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TEMA IV.- RESPONSABILIDADES DOLOSAS

Sesión 1 SESION 1

Delitos contra El artículo 233 de la Constitución de la República dispone que

La ningún servidor público estará exento de responsabilidad por los
Administración actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus
Pública omisiones. De igual manera, prevé que los servidores públicos y los
delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las
instituciones del Estado estarán sujetos a las sanciones
establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y
enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas
correspondientes serán imprescriptibles y los juicios se iniciarán y
continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas
normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos
aun cuando no tengan las calidades señaladas.

En concordancia, el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría

General del Estado establece que “Las obligaciones civiles
originadas como consecuencia de la comisión de delitos de
peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito, establecidos
en sentencia judicial ejecutoriada, serán imprescriptibles”.

1. DELITO DE COHECHO

1.1. DEFINICIÓN

El cohecho es un delito que implica la entrega de

un soborno para corromper a alguien y obtener un favor de su
parte. Lo habitual es que esta dádiva, que puede concretarse
con dinero, regalos, etc., sea entregada a un servidor público
para que éste concrete u omita una acción.

Algunas legislaciones distinguen entre cohecho simple (un

funcionario recibe dinero para desarrollar una cierta acción)
y cohecho calificado (el soborno se entrega para impedir u
obstaculizar un acto).

El cohecho también puede aparecer entre particulares, como

cuando el gerente de una compañía soborna a un empleado de
una empresa competidora para que le revele secretos de ésta.

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[Escriba aquí]

Cabe destacar que el cohecho es un delito y está penado por

la ley, pero además implica una falta ética.
SESION 1

EL DELITO DE Cohecho pasivo

COHECHO
El cohecho pasivo es un delito de participación necesaria, lo
cual significa que debe existir un oferente y un retribuyente,
alguien que induce y alguien que es inducido. Según Carlos
Creus Monti, una importante figura para el Derecho Penal, la
codelincuencia necesaria demuestra que sólo puede existir
cohecho pasivo si una persona ofrece algo o hace
una promesa con un fin específico.

Por lo tanto, el cohecho pasivo requiere que un sujeto activo

(como puede ser un servidor público o persona que esté a cargo
de un servicio público) reciba o acepte una dádiva o promesa
por parte del cohechante, para cumplir con su parte para
retribuir a este último mediante la realización de un acto que
incluye aprovechar de forma ilegal su puesto de trabajo dentro
del territorio en el cual tiene competencia, también puede
abstenerse de cumplir con sus obligaciones, e incluso cometer
otro delito, lo cual hace que el cohecho adquiera carácter de
agravado.

Cohecho activo

Se conoce con el nombre de cohecho activo a aquel que

haciendo uso de la violencia o de amenazas pretende obligar o
forzar a un servidor público, a una persona a cargo de un
servicio público, a un árbitro o a un juez, a hacer u omitir un acto
relacionado con sus deberes y funciones.

El cohecho activo puede tener lugar independientemente de

que se llegue a un acuerdo.

Es importante resaltar que el delito de cohecho, sea activo o

pasivo, se considera de pura actividad, ya que no es necesario
que tenga un resultado ni que la parte inducida acepte
la propuesta.

1.2. EL COHECHO COMO FORMA DE CORRUPCIÓN

A lo largo de los últimos tiempos, en el mundo y sobre todo en

Ecuador, se habla con mucha frecuencia de la corrupción y sus
términos derivados: corruptos, corruptores, corrompidos,
corruptela, actos de corrupción, comisiones contra la
corrupción, lucha anticorrupción, etc.

4-2
[Escriba aquí]

Esto se debe a que la corrupción se ha convertido en el

fenómeno generalizado y un problema en el que ha caído
la sociedad actual, por la falta de valores, dada la precaria
formación ética que ofrece el sistema educativo, por el afán
de dinero fácil, y por la ley del menor esfuerzo.

Jurídicamente, podemos decir que la corrupción puede

presentarse sin distinción, en todas las ramas de derecho; sin
embargo éstos actos recaen en el ámbito penal, puesto que los
tratadistas del derecho la han asimilado con los delitos contra
la administración pública, dentro de los cuales se encuentra
el cohecho.

1.3. EL COHECHO EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL

PENAL

El COIP en su artículo 280 tipifica el delito de cohecho de la

siguiente manera:

“Las o los servidores públicos y las personas que actúen

en virtud de una potestad estatal en alguna de las
instituciones del Estado, enumeradas en la Constitución de
la República, que reciban o acepten, por sí o por
interpuesta persona, beneficio económico indebido o de
otra clase para sí o un tercero, sea para hacer, omitir,
agilitar, retardar o condicionar cuestiones relativas a sus
funciones, serán sancionados con pena privativa de
libertad de uno a tres años.

Si la o el servidor público, ejecuta el acto o no realiza el acto

debido, será sancionado con pena privativa de libertad de
tres a cinco años.

Si la conducta descrita es para cometer otro delito, la o el

servidor público, será sancionado con pena privativa de
libertad de cinco a siete años.

La persona que bajo cualquier modalidad ofrezca, dé o

prometa a una o a un servidor público un donativo, dádiva,
promesa, ventaja o beneficio económico indebido u otro
bien de orden material para hacer, omitir, agilitar, retardar
o condicionar cuestiones relativas a sus funciones o para
cometer un delito, será sancionada con las mismas penas
señaladas para los servidores públicos”.

El cohecho se lo considera un delito bilateral, porque supone la

concurrencia de dos voluntades en un mismo actuar: la del
cohechador o cohechante y la del cohechado. El primero, es

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[Escriba aquí]

quien ofrece dinero, dádivas o promesas para que el cohechado

haga o deje de hacer algo relacionado con sus funciones. El
segundo, es el servidor público que por recibir cualquier dádiva
va a hacer o dejar de hacer algo relativo a sus funciones.

Este delito se perfecciona por el mero acuerdo o pacto, basta

que el agente acepte la promesa o reciba el don o presente, es
decir, no se exige que el contenido del acuerdo se ejecute, esto
es, que se haga o no alguna cosa en la administración pública.

El bien jurídico amparado o tutelado por el derecho en éste caso

es el funcionamiento normal y correcto de la Administración
Pública, a través de la rectitud, honestidad y probidad de
los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones y
deberes.

Adicionalmente, se considera que también es afectada la

lealtad y el respeto a la Administración Pública por parte del otro
partícipe necesario de la infracción que es el cohechante.

Por otra parte, se reprime la venalidad del servidor público,

porque su sola existencia constituye una amenaza para el
funcionamiento normal de la Administración, sin importar que el
acto sea justo o injusto, puesto que no interesa tanto
la naturaleza del acto sino su motivo, que es la recompensa de
cualquier tipo, incluso honorífica (ej. condecoración), que se
convierte en el móvil que induce al funcionario a actuar de
determinada manera, cuando su proceder no debe ser por ella.

1.4. SUJETOS QUE CONCURREN EN EL DELITO DE

COHECHO

El delito de cohecho tiene como sujeto activo al cohechador y

al cohechado, aunque exista la división en doctrina de cohecho
activo y pasivo.

Mientras que sujeto pasivo de ésta infracción será el Estado,

aunque en algunos casos indirectamente se ofenda también a
determinados particulares.

El cohechador es quien ofrece dinero, dádivas, presentes o

promesas a cambio de que el cohechado haga o deje de hacer
algo relacionado con sus funciones públicas; es decir, actos de
su empleo u oficio, conocidos también como actos oficiales en
el ejercicio de su cargo y que de una u otra forma van a
beneficiar al cohechador.

4-4
[Escriba aquí]

El cohechado, es el servidor público que por el hecho de recibir

dinero o cualquier otra dádiva (dones o presentes) o aceptar
una oferta o promesa, se compromete a hacer o dejar de hacer
algo relativo a sus funciones o en cuanto a un juez para dictar,
demorar u omitir dictar una resolución o fallo en asuntos de
su competencia.

El cohecho pasivo se produce cuando el sujeto activo del delito

que es el servidor público, acepta o recibe una dádiva,
obviamente como un acto posterior a la oferta o promesa
realizada por el cohechante, para ejecutar actos de su empleo
u oficio, solicitados por el cohechador y que además están
dentro de la competencia territorial y material del servidor, ya
que caso contrario no será sujeto de cohecho.

Los actos a realizarse por parte del sujeto activo pueden ser:

- Actos justos pero no sujetos a retribución;

- Actos injustos;
- Abstenciones de actos de su obligación o del orden de sus
deberes;
- Comisión de un delito, que configura al cohecho agravado

Consecuentemente, la acción que perfecciona el cohecho

pasivo es la aceptación de la promesa o la recepción de la
dádiva antes del acto solicitado y esperado, por lo cual se
excluye de ésta figura, toda cuestión referente al pago posterior.
Siendo irrelevante que el servidor público cumpla o no lo
pactado, puesto que el delito se consuma con la sola aceptación
de la promesa.

Cabe reiterar que para ser sujeto activo de cohecho, es

necesario que el "acto justo o injusto solicitado" esté sometido
a la competencia del funcionario o servidor público que lo va a
llevar a cabo; en caso contrario podrá ubicarse el acto en
cualquier otra figura delictiva.

También tienen la calidad de sujeto activo de cohecho pasivo,

con la calificación de agravado, los árbitros y componedores
(mediadores), que aunque realmente no sean servidores
públicos, se los incluyen en este análisis porque administran
justicia, al ser una especie de jueces privados. Este vendría a
ser un cohecho por extensión.

El cohecho se encuentra dentro de los tipos dolosos porque

existe el conocimiento y la voluntad necesarios para el pacto
ilícito. Así tenemos que el elemento subjetivo que motiva al
funcionario o servidor público es la oferta de recibir dinero o

4-5
[Escriba aquí]

promesa de cualquier otra dádiva, en tanto que al corruptor le

motiva la obtención de un beneficio representado por la
realización de un acto o por la abstención de otro.

Se entiende que recibe, quien entra en tenencia material del

objeto ofrecido, a través del traslado físico; pero respecto a éste
punto surge una interrogante en cuanto a los bienes que
requieren de ciertas formalidades para que se dé la tradición, y
este es el caso sobre todo de inmuebles o de vehículos que
requieren el traspaso.

Algunos autores opinan en el sentido de que mientras no se

cumpla con esas formalidades, no se puede hablar de recepción
y por tanto tampoco de cohecho. Este criterio puede generar
la impunidad en el cometimiento del delito porque cualquier
sujeto que haya sido cohechado puede estar en posesión del
bien desde la realización del pacto (incluso sería lo más lógico)
y no esperar a que primero se hagan los debidos trámites para
el traspaso. Por ello, la opinión más aceptada es que tan solo
con esa posesión se está dando la recepción del bien y
consecuentemente el cohecho. Por el contrario, sería absurdo
alegar que aunque el servidor público poseía el objeto, no existe
cohecho porque aún no se han cumplido las respectivas
formalidades.

La aceptación se da cuando el requerido admite o da su

consentimiento para en un futuro recibir lo que se le promete
por parte del requirente.

En caso de que el servidor público no se haya limitado a recibir

o a aceptar lo ofrecido, sino que por el contrario ha tomado una
actitud de imposición, la infracción saldría de la figura del
cohecho para entrar en la de la concusión. Sin embargo, lo que
sí es posible dentro del cohecho, es que la total iniciativa no
provenga del cohechante sino que medie una ligera insinuación,
una mera sugerencia o en fin actos del cohechado tendientes a
facilitar el ofrecimiento o la promesa. Si sucede alguna de éstas
últimas opciones, el agente receptor o aceptante de la dádiva o
promesa, seguirá siendo autor de cohecho.

1.5. EL COHECHO COMO DELITO, TIENE DOS GRANDES

MODALIDADES:

 Antecedente
 Consecuente

El cohecho pasivo siempre es antecedente cuando hay

simplemente el acuerdo, se acepta la oferta o promesa o se

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[Escriba aquí]

reciben los dones o presentes; y, se convierte en consecuente

cuando se ejecuta por parte del servidor público lo pactado, es
decir, cuando realiza o se abstiene de hacer un acto
determinado.

El cohecho activo es antecedente cuando se ha compelido o

ejercido alguna fuerza física o moral en la persona del servidor
público, sea con violencia o amenazas. Estas acciones eliminan
la responsabilidad del servidor público y solamente se le
juzgaría al cohechante por la infracción. De la misma forma, es
cohecho activo antecedente cuando corrompe el cohechante
por promesas, ofertas, dones o presentes. Se convertiría en
consecuente, en ambos casos cuando el servidor público haya
realizado el acto o se hubiera abstenido de hacerlo por el
apremio ejercido sobre su persona o por la promesa o dádiva.

Si no se llega a ejecutar el cohecho antecedente, queda en

cohecho de mera actividad, un delito de ésta clase es aquel que
requiere únicamente del comportamiento sin más, con el simple
accionar se consuma el delito.

En el delito de cohecho, el término de dádiva implica una cosa

que puede darse, entregarse o transferirse, a un servidor
público con un determinado fin (venal), en consideración a su
oficio y mientras él conserve tal calidad, existiendo
generalmente como contrapartida la acción del funcionario de
recibirla o admitirla para realizar lo acordado.

1.6. CLASES DE COHECHO

 Cohecho Propio, llamado también grave, es aquel

que comprende la realización de un acto injusto por
parte del servidor público. Por "injusto" debe
entenderse lo que no está de acuerdo a la ley, cuando
es contrario a derecho, y si no se trata de algo
relacionado a la aplicación de la ley, injusto hace
referencia a lo incorrecto, a lo alejado del sentido
común.

 Cohecho Impropio, es aquel que pretende la

realización de un acto que no es ilegal, es decir, de
un acto justo pero que correspondería realizarlo
correctamente y no por dádiva.

 Cohecho Agravado. El delito adquiere carácter de

agravado cuando el servidor público ha aceptado las
promesas o ha recibido las dádivas para cometer un

4-7
[Escriba aquí]

delito en el ejercicio de su cargo; o cuando el sujeto

cohechado ostenta la calidad de juez o árbitro.

Cabe señalar que el delito de cohecho en general, no admite

tentativa y que todos los actos anteriores a la consumación de
la acción típica, aunque se encuentren directamente
relacionados con su perpetración, no pasan de ser actos
preparatorios impunes, ya que el delito en mención, sea
cohecho activo o pasivo, es de pura actividad (no requiere
resultado alguno, ni siquiera la aceptación de la propuesta).

En la legislación penal ecuatoriana como hemos analizado en

líneas anteriores, la conducta rectora del cohecho gira
alrededor de "las promesas o las dádivas", sea que se trate de
aceptar o recibir (cohecho pasivo) o de corromper (cohecho
activo). Pues, respecto a dichas promesas o dádivas, se ha
generalizado el criterio de que no necesariamente deben tener
un contenido económico, ya que pueden consistir en una
satisfacción cualquiera, es decir honorífica, intelectual, sexual,
recreativa, etc.; además pueden ser en provecho del cohechado
o de terceras personas, tomando en cuenta que si es en
provecho de la Administración, no habría cohecho, lo que puede
haber es prevaricato (ejemplo: que un juez aconseje al
cohechante con información o estrategias para que gane un
juicio, en perjuicio de la otra parte), o cualquier otro acto contra
la Administración Pública.

Las promesas o las dádivas deben ser aceptadas por el

cohechado como retribución al acto que él va a realizar o a
abstenerse de ejecutar, quedando por tanto, fuera del
mencionado delito, los actos de mera gratitud o benevolencia,
al igual que los homenajes (placas u objetos significativos que
se presentan a los jefes de Estado en visitas, inauguraciones,
etc.)

En consecuencia, para que se configure el delito de cohecho,

debe existir en el acto un contenido venal con el elemento
subjetivo del dolo y que se representa en el hecho de que las
partes conocen el carácter de la entrega de la dádiva o de la
formulación de la propuesta, y bajo ese conocimiento lo
aceptan. Dicho en otras palabras, se requiere una vinculación
subjetiva, psicológica entre el querer y el hacer, que el uno sea
consecuencia del otro y que para el caso del cohecho es el
entregar una dádiva o formular una propuesta (hacer) con el fin
de conseguir una actuación determinada del servidor público en
general (querer).

4-8
[Escriba aquí]

1.7. CONCLUSIONES

 Del análisis precedente podemos determinar que el delito

de cohecho es un acto de corrupción que ataca al Estado
y directamente a la Administración Pública porque implica
la entrega de un soborno o dádiva, generalmente a un
servidor público, para obtener un favor de su parte, ya
sea que éste concrete u omita una acción, contraria a la
ética, honestidad y probidad que le debe caracterizar en
ejercicio de sus funciones y deberes.

 En la actualidad, en la sociedad existe la idea

generalizada y preconcebida de que el cometimiento del
delito de cohecho es una forma natural de obrar y vivir,
por parte de los servidores públicos.

 En la comisión de este delito hay dos sujetos que son el

cohechante y el cohechado. El segundo es servidor
público, quien al aceptar la propuesta o recibir la dádiva,
con un acto positivo y personal consuma el delito con el
simple acuerdo; mientras que el cohechante, al ofrecer la
dádiva, o ejerciendo violencia o amenaza, igualmente
consuma el ilícito con la realización de tales actos.

 El cohecho pasivo es un delito de participación necesaria,

lo cual significa que debe existir un oferente y un
retribuyente, alguien que induce y alguien que es
inducido.

 El cohecho activo se configura cuando alguien obliga a un

servidor público, a una persona a cargo de un servicio
público, a un árbitro o a un juez a hacer u omitir un acto
relacionado con sus deberes y funciones, haciendo uso
de la violencia o de amenazas.

 La acción para perseguir el delito cohecho, al igual que

el peculado, la concusión y enriquecimiento ilícito, y las
penas correspondientes serán imprescriptibles y los
juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de
las personas acusadas.

2. DELITO DE CONCUSIÓN

2.1. DEFINICIÓN

Concusión es un término que procede del latín concussio. Se

trata de una exacción (la acción de exigir impuestos, multas o

4-9
[Escriba aquí]

SESION 2 prestaciones) arbitraria que lleva a cabo un servidor público en

provecho propio.
EL DELITO DE
CONCUSIÓN La concusión, por lo tanto, es un concepto legal que se utiliza
para describir una situación en la que un servidor público hace
uso de su cargo para hacer pagar a una persona una
contribución que no le corresponde. La concusión también
implica exigir un pago más alto del estipulado por ley.

El delito de concusión puede contar con diversos agravantes:

el uso de intimidación, la invocación de órdenes de funcionarios
de mayor jerarquía, etc. El análisis de la concusión y sus
características depende de un juez.

El servidor público incurre en este delito cuando exige, por sí

mismo o por medio de otra persona, dinero, valores o servicios
a título de impuesto, renta, contribución, etc., sin que la ley lo
estipule o en una cuantía superior a la permitida.

2.2. DIFERENCIAS CON EL DELITO DE COHECHO

Concusión y cohecho son dos términos que a menudo se

confunden en el lenguaje popular, pero se trata de conceptos
distintos. En primer lugar, cabe aclarar que ambos pertenecen
a una misma categoría: son dos tipos de abuso, un fenómeno
que ha adoptado diferentes formas a lo largo de la historia y que
continúa enmascarándose para formar parte de las diversas
culturas del ser humano.

Continuando con el abuso, si bien posee muchas

clasificaciones, la tasa más alta de víctimas está asociada
al abuso de poder, dado que no requiere de una alta jerarquía
política ni de una fortuna económica; en muchos casos, de
hecho, los abusadores no necesitan otra cosa que una fuerte
personalidad, una gran influencia sobre su entorno que se da
meramente a nivel psicológico.

La principal diferencia entre ambos términos puede apreciarse

en sus definiciones básicas: la concusión implica la exigencia
de un pago por parte de un servidor público que busca un
beneficio para sí mismo, mientras que el cohecho se configura
con la entrega de un soborno para corromper a un servidor
público o a un juez y obtener un favor de su parte.

Otra distinción posible gira en torno a la demanda de la suma

monetaria, la cual se da solamente en el caso de la concusión,
dado que el servidor público exige dicho pago. Por otro lado,

4-10
[Escriba aquí]

todos los individuos que llevan a cabo un cohecho llegan a un

acuerdo, sin necesidad de amenazas por parte de ninguno de
ellos.

2.3. LA CONCUSIÓN COMO FORMA DE CORRUPCIÓN

Para que se configure el delito de concusión tipificado y

reprimido en el Art 281 del Código Orgánico Integral Penal, se
requiere de los siguientes elementos:

 Que el agente o sujeto activo del delito sea empleado

público o persona encargada de un servicio público;

 Que en tales calidades manden percibir, exijan o reciban

derechos, cuotas, contribuciones, rentas o, intereses
sueldos o gratificaciones; y,

 Que exista conciencia o a sabiendas que tales

exigencias son total y absolutamente indebidas.

Deben concurrir además todos los elementos del tipo, como el

abuso del cargo; el obligar o inducir a una persona a dar o
prometer, esto tiene que ser indebidamente; y, que lo que se
obligue sea un bien o un beneficio, en provecho propio o para
otro.

2.4. LA CONCUSIÓN EN EL CÓDIGO ORGÁNICO

INTEGRAL PENAL

El artículo 281 del COIP tipifica el delito de concusión, así:

“Las o los servidores públicos y las personas que actúen

en virtud de una potestad estatal en alguna de las
instituciones del Estado, determinadas en la Constitución
de la República, sus agentes o dependientes oficiales que
abusando de su cargo o funciones, por sí o por medio de
terceros, ordenen o exijan la entrega de derechos, cuotas,
contribuciones, rentas, intereses, sueldos o gratificaciones
no debidas, serán sancionados con pena privativa de
libertad de tres a cinco años.

Si la conducta prevista en el inciso anterior se realiza

mediante violencias o amenazas, la o el servidor público,
será sancionado con pena privativa de libertad de cinco a
siete años”.

4-11
[Escriba aquí]

El núcleo del delito está dado por los verbos: “ordenar”, “exigir”
o “entregar” lo no debido, para lo cual es evidente que el autor
de concusión, debe ser un servidor público o persona
encargada de un servicio público, cuya característica es el
abuso de la potestad estatal, mediante el uso de mecanismos
indebidos, de carácter extorsivo, en contra del particular que en
definitiva es la víctima. Por esta razón, la doctrina lo ubica como
un delito pluriofensivo, pues además de afectar a la recta
administración pública, causa un daño patrimonial al particular.

La conducta pesquisable consiste en ordenar o exigir la entrega

de derechos, cuotas, contribuciones, rentas, intereses, sueldos
o gratificaciones no debidas, o en recibirlos, aun sin haberlo
ordenado. En este caso deberá entenderse que la persona que
entrega tales valores lo hace bajo el convencimiento
equivocado de que está obligado a hacerlo, pues de lo contrario
se modificaría el tipo penal; y, por otra parte la concusión es
dolosa, porque la recepción de los valores, se hace “sabiendo
que no era debido”, es decir con pleno conocimiento de la ilicitud
del acto.

2.5. CONCLUSIONES

 La concusión es una situación en la que un servidor

público hace uso de su cargo para exigir a
una persona un pago o una contribución que no le
corresponde. La concusión también implica exigir un
pago más alto del estipulado por ley.

 La concusión implica la exigencia de un pago por parte

de un servidor público que busca un beneficio para sí
mismo, mientras que el cohecho se configura con la
entrega de un soborno para corromper a un servidor
público o a un juez y obtener un favor de su parte.

 La conducta pesquisable constituye el ordenar o exigir

la entrega de derechos, cuotas, contribuciones, rentas,
intereses, sueldos o gratificaciones no debidas, o en
recibirlos, aun sin haberlo ordenado.

 La acción para perseguir el delito concusión, al igual

que el peculado, el cohecho y el enriquecimiento ilícito,
y las penas correspondientes serán imprescriptibles y
los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia
de las personas acusadas.

4-12
[Escriba aquí]

3. DELITO DE PECULADO

3.1. DEFINICIÓN

El delito de peculado puede conceptualizarse como aquel acto o

hecho punible que se materializa a través de la realización de un
conjunto de actos idóneos tendientes a transgredir o vulnerar la
administración pública, el patrimonio del Estado, el patrimonio de
los ciudadanos, a través del incumplimiento de los deberes y
obligaciones, que la ley establece a los servidores públicos para
el cumplimiento de sus funciones, o a particulares que se
SESION 3 encargan de administrar o custodiar bienes de alguna entidad
pública o bienes que pertenecen a particulares pero son
DELITO DE
custodiados por el Estado.
PECULADO
El término peculado se emplea en el ámbito del derecho para
nombrar al delito que se concreta cuando una persona se queda
con el dinero público que debía administrar.

Quien comete este delito roba fondos que pertenecen

al Estado y que, en teoría, debía gestionar. El concepto procede
de peculio (cuyo origen etimológico se halla en el
latín peculium), que es el capital que una persona le concedía a
su descendiente o su siervo para que hicieran uso del mismo.

La persona que incurre en este delito defrauda la confianza del

Estado, cuyas autoridades le encomendaron algún tipo de
función y le posibilitaron el acceso a los recursos públicos. El
peculado en ocasiones no refiere específicamente al robo
de dinero, sino que también puede concretarse cuando el
servidor público en cuestión hace uso de ciertos objetos que, en
realidad, deberían estar disponibles para el bien común.

La doctrina jurídica, con relación al delito de peculado, establece

como denominador común el atentar contra el caudal del Estado
a través del incumplimiento de los deberes que tiene aquel que
ejerza la función pública. Es decir, la administración pública, se
verá afectada una vez que el servidor público que la ejerce, la
coordina, deja de cumplir con el rol que le ha sido impuesto por
el ordenamiento jurídico. Además, este delito no implica
solamente el apoderarse del erario público, va más allá, como es
el no cuidarlo, el no administrarlo con la eficiencia de un buen
padre de familia, o el darle un uso totalmente diferente al
establecido en la norma jurídica.

3.2. EL PECULADO COMO FORMA DE CORRUPCIÓN

4-13
[Escriba aquí]

Tomando como referente las definiciones anteriores, el delito de

peculado presenta las siguientes características:

- Es realizado por un servidor público o alguien que esté

realizando una función de carácter público.

- El servidor público actúa en contravención con los deberes y

obligaciones que la ley le ha impuesto para el ejercicio de su
cargo.

- Con la acción del servidor público se afecta a la

Administración Pública, al patrimonio del Estado y al
patrimonio de cada uno de los ciudadanos.

- Manifiesta niveles de corrupción en el gobierno.

- La tipificación como delito constituye una garantía de

defensa de los bienes patrimoniales del Estado.

3.3. TIPOS DE PECULADO

 Peculado por Apropiación: Se configura cuando el servidor

público se apodera o trata de hacer suyo un bien, un valor o
dinero, que le ha sido confiado pero no con título traslaticio
de dominio, sino simplemente para que lo cuide, lo
administre y en su momento lo entregue.

En el delito de peculado por apropiación el sujeto activo es

un servidor público que se apropia para sí o permite que otro
se apropie de los bienes que están bajo su administración,
percepción o custodia, debido al cargo que ocupa. Es decir,
que dentro del manual de funciones, para el ejercicio de ese
puesto o cargo, se encuentre el velar por esos bienes, ya sea
administrándolos, teniéndolos o custodiándolos.

 Peculado por Error Ajeno: Este tipo de peculado se da

cuando, por error, un tercero le otorga a un servidor público
ciertos bienes que no le corresponden y éste los utiliza con
fines diferentes a los legalmente dispuestos.

En este delito el sujeto activo es igualmente un servidor

público, quien con la ayuda de otro servidor público que
realiza la acción desconociendo totalmente que está
actuando equívocamente, ya que no posee la información
veraz que le debió suministrar el servidor público
beneficiado. En este caso, el servidor público que recibió el

4-14
[Escriba aquí]

beneficio actúa con intención, puesto que sabía lo que

estaba haciendo.

 Peculado por Uso: Este tipo de peculado se produce

cuando un servidor público hace uso o permite que se haga
uso indebido de bienes estatales o de compañías de las
cuales participe, así como de bienes que se encuentre
administrando o custodiando por razón de sus funciones.

La conducta punible consiste en la utilización del bien, sin

derecho alguno que lo autorice a ello. Quien usa
indebidamente se puede decir que se porta, en principio,
como señor y dueño, pero tiene la intención, el propósito
claro de devolver o reintegrar el bien indebidamente
utilizado. Es necesario que el uso sea indebido. Si el uso es
correcto o licito no existirá posibilidad de adecuación típica,
y, además, requiere que se haga con fines privados del
sujeto activo o del tercero, ya que si la utilización es oficial
se podría hablar de peculado por destinación oficial
diferente.

En consecuencia, el delito se configura cuando la acción la

realiza un servidor público; el beneficiado es el servidor
público o un tercero; los valores, bienes o dinero utilizado a
su favor, se encuentran a su cargo en virtud de las funciones
asignadas y que así lo consagre el manual de funciones.
También puede ser que en vez de éstos, el servidor público
utilice servicios o trabajos oficiales; que el uso que la ley le
ha destinado a los valores, bienes o dinero sea distinto al
que le está dando el servidor público.

 Peculado por Aplicación Oficial Diferente: Como se

analiza anteriormente, el peculado no siempre consiste en
el uso de bienes públicos para satisfacer necesidades o
caprichos personales. Por ello, en este tipo de delito el
servidor público utiliza los bienes (o las compañías cuya
custodia o administración hayan sido puestas a su cargo por
razón de sus funciones) con objetivos diferentes a los
dispuestos oficialmente, o bien sigue las órdenes con
respecto a su uso pero compromete montos superiores a los
que fueron fijados en el presupuesto.

Este delito contra la administración pública radica

principalmente en utilizar los caudales o partidas asignadas
para un fin determinado, en otro totalmente diferente al
establecido en el presupuesto de Estado.

4-15
[Escriba aquí]

Para que se configure esta figura delictiva se requiere que

el acto sea realizado por un servidor público; que utilice los
caudales o destine los efectos que administra a un fin
diferente al asignado por ley; que producto de ese uso
diferente, se vea afectado directamente el servicio o la
función que la institución pública debía realizar.

 Peculado Culposo: Se produce cuando por culpa del

servidor público se extravían o pierden dinero, valores o
bienes, cuya administración, percepción o custodia le hayan
sido confiados por razón de su cargo, o da ocasión para que
otra persona los sustraiga, utilice o se apropie de ellos.

Esta figura delictiva, denota entre otras cosas que por el

incumplimiento de obligaciones o inobservancia del deber
de cuidado, el servidor público incurre en la comisión de este
ilícito, ya que por su descuido se extravían o pierden dinero,
valores o bienes del Estado y, que le han sido
encomendados para llevar a cabo una eficiente
administración pública; o, permite que otro la realice.

Entre las características que manifiesta este delito se

encuentran las siguientes: El servidor público actúa sin
intención de causar daño; el servidor público actúa con
inobservancia del deber de cuidado, y por sus culpa se
extravían o pierden dinero, valores o bienes del Estado; la
inobservancia del deber de cuidado del servidor público,
permite que un tercero sustraiga o se apropie de los
recursos públicos; la persona que se apropia de los recursos
públicos lo hace en beneficio propio o de un tercero.
Además, del servidor público, este delito lo puede cometer
otra persona que se aprovecha del descuido del servidor
público.

3.4. CLASES DE DELITO DE PECULADO

 De acción.- se lleva a cabo con acciones de hacer por parte

del servidor público.

 De omisión u omisión propia.- el servidor público deja de

hacer lo que la ley le había establecido que hiciera.

 Unisubjetivo.- puede ser realizado por una sola persona,

que en este caso sería el servidor público.

4-16
[Escriba aquí]

 Plurisubjetivo.- puede ser realizado por varios sujetos, ya

sean varios servidores públicos o un servidor público y un
particular o varios servidores públicos y varios particulares.

 Unisubsistente.- se lleva a cabo mediante la realización de

un solo acto idóneo.

 Plurisubsistente.- se realiza a través de varios actos

idóneos con efectos permanentes. Los efectos o
consecuencias que se derivan de la comisión de este delito
se prolongan a través del tiempo.

3.5. EL PECULADO EN EL CÓDIGO ORGÁNICO

INTEGRAL PENAL

El COIP en su artículo 278 tipifica el delito de peculado de la

siguiente manera:

“Las o los servidores públicos y las personas que actúen

en virtud de una potestad estatal en alguna de las
instituciones del Estado, determinadas en la Constitución
de la República, en beneficio propio o de terceros; abusen,
se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de
bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados,
efectos que los representen, piezas, títulos o documentos
que estén en su poder en virtud o razón de su cargo, serán
sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece
años.

Si los sujetos descritos en el primer inciso utilizan, en

beneficio propio o de terceras personas, trabajadores
remunerados por el Estado o por las entidades del sector
público o bienes del sector público, cuando esto signifique
lucro o incremento patrimonial, serán sancionados con
pena privativa de libertad de cinco a siete años.

La misma pena se aplicará cuando los sujetos descritos en

el primer inciso se aprovechen económicamente, en
beneficio propio o de terceras personas, de estudios,
proyectos, informes, resoluciones y más documentos,
calificados de secretos, reservados o de circulación
restringida, que estén o hayan estado en su conocimiento
o bajo su dependencia en razón o con ocasión del cargo
que ejercen o han ejercido.

Son responsables de peculado las o los funcionarios,

administradores, ejecutivos o empleados de las

4-17
[Escriba aquí]

instituciones del Sistema Financiero Nacional o entidades

de economía popular y solidaria que realicen actividades
de intermediación financiera, así como los miembros o
vocales de los directorios y de los consejos de
administración de estas entidades, que con abuso de las
funciones propias de su cargo dispongan
fraudulentamente, se apropien o distraigan los fondos,
bienes, dineros o efectos privados que los representen,
causando directamente un perjuicio económico a sus
socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los
bienes, fondos o dineros, serán sancionados con pena
privativa de libertad de diez a trece años.

La persona que obtenga o conceda créditos vinculados,

relacionados o inter compañías, violando expresas
disposiciones legales respecto de esta clase de
operaciones, en perjuicio de la Institución Financiera, será
sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez
años.

La misma pena se aplicará a los beneficiarios que

intervengan en el cometimiento de este ilícito y a la persona
que preste su nombre para beneficio propio o de un
tercero, aunque no posea las calidades previstas en el
inciso anterior.

Las o los sentenciados por las conductas previstas en este

artículo quedarán incapacitadas o incapacitados de por
vida, para el desempeño de todo cargo público, todo cargo
en entidad financiera o en entidades de la economía
popular y solidaria que realicen intermediación financiera”.

3.6. INFORME DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL

ESTADO COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

El artículo 581 del COIP dispone que para el ejercicio de la

acción penal, por los delitos de peculado y enriquecimiento
ilícito, constituye un presupuesto de procedibilidad que exista
un informe previo sobre indicios de la responsabilidad penal
emitido por la Contraloría General del Estado.

Lo anterior no se aplica para los delitos financieros,

relacionados con las actividades de control exclusivo de las
instituciones del Sistema Financiero Nacional y del Sistema
Financiero Popular y Solidario, cuya facultad es exclusiva de la

4-18
[Escriba aquí]

Superintendencia de Bancos y de la Superintendencia de

Economía Popular y Solidaria, ya que la Corte Nacional de
Justicia, mediante Resolución No. 08-2015, publicada en el
Registro Oficial No. 539 de 09 de julio de 2015, considerando
que la solicitud de informes de aquellas Superintendencias
como presupuesto de procedibilidad para el ejercicio de la
acción penal, ha generado impunidad de los procesados y
atenta contra el principio de legalidad, componente del debido
proceso, a más de que transgrede la tutela judicial efectiva y la
seguridad jurídica, resolvió lo siguiente:

“ARTÍCULO ÚNICO.- En los delitos de peculado a los que se

refieren el inciso cuarto del artículo 278 del COIP y en los delitos
contra el sistema financiero, que de conformidad con el Código
Orgánico Monetario y Financiero y la Ley Orgánica de
Economía Popular y Solidaria, están relacionados con el control
exclusivo de la Superintendencia de Bancos y de la
Superintendencia de Economía Popular y Solidaria, para el
ejercicio de la acción penal, la Fiscalía General del Estado no
requerirá de ningún informe previo o adicional de aquellos
organismos de control como presupuesto de procedibilidad.
Para estos casos, la Fiscalía General del Estado ejercerá las
facultades que le confieren la Constitución de la República y la
ley, cuando conozca, de cualquier manera, sobre la
perpetración de alguna infracción de esta naturaleza”.

3.7. CONCLUSIONES

 El delito de peculado lo comete un servidor público de forma

positiva, o cuando deja de hacer lo que la ley le había
establecido que hiciera. Puede ser realizado por uno o por
varios servidores públicos o un servidor público y un
particular o varios servidores públicos y varios particulares.

 El delito se lleva a cabo mediante la realización de un solo

acto idóneo o a través de varios actos idóneos con efectos
permanentes en el tiempo.

 El peculado pude ser por Apropiación, cuando el servidor

público se apodera o trata de hacer suyo un bien, un valor o
dinero, que le ha sido confiado pero no con título traslaticio
de dominio, sino simplemente para que lo cuide, lo
administre y en su momento lo entregue.

 También puede ser por Error Ajeno, cuando, por error, un

tercero le otorga a un servidor público ciertos bienes que no

4-19
[Escriba aquí]

le corresponden y éste los utiliza con fines diferentes a los

legalmente dispuestos.

 El peculado por Uso se produce cuando un servidor público

hace uso o permite que se haga uso indebido de bienes
estatales o de compañías de las cuales participe, así como
de bienes que se encuentre administrando o custodiando por
razón de sus funciones.

 En el peculado por Aplicación Oficial Diferente el servidor

público utiliza los bienes (o las compañías cuya custodia o
administración hayan sido puestas a su cargo por razón de
sus funciones) con objetivos diferentes a los dispuestos
oficialmente, o bien sigue las órdenes con respecto a su uso
pero compromete montos superiores a los que fueron fijados
en el presupuesto.

 El peculado Culposo se produce cuando por culpa del

servidor público se extravían o pierden dinero, valores o
bienes, cuya administración, percepción o custodia le hayan
sido confiados por razón de su cargo, o da ocasión para que
otra persona los sustraiga, utilice o se apropie de ellos.

 La acción para perseguir el delito peculado, al igual que la

concusión, el cohecho y el enriquecimiento ilícito, y las penas
correspondientes serán imprescriptibles y los juicios se
iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas
acusadas.

4. DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

4.1. DEFINICIÓN

El enriquecimiento ilícito es un concepto que hace referencia

al acto de enriquecerse por medios contrarios a la ley. La noción
suele ser utilizada para nombrar al servidor público que
SESION 4 aprovecha su poder y autoridad para realizar negociados
ilegales o que obtiene dinero gracias a sobornos.
DELITO DE
ENRIQUECIMIENTO
ILÍCITO
4.2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO

- Incremento injustificado del patrimonio de una persona;

- Que dicho incremento patrimonial no justificado se haya

producido con ocasión o como consecuencia del desempeño
de un cargo o función pública; y,

4-20
[Escriba aquí]

- Que no sea el resultado de sus ingresos legalmente

percibidos.

En el delito de enriquecimiento ilícito se busca proteger el bien

jurídico relacionado con la legitimidad de las instituciones
públicas, el orden moral y la fe pública. Si bien en muchas
ocasiones este delito ha sido considerado como la acumulación
de varios delitos y no en si mismo como una conducta delictiva
individualizada, nuestra legislación positiva penal lo considera
como un delito individual, debidamente sancionado y que se
enmarca dentro de lo que establece el Art. XI de la Convención
Interamericana Contra la Corrupción de la cual el Ecuador es
signatario y que establece:

“Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales

de su ordenamiento jurídico, los Estados Partes que aún no lo
hayan hecho adoptarán las medidas necesarias para tipificar en
su legislación como delito, el incremento del patrimonio de un
funcionario público con significativo exceso respecto de sus
ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que
no pueda ser razonablemente justificado por él.”.

Si bien es verdad que el delito de enriquecimiento ilícito ha sido

establecido en la legislación penal ecuatoriana como medida
para contrarrestar la corrupción en el país, no es menos cierto
que todos los elementos constitutivos del mismo deben
encontrarse probados conforme a derecho para que el Juez o
Tribunal pueda imponer una sanción. Por lo tanto, no es
suficiente establecer un incremento patrimonial, sino también
demostrar como manda la ley que dicho incremento obedezca
necesariamente al desempeño del cargo público y que los
ingresos obtenidos por el servidor público sea el producto de
actos ilícitos.

4.3. EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN EL CÓDIGO

ORGÁNICO INTEGRAL PENAL

Artículo 279.- Enriquecimiento ilícito.- Las o los servidores

públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad
estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas
en la Constitución de la República, que hayan obtenido para sí
o para terceros un incremento patrimonial injustificado a su
nombre o mediante persona interpuesta, producto de su cargo
o función, superior a cuatrocientos salarios básicos unificados
del trabajador en general, serán sancionados con pena privativa
de libertad de siete a diez años.

4-21
[Escriba aquí]

Se entenderá que hubo enriquecimiento ilícito no solo cuando

el patrimonio se ha incrementado con dinero, cosas o bienes,
sino también cuando se han cancelado deudas o extinguido
obligaciones.

Si el incremento del patrimonio es superior a doscientos y

menor a cuatrocientos salarios básicos unificados del trabajador
en general, la pena privativa de libertad será de cinco a siete
años.

Si el incremento del patrimonio es hasta doscientos salarios

básicos unificados del trabajador en general, la pena privativa
de libertad será de tres a cinco años.

4.4. INFORME DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL

ESTADO COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

El artículo 231 de la Constitución de la República dispone que

la Contraloría General del Estado examinará y confrontará las
declaraciones patrimoniales juradas e investigará los casos en
que se presuma enriquecimiento ilícito.

Adicionalmente, la carta magna establece que la falta de

presentación de la declaración patrimonial jurada al término de
las funciones o la inconsistencia no justificada entre las
declaraciones hará presumir enriquecimiento ilícito.

El artículo 581 del COIP dispone que para el ejercicio de la

acción penal, por los delitos de peculado y enriquecimiento
ilícito, constituye un presupuesto de procedibilidad que exista
un informe previo sobre indicios de la responsabilidad penal
emitido por la Contraloría General del Estado.

4.5. RELACIÓN CON EL DELITO DE TESTAFERRISMO

El delito de testaferrismo se produce cuando una persona

consiente en aparentar como suyos bienes muebles,
inmuebles, títulos, acciones, participaciones, dinero, valores o
efectos que lo representen, producto del enriquecimiento ilícito
del servidor o ex servidor público o producto del enriquecimiento
privado no justificado.

En la tipificación del delito de enriquecimiento ilícito, el

legislador contempla la posibilidad de que el servidor público
haya “obtenido para sí o para terceros un incremento
patrimonial injustificado a su nombre o mediante persona

4-22
[Escriba aquí]

interpuesta”, lo que no es otra cosa que la utilización de

testaferros.

En este caso, los infractores pueden ser varios servidores

públicos, o intervienen servidores públicos y personas
particulares, vinculadas o no por consanguinidad o afinidad con
el servidor público que se enriqueció ilícitamente, y que
participan directa e indirectamente con el fin de ocultar el
producto del cometimiento del delito de enriquecimiento ilícito.

El sujeto pasivo en el testaferrismo y en el enriquecimiento ilícito

es el Estado, y en ambos casos existe una afectación directa en
la Administración Pública.

4.6. RELACIÓN CON EL DELITO DE PECULADO

Como se analizó anteriormente, el peculado es un delito que

consiste en el uso indebido de la autoridad, de los bienes o de
fondos de un cargo público. Para que exista peculado, los
infractores deben ser servidores públicos, también serán
responsables todas las personas que participen directa e
indirectamente del cometimiento de un delito. Se relaciona con el
enriquecimiento ilícito porque en ambos casos, los que cometen
el delito son servidores públicos y atentan contra el Estado. En el
caso del enriquecimiento ilícito existe un incremento de
patrimonio obtenido durante el desempeño de su cargo.

El sujeto pasivo en el peculado y en el enriquecimiento ilícito es

el Estado, y en los dos casos existe una afectación directa en la
Administración Pública, pérdida de confianza en el sistema
estatal, desconfianza en los servidores públicos y mal uso en los
recursos del estado.

4.7. RELACIÓN CON EL DELITO DE COHECHO

Por su parte, el cohecho consiste en la recepción o solicitud de

dádivas o presentes por un servidor público por ejecutar un acto
relativo al ejercicio de su cargo o abstenerse de un acto que
debería practicar en el ejercicio de su función. Asimismo este
delito es cometido por las personas que intentan sobornar a los
servidores públicos.

El servidor público que recibe para sí o para terceros, dinero u

otra utilidad o acepte promesa remuneratoria, directa o
indirecta, para retardar u omitir un acto propio del cargo o para
ejecutar un contrario a los deberes oficiales está cometiendo
cohecho, y cuando se trata de dinero, también está
enriqueciéndose ilícitamente.

4-23
[Escriba aquí]

4.8. CONCLUSIONES

 Sin embargo de que este delito puede considerarse como la

acumulación de varios delitos y no en si mismo como una
conducta delictiva individualizada, nuestra legislación
positiva penal lo considera como un delito individual.

 El Código Orgánico Integral Penal determina que hay

enriquecimiento ilícito no solo cuando el patrimonio se ha
incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también
cuando se han cancelado deudas o extinguido obligaciones;
por tanto, puede provenir, o ser la consecuencia de otra
infracción como el peculado, cohecho, concusión que
integran los delitos contra la administración pública. Pero no
con todas las referidas infracciones mantiene el vínculo con
la misma intensidad, que con el cohecho, del que lo separa
una ligera línea.

 El delito de testaferrismo es consecuencias del delito de

enriquecimiento ilícito debido a que lo comete una persona
para aparentar como suyos bienes muebles, inmuebles,
títulos, acciones, participaciones, dinero, valores o efectos
que lo representen, producto del enriquecimiento ilícito del
servidor o ex servidor público.

5. ROL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO EN LA

INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA LA
EFICIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

5.1. INDICIOS DE RESPONSABILIDAD PENAL

El artículo 212 de la Constitución de la República dispone que

son funciones de la Contraloría General del Estado, entre otras,
“Determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas
SESION 5 e indicios de responsabilidad penal, relacionadas con los
aspectos y gestiones sujetas a su control, sin perjuicio de las
LA CGE EN LA funciones que en esta materia sean propias de la Fiscalía
INVESTIGACIÓN General del Estado”.
DE LOS
DELITOS Conforme se comentó anteriormente, por mandato del artículo
581 del Código Orgánico Integral Penal, para el ejercicio de la
acción penal por los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito,
constituye un presupuesto de procedibilidad que exista un
informe previo sobre indicios de la responsabilidad penal emitido
por la Contraloría General del Estado.

4-24
[Escriba aquí]

El artículo 65 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del

Estado, prevé que cuando por actas o informes y, en general, por
los resultados de la auditoría o de exámenes especiales
practicados por servidores de la Contraloría General del Estado,
se establezcan indicios de responsabilidad penal, por los hechos
a los que se refieren los correspondientes artículos del Código
Orgánico Integral Penal, que tratan de peculado, enriquecimiento
ilícito y otros delitos, se procederá de la siguiente manera:

1. El auditor Jefe de Equipo que interviniere en el examen de

auditoría, previo visto bueno del supervisor, hará conocer el
informe respectivo al Contralor General o a sus delegados,
quienes luego de aprobarlo lo remitirán al Ministerio Público, con
la evidencia acumulada, el cual ejercitará la acción penal
correspondiente de conformidad con lo previsto en el Código
Orgánico Integral Penal. Dichos informes también serán
remitidos a las máximas autoridades de las Instituciones
Auditadas;

2. El Fiscal de ser procedente resolverá el inicio de la instrucción

y solicitará al juez las medidas cautelares que considere
pertinentes, en defensa de los intereses del Estado; y,

3. Copia certificada de la sentencia ejecutoriada, será remitida al

órgano competente en materia de administración de personal,
para la inhabilitación permanente en el desempeño de cargos y
funciones públicas.

En concordancia con lo anterior, el artículo 67 ibídem, dispone

que si como resultado de la auditoría gubernamental los
auditores evidenciaren indicios de responsabilidad penal
respecto de delitos contra la administración pública y otros que
afecten a los intereses del Estado y de sus instituciones, tales
resultados se presentarán al Ministerio Público para que ejercite
la acción penal correspondiente; y se considerará el trámite
previsto en el artículo 65 de la ley Orgánica de la Contraloría
General del Estado.

5.2. PROCEDIMIENTOS DE AUDITORÍA Y OBTENCIÓN

DE PRUEBAS

En general, en el proceso de obtención de pruebas sobre los

hechos y materias sujetas a examen, el Contralor General y los
auditores gubernamentales, tendrán acceso irrestricto a
registros, archivos y demás documentos que sustenten la
información, y cuando la naturaleza de la auditoría lo requiera, a
las operaciones en sí. En caso de que los servidores de las

4-25
[Escriba aquí]

instituciones del Estado impidieren o no facilitaren la actividad de

control de los recursos públicos la autoridad nominadora, a
petición del Contralor General procederá a destituir al
responsable y si dicha autoridad no lo hiciere en el plazo de
treinta días, desde la fecha de la solicitud, lo hará el Contralor
General.

En caso de incumplimiento, por parte de entidades de derecho

privado cuyo capital social está integrado con recursos públicos,
el Contralor General solicitará a la autoridad competente la
imposición de una multa de hasta cien salarios mínimos vitales;
y, si dicha autoridad no lo hiciere en el plazo de treinta días, desde
la fecha de la solicitud, lo hará el Contralor General.

El Contralor General, los auditores gubernamentales de la

Contraloría General del Estado y los representantes del Contralor
General especialmente designados para ello, están facultados
para requerir la comparecencia de testigos y exigir declaraciones
juradas, en las actuaciones que estén dentro de las facultades de
la Contraloría General del Estado; podrán también exigir la
presentación de documentos, tanto a personas naturales
como jurídicas, funcionarios, ex funcionarios, y terceros
para fines de las labores de control. En todos los casos, la
información y documentación requerida, será proporcionada
en un plazo no mayor a diez días, contado desde la fecha de
recepción del requerimiento. La persona que rehusare
comparecer como testigo o rendir declaración o exhibir
documentos, cuando así lo exija un funcionario autorizado
conforme a la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado,
será compelida por apremio personal. La persona que incurra en
falso testimonio, en declaraciones rendidas ante un funcionario
autorizado para recibirlas conforme a esta Ley, quedará sujeta, a
las acciones y penas que establece la ley. (Art. 88 LOCGE)

El inicio del examen debe ser notificado de manera inmediata a

las autoridades, servidores y ex servidores vinculados con el
examen, debiéndoseles brindar todas las facilidades y términos
excepcionales para que ejerciten en debida forma el derecho de
defensa, sin que la falta de notificación inicial provoque la nulidad
o impugnación, por este hecho de los resultados de auditoría.

De ser necesario, los plazos para resolver se prorrogarán, previa

la decisión motivada del Contralor General del Estado, por el
tiempo necesario para garantizar el cumplimiento de las garantías
del debido proceso. En el curso del examen los auditores
gubernamentales mantendrán comunicación con los servidores
de la entidad, organismo o empresa del sector público auditada y
demás personas relacionadas con las actividades examinadas.

4-26
[Escriba aquí]

Al finalizar los trabajos de auditoría de campo, se dejará

constancia de que fue cumplida la comunicación de resultados y
la conferencia final en los términos previstos por la ley y las
normas profesionales sobre la materia. (Art. 90 LOCGE)

En el caso particular de los delitos de peculado y de

enriquecimiento ilícito, el informe previo con indicios de la
responsabilidad penal emitido por la Contraloría General del
Estado servirá de elemento de convicción para que la Fiscalía
General del Estado dicte la instrucción fiscal y su correspondiente
acusación, para comprobar, conforme a derecho, la existencia de
la acción u omisión punible.

El informe de auditoría como requisito de procedibilidad, estará

acompañado de la prueba que establecerá la existencia de la
infracción y la responsabilidad del acusado; es decir, que la
eficacia de validez de la prueba juega un rol preponderante y
debe guardar relación con el delito de que se trate. Sin esta
relación su eficacia se convierte en una mera expectativa.

5.3. LA PRUEBA EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO

ILÍCITO

Para que exista delito de enriquecimiento ilícito es necesario

evidenciar un incremento patrimonial que no sea el resultado de
los ingresos legalmente percibidos por el acusado.

Si bien es verdad que el delito de enriquecimiento ilícito ha sido

establecido en la legislación penal ecuatoriana como medida para
contrarrestar la corrupción en el país, no es menos cierto que
todos los elementos constitutivos del mismo deben encontrarse
probados conforme a derecho para que el Juez o Tribunal puedan
imponer una sanción. Por lo tanto, no es suficiente establecer un
incremento patrimonial, sino también demostrar como manda la
ley que dicho incremento obedece necesariamente al desempeño
del cargo público y que los ingresos obtenidos por el servidor
público son el producto de actos ilícitos.

Para evitar una valoración subjetiva de los elementos de prueba

presentados por el servidor público examinado, es preciso que el
auditor considere que ni los manuales de auditoría
gubernamental, ni las normas específicas de control patrimonial,
contemplan reglas para valorar las pruebas presentadas por los
examinados, por lo que es pertinente observar lo que al respecto
dispone el Código Orgánico General de Procesos, en el
sentido de que la prueba debe reunir los requisitos de pertinencia,
utilidad, conducencia y se practicará según la ley, con lealtad y
veracidad. La conducencia de la prueba consiste en la aptitud del

4-27
[Escriba aquí]

contenido intrínseco y particular para demostrar los hechos que

se alegan en cada caso.

En el proceso de investigación de casos de presunto

enriquecimiento ilícito es frecuente que los examinados aporten
declaraciones de terceras personas que aseveran, incluso bajo
juramento, haber entregado determinados recursos o bienes
materiales al servidor público cuyo patrimonio es objeto de
análisis. Es por ello que para valorar la prueba testimonial, se
considerará el contexto de toda la declaración y su relación con
las otras pruebas, y en particular lo siguiente:

Según el Art. 296 del Código Orgánico de la Función Judicial,

“…el servicio notarial consiste en el desempeño de una función
pública que la realizan las notarias y los notarios, quienes son
funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a
requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos
determinados en las leyes y dar fe de la existencia de los
hechos que ocurran en su presencia.”

De acuerdo con el artículo 18 de la Ley Notarial, son atribuciones

exclusivas de los notarios, además de las constantes en otras
leyes:

“2.- Protocolizar instrumentos públicos o privados por orden

judicial o a solicitud de parte interesada patrocinada por abogado,
salvo prohibición legal;”.

La protocolización es el acto por el cual un notario incorpora

los documentos y actas que autoriza a un "protocolo notarial",
que a su vez constituye una serie ordenada de escrituras
matrices dotadas de formalidades específicas determinadas por
la ley, que posteriormente pueden ser convertidas en escrituras
públicas.

En tal sentido, la protocolización de un documento puede

realizarse por solicitud de particulares o por orden de
las autoridades judiciales, siendo que la incorporación de estos
documentos a un "protocolo" tiene el efecto de dar constancia
ante terceros sobre la respectiva identidad y existencia del
documento en la fecha de la "protocolización".

De lo anotado se evidencia que en ejercicio de la fe pública de la

que se encuentran investidos los notarios, pueden autorizar,
conceder, aprobar, declarar, extinguir, cancelar y solemnizar
situaciones jurídicas respecto de las que se encuentren

4-28
[Escriba aquí]

expresamente facultados, y también dan fe de la existencia de los

hechos que ocurran en su presencia.

Por el contrario, la protocolización de instrumentos privados, a

solicitud de parte interesada, da fe únicamente del hecho de
haberse otorgado el documento, más no de la veracidad de su
contenido.

En consecuencia, los instrumentos protocolizados ante notario,

tales como declaraciones no exigidas por ley, documentos que se
han presentado como auténticos (reconocimiento de firmas,
recibos, etc.), tendrán valor probatorio dentro de los exámenes
de auditoría de control patrimonial, únicamente en el caso de que
demuestren fehacientemente los hechos que se derivan de esos
instrumentos, y cuando no sea así, se debería exigir al
examinado que presente documentos de respaldo o justificativos
que evidencien que efectivamente se produjo o se realizó lo que
se pretende justificar.

Sin perjuicio de lo anterior, también se pueden considerar

elementos de prueba los documentos privados como contratos,
facturas, recibos, u otros, siempre y cuando evidencien o
demuestren que guardan relación directa y cronológica con los
hechos que se alegan en cada caso, y que serán analizados y
evaluados por el auditor para fundamentar los comentarios y
conclusiones del correspondiente informe.

De acuerdo con las Normas Ecuatorianas de Auditoría

Gubernamental, el auditor debe obtener evidencia suficiente,
competente y pertinente, mediante la aplicación de técnicas de
auditoría.

“La evidencia de auditoría comprende toda información que

provenga de varias fuentes y sirvan de respaldo de las
actividades operativas, administrativas, financieras y de apoyo
que desarrolla la entidad auditada, las mismas que deben
contener las siguientes características: a) Suficiente.- Cuando
los resultados de una o varias pruebas proporcionan una
seguridad razonable para proyectarlos con un mínimo riesgo, al
conjunto de actividades de este tipo. b) Competente.- Para ser
competente, la evidencia debe ser válida y confiable,
indagándose cuidadosamente si existen circunstancias que
puedan afectar estas cualidades. c) Pertinente.- Se refiere a la
relación que existe entre la evidencia y su uso. Generalmente, el
auditor necesita apoyarse en evidencias que son más
persuasivas que concluyentes y, con frecuencia, busca
evidencias de diferentes fuentes y de distinta naturaleza para
sustentar una misma aseveración”.

4-29
[Escriba aquí]

Adicionalmente, la investigación patrimonial se sustentará en los

documentos con carácter oficial, que se originan o son
certificados por instituciones públicas o privadas (municipios,
registros de la propiedad, entidades de control, instituciones del
sistema financiero, etc.).

5.4. PLAZO PARA EMITIR INFORMES CON INDICIOS DE

RESPONSABILIDAD PENAL

El artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del

Estado, prevé que “Los informes de auditoría gubernamental, en
sus diferentes clases y modalidades, tendrán el contenido que
establezcan las normas de auditoría y más regulaciones de esta
Ley, incluyendo la opinión de los auditores, cuando corresponda,
y la referencia al período examinado. Estos informes serán
tramitados desde la emisión de la orden de trabajo de la auditoría,
hasta la aprobación del informe en el plazo máximo de ciento
ochenta días improrrogables. Los informes, luego de suscritos
por el director de la unidad administrativa pertinente, serán
aprobados por el Contralor General o su delegado en el término
máximo de treinta días improrrogables y serán enviados a las
máximas autoridades de las instituciones del Estado examinadas
de manera inmediata”.

5.5. PROHIBICIONES ESPECIALES PARA EL

DESEMPEÑO DE UN PUESTO, CARGO, FUNCIÓN O
DIGNIDAD EN EL SECTOR PÚBLICO

El artículo 10 de la Ley Orgánica de Servicio Público dispone que

“Las personas contra quienes se hubiere dictado sentencia
condenatoria ejecutoriada por delitos de: peculado, cohecho,
concusión o enriquecimiento ilícito; y, en general, quienes hayan
sido sentenciados por defraudaciones a las instituciones del
Estado están prohibidos para el desempeño, bajo cualquier
modalidad, de un puesto, cargo, función o dignidad pública…”.

6. CONCLUSIONES GENERALES

 Los servidores públicos y los delegados o representantes a los

cuerpos colegiados de las instituciones del Estado están sujetos
a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho,
concusión y enriquecimiento ilícito, y la acción para
perseguirlos y las penas correspondientes son imprescriptibles y
los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las
personas acusadas.

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 La concusión implica la exigencia de un pago por parte de un

servidor público que busca un beneficio para sí mismo, mientras
que el cohecho se configura con la entrega de
un soborno para corromper a un servidor público o a un juez y
obtener un favor de su parte. En los dos casos, no se requiere un
informe de la Contraloría General del Estado como requisito
previo para el ejercicio de la acción penal.

 A diferencia de los delitos de cohecho y concusión, en el

peculado –excepto el de peculado cometido por los funcionarios,
administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del
Sistema Financiero Nacional o entidades de economía popular y
solidaria-, y en el enriquecimiento ilícito se requiere un informe de
la Contraloría General del Estado para que la Fiscalía General
del Estado dicte la instrucción fiscal y su correspondiente
acusación, para comprobar, conforme a derecho, la existencia de
la acción u omisión punible.

 Los cuatro delitos analizados, sin embargo de las

particularidades de cada uno de ellos, tienen en común que en el
cometimiento de la acción punible siempre existe la participación
de un servidor público, y como resultado de la conducta
antijurídica se produce el incremento patrimonial no justificado,
que le corresponde investigar de manera privativa a la
Contraloría General del Estado.

 El auditor debe obtener evidencia suficiente, competente y

pertinente, mediante la aplicación de técnicas de auditoría, para
demostrar un incremento patrimonial que no sea el resultado de
los ingresos legalmente percibidos por el acusado.

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