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OBLIGACIONES 1

INTRODUCCIÓN

Ubicación General: (En el campo del derecho las obligaciones personales) Hay diferentes
puntos de vista.

● Derecho Objetivo: El derecho regula ciertas relaciones jurídicas en el D. objetivo.


Cuando se habla de este se está hablando de un conjunto de normas que lo que hacen
es regular la vida de las personas en sociedad. Son reglas que imponen deberes,
otorgan facultades, conceden derechos. Con la consecuencia que la relación que se dio
entre dos personas adquirió relevancia jurídica.
● Derecho Subjetivo: Facultades que tienen las personas de actuar con las facultades que
prevé ese derecho subjetivo. Estas facultades dan las formas que pueden actuar las
personas dentro del marco del d. Subjetivo. Este otorga facultades para actuar. Es
relevante para este curso porque dentro de los derechos subjetivos patrimoniales está
el derecho personal. Para diferenciar extrapatrimoniales de patrimoniales→ los
extrapatrimoniales no son susceptibles de valorarse económicamente de manera
directa (derechos fundamentales como derecho a la vida, a la libertad, al buen nombre,
etc). Mientras que los patrimoniales sí son susceptibles de valorarse económicamente
de manera directa. Se entiende que tienen un valor o un precio de cambio. Dentro de
estos están los d. Reales y los d. Personales que también son conocidos como
Obligaciones. El CC es el que le aplica al derecho subjetivo patrimonial.
○ La violación de un dereco extra patrimonial genera consecuencias patrimoniales,
traducidas en la denominación indemnización de perjuicios. La violación de uno
de esos da lugar a que la pena sí se traduzca en un valor económico. Por
ejemplo, no se puede poner un valor a una vida, pero la muerte de una persona
puede dar lugar a indemnización de perjuicios que por la naturaleza del derecho
da forma es a través de una suma económica. Entonces indirectamente por vía
de una indemnización de perjuicios pueden terminar siendo susceptibles a que
sean valorados económicamente.
● Art. 665 CC: Derechos reales. Hay una relación entre una persona y una cosa. La
persona titular del derecho real tiene un poder jurídico sobre la cosa en la cual recae
ese derecho real que tiene la característica de ser oponible a todo el mundo. Poder
jurídico que tiene una persona sobre la cosa oponible a todos los demás sujetos
distintos al titular.
● Art. 666 CC: Derechos personales o créditos. Ya no estamos hablando de un poder
jurídico que tiene una persona sobre una cosa sino sobre un vínculo/relación que tiene
una persona con otra persona. Relación dentro de la cual una puede exigirle a la otra el
cumplimiento de determinada prestación. De estos derechos nacen las acciones
personales. Es susceptible de valorarse esa prestación sobre la cual recae la relación
que hay entre las dos personas.
★ Los dos son derechos subjetivos patrimoniales. Son relaciones jurídicas, derechos
patrimoniales o extrapatrimoniales que están dentro del patrimonio de las personas que
pueden valorarse económicamente.
● Prevalencia: No es acertado hablar de la prevalencia de alguno de los dos derechos
sobre el otro. Lo que tenemos son dos especies que pertenecen a un mismo género.
Tienen semejanzas y a su vez diferencias y que además están íntimamente
relacionados.
○ Semejanzas:
■ Se encuentran dentro del patrimonio de las personas y se les puede
otorgar un valor económico.
■ Los dos tienen una estructura jurídica común:
● Uno puede hablar en ambos de un sujeto activo, (en el d.
Personal es el acreedor y en el d. Real es el propietario del
derecho real).
● Uno puede hablar en ambos de un sujeto pasivo (en el d.
Personal es la persona/deudor que debe cumplir la prestación y
en el d. Real son todos los que deben respetar la titularidad del
derecho del sujeto activo).
● También en ambos hay un objeto (en el d. Personal es la
prestación de dar, hacer o no hacer y en el d. Real es el deber de
conducta a la no afectación de ese sujeto pasivo frente al titular
de la cosa. La prestación va a recaer sobre el objeto material).
○ Diferencias:

D. Real D. Personal

Carácter absoluto. Es decir, la Carácter relativo. Carácter inter partes


facultad que va envuelta en esos porque la facultad que tiene el
derechos reales, el poder que tiene el acreedor como sujeto activo de la
titular, es exigible frente a todas las relación ya no va a ser exigible frente
demás personas distintas al titular de a los demás sujetos del sujeto pasivo.
ese derecho. Es frente a TODOS los Solamente va a ser exigible frente a
demás sujetos indeterminados. uno o varios sujetos pasivos para que
Carácter erga omnes. se cumpla la prestación.

Deber conducta uniforme. La Deber conducta diverso. La prestación


prestación debida siempre tiene un de la obligación, el objeto de la
contenido uniforme porque siempre obligación que es la prestación,
consiste, independientemente del puede consistir en conductas
derecho real, en el no hacer o no positivas (dar, entregar, hacer) o en
perturbar ese derecho del sujeto conductas negativas de no hacer. Hay
activo o el titular de ese derecho real. diferentes conductas tanto positivas
Todos deben cumplir la conducta como negativas. Hay un contenido
consistente de no hacer no más amplio.
interrumpir.

Reconocimiento legal expreso. Los No reconocimiento legal expreso.


derechos reales tienen que estar Pueden existir tantas relaciones
previstos o reconocidos en el derecho jurídicas provenientes además de
objetivo. Es decir que la ley debe relaciones no tipificadas o
consagrar el derecho real. NO existen consagradas en la ley como
derechos reales que no estén consecuencia del principio rector de la
consagrados en la ley, estos no se autonomía de la voluntad privada. Las
pueden inventar. Independientemente obligaciones se rigen por esta
de la taxatividad o no (Art 665 u otra autonomía y se traduce en que las
forma de ley) DEBEN estar expresos. personas tienen completa libertad
para regular sus relaciones salvo a
ciertos límites. Surgen muchas
obligaciones jurídicas personales que
no necesariamente están consagradas
por la ley.
● Ex. Contratos atípicos - no
regulados por la ley como el
de leasing.
● Relaciones entre ambos
○ Derecho Real: se conoce como el derecho de bienes o el derecho de los
derechos reales → Bienes.
○ Derecho Personal: Se conoce como el derecho de las obligaciones o el derecho
de los derechos personales o derechos de crédito → Obligaciones.
○ Relación entre contenido de ambos: El contenido formal (régimen legal
aplicable) puede llegar a ser el mismo, sin embargo la situación jurídica
específica que da origen a la relación jurídica es la que va a determinar si uno
está ante un derecho personal o un derecho real.
■ Ex. Pedro Perez es tenedor del esfero que tiene la Doctora, no es titular
ni poseedor. Por ende tiene la facultad de usar el esfero. El origen de esa
relación puede haberse originado bien sea de un derecho real o de un
derecho personal. En este caso pudo haber sido un contrato de
arrendamiento o un derecho real de usufructo ya que ambos otorgan el
uso de la cosa. También pudo haber sido un comodato dentro de los
derechos personales. Por eso el origen de la relación es el que va a
determinar el régimen aplicable.
○ Relación de coexistencia de derecho personal accesorio al derecho fianzaeal:
Obligaciones propter rem con todos los cambios que ha tenido este concepto.
Los derechos personales solamente existen en relación con la existencia de un
derecho real. El derecho personal surge únicamente si uno es titular del derecho
de propiedad. El derecho personal existe porque accede a un derecho real.
■ Ex. Pago de la administración, pago del impuesto predial.
○ Relación de coexistencia de derecho real accesorio al derecho personal: La
prenda y la hipoteca son considerados derechos reales de garantía porque son
derecho reales que necesariamente surgen para amparar el cumplimiento de un
derecho personal. Estas no existen de manera independiente, solamente existen
porque garantizan el cumplimiento de un derecho personal. En caso de que se
incumpla el derecho personal, se puede hacer efectiva la prenda o la hipoteca
que son derechos reales.
★ Se relacionan íntimamente, no hay una prevalencia sobre el otro.

Importancia y alcance que tiene el derecho de las obligaciones: La importancia del derecho
de las obligaciones tiene una conexión con el alcance que tiene el derecho de las obligaciones
en el derecho en general. Está presente en TODAS las ramas del derecho.
● Ex. Día de universidad. Lo primero es el transporte en el que uno va a ir, puede
ser transmilenio, bus, carro, etc. Ahí ya hay obligaciones porque al montarme en
uno de los transportes ya estoy haciendo un contrato de transporte. Si un amigo
me recoje y me lleva → contrato de transporte gratuito. Dejo mi carro en el
parqueadero → contrato de depósito. Después digamos que compro algo en la
tiendita → contrato de compraventa que nace y se extingue ahí mismo. Le pedí
prestado a un amigo una plata para pagar las impresiones → contrato de mutuo.
Al día a día surgen muchos contratos y obligaciones y por eso es imposible
extraerse del tema de las obligaciones.
● La ubicación de las obligaciones viene del derecho civil romano que es el
antecedente directo de nuestro derecho actual de las obligaciones. Unas son
iguales al derecho romano mientras que otras han ido evolucionando. Por eso de
manera principal, las obligaciones están en la rama del derecho civil. Se ubica
también en la rama del derecho comercial que deriva del derecho civil pero
tienen una variante ya que regula relaciones entre personas que son
comerciantes. Igualmente se extiende a todas las ramas del derecho. La teoría
general de las obligaciones se ve en muchos campos/ramas:
○ En el derecho laboral
○ En el derecho administrativo
○ En el derecho tributario
○ En el derecho financiero
○ En el derecho penal
● Todos los días estamos celebrando obligaciones y contratos desde sus distintas
fuentes:
○ Contratos
○ Delitos
○ Responsabilidad civil extracontractual

Fuentes del derecho de las obligaciones: NO las fuentes de las obligaciones, sino las fuentes
del derecho de las obligaciones. La teoría general de algún contrato, dónde está regulado el
derecho de las obligaciones.
● Principales:
○ La ley:
■ Código Civil: Es la fuente principal del derecho de las obligaciones. Todo
el libro cuarto se ubica de las obligaciones y los contratos. Además del
CC, hay que agregar las normas complementarias y se entienden
incorporadas al derecho civil y al CC.
■ Código de Comercio: Art. 822 se incorpora al ámbito mercantil el derecho
civil. El contenido de lo que regula el CC en materia de obligaciones y
contratos lo incorpora al ámbito mercantil. También se incluyen las
normas complementarias.
● Art. 822 C. Co: Aplicación de normas civiles y probatorias. Dice
que todas las normas y principios que regulan el derecho de las
obligaciones y los contratos se aplican a las relaciones
mercantiles a menos que el Código de Comercio establezca otra
cosa. Si el C.Co regula específicamente algo, entonces se aplica
las normas de este código y no del CC.
■ Código General del Proceso: En algunas materias, el CGP va a regular
algunas circunstancias sobre las obligaciones.
○ Costumbre: Se evidencia en los tres puntos abajo. Muchas relaciones van de la
mano de la costumbre y también aplica en la materia civil.
■ Art. 13, Ley 153/1887
■ Art. 8 CC
■ Art. 3 C. Co
● Auxiliares: Son importantes por la extensión que abarca la materia de las relaciones
jurídicas personales.
○ Doctrina: Desarrolla de manera muy amplia el contenido de la ley y salen las
diferentes posturas.
○ Jurisprudencia: El papel de los jueces es dar solución a todos los conflictos que
se presenten en las relaciones personales. Ellos deciden aplicar ciertas normas
dependiendo de lo que ellos consideren correcto.

NOCIÓN Y ESTRUCTURA DE LA OBLIGACIÓN

Noción: Hay que tener como punto de partida el CC, específicamente el art. 666 que se ocupa
de definir las obligaciones o los derechos personales. El art. 1495 CC establece la noción de
contrato (o sea una de las fuentes de las obligaciones) y nos da más elementos sobre lo que es
la noción de obligación. Ninguno de los dos artículos nos dan una noción exacta de lo que es la
obligación por eso usamos las nociones de la doctrina. ↓
★ Vínculo jurídico (relación) en virtud del cual una parte, llamada acreedora, puede exigir a
otra parte, llamada deudora, la ejecución o cumplimiento de una prestación. O vínculo
jurídico en virtud del cual una parte, llamada deudora, debe ejecutar o cumplir en favor de
otra parte, llamada acreedora, una prestación.
● La primera definición habla de lo que puede hacer el acreedor y la segunda
definición habla de lo que debe hacer el deudor.
● Parte: Sujeto unitario o sujeto plural (dos o más deudores, dos o más
acreedores). Es más comprensivo hablar de parte y no de una persona/sujeto por
esto. Incluso al hablar de parte se incluyen sujetos como los patrimonios
autónomos o las personas jurídicas.
● Exigir: Tener cuidado con las obligaciones naturales.
● Prestación: Sentido conceptual y no cuantitativo porque la prestación puede ser
de objeto simple o de objeto complejo. La entendemos como el objeto de la
obligación, pero esa prestación puede estar compuesta por uno o más objetos.

Estructura:
● Sujeto: Activo y pasivo. El sujeto activo, acreedor, exige el cumplimiento de una
prestación. El sujeto pasivo, deudor, es en quien recae el deber de conducta asociado a
cumplir una prestación.
● Objeto: Prestación de dar, hacer o no hacer. Para que el objeto sea válido y la obligación
se pueda cumplir, el objeto debe cumplir con ciertos requisitos que establece la ley.
Cuando estamos hablando de obligaciones nacidas de fuentes distintas a un contrato el
objeto de la obligación es la prestación que debe el deudor y que si es una obligación
civil, lo puede exigir el acreedor. Cuando hablamos de obligaciones nacidas de un
contrato, hablar de la noción de objeto supone distinguir distintas situaciones. Es decir,
debemos diferenciar lo que se entiende como el objeto del contrato a lo que se entiende
como el objeto de la obligación y el objeto de la prestación.
○ Objeto del contrato: Las obligaciones que nacen de ese contrato que están
encaminadas a cierto fin.
○ Objeto de la obligación: Cada una de esas obligaciones que nacen de un
contrato tienen a su vez un objeto específico, es decir, la prestación.
■ Lo más frecuente es que la prestación tenga un contenido económico,
pero puede tener un contenido intelectual o moral. No hay límites para
que el contenido de la prestación sea de cierto tipo ya que rige la
autonomía de la voluntad privada. Aún así la prestación tenga un
contenido intelectual o moral, la obligación SÍ tiene un contenido
puramente patrimonial ya que hay un activo o un pasivo en el patrimonio
de las partes, y por ende sigue siendo un derecho puramente
patrimonial.
■ Independientemente de que la prestación tenga o no un contenido
económico en sí mismo, en el caso de incumplimiento de la obligación
por parte del deudor genera una indemnización de perjuicios y esto será
una suma de dinero (contenido económico).
○ Objeto de la prestación: La cosa misma sobre la cual recae la prestación. (Suma
de dinero, un carro, construir una casa, etc.)
○ Art. 1517 CC: Muestra cómo cada uno de esos objetos anteriores deben estar
presente.

■ Cuando es una obligación no nacida de un contrato no se van a encontrar


estos objetos porque no se va a hablar del objeto del contrato, sino que
solo se va a encontrar la prestación y la cosa correspondiente.
○ Clases de objeto: Están asociadas a la naturaleza de la prestación.
■ Dar: Transmitir al acreedor cualquier derecho real.
● Art. 1605 CC. Obligación de dar: La primera consideración
importante es que dentro de la obligación de dar está implícita la
prestación de otra naturaleza, es decir, la de entregar, que es
desplazar la tenencia material de la cosa. La segunda
consideración es que si se trata de una prestación de especie o
cuerpo cierto, además de la obligación de dar, también debe
conservar adecuadamente la cosa hasta el momento de la
entrega. Cuando la prestación es de género, no existe la
obligación de cuidar la cosa ya que el género no perece.
● Art. 1606 CC. Conservación de la cosa: Establece el debido
cuidado sobre la cosa.
■ Hacer: Toda conducta positiva diferente a transmitir un derecho real.
Abarca todas las conductas diferentes a las de dar. Existen obligaciones
de entrega que NO son obligaciones de dar, como por ejemplo prestar
una cosa. Acá vuelve a entrar la autonomía de la voluntad privada.
● Art. 1610 CC. Mora en obligaciones de hacer: Regula las
consecuencias del incumplimiento o la mora de una obligación de
hacer. La ley le da al acreedor de esa prestación tres
posibilidades (pero la primera y la tercera son opciones que se
dan también cuando se incumple otro tipo de prestación)
mientras que la segunda si es una opción únicamente de la
obligación de hacer → “Que se le autorice a él mismo para
hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor”. Si escoge
esta opción (no quiere que el deudor sea el que ejecute la
prestación sino un tercero, pero con cargo al deudor y por ende
este tiene que pagar lo que ejecute el tercero) entonces se
convierte en una prestación de dar porque ahora el deudor no
tiene que hacer la conducta positiva que se había pactado sino
que tiene que entregar una suma de dinero, es decir, tiene que
transmitir el derecho real de dominio de esa suma de dinero. Es
potestativa del acreedor, es decir, el acreedor decide por cuál de
las tres opciones opta al momento de tratar de exigir el
cumplimiento de su obligación.
○ Ex. La prestación consistía en la construcción de una casa
y se contrató al arquitecto Pepito y él no la construyó a
tiempo. Entonces el acreedor puede ir ante el juez para
que lo autorice para que ahora la casa se la construya el
arquitecto Y o lo constructora Y pero a expensas del
deudor, es decir, Pepito ahora le va a pagar al arquitecto
Y o a la constructora Y.
■ No hacer: Conducta negativa o de abstención u omisión por parte del
deudor. En la prestación de no hacer no aplica el concepto de mora del
deudor porque como la conducta es de no realizar algo, mientras el
deudor se abstenga, está cumpliendo la obligación. En el momento que
contraviene ese deber, habrá incumplido su obligación, pero no se puede
hablar de la mora, no se puede decir que se está retardando en cumplir
la obligación porque o la cumple o no la cumple, no se retarda. (No dar el
secreto de Coca-Cola). Por eso es que las consecuencias van a depender
si en lo que ejecutó el deudor, que no podía ejecutar, son susceptibles a
que pueden deshacerse. Si son susceptibles a deshacerse, el deudor está
obligado a deshacer eso que hizo pero que no podía hacer, sino, deberá
pagar la indemnización.
● Art. 1612 CC. Obligación de no hacer: El deudor tendrá que
indemnizar los perjuicios si el hecho no puede deshacerse.
★ Siempre que estemos frente una obligación es NECESARIO, para saber qué
régimen jurídico le vamos a aplicar, identificar cuál es la clase de prestación
frente a la que estamos, si es dar, hacer o no hacer. Para eso es muy importante
ver cuál es la situación que da origen a esa obligación, es decir, cuál es la fuente
específica de la cual se deriva esa obligación, si es un derecho real o si es un
derecho personal.
○ Requisitos que debe cumplir el objeto: Art 1518 CC. Es posible que a nivel de
desarrollo en la doctrina se agrupen bajo distintas nomenclaturas los requisitos,
pero lo importante es que se cumplan todos los requisitos que plantea el
artículo (posibilidad, determinación y licitud).
■ Posibilidad: Verlo desde dos perspectivas. Posibilidad frente a
prestaciones de dar y la posibilidad frente prestaciones de hacer o no
hacer.

● Dar: (Incluyendo la entrega) Se refiere a la existencia misma de la


cosa. Es decir, el objeto debe existir. Permite la existencia
presente y futura de la cosa. Sin embargo, es necesario agregarle
lo que trae el art. 1869 CC porque regula específicamente la
venta de la cosa futura. Tanto la cosa presente como la cosa
futura cumplen el requisito pero si se trata de cosa futura va a
llevar una condición suspensiva consistente en que la cosa
efectivamente llegue a existir.
○ Condición: Hecho futuro e incierto del que depende el
nacimiento o la extinción de una obligación, depende si es
suspensiva o resolutoria. Solamente nacerá la obligación
si se cumple la condición suspensiva.
■ La condición como modalidad de las obligaciones
va a estar incluida sin necesidad de pactarse
cuando la prestación que se pacta es una cosa
futura.
○ Suerte/alia: Cuando la prestación recae sobre la suerte, ahí
se habla de existencia presente de la cosa.
■ Ex. Una cosa es que yo compre un apartamento
sobre planos (cosa futura que se espera que
exista), si yo celebro ese contrato de compraventa,
probablemente va a estar sujeto a una condición
suspensiva. Otra cosa es que yo compre la lotería
(en este escenario lo que estoy comprando es la
suerte, no el premio que me voy a ganar). La
obligación no nace si me gano la lotería, yo compro
el baloto, entregó el dinero, me entregan el papel y
ahí ya se celebró el negocio jurídico, no queda
sujeto a la condición suspensiva de que yo me
gane el premio.
■ Ex. Compra de una cosecha. Puede ser compra
futura o puede ser de suerte. Puedo decir que voy
a comprar el producto mismo (la cosecha) una vez
salga, o puedo decir que lo que voy a comprar es el
cultivo en el estado en el que está,
independientemente de que vaya a dar muchos
frutos, muchas cosechas o no. En estos escenarios
donde no se sabe exactamente qué se celebró
entra la intención de las partes. → La regla general
es que se compra la cosa futura, pero de manera
excepcional o bajo acuerdo de las partes se
entendería que se está comprando la suerte.
○ La naturaleza de la situación es la que va a mostrar frente
a qué escenario nos encontramos, si es la suerte o si es
cosa futura.
● Hacer o No hacer: Posibilidad física de la acción/conducta que se
debe. NO se habla de existencia de una cosa. Frente a una
prestación de hacer, consiste en la posibilidad física de realizar la
conducta que se debe (conducta positiva. Que se pueda realizar
físicamente, no contrario a las leyes físicas de la naturaleza).
Frente a una prestación de no hacer, consiste en la posibilidad
física de no hacer la prestación que se debe (conducta negativa).
En cuanto a la posibilidad física, la doctrina tiene diferentes
teorías:
○ Imposibilidad absoluta: La prestación debida es
objetivamente irrealizable o la abstención a la que me he
obligado es objetivamente imposible de abstenerse. (No
hay factores subjetivos que influyan en la determinación si
es imposible o no determinado hecho).
○ Imposibilidad relativa: Está asociada a la situación
específica en la que se encuentra un sujeto determinado.
■ Ex. Michael Phelps: Seguramente imposibilidad
para él va a ser distinta a la que pueda predicarse
de una persona común. Cuando le dicen a una
persona normal que cumpla la conducta como si la
cumpliera Phelps (4 piscinas olímpicas en 5
minutos) entonces podría ser una imposibilidad, no
se lograría cumplir la prestación.
■ Por ende, cuando hablamos de imposibilidad
relativa seguramente estamos frente a un
escenario de incumplimiento, no de requisitos del
objeto. Es decir, el deudor se obligó a una
prestación que sabía de alguna manera que no
podía cumplir por el escenario en el que estaba.
Ahí no va a poder alegar imposibilidad sino que
estará en un escenario de incumplimiento.
★ Para nosotros la posibilidad debe mirarse de manera
objetiva y no de cada sujeto en particular porque esto crearía
muchos conflictos. Ver la imposibilidad desde la imposibilidad
absoluta y no la imposibilidad relativa.
■ Determinación: Es importante tener un mínimo de certeza sobre el
alcance/contenido de la prestación que se debe. Se debe saber qué debe
el deudor y qué puede exigir el acreedor. El requisito se necesita para el
cumplimiento o el incumplimiento de la obligación, solo si lo sé voy a
poder decir si efectivamente se cumplió o no. Con este se clasifica el
cumplimiento o el incumplimiento el día de mañana. Si yo no sé qué debe
o qué puede exigir o qué pactaron entonces más adelante no voy a poder
calificar la conducta del deudor de cumplimiento/incumplimiento de la
obligación.
● La ley dice que el objeto/la prestación debe estar definida mínimo
en cuanto al género y la cantidad (determinada o determinable).
● Género: Es una clasificación de las obligaciones, la que distingue
las obligaciones de cuerpo cierto y las obligaciones de género.
Cuando estamos ante una prestación de especie o cuerpo cierto
estamos en el mayor grado de determinación que equivale a la
individualización, no hay una prestación igual, entonces cumple
siempre el requisito. Cuando estamos ante una prestación de
género (requisito mínimo) estamos en un grado muy amplio de
prestaciones de género. Para saber cuándo estoy por debajo o por
encima del límite que consagra la ley para saber si se está
cumpliendo con el requisito de determinación hay
consideraciones especiales.
○ Ex. Yo me obligo con Pedro a transmitirle la propiedad de
un medio de transporte. Sí se cumple el requisito de
género (medio de transporte) y sí se cumple el requisito
cantidad (uno). Pero en este caso el requisito de
determinación no se cumple porque es demasiado amplio
lo que yo podría entregarle a Pedro. Aún así haya género y
cantidad en este ejemplo estaríamos por debajo del
requisito de la determinación. Hay que mirar más allá del
simple género y la simple cantidad ↓
● Art. 1566 CC: En la prestación de género debe pactarse la calidad
a lo menos mediana. Esta calidad (que no es requisito para la
determinación entonces no se tiene que pactar) sí sirve como
parámetro para establecer si estoy cumpliendo o no el requisito
de la determinación. Sirve en la medida que uno haga de manera
anticipada, en el momento que se pacta la prestación, la pregunta
de si es posible predicar una calidad mediana de la prestación
que se está pactando. Esto es lo que me va a decir si el deudor
cumplió o no. A la hora de pactar la prestación se tiene que ver si
de esa prestación se puede predicar la calidad media o no y esto
va a ayudar al requisito de la determinación.
○ Si la prestación es de transferir la propiedad de un carro
entonces tal vez sí se podría predicar la calidad media.
Hay otras personas que dirían que no. La ley no establece
qué es la calidad mediana pero eso lo determinará el juez.
Si el acreedor tiene dudas, se debería seguir
incrementando el nivel de determinación → Un carro
marca Mazda. O un carro marca mazda modelo 2019. Y así
la calidad se va acercando más a la especie o cuerpo
cierto. Cuanto más determinada sea la prestación entre las
partes entonces más fácil será predicar la calidad media.
● Cantidad: Cuando la ley habla de la cantidad y nos dice que
puede ser incierta pero determinable entonces
○ Ex. Si yo contrato con un proveedor para que me provea
unas sillas que necesito para un evento. Entonces le digo
que “me va a proporcionar el uso por tales horas, calidad
tal, marca Rimax, etc. y me va a proporcionar la cantidad
de sillas que yo necesite para el evento. Que todas las
personas que asistan estén sentadas en el evento.” Ahí no
estamos pactando la cantidad pero hay reglas de la
celebración del contrato que me permiten determinarla. Es
decir, es claro que va a ser la cantidad de sillas que se
necesiten para que todos puedan estar sentados. Después
se sabrá, no se pactó desde el principio ni estaba
determinada la cantidad pero sí estaba determinable.
■ Licitud: Lo que a la luz del artículo se consagra como “moralmente
posible”. Es moralmente imposible cuando está prohibido por las leyes o
es contrario a las buenas costumbres o al orden público. Una cosa puede
ser moralmente imposible (mal visto) pero puede no ser contrario a la
ley, por ejemplo. Por ende, son conceptos que abarcan la licitud o ilicitud
de la prestación. Lo importante es que la prestación no puede ser ni
contraria a la ley imperativa, ni contraria al orden público ni contraria a
las buenas costumbres. Hay gente que lo trata como la posibilidad
jurídica del objeto, es decir que no sea contrario a las tres cosas que
establece el art.

● Ley imperativa: Leyes que no admiten pacto en contrario, tienen


que cumplirse como lo establezca la ley. Se imponen sobre la
autonomía de la voluntad privada.
● Orden público y Buenas costumbres: Conceptos más subjetivos,
no están determinados en la ley y tampoco hay un catálogo que
los establezca. Además pueden cambiar en el tiempo.
○ OP: Conjunto de principios jurídicos, políticos, económicos,
religiosos, etc que son importantes para conservar el
orden en la sociedad.
○ BC: Conjunto de convicciones éticas o morales que
imperan en la sociedad en un determinado momento.
○ Como es subjetivo el juez es el que va a determinar si
alguna prestación estaría incumpliendo el orden público o
las buenas costumbres.
● Para que se cumpla la licitud, tienen que cumplirse los tres
requisitos (ley imperativa, orden público y buenas costumbres).
NO se puede romper uno de los tres, si se rompe uno es ilícito.
● Objeto ilícito: Artículos que muestran ejemplos del objeto ilícito ↓
○ Art. 1521 # 3. La ley prohíbe que haya objeto ilícito en la
enajenación de cosas embargadas por decreto judicial. El
embargo saca la cosa del comercio entonces cuando está
embargado, no se puede enajenar, y si se llega a enajenar,
la norma dice que habría objeto ilícito. El art. 1518 cuando
habla de que sean cosas “comerciales” se refiere a
escenarios como este donde no haya cosa embargada.
○ Art. 1519: Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al
derecho público de la nación. Consagra un escenario de
ilicitud, asociado con temas que tiene que ver con la
soberanía del estado, hay limitaciones a la hora de
celebrar negocios jurídicos.
○ Art. 1523: Hay objeto ilícito en todo contrato prohibido
por las leyes. Si se celebra alguno de esos contratos
entonces habrá objeto ilícito.
● Vínculo jurídico: Relación/nexo jurídico que hay entre acreedor y deudor, que permite
que el acreedor exija la prestación y que el deudor deba cumplir la prestación. Este
vínculo es de carácter patrimonial, porque hay un pasivo o un activo en el patrimonio de
las partes, y de carácter personal porque solo va a afectar a quienes son las partes
(efecto inter partes). El patrimonio del deudor se va a constituir como prenda general de
los acreedores.
○ Ocurren situaciones en las que el vínculo no desaparece del todo pero sí se
presenta “débil”.
■ Ex. Obligaciones naturales: No se desconoce la existencia del vínculo
jurídico, porque sí existe hasta el punto en el que el deudor cumple con
su obligación el pago que hace es un pago debido/válido, pero sí es un
vínculo que está debilitado en la medida que en la perspectiva del
acreedor, éste no cuenta con la herramienta para exigir el cumplimiento
de la obligación.
■ Ex. Obligación sujeta a condición suspensiva: Ya hay un vínculo jurídico
pero todavía no ha nacido la obligación y por ende el vínculo no está
perfeccionado pero este no desaparece. Ya existe el vínculo que une a los
sujetos, pero está esperando el acaecimiento de una situación futura e
incierta.
○ El vínculo es el elemento que a nosotros nos ayuda a diferenciar el derecho
personal de otros conceptos como los deberes jurídicos (abstenerse de realizar
actos ilícitos). Ahí se está hablando de un género común sobre la conducta que
se debe cumplir, pero no se debe cumplir por un vínculo jurídico que haya unido
a ciertos sujetos, sino que se cumple la conducta por una norma coactiva que
impone el legislador, no requiere vínculo jurídico pero viene de otras
concepciones éticas.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES


Referencia general. Situaciones que pueden dar origen a una obligación/derecho personal.
Pueden ser de distinta naturaleza.

Noción: Origen. El lugar de donde provienen las obligaciones → Hay que ubicar los
actos/hechos que generan obligaciones. Son las situaciones jurídicas que generan una relación
entre el deudor, que debe una prestación, y el acreedor, que puede exigirla.

Tratamiento legal de las fuentes en el derecho colombiano: Regulación del CC, hace
referencia a las fuentes de las obligaciones. El art. 1494 CC habla de las fuentes de las
obligaciones, las situaciones jurídicas generadoras de una relación para el cumplimiento de una
prestación. Describe que las obligaciones nacen y plantea las relaciones jurídicas que suponen
la mención de cuatro fuentes:
● Contrato
● Cuasi contrato
● Delito
● Ley
Pero hay que hacer mención al art. 2302 CC que hace mención a las fuentes de las
obligaciones también, solo que añade al cuasi delito. Por eso hay cinco fuentes de obligaciones
en el derecho colombiano. El legislador le otorgó al contrato una importancia particular, pero
existen más.
● Noción de contrato: Art. 1495 CC. El contrato es un acuerdo de voluntades, generador
de obligaciones. Se le critica porque hace una simulación entre contrato y convención
(que es un acuerdo, de los que no nacen obligaciones a veces). También se le critica el
tema del objeto (hay conexión entre tres objetos que vimos en la clase pasada). En
virtud del contrato las partes se obligan a una prestación de dar, hacer o no hacer,
muestra la relación cercana que hay entre el objeto, pero hay que diferenciar el objeto
del contrato (obligación), objeto de la obligación (prestación) y objeto de la prestación
(cosa misma que se da, se hace o no se hace en virtud de la obligación
correspondiente).
★ En el derecho romano los contratos tenían que estar en el derecho civil romano,
mientras que en Colombia no es necesario ya que pueden haber contratos típicos y
atípicos.
○ Art. 864 C. Co: El contrato es un acuerdo para constituir, regular o extinguir
entre las partes una relación jurídica patrimonial. El concepto de contrato en
este código es más amplio que en el CC. Para la noción de contrato en nuestro
ordenamiento hay que tener en cuenta tanto lo que se dice en el CC y en el C.Co.
A nosotros nos interesa la fuente de las obligaciones, como tal, lo que importa
es que haya un acuerdo de voluntades generador de obligaciones, y esto aplica
igual en materia civil y comercial entonces la noción como fuente de las
obligaciones no tiene ninguna alteración.
○ Art. 1602 CC: Consagra el principio de la autonomía de la voluntad privada, que
muestra que el ordenamiento jurídico le reconoce plenos efectos a la
manifestación de la voluntad de las partes que de manera legítima acuden a la
celebración de un contrato que producirá efectos vinculantes. Lo que consientan
las partes es ley en la celebración de un contrato, es jurídicamente vinculante,
las obligaciones que nacen no tienen discusión. Ya hay un vínculo. El contrato
celebrado es LEY para las partes, su carácter vinculante genera efectos y no
puede desaparecer por solo una de las partes, solo por el consentimiento de las
partes y por las causas legales. El contrato como fuente de las obligaciones es
la expresión más importante del principio de la autonomía de la voluntad
privada.
● Noción de cuasicontrato: El cuasicontrato supone el elemento de voluntad de por lo
menos un sujeto que interviene en la configuración del cuasicontrato y es una situación
jurídica lícita. Al igual que el contrato, involucran voluntad de los sujetos y el carácter
lícito, permitido por el ordenamiento. Pero, a diferencia del contrato NO hay acuerdo de
voluntades (sí hay voluntad de un sujeto que interviene, pero no hay acuerdo de
voluntades entre dos personas que es la esencia del contrato como tal).
○ Art. 2303 CC: Hay tres principales cuasicontratos → la agencia oficiosa, el pago
de lo no debido y la comunidad. Esta enumeración NO es taxativa, pueden haber
otros cuasicontratos, aceptación de una herencia/legado, por ex.
○ Los cuasicontratos hay que estudiarlos con el contenido particular que cada uno
tiene.
■ La comunidad supone el nacimiento de obligaciones que tiene como
fuente esa comunidad que es un cuasicontrato.
■ El pago es uno de los modos para extinguir las obligaciones. Cuando hay
pago de lo no debido, surge la obligación de restituir lo que se hubiese
pagado. Obligación de restitución que nace del pago de lo debido que es
un cuasicontrato.
■ Agencia oficiosa es la gestión de negocios, una persona voluntariamente
realiza un acto de contenido jurídico en beneficio de otra sin mediar
acuerdo de voluntades. “Metido jurídico”. Termina siendo
conceptualmente parecida al contrato de mandato, solo que en el
contrato hay un acuerdo para que el mandatario haga actos mientras que
en la agencia el sujeto lo hace por su propia voluntad.
● Delito y Cuasidelito: Art. 2302 CC. Si el hecho es ilícito con la intención de dañar es
delito. Si el hecho es culpable cometido sin la intención de dañar es cuasidelito. Ambas
son contrarias a derecho (ilicitud). Esa situación antijurídica puede estar caracterizada
por dos hipótesis diferentes (si hay intención o dolo y sin intención o culpa). Si una
persona causa daño a otra, va a nacer la obligación de indemnizar el perjuicio que haya
causado, y esa obligación de indemnizar tiene su fuente en el delito/cuasidelito
correspondiente. Como los efectos (obligación de indemnizar) son los que impone la ley
y no la voluntad de las partes, suele oponerse la responsabilidad que deriva del
delito/cuasidelito a la responsabilidad que deriva del contrato/cuasicontrato. Esto
explica por qué esas fuentes (delito/cuasidelito) se identifican con lo que se conoce
como responsabilidad civil extracontractual.
○ Responsabilidad extracontractual: Art. 2341 CC. El que ha cometido delito o
culpa y ha causado un daño se ve obligado (se vuelve el deudor) a indemnizar el
daño/perjuicio que le haya causado al ahora acreedor. Es decir, sí se habla de
delito y cuasidelito en el art. Se distingue la culpa del dolo pero para que haya
delito/cuasidelito se necesita de alguno de los dos, esto porque NO siempre que
una persona le cause daño a otra automáticamente nace la obligación de
indemnizar. El sujeto va a responder en medida que su acto sea doloso o
culposo. Quien tiene que probar la culpa o el dolo del delito/cuasidelito es el
acreedor.
■ Por regla general, para responder por delito o cuasidelito se necesita
culpa o dolo. Hay situaciones jurídicas excepcionales (como indemnizar a
una persona por perjuicios causados con un vehículo automotor aún así
no haya culpa/dolo).
■ Son fuentes de las obligaciones ya que son situaciones jurídicas ilícitas
pero que se distinguen porque en uno hay intención y en el otro no hay
intención.
★ Estamos hablando de delito y cuasidelito en el campo civil, es decir lo que
establece específicamente el art. 2302 CC. No hay que confundirlo con la noción
del delito del campo penal donde se habla de acciones punibles. Si una persona
le causa un daño a otra por culpa/dolo tiene la obligación de indemnizar el
perjuicio causado. Si esa situación está prevista en el Código Penal como delito
entonces se impondrá la pena impuesta en este código para ese delito también.
O sea, un acto puede ser delito en materia civil y delito en materia penal, y si lo
es, tendrá que cumplir con la indemnización de la materia de civil y con la pena
que imponga la materia penal para el delito correspondiente.
● La ley: La ley es el sustrato de todas las fuentes de las obligaciones. Es decir, la ley
consagra el contrato, el cuasicontrato, el delito y cuasidelito. Pero eso no descarta
hipótesis en las cuales la ley es fuente directa de la obligación sin que medien las otras,
para nosotros sí es una fuente, sí genera obligaciones.
○ Ex. Art. 411 CC. La ley establece a quién se le deben alimentos. Lo que está
claro es que de acuerdo al artículo, un padre debe alimentos a un menor de
edad, es decir hay una obligación (no nace de una de las otras fuentes) existe
porque la ley lo dice y ya.

Tratamiento legal de las fuentes en el derecho comparado: Los ordenamientos que siguen la
línea del derecho romano van a establecer las cinco fuentes que vimos anteriormente. Los
ordenamientos que no siguen el derecho romano usan nomenclaturas diferentes, unos dicen
que son seis fuentes, otros tres, otros siete, etc. → contrato, declaraciones unilaterales de
voluntad, enriquecimiento sin causa, gestión de negocios; contrato, hecho ilícito y el acto/hecho
idóneo; responsabilidad civil, empleo útil, títulos valores, etc, etc. En el derecho comparado hay
ordenamientos jurídicos que usan las mismas nomenclaturas a las del CC colombiano y hay
ordenamientos jurídicos que usan diferentes nomenclaturas al nuestro.
Tratamiento doctrinario (nacional y extranjera): Se espera que si el CC establece ciertas
fuentes entonces la doctrina nacional deberá hablar de esas mismas fuentes, pero eso no
ocurre exactamente así, al igual que en otros países. Es decir, la doctrina tiene libertad para
hacer planteamientos propios de fuentes de las obligaciones. En el derecho, en los códigos se
usan nomenclaturas diferentes y en la doctrina también. Para nosotros, las situaciones jurídicas
generadoras de obligaciones son las mismas, independientemente en que se clasifiquen de
manera diferente. Desde ese punto de vista, se entiende que si nuestro CC habla de ley,
contrato, cuasicontrato, delito y cuasidelito entonces hay que manejar adecuadamente estos
conceptos.

Formulación/Posición adoptada de las fuentes de las obligaciones: Relacionado con la idea


de que es válido acoger como fuentes de las obligaciones las que distinguen dos posibilidades
básicas → el acto jurídico y el hecho jurídico. Se usa esta distinción pensando en la
voluntariedad o no de los efectos de las situaciones jurídicas generadoras de obligaciones.
● Efectos voluntarios = Fuentes de las obligaciones voluntarias.
○ Voluntariedad = Eje del acto jurídico como fuentes de las obligaciones.
● Efectos no voluntarios = Fuentes de las obligaciones no voluntarias.
○ No voluntariedad = Eje del hecho jurídico como fuentes de las obligaciones.
● Hay que distinguir la voluntariedad que tiene que ver con los efectos del acto y no
necesariamente con la voluntariedad respecto de la realización del acto. Lo importante
es que estamos hablando de acto JURÍDICO y hecho JURÍDICO, y el calificativo de
jurídico es lo que tenemos que tener en cuenta ↓
○ Acto jurídico: Actos de situaciones jurídicas que tienen como componente
fundamental el elemento voluntad pero parten de la base que hay relevancia
jurídica en el acto que se realiza.
■ Ex. Acto voluntario de hacer un receso en la clase para hacer ejercicios
de respiración → Jurídicamente no produce ningún efecto. En cambio
cuando hago un acto voluntario de ir a la tienda a comprar un
chocorramo → Estoy celebrando un contrato de compraventa que tiene
consecuencias jurídicas (las obligaciones derivadas del contrato).
○ Hecho jurídico: Situaciones de la naturaleza física o humana que producen
consecuencias jurídicas, diferentes a los actos físicos de la naturaleza o humanos
que pueden no tener ninguna consecuencia jurídica.
○ Ex. Si en Bogotá llueve estaríamos hablando de un hecho de la naturaleza
jurídicamente irrelevante. Pero pueden haber situaciones de la naturaleza que sí
tengan consecuencias jurídicas como el aluvión (accesión de bien inmueble a
bien inmueble) cuando queda una porción de tierra al descubierto por el retiro
de las aguas. El dueño del inmueble se vuelve dueño del pedazo.

● Acto jurídico: Toda manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada a


producir efectos jurídicos. Lo que nos importa es que cuando de los efectos jurídicos
nacen obligaciones entonces ahí estamos hablando de una fuente.
○ Es decir, la persona hace la manifestación de voluntad porque quiere los efectos
jurídicos que se derivan del acto que realiza. Se le reconocen efectos a esa
manifestación. Realización del acto con la intención de producir efectos jurídicos.
○ Unilateral: Manifestación de voluntad de una sola persona.
■ Ex. Testamento. La persona, testador, manifiesta su voluntad de disponer
de sus bienes, su patrimonio para que haya efectos jurídicos cuando se
muera. Es un acto que la persona realiza para que se produzcan los
efectos que la persona quiere.
■ Ex. El C.Co regula la oferta. Una persona interesada en vender una cosa
hace una oferta a otra y esta es una manifestación unilateral de voluntad.
Es una manifestación unilateral de voluntad porque está realizando la
oferta con la intención de generar efectos jurídicos. Si la otra persona lo
acepta ahí ya hay un acto jurídico bilateral y un contrato, pero hasta que
no lo haga entonces es un acto jurídico unilateral. Si se retracta la oferta
una vez se había aceptado también surgen obligaciones de indemnizar al
destinatario de la oferta y como tal ese acto unilateral (la oferta) por
cuenta de su retracto es una fuente de obligaciones también.
○ Convencional: Concurren, hay acuerdo entre dos o más voluntades. Puede ser
bilateral (2 voluntades) o plurilateral (más de 2 voluntades). Por norma general
son bilaterales pero puede haber plurilateral como cuando estamos frente a un
contrato de sociedad.
■ Ex. Celebración de un contrato de compraventa. Dos sujetos (comprador
y vendedor) que manifiestan su voluntad de comprar y vender.
Establecen los elementos que se necesitan, el objeto y el precio, y surge
el acuerdo bilateral entre las partes que muestra su manifestación de
voluntad para realizar un acto para que se produzcan los efectos que las
personas quieran.
■ Ex. Compraventa plurilateral. Pueden haber varias personas, varios
vendedores y varios compradores, pero al final es una parte vendedora y
una parte compradora.
● Hecho jurídico: Acontecimiento físico o humano cuyos efectos jurídicos relevantes se
producen por mandato legal independientemente de la voluntad del sujeto que
interviene en el acontecimiento correspondiente.
○ Estamos hablando de acontecimientos físicos (aluvión) o del hombre. Por
ejemplo si Bonivento sale a caminar y se acuerda de una persona que le cae mal
que vive cerca y en un arrebato coge una piedra y rompe su vidrio → Es un
acontecimiento proveniente de un sujeto, voluntario además, cuyos efectos
jurídicos los pone la ley así Bonivento los quiera o no. Si él por una conducta
intencional causa un daño a otro, igualmente va a tener la obligación de
indemnizar los perjuicios causados con el acto intencional. Bajo esta
consideración, puede haber actos voluntarios que no son acto jurídico sino hecho
jurídico. La voluntariedad del acto jurídico tiene que ver con la manifestación de
voluntad PERO también con los efectos que se persiguen, estos se buscan. En
cambio si no se buscaban los efectos jurídicos que nacen entonces no se
hablaría de acto sino de hecho jurídico.
○ Acto ilícito intencional/culposo - Hecho ilícito - Hecho imputable dañoso: Son
tres maneras de referirse al mismo supuesto. Una persona le causa un daño a
otra de manera intencional (con dolo) o sin intención pero con culpa. Como el
ejemplo de Bonivento con la persona que le cae mal.
■ Ex. Si Bonivento sale a caminar y ve unos niños jugando fútbol y él patea
un balón y sin intención, es más, queriendo devolvérselo a los niños
rompe la ventana de un carro → Causaría un daño a otro por un acto no
intencional pero sí por un acto/conducta que podrá calificarse como
culposa o con falta de diligencia. Él debería prever que si no tiene buena
puntería podría causar un daño.
■ Cuando se trata de un acto intencional en el acto/hecho ilícito hay un acto
VOLUNTARIO del sujeto y no obstante eso es acto/hecho ilícito y NO
acto jurídico porque aunque sea voluntario en su realización los efectos
jurídicos los impone la norma. No todo acto voluntario es acto jurídico,
puede haber acto voluntario que sea acto/hecho ilícito. En el acto jurídico
hay acto voluntario y los efectos son esos queridos por el sujeto.
○ En cualquiera de los dos casos lo que está haciendo es, mediante un acto del
hombre, intencional o culposo, causarle un daño a otro y bajo esa consideración
el nacimiento de la obligación de indemnizar los perjuicios causados con el acto
intencional o culposo que se realizó.
○ Hecho con virtualidad para obligar: Es una expresión abierta y residual. Si yo me
enfrento ante una relación jurídica generadora de una obligación que no es acto
jurídico y que dentro del hecho jurídico no es acto ilícito ni hecho ilícito pero
genera obligación, entonces estoy hablando de un hecho con virtualidad para
obligar. Es decir, con el carácter residual, toda situación jurídica generadora de
obligaciones que no quede comprendida en ninguna de las posibilidades
anteriores, si de ahí nace una obligación, la fuente será el hecho con virtualidad
para obligar.
● En cuanto a las fuentes de las obligaciones es válido hablar con los dos lenguajes → Lo
que establece el CC (contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley) o con la
nomenclatura de la doctrina (acto jurídico, hecho jurídico). Al final del día las situaciones
jurídicas son las mismas y la consecuencia jurídica que nos interesa es la misma.

CLASIFICACIONES DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES


Se trata de abordar desde el punto de vista de los elementos, cuáles son las distintas formas
que puede revestir una obligación. Clasificaciones que en su gran mayoría no son excluyentes
entre sí, es decir, es posible predicar cada una de las características cuando nos encontramos
ante una obligación. Los efectos que le apliquemos van a estar sujetos a eso.

Clasificación según el vínculo jurídico: Hay tres

● Obligaciones civiles y naturales


● Obligaciones principales y accesorias
● Obligaciones puras y simples y las obligaciones sujetas a modalidad
★ No todas tienen consagración expresa en la ley de la forma en la que las vamos a ver, el
CC no tiene un capítulo de clasificación de las obligaciones y unas no tienen consagración
legal, pero surgen y se agrupan porque la ley sí se refiere a todos los conceptos que se van
a mencionar.

● Obligaciones principales y obligaciones accesorias:

Es una de las clasificaciones que no tiene consagración expresa en el CC. Las


obligaciones principales son aquellas que de alguna manera existen y subsisten por sí
solas, tienen vida jurídica autónoma, no dependen ni de otro derecho personal ni de un
derecho real para subsistir. Estas son la regla general, nacen obligaciones que NO
dependen de otro derecho real/personal. Es decir que las obligaciones accesorias son la
excepción. Las obligaciones principales no tienen ninguna particularidad jurídica
especial sino que se les va a aplicar el régimen general de las obligaciones. Sobre las
que sí vale la pena hacer una mención es de las obligaciones accesorias. Estas no
existen ni subsisten por sí mismas, no tienen vida jurídica autónoma, dependen o de
otro derecho personal o de otro derecho real. Hay dos:
○ Obligaciones accesorias de garantía: Obligaciones accesorias que dependen de
otra obligación para existir. A lo que accede la obligación accesoria es a otro
derecho personal u otra obligación para poder existir.
■ Fianza. La fianza es una obligación de garantía pero es un contrato
(fuente de obligación). Tiene una relación y unas diferencias con figuras
que estudiaremos como las obligaciones solidarias o el codeudor
solidario.

● Art. 2361 CC: Establece que en una obligación accesoria un


tercero se obliga frente al acreedor a pagar una obligación en
caso de que el deudor principal no la pague. Es accesoria porque
tiene que existir una obligación principal entre un deudor y un
acreedor (A le debe a B dinero) y llega un tercero (F) que se
obliga a pagar esa obligación principal si A no cumple con su
obligación, no la paga.
● Consideraciones importantes del artículo:
○ La obligación del fiador es condicional porque el
nacimiento de la obligación del fiador depende de la
ocurrencia de un hecho futuro e incierto → que el deudor
principal no pague, si este incumple entonces ahí sí nace
la obligación de F.
○ La fianza como obligación accesoria puede comprender lo
mismo que comprende la obligación principal, puede
comprender menos de lo que comprende la obligación
principal PERO el fiador nunca puede a obligarse en
términos más gravosos a los que está obligado el deudor
principal.
■ Ex. Es posible que el fiador decida si la obligación
principal digamos que es de 500 mil pesos, el
fiador podría obligarse a pagarle menos al
acreedor, 250 o 300 mil pesos. Nunca podría el
fiador obligarse a una suma superior, por más de
los 500 mil pesos que debía el deudor. Esto es lo
que consagra este artículo. ↓
● Art. 2370 CC: Otros límites y reducción de la fianza. El art
menciona la cuantía, pero hablar de términos menos gravosos no
solo se refiere solo a la cuantía sino a otras circunstancias que
pueden rodear la obligación.
○ Ex. Si la obligación principal es pura y simple o si está
sujeta a plazo, la obligación del fiador no podría ser una
obligación pura y simple. Como la fianza es un acuerdo de
voluntades encaminado a producir efectos jurídicos, el
fiador y el acreedor al final deciden los términos de la
obligación del fiador. NUNCA puede ser en términos más
gravosos. Si la obligación principal no tenía una cláusula
penal (indemnización de perjuicios) o era una obligación
que no producía intereses, entonces si esa obligación
principal no los causaba entonces la obligación accesoria
tampoco los causaría porque sería un término más
gravoso. (Lo accesorio sigue la suerte de lo principal
entonces no puede haber más en lo accesorio que en lo
principal).
● Art. 2373 CC: Alcance de la fianza. Si no se pacta nada, si no se
dice en qué términos se está obligando el fiador, se va a entender
que el fiador se va a obligar en los mismos términos en los que
está la obligación principal. Si quiere obligarse por menos cuantía
tendrá que decirse expresamente, si solamente se obliga como
fiador se va a entender que se está obligando al 100% de la
cuantía. Si no quiere pagar los intereses, se tiene que excluir de la
fianza los pagos de intereses, si no se dice nada y la deuda
principal producía intereses entonces va a quedar obligado a
pagar los intereses. ¿Cómo se sabe qué comprende la fianza?
Dependiendo de lo que pacten las partes, es decir, la autonomía
de la voluntad privada. Si no hay nada en el pacto de las partes
se va a entender que la fianza va a comprender lo mismo y hasta
ese tope que comprendía la obligación principal.
● Art. 2383 CC: Beneficio de excusión. El fiador tiene este beneficio
que depende en que cuando el acreedor vaya a cobrarle, el fiador
tiene derecho a decirle que antes de que le cobre a él, le cobre al
deudor principal, que trate de hacer efectiva la deuda con su
patrimonio (su garantía/prenda general como acreedor), y que si
una vez hecho esto en serio no le logra pagar entonces que ahí sí
vaya y le cobre al fiador. La diferencia entre codeudor solidario y
el fiador es esta norma porque un codeudor solidario sí tiene que
pagar completamente la deuda de todos los otros codeudores si
el acreedor se lo pide (no tiene beneficio de excusión).
○ Si el fiador paga la obligación, bien sea porque
definitivamente el deudor principal no pagó o bien sea
porque el acreedor le cobró y el fiador no hizo uso del
beneficio de excusión, (como es un beneficio este decide si
hace uso de él o no) ese pago extingue la obligación
principal. Pero, como el fiador pagó una obligación que no
era de él, entonces el fiador tiene derecho a que el deudor
principal le reembolse lo que el fiador le pagó al acreedor.
Si el fiador paga la obligación principal y extingue esa
obligación, el fiador se subroga en los derechos del
acreedor. ↓
● Art. 2395 inc. 1 CC: Subrogación a favor del fiador en los
derechos del acreedor. Cuando hablamos de subrogación lo que
ocurre es que el fiador entra a ocupar el lugar de B como acreedor
y entonces podrá cobrarle a A como si la obligación se hubiese
celebrado con F como acreedor en vez de fiador. El vínculo se
mantiene, y por eso cuando hablamos de subrogación hablamos
de una modalidad de pago, no es pago propiamente dicho.
Produce el efecto de extinguir la obligación, sí, pero la extingue
con una particularidad especial → La extingue desde la
perspectiva del acreedor (B ya no tiene nada que reclamar) pero
el vínculo jurídico que une al deudor se mantiene porque aún le
debe a otro sujeto. Que el crédito se mantenga en su integridad
significa que si la obligación tenía intereses, el nuevo acreedor
(que era el fiador) los puede cobrar, que si la obligación tenía una
cláusula penal de por medio, entonces el nuevo acreedor también
las puede cobrar, que si habían codeudores solidarios, entonces el
nuevo acreedor se va a poder beneficiar de esa situación. El fiador
entra a ocupar el lugar del acreedor manteniéndose el crédito
igual desde ese punto de vista. El vínculo jurídico se queda igual
para que el fiador pueda cobrar lo que él pagó.
○ Al contrario pasa igual: Si la obligación principal se
extingue por cualquier otro modo (novación,
compensación, prescripción, etc) la fianza también se
extingue. Una de las causales de la extinción de la fianza
es la extinción de la obligación principal. Esto porque lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. No puede
subsistir por sí sola. ↓
■ Art. 2406 # 3 CC: Causales de extinción de la
fianza → extinción de la obligación principal, en
todo o en parte.
○ Además del beneficio de excusión, los fiadores también
tienen el beneficio de división. Consiste en que si hay dos
o más fiadores de una misma deuda que no se hayan
obligado solidariamente, se entiende que la deuda se
divide en partes iguales entre los fiadores. El acreedor le
cobra a uno de los fiadores, (y son 3) entonces ese fiador
solo le va a pagar su parte, a menos que se haya pactado
solidaridad y ahí sí tendría que pagar la totalidad de la
deuda. La solidaridad NO se presume, si no se pacta, se
paga por partes iguales.
○ Obligaciones accesorias reales: Obligaciones accesorias reales, que existen y
subsisten como consecuencia de un derecho real. Es decir, acceden a otro
derecho real, conocidas como propter rem. Existen únicamente en razón de la
titularidad de un derecho real.
■ Art. 78 Ley 675 de 2001: Régimen de propiedad horizontal. Las cuotas
periódicas de administración en las propiedades horizontales las deben
pagar los titulares del derecho real de propiedad. Es una obligación, un
derecho personal, accesorio porque solo existe en virtud de la titularidad
del derecho real de propiedad.
■ Art. 2419 CC: Responsabilidad del acreedor prendario. De la titularidad
del derecho real de la prenda surgen obligaciones de guardar y
conservar el determinado bien que se le entregó en prenda como un
buen padre de familia y responde por los deterioros que la prenda haya
sufrido por su culpa. Por si sola la obligación no existe, pero con el
derecho real de prenda entonces sí surge esta obligación de cuidar.
● Prenda: Tenencia. Se garantiza el cumplimiento de una obligación
con la entrega de un bien mueble. Está obligado en virtud del
derecho real de prenda y cuando se extingue la prenda, se
extingue el derecho personal.
○ A diferencia de las obligaciones accesorias de garantía, estas obligaciones
accesorias reales necesitan consagración expresa en la ley. También los
derechos reales necesitan consagración expresa y las obligaciones que nacen de
ellos también. Mientras que los derechos personales no necesitan consagración
expresa → Por esto pueden existir derechos personales accesorios o de garantía
no necesariamente consagrados en la ley.

★ Respuesta al tema de fianza en la lectura de obligaciones civiles y naturales: La


naturaleza de la caución va a depender del momento en el que se constituya la garantía. Lo
que se entiende es que si yo tengo una obligación que nace como civil y la garantizo, por
ejemplo, le constituyo una fianza siendo una obligación civil, y esa obligación que nació como
civil, por alguna de las causales para que se convirtiera en una natural, esa obligación se
convierte en natural y entonces la caución que existía también se convierte en natural porque
lo accesorio sigue la suerte de la principal. Lo otro que también se ha entendido es que si yo
tengo una obligación natural, bien sea porque era natural originaria o porque se convirtió en
natural y no estaba caucionada, lo que dice la ley es que esas obligaciones se pueden
garantizar. Aún así sea natural yo puedo constituir una fianza. La diferencia es que la fianza que
se constituya no va a ser natural sino que va a ser civil aún cuando la obligación principal sea
natural. Ahí no se trata de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal sino de que estoy
constituyendo una garantía de una obligación que ya era natural. La fianza que se constituya va
a ser una fianza civil que produce efectos como obligación civil. Entonces el acreedor frente al
fiador sí va a tener exigibilidad pero frente a su deudor principal no. Dependiendo de la
naturaleza que tenga la obligación al momento de caucionarse, la caución va a ser civil o se va
a derivar en natural.

● Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad:

Es otra clasificación que no está consagrada en la ley pero sí habla de ciertas cosas
como el plazo, la condición y el modo (sujetas a modalidad). Para entenderlas, hay que
distinguir 4 momentos importantes en una obligación que jurídicamente no son lo
mismo y se necesita para distinguir cuándo vamos a estar frente a una obligación pura y
simple, sujeta a plazo o sujeta a condición. Cualquiera de las circunstancias que dan
origen a la obligación son alguno de los momentos fuente que vimos anteriormente,
pero es distinto al momento de nacimiento de las obligaciones, que se derivan del
contrato cuando nacen a la vida jurídica, y otro momento es cuando esas obligaciones
se hacen exigibles por el acreedor. Y por último está el momento de la extinción de la
obligación.
Los 3 momentos pueden coincidir en un mismo momento como puede que no. (Puede
coincidir fuente y nacimiento pero no la exigibilidad, puede ser el momento de la fuente
por un lado y coincidir el nacimiento y la exigibilidad, etc.)

La ley no distingue entre las obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad.


○ Obligaciones puras y simples: Aquellas en las que el nacimiento y la
exigibilidad de la obligación se dan al mismo tiempo con la ocurrencia
del acto/hecho jurídico que da origen a esa obligación. (Primer escenario
de la foto → Fuente, Nacimiento y Exigibilidad coinciden). Además de
eso, la extinción no está sujeta a ningún plazo o ninguna condición.
■ Como regla general las obligaciones son puras y simples. Esto
porque las modalidades se conciben como los denominados
elementos accidentales de un contrato.
■ Elementos de un contrato:
● Elementos esenciales del contrato: Aquellos sin los cuales
la obligación no produce efecto o se entiende que ese acto
jurídico degenera en un contrato diferente al inicialmente
convenido por las partes.
○ Ex. Compraventa: Precio y cosa. Si no hay cosa y
precio es muy posible que o no produzca efectos la
compraventa o que se degenere dependiendo qué
es lo que pactaron las partes en un contrato
diferente.
● Elementos de la naturaleza del contrato: Aquellos
incorporados por la ley sin necesidad del pacto de las
partes. Así las partes no los pacten, se van a entender
incorporados por la ley porque así lo dispone la ley para el
determinado contrato.
Ex, Condicion resolutoria tacita
● Elementos accidentales del contrato: No pertenecen ni por
esencia ni por la naturaleza, sino que se agregan por
medio de cláusulas especiales, que son elementos que
tienen que pactarse por las partes para que dichos
elementos se entienden incorporados.
○ Como regla general, las modalidades son
elementos accidentales.
○ Las obligaciones sujetas a modalidad: Aquellas en las que el momento
fuente (que da origen a la obligación) no siempre coincide con que esa
obligación nazca y/o se haga exigible. Bien sea porque fuente y
nacimiento coinciden pero no la exigibilidad o porque hay un momento
fuente y después se da el nacimiento y la exigibilidad o porque ninguna
de las tres coinciden y cada una se da en momentos diferentes (Los otros
escenarios de la foto). Además, la extinción de la obligación puede estar
sujeta a un plazo o a una condición.
■ Puede que los tres elementos coincidan, pero la extinción va a
estar sujeta, por ejemplo, a un plazo → obligación sujeta a
modalidad. Siempre que haya alguna modalidad, bien sea del
nacimiento, de la exigibilidad y/o de la extinción vamos a estar
ante una obligación sujeta a modalidad.
■ Si las partes no pactan una modalidad la obligación va a ser pura
y simple. Si quieren que haya alguna modalidad en un negocio
jurídico las partes tienen que pactar el plazo, la condición o el
modo. Es la regla general de que sean elementos accidentales,
pero excepcionalmente hay circunstancias (pocas pero muy
importantes) en las que las modalidades aparecen bien sean
como elementos de la naturaleza del contrato o como elementos
de la esencia del contrato. ↓
● Ex. Naturaleza del contrato - Plazo tácito: Art. 1551 CC. El
indispensable para cumplirlo por la naturaleza de la
obligación. El plazo tácito como modalidad es un elemento
de la naturaleza del contrato, las partes no lo pactan. Se
entiende incorporado en aquellas obligaciones en las que
por su naturaleza es indispensable que haya un plazo para
que se pueda cumplir la obligación.
○ Bajo este escenario las partes no lo tienen que
pactar, no es un elemento accidental, sino que se
va a entender incorporado a la obligación.
● Ex. Naturaleza del contrato - Condición resolutoria tácita:
Es una condición (modalidad) que está envuelta en todos
los contratos bilaterales por el simple hecho de ser
contratos bilaterales. En este caso la modalidad no es un
elemento accidental sino que es un elemento de la
naturaleza del contrato bilateral. Así las partes no las
pacten, se entiende que va envuelta en todos estos
contratos.
● Ex. Esencia del contrato: También es posible que el plazo y
la condición sean elementos de la esencia del contrato.
Art. 89 de la Ley 153/1887. Elementos esenciales del
contrato de promesa. Dice que no va a producir efectos
este contrato a menos que se cumplan unas condiciones
(Plazo o condición que fije la época en la que se va a
celebrar el contrato prometido). Siempre como elemento
esencial del contrato de promesa tiene que pactarse un
plazo o una condición dentro del cual una vez acaecido se
va a celebrar el contrato prometido. Si no contienen el
plazo o la condición el contrato de promesa no produce
efectos o se entiende que degenera en un contrato
diferente.
○ Si yo celebro la promesa de un contrato de
compraventa va a tener que haber una cláusula
donde yo fije un plazo o una condición de cuándo
se realizaría el contrato de compraventa.
■ Plazo: Art. 1551. La época que se fija para el cumplimiento de la
obligación; puede ser expreso o tácito. Hecho futuro y cierto del
cual depende la exigibilidad o la extinción de una obligación. El
plazo NO afecta el nacimiento de la obligación, sólo la
exigibilidad y/o la extinción de la obligación. Cuando uno se
enfrenta a una situación jurídica real se debe saber si uno está
frente a un plazo o una condición porque eso va a determinar si lo
que se suspende es la exigibilidad o el nacimiento o la extinción
de la obligación. Cuando se habla de plazo no se puede hablar de
situaciones pasadas, no se puede fijar una fecha anterior (ex. 30
de enero de 2020) uno a veces no cae en cuenta pero es
importante tenerlo presente. Además de ser un hecho futuro es
un hecho cierto → La certeza que se pacta del acontecimiento
como futuro necesariamente tiene que llegar. No se refiere al
cuándo va a ocurrir, solamente se refiere a la certeza de que va a
ocurrir el hecho.
● Yo sé que ese hecho va a ocurrir → Plazo. Hecho cierto.
● No sé si el hecho va a ocurrir → Condición. Hecho incierto.
● Con el plazo no se toca ni el momento fuente ni el
momento del nacimiento. Pueden coincidir pero importa la
exigibilidad como el momento a partir del cual el acreedor
puede exigir el cumplimiento de la obligación. O también
es posible que la obligación esté sujeta a un plazo
extintivo, lo que suspende ya no es la exigibilidad sino la
extinción. Llegado ese momento futuro y cierto la
obligación se extingue.
● Ningún hecho es en sí mismo plazo o condición, va a
depender de cómo lo pacten las partes. Puede que hayan
hechos que vistos de una manera puedan identificarse
más con un plazo que con una condición. Dependiendo de
cómo se pacte puede ser una condición, es lo que le va a
dar la noción de cierto o incierto.
○ Ex. Noción de plazo indeterminado, uno lo asocia
con el ejemplo de la muerte porque es un hecho
futuro y cierto.
● Art. 1555 CC: Aplicación extensiva de las normas sobre
asignaciones testamentarias. Va a haber algunas
reglas/normas/artículos en el capítulo de sucesiones que
aplican cuando se trata de obligaciones sujetas a plazo o
sujetas a condición.
■ Clases de plazo: No son excluyentes entre sí, se puede clasificar
dentro de todos esos criterios de clasificación.
● Determinado e indeterminado: El nivel de especificación
de la época en la que va a ocurrir es la que distingue entre
el plazo determinado y el plazo indeterminado.
○ Determinado → Sí nos vamos a referir al “cuándo”
va a ocurrir. Cuando es determinado se sabe que
va a ocurrir y se sabe cuándo va a ocurrir.
■ Ex. Poner una fecha específica. Pedro se
obliga a pagarle a Juan la suma de dinero
de 3 millones el 15 de marzo de 2021 o
dentro de dos semanas. Estamos frente a
un plazo (dos semanas), un hecho futuro y
cierto porque sé que va a llegar y sé cuándo
va a llegar.
○ Indeterminado → Sabemos que va a ocurrir, sigue
siendo un hecho cierto, pero no sabemos cuándo
va a ocurrir.
■ Ex. Pedro Perez se obliga a pagarle a Juan 3
millones de pesos cuando Fulanito muera.
Es cierto porque va a ocurrir pero no
sabemos cuándo va a ocurrir.
○ No podemos confundir lo
determinado/indeterminado con lo cierto o incierto
del hecho en sí mismo que se pacte como plazo o
como condición.
● Convencional, legal y judicial: Dependiendo del origen de
la fijación del plazo.
○ Convencional: Aquel pactado por las partes, el que
acuerdan en el ejercicio del principio de la
autonomía de la voluntad privada. La libertad que
tienen las partes solo van a estar limitada por las
normas de orden público, las buenas costumbres y
ley imperativa. Están en completa libertad de
pactar cualquier situación que quieran darle
connotación de plazo.
○ Legal: Aquel que está fijado por la propia ley (en
sentido material). Art. 2225 CC: Restitución del
contrato de mutuo. Fija un plazo legal porque dice
que si las partes no acuerdan un plazo para la
restitución de la cosa que se da en mutuo entonces
la norma dice que no se podrá exigir dentro de los
10 días siguientes a la entrega de la cosa. Es decir,
hay un plazo legal para la restitución de 10 días. El
mutuante no puede exigir la devolución de la cosa
dentro de los 10 días siguientes. Esto si no pactan
nada las partes, pero ellas pueden pactar más o
menos días.
○ Judicial: El plazo que fija el juez. El juez solamente
va a poder fijar un plazo cuando la ley lo autorice
para hacerlo, no puede fijar plazos
indiscriminadamente.
■ Ex. Escenarios en los que cuando en una
sentencia el juez decide condenar al deudor
al cumplimiento de una obligación,
normalmente aparte de condenarlo, es
ponerle un plazo para ese cumplimiento.
Normalmente en las decisiones judiciales, si
se condena al deudor a pagar la suma de
dinero que debía, se dice que lo debe hacer
dentro de los 10 días siguientes a la
ejecutoria de esta providencia.
■ Art. 2226: Plazo judicial en el mutuo. En los
escenarios que se celebre un contrato de
mutuo y se pacte como tiempo de
restitución como el momento en el que le
sea posible pagar al mutuario, la
posibilidad queda abierta. Entonces el
mutuante va y demanda para que el
mutuario le devuelva la suma de dinero
prestada o la cosa. El juez va a poner un
plazo en el que ese mutuario va a restituir
la suma de dinero.
● Expreso y tácito: Según la forma en que esté consagrada
la aplicación del plazo.
○ Expreso: Aquel que está explícitamente señalado
bien sea por las partes (convencional), la ley
(legal) o por el juez (judicial).
○ Tácito: No está señalado explícitamente pero sí se
entiende que es el indispensable para cumplirlo.
Hay determinadas obligaciones que por su
naturaleza llevan envueltas un plazo tácito, tienen
que incorporar un plazo tácito.
■ Ex. El arquitecto A se obliga con B a
construir una casa en un terreno. Aunque
las partes no pacten un plazo, está envuelto
el plazo tácito en el contrato → aquel
necesario para construir la casa. En el
momento de celebrar el contrato se
entiende que el acreedor, a quien se la van
a construir, no puede exigirla en ese mismo
momento. Se necesita de un plazo para que
el arquitecto construya la casa.
● Cuando hay controversias entre las
partes sobre el plazo tácito para
construir la casa, al final el que lo va
a resolver va a ser el juez.
■ Ex. Se celebra un contrato de compraventa
donde A se obliga a transferirle a B la
propiedad de un carro y A se obliga y
pactaron para entregarlo en Barranquilla.
Se entiende necesariamente que tiene que
haber un plazo tácito → El indispensable
para trasladar el carro de Bogotá a
Barranquilla.
■ Hay que tener cuidado porque esto no
significa que todas las obligaciones tengan
plazo tácito. El tácito es el INDISPENSABLE
para cumplir la obligación teniendo en
cuenta la naturaleza del contrato.
● Continuo y discontinuo: Según la manera en la que se
debe contabilizar el plazo.
○ Continuo: Plazo que corre sin ningún tipo de
interrupciones. Digamos que está pactado en días
que Fulanito va a pagar en los siguientes 15 días,
estamos frente a uno continuo porque vamos a
contar días hábiles y días no hábiles. Se cuenta de
manera continua, no se interrumpe. Se encuentra
este plazo cuando se pactan “días calendarios” o
“días comunes”.
○ Discontinuo: Plazo que corre con interrupciones.
No se va a computar los días no hábiles.
○ El plazo depende de que sea continuo o
discontinuo en primer lugar, de lo que pacten las
partes. Si no se dice nada (si solo dice que son 15
días) la ley es la que establece si estamos frente a
un plazo continuo o discontinuo. ↓
■ Art. 70 CC (Subrogado) y el 829 CCo:
Artículos que nos van a decir si el plazo es
continuo o discontinuo en caso de que no
se diga nada. Si es convencional (pactado
por las partes) en principio se entiende que
el plazo va a ser continuo pero si ese plazo
es de origen legal se entiende que es un
plazo discontinuo. Sin perjuicio de que
puede pactarse de manera distinta, puede
haber leyes que fijen plazos continuos o las
partes pueden decidir pactar plazos
discontinuos. Esto es muy importante para
contabilizar los días que una persona tiene.
● Derecho y de gracia: Según el poder vinculante de los
efectos que produce el plazo. La ley no consagra esta
diferencia pero sí habla de los plazos de gracia que llevó a
que se tuviera que formar esta clasificación para distinguir
los efectos que puede producir un plazo de gracia y el que
es no de gracia, que se denomina como plazo de derecho.
○ Derecho: La doctrina entiende plazo de derecho
como el plazo de verdad, un plazo vinculante y que
produce efectos jurídicos. Para oponerlo al plazo
de derecho, está el plazo de gracia
○ Gracia: El plazo de mentira. Entiéndase “mentira” a
que no es jurídicamente vinculante, no produce
efectos jurídicos. Es un plazo que obtiene el deudor
por parte del acreedor que decide de buena gente
no exigirle el cumplimiento de la obligación
aunque pueda jurídicamente hacerlo. Tiene que ir
de la mano con una manifestación que el deudor
haga al respecto.
■ Ex. Si mi compañero me prestó 5 mil pesos
y le digo que le pago mañana. Le digo que
me de unos días más → Plazo de gracia. Si
mi compañero quiere ir a demandarme para
exigir el cumplimiento de la obligación
puede ir a hacerlo. No suspende la
exigibilidad, solo tiene un componente ético
de la palabra empeñada de que no voy a ir
a cobrarle al otro día siguiente si me pidió
unos cuantos días más.
○ Conflicto entre plazo de gracia y de derecho:
Además del plazo de gracia, la ley también habla
de las esperas. No habla del plazo de derecho pero
sí le da efectos al plazo de gracia y a las esperas
que son efectos que construyen la clasificación.
○ El tema de la exigibilidad tiene una relación con la
compensación como modo de extinguir la
obligación en la medida en que uno de los
requisitos para que opere la compensación es que
las dos obligaciones que se van a compensar sean
actualmente exigibles.
■ Art. 1715 CC: Compensación como modo
de extinguir las obligaciones. “Que ambas
sean actualmente exigibles. Las esperas
concedidas al deudor impiden la
compensación; pero esta disposición no se
aplica al plazo de gracia concedido por un
acreedor a su deudor.” → No se pueden
compensar obligaciones que estén sujetas
a plazo suspensivo. Las esperas impiden la
compensación pero esta disposición (de las
esperas) no se aplica al plazo de gracia
concedido por un acreedor al deudor. Las
esperas si impiden la compensación, el
plazo de gracia no impide la compensación.
Esto significa que desde el punto de la
exigibilidad si las esperas impiden la
compensación significa que sí afectan la
exigibilidad. Si le voy a dar al deudor una
espera eso afecta la exigibilidad porque
impide la compensación. Hace que la
obligación no sea exigible (entonces no
puede haber compensación porque para
esto se necesita que la obligación sea
exigible). Por esto la espera se asemeja al
plazo de derecho → Produce jurídicamente
los efectos de un plazo de derecho, es decir,
sí suspende la exigibilidad. Pero si el plazo
de gracia no impide la compensación
entonces no afecta la exigibilidad.
● Si se da un plazo de gracia la
obligación sí es exigible → No se
suspende la exigibilidad entonces sí
puede haber compensación cuando
hay un plazo de gracia.
● La ley establece los plazos de gracia
y las esperas, que se asemejan al
plazo de derecho.
○ No hay reglas objetivas para saber si estamos
frente a un plazo de derecho o un plazo de gracia.
Hay que ver cada caso específico para determinar
el plazo. Para que sea de derecho no tiene que ser
escrito, es un tema probatorio de qué muestra el
caso particular.
○ El plazo de gracia nada más va a poder ser
otorgado una vez se haya vencido un plazo de
derecho.
■ Ex. Si las partes pactaron 10 días hábiles y
el día 8 llega el deudor a donde el acreedor
y le dice que esos 10 días no van a ser
suficientes y que le de 5 días hábiles
adicionales → Es un plazo que se está
otorgando dentro de un plazo ya existente
entonces se entiende como una prórroga
del plazo, eso no sería un plazo de gracia
porque todavía quedaban días del plazo
inicial que fue convenido.
● Llegados los 10 días ahí sí se puede
dar el escenario del plazo de gracia.
■ Tampoco significa que siempre que se
otorga el plazo, una vez vencido el principal
estemos frente a uno de gracia. Puede
pasar que una vez cumplido el plazo
principal se otorgue otro plazo de derecho.
Por eso se tiene que ver cada caso y
analizar frente a qué plazo se está.
● Suspensivo y extintivo: Determina si estamos ante la
exigibilidad o la extinción de la obligación.
○ Suspensivo: Del hecho futuro y cierto que se pacte
depende la exigibilidad de la obligación.
■ Ex. Paulina le dice a Isabela que le va a
entregar un cuadro en 3 meses. Isabela
cuando se cumplan esos 3 meses puede
exigirle a Paulina que le entregue el cuadro.
○ Extintivo: Del hecho futuro y cierto que se pacte
depende la extinción de la obligación.
■ Ex. Isabela se obliga a darle un kilo de
manzanas todas las semanas a Paulina por
un año. Cuando se cumple ese año ya se
extingue la obligación de darle manzanas.
○ Tampoco son excluyentes, es posible que en una
obligación haya un plazo suspensivo y uno
extintivo. Por eso es importante tener en cuenta
que las situaciones en sí mismas no son ni plazo ni
condición, ni son suspensivas o extintivas. Todo
eso va a depender de cómo las partes pacten
determinada modalidad.
■ Un mismo hecho/plazo puede funcionar
como suspensivo o extintivo dependiendo
de cómo se pacte.
■ Un mismo hecho también puede funcionar
como plazo o como condición dependiendo
de cómo se pacte.
○ Lo importante son los elementos que componen
cada una de esas definiciones para que uno pueda
determinar si está frente a un plazo o una
condición.
■ Efectos del plazo: Distinguir entre los efectos de un plazo
suspensivo y un plazo extintivo.
● Plazo suspensivo: El acreedor no puede exigir el
cumplimiento de la obligación antes del vencimiento del
plazo. Mientras haya plazo suspensivo que no haya
vencido el acreedor no puede exigir el cumplimiento de la
obligación. Hay excepciones ↓ (Efectos en azulito).
○ Art 1553 CC: Consagra unas excepciones a la
regla general de que antes del vencimiento del
plazo el acreedor no lo puede exigir. SÍ puede
exigir la obligación antes de que se venza el plazo
cuando la confianza del acreedor hacia el deudor
se pierde.
Numeral primero: “Al deudor constituido en
quiebra o que se halla en notoria insolvencia”
(Ambas son una difícil situación económica) Ahí el
acreedor sí puede exigir la obligación antes, lo
justifica. Sin embargo, cuando hablamos de
quiebra, la connotación jurídica que hace es que se
inicie procesos concursales (un deudor que tiene
varias deudas con distintos acreedores y que
cumple los requisitos para llamarse en quiebra.
Hacen que todos los acreedores ¿quien dice que
vayan? vayan a ese proceso concursal para que el
deudor les pague. El patrimonio del deudor se
administra de forma para que todos los créditos
sean pagados a los distintos acreedores.) La
exigibilidad de las obligaciones que tenían
envueltas una condición suspensiva se anticipan
cuando un deudor está en quiebra, puede pedirlo
antes de que se cumpla la condición. Notoria
insolvencia: Incapacidad del deudor de pagar sus
deudas, la característica que tiene que tener la
falta de solvencia es la notoriedad, es decir, que se
perciba a través de manifestaciones externas. Es
una situación subjetiva porque no hay criterios para
decir cuándo hay notoria insolvencia ni cuando no,
el acreedor podrá acudir a donde el juez antes para
que pida que el deudor le pague sus obligaciones
antes de que se cumpla el plazo, la de que
acreditando la NI y va a tener que probar por qué
considera que hay una NI que lo pone en la
excepción de exigibilidad antes del vencimiento del
plazo.
■ Son dos hipótesis que se asemejan en
cuanto a materia de solvencia pero que
tienen connotaciones distintas y que una u
otra habilita al acreedor a exigir el
cumplimiento de la obligación antes del
vencimiento del plazo.
Numeral segundo: Las cauciones. El acreedor hace
que el deudor le constituya una garantía para el
cumplimiento de la obligación. Le dan mayor
seguridad al acreedor para el cumplimiento de la
obligación. Cuando esas cauciones se disminuyen
de manera importante, esa confianza que tenía el
acreedor al haber otorgado el plazo, también se
debilita y eso amerita que se pueda exigir el
cumplimiento de la obligación antes del
vencimiento del plazo. La disminución de la
garantía tiene que ser suficientemente importante
con respecto al valor inicial de la garantía, (no toda
disminución habilita a que se pida el cumplimiento
de la obligación antes). La disminución tiene que
ser un hecho o culpa del deudor, no puede deberse
a los casos fortuitos o casos de fuerza mayor. Por
culpa o dolo del deudor. El deudor en este caso
podrá reclamar el beneficio del plazo y renovar o
mejorar las cauciones, a lo que el acreedor no
puede oponerse ya que con esto desaparecería el
motivo de la excepción (que era la pérdida de
confianza) y quedaría el deudor otra vez con su
plazo y el acreedor no podría exigir antes el
cumplimiento de la obligación. ¿si el acreedor no
acepta porque quiere ser malo o porque el deudor
perdio el bien que tenía en prenda ahi se declara
en quiebra que puede hacer el acreedor.
■ Ex. Si puso un carro como garantía, estrella
el carro y queda en pérdida total, ahí se
podría aplicar esta posibilidad de
exigibilidad anticipada.
○ Cláusulas aceleratorias: La tercera excepción a la
exigibilidad de la obligación que no está
consagrado en el art de arriba. Circunstancias o
eventos que pueden pactar las partes que
precisamente lo que buscan, es que de ocurrir ese
evento pactado por las partes, se va a acelerar el
vencimiento del plazo.
■ Es normal pactar esta cláusula en
obligaciones dinerarias que están pactadas
en distintos plazos periódicos.

■ Escenario SIN cláusula aceleratoria. A se


obliga a pagar mensualmente el
arrendamiento en los primeros 5 días del
mes. En abril no pagó dentro de los 5 días.
Son plazos periódicos ya que son diferentes
meses. Pasado los primeros 5 días de
febrero se pueden exigir el millón de pesos,
pasados los primeros 5 días de abril se
pueden exigir el millón de pesos de ese
mes de abril. Solamente puede exigir la
cuota mensual correspondiente al mes, no
se puede cobrar el que viene después.
■ Escenario CON cláusula aceleratoria. Plazos
periódicos. Se pacta como cláusula
aceleratoria la mora del pago de una de las
cuotas lo cual habilita al banco a exigir el
resto de las cuotas siguientes. Si en marzo
se presentó mora en una de las cuotas, eso
hace que se acelere el vencimiento de los
demás plazos entonces cuando se venza el
plazo de marzo el banco podrá no solo
exigir el pago de marzo sino el de abril,
mayo, junio, y así dependiendo de cuáles
eran los plazos que se habían pactado.
● Es una estipulación que se puede
pactar en cualquier tipo de
obligación (no tiene que ser
dineraria) y puede pactarse en
escenarios en los que hay plazo
único (no tiene que ser
necesariamente en plazos
periódicos) y además puede
pactarse en cualquier circunstancia
que pacten las partes (no
necesariamente tiene que ser la
mora en el pago), o sea es cualquier
circunstancia que las partes pacten
que de que llegar a ocurrir va a
acelerar el vencimiento de ese plazo.
● Es un elemento accidental, pueden
pactar si quieren las cláusulas
aceleratorias. ADVP.
■ Art. 69 Ley 45 de 1990: Mora en sistemas
de pago con cuotas periódicas. Establece el
primer escenario que vimos, pero dice la
norma “salvo pacto en contrario” lo cual
habilita el pacto de la cláusula aceleratoria.
● La norma regula/evita el abuso que
se presentaba en el ejercicio de la
figura.
● El acreedor si ocurre el evento de la
cláusula aceleratoria pactada,
decide si hace uso de la cláusula o si
no, y hoy marzo voy a cobrar las 10
cuotas que faltaban. Desaparece el
plazo que existía y voy a poder
cobrar los 10 millones de pesos si
faltaban 10 meses CON los
intereses de mora que me
corresponden. O yo como acreedor
puedo decidir no hacer uso de la
cláusula y cobro la cuota de marzo
que me incumplieron y mantengo el
plazo normal. Si yo como acreedor
decido cobrar la totalidad de la
suma, después NO puedo restituir
un plazo para cobrar intereses y
cuotas porque ya los cobre todo. O
se cobra todo hoy o no se hace uso
de la cláusula aceleratoria.
★ Pregunta sobre los intereses moratorios en la cláusula aceleratoria: Tiene que ver con los
límites que hay al abuso de la figura. Si aplico la cláusula aceleratoria (cobrar todas las cuotas
vencidas) puedo cobrar todos los intereses de mora asociados a esas cuotas cuyo vencimiento
se aceleró, pero no puedo después restituir otra vez el plazo. Esto no porque lo que se trata de
evitar es que se vuelvan a causar intereses sobre unas sumas que ya se cobraron. Lo otro que
puedo hacer es no hacer uso de la cláusula aceleratoria y cobro solamente la cuota vencida y
en ese caso solamente puedo cobrar intereses de mora sobre esa cuota vencida, no sobre las
demás, ahí sí puedo mantener el plazo, modificarlo o renegociarlo. Si uso la cláusula cobro todo
incluyendo intereses. Me pagarían las cuotas vencidas, más intereses moratorios no solo de las
que no me pasaron sino de todas las cuotas que faltaban. No quedarían cuotas por venir
porque se estaría acelerando el cumplimiento de todas. Si al momento del incumplimiento
estaban pendientes 5 cuotas que faltaban por llegar en 5 meses distintos, lo que se está
diciendo es que a hoy voy a cobrar esas 5 cuotas que estaban pendientes y cada una de esas
las puedo cobrar con sus intereses moratorios. Después veremos cuándo hay lugar a intereses
moratorios, cuando empiezan a correr y eso.
○ El pago que el deudor realice antes del plazo es un
pago válido, es pago de lo debido y por ende no
tiene lugar restitución. La obligación ya nació
entonces lo único que se supedita es la exigibilidad
cuando se venza el plazo, entonces si se paga
antes del plazo esta bien.
■ Art. 1552 CC: Pago antes del plazo.
Menciona que lo que se paga antes de
cumplirse el plazo no está sujeto a
restitución.
■ Art. 1554 CC: Renuncia del plazo. El plazo
normalmente se pacta a favor del deudor,
esto porque hay un tiempo dentro del cual
el acreedor no le va a poder exigir el
cumplimiento de la obligación, es un
beneficio al que el deudor puede renunciar.
Si decide que quiere pagar antes del
vencimiento del plazo, puede hacerlo y
solamente estaría renunciando a ese
beneficio.
● Excepción: Tiene que ver con que
las partes pacten el no pago
anticipado. Pacto expreso de las
partes.
● Excepción: Un escenario en el plazo
beneficie al acreedor también,
entonces no se puede perjudicar al
acreedor al pagar anticipadamente.
○ Ex. Intereses. El acreedor se
va a beneficiar por los 5
meses de pago de intereses,
los está esperando. A los 2
meses aunque el deudor ya
pueda pagar no lo puede
hacer porque el acreedor no
estaría teniendo el pago de
intereses de otros 3 meses.
○ Lo que sí puede hacer es a
los 2 meses pagar la
totalidad de la deuda más la
totalidad de los intereses de
los 5 meses y ahí sí sería
válido.
○ Art. 2229: Restitución
anticipada de mutuo. Podrá
el mutuario pagar toda la
suma prestada antes del
plazo estipulado, salvo si se
pactaron intereses →
entonces no puede pagar la
totalidad de la deuda antes
del plazo a no ser que pague
la totalidad más la totalidad
de intereses.
○ Durante la vigencia del plazo suspensivo: NO corre
el tiempo de prescripción de la obligación. (Modo
de extinción que está íntimamente ligado a la
exigibilidad de la obligación) Art. 2535 CC:
Prescripción extintiva. El tiempo para que prescriba
una obligación se cuenta desde que la obligación
se haya hecho exigible (cuando se vence el plazo).
○ La compensación también está directamente
relacionada con la exigibilidad de la obligación.
Mientras que una o ambas obligaciones que se
quieran compensar estén sujetas a un plazo
suspensivo entonces no podrá haber
compensación → Art. 1715 CC .
○ Cuando el plazo suspensivo se vence: El deudor
entra automáticamente en mora.
■ Art. 1608 CC: Mora del deudor. Mora e
incumplimiento son escenarios distintos. No
siempre que hay incumplimiento hay mora.
La regla general para constituir en mora al
deudor es la reconvención judicial, es decir,
el acreedor tiene que demandarlo,
reconvenirlo judicialmente.
● Numerales 1 y 2 son excepciones
porque el numeral 3 dice “en los
demás casos, cuando el deudor ha
sido judicialmente reconvenido por
el acreedor”. Cuando no se trate de
los casos 1 y 2 se necesita la
demanda para que el deudor esté
en mora de cumplir.
● # 1: “Cuando no ha cumplido la
obligación dentro del término
estipulado” por eso cuando hay una
obligación sujeta a un plazo
suspensivo no se requiere la
reconvención, el deudor entra
automáticamente en mora cuando
no cumpla la obligación en el plazo
estipulado/pactado.
○ Habilita al acreedor a pedir las medidas
conservativas. Facultad que no está expresamente
consagrada para las obligaciones sujetas a plazo
sino para las obligaciones sujetas a condición y
tiene que ver con unas medidas que el acreedor
tiene derecho a pedir para que se garantice el
cumplimiento de la obligación, no son cauciones
sino medidas conservativas. Algunas posibilidades
que el acreedor tiene para asegurar el
cumplimiento de la obligación. Existe por
aplicación extensiva de ese artículo que las
consagra para la obligación sujeta a condición, que
el acreedor pida esas medidas cuando tiene una
obligación sujeta a plazo suspensivo.
● Plazo extintivo: La ocurrencia o el vencimiento del plazo
extintivo pone fin a las obligaciones que estaban vigentes
y que venían produciendo efectos. Una vez llegado el
plazo se extingue esa obligación y ya. No tiene efectos
retroactivos, es decir, todo lo que ya se cumplió durante la
vigencia de esa obligación no es susceptible a restituirse.
No afecta nada de lo que pasó antes del vencimiento del
plazo, solo a futuro cuando ya se extinga. Pone fin hacia el
futuro sin afectar nada de lo que hacia atrás ya se había
cumplido.
■ Cómputo de los plazos en general: Cómo se van a contabilizar los
plazos que pacten las partes. No tienen regulación en el CC. Sí se
reguló en el CCo. Entonces los cómputos aplican en tanto materia
mercantil van a aplicar en materia civil.
● Art. 829 CCo: Reglas para los plazos.
○ Cuando el plazo sea de horas se cuenta a partir del
primer segundo de la hora siguiente. Es decir, la
hora en la que se celebra el negocio jurídico no
cuenta. Se extenderá hasta el último segundo de la
última hora.
○ Cuando el plazo sea de días se excluirá el día que
el negocio jurídico que se haya celebrado, a no ser
que las partes pacten otra cosa.
○ Cuando el plazo sea de meses o años su
vencimiento tendrá lugar el mismo día del
correspondiente mes o año.
■ Cuando hablamos de meses o años es
indiferente si el mes tenía 30 o 31 días o si
los años tenían 365 o 364. Si vamos a
pactar que va a pagar dentro de un mes
digamos y hoy estamos a 17 de febrero
entonces sería 17 de marzo → No importa
si uno tenía 28 o 30 días o no es
irrelevante. Vence el mismo día del
correspondiente mes o año, o sea literal el
día que le sigue. Si vamos a pactar un año,
digamos que pactamos hoy febrero 17,
entonces será el 17 de febrero de 2021, no
importa de cuántos días tenga el año
específico.
■ Si ese mes/año no tiene tal fecha: Digamos
que se pacta el 31 de enero del 2021 y el
plazo se da a un mes que vencería el último
día de febrero de 2021, entonces como
febrero no tiene 31 días, va a vencer el
último día de ese mes si no tiene ese
correspondiente día.
■ El plazo que venza en día feriado se
prorrogará hasta el día siguiente. Si el mes
se cumple en un lunes festivo, entonces se
entiende que el vencimiento se va a dar el
día hábil siguiente. Es decir, no el lunes
festivo sino el martes siguiente.
■ El día del vencimiento será hábil hasta las 6
de la tarde. Es una regla supletiva y hay
que tenerla en cuenta porque según la ley,
el día no va hasta las 11:59:59 sino que
para plazos de meses o años el día va hasta
las 6 de la tarde. Sin embargo, eso puede
pactarse diferente (entre las partes) en
cuanto al día en el que se produce el
vencimiento. Puede pactarse hasta el
último minuto. Cuando se trata de plazos
judiciales de radicar documentos ante
juzgados, ese plazo de ese día vence a las
4:59:59 pm porque los juzgados cierran a
las 5 pm.
■ Ley 2024 del 2020: (Alejandro) Pagos en plazos justos. Se
expidió a mediados del año pasado y entró a regir el 21 de enero
de este año. Regula el tiempo de las obligaciones de pago sujetas
a plazos justos.
● Art. 1: Desarrollar el principio de buena fe contractual,
mediante la adopción de una serie de medidas que
protejan a las personas naturales y jurídicas que sean
sometidas a condiciones contractuales gravosas en
relación con los procedimientos y plazos de pago y
facturación de sus operaciones comerciales incorporando
la obligación de pago en plazos justos → El propósito que
tiene la norma es proteger a las empresas medianas,
pequeñas y micro para que tengan pactos contractuales y
estos no les generen una carga financiera importante y
puedan contar con un flujo de caja.
● Art 2: Ámbito de aplicación → Todos los actos/contratos
mercantiles realizados por comerciantes o no
comerciantes en su relación con proveedores y
subcontratistas.
● Art. 3: Plazos máximos fijados para el pago de
obligaciones → Actos de comercio entre proveedores y
comerciantes/no comerciantes. El término máximo para el
pago de las obligaciones será en el 2021 de 60 días
calendario y desde el 1 de enero de 2022 de máximo 35
días calendario. Es un plazo continuo y un plazo
suspensivo.
○ Plazos especiales. Hay extra regulación de unos
plazos especiales.
● Ámbito de aplicación y exclusiones: Hay una lista de
relaciones contractuales en las que no se aplicará lo del
plazo de pagos justos.
○ Entre grandes empresas porque esta ley protege la
liquidez de las pequeñas y medianas empresas.
○ Los pagos de actos que no califiquen como actos
de comercio (art. 23 CCo)
○ Pagos realizados bajo una relación consumidor. Es
decir, pagos distintos a las relaciones comerciales.
○ Deudas sometidas a un proceso de reorganización
o liquidación empresarial (procesos que buscan un
mantenimiento del patrimonio y eso no es lo que
protege esta ley).
○ Las obligaciones contenidas en títulos valores,
salvo las facturas de venta.
○ Los pagos derivados de la ejecución de contratos
de seguro.
○ Las obligaciones derivadas de los contratos de
mutuo y otros contratos típicos o atípicos donde
los plazos diferidos de la obligación dineraria sean
propios de la esencia del contrato respectivo.
○ El pago del capital suscrito de las sociedades
comerciales.
○ Las operaciones mercantiles de comercio
internacional.
■ Hay que ver cada específico a ver si entra
en alguna de las excepciones y sino ahí sí
decir que le aplica esta protección.
● Efectos del incumplimiento o vulneración de pago en
plazos justos:
○ Art. 6: No se está hablando del incumplimiento de
una norma, sino de la obstrucción de los canales
de comercialización o a los mercados para esas
empresas.
○ Art. 7: Trae la reacción expresa sobre las normas
contenidas son normas imperativas y por ende no
podrán ser modificadas por las partes y si lo hacen
se considerarán inaplicadas por pleno derecho sin
necesidad de declaración judicial. Ya no va a aplicar
el concepto del “plazo que pacten las partes” a
partir de esta ley tiene la obligación de someterse
al plazo de 60 días calendario para pagar las
obligaciones.
○ Art. 10: Las cláusulas que desconozcan el plazo
establecido, el pago de intereses de mora, o que
limiten la responsabilidad del deudor, serán
ineficaces de pleno derecho y no tendrán ningún
efecto legal.
■ Condición: Art. 1530 CC. Concepto de condición. Es un hecho
futuro e incierto del cual depende el nacimiento y/o la extinción
de una obligación. (Incierto asociado a la probabilidad de que
ocurra el hecho, no el cuándo va a ocurrir.) Lo que se supedita ya
no es la exigibilidad como con el plazo, sino el nacimiento o la
extinción de la obligación. Una cosa es el momento fuente, otra
es el nacimiento (condición), y otro es el momento de la
exigibilidad (plazo). Cada uno produce efectos y como vimos se
pueden dar todos al tiempo o pueden no coincidir.
● La incertidumbre debe mirarse desde el punto de vista
objetivo. Tiene que ser una situación objetiva,
objetivamente prescindiendo de varias situaciones
subjetivas. No se sabe si el hecho va a acontecer o no.
● Art. 1550 CC: Incorpora al régimen de la obligación sujeta
a condición las normas sobre las sucesiones. Si hay
regulaciones en materia de sucesiones que tengan que ver
con obligaciones condicionales, se van a aplicar esas
normas del terreno de las asignaciones testamentarias al
campo de las obligaciones propiamente dichas sujetas a
condición.
● Puede que el hecho que se pacte ya haya ocurrido en el
pasado, pero que por su naturaleza tiene vocación de
repetirse, puede volver a ocurrir o repetirse. Tiene que ser
futuro y si se pacta, vale, bajo el entendido a lo que las
partes pactaron o condicionaron el nacimiento es a la
repetición del hecho.
○ No se puede encasillar los hechos en sí mismos
como plazo o condición. Va a depender de cómo
las partes pacten determinado hecho. Cada caso
específico hay que calificar si lo que se supedita es
el nacimiento y/o la exigibilidad de determinada
obligación y eso va a determinar si es plazo o
condición.
■ Clases de condición:
● Condición positiva y negativa: Art. 1531 CC. La positiva
consiste en acontecer una cosa; la negativa en que una
cosa no acontezca. Tiene incidencia a la hora de mirar
condiciones posibles, imposibles, lícitas e ilícitas. Va a
variar dependiendo si es positiva o negativa.
○ Si llueve el próximo lunes → Positiva
○ Si no llueve el próximo lunes → Negativa
● Determinada e indeterminada: Acá sí se hace referencia al
cuándo va a ocurrir este hecho futuro e incierto. No se
sabe si va a ocurrir, pero de llegar a ocurrir se sabe cuándo
va a ocurrir (determinada). No se sabe si va a ocurrir y no
se sabe cuándo va ocurrir (indeterminada).
○ Ex. Determinado: A se obliga a pagarle a B si
fulanito llega a ser presidente en el año 2022 →
No se sabe si Fulanito llegue a ser presidente pero
si llega a pasar se sabe que es en el 2022.
○ Ex. Indeterminado: A se obliga a pagarle a B si
Fulanito llega a ser presidente de Colombia → No
se sabe ni si va a llegar o siquiera si va a llegar.
★ Muestra de que un mismo hecho puede
configurarse de manera distinta dependiendo de cómo
las partes lo pacten.
● Expresas y tácitas: Hay una diferencia con la clasificación
que vimos en el plazo porque estaba expresamente
prevista en la ley, sin embargo, con la condición no existe
legalmente una disposición que consagre qué es una
condición expresa y qué es una condición tácita. Por eso se
han creado dos posturas:
○ Primera Postura: Condición expresa: Consagrada
explícitamente por las partes o porque la ley
consagra determinada condición. Condición tácita:
La que resulta de la naturaleza de la obligación
(ex. Venta de cosa futura, por su naturaleza queda
sometida a una condición suspensiva consistente
en que la cosa llegue a existir). Se trata de una
obligación tácita, no es necesario que las partes lo
pacten o que la ley lo consagre → La naturaleza de
la obligación hace que esté envuelta una condición
suspensiva porque no existe todavía.
○ Segunda postura: Condición expresa: La
explícitamente pactada por las partes (únicamente)
y la tácita la que se desprende por la naturaleza
misma de la obligación o por como la consagra la
ley.
■ La diferencia es cuándo está prevista en la
ley. De fondo no tiene ninguna incidencia en
cuanto a los efectos que produce. Lo que
hay que tener presente es que van a haber
escenarios que uno clasifique como
condición expresa o tácita dependiendo de
la postura que se tome.
■ De la lectura, se entendió la condición
resolutoria tácita porque eran escenarios
donde estaba prevista en la ley, es decir,
que por ley, la condición resolutoria tácita
estaba envuelta en todos los contratos
bilaterales, las partes no la tienen que
pactar. Si la posición que yo adopto de
condición expresa es la que es pactada
explícitamente por las partes o prevista por
la ley, esta condición resolutoria no sería
una condición resolutoria tácita. Si la
posición que yo adopto de condición
expresa es la que que es únicamente
pactada por las partes y que la tácita es la
que se desprende de la naturaleza de la
obligación o la que incorpora la ley,
entonces en el escenario de la condición
resolutoria envuelta en contratos
bilaterales sí la podría denominar condición
resolutoria tácita.
● Potestativas, casuales y mixtas: Art. 1534 CC.
○ Potestativa: Depende de la voluntad del acreedor o
del deudor. Se pacta de tal manera que la
realización del hecho futuro e incierto depende de
la voluntad de alguna de las partes. Consiste en
que el acreedor o deudor deben realizar un hecho
exterior, consistente en ese hecho futuro e incierto
que las partes pactaron.
■ Ex: A se obliga a venderle a B su casa si A
viaja/sale del país en los próximos 6 meses.
→ Realización/manifestación externa que
depende en principio de la voluntad de A
como deudor.
■ Subclasificación: Condición
puramente/meramente potestativa. Una
cosa es que la condición sea potestativa
que vale y produce efectos, y la otra es que
la condición sea pura o meramente
potestativa. La diferencia es sutil pero es
importante porque la puramente
potestativa tiene efectos particulares. Es
puramente potestativa cuando consiste
exclusivamente en la voluntad del acreedor
o deudor. La jurisprudencia califica
“exclusivamente” como un tema de simple
capricho de alguna de las partes, más que
todo de parte del deudor en el sentido de
que si este quiere pagar o no.
● A se obliga a pagarle a B 100 pesos
si A quiere. → Depende del deudor
● A se obliga a pagarle a B 100 pesos
si B quiere. → Depende del acreedor
■ Condición meramente potestativa - Efectos:
Art. 1535 CC. Cuando la obligación es
meramente (puramente) potestativa de la
persona que se obliga (deudor, voluntad de
este) se entiende que la obligación
contraída bajo esa condición es nula. Esto
porque si la condición está asociada a un
tema de capricho del deudor, la
jurisprudencia ha entendido que no hay una
intención de obligarse, que es lo que hace
que se pueda perfeccionar el negocio
jurídico. Por eso sería viciada de nulidad.
● Habla solamente de deudor, luego
si la condición meramente
potestativa depende del acreedor sí
es válida la obligación porque se
entiende que el deudor sí manifiesta
su intención de obligarse, solo va a
estar sujeto a que el acreedor quiera
o no que le pague.
● Ex. Pactos accesorios de la
compraventa - Pacto de retroventa.
Consiste en que el vendedor de la
cosa se reserva la facultad de
recuperar la cosa vendida pagando
el precio de esa cosa. Las partes
celebran la compraventa, el
vendedor le vende determinada
cosa, pero se deja un pacto de
retroventa en el cual en los
próximos dos meses yo puedo
volver a comprar lo que le vendí.
Condición resolutoria meramente
potestativa consistente en que el
vendedor/acreedor de la suma del
dinero puede resolver la
compraventa pidiendo la restitución
del bien que él pagó pagando la
suma del dinero al comprador. Es si
el acreedor quiere, ahí puede pedir
que le devuelvan el bien pagándole
al comprador.
○ Casual: No interviene de ninguna manera la
voluntad de acreedor o deudor. La condición
depende de la conducta de un tercero o del acaso
(del azar). Como cuando está asociada la condición
a fenómenos naturales “si llueve mañana” o “pagar
una suma de dinero si el hijo del deudor sale del
país” o la venta de cosa futura de una cosecha
(azar de si la cosecha da o no da frutos).
○ Mixta: Depende en parte de la voluntad del
acreedor (o del deudor, como lo dice la doctrina
aunque no esté establecido así en la ley) y en parte
de la voluntad de un tercero o de un acaso.
■ A se obliga a pagarle a B una suma de
dinero si B gana la maratón del 2021 →
Depende de la voluntad del acreedor
(tendrá que inscribirse y entrenar) y
también en parte del azar (que alguien sea
mejor, etc).
● Posibles e imposibles: Art. 1532 CC. La condición positiva
debe ser física y moralmente posible, (moralmente =
lícita). Físicamente imposible es cuando es contrario a las
leyes de la naturaleza física, cuando el hecho que se pacta
es irrealizable. Moralmente imposible cuando el hecho es
contrario al orden público, a las buenas costumbres o a la
ley imperativa; es un tema de ilicitud. Posibilidad se trata
como antes de posibilidad objetiva.
○ A se obliga a pagarle a B determinada suma de
dinero si B le baja una estrella → Completamente
imposible.
○ La importancia que tiene la clasificación se
concreta en los efectos que produce la condición.
Si estamos ante una condición imposible hay
distintos efectos para esa obligación.

○ Si la condición es suspensiva y se pactó un hecho


positivo: (realizar algo imposible), el inciso 1º del
art. 1537 dice que la condición se entiende como
una condición en estado fallida. Si está en estado
fallida es que nunca va a haber nacimiento de la
obligación, porque se sabe que no ocurrió o que
nunca va a ocurrir el hecho de la condición que le
da nacimiento a la obligación.
○ Si la condición es suspensiva y se pactó un hecho
negativo (abstención) imposible de realizar, como
dejar de respirar, el art. 1533 dice que el efecto
sería que la obligación se entiende como pura y
simple. Es decir, se entiende como si no hubiera
pactado condición y la obligación nace y se hace
exigible desde el momento en el que se pactó.
Distinto a la condición fallida ya que la obligación
no nace, mientras que en la pura y simple sí nace.
★ Efectos distintos dependiendo si la imposibilidad
está asociada a un hecho positivo o un hecho
negativo.
○ Si la condición es resolutoria, independientemente
de que sea positiva o negativa, el legislador no
distingue, el art. 1537 inc. 3º la condición se tendrá
por no escrita. Es decir que la obligación nació y
está produciendo efectos y que no podrá
extinguirse como consecuencia de la condición
resolutoria imposible pactada por las partes.
Desaparece el motivo de extinción pero no se
afecta la obligación que ya había nacido y venía
produciendo efectos jurídicos.
● Lícitas e ilícitas: Art. 1532. Se refiere a las moralmente
posibles cuando las condiciones van de acuerdo a la ley, el
orden público y las buenas costumbres, y las moralmente
imposibles cuando van en contra de la ley, el orden
público y las buenas costumbres. Está asociada a los
efectos que produce cuando la condición es ilícita más no
imposible. La jurisprudencia ha entendido que la condición
es inductiva a hechos ilegales. Debe inducir a la persona
en la que va recaer la condición a cometer hechos ilícitos.

○ Si la condición es suspensiva y además es positiva,


(A se obliga a pagarle una suma de dinero a B si
este va y comete un hurto o si mata a una persona.
Condición inductiva a hechos ilícitos) el art. 1537,
inc 2º dice que la condición se entendería como
fallida.
○ Si la condición suspensiva es negativa (abstenerse
de realizar conductas, que de realizarlas, serían
ilícitas) el art. 1533 segunda parte dice que vicia la
disposición, genera un problema de nulidad. No
afecta su nacimiento pero sí vicia la disposición.
■ La condición es no matar a alguien,
igualmente es ilícito matar a alguien
entonces no podría hacer esto. Sea
abstenerse o hacer la condición ilícita, sería
una condición ilícita como tal.
○ Si la condición ilícita es resolutoria (lo que se
supedita es la extinción de la obligación)
independientemente de que la condición sea
positiva o negativa, no importa, el efecto es el
mismo, la condición se entiende por no escrita.
Desaparece el motivo adicional de extinción y la
obligación se tendrá que extinguir por cualquier
otro modo de extinción distinto a la ocurrencia de
la condición resolutoria que en ese caso es ilícita.
● Suspensiva y resolutoria: Art. 1536 CC.
○ Suspensiva: Adquisición de un derecho.
Jurídicamente la conocemos como nacimiento de la
obligación. Al hecho futuro e incierto queda
subordinado el nacimiento de la obligación.
■ Ex. A le da a B 100 mil pesos en una
semana si mañana llueve.
○ Resolutoria: Extingue un derecho. Al hecho futuro
e incierto queda subordinada la extinción de la
obligación.
■ Ex. Pedro le paga semanalmente 100 mil
pesos a Juan hasta que nazca su hijo.
■ Efectos de la condición:

Se va a distinguir entre una condición suspensiva y una condición


resolutoria. Pero además hay que distinguir entre tres momentos
cuando estamos frente a una condición porque se puede pasar
por tres estados distintos:
● Pendiente: Estamos en un periodo de espera, de
incertidumbre, donde ya se celebró el negocio jurídico (ya
se dio la fuente) pero todavía no se sabe si la condición va
a suceder o no. Durante este estado se producen algunos
efectos jurídicos importantes.
● Cumplida: Vamos a ver cuándo se puede catalogar como
cumplida y los efectos específicos que esto va a producir.
● Fallida: Ya se sabe que el hecho no va a ocurrir, dejó de ser
incierto y ya se sabe. Va a producir efectos específicos.
↓ Efectos específicos ↓
● Condición suspensiva en estado pendiente: El efecto
natural es que el acaecimiento de ese hecho futuro e
incierto depende del nacimiento de la obligación. Es decir,
la obligación no ha nacido todavía pero ya hay un vínculo
jurídico porque ya se dio el momento fuente de la
obligación, ya hay un nexo que une al posible deudor con
el posible acreedor. Hay germen de derecho y se otorga
protección a esta situación. Si no hay nacimiento de la
obligación tampoco se puede hablar de exigibilidad, por
ende, una condición suspensiva en estado pendiente hace
que no se pueda exigir el cumplimiento de la obligación.
○ Art. 1542 CC: Exigibilidad de obligación
condicional. No puede exigirse el cumplimiento de
la obligación condicional sino verificada la
condición totalmente. Si no es exigible no puede
haber compensación, no corre el tiempo de
prescripción y no puede hablarse tampoco de mora
del deudor. Cuando el posible deudor paga una
obligación cuando la condición está en estado
pendiente hay pago de lo no debido (a diferencia
con lo del plazo que veíamos antes donde sí se
puede pagar antes). La obligación no ha nacido,
por ende, no tiene que pagar lo inicialmente
pactado cuando se está en el estado pendiente. Se
puede pedir la restitución de lo que el deudor haya
pagado como dice el segundo inciso del mismo
artículo.
○ En materia de extinción de una condición en estado
pendiente, la regla general es que la muerte no es
causal de extinción de las obligaciones porque se
transmiten a los herederos. Sin embargo una de
esas excepciones son las obligaciones intuito
personae, en las cuales la obligación se contrae a
la calidad específica de la persona (normalmente
del deudor pero a veces del acreedor).
■ Si contrato a Botero para que me pinte un
cuadro es para que ÉL me lo pinte. Si se
llega a morir, ahí sí se extingue la
obligación en estado pendiente.
■ Por ende, si llega a haber muerte del
acreedor o del deudor, en principio el
vínculo jurídico, el germen de derecho no se
extingue y se transmite a los herederos. La
obligación se transmite en el estado en el
que estaba, en estado de pendiente, (que
tiene un germen de derecho), no se
transmite una obligación que ya nació.
Aplica la regla general y tiene norma
expresa en el art. 1549 CC: Transmisión del
derecho sometido a condición. Se transmite
tanto el derecho del acreedor como la
obligación del deudor a los herederos
cuando se muere alguna de las partes. El
acreedor podrá impetrar durante el
intervalo (entre el contrato condicional y el
cumplimiento de la condición. Es decir,
estado de pendiente) las providencias
conservativas necesarias. Estas medidas
son distintas posibilidades que pueden ser
convenientes solicitárselas al juez para
proteger su eventual derecho.
● Ex. Acreedor le solicita al juez una
caución → El deudor presta una
caución que puede estar asociada,
por ejemplo, a una suma de dinero
para que ampare el eventual
cumplimiento de la obligación si
esta llegase a nacer.
● Ex. El acreedor le puede pedir al
juez que se haga un inventario de
los bienes del deudor para
garantizar que tiene conocimiento
cuáles son los bienes que a esa
fecha hacen parte del patrimonio del
deudor, en estado pendiente.
● El juez, bajo su criterio, va a ser el
que decida si la medida en
particular (medidas conservativas)
tiene una relación y es proporcional
lo que se pide con el alcance de la
prestación pactada en determinada
obligación. Debe ser razonable con
respecto a la prestación que debe
cumplir el deudor. (La ley expresa
habla sobre las obligaciones sujetas
a condición pero como ya vimos
también se pueden usar para
obligaciones sujetas a plazo
suspensivo).
■ Cuando hay pérdida de la posible cosa
debida (de la prestación que se pactó sujeta
a condición pero que es la prestación
debida): Pérdida de la cosa debida se trata
de las obligaciones de especie o cuerpo
cierto, porque en obligaciones de género no
se habla de pérdida de la cosa debida
porque el género no perece, y dependiendo
de cuál haya sido la causa de la pérdida los
efectos van a ser diferentes. Si fue por caso
fortuito o causa mayor, el efecto es de
extinción de la obligación. En este escenario
no habría extinción de la obligación porque
esta aún no había nacido, pero sí habría
extinción del germen de derecho o del
vínculo jurídico que sí existía ya entre las
partes. Si fue por culpa o dolo, la obligación
no se extingue y el deudor (que en este
caso es posible deudor en ese momento) en
caso de que la obligación nazca porque
acaeció la condición suspensiva, tiene que
pagar el precio de la cosa más la
correspondiente indemnización de
perjuicios que le haya causado al acreedor.
(Ya no puede entregar la cosa por ser de
especie o cuerpo cierto).
● Condición suspensiva en estado cumplida: El hecho futuro
e incierto acaece, luego, el efecto principal consiste en que
la obligación nace y, si no hay un plazo que suspenda la
exigibilidad, en ese mismo momento se hace también
exigible. (Acordarse que se puede pactar condición y
además un plazo. En este caso el acaecimiento de la
condición va a dar nacimiento a la obligación pero su
exigibilidad va a estar todavía suspendida). Si la
obligación sólo tenía envuelta la condición suspensiva, en
el momento en que se cumpla se dará nacimiento y
exigibilidad. Aspectos sobre el cumplimiento de la
condición:
○ En el caso que el hecho futuro e incierto en el que
consistía esa condición no puede producirse como
consecuencia de hechos ilícitos por parte de quien
era el deudor en la relación, es decir el deudor
intencionalmente realiza actos para que la
condición no pueda cumplirse, la ley dice que la
condición se va a tener como cumplida, sanción
que impone la ley por esa conducta del deudor.
■ Art. 1538 CC: Aplicación a disposiciones
testamentarias. (Lo de sucesiones aplica a
lo de obligaciones).
○ Para que la condición se tenga como cumplida la
misma debe verificarse totalmente, debe cumplirse
de manera completa. NO puede haber
cumplimiento parcial de la condición. Cuando se
cumpla totalmente se va a entender como
cumplida. Art. 1542 CC.
■ La forma para determinar si la condición se
cumplió parcial o totalmente es al usar el
art. 1540 CC que establece la forma de
cumplir la obligación. Para verificar el
cumplimiento de la obligación hay que
tener en cuenta la intención de las partes. A
partir de lo que pactaron, si es
suficientemente claro hay que sujetarse a
eso, pero si no es del todo claro, a través de
las reglas de interpretación tocará empezar
a indagar la intención de las partes.
■ Art. 1541 CC: Las condiciones deben
cumplirse literalmente en la forma
convenida. NO está permitido el
cumplimiento por equivalencia por la
condición, (en el derecho romano se admitía
la posibilidad el cumplimiento por
equivalente de la condición. Como por
ejemplo si A se obligaba con B a pagarle
una suma de dinero si C, su hijo, se
graduaba como jurisconsulto romano y no
se graduaba como retórico -profesión
parecida- se admitía que se tuviera en ese
escenario como cumplida la condición. Era
una situación equivalente, distinta a la que
literalmente habían pactado las partes pero
se admitía) → Hoy en día eso NO se
permite, en esos casos la condición se
tendría como no cumplida.
○ ¿La condición una vez cumplida es o no es
retroactiva? Determinar desde cuando comenzó a
producir efectos esa condición que ya está en
estado de cumplida.
● Condición suspensiva en estado fallida: Ocurre cuando
existe certeza que el hecho futuro e incierto no ocurrió y
no va a ocurrir. La condición falla y el único efecto es que
la obligación no nace y desaparece el germen de derecho
o el vínculo jurídico que ya existía entre las partes.
● Condición resolutoria en estado pendiente: La obligación
ya nació, ya está produciendo efectos por ser condición
resolutoria (busca la extinción) a menos que además de la
resolutoria tenga también una suspensiva y un plazo lo
cual sí puede ocurrir. Pero si solo tiene una condición
resolutoria, entonces la obligación ya nació y ya produce
efectos y existe la posibilidad incierta todavía de que si se
cumple la condición se extinga la obligación. Cuando la
condición resolutoria está en estado de pendiente el
efecto es que solo hay un motivo adicional de extinción a
las causales que consagra la ley, que es el acaecimiento
de la condición resolutoria.
● Condición resolutoria en estado cumplida: El efecto es que
la obligación se extingue, y queda por dilucidar la misma
cuestión sobre si esa condición es retroactiva cuando
hablábamos de la condición suspensiva. Para determinar
si se cumplió en su totalidad se usa el mismo parámetro
que para la condición suspensiva que vimos
anteriormente.
● Condición resolutoria en estado fallida: No va a acaecer la
condición. Como la obligación ya venía produciendo
efectos, lo único que va a pasar es que va a desaparecer
ese motivo adicional de extinción entonces la obligación
ya no se va a poder extinguir como consecuencia del
cumplimiento de la condición sino que se tendrá que
extinguir por las otras causales de extinción establecidas
en la ley y ya no esta.
○ Si es una obligación que no está sujeta a ninguna
otra modalidad se convertirá en una obligación
pura y simple porque desaparecerá el motivo
adicional de extinción.
■ Condición Resolutoria Tácita: Se trata (con todas las discusiones y
posiciones) de una condición que está consagrada en el art 1546
CC. Es la CRT o la condición envuelta en contratos bilaterales. Es
la herramienta más usual a la hora de uno ir a demandar el
cumplimiento o la resolución de un contrato. Gracias a este art se
sabe los requisitos para poder operar la CRT y cuáles son los
efectos que surgen una vez se reúnen esos requisitos. La CRT
tiene tres requisitos:
● La existencia de un contrato bilateral válido. Hay
obligaciones para las dos partes, no aplica a los contratos
unilaterales.
● El incumplimiento de uno de los contratantes a sus
obligaciones → Este es el hecho futuro e incierto, la
condición que va envuelta. Que se produzca el
incumplimiento de una de las partes es la condición
resolutoria tácita.
○ Incumplimiento con el calificativo de resolutorio.
Antes la magnitud del incumplimiento no
importaba, podía ser parcial o total, hoy en día esa
concepción cambió. Ahora no cualquier
incumplimiento habilita la resolución del contrato.
Debe tratarse de un incumplimiento resolutorio,
hay que mirar cada caso en concreto. No es lo
mismo si el incumplimiento es total o parcial. Si es
parcial no significa que tenga que ser un
incumplimiento resolutorio. Hay que mirar si era
una obligación esencial del contrato o si era una
secundaria. No es lo mismo si el incumplimiento es
de una obligación pura y simple o si es sujeta a
plazo.
● Debe haber cumplimiento o disposición a cumplir por
parte del otro contratante.
● Una vez se reúnan estos tres requisitos, el contratante
cumplido o que estaba dispuesto a cumplir tiene dos
posibilidades:
○ Pedir el cumplimiento del contrato junto a la
indemnización de perjuicios.
○ Pedir la resolución del contrato junto a la
indemnización de perjuicios.
■ El acreedor es quien decide cuál de las dos
posibilidades escoja y depende del interés
que tenga el acreedor.
● Efecto: Necesita declaración judicial, es decir, no se
produce automáticamente. (A diferencia de la condición
resolutoria ordinaria).
● Tiene consagración expresa en el Código de Comercio, por
ende, en materia mercantil y un negocio jurídico mercantil
se va a regir por este código y no por el CC.
○ Art. 870 CCo. La figura es la misma, sin embargo,
tiene menciones específicas que no tiene el art.
1546 CC. El art. del CCo habla de mora de una de
las partes, el art. 1546 CC solamente habla de
incumplimiento. Como mora e incumplimiento no
son sinónimos el CCo tiene un componente
adicional. Esto significa que para poder pedir
indemnización de perjuicios, se necesita que haya
mora del deudor. No basta con que haya un simple
incumplimiento. Si el acreedor no va a reclamar
indemnización de perjuicios y solo pide
cumplimiento o resolución, entonces le basta el
incumplimiento (no es usual). En este caso es
necesario que haya mora del deudor porque el
artículo así lo establece para pedir cumplimiento o
resolución del contrato.
■ Resolución no es lo mismo que terminación
del contrato. R significa que se devuelve la
situación de los contratantes al estado
antes del contrato, se restituye. T tiene
efectos futuros, no se resuelve nada de lo
anterior pero a futuro ya no hay contrato.
El art. también habla de perjuicios compensatorios
(cuando se pide la resolución/terminación) y de
perjuicios moratorios (cuando se pide el
cumplimiento de la prestación). Esta norma por
ende tiene diferencias conceptuales. No
necesariamente tiene que pedir los perjuicios
(aunque no se vea mucho), puede pedir solo la
resolución o el cumplimiento, son dos cosas
distintas. La mora se requiere para pedir
indemnización de perjuicios, no para pedir
cumplimiento, para esto basta que haya
incumplimiento. Lo que pasa es que el CCo sí pide
la mora para pedir incluso el cumplimiento
mientras que el CC no. Lo que pasa es que en la
presentación de la demanda en la que vaya a pedir
cumplimiento o resolución implica reconvención
judicial que es la que hace que entrara en mora el
deudor. Al final la diferencia es mínima porque
cuando se demanda se cumple de una vez el
requisito de la mora.
● En el incumplimiento de una obligación de no hacer, la vía
de invocar la CRT no va a prosperar porque el
incumplimineto de la obligación de no hacer, la forma de
resolverlo, es uno, deshaciendo lo que se hizo si es
posible, o dos, simplemente pidiendo la indemnización de
perjuicios. Por eso no se está en el escenario que prevé la
CRT y por eso esta no procede en esos escenarios. Tocaría
invocar la norma específica que regula lo relativo a las
prestaciones de no hacer.
■ Retroactividad: Cuando la condición está en estado cumplida. ¿La
obligación se iba a tener por nacida o por extinguida desde el
momento en el que acaeció la condición (suspensiva o
resolutoria) o desde el momento que se pactó la obligación?
Efectos ex nunc y efectos ex tunc.
● Ex tunc: Se entiende por nacida o extinguida la obligación
desde el momento en que se pactó la obligación. Aplica la
retroactividad.
● Ex nunc: Se entiende por nacida o extinguida la obligación
en el momento que acaece la condición, sin mirar para
atrás el tiempo. No hay retroactividad.
● Nuestro ordenamiento no tiene una regulación explícita en
materia de retroactividad. A veces hay retroactividad y
otras veces no hay retroactividad de la condición.
■ Retroactividad de la condición suspensiva: Si decimos que sí hay
retroactividad es que el nacimiento de la obligación (lo que se
supedita con la condición) se dio no cuando se cumplió la
condición suspensiva sino en el momento en el que se pactó la
obligación. Si decimos que no hay retroactividad vamos a decir
que el nacimiento de la obligación se dio en el momento en que
acaece la condición.

A se obliga a pagarle a B un viaje en el exterior, si B se gradúa de


derecho. Obligación sujeta a condición suspensiva consistente en
que B se gradúe de derecho.
● La importancia para ver si tiene o no efectos retroactivos
tiene que ver con el pago que eventualmente se haga
durante estado de pendencia de la condición una vez la
misma se haya cumplido. El 1 de septiembre se pactó, el
15 de octubre hubo pago de la obligación (en estado de
pendencia → pago de lo no debido, a A se lo pueden
restituir), el 3 de diciembre B se gradúa de derecho
(acaece la condición). Por ende, el interrogante sobre el
pago hecho el 15 de octubre cuando no se había cumplido
la condición (y A no pidió la restitución antes del 3 de
diciembre) es lo que resuelve si hay o no retroactividad. ↓
● Art. 1542 CC: Debe darse cumplimiento total de la
condición y no se puede exigir su cumplimiento hasta que
acaezca la condición que se pactó. El segundo inciso sí
sugiere la retroactividad cuando establece “mientras no se
hubiere cumplido” → efecto que mencionamos de una
condición suspensiva en estado de pendiente. Es decir,
una vez cumplida la condición lo que se pagó en estado de
pendencia de esta ya no es susceptible a restituirse, ya no
se puede pedir que se restituya. Esto sugiere la
retroactividad porque si la condición acaeció el 3 de
diciembre, como ya no puedo repetir lo que pagué el 15
de octubre, eso significa que le estoy dando validez desde
el momento en que se pactó la obligación (1 de
septiembre). Le está dando efectos desde el nacimiento
que se pactó, no cuando nació la obligación.
○ Salvo que las partes pacten en contrario, sugiere
que se aplican de manera general los efectos
retroactivos de la condición suspensiva. Si las
partes no dicen nada habrá retroactividad (regla
general).
■ Excepciones a la retroactividad: Si las
partes no quieren que haya retroactividad y
lo pactan. Y por la naturaleza misma de la
obligación que se pacta no tiene sentido
que haya retroactividad (condición
resolutoria).
■ Retroactividad de la condición resolutoria: Partimos de la base
que la obligación nació y empieza a cumplir sus efectos y tiene un
motivo adicional de extinción que es la condición resolutoria que
se pactó.
A se obliga a pagarle a B 100 mil pesos todos los meses hasta
que B se gane el baloto. ¿Se va a entender como extinguida en el
momento en que se gane el baloto (cumpla la condición) o desde
que se pactó? Si no hay retroactividad se entiende que la
obligación se extingue cuando se cumple la condición. Si hay
retroactividad la extinción de la obligación no se dio cuando
extinguió la obligación sino desde que se pactó la obligación (es
confuso pero lo explica la CRT).
● Condición resolutoria tácita: Si ocurre la CRT y el
contratante cumplido pide la resolución del contrato, uno
de los efectos principales es que se deben devolver las
cosas al estado en el que se encontraban antes de
haberse celebrado la obligación. Si tengo que restituir lo
que se cumplió en este periodo, lo que estoy diciendo es
que la obligación se extinguió en el momento en el que se
pactó, es decir, como si nunca hubiera existido esa
obligación.
○ Es posible que esa condición nunca ocurra,
entonces puede que la obligación no se vaya a
extinguir nunca como consecuencia del
acaecimiento de la condición.
○ Art. 1544 CC: Una vez se cumpla la condición
resolutoria deberá restituirse lo recibido cuando
estaba en estado de pendencia bajo esa condición.
En nuestro ejemplo, nace el 1 de septiembre, se
pagaron 100 mil pesos en octubre y el 27 de
noviembre B se gana el baloto. Entonces según la
norma, los pagos que se hicieron en octubre y en
noviembre deben restituirse cuando se cumpla la
condición. Esto implica que la condición sí tiene
efectos retroactivos porque si debo devolver lo que
cumplí en estado de pendencia de la condición
resolutoria se entiende que la obligación se
extinguió desde el momento en el que se pactó.
■ Excepciones: Pacto de las partes. Si uno
quiere evitar los efectos de la retroactividad
uno tiene que pactarlo. También la
naturaleza de la obligación supone la no
retroactividad.
● Ex. El uso que haga un comodatario
sobre la cosa que se le dio durante
el tiempo de pendencia de una
condición resolutoria. Como la
obligación nació y surtiendo efectos
era válido pero el uso que se hizo de
la cosa ya NO se puede restituir.
● Ex. Contrato de arrendamiento. El
uso que haga el arrendatario del
inmueble, si se cumple la condición
resolutoria que las partes hayan
pactado, ese uso igualmente NO va
a poder restituirse.
■ LA NORMA ES: HAY RETROACTIVIDAD
■ SI LAS PARTES PACTAN QUE NO HAY
RETROACTIVIDAD, CUANDO SE CUMPLA
LA CONDICIÓN SE EXTINGUE Y NO SE
DEBE DEVOLVER NADA.
★ Tanto la condición suspensiva como la condición resolutoria
tienen efectos retroactivos (a no ser por las excepciones).
● Terceros adquirentes de buena fe: La jurisprudencia ha
entendido que puede haber estos adquirentes que ignoran
la existencia de condiciones resolutorias que puedan
llegar a tener efectos en los actos en que estos terceros
intervienen. (Es otra excepción a la retroactividad).
○ Ex. A celebra una compraventa con B y acuerdan
que A le va a hacer la entrega del inmueble a B
pero la obligación de B (el pago) estaba sujeta a un
plazo suspensivo mientras que la de A era pura y
simple. B como propietario del inmueble decide
vendérselo y entregárselo a C. B incumple el
contrato de compraventa con A, por eso este pide
la resolución del contrato. (Contrato bilateral,
condición resolutoria tácita envuelta en los
contratos bilaterales uno cumplió y el otro no). La
prestación que se dio en estado de pendencia debe
restituirse como lo establece esta condición
resolutoria tácita, pero ya B no tiene el inmueble
sino que lo tiene C. Entonces qué se hace.
Depende de si C como tercero adquirente es un
tercero adquirente de buena fe o no. Esto depende
de que será un tercero de buena fe si no conocía o
no tenía forma de conocer la condición resolutoria
que estaba envuelta en el negocio jurídico de A y
B. Si C no conocía la condición entonces será un
tercer adquirente de buena fe y no podrán quitarle
el bien inmueble para restituírselo a A. Si C no es
un tercer adquirente de buena fe sí lo afecta la
resolución del negocio jurídico entre A y B,
entonces sí le pueden quitar el inmueble para
restituírselo a A. De buena fe, a C no le pueden
quitar el inmueble, PERO A igual tiene que
resolver el problema con B (este le tiene que
indemnizar perjuicios).
■ Para calificar si sabía o no de la CRT
depende de la naturaleza del bien. Digamos
un bien inmueble tiene el elemento de
publicidad, y con esto se puede saber por
medio de la escritura pública el estado en
el que está el bien, las condiciones,
propietarios, etc. Los bienes muebles no
tienen el mismo mecanismo de publicidad,
por eso será un tema probatorio para
mostrar que el tercero tenía forma de
enterarse de la CR.
■ Es una excepción porque si el tercero
adquirente es de buena fe, NO se podrá
restituir lo que se cumplió en estado de
pendencia de la condición, es decir, no
habría retroactividad de la condición.
■ Modo: Art. 1147 CC. Su consagración legal se da en el terreno de
las asignaciones testamentarias y donde se presenta de manera
más frecuente pero también puede estar en el terreno de las
obligaciones como tal. Se puede confundir con la condición.
Asociado con una idea de un gravamen/carga que se impone
como consecuencia de la adquisición de un derecho, no está
supeditando el nacimiento de la obligación o la extinción de una
obligación (que sí es condición) sino que impone un gravamen
como consecuencia de un derecho que ya se está adquiriendo.
● Ex. A le deja como herencia a B 500 millones de pesos
con la obligación/carga de que B pague los estudios de C.
La adquisición de los 500 millones de pesos NO está
supeditada a que se cumpla la condición suspensiva, A no
se lo va a dar a B cuando este pague los estudios de C, lo
que se está diciendo es que ya le va a heredar los 500
millones de pesos a B para que este le pague la educación
a C con esa plata → le impone como consecuencia de la
obtención de ese derecho un gravamen, una carga. El
gravamen puede ser en beneficio del acreedor o en
beneficio de un tercero. Como en este ejemplo que B
adquiere los 500 millones pero el que se beneficia con el
gravamen es C.
● En principio, el incumplimiento del modo NO va a extinguir
el derecho que adquirió el acreedor. Solo va a generar
eventualmente la extinción del derecho si quien impone el
gravamen dejó prevista/pactada una condición resolutoria
en caso de incumplimiento. No es CRT porque esto no es
un contrato bilateral.
● El modo es una figura mucho menos frecuente en el tema
de obligaciones pero puede presentarse y pactarse un
modo en el terreno de las obligaciones. Lo que hay que
tener centrado es distinguirlo de un escenario de la
condición, no se está supeditando el nacimiento de una
obligación, el derecho ya se hizo efectivo.

Clasificación según los sujetos: La jurisprudencia aterriza de entrada hablando de los sujetos
plurales. No distinguen el objeto unitario y el objeto plural. Por ende ya se hizo esa
diferenciación.

● Sujeto Unitario: Existe un solo deudor y un solo acreedor. No tiene nada más especial.
El único deudor debe cumplir la totalidad de la prestación al único acreedor. Y el único
acreedor puede exigir la totalidad de la prestación al único deudor.
● Sujeto Plural: Cuando hablamos de estas obligaciones estamos en obligaciones en las
que puede haber más de un acreedor y un deudor (pluralidad activa) o puede haber un
acreedor y dos o más deudores (pluralidad pasiva) o puede haber dos o más acreedores
y deudores (pluralidad mixta). Cuando hay pluralidad de sujetos hay que ver la posición
que tiene cada uno de los sujetos frente a la prestación que se debe, si cada uno paga
una parte, si uno paga la totalidad, si un acreedor puede exigir la totalidad o solo una
parte, etc.. Esto es lo que lleva a que haya 2 posibilidades:
○ Obligación Conjunta/Mancomunada: Art. 1568 CC. Son aquellas que teniendo
objeto divisible (importante) existen de alguna manera a cargo de dos o más
deudores y/o a favor de dos o más acreedores de manera que cada uno de los
deudores está obligado solo a su parte de la obligación y que los acreedores
solo pueden exigir su parte de la obligación. Cuando hay pluralidad de sujetos,
la regla general en materia civil es la obligación conjunta. Puede haber dos
excepciones (voluntad de las partes pueden pactar la solidaridad o por mandato
de la ley donde esta prevé la solidaridad).
■ En materia mercantil : Art. 825 CCo. Una norma modifica parcialmente la
regla general en materia civil de que sean en general conjuntas. Este dice
que en los negocios mercantiles, siempre que haya pluralidad de
deudores se va a presumir la solidaridad. (Únicamente pluralidad de
deudores). Si hay pluralidad activa en un negocio mercantil, ahí va a
aplicar las reglas del CC (como establece el art. 822 CCo = lo que no
está consagrado en materia mercantil aplica materia civil). Dependiendo
si la obligación es civil o mercantil esto va a cambiar, hay que tener
cuidado con eso.
■ Características: Son obligaciones que tienen objeto divisible y existe una
pluralidad de vínculos.
● Objeto divisible: La naturaleza de las obligaciones
mancomunadas es que el deudor debe estar obligado a solo su
parte y el acreedor puede exigir solo su parte entonces es
indispensable que la prestación sea divisible o pueda
fraccionarse. Hay divisibilidad física y jurídica. La divisibilidad del
objeto es de la ESENCIA de las obligaciones mancomunadas.
○ Va a depender de si hubo pacto o no de las partes.
Primero hay que ver si pactaron la parte a la que cada uno
de los deudores estaba obligado o la parte a la que cada
acreedor podía exigir.
■ Pueden decidir que son tres deudores y cada uno
va por partes iguales o que un deudor está
obligado al 50% y los otros dos 25% y 25%
(ADVP). Si no se pacta nada se entiende que se
debe por partes iguales. Desde el punto de vista
de los deudores cada uno debe por partes iguales
o desde el punto de vista de los acreedores es que
cada acreedor puede exigir por partes iguales la
prestación.
○ Art. 2325 CC: Deudas de la comunidad. El segundo inciso
aplica analógicamente ya que dice que hay varios
comuneros que se obligan a un acreedor. Cuando no
ocurre la solidaridad, los comuneros deben por partes
iguales frente al acreedor → característica de las
obligaciones conjuntas.
● Pluralidad de vínculos: Aunque existe una sola obligación frente a
una misma prestación, lo que pasa es que por la forma como
están relacionados los sujetos con la prestación, hay vínculos
completamente independientes.
○ Pluralidad pasiva:

■ Vínculo entre el deudor 1 con el acreedor y el


vínculo entre el deudor 2 con el acreedor.
○ Pluralidad mixta:

■ Como hay dos acreedores D1 tiene un vínculo con


A1 y con A2 al igual que D2. Como es
mancomunada le puede pagar los 50 a A1 o a A2.
Igual que D2 puede pagarle todos sus 50 a A1 o
A2.
■ Hay personas que piensan que cada deudor
debería pagarle a cada acreedor una parte. Si D1
debe 50 debería pagarle 25 a A1 y 25 a A2, al
igual que D2.

● Esto para que A pueda exigir lo que le


deben y lo mismo para los deudores. No
importa cómo se haga el pago (si todo a A1
o a A2) solo importa el resultado final, es
decir, su cuota específica que debe el
deudor. Aunque sí afecta a veces:
● Insolvencia: Si D2 se vuelve insolvente, ahí
ya importa si D1 le paga 50 a un acreedor o
si le paga 25 a A1 y 25 a A2. El acreedor
que va a cargar con la insolvencia sería el
que le tocó la totalidad de la deuda de D2.
Si el deudor D1 paga 25 y 25 la afectación
de los acreedores sería más parecida.
● La ley no dice cuál es la manera correcta de
hacerlo, solo son opciones distintas que
como abogado uno tiene que saber que
existen.
■ Efectos:
● Cada deudor debe responder por su parte y cada acreedor tiene
derecho a exigir solo su parte.
● La insolvencia de uno de los deudores no va a afectar a los demás
deudores. Si uno de los deudores no puede pagar la obligación,
los otros deudores no pueden ser obligados a atender la cuota
del deudor incumplido. El riesgo lo asumen los acreedores.
○ En el ejemplo, si D2 es insolvente, a D1 los acreedores no
pueden obligarlo a pagar la cuota de D2.
● Igual como ocurre con la insolvencia de los deudores, la mora en
la que incurra uno de los deudores en el cumplimiento de la
obligación NO implica la mora de los demás deudores. La mora es
personalísima y se predica sobre solo el deudor que esté en mora.
Cada deudor puede entrar en mora en momentos distintos. Esto
muestra la pluralidad de vínculos.
● Relatividad de la interrupción (art. 2540 CC). La prescripción está
asociada con el paso del tiempo en el que el acreedor no exige su
derecho y que finalmente se da la extinción de la obligación. Hay
dos figuras distintas en cuanto a cuándo corre el tiempo de la
prescripción:
○ Interrupción de la prescripción: Cuando ocurran ciertas
situaciones el tiempo que venía ya contando de la
prescripción se borra y empieza a contar de nuevo de
ceros. Depende de si estamos ante una obligación de
sujeto unitario o de sujeto plural.
○ Suspensión de la prescripción: El artículo establece que si
estamos frente a una obligación conjunta, la interrupción
de la prescripción que perjudica a uno de los codeudores
(vuelve a contar el tiempo de prescripción) no va a
perjudicar automáticamente a los demás. Lo mismo ocurre
frente a los acreedores, la prescripción que favorece a uno
de los acreedores no va a favorecer a los demás.
■ Ex. La prescripción se hace con la presentación de
la demanda judicial, situación que interrumpe la
prescripción. A (primera foto en ejemplos) decide
demandar para que le paguen su prestación a solo
uno de los deudores (D1). Cuando presentó la
demanda interrumpió la prescripción solamente
frente a D1, y esto no va a perjudicar a D2. El
acreedor puede decidir demandar a todos los
deudores o solo a uno de ellos (por solvencia
porque sabe que es el más solvente por ejemplo).
Son conjuntas igual, solo puede pedir los 50 o lo
que la parte le deba, no la totalidad.
○ Obligación Solidaria: Cuando hay convención, pacto de las partes (testamento) o
la ley habrá solidaridad. Si no tenemos estas situaciones estamos en una
obligación conjunta. La premisa fundamental es que se trata de obligaciones
que pueden existir a cargo de dos o más deudores y a cargo de dos o más
acreedores, pero de modo tal que a uno de los deudores se les puede cobrar la
totalidad de la prestación y cada uno de los acreedores puede exigir la totalidad
de la obligación.
■ En las conjuntas el objeto tiene que ser divisible, en el caso de las
obligaciones solidarias, como el efecto principal es que el pago tiene que
ser completo por cualquiera de los deudores o exigido por cualquiera de
los acreedores, hay posturas distintas en cuanto a si el objeto de la
obligación debe ser divisible o indivisible. Están las dos posibilidades.
★ Para nosotros el objeto tiene que ser divisible por la
consagración legal del art. 1568 CC en el segundo inciso. Se trata
de un solo artículo en el que la premisa fundamental habla tanto
de las conjuntas como solidarias se trata de una prestación
divisible. También porque hay casos en los que las obligaciones
solidarias no admiten que haya un objeto indivisible.
Consideramos que en las obligaciones solidarias el objeto no es
divisible, nos vamos a salir del terreno de la solidaridad y nos
vamos a ir al terreno de la indivisibilidad (donde no hay un
problema si la obligación es conjunta o mancomunada. Cambia
los efectos de cómo debe cumplirse la obligación, la naturaleza
misma de la prestación cambia los efectos). Las obligaciones
solidarias al igual que las conjuntas deben tener objeto divisible.
■ En materia civil, la solidaridad NO se presume, tiene que haber acuerdo
de voluntades, o manifestación unilateral de voluntad por medio del
testamento o de la ley donde la consagra.
● La ley la establece:
○ Art. 2214 CC: Pluralidad de comodatarios. Por ley, cuando
la cosa se presta a varias personas (comodato), estos son
solidariamente responsables de la restitución de la cosa,
los comodatarios, deudores.
○ Art. 2344 CC: Solidaridad en el pago de perjuicios. Prevé
que cuando el delito o culpa ha sido cometido por muchas
personas todas van a estar obligadas solidariamente al
pago de la indemnización de perjuicios. (A todos los
condenan por los perjuicios, pero no a todos por el precio
del delito como tal, digamos un carro que se roban, todos
pagan perjuicios, no todos tienen que pagar el carro).
● Es decir, la obligación se considera conjunta si no se pacta entre
las partes, en el testamento y si la ley no lo establece para
determinada obligación.
■ En materia mercantil, la solidaridad se presume cuando hay pluralidad
de deudores.
■ Figuras como la cesión de créditos no eran viables en el derecho romano,
entonces esas limitaciones se suplían por la vía de una obligación correal
(de ahí surge la noción de obligaciones conjuntas y solidarias). Hoy en
día es más frecuente la solidaridad pasiva porque los patrimonios de los
múltiples codeudores funcionan como una garantía para el acreedor
(prenda general). La solidaridad activa es más riesgosa y menos
frecuente porque implica que cualquiera de los acreedores puede
disponer de la totalidad del crédito y para los otros coacreedores es
riesgoso.
■ Características: En estas obligaciones vamos a hablar de unidad de
objeto (ya no de objeto divisible) y también se va a hablar de la
pluralidad de vínculos.
● Unidad de objeto: Se trata de una obligación cuya prestación se
entiende que no es fraccionable para efectos del pago. Por eso es
unidad de objeto y no objeto divisible, porque lo que importa en
la obligación solidaria es que es indivisible para efectos de pago,
la prestación se tiene que pagar en su totalidad, no se puede
pagar por partes. Igual esto no significa que físicamente la
prestación sea indivisible, debe existir objeto divisible pero para
objetos del pago la obligación se entiende como no fraccionable.
Entre los deudores entre sí o entre los acreedores entre sí puede
haber una relación distinta, pero igual frente al pago que se le
hace al acreedor la prestación va a ser no fraccionable.
● Pluralidad de vínculos: Aunque estamos antes una sola
obligación y una sola prestación que no es fraccionable para
temas del pago, cada deudor y cada acreedor puede llegar a
tener un nexo diferente frente a los demás sujetos.
○ Art. 1569 CC: Identidad de la cosa debida solidariamente.
La norma consagra la pluralidad de vínculos, es una
misma prestación pero puede deberse de distintos modos.
Se puede deber por un deudor de manera pura y simple,
mientras que para el otro deudor se deba con una
condición suspensiva y así.
■ Efectos: Algunas veces se va a ver reflejada la unidad de objeto y otras
veces se va a ver reflejada la pluralidad de vínculos porque así lo quiso
consagrar el legislador.
● Solidaridad activa:
El primer efecto es que cualquiera de los dos acreedores puede
exigirle a ese único deudor el cumplimiento de la totalidad de la
prestación. Desde el punto de vista del deudor, usualmente este
cumple con su obligación y se exonera de responsabilidad
pagándole a cualquiera de los dos acreedores.
○ Excepción de eso último: Art. 1570 CC En principio le
puede pagar a cualquiera de los dos acreedores, pero si
hay uno de los acreedores que ya lo demandó (ya lo
notificaron del auto admisorio) el pago ya
obligatoriamente tiene que hacerlo al que ya lo demandó.
Si los dos demandaron entonces hay que ver cuál de los
dos demandó primero (de cuál de los dos procesos lo
notificaron primero).
○ Efectos entre los coacreedores y el deudor: En cuanto a
las causales de extinción aparte del pago, es posible que
haya diferentes modos de extinción entre los vínculos
jurídicos (con un deudor puede haber compensación
mientras que con otro no).
■ Art. 1570 CC Habla de la condonación (perdonar),
la compensación y la novación entre uno de los
acreedores solidarios y el deudor se extingue la
deuda completamente con todos. Prima la unidad
de objeto porque el efecto que se da es que se
extingue completamente la obligación. (Con la
excepción de que haya demandado porque igual va
a tener que pagarle al que lo demandó).
■ Art. 1727 CC: Confusión en obligación solidaria
activa. Cuando hay confusión entre uno de los
acreedores solidarios y el deudor, no entre los
otros dos acreedores, será obligado este acreedor
con cada uno de sus coacreedores por la parte o
cuota respectivamente les corresponda en el
crédito.
● Ex. D es deudor y él se muere y tiene como
único heredero a A. Entre D y A aplica la
confusión (se le transmite la deuda de D a
su heredero). Si el único heredero que
tenemos es A, entonces él mismo recibe la
deuda de la que era acreedor. A ahora pasa
a ser deudor de sus otros dos coacreedores
por la parte o cuota que respectivamente
les corresponda en el crédito.
● Hay extinción parcial de la obligación
porque la cuota que le correspondía a A
como acreedor tenemos que restarla ya que
opera la confusión. Si la prestación era de
150 mil pesos y estaban obligados por
partes iguales, va a haber extinción parcial
de los 50 de A y A se vuelve deudor de B y
C por su cuota, es decir, los 100 que restan,
A le debe lo que le correspondía a cada
acreedor. PERO deja de ser solidaria sino
que se vuelve conjunta. Tiene que pagarle
50 a B y 50 a C. Así lo quiso el legislador,
primó la pluralidad de vínculos. La relación
interna entre ellos era que cada uno ganaba
50 y eso es lo que muestra este efecto
porque “subrayan” esa relación interna en
la que cada uno cogía 50 y no que a uno le
daban 100.
■ Prescripción: Vimos que la interrupción de la
prescripción que perjudica a uno de los deudores o
que favorece a uno de los acreedores en la
obligación conjunta no va a favorecer o perjudicar a
los demás. Pero en materia de solidaridad esto es
diferente. Art. 2540 CC. La interrupción no va a
perjudicar a los demás deudores ni va a favorecer a
los demás acreedores A MENOS que haya
solidaridad o que sea una obligación indivisible. →
Entonces cuando hay interrupción de la
prescripción que favorece a uno de los acreedores
en la obligación solidaria, sí va a favorecer al otro
acreedor.
● Ex. Si A1 decide demandar a D1 e
interrumpe la prescripción, esa interrupción
va a favorecer también a A2 así este no
haya demandado. Lo que prima es la
unidad de objeto porque van arrastrados
todos como consecuencia de esa unidad de
objeto.
■ Mora: Dijimos que era una situación personal que
se predica sobre el sujeto determinado que está en
mora, pero en la solidaridad, cuando hay mora del
deudor frente alguno de los coacreedores, el art.
1569 CC que dice que pueden estar obligados de
modos distintos, es decir, diferentes plazos o
condiciones lo cual influye en la mora, entonces
también es diferente. La mora en la que incurre el
deudor frente a uno de sus acreedores NO implica
que haya incurrido en mora frente a los demás
acreedores. Si pueden estar obligados de manera
distinta, el efecto de la mora también va a ser
distinto frente a cada uno de los escenarios (puede
que la obligación ya esté en mora con un acreedor
pero que la otra obligación no haya siquiera nacido
por una condición, por ejemplo).
○ Efectos entre los coacreedores (relación interna): Cuando
el deudor haga el pago, el acreedor que recibió el pago
debe responder ante los demás acreedores dependiendo
del vínculo que exista entre ellos porque puede ser
distinto el nivel de interés que tenía cada uno de los
acreedores en el negocio, o porque así lo pacten cuando
se vayan a obligar, que un acreedor tenga el 60% y los
otros dos el 20% y 20%. Cada uno puede cobrarle la
totalidad de la deuda, pero igual cada uno tiene que
pagarle a los otros acreedores dependiendo de lo que se
pactó o de la naturaleza de la relación.
■ Causales de extinción alternas al pago
(Condonación se perdona la deuda, novación se
restituye la obligación por una nueva, y
compensación opera cuando dos personas son
deudoras y acreedoras recíprocamente): Lo mismo
va a pasar. Uno de los acreedores en quien recayó
la causal de extinción total va a tener que
responderle a los demás acreedores por la parte
que a cada uno le correspondía. Digamos que le
condonó la deuda al deudor (extingue la obligación
completamente) lo puede hacer sí, pero tendrá que
pagarle a los demás acreedores lo que a cada uno
le correspondía dependiendo de la relación que
había entre ellos.
■ Es riesgoso porque cada acreedor puede disponer
del crédito, hasta perdonar la deuda, y después los
otros acreedores quedan otra vez envueltos en el
riesgo en que el otro acreedor, que se convirtió en
su deudor, no les pague lo que les debía.
● Solidaridad pasiva:

○ Efectos entre los codeudores y el acreedor: El primer


efecto es que el acreedor le puede exigir el cumplimiento
de la totalidad de la prestación a cualquiera de los dos
deudores. Puede elegir a cuál de los deudores quiere
demandar sea porque uno es más líquido o lo que sea.
■ Art. 1571 CC: El acreedor decide a cuál de los
deudores demanda y el deudor al que demanda
NO puede proponer el beneficio de división (no
puede decir que solo paga su parte). El deudor
demandado tampoco puede hacer uso del
beneficio de excusión.
■ Art. 1572 CC: Cuando el acreedor decide
demandar a solo uno de los deudores, eso no
significa que la obligación deja de ser solidaria, sí
sigue siendo. El acreedor demanda al codeudor
solidario y este no propone ningún beneficio ni
nada pero hace un pago parcial porque no tiene
más. (Si la deuda era de 100 y solo puede dar 40).
El acreedor puede recibirlo pero no está obligado a
recibirlo. Eso no significa que la solidaridad se
extinga frente a los otros 60 pesos que queda por
cobrar. El acreedor puede cobrarle los 60 pesos
restantes a cualquiera de los dos, sea el que ya
pagó los 40 o sea el otro.
■ Si uno de los deudores paga la prestación debida,
se extingue la obligación en su totalidad. Frente a
la relación con el acreedor, es irrelevante si uno
debía o no pagar todo o lo que sea, vale guevo ahí
se extingue la obligación.
■ Confusión entre uno de los codeudores y el
acreedor:

El efecto es el mismo que el de la solidaridad


activa visto desde el punto de vista del deudor. D
es el acreedor y muere, y tenía como único
heredero a A, entonces hay confusión. Se extingue
parcialmente la obligación con respecto a la cuota
que internamente le correspondía a A como deudor
y A pasa a ocupar el lugar de D y a cobrarle a B y a
C lo que a cada uno le correspondía dentro de la
deuda, también de manera conjunta, cada uno 50
si iban por partes iguales.
■ Condonación a un deudor: Si el acreedor condona
la deuda a cualquiera de los deudores solidarios,
no hay extinción total de la obligación. El acreedor
condona la deuda, se extingue la deuda
parcialmente a la cuota del deudor condenado,
pero la obligación subsiste por el saldo de manera
solidaria. Se extingue parcialmente respecto de la
cuota que se le perdonó al deudor respectivo pero
los otros dos siguen con la deuda de manera
solidaria. En la solidaridad pasiva no pasa lo
mismo que lo que pasa en la activa.
● Si a cada uno le correspondía pagar 50 (son
150) entonces el acreedor perdona 50 y los
100 que quedan siguen siendo solidarios,
los puede pedir en su totalidad a cualquiera
de los dos.
■ Novación con un deudor: Novación entre el
acreedor y cualquiera de los otros deudores, la
obligación se extingue completamente, y no serán
codeudores solidarios de la nueva obligación que
surja, a menos que ellos se obliguen otra vez como
deudores solidarios.
■ Compensación: Una postura dice que se extingue
completamente la obligación. Usan el art. 1715
CC. La compensación es automática. Apenas se
cumplan los requisitos establecidos por la ley,
automáticamente la obligación se extingue
completamente y para todos. La otra postura usa
el art. 1577 CC, y dice que al codeudor solidario
que lo demanden puede oponer todas las
excepciones que resulten de la naturaleza de la
obligación y todas las personales suyas para
defenderse.
Si hay tres deudores y un acreedor, y
tenemos al mismo tiempo una obligación
entre D y B pero en esta D es deudor de B
por los mismos 150 pesos opera en
principio la compensación porque hay dos
obligaciones y hay reciprocidad de
acreedores y deudores. Entre B y D opera la
compensación PERO la compensación es
una excepción personal por lo que dice el
artículo. Solo puede alegarla el deudor
frente a quien opere la compensación. Es
decir, si D como acreedor demanda a A y A
sabe de la obligación de B con D, aunque
sea codeudor solidario NO puede oponerle
la excepción de compensación a D como
consecuencia del crédito que este tiene con
B porque no es frente a A que opera la
compensación. El único que puede oponer
esa excepción es B porque es el único en
quien recae la compensación. Por eso esta
excepción no es absoluta, no cualquier
deudor puede alegarla.
■ Riesgos de la cosa debida solidariamente: Art.
1578 CC. Si la pérdida se da por caso fortuito o
fuerza mayor, se extingue la obligación (especie o
cuerpo cierto obvio) y ni pagar perjuicios porque el
riesgo lo asume el acreedor. Pero si la pérdida se
da por mora, culpa o dolo de uno de los deudores,
tendrá que pagar con el equivalente en precio más
la indemnización de perjuicios. La importancia es
que el precio sí se da solidariamente (todos pagan
lo que iba a costar la cosa) PERO los prejuicios los
asume únicamente el deudor que por cuya culpa,
dolo o mora pereció la cosa debida. Frente a los
perjuicios NO hay solidaridad.
■ Prescripción: Igual a solidaridad activa. La
interrupción de la prescripción que perjudica a uno
de los deudores va a perjudicar a los demás. Si el
acreedor demanda a uno de los deudores e
interrumpe la prescripción entonces interrumpe la
prescripción frente a todos los demás deudores.
■ Mora: Es personal. La mora en la que incurre uno
de los codeudores solidarios NO implica
automáticamente la mora de los demás. Si un
deudor está obligado de manera pura y simple y
otro está obligado bajo un plazo suspensivo,
entonces este solo podrá entrar en mora cuando se
cumpla el plazo pero el deudor que está obligado
pura y simplemente puede entrar en mora antes
porque el acreedor tiene el derecho de demandarlo
desde el principio (reconvención judicial para la
mora). La mora de los deudores entrará en
diferentes momentos.
■ Responsabilidad de los herederos: Art. 1580 CC.
La muerte de uno de los deudores solidarios NO
extingue la obligación. Los herederos de cada uno
de los deudores solidarios son entre todos
obligados al total de la deuda, pero cada heredero
será solamente responsable de aquella cuota de la
deuda que corresponda a su porción hereditaria. La
muerte como causal de extinción es cuando es una
obligación intuito personae.

● Entre los deudores iban por partes iguales,


A muere y tiene como herederos a X y Y, el
artículo dice que entre todos están
obligados al total de la deuda. Es decir, la
transmisión de solidaridad en un primer
nivel. Los herederos son obligados
solidariamente al total de la deuda
entonces X y Y entran a ocupar el lugar de
A pero como uno solo. Pero no se transmite
en segundo nivel ↓
● La segunda parte dice que cada heredero,
de manera individual, no está obligado a la
totalidad de la deuda, solamente a la parte
o cuota de su porción hereditaria.
○ X solo como heredero no responde
por la totalidad de la deuda ni Y.
(Entre ellos la obligación funciona
como conjunta).
○ NO hay cuatro deudores solidarios
ahora, sigue habiendo tres, y en el
lugar de uno de ellos hay dos
sujetos.
○ Si A muere y D quiere exigir su
obligación de 150 tendría que
demandar a X y a Y en CONJUNTO
por la totalidad de la deuda. Si
demanda solo a uno, el que sea no
va a tener que pagarle la totalidad
de la deuda que les entró a ellos,
sino solo su parte.
● En materia de solidaridad activa no hay una
norma semejante como esta.
● En las obligaciones indivisibles, este efecto
de muerte de uno de los sujetos funciona
distinto si se trata de una obligación
solidaria o cuando se trata de una
indivisible.
○ Efectos entre los codeudores (relación interna):

■ El efecto principal es la subrogación de un deudor


solidario en la acción del acreedor. Art. 1579 CC.
Cuando uno de los deudores solidarios paga la
totalidad de la deuda frente al acreedor se
extingue la obligación pero frente a ellos va a
operar esta figura de subrogación. Implica que A
paga los 150 pesos y extingue la obligación con D.
A como fue el que pagó, entra a ocupar el lugar de
D como acreedor con todos sus privilegios y
seguridades que implican que la obligación se
mantiene tal cual como estaba. Lo único que va a
haber va a ser un cambio en el sujeto activo, queda
igual el extremo pasivo y el vínculo jurídico que
ahora solo tiene un acreedor diferente. Si existían
intereses, se mantienen, si existía un plazo o una
condición se mantienen las modalidades, si había
una cláusula penal se mantiene (el vínculo se
mantiene exactamente igual). PERO a los otros
codeudores solidarios ya no puede cobrarles de
manera solidaria, ahí hay que ver la relación
interna que había entre esos codeudores, qué le
correspondía a cada uno de la deuda y de esa
manera se podrá cobrar la obligación. Entre la
relación de los codeudores la obligación va a
funcionar como conjunta dependiendo de la
relación interna entre ellos. Es posible que no a
todos los codeudores solidarios les afecte el
negocio de la misma manera. A podrá cobrarle a B
y a C lo que a cada le correspondía. Y si a A le
correspondía algo en la deuda, tiene que restar ese
porcentaje.
● Es posible que haya codeudores a los que
no les corresponda nada.
○ En el contrato de arrendamiento a
veces exigen codeudores solidarios
y el arrendatario los pone en el
contrato como tal, pero entre la
relación interna de ellos solo le
corresponde el 100% de la deuda al
arrendatario porque así lo
establecen. Entonces, en ese caso,
los otros codeudores serán
considerados como fiadores. Los
que no tenían ningún interés en el
negocio frente al deudor subrogado
funcionarán como fiador (es decir, si
uno paga el arrendamiento por el
arrendatario, ese que pagó entra a
la figura del fiador). Y eso va a tener
todas las implicaciones de la fianza.
El deudor que se subrogó podrá
cobrarle únicamente a los deudores
que sí tenían interés en el negocio,
que en caso que no paguen, podrá ir
a cobrarle al fiador y el fiador podrá
hacer uso de los beneficios que
vimos. Se vuelve una figura de
fianza y una obligación accesoria.
Preguntar figura de la fianza no
entendi.
■ La parte o cuota insolvente se reparte entre todos
los otros a prorrata de las suyas. Es decir, la
insolvencia entre uno de los codeudores en la
relación interna sí va a afectar a los demás porque
la cuota que le correspondía a uno de ellos que
quedó en insolvencia se va a repartir entre todos
los demás codeudores. Se va a repartir la
insolvencia incluso frente a esos codeudores que el
acreedor exoneró la solidaridad.
■ Renuncia a la solidaridad: Art. 1573 CC. El
acreedor puede renunciar a la solidaridad porque
era un beneficio para él. Puede hacerla frente a
todos, frente a uno o frente a algunos codeudores
solidarios. NO estamos hablando de la
condonación. Estaría renunciando a la posibilidad
de cobrarle a cada uno de los codeudores la
totalidad de la deuda. Se necesita una
manifestación explícita del acreedor o tácita en la
que los actos del acreedor dan a entender que
quiere renunciar a la solidaridad. El acreedor puede
decidir demandar a todos los codeudores o a uno o
a algunos de ellos, y si ocurre que el acreedor
decide demandar a uno de ellos, además
cobrándole no los 150 pesos sino que lo demanda
para que le pague 50 pesos de los 50 pesos de la
deuda → Esta conducta, dice la ley, que estaría
renunciando a la solidaridad frente a ese deudor
específico. El acreedor podría decir que le va a
cobrar los 50 pesos, pero deja a salvo y debe
manifestarlo en el momento de cobrar, el derecho
de cobrar la totalidad de la deuda. Tiene que
manifestarse sobre que guarda y salva su
solidaridad, pero si no dice nada la ley va a
entender esa conducta como la renuncia tácita de
la solidaridad. Esta renuncia expresa o tácita no
extingue la acción solidaria del acreedor contra los
otros deudores. Es únicamente frente a ese o esos
deudores específicos. Los demás deudores siguen
obligados solidariamente a la totalidad de la
deuda, restando lo que ya le cobró al otro acreedor
con el que hizo la renuncia. (Si renunció con uno de
los deudores y le cobró 50, los otros dos deudores
siguen obligados al restante de la deuda y a su
totalidad. Le puede cobrar 100 a cualquiera de
ellos). Puede existir renuncia tácita frente a todos
los codeudores cuando el acreedor consiente en la
división de la deuda. Es decir, cuando va y le cobra
a TODOS pero le cobra a cada uno su pedazo, se
entiende que está convirtiendo la obligación en
conjunta. Para que haya renuncia, se tiene que
partir de la base de que la obligación sea divisible
para que la deuda se pueda fraccionar.
● Este es uno de los ejemplos que demuestra
que los objetos en la solidaridad deben ser
divisibles. Si no fuera susceptible de
fraccionarse, el acreedor no podría cobrar
por partes. Por eso los que dicen que en la
solidaridad el objeto es indivisible se
estrellan frente a estos conceptos.
● Renunciar a la solidaridad frente a todos
convierte la obligación en conjunta.

Clasificación según el objeto: Hay 6 dentro de esta. Trata de agrupar las distintas clases de
objeto de la obligación en el que dijimos que podía ser una prestación de dar, hacer y no hacer.

● Positivas y Negativas: P es de dar y hacer incluída la precisión que incluímos de la


entrega. Y N cuando es una abstención, las de no hacer. Lo que vimos anteriormente y
traerlo a este capítulo. Como no hay nada más que mencionar entramos en la segunda
clasificación.
● Divisibles e indivisibles: Hay diferencias a como se trataban las obligaciones divisibles e
indivisibles en el derecho romano. Sí tiene consagración expresa en el CC. Es una
clasificación que además apunta a la caracterización jurídica del objeto. Apunta al
objeto de la obligación, independientemente si desde el punto de vista de los sujetos
haya sujeto unitario o plural que sí puede ocurrir. Adquiere importancia cuando hay
varios sujetos porque si solo hay uno, va a ser irrelevante si la prestación es divisible o
indivisible pero cuando además de ser indivisible tiene sujeto plural entonces ahí sí es
importante. Art. 1581 CC → Definición de obligaciones divisibles e indivisibles.
○ Divisibles: Art. 1581 CC. Las obligaciones divisibles son aquellas cuyas
prestación es una cosa susceptible de fraccionarse, es decir, físicamente o
intelectual/de cuota. No es suficiente que la prestación en sí misma sea
susceptible de fraccionarse, lo importante es que sea susceptible de fraccionarse
sin atentar contra la naturaleza o el valor sustancial de la cosa. En principio, para
calificar la obligación como divisible no es suficiente que sea fraccionable
físicamente y ya. Lo que realmente importa es que al fraccionarse no se atente
contra la naturaleza.
■ Ex. Si la prestación consiste en un carro, es susceptible de fraccionarse
obvio, pero si la prestación es de dar el carro, no puede fraccionarlo sin
atentar contra la naturaleza o su valor sustancial. Yo no puedo entregar
las llantas del carro, yo me obligue a entregar el carro como tal y si lo
fracciono estaría atentando contra su naturaleza.
● Cosa distinta es que haya la compraventa de 4 llantas del carro,
ahí es donde va a depender la obligación y lo que se pactó.
■ Importancia:
● Por eso es de suma importancia lo que las partes lo pactaron y
cómo lo pactaron porque de ahí se llega a una u otra conclusión.
De entrada uno NO puede decir que la obligación es divisible o
no, todo depende.
● Se puede predicar una divisibilidad física, la naturaleza del objeto
permite que se fraccione, pero también hay una divisibilidad
intelectual o de cuota. Este tipo de divisibilidad está asociada a
las distintas partes de un derecho sobre una misma cosa cuya
titularidad puede radicarse en personas distintas. Es decir, sobre
una misma cosa puede haber más de un titular, por ejemplo, del
derecho de dominio (puede haber copropietarios). Entonces
cuando se habla de la divisibilidad intelectual se refiere a la
posibilidad de dividir la titularidad de ese derecho real.
● Bajo estas consideraciones, en principio se podría decir que las
obligaciones de dar van a ser típicamente divisibles porque sí
puede haber distintos titulares del derecho real, cada titular va a
poder transferir su parte o cuota, cuando se trata de obligaciones
de dar, de ese derecho real de dominio. O incluso, un mismo
titular puede transferir ese derecho real de dominio por partes.
Puede ser el titular del 100% de una cosa pero puede transmitir
ese derecho real de propiedad de solo el 50%. En estos
escenarios hay divisibilidad intelectual o de cuota.
Independientemente si el carro no es divisible físicamente, sí
puede llegar a ser divisible la obligación de dar un carro desde el
punto de vista intelectual o de cuota. Un dueño puede transmitir
parte de su derecho a otro. (No solo tiene que ser el derecho real
de propiedad, pueden ser otros derechos reales también).
○ Excepción: Art. 1581 también.
■ Servidumbre: Por la naturaleza de este derecho
real no se podría hablar de que es una prestación
divisible. Si es de tránsito, esa prestación no puede
ser divisible ni intelectualmente ni físicamente.
■ Hacer y no hacer: Por regla general, las
prestaciones de hacer (incluidas las de solo
entrega) como las de no hacer van a ser
típicamente indivisibles (no siempre hay, que ver
qué pactaron las partes, no es absoluto).
■ Efectos:
● El más importante se deriva del primer inciso del art. 1649 CC.
Este inciso es importante porque una cosa es que la prestación
sea divisible (naturaleza del objeto porque es susceptible que
para pagar pueda fraccionarse) otra cosa es que ese carácter
divisible, el acreedor está en su derecho de no aceptar un pago
parcial. El hecho que pueda fraccionarse NO significa que el
acreedor tenga que recibir un pago parcial así la prestación sea
divisible (regla general).
○ Excepciones: Caso de convención contraria. Si las partes
pactan que va a haber pago parcial entonces el acreedor
queda obligado a recibir pago parcial. Y porque la ley va a
permitir pagar de manera parcial (obligaciones conjuntas,
por ejemplo) entonces el acreedor es obligado a aceptar
pago parcial.
● Tenemos una obligación con objeto divisible y desde el punto de
vista de los sujetos puede tener sujeto unitario o sujeto plural.
○ Unitario: No hay ningún problema porque solo hay un
deudor y un acreedor y ya.
○ Plural: Adquiere una relevancia adicional porque como es
un objeto divisible, la obligación va a ser conjunta o
solidaria dependiendo de las reglas que vimos
anteriormente para ver cuáles son los efectos que le voy a
aplicar a la obligación.
○ Indivisibles: Art. 1581 CC. Son aquellas que tienen por objeto una cosa no
susceptible de fraccionarse para efectos del pago porque al hacerlo pierde su
naturaleza o su valor sustancial. Es una prestación que para efectos del pago
NO es susceptible de fraccionarse sin que pierda su naturaleza o su esencia. NO
es posible cumplirse por partes por la naturaleza del objeto (no puede dividirse
ni físicamente ni intelectualmente).
■ Hay indivisibilidad cuando una cosa si bien físicamente podría
fraccionarse (como el carro) al hacerlo, va a perder su esencia o valor
sustancial.
● Hay que mirar de qué divisibilidad estamos hablando. Si es una
divisibilidad física y a lo que yo me obligue, es por ejemplo, a
entregarlo, solamente a arrendarlo digamos, uno ahí diría que el
carro es físicamente indivisible porque perdería su esencia. Yo no
puedo entregar el carro por partes si yo me obligue a entregarlo
completo. Si yo NO estoy hablando de transmitir mi derecho real
de propiedad no se podría hablar de divisibilidad intelectual o de
cuota porque sería una prestación de entregar que sería
físicamente como intelectual o de cuota. Si la prestación consiste
es en vender el carro y transmitir mi derecho de propiedad,
llegaríamos a la misma conclusión de que es indivisible porque no
puedo fraccionarlo sin atentar su esencia, pero como la prestación
ahora es de dar y no de hacer ahí si podría entrar a hablar de
divisibilidad de cuota. → Por eso depende mucho de la
prestación. Es una misma cosa pero dependiendo de la prestación
que las partes pacten puede llegar a ser divisible o indivisible.
■ Puede tener origen en tres situaciones distintas:
● La naturaleza misma de la prestación. Hace que esta sea
indivisible, que no pueda fraccionarse para efectos del pago. Es la
manifestación más frecuente.
● La ley. Hay casos en los que aún cuando por la naturaleza de la
prestación podríamos concluir que la misma es divisible la ley
impone la indivisibilidad. Será indivisible como consecuencia de la
ley y no por su naturaleza.
○ Art. 1583 CC: Si la obligación no es solidaria o indivisible
(es decir, si es divisible) el efecto es que cada uno puede
cobrar su parte o cuota y cada deudor solo está obligado a
pagar su parte o cuota → Divisibilidad y sería conjunta la
obligación. EXCEPTO por ciertos casos que ahí establece
el artículo y en cada caso hay que entrar a ver si el caso
específico está consagrado acá.
● Voluntad de las partes. Se puede pactar indivisibilidad respecto
de obligaciones que ni por su naturaleza o ni por mandato legal
tengan el carácter de indivisibles, es decir, si no es indivisible por
su naturaleza (es decir, por naturaleza es divisible) y si no es
indivisible por la ley, o sea ninguna de las otras dos posibilidades,
igualmente se puede pactar porque las partes lo deciden. Aunque
el efecto principal en materia de solidaridad es el mismo, hay
muchos que no (entonces por eso se pacta es la indivisibilidad y
no la solidaridad). Hay efectos de la indivisibilidad que son
diferentes entonces se podría pactar esto. Solidaridad e
indivisibilidad en principio son incompatibles. O la obligación es
solidaria con objeto divisible o la obligación es indivisible con
objeto plural.
■ Efectos: Cuando tienen sujeto unitario, no hay ningún problema,
independientemente de que sea divisible o indivisible, si solo hay un
deudor y un acreedor el único deudor tiene que cumplir con la totalidad y
el único acreedor puede exigir la totalidad. Pero cuando la indivisibilidad
tiene sujeto plural ahí sí se generan efectos especiales en materia de
indivisibilidad. Ahí no vamos a mirar si la obligación es conjunta o
solidaria. Conjunta no puede ser porque la naturaleza de la prestación no
me lo permite y solidaria porque hay efectos de la solidaridad que si la
prestación es indivisible NO se pueden predicar. Cuando estamos frente
a una obligación indivisible de sujeto plural lo que vamos a aplicar son
los efectos propios de la indivisibilidad. Hay unos iguales a la solidaridad
pero hay otros que no, entonces no da lo mismo.
● Deberes y derechos de las partes en obligaciones indivisibles:
Art. 1584 CC. El efecto principal (que sí es igual al de la
solidaridad), cada deudor tiene que pagar la totalidad de la
prestación y cada acreedor tiene derecho a exigir la totalidad de
la prestación. PERO la razón es distinta. En esta es porque la
naturaleza del objeto impone esa división, en la solidaridad es
porque hay una presunción de la solidaridad o una de las fuentes
(no vemos la naturaleza misma del objeto). Va a ser el mismo
efecto sin importar el origen de la indivisibilidad (si fue la ley, las
partes o la naturaleza). 10 de marzo clase.
■ Efectos de la indivisibilidad con pluralidad de deudores: Art. 1587 CC. El
efecto principal parte de la base que cada deudor está obligado a
cumplir la totalidad de la prestación, pero en una obligación indivisible el
acreedor puede demandar a cualquiera de los deudores para que le
cumpla con la totalidad de la prestación, pero la ley le da a ese
demandado la posibilidad de pedir un plazo para poder ir a hablar con
los otros deudores para pagar la prestación.
○ Depende de la forma en la que los deudores estén
obligados por eso, si le dan la posibilidad de que pida el
plazo si es el que demandan, hable con los deudores y ahí
si pague la totalidad de la deuda, es diferente a la
solidaridad claramente.
○ Si el deudor puede cumplir con la prestación, no tiene por
que pedir un plazo.
■ Si tiene la cosa de especie o cuerpo cierto en su
poder, no tendría por qué pedir el plazo para
hablar con sus otros deudores porque ya lo tiene
en su poder.
○ NO es un beneficio de excusión ni de división. Es un
beneficio distinto.
● Cualquiera de los deudores que cumpla con la prestación debida
extingue completamente la obligación. Art. 1588 CC
● Art. 1590 y 1591 CC. Este efecto está asociado (como lo vimos
en materia de solidaridad) con el tema de incumplimiento de la
prestación por extinción o pérdida de la cosa debida o mora del
cumplimiento de la prestación. Ambos arts regulan el escenario
del incumplimiento de una obligación indivisible. 1590 → Es
divisible la acción de perjuicios que resulta de incumplir una
obligación indivisible. Va a ser divisible dependiendo de cuál haya
sido la participación de cada uno de los codeudores en el
incumplimiento de la obligación (si por culpa de dos codeudores
la cosa debida pereció y eran tres, los dos tendrán que pagar los
perjuicios. Si fue uno solo quien incurrió en mora en el pago de la
prestación debida, entonces él será el único responsable de la
indemnización de perjuicios). A diferencia de la solidaridad,
porque en la solidaridad, frente al precio, cuando se trataba de
pérdida, seguían obligados todos los codeudores de manera
solidaria, y los perjuicios se debían de manera conjunta. Acá no se
habla de precio y perjuicios, no se distingue, solo se habla de la
acción de indemnización, por eso se entiende comprendido tanto
el precio en sí mismo (si es de especie o cuerpo cierto) como la
indemnización también. En general, en materia de
incumplimiento, la acción va a ser divisible.
● Excepciones a la divisibilidad: Art. 1583 CC. La ley consagra
efectos de indivisibilidad frente a unos escenarios que podrían ser
divisibles. El numeral 6 dice que cuando la obligación es
alternativa, si la elección es de los acreedores, deben hacerlas
todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerlas de
consuno todos. (Ius eligendi). El deudor debe dos prestaciones
pero se libra de las dos cumpliendo con una de ellas y se puede
escoger cuál cumple. Si son los codeudores los que tienen el ius
eligendi deben elegir la prestación de común acuerdo, un solo
deudor no puede escoger.
● Interrupción de la prescripción. Art. 1586 CC. La interrupción de
la prescripción que va a perjudicar a un codeudor va a perjudicar a
todos (igual a la solidaridad. Si perjudica a uno de los codeudores
de la obligación indivisible va a perjudicar a todos). Art. 2540 CC.
(Art. que usamos en materia de solidaridad) El efecto es que la
interrupción de la prescripción que perjudica a uno de los
deudores de una obligación indivisible va a perjudicar a todos (el
efecto es el mismo al de la solidaridad porque el art. establece
que es para solidarias y para indivisibles). Y además de este art.
el 1586 consagra el mismo efecto.
● Muerte de uno de los codeudores: Art. 1585 CC. La indivisibilidad
sí se transmite en primer y segundo nivel (diferente a la
solidaridad), pues cada uno de los herederos está obligado a
cumplirla totalmente y el acreedor se la puede exigir en su
totalidad a cualquiera de los herederos para que la cumpla.
○ Si son 3 herederos, uno de los acreedores puede
demandar solo a uno de ellos para que cumpla la
totalidad de la prestación. Esto porque la prestación es
indivisible, si la naturaleza de la prestación le da este
carácter, tiene todo el sentido que cada uno de los
deudores esté obligado a la totalidad. Los efectos se
derivan de la prestación frente a la que estamos. Para
efectos del pago es indivisible (independientemente de
cuál haya sido el origen de la indivisibilidad).
■ Efectos de la indivisibilidad con pluralidad de acreedores: Art. 1589 CC
Cualquiera de los acreedores puede exigir el cumplimiento de la
totalidad de la prestación, pero a diferencia de la solidaridad, si son dos o
más acreedores, ninguno de los coacreedores puede, sin el
consentimiento de los demás, condonar la deuda. No puede recibir el
precio de la cosa debida, la prestación debida sí puede recibirla y exigirla
también, pero acá está hablando del precio de la prestación debida: 2
escenarios. Acordarse que precio no es sinónimo de pago, precio acá se
refiere a que el acreedor extinga la obligación de una manera diferente al
pago.
○ En general, ninguno de los acreedores puede disponer del
crédito en su integridad, es decir, extinguirla de un modo
diferente al pago, (hablamos de eso en los riesgos de la
solidaridad activa en la que condona la deuda y los otros
coacreedores se joden o vuelven a quedar bajo la
consideración de que ahora el acreedor les pague).
Tampoco la puede extinguir a través de las otras causales
de extinción, no novación, no condonación, no dación en
pago, etc.
○ Si uno de los acreedores decide condonar la deuda o
recibir el precio de la cosa debida, entonces los otros
coacreedores podrán todavía exigir el cumplimiento de la
obligación. Es como si la obligación no se hubiera
extinguido frente a los otros coacreedores, y ellos se lo
van a poder exigir al deudor.
■ Dependiendo de la relación interna que haya,
frente al deudor, tendrán que restarle lo que le
correspondía al acreedor que la condonó. Lo
importante es que ninguno de los deudores puede
pagar más de lo que debía y ninguno de los
acreedores puede exigir más de lo que le
correspondía.
● Una vez realizado el pago por el deudor frente a alguno de los
acreedores, extingue la obligación frente al resto de los
acreedores y ahí entra a importar la relación interna de los
coacreedores y eso.
● Cuando se trata de una obligación alternativa, en la que la
elección la van a tener los acreedores, la elección de con cuál
prestación quieren que les cumplan la tienen que hacer de común
acuerdo.
● La interrupción de la prescripción. Art. 1586 y 2540 CC. La
interrupción que favorece a uno de los acreedores de una
obligación indivisible también va a favorecer a todos los demás.
El artículo dice que cuando hay solidaridad o la obligación es
indivisible, la interrupción de la prescripción que perjudica a uno
de los deudores perjudica a los demás y la interrupción de la
prescripción que favorece a uno de los acreedores favorece a los
demás.
● Muerte de uno de los acreedores de la obligación indivisible.
Cada uno de los herederos de uno de los coacreedores solidarios,
individualmente considerado, va a poder exigir el cumplimiento
de la totalidad de la prestación.
■ Efectos entre coacreedores: No hay una norma expresa que diga qué
pasa entre los coacreedores, pero cada acreedor tiene derecho
solamente a recibir su parte, nunca puede enriquecerse a costa del
cumplimiento de una obligación, independientemente de que sea plural o
unitario. El acreedor debe terminar recibiendo lo que le correspondía, y
cuando son varios coacreedores, entre ellos va a ocurrir lo mismo.
Dependiendo de cual sea la relación interna que hay entre ellos como
acreedores, el acreedor que recibió el pago de la prestación debida, se va
a volver en el “deudor” de los otros coacreedores y debe pagar lo que a
cada uno le correspondía dependiendo de la relación interna, tendrán
que arreglar entre ellos dependiendo de cómo fuera la relación interna.
Si la obligación es indivisible, posiblemente no pueda fraccionar, pero se
podría hacer una copropiedad, o pueden acordar entre ellos que uno se
queda con la prestación físicamente hablando, pero a través de una suma
de dinero le paga a los demás coacreedores lo que ellos hayan acordado
en la relación interna entre ellos. Ahí ya hay una obligación conjunta
porque cada uno recibe lo que le correspondía. No hay subrogación.
■ Efectos entre codeudores: Art. 1587 CC. Demanda contra deudor de
obligaciones indivisibles. Al final de este artículo que le da la posibilidad
al deudor para pedir el plazo dice que “quedándole a salvo su acción
contra los demás deudores, para la indemnización que le deban” es decir,
el deudor al que demandan cumple con la prestación debida y
dependiendo de la relación interna que haya entre ellos, el deudor que
pagó podrá exigirle que le paguen devuelta lo que le correspondía
dependiendo de la relación entre ellos. Acá no hay subrogación, para que
haya subrogación legal es la ley la que tiene que consagrar de manera
expresa ese efecto de la subrogación y este artículo no lo establece
como tal entonces no hay.
■ Por esto la solidaridad y la indivisibilidad no son compatibles, porque
tienen muchos efectos distintos. La naturaleza de la prestación hace que
sean muy distintos, entonces ya con esto tenemos todos los elementos
para decir que no son lo mismo. Otra vez, las dos teorías existen, pero
hay que ser coherente y ver cómo sostener lo que se va a creer.
● De medio y de resultado: Vista en la lectura.
Obligaciones de medio y obligaciones de resultado
· no goza de consagración legal expresa.
a. Obligaciones de medio: aquellas en las que la prestación que adquiere el deudor para
con el acreedor consiste en poner todos los medios necesarios para obtener un
resultado que no se garantiza.
· El resultado no hace parte de la prestación debida→ si no se obtiene el resultado, el
deudor no incumple.
Ej: procedimiento quirúrgico o abogado

b. Obligaciones de resultado: aquellas en las que el resultado en sí mismo forma parte de


la prestación debida por el deudor al acreedor, entonces, en caso de no alcanzarlo,
comprende incumplimiento.
Ej: transmitir suma de dinero, derecho de propiedad, construir una edificación, abstenerse a la
realización de una determinada conducta.

c. Opinión de la Corte Suprema de Justicia:


· Se originan de acuerdo a la necesidad de definir la forma en la que se puede dar
cumplimiento al compromiso asumido por el deudor.
· La teoría consideró que el criterio de distinción se encuentra en la aleatoriedad del
resultado esperado: (i) en las de medio, el azar es parte de su contenido y el resultado
no depende de la actuación diligente del deudor; (ii) en las de resultado, la conducta
del obligado debe ser suficiente para obtener lo esperado por el acreedor.
· La relevancia de esta clasificación gira en torno al manejo de la culpa como factor de
atribución de responsabilidad que ha de predicarse para comprometer al deudor en
caso de incumplimiento de la obligación.
o Art. 1604 CCC→regla general = la culpa se presume, basta con probar la existencia
de la obligación.
o Tiene aplicación en las obligaciones de resultados pero no en las de medio.
o Demogue: el acreedor incumbe la carga de la prueba y este tratamiento se distingue
entre las obligaciones de medio y de resultado.
§ De resultado: es suficiente la prueba de contrato y la prueba en contrario no
libera al deudor, es necesario exponer al caso fortuito, fuerza mayor o causa
extraña que no le sea imputable. SI se presume la culpa del deudor.
§ De medio: debe acreditar la existencia del contrato y afirmar los actos de
inejecución y el demandado se libera con la prueba de su diligencia y cuidado.
NO se presume la culpa del deudor.
® Opinión de Bonivento: no es que no haya presunción de la culpa sino que
simplemente la naturaleza de la obligación permite demostrar incumplimiento.

● De objeto simple (unitario) y objeto complejo (plural): Se hace referencia de estas


obligaciones partiendo de la base que esta clasificación no tiene consagración expresa
en la ley. La ley solo regula las obligaciones alternativas y facultativas, pero no habla
del objeto plural. En la doctrina hay varias diferencias, distintos planteamientos al
presentar la clasificación. Al final termina siendo un tema de nomenclatura, e
independientemente de las vicisitudes, al final lo importante son los efectos que se van
a derivar de una u otra, sin importar qué nomenclatura se use.

○ De objeto simple o unitario: Aquellas en las que hay una sola prestación en la
que se debe una sola prestación, y sobre esa única prestación recae el derecho
del acreedor de exigir el cumplimiento y la del deudor de cumplir con lo que se
comprometió. No hay más particularidades, simplemente tenemos que ver cuál
es esa única prestación frente a la cual se tienen que cumplir los requisitos del
objeto y sobre la cual va a recaer el derecho de los acreedores y el deber de los
deudores.
○ De objeto complejo o plural: Aquellas que involucran dos o más prestaciones
(ojo que no se DEBEN dos o más prestaciones, involucra dos o más
prestaciones) con un alcance y funcionamiento distinto respecto del derecho del
acreedor y el deber del deudor. Dependiendo de cómo se involucran las
prestaciones vamos a ver el alcance de las que se deben o no se deben y eso.
■ Acumulativas/conjuntivas: Estas no tienen consagración legal. Se creó
como una alternativa distinta de las obligaciones alternativas y
facultativas. Estamos diciendo que son de objeto plural, se involucran
dos o más prestaciones, y en esta categoría todas las prestaciones se
deben y el deudor se libera cumpliendo con todas esas prestaciones
debidas.
● Ex. A se obliga a pagarle a B un carro y una casa. Dos
prestaciones que se deben y A se libera pagando el carro y la
casa. Para identificar la prestación acumulativa, se unen las
prestaciones a través del “y”. Pueden deberse más de dos
también.
● Frente a estas, que en principio serían fácil de identificarlas,
podemos encontrarnos situaciones en las que podría haber
dificultad de discusión. Hay casos en los que no existe ninguna
conexión especial entre las prestaciones que se pactan, como el
caso de arriba que no tienen relación entre sí. Pero hay otros
casos en los que puede haber distintas prestaciones y que sí tiene
una conexión entre sí y por eso uno se puede llegar a preguntar si
está frente una obligación acumulativa o frente a una sola
obligación.
○ Ex. Paquetes turísticos. La agencia de viaje normalmente
ofrecía uno de estos paquetes que comprendían el
traslado de la casa al aeropuerto, el tiquete del avión, el
traslado del aeropuerto al hotel, el alojamiento e incluso
algunas atracciones turísticas. En estos escenarios uno
podría preguntarse frente a qué obligación está. Estas
prestaciones son distintas pero el deudor tiene que
cumplir con todas para liberarse de su obligación, es decir,
obligación acumulativa. O podría decir que es una
obligación de objeto simple porque solo estoy comprando
un paquete. Depende de como lo quiera ver, si lo veo
como prestaciones separadas sería de objeto complejo,
pero si lo veo como una sola prestación sería una
obligación de objeto simple. Lo que importa son los
efectos que se van a derivar, es decir, la agencia de viaje
tiene que cumplir con todo lo que incluye en el paquete
sin importar si uno piense que es acumulativa o de objeto
simple. Por eso es posible que los autores cuando hablen
de obligaciones de objeto complejo no hablen de las
obligaciones acumulativas.
○ Qué ocurre cuando yo hablo de la prestación que es A se
obligó a pagarle a B 10 de los caballos que A tiene en su
finca. Acá lo que estamos viendo son 10 caballos, y
cuando hablo de 10 caballos estoy poniéndole una
cantidad al género que se pactó. En principio uno diría que
se estaría hablando de una sola prestación. Lo que la hace
acumulativa no es porque sea de una obligación de
género, sino del requisito de cantidad que se necesita. Una
sola prestación que frente a su cantidad simplemente es
mayor a uno.
■ Hasta que el deudor no cumpla con todo lo que
debe no se libra de la obligación, ese es el efecto
sin importar si uno piense que es de objeto simple
o complejo.
● Al final el efecto va a ser el mismo PERO no es lo mismo de qué
entienda yo como acumulativa si la pongo como objeto plural u
objeto unitario.
■ Alternativas: La regulación es muy semejante a la del derecho romano.
Art. 1556 CC establece que es aquella por la cual se deben varias cosas,
de tal manera que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de
las otras. El art habla de “cosas”, nosotros hablamos de la cadena
asociada al objeto, acordarse, y en la ley se hace uso indistintamente de
los distintos objetos que vimos. Este es uno de esos escenarios porque al
decir cosa, se entiende que es el objeto físico de prestación, entonces es
restrictivo frente a la visión más amplia que es la prestación (objeto de la
obligación). Es más acertado decir que se deben varias prestaciones, no
cosas. Cuando se trata de alternativas, como seguimos frente
obligaciones de objeto complejo, estamos frente obligaciones que tienen
involucradas dos o más prestaciones, en este caso el deudor debe las
dos o más prestaciones pero el deudor se libera pagando una de ellas.
● En las acumulativas decíamos que A le debe a B un carro y un
inmueble → Debía ambas. Pero en las alternativas decimos que A
le debe a B un carro o una casa. → Se libera de ambas al pagar
una (dependiendo de lo que se escoge que veremos abajo). NO
siempre se va a encontrar esa fórmula o ese planteamiento de “o”,
hay que tener cuidado.
● Efectos: Art. 1557 CC El primer efecto importante es que el
deudor se libera de la prestación pagando una de las
prestaciones en su TOTALIDAD, no puede mezclar prestaciones,
no puede pagarle una parte en dinero y otra parte del inmueble.
Cuando cumple una en su totalidad, las prestaciones que no
fueron elegidas desaparecen. Por eso hay que hablar de la
elección para saber quién elige.
○ Art. 1557 segundo inc. CC: La elección es del deudor a
menos que se haya pactado lo contrario. Regla general, la
elección la va a tener el deudor.
■ Pactar en contrario significa que la elección está en
cabeza distinta del deudor. No necesariamente
tiene que ser el acreedor quien escoja, en virtud de
la ADVP podría llegar a pactarse que un tercero
escoja.
○ Art. 1558 CC: Al momento en el que el acreedor va a
hacer valer su derecho al exigir, no va a poder elegir una
prestación específica dentro de todas las que se deben.
Solo puede exigir que le cumplan con alguna de las
prestaciones, no puede decidir con cuál porque la elección
la tiene el deudor.
■ Excepciones a la regla general: Art. 1557 CC “A
menos que se haya pactado lo contrario” Las
partes pueden pactar en contrario para que la
elección la tenga el acreedor. Y al momento de
hacer valer su derecho, el acreedor va a poder
exigir el cumplimiento de una prestación
específica, que él escoja porque en este caso ya la
elección la tiene él por el pacto al contrario. Art.
429 CGP. Regula, dentro del escenario de un
proceso ejecutivo, que es una de las vías
procesales a las que puede acudir el acreedor al
momento de hacer valer su derecho, que es cuando
tiene el título ejecutivo. Dice que cuando un
acreedor de una obligación alternativa va a
demandar por la vía ejecutiva, al momento de
presentar la demanda, si él no tiene la elección
(estamos bajo la regla general) él demanda y no
puede pedir específicamente que se cumpla con
determinada prestación pero SÍ puede manifestar
cuál de las prestaciones prefiere. Eso incide en que
en el mandamiento ejecutivo (sentencia que dicta
el juez) probablemente este va a condenar a que
pague en los 5 días siguientes alguna de las
prestaciones. Si dentro de los 5 días el deudor no
cumple con ninguna de las prestaciones, entonces
el proceso continuará por la obligación escogida
por el ejecutante. Es decir, el proceso sigue frente a
la prestación escogida por el acreedor. (Excepción
a la regla general porque puede terminar estando
en cabeza del acreedor).
○ Pérdida de la cosa o las cosas debidas: (Especie o cuerpo
cierto). Varios escenarios.

■ Se pierden todas las cosas debidas sin culpa, dolo


o mora del deudor: Art. 1561 CC. Se extingue la
obligación. Eran dos obligaciones y ambas perecen,
se extingue la obligación.
■ Se pierden todas las cosas debidas con culpa, dolo
o mora del deudor: Ya no se entrega la cosa porque
pereció, pero ahora se tiene que entregar precio de
la cosa más indemnización de perjuicios y entra a
influir el ius eligendi. Si el deudor tenía el ius
eligendi, el deudor elige con el precio de cuál de
las dos cosas quiere pagar más indemnización de
perjuicios. Si el ius eligendi era del acreedor, él va a
elegir con el precio de cuál de las dos cosas
quieren que le paguen más la indemnización de
perjuicios.
■ Se pierde alguna o algunas de las cosas debidas
sin culpa, dolo o mora del deudor: La prestación
que se perdió por caso fortuito sale de la
obligación y la obligación va a subsistir frente a las
prestaciones restantes. No influye el ius eligendi
porque son los efectos normales de caso fortuito o
fuerza mayor. Art. 1560 CC.
■ Se pierde alguna o algunas de las cosas debidas
con culpa, dolo o mora del deudor: Art. 1559 CC.
Acá sí entra a influir el ius eligendi. Si lo tiene el
deudor entonces él puede decidir cumplir con la
prestación que subsiste si las otras perecieron SIN
pagar indemnización de perjuicios. Por eso el
artículo dice que el deudor puede enajenar o
destruir cualquiera de las cosas que
alternativamente debe mientras subsista una de
ellas. Puede haber culpa, dolo o mora pero
mientras subsista una, como hacía parte de la
obligación y él tenía la elección no importa porque
podía entregar la que subsistió y no tendría que
pagar perjuicios. Si el ius eligendi es del acreedor,
él decide si le cumplen con una de la que subsisten
y el deudor no tendría que pagar indemnización de
perjuicios, pero si decide que le cumplan con una
que pereció con culpa del deudor, el acreedor le
puede decir que le pague con el precio de la cosa
más indemnización de perjuicios.
■ La consecuencia va a depender de cuál haya sido
el origen de la pérdida. Si fue por caso fortuito va a
ser un efecto o si fue por culpa, dolo o mora del
deudor el efecto va a ser otro.
■ Facultativas: Art. 1562 CC establece que es la que tiene por objeto una
cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar
con esta cosa o con otra que se designa. (Lo mismo, habla de cosa pero
es más acertado hablar de prestación). A diferencia de las acumulativas
o alternativas, hay involucradas dos o más prestaciones pero no se
deben todas esas prestaciones, solamente se debe una de ellas y existe
la facultad para el deudor de liberarse con una de ellas. Una se debe y
existe la posibilidad de liberarse con otra que NO se debe, sí está
involucrada pero en principio NO se debe. Se debe solo una de las
prestaciones y existe la facultad para el deudor de liberarse con otra
prestación. La prestación que se pacte como facultad debe cumplir
necesariamente con todos los requisitos del objeto (lícita, posible y
determinada). ¿Cuándo se pacta la facultad? Hay dos opiniones.
● Unos consideran que debe estar pactada desde el momento del
nacimiento. Si no, si se pacta después, va a ser otra figura pero no
una obligación facultativa.
● Otros sostienen que la ley no señala el momento específico de
cuándo deba pactarse, por ende, no hay problema si las partes
pactan en el camino que la obligación se vuelva facultativa. Es
razonable esta consideración porque en principio si no hay una
norma que lo prohíba y no está en contra de las buenas
costumbres hay que darle prevalencia a la ADLVP. Hay que tener
cuidado porque ese pacto que se haga se puede confundir con
otras figuras como la dación en pago (cumplir con una prestación
distinta de la pagada. Esta está asociada con un modo de
extinguir obligaciones, no es una facultad que se pacta al
principio sino al momento de extinguir la obligación). Si pacto una
obligación facultativa muy cercana al momento del pago se
podría confundir con esta. Pero si pacto la facultad dos meses
antes del pago no se confundiría tanto. Esto va a traer efectos
distintos dependiendo de la figura que aplique en el caso.
○ No hay una teoría que esté mal, solo hay que usar buenos
argumentos para decidirse por una u otra.
● Art. 1564 CC: En caso de que haya duda sobre si la obligación es
alternativa o facultativa, al final se tendrá por alternativa. Regla
de interpretación que tiene un carácter subsidiario, es decir, no es
una norma a la que uno puede acudir por conveniencia. No
siempre que yo diga no sé si es una o la otra voy a poder aplicar
esta norma. Solo se puede aplicar de manera subsidiaria.
Alternativas “o” o facultativas de manera de “liberarse con
cualquiera” o cosas así que serían fácil. Hay que indagar las
circunstancias alrededor del contrato, si las partes hablaron, si
hay mensajes, hay que entender la intención de las partes para
ver si por esa vía lo que las partes pactaron una obligación
alternativa o facultativa. No hay un catálogo que diga qué cosas
hay que buscar porque las partes pactan como quieran la
obligación. A través de las reglas de interpretación se trata de ver
la intención de las partes y la forma en la que está pactada la
prestación entre las partes. Si después de hacer todo el ejercicio
no logré dilucidar si estabamos frente a una obligación alternativa
o facultativa entonces ahí sí se entenderá que es alternativa.
● Efectos: Art. 1563 CC. En principio los efectos se derivan de este
art. Lo primero es que el acreedor únicamente puede exigir el
pago de la cosa que se debe (NO puede exigir el cumplimiento
con la facultad). Acá no hay problema de ius eligendi, acá
estamos frente a la situación que solo hay una cosa debida,
entonces el acreedor no puede exigir el cumplimiento de la
facultad porque esta NO se debe. Por eso es que en la doctrina
hay unos que piensan que la obligación facultativa no es de
objeto complejo porque en realidad solo es de objeto complejo
para el deudor porque puede escoger entre dos pero para el
acreedor termina siendo objeto simple ya que solo puede exigir el
cumplimiento de un objeto.
○ Pérdida de la facultad: Como la facultad no se debe, ahí no
habrá pérdida de la cosa debida. Simplemente desaparece
la facultad, no importa si perece por caso fortuito o por
culpa, dolo o mora del deudor.
○ Pérdida de la cosa debida: Se extingue la obligación si no
ha mediado, culpa, dolo o mora del deudor en el
perecimiento de la prestación. El acreedor no puede pedir
cosa alguna. Pero si la única prestación se pierde por
culpa, mora o dolo del deudor, y todavía existe la facultad,
entonces se debe cumplir con la facultad sin
indemnización de perjuicios. Si la facultad no existía
porque se había destruido primero, el deudor va a tener
que pagar el precio de la cosa debida que se perdió (no
facultad) más la indemnización de perjuicios de la cosa
que pereció por su culpa, dolo o mora.
■ Pagar con la facultad es decisión del deudor. Él
puede pagar el precio de la cosa perdida más
indemnización de perjuicios si no quiere pagar con
la facultad que sigue existiendo, es su decisión.
Pero si no quiere pagar perjuicios, entonces tendría
que entregar pagar con la facultad y ya.

○ En principio no hay restricción de lo que se de en facultad.


La cosa debida es una moto y la facultad una casa →
válido porque eso surgió por el acuerdo de las partes y la
ADLVP. Aunque sean muy diferentes precios no hay
ningún inconveniente legal siempre y cuando haya
mediado la voluntad de las partes y que no haya vicios. Es
decir, el precio no tiene que ser equivalente en la
obligación facultativa.
● De especie o cuerpo cierto y las de género:

○ De especie o cuerpo cierto: Está directamente relacionada al grado de


determinación que tiene que tener la prestación porque estas obligaciones
tienen el mayor grado. No está consagrada en el CC, este regula un concepto de
las obligaciones de género pero no de especie o cuerpo cierto, aunque sí hay
unos artículos. Cuando hablamos de obligaciones de EOCC usamos referencias
del capítulo de la pérdida de la cosa debida donde se hallan las disposiciones.
Son aquellas que recaen sobre objetos individualizados, estamos en el nivel
máximo de determinación. Individualización se refiere a que es un único objeto
con unas únicas características y no existe otro objeto igual. No hay lugar a que
pueda existir otra prestación igual con las mismas características que se pacto
porque ya no estaríamos frente a una prestación individualizada. En estas
obligaciones la cosa debida es única. Donde esta cosa se pierda, hay efectos que
se derivan de la circunstancia. ↓
■ Efectos:
● Art. 1627 CC: Desde el punto de vista del acreedor puede exigirle
únicamente el objeto individualizado, no puede exigirla una
prestación distinta y no tiene que recibir ninguna otra distinta a la
que pactó. Desde el punto de vista del deudor, él solo puede
pagar (salvo a unas excepciones) la prestación de cuerpo cierto
que pactó, no otra.
● Art. 1729 CC: Pérdida de la cosa debida. Como regla general, la
pérdida del cuerpo cierto que se debe produce la extinción de la
obligación (manifestación del principio res perit creditoris). El
riesgo de la pérdida es del acreedor, este lo asume. Por lo tanto,
si se pierde la cosa, se pierde para el acreedor. El acreedor no
recibe la prestación que le deben, pero si él estaba obligado a
pagar el precio de la cosa y él tenía que pagar (contrato de
compraventa) la obligación de pagar el precio subsiste entonces
el acreedor está obligado a pagar el precio de la cosa aún así la
otra obligación sí se haya extinguido. Son dos obligaciones
distintas, en una operó una causal de extinción de las
obligaciones, en la otra no y el verdadero RIESGO es que tiene
que pagar la obligación (pago) aún así no reciba la cosa. El riesgo
también juega a favor porque el vendedor no puede subirle el
precio a la cosa una vez se establece el precio y por ende el
comprador también puede ganar en ese sentido.
○ Ex. A se obliga a pagarle a B el caballo Trueno y B se
obliga a entregarle el caballo. Estando en el establo hay
un incendio sin negligencia del deudor y el caballo muere.
Estamos frente a la regla general → La obligación se
extingue y la cosa se pierde para el acreedor pero este
tiene que pagarle a B igual.
● Excepciones:
○ Art. 1731 CC: Pérdida durante la mora del deudor. Es muy
importante ver la causa por la que se perdió la cosa
porque si se perdió por culpa o por mora del deudor,
entonces la obligación de este subsiste pero varía de
objeto porque ahora es obligado al precio de la cosa y al
pago de perjuicios para con el acreedor. La mora traslada
al deudor todos los riesgos asociados a esa obligación,
incluso el riesgo de pérdida de la cosa debida por caso
fortuito o fuerza mayor. En el caso del caballo, si estaba en
mora, se traslada el riesgo al deudor y quien va a asumir
el riesgo va a ser él y va a tener que pagar precio de la
cosa e indemnización de perjuicios.
■ Culpa: Negligencia, descuido, falta de cuidado.
También está incluido el dolo (conducta intencional
y dolosa) en el artículo.
■ Por eso en este artículo están comprendidos la
culpa, el dolo o durante la mora del deudor. Y por
eso son importantes estos artículos ↓
■ Art. 1730 CC: Presunción de pérdida culposa.
Cuando el cuerpo cierto está en manos del deudor,
se presume la culpa del deudor porque cuando la
cosa se pierde SIEMPRE se va a presumir que fue
por culpa del deudor. Es una presunción de hecho,
por eso entra el 1733 ↓
■ Art. 1733 CC: Prueba del caso fortuito. Si la culpa
se asume, el deudor tiene que entrar a desvirtuar
esa presunción. Tiene que probar el caso fortuito o
fuerza mayor. Para probar hay distintos medios
pero eso es tema de probatorio.
■ Art. 1738 CC: Responsabilidad del deudor por
actos de personas a su cargo. Responsabilidad por
hechos ajenos. Hay circunstancias en las que se
pierde la cosa por un sujeto ajeno y quien termina
siendo responsable es otro. La culpa o dolo del
deudor comprende la culpa o dolo de las personas
que están a su cargo.
■ Art. 1731: Excepción de la excepción. En el mismo
artículo que establece la pérdida durante la mora
del deudor, en el segundo inciso, se establece la
excepción de la excepción donde el deudor no va a
tener que pagar precio de la cosa sino solamente
los perjuicios por la mora.
● En el ex. del caballo Trueno hay un plazo de
6 meses de la entrega de ese caballo.
Llegan los 6 meses y no entrega el caballo
entonces entra automáticamente en mora
porque había un plazo suspensivo. Y si
estando el deudor en mora ocurre la
muerte del caballo como consecuencia del
incendio entonces ahí hay que preguntarse
si ese caso fortuito que ocurrió hubiera
ocurrido en manos del acreedor. Es decir, el
caballo se hubiera muerto estando en
manos del acreedor? Si hubiera estado en
manos del acreedor y hubiera ocurrido el
incendio el caballo no se hubiera muerto
porque ya no hubiera estado en ese
establo.
● Pero si estando en mora el deudor y el
caballo muere por un infarto (caso fortuito o
fuerza mayor) ahí la respuesta de la
pregunta sobre si hubiera pasado lo mismo
sería que el infarto igualmente le iba a dar
al caballo. En este escenario estamos frente
a la excepción de la excepción. Este caso
fortuito hubiera ocurrido estando en manos
del acreedor igualmente entonces en este
caso el deudor ya no va a tener que pagar
precio de la cosa más indemnización de
perjuicios, SOLO va a estar obligado a
pagar indemnización de perjuicios de la
mora. Esto porque la mora en la que
incurrió el deudor no fue la causa inicial de
la pérdida, el caso fortuito igual iba a
ocurrir, entonces ya no tiene que pagar el
precio de la cosa. PERO si no se logra
probar esto, volvemos a la excepción
principal donde va a tener que pagar precio
de la cosa y perjuicios. Ahí el deudor tiene
que probarlo (como establece el art. 1733
CC).
○ Art 1732 CC: El deudor va a responder por caso fortuito o
fuerza mayor si así lo pactan las partes. Es decir, la regla
general admite pacto al contrario y pueden pactarlo en
distintos niveles → “Todo caso fortuito, o de alguno en
particular”. Pueden pactar eventos específicos que se
entiendan como caso fortuito o fuerza mayor. Depende de
lo que las partes hayan pactado para determinar la
responsabilidad del deudor en el caso específico. Esta
segunda excepción las delimitan las partes (las otras las
delimitaba la ley).
● Tercer efecto: Art. 1605 y 1606 CC. Cuando se trata de una
obligación de EOCC va implícita la obligación de cuidado de la
cosa. Tiene una obligación adicional de cuidar y conservar la cosa
hasta que la entregue. El art 1606 establece qué significa cuidar y
conservar la cosa.
○ De género: Art. 1565 CC. Son aquellas que recaen sobre cosas que están
determinadas únicamente en cuanto a su cantidad y clase (género) a la que
pertenece. NO hay individualización pero sí hay un grado mínimo de
determinación. El objeto tiene que estar identificado como mínimo en cuanto a
su clase y cantidad, de tal manera que la determinación que se pactó se pueda
establecer la calidad mediana, que viene siendo el parámetro que marca entre
cumplimiento e incumplimiento. Si se puede establecer la calidad mediana se
estaría cumpliendo el requisito de determinación (Art. 1566). Se tiene que
asegurar de la prestación que se pactó la calidad mediana. El acreedor no puede
exigir ningún objeto específico solo puede exigir algún individuo que pertenezca
al género, y el deudor se libera pagando con cualquier individuo que pertenezca
ese género. Si las partes no pactan calidad (solo pactan género y cantidad) se
aplica la regla del art. 1566 en la que el deudor se libera pagando cualquier
individuo de género con la calidad al menos mediana. Ya sabemos que no hay
parámetros específicos para saber qué es la calidad mediana pero ahí entra lo
que pacten las partes y eso.
■ Art. 1567 CC: La obligación de género NO perece. El deudor no tiene la
obligación de conservación de la cosa mientras subsistan otras cosas de
ese mismo género con la que se pueda liberar.
● Género limitado: El género está limitado porque A se obligó a
pagarle a B uno de los 5 códigos que tiene en su casa. No está
individualizado pero sí es limitado porque solo existen 5. El
deudor no tendrá que conservar la cosa mientras subsistan más
del mismo género. Si yo tengo 5 y quemé dos, y se me perdió otro
pues ahora solo tengo 2 entonces el género pasa a ser aún más
limitado. La doctrina dice que cuando el género limitado se
reduce a solo UNO hay que entrar a tratar la obligación como de
especie o cuerpo cierto y ahí sí tendrá la obligación de cuidado de
la cosa. Es decir, en las obligaciones de género el género no
perece pero hay que tener en cuenta el género limitado porque
puede llegar a ser de especie o cuerpo cierto.
■ Las partes a través de la ADLVP son las que determinan la especie o el
género. Dependen de cómo pacten la prestación específica, las cosas en
sí NO son de especie o cuerpo cierto, todo es como lo pacten las partes.
● De dinero: Forman parte de la clasificación del género porque el dinero no es más que
género (género por excelencia). Sin embargo, es tan importante y tiene tantas
implicaciones en el tráfico jurídico que nosotros la vamos a ver independientemente
para estudiarlo (sin perder de vista que HACEN PARTE DEL GÉNERO).
○ Aspectos generales: No tienen una obligación ordenada ni en el CC ni en
ninguna otra parte del ordenamiento jurídico colombiano a diferencia de las
otras. Si uno busca obligaciones en el índice no hay una ordenación sistemática
en ningún lado. Es paradójico dado a la importancia y frecuencia que estas
tienen en el tráfico jurídico (contrato de mutuo, contrato de compraventa,
contrato de transporte, acto/hecho jurídico ilícito que tenga que responder con
dinero, etc etc. Hay demasiados ejemplos). Tiene una dificultad mayor que las
otras categorías porque uno no puede ir a ningún lugar para ver a qué se
refieren estas obligaciones. El ordenamiento jurídico si las reconoce,
simplemente no sistemáticamente. Por ejemplo, el mutuo suele ser en general el
préstamo de dinero, entonces ahí se encuentran varias disposiciones y por eso
se van a usar las reglas del mutuo para aplicarlas en general a las aplicaciones
general en cuanto a las dinerarias. Las obligaciones generales mercantiles se
van a regir por esto también, sin embargo, hay temas que el CCo establece, (no
con una regulación general) sino a aspectos específicos de las obligaciones de
dinero. Por eso tenemos que usar el CC y el CCo y desde ahí armar una
estructura que tenga una coherencia para tener una comprensión panorámica
del asunto. Esta es la clasificación de Bonivento, hay personas que tienen
diferentes nombres y demás porque no hay algo que establezca la nomenclatura
porque no hay nada que lo rija.
■ El dinero es un concepto más económico que jurídico. Al final,
jurídicamente hablando el dinero es solo una cosa, un bien. Yo soy dueño
del billete que tengo en mi poder al igual que soy dueño del CC que
tengo en mi poder. Jurídicamente es un bien que tengo en mi poder sobre
el cual recaen derechos (como todas las cosas). Es importante entender
el concepto histórico porque hoy en día el dinero es esencial en nuestra
sociedad. Antes se usaba el trueque pero el dinero apareció para jugar
un papel muy importante ya que la ciencia lo define como una unidad de
valor de bienes y servicios, o un medio general de cambio. Al final lo que
pasa es que si yo tengo un CCo a la hora de determinar su valor, yo uso
el dinero para establecerlo. Asociar el valor de una cosa diferente del
dinero, se hace con una suma de dinero, en el sentido que uno cambia
una cosa con dinero (generalmente). Uno usa una cifra dineraria uno no
dice mi apartamento cuesta 10 carros, uno dice mi apartamento cuesta
mil millones. Y lo mismo con los servicios. Yo presto mi servicio de
abogada por 500 mil pesos.
■ A partir de estas ideas lo que hacemos es ubicar expresiones para
estudiar el contenido jurídico de las obligaciones dinerarias ↓
○ Contenido jurídico de las obligaciones dinerarias: Dos características
fundamentales → Versatilidad del dinero y Poder liberatorio del dinero. Son
características jurídicas que se convierten en la base para otras expresiones
dentro de estas.
■ Versatilidad del dinero: Supone adaptarlo con el sentido semántico que
tiene. Versátil es lo que tiene capacidad de adaptación, flexibilidad para
adaptarse, desenvolverse con capacidad en distintos aspectos.
Versatilidad que es posible establecerla para el dinero → Ese bien
llamado dinero tiene distintas formas de expresión que van a tener
efectos distintos y por ende serán importantes para el tráfico jurídico.
● Formas de expresión: Las primeras dos se contraponen entre sí y
la de cambio tiene un concepto distinto que igual vale la pena
mencionarlo. Por eso hay que tener un concepto básico para
entender sus diferencias.
○ Valor nominal: Cantidad de unidades del signo monetario
que rige en un Estado cualquiera. Esto quiere decir que si
en Colombia la moneda autorizada es el peso, entonces
equivale a hablar de mil pesos, 500 mil pesos, un millón
de pesos. Valor nominal con su cantidad de unidad (la que
sea) con la moneda específica que se use en cualquier
Estado.
○ Valor económico: Se contrapone con la anterior porque si
yo hoy hablo de dos mil pesos hoy, será una unidad de
una moneda específica pero este no consulta el valor
adquisitivo del dinero porque si miro la realidad
económica, me encuentro a que 2 mil pesos hoy, equivalen
a un chocorramo. Sin embargo, ese chocorramo, el año
pasado costaba mil ochocientos pesos y antes aún menos.
El número de pesos necesario para adquirir un chocoramo
es hablar del poder adquisitivo de la moneda. Es hablar
del poder adquisitivo en cuanto al valor económico del
dinero. El valor del dinero cambia, por eso es que el valor
nominal no tiene esto en cuenta mientras que el valor
económico sí entiende que la inflación (por ejemplo)
determina cuánto poder adquisitivo pierde el dinero por el
tiempo que pasa, en el cual se va a ir adquiriendo menos y
menos por una cantidad de dinero determinada (2 mil
pesos o 2 mil millones no importa).
■ Las economías en general son inflacionarias, hay
que tener esto en cuenta porque por eso es que el
valor económico es importante. Siempre va
cambiando la capacidad de adquirir algo con cierta
cantidad de dinero.
○ Valor de cambio: Relación de cambio que pueden tener
dos monedas de dos Estados diferentes. Relación de
equivalencia entre dos signos monetarios distintos porque
uno dice 3 mil pesos por un dólar, por ejemplo. En esta
hablamos del dinero en función de su valor de cambio.
★ Hay que entender, jurídicamente hablando, en el tráfico
jurídico, cuándo y cómo hablamos de cada una de las
expresiones y si se puede.
■ Poder liberatorio del dinero: Las obligaciones nacen para cumplirse y se
hace con el pago o con las demás causales de extinción de las
obligaciones. Las obligaciones no tienen vida indefinida en el tiempo y
por eso el poder liberatorio del dinero es importante. Cuando son
obligaciones originarias de dinero no tienen mucha novedad. Si yo me
obligo a pagarle a Pedro 5 millones de pesos que él me prestó (contrato
de mutuo) el deudor tiene la obligación de pagarle los 5 millones desde
el principio (dinero) el deudor se libera entregando la suma de dinero
debida. Cobra importancia con las obligaciones que no son originarias de
dinero pero que el deudor se libera de su obligación pagando una suma
de dinero (como vimos con las obligaciones de especie o cuerpo cierto
cuando esta perece por culpa, dolo o mora del deudor porque la
obligación subsiste pero ahora subsiste con el valor equivalente en
dinero del cuerpo cierto originariamente debido, es decir, es la única cosa
que tiene el poder de liberar al deudor de su deuda. Entonces si soy el
deudor, ahora voy a estar obligado a pagar esa suma y por eso es que es
importante el poder liberatorio del dinero, porque es un parámetro de
referencia común a las demás cosas y se le asigna esa función. Es de
suma importancia en el tráfico jurídico. Lo que vale la pena mencionar
son las situaciones jurídicas por su relevancia en el tráfico de los
negocios que tienen una regulación que tenemos que tener claras ↓
● ¿El poder liberatorio del dinero funciona pagando el valor
nominal o económico del dinero? Yo me obligué con Pedro Perez
hace tres años (marzo 24 del 2018) a pagarle 2,500 pesos que
me prestó y convenimos un plazo de tres años que se vence hoy.
Lo que está claro es que lo que alcanza con 2,500 pesos hoy es
menos de lo que alcanzaba para ese entonces por la inflación. Por
eso la pregunta es ¿el deudor se libera pagando el valor nominal
o pagando el valor económico para que tenga el mismo poder
adquisitivo que tenía Pedro hace tres años? → Como regla
general el deudor se libera pagando el valor nominal PERO hay
excepciones porque el deudor se va a liberar es con el valor
económico. Por eso en cuanto a la pregunta la respuesta es que
ambas son factibles. Las excepciones se concretan en los
mecanismos de revalorización/reajuste de las obligaciones
dinerarias (en esta se aplicará valor económico y no nominal). Si
no hay mecanismo de revaluación, la regla general indica que
aplica el poder liberatorio con valor nominal.
○ En nuestro ejemplo, como yo me obligue a pagarle 2,500
pesos a Pedro Perez el 24 de marzo de 2021 y punto final,
lo que quiere decir es que hoy voy a donde él y me libero
de la obligación, pago completo, dándole 2,500 pesos y
ya, aunque sí haya perdido valor adquisitivo.
○ Por eso el riesgo de pérdida de valor adquisitivo lo asume
el acreedor que es quien va a recibir 3 años después los
mismos 2,500 pesos que van a alcanzar para menos de lo
que alcanzaban hace 3 años. (Estamos asumiendo que no
aplica ninguna regla de excepción porque no es un caso
en el que la ley autorice un mecanismo de reajuste, porque
ni Pedro ni yo pactamos un mecanismo de reajuste y
porque no es ningún supuesto en el que el juez va a poder
decir bajo qué parámetros se podría aplicar un mecanismo
de reajuste).
○ Estamos hablando del CAPITAL ADEUDADO (esto para
diferenciarlo del tema de intereses que veremos después,
como acá no estamos hablando de intereses, lo que es
claro es que el capital puede liberar al deudor con valor
nominal o con valor económico).
● Obligaciones en moneda extranjera: El deudor de las obligaciones
de dinero se libera con la moneda de curso legal (para nosotros el
peso). Si yo me obligue para con Pedro Perez a pagarle 10
millones de pesos yo me voy a liberar pagándole 10 millones de
pesos, ninguna otra moneda. Pero esa consideración se convierte
en el pretexto para no pagar las obligaciones pactadas en
moneda extranjera. ¿Es válida la obligación pactada en moneda
extranjera? Digamos yo me obligué para con Pedro Perez a
pagarle 50 mil dólares, ¿es válida la obligación pactada en
moneda extranjera? Al final estamos hablando de dinero,
estamos hablando de la cosa que tiene poder liberatorio para el
deudor y estamos hablando del pacto entre partes sobre un signo
monetario.
○ Video viene después del que está abajo. (No encontré lo
que estaba buscando :( ).
○ Art. 2224 CC: La norma de 1887 establece que sí se
puede cambiar una moneda por otra (de Estados
diferentes). Por ende, este artículo muestra la flexibilidad
de cambiar una moneda por otra, estableciendo una
relación entre las dos monedas que están involucradas en
la obligación correspondiente. Este es el abrebocas para
estudiar las obligaciones de moneda extranjera porque sí
se acepta.
○ Art. 874 CCo: Estipulaciones en moneda extranjera. Las
obligaciones en moneda extranjera están en el segundo
inciso pero el primer inciso establece que cuando no se
exprese otra cosa, las cantidades que se expresen en los
negocios jurídicos serán en la moneda colombiana (peso).
■ Ex. Pedro Perez me ofrece su CC y yo le digo que
se lo compro y le doy por el CC hasta 10 mil y
estamos de acuerdo con eso → La obligación mía
como comprador es darle 10 mil PESOS porque se
entiende que es en la moneda legal colombiana. La
determinación que vimos no estaría cumpliéndose
al 100% si no se tiene en cuenta este artículo
porque “10 mil” no determinaba el género de qué
moneda exactamente. Pero este artículo llena ese
vacío porque dice que se entienden pesos cuando
no se establece otra cosa.
● Si no hubiera sido una obligación de dinero,
y no se diría 10 mil qué entonces esa
obligación no cumpliría con el requisito de
determinación y no surtiría efectos la
obligación.
También establece qué pasa cuando hay un cambio en la
moneda legal del país. Ex. Yo me obligo para con Pedro
Perez a pagarle 10 millones de pesos en 6 meses y sale
una ley de la república que dice que la moneda legal de
Colombia es el duque y que va a reemplazar el peso. El
pago que se tenía que cumplir a los 6 meses IGUAL tiene
que pagarle en duque el valor respectivo que yo le debo.
O sea le tengo que pagar, la obligación no se extingue, le
pago con la moneda que corresponda.
Segundo inciso: Las obligaciones que se contraigan en
monedas o divisas extranjeras se pagarán o cumplirán en
la moneda o divisas estipulada o se cubrirán en moneda
nacional colombiana conforma a las prescripciones legales
vigentes al momento → Por ende, pactar obligaciones en
moneda extranjera es VÁLIDO, independientemente de
que el deudor tenga que pagar o con la moneda extranjera
o con la moneda nacional (poder liberatorio). Igualmente,
el PACTO es válido.
■ Ex. Si yo me obligo a pagarle a Pedro Perez 50 mil
euros/dólares (pacto válida), lo que es diferente es
lo que tiene que ver con el pago que ahí se entrará
a ver con lo que dice la última parte de ese inciso.
■ Yo me obligo para con Pedro Perez a pagarle 50
mil dólares en 30 días. Se cumple el plazo
suspensivo (yo como deudor le tengo que dar en
dólares o el equivalente en pesos? Él como
acreedor puede exigirme pesos o dólares?) El
inciso dice que se cubrirá en la moneda o divisa
estipulada cuando es legalmente posible → Es
legalmente posible cuando el Banco de la
República (autoridad en nuestro país) expide
normas que digan cuándo se puede pagar
obligaciones en moneda extranjera. → Lo que dice
la resolución 1 del año 2018 es que hay que mirar
si la obligación nace o no nace de una operación de
cambio. Si la obligación nació de una operación de
cambio uno puede y debe pagar en la moneda o
divisa pactada. Si la obligación no nació de una
operación de cambio uno NO puede y NO debe
pagar en la moneda o divisa pactada. Por ende, ya
se sabe cuándo es legalmente posible y cuándo no
es legalmente posible. Hay pistas de cuando hay
operación de cambio y cuando no ↓
● La norma dice que entre residentes en
Colombia (no ciudadanos, residentes.
Pueden ser dos colombianos, dos gringos
que residen, un colombiano y un gringo que
residen, etc.) no hay operación de cambio y
por eso tendrán que cumplir con sus
obligaciones en pesos.
● Operaciones de cambio más relevantes:
Importación o exportación de bienes o
servicios. Inversión de capital extranjero en
Colombia (extranjero compra acciones de
una empresa colombiana). Inversión de
capital nacional en el exterior. Operaciones
de endeudamiento externo (puedo pedir
plata en Bancolombia en pesos o en un
banco en el exterior en dólares).
● Ahí entra a importar la tasa de cambio de la
fecha en la que se contrajo la obligación.
Cuando llegue el plazo que me dió Pedro
para pagarle los 50 mil dólares, le tengo
que entregar el número de pesos
equivalente a Pedro de la tasa
representativa del mercado del día que se
pactó la obligación y la voy a multiplicar
por 50 mil dólares. PERO se puede el pacto
al contrario → las partes pueden pactar una
TASA diferente y una FECHA diferente de
la supletivamente establecida en la
resolución expedida por el BR. Si no dicen
nada, pues la obligación se va a cumplir con
la TRM del día en que se pactó la
obligación, pero se puede pactar que se va
a pagar no con la tasa representativa del
mercado sino con la tasa representativa de
las casas de cambio (son menores) y,
además de la tasa diferente, el día del pago
de la obligación, no el día que se contrajo la
obligación. Si no pactan una o la otra →
Tasa representativa del mercado y además
del día en que se contrajo la obligación.
Pero las partes NO pueden pactar una
operación de cambio si no es, (ley
imperativa).
● Por ende, el pacto en moneda extranjera es
válido siempre y al momento del pago lo
que significa es que si son efectivamente
operaciones de cambio se dará en la
moneda que se haya pactado y si no son
operaciones de cambio se darán con
pesos.
● Pagos con títulos valores: Pedro Perez se obliga para conmigo a
pagarme 50 mil pesos que le presté. Llega el momento del pago
y él cumplido llega a pagarme pero para no traerme la plata en
efectivo me entrega un cheque válido por 50 mil pesos. Yo no
tengo que aceptarle el cheque porque lo que me debe a mi son
50 mil pesos. Aunque el cheque sea un título representativo de
dinero NO es dinero como tal. Si las partes pactaron que se haría
el pago con dinero o con un título representativo de dinero
entonces ahí sí sería válido y yo no me podría negar. Pero si las
partes no pactaron nada entonces en principio el acreedor no lo
tiene que aceptar. Digamos que yo acepté el cheque en el
ejemplo sin pactar que se aceptaba el pago con el título valor
crediticio. ¿Hay pago? Hoy no es tan relevante porque se paga de
manera electrónica (dinero) entonces los títulos valores ya no se
usan mucho. Pero igual, ¿el poder liberatorio del dinero aplica
solo con dinero o puede aplicar con títulos representativos de
dinero?
○ Art. 619 CCo: Los títulos valores son documentos
necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y
autónomo que en ellos se incorpora.
■ Ex. Si Pedro me entrega un cheque, ese documento
incorpora un derecho literal y autónomo. Derecho
porque dice que se le paga a Jose Bonivento 50 mil
pesos y está firmado por Pedro. Y autónomo
porque puede ser por cualquier contrato que se
haga y es válido.
● Si Pedro me da un cheque que le había
girado a él Luis Carlos Sarmiento y se lo
recibo, pues yo tengo un derecho de
cobrarle a Sarmiento ese cheque, él es el
que está obligado conmigo, aunque no lo
conozca y no tenga ningún negocio jurídico
con él porque representa un derecho literal
y autónomo. (Si el cheque no sirve veremos
después para ver quién me tiene que pagar
y si hay pago o no y eso).
● Y cuando yo le recibo el cheque, entonces
cuándo se diría que hubo pago. ¿Cuándo
recibo la plata, cuándo recibo el cheque
literal, cuándo? Por eso tenemos que ver
los artículos de abajo. Como es
representativo de dinero, pero no es dinero,
pero puede volverse dinero cuando vaya al
banco, si el cheque se hace efectivo hay una
obligación pagada y extinguida. Pero puede
no hacerse efectivo el cheque por x o y
razón y yo solo tengo un papel mas no los
10 millones que me debía, solo un
documento. Entonces ¿hubo o no pago por
la entrega del deudor y el recibo del
acreedor del título valor representativo de
dinero?
○ Art. 643 CCo: Subsistencia de la relación causal. El primer
inciso menciona que la emisión o transferencia de un título
de contenido crediticio NO producirá extinción de la
relación que dio origen a esa emisión/transferencia. Regla
general → La emisión del título de contenido de valor no
producirá la extinción de la relación que dio lugar a la
emisión o transferencia (punto clave). Lo primero que hay
que ver es la relación jurídica causal que ORIGINA esa
emisión (Pedro Perez me debe 10 millones de pesos
porque puede ser contrato de mutuo, que le preste, puede
ser un arrendamiento, puede ser una compraventa, etc).
Entonces la misma obligación dineraria (que tiene Pedro
Perez de 10 millones conmigo) puede tener origen en una
relación causal, la que subyace en el hecho de que Pedro
Pérez viene a cumplir una obligación y para esto emite un
cheque de 10 millones de pesos, ex. Pero este inciso dice
que la emisión y recibo del cheque no significa la extinción
de la relación que dio LUGAR la transferencia. Es decir, si
yo le recibo el cheque, eso no quiere decir que el contrato
de mutuo o de compraventa o de arrendamiento que
originó la emisión y transferencia del título haya
desaparecido. Ni que el contrato que originó la emisión y
transferencia del título haya desaparecido. Como de estos
contratos nació la obligación para Pedro Perez hay una
obligación nacida de una relación jurídica causal que NO
se extingue. Como hay una relación íntima entre la
relación causal y la obligación que nace de la obligación
causal hay que tener cuidado en deslindar estas dos para
entender bien el sentido de la pregunta que queremos
contestar. Por ahora, hay que entender que la relación
jurídica que permanece es el vínculo jurídico causal del
cual deriva la transmisión y emisión del cheque que está
asociado a la obligación nacida del contrato
correspondiente. Esa es la regla general, PERO el inciso
dice que “salvo que aparezca de modo inequívoco
intención en contrario de las partes”. Es decir, las partes
pueden pactar que la emisión y transferencia del título
valor extingue completamente la relación jurídica causal.
En nuestro caso (para la excepción), si Pedro Perez me
entrega el cheque de 10 millones, se lo recibo y
convenimos que nos olvidamos, jurídicamente hablando,
de cual sea el contrato que originó la obligación y que
nuestra relación jurídica se agota por completo en esa de
un deudor de un acreedor de una obligación representada
en un título valor que el deudor le entregó y el acreedor
aceptó. Si se pacta que la relación jurídica causal se
extinga, quiere decir que jurídicamente se olvida de la
relación jurídica causal y nos quedamos únicamente con la
relación jurídica derivada del título valor entregada por el
deudor y recibido por el acreedor. Si no aparece de modo
inequívoco que la intención de las partes fue extinguir la
relación jurídica causal, lo que tenemos es una situación
jurídica en la cual hay un deudor que le entregó al
acreedor un título valor (hay una relación jurídica propia
del deudor y el acreedor del título valor, pero que hasta
ahí no se ha extinguido la relación jurídica causal, es decir,
cual sea el contrato que hayan realizado está
jurídicamente vivo, de ello nace la obligación que está
pretendiendo pagarse con la emisión y transferencia del
título valor). La regla general es lo que nos importa
entonces el deudor le entregó el título y el acreedor se lo
aceptó y la relación jurídica causal no se extingue y ahí
entonces está la relación jurídica causal y la entrega del
título valor, pero entonces todavía nos preguntamos si la
obligación de Pedro se extinguió o no con la entrega del
título valor. Por eso entra a aplicar el segundo inciso que
dice que la acción causal (es decir, la acción propia del
negocio jurídico subyacente) podrá ejercitarse de
conformidad con el artículo 882 ↓
○ Art. 882 CCo: Pago con títulos valores de contenido
crediticio. No habla de la relación jurídica causal sino de la
obligación que nació de la relación jurídica y lo que dice es
que la entrega del título valor vale como pago de la
obligación, que es la regla general. Si Pedro Perez vino a
pagarme con el cheque y yo se lo recibo se entiende que
la obligación se extingue por pago. Salvo que se haya
estipulado otra cosa, que es la excepción. Pedro puede
venir a decirme que viene a darme un cheque como
garantía y que mañana me trae los 10 millones que ya va
a unir para pagarle la obligación y acordamos que le
recibo el cheque como garantía. Si eso queda pactado,
estaríamos frente a la excepción y no a la regla general. La
regla general es que la obligación se entiende extinguida
por pago con el título valor. Digamos que el cheque sale
bueno, pues entonces la obligación (que se había
extinguido por pago) quedó definitivamente pagada. Pero
digamos que el banco no me acepta el cheque por x o y
razón como la firma, o que no tiene fondos, etc, entonces
no se hace efectivo el título valor y por ende la obligación
que iba a quedar extinguida “llevará implícita la condición
resolutoria del pago”. Es decir, la regla general es el pago
de la obligación pero lleva sujeta la CONDICIÓN
RESOLUTORIA de que el título valor no se haga efectivo
que va a producir un efecto jurídico ya que se podrá hablar
de la RESOLUCIÓN del pago. Es decir, la entrega del
cheque generó el pago de la obligación pero si no se hace
efectivo el pago, entonces este puede resolverse. Por ende
la obligación resucita por efecto de pago, pero como es
una condición resolutoria significa que no habrá pago si el
cheque sale bueno (que sería la condición suspensiva),
sino que si se entrega cheque hay pago y que si ese pago
no sirve el pago se puede resolver. Cumplida la condición
resolutoria (no se hizo efectivo el título valor) el acreedor
podrá hacer efectivo el pago de la obligación originaria o
fundamental, devolviendo el instrumento o dando caución
a satisfacción del juez. Es decir, si la condición acaeció, el
acreedor PUEDE devolverle el título valor al deudor de la
obligación y así hacer valer la acción causal, la acción
derivada del contrato que celebró. Es decir, se olvida del
cheque, queda resuelto el pago, revive la obligación y el
acreedor actúa como actuaría cualquier contratante a
quien el otro le ha incumplido la obligación derivada del
contrato (use la acción correspondiente que le da cada
contrato). PERO el acreedor puede quedarse con el título
valor, olvidarse de la relación jurídica causal y ejercer las
acciones propias del cheque (la acción se denomina acción
cambiaria).
■ Si yo le recibí el cheque de 10 millones de pesos a
Pedro sin pactar nada en contrario, por la entrega
del título valor hay pago de la obligación dineraria,
pero como estaba sujeto a la condición resolutoria
que ocurrió porque el cheque no se hizo efectivo
entonces como acreedor tengo dos posibilidades, o
devolverle el cheque a Pedro ejercer hacer las
acciones derivadas del contrato que celebramos
los dos, o la otra es que me olvido de la condición
resolutoria y me olvido de la acción derivada del
negocio jurídica causal, y me dedico a ejercer la
acción jurídica propia del título valor, la acción
cambiaria correspondiente (no la acción causal). La
acción cambiaria tiene ventajas porque el título
valor es un título ejecutivo y en un proceso tendría
un proceso ejecutivo, pero todo depende de la
situación y lo que beneficie más al acreedor y lo
que quiera (si le sirve más resolver una
compraventa, por ex o tener un proceso ejecutivo,
etc). Síntesis: El acreedor puede hacer efectiva la
resolución del pago (resucitar la obligación)
devolviendo el título valor u olvidarse de la acción
causal (la obligación quedó extinguida) y quedarse
con el título valor y ahora tiene una acción derivada
del título valor que incorpora un derecho autónomo
e independiente para procurar su efectividad. Es
decir, yo puedo recibir el cheque de Pedro Perez y
que a su vez se lo endose a Juan para cubrir una
obligación que tengo con él, entonces Juan le
puede cobrar un cheque a Pedro que fue el que lo
giró (por eso el acreedor que recibió el cheque
puede decidir si resuelve el pago pero debe
entregar el título para que no pase que el cheque
esté en manos de un tercero que pueda causar
problemas adicionales en las relaciones jurídicas
que se derivan de esa situación.
■ El inciso tercero establece que si Pedro me entrega
el cheque y yo lo recibo hay pago y extinción de la
obligación. Si guardo ese cheque en mi mesita de
noche y se me olvida cobrar el cheque y la acción
para cobrarlo se extingue, entonces ya se extinguió
la obligación y el pago por culpa del acreedor (es
decir, ya no tiene acción cambiaria: cuando me
quedo con el cheque y voy donde el juez). Pero le
da acción contra quien se haya enriquecido sin
causa. Le da un último salvavidas al acreedor
porque en este caso yo podría tener una acción
contra Pedro ya que si dejo caducar el cheque, hay
un enriquecimiento sin causa por la prescripción y
porque dejé caducar el título valor. Para hacer valer
su derecho patrimonial, se le da esta opción pero
es muy controvertido. Como no cobré el cheque, no
es que no se haya hecho efectivo por parte del
deudor, entonces la obligación se extinguió por
pago y tampoco hay la condición resolutoria del
segundo inciso, es decir, no tendría nada que hacer.
Pero como hay un enriquecimiento sin causa,
porque el acreedor no tiene acción ni causal ni
cambiaria, sí tiene acción de enriquecimiento de
causa para recibir su pago. Es diferente a las otras
acciones y es diferente a la relación causal que
originó la obligación dineraria pagada con el título
originaria pero que sí tiene vigencia por mandato
del legislador.
● Ex del cuadro y la compraventa. A Pedro le
vendí el cuadro y me entregó el cheque y yo
no lo giré. No tengo ninguna acción pero sí
hubo un patrimonio que se enriqueció
injustamente y uno que se empobreció.
Pedro al final tiene el cuadro y además
tiene 10 millones de pesos que valía el
cuadro y que debían ser míos pero que no
me entraron porque dejé el cheque en la
mesita de noche → Pues todavía tengo esta
opción, se le da el tratamiento y la acción
de enriquecimiento sin causa para tratar de
rescatar los 10 millones de pesos.
○ Mecanismo de reajuste/revalorización monetario: Estamos hablando de aquella
confrontación del dinero con su valor nominal o económico. La regla general
establece que la deuda se extingue con el valor nominal, pero que hay
excepciones, que para poder liberarse, el deudor tiene que acudir al valor
económico y estas ocurren cuando se presenta un mecanismo de reajuste de la
obligación dineraria. Para liberarse de su deuda se paga no la cantidad del signo
monetario sino con el reajuste del dinero, lo que en realidad va a valer el dinero
(valor adquisitivo). Se da por tres fuentes.
■ Legal: El mecanismo opera porque la ley lo establece.
● Ex. Obligaciones dinerarias que derivan de las infracciones de
tránsito consagradas en el Código Nacional de Tránsito (Ley 169
de 2002). Este consagra las consecuencias de esas infracciones y
muchas se derivan en las multas. Dice cuánto vale cada multa.
Digamos que la multa de pasarse un semáforo en rojo cuesta un
salario mínimo legal mensual que en el año 2002 era 309 mil
pesos. Hoy es de 908 mil pesos (casi el triple). Si el legislador
hubiera dicho que la infracción costaría 309 mil pesos y no
hablara del SMLM, entonces si el código fuera el mismo hoy,
pasarse el semáforo en rojo HOY sería de 309 mil pesos, los
mismos de hace 19 años aún así esos 309 mil pesos alcancen
para menos de lo que alcanzaba hace 19 años → En la obligación,
el deudor de la multa se liberaría con el valor nominal adeudado.
Pero como el legislador habló de la sanción en términos de “el
número de pesos equivalente a un SMLM” entonces en el 2002 el
deudor tenía una obligación de 309 mil pesos, y en el 2021 se le
imputa la multa HOY de 908 mil pesos → el deudor de la
obligación no se libera con el valor nominal sino con el valor
económico equivalente a un SMLMV, es decir, del año en el que
se comete la infracción. Incorpora en la ley misma un mecanismo
de reajuste que va a funcionar con el valor económico que tiene
en cuenta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda. (5 de
abril)
● Ex. Indicadores económicos. Informan del valor del dólar o del
euro. Se habla de la UVR (unidad de valor real) manera de prestar
plata teniendo un referente que hace que se convierta en pesos
una unidad de valor real que consulta la inflación. En los casos en
los que se pueda aplicar la UVR, que se reconoce legalmente
para ciertas operaciones de crédito de ciertas entidades
financieras estaremos hablando de un mecanismo de reajuste de
tipo legal.
■ Convencional: El mecanismo opera por pacto del deudor y el acreedor.
● Ex. Yo le presto a Pedro los 10 millones que necesita y
convenimos que le voy a dar el plazo de dos años para que me
los pague y convenimos que cuando se cumpla el plazo, él me va
a deber 10 millones más el IPC que tenga durante el plazo. Es
decir, cuando se vence el plazo, Pedro me va a deber no por
contenido de capital (los 10 millones y ya), sino esos 10 millones
de pesos ajustados con el IPC que establece el DANE. Entonces
el valor adeudado por capital será de 10,300,000 por decir una
cifra x. El pacto de las partes suele conocerse como cláusula de
salvaguarda monetaria (en la doctrina y jurisprudencia porque
sabemos que en la ley no se establecen las obligaciones
monetarias como tal). Las partes estipulan que el capital
adeudado se ajusta a un parámetro que las partes establecen (El
IPC es el más usado pero pueden usarse otros parámetros
convenidos).
● Art. 2224 CC: Mutuo de dinero. Regulación que se aplica en
general para las demás obligaciones dinerarias y que tiene que
ver con el valor nominal del dinero. Establece que si se debe
dinero, solo se debe la suma numérica enunciada en el contrato
→ Valor nominal (afirma la regla general). Pero en el cuarto inciso
ya establece que es salvo en convención contraria (pacto de las
partes). Inciso primero dice cifra numérica y el segundo establece
que eso es salvo en pacto al contrario. Habilita de manera
expresa que las partes pacten distinto a lo que dice la regla
general del inciso primero, que por eso tiene un contenido
supletivo y NO imperativo. Además de este artículo también se
puede invocar lo predicado por el principio de la ADLVP, que es
ley para las partes, salvo los límites que vienen a ser la ley
imperativa, las buenas costumbres y el orden público. Es decir, la
posibilidad del reajuste de las obligaciones de dinero de origen
convencional a través de cláusulas de salvaguarda monetaria no
va en contra de ninguna y por ende se vuelven lícitas para efectos
de entender que el poder liberatorio del dinero, en este caso de
excepción, operará con valor económico con cualquier ajuste o
parámetro que hayan escogido las partes y no con valor nominal.
■ Judicial: El mecanismo opera por declaración judicial que lo dispone.
Suele hablarse de la corrección monetaria o de la indexación del dinero.
El juez en un litigio en el que se condena la entrega de un dinero decide
si es con corrección monetaria porque si no lo es se hará con el valor
nominal. Es la fuente auxiliar de la ley y no es la fuente principal (que
son la ley y la costumbre) y tampoco crea derecho porque solo hacen que
se aplique el derecho vigente. Normalmente es que la ley lo permita o
que las partes lo pacten, el juez no puede arbitrariamente decidir cuando
es con reajuste y cuando no porque este no crea el derecho, pero el
problema es que la falta de legislación de las obligaciones dinerarias ha
hecho que la jurisprudencia pueda APORTAR al derecho. Cuando son de
origen legal no hay discusión porque está establecido en la ley, cuando
es por las partes tampoco porque son las cláusulas pero cuando no se
sabe, se lleva el pleito al juez y este decide cuándo sí y cuándo no y por
ende se puede hablar de mecanismo de reajuste de carácter judicial.
Como en la jurisprudencia se habla de casos concretos, hay que ver cada
caso y ver qué dice cada juez y los argumentos que se usan para definir
la controversia. Se mezclan consideraciones de carácter procesal y de
carácter sustancial.
● Procesal: Primera → Hay que tener cuidado con el principio de
congruencia de las providencias judiciales.
○ Art. 281 CGP: El juez no puede condenar a más de lo que
se le pide o algo diferente de lo que se le pide porque no
es admisible y se viola el principio.
■ Se peleó mucho si un juez podía o no establecer
reajuste monetario cuando no fuera pedido por el
demandante en su demanda. Por un tiempo la
Corte dijo que se necesitaba pedir en la demanda
para que hubiera corrección monetaria. Si no lo
pide, el juez no puede darlo pero después se
estableció que el reajuste de dinero debe
reconocerse aún cuando no se haya pedido en la
demanda cuando es viable reconocerla. Lo
conveniente para el abogado es que lo pida de
manera explícita para que no haya controversia
procesal.
Segunda → Los hechos notorios no requieren prueba. La regla
general es que el demandante tiene la carga de la prueba, pero el
art. 167 CGP establece que los hechos notorios no necesitan
prueba. (Los hechos notorios que califiquen son los que establece
ese código). Para nosotros lo importante es que el art. 180 CGP
establece un hecho notorio → Notoriedad de los indicadores
económicos, es decir la inflación es uno de esos y por ende no se
tiene que probar. El demandante que pide reajuste monetario
puede hacerlo, pero si no lo hace igual tiene derecho sustancial a
la corrección monetaria por la inflación y el juez se la debe
conceder.
Sustancial: Primera → Para saber qué pautas se necesitan para la
corrección de dinero que dice Bonivento son que el juez quiera ver
y trabajar el caso en concreto y que actúe de una manera
ponderada y ecuánime. Debe tener la mente abierta, hay casos en
los que será acertado decir que sí y otros que no dependiendo
también de los otros principios (las reglas generales, las reglas
especiales, los principios de derecho, etc).
Segunda → Tenga en cuenta las normas jurídicas generales
vigentes, es decir si un artículo se entiende aplicable para todas
las obligaciones de dinero pues entonces use la regla general, el
juez no la puede desconocer.
Tercera → En el tratamiento jurídico, la CSJ ha ido evolucionando
sobre cómo tratar la corrección económica. Antes la trataba como
un daño hacia el acreedor que le habían pagado después y por
ende perdía valor económico. Por eso si no se pedía el juez no
podía reconocerla porque el demandante tiene que pedir los
perjuicios que busca y el juez no puede concederlos si no. Pero
con el tiempo la CSJ dijo que no era un perjuicio sino un problema
de justicia y de equidad. El pago tiene que ser completo y por eso
hay casos que sin violar las normas jurídicas de carácter general
pueden violar el principio del derecho porque no sería pago
completo. La pérdida del valor económico del dinero pasó a ser
una realización de principios generales del derecho. Por eso el
juez tiene que ver el principio general del derecho y las reglas
generales del derecho para decidir un caso concreto.
Cuarta → Que el juez vea las normas jurídicas específicas de la
situación que está estudiando. Digamos que celebré con Pedro
Pérez la compraventa de un inmueble, se hizo la escritura pública
y se hizo la entrega y se hizo la entrega del dinero. Compraventa
que se hizo hace 8 años y que se cumplió/extinguió y una de las
partes después considera que la compraventa era nula y se pide
la acción de nulidad y se le demuestra al juez que la compraventa
es nula y el juez la declara como tal. El proceso se demoró 8 años
y consecuencia de la nulidad se devuelven las cosas al estado
anterior (devuelva la cosa y devuelva el precio). Por ende, la
inflación que se tiene en cuenta es menor y la cosa también vale
menos. Por eso se dice que tiene que ver las reglas especiales, en
este caso sería el art. 1746 CC que habla de los efectos de la
declaración de nulidad. Si se aplica este artículo al caso, entonces
sin corrección monetaria no se estaría devolviendo al mismo
ESTADO porque no habría el mismo valor adquisitivo entonces la
jurisprudencia ha reiterado que se debe hacer la corrección
monetaria cuando hay nulidad de un acto jurídico cuando hay
obligaciones de dinero.
○ Digamos que la compraventa se cayó por la resolución por
no pago. Hubo la venta y la entrega de la cosa pero el
comprador solo pagó el 30% del precio y para el otro 70%
no pagó, pues entonces el vendedor lo demandó y lo
mismo, el proceso se demoró 8 años y la última sentencia
dijo que aplicaba la resolución de la compraventa
entonces plata para un lado y la entrega de la cosa para el
otro. El art. 1932 del CC menciona las prestaciones
mutuas en la resolución por no pago. Con esta norma la
CSJ dijo que en caso de la resolución por no pago, a
diferencia de la nulidad, NO hay corrección monetaria
porque la norma estableció que se debía devolver el
PRECIO y punto (no al estado anterior). La obligación de
restituir el precio es sin corrección de precio (el vendedor
le devuelve el 30% que el comprador le dio sin corrección
monetario).
★ Si ninguna de las tres fuentes aplica, se liberará con el valor nominal y no
con el valor económico → Regla general.
★ También es importante entender que el reajuste monetario se refiere al
CAPITAL ADEUDADO (sin meter el tema de intereses que ya viene).
○ Régimen de intereses: Las obligaciones dinerarias siempre están asociadas a los
intereses. Así como dijimos que el dinero es un concepto más económico que
jurídico, los intereses, que son accesorios, también lo son, porque son los
réditos/rendimientos que produce un capital. Supone hablar de un capital al que
se le reconoce en algunas circunstancias intereses. Es muy importante desde el
punto de vista jurídico, ya que su naturaleza corresponde a los frutos que
produce una cosa. Hay frutos civiles entonces cuando hablamos de que soy
dueño de un billete de 20 mil pesos, entonces si lo deposito en una cuenta de
ahorros en los que me dan intereses, esos 20 mil pesos me van a producir
intereses que son los frutos civiles del dinero. Vamos a partir de la base de las
obligaciones de dinero que, como dijimos antes y la regla general, aplican de su
valor nominal y no económico. Vamos a partir de la base del capital adeudado
de su valor nominal. Para el interés en general, entendidos como rendimientos
de un capital, se expresan en términos porcentuales de ese capital (porcentaje
de un capital y en un periodo → 12% anual, ex).
■ Obligaciones civiles: Regidas por el CC. Para entender el régimen jurídico
de las obligaciones dinerarias con intereses lo primero que hay que saber
es que son diferentes tipos de intereses. Vamos a ver clases de intereses
que obedecen a dos criterios:
● Según el origen de la fijación: De dónde vienen o dónde están
fijados los intereses correspondientes.
○ Corriente: Es el usual en el mercado en un momento
determinado. Por ser así, depende de la circunstancia
entre la oferta y demanda del dinero entre los particulares
(no comerciantes). El interés corriente lo establece un
dictamen pericial que dice cuál es este interés en cada
época. Solo aplica en las situaciones jurídicas en las que lo
habilita.
○ Convencional: Es el resultado del convenio o el pacto de
las partes. Por eso es posible que el deudor y el acreedor
convengan intereses respecto de la obligación dineraria
entre ellos.
■ Ex. Si Pedro me pide plata yo claro que se la doy
pero estipulamos que hay un plazo para que me la
pague y un interés del 12% anual.
○ Legal: Aquel que es fijado por la ley. Deberíamos hablar
del interés legal civil si lo vamos a contraponer con lo que
veremos después del interés legal comercial. Aplica en
todos los casos en los que, debiendo intereses las partes,
no hayan pactado nada y estén estipulados en la ley.
● Según la época de causación: Tiempo de la causación de los
intereses. Suele entenderse como el interés remuneratorio (de
plazo) en contraposición al interés moratorio.
○ Remuneratorio: Se causan en la vida de la obligación
desde el momento de su nacimiento hasta el momento de
la mora del deudor. Son de carácter compensatorio.
○ Moratorio: Se causan desde el momento de la mora del
deudor. Son de carácter sancionatorio.
○ Obligación sujeta a plazo suspensivo:

Si estoy hablando de una obligación sujeta a un plazo


suspensivo, se sabe que esa obligación nace el día 0 y se
conviene un plazo suspensivo de 12 meses, la obligación
que nace el día 0 no es exigible mientras no venza el
plazo, cuando vence el plazo, la obligación se vuelve
exigible y si el deudor no paga automáticamente quedará
en mora. Eso quiere decir que en una obligación de estas,
si llega a haber intereses, los intereses entre el día 0 y el
día que se vence el mes 12 (plazo suspensivo) serán
intereses remuneratorios o intereses de plazo. Si el deudor
paga todo y no entra en mora, nunca habrá intereses
moratorios. Pero si no cumple su obligación cuando se
vence el mes 12 que es cuando se vuelve exigible,
automáticamente va a entrar en mora y a partir de ese
momento, sí se deben intereses, los intereses serán
moratorios. Los moratorios son una sanción jurídica por
estar retardado en el cumplimiento de la obligación del
deudor. Mientras que los remuneratorios son una
compensación por usar el dinero de otro, ya que sí había
nacido la obligación pero NO era exigible.
■ En este caso sí se puede hablar de intereses
remuneratorios o de plazo. Pero el plazo es un
elemento accidental y la regla general es que sean
obligaciones puras y simples donde no aplica el
plazo ↓
○ Obligación pura y simple:

En una obligación de dinero de A para con B de pagar 1


millón de pesos, en la que no hay ni plazo ni condición,
igual puede haber intereses, pero la obligación que nace
el día 0 y es exigible desde ese mismo momento, si se
causan intereses serán remuneratorios hasta el momento
de la mora del deudor y moratorios desde el momento de
la mora en adelante hasta que se paguen. Lo que pasa es
que si es pura y simple excluye el plazo suspensivo y es
exigible inmediatamente entonces la mora del deudor
tendrá que producirse a través de la reconvención judicial.
En una de estas obligaciones, la obligación nace el día 0 y
es exigible, y si se causan intereses serán remuneratorios
hasta el momento de la mora, y como la mora es con la
reconvención judicial, el acreedor tiene que ir donde el
juez a decirle que A le debe y que lo reconvenga para que
quede en mora. Si el acreedor hace eso desde el mes seis
entonces desde ahí en adelante tendrá intereses
moratorios. Pero si lo reconviene a los 12 meses entonces
los intereses moratorios serán desde ese día. Si no lo
reconviene no habrán intereses moratorios. Como también
hay intereses remuneratorios, en las obligaciones puras y
simples resulta no ser tan acertado hablar de intereses
remuneratorios o de plazo (plazo no porque sí se puede
hablar de las obligaciones que están sujetas a uno pero en
las puras y simples hay unas que no tienen plazo y que
igual se puede hablar de intereses remuneratorios). Es
decir, es mejor usar interés remuneratorio y ya porque hay
obligaciones que no tienen plazo y sí tienen estos
intereses. Igual hay que saber que también se usa “de
plazo”.
○ Cómo funcionan los intereses de una obligación dineraria
civil: Los intereses remuneratorios NO se presumen y los
intereses moratorios SÍ se presumen. En una obligación de
dinero que se rige por el CC, si el deudor entra en mora,
como se presumen, aún así no se hayan pactado, entonces
automáticamente al entrar en mora el deudor se causan y
se deben intereses moratorios porque se presumen. En
cambio, como los remuneratorios no se presumen, en
principio no se causarán estos intereses a no ser que las
partes lo hayan pactado, o si aplica el interés corriente.
Pueden haber obligaciones dinerarias civiles donde nunca
se pacten y por ende nunca se causen intereses
remuneratorios. El deudor deberá el capital adeudado, no
habrá lugar a intereses remuneratorios y si nunca queda
en mora pues tampoco deberá intereses moratorios.
■ Pero el deudor sí puede deber capital + intereses
remuneratorios + moratorios (si las partes pactaron
y pues sí aplica la mora porque se presume).
■ Lo importante es que el interés remuneratorio y
moratorio NO se juntan en el tiempo, hay una
imposibilidad de que coincidan en el mismo
periodo porque obedecen a épocas de causación
diferentes y sucesivas.
○ Art. 2229 CC: Restitución anticipada del mutuo. El
mutuario podrá pagar toda la suma prestada aún antes
del término estipulado, salvo que se hayan pactado
intereses porque puede o no haberlos (aplica para una
obligación de dinero en general). El plazo beneficia al
deudor entonces por eso lo puede renunciar pero si el
plazo también beneficia al acreedor entonces no se puede
anticipar al plazo, a no ser que pague también los
intereses. La norma dice que si se pactan, habrá interés
convencional pero si no se pactan, como no se deben
intereses, entonces sí podrá renunciar al plazo suspensivo.
Es decir, en materia civil el interés remuneratorio no se
presume y solo se deberán cuando hayan surgido de un
interés convencional.
○ Art. 1617 CC: Perjuicios por mora en obligaciones
dinerarias. Si la obligación es de dinero y el deudor entra
en mora, los perjuicios naturales de una obligación
dineraria son los intereses de mora. El numeral 1 dice que
si el deudor queda en mora HAY intereses, punto, solo que
hace una distinción, si había convencionales, se siguen
pagando los convencionales, pero si no había
convencionales entonces se pagan intereses legales.
Mejor dicho, a partir de la mora del deudor de una
obligación de dinero se causan intereses, cuáles y de
cuánto ya veremos pero que se causan, se causan. Se
presume que la mora del deudor en una de estas
obligaciones le causa perjuicios al acreedor que están
representados en los intereses moratorios
correspondientes.
○ Por eso con base en estos dos artículos la jurisprudencia
ha entendido que los intereses remuneratorios no se
presumen y los moratorios sí, con la importante
consecuencia de determinar cuándo hay lugar de hablar
de intereses en una obligación de dinero, dependiendo de
que estemos hablando de una u otra categoría.
○ El interés es corriente porque es el usual en el mercado
por la tasa que se cobra, pero no es corriente porque solo
aplica en situaciones jurídicas especiales en las que la ley
expresamente permite que se cobren intereses corrientes.
No hay muchas situaciones pero hay algunas ↓
■ Art. 2171 CC: Reglas al mandatario encargado de
solicitar dinero. Si yo le encargo a Pedro Perez (yo
mandante y el mandatario) que me consiga una
plata prestada que necesito y él me dice que tiene
la plata y que me la presta, lo que dice la norma es
que la plata prestada por el mandatario produce
intereses corrientes. El CC permite que se causen,
cobren y deban intereses corrientes en este caso.
Es diferente a la convencional porque esta supone pacto
entre las partes, y por la ADLVP, el deudor y acreedor
pueden perfectamente convenir que se causen intereses, y
pueden convenir intereses moratorios o remuneratorios o
ambos y pueden convenirlos con la misma tasa o con una
tasa diferente. Pero si no se pacta ya se sabe que entonces
los remuneratorios no se deberán y si hay mora esos sí
porque se presumirán. Pero obviamente lo que pueden
pactar las partes con su ADLVP tiene limitaciones
cuantitativas señaladas en este art.:
■ Art. 2231 CC: Reducción de exceso de interés.
Habla del interés convencional y dice que se le
pone el límite al interés convencional. Como la
norma no distingue interés remuneratorio o
moratorio eso quiere decir que el límite aplica para
ambos. El límite equivale al interés corriente
aumentado en la mitad.
● Ex. Si en un momento la tasa del interés
corriente es del 10% anual, entonces el 10
aumentado en la mitad, que es 5, dirá que
el límite sería 15% → Las partes pueden
pactar intereses remuneratorios o
moratorios HASTA el 15% pero pueden
pactar menos.
● La norma prevé que si le pone un límite es
porque van a haber consecuencias si las
partes pactan un interés por encima del
límite legal. Si pactan más, lo que le da
lugar es el derecho al deudor a que se
reduzca el interés al corriente, es decir,
como consecuencia le reduce el interés a
algo menos de lo que pudieron hacer
legítimamente pactado.
● El límite aplica para el interés moratorio
como el remuneratorio. Sin embargo, la
consecuencia es diferente para cada uno
cuando se pacta por encima del límite. El
CC estableció una consecuencia diferente
para cuando se pacta por encima del límite
el interés moratorio ↓
■ Art. 1601 CC: Reducción por cláusula penal
enorme. Solo se habla del interés moratorio
porque la cláusula penal tiene que ver con
indemnización de perjuicios y ello solo se predica
de los intereses moratorios. La regla es que las
partes pueden pactar cláusula penal con un límite
que veremos. Lo que nos interesa es que el inciso
segundo dice que la limitación cuantitativa del
primer inciso NO aplica al mutuo ni a otro caso de
excepción. Es decir, NO aplica en las obligaciones
de dinero. Y no aplica porque trae una norma en el
inciso tercero que establece que habrá lugar a la
rebaja en todo lo que exceda al máximum del
interés que es permitido estipular. Es decir, si en
una obligación dineraria civil se pactan intereses
por encima del límite legal (art. 2231 CC), límite
que aplica tanto para moratorios y remuneratorios,
la consecuencia de pactar interés moratorio por
encima de ese límite es que se disminuyen los
intereses hasta el máximum → Corriente más la
mitad. Es diferente si se aplicara el art. 2231
porque ahí la consecuencia sería que se redujeran
al corriente y ya. El hecho de que haya una norma
especial para las obligaciones dinerarias frente a
los intereses moratorios hace pensar que para
ellos se aplica preferiblemente el art. 1661 vs la
regla general que vimos en el art. 2231.
■ Frente a la categoría del interés convencional en
materia civil, rige la ADLVP con los límites del
2231 y con las consecuencias de violar los límites
derivadas de ese mismo para el interés
remuneratorio y derivadas del artículo 1601 para
el caso de los intereses moratorios.
○ Art. 2232 CC: Cuota del interés cuando no se estipula la
misma. El interés legal se fija en un 6% anual.
■ Ex. Si Pedro Perez y yo convenimos para el
préstamo de 10 millones que yo le doy, que me
deberá intereses del 8% anual → Interés
convencional de manera integral porque se deben
los intereses que pactamos en el monto que
pactamos.
● Pero puede que Pedro Perez y yo
convenimos en el mismo contrato de mutuo
que yo le presto los 10 millones, que le doy
el plazo del año y que él me pagará
intereses remuneratorios → Interés
convencional en cuanto al origen, pero
respecto del cual no dijimos la tasa. Pero
como pactamos intereses y se deben, lo
que dice este artículo es que cuando se
deben intereses y no se sabe cuál es la
tasa, se entiende que es el interés legal. Y
el interés legal como lo establece el CC es
el 6% anual. La norma no distingue entre
interés remuneratorio o moratorio, por
ende, cuando hay que aplicar el interés
legal en materia civil, sea remuneratorio o
moratorio se aplica el 6% anual.
○ Art. 2235 CC: Prohibición de anatocismo. Se prohíbe
estipular intereses sobre intereses en materia civil.
Diferente a lo que ocurre en el anatocismo en materia
mercantil.
■ Ex. Si Pedro Perez y yo pactamos los 10 millones
de pesos, los 12 meses y los intereses de 5%
anual. A los 12 meses no me paga entonces
automáticamente entra en mora. Igual ahí me debe
tanto intereses remuneratorios como moratorios.
En materia civil sobre los intereses remuneratorios
NO se podría liquidar o causar nuevos intereses, en
materia mercantil hay casos donde sí.
★ Diferencias: Los intereses legales establecen los porcentajes y
los intereses corrientes no. Y los intereses corrientes solo se
aplican en la situación en que la ley lo autoriza, en cambio los
intereses legales aplican en todos los casos en los que debiendo
intereses convencionales, las partes no hayan pactado la tasa.
Por eso el interés legal en cuanto a la tasa será del 6% anual y el
interés legal corriente en cuanto a la tasa será el usual en el
mercado en cada momento determinado.
■ Obligaciones comerciales: Regidas por el CCo. Este metió la mano en los
intereses pero para ciertas actividades/situaciones. Por eso para los
intereses en materia mercantil aplican las disposiciones de este código,
algunas disposiciones de una ley específica y algunas disposiciones del
CC. Estas son mucho más frecuentes en el tráfico. El CCo mete mano en
cuestiones específicas del tema de intereses. Lo hizo en la versión
original del código y en las normas posteriores que se integren al
régimen. O sea hay que usar el CC en lo que no hay disposiciones
mercantiles y en las que sean contrarias se usarán las del CCo. El punto
de partida para el régimen es el mismo, hay que distinguir clase de
intereses.
● Según el origen de la fijación:
○ Bancario corriente: (El equivalente al corriente). El interés
usual en el mercado bancario o financiero. En materia
mercantil es el usual en el mercado más mercantil de
todos, el financiero/bancario. Este interés/monto lo
certifica la Superintendencia Financiera periódicamente,
(ahora lo hace mensualmente) por eso se tiene que ver la
resolución que expide esta. Como vigila a los bancos, tiene
la información de cuánto están cobrando los bancos en
sus actividades.
○ Convencional: (El equivalente al convencional civil). Es lo
mismo, aplica la ADLVP y pueden pactar los intereses que
quieran, más adelante veremos los límites y eso.
○ Legal (comercial)?: (El equivalente al legal civil).
■ Art. 883 CCo: Intereses. Hoy está derogado. Antes
había “interés legal comercial” porque así lo decía
el art, pero la ley de abajo derogó este art.
■ Ley 45 de 1990: El interés legal comercial
establecido en el 883 quedó derogado. Mejor
dicho, habría que borrar “comercial” del título.
PERO el mismo CCo trae otros artículos que siguen
vigentes, como el art. 885 que establece que en la
operación mercantil de los suministros o ventas al
fiado, todo comerciante podrá pedir “intereses
legales comerciales”. O también el art. 1163 que
también habla de los intereses legales comerciales
en cuanto al mutuo mercantil. El mutuario deberá
al mutuante los intereses legales comerciales
salvo pacto en contrario. Entonces uno por eso no
sabe si tachar la palabra comercial o no, pero como
hay disposiciones vigentes, Bonivento piensa que
sí se debería dejar.
■ La derogación dijo que el interés legal comercial
era el mismo al bancario corriente. Es decir, ya hoy
sabemos que en materia mercantil cuando hay que
aplicar interés legal comercial se va a aplicar el
equivalente al bancario corriente.
● Por eso se podría decir que solo hay dos
intereses en materia mercantil. O decir que
hay 3 pero que cuando se habla del interés
legal comercial va a equivaler al bancario.
● Según la época de causación:
○ Remuneratorio (o de plazo): Lo mismo que se habló en
materia civil aplica en materia mercantil como concepto.
○ Moratorio: Lo mismo que se habló en materia civil aplica
en materia mercantil como concepto.
○ Cómo funcionan los intereses de una obligación dineraria
mercantil: Art. 884 CCo: Intereses remuneratorios y
moratorios. Este es el art que se usa para ver cómo aplican
los intereses remuneratorios y moratorios en materia
mercantil. Ya está modificado, hay unas cosas que se
aclararon y otras cosas siguen siendo tema de
controversia.
■ En materia mercantil los intereses remuneratorios
NO se presumen mientras que los intereses
moratorios SÍ. En un negocio mercantil cuando se
deba un capital y no se especifique por convenio la
tasa, la tasa será el bancario corriente (20% anual
para el mes de abril). Y cuando se deban
moratorios y no se sepa la tasa, será el bancario
corriente más la mitad, o sea, una y medio veces
(20% + 10 = hasta 30%).
■ “Cuando se deban créditos”, pueden haber
intereses remuneratorios pero no siempre se
deben. Como regla general, los intereses
remuneratorios en materia mercantil no se
presumen solo que esta no presunción del interés
remuneratorio es cierta como regla general pero es
más evidente que tiene excepciones importantes a
diferencia de la materia civil.
● Art. 1163 CCo: Intereses y prueba de su
pago. Salvo pacto expreso en contrario el
mutuario le deberá al mutuante los
intereses legales comerciales (bancarios
corrientes) de la suma de dinero o del valor
de las cosas recibidas.
○ El art. invirtió la regla. En un mutuo
materia mercantil si las partes NO
dicen que NO se deben intereses
remuneratorios se entiende que SÍ
se deben. El legislador presume
intereses remuneratorios para esa
situación jurídica específica llamada
contrato de mutuo mercantil.
○ La excepción es tan importante
como la regla general.
● Art. 125 E.O.S.F: Regula el contrato de
cuenta corriente bancaria y trae una norma
para el caso de cheque al descubierto,
conocido como sobregiro. Si yo tengo una
cuenta corriente en Scotiabank y yo giro un
cheque de mi cuenta a Pedro Perez y él va a
cobrarlo y yo no tengo fondos, el banco
debería decir que no le puede pagar porque
el cuentacorrentista no tiene plata ahí. Pero
puede pasar que el banco pague un cheque
sin fondos, porque me estaría prestando la
plata. Esa figura del sobregiro que tiene
regulación en este estatuto dice que cuando
esa hipótesis se presenta, en el inc.
segundo del numeral primero dice que el
crédito así concedido ganará intereses en
los términos previstos en el art. 884 CCo.
Es decir, en el sobregiro bancario la ley
presume, por excepción, intereses
remuneratorios a tasa de bancario corriente
(que es la del 884).
● Estas dos son las excepciones más
importantes, (la más es la de mutuo) es
decir, SÍ se presumen los intereses
remuneratorios en las excepciones
(sobregiro del banco) .
■ Por eso, en materia de operaciones dinerarias
mercantiles, cuando se trata de intereses
remuneratorios la norma dice que cuando estos se
deban (que no se deben siempre) se deberá el
bancario corriente, o sea NO se presumen por regla
general, pero que hay excepciones importantes,
como en el mutuo o el sobregiro. Entonces la ley
después también establece que si las partes no
han estipulado el interés moratorio, será
imperativo que si la obligación dineraria se rige por
el CCo y el deudor entra en mora, se causen
intereses moratorios de manera automática desde
el momento en que el deudor entra en mora → Es
decir, se presumen los intereses moratorios en
materia mercantil. Así lo ha dicho la Corte y lo
reafirmó la Ley 45 de 1990 en el art. 65: En una
obligación mercantil dineraria, a partir de la mora
el deudor debe intereses moratorios
automáticamente, y si las partes no pactaron
intereses moratorios a una tasa distinta, la tasa del
interés moratorio en materia mercantil será una y
medio veces el bancario corriente. Cuando se
deben intereses mercantiles remuneratorios o
cuando se deben intereses mercantiles moratorios
pero no se ha pactado la tasa, el vacío de la tasa,
(que en materia civil se llenaría con el interés legal
6%) en materia mercantil se llena con el interés
legal comercial o el bancario corriente (juntándolos
en uno solo o no dependiendo de lo que vimos
arriba pero sabiendo que la ley no tiene discusión).
● Si es interés remuneratorio y no se ha
pactado → Aplica la tasa bancario
corriente.
● Si es interés moratorio y no se ha pactado
→ Aplica la tasa bancario corriente más la
mitad.
■ Pregunta en clase: Cuando hay que aplicar una
tasa de interés que va cambiando en el tiempo
(como el bancario corriente), se va causando a la
tasa vigente del momento de la caucación. Si es un
interés remuneratorio que se causa en enero,
febrero, marzo, abril y mayo, se va aplicando la
tasa certificada para cada mes específico. O sea no
queda una sola, ni la inicial ni la del momento del
pago sino la que va estando vigente al momento
de la causación. Y esto aplica también para el
moratorio, porque cambia la tasa pero el criterio es
de certificación por los mismos periodos y el
criterio que se va causando en momentos
diferentes hace que se entienda que funciona de la
misma manera que con lo que dijimos al principio.
■ Toda la primera parte del inciso primero del art.
884 tiene un supuesto común y es que las partes
NO hayan pactado intereses. La regulación básica
de este inciso no se refiere al interés convencional
aunque claramente sí hay interés convencional en
materia mercantil. En cuanto al convencional
sabemos que aplica la ADLVP, lo importante es
saber dónde está el límite (que no está en el 884).
El vacío sobre el límite se llena por la vía del art.
822 CCo, con el cual se usan las normas del CC. Y
se usa el que vimos, art. 2231 CC. (Allá habla de
corriente más la mitad, pues entonces cuando se
aplica acá se habla de bancario corriente más la
mitad). Por eso el interés convencional en materia
mercantil existe y las partes pueden pactar interés
convencional tanto remuneratorio como moratorio
y a la tasa que quieran dentro del tope legal →
Bancario corriente más la mitad. El límite es el
mismo en materia civil y en materia mercantil,
solo que en uno se habla de corriente civil y en el
otro se habla de bancario corriente (que tiene una
tasa mayor que se usa entre comerciantes que el
que se usa entre particulares).
● Desde el punto de vista de la tasa, el
corriente civil debería estar por debajo de
bancario corriente.
● En materia mercantil la presunción del
tema de intereses remuneratorio tiene una
excepción en cuanto al préstamo de
vivienda y los créditos de largo plazo, que
están asociados para adquisición de
vivienda. Los intereses remuneratorios NO
se presumen y no se causan si las partes no
los pactan.
■ Consecuencias de si se pasa el límite: Art. 884
CCo. Pactar por encima del bancario corriente más
la mitad. Después de mencionar los límites,
establece que de pasar el límite, el acreedor
perderá todos los intereses. El primer supuesto del
artículo es que si no se pactaron intereses, no van
a estar por encima del límite legal porque si no se
pactan aplica el bancario corriente si son
remuneratorios y el bancario corriente más la
mitad si son moratorios y ya, entonces no habría la
hipótesis del pacto por encima. Esto no excluye
que si hay intereses convencionales, sí puede
haber pacto por encima del límite, PERO lo que la
norma quiere decir es que en materia mercantil, si
se cobran intereses por encima del límite legal
(aplica respecto del convencional como del no
convencional porque solo es cobrar no pactar)
cuando se COBREN intereses por encima del límite
legal el acreedor perderá todos los intereses. Esa
pérdida de todos los intereses aplica sin perjuicio
de lo establecido en el la ley 45 de 1990:
● Art. 72 Ley 45/1990: Sanción por el cobro
de intereses en exceso. A diferencia del 884
dice que el acreedor perderá los intereses
cobrados en EXCESO (ya no todos los
intereses), remuneratorios, moratorios o
ambos, aumentados en un monto igual. Si
el interés que certifica la Superintendencia
es del 20% anual, el límite será bancario
corriente más la mitad. (20% mas 10 y por
ende el límite será del 30%). Si por ejemplo
se pactan intereses del 35% el acreedor
estaría cobrando intereses por encima del
límite legal. Si me quedo con la
consecuencia del art. 884 el acreedor
pierde TODOS los intereses. Si me quedo
con la consecuencia del art. 72 lo que dice
es que se perdería únicamente los 5 puntos
que están por encima del límite legal (30%)
más un 5% adicional que se pactó por
encima. Esto porque el tamaño del exceso
es el tamaño de la sanción. PERO como el
884 dice que “sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 72” significa que hay dos
opciones:
○ O hay una contradicción entre estos
dos artículos y se discute cuál de los
dos aplica en un caso concreto.
○ O hay una interpretación armónica
de la norma y es cuando en materia
mercantil se cobren más intereses,
se produce como primer efecto la
pérdida de TODOS los intereses y
además tiene la sanción adicional de
pagar la suma de los intereses
cobrados en exceso más el mismo
monto. Es decir, la consecuencia
jurídica de pagar o cobrar por
encima del límite legal en materia
mercantil es una sanción doble. Se
pierden los intereses, el acreedor
deja de tener derecho de cobrarlos y
además se hace acreedor de la
sanción consistente en pagar una
suma igual al exceso de los
intereses cobrados por encima del
límite legal.
■ Por ende, el deudor puede
solicitar la inmediata
devolución de la suma que
haya cancelado de los
intereses porque el acreedor
perdió el derecho de
cobrarlos. El acreedor se
convierte en deudor de él
para pagarle el monto
equivalente al exceso de los
intereses cobrados por
encima del límite legal.
★ El solo COBRO excesivo, no tiene que haber
pago, el solo cobro ya trae consecuencias. Si sí
hubo pago hay lugar para que el deudor pida que
se lo devuelvan.
● A los límites legales (en materia civil y
mercantil) hay que adicionarle otro que
viene del delito de usura. Usura sigue en el
Código Penal es que quien cobre intereses
por encima de los límites establecidos en la
ley está haciendo usura. → Por ende hay
consecuencias civiles (del CC o CCo
dependiendo del caso) y penales por
cometer un delito.
○ Si los límites de usura de la norma
penal fueran menores a las normas
civiles y mercantiles, un límite
automático y serían preferentes pero
Bonivento no está de acuerdo
porque las normas mercantiles,
civiles y penales se pusieron de
acuerdo para que el límite fuera el
mismo en los tres. Antes se
certificaban dos límites (uno de
usura y otro para el bancario
corriente) pero ya no sería lógico
que se cobrara un interés por la
norma mercantil que fuera un delito
en materia penal. El ordenamiento
jurídico es uno solo, entonces el
límite debe aplicarse igual, de
manera que cobrar por encima de
este se genere las consecuencias
mercantiles y civiles y las penales
también.
■ Ley 45 de 1990 art. 65: Causación de intereses de
mora en las obligaciones dinerarias. Toda suma
que se cobre al deudor como sanción por el simple
retardo o incumplimiento del plazo de una
obligación dineraria se tendrá como interés de
mora. Si los particulares (acreedores de
obligaciones de dinero) le dijeran a los deudores
que en caso de incumplimiento en vez de pagarle
intereses les pagaran una multa de x o y el nombre
que escojan, lo que dice el artículo es que cuando
hay consecuencia derivada del incumplimiento de
la obligación dineraria en materia mercantil, se
entenderán como intereses de mora, y para efectos
del cómputo, computan como intereses de mora, y
por ende si se sobrepasan los límites vendrán las
consecuencias civiles y penales derivadas de tal
consideración.
■ Art. 886 CCo: Intereses sobre intereses. A
diferencia del CC, no dijo tajantemente “no
intereses sobre intereses”. Este dice que los
pendientes no producirán intereses, pero propone
la hipótesis en los cuales el cobro de intereses
sobre intereses sí es posible → En materia
mercantil el anatocismo es una posibilidad legítima
cumpliendo ciertos requisitos. El legislador dice
que los intereses causados ya SÍ pueden producir
intereses, solo que ellos ocurre desde la fecha de
la demanda judicial del acreedor o por acuerdo
posterior al vencimiento entre el acreedor y el
deudor, y que se hayan causado los intereses con
un año de anterioridad (para que ahí se pueda o
poner la demanda o hacer el pacto entre las
partes). No distingue intereses remuneratorios o
moratorios, entonces aunque no lo diga
explícitamente, la distinta naturaleza de los
intereses (que unos sean sancionatorios y los otros
no) llevan al entendimiento razonable que se
permite el anatocismo solo cuando se trata de
intereses REMUNERATORIOS. Los moratorios no
habilitan la posibilidad de intereses sobre intereses
en ningún caso. Para los remuneratorios aplicará
siempre bajo la premisa de que se cumplan los
supuestos de la norma, que hayan intereses
causados y no pagados por el deudor, que se
satisfagan las exigencias adicionales por medio de
la demanda o acuerdo y que se hayan causado los
intereses con un año de anterioridad. La doctrina y
jurisprudencia distinguen esta figura de la
capitalización de intereses ↓
● Capitalización de intereses: Situación
jurídica excepcional de las operaciones que
celebran los bancos, en que para algunas
operaciones cuando es vía crédito
particularmente en operaciones de mediano
y largo plazo expresamente previstas para
el efecto, o en algunas operaciones del
pasivo como cuando se capta dinero en un
CDT, se permite la posibilidad que las
partes de una obligación de dinero desde el
principio pacten que llegado el vencimiento
del plazo, no se cobra la obligación sino
que se renueva, los intereses producidos en
ese tiempo se carguen al capital (se
capitalicen, se vuelvan capital) para que en
el siguiente periodo se causen intereses de
ese total. Cuando se capitalizan intereses,
el pedacito de intereses que se volvió
capital de ahí en adelante todo ese capital
puede producir intereses. En ese pedacito
se estaría cobrando intereses sobre
intereses pero la hipótesis es distinta
porque no se trata de intereses pendientes
no pagados sino de un pacto previo entre el
acreedor y el deudor en operaciones en las
que la ley expresamente lo permite para
cuando las partes lo pacten y quieran
continuar con la obligación dineraria, esa
porción de intereses se vuelva capital de
manera que:
○ Ex. El CDT de 100 millones que yo
constituí con un plazo de 6 meses,
que al final de los 6 meses me
producen intereses que valen 500
mil pesos y yo en vez de cobrarle al
banco que me de mis 100 millones
de pesos más mis intereses le digo
desde el principio que si yo a los 6
meses quiero dejar mi plata en un
nuevo CDT, la nueva operación es
de los 100 millones + los 500 mil y
ese nuevo capital es susceptible de
generar intereses. Ahí estoy
capitalizando intereses que supone
una operación parecida desde el
punto de vista económico pero
distinta desde el punto de vista
jurídico y que por ende va regida por
las normas especiales y no por la
regulación del art. 886 del CCo. Es
decir, capitalización de intereses no
es lo mismo a la figura del
anatocismo.
○ Corrección monetaria + intereses?: Esta es la ñapa con la que se busca
responder si es posible o no sumar corrección monetaria o valor económico más
intereses en una obligación dineraria. Ha habido un camino en la jurisprudencia
en el que se ha dicho que en a los intereses remuneratorios sí se podía sumar
corrección monetaria más intereses y en los moratorios no. Pero no había
unanimidad en la decisión entonces siempre quedó la incertidumbre. La CSJ
definió el problema por una vía distinta → En general NO para las obligaciones
de dinero. Bonivento piensa que está bien pero precisa: En una obligación
mercantil, si se deben intereses y se debe el bancario corriente, la tasa de este
interés por su propia estructura económica incluye la pérdida del poder
adquisitivo del dinero. Cuando un banco cobra interés, en la tasa que cobra, que
es el ingreso que recibe el banco, tiene en cuenta todos los factores para cubrir
sus costos y riesgos y además una utilidad porque ese es su negocio. La CSJ ha
dicho que cuando el bancario corriente tiene la tasa del 20% (ex) en ese 20%
anual está el 3% de la inflación, más el 5% del costo de la actividad de estos, y
cubre el riesgo de la operación, y prevé que con una parte de esos ingresos son
su utilidad por le servicio que cobra. Pero entonces la CSJ ha dicho que en los
casos en los que la tasa que se cobra, en este caso la del bancario corriente,
obviamente con más razón cuando es bancario corriente más la mitad, cuando la
tasa que se cobra ya tiene calculada de alguna manera la pérdida adquisitiva de
dinero, en este caso NO hay corrección monetaria más intereses porque ya la
lleva implícita. Pero, en los casos en los que la tasa de interés (no importa que la
obligación sea civil o mercantil y no importa si es interés remuneratorio o
moratorio) si lo que pasa es que la tasa de interés que va a aplicar en la
obligación de dinero no satisface la hipótesis que ya lleva comprendido la
corrección monetaria, más los costos, más los riesgos, más la utilidad, entonces
SÍ se puede hacer la corrección monetaria más intereses.
■ Ex. Si yo con Pedro Perez en una obligación de dinero en la que le presté
10 millones de pesos y él se obligó a pagármelos, pactamos (interés
convencional) un interés del 2% anual, entonces esa es la tasa de interés
vinculante para él y para mi (suponiendo que puede ser tanto civil como
mercantil e interés remuneratorio o moratorio), lo que es claro es que una
tasa del 2% anual, cuando la inflación anual es del 3%, pues esa tasa
que pactamos no cubre completo la pérdida del poder adquisitivo del
dinero, mucho menos los costos de la operación ni el derecho del
acreedor a tener una utilidad por prestarle a otra persona una plata.
Cuando la tasa que se cobre en su componente cuantitativo no satisface
el concepto de cubrir corrección monetaria más los otros rubros legítimos
a los que tiene derecho el acreedor, en esos casos es factible decir que sí
a la corrección monetaria con intereses.
● Entonces en este caso, si pactamos que a los 3 años Pedro Perez
me paga lo que le presté y convenimos que por capital me va a
dar los 10 millones de pesos más índice de precio al consumidor
(capital ajustado, valor económico, cláusula de salvaguarda
monetaria), es factible. Y si a eso le pactamos tasa de intereses
del 2% anual, en principio hay que decir que sí a esta corrección
monetaria más los intereses.
■ Por eso la respuesta no es absoluta, la pregunta debe resolverse
dependiendo si la tasa de interés que se aplica en la obligación
correspondiente es una tasa que por su monto lleva involucrado ya la
corrección monetaria más los rubros legítimos del derecho del acreedor o
no porque ahí uno va a determinar si cabe o no cabe corrección
monetaria más intereses. Cuando la tasa de interés que se pacta no
cubre estos dos, la posibilidad de pactar y aplicar corrección monetaria
más intereses es una opción legítima.
■ Ley 45 de 1990 - Art. 64: Aplicación de las normas sobre límites a los
intereses. Si en una obligación de dinero se pacta cualquier cláusula de
reajuste del capital, es decir corrección monetaria, esa corrección
monetaria o ajuste que se haya pactado computará como intereses para
los efectos del art. 884. Cuando yo responda afirmativamente de que sí
se puede cobrar corrección monetaria más intereses, es cierto, pero lo
que tengo que tener presente es que la corrección monetaria computa
como interés para efectos del límite legal → Es decir, que sumada la
corrección más los intereses pactados NO esté por fuera del límite del
corriente más la mitad (civil) o del bancario corriente más la mitad
(mercantil).
● En los casos en los que se responda afirmativamente a la
posibilidad de corrección monetaria más intereses, habrá que
tener la precaución que la sumatoria de las dos cosas NO exceda
del límite legal de materia de intereses por lo que dice este art.
○ Que no exceda el límite en materia civil, mercantil y penal.
● Igualmente sí puede haber corrección monetaria más intereses
cuando en su sumatoria están dentro del límite de intereses en
materia civil y en materia comercial.
● Lo que si no podría pasar es: Intereses full desde el punto de vista
de la tasa, más corrección monetaria que, sumada a los intereses,
haga que para efectos del límite del 884 estuviera por encima del
límite legal que estudiamos.

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES


Nos vamos a referir principalmente a tres puntos (planteamiento general, escenario 1 y
escenario 2)

Planteamiento general: Conceptualmente hablando, ya hemos tenido un recorrido importante


en cuanto a las obligaciones. Ahora hay que ver cómo viven las obligaciones, cómo se
desenvuelve una obligación que nace y que tiene cierta forma de ser (dependiendo del VJ, el
sujeto y el objeto) vamos a ver cómo se desenvuelve la vida jurídica que envuelve el acreedor y
el deudor. Todo eso para entender que las obligaciones en cuanto al tiempo no son perpetuas,
necesariamente están llamadas a extinguirse. Por eso acá vemos cuál es el ciclo de vida de una
obligación desde el momento mismo en el que se configura la situación jurídica que le da
origen hasta que se extingue del mundo jurídico. Acá vamos a ver cómo se comporta la
obligación en el momento que la obligación ya nació y antes de que muera.
● Como la obligación ya nació, ya está produciendo efectos. (No va a ser relevante cuál
haya sido su fuente) porque una vez una obligación nace vamos a estar enfrentados a
dos posibilidades (escenario 1 y 2).
○ La primera posibilidad a la que nos podemos enfrentar es el cumplimiento del
deudor en cuanto a la prestación debida. La segunda a la que nos podemos
enfrentar es el incumplimiento del deudor. Dependiendo del escenario van a
surgir diferentes efectos:
Escenario 1: Es el escenario normal y el deseable. El deudor realiza la prestación debida y eso
es lo jurídicamente normal. Uno espera que si la obligación nace, el deudor cumpla con su
obligación y ejecute la prestación debida. Cuando el deudor cumple, estamos necesariamente y
jurídicamente hablando de la figura del pago. Por eso el pago no está asociado a lo que uno
normalmente piensa de pagar sumas de dinero. Pago jurídicamente hablando está asociado en
general al cumplimiento de la obligación, a la ejecución de la prestación debida,
independientemente de la prestación debida como tal ↓
● Si la prestación es de dar: Pago significa transmitir el derecho real al que se haya
comprometido el deudor.
● Si la prestación es de hacer: Pago es realizar la conducta positiva a la que se obligó el
deudor.
● Si la prestación es de no hacer: Pago significa abstenerse de realizar esa conducta.
● Pago jurídicamente hablando: Es el cumplimiento de la obligación sin importar la
naturaleza de la prestación.
● Pago es una y tal vez la más importante de las causales de extinción de las
obligaciones. Es la causal de extinción de las obligaciones por excelencia porque es el
escenario deseable y esperado.
● Si estamos hablando de este escenario en el que necesariamente tenemos que hablar
del pago, el pago como figura jurídica, bien podría estudiarse en este capítulo como el
cumplimiento de la obligación, o también podría estudiarse en el capítulo de la
extinción de las obligaciones. Es posible que vayamos a encontrar en las lecturas como
el tema del pago, en este capítulo de los efectos que hablen del pago como el
cumplimiento de las obligaciones y eso está bien. Pero también es posible que
encontremos que el pago se refiera a las causales de extinción de las obligaciones
cuando las lecturas hablan de ese capítulo.
○ Nosotros vamos a manejar y desarrollar el pago, el escenario 1, en detalle en el
capítulo siguiente que es el de extinción de las obligaciones. El escenario que
vamos a estudiar con detalle en este capítulo es el escenario 2.

Escenario 2:
Estamos enfrentados a la situación jurídica del incumplimiento del deudor y es el escenario no
deseable. El ordenamiento jurídico no espera estar enfrentado en este escenario. Sin embargo,
aunque este sea el escenario anormal, no significa que no ocurra, muchas veces ocurre con
mucha más frecuencia de lo que uno quisiera. De lo que se trata en este punto es ver cómo
reacciona el ordenamiento jurídico ante esta situación del incumplimiento. Desde la óptica del
acreedor, el incumplimiento significa desconocimiento o perjudicación de su derecho personal,
entonces el ordenamiento jurídico reacciona ante esta situación. En cuanto a la reacción, vamos
a ver las posibilidades que el ordenamiento jurídico le da al acreedor para ese deudor que
incumple. Y también vamos a ver las posibilidades que le da al deudor cuando él sienta que no
fue su culpa, no obstante que sí haya incumplido (que lo veremos más adelante en las causales
de exoneración). Sí hubo incumplimiento, pero por la situación en la que se originó el
incumplimiento el ordenamiento jurídico dice que el deudor no fue responsable. La reacción del
OJ involucra todo, qué puede hacer el acreedor y qué puede hacer el deudor cuando crea que
no fue su responsabilidad ese incumplimiento. También vamos a ver qué pasa con la prestación
que se debe. Y también qué pasa con los daños y los perjuicios por razón del incumplimiento
del deudor. Y vamos a mirar dentro de las opciones de qué puede hacer el acreedor, vamos a
ver cuáles son los mecanismos jurídicos de los que dispone para hacer valer su derecho. Todas
las figuras que veremos están asociadas con las reacciones del ordenamiento jurídico que salen
cuando hay incumplimiento de una obligación ↓
● Formas/modalidades de incumplimiento: No está explícitamente consagrado así, pero la
referencia legal que usamos de punto de partida está en el Art. 1613 CC:
Indemnización de perjuicios. La norma empieza hablando de daño emergente, lucro
cesante e indemnización de perjuicios. Lo que nos interesa en este momento es la
mención relevante de la segunda parte del art. porque dice las modalidades de
incumplimiento → No haberse cumplido la obligación (inejecución de la prestación del
deudor), haber hecho un cumplimiento imperfecto/defectuoso (el deudor cumplió pero
no cumplió de manera idónea), o haberse retardado el incumplimiento.
○ Inejecución: Este escenario o modalidad de inejecución supone que el deudor no
ejecuta la obligación, no realiza la prestación que debe. Si uno mira desde el
punto de vista conceptual uno podría distinguir el escenario de una inejecución
total a un escenario de inejecución parcial.
■ Ex. Juan se obliga a pagarle a Carlos 1 millón de pesos dentro de un mes
y llegado ese mes Juan no cumple, claramente ya está, por lo menos, en
escenario de incumplimiento. Ese incumplimiento/inejecución puede ser
total si Juan no entregó ni un solo peso del millón de pesos que debía a
Carlos. O puede ser parcial si Juan hizo un abono de 700 mil pesos a
Carlos y lo que debe son los 300 mil pesos restantes. Es parcial pero
claramente hay incumplimiento.
■ Esta hipótesis es distinta a la del cumplimiento imperfecto.
○ Cumplimiento imperfecto/defectuoso: Cuando estamos ante esta hipótesis se
parte de la base que el deudor ejecuta la prestación debida pero no la ejecuta de
manera idónea. La ejecuta de manera imperfecta o defectuosa.
■ Ex. Juan se obliga a entregarle a Carlos el Código de Comercio usado que
Juan tenía y que Carlos le compró. Juan está obligado a transferir la
propiedad del Código y en clase de obligaciones, Juan estaba tomando
un café y se regó encima del código que le tenía que entregar a Carlos.
Por eso las dos páginas que estaban abiertas quedaron llenas de café y
él solo va y se lo entrega a Carlos igual → Sí está cumpliendo con la
prestación debida porque le entregó a Carlos el CCo que habían
acordado. Pero el bien, la prestación en sí misma, no está en el estado en
el que Juan debía entregárselo a Carlos. Se lo entrega con un deterioro.
Por ende sí hay cumplimiento pero es defectuoso o imperfecto y tiene
unas consecuencias.
■ Estas dos hipótesis también son diferentes a la del retardo.
○ Retardo: Jurídicamente hablando se habla de demora o atraso en el
cumplimiento de la prestación debida por parte del deudor. Es una modalidad
distinta (pero NO excluyente), sobre todo, de la inejecución. Retardo tiene que
ver con el tema del tiempo. Tiene que ver con que llegó el momento en el que el
deudor tenía que cumplir, (llegó el momento en el que Juan debía pagarle a
Carlos el millón de pesos, llegó el mes en que habían acordado para que Juan le
pagara el millón de pesos a Carlos y Juan no cumplió). La inejecución con lo que
tiene que ver es con haber realizado o no la prestación, independientemente del
tiempo.
■ Ex. Juan se obligó a pagarle a Carlos el millón de pesos al mes, y llegó el
mes y Juan no le ha entregado nada, entonces está en el escenario de
incumplimiento bajo la modalidad de inejecución total y además también
está en el escenario del retardo. No realizó la prestación pero no la
realizó dentro del tiempo que debía realizarla.
○ Por eso estas tres modalidades no son excluyentes entre sí aunque sí tengan
diferencias y envuelvan situaciones distintas. No son excluyentes porque el
retardo está asociado con el tema tiempo y la inejecución está asociada con la
no realización de la prestación, entonces las dos pueden confluir en una misma
situación. Pero entonces ¿cuál es la diferencia y cuáles son los diferentes
efectos? Eso lo ha desarrollado la jurisprudencia y la doctrina porque sí son
diferentes obviamente y por eso hay que entenderlas claramente. (El
cumplimiento imperfecto sí va a tener un tratamiento diferente).
○ Distinción. Para distinguir el escenario del retardo con el de la inejecución, la
jurisprudencia y la doctrina dicen que hay que ver si la inejecución es absoluta o
no. Esto es lo que va determinar si nos vamos a quedar en el tema de
inejecución o si vamos a irnos al tema de retardo. Hay que calificar si el
incumplimiento está bajo el escenario de inejecución absoluta.
■ Cuando la inejecución tiene el carácter de absoluta: Nos ubicamos en el
escenario de la inejecución, no realización de la prestación.
■ Cuando la inejecución tiene el carácter de no absoluta: Nos ubicamos en
el escenario de retardo porque es un problema de tiempo, no cumplí
cuando debía cumplir pero no es un problema de inejecución.
■ ¿Cuándo hay inejecución absoluta? El carácter absoluto de la inejecución
se puede dar en dos eventos.
● Cuando hay imposibilidad de cumplimiento: El cumplimiento, con
la prestación originalmente debida, es imposible. El deudor no
tiene forma, le es imposible cumplir con la prestación
originalmente debida. (Nosotros ya tenemos que distinguir
cuándo hay imposibilidad ya que va a depender de la naturaleza
de la prestación, va a depender si estamos frente a una obligación
de género o de especie y cuerpo cierto que ya vimos
anteriormente). En obligaciones de género NO hay imposibilidad,
en las obligaciones de especie o cuerpo cierto SÍ puede haber
imposibilidad, como el ejemplo de la muerte del caballo que A le
debía a B. Vimos que dependiendo del origen de la pérdida de la
cosa se iban a producir unos u otros efectos. Independientemente
del origen de la pérdida de la cosa (que produce efectos distintos)
lo cierto es que la muerte del caballo genera un escenario de
imposibilidad de cumplimiento (independientemente de la causa
de la muerte, que sí produce ciertos efectos, esto hace que le sea
imposible al deudor cumplir). Hay inejecución absoluta por la
imposibilidad de ejecutar la prestación debida. No es un tema de
retardo es que simplemente el deudor NO logra entregar la
prestación debida.
● Cuando hay inutilidad de cumplimiento para el acreedor: Es un
escenario en el que todavía es posible cumplir con la prestación
que se debe, el deudor sí puede cumplir, pero ese cumplimiento,
en el momento en el que el deudor lo va a hacer es inútil para el
acreedor.
○ Ex. Situación que puede ocurrir en que un diseñador de
modas reconocido se obliga a confeccionar el vestido de
novia a Juanita Perez. Su matrimonio era el 20 de abril de
2021 y el diseñador se obligó. Llegado el día del
matrimonio el diseñador NO le hace entrega de su vestido
de novia y ella tiene que acudir a un plan b etc etc (y entra
el tema que veremos después de indemnización de
perjuicios). Pasado el 20 de abril el deudor todavía puede
realizar la prestación debida, todavía puede entregarle el
vestido. A los dos días (que igual puede entregarlo) a
Juanita de nada le va a servir que se lo entregue entonces
ahí estaría ante el escenario de inutilidad del acreedor y
por eso se clasifica como inejecución absoluta.
○ El escenario de la inutilidad es un escenario excepcional y
la inutilidad tiene que ser evidente por la naturaleza
misma de la prestación. Es decir, no se puede convertir en
la excusa para que el acreedor no reciba lo que el deudor
le entrega. Por eso el escenario del vestido de novia es
clarísimo. Hay escenarios que no son tan evidentes y por
eso hay que entender qué pactaron las partes en
determinada obligación.
■ Ex. Juan se obligó a entregarle a Carlos el código
de comercio que Carlos le compró porque él lo
necesitaba para entrar a clase de obligaciones el
lunes. Lo necesitaba para entrar, era la boleta de
entrada para la clase. Y así se pactó y se convino.
¿Si Juan le entrega el código el miércoles es un
tema de imposibilidad? No. Juan todavía puede
cumplir pero ya no le es útil a Carlos que le cumpla
ese día. Ya habían pactado que lo necesitaba cierto
día, por eso es evidente.
● Si Carlos no lo hizo expreso de que lo
necesitaba para el lunes, va a ser más difícil
que Carlos alegue inutilidad. Él podía saber
que lo necesitaba pero si no quedó
incorporada en la obligación es muy difícil.
● Conclusión: Cuando la inejecución sea absoluta, va a aplicar el
terreno/modalidad de la inejecución, pero cuando no hay
inejecución absoluta, la modalidad en la que vamos a estar es en
la del retardo. Ambas son modalidades de incumplimiento, sí,
ambas dan derechos al acreedor, sí, ambas modalidades traen
consecuencias para el deudor, sí, pero para ciertas materias se
comportan diferente y traen consecuencias jurídicas diferentes.
Por eso hay que saber distinguir cuando se habla de inejecución y
cuándo se habla de retardo.
● Efectos que produce el incumplimiento: Se puede dividir en dos tipos de efectos.
○ Efectos generales:

Aplican para todas las obligaciones, independientemente de la fuente que las


hayan originado. Siempre que hay incumplimiento de cualquier obligación,
independientemente de la fuente que las haya originado, va a haber unos
efectos generales que se producen. Cuando hablamos de los efectos generales
del incumplimiento concretamos de manera directa cómo reacciona el
ordenamiento jurídico frente al incumplimiento del deudor con respecto al
derecho de crédito que le está siendo vulnerado al acreedor.
■ Los efectos generales también son denominados como derechos
principales del acreedor → Es mirar qué puede hacer el acreedor ante el
incumplimiento del deudor para hacer valer su derecho. Siempre que hay
incumplimiento de cualquier obligación, el acreedor siempre va a tener
estos derechos principales/efectos generales. (Los denominamos como
efectos principales para contraponerlos a los derechos auxiliares que
veremos después). Los derechos principales más los derechos auxiliares
son los que muestran en conjunto las posibilidades que tiene el acreedor,
lo único es que los auxiliares no aplican siempre sino que tienen que
darse unos requisitos específicos, en cambio los principales son con los
que va a contar el acreedor siempre que haya incumplimiento de la
obligación.
■ Por cuenta del incumplimiento del deudor, todo acreedor tiene dos
grandes posibilidades:
● Ejecución forzosa de su derecho de crédito: También llamada
ejecución coactiva. Supone el derecho que tiene el acreedor para
pedir el cumplimiento de la obligación. Es el derecho principal y la
reacción obvia del ordenamiento jurídico frente el incumplimiento
del deudor. Es decirle al acreedor que vaya a ejercer su derecho
de acción, que vaya y presente una demanda reclamando que se
haga efectivo su derecho. Es acudir a la fuerza coercitiva del
Estado para que a través de la intervención del juez se logre lo
que el deudor no quiso hacer voluntariamente → cumplir con la
obligación. Esta ejecución forzosa supone hacer uso de la fuerza
coercitiva del Estado para que se cumpla su derecho de crédito y
se garantice su derecho personal, para que con la intervención
del juez se obligue al deudor a cumplir. Es el derecho principal
porque es natural la posibilidad de ir ante un juez y pedir el
cumplimiento de la obligación que le deben al acreedor. Este
derecho del acreedor ante el incumplimiento admite dos
posibilidades distintas:
○ Cumplimiento de la obligación in natura: Se pide el
cumplimiento de la obligación con la prestación
originalmente debida/pactada. La regla general es que el
cumplimiento se surta de manera in natura, con la
prestación original, porque se pactó una obligación y lo
que se quiere es que se cumpla esta.
■ Pero ese cumplimiento, o la ejecución forzada
puede ser por equivalente también.
○ Cumplimiento de la obligación por equivalente: El derecho
del acreedor se va a procurar satisfacer no con la
prestación originalmente debida sino con su equivalente
(que normalmente se va a traducir en el valor dinerario
equivalente a la prestación debida). Acá es donde tiene
relevancia la distinción que hicimos en las modalidades de
incumplimiento. Cuando, desde el punto de vista de las
modalidades de incumplimiento, se está en el escenario en
el que hay inejecución absoluta, bien sea por imposibilidad
de cumplir o bien sea por inutilidad para el acreedor, en
ese escenario, el acreedor tiene derecho a la ejecución
forzada, tiene derecho a exigir el cumplimiento y lo va a
hacer exigiendo la prestación equivalente. Es decir, es
volver en dinero la obligación que el deudor sigue
debiendo pero que ya no puede cumplir con la prestación
original.
■ Ex. Si el caballo que iba a entregar Juan se murió
(imposibilidad de cumplimiento, inejecución
absoluta) no hay forma de cumplir in natura. Por
eso en las obligaciones de especie o cuerpo cierto,
en el escenario de imposibilidad y no extinción de
la obligación, la obligación subsiste pero cambia de
objeto. Se le pone valor con las normas que vimos
del dinero al caballo y con eso va a cumplir el
deudor con la suma de dinero equivalente al valor
del caballo.
■ Ex. Si el diseñador no confeccionó el vestido de
novia para el día del matrimonio, sigue obligado
claramente, no significa que por el hecho de que
para el acreedor sea inútil el deudor ya no debe
nada. El deudor sigue obligado y el acreedor tiene
derecho a la ejecución forzosa y tiene derecho al
cumplimiento. Ya no sirve que le cumplan con la
prestación original, entonces puede exigir el
cumplimiento por equivalente. Se le pone valor al
vestido de novia y ahora el diseñador le va a pagar
el precio correspondiente a ese vestido.
■ Cuando hablamos de la prestación por equivalente
es volver en dinero ese valor de la prestación que
el deudor sigue debiendo pero que ya no puede
cumplir con la prestación original.
○ Acá vemos que se relacionan las modalidades de
incumplimiento. Si se trata de un tema de retardo, vamos a
estar en la regla general (in natura) y se puede pedir el
cumplimiento pero es un cumplimiento que debe hacerse
in natura, no es un cumplimiento que debe hacerse por
equivalente.
● Derecho a solicitar la indemnización de perjuicios: Además de la
ejecución forzosa, bien sea con la prestación original o con su
equivalente, el acreedor tiene derecho a la indemnización de los
perjuicios causados con el incumplimiento. Más adelante
hablaremos del daño o el perjuicio, y veremos que para que haya
lugar a la indemnización de perjuicios deben cumplirse ciertos
requisitos y ya veremos cuándo los puede reclamar y qué puede
reclamar. Es decir, sí es uno de los derechos principales que tiene
el acreedor pero para que proceda se van a necesitar cumplir
unos requisitos.
○ La diferencia de fondo que existe entre un deudor
cumplido y un deudor incumplido es que el deudor que
cumple a tiempo se exonera de responsabilidad y
extingue la obligación. Mientras que el deudor que
incumple a lo que se va a exponer además de tener que
cumplir, es a que tenga que indemnizar los perjuicios que
causó con el incumplimiento.
○ Cuando decimos que el “ordenamiento jurídico reacciona”
estamos hablando de equilibrar las cargas, le da
herramientas a ambas partes. Como tal, no significa que
siempre que haya incumplimiento el deudor responde, y
tampoco significa que siempre que haya incumplimiento
automáticamente tenga que haber indemnización de
perjuicios. El acreedor sí tiene derecho a exigirlos pero
tendrá que cumplir con ciertos requisitos para hacerlo.
■ No siempre que hay incumplimiento significa que
hay responsabilidad del deudor. Por eso uno puede
defender al acreedor y al deudor porque el
ordenamiento jurídico reacciona y le da
herramientas a ambos.
● Hay que hacer la diferencia entre la indemnización compensatoria
y la indemnización moratoria, ya que un acreedor puede pedir el
cumplimiento de la prestación (bien sea in natura o por
equivalente) MÁS la indemnización de perjuicios. El CC no
menciona propiamente la indemnización compensatoria o
moratoria, pero el CCo y el CGP sí los mencionan. Si nos
ubicamos en el escenario en el que el acreedor va a ejercer su
derecho a través del cumplimiento in natura de la prestación, es
decir, con la prestación original más la indemnización de
perjuicios (hace valer sus DOS derechos principales) la
indemnización de perjuicios que va acompañada del in natura es
la que suele denominarse como la indemnización moratoria
porque se entiende que el acreedor va a buscar la satisfacción de
su derecho de crédito con la prestación originalmente debida y
por el otro lado va a buscar lo que viene de la mora de esa
prestación. Como no hay una inejecución absoluta hablamos de
retardo, claro. Por eso cuando el cumplimiento está asociado a la
prestación in natura más la indemnización de perjuicios, a esta
indemnización que va a acompañada de un cumplimiento in
natura se conoce como indemnización moratoria. Esto porque se
está demorando en el cumplimiento de la prestación. Si estamos
en el escenario en el que el acreedor exige el cumplimiento por la
vía de equivalente se entiende que va por la indemnización
compensatoria. Lo único es que por equivalente NO es sinónimo
de indemnización compensatoria porque comprende el derecho
de cumplimiento por equivalente sumado a la indemnización de
perjuicios correspondiente, es decir, corresponde únicamente a la
indemnización moratoria. Comprende tanto lo que tiene que ver el
cumplimiento por equivalente como lo que tiene que ver con la
indemnización de perjuicios, no está solo asociada a la
indemnización de perjuicios como el escenario anterior. En esta
situación está haciendo valer sus dos derechos, tanto el
cumplimiento como la indemnización de perjuicios. Cuando
hablamos de cumplimiento de la prestación más indemnización
de perjuicios (que se entiende como la suma de la indemnización
compensatoria), eso supone la causación de un perjuicio. Pero
cuando hablo de cumplimiento in natura o por equivalente estoy
hablando de un escenario distinto. Es decir, deberían ser dos
escenarios diferentes pero la jurisprudencia lo tiene asentado
como el conjunto de indemnización compensatoria. Jurídicamente
hablando, es más acertado hablar por un lado de cumplimiento in
natura o cumplimiento por equivalente y por aparte la
indemnización de perjuicios (indemnización moratoria). Lo
relevante es que el contenido del derecho del acreedor sigue
siendo el mismo. Puede satisfacer su derecho por vía de la
prestación in natura o por equivalente más la correspondiente
indemnización de perjuicios, independientemente si se llame a
uno indemnización moratoria o a la otra indemnización
compensatoria. Los efectos van a ser los mismos. Como se van a
encontrar la terminología “indemnización compensatoria” e
“indemnización moratoria” (como cuando hablábamos de la CRT
en el CCo donde se hablaba con esos términos) entonces
tenemos que familiarizarnos con esta terminología sin perjuicio de
que tenga algunas imprecisiones. Estas nociones pueden tener
alguna implicación práctica del tráfico jurídico que se van a hacer
más evidentes cuando aterricemos otros conceptos. Cuando se
habla de indemnización compensatoria o moratoria estamos
hablando de PERJUICIOS y al hablar de esto es distinto hablar
propiamente de cumplimiento, independientemente de que vaya
por la vía de la prestación in natura o por equivalente pero los
perjuicios y el cumplimiento son escenarios distintos. Con el
hecho de que haya incumplimiento el acreedor tiene derecho a
exigir su cumplimiento. Entonces ponerle el nombre de
indemnización compensatoria en el escenario de cumplimiento
genera inconvenientes en la práctica (no tantos), solo es que no
tiene una regulación sistemática y por eso la jurisprudencia dice
qué se debe entender por uno y otro concepto. Hay que
familiarizarse y ya. Es simplemente ponerle un nombre a lo que
abarca el cumplimiento por equivalente (que lo que implica en sí
mismo es que no se paga con la prestación originalmente debida)
entonces es pagar en dinero lo que representa la originalmente
debida. A esto que sería el cumplimiento de la obligación, unido a
lo que propiamente sería la indemnización de perjuicios, a estas
dos cosas sumadas es a lo que se le llama indemnización
compensatoria. Indemnización implica un perjuicio entonces el
cumplimiento no está asociado a una indemnización de perjuicios
y por eso son distintos porque el cumplimiento se refiere al
cumplimiento de la obligación como tal. Al final es como lo
entiende la jurisprudencia, solo se tiene que saber que hay un
choque entre estos conceptos porque el perjuicio no es lo mismo
que el cumplimiento y ya.
○ Efectos específicos: Aquellos que se refieren únicamente a ciertas obligaciones.
Dijimos que al lado de los efectos generales, también están los específicos
derivados del incumplimiento. Son específicos porque no se predican de todas
las obligaciones, por lo tanto no se predican de todos los casos de
incumplimiento de cualquier obligación. No todo acreedor puede acudir a estos
efectos, solo los acreedores que se encuentran inmersos en una categoría
específica de obligaciones. En estos sí va a ser importante la fuente que dio
origen a esa obligación. Es importante mencionarlos porque son situaciones que
se ven frecuentemente en el tráfico jurídico y son efectos que se aplican de
manera frecuente. No se predican de todos los casos de incumplimiento de
cualquier obligación, se predican únicamente del incumplimiento de una cierta
categoría de obligaciones. Los acreedores solo pueden exigir esos efectos
cuando están inmersos en una categoría de las obligaciones → Aplica en
aquellas obligaciones que tienen fuente contractual (tienen origen en un
contrato) y dentro de la fuente contractual cuando se trata de los contratos
bilaterales (que surgen obligaciones para ambas partes). En estos escenarios en
los que el acreedor tiene una obligación nacida de un contrato bilateral, el
acreedor, además de tener los efectos generales (cumplimiento más
indemnización de perjuicios) también tendrá dos efectos específicos:
■ CRT: Art. 1546 CC. Por la vía del cumplimiento de la obligación en un
contrato bilateral. Dijimos que está envuelta en todo contrato bilateral,
entonces se convierte en un efecto específico que tienen los acreedores
cuando están inmersos en un contrato bilateral. Cuando un contratante
ha incumplido y el otro o cumplió o tiene intención de cumplir, este
contratante puede pedir su cumplimiento más indemnización de
perjuicios (que es el efecto general) pero también puede pedir la
resolución del contrato (que es un efecto que se deriva del
incumplimiento de una obligación que tiene fuente contractual y
específicamente de un contrato bilateral). Esta posibilidad solo se
encuentra en un escenario donde hay contrato bilateral.
■ Aplicación de la excepción de contrato no cumplido: Está relacionada con
la CRT. Esta es una figura que se refiere a contratos, luego es una figura
que nosotros en detalle la vamos a ver en Obligaciones 2. Sin embargo,
como se trata de uno de los derechos a los que puede acudir el acreedor
en caso de incumplimiento hay que mencionarla de manera general. Está
consagrada en el Art. 1609 CC. Lo que dice este artículo es que si
estamos en el escenario donde A va a celebrar un contrato de
compraventa con B, A como vendedor tiene que transmitir el derecho
real de dominio del bien y B como comprador tiene que entregarle el
dinero. Hoy pactamos que el vendedor tiene que cumplir con su
obligación de entregar la cosa dentro de los 3 días siguientes y B tiene
que cumplir con su obligación de pagar la suma de dinero dentro de los
10 días siguientes de la celebración del negocio jurídico (estamos
pactando plazo suspensivo para ambas obligaciones). Si llegado el tercer
día A no cumple con su obligación de transmitir el derecho real de
dominio sabemos que A entrará automáticamente en mora por el
vencimiento del plazo. Llegado el décimo día B tampoco cumple con su
obligación de pagar el precio, en principio B estaría también en mora de
cumplir porque hubo vencimiento del plazo, sin embargo, por la
posibilidad que le otorga el artículo, por cuenta de la excepción de
contrato no cumplido, por la mora de A, quien tenía que cumplir primero
su obligación, habilita a que B no esté en mora de cumplir su obligación
mientras que A no cumpla con la de ella. Cuando en principio B debía
estar en mora, NO va a estar en mora de cumplir porque hay una
obligación anterior en el tiempo que se debía cumplir y no se cumplió. A
sí está en incumplimiento pero no está en mora de cumplir, no habrá
entrado automáticamente en mora de cumplir.
■ Además de los generales, cada acreedor (de un contrato bilateral)
también va a tener estos dos efectos específicos.
● Vías procesales (referencia general): Es la referencia general porque se va a hablar de
un campo que no es de obligaciones. Acá vamos a tratar de entender de lo que tiene
que ver o cómo se relacionan las vías procesales para que el acreedor pueda ejercer sus
derechos cuando haya una situación de incumplimiento. El tema está íntimamente
relacionado con las vías procesales porque el acreedor tiene que saber cómo ejercer la
ejecución forzada, tiene que saber todo de la demanda cuando quiere ejercer su derecho
de crédito. El CC le habla de dos clases de procesos distintos a través de los cuales
puede ir y presentar su demanda ↓
○ Por la vía de un proceso ejecutivo: Acción ejecutiva. El acreedor va a ejercer una
acción ejecutiva a través de un proceso ejecutivo. Para poder acudir a un proceso
ejecutivo se necesita que el acreedor tenga en su poder un título ejecutivo. Este
es el presupuesto para saber si se puede acudir a un proceso ejecutivo. Cuando
no hay título ejecutivo, esta vía NO existe, entonces únicamente (en principio)
puede acudir al proceso declarativo.
■ Título ejecutivo: Art. 422 CGP. Tiene que haber una obligación clara,
expresa y exigible que esté contenida en un documento que proviene del
deudor o en una sentencia judicial que imponga una condena.
● Ex. Existe la posibilidad de que A celebre con B un contrato de
mutuo en el que le va a prestar una suma de dinero. Se
perfecciona el negocio jurídico, A le presta a B y entonces B está
obligado a restituir una suma de dinero. Pero el negocio jurídico
simplemente se celebró como se vió. A le entregó la plata y
dijeron que B le iba a entregar el dinero en un mes. Perfecto, se
entregó la cosa, hay contrato de mutuo. En este supuesto, el
contrato simplemente acordado de manera verbal y
perfeccionado con la entrega de la suma de dinero que se iba a
prestar NO hay un documento proveniente del deudor, y la
sentencia proferida por el juez hasta el momento tampoco la hay
entonces título ejecutivo NO hay. Luego, la opción de acudir al
proceso ejecutivo A no la tiene.
● Ex. Existe la posibilidad de que se celebre entre A y B el mismo
contrato de mutuo pero que cuando A le entrega a B la plata y
además le entrega un papel llamado pagaré en el que dice que B
le pagará a A la suma de un millón de pesos dentro del mes
siguiente a la fecha de celebración del contrato (19 de abril,
2021). Perfecto, también hay contrato de mutuo. En este
supuesto, el documento del pagaré es un título de valor crediticio,
entonces en este caso el acreedor A tiene un documento que
además es un título valor y que contiene una obligación clara,
expresa y exigible en la que dice que Fulano le debe a Fulanito
esta suma de dinero y que se obligó a pagarla dentro de cierto
término y que además proviene del deudor que lo firmó y lo tiene
en su poder el acreedor entonces sí tiene la opción de acudir al
proceso ejecutivo para hacer valer su derecho.
○ En estos dos casos se celebró el mismo contrato pero en
un caso hay título ejecutivo y en el otro no → Esto marca
la primera diferencia entre el proceso ejecutivo y el
declarativo. Sin título no hay ni la posibilidad entonces se
acude al declarativo, con título sí hay la posibilidad
entonces se puede acudir al ejecutivo.
○ Si me toca irme al proceso declarativo va a terminar con
una sentencia en la que si yo como acreedor logré probar
la existencia de mi derecho va a terminar con una
sentencia en la que el juez va a condenar al deudor a
pagarme el millón de pesos que me debía. Esta sentencia
se va a volver título ejecutivo. Normalmente, cuando la
sentencia condena esta va a poner que B debe pagarle a A
la suma de un millón de pesos y debe hacerlo en el plazo
legal dentro de los 5 días siguientes. Por ende tendrá una
obligación clara, expresa y exigible y esa se volverá el
título ejecutivo para el acreedor.
● Art. 419 CGP: Proceso monitorio. El CGP da la opción de una
especie de proceso declarativo “express” o más simple que tiene
que ver con la mínima cuantía y una obligación de dinero. “Quien
pretenda el pago de una obligación en dinero, de naturaleza
contractual, determinada y exigible que sea de mínima cuantía,
podrá promover proceso monitorio…”
■ Derechos auxiliares: La ventaja de acudir a un proceso ejecutivo tiene
que ver con los derechos auxiliares → Son otras posibilidades auxiliares
que están relacionadas con que el acreedor pueda hacer efectivo su
derecho de crédito. Otras posibilidades (además de las generales) para
poder proteger o hacer efectivo su derecho de crédito:
● Pedir medidas cautelares: Embargo y secuestro. Esto para
garantizar el cumplimiento de la obligación (más adelante
veremos los efectos de estos dos). Estas dos medidas cautelares
solo se pueden pedir desde el comienzo mismo del proceso
cuando se está en un proceso ejecutivo. Cuando es declarativo
habrá otras posibilidades de medidas cautelares pero la más
efectiva de todos que es el embargo y el secuestro no va a ser
posible pedirlo desde el principio de un proceso declarativo. Sí
puede pedirse desde el comienzo de un proceso ejecutivo
entonces jurídicamente hablando el proceso ejecutivo tiene esa
ventaja sobre el proceso declarativo.
● Tiempo: Generalmente suele presumirse que un proceso ejecutivo
dura menos en el tiempo que un proceso declarativo porque ya se
llega con la prueba del derecho personal o del derecho de crédito,
por eso es más ágil, (no es una regla absoluta, puede que el
proceso ejecutivo se extienda).
○ Por la vía de un proceso declarativo: Acción declarativa. El acreedor va a ejercer
una acción declarativa a través de un proceso declarativo.
● Requisitos para comprometer la responsabilidad del deudor:

Se refiere a mirar la otra cara de la moneda porque hasta ahora nos hemos centrado en
el derecho del acreedor y qué puede hacer el acreedor ante el incumplimiento del
deudor. Pero también debe preguntarse si siempre que haya incumplimiento este esté
llamado a responder. Por eso se ven los requisitos que deben existir para exigir la
responsabilidad del deudor. Va a ser lógico que si el deudor incumple él debe
responder por su incumplimiento, pero hay casos en los que no va a ser así y por ende
no va a haber responsabilidad del deudor. Hay que tener cuidado en cuanto al
contenido y alcance de cada uno de los requisitos porque no todos producen la misma
consecuencia jurídica e influyen en la responsabilidad del deudor en diferentes
maneras. Vamos a ver tres:
○ Existencia del factor de atribución de responsabilidad: Está asociado con el tema
de las causales de exoneración de responsabilidad. Supone de manera general
qué se necesita para que el deudor responda que el incumplimiento sea
jurídicamente atribuible/imputable al deudor. Hay que tener presente que en
general, los ordenamientos jurídicos, para atribuirle la responsabilidad al deudor
va por dos vías → por vía de factores subjetivos de responsabilidad o por vía de
factores objetivos de responsabilidad. Por regla general y en nuestro
ordenamiento colombiano, la responsabilidad del deudor en caso de
incumplimiento exige la presencia de un factor de atribución de responsabilidad
subjetivo. En este se necesita que el incumplimiento se deba a dolo o culpa del
deudor. Cuando hablo de uno de estos dos, estoy diciendo que el factor de
atribución se verifica cuando haya alguno de estos dos supuestos, toca examinar
la conducta del deudor para ver si hay dolo o culpa para poder imputarle
jurídicamente la responsabilidad. A diferencia de los factores objetivos en los
cuales se prescinde del dolo o la culpa y se entiende que si el deudor incumple,
asume la consecuencia de responder por el incumplimiento (veremos que hay
distintos niveles al interior de la consideración).
■ Factor subjetivo: Art. 63 CC - Culpa y dolo. Le dedica más extensión a la
culpa por los grados que esta tiene. En cuanto al concepto de
subjetividad no hay problema, el dolo supone mala fe, una conducta
deliberada para producir un daño en cabeza de otro. Por eso existe la
hipótesis de un deudor que puede tener la intención de no pagar para
perjudicar al acreedor. La culpa descarta esa intención, en culpa estamos
hablando de negligencia, descuido, imprudencia. El art. distingue tres
grados de culpa → Culpa grave (culpa lata), culpa leve y culpa levísima.
La norma señala criterios para considerar, yendo por la vía de la culpa
leve, el criterio de comparación del buen padre de familia. Esto para
calificar la conducta del deudor como imprudente entre grave, leve y
levísima, lo que tengo que hacer es comparar la conducta con un
parámetro de referencia. Para la culpa/negligencia leve la referencia es el
padre de familia, una conducta en la que que no incurriría un buen padre
de familia. Cuando hablemos de la imprudencia propia de las personas
normalmente descuidadas en todos sus asuntos, hablaremos de culpa
grave. Cuando hablemos de la imprudencia en la que incurriría una
persona particularmente meticulosa en sus asuntos importantes
hablaremos de culpa levísima. Es un metro cualitativo y no cuantitativo,
tiene un criterio de apreciación subjetiva que va a ser determinante para
efectos de aplicar las consecuencias jurídicas correspondientes.
Independientemente de la dificultad o no en cada caso en el que hay que
graduar la culpa, lo que sí está claro es que cuando hay descuido,
negligencia o imprudencia hay culpa (que es una posibilidad para atribuir
responsabilidad al deudor) y esta es diferente a la intencionalidad del
dolo.
● Ex. Yo como deudor de Pedro Perez, con quien tengo la obligación
de entregarle al caballo Condorito, quiero ocasionarle un daño y
por ende, mato a Condorito para no entregárselo → Dolo
● Ex. Yo como deudor de Pedro Perez no cuidé la infección del
caballo Condorito debidamente y murió → Culpa
● El mismo artículo de manera expresa, después de describir la
culpa grave, en materia civil esta equivale al dolo. Mantiene la
diferencia conceptual, porque por muy grave que sea la culpa
igual es descuido y no hay intención, pero se asimila para los
efectos civiles. Entonces lo que se predique del dolo para
diferenciación de la culpa en cuanto a cuando su tratamiento
jurídico y sus consecuencias, también habrá que predicarlo para la
culpa grave por la asimilación que consagra el legislador.
○ Esto funciona igual en materias civiles y mercantiles y en
teoría general de las obligaciones porque en ninguna
norma se altera lo dicho en este art. Lo que uno cambiaría
en materia mercantil es que en vez de buen padre de
familia uno pensaría en el comerciante promedio o el buen
comerciante que en medida emplearía una diligencia
normal en la atención de sus asuntos para aplicar los
mismos grados de culpa levísima, leve o grave.
● En materia de incumplimiento obligacional por parte del deudor
el dolo NO se presume, la culpa SÍ se presume. Eso tiene la
importancia de que si un acreedor pretende imputarle el dolo al
deudor como factor de atribución, el acreedor tiene la carga de
demostrar/probar el dolo. La carga probatoria del dolo la tiene el
acreedor que pretende atribuirle ese factor al deudor. Probar el
dolo es complicado, pero igual si es fácil o difícil eso no cambia la
diferencia entre cuál se presume y cuál no. Esto también porque
la buena fe se presume por norma constitucional, entonces el
dolo no se puede presumir. La culpa sí se presume y el acreedor,
en principio, lo que tiene que demostrar para que haya
responsabilidad del deudor, es que la obligación existe y que
efectivamente es acreedor. Bajo el supuesto de que el deudor no
ha cumplido la obligación, la ley presume que por culpa del
deudor no se ha cumplido. Como lo presume, el deudor
interesado en exonerarse en responsabilidad, es quien va a tener
que desvirtuar esta presunción. A esa distinción hay que hacerle
el acompasamiento respectivo con lo visto en las obligaciones de
medio y de resultado en las que uno de los elementos
importantes tiene que ver con lo que en la doctrina suele
manejarse de la presunción o no de la culpa que tendría un
manejo especial en caso de las obligaciones de medio en
comparación con las obligaciones de resultado, pero que no hace
que se altere la regla general que dijimos en las que el dolo no se
presume y la culpa sí. Hay que tener en cuenta la distinción
jurídica importante ↓
■ Art. 2341 CC: Responsabilidad civil extracontractual. El que comete
delito o culpa (incurre en dolo o culpa) y ha inferido daño a otro, para él
surge la obligación de indemnizar perjuicios. A la luz de la
responsabilidad civil extracontractual, la regla general indica que ni el
dolo ni la culpa se presume y quien alega la indemnización de perjuicios
por culpa o dolo del otro tiene que probarlo. PERO esto es del dolo o la
culpa necesarios para que nazca la obligación de indemnizar el perjuicio.
Aquí se está hablando de una obligación que ya nació por una fuente
contractual o extracontractual respecto de la cual el deudor está en
estado de incumplimiento y frente a este el factor de atribución que se
necesita acreditar del dolo o de la culpa tiene la particularidad de que el
dolo no se presume y la culpa sí. No hay que confundir la no presunción
del dolo y la sí presunción de culpa en el escenario de incumplimiento de
una obligación que ya nació, supuesto diferente de la culpa o el dolo que
se necesita para que nazca la obligación de indemnizar perjuicios por la
vía de la responsabilidad extracontractual del delito o cuasidelito como
fuentes de las obligaciones.
■ Para comprometer la responsabilidad del deudor se necesita un factor
subjetivo de atribución culpabilidad, la culpa o el dolo, cualquiera de los
dos sirve para comprometer la responsabilidad. Pero estos tienen
circunstancias diferentes entonces desde el contenido del derecho del
acreedor o desde el contenido de la responsabilidad del deudor en caso
de incumplimiento hay diferencias en el tratamiento legal y la imputación
dependiendo de que se de por uno o por otro, ¿es lo mismo que sea por
uno o por otro? En términos generales no hay una diferencia entre uno y
otro factor de responsabilidad. Sin embargo sí hay una diferencia
sustantiva e importante ya que cuando hay incumplimiento el acreedor
puede exigir cumplimiento más indemnización de perjuicios, ante este
último lo que vamos a ver es que hay diferentes clases de perjuicios y
diferentes reglas. Una nos va a permitir distinguir los perjuicios
predecibles de los perjuicios impredecibles.
● Esta clasificación es la que es relevante para el interrogante
porque el art. 1616 CC de manera expresa hace la distinción.
Perjuicios que debe sufragar el deudor incumplido.
Conceptualmente, dice que hay ambas clases de perjuicios. Los
que se pueden preveer y los que no se pueden prever, se esperan
o no se esperan. Dice que si al incumplimiento del deudor se le
atribuye culpa, únicamente responderá por los perjuicios
predecibles. Para responder por tanto predecibles e
impredecibles se necesita que haya dolo del deudor en el
incumplimiento. El contenido del derecho del acreedor en cuanto
a la indemnización de perjuicios y la responsabilidad del deudor
en cuanto a los perjuicios que va a tener que indemnizar sí va a
tener una diferencia significativa dependiendo si hay dolo o no del
deudor.
● Los predecibles SIEMPRE se responden y los impredecibles
solo se responden si hay dolo del deudor. Por eso no es lo
mismo atribuir lo mismo para la culpa y el dolo del deudor.
○ Por lo demás, salvo a esto, en general los efectos y las
consecuencias del incumplimiento son iguales.
■ Art. 1604 CC: Responsabilidad del deudor. Primer inciso: Siempre habla
de obligaciones nacidas de contratos. Dice que hay tres grados de culpa
grave (lata), leve y levísima. En el contrato hay dos partes, y hay unos
donde ambas partes se benefician y otros donde solo una parte se
beneficia y esto se tiene que tener en cuenta para atribuir la culpa del
deudor. Se traza una línea media para explicar entonces si ambas partes
se benefician ambas partes responden hasta de la culpa leve, es decir,
responden por dolo, por culpa grave y por culpa leve. Si solo una parte
se beneficia, la única que se beneficia y la única que no se beneficia se
trata diferente. La que se beneficia responde hasta por la culpa levísima,
es decir, responde por dolo, por culpa grave, por culpa leve y por culpa
levísima. El que no se beneficia responde hasta por la culpa grave, es
decir, responde por dolo y por la culpa grave (que ya habíamos dicho que
se asimilaba).
● Esta consideración debe complementarse con la regla que prevé
el inciso 4 del mismo art. “Todo lo cual” se refiere a los tres
incisos anteriores. Entonces lo que dijimos arriba va a aplicar
SALVO que haya pacto en contrario o que haya norma especial en
contrario. ↓
● Art. 2155 CC: Responsabilidad del mandatario. En un mandato
civil (por regla general gratuito) el mandatario hace algo sin
ninguna prestación, solo se beneficia el mandante. Si no existiera
este artículo, aplicaríamos las disposiciones del 1604. Pero el
2155 directamente establece que el mandatario responde hasta
por la culpa LEVE en el cumplimiento de su encargo. (Aún así
este no se beneficie, el legislador lo hace responder hasta por la
culpa leve y no grave que sería lo del 1604).
● Art. 2247 CC: Responsabilidad del depositario. LEER este
artículo. Comparar las reglas que se prevén en este y
compararlas con las del 1604.
● Cabe la posibilidad de que las partes por la ADLVP estipulen un
régimen de responsabilidad diferente al de la norma. (Ambos de
la levísima o la grave o fuerza mayor cuando en general es la
leve, o uno la grave y el otro la leve, etc). El campo es amplio. Hay
que tener en cuenta que cuando se estipula una responsabilidad
mayor, no pasa nada, es decir se puede estipular que respondan
hasta por caso fortuito. Para hacer más excesiva la
responsabilidad la estipulación es válida porque el legislador
siempre va a estar a favor que haya una gran responsabilidad.
Pero si pactan una responsabilidad menor de la que establece la
ley entonces ahí hay que tener en cuenta la limitación de la
ADLVP que se ve en el art. 1522 CC de la condonación del dolo
futuro cuando dice que esta condonación del dolo futuro no vale.
Desde ese punto de vista, las partes pueden pactar distinto lo
que establece el primer inciso del 1604, puede ser más exigente
o menos exigente, o más para uno que para el otro, y así pero NO
pueden pactar la condonación del dolo. La asimilación (sin
distinciones) del dolo y la culpa grave hace que se entienda que
tampoco se puede pactar la condonación de la culpa grave futura,
pero si no se hace la distinción entonces se tendría que decir que
pactar contra el dolo no vale y pactar en contra de la culpa grave
futura sí (depende de la postura doctrinaria). El legislador hizo la
asimilación, por ende donde no distingue el legislador no debe
distinguir el intérprete (Bonivento está de acuerdo con esto). Se
necesitarían razones concretas para en el caso en particular se
distingan.
■ Factor objetivo: No siempre tiene que haber factor subjetivo, el legislador
entendió que si el deudor incumple, el deudor tiene que responder sin
verificar la culpa o el dolo de este. Cuando es así se habla del factor
objetivo de responsabilidad. Como es la excepción a la regla general
tienen que estar establecidos en el ordenamiento jurídico, normalmente
dependiendo de la prestación que se debe. Como las obligaciones de
género, ya que como este no perece, no se habla de culpa y dolo del
deudor. Si Pedro Perez tiene que pagarme 10 millones de pesos, si él
trata de decir que no me ha pagado por culpa o por dolo pues vale guevo
porque cuando es de género, la naturaleza de la prestación hace que no
haya que preguntarse por qué no cumplió, de si hay dolo o culpa. Si
incumple debe responder por el incumplimiento porque el simple
incumplimiento traduce responsabilidad por la naturaleza de la
prestación. O también es porque la ley establece que hay obligaciones
generalmente nacidas de contrato a las cuales por la naturaleza jurídica
que regula les impone un régimen de responsabilidad cercano a la
objetiva. Como en la compraventa donde hay la obligación del vendedor
de responder por los vicios ocultos. Cuando hay presencia de un vicio
oculto/redhibitorio el vendedor responde según lo que la ley señala
independientemente de que el vicio fuera conocido por él o no,
independientemente de que sea dolo o culpa. En ese caso hay que
responder porque hay norma especial de ese contrato de compraventa.
● Contrato de transporte: Normas especiales de responsabilidad.
Consagran que si el transportador incumple y no entrega la
mercancía que era para la otra persona, el transportador va a
responder así no haya culpa o dolo.
● De manera general, cuando se habla de incumplimiento de
obligaciones y se habla de la responsabilidad subjetiva y objetiva
es pensando en esto. Cuando el legislador exige, para
comprometer responsabilidad culpa o dolo, es responsabilidad
subjetiva y cuando prescinde de estos es para comprometer
responsabilidad objetiva.
■ Causales de exoneración de responsabilidad: No hay un artículo del CC
ni ninguna otra disposición que diga cuáles son. Es un tema que hay que
llenar la expresión estudiando diferentes herramientas jurídicas. En la
nomenclatura hay formas distintas sobre cómo se refieren. Estas
causales niegan la atribución de responsabilidad. Por eso no se configura
ningún factor de responsabilidad y no se compromete la responsabilidad
del deudor. Vamos a mencionar 3:
● Caso fortuito o fuerza mayor: Supone partir de la base de la
mención expresa de lo que era el original art. 64 del CC que fue
sustituido por la Ley 95 de 1890 art. 1: Ilustra casos de caso
fortuito o fuerza mayor. Habla de que se habla de fuerza mayor o
caso fortuito asimilándolas, pero doctrinariamente han hecho
diferencias. El legislador lo trata como sinónimos para efectos
jurídicos en cuanto a la exoneración de responsabilidad. Por eso
nosotros utilizaremos ambas expresiones como sinónimos y es un
mismo supuesto de exoneración de responsabilidad. Dice que
supone la concurrencia de dos características básicas para decir
que hay caso fortuito o fuerza mayor → Debe ser IMPREVISIBLE
e IRRESISTIBLE. Tienen que concurrir ambas. (Imprevisible no se
puede prever e irresistible no se puede resistir). Para medir lo
imprevisible e irresistible puso casos. Pero hay que tener en
cuenta que son ejemplos de 1890 entonces algunos pueden
seguir vigentes pero igual dan pistas sobre la severidad de la
entidad del suceso porque se está pretendiendo liberar al deudor
de la responsabilidad por un suceso que se produce. Es ilustrativa
no taxativa de eventos que puedan constituir caso fortuito o
fuerza mayor. Algunas siguen aplicando, como el terremoto pero
como ahora hay más tecnología de dónde pueden ocurrir que sea
imprevisible es discutible. Por eso hay que en cada caso particular
ver el hecho que se alega y la circunstancia del hecho que se
alega para que el juez pueda decidir si hay caso fortuito o fuerza
mayor o no.
○ Art. 1604 CC inc 2: El deudor quien pretende exonerarse
de responsabilidad le corresponde PROBAR el hecho y la
magnitud o caracterización de este. El deudor lo planteará
y el juez decidirá si se cumplen los supuestos o no para
que haya fuerza mayor o caso fortuito. Lo que es claro es
que cuando hay caso fortuito o fuerza mayor estamos ante
una causal de exoneración de responsabilidad porque dice
que el “deudor no es responsable del caso fortuito”, es
decir, no hay dolo ni culpa del deudor en estos casos.
■ PERO dice “a menos que se haya constituido en
mora” el deudor o que “el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa”. (Por eso por regla
general no hay responsabilidad del deudor pero
hay excepciones). Al efecto exonerativo hay que
ponerle como excepciones aquellas situaciones en
las cuales, aún calificando el hecho como caso
fortuito o fuerza mayor, se haya producido por
culpa del deudor. Si hay culpa del deudor
Bonivento piensa que no se podría calificar como
imprevisible e irresistible, pero suponiendo que
ocurre que se califica como estos, pero ocurre por
CULPA del deudor pues entonces pierde el
carácter exonerativo de responsabilidad. Al igual
que con la mora. Si el deudor entra en mora, entre
otras cosas asume todos los riesgos por la pérdida
de la cosa debida, entonces si hay caso fortuito o
fuerza mayor estando el deudor en mora el efecto
exonerativo no se produce.
● Excepción de la excepción: Si la cosa de
todas maneras hubiere perecido por el
mismo evento independientemente de la
condición de incumplimiento del deudor
entonces este no responde.
■ Art. 1604 inc. 4: Cuando las partes hayan pactado
que se respondería aún por caso fortuito o fuerza
mayor. En ese caso de acuerdo con la ADLVP, por
más de que ocurra y se establezca como fuerza
mayor y caso fortuito NO va a haber causal de
exoneración porque las partes pactaron que
respondía hasta por eso.
● Mora del acreedor: Tiene un perfil y un alcance totalmente
distinto. Jurídicamente hablando se predica mucho más el
retardo/mora del deudor pero también puede haber mora en el
acreedor. A diferencia de lo que ocurre con la mora del deudor
que tiene una regulación sistemática, con la mora del acreedor no
hay una norma equivalente pero obviamente se puede y se debe
hablar de la mora del acreedor.
○ Art. 1605 CC: La obligación de dar conlleva la obligación
de entregar y si es de cuerpo cierto también está
obligación de conservar la cosa hasta la entrega, y dice so
pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha
constituido en mora de recibir. Lo que dice es que puede
haber mora del acreedor en el sentido de que se retrase
en recibir la especie o cuerpo cierto que le deben. En
cuanto al derecho del acreedor donde este puede pedir
cumplimiento más indemnización de perjuicios, si el
acreedor se constituye en mora, derecho a la
indemnización de perjuicios no va a tener. Entonces la
mora del acreedor es una causal de exoneración de
responsabilidad, solo que en este caso exonera solo uno
de los componentes de la responsabilidad del deudor →
El acreedor sigue teniendo derecho a pedir el
cumplimiento pero NO puede pedir indemnización de
perjuicios por cuenta de su mora. Pierde el derecho de que
lo indemnizaran por los perjuicios causados no lo va a
tener por cuenta de la conducta antijurídica que
representa que él esté en mora. Hay reconocimiento
expreso de la mora del acreedor como causal de
exoneración de responsabilidad con el alcance limitado
frente al componente indemnizatorio derivado del
incumplimiento del acreedor.
○ Art. 1739 CC: Pérdida durante la mora del acreedor.
Plantea un escenario específico, el retardo del acreedor en
cuanto a recibir la cosa, y esta se destruye, después de
que haya sido ofrecida, entonces el deudor solo responde
por la culpa grave o el dolo. También es una consecuencia
exonerativa de responsabilidad. Por cuenta de la mora del
acreedor, el régimen de responsabilidad varía y solo hace
que el deudor responda por la culpa grave o dolo cuando
haya el escenario de la pérdida de la cosa en poder del
deudor, después de que ha sido ofrecida al acreedor y
durante el retardo de este en recibirla (mora del acreedor)
entonces el deudor solo a a ser responsable por culpa
grave y dolo. Es decir, en cuanto a la culpa leve y levísima
hay una causal de exoneración.
■ Debe haber una oferta de pago debida por parte
del deudor para que se hable de mora del
acreedor. El deudor que pretende decir que el
acreedor estaba en mora, tiene que mostrar que él
estaba dispuesto para cumplir lo que tocaba,
cuando tocaba y donde tocaba y que el acreedor
no recibió la prestación debida. El deudor tiene que
acreditar que está dispuesto a cumplir con su
obligación y que esa oferta de pago del deudor es
la conducta del deudor que con su retardo no
propicia su incumplimiento y que por la mora del
acreedor no tiene las consecuencias jurídicas que
tendría.
■ Si el acreedor está en mora, cambia el régimen de
la responsabilidad del deudor pero la obligación
sigue existiendo. Entonces si el deudor quiere
cumplir y el acreedor no recibe entonces eso lo
veremos en el capítulo de la extinción de las
obligaciones porque al hablar del pago veremos
las modalidades del pago y una de ellas es el pago
por consignación en la que un deudor que quiere
cumplir se enfrenta en el escenario donde el
acreedor no le recibe y por eso puede adelantar un
trámite de pago por consignación para que a través
de un juez se entienda como pagada la obligación.
● Teoría de la imprevisión: Art. 868 CCo: Revisión por circunstancias
imprevistas. Toca usar este código porque el CC no tiene
disposiciones que consagran la imprevisión entonces no hay
precepto legal que la consagre. Pero la jurisprudencia civil
reconoce la teoría de la imprevisión como principio general de
derecho. Por eso esta teoría aplica en materia civil y mercantil,
solo que en materia civil aplica como desarrollo jurisprudencial de
un principio general de derecho. Al final la imprevisión, en
general, con los mismos requisitos y los mismos efectos funciona
igual en ambas materias. Inciso 1: Cuando circunstancias
extraordinarias (primer calificativo), imprevistas o imprevisibles
(segundo calificativo), posteriores a la celebración de un contrato
(entonces la imprevisión no aplica para todas las obligaciones y
son sobrevinientes o sea que no se daban o no ocurrían de forma
anterior al contrato), entonces la norma dice que cuando se
presentan esas circunstancias, en un contrato de ejecución
sucesiva, periódica o diferida (es decir no aplica para obligaciones
de todos los contratos como los de ejecución instantánea, solo de
algunos como los de arriba) cuando en esos contratos se
presenten esas circunstancias excepcionales que alteren o
agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de
las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa,
podrá esta pedir su revisión. Si por cuenta de las circunstancias
extraordinarias, imprevisibles y sobrevinientes, en una obligación
o en un contrato de ejecución sucesiva se produce el efecto
económico de que la prestación de futuro cumplimiento a cargo
de las partes resulte excesivamente onerosa (calificativo
exigente) entonces aplicará la teoría de la imprevisión. A
diferencia de lo que ocurre en el caso fortuito o fuerza mayor que
hace imposible el cumplimiento de la obligación, en la teoría de la
imprevisión el cumplimiento sigue siendo posible solo que es
excesivamente oneroso para el deudor de la obligación cumplir
con ella. Bajo esa consideración, el deudor que acredite esos
elementos del inciso inicial puede ir a donde el juez y pedir la
revisión del contrato y la obligación que está envuelta en esa
situación. Ahí el juez entrará a ver si dice que el contrato y la
obligación sigue pero en tales condiciones, eliminando la excesiva
onerosidad, o el juez decretará la terminación del contrato. Si el
contrato termina las obligaciones desaparecen. Por eso la teoría
de la imprevisión, cuando se cumplen los requisitos mencionados,
produce efectos exonerativos porque permite que el juez revise y
cambie las condiciones de la obligación o de por terminado el
contrato, en cuyo caso desaparecen las obligaciones sin incurrir el
deudor en el incumplimiento.
○ En Contratos vamos a ver bien esto. Por ahora, interesa lo
que vimos arriba.
● Tiene que ver con la terminología jurídica cuando se trata de esta
materia para responder a dos interrogantes o inquietudes. ↓
○ La sola ausencia de culpa debe o no calificarse como
causal de exoneración de responsabilidad. Esto porque las
anteriores causales de arriba de exoneración de
responsabilidad no mencionan la ausencia de culpa como
una causal. Hay situaciones en las cuales un deudor se
coloca en imposibilidad de cumplir con la obligación (como
la del caballo Condorito cuando se muere) y la muerte de
él no es un tema de imprevisión y no había mora del
acreedor y el deudor no puede acreditar propiamente caso
fortuito o fuerza mayor (por la exigencia de que el hecho
sea imprevisible e irresistible) pero sí es posible que el
deudor pueda acreditar ausencia de culpa, es decir, que no
hay dolo y no hay falta de cuidado porque el deudor tomó
medidas diligentes. Entonces la mera ausencia de culpa
podría servir como causal de exoneración de
responsabilidad. Bonivento piensa que la respuesta debe
ser afirmativa, es decir, sí es válido entender que la
ausencia de culpa funciona como causal de exoneración
de responsabilidad en el contexto de las reglas que se han
mencionado. Los casos en los cuales se requiere factor
subjetivo de atribución de responsabilidad, que es la regla
general, y que este supone culpa o dolo, pues si hay
ausencia de culpa, el requisito no se cumple simplemente
porque la ausencia de culpa es una causal de exoneración
de responsabilidad. Cuando, para comprometer la
responsabilidad del deudor, se necesita culpa o dolo y el
deudor acredita que no hay culpa, independientemente de
que no haya caso fortuito o fuerza mayor, la mera ausencia
de culpa puede cumplir como motivo de exoneración de
responsabilidad. Hay casos en los cuales el deudor
responde hasta por la culpa grave o hasta por la culpa
leve, entonces es posible que haya culpa del deudor que
no compromete su responsabilidad y por ende el factor de
atribución no se cumple. Si el deudor debe cumplir solo
hasta de la culpa grave y comete culpa levísima, no
responde porque el requisito no se chulea para ese caso
específico, acá no hay ausencia de culpa pero al final el
resultado es el mismo. Cuando independientemente del
grado de culpa, el deudor demuestra que no hay culpa en
ningún grado, entonces la ausencia de culpa puede
funcionar como causal de exoneración. SALVO que
estuvieramos ubicados en un factor objetivo de
responsabilidad o que estuvieramos ante supuestos de
pacto de responsabilidad hasta por el caso fortuito o la
fuerza mayor (esos son las excepciones). Por eso la
ausencia de culpa se añade a las tres hipótesis de
exoneración que mencionamos.
○ Cuando se habla de causales de exoneración de
responsabilidad suele hablarse de la causa extraña. Es
decir, que el deudor se libera de responsabilidad cuando
hay causa extraña e incluso que funciona como causal de
exoneración en responsabilidad objetiva en los cuales
entonces la ley prescinde de la consideración de dolo o
culpa del deudor para decir que el deudor responde
SALVO causa extraña. Esta tiene que ver con el caso
fortuito o fuerza mayor o con el hecho de la víctima (que el
propio acreedor es el causante del incumplimiento de la
imposibilidad en la que se coloca el deudor), o del hecho
de un tercero. Estos tres escenarios tienen la característica
de que son extraños a la valoración de conducta del
deudor y que nada podía hacer para evitar la imposibilidad
que se produce como consecuencia de cualquiera de estos
escenarios. Lo que pasa es que esta causa extraña no
tiene aprobación unánime porque el concepto de caso
fortuito o fuerza mayor debe tener las dos características
que vimos, y no tiene que ver solo con actos de la
naturaleza sino también con un hecho de un hombre. Por
eso caso fortuito o fuerza mayor, en un concepto amplio,
cualquier hecho imprevisible e irresistible, así provenga
del acreedor o de un tercero podrían ser calificados como
caso fortuito o fuerza mayor entonces en ese caso la única
causa extraña sería caso fortuito o fuerza mayor. Hay
diferentes planteamientos en la doctrina, en los que se
agregan caso fortuito o fuerza mayor, y por separado
hecho de la víctima y hecho de un tercero. Igual el
contenido es semejante porque el hecho de la víctima o el
hecho del tercero cuando son absolutamente ajenos a la
conducta del deudor y este ha actuado con cuidado y se
produce la imposibilidad, si no los involucro como caso
fortuito o fuerza mayor entonces se habla de causa
extraña agregando a la lista de caso fortuito o fuerza
mayor estos dos casos. Bonivento dice que tiene un
contenido uniforme, aún así uno los llame a todos caso
fortuito o fuerza mayor o por separado caso fortuito o
fuerza mayor, hecho de la víctima o hecho de un tercero,
estamos hablando de hipótesis que tienen la virtualidad
para exonerar de responsabilidad al deudor, salvo cuando
haya responsabilidad objetiva extrema (simplemente
incumplimiento es sinónimo de responsabilidad), o en
hipótesis cuando por pacto de las partes ha incluido
responsabilidad por todo hasta por fuerza mayor o caso
fortuito. No hay un listado de causales de exoneración de
responsabilidad en la ley, entonces desde el punto de
vista de la terminología hay que manejarla como uno haga
la lista.
○ Mora del deudor: El concepto jurídico está asociado al retardo atribuible
jurídicamente al deudor. La obligación del deudor ya es susceptible de cumplirse
y no lo hace, el retardo, en el contexto de atribución de responsabilidad
subjetiva u objetiva, la mora es un requisito muy importante para comprometer
la responsabilidad de este. Hay que tener en cuenta el alcance de la mora del
deudor con el art. 1615 CC. Este dice que se debe la indemnización de
perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora. Entonces la mora
del deudor es un requisito para comprometer su responsabilidad únicamente
respecto del componente indemnización de perjuicios. Es decir, en cuanto al
derecho del acreedor, la mora del deudor afecta el derecho de indemnización de
perjuicios pero NO es un requisito para exigir el cumplimiento. Por eso si quiere
exigir solo cumplimiento, y la obligación ya es exigible, podría prescindir del
concepto de mora del deudor. Pero si va a pedir cumplimiento más
indemnización, entonces sí debe tener la mora del deudor. La mera exigibilidad
de la obligación y la mora están tan relacionados y estrechamente vinculados
que al final ambos terminan cogidos de la mano entonces en la práctica la
separación no es tan relevante pero desde el punto de vista conceptual hay que
tener en cuenta que el requisito de mora del deudor es necesario para la
indemnización de perjuicios, pero que para el cumplimiento no es un requisito
indispensable. Igual cuando un acreedor hace valer su derecho en la práctica,
aún para el mero cumplimiento va a involucrar la mora del deudor. La mora del
deudor sí tiene regulación sistemática.
■ Art. 1608 CC: Mora del deudor. En general cuando se habla de mora de
obligaciones la directriz está en este artículo. Establece que el deudor
está en mora en los supuestos de los tres numerales. El tercero dice “en
los demás casos” entonces en todos los casos distintos a los de los
primeros dos numerales, el deudor está en mora cuando el deudor ha
sido judicialmente reconvenido por el acreedor. Por eso la mora del
deudor, si se habla de regla general, se dice que el deudor está en mora
cuando hay reconvención judicial. De acuerdo con la regla general, si no
hay reconvención judicial no hay mora del deudor. Lo que pasa es que
desde del punto de vista procesal, en cuanto a los efectos sustanciales
de la figura, el art. 94 CGG inc. 2 tiene un impacto en lo que estamos
diciendo. La consideración procesal es que para que el acreedor haga
valer su derecho es a través del proceso ejecutivo o declarativo. Cuando
el acreedor ejerce cualquiera de estas acciones, el juez primero mira si la
demanda cumple los requisitos de forma, si los cumple, dicta el auto
admisorio de la demanda (proceso declarativo) o dicta el auto de
mandamiento de pago (proceso ejecutivo). Después de esto, al
demandado hay que notificarle cualquiera de las providencias para que
ejerza su derecho a la defensa. Lo que dice este artículo es que la
notificación de alguna de las dos produce el efecto de requerimiento
judicial para constituir en mora al deudor. Es decir el supuesto del tercer
numeral del art. 1608 se da por el hecho de la notificación al demandado
del auto admisorio de la demanda o el de mandamiento de pago. Por
eso, el acreedor que va a hacer valer su derecho, para efectos de la
reconvención judicial NO tiene que hacer dos vueltas (la primera para
que lo reconvenga y lo coloque en mora y la segunda para que ahora sí
demande el cumplimiento y la indemnización de perjuicios) sino que una
vez el juez profiere alguno de los autos y se notifica al deudor
demandado AHÍ se produce el efecto de reconvención judicial y el
deudor está en mora de cumplir con la obligación para todos los efectos
de la mora (incluyendo los intereses moratorios en obligaciones de
dinero). Hay que entender esta norma integrada al tercer numeral del art.
1608 del CC.
● 1608 #1: El deudor está en mora cuando no ha cumplido la
obligación dentro del término estipulado/plazo convencional
suspensivo. El vencimiento del plazo produce la exigibilidad de la
obligación y además si el deudor no cumple automáticamente
entra en mora. No se requiere la reconvención judicial.
○ Tiene la excepción de que la ley exija que se requiera al
deudor. Es decir, hay casos en los que el vencimiento del
plazo no significa la mora sin que se haya hecho la
reconvención judicial. (Excepción de la excepción). Por
ejemplo el contrato de arrendamiento, a la hora de
restituir la cosa a la terminación del contrato de
arrendamiento, la ley dice que para que el arrendatario
esté en mora de la obligación de restituir, aunque la
obligación fuera a plazo, no estará en mora si no hay
reconvención judicial.
● 1608 #2: El deudor está en mora cuando la cosa no ha podido ser
dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha
dejado pasar sin darla o ejecutarla.
○ Ex. Si yo contrato a Pedro Perez que es un famoso
cantante para que haga una presentación en la clausura
de la Copa América del 2021. Es una obligación que tiene
Pedro Perez (que no tiene propiamente un término/plazo
estipulado) pero que está claro que si la obligación es
cantar en ese evento y pasa el evento y Pedro Perez no
aparece a cantar, va a estar jurídicamente en mora sin
reconvención judicial. Es un plazo implícito, la naturaleza
de la prestación se entendía que tenía que cumplirse
dentro de cierto tiempo y si no lo hace va a entrar en mora
sin tener que reconvenirlo judicialmente.
● El deudor está en mora, por regla general, desde el momento de
la reconvención judicial y en caso de no necesitar reconvención
judicial está en caso de las dos excepciones de arriba. Una vez en
mora tiene todas las consecuencias jurídicas, entre ellas que le
traslada todos los riesgos de la pérdida de la cosa debida,
adicionada a la consecuencia jurídica de que el acreedor le pida
cumplimiento e indemnización de perjuicios.
● Hay que tener en cuenta que la mora del deudor está relacionada
con la exigibilidad de la obligación. PERO no se puede confundir
exigibilidad con mora. Si una obligación no es exigible no puede
decir que el deudor esté retardado. La mora supone exigibilidad
pero NO se confunde con exigibilidad. Esto porque si la
obligación está sujeta a plazo suspensivo, produce el efecto de
exigibilidad Y mora si el deudor no cumple. Pero si estoy
hablando de una obligación pura y simple desde el primer día ya
es exigible la obligación, pero ese deudor NO está en mora
mientras el acreedor no lo reconvenga judicialmente. Por eso la
exigibilidad y la mora NO coinciden en el tiempo, aún así la mora
suponga la exigibilidad de la obligación.
○ Existencia de daño o perjuicio en cabeza del acreedor: El efecto general del
inumplimiento del deudor tiene que ver con que el acreedor pueda exigir
cumplimiento y además pueda exigir la indemnización del daño o perjuicio
causado por el incumplimiento, para que pueda haber responsabilidad del
deudor por daños o perjuicios, se necesita que jurídicamente se pueda hablar del
daño o perjuicio, que efectivamente hayan. El daño o perjuicios también tiene
que ver con el componente indemnización de perjuicios, si el acreedor solo va a
exigir cumplimiento, no necesita hablar de daño o perjuicio. Pero si el acreedor
va a hacer valer sus dos derechos, para que el deudor responda por daños o
perjuicios se necesita que jurídicamente se pueda hablar de daños o perjuicios,
es un requisito.
■ Noción: Vamos a hablar de daños y perjuicios como sinónimos. Suele
identificarse con la idea de menoscabo, detrimento o afectación del
derecho del que una persona es titular. Cuando una persona es titular de
un derecho y respecto de este se produce un menoscabo o un detrimento
estaremos hablando de daño o perjuicio.
● Ex. Si yo soy propietaria del cuadro Sierra Nevada y está
estimando en 20 millones de pesos y contrato con Pedro Perez
que él me lo transporte a Santa Marta (contrato de transporte) y
él incumple en su obligación de transportador porque el cuadro
no llega a la ciudad del destino. Es un menoscabo/afectación en
mi patrimonio porque ya no tengo cuadro que costaba 20
millones de pesos. Hay afectación de carácter económico y hay
afectación de un derecho del cual soy titular.
● También puede estar referido a derechos de no contenido
económico que también pueden ser sujetos a menoscabo o
detrimento. Cada persona tiene derecho de vida emocional sana,
y ocurre que por mala práctica médica, (contrato de servicio con
un médico o con una institución) y como consecuencia de esta
mala práctica a la que se puede atribuir responsabilidad y que
afecta al paciente de tal manera que deja de estar habilitado de
realizar funciones de la vida normal, ahí vamos a hablar de un
detrimento de un derecho que en sí mismo no tiene componente
de carácter económico o patrimonial pero que finalmente es una
afectación de un derecho del que una persona es titular.
■ Clases/clasificaciones del daño o perjuicio: Desde el punto de vista
jurídico, a partir de la idea central de que el daño o perjuicio es el
detrimento o la afectación de un derecho del que la persona es titular,
existen distintas clases de daño o perjuicio que van a ser importantes
para estimar el derecho del acreedor a la indemnización de perjuicios
correspondientes. Son clasificaciones distintas entre sí y NO excluyentes
entre sí. De un daño podré clasificarlo en cada uno de esos criterios para
saber dónde lo ubico y qué consecuencias jurídicas tienen que yo lo
ubique en una u otra categoría.
● Perjuicios patrimoniales vs extrapatrimoniales: Distingue clases
de daños o perjuicios según la naturaleza misma del daño o
perjuicio, que está directamente asociada a la naturaleza del
derecho menoscabado o afectado con la respectiva situación.
Cuando la lesión se produce en un derecho patrimonial, el
perjuicio será igualmente patrimonial. Cuando la afectación se
produce en un derecho extrapatrimonial, el daño será de
igualmente extrapatrimonial. Esto no quiere decir que una misma
situación jurídica pueda producir efectos en la órbita patrimonial y
extrapatrimonial.
○ Ex. En el ejemplo del transportador Pedro Perez se estaría
hablando de una afectación de un derecho patrimonial que
produce un daño/perjuicio de carácter patrimonial.
○ Ex. En el ejemplo del paciente que por una mala práctica
médica queda en una situación emocional deteriorada que
le produce afectación en su vida normal, sería una
afectación de un derecho de carácter extrapatrimonial que
produce un daño/perjuicio de esa misma naturaleza.
○ Ex. Daños/perjuicios morales. Se producen en la esfera de
la hipótesis de la mala práctica médica en la que muere
una persona y produce como consecuencia el dolor de la
madre, por ejemplo, a quien se le muere el hijo. O digamos
que en el transporte que se realizaba hay un accidente y
se muere el hijo. El dolor de la madre supone la lesión de
un derecho extrapatrimonial, susceptible de indemnizarse
como un daño de esa misma naturaleza.
○ Dentro de estos perjuicios, que también se llaman
perjuicios materiales, sus dos componentes básicos son el
daño emergente y lucro cesante. Art. 1614 CC:
Conceptualmente hablando, este artículo habla del daño
emergente y lucro cesante y habla de la pérdida y la
ganancia en un contenido patrimonial. En materia de los
perjuicios patrimoniales, los dos componentes básicos son
estos. En el daño emergente hay pérdida efectiva en el
patrimonio del acreedor y hay disminución en el
patrimonial del deudor. En el lucro cesante hay
ganancia/provecho que se deja de recibir. Daño emergente
resta en el patrimonio del deudor por cuenta de su
incumplimiento y el lucro cesante es lo que se deja de
ganar el acreedor por cuenta del incumplimiento del
deudor.
■ Ex. Yo soy dueña de un taxi que llevo al taller de
Pedro Perez para que me haga mantenimiento.
Estando el carro allá, cuando le iban a hacer la
revisión, y por negligencia en la operación el carro
se cae del aparato que estaba a dos metros y se
daña. Esta situación desemboca en que yo le digo
a Pedro Perez que me llevo el carro y mando a
repararlo en otro taller. Cuesta 5 millones de pesos
y se demoran 3 semanas en entregarmelo. Los
perjuicios que sufre el acreedor el daño emergente
se ve representados por los 5 millones que me
costó y además, como el taxi produce la ganancia y
los ingresos, en los 3 meses que estuvo en el taller
arreglándose no hubo ingresos y eso es el lucro
cesante. Yo en este caso tengo derecho de daño
emergente y lucro cesante.
■ Es distinto en los casos de daño extrapatrimonial
como el incumplimiento en el contrato de
transporte o la mala práctica médica. En estos
casos, la reclamación del derecho es de carácter no
patrimonial. En el perjuicio no patrimonial va a
haber unas consideraciones especiales en cuanto a
la estimación del monto del daño/perjuicio, de la
cuantía del daño/perjuicio. Es difícil establecer el
dinero que va a costar. En el del taxi es fácil pero
ponerle precio al dolor de la madre del niño no es
un problema de pesos. Este perjuicio suele
llamarse el perjuicio moral pero jurídicamente
hablando no está bien. Si por una mala práctica
médica un señor ya no puede montar moto que era
su hobby entonces a este perjuicio se llama
fisiológico y le han cambiado el nombre varias
veces. A partir del 2014 el Consejo de Estado dijo
que el daño es el daño a la salud. Cuando tiene
que ver con la afectación a la vida del disfrute
común y corriente y las actividades normales,
supone una categoría de perjuicios que es
extrapatrimonial. Una misma situación puede
originar perjuicios patrimoniales o
extrapatrimoniales porque en el caso del paciente
que sufre por la mala práctica médica resulta que
ya no puede disfrutar las actividades normales de
la vida y además no puede ejercer la profesión que
estaba desarrollando, por lo tanto no recibe los
ingresos que antes recibía entonces la misma
situación produce perjuicios patrimoniales y
extrapatrimoniales. Jurídicamente lo que vamos a
encontrar en cuanto a la estimación es que son
indemnizables los unos y los otros (con ciertas
reglas de uno u otro que veremos).
○ También existe la posibilidad (que Bonivento no está de
acuerdo pero existe la postura) de la pérdida de la
oportunidad como perjuicio indemnizable. Si Pedro Perez
tiene la obligación de darme el caballo Condorito y quedó
en entregarmelo el 31 de enero del 2021 y este es un
caballo de carreras que lo compré para meterlo a un
evento que dan premios importantes para los que queden
en los primeros tres puestos y como consecuencia del
incumplimiento de Pedro Perez el caballo no pudo correr
en las carreras en las que lo había inscrito y quiero
reclamar el perjuicio derivado de la consideración, es
posible que yo lo ubique en este de pérdida de la
oportunidad. Yo no estoy seguro de que fuera a ganar pero
era posible de que lo ganara entonces mi perjuicio es la
pérdida de oportunidad. Hoy en día eso se entiende como
un perjuicio indemnizable, y suele decirse que es una
categoría especial de daño, como si no cupiera en el
perjuicio patrimonial o extrapatrimonial. Al final Bonivento
piensa que no es una categoría distinta porque si evalúan
la pérdida de la oportunidad en 200 pesos entonces es
patrimonial, o si fue una afectación anímica porque me
dolió que no pudiera correr en esa carrera que se había
inventado mi tatarabuelo hace 50 años entonces esa
pérdida de la oportunidad va a ser un perjuicio
extrapatrimonial.
● Perjuicio presente vs futuro: Apunta a la época de ocurrencia del
hecho/evento generador del daño o perjuicio, y a valoración de los
efectos que este produce. Si como consecuencia de una mala
práctica médica se reclama como valor del perjuicio el valor de la
cirugía que tuvieron que hacerle 5 días después para tratar de
frenar los efectos de la intervención anterior y tuvo un costo de 5
millones de pesos estoy hablando de un perjuicio presente desde
el punto de vista de la ocurrencia. Pero si además sale el
pronóstico hoy de que para mantener o mejorar la afectación
producida por la mala práctica médica se van a necesitar dos o
tres intervenciones en los próximos 10 años entonces ahí
estamos hablando de un perjuicio futuro desde el punto de vista
de su ocurrencia pero perjuicio desde el punto de vista que ya
está evaluada la situación que a la luz de los otros perjuicios que
vamos a ver van a producir un efecto desde el punto de vista del
carácter indemnizable. Desde el punto de vista del momento del
perjuicio se pueden distinguir entre uno y otro pero lo importante
es que unos y otros son indemnizables de acuerdo con las reglas
que vamos a ver. Es decir, los perjuicios futuros SÍ son
indemnizables, solo que es más complejo la estimación. Los dos
son indemnizables y ya.
● Perjuicios previsibles vs imprevisibles: Tiene que ver con la
posibilidad o no de predecir la ocurrencia del perjuicio. Art. 1616
CC: Perjuicios que debe sufragar el deudor incumplido. Previsible
quiere decir que puede esperarse la ocurrencia del perjuicio e
imprevisible quiere decir que razonablemente no era esperable
que ocurriera el perjuicio. Conceptualmente hablando, si yo soy la
dueña del taxi que se dañó en el taller de Pedro Perez y reclamo
como perjuicio el daño emergente (la reparación de lo que se
daño) y el lucro cesante (lo que no gané en esos 3 meses)
entonces se podría entender que es un daño/perjuicio previsible.
Pero si el daño es el mismo y se produce la misma afectación y le
reclamo a Pedro Perez la suma de 500 millones porque Reinaldo
Rueda soñó que si encontraba un taxi de placas AAA000 ganaba
la Copa América y me ofreció que me lo compraba por 500
millones. Como consecuencia de que se cayera el carro de la
máquina y se destruyera de tal manera que Reinaldo Rueda dijera
que se había dañado el negocio entonces la utilidad que me dejé
de ganar por la operación que no salió y pido perjuicios entonces
ese sería un perjuicio imprevisible. Conceptualmente hablando se
pueden distinguir estos dos perjuicios y la consecuencia jurídica
es la que vimos anteriormente dependiendo de qué se le puede
imputar a Pedro Perez. Si hay culpa solo se responde por los
perjuicios previsibles. Solo si hay dolo responde por
imprevisibles y previsibles. Desde el punto de vista de la
posibilidad de predecir la ocurrencia o no del perjuicio entonces sí
es válido distinguir el daño/perjuicio previsible del imprevisible.
● Perjuicio cierto vs hipotético (eventual): Según las
consideraciones que se hagan sobre su real ocurrencia.
Indemnizables van a ser únicamente los perjuicios ciertos, no son
indemnizables los perjuicios hipotéticos/eventuales. Es decir, a la
hora de definir el contenido del derecho a la indemnización a la
que tiene derecho el acreedor por el incumplimiento del deudor, y
reclama, tiene que tener claro que solo le van a indemnizar los
perjuicios ciertos. Trazar la raya entre lo uno y lo otro a veces es
fácil y a veces no. Hay diferentes grados de complejidad.
○ Ex. Si la mala práctica médica produjo la afectación en el
paciente, este puede tener perfiles distintos pero lo cierto
es que el paciente reclama como perjuicios los beneficios
económicos que no pudo obtener por el desempeño de la
profesión de abogado exitoso durante 10 años que estima
en la suma de X millones de pesos. Este acreedor tiene la
afectación de que por la mala práctica médica quedó en
una situación neurológica que le impide ejercer la
profesión de abogado. Si este perjuicio lo reclama un
paciente que al momento del suceso tenía 40 años de
edad, y que llevaba 15 años de ejercicio profesional
ascendente y que iba en su mejor momento de su vida
profesional entonces este perjuicio sería cierto.
Independientemente de que tenga elementos presentes o
futuros y el monto de la indemnización. Hay certeza
relativa de que el perjuicio es cierto.
■ Pero si el paciente que reclama este perjuicio es un
menor de edad a través de sus padres y lo
reclaman bajo la idea de que iba a estudiar
derecho y le iba a ir bien en la universidad y que
como nada de esto se pudo, no pudo ejercer la
profesión de abogado. Entonces desde este punto
de vista estarían reclamando un perjuicio
hipotético, independientemente de que ese fuera el
propósito de los papás. Desde el punto de vista de
la realidad de la ocurrencia del perjuicio que se
reclama este perjuicio sería hipotético.
■ Si el paciente es un estudiante de derecho que
estaba en décimo semestre y que le había ido muy
bien pues entonces el supuesto es distinto.
■ En la medida en la que se pone perfiles distintos al
paciente, la posibilidad de calificarlo como cierto o
como eventual puede admitir líneas medias para
pensar dónde se traza la raya para saber cuándo es
hipotético o cuando es cierto.
● Perjuicio directo vs indirecto: Tiene que ver con el tipo de nexo
causal existente entre el incumplimiento del deudor y el perjuicio
que reclama el acreedor. Se habla de tipo de nexo causal porque
el acreedor tiene derecho a que le indemnicen el perjuicio que le
ha causado el deudor con su incumplimiento. La causa del
perjuicio está en el incumplimiento del deudor, pero la cadena
entre el incumplimiento y el perjuicio puede ser de distintas
características que hacen que se distinga el perjuicio cierto o
directo, que supone que hay un nexo causal inmediato entre el
incumplimiento que se produce y el perjuicio que se reclama, y el
perjuicio indirecto, en cual puede que haya nexo mediato (no
inmediato). En el perjuicio directo hay un solo eslabón en la
cadena entre el incumplimiento y el perjuicio mientras que en el
indirecto hay dos o más eslabones.
○ Ex. Si por cuenta del daño de Pedro Perez a mi taxi el
perjuicio que yo le reclamo es que me pague el valor que
me tocó asumir para reparar el carro y las utilidades de las
3 semanas en las que el carro estuvo parado, no hay
ninguna duda de que hay un nexo directo entre el
incumplimiento de Pedro Perez y lo que yo le reclamo.
■ Pero si yo le reclamo un perjuicio distinto como 2
mil millones de pesos que yo iba a recibir como
consecuencia de una cosa que yo tengo estudiada
y que tengo posibilidad de demostrársela, y es que
con las utilidades que me iba a dar en esos 3
meses yo me iba a comprar una tienda en el barrio
que tiene un potencial interesante que con las
utilidades iba a comprar e iba a montar un negocio
y con esa plata después me iba a comprar una
franquicia de las hamburguesas del Corral y
después iba a comprar acciones en una sociedad
que me iban a producir la utilidad de los 2 mil
millones de pesos que estoy reclamando. Este
perjuicio puede ser cierto porque tenía todos los
estudios de qué iba a ganar y que ya no puedo
hacer la compra porque como no tuve los ahorros
iniciales no pude comprar la primera tienda y
después la segunda y la franquicia y las acciones.
Independientemente del carácter de si llegara a ser
cierto, lo que es cierto es que si voy a calificar ese
perjuicio como directo o indirecto, en el primer caso
será directo y en este caso será indirecto.
■ Esta distinción también es importante porque
jurídicamente solo son indemnizables los daños
directos, no son indemnizables los perjuicios
indirectos.
● Las categorías de daños que hemos estudiado nos van a dar
pistas para ver cómo va a funcionar a la hora de estimar el daño o
perjuicio, de ponerle cuantía al derecho a la indemnización que
tiene el acreedor en caso de incumplimiento del deudor. Esta va a
tener un tratamiento distinto según que la estimación se de por
vía legal, por vía convencional o por vía judicial. Cláusula penal
■ Estimación del daño o perjuicio: Para efectos de estimar el derecho del
acreedor a la indemnización de perjuicios correspondiente. Hablar de la
estimación es hablar del contenido mismo de la indemnización, de la
cuantía.
● Legal: Fijada en la ley. Es excepcional en el ordenamiento jurídico
porque no hay un catálogo de perjuicios de los montos
correspondientes porque hay demasiadas situaciones. Hay
situaciones que no pueden tener estimación previa por la ley,
como la del taxi que veíamos. El incumplimiento de obligaciones
de dinero, que cuando el deudor incurre en mora se va a traducir
en los intereses moratorios correspondientes. En materia civil se
presumen estos intereses, y si no se ha pactado la ley ya
establece cuáles son (bancario corriente en mercantil y el
corriente en civil). La ley fija el monto porque señala cuál es la
tasa de interés, que aplicada sobre el valor del capital, determina
cuál es la cuantía de los perjuicios causados por el
incumplimiento. Además de este caso hay pocos → El contrato de
transporte por ejemplo.
● Convencional: Pactada por las partes a través de la cláusula
penal. Se convienen por anticipado el monto de los perjuicios
para el evento que haya incumplimiento de una obligación. Es
también excepcional porque sólo va a aplicar cuando las partes
pacten cláusula penal, si no la pactan paila. Aunque sea
excepcional, la cláusula penal es más frecuente en el tráfico de
los negocios. Las partes incluyen una cláusula penal cuando
celebran un contrato normalmente. El CC regula esta figura con el
Art. 1592 CC: La cláusula penal es aquella en que una persona,
para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una
pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o
retardar la obligación principal. Este art., hasta el 1601 aplica
para materia mercantil también. Lo primero es que dice “persona”,
no habla del deudor, lo frecuente es que la cláusula penal se
conviene a cargo del deudor y a favor del acreedor, pero es
posible que se convenga con el acreedor con un tercero, una
persona distinta del deudor que se obliga a pagar si el deudor
incumple, entonces cumple una función de garantía (que es
diferente a la figura de la fianza) acá estamos hablando que un
tercero se obliga a pagar la PENA (no la obligación que es en la
fianza). También señala que una persona, para asegurar su
cumplimiento se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer
algo, es decir, que las distintas prestaciones como objeto de la
obligación solo excluyen las prestaciones de no hacer. Dar o
hacer algo, dar no significa únicamente que de una suma de
dinero, aunque esto también sea lo usual en el tráfico de los
negocios. También es hacer algo. El campo de posibilidades de la
pena admite un espectro mayor del que habitualmente se
observa en el tráfico de los negocios. Cuando dice que se estipula
una pena, en la cláusula penal suele hablarse de una función de
apremio, o una multa, y sobretodo de la función indemnizatoria
que es lo que nos interesa. Esta tiene como contenido
fundamental la regla del art. 1599 del CC: La utilidad de la
cláusula penal en el sentido de la indemnización, es que
incumplido el deudor y mostrado esto, el acreedor tiene derecho a
la cláusula penal pactada, es decir la cuantía de la pena es la
cuantía de la obligación. Entonces en este art se presume que
existe el perjuicio y se sabe cuál es el monto del perjuicio. Es una
presunción de derecho.
○ Ex. Si Pedro Perez es deudor mío y me tiene que entregar
a Condorito y pactamos que va a haber una cláusula penal
de 5 millones de pesos, incumplida la obligación y
comprometida la responsabilidad del deudor, yo voy a
exigir 5 millones de pesos, sin importar que los perjuicios
reales hayan sido menos, o que el incumplimiento me
haya beneficiado a mi. Pactada esta cláusula y producido
el incumplimiento y la mora, desde el punto de vista de la
estimación el problema se lo resuelve esta cláusula.
○ La cláusula tiene una doble característica: Es una
obligación accesoria, porque se anticipan los efectos de
una obligación que es la principal. No hay cláusula penal
si no hay una obligación principal a la que se sujeta. Y la
obligación de pagar la pena es una obligación condicional,
sujeta a una condición suspensiva, la cláusula se causa si
hay incumplimiento (hecho futuro e incierto).
○ La definición de su alcance, que es el otro aspecto
fundamental, supone tener cuidado con el art. 1594 y el
1601 CC.
■ Art 1594 CC: En el ejemplo de Condorito, se
demuestra todo que hay incumplimiento y
responsabilidad y eso, pero entonces Pedro Perez
tiene que entregar el caballo y además tiene que
pagarme los 5 millones? A qué tiene derecho de
pedir el acreedor? El alcance de la cláusula penal
puede ser distinto en el marco teórico y el alcance
jurídico en la vida real. Ahí es donde entra este art.
El acreedor NO puede exigir indemnización de
perjuicios (para hablar de cláusula se necesita
mora) si no hay mora del deudor. Una vez en mora,
el acreedor ya puede hacer valer la indemnización
de perjuicios PERO una vez constituido el deudor
en mora, el acreedor puede pedir a un tiempo el
cumplimiento de la obligación principal y la pena
sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio. Es
decir, la regla general indica que desde el
momento de la mora del deudor, el acreedor
puede hacer valer la cláusula penal pero solo
puede elegir una de las dos, o la indemnización
de perjuicios (hacer valer la pena se satisface
completamente el derecho del acreedor) o la
obligación principal. La pena satisface
completamente el derecho del deudor y al pagar la
pena se libera de responsabilidad el deudor. NO es
posible acumular cláusula penal y obligación
principal. El acreedor escoge con cuál se queda.
Después dice “a menos que” entonces la excepción
a la regla general menciona dos hipótesis. Si Pedro
Perez me debe dar el caballo Condorito y
pactamos cláusula penal de 5 millones de pesos y
punto, entonces yo solo puedo exigir o la pena o la
obligación principal. A menos que se haya pactado
lo contrario. Y que en caso de mora de Pedro,
pactamos cláusula penal y convenimos que eso
no excluye el cumplimiento de la obligación
principal, este pacto es válido. Entonces ahí
tendrá un alcance diferente porque se van a pagar
los perjuicios y el derecho del acreedor todavía
incluirá el cumplimiento de la obligación principal.
Acá es importante tener en cuenta la ADLVP y
tener en cuenta cuál es la regla general y cuál es la
excepción. Si pactamos Pedro y yo el caballo
Condorito y cláusula penal de 5 millones, y el
caballo cuesta 4 millones entonces ahí bien porque
ya tengo 1 millón de perjuicios. Pero si el caballo
Condorito cuesta en realidad 10 millones de pesos,
los 5 millones no satisfacerían la indemnización
pero se jodió porque yo podía pactar lo que
quisiera y solo pacté 5 millones. Ahí entra este art.

■ Art. 1600 CC: Incompatibilidad entre pena e
indemnización de perjuicios. Supuesto en el cual
Pedro es mi deudor en cuanto a que me tiene que
entregar el caballo Condorito y pactamos una
cláusula penal de 5 millones de pesos, y pactamos
que esa pena es únicamente a título de perjuicios,
dejando a salvo mi derecho a exigir el
cumplimiento de la obligación principal. Esto
quiere decir, hasta ahí, que si Pedro Perez incurre
en mora yo tengo derecho a exigirle que me
cumpla con el Caballo y que me pague como pena
5 millones de pesos. El problema en este supuesto
es que los perjuicios que realmente me causa
Pedro son más de 5 millones de pesos y que
puedo probar que en realidad fueron 15 millones
de pesos. Acá, en el escenario de perjuicios si
quiere cobrar los 5 millones ni los tiene que probar,
solo los tiene que exigir, solo tiene que probar la
mora del deudor. Y dice, como regla general, que
NO podrá pedir la pena y la indemnización de
perjuicios, a menos que se haya estipulado
(excepción). Entonces para el acreedor, la mejor
estipulación de la cláusula penal, será que Pedro
Perez y yo convenimos que me va a dar y entregar
el caballo y que en caso de mora del deudor yo
puedo pedir cumplimiento más pena y además
pactamos que si la mora me produce perjuicios por
encima del valor de la pena yo tengo el derecho a
exigirlos. (Es decir, perjuicios por encima de los 5
millones de pesos que habíamos pactado). Si lo
pactamos con ese alcance entonces así queda la
cláusula penal. Estos perjuicios por encima de los 5
millones de pesos tengo que probarlos yo como
acreedor.
■ Es decir, el alcance de la cláusula penal puede ser
tan amplio o tan restrictivo como las partes lo
pacten. Hay que tener esto muy claro. Es un tema
de ADLVP que exige conciencia del deudor o el
tercero que la pacta y la conciencia del acreedor
para que sí se cumpla lo que se pactó.
○ La cláusula penal no es acumulable con la obligación
principal (salvo que se haya pactado así) y no es
acumulable con otros perjuicios que haya sufrido el
acreedor (salvo que se haya pactado así). Siempre es el
acreedor quien tiene el derecho de ver si hace valer su
cláusula penal o si se olvida de esta y va como un
acreedor común y corriente por vía de la estimación
judicial. Sin embargo, esa consideración no es
incompatible con dos supuestos jurídicos diferentes:
■ Rebaja de la cláusula penal: Se pactó la cláusula
penal que está dentro de los límites cuantitativos
que estipula la ley pero hay incumplimiento parcial
de la obligación. Entonces la cláusula penal se
causa en la misma proporción. Art. 1596 CC: La
pena estipulada se rebaja cuando el deudor
cumple una parte de la obligación principal y el
acreedor la acepta. La rebaja del derecho de la
cláusula es válida pero hay unos supuestos
jurídicos en los que no es posible, como cuando la
obligación principal es indivisible y por ende el
cumplimiento parcial es imposible. Si lo indivisible
es la PENA, no es una suma de dinero sino hacer
algo, entonces no podrá haber proporcionalidad en
la pena porque siendo indivisible, aplicará con ese
carácter para el caso del incumplimiento de la
obligación principal (aunque el incumplimiento sea
parcial). Distinto a estas situaciones en las que la
naturaleza misma de la obligación o el pacto de las
partes haga entender que no hay lugar a la rebaja
por incumplimiento parcial, la regla general de la
rebaja está en este art bajo la idea a que el
incumplimiento parcial da derecho a cláusula penal
proporcional a la parte cumplida/incumplida de la
obligación. Este supuesto no está cuestionando el
MONTO de la cláusula penal, solo dice si se aplica
proporcionalmente o no por el incumplimiento
parcial. Es diferente a este supuesto ↓
■ Cláusula penal lesiva: Art. 1601 CC. Cuando la ley
le dice a los particulares si quieren pactar cláusula
penal bien puedan y esta respeta los efectos y el
carácter vinculante de la cláusula penal, hay
ADLVP. Pero esta tiene un límite al momento de
convenir el monto de la cláusula penal (parecido a
lo que pasa con los intereses). Las partes deben
pactar la cláusula penal dentro del límite
cuantitativo que señala la ley. Hay confusión en las
palabras del art. porque hay que entender cuál es
la “primera” y cuál es la “segunda” y “esta” y “él”
que menciona. Ejercicio: Pedro Perez es deudor mío
de la obligación de darme y entregarme el caballo
Condorito que está avaluado en 10 millones de
pesos. Hay dos posibilidades básicas para el
alcance de la cláusula penal, la regla general del
art. 1594 que con la cláusula penal se satisface
todo el derecho del acreedor sin pedir su
cumplimiento, o que Pedro y yo pactamos que hay
cláusula penal y que dejamos a salvo mi derecho
que puedo exigir el cumplimiento de la obligación
principal más cláusula penal. Lo que hay que saber
es cuál es el límite de la cláusula penal que
podemos pactar Pedro Perez y yo distinguiendo de
los dos supuestos de arriba? HACER EL
EJERCICIO CON LOS DOS SUPUESTOS. El inc
primero parte de la base que el pacto principal
está referido a pagar una cantidad determinada
como equivalente a lo que por la otra parte debe
prestarse. Es decir, es susceptible de establecer
una relación de equivalencia entre la prestación
principal y la cuantía de referencia de contenido
económico, del equivalente de esa obligación
principal que es lo que va a permitir hacer las
cuentas del duplo para llegar a la conclusión del
límite de la cláusula penal. Hay situaciones en las
cuales esta regla no aplica, como en el inc segundo
que dice que no se aplica al mutuo (obligaciones
de dinero) ni en las obligaciones de valor
inapreciable o indeterminado. Por eso dice que en
el caso de mutuo se podrá rebajar la pena en lo
que exceda al máximo del interés que es permitido
estipular (límite máximo del interés moratorio en
obligaciones civiles que es el interés corriente más
la mitad). En el segundo caso de las obligaciones
de valor inapreciable o indeterminado, de todas
maneras hay ADLVP con límites, pero se deja que
el juez modere la cláusula penal.
● Ex. En un reality pactan obligaciones de no
hacer, como el concursante pacta en no
decir las realidades del reality. O pactan
que el concursante, si sale del programa, se
obliga a no comunicar el hecho de su salida
antes de que el capítulo en el que él sale
salga al aire. Si para esta obligación de no
comunicar se pacta una cláusula penal,
pues no hay un referente cuantitativo,
puede ser chiquito o enorme el efecto.
Cuando la obligación es de valor
inapreciable o indeterminado el límite NO
se puede establecer con la regla del mutuo,
pero sí hay un límite que es el que
considera el juez. Si en este ejemplo se
pacta una cláusula penal de 100 millones
de pesos, el juez entrará a ver si es una
cláusula lesiva o no es. El legislador piensa
que para evitar abusos tiene que haber
límites a la cláusula penal.
○ Hay que adicionarle a este artículo el 867 CCo que es el
único precepto que se mete con la cláusula penal en el
código mercantil es ponerle un límite a la cláusula penal.
Para lo demás aplica todo lo que vimos en materia civil.
Dice que el juez podrá reducir equitativamente la pena si
la considera excesiva habida cuenta del interés. Aunque
utiliza un lenguaje diferente y unos parámetros diferentes
no hay una diferencia de fondo en realidad, el juez decide
si es lesiva o no la cláusula penal. A diferencia de lo que
se dijo en el art. 1601 de la prestación principal
determinada/determinable del inc primero, en el 867 no se
habló del duplo, sino que dijo que cuando la prestación
principal sea determinada o determinable en una suma
cierta, la pena no podrá ser superior al monto de aquella.
El límite de la cláusula penal NO es menor en materia
mercantil que el límite en materia civil. Por eso Bonivento
piensa que en ningún caso el límite es inferior y que el
límite debe ser el mismo (aunque hay diferentes posturas).
El límite tiene que ser por lo menos el mismo. En materia
mercantil, la cláusula penal lesiva tendrá un límite
cuantitativo por lo menos igual, nunca inferior, al del
previsto en el inc primero del 1601 CC. HACER EL
EJERCICIO DE CONDORITO CON ESTO TAMBIÉN.
● Judicial: Fijada por el juez en el litigio, es la regla general. Los
parámetros básicos que debe tener el juez en cuenta cuando va a
decidir la estimación:
○ Art. 167 CGP: Carga de la prueba. Le corresponde al
acreedor probar la existencia de los perjuicios que
reclama. Independientemente de cómo de difícil o fácil sea
probarlos. Le TOCA al acreedor probarlo. Tiene dos
excepciones importantes:
■ El caso del acreedor de la obligación dineraria
cuando el acreedor exige los intereses moratorios,
no tiene que probar la existencia del perjuicio. Solo
si exige los moratorios, si exige otros diferentes a
los moratorios tiene que probarlos.
■ El caso de la cláusula penal ya que no tiene que
probar los perjuicios que le causen.
○ El acreedor también tiene la carga de probar el MONTO
de los perjuicios que reclama. Si yo le voy a reclamar a
Pedro Perez los perjuicios que me causó por el taxi que me
daño reparando (lucros cesante y el daño emergente) yo
tengo que probar que sufrí los perjuicios (primera regla) y
cuánto valen esos perjuicios (segunda regla). Si demuestro
las facturas de cuánto me costó ahí estaría el daño
emergente y para mostrar el lucro cesante lo usaría con un
perito judicial para que demuestre cuánto me producía el
taxi en las semanas y etc. Tres excepciones:
■ Cuando el acreedor de la obligación de dinero
reclama los intereses moratorios la ley ya le dice el
monto, por eso el acreedor no tiene que probarlo.
■ La cláusula penal, ya que si se pactó y el acreedor
hace valer la pena, la ley no solo presume que
sufrió perjuicios sino que sufrió perjuicios por ese
valor que pactaron.
■ Casos en los que el acreedor reclama perjuicios
extrapatrimoniales. En estos están los perjuicios
morales, y estos no son susceptibles a una
estimación calificable. Entonces el monto del
perjuicio extrapatrimonial no es susceptible de
estimación económica. Por eso hay dos posiciones,
o no se resarza el perjuicio extrapatrimonial, o sí se
resarza. El acreedor NO tiene que probar el monto
porque el juez va a ser quien le ponga precio a ese
perjuicio. (No hay excepción en la primera regla de
probar la existencia de perjuicio). Es decir, el
acreedor sí tiene que probar que hay un perjuicio
extrapatrimonial, pero esto es fácil porque en el
caso de la muerte del hijo pues es simple. Si quiero
probar el perjuicio que me causó la muerte de un
amigo muy cercano, ya como no es familiar, igual
tengo que probar que me causó un perjuicio y
puede ser más complicado.
○ La ley colombiana consagra el principio de la reparación
integral. Se entendió como si el perjuicio no hubiera sido
producido. Ley 446 de 1998 - Art. 16: Valoración de
daños. El acreedor tiene derecho a que le indemnicen
TODOS los perjuicios indemnizables causados, no menos
de ahí y tampoco más de ahí porque el derecho a la
indemnización no puede ser fuente de enriquecimiento sin
causa. Si el acreedor sufrió perjuicios y muestra la
existencia y muestra el monto por 100, entonces tiene
derecho a exigir los 100. Con menos, no hay reparación
integral, con más hay enriquecimiento sin causa. Entonces
el juez debe velar por la reparación integral, sin perjuicio
de que la norma lo autoriza para tener en cuenta la
equidad. Esta para los casos en los cuales se demuestra la
existencia del perjuicio pero que es difícil probar el monto
exacto de los perjuicios. Entonces en vez de otorgar la
indemnización se aplica la equidad. Es diferente pero es
similar al elemento al que puede acudir el juez de manera
excepcional que es el arbitrio judicial. Esto es que
subjetivamente él fija el monto de los perjuicios a falta de
posibilidad de hacerlo de una manera objetiva (como en el
caso de los perjuicios extrapatrimoniales donde la ley le
otorga arbitrio judicial). No es que pueda hacer lo que se
le de la gana. La clave es que se siguen los lineamientos
que fija la jurisprudencia, la CSJ en la jurisdicción ordinaria
y el Consejo de Estado en la jurisdicción contenciosa,
sobre de cuándo en cuándo van revisando el monto
máximo de los perjuicios extrapatrimoniales. Hoy en día
ese límite es más o menos 80 millones en la ordinaria y
80-90 millones en la contenciosa. El juez ya tiene todas
las herramientas más la regla de que sea un perjuicio
indemnizable (como lo que vimos anteriormente). Son
indemnizables los patrimoniales y los
extrapatrimoniales; los presentes o futuros; los
previsibles y los imprevisibles cuando la imputación de
responsabilidad es por dolo y la clave fundamental va a
estar en que son indemnizables todos estos perjuicios
que dijimos siempre que sean ciertos y que sean
directos, porque no son indemnizables ni los perjuicios
hipotéticos ni los indirectos.
○ Art. 206 CGP: Norma procesal que impacta la norma
sustancial. Dice que un requisito formal de la demanda
cuando las pretensiones incluyen pretensión de
indemnización de perjuicios es que la demanda debe tener
un capítulo de juramento estimatorio en el cual el
acreedor bajo juramento dice cuál es el monto de los
perjuicios que reclama discriminándolos por sus
conceptos. Este juramento es prueba (por eso tiene que
ver con la primera y segunda regla que mencionamos) del
perjuicio, siempre y cuando este no sea objetado por la
parte contraria. En caso de que lo objeta, que usualmente
pasa, la posibilidad de que el solo juramento sea el monto
del perjuicio NO va a funcionar.
● Derechos auxiliares del acreedor: Supone concebir una figura que pretende referirse a
herramientas que el ordenamiento jurídico diseño para satisfacer efectivamente el
derecho del acreedor cuando un deudor incumple con su obligación. Si el deudor
incumple y está comprometida su responsabilidad, el acreedor tiene derechos
principales de exigir el cumplimiento y los perjuicios, más los efectos específicos de
ciertos contratos. Dentro de esta idea lo que pretenden es ponerle dientes al derecho
del acreedor, si ejerce su acción entonces que efectivamente se satisfaga el derecho del
acreedor ante el incumplimiento del deudor, que las ejerza o logre la efectividad de su
derecho. Que se CUMPLA efectivamente su derecho. Hay unos que tienen que ver con
la conservación del patrimonio y otros que tienen que ver con la reconstrucción del
patrimonio. Todo para que el incumplimiento del deudor esté vinculada a la regla vieja
de que el patrimonio del deudor es la garantía general de los acreedores. Art. 2488 CC:
Derecho de prenda general. Toda obligación principal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean
presente o futuros. Todos los activos del deudor son la garantía general de los
acreedores, salvo los que la ley prohíba. En el patrimonio se habla de bienes, corporales
o incorporales, activos y pasivos, derechos, apartamento, carro, etc. En principio todos
son embargables salvo que haya norma expresa que diga que son inembargables.

○ Derechos de conservación del patrimonio: Que los bienes dentro del patrimonio
del deudor no salgan para que sigan siendo garantía de los acreedores:
■ Embargo y secuestro: El más importante es el embargo y secuestro de
bienes del deudor. Desde el punto de vista de efectividad del derecho del
acreedor, en cuanto a deudores que son malos para pagar, se basa
mucho en tener un embargo sobre un bien como garantía. El embargo
supone que el bien embargado está en el patrimonio del deudor pero
sale del comercio jurídico, es decir, el deudor no puede realizar actos de
disposición sobre la cosa embargada. Si un deudor enajena una cosa
embargada hay objeto ilícito y nulidad absoluta del acto de enajenación.
Se conserva como activo para que sea garantía general de los
acreedores. Esta figura se complementa con el secuestro, que hace que
la tenencia misma del bien embargado se le quita al deudor para
entregárselo al secuestre. El deudor sigue siendo dueño de los bienes,
pero no puede ejercer actos de enajenación Y con el secuestro pierde la
tenencia física del bien que queda a disposición del secuestre por lo que
haya mandado el juez para que se garantice el derecho del acreedor.
● Art. 599 CGP: Embargo y secuestro. Desde la presentación de la
demanda el ejecutante podrá solicitar el embargo y secuestro de
bienes del ejecutado. Lo importante para el acreedor es que por
la vía ejecutiva únicamente, le permite el embargo y secuestro
desde el momento de la presentación de la demanda. A
diferencia del proceso declarativo, porque el embargo y el
secuestro al mismo tiempo NO es posible.
○ La ley procesal señala cómo se perfecciona el secuestro y
embargo dependiendo de qué bien se trate. No es lo
mismo hacer un embargo de la porción del salario a un
apartamento o un carro. Para obligaciones hay que tener
clara la idea de cómo se perfecciona el embargo y
secuestro de bienes distinguiendo que se trate de bienes
inmuebles al que se hace de los bienes muebles sujetos a
registro, y distinguir esa hipótesis de cómo se hace el
embargo y secuestro de bienes muebles en general.
■ Inmuebles: Lo pide el acreedor y el juez en un
auto/providencia dicta el embargo, y esta decisión
se lleva a la Oficina de Registro. Desde que se
inscribe en la oficina de registro la orden de
embargo del juez el bien está embargado
jurídicamente y desde ese momento actos de
enajenación serán de nulidad absoluta. Después
de esto viene el secuestro entonces se acude al
mecanismo en que se entrega la tenencia del bien
embargado al auxiliar de la justicia, el secuestre.
■ Muebles: Lo pide el acreedor y el juez lo decreta
cuando se cumplen los requisitos. Pero como se
trata de bienes muebles y no hay donde inscribir el
embargo, entonces el embargo de los bienes
muebles se perfecciona con el mismo SECUESTRO
de los bienes.
● Es decir, en materia de muebles, el
embargo y secuestro son figuras diferentes
pero el embargo solo se perfecciona con el
secuestro. El bien no está jurídicamente
embargado hasta que no se haga el
secuestro para entregarle el bien al
secuestre.
■ A partir de esta distinción se encontraran en
normas procesales lo que se necesita para
perfeccionar el embargo y ejecutar la orden para
que el activo quede efectivamente embargado.
■ Inscripción de la demanda: Art. 590 CGP. Es diferente a la figura de
embargo y secuestro. Ha cogido mucha importancia con el CGP porque
se dio un espectro mayor de posibilidades a la inscripción de la demanda.
Esta está referida a bienes sujetos a registro. El bien, cuando se pide la
inscripción de la demanda y el juez la decreta, se lleva la orden de
inscripción de la demanda al registro correspondiente. Una vez inscrita la
demanda, a diferencia del embargo, NO sale del comercio jurídico. Está
tanto en el patrimonio como en el comercio entonces el dueño puede
realizar actos de enajenación. La diferencia es que un adquirente de un
bien respecto del cual hay inscripción de la demanda sabe o debe saber
que asume los riesgos de que si en el proceso en el cual se dio la orden
de inscripción es derrotado aquella persona que se lo enajenó van a
poder perseguir ese bien para hacer efectivo el derecho. Es decir, esta
figura no es de conservación en realidad, pero en la práctica sí porque
cuando hay inscripción de la demanda comercialmente hablando, es muy
difícil que le aparezcan adquirentes sobre el bien porque este debe saber
que si el que se lo enajenó pierde el pleito le van a caer al inmueble que
el habían adquirido porque había una inscripción de la demanda en el
registro correspondiente de ese activo.
● El segundo inciso dice que cuando hay incumplimiento del
deudor, el acreedor puede exigir cumplimiento e indemnización
de perjuicios, entonces se da el supuesto para que el acreedor
acuda a la inscripción de la demanda y por esa vía tenga mejores
posibilidades de que ese bien, aunque salga del patrimonio del
deudor, aún así pueda perseguirlo en cabeza de tercer adquirente
para hacer valer su derecho.
■ Derecho de retención: No está en el CC, y había una discusión si era
derecho real o personal. Hay unas situaciones jurídicas en las cuales,
existiendo un deudor y un acreedor, el acreedor tiene en su poder una
cosa que es de propiedad del deudor y la tiene (legítimamente) en virtud
de una acto jurídico al cual está asociacada la obligación
correspondiente. Si se celebra un contrato de comodato, hay entrega de
la cosa del comodante al comodatario. El comodatario lo tiene en su
poder, y por el contrato, el comodante tendrá que reconocerle al
comodatario unos gastos extraordinarios que el comodatario haya tenido
que realizar para conservar la cosa. El comodante se vuelve el deudor del
comodatario → Art. 2218 CC: Derecho de retención. El comodatario
podrá retener la cosa, no restituírsela al comodante hasta que este no le
pague lo que le debe, por una obligación vinculada a la misma relación
jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene la cosa. La cosa sigue
siendo del deudor, está en el patrimonio del deudor, técnicamente puede
hacer actos de enajenación pero si no tiene la cosa en su poder, pues se
jode porque no puede entregar la cosa si es que la llega a vender y sería
incumplimiento por su parte. El acreedor la retiene legítimamente
entonces el deudor, hasta que no le pague, no podría hacer nada en
realidad para enajenarla y sacarla del patrimonio.
● Ley 1676 de 2013: Ley de garantías mobiliarias. Art 3: Concepto
de garantía mobiliaria y ámbito de aplicación. Se consideran
garantías mobiliarias (ahí dice taxativamente cuáles) e incluye el
derecho de retención. Es decir, hoy en el ordenamiento jurídico
colombiano el derecho de retención ES una garantía mobiliaria,
aunque sí sean diferentes a la prenda, pero sí es una garantía
mobiliaria.
● Si no hay disposición que autorice para esa situación jurídica el
derecho de retención, por más de que de hecho el acreedor tenga
una cosa en poder del deudor, si no tiene derecho de retención, la
retención que haga será ilegítima y tendrá que asumir las
consecuencias.
■ Medidas conservativas: Se mencionaron cuando hablamos de las
obligaciones sujetas a condición y plazo. No tienen una regulación
específica, pero hay que volver a chequear lo que se dijo allá para ver
que cuando el acreedor ejerce una de estas medidas cuando hay una
obligación sujeta a plazo suspensivo o condición suspensiva, desde el
punto de vista de los efectos estamos hablando de un derecho auxiliar
del acreedor que tiene que ver con la conservación del patrimonio.
■ Acción oblicua: La doctrina y la jurisprudencia han encontrado
situaciones jurídicas en las que hay un común denominador.

Si A es deudor de B pero a su vez en el patrimonio de A hay un


derecho, si de alguna manera A a la vez es acreedor de C, que es
su deudor, entonces en el patrimonio de A está la deuda que
tiene con B y tiene el derecho para reclamarle a C. Es posible que
el activo no sirva útilmente en el patrimonio del deudor porque A
no hace valer su derecho ante C. Ahí el ordenamiento jurídico lo
que hace es decirle al acreedor B, que como es acreedor de A y
que este es o puede ser titular de un derecho que no está
haciendo valer, entonces la ley lo autoriza (B) para que vaya y se
dirija contra el deudor de su deudor (C) procurando la efectividad
del derecho de su acreedor (A) para que ese derecho entre al
patrimonio de su acreedor (A) y sea garantía general de los
acreedores (B). Cuando se autoriza que el acreedor vaya, no ante
su deudor, sino a donde el deudor de su deudor se llama acción
oblicua.
○ Art. 375 CGP: Declaración de pertenencia. Involucra un
derecho de perfil más de derecho personal que de real.
Declaración/acción sobre la prescripción adquisitiva como
modo de adquirir el dominio de una cosa. Si A, deudor de
B, es poseedor de una cosa respecto de la cual ya cumple
los requisitos para adquirir por prescripción, pero no hace
valer su derecho, la ley va a autorizar a sus acreedores
para que ejerzan la acción correspondiente que es a lo que
se refiere este art. Si A ha tenido la posesión y tiene los
requisitos para volverse dueño, debería adelantar su
proceso de pertenencia y es él (en principio) el único el
legitimado para hacerlo. PERO la norma le dice a los
acreedores que si su deudor podría volverse dueño de una
cosa por prescripción y no ejerce la acción porque renuncia
o porque no quiere (renuencia) esta ley procesal indica
que el acreedor (B) ejerza la acción contra el propietario de
la cosa (C) para que a A lo declaren dueño.
■ Los acreedores NO se vuelven beneficiarios
directos del activo del acreedor, lo que hacen es
ejercer la acción por cuenta de su deudor para que
el derecho del deudor entre a su patrimonio
(patrimonio de A) y sea la garantía general de los
acreedores.
■ No es muy frecuente pero a veces se presenta esta
figura en el tráfico.
○ Derechos de reconstrucción/reconstitución del patrimonio: Lectura. El deudor,
que es dueño de sus bienes y que por lo tanto tiene derecho de disposición,
realiza actos de enajenación pero en circunstancias que en el ordenamiento
jurídico no son admisibles entonces le dan acciones a los acreedores para que
los bienes que salieron del patrimonio del deudor en circunstancias no
deseables vuelvan al patrimonio. Acción pauliana y acción revocatoria concursal.
● Prelación de créditos: Si el art. 2488 dice que el patrimonio del deudor es la garantía
general de los acreedores y un deudor tiene dos o más acreedores, entonces aplica para
todos ellos. Solo hay un patrimonio del deudor y todos los acreedores pueden perseguir
bienes dentro del patrimonio para hacer efectivo sus derechos. Cuando el deudor tenga
en su patrimonio bienes que valen más de lo que valen sus deudas, la prelación de
créditos no es importante o definitiva porque los bienes alcanzan para pagarle a sus
acreedores sin importar el orden. Pero cuando hay un deudor que tiene varios
acreedores que tiene en su patrimonio bienes que valen menos que sus deudas,
entonces los acreedores, a la hora de hacer valer el derecho de su crédito persiguiendo
los bienes del deudor, estos no alcanzan para cubrir las deudas. Entonces cómo se
hace? Con la prelación de créditos, que es la fila que tienen que hacer los acreedores
para hacer valer su derecho, tienen un orden de acuerdo a unas reglas.
○ Art. 2493 CC: Causas de preferencia. Inc primero. Las causas de preferencia son
solamente el privilegio y la hipoteca. Las causas de preferencia quiere decir que
hay créditos que tienen preferencia, créditos que son de mejor familia
jurídicamente hablando y la ley dice que la preferencia deriva de dos factores →
privilegio y la hipoteca son los únicos que tienen preferencia. Crédito que no
tenga privilegio o hipoteca, crédito que no tiene preferencia.
■ El inciso segundo trae una regla importante, las causas de preferencia
son inherentes a los CRÉDITOS, para cuya seguridad se han establecido,
y pasan con ellos a todas las personas que los adquieren por cesión,
subrogación o de otra manera → El privilegio o la hipoteca, la preferencia
la tiene el CRÉDITO, la disfruta el acreedor sí obvio que es el titular del
crédito, pero si el acreedor traspasa o cede el crédito, como la preferencia
la tiene el crédito, el nuevo acreedor será acreedor de un crédito
preferencial o privilegiado.
○ Art. 2494 CC: Créditos privilegiados. Gozan de privilegio los créditos de la
primera, segunda y cuarta clase. Entonces de una de las dos causas de
preferencia que es el privilegio hay créditos de primera, segunda y cuarta clase.
Las disposiciones legales son las que dan el privilegio. Por eso se une lo que
dice este art. ↓
○ Art. 2499 CC: Créditos de tercera clase. La tercera clase de créditos comprende
los hipotecarios. Y esto nos conduce a un diagrama fácil de manejar ↓

■ En el ordenamiento colombiano hay 5 categorías de créditos. Los


créditos de primera, segunda y cuarta categoría por vía del privilegio. Los
de tercera categoría, por vía de la hipoteca. Los de quinta son los que no
tienen ninguna preferencia, ni privilegio ni hipoteca, entonces se llaman
acreedores simples o acreedores quirografarios.
■ Entonces el acreedor de un deudor, para saber en qué puesto de la fila le
toca cuando hay más acreedores tiene que ver esta prelación de créditos.
○ Art. 2495 CC: Créditos de primera clase. Este art. habla de la primera de las 5
categorías de créditos.
■ Los créditos de primera clase son los que se enumeran en el artículo, que
son por lo menos 6. Están los más usuales en el tráfico jurídico normal.
(#4 los salarios, sueldos y todas las prestaciones provenientes de trabajo
son créditos privilegiados de primera categoría, por ejemplo). O el #6 que
está en el último puesto que son los créditos del fisco. La lista es más
amplia de la que está acá.
■ Es decir, a la hora de la fila, cuando hay un deudor emproblemado, están
los créditos de primera y entre estos de primera también hay unos más
importantes que otros, como los créditos laborales y los créditos fiscales.
■ Comentarios sobre la primera categoría:
● La preferencia de créditos de primera es una preferencia que tiene
un alcance general → Los de primera no solo son de primera sino
que pueden perseguir TODOS los bienes del deudor (salvo los
inembargables obvio). Se dice así porque vamos a ver que en las
otras categorías hay créditos que solo tienen preferencia respecto
de ciertos bienes del patrimonio del deudor. Los de primera
tienen la posibilidad de perseguir TODOS.
● El Art. 2496 dice que cuando hay varios acreedores de primera,
hacen la fila entre ellos en el orden en que estén mencionados en
el artículo. Es decir, que siendo todos de primera, hay unos más
de primera que otros, entonces los del # 1 hacen la fila antes que
el resto de los numerales. Hasta ahí no hay problema porque la
regla sería clara. Los problemas aparecen con dos comentarios
adicionales:
● No hay una mención tan específica sobre el orden, es decir, ojalá
fuera tan específica como el 2495 pero en realidad hay
discusiones si por ejemplo, los créditos laborales están de 1 (que
fue lo que dijo la reforma laboral 50 de 1990) o si están de 4.
Como los numerales 1-3 no son situaciones tan frecuentes no hay
mucho problema con esto pero igual no se sabe si el orden en el
que están citados sí sea el orden definitivo.
● Otro problema es que salen disposiciones que consagran
privilegios de primera categoría que hacen que la lista del 2495
no sea suficientemente comprensiva.
○ Art. 1277 CCo: Forma de pago del mandatario. Trae una
regla específica para el mandatario mercantil porque no
está en la regulación civil sino en la regulación del
contrato de mandato en términos mercantiles. El
mandatario NO es trabajador del mandante. Si el deudor
sale a deberle algo al mandatario, por cuenta del mandato
que sí puede surgir, lo que dice el art es que el crédito del
mandatario tendrá los mismos privilegios que los créditos
laborales. Es decir, si este art no existiera, el crédito del
mandatario no tendría privilegio y sería quirografario, pero
el 1277 le dio privilegio y preferencia al crédito del
mandatario mercantil y se lo dio de primera categoría.
○ Ley 1090 de 2006 - Art. 134: Prelación de los créditos por
alimentos. Los créditos por alimentos a favor de los niños,
las niñas y adolescentes gozan de prelación sobre todos
los demás. Es decir, tienen una posición de -1
básicamente, primeríiiisimo.
● Moraleja, el acreedor tiene que buscar en qué número de la fila
está en el CC sí, pero también tiene que buscarlo en otras
disposiciones porque cuando el legislador regula créditos en
materias especiales, ahí puede cambiar el orden como se mostró
arriba.
■ La lista comprendida en el 2495 NO es taxativa y siempre existirá la
posibilidad de que haya privilegio o no.
○ Art. 2497 CC: Créditos de segunda clase. Dice que pertenecen a la segunda
clase 3 casos: uno en el contrato de hospedaje, otro en el contrato de transporte
y otro en el contrato de prenda. Y lo que dice es que en estos tres casos hay
crédito de segunda a favor del posadero (por las cosas que el huésped tiene en
la posada si por ejemplo no le ha pagado la remuneración correspondiente), en
favor del acreedor/empresario de transporte sobre la cosa transportada (si quien
la remite le adeuda lo correspondiente al transporte correspondiente) y el
acreedor prendario respecto de la cosa que se le dio en prenda. El más
importante es el tercero ya que tiene que ver con el derecho de prenda.
Igualmente, a diferencia de lo que ocurre con los créditos de primera, el
privilegio no recae sobre todos los bienes del deudor sino sobre bienes
específicos del deudor, y en cada caso sobre los bienes asociados a la relación
jurídica específica. Tienen privilegio con respecto a una cosa/activo específico del
patrimonio del deudor.
■ El posadero solo tiene privilegio respecto de la cosa que está en la
posada vinculada a la obligación de la cual es acreedor.
■ El transportador, el privilegio de su crédito, solo tiene que ver con la cosa
transportada, que por ser de propiedad del deudor está en su patrimonio.
■ El acreedor prendario solo tiene preferencia sobre la cosa respecto de la
cual se constituyó el derecho de prenda.
■ Entre varios acreedores de segunda no puede haber pelea (hasta ahí):
Porque cada uno de ellos tiene privilegio sobre cosas distintas, a
diferencia de los acreedores de primera.
■ Lo que sí puede pasar es que hay disputa entre los acreedores de
segunda y los acreedores de primera porque como los de primera
pueden perseguir todos los bienes dentro del patrimonio del deudor, ahí
está la cosa que el huésped tiene en la posada, o los libros que mandó a
transportar de un lugar a otro, o la cosa que afectó con derecho de
prenda. Entonces la posibilidad de confrontación entre los de segunda y
primera existe. ↓
● Art. 2498 CC: Efecto de concurrencia de créditos. Se refiere a esta
situación específica de arriba. Afectando a una misma especie
créditos de la primera y créditos de la segunda, excluirán estos
(los de la segunda) a aquellos (los de la primera). Entonces
parecería que la norma dice que la segunda excluye sobre los de
la primera. Pero no, porque la norma después dice que sí es cierto
que los créditos de segunda excluyen a los de primera SOLO si en
el patrimonio del deudor hay otros bienes, distintos a los
afectados a la segunda categoría, que alcancen para pagarle a
todos los acreedores de primera. Pero si en el resto de los bienes
en el patrimonio del deudor no alcanza para cubrir los de primera
categoría pues los de segunda categoría se joden y ya. Es decir,
los de primera no se pueden antojar de los bienes de segunda si
para ellos alcanza con los demás bienes PERO si el resto de
bienes, quitados los de segunda categoría, no alcanzan a pagarle
a los de primera pues paila entonces los de primera van primero y
persiguen todos los bienes.
○ Esto vuelve a tener problemas con la ley 1676 de 2013
porque esta hace mención, entre otras cosas, al derecho
de prenda, a la prenda en todas sus formas y a otras
figuras jurídicas como el derecho de retención. Todas las
situaciones jurídicas que están descritas, que están
relacionadas con el de prenda, son garantías mobiliarias y
dice que se aplicaran como lo disponga la presente ley. Se
entendía que quería privilegiados tanto que quería que
sacara del patrimonio del deudor que implicaría que
estuvieran primero que los de primera. Fueron objeto de
acciones de exequibilidad de constitucionalidad. Lo que
dicen las sentencias es que las garantías mobiliarias
tienen privilegio de SEGUNDA clase. Por ende, van
primero las primeras todavía. Las garantías mobiliarias,
por regla general, tienen privilegio de segunda categoría.
■ Sí puede haber discusión entre acreedores de segunda porque puede
haber un derecho de prenda sobre un computador que está en la posada.
No se hizo referencia específica pero lo que esto quiere decir es que si
hay disputa sobre una misma cosa entre un acreedor con garantía
mobiliaria y el posadero o en virtud del crédito derivado del contrato de
transporte, habrá que escoger si es tema de primero en el tiempo
primero en el derecho o si es más importante lo de la garantía por tener
tal precisión.
○ Créditos de tercera: Son los créditos hipotecarios. Son los créditos en los cuales
se ha constituido el derecho real accesorio de hipoteca que solo aplica sobre
bienes inmuebles y por extensión a bienes muebles sujetos a registro. Vamos a
usar la hipótesis de bienes inmuebles para esta clase. A esta hipótesis hay que
hacerle referencia a este art. ↓
■ Art. 2499 CC: Créditos de tercera clase. Los créditos hipotecarios tienen
preferencia y son créditos de tercera. A diferencia de los de primera
clase, solo recaen sobre la cosa hipotecada para garantizar el crédito
respectivo. El alcance de la hipoteca se restringe al bien hipotecado y no
se mete con los otros activos del patrimonio.
● Disputa a la hora de hacer la fila entre acreedores de segunda y
de tercera NO se puede presentar porque la hipoteca es sobre
bienes inmuebles o bienes sujetos a registro que se asimilan a
estos mientras que los de segunda se refieren todos a bienes
MUEBLES (incluido la extensión de las garantías mobiliarias que
solo recaen sobre bienes muebles o bienes no sujetos a registro).
Entonces NO hay disputa entre tercera y segunda
● Puede haber problema entre tercera y primera porque en el
patrimonio del deudor está el apartamento y los de primera
tienen derecho de perseguir todos los bienes dentro del
patrimonio del deudor, pero si el apartamento está hipotecado
habrá que resolver problemas entre los acreedores de primera y
los de tercera. Hay norma expresa sobre esto y se trata de similar
manera a la disputa entre la segunda y la primera.
○ Art. 2500 CC: Límites en el alcance de los créditos de
primera clase. Si en el patrimonio del deudor, distinto de
las cosas hipotecadas hay otros bienes que alcanzan para
pagarle a todos los de primera, se les paga a los de
primera con los demás y se deja quieto al acreedor
hipotecario con su preferencia. PERO si los demás bienes
del patrimonio no existen o no alcanzan para pagarle a
todos entonces se joden los de tercera porque los de
primera matan a los de tercera.
● El inc segundo establece que respecto de una misma cosa es
posible constituir una hipoteca en favor de varios acreedores
distintos por créditos diferentes.

○ Z es deudor dueño de una finca, es posible que se la


hipoteque a A y a todos ellos. Es posible gravar con
hipoteca sobre un mismo bien para garantizar créditos
diferentes a cargo del deudor en favor de acreedores
diferentes. TODOS tienen hipoteca, todos tienen un
crédito de tercera categoría. Pero entonces entre los de
tercera qué? → El art. dice que la fecha de la hipoteca
marca el orden en que hacen la fila entre los distintos
acreedores hipotecarios de una misma cosa. Y si las
hipotecas son de la misma fecha, entonces el orden será
en el orden de su inscripción. Como recae sobre bienes
inmuebles necesita EP y esa se inscribe en la oficina de
registro. Son diferentes la EP y el registro por eso el
acreedor es el interesado en inscribir la hipoteca para que
la lleve a registro del derecho real.
■ Art. 2435 CC: Obligatoriedad de registrar la
hipoteca y efecto de no hacerlo. Sin la inscripción,
la hipoteca no tendrá valor alguno. Y su fecha no
se contará sino desde la INSCRIPCIÓN.
■ Cuando quedan inscritos, dice el día y la hora de
cuando se hace el registro. Por eso, digamos los
dos del 11 de la foto que están en el mismo día, el
orden se ve por la inscripción correspondiente. Si la
cosa hipotecada no alcanza para todos, el orden en
el que hacen la fila puede marcar la efectividad o
no efectividad del derecho correspondiente.
■ Cuando una cosa hipotecada no alcanza para
pagarle a un acreedor entonces que no pueda
hacer valer la hipoteca no quiere decir que su
derecho de crédito se extinga, quiere decir que la
hipoteca dejó de ser efectiva y que el privilegio de
la hipoteca ya no lo va a tener, PERO va a seguir
siendo acreedor en el quinto lugar.
○ Créditos de cuarta categoría: Art. 2502 CC: Créditos de cuarta clase. No son tan
usuales y cuando se presentan no son tan cuantitativos. Hay que saber de su
existencia pero no es tan relevante. Este art dice que la cuarta clase de créditos
comprende y enumera: los del fisco (administrador de recaudador de impuestos)
y a los de establecimientos de caridad o educación costeados con fondos
públicos. Estos se tratan de fenómenos de administración y que cuando salen
obligaciones de estos se les da la calificación de la cuarta clase de créditos. El
de cuarto lugar (porque el tercero fue derogado) es el de los hijos de familia por
los bienes de su propiedad que administra el padre sobre los bienes de este (en
virtud de la patria potestad). El quinto es de las personas que tienen un curador
o tutor y es en contra del tutor o el curador correspondiente (sigue siendo
administración). El sexto fue derogado y el séptimo dice que es frente a un
comerciante que esté emproblemado y está en recuperación, los acreedores que
lo ayuden tengan una preferencia de cuarta categoría. Esta última rompe la
directriz básica de lo de la administración, porque no se trata de eso, pero igual
el resto sí y esta tiene privilegio de cuarto lugar igualmente también.
■ Se le saca de los créditos quirografarios y se los pone en el cuarto nivel.
■ Tienen alcance general de todos los bienes del patrimonio del deudor
(deja de ocurrir en los de segunda y tercera PERO los de cuarta vuelven a
tener posibilidad de hacer valer sus derechos teniendo como respaldo
todos los bienes del patrimonio del deudor. Solo que como son de cuarta
tienen que esperar a que todos los anteriores cojan lo suyo.
■ La norma también señala que si hay varios créditos de cuarta categoría el
orden se establece en el orden que haya nacido la obligación
correspondiente. A diferencia con los de la primera, en los créditos de
cuarta el orden es en el cual nacieron las obligaciones correspondientes.
Es decir, si primero nació la obligación que era de la guarda va a ser la
primera. Primera en el tiempo primera en el derecho.
○ Art. 2509 CC: Créditos de quinta clase. Son los créditos que no tienen
preferencia. Son créditos simples o quirografarios. El acreedor tiene que saber
que su crédito va a ser no preferente y va a ser a la cola de la fila. El inc segundo
incluye que entre los créditos de quinta categoría, la fila no se hace uno detrás
del otro sino un acreedor al lado de los otros. A diferencia de las categorías
anteriores, en esta categoría, si se llega y todavía hay activos para responder, los
acreedores están de lado. Si los bienes del patrimonio restantes alcanzan a
pagarle a todos, no hay problema no importa la prelación. Pero si no alcanzan a
pagarle a todos, entonces el remanente se reparte entre todos los acreedores
cada uno participando con la proporción del valor de su crédito. Es decir, de lo
que queda, todos se llevan un poquito con la proporción del valor del crédito. →
Todos los créditos que haya de quinta son el 100%. El valor de capital de cada
uno de ellos será la proporción que se aplicará respecto del saldo que hay en el
patrimonio del deudor. Ex. Si hay 5 acreedores con valores de capital
exactamente iguales a cada uno le va a tocar la quinta parte de lo que haya en el
patrimonio para repartir. Pero si hay 5 acreedores y el crédito de uno de ellos
vale la mitad, o sea si tiene el 50% de los créditos pendientes de solventarse,
tendrá derecho al 50% del remanente que se va a repartir. Entonces a todos los
de quinta les tocará algo, pero en proporción. Entre mayor participación tenga
un crédito, mayor le va a tocar la tajada en el remanente por repartir.
■ Art. 2510 CC: Situación de los créditos que no se pagan. Cuando a un
acreedor preferencial no se le cubría su crédito por falta de bienes en el
patrimonio del deudor, entonces no implica extinción de la obligación y
que el acreedor al que no se le satisfizo su crédito tiene derecho a hacer
la fila como acreedor de quinta categoría, uno al lado de los otros. En la
práctica, aunque se refiera a todos los créditos preferentes el art., en
verdad aplica a los de segunda y tercera porque están afectos a bienes
específicos del patrimonio del deudor están propensos a que no alcanzó
el bien que tenía el título de prenda, no alcanzó el bien que tenía título
de hipoteca para matar toda la obligación por pago, entonces si nada se
cubrió pueden ir como acreedores de quinta. En los de primera y cuarta,
si no pudieron satisfacer sus créditos es porque no hay ningún bien en el
patrimonio para cubrir lo que haga falta. No hace sentido que los de
primera se vayan a la quinta categoría porque si no les pudieron cubrir en
la cuarta, en la quinta menos le van a cubrir sin la preferencia respecto
de esa situación.
● Lo que está claro es que si agotada la prelación de créditos los
bienes del deudor no alcanzan para pagar ninguna obligación
porque no había activos en el patrimonio, o unas sí y otras no, en
lo que no haya existido pago, en principio la obligación, total o
parcial, sigue vigente. Agotar la prelación de créditos NO significa
causal de extinción de las obligaciones no cubiertas, estas van a
seguir existiendo. Los créditos siguen vigentes y los acreedores
pueden perseguir los activos que entren al patrimonio después,
conservando los créditos la preferencia que tienen (si la tenían) o
si son acreedores quirografarios.
● Primera: alimentos, salarios, trabajo
● Segunda: posadero, transportador y prenda
● Tercera: hipoteca
● Cuarta: actos de administración
● Quinta: quirografario no tiene preferencia

CESIÓN O TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES


Es importante porque tiene que ver con las distintas posibilidades de modificación de las
obligaciones. Modificación refiriéndose a los sujetos, ya que manteniendo la obligación o el
vínculo jurídico en sí mismo, hay un cambio en los sujetos. Los activos y pasivos son parte del
patrimonio (del acreedor si se trata del crédito y del deudor si se trata del pasivo/deuda). En el
patrimonio encontramos distintos pasivos y distintos activos, y se puede llegar a tener un
crédito producto de un derecho personal que yo tengo con determinada persona. Así como
puede vender mi carro o arrendar mi apartamento, es decir puedo disponer del activo (crédito)
que yo tengo en mi patrimonio o en el caso del deudor pasivo (deuda). Cuando yo arriendo mi
casa es celebrar un contrato de arrendamiento, lo que quiero disponer de mi crédito es hacer
una cesión o trasmisión de ese activo o pasivo. De esta forma se pueden transmitir los
derechos personales, a través de la cesión. La cesión o transmisión puede darse por dos vías ↓
Por causa de muerte: Nos estamos refiriendo en el escenario de que la muerte de la persona
no significa la desintegración de su patrimonio, sino que este se transmite a sus herederos con
los activos y pasivos, entonces estos entran a ocupar el lugar del acreedor o deudor fallecido.
Cuando la cesión es por causa de muerte está asociada al derecho real de herencia, ya que este
se refiere a la transmisión o cesión del patrimonio del difunto por causa de su muerte.
Corresponde al derecho de sucesiones, entonces esta modalidad la vamos a ver más adelante
en sucesiones.

Por acto entre vivos: Esta es la que vamos a hacer referencia nosotros en el curso de
Obligaciones. Como es entre vivos supone una cesión voluntaria, y puede darse del activo
(crédito) como del pasivo (deuda).
● La cesión de deuda: (i) Por Mortis causa: legatarios y herederos (ii) Por Persona
jurídica: estatutos, ley, socios y fusión de sociedades (iii) Por autorización del acreedor:
se cambia el deudor o se adiciona uno por otro, asunción (un tercero toma el lugar y
solo lo autoriza el acreedor), delegación (consentimiento del acreedor y del deudor que
otro tome el lugar). La novación es lo contrario a la transmisión. Para que haya novación
se necesita que expresamente se diga (cambio de deudor NO es novación).
● La cesión de activo: La regulación de transmisión de las obligaciones contiene mucho lo
que venía del derecho romano → Había imposibilidad de transmitir las obligaciones (ni
el activo ni el pasivo). Por eso surgieron figuras como la novación que están asociadas a
un modo de extinguir las obligaciones pero que se permitía que hubiera un cambio en la
obligación/derecho personal. Con el tiempo se permitió un grado de transmisión. Hoy en
día hay una regulación clara y sistemática en el CC cuando se trata de cesión de crédito,
pero no hay una clara, no se menciona, la cesión de deuda. Sí se permite la cesión de
deuda pero a diferencia de la de crédito, no tiene regulación legal. Es más fácil la cesión
del activo que la del pasivo porque en la de activo al deudor no le importa a quién le
tiene que pagar y por eso es fácil cambiar al acreedor, pero en la del pasivo pues sí es
más jodido porque se pasa una deuda, para el acreedor no es indiferente que le
cambien el deudor, a él si le incide quién le pague. Art. 1959 CC.
○ Requisitos de la cesión de crédito: Se ha entendido que la cesión es un negocio
jurídico en el que hay una persona, cedente, le va a transferir a otra persona,
cesionario, un derecho personal/crédito/activo del que ese cedente es titular. El
crédito que se cede mantiene absolutamente toda su identidad.
Ex. Van a intervenir 3 personas. Entre A y B se celebró un contrato de mutuo en
el que le prestó una suma de dinero y A es deudor de B por 100 mil pesos. B es
titular de ese crédito. B como cedente, (acreedor y cendente) le va
ceder/transmitir a X (cesionario) el crédito del que él es titular como
consecuencia del contrato de mutuo que celebró con A. A se vuelve el deudor
cedido. Como la cesión es un negocio jurídico, supone, al momento en el que B
le cede su crédito a X, la celebración de un acto/negocio jurídico entre B y X.
Supone la existencia de un título traslaticio de dominio que va a ser la causa que
justifica la cesión. Ese título traslaticio de dominio puede ser oneroso o gratuito.
Puede ocurrir entre B y X que celebraron un contrato de compraventa, en el que
X le compró a B su crédito, o una permuta, en la que el cedente le cedió su
crédito al cesionario y el cesionario le entregó el derecho de dominio de
determinado bien.

■ Requisitos generales: Aquellos que son exigidos de manera común para


la existencia y validez de todo acto o negocio jurídico. Se va a desarrollar
en Obligaciones 2. Como la cesión es un negocio jurídico debe cumplir
con estos → La existencia del consentimiento, la existencia de un
objeto y causa lícita y con la capacidad de los sujetos que celebran el
negocio jurídico.
■ Requisitos específicos: Aquellos que se predican únicamente de la cesión
de crédito.
● Requisitos que deben cumplirse entre el cedente y el cesionario:
Art. 1959 CC: Requisitos de eficacia. Uno que no está en este art.
porque es muy obvio pero se debe saber es que el crédito que se
de tiene que ser susceptible a cederse. La regla general es que
todos los créditos son susceptibles de cederse porque todos
están en el patrimonio del acreedor, y así como puede disponer
de los bienes en su patrimonio también puede hacerlo de los
créditos que son uno de los activos que pueden estar en el
patrimonio. Sin embargo, hay algunos que tienen un carácter
personalísimo y eso hace que no sean susceptibles de cederse,
como el de abajo.
○ Art. 424: Intransmisibilidad del derecho de alimentos. Es
un crédito que no es susceptible de cederse. La ley
consagra ciertas personas en favor de las cuales se debe
alimentos por partes de determinadas personas, como los
padres a sus hijos hasta cierta edad. Ese es un activo en
cabeza de quien tiene la calidad de hijo, que puede exigir
este, pero es uno que NO puede cederse porque tiene el
carácter de intuito personae.
■ Lo que uno tiene que tener en mente es que
cuando se vaya a ceder un activo que no sea de
ese que aquellos que por alguna razón pueda
llegar a tener un carácter intuito personae.
○ El segundo requisito, que también está en el art. 1959 es
la existencia de un título traslaticio de dominio que
justifique/sea la causa de la cesión. Puede ser un título
gratuito u oneroso. Cuando en la norma dice que “a
cualquier título que se haga” se refiere a que pueda ser
gratuito o oneroso y dentro de esos dos cualquiera que
tenga el carácter de título traslaticio de dominio. En la
transmisión de los derechos reales, se trata de una
situación que cuando ocurre, debe tener una causa que
justifica esa transmisión y que corresponde a lo que se
conoce como título traslaticio de dominio.
○ El tercer requisito es que tiene que haber entrega del
título por parte del cedente al cesionario. La norma
descarta la posibilidad de que la cesión pueda
perfeccionarse de forma consensual o por acuerdo de
voluntades. DEBE cumplirse este requisito que exige la
ley. Esto equivale, en los derechos reales, a hacer la
tradición de ese crédito. Cuando hablamos de los DR
decimos que hay un título y un modo, y el modo viene
siendo la tradición en muchos casos. En materia de DP, la
tradición que se hace del activo es la entrega del título. Y
cuál es la entrega del título del cedente al cesionario? →
Ya dijimos que hay un título traslaticio de dominio pero
¿ese es el que el cedente debe entregar al cesionario o
estamos hablando de un título diferente? La norma habla
de un crédito a cualquier título que se haga con la entrega
del título. Dice que el crédito que se está cediendo es el
que tiene A con B, B que es el acreedor y A deudor, el que
se está cediendo es el de los 100 mil pesos que tiene
como crédito B como acreedor de A. El título que se cede
NO es el título traslaticio de dominio que celebraron
cedente y cesionario porque al final, el negocio jurídico
que celebraron ellos no le sirve tenerlo al cesionario, a
este le sirve tener un documento en el que conste el
crédito que le están cediendo porque él va a ser el nuevo
acreedor y el que le va a cobrar al deudor. Él no le va a
cobrar el negocio jurídico que el cesionario celebró con el
cedente porque ese es el negocio jurídico que se celebró
entre ellos. Lo que el cesionario le va a cobrar al deudor es
el negocio jurídico que habían celebrado el deudor y el
cedente como su acreedor inicial. → La entrega se refiere
al título, no entendido como el título traslaticio de
dominio, sino el documento en el que va a constar el
crédito que es objeto de la cesión. Es decir, hay dos títulos
diferentes, el primero es el título traslaticio de dominio y el
segundo es el título/documento en el que conste el crédito
que se está cediendo. El segundo no necesariamente tiene
que ser un título ejecutivo, simplemente tiene que ser un
documento donde conste el crédito que se está cediendo.
Como el requisito es entregar el título, la norma por eso
dice que “si el crédito que se cede no consta en
documento, la cesión puede hacerse otorgándose uno por
el cedente al cesionario”, porque puede ocurrir que el
negocio jurídico que celebraron A y B no haya constado
por escrito (lo perfeccionaron con la entrega de la suma de
dinero y acordaron verbalmente cuándo le iba a restituir
esa plata), y sí existe. Si esto ocurre y lo que se está
cediendo es ese crédito que no consta por escrito, la
cesión puede hacerse otorgándose un documento por el
cedente al cesionario. B debe crear un título en el que
conste el crédito que le va a ceder a su cesionario. Puede
que ya exista, digamos que celebraron un contrato de
compraventa de un inmueble que es por EP, pues ahí
habrá un documento en el que consta el crédito. O porque
celebraron el contrato de mutuo por escrito en el que B le
prestó los 100 a A y este se obligó a restituirlo en tal
fecha.
■ Es decir, título 1: Título traslaticio de dominio, que
es el que justifica el negocio jurídico que se
celebró entre cedente y cesionario (ex.
compraventa). Y título 2: El que tiene que entregar
el cedente al cesionario, que ya no se refiere al
título traslaticio, sino que se refiere a un título en el
que tiene que constar el crédito que se cede (la
compraventa o el mutuo que se celebró o el
documento que haga el cedente, no tiene que ser
título ejecutivo) con los tres requisitos que vemos
abajo. Este es el que debe exhibir el cesionario al
deudor.
■ El requisito es la entrega de ese título (1 o 2) en el
que consta el crédito que se está cediendo por
parte del cedente al cesionario. Es necesario.
○ Entre cedente y cesionario los requisitos que hay son que
debe haber un crédito susceptible de cederse, un título
traslaticio de dominio y la entrega del título o documento.
Cuando se cumplen los requisitos la cesión ya va a estar
produciendo efectos entre el cedente y el cesionario.
● Requisitos que deben cumplirse frente al deudor y los terceros:
Art. 1960 CC: Otro requisito de eficacia. La cesión no produce
efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por este. El
primer requisito que debe cumplir para que la cesión produzca
efectos frente al deudor cedido y terceros es que debe haber por
parte del cesionario notificación de la cesión al deudor o
aceptación por parte del deudor de esa cesión. (La norma dice o,
por ende debe ocurrir una de las dos, o notificación o aceptación).
El deudor debe saber que ya no debe pagarle a su cedente sino al
cesionario. Al deudor no le afecta a quién le debe pagar, él se
libera pagando y ya. Pero lo mínimo es que el deudor sí tiene que
saber a quién le tiene que pagar. Si lo único que ocurre es la
notificación, está bien no habría ningún problema.
○ Art. 1961 CC: Forma de notificar la cesión. Aquí se une la
notificación y la forma de hacerlo. La forma que debe
notificar al deudor es exhibiéndole el título (no el título
traslaticio de dominio sino el título en el que consta la
cesión. Acá se entiende que el título 1 no sirve sino el
título 2). La forma en la que debe hacerlo es mostrándole
al deudor el título. Ese título #2 debe tener el traspaso del
derecho (el crédito que se está cediendo) con la
designación del cesionario (a quién le va a transferir/ceder
ese derecho) y la firma del cedente (cedente debe firmar
ese título a modo de garantía para el cesionario). Si el
cedente debe crear el título porque no existe, ya sabemos
que estas son las cosas que debe tener el título.
■ La notificación tiene como finalidad la de dar aviso
al deudor de su nuevo acreedor. La norma NO
exige que la notificación deba realizarse con
ninguna formalidad, solo debe exhibirse el título.
Entonces ahí va a ser más un tema probatorio en el
que el cesionario debe tratar de curarse en salud
para que el día de mañana, cuando tenga que
mostrar que notificó al deudor, lo pueda hacer. Por
eso la forma en la que se haga la notificación va a
depender de las precauciones que va a tomar el
cesionario para poder probar que efectivamente
realizó la notificación.
○ Como la norma dice que es notificación o aceptación,
pueden ocurrir las dos, pero no es requisito de que pase
las dos, puede ocurrir solo una. Lo que va a marcar el
punto a partir del cual se empiezan a producir los efectos
va a ser lo que ocurra primero. Si ocurrió primero la
notificación, será ese el momento a partir del cual se
empiezan a producir los efectos. Si ocurrió primero la
aceptación, será ese el momento a partir del cual se
empiezan a producir los efectos.
○ En el tema de terceros, la norma los acobija (al igual que
el deudor) cuando se trata de la notificación. El cedente
puede a su vez tener acreedores. En el ejemplo de la foto
que veíamos, B puede tener acreedores por tener
diferentes negocios jurídicos con ellos, entonces eso
terceros, podrían verse “afectados” por la cesión porque B
está disponiendo de uno de sus activos. Puede hacerlo
legítimamente, sino los acreedores tendrán las acciones
de derechos auxiliares que vimos. Los acreedores no
pueden oponerse si está haciendo la cesión de crédito
legítimamente, pero sí les interesa saber que ese bien que
hacía parte del patrimonio del cedente ya va a salir de su
patrimonio. La norma no dice que deban notificarse a
TODOS los terceros, pero el hecho que se produzca frente
al deudor hace que los efectos de la cesión se empiecen a
producir no solo frente al deudor sino frente a los terceros.
○ Dos consideraciones adicionales:
■ Cuando hablamos de la aceptación, esta puede ser
expresa o tácita del deudor. Una aceptación
expresa es cualquier manifestación explícita del
deudor de reconocer que hubo una cesión de B a X.
También puede ser tácita, como digamos el deudor
va y realiza una parte del pago a X como cesionario
(y este no había hecho nada para notificarlo) pero
igual el deudor le entrega parte de los 100 mil
pesos. O como cuando va donde el cesionario y le
pide una prórroga del plazo. Sin que haya mediado
notificación previamente el deudor realiza algunos
actos que suponen que ya conoce que su nuevo
acreedor es el cesionario.
● Art. 1962 CC: Aceptación tácita de la
cesión por el deudor.
■ Art. 94 CGP: Interrupción de la prescripción,
inoperancia de la caducidad y constitución en
mora. Si el acreedor y cesionario le presenta una
demanda al deudor al que todavía no se había
notificado y no se estaban produciendo los efectos
de la cesión, lo que dice la norma es que con la
notificación del auto admisorio de la demanda, el
deudor queda también notificado de la cesión del
crédito → Notificación judicial de la cesión del
crédito.
○ Habrá excepciones en las que el deudor se pueda oponer
a la cesión, pero hay excepciones en las que sí, como
cuando se esté vulnerando su derecho o cuando haya
alguna violación al orden público o las buenas
costumbres, pero la regla general es que el deudor no
puede oponerse.
○ Art. 1963 CC: Efectos de la falta de notificación. Lo que
ocurre cuando no hay notificación ni aceptación del
deudor, esa falta no va a afectar la eficacia de la cesión
entre el cedente y el cesionario porque esto ya empieza a
producir efectos con los requisitos de arriba pero sí hace
que la cesión NO produzca efectos frente al deudor y los
terceros, esto quiere decir que el crédito sigue existiendo
en la cabeza del cedente. Por lo tanto, si el deudor le paga
al cedente va a ser un pago válido y se va a exonerar de
responsabilidad correctamente. Los acreedores del
cedente podrán ejercer sus derechos y pedir el embargo
del activo, por ejemplo, porque para ellos tampoco va a
estar produciendo efectos. Eso sí va a producir efectos
entre el cedente y el cesionario que ya veremos más
adelante.
○ Efectos entre el cedente y el cesionario: El efecto principal, lo que ocurre cuando
hay una cesión y es de lo que se trata, es que el cesionario va a entrar a ocupar
el lugar del cedente en la misma situación jurídica en la que se encontraba el
crédito, el vínculo jurídico como tal. Hay un cambio en la persona del acreedor, y
el crédito, el vínculo jurídico se va a mantener igual. X como cesionario entra a
ocupar el lugar de B como cedente, dentro de el crédito que fue el que se cedió.
Como lo establece el art. 1964 CC: La norma habla expresamente de que el
crédito conserva la fianza, los privilegios e hipotecas, cláusula penal (si hay),
solidaridad (si hay), intereses (si se pactaron) o los plazos y condiciones que
habían, (si el deudor ya había entrado en mora, el cesionario va a recibir el
crédito en esa situación jurídica, si ya había lugar al cobro de la cláusula penal
puede cobrarla el cesionario, si ya puede cobrar intereses también). PERO no
traspasa las excepciones personales del cedente.
■ Art. 1965 CC: Responsabilidad del cedente. Es la responsabilidad que
asume el cedente frente al cesionario. El cedente es responsable frente
al cesionario por el crédito que le está cediendo o el cesionario asume
todos los riesgos? La responsabilidad puede ir por dos vías ↓
● Por la existencia y validez misma de la cesión del crédito: En las
cesiones a título oneroso, como regla general lo que indica la
norma es que el cedente va a responder ante el cesionario por la
existencia y validez del crédito. Simplemente va a responder
porque el crédito existía y porque era válido. Si la cesión es a
título gratuito el cedente no va a responder por la existencia o
validez del título. Donde sí puede llegar a haber algún perjuicio
para el cesionario es cuando este se vio obligado a dar algo a
cambio de la cesión (oneroso), pero si fue gratuito no va a tener
perjuicios.
● Por la solvencia del deudor: Entonces el cedente sí responde por
existencia y validez del crédito, pero también por regla general,
NO responde por el pago de la obligación, NO responde por el
pago de la obligación o si el deudor no le paga al cesionario, NO
responde por la solvencia del deudor, eso sí es un riesgo que
debe valorar el cesionario. Pero SÍ puede llegar a responder por la
solvencia si se llega a pactar eso (que sería la excepción). Este
pacto tiene dos niveles:
○ Que responda por la insolvencia presente: La solvencia del
deudor al momento que se celebró la cesión.
○ Que responda por la insolvencia futura: Desde que se hizo
la cesión en adelante.
○ Tiene dos niveles porque si se obliga a responder por la
solvencia (solvencia a secas) se entiende como la
insolvencia PRESENTE. Es decir, por garantizar que al
momento que se hizo la cesión el deudor era solvente, lo
que pase después no va a ser responsabilidad del
cedente. Si se quiere que además de responder por la
presente, responda por la insolvencia futura debe pactarse
por la insolvencia futura.
■ Si no se dice NADA sobre la solvencia, el cedente
no va a responder solvencia ni presente ni futura, si
se pacta que responda por la solvencia, se
entiende que responde por la presente y ya, y si se
quiere que responda por la solvencia presente y
futura se tiene que pactar como tal la futura.
○ El valor por el cual va a responder el cedente va a tener
como límite el valor que él recibió como consecuencia de
la cesión, porque, por ex., si lo que celebraron el cedente y
cesionario fue una compraventa (el cesionario le compró al
cedente el crédito) el cedente le transfirió al cesionario los
100 mil pesos pero resulta que el cedente pagó por eso
80 mil pesos porque el cedente necesitaba liquidez,
entonces le cedió el crédito por 80 mil, pero eso no
significa que el crédito del cesionario sea por 80 mil, él
tiene un crédito por 100 mil porque el crédito mantiene su
identidad. Lo que reportó como beneficio de la cesión el
cedente fueron 80 mil pesos entonces ese va a ser el
límite de su responsabilidad. En caso de que le toque
responder por la existencia o validez del crédito (regla
general) o por la solvencia (si se pactó) el límite van a ser
los 80 mil pesos.
○ Efectos entre el cesionario y el deudor: Se habla entre X y A como nuevo
acreedor. El acreedor cesionario tiene las mismas facultades y acciones que
tendría el acreedor cedente para exigir el cumplimiento de la obligación (salvo
algunas que se consideren personalísimas). El deudor tiene frente al nuevo
acreedor los mismos mecanismo de defensa que tenía frente el acreedor original
(salvo aquellos que fueran personalísimos, como la compensación que podría
alegarla frente a uno y de pronto no podrá alegar frente a otro, o una nulidad
que podría alegar frente a uno y no frente a otro).
○ Casos especiales de cesión: Art. 1966 CC: Límites a la aplicación de las normas
sobre cesión de créditos. La cesión de activos que acabamos de mencionar arriba
es la regla general de transmitir los derechos personales, pero hay unas normas
especiales que regulan cierto tipo de cesiones diferentes. No es la de arriba la
única cesión que existe, cuando hay normas especiales que regulen para ciertas
situaciones el tema de la cesión hay que aplicar la norma especial.
■ Cesión de un derecho real de herencia: La cesión por causa de muerte
está asociada con el derecho real de herencia y este es susceptible de
cederse. Tiene reglas especiales → 1967 CC.
■ Cesión de derechos litigiosos: Cuando lo que se va a ceder es un crédito
que ya está siendo reclamado en un proceso judicial, es un crédito que ya
es objeto de una demanda judicial, el objeto de la cesión es el crédito que
en ese momento es un crédito litigioso. Lo que se va a ceder es un crédito
litigioso entonces lo que se cede es el RESULTADO de la litis.
Regulación específica → 1969 CC.
■ Cesión de títulos valores de contenido crediticio: Los títulos valores
tienen incorporado el crédito y cuando se va a ceder este, la cesión se
rige en función de lo que se denomina la Ley de Circulación que se aplica
a cada uno de los títulos valores. Como el endoso del cheque, que es una
cesión del título valor, según la ley, la forma en cómo se cede el cheque
es el endoso. Cada título valor tiene su ley de circulación y cada título
tiene su forma de cederse/transmitirse. Regulación específica → Ley de
Circulación, art. 619 CCo.
■ Cesión de crédito en garantía: Cuando hablamos de la prelación de
créditos se habló de la ley de garantías mobiliarias. Para efectos del
tema de la cesión, permite que se constituyan garantías sobre los
créditos en sí mismos. Estos créditos que sirven como garantías pueden
cederse, pero como se cede un crédito en garantía, debe cederse de una
manera especial. Regulación especial → Ley de garantías mobiliarias
(Ley 1676 de 2013 Art. 23).
■ Cesión de contratos: Es distinto a la cesión del crédito o la deuda porque
cuando se cede el contrato lo que se transmite es la posición integral en
el acto jurídico correspondiente.
● Ex. Si el negocio jurídico que hay entre A y B es una compraventa
se supone que hay obligaciones para las dos partes. B se obliga a
entregar un inmueble y A se obliga a entregar el dinero. Como se
puede ceder el crédito (B le puede ceder su crédito al cesionario
de los 100 mil pesos, pero sigue siendo deudor de entregar el
bien inmueble porque NO está cediendo su deuda) pero B puede
ceder el contrato de compraventa entonces no solo cede su
posición de acreedor sino también su posición de deudor (cede su
activo y su pasivo). Esto implica que no se hace una cesión por
separado de crédito y de deudas sino que se hace una cesión del
contrato. Regulación específica → CCo - Art. 887. También aplica
en materia civil cuando se trata de cesiones de contratos civiles.

EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Aspectos generales: La idea es que las obligaciones no perduren en el tiempo. Lo ideal es que
las obligaciones nacen para ser cumplidas y de esa forma extinguirse, pero si eso no ocurre de
esa manera, igual tienen que extinguirse. Por eso además del pago (escenario 1 de
cumplimiento) hay otros escenarios que llevan a que se extinga la obligación por otra de las
causales.

Modos/causales de extinción de las obligaciones: Art. 1625: Modos de extinción. Este es el


punto de partida porque enumera distintos modos/causales de extinción. Lo que haremos es un
recorrido a lo largo de esta enumeración. Consideraciones generales del artículo → Trae una
enumeración de los causales pero es una enumeración que no es taxativa, son algunos modos,
la mayoría pero no son todos los modos de extinción de las obligaciones. Vamos a mencionar
varios que pueden funcionar como modos de extinción de las obligaciones que pueden
funcionar como causales (teoría de la imprevisión, simulación, muerte del deudor cuando se
trate de obligaciones intuito persona, etc). Dentro de estas causales hay unas de esas que
implican la satisfacción del derecho del acreedor, que es lo que busca el ordenamiento jurídico
con todas las herramientas que otorga, pero hay otras que no cumplen con esa finalidad. No
obstante que funcionan como causal de extinción de las obligaciones no implican la
satisfacción del derecho del acreedor (como la prescripción adquisitiva). Extinción de la
obligación NO necesariamente equivale a que el deudor haya cumplido ni mucho menos a la
satisfacción del derecho del acreedor. Como opción elemental, la convención es la primera
modalidad en la que las partes dan por extinguida la obligación. Por eso el acuerdo de partes
de extinguir la obligación puede ser considerado como la opción elemental que se ve en el
encabezado del artículo.

● Pago: Lo ideal, cuando nace una obligación, es que ese extinga por pago, que se extinga
por el cumplimiento de la obligación. Para que el pago produzca efectivamente los
efectos de extinguir una obligación tiene que reunir unas características.
○ Concepto: Art. 1626 CC: El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.
Pago es hablar de cumplimiento de la prestación debida. Para que
efectivamente produzca los efectos de extinguir la obligación debe hacerse bajo
unas circunstancias ↓
○ Características o Circunstancias:
■ ¿Qué debe pagar el deudor? Realizar o ejecutar la prestación que debe.
Art. 1627 CC: Conformidad con el tenor de la obligación. Hay que mirar
el tenor de la obligación (lo que las partes pactaron) para ver qué es lo
que se debe. Según el tenor de la obligación nos va a decir la naturaleza
de la prestación, si es de dar el deudor tiene que transmitir el derecho
real que se pactó en la obligación, si es de hacer el deudor tiene que
realizar la conducta positiva distinta a transmitir un derecho real que
hayan pactado, si es de no hacer, el deudor se debe abstener de realizar
una conducta que las partes hayan pactado. Literal es lo que pacten las
partes, y ahí entra a importar lo que sea suficientemente claro y reúna los
requisitos que debe cumplir el objeto. El acreedor no está obligado a
recibir nada distinto de lo que se pactó, pero tampoco tiene derecho a
exigir nada distinto de lo que se pactó. (Hay excepciones porque hay
circunstancias en las que se da una prestación distinta a la pactada,
como la dación en pago, o el pago por equivalente, o en la obligación
facultativa cuando solo se debe una cosa pero el deudor se puede liberar
con la facultad).
■ ¿Cómo debe pagarse la obligación? El pago debe ser íntegro y completo,
si no lo es, no habrá extinción total de la obligación. Art. 1649 CC: El
pago debe ser completo. La regla general indica que el acreedor NO está
obligado a recibir por partes, no está obligado a recibir un pago parcial,
tiene excepciones como que el acreedor quiera recibir por partes (puede
aceptar que el deudor le haga pago parcial) o las circunstancias de ley
que obligan al acreedor a recibir por partes (como en la obligación
conjunta pasiva porque cada deudor paga solo su parte correspondiente).
Se ha entendido que va a comprender no solo el pago de la prestación
debida, sino también los intereses (si hay lugar), la corrección monetaria
(si hay lugar), y los accesorios (como si había cláusula penal tiene que
pagar la cláusula). Pago íntegro y completo es cumplir con la prestación
debida y además con todo lo que accede a la obligación, de lo contrario
el deudor no va a estar cumpliendo de manera íntegra y completa.
● Cuando hay pago parcial y el acreedor lo acepta, la ley trae unas
reglas sobre la imputación de pago parcial. ¿Qué se hace con el
pago cuando es parcial?
○ Art. 1653 CC: Imputación del pago a intereses. Si estamos
frente a una sola obligación de dinero y se debe capital e
intereses, y hay pago parcial, se imputa primero a
intereses y después a capital. Lo primero que va a pagar el
deudor son los intereses y después sí empieza a cubrir el
pago del capital. Es la regla general, si no hay acuerdo en
contrario de las partes, pero sí pueden pactar que se
pague primero el capital y después los intereses.
○ En el escenario en el que hay entre el deudor y acreedor
(los mismos sujetos) más de una obligación y se hizo un
pago parcial. Hay que distinguir si la obligación es civil o si
es mercantil porque hay normas distintas.
■ Civil: Art. 1654 CC: En caso de varias deudas. Si
hay varias deudas y se hace un pago parcial.

● La regla general va a ser la manifestación


de las partes. Lo más normal es que sea de
común acuerdo, es decir, a cuál de las
obligaciones se les va a imputar el pago
parcial que hizo (ADLVP). Pero si las partes
no pactaron nada, la manifestación puede
venir del deudor, él decide a qué obligación
le va a imputar el pago, PERO hay dos
posibilidades, cuando es con el
consentimiento del acreedor y ahí no hay
ninguna restricción entonces va a ser la que
elija el deudor, cuando es sin el
consentimiento del acreedor, el deudor
puede elegir, sí, pero no puede preferir la
deuda no exigible a la que sí lo está (el
criterio de la exigibilidad hace la diferencia
porque primero va a tener que imputar el
pago parcial a las obligaciones exigibles y
luego a las no exigibles). Pero puede ser
que no se haya dicho nada de la imputación
del pago por parte del deudor, entonces ahí
el acreedor es el que decide de a cuál
obligación se le imputa el pago. Esta
manifestación que hace el acreedor la debe
hacer en la carta de pago (hoy en día se
entiende como comprobante de pago o
constancia de pago, puede ser un papel, un
mensaje de texto, un correo electrónico, etc,
lo importante es que muestre la
constancia). El acreedor no tiene ninguna
restricción, puede escoger las exigibles o
las no exigibles para imputarle primero el
pago.
● Art. 1655 CC: Imputación hecha por la ley.
Si ninguna de las partes escogió, hay
ausencia de manifestación de las partes, se
va a entender que el pago se va a imputar a
la obligación exigible a la que no es
exigible. Depende del momento en el que
cada una se haya hecho exigibles, si hay
varias que ya son exigibles se tendrá que
ver cuál fue la que primero se volvió
exigible. Es la regla supletiva.
■ Comercial: Art. 881 CCo. Imputación del pago. Si
hay diferentes deudas exigibles, sin garantía, el
deudor puede imputar el pago a la que elija. Es
decir, en materia mercantil hay dos
criterios/restricciones a la hora de imputar el pago.
Uno es la exigibilidad y el otro es la garantía (ver si
las obligaciones, dentro de las EXIGIBLES hay
algunas garantizadas).

● La regla general es que si las partes


acuerdan cómo quieren hacer la imputación,
ese va a ser el criterio rector. Pero también
está la regla supletiva, que si no acuerdan
nada las partes, ahí entra el primer criterio,
exigibles sobre no exigibles (las primeras
que se van a tener en cuenta van a ser
exigibles, pero dentro de estas toca ver el
tema de la garantía. Si hay varias exigibles
y todas están sin garantía, el deudor va a
poder elegir a cuál de esas imputarle el
pago sin ninguna restricción adicional. Si
hay varias exigibles y unas con garantía y
otras sin garantía, el deudor sí puede elegir
PERO tiene restricciones → Si elige y tiene
el consentimiento del acreedor no va a
haber problema y va a poder elegir la que
quiere dentro de las exigibles. Si no tiene el
consentimiento del acreedor, el deudor
puede elegir pero primero tiene que
imputar el pago a las no garantizadas y
después a las que sí tienen garantía. Si una
obligación tiene garantía, esta le ofrece al
acreedor más posibilidades de poder lograr
el pago, por eso tiene sentido que además
de imputarle el pago a las exigibles,
además primero se traten de pagar las no
garantizadas que son las que menor
seguridad le pueden traer al acreedor en
materia de cumplimiento. Si de las
obligaciones exigibles todas tienen
garantía, el acreedor podrá escoger a cuál
quiere que se le impute el pago teniendo en
cuenta a la garantía que a su juicio le
ofrezca menos seguridad. Después de todo
esto es que se puede tener en cuenta las no
exigibles.
■ Muchos acreedores prefieren que se haga un pago
parcial a no recibir nada, por eso es importante
entender cómo se hace el pago parcial. Con esto
hay extinción parcial de la obligación, mas no total,
por eso los efectos de la obligación se siguen
produciendo.
● El pago íntegro y completo incluye unos gastos que genere el
pago. Como digamos cuando el deudor tiene que transportar el
carro de Bogotá que le vendió al acreedor que se encuentra en
Barranquilla. O cuando se venden inmuebles y se debe hacer la
EP, esta genera unos gastos. → Art. 1629 CC: Gastos del pago.
La regla general es que es el deudor quien debe asumir los
gastos del pago, es decir, el deudor debe asumir los gastos del
pago para que este se considere íntegro y completo. Sí se puede
pactar diferente, puede que sea todo el acreedor o que una parte
sea el deudor y la otra el acreedor. También hay excepciones en
disposiciones legales, como la de la EP de un contrato de
compraventa de un inmueble → Art. 1862 CC: Costas de la
escritura de venta. Los gastos asociados con la escritura, van
como regla general, por partes iguales. El costo que tenga
levantar la EP debe pagarlo mitad el comprador y mitad el
vendedor. También pueden pactar al contrario, pueden acordar
que uno más que el otro y así, pero si no dicen nada será miti miti.
★ Pregunta sobre la imputación de pago parcial de intereses antes del capital: Van a haber
distintos niveles de pago parcial. Puede que se haga frente a todos los intereses, caso en el
cual se va a extinguir el pago de los intereses, o puede que se vaya a pagar parcialmente los
intereses porque no le alcance a cubrir todos los intereses. O puede que le alcance a cubrir los
intereses y además un pedazo de capital. Eso va a depender, y los intereses se irán causando
proporcionalmente en la medida de la extinción o del pago parcial que se hizo, porque no
puede ser injusto en el que se sigan causando intereses y se convierta en una cadena en la que
nunca se logre pagar unos y otros.
■ ¿Quién debe hacer el pago de la obligación? El deudor por regla general.
Pero hay excepciones. Deudor abarca a la persona misma que se obligó o
la persona que legítimamente, por ley, esté ocupando su lugar. El
mandatario, el representante, el sucesor/heredero va a ocupar el lugar
del deudor. Art. 1630 CC: Pago por persona distinta del deudor. La ley
expresamente habilita que haya pago hecho por un tercero, distinto del
deudor, incluso sin conocimiento del deudor o contra voluntad del
deudor, y el pago hecho va a ser válido. Es decir, cualquier persona
puede pagar por el deudor, el pago va a ser válido y va a haber extinción
de la obligación ante el acreedor, SALVO que sea una obligación de
intuito personae, en este caso no puede pagar una persona distinta al
deudor (como el ejemplo de antes de Fernando Botero que uno contrata
para que le haga una escultura). Se extingue la obligación con el
acreedor, pero ahí va a depender si había conocimiento o no del deudor o
si fue contra su voluntad, porque las consecuencias entre el deudor y el
tercero van a ser diferentes.
● Cuando el tercero paga con consentimiento del deudor: Es una
modalidad especial de pago que denominamos pago con
subrogación. El tercero que realizó el pago entra a ocupar el lugar
del acreedor dentro de la misma obligación y el vínculo jurídico se
mantiene exactamente igual. El derecho del acreedor inicial se
extingue, pero ese crédito pasa a estar en cabeza del tercero que
pagó. Es modalidad de pago porque sí hubo pago y extinguió la
obligación frente al acreedor principal, pero ahora el tercero entra
a ocupar el lugar entonces el vínculo se mantiene. Art. 1668 CC #
5: La subrogación legal. El consentimiento puede ser expreso o
tácito.
● Cuando el tercero paga sin conocimiento del deudor: Tiene
derecho a que le reembolse lo pagado (NO es subrogación, el que
entra al lugar del acreedor tiene lugar a todo lo que incluía la
obligación inicial, intereses, garantías, etc etc) SOLO tiene
derecho al reembolso y ya. Art. 1631 CC: Pago sin conocimiento
del deudor.
● Cuando el tercero paga en contra de la voluntad del deudor: La
norma dice que ni siquiera tiene derecho a reembolso, mucho
menos a subrogación. En principio, el tercero no tiene derecho a
nada, lo único que dice la norma es que trate de buscar una
cesión de crédito para que entre a ocupar el lugar del acreedor,
pero de lo contrario NO habrá para el tercero ningún derecho. Art.
1632 CC: Pago contra la voluntad del deudor.
● Por ende, cualquier persona puede pagar por el deudor la
obligación, pero dependiendo de en qué circunstancias se haya
dado ese pago, los efectos de la tercera persona y el deudor van a
ser distintos.
★ Pregunta sobre pago parcial de un tercero en contra de la voluntad
del deudor: El efecto como pago parcial es el mismo, pero quien sigue
obligado va a ser el deudor original, solo que en principio solo va a estar
obligado a pagar lo que falta para completar el pago. Si además fue
contra su voluntad, el tercero que hizo el pago ni siquiera va a tener
derecho a que le reembolsen eso que pagó. Pero sí sigue siendo el
deudor original el deudor. No hay cambio de deudor por haber realizado
pago parcial.
● Art. 1634 CC: Pago al acreedor o su representante. La norma dice
que es quien legítimamente esté ocupando el lugar del acreedor.
Pero también la persona a la que el acreedor o la ley autoriza a
recibir por él. O por la persona diputada por el acreedor, o sea
una persona puede cobrar y/o recibir el pago de la obligación. Si
el deudor no le paga a la persona que debe pagarle este no se va
a liberar de su obligación. Hay casos establecidos en la ley en la
que el pago que se le hace a la persona distinta al acreedor (no
cualquier tercero) pero si hay escenarios en los que se puede
pagar a otros específicos. Y hay otros casos en los que el pago
hecho al acreedor mismo no es válido.
● Art. 1635 CC: Pago válido a persona distinta del acreedor. El
pago va a ser válido cuando se hace a una persona distinta al
acreedor, pero después el acreedor ratifica el pago que el deudor
hizo al tercero, es decir, manifiesta su consentimiento. → Sanea el
vicio que se había generado de pagarle a una persona distinta al
acreedor. También dice que si el deudor le paga a una persona
distinta al acreedor pero esta es heredero o le sucede en el
crédito al acreedor, también queda convalidado el pago.
● Art. 1634 inc 2: El pago hecho de buena fe a la persona que
estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque
después aparezca que el crédito no le pertenecía.

○ Ex. El deudor de buena fe le paga a una persona que se


hizo pasar por nuevo acreedor. Este pago es válido aunque
después aparezca que no era esta persona el acreedor.
Puede ocurrir que X haciéndose pasar por cesionario de B
ante A, entonces A que es deudor de buena fe le termina
pagando a X en su calidad de cesionario. X pudo crear un
título falso para mostrárselo al deudor. Esto se conoce
como un error común creador de derecho porque el error
que cometió el deudor crea derecho porque extingue la
obligación. Es posible que la circunstancia vaya a generar
responsabilidad entre B y X (responsabilidad
extracontractual con indemnización de perjuicios).
○ La buena fe debe ser como una buena fe exenta de culpa.
Es una buena fe un poquito más calificada. Tiene que
haber suficientes razones que le hayan infundido al
deudor para realizar el pago.
■ No es lo mismo si X se aparece donde A y
simplemente le dice que es el cesionario. En vez, si
X se aparece y le muestra un título entonces en
este caso hay buena fe exenta de culpa, pero en el
primer caso solo hay buena fe.
● Art. 1636 CC: Nulidad de pago. El pago hecho al acreedor es nulo
en los siguientes casos:
○ Tiene que ver con el régimen de incapacidad: Cuando el
acreedor no tiene la administración de sus bienes (se
declara judicialmente una interdicción o un incapacidad)
cuando pierda la administración de sus bienes, el pago
que se hace a ese acreedor no es válido porque se nombra
a una persona quien administra los bienes y el pago debe
hacerse a esa persona.
○ Si se ha embargado la deuda o mandado a retener el
pago: (Se ha sacado la deuda del comercio). Si se ha
decretado una medida cautelar sobre una deuda/crédito
no se puede realizar el pago al acreedor.
○ Cuando hay dificultades económicas para el deudor:
Llaman a todos sus acreedores al proceso concursal para
que se logre distribuir/administrar el patrimonio del
deudor insolvente para que pueda pagar todas las deudas
que tenía. Como es insolvente y tiene varios acreedores,
puede ocurrir que tenga deudores para con él → Si se
paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a
cuyo favor se ha abierto concurso. Como A es un deudor
insolvente y está en un proceso concursal, A sigue siendo
acreedor de X, pero como está en ese proceso, X debe
pagar a órdenes de la dependencia donde se está
adelantando el proceso concursal porque el deudor no
puede administrar su patrimonio por estar en el concurso.

■ ¿Dónde debe pagarse la obligación? Hay normas diferentes para materia


civil y mercantil. Hay dos arts. que hablan de dónde debe pagarse para
materia civil. El art. 1645 CC: Lugar del pago. Dice que el pago debe
hacerse en el lugar que las partes hayan acordado y esta es la regla
general pero no es normal que el lugar se pacte en la práctica. Por eso, el
art. 1646 CC: Falta de estipulación del lugar del pago. Si se trata de
cuerpo cierto, se hará el pago en el lugar donde ese cuerpo cierto se
encontraba al momento de constituirse la obligación, cuando se pactó la
obligación. Si se trata de otra cosa (como una prestación de género o de
hacer) se hará el pago en el domicilio del deudor al momento en el que
el deudor va a realizar el pago. En materia mercantil, el art. 876 CCo:
Domicilio para el pago. La regla general también es que las partes
pacten dónde quieren que se cumpla la obligación. Salvo pacto de las
partes, ÚNICAMENTE cuando se trate de una obligación de dinero,
deberá cumplirse en el lugar de domicilio del acreedor en el momento de
la exigibilidad de la obligación (puede que la obligación y la exigibilidad
se haga al mismo tiempo o puede que la obligación se haga exigible pero
el pago no se haga en el mismo momento). En materia mercantil,
modifica la regla del lugar de pago únicamente cuando se trata de una
obligación de dinero, de lo contrario, así la obligación sea mercantil habrá
que aplicar el art. 822 CCo y remitirse a la regla general que se vio en
materia civil. Hay que tener en cuenta esta diferencia de dónde debe
pagarse.
■ ¿Cuándo debe pagarse la obligación? La obligación debe pagarse en la
oportunidad que fijen las partes porque eso va a depender del momento
de la exigibilidad de la obligación. Y esto va a depender si es pura y
simple o si está sujeta a alguna modalidad. Si es pura y simple, el pago
debe hacerse el momento en el que se pacte la obligación porque esta
nace y se hace exigible, pero si está sujeta a plazo o condición
suspensiva, el pago debe hacerse en el momento que acaezca el hecho
que condiciona su nacimiento (si no hay además plazo) o en el momento
en que acaezca el hecho cierto (plazo) que las partes pactaron para
supeditar la exigibilidad. El cuándo debe pagarse depende de la
exigibilidad de la obligación que está atada a las obligaciones puras y
simples y sujetas a modalidad.
■ ¿A quién le corresponde probar el pago? Art. 1757 CC: Regla general, el
acreedor debe probar la existencia de la obligación y a quien le
corresponde probar el pago de la obligación (extinción) es el deudor. El
acreedor solo prueba que existe y si el deudor efectivamente pagó, él
debe probar el pago de la obligación para que esta se extinga. Pero hay
casos en la ley que traen una presunción de pago.
● Art. 1653 inc 2: Imputación del pago a intereses. Cuando hay un
pago parcial de una obligación de dinero, este pago se va a
imputar primero a los intereses y después al capital salvo que las
partes pacten otra cosa. Entonces si hay una constancia de pago
en el que consta que se pagó el capital que se le debía al
acreedor y no se dice nada de los intereses se va a presumir que
los intereses ya se pagaron. Se presume que ya hubo pago de los
intereses porque la regla general es que estos se paguen primero.
Es una presunción de hecho, pero entonces ahí sí quien debe
desvirtuar la presunción es al acreedor si en realidad los intereses
no se pagaron porque acordaron que la imputación iba a ser
primero para el capital.
● Art. 1628 CC: Presunción de pago. Cuando se trata de una
obligación que tiene pagos periódicos, la norma dice que si el
acreedor tiene una constancia de pago de 3 periodos que tienen
que ser consecutivos, la ley va a presumir el pago de los periodos
anteriores.

○ Febrero no lo pagó pero como hay constancia de pago de


abril, mayo y junio (donde sí pago y hay constancia de
esto), entonces se presume que A pagó los periodos
anteriores. Es presunción de hecho, el acreedor debe
probar que hubo un mes en el que no se hizo el pago. En
este caso el acreedor tiene que mostrar que en el mes de
febrero A no pagó. Es un tema probatorio, si no lo logra
probar, entonces ahí opera la presunción y se entenderán
pagados los meses de enero, febrero y marzo.
○ Modalidades especiales de pago: Se llaman modalidades porque tienen una
particularidad que hacen que la obligación se extingue pero se extingue de
manera particular, (escenario específico).
■ Pago por consignación: Art. 1657 CC. La mora del acreedor está
íntimamente relacionada con el pago por consignación. Si el deudor
ofrece un pago válido (reúne todas las características que mencionamos)
el acreedor tiene que recibirlo, pero si se rehúsa, aplica como causal de
exoneración del deudor pero este puede acudir a la figura de pago por
consignación. Esta es cuando el deudor paga la obligación cuando el
acreedor es renuente. Hay extinción de la obligación pero es a través de
un proceso judicial. El pago por consignación es que el deudor, a través
del trámite que debe seguir, paga la obligación que el acreedor no le
quiere recibir. El trámite está regulado por el art. 381 CGP, lo que nos
importa de eso es que la demanda de oferta de pago deberá cumplir
tanto los requisitos exigidos por este código como los establecidos en el
CC. El proceso tiene la particularidad que el deudor debe presentar una
demanda y que debe cumplir los requisitos especiales del proceso, y los
requisitos que establezca el CC.
● Art. 1658 CC: Pago por consignación. (Requisitos) Al final se
resume en que debe cumplirse con cada una de las características
de pago que mencionamos.
○ Que sea hecha por una persona capaz de pagar (quién
debe realizar el pago).
○ Que sea hecha al acreedor, siendo éste capaz de recibir el
pago, o a su legítimo representante (a quién le debe
pagar).
○ Que si la obligación es a plazo, o bajo condición
suspensiva, haya expirado el plazo o se haya cumplido la
condición (cuándo se debe pagar).
○ Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido (dónde
se debe pagar).
○ Que se manifieste la oferta que ha hecho al acreedor,
expresando lo que debe de manera detallada.
○ Que del memorial de oferta se confiera traslado al
acreedor o a su representante.
● Puede haber casos en los que se haga el pago por consignación
sin proceso judicial, como en el contrato de arrendamiento. La ley
permite al arrendatario, cuando el arrendador es renuente,
consignar el canon de arrendamiento en una cuenta de depósitos
judiciales del Banco Agrario y por ende cumplir con su obligación.
La norma dice que cuando la cuota se haya hecho exigible, tiene 5
días hábiles para consignar la plata en la cuenta y que el
arrendatario tiene que avisar, a los 5 días siguientes al arrendador
de cuando haya hecho la consignación.
● Art. 1662 CC: Gastos de la consignación. Si el pago va a generar
unos gastos como consecuencia de que el acreedor no quiera
recibir el pago, entonces le tocará al acreedor asumir esos gastos.
■ Pago con subrogación: En general, hablar de subrogación jurídicamente
hablando implica una sustitución jurídica. Si es sustitución de una cosa
por otra cosa es subrogación real (sale algo y entra algo al patrimonio).
Si es sustitución de una persona por otra persona es subrogación
personal. Este es un género que abarca varios escenarios.
● Herederos subrogan al difunto
● Cesionario subroga al cedente
● Pago con subrogación

■ En el escenario de pago con subrogación la sustitución va a ser del


acreedor por otra persona distinta, que le paga a él como acreedor, un
tercero le paga a él como acreedor. Todos los escenarios son de
subrogación personal, solo que la causa es diferente, en el primero de los
casos la causa es la muerte de una persona, en el segundo es la cesión
celebrada entre cedente y cesionario y en el último caso, la subrogación
se produce como consecuencia del pago de una obligación, por eso es
además causal de extinción de las obligaciones. Lo que pasa es que un
tercero le paga al acreedor.
● Art. 1666 CC: Concepto. La subrogación es la transmisión de los
derechos del acreedor a un tercero, que le paga.
● Hay una sustitución de una persona por otra. X entra a ocupar el
lugar de B como acreedor. El pago extingue el derecho personal
del acreedor, a él le cumplieron la obligación y por ende extingue
su derecho desde la perspectiva del acreedor. Pero como el
tercero le pagó al acreedor, NO se extingue el vínculo jurídico
desde la perspectiva del deudor. Hubo cumplimiento del derecho
personal del acreedor, pero de ahí en adelante todo se mantiene
exactamente igual. Es modalidad de pago porque se da en
circunstancias especiales que produce la extinción bajo un
escenario específico.
● Puede darse por subrogación legal o puede darse por
subrogación convencional (el tercero que pagó y al acreedor que
le están pagando).
○ Subrogación legal: La subrogación se da por ministerio de
la ley. Es excepcional y es de interpretación restrictiva.
Solamente va a haber subrogación legal en los casos en
los que la ley los consagra expresamente (NO siempre
que haya un pago de un tercero al acreedor habrá
subrogación, solo en los casos que la ley dice). Art. 1668
CC: La subrogación legal. Los casos establecidos en este
no son los únicos, la lista no es taxativa, pero los otros
casos tienen que estar en otras disposiciones legales.
Vamos a ver los pertinentes para el curso. Lo primero que
dice es que opera por ministerio de la ley, una vez se dan
los casos establecidos la subrogación opera
automáticamente, no se necesita el consentimiento de las
partes y aún opera cuando las partes no estén de acuerdo
de que opere:
■ Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor
derecho en razón de un privilegio o hipoteca. Hay
un acreedor que va y le paga a otro acreedor que
tiene un mejor derecho porque tiene una causal de
preferencia (privilegio o hipoteca), entonces el
escenario tiene que ser un pago hecho por un
acreedor que comparte con otro acreedor un
deudor común. Uno de los acreedores decide
pagarle a otro porque el otro tiene un mejor
derecho.

● Ex. A tiene 3 acreedores con deudas


diferentes unas con prelación de crédito, y
D (quirografario) le paga el crédito (50) a C
que tiene mejor derecho en el proceso
porque C necesita liquidez y recupera algo
de la plata. Es decir, le hace un descuento.
No es que le esté comprando su deuda, se
la está pagando. D está haciendo de deudor
porque le está pagando la obligación, solo
que se la pagó con descuento entonces es
negocio para los dos. El acreedor
quirografario se subroga en los derechos
del acreedor hipotecario. Entonces ahora
tiene su crédito de 50 mil pesos (como
acreedor quirografario), y además tiene un
crédito por 100 mil pesos porque se
subroga en el estado en el que estaba el
crédito. Él sí lo pagó con descuento, pero el
crédito era de 100 mil entonces entra a
ocupar el lugar del otro acreedor con un
crédito de 100 mil pesos que además tiene
una hipoteca. El acreedor quirografario le va
a apuntar a que como primero van a pagar
a los créditos hipotecarios antes que los
quirografarios, entonces, que si le pagan a
C (que ahora es D porque entró a ocupar el
lugar) los 100 mil pesos del crédito que le
deben, entonces ahí va a recuperar los 50
que pagó del hipotecario y además va a
recuperar, o va a pagar, los 50 de su crédito
quirografario. Por esto puede ser que el
acreedor quirografario decida pagarle a otro
acreedor de mejor derecho.
○ Aquí el acreedor quirografario dice
que lo va a pagar, él no dice que se
va a subrogar, el EFECTO (que es la
subrogación lo da la ley). El
supuesto que se tiene que dar es lo
que dice la norma, que es cuando un
acreedor le paga a otro de mejor
derecho en razón de privilegio o
hipoteca. Si esta hipótesis se da,
independientemente de la razón por
la cual se haya dado, porque se
pueden dar pero no es que siempre
se den, si eso ocurre así, la LEY dice
que ese acreedor que pagó se
subroga en los derechos del otro
acreedor. Lo que tiene que ocurrir es
el pago, las partes no acuerdan la
subrogación, la subrogación ocurre
porque se dio el pago y en ese caso
la norma establece qué pasa.
● O puede que no sea por razones
económicas sino que el acreedor
quirografario vaya y le pague el crédito al
que tiene la acreencia laboral y se la paga
por los 100 mil que le deben a ese acreedor
que tiene un crédito laboral (no por los 50
del otro caso). El acreedor quirografario
entra a ocupar el lugar del acreedor laboral,
igual ahí económicamente no estaría
haciendo ningún negocio porque si le
pagaran el crédito de los 100 mil igual va a
seguir con el problema de los 50 mil de su
crédito quirografario. Pero es que pasa que
los que tienen esos créditos de primera
clase, dentro de un proceso concursal,
tienen además la posibilidad de hacer parte
de la junta de acreedores. Tienen la
posibilidad de participar en las decisiones
que se tomen sobre la administración de
los bienes de ese patrimonio del deudor.
Ahí no hay interés económico directo, pero
puede que lo que le interese al acreedor
quirografario es ser parte de la junta para
que así pueda participar en las decisiones
que se tomen para que, si se puede, le
paguen el crédito quirografario.
■ Del que paga una deuda a que se halla obligado
solidaria o subsidiariamente. ¿Solidariamente? →
Cuando hablábamos de los efectos que se
producen entre los codeudores solidarios. El
codeudor solidario que paga la obligación se
subroga en los derechos del acreedor para cobrarle
a los otros deudores lo que le corresponde según
la relación interna que había entre ellos.
¿Subsidiariamente? → Cuando hablábamos de los
fiadores. El fiador que paga se subroga en los
derechos del acreedor para cobrarle al deudor la
obligación que él pagó.
■ Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo
expresa o tácitamente el deudor. Solo va a haber
subrogación cuando quien pagó una deuda ajena
(tercero) lo hizo con consentimiento del deudor, ya
vimos que en los otros escenarios van a haber
otros efectos pero no la subrogación.
■ Acá hay 3 ejemplos de los 6 que menciona el
artículo y son los que nos importan en tema de
esta clase.
○ Subrogación convencional: Aquellos escenarios en los que
la ley no lo consagra, haya un acuerdo entre el acreedor y
el tercero que le paga, en virtud del cual se termine
haciendo una subrogación convencional. Es decir, por ley
no se produciría, y si solo ocurre el pago y no hay ningún
acuerdo entre el acreedor y el tercero que pagó, en
principio no habría subrogación. Pero sí es posible que
haya, ya que, al momento en el que va a hacer el tercero el
pago de la obligación al acreedor, acuerden que va a
haber subrogación, acuerden que el acreedor va a
subrogar al tercero que le pagó en sus derechos. Art.
1669: Subrogación convencional. Le pone requisitos a la
subrogación convencional → Tiene que haber
consentimiento del acreedor, la subrogación tiene que
hacerse en el momento que se hace el pago (cuando el
tercero va a pagar, se constituye/pacta la subrogación
porque o sino estaríamos ante los efectos de pago hecho
por alguien más de arriba), debe hacerse/constar en la
carta de pago o por escrito, debe notificarse al deudor que
se constituyó la subrogación para que el deudor sepa que
no le tiene que pagar al acreedor sino al tercero que tomó
su lugar.
○ Producida la subrogación los efectos van a ser iguales
para la legal y la convencional:
■ No hay ningún cambio en el vínculo que se había
generado entre el deudor y acreedor.
■ El nuevo acreedor tiene derecho a exigir
cumplimiento de la obligación más
correspondiente indemnización de perjuicios.
■ Hay subrogación en las causales de prelación de
créditos.
■ Todos los derechos accesorios se mantienen en la
obligación (intereses, cláusula penal, etc).
■ Hay subrogación en las acciones que tenía el
acreedor para hacer valer su derecho, tanto las
generales y auxiliares.
■ Es modalidad de pago porque se mantienen todas
estas cosas y ante el acreedor se producen los
mismos efectos.
● Compensación: Se parece mucho al tratamiento del derecho romano. Opera cuando hay
dos personas que son recíprocamente acreedora y deudora. Tiene consagración legal.
Art. 1714 CC: Concepto. Partimos del supuesto en el que hay dos obligaciones entre
los mismos dos sujetos, una en la que A es deudor de B y otra en la que B es deudor de
A. Como regla general, la compensación va a tener un origen legal porque el Art. 1715
CC en su encabezado señala que la compensación opera por el solo ministro de la ley,
en la medida que una vez reunidos los requisitos que vamos a ver, la compensación
ocurre de pleno derecho, NO se necesita que intervenga la voluntad/consentimiento de
las partes. Simplemente si se dan los requisitos necesarios opera la compensación. Sin
embargo, también existe otra modalidad de compensación que es la compensación
voluntaria.

○ Art. 1716 CC: Reciprocidad de las obligaciones. Ambas partes deben ser
acreedores y deudores recíprocamente. Para que haya lugar de la compensación,
debe existir la reciprocidad de los acreedores y deudores deben estar los
requisitos.
■ Escenario 1: Así, el deudor principal no puede oponer a su acreedor, por
vía de compensación lo que el acreedor deba al fiador. Habla de que hay
una posible obligación en la que A es deudor de B y tiene una fianza con
X que está garantizando el cumplimiento de la obligación. Y por el otro
lado existe una obligación de B, que es acreedor, es deudor de X. si B
decide demandar a A para que le pague los 100 mil pesos que le debe,
la norma dice que A NO puede proponer la compensación teniendo en
cuenta el crédito que B tiene con X que es su acreedor porque no hay
reciprocidad de acreedores y deudores. Quien tiene que tener la calidad
de acreedor y deudor recíproco es A, no X como fiador.
● Lo mismo ocurre cuando hablamos de codeudores solidarios en la
solidaridad. Si suponemos que X es un codeudor solidario que a
la vez es acreedor de B, si B demanda a A como codeudor
solidario de los 100 mil pesos, A no puede dar la compensación
con B con X que es su deudor solidario.
● La compensación es PERSONAL, solo se puede alegar de la
persona que tenga los requisitos para que haya.
○ Art. 1715 CC: Opera de pleno derecho. El primer requisito que deben cumplir las
dos obligaciones que se quieren compensar es que sean de dinero, cosas
fungibles o indeterminadas de igual género y calidad. Lo que importa a la hora
de revisar las dos obligaciones que quieren ser compensadas es que si los
objetos son del mismo género y la misma calidad. Ex. No se puede compensar
una obligación que tiene como objeto un vino de mesa con otra obligación que
tiene como objeto un vino de cocina (son de distinta calidad aunque sí sean del
mismo género). Es importante este requisito porque la compensación no
equivale a una permuta, no se está hablando de cambiar una cosa que yo le
debía por otra cosa que él me debía, acá hay una forma de evitar un doble pago.
Por eso lo que hay que garantizar es que el acreedor va a recibir lo mismo que él
debía, por eso tienen que ser del mismo género y calidad. Estamos evitando que
haya doble pago. Este requisito, a su vez, implica que no puede haber, en la
compensación legal, prestaciones que se traten de especie o cuerpo cierto. El
segundo requisito es que ambas deudas sean líquidas, y se acude al Art. 424
CGP para entender a qué se refiere con líquidas. Suma/cantidad líquida se refiere
a cuando está expresada en una cifra numérica o cuando se puede llegar a esa
cifra numérica determinada haciendo una operación aritmética (suma, resta,
multiplicación o división). Al final lo que se trata es de que haya certeza de qué
es lo que se debe, cuánto se debe y cómo se debe. Para eso se puede usar un
dictamen pericial. El tercer requisito es que ambas sean actualmente exigibles y
eso tiene que ver con la clasificación que vimos de obligaciones puras y simples
y sujetas a modalidad. Se descarta la compensación en las obligaciones
naturales obvio. Entonces aunque estas puedan novarse, garantizarse, y todos
los otros efectos que se pueden producir, NO va a ser posible extinguirla a
través de la compensación. No puede haber compensación cuando las
obligaciones, ambas o una, están sujetas a plazo o condición suspensiva. Otro
requisito se ve en el art. 1723 CC: Compensación de deudas pagaderas en
lugares distintos. El lugar de cumplimiento de las dos obligaciones debe ser el
mismo. Si las dos obligaciones no son pagaderas en el mismo lugar NO puede
haber compensación a menos que las dos obligaciones sean de dinero.
○ El efecto principal que va a generar la compensación una vez se cumplan estos
requisitos es que se van a extinguir las dos obligaciones, las dos deudas, en la
manera que lo extingue es el pago. La extinción se produce en la medida que se
entiende que yo pague lo que debía y a mi me pagaron lo que me debían.
■ La extinción puede ser total o parcial. Dentro de los requisitos no
mencionaron que las dos obligaciones sean del mismo valor o cantidad.
Las dos obligaciones que se van a compensar pueden ser de valores
distintos. En el ejemplo de arriba una era 100 y la otra era 80 entonces
las dos se van a extinguir hasta la concurrencia de menor valor. La de 80
se extingue totalmente, y la de B se extingue parcialmente con los 80 mil
pesos pero subsiste frente a los 20 mil pesos restantes en la que no
opera la compensación.
● Hay extinción de la obligación completa de una obligación, y la
otra solo va a subsistir por los 20 mil que faltan. Lo que se evita
acá es el pago recíproco que se debía de los 80 mil. El mayor
valor no había forma de compensarlo, el deudor sigue debiéndolo
pero solo debe los 20 mil. Frente a los 80 mil sí ocurrió
compensación real. (Es parcial porque no extinguió las dos
obligaciones en su totalidad).
■ Con la extinción de obligación se extingue todos los accesorios, prendas,
garantías, cláusulas penales, etc.
● Si una de las obligaciones se extingue parcialmente, los
accesorios van a subsistir en proporción al saldo que subsiste.
Entonces si en la de los 100 mil pesos había una fianza que
garantizara los 100 mil y hay pago de los 80, entonces subsiste la
fianza solo para los restantes 20 mil.
○ La compensación opera automáticamente y aún sin el conocimiento de los
acreedores (art. 1715 CC). Sin embargo, esta extinción automática es clara es
evidente y es cierta desde el punto de vista sustancial, pero no es tan evidente
ni tan clara ni del todo cierta desde el punto de vista procesal por la norma del
art. 282 CGP: Resolución sobre excepciones. Cuando hablamos de excepciones,
hablamos de medios de defensa del deudor, todas las excepciones que se le
ocurra para defenderse de lo que están diciendo en la demanda. La norma dice
que como regla general, cuando el juez en un proceso, el juez encuentre
probado un medio de defensa, así el demandado no lo haya alegado, el juez
debe reconocerla oficiosamente, salvo las de prescripción, compensación y
nulidad relativa que deberán alegarse en la contestación de la demanda. Es
decir, estas tres excepciones el juez no las puede reconocer de oficio, tienen que
ser alegadas por el demandado en la contestación de la demanda. Si no hay
demanda de por medio, el carácter automático de la compensación opera, pero
si sí hay una demanda de por medio, el carácter automático no opera porque el
demandado tiene que alegar.
■ Art. 1719 CC: Ignorancia de la existencia de un crédito compensable. Si
el deudor no propone la excepción de compensación, las dos operaciones
no se van a extinguir por compensación, sino que se van a tener que
extinguir cada una por su lado por modos distintos, entonces el proceso
en este caso seguirá adelante y ordenará seguramente que el deudor
tiene que cumplir la obligación, y por el otro lado tendrá que recibir o el
otro deudor tendrá que realizar el pago de la obligación que se debía. Al
final las dos obligaciones van a subsistir en las que hay reciprocidad de
acreedores y deudores.
● La automaticidad es clara y SÍ opera si ninguna de las partes
demanda, porque de lo contrario debe proponerse sí o sí como la
excepción de compensación. De lo contrario, cada obligación es
exigible de manera independiente y por su lado.
○ La compensación voluntaria implica que las partes al final pueden acordar
compensar obligaciones que por la vía legal no son compensables, obligaciones
que no cumplen con uno de los requisitos para que haya compensación legal
pero que igual por la ADLVP las partes deciden los requisitos que se deben
reunir para que opere la compensación. Las dos partes tienen que consentir en
la compensación para que después no surjan problemas. Es decir, la
compensación voluntaria SÍ es válida frente a obligaciones que por vía legal, en
principio, no serían compensables.
● Confusión: Aquella que opera cuando en una misma persona concurren las calidades de
acreedor y deudor de una obligación. En un sujeto se reúne, se confunde los dos sujetos
de la obligación, el activo y el pasivo. Es causal de extinción de las obligaciones porque
uno se debe a uno mismo y así se va a extinguir.
○ Art. 1724 CC: Concepto. Cuando se reúnen en una misma persona las calidades
de deudor y acreedor, al igual que en la compensación, puede ser total o puede
ser parcial.
■ Art. 1726: Confusión parcial. Solamente de manera parcial se reúnen las
calidades de deudor y acreedor, solo sobre una parte específica de la
deuda, se va a extinguir la obligación de manera parcial. El resto de la
obligación va a subsistir en proporción con la parte que no se extinguió.
○ Puede darse por causa de muerte o por acto entre vivos.
■ Por causa de muerte:

A es deudor de B por 100 mil pesos y B muere y tiene como único


heredero a A. Entonces A va a ocupar el lugar de B en la obligación
entonces se reúne en una misma persona la calidad de acreedor y
deudor porque se debe a sí mismo los 100 mil pesos.
● Puede ser parcial. Si B muere y tiene como herederos a A y a X, la
obligación va a quedar en cabeza de ambos por partes iguales
entonces ellos van a heredar cada uno 50 mil pesos. Por eso solo
habrá confusión parcial frente a esa obligación por los 50 mil
pesos que le correspondían a A como heredero.
■ Por acto entre vivos:

A le debe a B 100 mil pesos y B celebra con A una cesión de crédito en


la que le va a ceder el crédito que le debía A a B. entonces el efecto que
produce es que el cesionario va a entrar el lugar de cedente y va a haber
una confusión porque se van a reunir las calidades de deudor y acreedor
de una obligación.
○ Efectos
■ Art. 1724 CC: Se verifica de derecho una confusión, entonces sus efectos
se producen automáticamente. Acá la automaticidad sí es del todo cierta
(el juez puede declararla de oficio). Una vez concurra en una misma
persona las condiciones de acreedor y deudor se produce la confusión.
Los efectos se producen iguales a los del pago → Como si la obligación
se hubiese extinguido como consecuencia del pago.
■ Art. 1727 CC: Confusión obligación solidaria. Está cuando lo vimos
anteriormente. (Aplica para solidaridad pasiva (pág 90) y activa (pág 87).
● Pérdida de la cosa debida: Extingue la obligación porque genera un escenario de
imposibilidad de cumplimiento. La nomenclatura puede ser distinta pero el contenido es
el mismo. Para hablar de pérdida de la cosa debida, hay que hablar de obligaciones
de especie o cuerpo cierto únicamente. No se tiene en cuenta las obligaciones de
género a menos que se hable de género limitado, cuando estamos en este escenario, la
obligación se trata como si fuera especie o cuerpo cierto. También hay que entrar a
mirar la causa de la pérdida de la cosa debida, porque la causa tuvo que haberse
originado en un caso fortuito o fuerza mayor. Art. 1731 CC: Pérdida durante la mora
del deudor. Si el deudor está en mora cuando la cosa se pierde, igual la obligación
subsiste. Art. 1733 CC: Prueba del caso fortuito. El deudor es el que debe probar el
caso fortuito que alega porque del Art. 1730 CC ya se sabe que la culpa se presume
(Presunción de pérdida culposa). Si el deudor está en mora de cumplir, este asume los
riesgos de la pérdida de la cosa debida incluso si ocurre por caso fortuito o fuerza mayo
(salvo que haya la excepción de la excepción de que también hubiera perecido con el
acreedor). Hay que verificar que no se haya pactado responsabilidad del deudor por
caso fortuito o fuerza mayor (porque esto sí se puede pactar expresamente
responsabilidad frente al caso fortuito o fuerza mayor, tanto todos los casos o algunos
casos específicos de caso fortuito o fuerza mayor). Al reunirse todas estas
circunstancias el efecto va a ser la extinción de la obligación como consecuencia de que
la cosa se pierde para el acreedor, como consecuencia de que el riesgo lo asume el
acreedor. Esta es la regla general cuando hay pérdida de la cosa debida. Sin embargo,
siempre hay que verificar si no hay reglas específicas que consagren otra cosa en
materia de la pérdida de la cosa debida. Dependiendo de la fuente que haya originado
la obligación, puede que la regla que se aplique sea diferente ↓
○ Art. 1876 CC: Riesgo en la compraventa de cuerpo cierto. Cuando la fuente es el
contrato de compraventa, el riesgo de la pérdida pertenece al comprador desde
el momento en el que se perfecciona el contrato aunque no se haya entregado
la cosa. El comprador es acreedor de la especie o cuerpo cierto que se pactó y es
a su vez deudor de la suma de dinero correspondiente que le corresponde pagar
la especie o cuerpo cierto, pero al que le corresponde el riesgo de la pérdida es
al comprador, o acreedor de la cosa que compra. En materia de compraventa
civil, aunque haya norma especial, la norma especial COINCIDE con la regla
general.
○ Art. 929 CCo: Riesgo de pérdida en venta de cuerpo cierto. En materia mercantil,
sí cambia la norma de la pérdida debida (es decir también hay regla general para
el contrato de compraventa pero es diferente a la regla general). El riesgo de la
pérdida de la cosa vendida antes de la entrega lo asume el vendedor en
mercantil. Eso cambia todos los efectos porque la obligación no se va a
extinguir. Si la cosa se pierde, se pierde para el deudor, es decir, igual le tiene
que responder al acreedor. Tiene norma específica distinta consagrada a la regla
general y distinta a la norma civil de compraventa que sí es igual a la regla
general. Por eso, en cada caso específico hay que mirar la fuente para ver si
cambia o no la regla.
● Prescripción: Tiene una importancia mayor entre los otros causales de extinción porque
es muy frecuente encontrarla en el tráfico jurídico.

○ Consagración general: Art. 2512 CC. Comprende la prescripción tanto como


modo de adquirir derechos (prescripción adquisitiva) después de que ha tenido
la posesión de una cosa más el justo título y buena fe. Comprende también la
prescripción como modo de extinguir no solo derechos reales sino también
derechos/acciones personales. Desde el punto de vista de prescripción como
causal para extinguir las obligaciones (la que nos vamos a centrar) usamos el
art. 2535 CC: Concepto. Mantiene la idea fundamental de que la prescripción
está asociada al transcurso del tiempo en el que el acreedor no hace valer el
derecho del cual es titular. A diferencia de lo que ocurre con la prescripción
adquisitiva NO existen más requisitos. Prescripción extintiva → Modo de
extinguir obligaciones que se verifica con el paso del tiempo, sin que el acreedor,
durante este tiempo, haya reclamado o haya hecho valer un derecho personal
del que él es titular.
○ Requisitos: Dos de ellos están explícitos en el art. que usamos, pero hay uno
que es implícito y que debemos mencionar.
■ Lo primero que debemos verificar al mirar si en efecto se configuró la
prescripción es que debemos estar frente a una acción o frente a un
derecho prescriptible. NO puede ser de los que la ley califica como
imprescriptible. La regla general dice que los derechos de crédito son
prescriptibles porque se trata de derechos que tienen un contenido
económico y que están en el patrimonio de la persona, por ende son de
libre disposición.
● La imprescriptibilidad está asociada con un mecanismo de
protección de ciertos derechos que por la naturaleza que
comportan el legislador piensa que es importante dejarlos como
imprescriptibles, es decir, que por el paso del tiempo no haga que
los derechos se extingan. Estas consideraciones se dan en
situaciones muy infrecuentes y normalmente no en tema de
derechos personales/crédito. Se da en derechos que por su
naturaleza el legislador piensa que debe consagrar así.
○ Ex. Derecho de familia → Estado civil de las personas, o
paternidad de un hijo. Son derechos que la ley consagra
como imprescriptibles. Pueden reclamarse o exigirse en
cualquier momento, sin importar el paso del tiempo.
■ Requisitos que menciona expresamente:
● Debe haber inactividad por parte del acreedor. Una conducta
omisiva del deudor en cuanto a que no reclama o no hace valer un
derecho/crédito del que es titular. El legislador protege hasta
donde más puede los derechos personales y al deudor le da
herramientas para defenderse. Así como reconoce y protege
hasta donde puede los derechos personales, también reprocha la
conducta omisiva de un acreedor que teniendo todos los
mecanismos para hacerlo no reclama su derecho.
● Tiempo: La inactividad del acreedor tiene que darse durante un
tiempo específico (razonable) para que su conducta inactiva no
produzca consecuencias jurídicas.
○ La inactividad, más que por el tiempo, es para que no haya
consecuencias/situaciones jurídicas inconvenientes o
indeseables. No se puede dejar una obligación ahí
perpetua, no puede perdurar indefinidamente en el
tiempo. Entonces la prescripción es el modo de extinguir
las obligaciones que otorga seguridad jurídica.
○ El tiempo se cuenta desde que la obligación se haya
hecho exigible. Antes de que se haya hecho exigible el
acreedor no puede hacer valer su derecho obviamente
entonces una vez se hace exigible ahí sí ya el
ordenamiento jurídico dice que se empieza a contar.
(Exigibilidad depende si es una obligación pura y simple o
obligación sujeta a plazo o condición).
○ Tiempo de prescripción:
■ Art. 2536 CC: Concepto. Fue modificado en el
2002 y esto fue importante. Regla general que
aplica en materia civil y mercantil. Está
directamente relacionado con las vías procesales
de las que hablamos en el tema de efectos de las
obligaciones →
● Acción ejecutiva se prescribe por 5 años. Si
el acreedor tiene un título ejecutivo tiene 5
años desde que se hace exigible la
obligación para ejercer la acción ejecutiva,
es decir, hacer valer su derecho).
● Acción ordinaria (hoy en día declarativa) se
prescribe por 10 años. Si el acreedor no
cuenta con un título ejecutivo. No es que
sean 10 años de la ordinaria más 5 de la
ejecutiva para un total de 15 años. Son en
TOTAL 10 años, solo que los 5 primeros
años van a corresponder a la acción
ejecutiva y los otros 5 se convertiría la
acción ordinaria. O son solo 10 años porque
el acreedor no tiene título ejecutivo y ya.

● Ex. El 6 de mayo de 2020 ya es exigible


(día cero). Si el acreedor tiene un título
ejecutivo va a tener hasta el 6 de mayo de
2025 para ejercer su acción ejecutiva. Si no
hace valer su derecho durante los 5
primeros años, la acción ejecutiva prescribe,
PERO le quedan otros 5 años y se convierte
en acción ordinaria, ya no puede ejercer la
acción ejecutiva. Tendrá que ejercer la
acción ordinaria y tendrá otros 5 años más.
Es decir, hasta el 6 de mayo de 2030.
● El otro escenario es que el acreedor no
tenga título ejecutivo entonces tendrá que
irse por la vía declarativa y tendrá 10 años
para ejercer la acción y hacer valer su
derecho de crédito. Tiene hasta el 6 de
mayo de 2030.
○ La prescripción se predica tanto de
las acciones como de los derechos
personales en sí mismos. Digamos,
pasados los 5 años de la acción
ejecutiva, prescribe/se extingue la
acción ejecutiva, PERO el derecho
personal sigue vivo otros 5 años. En
cambio, cuando pasan los 10 años
(sea primero ejecutiva o todo
declarativo) ahí sí se
prescribe/extingue la acción
declarativa y la obligación civil
(derechos personales o de crédito),
para convertirse en una obligación
natural, que es el efecto normal de
la prescripción.
■ Hay normas que consagran tiempos distintos de
prescripción y en algunos casos indican momentos
distintos desde el cual se debe contar el tiempo de
prescripción. Moraleja → A la hora de mirar la
prescripción es muy importante ver si estamos bajo
la regla general de la prescripción o bajo las
excepciones. Solo vamos a hacer mención a las
más frecuentes ↓
■ Art. 2542 CC: Prescripción de tres años. Para
efectos de cobrar los honorarios como abogados
hay regla especial en materia de prescripción. El
abogado tiene tres años para cobrar los honorarios
como abogado.
■ Art. 1750 CC: Término para intentar la acción
rescisoria. El tiempo de prescripción de la acción de
nulidad relativa (que es el nombre de arriba) es de
4 años. (Independientemente de que tenga o no
tenga título ejecutivo).
■ Art. 1954 CC: Prescripción de la acción. La
prescripción de la acción rescisoria por lesión
enorme (vender algo a menos del precio que es)es
de 4 años desde el CONTRATO, (cambia el
momento desde donde se empieza a contar
prescripción).
■ Art. 1913 CC: Prescripción de la acción de
saneamiento por evicción. En cuanto el contrato de
compraventa, hay dos obligaciones inherentes al
contrato y que no hay necesidad que las partes las
pacten y son obligaciones a cargo del vendedor →
Salir al saneamiento por evicción, es decir, porque
al comprador le perturben la propiedad o tenencia
del bien que fue objeto de compraventa. O salir al
saneamiento por vicios ocultos, es decir vicios que
tiene la cosa sobre la que se hizo la compraventa y
que salieron después. Lo que hay que tener claro
es que las acciones por evicción o por vicios
ocultos que puede ejercer el acreedor como
comprador del bien tienen tiempo especial de
prescripción. Cuando voy a alegar alguno de estos
dos, hay norma especial. Cuando se trate de la
acción de saneamiento por evicción, se le dan
distintas posibilidades al acreedor → 4 años
cuando se trata de la acción de saneamiento por
evicción, o normas generales cuando se trata de la
simple restitución del precio. También consagra un
tiempo distinto desde el cual se cuenta el tiempo
→ la fecha de sentencia de evicción o la restitución
de la cosa si la sentencia no se da.
■ Art. 1923 CC: Prescripción de la acción
redhibitoria. Esta es la norma que se usa para la
prescripción de la acción de saneamiento por vicios
ocultos. La acción redhibitoria durará seis meses
para las cosas muebles y un año para los bienes
raíces.
■ Art. 1926 CC: Prescripción de la acción quanti
minoris. La acción para pedir rebaja del precio,
prescribe en un año para los bienes muebles y en
18 meses para los bienes inmuebles. También se
usa para la acción de los vicios ocultos.
■ Art. 2358 CC: Prescripción de la acción de
perjuicios. En materia de responsabilidad civil
extracontractual, para reclamar indemnización de
perjuicios a terceros que me causaron un daño,
tengo 3 años y el tiempo cuenta es desde que
ocurrió el hecho jurídico (la fuente que originó la
correspondiente obligación).
■ Aunque el CCo no regula la regla general del
tiempo de prescripción, sí consagra una norma
especial de tiempo de prescripción → Art. 1081
CCo: Prescripción de acciones que se derivan del
contrato de seguro. La ley distingue lo que se
llama prescripción ordinaria (2 años) y una
prescripción extraordinaria (5 años). Por eso
cuando estamos bajo un contrato de seguro, hay
que ir a esta norma que consagra regla especial
del tiempo de prescripción y desde qué momento
se va a contar el tiempo de prescripción.
■ Art. 1329 CCo: Término de prescripción de las
acciones. Las acciones que emanan del contrato de
agencia comercial prescriben en 5 años.
■ Art. 789 CCo: Prescripción de la acción cambiaria
directa. Hay regla especial para la prescripción de
títulos valores. La acción cambiaria directa
prescribe en tres años a partir del día del
vencimiento (del momento de exigibilidad del
título valor). La prescripción de los títulos valores,
por regla general dentro de la excepción, es que
prescribe en tres años. Para yo ejercer la acción
cambiaria y cobrar mi título valor, la regla general,
(excepción a la que vimos), es de tres años. Se dice
regla general porque dentro de los títulos valores
es posible que tienen tiempo de prescripción
distinto. ↓
■ Art. 730 CCo: Prescripción de las acciones
cambiarias derivadas del cheque. Las acciones
cambiarias derivadas del CHEQUE es de seis
meses contados desde el momento del
vencimiento del cheque. Dentro de la excepción de
títulos valores, hay a su vez excepciones
dependiendo del título valor que se trate.
○ Efectos: Reunidos los requisitos de prescriptibilidad del derecho personal,
inactividad del acreedor y durante cierto lapso de tiempo que consagra la ley
entonces se va a producir el efecto de extinguir la obligación civil para
convertirla en obligación natural. Es quitarle la posibilidad de que sea exigible a
través de los mecanismo que el Estado le otorga al acreedor para poder exigir
sus derechos de crédito. El efecto principal es la extinción de la obligación civil
para convertirse en obligación natural.
■ Otro efecto importante es que la prescripción es una de las tres
excepciones que el juez no puede reconocer de oficio. Por eso es un tema
que siempre termina discutiéndose porque siempre es bueno que el
abogado, al presentar la contestación de la demanda, proponga la acción
de prescripción de una vez para que, si se da la posibilidad en el proceso,
se pueda pelear esto. Es a modo de cautela que se presenta. (Art. 282
CGP).
● Esto tiene que ver con las posturas de la prescripción que vimos
en la lectura. Ya que un juez no puede declarar la prescripción de
oficio, hay una postura que dice que con solo el paso del tiempo
hay prescripción (Bonivento) mientras que hay otra que dice que
además del tiempo se requiere la sentencia judicial (que lo
declare). Hay que escoger la postura que más le parezca a uno.
○ Renuncia a la prescripción: El deudor es a quién beneficia la prescripción pero es
un derecho al que puede renunciar, pero hay un límite. Art. 2514 CC. Hay una
combinación entre norma imperativa y ADLVP porque dice que solamente puede
renunciar a la prescripción después de cumplida. (Decide si renuncia pero si
renuncia la norma es que sea después de que ya esté cumplida la prescripción).
El pacto de las partes en el sentido en que se comprometa el deudor a no alegar
la prescripción (con anterioridad a que se haya configurado) NO es válido, al
igual que la prohibición de la condonación del dolo. Si una vez cumplidos los
requisitos, el deudor decida renunciar a ella pues ya es tema del deudor lo que
decide. La norma dice que puede ser renunciada expresa o tácitamente. Una vez
reunidos los requisitos, el deudor dice que no va alegar la prescripción (expresa).
El segundo inciso lo que dice es que si el deudor, ya sabiendo que puede
renunciar a alegar la prescripción, igualmente va y le paga al acreedor o le pide
una prórroga de plazo al acreedor, ahí lo que se entiende es que está
renunciando a alegar la prescripción.
○ Interrupción y suspensión de la prescripción: Son dos figuras que tienen un
elemento en común y es que van a detener el requisito del tiempo. Lo que
buscan es que se detenga el tiempo de prescripción que está corriendo, pero se
diferencian en cuanto a las causales que las producen y se diferencian en cuanto
a los efectos que producen. (El efecto común y la esencia de la figura lo
comparten y es el de detener el tiempo pero de ahí en adelante cambian).
■ Interrupción de la prescripción: Es el más frecuente. El tiempo de
prescripción que viene corriendo se detiene y dura detenido mientras
subsista la causal que dio origen a la interrupción. Una vez superada la
causal, el tiempo que ya había corrido desaparece y empieza a contar de
ceros.
● Causales de interrupción de la prescripción: Art. 2539 CC.
Interrupción civil e interrupción natural. Se interrumpe
naturalmente cuando el deudor reconoce la deuda/obligación (al
le interesa que se cumpla la prescripción) sea expresa o
tácitamente. Digamos que el deudor le paga intereses de la
deuda que le debía al acreedor (tácita) pues ahí interrumpe la
prescripción. Se interrumpe civilmente por la demanda judicial. La
causal de extinción de obligaciones es la demanda. Cuando el
acreedor presenta la demanda para hacer valer su derecho
interrumpe el tiempo de prescripción y vuelve a correr de cero
otra vez.
○ El acreedor debe cumplir con una regla adicional que le
impuso el legislador ↓
○ Art. 94 CGP: Interrupción de la prescripción, inoperancia
de la caducidad y constitución en mora. Este artículo dice
que es cierto que se interrumpe con la presentación de la
demanda, sí, SIEMPRE Y CUANDO se logre notificar el
auto admisorio de la demanda al deudor dentro del año
siguiente contado a partir o al día siguiente del momento
en el que ese auto admisorio se notificó al demandante.
■ El 1 de marzo presentó la demanda
(independientemente de que haya sido por la vía
ejecutiva o declarativa). Cuando el juez saca el auto
admisorio se debe notificar al demandante primero
diciendo a ver si se admite o si no se admite y
puede ser por estado. (Si es proceso ejecutivo se
notifica del mandamiento de pago). Ahí el
demandante tiene un año contado a partir del día
siguiente que le notifican (27 de marzo en el
ejemplo) para notificar al demandado. La norma
dice que si la notificación al demandado se logra
hacer durante el año siguiente (27 de marzo de
2020 y 27 de marzo de 2021) se va a entender
que el demandante interrumpió la prescripción
desde el momento en que presentó la demanda.
Notifica al demandado el 27 (digamos) y se
entiende que interrumpió la prescripción desde el
1 de marzo de 2020. Pero si el demandante no
logra notificar dentro de ese año, sino en abril de
2021 por ejemplo, se va a entender que la
interrupción de la prescripción se dio desde el
momento en el que se produjo la notificación al
demandado (y no desde la presentación de la
demanda), es decir, no habrá interrupción el 1 de
marzo de 2020 sino el 1 de abril de 2021. Esto
tiene efectos muy importantes porque el tiempo de
prescripción se va a alargar a un año y pico.
■ 2 causales → interrupción civil y natural.
○ Tercera causal: Surgió con el CGP. Está en el art. 94 CGP
también en un inciso. Por el requerimiento privado que
hace el acreedor al deudor. Sin necesidad de presentar
una demanda, el acreedor puede hacerle un requerimiento
al deudor y con eso interrumpir la prescripción. Tiene
exigencias:
■ Debe ser requerimiento escrito.
■ Solo puede hacerse por una vez. (Seguridad
jurídica).
■ Tema probatorio. Le corresponde al acreedor
asegurarse que tiene los elementos necesarios
para después probar que efectivamente hizo el
requerimiento privado al deudor.
■ Suspensión de la prescripción: Busca evitar que se configure el requisito
tiempo. Una vez se produzcan las causales de suspensión el tiempo se
detiene pero a diferencia de la interrupción, el tiempo se detiene, y una
vez superada la causal de la suspensión, el tiempo que ya había corrido
NO desaparece/borra, se seguirá contando el tiempo de prescripción que
ya venía de atrás.
● Causales:
○ Art. 2541 CC: Suspensión de la prescripción extintiva. La
prescripción que extingue las obligaciones se suspende en
favor de las personas enumeradas en el número 1 del
artículo 2530.
○ Art. 2530 CC: Suspensión de la prescripción. Aplica a
favor de ciertas personas que son las que se reconoce
como incapaces de ejercicio.
○ Ley 640 de 2011 - Art 21: Suspensión de la prescripción o
de la caducidad. Trata de la conciliación. La presentación
de una solicitud de conciliación extrajudicial NO
interrumpe la prescripción, la suspende hasta que se de
uno de los eventos que señala la norma.
■ Tránsito de legislación: En el año 2002 cambió la regla de tiempo de
prescripción. Ahora son 5 años para la ejecutiva y 10 para la ordinaria. El
punto importante es que puede llegar a haber otra modificación.
Supongamos que hay una obligación que se pactó en septiembre de
2001, y esta se hizo exigible en marzo de 2002 y en diciembre de 2002
entró en vigencia la ley que cambió los tiempos. En junio de 2002 el
acreedor presentó la demanda para hacer valer su derecho. ¿Qué norma
se aplica? → Ley 153 de 1887 - Art. 41: Resolvió esta duda. En nuestro
ejemplo, empezó el tiempo de prescripción antes de que entrara en vigor
la ley pero se presentó la demanda una vez entró en rigor la ley sin que
se hubiera cumplido todavía el tiempo de prescripción. Lo que dice es
que entonces se va a poder regir por cualquiera de las dos leyes, a
voluntad del prescribiente (deudor elige qué norma quiere que le
aplique). Esto es injusto para el acreedor entonces la ley para protegerlo
dice que el deudor escoge qué norma, pero si escoge la nueva, el tiempo
de prescripción va a correr desde el momento de la entrada en vigencia
que modificó el tiempo de prescripción. No empezaría a correr en marzo
de 2002 sino en diciembre de 2002.

● “Otras” causales o motivos de extinción: Estas no están en el art. que hemos usado
hasta el momento que es el art. 1625 CC. Hay varias y hay que tenerlas en cuenta.
○ Muerte del deudor o del acreedor cuando se trata de obligaciones intuito
personae: Por regla general la muerte no la extingue pero cuando la obligación
es intuito personae la muerte de esta va a generar la extinción de la obligación.
O cuando se trata del acreedor, cuando hablábamos de los créditos que no se
pueden ceder porque son solamente en consideración a la persona (como el de
alimentos) entonces si muere el acreedor la obligación se extingue. Es más
frecuente frente al deudor.
○ Revocación unilateral en casos especiales (mandato): Una de las causales de
extinción de este negocio jurídico es la revocación unilateral. El mandante
unilateralmente está facultado para revocarle el mandato al mandatario.
○ Revocación judicial (acción pauliana y acciones revocatorias especiales): Puede
llegarse al escenario en el que de manera judicial se revoquen actos que el
deudor ha celebrado y desde ese punto de vista se produzca extinción de la
obligación que se había producido.
○ Declaración de simulación: Puede traer como consecuencia la extinción de las
obligaciones.
○ Vencimiento del plazo extintivo: La norma habla de la condición resolutoria pero
no consagra la del vencimiento de plazo extintivo. Cuando hablábamos antes de
esta causal de extinción de las obligaciones, el plazo extintivo es otra causal.
○ Terminación por aplicación de la teoría de la imprevisión: Cuando hablábamos
de las causales de exoneración de responsabilidad, que puede llegar al extremo
en que el juez declare la terminación del contrato aplicando la teoría de la
imprevisión.

Art. 1625.

Novación: Lectura.
○ Transacción: No la vamos a estudiar.
Remisión/condonación: Lectura.
○ Por la declaratoria de nulidad o por la rescisión: No la vamos a estudiar.
○ El resto que está ahí ya las vimos en el curso.

LA REMISIÓN
Concepto: (arts. 1652-1654 CC) es un modo extintivo de los créditos que supone la renuncia o
perdón que efectúa el acreedor de su crédito. Requiere el consentimiento del deudor.
· La renuncia es un acto unilateral del renunciante → (art. 885 CC) la servidumbre se
extingue por renuncia del predio dominante; (art. 806 CC) la renuncia del usufructuario,
no media la voluntad de la otra parte. Esto es porque son derechos reales.
· Serán renunciables todos los derechos personales siempre que la ley no lo prohíba. Ej:
derecho de alimentos (art. 334 CC).
· Remisión, mutuo disenso y transacción:
o Se puede confundir con el mutuo disenso: ambos modos requieren del acuerdo de las
partes y el acreedor no recibe nada por su crédito. En contratos bilaterales es obvia la
distinción porque cada parte pone fin a sus obligaciones, pero en los unilaterales no.
o La remisión puede formar parte de una transacción: esta implica una remisión de la
parte del crédito que definitivamente no se va a cancelar.
· Clasificación de la remisión: (i) según su fuente = testamentaria, convencional; (ii) la que
constituye donación y la que no importa liberalidad; (iii) total y parcial; (iv) expresa y
tácita.
o Testamentaria y convencional: en el testamento se declare condonar la deuda (legado
de condonación arts. 1128-1130 CC), requiere de acuerdo del deudor. Entre vivos, es
una convención (art. 1653 CC).
o Remisión de donación y no liberalidad: (art. 1653 CC) la remisión que procede mera
liberalidad está sujeta a las reglas de donación entre vivos + (art. 1397 CC) hace
donación el que remite una deuda.
® La remisión no es totalmente gratuita si el acreedor renuncia a su crédito: cuando tiene
un interés propio en su renuncia. Ej: condonar deuda menor para que pague deuda
mayor.
® Caso más frecuente es la Ley de Quiebras: condonan parte de la deuda = quita.
o Total y parcial: (i) cuando se renuncia íntegramente a su crédito y accesorios; (ii) cuando
condona parte de la deuda o un accesorio de ella. Ej: intereses.
o Expresa y tácita: (i) regla general = será expresa porque art. 1393 CC dice que la
donación no se presume; (ii) art. 1654 CC cuando el acreedor entrega al deudor el
título de la obligación, lo destruye o cancela con ánimo de extinguir la deuda.
® El acreedor puede probar: (i) la entrega, destrucción o cancelación no fue voluntaria;
(ii) los actos no fueron con ánimo de extinguir la deuda.
® Art. 1698 CC: la extinción debe aprobarla quien la alega (deudor), pero en este caso
el acreedor debe probar que no se extinguió.

· Requisitos de la remisión: (i) capacidad de disposición del acreedor (art. 1652 CC); (ii)
consentimiento = notificación de la aceptación del donante (art. 1412 CC); (iii) formas
de remisión.

· Efectos de la remisión: poner término a la existencia del crédito y sus accesorios.


o La remisión de un accesorio no importa la condonación de lo principal: (art. 1654 CC) la
remisión de la prenda o hipoteca no basta para que se presuma la remisión de la
deuda.
o Efectos especiales en la solidaridad: si se remiten a todos los deudores solidarios = se
extingue íntegramente la obligación; si condona a alguno de ellos = cobra a los
restantes.
LA NOVACIÓN
Concepto: es una convención en cuya virtud las partes consiente en extinguir un vínculo
obligatorio preexistente generando un vínculo nuevo. El art. 1625 CC la clasifica como modo
de extinguir.
· La novación implica la extinción de un primer vínculo obligatorio: existen dos
novaciones = (i) novación objetiva; (ii) novación subjetiva.
· En Roma era concebida como la única manera de hacer cambios a las obligaciones.
o Novación objetiva/real: cuando el objeto de la prestación antigua es diferente a la cosa
de la obligación que se crea en su lugar.
o Novación subjetiva: cuando se modifica el sujeto activo o pasivo. Esta guarda alguna
semejanza con la cesión de crédito.
® En la cesión de créditos NO se crea una nueva obligación, subsiste el crédito en las
mismas condiciones. En la novación, al extinguirse la anterior, se extinguen todos sus
accesorios, privilegios y garantías (se crea otra independiente).
® La cesión tiene que ser notificada al deudor para producir efectos respecto al mismo
deudor y terceros.
§ La novación subjetiva activa: se realiza mediante un negocio jurídico que debe contar
con el consentimiento del deudor (produce efectos a partir del surgimiento a la vida
jurídica)
§ La novación subjetiva pasiva (delegación) puede tomar dos formas:
® Perfecta: cuando del acuerdo del deudor anterior y el nuevo, se compromete a pagar
al acreedor, quien consiente en dejar libre al deudor primitivo.
® Imperfecta (adpromisión): cuando el deudor primitivo ofrece al acreedor un nuevo
deudor que se compromete a pagar, pero NO se produce efecto liberatorio (no
constituye novación).

o Elementos estructurales:
® Una obligación preexistente: debe haber surgido a la vida jurídica y producir efectos.
No son novables las que adolecen de alguno de sus elementos para su
perfeccionamiento. Si implicara la nulidad, la novación se puede dar si supone su
convalidación. Si se declara judicialmente, no se puede dar la novación.
® Son susceptibles de novación las obligaciones naturales.
® Las sujetas a condición también cumplen la condición, tiene efectos retroactivos, la
obligación ha sido pura y simple desde el principio = novación existe desde la
celebración.
® Las partes pueden pactar en que la condición quede extinguida y reemplazada por la
nueva obligación, sin esperar a que acaezca (art. 1692 CCC).
® Para que haya novación, la segunda obligación debe contener todos los requisitos: si
es nula o inexistente, no va a haber y subsiste la primera deuda.

o Diferencia entre ambas obligaciones que las haga incompatibles:


® Para que haya novación, la nueva debe ser distinta a la primera en sus elementos y
estructura. La modificación de los elementos accesorios o accidentales no produce
novación. Tampoco hay cuando se otorgan, reducen o eliminan las garantías o
remisión parcial.
® Art. 1708 la mera ampliación del plazo no constituye novación.

o Intención de novar (animus novandi):


® La voluntad de novar es parte esencial de la novación (art. 1693 CCC) de lo
contrario, la obligación nueva y la anterior coexistirán independientemente.
® Puede manifestarse de dos formas: (i) las partes expresamente lo convengan =
expresa; (ii) la nueva implique la extinción de la anterior porque se excluyen entre sí
= tácita.
® En la subjetiva pasiva es necesario que se haga expresamente porque no se produce
novación hasta que el acreedor acepte liberar al deudor primitivo (art. 1694 CCC).
o Capacidad de disponer del crédito: debe haber capacidad de ambas partes para
celebrar el acto jurídico que produce la novación.

o Efectos de la novación: extinción-creación, tiene 2 características fundamentales.


1. Es liberatoria: la deuda primitiva se extingue + todos sus accesorios, respecto de todos
los deudores y fiadores (salvo que formen parte del negocio jurídico novatorio).
® Respecto a los privilegios, garantías y accesorios: se extinguen en virtud del principio
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Las partes las pueden pactar, pero
tienen una limitación = derechos de los terceros (art. 1701 CCC).
2. Es constitutiva: cuando la deuda inicial se extingue, nace otra independiente que toma
el lugar de la antigua. El negocio jurídico que produce la novación es fuente de
obligaciones.
DACIÓN EN PAGO

Dación en pago: es el acto cuya virtud el deudor entrega voluntariamente una cosa diversa de
la estipulada al acreedor, quien consiente en recibirla. La cosa dada no puede ser dinero, si lo
que se debía era dinero.
· Dación en pago alternativa: (i) la prestación originaria es sustituida por una convención
posterior a la obligación; (ii) están in obligatione desde el origen de la relación.

· Naturaleza jurídica:
a) Es una modalidad o forma peculiar de pago: el acreedor acepta recibir una cosa
diferente. Nace una modalidad diferente del pago común.
b) Es una compraventa: por entregarse un objeto que se adquiere por el acreedor a cambio
de una deuda primitiva. La semejanza es porque se le aplican muchas de las reglas de
la compraventa.
Ej: saneamiento por evicción.
c) Es una novación: por ser la sustitución del antiguo crédito por uno nuevo que contiene
un objeto diferente.
d) Es un acto complejo: es modalidad de pago + venta o similar a la venta; modalidad de
pago + novación. Libra al deudor e implica a veces cambio de objeto, se asimila a la
venta y permuta.
e) Es un contrato oneroso de transmisión: se produce una modificación en la relación,
produce liberar al deudor y satisfacer al acreedor. Podría llamarse modo de realización
imperfecto de la obligación. La extinción se logra mediante la transmisión de la
propiedad.

· Efectos de la dación en pago: se extingue la obligación originaria, queda liberado el


deudor y satisfecho el acreedor. Las garantías caducan y se exige cancelación de
gravámenes.
o El negocio tiene que producir los efectos de la transmisión y sustitución, así por evicción
de la cosa, no se traspasa la propiedad, es nula y resurge obligación + garantías.
o No tiene régimen en el Código Civil lo menciona en el art. 2382 CCC = dación en pago
extingue fianza y es irrevocable así haya evicción.
PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA

Pago con beneficio de competencia: (art. 1684 CCC) es el que se concede a ciertos deudores
para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoles lo indispensable
para una modesta subsistencia y con cargo a devolución cuando mejore su fortuna.
· Esta institución debe entenderse de acuerdo a los derechos del acreedor en arts. 2488
y 2492 CC = perseguir todos los bienes del deudor.
o Este beneficio suspende esos derechos sobre ciertos deudores porque se le debe
respetar una modestia subsistencia.
· El beneficio es personalísimo: es irrenunciable (el acreedor está obligado a darlo).
· La ley dice que no se pueden pedir alimentos y beneficio de competencia al tiempo, no
quiere decir que el acreedor no pueda conceder los dos.
o En los eventos que deba escogerse 1 de los 2 , le corresponde al deudor decidir (art.
1686 CCC).

DIRECTORIO JURÍDICO - OBLIGACIONES


Artículo 822 C.Co - Aplicación del derecho civil: Los principios que gobiernan la formación de
los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de
extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos
mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.
La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de
Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley.

Artículo 1602 CC - Los contratos son ley para las partes: Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales. (Autonomía de la voluntad privada).

Artículo 2341 CC - Responsabilidad extracontractual: El que ha cometido un delito o culpa,


que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal
que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.

Artículo 1546 CC - Condición resolutoria tácita: En los contratos bilaterales va envuelta la


condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento
del contrato con indemnización de perjuicios.

Artículo 874 CCo - Estipulaciones en moneda extranjera: Cuando no se exprese otra cosa, las
cantidades que se estipulen en los negocios jurídicos serán en moneda legal Colombiana. La
moneda nacional que tenga poder liberatorio al momento de hacer el pago se tendrá como
equivalente de la pactada, cuando ésta no se halle en circulación al tiempo del pago.
Las obligaciones que se contraigan en monedas o divisas extranjeras, se cubrirán en la moneda
o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario, se cubrirán en moneda
nacional colombiana, conforme a las prescripciones legales vigentes al momento de hacer el
pago.

Artículo 882 CCo - Pago con títulos valores: La entrega de letras, cheques, pagarés y demás
títulos-valores de contenido crediticio, por una obligación anterior, valdrá como pago de ésta si
no se estipula otra cosa; pero llevará implícita la condición resolutoria del pago, en caso de que
el instrumento sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera.
Cumplida la condición resolutoria, el acreedor podrá hacer efectivo el pago de la obligación
originaria o fundamental, devolviendo el instrumento o dando caución, a satisfacción del juez,
de indemnizar al deudor los perjuicios que pueda causarle la no devolución del mismo.
Si el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, la obligación originaria o fundamental
se extinguirá así mismo; no obstante, tendrá acción contra quien se haya enriquecido sin causa
a consecuencia de la caducidad o prescripción. Esta acción prescribirá en un año.

Artículo 884 CCo - Límite de intereses y sanción por exceso: Cuando en los negocios
mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el
interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será
equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de
estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 72 de la Ley 45 de 1990.
Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia
Bancaria.

Artículo 1604 CC - Responsabilidad del deudor: El deudor no es responsable sino de la culpa


lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la
leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en
los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora
(siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido
entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes,
y de las estipulaciones expresas de las partes.

Artículo 1608 CC - Mora del deudor: El deudor está en mora:


1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en
casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.
2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor
lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.
3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

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