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metalurgia
Del gr. μεταλλουργóς
metallourgós ‘minero’ y -ia.
1. f. Arte de beneficiar los
minerales y de extraer los metales
que contienen, para ponerlos en
disposición de ser elaborados.
2. f. Ciencia y técnica que trata de
los metales y de sus aleaciones.
3. f. Conjunto de industrias, en
particular las pesadas, dedicadas a
la elaboración de metales5.
Los trabajadores que se encuentran obligados a realizar aportes al Fondo son aquellos
trabajadores mineros, metalúrgicos y siderúrgicos que laboren en minas subterráneas o
aquellos que realicen labores directamente extractivas en las minas a tajo abierto; así como
quienes laboren en centros mineros, metalúrgicos o siderúrgicos conforme a las definiciones
establecidas en el Decreto Supremo N.° 029-89-TR y el Decreto Supremo N.° 164-2001-EF y
sus normas modificatorias.
6. ¿Cómo se realiza el pago de los aportes?
El artículo 5 del Reglamento de la Ley N.° 29741 regula el pago de los aportes al FCJMMS.
En lo que respecta a los aportes de los trabajadores, de manera específica, el texto del primer
párrafo del artículo 5 del Reglamento de la Ley N.° 29741 indica expresamente que están
obligados a retener el aporte, los sujetos que paguen o acrediten remuneraciones a los
trabajadores. Las retenciones deberán ser pagadas a la SUNAT dentro de los plazos
establecidos en el Código Tributario para las obligaciones de periodicidad mensual8.
Ello implica que al calificar como una retención si la empresa no cumple con pagarlo en los
plazos establecidos y lo realiza de manera posterior, se habrá configurado la infracción del
numeral 4 del artículo 178 del Código Tributario, ello por cancelar fuera de plazo de ley las
retenciones o percepciones.
En lo que respecta a los aportes de la empresa, el texto del segundo párrafo del artículo 5
del Reglamento de la Ley N.° 29741 menciona que deberán ser pagados a la SUNAT dentro de
los doce (12) primeros días hábiles del mes siguiente de presentada la Declaración Jurada
Anual del Impuesto a la Renta que efectúen las empresas9.
7. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del aporte al FCJMMS?
Un tema que resulta relevante analizar es cuál es la naturaleza jurídica del aporte al Fondo de
Compensación de Jubilación Minera, Metalúrgica y Siderúrgica, toda vez que existen
opiniones divididas entre la doctrina, ya que algunos consideran que se trata de un impuesto,
otros lo califican como una exacción fiscal que equivaldría a la aplicación de la parafiscalidad,
mientras que otros lo señalan como una contribución relacionada con los aportes sociales e
inclusive algunos pocos indican que su naturaleza no es tributaria.
En la tradicional clasificación tripartita de los tributos se indica que estos pueden ser
impuestos, contribuciones o tasas. Además dentro del rubro de tasas se subclasifican en
arbitrios, derechos y licencias.
En igual sentido opina Ruiz de Castilla Ponce de León cuando precisa que “en América Latina
es muy difundida la famosa clasificación tripartita de los tributos, según la cual el tributo es
un género que tiene tres especies: Impuesto, Contribución y Tasa”10.
En este sentido, apreciamos que nuestro Código Tributario no tiene una definición de tributo.
De manera específica se indica en la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario que
el término genérico “tributo” comprende tres conceptos: a) Impuestos, b) Contribuciones y
c) Tasas.
Asu vez, el término “tasa” comprende, entre otros, a los arbitrios, los derechos y las licencias.
Siendo ello así, observamos que el Código Tributario mantiene la clasificación tripartita de los
tributos, sin haber llegado a definir el primero de los conceptos.
El maestro Villegas precisa que “los tributos son las prestaciones comúnmente en dinero que
el Estado exige, en ejercicio de su poder de imperio, a los particulares, según su capacidad
contributiva, en virtud de una ley, y para cubrir los gastos que le demande el cumplimiento
de sus fines”11.
Dentro del concepto “tributo”, apreciamos la definición señalada por Sevillano Chávez, quien
señala que “sería una obligación creada por el Ius Imperium (particularmente por el poder
tributario) del Estado y cuya fuente es la Ley, que consiste en entregar una suma de dinero (o
especie) establecida sobre la base de la capacidad contributiva de los sujetos obligados a su
pago y que sirve para los fines estatales”12.
Vayamos a verificar la norma de creación del Aporte al Fondo Complementario de Jubilación
Minero, Metalúrgica y Siderúrgica, que es la Ley N.° 29741.
Allí en el artículo 1 de dicha norma, se indica que el referido fondo se constituirá con el aporte
del cero coma cinco por ciento de la renta anual de las empresas mineras, metalúrgicas y
siderúrgicas, antes de impuestos; y con el aporte del cero coma cinco por ciento mensual de
la remuneración bruta mensual de cada trabajador minero, metalúrgico y siderúrgico; el
mismo que constituirá un fondo de seguridad social para sus beneficiarios.
Si se observa el texto de este artículo apreciamos que existe de por medio una exigencia legal,
para que se entregue un determinado porcentaje en calidad de aporte para la constitución
de un Fondo, el cual contará con dos fuentes.
Por una parte, una retención del 0,5 % respecto a las remuneraciones mensuales percibidas
por los trabajadores mineros, metalúrgicos y siderúrgicos y el otro 0,5 % sobre la renta anual
de las empresas mineras metalúrgicas y siderúrgicas antes del impuesto a la renta.
Este tipo de exigencia tiene naturaleza legal, lo cual es una característica típica de los tributos,
al existir un mandato legal en la propia Ley N.° 29741.
Esta doble exigencia a las empresas, para que efectúen la retención del aporte a los
trabajadores y también que cumplan con el pago al fisco de un porcentaje sobre la renta
anual, no hace más que evidenciar el mandato legal antes indicado, el cual en caso de
incumplimiento se aplicarán las reglas del Código Tributario, ya sea en la aplicación de
intereses moratorios o el de la aplicación de multas por incumplimientos.
Había una crítica generalizada al indicar que la Ley N.° 29741 no había señalado al acreedor
tributario, como un argumento para desvirtuar la naturaleza tributaria del aporte materia del
presente estudio. Sin embargo, en la doctrina ya se evidencia la posibilidad que puedan existir
tributos sin que se tenga un acreedor de carácter público, sino que puede existir la posibilidad
que el acreedor o administrador del mismo sea una entidad privada, como una empresa.
En una exposición del 11 Simposium de Tributación Mineroenergética, llevado a cabo en el
año 2011, el panelista Walker Villanueva expresó lo siguiente:
Creo que al hacer una distinción
de si es tributo o no es tributo en
función a quien constituye el
administrador o eventualmente
el acreedor –porque finalmente
el acreedor es distinto al
administrador, o sea si es una
entidad pública o es una entidad
privada– me parece que no debe
ser el criterio más decisivo para
atribuir a una obligación el
carácter de tributo o no. Es
decir, podría ser perfectamente
posible en mi opinión que si
respecto a este fondo el
administrador termina siendo la
AFP, eso no significa que no sea
tributo.
A nivel de doctrina y derecho
comparado es perfectamente
posible que haya tributos
administrados por privados,
pero en el Perú saben ustedes
que la tasa por el uso de aguas
subterráneas que administra
Sedapal ha sido considerado
tributo. Entonces el Tribunal
Fiscal ya tiene una posición
respecto de un tributo que es
administrado por Sedapal, que
es una empresa de derecho
público pero al fin y al cabo es
una empresa13.
Otra crítica que se formuló respecto al pago del aporte, estaba ligado al hecho que cuando se
exige a las empresas que establezcan el pago del 0,5 % sobre la renta anual de las empresas
mineras metalúrgicas y siderúrgicas antes del impuesto a la renta, implicaría en cierto modo
que el aporte está en función a la capacidad contributiva de la empresa, toda vez que a mayor
ingreso, el aporte sería más elevado generando ciertas consideraciones que calificarían como
confiscatorias.
En este punto, compartimos la opinión de Salazar Benza y Grández Villareal cuando
mencionan que “resulta claro que el aporte constituye un impuesto que grava la renta de las
empresas mineras; decir lo contrario, sería desconocer el simple hecho de que a mayor
cantidad de renta imponible, mayor será su nivel de aporte al Fondo Complementario. Sin
duda, dicha progresividad constituye uno de los pilares de los impuestos destinados a gravar
las rentas como manifestación de capacidad contributiva”14. Los autores citados califican al
aporte como “impuesto”.
En esa misma postura, encontramos a Zegarra Vílchez, quien precisa con respecto al FCJMMS
que:
Este gravamen demuestra lo
riesgoso que puede ser aceptar
en nuestro ordenamiento –
como regla general– que los
hechos económicos tales como
la “utilidad” de las empresas
mineras puedan ser parámetros
utilizables por el legislador en
cualquier figura distinta a los
impuestos bastando para ello
justificar su creación en la
necesidad de alcanzar la “renta
económica” minera para
financiar la seguridad social de
parte del país. Por lo menos en
este caso concreto, queda claro
que nos encontramos ante un
impuesto y no ante una
contribución de seguridad
15
social .
Sin embargo, debemos indicar que con respecto a la capacidad contributiva, el propio
Tribunal Constitucional ya ha emitido diversos pronunciamientos que están ligados no
necesariamente a la verificación de esta capacidad, sino más bien a la aplicación del principio
de solidaridad, como un elemento de mayor importancia al momento del análisis de los
tributos. Un caso emblemático es el de la aplicación del Impuesto a las Transacciones
Financieras (ITF).
En una interesante tesis, el autor Urquía Sánchez concluye lo siguiente:
El aporte a cargo de las
empresas al FCJMMS tiene
naturaleza tributaria por cuanto
estamos ante un prestación
pecuniaria (entrega de un
monto de dinero consistente en
el 0.5 % de la renta neta anual
antes de impuestos de las
empresas) cedida de manera
definitiva al Estado (dichos
montos son entregados al
Estado a título definitivo, sin que
el Estado tenga la obligación de
devolver dicho dinero) en virtud
a una obligación impuesta por
este último a través de una Ley
(vehículo para establecer la
coactividad), con la finalidad de
contribuir al sostenimiento de
cargas públicas (finalidad
contributiva), a saber, la
atención de una adecuada
seguridad social para un grupo
de trabajadores vulnerables en
atención a las particulares
condiciones de salud que
presentan debido a las
condiciones de trabajo propias
del sector en el que laboran;
siendo claro que el mencionado
aporte creado por la Ley N.°
29741 reúne los tres elementos
esenciales que determinan la
naturaleza tributaria del
16
mismo .
Para nosotros, llegados hasta este punto, podemos catalogar al aporte como un tributo, sin
embargo, existen dificultades para poder incluirlo dentro de la clasificación tripartita que
considera el Código Tributario y la doctrina en general.
Quizás será relevante empezar a analizar ¿si el aporte califica como una exacción fiscal o
también conocida como elemento parafiscal?
Es importante precisar que las características de una exacción fiscal relacionada con la
parafiscalidad son las siguientes:
1. Su creación se realiza a través de la aprobación de una norma con rango legal.
2. Los ingresos recaudados no figuran en el Presupuesto General de la República.
3. Los ingresos que se recaudan son a favor de organismos públicos que tienen la
característica de ser descentralizados o semipúblicos.
4. Se requiere necesariamente que los ingresos recaudados estén dirigidos a un fin específico.
5. Los ingresos no califican como tributos.
Para seguir dando respuesta a esta consulta, consideramos pertinente la revisión de la
doctrina extranjera, especialmente a la doctrina argentina.
Así, según el profesor Villegas, en cuanto a las contribuciones parafiscales menciona con
respecto a los elementos que las distinguen lo siguiente: “Se dan generalmente las siguientes
características en cuanto a estas exacciones: a) no se incluye su producto en los presupuestos
estatales (de la Nación, provincias o municipios); b) no son recaudadas por los organismos
específicamente fiscales del Estado (Dirección General Impositiva, Direcciones Generales de
Rentas); c) no ingresan en las tesorerías estatales, sino directamente en los entes
recaudadores y administradores de los fondos”17.
Continuando con la revisión de la doctrina, revisaremos lo expresado por Sarmiento Díaz,
quien indica que “los recursos parafiscales si bien son pagos realizados por mandato de ley,
son realizados con referencia a bienes o servicios suministrados por un sujeto privado, por lo
que no siendo ingresos destinados a obtener recursos necesarios para el gasto público, no
pueden ser considerados tributos”18. Según este último autor, los ingresos parafiscales no
serían considerados como tributos.
Sin embargo, esta postura no refleja las tendencias de la actual doctrina, que considera
inclusive que los ingresos parafiscales calificarían como tributos, la cual inclusive es asumida
por el Código Tributario Modelo para América Latina (CIAT).
La situación indicada en el párrafo anterior es expuesta por el profesor Ruiz de Castilla Ponce
de León quien precisa que:
Si asumimos, en cambio, que la
naturaleza del tributo depende
de lo que directamente establece
una Ley, entonces es suficiente
que el Código Tributario señale
que los ingresos parafiscales
tienen naturaleza tributaria para
que efectivamente sean
considerados como tributos. Por
ejemplo, en el segundo párrafo
del numeral 1 del artículo 2 del
citado Modelo de Código
Tributario (CIAT) se establece lo
siguiente: “Constituyen tributos
parafiscales aquellos
establecidos de manera
obligatoria por una Ley, cuando
no responden totalmente a
ninguna de las categorías del
numeral 2. Estos tributos se
regirán supletoriamente por las
disposiciones de este Código”.
Como se aprecia, el Modelo de
Código Tributario (CIAT)
considera tributo a los “ingresos
parafiscales”, que son aquellos
que no encuadran exactamente
en las categorías de impuesto,
contribución o tasa.
En otro interesante trabajo, Ruiz de Castilla Ponce de León formula una pregunta acerca de la
naturaleza jurídica de los pagos realizados por concepto de las contribuciones sociales,
llegando a responder que:
“[…] para nuestro Código
Tributario, estos pagos tienen la
naturaleza de ingresos
parafiscales en la medida que no
financian actividades de gobierno
en sentido estricto (gobierno
nacional, gobierno regional y
gobierno local). Sobre el
particular, resulta asintomático
que nuestro Código Tributario se
refiera a estos pagos recurriendo
al término “aportación” y no
“tributo”, “impuesto”,
“contribución” para señalar que
esta clase de pagos se
encuentran sometidos a las
reglas del Código Tributario. En
efecto, el último párrafo de la
Norma II del Título Preliminar del
Código Tributario señala lo
siguiente: “Las aportaciones al
Seguro Social de Salud (ESSALUD)
y a la Oficina de Normalización
Previsional (ONP) se rigen por las
normas de este código, salvo
aquellos aspectos que por su
naturaleza requieran de normas
especiales, los mismos que serán
señalados por Decreto
Supremo”19.
Al efectuar una revisión del Código Tributario para América Latina elaborado por el CIAT en
el año 2015. Se indica con respecto a los tributos parafiscales lo siguiente:
5. Se hace mención a los tributos
parafiscales, como aquellos que
constituyendo prestaciones
exigidas coercitivamente, no
reúnen la totalidad de los rasgos
que definen las diversas especies
tributarias, ya sea por su
destinación específica a la
realización de finalidades de
interés público, o por tratarse de
recursos que no ingresan al
Estado, o porque se establecen
en beneficio de un determinado
grupo de personas, o en general,
porque se apartan del régimen
general de los tributos.
6. La opción de incorporar a los
tributos parafiscales al Modelo,
obedece a la necesidad
someterlos expresamente a los
principios constitucionales
tributarios (legalidad, igualdad,
capacidad contributiva, etc.) y de
dotar de un régimen jurídico
supletorio completo o figuras
cuya regulación propia es
frecuentemente escasa o
incompleta.
7. Cabe indicar que aun cuando
para diversos Códigos Tributarios
de Iberoamérica y algunos
pronunciamientos
jurisprudenciales las exacciones
fiscales son parte de la especie
tributaria “Contribuciones
Especiales”, siguiendo la opinión
de un sector de la doctrina el
Modelo opta por considerar que
se trata del género tributo, dado
que dependiendo de la forma en
que se estructure el hecho
imponible pueden asimilarse a
cualquiera de las tres especies
tributarias21.
De lo expuesto anteriormente, podemos apreciar que la doctrina actual permite calificar a los
ingresos parafiscales inclusive como tributo, aun cuando existan opiniones en contra.
No olvidemos que en la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario que “las
aportaciones al Seguro Social de Salud (ESSALUD) y a la Oficina de Normalización Previsional
(ONP) se rigen por las normas de este Código, salvo en aquellos aspectos que por su
naturaleza requieran normas especiales, los mismos que serán señalados por Decreto
Supremo”.
En este sentido, si los aportes señalados por la Ley N.° 29741 están orientados a formar parte
de un Fondo que posteriormente será administrado por la Oficina de Normalización
Previsional (ONP), ello determinaría que se regiría por el Código Tributario y, por tanto,
tendría carácter tributario, al margen que sea o no calificado como impuesto o quizás
exacción fiscal.
En el caso del aporte del trabajador, que operativamente se establece que es una retención
por parte del empleador, califica como una obligación de cumplimiento obligatorio, lo cual
tiene naturaleza tributaria como aporte.
En el caso del aporte de la empresa, también tiene naturaleza tributaria de aporte a ser de
carácter obligatorio, solo que en caso de su naturaleza más se asemeja a un aporte de carácter
especial, considerando elementos de aplicación del principio de solidaridad, toda vez que la
empresa no recibe ningún beneficio, sino que más bien se encarga de incrementar el fondo
complementario que será utilizado en la jubilación de los trabajadores minerales,
metalúrgicos y siderúrgicos.
En este punto Ruiz de Castilla Ponce de León menciona que “es significativo reparar que la
Norma II del Título Preliminar del Código Tributario peruano se refiere a los pagos que
financian a los sistemas de seguridad social en materia de salud y pensiones recurriendo a la
utilización del término “aporte” y no “tributo” o “contribución”. Mientras que ESSALUD
considera como ingreso propio a los pagos que financian al sistema de social de salud, la
Oficina de Normalización Previsional (ONP) considera como ingreso propio a los pagos que
financian al sistema público de pensiones.
Esta norma debería ser actualizada para evitar dudas y confusiones reconociendo que los
referidos pagos constituyen tributos bajo la modalidad de contribuciones especiales”22.
8. El pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre el FCJMMS
El Tribunal Constitucional se pronunció con respecto al Aporte al Fondo Complementario de
Jubilación Minero, Metalúrgico y Siderúrgica a través de la jurisprudencia emitida en el caso
del Expediente N.° 06788-2015-PA/TC, de fecha 12 de enero de 2021.
Consideramos pertinente citar el Fundamento 29 de la Sentencia, el cual consideramos
importante.
Fundamento 29
En consecuencia, los aportes
empresariales al fondo
complementario de jubilación
minera, metalúrgica y
siderúrgica no tienen naturaleza
tributaria, sino, al ser aportes a
la seguridad social, constituyen
una exacción parafiscal,
justificada en la especial
vulnerabilidad de los
trabajadores que laboran en
dichos sectores, quienes
necesitan del referido fondo,
con la finalidad de afrontar el
futuro deterioro a su salud,
generado, justamente, por las
actividades realizadas.
Entonces, al no ostentar
carácter tributario, no
constituye un impuesto
adicional, como lo han sostenido
las recurrentes. Por
consiguiente, no cabe analizar la
presunta incidencia sobre el
principio de no confiscatoriedad
que denuncia la parte
recurrente, al encontrarnos ante
un concepto que sustrae de la
naturaleza tributaria23.
En un comentario emitido por el portal La Ley se indica que “el Tribunal Constitucional señaló
que, si bien este dictamen se aprobó por minoría bajo la fórmula de allanamiento, en realidad
la figura utilizada fue la de insistencia de la autógrafa, pues dicha ley ya había sido observada
en dos oportunidades por el Poder Ejecutivo. Asimismo, cuando la Comisión de Seguridad
Social aceptó la observación del Poder Ejecutivo de no gravar la renta bruta anual del
empleador, sino la renta neta, se configuró la insistencia de la autógrafa de ley aprobada por
el Congreso.
Sin embargo, el Alto Tribunal advirtió que esta mala técnica legislativa de calificación, de
ninguna manera acarrea la inconstitucionalidad de la ley aprobada, pues, pese a ello, los
congresistas, informados del contenido más que de la denominación otorgada, votaron por
su aprobación”24.
Dentro de la doctrina peruana, podemos citar al profesor Ruiz de Castilla Ponce de León, quien
indica con respecto a las lo siguiente: “En suma, a esta altura de la historia (siglo XXI) se puede
afirmar que existen dos clases de acreedores tributarios que son: a) el Estado, y b) ciertas
organizaciones específicas que en rigor no pueden ser consideradas entidades de gobierno,
pero tiene cabida asumir que se trata de sujetos cuyas funciones se relacionan con el interés
público tal como sucede con ESSALUD y la ONP”25.
9. Informes emitidos por la SUNAT sobre el FCJMMS
En este punto es importante resaltar que la SUNAT ya ha emitido dos informes relacionados
con el Aporte al Fondo Complementario de Jubilación Minero, Metalúrgica y Siderúrgica. El
primero de ellos es el Informe N.° 089-2012-SUNAT/4B0000, de fecha 21-09-2012, cuyas
conclusiones son las siguientes:
Conclusiones:
1. En el caso de trabajadores
siderúrgicos, la obligación de
efectuar el pago del aporte al
FCJMMS corresponde a aquellos
que laboran en centros
siderúrgicos, expuestos a riesgos
de toxicidad, peligrosidad e
insalubridad según la escala
prevista en el artículo 4 del
Reglamento de la Ley N.° 25009.
2. La obligación de efectuar la
retención del aporte de los
trabajadores establecido por el
artículo 1 de la Ley N.° 29741,
comprende a toda persona o
entidad que pague
remuneraciones a trabajadores
que están sujetos al pago de
dicho aporte.
3. En el caso de la retención de
los aportes al FCJMMS que se
debe efectuar de acuerdo con lo
señalado en el artículo 5 del
Reglamento de la Ley N.° 29741
son de aplicación las
infracciones previstas en el
numeral 13 del artículo 177 y
numeral 4 del artículo 178 del
TUO del Código Tributario,
según se trate de no haber
efectuado la retención, o
habiéndola realizado no haber
pagado el tributo retenido o no
haberlo pagado dentro de los
plazos establecidos. Los sujetos
obligados a efectuar el pago del
aporte no incurren en infracción
tributaria por el solo hecho de
no haber pagado dicho tributo,
debiendo únicamente actualizar
el monto del aporte, de acuerdo
con el artículo 33 del citado
TUO26.
Conclusiones:
1. El Aporte al Fondo
Complementario de Jubilación
Minera, Metalúrgica y
Siderúrgica creado por la Ley N.°
29741, en la parte que
corresponde a las empresas,
tiene la naturaleza jurídica de un
tributo, específicamente, la de
un impuesto de periodicidad
anual.
2. El referido Aporte no es de
aplicación a los titulares de la
actividad minera que al 01-01-
2012 tenían vigente la garantía
de estabilidad tributaria a que
aluden las normas de la Ley
General de Minería y el artículo
1 de la Ley N.° 27343, y solo
mientras dicha garantía se
mantenga vigente.
3. Dicho Aporte es de aplicación
a las empresas mineras,
metalúrgicas y siderúrgicas,
receptoras de inversión, aun
cuando al 01- 01-2012 tenían
convenios de estabilidad jurídica
vigentes celebrados al amparo
del Decreto Legislativo N.° 75727.
482 / TRIBUTARIA / ACTUALIDAD Y APLICACIÓN PRÁCTICA
Deducción por valor de mercado de remuneraciones
Josué Alfredo Bernal Rojas
Contador Público Colegiado,
Miembro del Colegio de Contadores Públicos de Lima
Miembro del staff tributario de la revista especializada Actualidad Empresarial
Maestría en Política y Gestión Tributaria en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, en la mención de Política y Sistema Tributario
Diplomado en tributación en la universidad particular San Martín de Porres
Auditor financiero especializado en el Colegio de Contadores Públicos de Lima
Coautor del libro Impuesto a la Renta Aplicación Práctica Tributaria y Contable edición
2007, coautor del Manual de Detracciones, Retenciones y Percepciones de IGV edición
2013, coautor del Diccionario de Jurisprudencia del Tribunal Fiscal edición 2014, autor
del libro Origen y Reversión de las Diferencias Temporales y Permanentes - Aplicación
de la NIC 12 edición 2015, por el Instituto Pacífico S.A.C.
Colaborador en la elaboración de diversos textos en materia tributaria editados por el
Instituto Pacífico
Asesor tributario y contable en empresas privadas
Docente en el Colegio de Contadores Públicos de Lima en cursos de actualización y
especialización tributaria desde el año 2011 a la actualidad
Expositor a nivel nacional en seminarios sobre temas tributarios por la revista
Actualidad Empresarial y otras entidades.
Sumario
1. Introducción - 2. Deducción por remuneraciones de socios y familiares de socios - 3. Límite
de gasto por remuneración de socios y familiares de socios - 4. Remuneración considerada
dividendo - 5. El parentesco consanguíneo - 6. El parentesco por afinidad - 7. Reglas para
determinar el valor del mercado de las remuneraciones de los socios, accionistas,
participacionistas, titular y/o de sus familiares o cónyuge - 8. Condiciones de la remuneración
del trabajador referente - 9. Momento en que se genera el dividendo - 10. Consecuencias del
exceso de valor de mercado de las remuneraciones - 11. Exceso por retenciones de quinta
categoría
Resumen
A fin de que las remuneraciones del titular de la Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada, socio, participacionistas o asociados de personas jurídicas sean deducibles para
fines del impuesto a la renta de la empresa no deben ser mayores al valor de mercado, de
exceder dicho valor, el exceso no es deducible y se considera dividendo o utilidad del socio,
participacionista o del titular sujeto al pago del 5 % de impuesto a la renta por distribución de
utilidades.
Palabras clave: valor de mercado de remuneraciones / remuneración de vinculados /
deducción de remuneraciones
1. Introducción
La deducción de las remuneraciones del titular de la empresa, socios, participacionistas o
asociados de personas jurídicas son deducibles para determinar la renta neta del ejercicio si
no superan el monto de valor de mercado, dicho valor de mercado se determina comparando
la remuneración de las personas antes indicadas con la de un trabajador de la misma empresa
siguiendo ciertos parámetros establecidos en el reglamento de la ley del impuesto a la renta
que veremos a continuación.
2. Deducción por remuneraciones de socios y familiares de socios
En el caso de remuneraciones del titular de la Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada, accionistas, participacionistas y en general de socios o asociados de personas
jurídicas serán deducibles si no exceden el valor de mercado y además se demuestre que
trabajan en el negocio.
En el caso de remuneraciones del cónyuge, concubino o parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad, del propietario de la empresa, titular de la Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada, accionistas, participacionistas o socios o asociados de
personas jurídicas serán deducibles si no exceden el valor de mercado y se demuestre que
trabajan en el negocio. En caso dichas remuneraciones excedan el valor de mercado, el exceso
será considerado dividendo del titular, accionista, participacionista, socio o asociado.
Base legal: Art. 37 incisos n) y ñ) de la Ley del Impuesto a la renta
3. Límite de gasto por remuneración de socios y familiares de socios
De acuerdo con el artículo 19-A, inc. b), num. 3 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la
Renta en el mes de diciembre de cada año, las empresas que tienen socios o titulares
trabajadores, sus cónyuges, trabajadores familiares de los socios o trabajadores con
parentesco de hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el titular
de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, accionista, asociado o
participacionista, etc., deben tener en cuenta que las remuneraciones de dichos socios,
accionistas, titulares, así como los familiares de los nombrados se encuentran sujetas a las
reglas de valor de mercado, y por lo tanto, deben calcular dicho exceso en diciembre a fin de
pagar el impuesto a los dividendos sobre el exceso y realizar los reparos para determinar la
renta neta anual.
4. Remuneración considerada dividendo
Cuando en la empresa labora el titular de la EIRL, accionista, participacionista y en general
socios o asociados, sus cónyuge y así mismo familiares de estas personas, hasta el cuarto
grado de consanguinidad y segundo de afinidad, la remuneración que perciban estos
trabajadores se sujeta a la regla de valor de mercado, en ese sentido, el exceso del valor de
mercado de cada remuneración se considera dividendo del titular, accionista,
participacionista, socio o asociado.
Base legal: Art. 37, inc. n) y ñ) del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta
5. El parentesco consanguíneo
El parentesco consanguíneo es la relación familiar existente entre las personas que
descienden una de otra o de un tronco común.
Base legal: Art. 236 del Código Civil
a) Parentesco consanguíneo en línea recta ascendente
b) Parentesco consanguíneo en línea recta descendente
7. Reglas para determinar el valor del mercado de las remuneraciones de los socios,
accionistas, participacionistas, titular y/o de sus familiares o cónyuge
Para determinar el valor de mercado de las remuneraciones del titular de la EIRL, accionista,
participacionista, socio o asociado de una persona jurídica trabajador de las mismas o de las
remuneraciones que correspondan a su cónyuge o concubino, parientes hasta el cuarto grado
de consanguinidad y segundo de afinidad, debe tenerse en cuenta las siguientes reglas:
a) Se tomará la remuneración del trabajador mejor remunerado que realiza funciones
similares a la del socio, su cónyuge o familiar que labora en la empresa y del cual vamos a
calcular el valor de mercado de su remuneración.
b) En caso de no existir el referente anterior, será la remuneración del trabajador mejor
remunerado, entre aquellos que se ubiquen dentro del grado, categoría o nivel jerárquico
equivalente dentro de la estructura organizacional de la empresa.
c) En caso de no existir los referentes anteriores, será el doble de la remuneración del
trabajador mejor remunerado entre aquellos que se ubiquen dentro del grado, categoría o
nivel jerárquico inmediato inferior dentro de la estructura organizacional de la empresa.
d) De no existir los referentes anteriores, será la remuneración del trabajador de menor
remuneración dentro de aquellos ubicados en el grado categoría o nivel jerárquico inmediato
superior dentro de la estructura organizacional de la empresa.
e) De no existir ninguno de los referentes señalados anteriormente, el valor de mercado será
el que resulte mayor entre la remuneración convenida entre trabajador y empleador sin que
exceda de 95 UIT anuales, y la remuneración del trabajador mejor remunerado de la empresa
multiplicado por el factor 1.5.
Base legal: Art. 19-A, inc. b), num. 1 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta
8. Condiciones de la remuneración del trabajador referente
La remuneración del trabajador elegido como referente se sujetará a lo siguiente:
a) Se entiende como remuneración al total de la renta de quinta categoría establecida en el
artículo 34 de la Ley del Impuesto a la Renta, computada anualmente, y la deducción del gasto
por el importe que se considera dentro del valor de mercado se sujetará al pago hasta el
vencimiento de la presentación de la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta.
b) La remuneración debe corresponder a un trabajador que no guarde relación de parentesco
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad con alguno de los sujetos de
los cuales se va a determinar el valor de mercado de su remuneración.
c) El trabajador elegido como referente deberá haber prestado sus servicios a la empresa
dentro de cada ejercicio durante el mismo tiempo que aquel del cual se verifica el límite.
Cuando cese el vínculo laboral del trabajador que se verifica, el límite antes del término del
ejercicio o si ingresa luego de iniciado el mismo, el valor de mercado se determinará sumando
el total de las remuneraciones puestas a disposición del trabajador elegido como referente
en dicho periodo.
Base legal: Art. 19-A, Inc. b), Num. 2.3 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta
9. Momento en que se genera el dividendo
El valor de mercado de las remuneraciones se determina en el mes de diciembre con motivo
de la regularización anual de las retenciones de quinta categoría, o, de ser el caso, en el mes
en que opere el cese del vínculo laboral cuando ocurra antes del cierre del ejercicio.
Base legal: Art. 19-A, inc. b), num. 3 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta
10. Consecuencias del exceso de valor de mercado de las remuneraciones
El exceso del valor de mercado de las remuneraciones se considera dividendo del titular,
accionista, participacionista, socio o asociado con las siguientes consecuencias:
a) El exceso sobre el valor de mercado de las remuneraciones no será deducible de la renta
bruta de tercera categoría del pagador.
b) El exceso sobre el valor de mercado de las remuneraciones no se encuentra sujeto a las
retenciones de quinta categoría.
c) El exceso sobre el valor de mercado de las remuneraciones será considerado dividendo
solamente para efectos del impuesto a la renta.
d) El exceso sobre el valor de mercado de las remuneraciones deberá mantenerse anotado
en los libros contables o registros correspondientes, tal como se consignó inicialmente.
e) En todos los casos, el impuesto que corresponda por dividendos será abonado dentro del
plazo de vencimiento de las obligaciones tributarias correspondientes al mes de diciembre,
teniendo en cuenta que si se trata de la remuneración del titular, accionista, participacionista,
socio o asociado el pagador de la renta deberá aplicar la retención respectiva sobre la
remuneración a pagar, pero en caso que la remuneración a pagar sea insuficiente, la retención
debe ser reembolsada por el contribuyente, y en caso se trate de la remuneración del
cónyuge, concubino o parientes del titular, accionista, participacionista, socio o asociado, el
contribuyente pagará directamente el impuesto.
Base legal: Art. 24-A, inciso h) del TUO de la LIR y art. 19-A, inc. b), num. 3 del Reglamento de
la Ley del Impuesto a la Renta
11. Exceso por retenciones de quinta categoría
Si como resultado de la aplicación de las reglas de valor de mercado de las remuneraciones
se determinara que parte de la remuneración que ha sido puesta a disposición del trabajador
constituye dividendo del propietario de la empresa, titular de la EIRL, accionista,
participacionista, socio o asociado, las retenciones en exceso por rentas de quinta categoría
serán devueltos por el empleador al trabajador o podrá aplicarlo como saldo a favor contra
las retenciones del ejercicio siguiente:
Base legal: Art. 19-A, inc. b), num. 3 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta y Quinta
Disposición Final del D. S. N.°134-2004-EF.
Resoluciones del Tribunal Fiscal
RTF N.° 8375-1-2016
Determinación del valor de mercado de la remuneración del accionista trabajador puede
tomar como trabajador referente al cónyuge que trabaja en la empresa.
RTF N.° 8280-4-2014
El trabajador referente no debe tener parentesco y haber laborado el mismo tiempo dentro
del ejercicio que aquel que se calcula el límite de la remuneración.
Para que un trabajador sea referente en la determinación del valor de mercado de las
remuneraciones se debe tomar en cuenta que no guarde relación de parentesco hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad con la persona cuya remuneración se
pretende establecer el valor de mercado y que haya prestado servicios al empleador durante
el mismo tiempo dentro del ejercicio que aquel por el cual se calcula el límite.
RTF N.° 02347-1-2013
Los perceptores de renta de quinta categoría obligados a presentar declaración jurada anual,
no deben incluir en la misma el exceso de valor de mercado de remuneraciones.
RTF N.° 13995-4-2013
No basta que la SUNAT efectúe una reliquidación a partir de las declaraciones juradas y de los
certificados de retenciones sino que debe verificar si corresponde o no la aplicación de valor
de mercado.
Informes de la SUNAT
Informe N.° 139-2016-SUNAT/5D0000
En los casos del titular de una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, accionistas,
participacionistas y socios o asociados de personas jurídicas empleadoras vinculados con
estas; y el del cónyuge, concubino o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad, de las aludidas personas naturales; que perciben remuneraciones de
dichas personas jurídicas, parte de las cuales son consideradas dividendos, conforme a lo
previsto en el segundo párrafo de los incisos n) y ñ) del artículo 37 de la Ley del Impuesto a la
Renta, no es posible que haya casos en que mensualmente se pueda determinar qué parte del
importe de dichas remuneraciones excede el valor de mercado; por lo que no es factible que
se genere tales dividendos en cada mes.
Informe N.° 134-2016-SUNAT/5D0000
Los imponentes provenientes del recargo al consumo que perciben el titular de la EIRL,
accionistas, participacionistas, socios o asociados de personas jurídicas, no se toman en
cuenta para determinar el monto de la remuneración que excede el valor de mercado de las
remuneraciones.
Informe N.° 205-2002-SUNAT/K00000
Los socios de sociedades civiles pueden obtener de estas rentas de quinta categoría por el
trabajo que le presten de forma dependiente o independiente.
Los socios que se encargan de la gestión de dichas sociedades pueden percibir de ellas rentas
de cuarta o quinta categoría.
En ambos casos, las retribuciones que deban abonarse a los socios son deducibles para
determinar la renta neta.
Caso práctico
La empresa Bonanza SAC tiene los siguientes trabajadores y sus remuneraciones: Carlos
Ochoa es socio (con el 60 % de participación en el capital de la empresa) y gerente general,
gana S/ 28,000; Ricardo Ochoa es gerente administrativo y gana S/ 20,000, además es
hermano del socio; Julio Laos es jefe administrativo y gana S/ 5,000; y Luis Ochoa no es socio
ni familiar de socios y es gerente de ventas y gana S/ 15,000; Carlos Astete es jefe de ventas
y gana S/ 6,000; los demás trabajadores no son parientes de socios. Se pide determinar el
importe deducible de las remuneraciones del socio gerente general y del gerente
administrativo. Los demás socios no trabajan en la empresa.
Solución
Organigrama de la empresa Bonanza SAC
a) Determinamos el valor de mercado de la remuneración del gerente general
Opción 1: No existe un trabajador con función similar que pueda ser referente.
Opción 2: No existe un trabajador con nivel equivalente que pueda ser referente.
Opción 3: El trabajador de nivel inmediato inferior que puede ser referente es el gerente de
ventas. El valor de mercado de la remuneración del gerente general es el doble de la
remuneración del gerente de ventas.
Remuneración del gerente de ventas S/ 15,000 x 14 = S/ 210,000 + S/ 1,350 + S/ 1,350 = S/
212,700.00 x 2 = S/ 425,400.
El valor de mercado de la remuneración es S/ 425,400.
Cálculo del exceso al valor de mercado de la remuneración
No existe exceso y, por lo tanto, es deducible toda la remuneración del gerente general.
b) Determinamos el valor de mercado de la remuneración del gerente administrativo
Opción 1: No existe un trabajador con función similar que pueda ser referente.
Opción 2: Existe un trabajador con nivel equivalente que puede ser referente, con quien no
tiene vinculación consanguínea ni de afinidad, es el gerente de ventas y, por lo tanto, es el
trabajador referente.
Importante
La sanción firme o que haya
agotado la vía administrativa
restringe la devolución del ISC
correspondiente al vehículo con
el cual se cometió la infracción,
no afectando el acceso al
beneficio respecto del resto de
vehículos correspondientes a la
flota vehicular habilitada por el
transportista. A ese efecto, se
deben considerar aquellas
sanciones firmes o que hayan
agotado la vía administrativa a
partir del 1 de enero del 2020.
b) Al monto del ISC calculado en a) se le deduce el equivalente al 53 % del monto del ISC
correspondiente a las notas de crédito emitidas en el mes que sustenten la adquisición del
combustible (siguiendo el mismo procedimiento del punto a) anterior).
c) Si se obtiene un resultado positivo de a) y b), se comparará con el límite máximo a devolver
(ver punto siguiente); en caso resulte negativo, este se arrastra a los meses siguientes
comprendidos en la solicitud o, de ser el caso, a las siguientes solicitudes que presente el
transportista hasta agotarlo.
6. Límite máximo a devolver
El monto obtenido, según lo previsto en el punto anterior, está sujeto a un límite que se
calcula de la siguiente manera:
a) Se aplica el siguiente coeficiente sobre los ingresos netos del mes por concepto de los
servicios de transporte comprendidos en el beneficio, el cual representa un estimado de la
participación del costo del combustible en relación con los ingresos generados por dichos
servicios:
Tipo de transporte Coeficiente
Cabe mencionar que para determinar el monto de los ingresos netos, solo se considera los
ingresos por los servicios de transporte prestados en unidades de transporte materia de
beneficio. De otra parte, mediante Resolución Ministerial del Ministerio de Economía y
Finanzas, se puede actualizar periódicamente los coeficientes antes mencionados en base a
la evaluación técnica del estudio que presente el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
b) Al monto obtenido en el literal anterior se le aplica el porcentaje que determine la SUNAT
según Resolución de Superintendencia8.
c) El límite máximo de devolución del mes es el 53 % del monto calculado en el literal
precedente.
Importante
Los montos que superen el
límite calculado siguiendo el
procedimiento señalado, no
serán objeto de devolución ni
serán arrastrados a los meses
posteriores.
Anexo N.° 2
Petróleo adquirido a PERUPETRO
(En soles)
Detalle Julio Agosto Setiembre Total
N.° galones 25,600 25,000 24,000 74,600
diésel 2
Anexo N.° 3
Ingresos netos mensuales
(En soles)
Detalle Julio Agosto Setiembre Total
Ingresos 471,116 467,105 560,421 1,498,642
netos
mensuales
Solución
Para determinar el monto que puede solicitar en devolución la empresa Transportes Castro
Hnos. SAC, se debería seguir el siguiente procedimiento:
a) Adquisiciones a contribuyentes sujetos del ISC
ISC de adquisiciones a PETROPERÚ
Detalle Enero Febrero Marzo Total
Artículo 12 Artículo 12
12.1. El emisor electrónico 12.1. El emisor electrónico debe
debe remitir a la SUNAT un remitir a la SUNAT un ejemplar de:
ejemplar de: a) El DAE, el recibo electrónico SP y la
a) La factura electrónica, el nota electrónica vinculada a aquellos
DAE, el recibo electrónico SP y en la fecha de emisión consignada en
la nota electrónica vinculada a dichos documentos o incluso hasta
aquellos en la fecha de en un plazo máximo de siete días
emisión consignada en dichos calendario contado desde el día
documentos o incluso hasta calendario siguiente a esa fecha.
en un plazo máximo de siete b) La factura, la nota electrónica
días calendario contado vinculada a aquella y la liquidación
desde el día calendario de compra electrónica en la fecha de
siguiente a esa fecha. emisión consignada en dichos
b) La liquidación de compra documentos o incluso hasta el día
electrónica en la fecha de calendario siguiente a esa fecha.
emisión consignada
12 - Guion separador
13-14 TT Tipo de comprobante
01 Factura electrónica
03 Boleta de venta
07 Nota de crédito
08 Nota de débito
15 - Guion separador
16-19 FAAA o BAAA Serie del comprobante. Se espera
que el primer carácter sea la
constante “F” seguido por 3
caracteres alfanuméricos para las
facturas y notas asociadas o
seguido de 3 caracteres para las
boletas de venta y notas
asociadas.
20 - Guion separador
21-28 CCCCCCCC Numero correlativo del
comprobante. Este campo es
variante, se espera un mínimo de
1 y máximo de 8.
29 (*) . Punto de extensión
30-32 EEE Extensión del archivo
(*)
XML Para el caso del documento XML
ZIP Para el caso del archivo ZIP
getStatus: Servicio síncrono para consultar el estado del ticket generado por los
métodos sendSummary y sendPack.
12 - Guion separador
Tratándose de los aguinaldos, en la Resolución del Tribunal Fiscal N.° 06098-4- 2018 se reitera
el criterio de la Resolución N.° 603-2-2000, donde se señala que “los aguinaldos incluyen tanto
los regalos y sumas adicionales de dinero que otorguen los empleadores a sus trabajadores
en Navidad o Fiestas de Reyes, en forma voluntaria, y las remuneraciones impuestas por la
ley”.
Considerando lo anterior, la entrega de bienes que realice una empresa a favor de sus
trabajadores durante las festividades de Navidad, tales como las canastas navideñas o la
entrega de vales de consumo, serán considerados como parte de las rentas de quinta
categoría del trabajador al calificar como aguinaldos.
3. Implicancia tributaria de las canastas navideñas
3.1. ¿Será considerado como gasto deducible para efectos del impuesto a la renta?
Para efectos de impuesto a la renta, se podrá deducir los desembolsos realizados en cada
ejercicio gravable, conforme al primer párrafo del artículo 37 del TUO de la Ley del Impuesto
a la Renta, siempre que la empresa cumpla con el principio de causalidad, salvo cuando se
haya previsto límites a la deducibilidad o se prohíba expresamente, es decir, que sean gastos
necesarios para la generación de rentas o para mantener la fuente productora de rentas,
asimismo, también deberá considerar los principios de razonabilidad y generalidad1.
Asimismo, la empresa deberá considerar el inciso l) del artículo 37 del TUO de la Ley del
Impuesto a la Renta, que establece un requisito adicional 2 para la deducción de los
aguinaldos, conforme a lo siguiente:
l) Los aguinaldos, bonificaciones,
gratificaciones y retribuciones
que se acuerden al personal,
incluyendo todos los pagos que
por cualquier concepto se hagan
a favor de los servidores en
virtud del vínculo laboral
existente y con motivo del cese.
Estas retribuciones podrán
deducirse en el ejercicio
comercial a que
correspondan cuando hayan
sido pagadas dentro del plazo
establecido por el Reglamento
para la presentación de la
declaración jurada
correspondiente a dicho
ejercicio. [...]
3.2. La entrega de canastas navideñas, ¿se encuentra afecto al impuesto general a las
ventas?
Respecto a las operaciones gravadas con el impuesto general a las ventas, se encuentra la
venta en el país de bienes muebles, que conforme al inciso a) del artículo 3 del TUO de la Ley
del IGV, se entiende no solo los actos de transferencia de bienes a título oneroso, sino
también al retiro de bienes que efectúe el propietario, socio o titular de la empresa o la
empresa misma, en concordancia el inciso c) del numeral 3 del artículo 2 del Reglamento del
TUO de la Ley del IGV considera como retiro de bienes a las siguientes operaciones:
c) El retiro de bienes,
considerando como tal a:
- Todo acto por el que se
transfiere la propiedad de bienes
a título gratuito, tales como
obsequios, muestras comerciales
y bonificaciones, entre otros.
- La apropiación de los bienes de
la empresa que realice el
propietario, socio o titular de la
misma.
- El consumo que realice la
empresa de los bienes de su
producción o del giro de su
negocio, salvo que sea necesario
para la realización de
operaciones gravadas.
- La entrega de los bienes a los
trabajadores de la empresa
cuando sean de su libre
disposición y no sean necesarios
para la prestación de sus
servicios.
- La entrega de bienes pactada
por Convenios Colectivos que no
se consideren condición de
trabajo y que a su vez no sean
indispensables para la prestación
de servicios. [...]
4.5. Para la empresa emisora de los vales de consumo, ¿cuándo se reconoce como ingreso?
El inciso a) del segundo párrafo del artículo 57 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta,
dispone lo siguiente:
a) Las rentas de la tercera
categoría se consideran
producidas en el ejercicio
comercial en que se devenguen.
Para dicho efecto, se entiende
que los ingresos se devengan
cuando se han producido los
hechos sustanciales para su
generación, siempre que el
derecho a obtenerlos no esté
sujeto a una condición
suspensiva, independientemente
de la oportunidad en que se
cobren y aun cuando no se
hubieren fijado los términos
precisos para su pago.
No obstante, cuando la
contraprestación o parte de esta
se fije en función de un hecho o
evento que se producirá en el
futuro, el ingreso se devenga
cuando dicho hecho o evento
ocurra. […]
Considerando el criterio del devengado, la empresa emisora de los vales de consumo deberán
reconocer como ingreso gravable con el impuesto a la renta, cuando se realice la transferencia
de los bienes o al vencimiento del plazo señalado para el canje de los vales de consumo,
siempre que no exista alguna obligación adicional por parte de la empresa emisora de los
vales de consumo, tales como la devolución del importe de los vales de consumo no canjeados
a favor de la empresa adquiriente de los vales de consumo; asimismo, este criterio es acorde
a lo señalado por la Administración Tributaria, en el Informe N.° 097-2010-SUNAT/2B0000,
que establece lo siguiente:
2. El ingreso para la empresa
emisora de los vales se devengará
cuando realice la venta de bienes,
o cuando caduque el plazo para el
canje de vales, siempre que no
exista obligación por parte de la
empresa emisora devolver el
dinero en caso que dichos vales
no sean canjeados.
4.6. ¿Cómo se debe proceder si la empresa emisora de los vales de consumo emite un
comprobante de pago afecto al IGV a la empresa adquiriente?
Debido a que la empresa emisora de los vales de consumo no se encuentra obligado a emitir
comprobantes de pago, y la operación no está sujeta al IGV, dichos comprobantes de pago
emitidos erróneamente no permitirá hacer uso del IGV como crédito fiscal, para la empresa
adquiriente de los vales de consumo.
5. ¿Los aguinaldos forman parte de los cálculos de la ONP o ESSALUD?
Si bien es cierto que los aguinaldos forman parte de las rentas de quinta categoría para los
trabajadores, conforme al inciso a) del artículo 34 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta,
siendo considerados para el cálculo de las retenciones del impuesto a la renta de quinta
categoría, según el artículo 7 del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, no serán considerados para el cálculo de las contribuciones sociales,
es decir, no formarán parte de la base imponible de ESSALUD, ONP o AFP, siendo acorde a lo
dispuesto en el artículo 19 y 20 del Decreto Supremo N.° 001-97-TR, TUO de la Ley de
Compensación por Tiempos de Servicios.
6. ¿Los aguinaldos se encuentran afectos a percepción o detracción?
Respecto a la aplicación de las percepciones o detracciones a la entrega de canastas navideñas
y vales de consumo otorgados a los trabajadores, que califican como aguinaldos, la
Administración Tributaria, mediante el Informe N.° 0157-2015-SUNAT, señaló lo siguiente:
2. Si la venta de los bienes
detallados en los vales de
consumo está sujeta al Régimen
de Percepciones del IGV
establecido por la Ley N.° 29173,
y de acuerdo con lo pactado por
las partes en un contrato de
compraventa, la entrega de tales
vales implica la transferencia de
dichos bienes, la operación en
mención estará sujeta al citado
régimen.
3. En la medida que la
denominada “canasta navideña”
pueda ser clasificada en una sola
subpartida nacional siguiendo las
pautas a) y b) señaladas en el
numeral 3 del rubro Análisis,
deberá determinarse, luego de
ello, si como tal se encuentra
sujeta al Régimen de
Percepciones del IGV y/o el SPOT.
De no ser así, cada uno de los
bienes agrupados en la citada
“canasta navideña” deberán ser
clasificados de manera separada
en la subpartida nacional que les
corresponda, debiendo luego
determinarse si cada uno de
dichos bienes se encuentra o no
sujeto al Régimen de
Percepciones del IGV y/o el SPOT.
Caso práctico
La empresa Isis en el periodo de diciembre 2021 adquiere 15 canastas navideñas para la
entrega a los trabajadores que se encuentran en planilla, valorizadas cada una en S/ 400.00
soles (sin incluir IGV), y 15 vales de pavo, que ascienden a S/ 80.00 soles.
Se pide determinar el IGV, y quién se encuentra obligado a emitir los comprobantes de pago.
Solución
Conforme al inciso a) del artículo 3 del TUO de la Ley del IGV, la entrega de las canastas
navideñas califican como retiro de bienes, que se encuentran gravados con el IGV, por ello, la
empresa Isis deberá realizar la transferencia de los bienes, tomando como base imponible el
valor de mercado de los bienes, según el primer párrafo del artículo 15 del TUO de la Ley del
IGV, obteniendo como resultado lo siguiente:
Respuesta
De acuerdo al numeral 10 del Anexo 3 de la Resolución de Superintendencia N.° 183-2004-
SUNAT, se establece que se aplicará la tasa de detracción del 12 % a toda prestación de
servicios en el país comprendida en el numeral 1 del inciso c) del artículo 3 de la Ley del IGV
que no se encuentre incluida en algún otro numeral.
La Ley del IGV señala que:
Servicio de 3,500.00
capacitación
incluido IGV
Monto de 420.00
detracción por
el 12 %
Por tanto, el monto a depositar a la cuenta de detracción de Preparación Empresarial SAC es
de S/ 420.00 desde el primer pago que se realizó (13 de octubre del 2021), siendo el asiento
contable el siguiente:
Consulta
La empresa Petito SA ha recibido
un servicio gravado con IGV y que
está afecto al Sistema de
Detracción por “demás servicios
gravados con IGV”. Sucede que el
área de contabilidad mandó a su
practicante preprofesional para
que realice el depósito a la
cuenta del proveedor. Sin
embargo, después de un año, la
Administración Tributaria
observa el uso del crédito fiscal
que la empresa Petito SA se
había tomado en setiembre de
2020, debido a que el depósito de
la detracción se realizó con un
número de RUC incorrecto.
Ante ello, la empresa Petito
SA nos consulta lo siguiente:
1. ¿La Administración Tributaria
me puede desconocer el uso del
crédito porque consigné mal el
número de RUC de la empresa en
el depósito de detracción?
Respuesta
De acuerdo al numeral 17.3 del artículo 17 de la Resolución de Superintendencia N.° 183-
2004-SUNAT, se señala que el sujeto obligado podrá realizar el depósito de acuerdo con
alguna de las siguientes modalidades:
a) En las agencias del Banco de la Nación
b) A través de SUNAT Virtual
Por su parte, en el numeral 18.1 y 18.3 del artículo 18 de la Resolución citada se establece lo
siguiente:
Artículo 18.- De la constancia de
depósito
18.1. La constancia de
depósito deberá contener como
mínimo la siguiente información:
a) Número de la cuenta en la cual
se efectúa el depósito.
b) Nombre, denominación o
razón social y número de RUC del
titular de la cuenta, salvo que se
trate de una venta realizada a
través de la Bolsa de Productos,
en cuyo caso no será obligatorio
consignar dicha información.
c) Fecha e importe del depósito.
d) Número de RUC del sujeto
obligado a efectuar el depósito.
[…]
18.3. La constancia de depósito
carece de validez cuando no
figure en los registros del Banco
de la Nación o en los registros de
la SUNAT si el(los) depósito(s) se
realizó(aron) utilizando el
número de pago de detracciones,
o cuando la información que
contiene no corresponda a la
proporcionada por el citado
banco o a la registrada en la
SUNAT, con excepción de la
información prevista en los
literales e), f ) y g) del numeral
18.1 y siempre que mediante el
comprobante de pago emitido
por la operación sujeta al
sistema pueda acreditarse que
se trata de un error al consignar
dicha información. [El resaltado
es nuestro]
Respuesta
Respondiendo a la pregunta, de acuerdo al artículo 12 del TUO del Decreto Legislativo N.° 940
se establece que el sujeto obligado que incumpla con efectuar el íntegro del depósito a que
se refiere el sistema, en el momento establecido se le aplicará una multa equivalente al 50 %
del importe no depositado.
Sin embargo, en el Anexo de la Resolución de Superintendencia N.° 254-2004-SUNAT,
Reglamento del Régimen de Gradualidad vinculado al SPOT, se señala que la sanción de multa
correspondiente a la infracción tipificada en el numeral 1 del inciso 12.2. del artículo 12 del
Decreto, consistente en que “el sujeto obligado que incumpla con efectuar el íntegro del
depósito a que se refiere el Sistema en el momento establecido”, será graduada de acuerdo
a lo señalado a continuación:
SUJETOS Criterio de
OBLIGADOS (Art. 5 Gradualidad:
del Decreto y Subsanación
Normas (Porcentaje de
Complementarias) rebaja de la multa)
Criterio de
Si se realiza la
gradualidad
Subsanación antes
que surta efecto
cualquier
notificación en la
que se le comunica
al infractor que ha
incurrido en
infracción.
b) El adquirente
del bien, usuario 100 %
del servicio, quien
encarga la
construcción o
tercero, cuando el
proveedor del Subsanación
bien, prestador del
servicio tiene
cuenta abierta en
la que se puede
realizar el
Depósito.
La empresa usuaria del servicio explotará los derechos patrimoniales de las películas
cinematográficas exhibiendo y distribuyéndola en todas las cadenas de cine de nuestro país.
En tal sentido, se puede concluir que el supuesto analizado en el presente informe califica
como una utilización de servicios, es decir, una operación gravada con el IGV.
Por lo tanto, compartimos la opinión de la Administración Tributaria sobre la aplicación del
IGV a la cesión temporal de derechos patrimoniales de cintas cinematográficas para su
reproducción y exhibición en los cines nacionales, como un supuesto de utilización de
servicios.
482 / TRIBUTARIA / INDICADORES TRIBUTARIOS
Impuesto a la Renta y Nuevo RUS
Detracciones y Percepciones
Libros y Registros Contables y Plazo Máximo de Atraso
Vencimientos y Factores
Tipos de Cambio
482 / INDICADORES ECONÓMICO-FINANCIEROS / INDICADORES ECONÓMICO-
FINANCIEROS
Principales Indicadores Financieros
482 / INDICADORES ECONÓMICO-FINANCIEROS
Intereses que deberá pagar la empresa si no cumple con el pago de la CTS (Parte I)
Mercedes Alvarez Isla
Licenciada en Administración de Negocios Internacionales por la Universidad Tecnológica del
Perú. Con estudios de especialización en Comercio Exterior y Gestión Aduanera. Miembro del
staff de asesores de la revista Actualidad Empresarial.
1. Introducción
La CTS es un derecho laboral que beneficia a todos los trabajadores, tanto del sector público
como del privado. La finalidad de estos depósitos es ser un fondo de previsión ante el riesgo
de finalizar el vínculo laboral, lo que traería como consecuencia la falta de percepción de
ingresos monetarios. Las empresas están obligadas a depositarlo en las cuentas de sus
trabajadores que se encuentran en planilla y laboran cuatro horas diarias como mínimo en
una empresa privada, la misma que estará destinada a cubrir necesidades posteriores al cese
de trabajo. Este depósito de CTS deberá efectuarse de manera semestral en la institución
financiera elegida por el trabajador, dentro de los siguientes plazos:
Periodo de noviembre a abril: Hasta el 15 de mayo.
Información adicional:
La empresa solo incurre en costos de transporte y gastos de marketing. El causante del costo
para todos los costos variables de fabricación son los paquetes disponibles; el causante del
costo para los gastos variables de marketing son los paquetes vendidos.
Solución
Los costos unitarios para el año, bajo los dos métodos son:
2.1. Planificación estratégica
La planificación estratégica es un proceso administrativo que nos permite determinar las
ideas fundamentales sobre las ideas de planes de negocios y definir la visión, la misión, valores
de una empresa u organización y analizar la situación organizacional con la finalidad de
establecer los ejes estratégicos, objetivos estratégicos, estrategias, programas, proyectos y
políticas de manera que se puedan alcanzar las metas indicadas en el plan estratégico y
reflejadas en la matriz FODA.
3. Esquema de la matriz FODA
El análisis del FODA permite conocer la situación interna y externa de la empresa, de cuyo
análisis las fortalezas se tienen que mantener, las debilidades se tienen que superar y se tiene
que analizar la trascendencia de las oportunidades y amenazas de la empresa con la finalidad
de establecer las estrategias que se deben llevar a cabo para mantenerse en competitividad
en el mercado.
4. Ventajas de la contabilidad de costos
La contabilidad de costos proporciona información de costos para proyectar diversas
herramientas de gestión como el flujo de caja proyectado, presupuestos, etc.
4.1. Flujo de caja proyectado o presupuesto de caja
El flujo de caja proyectado corresponde a un tipo de empresa dedicada a la confección y
comercialización de prendas de algodón y de alpaca. Dichos productos de alto valor agregado
e innovadores diseños se consiguen en un proceso de calidad acreditada, fruto de varios años
de experiencia participando en las ferias extranjeras para familiarizarse con la cultura, gustos
y preferencias de los consumidores extranjeros.
4.2. Informe presupuestal
La información presupuestal de costos y gastos constituye una herramienta gerencial que nos
permite analizar la posibilidad de gestión en función de una adecuada toma de decisiones.
Cuadro de costo de producción detalla el costo total de la producción por línea de producto,
montos que sirven para proyectar el flujo de caja.
El presupuesto de costos de producción también puede mostrar el costo unitario por línea de
producción, como se indica a continuación:
Presupuesto del costo de materia directa
Se formula teniendo como base el presupuesto de producción,
Fraudes y omisiones
8. Implicancias de los efectos del COVID-19
Teniendo en consideración que el párrafo 34 de la NIC 8 Políticas Contables, Cambios en las
Estimaciones Contables y Errores señala que los cambios en las estimaciones contables
resultan de “nueva información obtenida o de poseer más experiencia (acontecimientos
nuevos)”; y “no está relacionada con periodos anteriores ni es una corrección de error”.
En tanto que el párrafo 36 de la citada NIC 8 estipula que el efecto de un cambio en una
estimación contable “se reconocerá de forma prospectiva, incluyéndolo en el resultado de a)
el ejercicio del cambio si solo afecta a ese periodo; b) el ejercicio del cambio y ejercicios
futuros”, si el cambio afectase a ambos.
Asimismo, el proceso de estimación, según el párrafo 32 implica la “utilización de juicios
basados en la información fiable disponible más reciente”.
Por ejemplo, podría requerirse estimaciones para:
a) Cuentas por cobrar de dudosa recuperación
b) Obsolescencia de los inventarios
c) Valor razonable de activos; pasivos financieros
d) Vida útil de activo inmovilizado depreciable o amortizado
Por consiguiente, en un contexto de pandemia por la presencia del coronavirus, la empresa
deberá estar alerta a diversos acontecimientos —externos o internos— que pueden incidir en
sus políticas y estimaciones contables. Así tenemos:
A) Es muy posible que en la actualidad los efectos del COVID-19 estén muy extendidos e
impactando en las empresas de manera adversa debido, entre otros, a los hechos siguientes:
Lectura:
DTD : Diferencia temporaria deducible
DTI : Diferencia temporaria imponible
AIRD : Activo por impuesto a la renta diferido
AIRD : Pasivo por impuesto a la renta diferido
4. Exposición de casos
4.1. Cuentas por cobrar comerciales - Deterioro
Información necesaria
Como resultado de la evaluación y mediciones realizadas a las cuentas por cobrar, resulta:
Año 01
Comparación de Base del Activo
Aspectos contables Año XX01
Contabilización del deterioro de las cuentas por cobrar
b) Segundo año
c) Tercer año
d) Cuarto año
e) Quinto año
4.2.4. Asientos y otros aspectos contables
a) Contabilización del Pasivo Tributario Diferido (Año 01 al Año 03)
c) Mayorización de la cuenta 49
Depreciación en base a unidades producidas
Se considera que las participaciones de los trabajadores serán pagadas antes del vencimiento
del impuesto a la renta anual.
La política de reporting a gerencia se genera en NIIF.
Se solicita realizar el reporting del gasto por impuesto a las ganancias incluyendo la
información proporcionada por la gerencia.
Solución
Mientras el ejercicio económico aun no concluya, es pertinente que la gerencia plantee
ciertas medidas que beneficien a la empresa siempre dentro del marco legal, es decir, sin
fraude a la ley. Aprovechar las herramientas que el legislador ha puesto a disposición del
sujeto del impuesto como por ejemplo la depreciación especial, ciertas facultades
discrecionales para omisos de obligaciones tributarias o beneficios que están incorporados en
diversas normas o la ley de renta, como por ejemplo, bienes de inversión menores a ¼ de la
UIT, el devengado en función a lo percibido, etc.
De los datos proporcionados por la gerencia, se confecciona el siguiente reporting del gasto
por impuesto a las ganancias.
Análisis tributario
a) Deducción de intangibles de duración limitada
El proyecto del ERP, de acuerdo a los criterios de reconocimiento de la NIC 38 Activos
Intangibles, califica como un elemento propio de su naturaleza, asimismo, de acuerdo a la
citada norma, los flujos de efectivo que producirá están limitados de acuerdo al plan de uso
que la gerencia ha previsto para el ERP porque al onceavo año realizará un proceso de
escisión. Más aún cuando la duración limitada se sustenta en el contrato con el proveedor del
ERP cumpliendo el requisito previsto en el numeral 2, inciso a), artículo 25 del Reglamento
del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta.
b) Devengado según lo percibido
El acuerdo contractual por la venta del inmueble y aprovechar el diferimiento del devengado
del ingreso y costo computable indudablemente aplica a una sola cuota, siempre que el pago
se realice en un plazo mayor a un año computado a partir de la fecha de adquisición, de
acuerdo al razonamiento del colegiado en la RTF N.º 0618-08-2015.
c) Depreciación especial
Los inmuebles adquiridos a partir del 2020 pueden depreciarse desde el ejercicio 2021 con la
tasa del 20 %, considerando la depreciación de línea recta y siempre que los bienes sean
totalmente afectados a la producción de rentas gravadas de tercera categoría. En este
sentido, la estrategia propuesta por la gerencia es pertinente porque tendrá efecto en la carga
fiscal por los próximos 5 ejercicios, tiempo prudente para definir el rumbo de la empresa en
paralelo a la economía nacional.
d) Desmedros de inventarios
La empresa genera ahorro al no contratar los servicios del notario para certificar la
destrucción de las existencias.
482 / LABORAL / INFORME LABORAL
La compensación por tiempo de servicios (CTS)
Ludmin Gustavo Jiménez Coronado
Sin información
Sumario
1. Introducción - 2. Trabajadores comprendidos - 3. Trabajadores excluidos - 4. Tiempo de
servicios computables - 5. Remuneración computable - 6. Depósitos semestrales - 7.
Depositarios - 8. Intangibilidad de la compensación por tiempo de servicio y sus intereses - 9.
Retiros autorizados y límites - 10. Consecuencias por el incumplimiento del depósito de CTS -
11. Retiros autorizados y límites
Resumen
El 15 de noviembre, los empleadores del régimen de la actividad privada, con excepción de
aquellos que por normas especiales no lo estén, tienen la obligación de efectuar sus depósitos
en las entidades financieras la compensación por tiempo de servicios; este beneficio es de
previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador
y su familia.
Palabras clave: beneficio social / derecho laboral
1. Introducción
Existen dos teorías sobre la naturaleza jurídica de la compensación por tiempo de servicios
(CTS). Para algunos constituye un beneficio social por el cese y, para otros, es parte de la
remuneración diferida del trabajador1 .
Si entendemos por beneficios sociales, tal como se ha dicho, “las percepciones otorgadas por
ley, cuyo objeto no es el de retribuir la prestación de servicios del trabajador, sino el de
asegurar su inclusión social así como el de su familia”2 .
De acuerdo a lo prescrito por el artículo 1 del D. S. N.° 001-97-TR, la CTS tiene la calidad de
beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de
promoción del trabajador y su familia.
Respecto a este beneficio, tal y como precisa la norma, funciona como un tipo de seguro del
trabajador, pues frente a las eventualidades, contingencias que este pueda padecer, el fondo
de su CTS le permitirá costear estas vicisitudes.
Dada la cercanía de la fecha del depósito de la CTS respecto al semestre mayooctubre
(primeros quince días calendarios del mes de noviembre), en el presente informe vamos a
tratar sobre este beneficio social.
2. Trabajadores comprendidos
Solo están comprendidos en el beneficio de la compensación por tiempo de servicios los
trabajadores sujetos al régimen laboral común de la actividad privada que cumplan, cuando
menos en promedio, una jornada mínima diaria de cuatro horas.
Para hallar el promedio diario, se tomará en cuenta el total de horas que tiene el trabajador
en la semana y se tendrá que dividir entre el número de días que la empresa tenga su jornada
laboral; tal es así, por ejemplo, si se tiene a un trabajador que labora 30 horas semanales y su
jornada de la empresa es de lunes a viernes (5 días), para hallar el promedio será 30 horas
entre 5 días, resultando pues 6 horas como promedio diario.
Asimismo, se encuentran igualmente comprendidos aquellos trabajadores sujetos al régimen
laboral y compensatorio común de la actividad privada, aun cuando tuvieran un régimen
especial de remuneración; la determinación de la remuneración computable se efectuará
atendiendo dicho régimen especial. Es decir, por ejemplo, existen regímenes especiales como
el de las trabajadoras del hogar, régimen de las pequeñas empresas, construcción civil, etc.,
que si bien es cierto tienen su normativa especial, sí perciben este beneficio de acuerdo a
estas disposiciones.
3. Trabajadores excluidos
De acuerdo a lo prescrito por el art. 6 del Decreto Supremo N.° 001-97-TR, no están
comprendidos en el régimen de compensación por tiempo de servicios los trabajadores que
perciben el 30 % o más del importe de las tarifas que paga el público por los servicios. No se
considera tarifa las remuneraciones de naturaleza imprecisa, tales como la comisión y el
destajo.
4. Tiempo de servicios computables
Solo se toma en cuenta el tiempo de servicios efectivamente prestado en el Perú, o en el
extranjero cuando el trabajador haya sido contratado en el Perú.
Son computables los días de trabajo efectivo. En consecuencia, los días de inasistencia
injustificada, así como los días no computables se deducirán del tiempo de servicios a razón
de un treintavo por cada uno de estos días.
Por excepción, también son computables:
a) Las inasistencias motivadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional o por
enfermedades debidamente comprobadas, en todos los casos hasta por 60 días al año. Se
computan en cada periodo anual comprendido entre el 1 de noviembre de un año y el 31 de
octubre del año siguiente.
b) Los días de descanso pre y postnatal.
c) Los días de suspensión de la relación laboral con pago de remuneración por el empleador.
d) Los días de huelga, siempre que no haya sido declarada improcedente o ilegal.
e) Los días que devenguen remuneraciones en un procedimiento de calificación de despido.
5. Remuneración computable
Son remuneraciones computables la remuneración básica y todas las cantidades que
regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como contraprestación de su
labor, cualquiera sea la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición.
Se incluye en este concepto el valor de la alimentación principal cuando es proporcionada en
especie por el empleador.
La remuneración computable para establecer la compensación por tiempo de servicios de los
trabajadores empleados y obreros, se determina en base al sueldo o treinta jornales que
perciba el trabajador según el caso, en los meses de abril y octubre de cada año,
respectivamente.
Las remuneraciones diarias se multiplicarán por treinta para efectos de establecer la
remuneración computable. La equivalencia diaria se obtiene dividiendo entre treinta el
monto mensual correspondiente.
5.1. Alimentación
Se entiende por alimentación principal, indistintamente, el desayuno, almuerzo o refrigerio
de mediodía cuando lo sustituya, y la cena o comida.
La alimentación principal otorgada en especie se valorizará de común acuerdo y su importe
se consignará en el libro de planillas (en el PDT 601 de ser el caso) y boletas de pago. Si las
partes no se pusieran de acuerdo, regirá la que establezca el Instituto Nacional de
Alimentación y Nutrición u organismo que lo sustituya.
Tratándose de la alimentación otorgada en especie o a través de concesionarios, u otras
formas que no impliquen pago en efectivo, se considerará el valor que tenga en el último día
laborable del mes anterior a aquel en que se efectúe el depósito correspondiente.
El valor mensual se establecerá en base al mes del respectivo semestre en que el trabajador
acumuló mayor número de días de goce de este beneficio consignándose en el libro de
planillas y boletas de pago.
5.2. Remuneración en especie
Cuando se pacte el pago de la remuneración en especie, entendiéndose por tal los bienes que
recibe el trabajador como contraprestación del servicio, se valorizará de común acuerdo o, a
falta de este, por el valor de mercado y su importe se consignará en el PLAME y boletas de
pago.
5.3. Regularidad de la remuneración
Se considera remuneración regular aquella percibida habitualmente por el trabajador, aun
cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos.
Por excepción, tratándose de remuneraciones complementarias, de naturaleza variable o
imprecisa, se considera cumplido el requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido
cuando menos tres meses en cada periodo de seis, a efectos de los depósitos respectivos.
Para su incorporación a la remuneración computable, se suman los montos percibidos y su
resultado se divide entre seis.
Es igualmente exigible el requisito establecido en el párrafo anterior, si el periodo a liquidarse
es inferior a seis meses.
Respecto a este punto, por ejemplo, tenemos el caso de las horas extras; es decir, que si
tenemos a un trabajador que durante el semestre de mayo a octubre ha percibido horas
extras por 2 meses, al momento de hacer el cálculo a su CTS, estas no serán consideradas
toda vez que no cumple con el requisito de la regularidad (tres meses como mínimo); pero si
tenemos a una trabajadora que durante el semestre ha laborado horas extras en 3 meses, sí
es base de cálculo para su CTS, para tal efecto tomaremos sus montos percibidos y lo
dividiremos entre seis.
Si fuera el caso que una trabajadora haya percibido horas extras en 3 meses, pero solo ha
laborado 4 meses del semestre, la división será entre 4 meses y no entre 6, ya que no ha
laborado todo el semestre.
5.4. Comisionistas, destajeros y trabajadores que perciban remuneración principal
imprecisa
En el caso de comisionistas, destajeros y en general de trabajadores que perciban
remuneración principal imprecisa, la remuneración computable se establece en base al
promedio de las comisiones, destajo o remuneración principal imprecisa percibidas por el
trabajador en el semestre respectivo.
Si el periodo a liquidarse fuere inferior a seis meses, la remuneración computable se
establecerá en base al promedio diario de lo percibido durante dicho periodo.
En este caso a diferencia del punto anterior, estos trabajadores tienen una remuneración
principal variable o imprecisa, no se requiere el requisito de la regularidad.
5.5. Remuneraciones periódicas
Las remuneraciones de periodicidad semestral se incorporan a la remuneración computable
a razón de un sexto de lo percibido en el semestre respectivo. En este caso de remuneraciones
periódicas, por ejemplo, tenemos las gratificaciones legales de Navidad y Fiestas Patrias, estas
se perciben de manera semestral y, por ende, formarán parte de nuestra remuneración
computable de la CTS en razón de un sexto.
Tal es así, para este semestre que comprende los meses de noviembre-abril, el sexto a tomar
en cuenta es de la gratificación percibida en el mes de diciembre; ahora bien, qué pasaría si
tenemos a un trabajador que ingresó a laborar en el mes de febrero, ¿habría un sexto que
considerar para su CTS?, la respuesta es que no se deberá de considerar sexto alguno, ya que
nuestro trabajador no ha percibido gratificación por Navidad.
Cabe precisar que mediante la Ley N.° 29351 y la Ley N.° 30334, establecen que las
gratificaciones están inafectas a ciertas aportaciones y contribuciones y, además, se les otorga
una bonificación extraordinaria, equivalente al 9 % que la empresa iba a pagar a ESSALUD; sin
embargo, esta bonificación extraordinaria que se ha entregado al trabajador conjuntamente
con sus gratificaciones, no es materia de cálculo para la CTS ni beneficio laboral alguno.
Las remuneraciones que se abonan por un periodo mayor se incorporan a la remuneración
computable a razón de un dozavo de lo percibido en el semestre respectivo. En este punto,
por ejemplo, podemos citar aquellas empresas que todos los años pagan a sus trabajadores
una bonificación; esta bonificación formará parte de la remuneración computable para el
depósito de la CTS en razón de un dozavo, pero solamente en el semestre que se haya
otorgado, vale decir, que si la bonificación se otorga todos los años en los meses de abril, el
dozavo de su bonificación será para el semestre comprendido entre los meses de noviembre-
abril.
Las remuneraciones que se abonen en periodos superiores a un año, no son computables. Tal
es el caso, por ejemplo, de empresas que otorgan bonificaciones dejando dos años, tres años,
estas no son computables.
5.6. Remuneraciones no computables
No se consideran remuneraciones computables las siguientes:
a) Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a
título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o
aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o establecidas por resolución
de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a
la bonificación por cierre de pliego.
b) Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa.
c) El costo o valor de las condiciones de trabajo.
d) La canasta de Navidad o similares.
e) El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y
que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo
que el empleador otorgue por pacto individual o convención colectiva, siempre que cumpla
con los requisitos antes mencionados.
f) La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un monto razonable y se
encuentre debidamente sustentada.
g) Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos,
fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen
con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociación
colectiva.
h) Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad
razonable para su consumo directo y de su familia.
i) Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor o
con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación,
vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya
beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador.
j) La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de
condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de servicios, las prestaciones
alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto de acuerdo a su ley
correspondiente, o cuando se derive de mandato legal.
Tampoco se incluirá en la remuneración computable la alimentación proporcionada
directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser
indispensable para la prestación de los servicios, o cuando se derive de mandato legal.
6. Depósitos semestrales
Los empleadores depositarán en los meses de mayo y noviembre de cada año tantos dozavos
de la remuneración computable percibida por el trabajador en los meses de abril y octubre
respectivamente, como meses completos haya laborado en el semestre respectivo. La
fracción de mes se depositará por treintavos.
Los depósitos que efectúe el empleador deben realizarse dentro de los primeros quince (15)
días naturales de los meses de mayo y noviembre de cada año. Si el último día es inhábil, el
depósito puede efectuarse el primer día hábil siguiente.
El trabajador que ingrese a prestar servicios deberá comunicar a su empleador, por escrito y
bajo cargo, en un plazo que no excederá del 30 de abril o 31 de octubre según su fecha de
ingreso, el nombre del depositario que ha elegido, el tipo de cuenta y moneda en que deberá
efectuarse el depósito. Si el trabajador no cumple con esta obligación, el empleador efectuará
el depósito en cualquiera de las instituciones permitidas por esta Ley, bajo la modalidad de
depósito a plazo fijo por el periodo más largo permitido.
Además, el trabajador deberá elegir entre los depositarios que domicilien en la provincia
donde se encuentre ubicado su centro de trabajo. De no haberlo, en los de la provincia más
próxima o de más fácil acceso.
6.1. Modo de efectuar el depósito
El depósito deberá ser efectuado por el empleador a nombre del trabajador y, a elección
individual de este, en moneda nacional o extranjera. En este último caso, el empleador, a su
elección, efectuará directamente el depósito en moneda extranjera o entregará la moneda
nacional al depositario elegido con instrucciones en tal sentido, siendo de cargo del
depositario efectuar la transacción correspondiente.
Elegido el depositario, el trabajador puede decidir que una parte de la compensación por
tiempo de servicios se deposite en moneda nacional y otra en moneda extranjera.
6.2. Traslado del depósito
El trabajador puede disponer libremente y en cualquier momento el traslado del monto
acumulado de su compensación por tiempo de servicios e intereses de uno a otro depositario,
notificando de tal decisión a su empleador. Este, en el plazo de ocho días hábiles cursará al
depositario las instrucciones correspondientes, el que deberá efectuar el traslado
directamente al nuevo depositario designado por el trabajador dentro de los quince días
hábiles de notificado. La demora del depositario en cumplir con el plazo establecido en el
presente artículo será especialmente sancionada por la Superintendencia de Banca y Seguros.
En caso de traslado del depósito de uno a otro depositario, el primero deberá informar al
segundo, bajo responsabilidad, sobre los depósitos y retiros efectuados, así como de las
retenciones judiciales por alimentos, o cualquier otra afectación que pudiera existir.
El depositario, a través del empleador respectivo entregará a los trabajadores el documento
que acredite de acuerdo a ley, la titularidad del depósito.
En caso que el trabajador no encontrare conforme la liquidación efectuada por el empleador,
el trabajador podrá observarla por escrito, debiendo el empleador proceder a su revisión en
el plazo máximo de tres días útiles de recibida la observación, comunicando el resultado por
escrito al trabajador. Si este no lo encontrare conforme, podrá recurrir a la Autoridad
Inspectiva de Trabajo.
Todo incremento de remuneraciones que importe el abono de algún reintegro de
compensación por tiempo de servicios, debe depositarse sin intereses, dentro de los quince
días naturales posteriores a la fecha de publicación de la disposición gubernamental, o de la
firma de la convención colectiva, o de la notificación del laudo arbitral, o de la fecha en que
se hizo efectiva la decisión unilateral del empleador o de cualquier otra forma de conclusión
de la negociación colectiva que señale la ley, según corresponda.
6.3. Liquidación de CTS
El empleador debe entregar a cada trabajador, bajo cargo, dentro de los cinco días hábiles de
efectuado el depósito, una liquidación debidamente firmada que contenga cuando menos la
siguiente información:
a) Fecha y número u otra seña otorgada por el depositario que indique que se ha realizado el
depósito.
b) Nombre o razón social del empleador y su domicilio.
c) Nombre completo del trabajador.
d) Información detallada de la remuneración computable.
e) Periodo de servicios que se cancela.
f) Nombre completo del representante del empleador que suscribe la liquidación.
A su vez, el depositario deberá informar al trabajador titular de la cuenta CTS sobre su nuevo
saldo, indicando la fecha del último depósito, en un plazo no mayor de 15 días calendario de
efectuado este.
Para efectos laborales, se entiende realizado el depósito en la fecha en la que el empleador
lo lleva a cabo.
7. Depositarios
Las empresas del sistema financiero donde puede efectuarse el depósito son las bancarias,
financieras, cajas municipales de ahorro y crédito, cajas municipales de crédito popular, cajas
rurales de ahorro y crédito, así como cooperativas de ahorro y crédito a que se refiere el
artículo 289 de la Ley N.° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros
y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros3 .
8. Intangibilidad de la compensación por tiempo de servicio y sus intereses
Los depósitos de la compensación por tiempo de servicios, incluidos sus intereses, son
intangibles e inembargables, salvo por alimentos y hasta el 50 %. Su abono solo procede al
cese del trabajador cualquiera sea la causa que lo motive, con las únicas excepciones que lo
establece la norma.
En caso de juicio por alimentos, el empleador debe informar al juzgado, bajo responsabilidad
y de inmediato, sobre el depositario elegido por el trabajador demandado y los depósitos que
efectúe, así como de cualquier cambio de depositario. El mandato judicial de embargo será
notificado directamente por el juzgado al depositario.
9. Retiros autorizados y límites
De acuerdo a lo prescrito por el artículo 5 de la Ley N.° 30334 (24-06-2015) y el artículo 8 del
D. S. N.° 012-2016-TR, los trabajadores comprendidos dentro de los alcances del Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo N.° 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios,
aprobado por el Decreto Supremo N.° 001-97-TR, a disponer libremente del cien por ciento
(100 %) del excedente de cuatro (4) remuneraciones brutas, de los depósitos por CTS
efectuados en las entidades financieras y que tengan acumulados a la fecha de disposición.
La determinación del monto no disponible de la compensación por tiempo de servicios se
efectúa considerando la última remuneración mensual a que tuvo derecho el trabajador antes
de la fecha en la que haya comunicado a su empleador la decisión de disponer de sus
depósitos, considerando todos los conceptos remunerativos según la norma de la materia.
En el caso de comisionistas, destajeros y en general de trabajadores que perciban
remuneración principal imprecisa, la última remuneración mensual se establece en función al
promedio de las comisiones, destajo o remuneración principal imprecisa percibidas por el
trabajador en los últimos seis (6) meses. Si el periodo a considerarse fuere inferior a seis (6)
meses, la última remuneración se establecerá en base al promedio mensual de lo percibido
durante dicho periodo.
El monto no disponible se obtiene multiplicando por cuatro (4) la remuneración mensual
señalada en los párrafos anteriores, según corresponda.
Por la coyuntura del COVID-2019, a través del Decreto de Urgencia N.° 033- 2020, dispuso que
los trabajadores del sector privado se encuentran autorizados a disponer libremente de los
fondos de su cuenta CTS (compensación por tiempo de servicios) hasta por la suma de S/
2,400.00.
10. Consecuencias por el incumplimiento del depósito de CTS
De acuerdo a lo prescrito en el artículo 24.5 del Decreto Supremo N.° 019-2006- TR,
Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo (29-10-2006), es infracción grave en
materia de relaciones laborales no depositar íntegra y oportunamente la compensación por
tiempo de servicios, cuyo monto oscilaría entre el 1.35 a 22.50 UIT, dependiendo del número
de trabajadores afectados.
Caso práctico
CTS de trabajadores destajeros
La empresa San Martín de Porres SAAcuenta con trabajadores que perciben su remuneración
al destajo en relación al número de unidades producidas. A continuación, se muestra los
montos percibidos por dos trabajadores durante los últimos seis meses para efectos de
determinar su CTS.
Se pide calcular la CTS de ambos trabajadores destajeros.
Solución
En el caso de comisionistas, destajeros y en general de trabajadores que perciban
remuneración principal imprecisa, la remuneración computable se establece en base al
promedio de las comisiones, destajo o remuneración principal imprecisa percibidas por el
trabajador en el semestre respectivo.
Si el periodo a liquidarse fuese inferior a seis meses la remuneración computable se
establecerá en base al promedio diario de lo percibido durante dicho periodo.
Base legal:Art. 17, D. S. N.º 001-97-TR
Cálculo de la CTS por trabajador:
Trabajador 1
Promedio de las remuneraciones imprecisas percibidas:
En ese sentido, el monto a depositar en la entidad financiera es de S/ 570.67 soles.
Trabajador 2
Promedio diario de las remuneraciones percibidas:
b) Los trabajadores de empresas del Estado sujetos al régimen laboral del Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo N.º 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.º 003-97-TR; y,
c) Los servidores civiles de entidades del sector público sujetos al régimen laboral del
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.º 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.º 003-97-TR.
i) A efecto de disponer libremente del cien por ciento (100 %) de los depósitos de CTS
que tiene acumulados a la fecha de disposición, hasta el 31 de diciembre de 2021, el
trabajador puede realizar retiros, totales o parciales, del monto disponible en su
respectiva cuenta de depósito de CTS, o solicitar, preferentemente por vía remota, que
la entidad que actúa como depositaria de la CTS efectúe el desembolso mediante
transferencias a las cuentas del trabajador que este indique, pertenecientes a una
empresa del sistema financiero, una cooperativa de ahorro y crédito no autorizada a
captar recursos del público u operar con terceros, o empresa emisora de dinero
electrónico, conforme a los límites y condiciones establecidos en la normativa
aplicable, así como a las operaciones que realizan.
Con dicho artículo solo podemos establecer que la manifestación de voluntad se podrá dar
mediante una comunicación digital, pero ello no establece o define cómo se realiza una firma
digital. Por tal motivo, en estos casos quedaría a liberalidad del empleador y trabajador,
podrían aplicar dicha manifestación de la voluntad, sin embargo, aceptar ello mediante un
correo podría generar una contingencia respecto a la formalidad de lo mismo, sobre todo si
tenemos en cuenta que el Decreto Supremo N.° 003-97-TR nos indica que los contratos
modales deberán ser escritos. En el caso de la entrega de boletas, la firma podrá ser
escaneada, debiendo el empleador acreditar que se entregó de manera correcta al trabajador
la comunicación de las boletas de pago.
Para tales situaciones mediante las cuales la firma digital pueda acreditar la manifestación de
la voluntad, el mismo Decreto Legislativo nos menciona la Ley N.° 27269, es así como la Ley,
en su artículo 2, define la firma electrónica como lo siguiente:
Entiéndase por firma
electrónica a cualquier símbolo
basado en medios electrónicos
utilizado o adoptado por una
parte con la intención precisa
de vincularse o autenticar un
documento cumpliendo todas
o algunas de las funciones
características de una firma
manuscrita.
Asimismo, se deberá tener presente el Decreto Supremo N.° 052-2008-PCM, mediante el cual
en su artículo 6 da una definición más amplia de firma digital, siendo la siguiente:
Es aquella firma electrónica que
utilizando una técnica de
criptografía asimétrica, permite
la identificación del signatario y
ha sido creada por medios que
este mantiene bajo su control,
de manera que está vinculada
únicamente al signatario y a los
datos a los que refiere, lo que
permite garantizar la integridad
del contenido y detectar
cualquier modificación ulterior,
tiene la misma validez y eficacia
jurídica que el uso de una firma
manuscrita, siempre y cuando
haya sido generada por un
Prestador de Servicios de
Certificación Digital
debidamente acreditado que se
encuentre dentro de la
Infraestructura Oficial de Firma
Electrónica, y que no medie
ninguno de los vicios de la
voluntad previstos en el Título
VIII del Libro IV del Código Civil.
Como podemos apreciar, la firma digital y firma electrónica tienen diferencias muy claras, sin
embargo, ambas mantienen una particularidad, y es que ambas tienen la misma validez que
una firma manus-crita (siempre y cuando se cumplan las formalidades para cada una de
estas), para ello debemos tener en cuenta que si ambas firmas no cumplen con la formalidad
mínima para cada una de estas, los documentos emitidos con tales firmas no tendrán la
validez pertinente, pudiendo el empleador caer en contingencias a futuro.
Sobre las características de la firma digital, el Decreto Supremo en su artículo 7 nos indica lo
siguiente:
a) Se genera al cifrar el código de
verificación de un documento
electrónico, usando la clave
privada del titular del
certificado.
b) Es exclusiva del suscriptor y
de cada documento electrónico
firmado por este.
c) Es susceptible de ser
verificada usando la clave
pública del suscriptor.
d) Su generación está bajo el
control exclusivo del suscriptor.
e) Está añadida o incorporada al
documento electrónico mismo
de tal manera que es posible
detectar si la firma digital o el
documento electrónico fue
alterado.
Mientras que para el microduplicado que si bien no lo delimita el Decreto Legislativo N.° 1310,
se deberá tener en cuenta su definición siendo la siguiente:
Reproducción exacta o copia del
elemento original que contiene
microformas, efectuada sobre
un soporte material similar, en el
mismo tamaño y formato; y con
efectos equivalentes.
Otro concepto que va de la mano con las microformas es la micrograbación definida como:
Proceso técnico por el cual se
obtienen las microformas, a
partir de documentos originales
en papel o material similar; o
bien directamente de los medios
en que se almacena información
producida por computadora.
Siguiendo con las definiciones delimitadas, nos encontramos con el microarchivo, definido
como:
Conjunto ordenado, codificado y
sistematizado de los elementos
materiales de soporte o
almacenamiento portadores de
microformas grabados, provisto
de sistemas de índice y medios
de recuperación que permiten
encontrar, examinar
visualmente y reproducir en
copias exactas los documentos
almacenados como
microformas.
Respecto a los procesos técnicos y formales, las microformas, duplicados y copias fieles
deberán garantizar los siguientes resultados:
1. Que las microformas reproducen los documentos originales con absoluta fidelidad e
integridad.
2. Que las microformas obtenidas poseen cualidades de durabilidad, inalterabilidad y fijeza
superiores o al menos similares a los documentos originales.
3. Que los microduplicados sean reproducciones de contenido exactamente igual a las
microformas originales y con similares características.
4. Que a partir de las microformas y de los microduplicados pueden recuperarse, en papel u
otro material similar, copias fieles y exactas del documento original que se halla micrograbado
en aquellas.
5. Que las microformas bajo la modalidad de documentos producidos por procedimientos
informáticos y medios similares tengan sistemas de seguridad de datos e información que
aseguren su inalterabilidad e integridad. Asimismo, cuando en esta modalidad de
microformas se incluya signatura o firma informática, esta deberá ser inalterable, fija, durable
y comprobable su autenticidad en forma indubitable; esta comprobación deberá realizarse
por medios técnicos idóneos.
Para garantizar el resultado de dichos medios digitales, se deberá seguir los lineamientos
internacionales y lineamientos que delimita INDECOPI, siendo dicha entidad la encargada de
delimitar las normas técnicas nacionales que aprueben.
Para la micrograbación se deberá tener presente las siguientes reglas:
1. Al iniciarse el proceso de micrograbado, el funcionario de la fe pública que lo supervisa deja
constancia de ello en una acta, con los datos necesarios para identificar la labor que se realiza
y el archivo que se va a grabar.
2. Cuando se termine de micrograbar los documentos que colman la capacidad de la unidad
del medio técnico que recibe y conserva las microformas, el funcionario sienta otra acta en
que deja constancia del número de documentos micrograbados y un índice sintético de ellos.
También anota cualquier deficiencia o particularidad observada durante la grabación.
3. El reglamento establece las precauciones análogas que deben usarse en caso de
micrograbación tomadas directamente de los medios cibernéticos, así como el procedimiento
técnico para aplicarlas.
4. Una vez procesada y lista cada grabación, el notario o fedatario la verifica; sienta acta de
conformidad, en un libro ad hoc; y entrega testimonio de ella al interesado.
5. Las actas referidas en los incisos a) y b) serán micrograbadas como primera y última imagen,
respectivamente, de la unidad soporte de las microformas. Las actas originales las conserva
el notario o fedatario, quien las archiva y manda encuadernar periódicamente. De estas actas
otorga testimonio a los interesados.
6. Los testimonios de actas referidos en los incisos d) y e) deben ser archivados en orden por
los interesados, quienes los deben hacer encuadernar por periodos, al menos anualmente.
7. Este proceso se aplica en la grabación sobre cada una de las unidades de soporte en que se
almacenan las microformas, sean rollos, cintas, microfichas u otros medios técnicos
apropiados.
Como se puede apreciar, las microformas disponen de diversos requisitos para su aplicación
y así evitar que estos documentos no sean reconocidos, por ello como podemos observar, el
cumplimiento de los mismos se realizará de manera obligatoria a fin de evitar contingencias
respecto a fiscalizaciones y posibles multas, puesto que si consideramos la situación actual,
podríamos llegar a muchos supuestos debiendo considerar los principios del derecho laboral.
482 / LABORAL / ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
¿Se desnaturaliza el contrato de suplencia si se firmó 7 días después de que el trabajador
inició funciones?
Elizabeth Aspilcueta Cama
Universidad Inca Garcilaso de la Vega Mostrar menos
Egresada de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Especialización en Derecho
Laboral por la ESIPEC.
Sumario
1. Introducción - 2. Materia controvertida - 3. Causal del recurso - 4. Considerandos - 5.
Decisión - 6. Consideraciones - 7. Conclusión
Resumen
Por el contrato de suplencia se ha facultado al empleador a contratar a trabajadores para
poder atender las necesidades del empleador en suplir el puesto de trabajo de un trabajador
que ya se encuentra en planilla y que, por causas razonables, impiden que se pueda suspender
su vinculación laboral, siendo el empleador el facultado en solicitar el reemplazo de dicho
trabajador de manera temporal.
Casación Laboral N.° 9253-2017-La Libertad
Palabras clave: contrato / suplencia / vigencia / desnaturalización / empresa / indeterminada
/ prestación
1. Introducción
La presente jurisprudencia comprenderá las causas y motivos que tiene la demandante en
solicitar que se le reconozca la desnaturalización de su contrato de trabajo, ya que esta se vio
afectada por la aplicación de un contrato modal, asimismo el reconocimiento de la estabilidad
laboral de la trabajadora desde el inicio de sus actividades.
Comprenderemos acerca de la importancia que tiene el celebrar los contratos sujetos a
modalidad de manera ipso facto, en el presente caso el empleador no ha realizado la
celebración de dicho contrato de suplencia en la fecha adecuada. Por ello es que el
demandante más aun siendo un trabajador que ulteriormente le han estado aplicando
contratos administrativos.
2. Materia controvertida
Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandado, Seguro Social de Salud - Red
Asistencial de ESSALUD La Libertad, mediante escrito presentado el seis de marzo de dos mil
diecisiete, que corre en fojas cuatrocientos treinta y siete a cuatrocientos ochenta y dos,
contra la sentencia de vista contenida en la resolución de fecha siete de febrero de dos mil
diecisiete, que corre en fojas cuatrocientos veinticuatro a cuatrocientos treinta y dos, que
confirmó la sentencia de primera instancia de fecha quince de octubre de dos mil quince, que
corre en fojas trescientos ochenta y uno a trescientos noventa, que declaró fundada en parte
la demanda; en el proceso ordinario laboral seguido por la demandante Dannia Gloria
Fernández Ocampo, sobre desnaturalización de contrato de trabajo.
3. Causal del recurso
Por resolución de fecha veinte de marzo de dos mil diecinueve, que corre en fojas cuarenta y
seis a cincuenta del cuaderno de casación, se ha declarado procedente el recurso interpuesto
por la demandada, por la causal de infracción normativa por inaplicación de los artículos 5 y
6 de la Ley N.° 28175, correspondiendo a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento sobre el
fondo.
4. Considerandos
Primero: de la pretensión planteada.
Conforme se advierte del escrito de demanda, que corre en fojas cincuenta y nueve a setenta
y uno, la actora pretende se declare la desnaturalización del contrato de trabajo a plazo fijo
bajo la modalidad de suplencia, considerándose como uno de duración indeterminada, al
haber desempeñado por un año, siete meses y catorce días el puesto de médico I - P1; con
expresa condena de honorarios profesionales y costas del proceso.
Segundo: del pronunciamiento de las instancias de mérito.
El juez del Sexto Juzgado Especializado de Trabajo de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad, mediante resolución número dos de fecha quince de octubre de dos mil quince,
declaró fundada en parte la demanda, en consecuencia, fundado el extremo sobre
desnaturalización de la contratación de la actora y se le reconoce, desde su ingreso, el
diecisiete de octubre de dos mil once en adelante, bajo un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, tras sostener que, respecto a la desnaturalización de la contratación modal,
la empleadora no solo debe acreditar la existencia de los contratos modales, sino también su
validez y virtualidad jurídica, debiendo cumplir los requisitos de la escrituralidad, la inscripción
ante la Autoridad Administrativa de Trabajo y la causalidad objetiva, sin embargo, en el caso
de autos, en cuanto al requisito de la escrituralidad, durante la audiencia de juzgamiento se
verificó que no se ha dado cumplimiento pues el primer contrato de trabajo bajo la modalidad
de suplencia, por el periodo del diecisiete de octubre de dos mil once hasta el treinta y uno
de diciembre de dos mil once, se suscribió con fecha posterior al inicio de la relación laboral,
esto es, el veinticuatro de octubre de dos mil once, cuando ya había iniciado a laborar el
diecisiete de octubre de dos mil once, es decir, la actora laboró por siete días sin contrato
escrito. Asimismo, se verificó también en la audiencia de juzgamiento que los contratos
subsiguientes se suscribieron también de manera extemporánea, tal como lo afirma la
demandante en su escrito de demanda. Por lo tanto, los efectos del incumplimiento de la
forma escrita determina la nulidad de la cláusula de temporalidad.
En cuanto a la celebración de los contratos administrativos de servicios a partir del uno de
octubre de dos mil trece, al haberse determinado que los contratos civiles tenían indiscutible
naturaleza laboral en el marco de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, la ulterior
celebración de los contratos administrativos de servicios devienen en inválidos.
Por su parte, el Colegiado de la Segunda Sala Especializada Laboral de la referida Corte
Superior confirmó la sentencia emitida en primera instancia, luego de considerar que, de los
medios probatorios presentados por la demandante y la demandada aparece que, aun
cuando formalmente la actora ha suscrito contratos modales de suplencia con la entidad
demandada, lo cierto es que a la fecha en que inició la prestación de servicios (diecisiete de
noviembre de dos mil once) la actora no había suscrito contrato alguno, pues como se puede
verificar de autos, el primer contrato que obra de fojas 3 a 4, data del veinticuatro de octubre
de dos mil once, esto es, siete días después de iniciada su prestación de servicios a favor de
la entidad demandada, siendo, por tanto, aplicable el artículo 4 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, según el cual la contratación verbal solo puede ser a plazo
indeterminado, pues un requisito de validez de la contratación modal es que este se celebre
necesariamente por escrito. Este hecho evidencia que los contratos modales a los que ha
estado sometida la actora son nulos y que en aplicación del principio de primacía de la
realidad, la accionante ha estado sujeta, desde su ingreso, a la Red Asistencial de Seguro Social
de Essalud, a un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Añade que las mismas falencias
se advierte en los contratos modales, en tanto fueron celebrados con posterioridad al inicio
de la prestación de servicios. Eso significa que existen varios periodos desde que la actora
ingresó a prestar servicios a la demandada, que ha laborado sin contrato escrito,
requisito sine qua non de toda contratación modal.
Tercero: infracción normativa.
En el presente caso se declaró procedente el recurso interpuesto por la causal de infracción
normativa por inaplicación de los artículos 5 y 6 de la Ley N.° 28175, normas que establecen
lo siguiente:
Artículo 5.- Acceso al empleo
público
El acceso al empleo público se
realiza mediante concurso
público y abierto, por grupo
ocupacional, en base a los
méritos y capacidad de las
personas, en un régimen de
igualdad de oportunidades.
Artículo 6.- Requisitos para la
convocatoria
Para la convocatoria del proceso
de selección se requiere:
a) Existencia de un puesto de
trabajo presupuestado en el
cuadro de asignación de
personal (CAP) y en el
Presupuesto analítico de
personal (PAP)
b) Identificación del puesto de
trabajo
c) Descripción de las
competencias y méritos
d) Establecimiento de criterios
de puntuación y puntaje mínimo
e) Determinación de
remuneración. Alcances sobre el
acceso al empleo público
Cuarto: La Ley N.º 28175, Ley Marco del Empleo Público, establece como principios esenciales
el mérito y la capacidad, en cuya virtud el ingreso, la permanencia, las mejoras remunerativas
y de condiciones de trabajo, así como los ascensos en el empleo público, deben
fundamentarse en el mérito y capacidad de los postulantes y del personal de la
Administración Pública, así como en los principios de igualdad de oportunidades sin
discriminación, el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución
Política del Estado y de interpretación más favorable al trabajador en caso de duda,
apreciando que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Además, la exigencia de
un concurso público deberá ser atendida por la entidad pública, bajo un procedimiento
abierto y democrático, que permita una verdadera igualdad de oportunidades, a efectos que
las personas sean evaluadas de acuerdo a los puntos necesarios, circunscritos sobre todo a
las capacidades académicas, experiencias profesionales y otros lineamientos, dependiendo
del cargo respectivo. Aunado a ello, la importancia de la meritocracia para el ingreso a la
Administración Pública ha sido recogida por el legislador en la Ley N.° 30057, Ley del Servicio
Civil, que la ha conceptualizado como un principio necesario para el acceso a la función
pública, con desarrollo en los artículos 161 y 165 del Decreto Supremo N.° 040-2014-PCM,
Reglamento de la Ley del Servicio Civil.
Quinto: al respecto, conviene destacar que en el recurso de casación interpuesto, entre otros
fundamentos, la parte demandada sostiene como fundamentos de su recurso que la
demandante no ingresó a una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada, sino
a plazo fijo, por lo tanto, pretender que el contrato celebrado con la actora a plazo fijo se
convierta a uno a plazo indeterminado, y por ende, ingresar a la administración pública
transgrede lo dispuesto en el artículo 40 de la Constitución Política del Perú, así como los
artículos 5 y 6 de la Ley N.° 28175, ello por cuanto la demandante, desde su fecha de ingreso,
estuvo sujeta al contrato de suplencia.
Sexto: definición de contrato de suplencia.
Respecto al contrato por suplencia, este se encuentra definido en el primer párrafo del
artículo 61 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, en los términos
siguientes: “El contrato accidental de suplencia es aquel suscrito entre un empleador y un
trabajador a efecto que este sustituya a un trabajador estable, cuyo vínculo se encuentre
suspendido por alguna causa justificada en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones
convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria
según las circunstancias”.
Séptimo: desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad.
El Decreto Supremo N.° 003-97-TR legisla sobre la desnaturalización de los contratos sujetos
a modalidad, incluido el de suplencia, en los términos siguientes:
Artículo 77.- Los contratos de
trabajo sujetos a modalidad se
considerarán como de duración
indeterminada: a) si el trabajador
continúa laborando después de la
fecha de vencimiento del plazo
estipulado, o después de las
prórrogas pactadas, si estas
exceden del límite máximo
permitido; b) cuando se trata de
un contrato para obra
determinada o de servicio
específico, si el trabajador
continúa prestando servicios
efectivos, luego de concluida la
obra materia de contrato, sin
haberse operado renovación; c)
si el titular del puesto sustituido,
no se reincorpora vencido el
término legal o convencional y el
trabajador contratado
continuare laborando; d) cuando
el trabajador demuestre la
existencia de simulación o fraude
a las normas establecidas en la
presente ley.
De esta manera, si a través de este ratio financiero obtenemos un índice alto, significa que los
inversionistas están ofreciendo más dinero por cada acción, es decir, mientras más alto sea el
índice mayor, también será la confianza de los inversionistas, pues apuestan a que dichas
acciones se incrementen en un futuro. Por el contrario, si se obtiene un índice bajo, significa
que los inversionistas esperan un retorno bajo o nulo de las acciones y, por ende, las ofertan
a un menor precio.
Como habíamos mencionado, otra manera de interpretar el PER es como la cantidad de años
en que el inversionista podría recuperar su inversión, por lo que si el PER es alto, el
inversionista demorará más tiempo en recuperar su capital; sin embargo, si el PER es bajo,
recobrará su inversión en menor tiempo.
2.2. Ratio - Valor en libros por acción
Es también conocido como ratio valor contable y se caracteriza por ser el índice que mide el
valor de la empresa según los libros de los accionistas, indicando al inversionista cuánto es lo
que recibiría en el caso de liquidarse la empresa.
Matemáticamente se expresa de la siguiente forma:
Para poder interpretar el resultado de este ratio, previamente se debe de hacer una
comparación con el valor nominal de la acción (figura en el balance general). De esta manera,
si el valor nominal de la acción es mayor que el resultado de este ratio, significa que la
empresa obtuvo utilidades desde el momento en que se emitieron por primera vez acciones
en la empresa, lo que permitió que el patrimonio (capital) se incremente y con ello el valor
contable de la acción.
2.3. Ratio - Valor de mercado / Valor libros
Es también conocido como ratio precio sobre valor contable (PVC) y se caracteriza por indicar
si el valor de mercado de una empresa está por encima o debajo de su valor contable, es decir,
qué tan adelantado o atrasado está el precio de la acción en el mercado en función de su valor
en libros.
Matemáticamente se expresa de la siguiente forma:
De esta manera, si el resultado de este ratio es mayor a uno, nos indica que el precio de la
acción en el mercado estará sobrevaluado considerando solo como referencia el valor
contable, por el contrario, si es menor a uno, nos indica que el precio de la acción en el
mercado es relativamente bajo tomando como referencia el valor contable.
Por otro lado, otras de las interpretaciones que se le da al resultado de este ratio es que
cuando el numerador sea mayor al denominador, nos indica que los inversores están pagando
más por las acciones adquiridas de lo que vale en libros.
2.4. Capitalización bursátil
Este índice es una medida económica que indica el valor total de las acciones de la empresa
según el precio mercado, es decir, el valor total de todas las acciones de una empresa que
cotiza en bolsa.
Cómo se calcula: Multiplicando el número de acciones que tiene en circulación por el precio
de mercado.
Este índice suele utilizarse en situaciones en la que, por ejemplo, se requiere comprar la
totalidad de acciones al dueño de una empresa. De esta manera, si queremos comprárselas
al 100 %, debemos pagarle el total del valor de la capitalización bursátil, que viene a ser el
valor de la empresa a precios de lo que indica el mercado.
2.5. Índice de lucratividad
Este índice permite conocer la rentabilidad de un valor con respecto a un periodo
determinado, para de esta manera poder cuantificar el retorno de una inversión efectuada
en acciones de una empresa, en un periodo dado.
Forma de calcularlo:
Verifica que el ingreso y salida de las mercancías hacia y desde el territorio aduanero
no se encuentre prohibido o restringido. En el caso de mercancía restringida,
comprueba que cuente con los documentos de control y se cumpla con los requisitos
exigidos por la normativa del sector competente.
Para aquella mercancía que no pueda ser destinada a los regímenes de admisión
temporal para reexportación en el mismo estado, admisión temporal para
perfeccionamiento activo y depósito aduanero: deberá elaborar el acta de separación.
Nombre del representante legal o auxiliar de comercio exterior, y el número del medio
de identificación que establezca la Administración Aduanera; o nombre del dueño,
consignatario o consignante, y el número de su documento de identificación.
5. Reconocimiento físico de oficio y remoto
Para llevarlo a cabo, el jefe del área designa al funcionario aduanero y comunica al almacén
aduanero el punto de llegada o al operador de comercio exterior en cuyo local se realizará el
reconocimiento físico de oficio para que ponga la mercancía a disposición del funcionario
aduanero asignado en el lugar habilitado, en la fecha y hora señalada y proporcione la logística
necesaria.
El funcionario aduanero asignado realiza el reconocimiento físico remoto con el apoyo del
funcionario aduanero delegado, sin hacerse presente en la zona autorizada. Cuando no
participa un funcionario aduanero delegado, el funcionario aduanero asignado puede contar
con el apoyo de algún operador de comercio exterior, ya sea el dueño, consignatario,
consignante o su representante, despachador de aduana, transportista cuando actúa como
declarante o representante del almacén aduanero.
Para llevar a cabo el reconocimiento físico remoto, el funcionario aduanero asignado solicita
al funcionario aduanero delegado o al operador que lo apoya que se identifique y confirme
su ubicación a través de los medios electrónicos disponibles, como, por ejemplo, la ubicación
georeferencial de su dispositivo móvil, vista panorámica de la zona de ubicación de la carga,
entre otros.
6. Reconocimiento previo
No es más que la facultad del dueño, consignatario o sus comitentes de realizar la
constatación y verificación de la situación y condición de la mercancía o extraer muestras de
estas, antes de la numeración y/o presentación de la declaración de mercancías. Se lleva a
cabo de la siguiente manera:
En la modalidad de despacho anticipado, antes de la remisión a la Administración
Aduanera de los documentos que sustentan la declaración de mercancías.