Foja:429

Cuatrocientos Veintinueve

Talca, treinta y uno de agosto de dos mil doce.

VISTO.
Se reproduce la sentencia definitiva apelada de dos de enero de
dos mil doce, escrita a fojas 383 y siguientes.
Y se tiene, además presente:
Primero: Que a fojas 1, comparece doña LUISA ELIANA ABARCA
GONZÁLEZ, demandando en juicio ordinario de indemnización de
perjuicios en contra de su cónyuge don PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ
LEYTON, para que se declare que éste es responsable de daños
materiales y morales en contra de la demandante, como
consecuencia de haberla contagiado del virus del papiloma
humano (HPV), producto de sus repetidas infidelidades
matrimoniales, teniendo que someterse finalmente a una
histerectomía total, en el mes de noviembre de 2008, truncando
su vida a los cuarenta y tres años de edad.
Segundo: Que producto de la situación antes descrita, solicita se
condene al demandado a pagar por concepto de daño emergente
la suma de $25.000.000 y por concepto de daño moral la cantidad
de $200.000.000, más las costas de la causa.
Tercero: Que apela la demandante, a fojas 393 y siguientes, en
contra de la sentencia definitiva de tres de enero de dos mil doce,
que rechazó la demanda en todas sus partes, sin costas por
haberse estimado que la actora tuvo motivos plausibles para
litigar.
Cuarto: Que la apelación se funda, en primer término, en la
circunstancia que la apelante estima que el demandado no probó
ninguna de las situaciones fácticas por él esgrimidas en sus
defensas y excepciones, entre ellas, no acreditó una supuesta
infidelidad por parte de la demandante; no rindió prueba para
probar que en la familia de la demandante existían antecedentes
genéticos del virus HPV; como tampoco lo hizo para que se
pudiera tener por establecido que el demandante era un hombre
sano y que en su organismo no se encuentra presencia del virus
HPV, como refirió en la contestación de la demanda,
desprendiéndose del mérito de autos que el demandado no rindió
prueba testimonial, ni pericial, ni confesional y los documentos
que fueron ofrecidos, no fueron acompañados en forma legal
debiendo el sentenciador privarlos de todo mérito probatorio en la
causa.
Quinto: Que estima especialmente errado la apelante, el
considerando decimoquinto de la sentencia cuando señala: “que
no determinan de una manera indubitable que esta enfermedad
haya como causa directa e inmediata, la conducta del cónyuge”,
lo que constituiría un error pues estima la actora rindió prueba
suficiente que permite dar por establecido que fue el demandado
quien la contagió del virus HPV, causante del cáncer cervico
uterino, de modo que si el sentenciador hubiere apreciado toda la
prueba rendida otorgando a la misma el valor probatorio que le
asigna la ley procesal civil le asigna, debió acoger la demanda,
estableciendo la responsabilidad extracontractual del demandado
condenándolo al pago de las indemnizaciones demandadas, con
costas.
Sexto: Que debe considerarse al hablar de responsabilidad civil
en el seno de la familia y, más aún, en el más restringido del
ámbito matrimonial, que supone referirse a un tema no por todos
aceptado en Derecho. Por una parte es posible encontrar aquellos
que piensan que el Derecho de la responsabilidad civil es del
todo ajeno al Derecho de familia, en la medida que la relación
íntima entre los miembros de la familia contrariaba la posibilidad
de calificar a sus integrantes como dañadores o dañados. Por tal
razón, de acuerdo a la posición doctrinal expuesta, resulta muy
dudoso el papel que pueden jugar los remedios indemnizatorios
propios del derecho de la responsabilidad civil respecto de los
daños que se producían en la vida familiar o en las relaciones de
convivencia. A estas dudas contribuye, según explica DAVID
VARGAS ARAVENA (Profesor de Derecho Civil de la Universidad
Católica de Concepción), en primer lugar, la naturaleza misma de
estas relaciones, que suelen generar vínculos de solidaridad y
desinterés contrarios a la formulación de reclamaciones jurídicas
entre las partes afectadas.
Por otra parte, están los partidarios de extender la
responsabilidad civil al contexto de la vida en familia, ello
principalmente porque se ha ido esbozando una nueva
concepción de “familia", distinta a la tradicional; destacando la
democratización de las relaciones familiares, la desacralización de
los lazos familiares y, particularmente, por la inequidad que
importa dejar un daño injusto sin reparación. Ser miembro de la
misma familia, lejos de ser una atenuante, es una agravación que
compromete aún más al agente dañador.
En definitiva, el Derecho, como sistema de regulación de
conductas, ha vuelto su mirada a la protección de los derechos
individuales, y ha asumido que las instituciones (el matrimonio e
incluso la familia) tienen como fundamento esencial el libre
desarrollo de la personalidad humana y la integridad de sus
miembros.
Así, autores tales como Roca I Trías ("Familia y cambio social",
De la casa a la persona, Ed. Civitas, 1ª edición, 1999, págs. 73 y
ss); Diez-Picazo y Gullón, ("Sistema de derecho civil",
Introducción, derecho de la persona, autonomía privada, persona
jurídica; vol. I, séptima edición, Ed. Tecnos, 1990, págs. 351 y ss.)
están contestes en señalar que la familia es un instrumento al
servicio del individuo, cuya finalidad esencial es facilitar a sus
miembros el ejercicio de los derechos fundamentales, asegurando
a sus integrantes el armónico desarrollo de la personalidad y la
garantía de los derechos y deberes de que es titular (David
Vargas Aravena, La responsabilidad civil en el matrimonio:
problemática en el ordenamiento español y su eventual aplicación
al sistema chileno, Gaceta Jurídica 312, 01/01/2006, 1)
Séptimo: Que aún cuando es difícil encontrar antecedentes en la
jurisprudencia nacional, en algún caso, al rechazar la
indemnización solicitada, se ha sostenido que por el matrimonio
se crea un ambiente de inmunidad para que los cónyuges se
puedan recíprocamente dañar, con exclusión a toda norma de
responsabilidad civil, amparados en un principio de especialidad
del Derecho de familia que permite aplicar sólo las sanciones o
efectos expresamente previstos por el legislador, como por el
carácter ético de las obligaciones y derechos que nacen de las
relaciones de familia.
Octavo: Que, aún cuando ni en nuestro Código Civil ni en la ley
Nº 19.947 encontramos normas que reglamenten en general, la
situación de los daños civiles producidos con ocasión de las
relaciones de familia, en especial, al interior del matrimonio,
apartándonos por la línea jurisprudencial expuesta, seguimos a la
doctrina comparada que sobre el particular se inclina
mayoritariamente por la posibilidad de indemnizar los daños
y perjuicios que se produzcan por el incumplimiento de los
deberes matrimoniales. No se vislumbra ninguna buena razón
para impedir, a priori, una posible indemnización por el
incumplimiento de los deberes matrimoniales.
Noveno: Que los principales argumentos vertidos para justificar el
rechazo de la indemnización de perjuicios por responsabilidad civil
en el seno del matrimonio son, en primer término, que en Derecho
de familia rige el principio de especialidad, debiendo aplicarse
sólo los efectos expresamente previstos por el legislador y, en
segundo, que las obligaciones y deberes que nacen de las
relaciones de familia tienen un fuerte componente ético (Corte de
Apelaciones de Santiago, sentencia de 10 de noviembre de 2009).
En tal sentido se ha sostenido “que el Derecho de familia tiene
sus propias sanciones, no siendo aplicable en consecuencia, las
normas generales sobre responsabilidad civil y por ende no
corresponde –en un caso como el de autos- solicitar ni mucho
menos conceder la reparación del daño moral”. No obstante, si
revisamos la doctrina comparada, encontramos que en España
algunos de sus autores rechazan el principio de especialidad del
Derecho de familia, defendiendo la aplicación de las normas de
responsabilidad civil frente a los daños causados por
incumplimiento de los deberes conyugales, sosteniendo que no
vale alegar la presencia de unas limitadas sanciones específicas
para castigar la infidelidad o el abandono, o que no es motivo
suficiente para suprimir la vigencia de las normas sobre daños y
resarcimiento la idea general del legislador de prescindir de la
declaración de culpabilidades en tema de divorcio o la eficacia de
éstas en la separación. De la misma opinión participan la doctrina
y jurisprudencia italiana, al manifestar en forma clara, que la
existencia de unas sanciones típicas o específicas del Derecho de
familia, no impiden ni son incompatibles con la aplicación general
del resto del ordenamiento jurídico, y específicamente, con las
normas sobre responsabilidad civil para resarcir los daños
causados entre cónyuges, cuando por incumplimiento de un deber
conyugal se verifique un delito o se lesione un derecho
fundamental, ya que por medio de las normas propias del
Derecho de familia no se cumple el mandato constitucional
italiano ni el principio general de tutela aquiliana. En este sentido,
sostienen que no puede invocarse el argumento de la
especificidad y carácter completo de las normas del Derecho de
familia, para sostener que la infracción de los deberes conyugales
hallan su propia y exclusiva sanción en las medidas típicas en
ellas previstas, como son la separación y el divorcio, ya que la
naturaleza, función y límites de estas medidas, hacen evidente
que éstas no son incompatibles con la tutela de los derechos
constitucionalmente garantizados, no pudiéndose excluir que un
sólo hecho pueda dar lugar a la separación o divorcio, y al mismo
tiempo, pueda ser generador de responsabilidad aquiliana, si
concurren los requisitos para ello (David Vargas Aravena,
Ponencia presentada a las IX Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, 2011).
Décimo: Que ahora, respecto del segundo argumento esgrimido
para el rechazo de la aceptación de la posibilidad de generar
responsabilidad civil por actos sucedidos al interior del
matrimonio, referido a la circunstancia de que las obligaciones y
deberes que nacen de las relaciones de familia poseen un fuerte
contenido ético, el mismo autor antes citado explica que parte de
la jurisprudencia y doctrina desconoce el carácter jurídico de los
deberes conyugales, fundado en su naturaleza de simples
deberes éticos, cuyo cumplimiento queda entregado a la
conciencia de los cónyuges, incoercibles en su esencia, haciendo
imposible el ejercicio de cualquier acción por su incumplimiento.
Con todo, en la actualidad, tanto en la doctrina comparada como
nacional, tiene mayor acogida aquella tesis que defiende el
carácter jurídico de los deberes y derechos conyugales, siguiendo
de esa forma a la Escuela Exegética francesa, inspirada en el
Código Civil francés, que los considera “auténticos deberes
jurídicos exigibles legalmente”. En efecto, “la casi unanimidad de
la doctrina española sostiene la postura de que estamos frente a
verdaderos deberes jurídicos, dotados de un fuerte contenido
ético o moral, que carecen de coercibilidad jurídica; pero que no
obstante, su carácter ético o moral no le priva de su juridicidad y,
viceversa, su carácter jurídico no le priva de ser considerado
también como un deber moral o ético. En este sentido, reconocen
que se tratan de deberes jurídicos incoercibles directamente, pero
agregan que ello no les priva de su juridicidad, sino que al
contrario, hace tanto más urgente arbitrar los medios precisos
para mantenerlas en pie en esta condición suya plenamente
jurídica. Que en fin, el carácter jurídico de los deberes conyugales
debería hoy estar fuera de discusión, si pretendemos mantener el
matrimonio con su naturaleza de institución jurídica” (David
Vargas Aravena, Ponencia presentada a las IX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, 2011).
Undécimo: Que lo dicho anteriormente no significa que todo daño
sufrido en el matrimonio dé origen, por su sola existencia, a la
procedencia de una reparación, sino que deben configurarse los
presupuestos exigidos por la responsabilidad civil (existe
discusión para los que aceptan la procedencia, acerca de si ésta
debe regirse por el estatuto de responsabilidad civil contractual o
extracontractual sin embargo, como afirma la doctrina mayoritaria
en la actualidad, tal distinción ha venido perdiendo importancia).
En consecuencia, se exige una conducta antijurídica, factor de
atribución, dolo o culpa, un nexo causal y, la existencia del daño.
Duodécimo: Que sin entrar a analizar el cumplimiento de cada
uno de estas exigencias en el caso sub lite, esta Corte concuerda
con lo razonado por el juez de la instancia, toda vez, que aún
cuando nos inclinemos por la aceptación de la responsabilidad
civil en el seno del matrimonio, de acuerdo con las reglas
generales de todo sistema de responsabilidad, el daño producido
debe ser el resultado natural de la conducta antijurídica e
imputable de su autor, esto debe ser atribuible causal y
normativamente a la conducta dolosa o culpable desplegada por
el autor. En la especie, no ha podido comprobarse supuestos que
descartan en su esencia que pueda darse por establecida la
relación de causalidad entre las infidelidades (verdaderas o
conjeturadas del marido) y el contagio de la mujer del virus del
papiloma humano, para ello sería necesario descartar que la
misma mujer no hubiera sido portadora del mismo virus con
anterioridad (gran porcentaje de los adultos lo portan), que el
marido no lo hubiera contraído antes de contraer matrimonio
(caso en el cual la infidelidad no sería la causa del daño), entre
varias otras hipótesis posibles de imaginar, que hacen imposible
dar por establecido el nexo causal entre las supuestas
infidelidades del marido y el cáncer padecido por su mujer. Al
respecto debe tenerse en cuenta que la infección por el papiloma
humano es la infección de transmisión sexual más frecuente en el
mundo y que tal como consta en el informe acompañado a fojas
133, en la mayoría de las mujeres con virus del papiloma humano
la infección se produce antes de los veinticinco años suele durar
de ocho a diez meses y en condiciones de inmunidad habituales,
es eliminada en la mayoría de los casos, sólo persiste el 10% de
las infecciones a los treinta y cinco años (I. Gómez García, et al/
Actas Urol Esp. 2005; 29 (4) 365-372).
Decimotercero: Que en concordancia con lo expuesto en el
considerando anterior, relativo al requisito de causalidad como
exigencia ineludible en la responsabilidad civil, es necesario
recordar que para que un hecho doloso o culpable genere
responsabilidad, es necesario que entre éste y el daño exista una
relación o vínculo de causalidad. El Código Civil no hace
referencia expresa a este requisito, aunque algunas de sus
disposiciones lo suponen. Así, los artículos 1437 y 2314 se
refieren al hecho, constitutivo de delito o cuasidelito, que ha
inferido daño, y el artículo 2329, señala que todo daño que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por ésta. La causalidad exige que entre el hecho y el
daño exista una relación necesaria y directa evidenciando los
elementos determinantes de la causalidad: el causal y el
normativo. Por un lado el hecho debe ser condictio sine qua non
del daño, de modo que cada uno de los hechos que determinan
su ocurrencia son considerados causa de éste; por otro, entre el
hecho y el daño debe haber una razonable proximidad.
Decimocuarto: Que aún, como ha sostenido el apelante, es
carga del demandado probar los hechos en que funda sus
defensas y excepciones, no es menos cierto que la principal carga
probatoria para sostener la acción recae en el demandante.
Según Goldschmidt, una carga es el ejercicio de un derecho para
el logro del propio interés, que tratándose de la tarea probatoria
descansa en la idea de que su realización por la parte que le
correspondía no es obligatoria, sino potestativa, en el sentido de
que a su realización se asocian unas consecuencias que resultan
beneficiosas a la parte que soportó la carga y, como es obvio, a
su no realización se vinculan consecuencias perjudiciales para la
parte que no levantó la carga. Al hilo de lo señalado, como el juez
no está autorizado para omitir la dictación de la sentencia en caso
de falta de prueba, de acuerdo al principio de inexcusabilidad,
debe determinar cuál de las partes debe padecer las
consecuencias perjudiciales por no haber levantado la carga
probatoria que le correspondía. Resulta pacífico entre nosotros
que la distribución de la tarea probatoria entre el demandante y el
demandado se realiza a partir de lo prescrito en el artículo 1698
del Código Civil que determina que incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta,
recepcionando de esta forma el conocido aforismo ei incumbit
probatio qui affirmat, non qui negat (le corresponde probar un
hecho al que lo afirma y no al que lo niega). A partir de la norma
señalada, la doctrina y la jurisprudencia ha precisado la regla en
el sentido de atribuir la carga de la prueba de los hechos
constitutivos al actor, y la de los hechos impeditivos, extintivos y
excluyentes al demandado. En otros términos, el actor deberá
probar lo que sostiene y fundamenta su pretensión, mientras que
el demandado deberá probar lo que sostiene y fundamenta su
oposición a la pretensión del actor. (Apuntes del Curso de Teoría
General del Proceso y Procedimiento Ordinario del Profesor Dr.
Diego Palomo Vélez. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de
la Universidad de Talca. 2011).

En virtud de lo expuesto, disposiciones legales citadas y lo

dispuesto en los artículos 144 y 186 del Código de Procedimiento
Civil, se CONFIRMA la sentencia definitiva apelada de dos de
enero de dos mil doce, escrita a fojas 383 y siguientes, sin costas
del recurso, por estimar que tuvo motivo plausible para alzarse.

Redacción del abogado integrante de la I. Corte de Apelaciones

de Talca don RUPERTO PINOCHET OLAVE.
Regístrese y devuélvase.
Rol 133-2012/CIV.

PRONUNCIADA POR EL PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA, MINISTRO

DON RODRIGO BIEL MELGAREJO, MINISTRO DON HERNÁN GONZÁLEZ
GARCÍA Y EL ABOGADO INTEGRANTE DON RUPERTO PINOCHET
OLAVE.

GONZALO PÉREZ CORREA

SECRETARIO