Secreto profesional

INTRODUCCIÓN
El secreto profesional es la piedra angular para garantizar la confianza
de las personas en los abogados. El respeto estricto a este deber le
otorga al cliente amplia libertad para revelar sus preocupaciones más
íntimas, sensibles y embarazosas. En última instancia, el secreto
profesional protege la privacidad del cliente y el derecho de defensa.
Las personas deben poder comunicarse libremente con su abogado sin
el temor a que la información pueda ser utilizada en su contra. El
abogado debe transmitir esa confianza advirtiendo al cliente que la
información relativa a la representación no podrá ser divulgada sin su
consentimiento. Ello contribuye a generar un clima de confianza que le
permitirá al letrado obtener información completa y dar un consejo legal
adecuado. En nuestro país, el secreto profesional ha sido recogido por
la Constitución como un derecho; no obstante, nuestro Tribunal
Constitucional se ha pronunciado de manera abstracta sobre su
contenido en la STC Nº 7811-2005-PA/TC, indicando que protege “toda
noticia, información, situación fáctica o incluso proyecciones o
deducciones que puedan hacerse en base a la pericia o conocimientos
del profesional y que hayan sido obtenidas o conocidas a consecuencia
del ejercicio de una determinada profesión, arte, ciencia o técnica en
general”. En esa línea, creemos que una aproximación razonable sería
entender que la reserva se refiere a la información fáctica proporcionada
por la Administración Pública a sus asesores legales (incluyendo a sus
colaboradores), así como al análisis, proyecciones y consejos que éstos
emitan sobre las materias que les han sido consultadas.
3. Ética y Deontología Forense
SECRETO PROFESIONAL
. I. SECRETOS PROFESIONAL.
1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. El secreto en las profesiones ha tenido
un tratamiento desde antiguo en las diferentes costumbres y legislaciones. En
el juramento Hipocrático se menciona – “todo lo que viere u oyere en mi
profesión o fuera de ella, lo guardare con sumo sigilo”. El juramento hebreo de
Asaf que data de los siglos III y VII reza “no revelaras secretos que se te hayan
confiado”, la tradición católica da un lugar especial a la confidencialidad en el
Sacramento de Reconciliación o Confesión. Pero para muchos analistas del
tema el secreto impuesto a determinadas actividades deviene de la época de
los romanos. Por supuesto, aplicado en términos generales primero y luego en
forma más específica a ciertas profesiones. En esa época existían dos formas
de explicar la existencia de este secreto profesional: la «conmiso», en virtud de
la cual la obligación de secreto se imponía debido a la existencia de una
convención anterior a la confidencia, lo cual hacía convertir el acto de
confidencia y recepción en una especie de pacto. La otra forma era la
«promiso», que al revés de lo antes señalado suponía que primero se
entregaba la confidencia y luego, inmediatamente de recibida, nacía para el
depositario, por el solo hecho de la confidencia, la obligación de no revelarla.
En el Corpus Juris del Derecho Romano, Digesto, (Ley 25 de Test. XXII, V) se
hace referencia a la obligación de no propalar secretos respecto de abogados,
procuradores y escribanos.
 Ética y Deontología Forense
En la actualidad todas las profesiones establecen de diferentes maneras y en
forma continua el derecho de las personas a la confidencialidad de aquellas
informaciones obtenidas a lo largo de la relación con un profesional.
Modernamente los códigos consideran que esta norma no es absoluta es decir
que se consideran que hay situaciones particulares en las cuales no es
obligatorio el secreto profesional, incluso en muchos casos se fijan
explícitamente aquellas excepciones a la norma.
1.2. CONCEPTO. El secreto profesional es la obligación legal que tienen
ciertas profesiones de mantener en secreto la información que han recibido de
sus clientes. Al contrario de lo que ocurre con tipos de deberes de
confidencialidad, el secreto profesional se mantiene incluso en un juicio. Entre
estos profesionales, cabe citar como casos más típicos el abogado, el médico,
el informático, el psicólogo, el periodista o el trabajador social. Sin embargo,
también puede haber otros casos de asesores o servicios que tengan ese tipo
de obligación, por ejemplo los asesores fiscales (a veces incluidos dentro de
los abogados) o las compañías de seguros. 1.3. JUSTIFICACIÓN DEL
SECRETO PROFESIONAL El secreto profesional es una obligación de
confidencialidad, que se impone por la necesidad de que exista una absoluta
confianza entre el profesional y quienes acuden a solicitar sus servicios. Por
ejemplo, un acusado no podría contar toda la verdad a un abogado si luego se
5. Ética y Deontología Forense 5 pudiese obligar al abogado a declarar como
testigo lo que le ha contado. En otros casos, como el de los médicos, el secreto
profesional se basa en el respeto a la intimidad del paciente. Casos similares
Existen casos paralelos pero con algunas diferencias en ciertas figuras
religiosas como los sacerdotes. Los sacerdotes tienen la obligación de
mantener el secreto de confesión. Dicha obligación, sin embargo, es paralela a
la ley, y deberá ser refrendada por el ordenamiento jurídico para que tenga
validez ante el juez (lo cual ha planteado más de un problema a los sacerdotes
citados como testigos). La obligación de ese tipo, por lo tanto, es
esencialmente moral, y no jurídica, y suele abarcar más de lo que abarca el
secreto profesional propiamente dicho. Por ejemplo, el secreto de confesión
impide a un sacerdote revelarlo incluso cuando esté en peligro su propia vida,
lo cual no ocurre en el secreto profesional. 1.4. CLASIFICACIÓN DEL
SECRETO PROFESIONAL  EL SECRETO NATURAL es independiente de
todo contrato, se extiende a todo lo que, ya sea descubierto por casualidad, por
investigación personal o por confidencia, y no puede divulgarse. Aunque el
depositario del secreto no haya prometido guardar secreto, ni antes ni después
de habérsele manifestado el hecho o de haberlo descubierto, está obligado a
callar, en virtud del precepto moral que prohíbe perjudicar a los demás sin
motivo razonable.  EL SECRETO PROMETIDO nace de un contrato, de la
promesa de guardar silencio después de haber conocido el hecho, ya sea por
casualidad, por investigación personal o por confidencia espontánea o
provocada. Un mismo secreto puede ser a la vez natural y prometido. Será
natural cuando la cosa de suyo requiera sigilo, pero si además va acompañado
de una promesa, también será prometido.
6. Ética y Deontología Forense 6  EL SECRETO CONFIADO también dimana
de una promesa explícita o tácita hecha antes de recibir la confidencia de lo
que se oculta. Se le comunica que previamente ha prometido, expresa
tácitamente por la razón de su oficio o al menos de las circunstancias, guardar
silencio, y le es participado lo que se mantenía oculto, añadiendo que se le
revela confiado en su promesa bajo el sello del secreto. El secreto pasa
entonces a ser estrictamente confidencial o profesional; confidencial, cuando la
confidencia se ha hecho a un hombre que está obligado por razón de su oficio
a prestar ayuda o a dar consejo. Profesional cuando se ha confiado, ya de
palabra, ya en sus acciones, a un hombre a quien su profesión obliga a asistir
a los demás con sus consejos o cuidados, por ejemplo: abogado, contador,
médico, sacerdote, consejeros de oficio. 1.5. EL SECRETO PROFESIONAL
EN NUESTRAS LEYES PERUANAS  La Constitución Política del Perú,
establece en su Artículo 2° inciso 18 que toda persona tiene derecho a
mantener en reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas o de cualquier
otra índole así como a guardar el secreto profesional, con lo cual el secreto
profesional queda establecido como un derecho.  El Código Procesal Civil, en
su Artículo 220° siguiendo lo dicho por la Constitución establece el secreto
profesional como un derecho al señalar que, nadie puede ser compelido a
declarar sobre hechos que conoció bajo secreto profesional.  El Código Penal,
en su Artículo 165° establece una obligación, que en caso de incumplimiento
será sancionada bajo la fórmula de, el que teniendo información por razón de
su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio, de secretos cuya publicación
pueda causar daño, los revela sin consentimiento del interesado, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con sesenta a
ciento veinte días multa; dentro de esta obligación hay dos aspectos claves, el
primero de ellos es el daño que se pueda causar con la revelación de dicho
secreto y el segundo que éste sea revelado sin la autorización del interesado,
con lo cual, bajo obvias razones, se faculta a aquel que confío el secreto su
revelación.
7. Ética y Deontología Forense 7  En el Código Procesal Penal en su Artículo
165° en su numeral 2 grafema a, dice que lo vinculados por el secreto
profesional no podrán ser obligados a declarar sobre lo conocido por razón del
ejercicio de su profesión, salvo los casos en los cuales tengan la obligación de
relatarlo a la autoridad judicial. Entre ellos se encuentran los Abogados,
Ministros de Cultos Religiosos, Notarios, Médicos, y Personal Sanitario,
Periodistas u Otros Profesionales dispensados por ley expresa. Sin embargo,
estas personas, con excepción de Ministros de Cultos religiosos, no podrán
negar su testimonio cuando sean liberados por el interesado del deber de
guardar secreto. II. LA EXTORSIÓN. 2.1. Inicio, reformas y análisis de la
extorsión El delito de extorsión inicialmente estaba considerado dentro del robo
violento (Código Penal 1863- art. 326). En el código de 1926 se define
ciertamente y separa a la extorsión del robo (art. 249), al igual que el código de
1991 que lo regulaba en el (art, 200). En el código penal de 1995 (vigente
actualmente, con la separación del delito de extorsión que se encontraba
configurado dentro del robo ha dado lugar a varios problemas interpretativos,
que no quizás por el acto en si sino más bien por la forma y a la regulación que
le ha sido asignada y
8. Ética y Deontología Forense 8 posteriormente desvirtuándose la esencia
misma de esta figura por la modificaciones realizadas. Antes de la modificación
con el Decreto Legislativo Nº 982, no se configuraba dentro de esta figura
como sujeto pasivo a la persona jurídica. También es evidente que tenía un
marco normativo menos amplio y que solo se enfocaba en lo que se
denominaría actualmente secuestro extorsivo. Esta institución (EXTORSION)
se ha visto modificada, muchas veces, motivadas por la aparente finalidad de
tranquilizar a la opinión pública ante el incremento de actos delictivos de este
tipo. Estas modificaciones se dan de la siguiente manera: 1. Decreto
Legislativo Nº 896 -24/05/1998 2. LEY Nº 27472 ART.1 -05/06/2001 3. Texto
Único de la Ley Nº 28353 – 06/10/2004 4. Ley Nº 28760 – 14/06/2006 5.
Decreto Legislativo Nº982 - 22/07/2007 (VIGENTE) La extorsión es un delito
violento, que se puede resumir es " un atentado a la propiedad cometido
mediante una ofensa a la libertad empleando violencia física o moral". CON
ESTA ULTIMA MODIFICACION (D. Legislativo 982) se distorsiona la
estructura técnica y doctrinaria de la extorsión, ya que se amplía
desmesuradamente el tipo para abarcar conductas que escapan al marco de la
protección estrictamente de lo patrimonial, para regular y condenar conductas
que limitan más bien con los atentados contra la seguridad pública, no siendo
este el fin que persigue la esencia del delito patrimonial. La falta de prevención
por parte del estado hacen que ya sobre los actos delictivos actuales se
pretenda apaciguar al populoro mediante la represión y no atacando el
problema de fondo social. Esto haciendo del sistema penal uno;
sobrecriminalizador, intervencionista y atentatorio contar el principio de ultima
ratio y de mínima intervención al igual que el de legalidad.
9. Ética y Deontología Forense 9 Al respecto podemos citar Exigencias
extorsivas contra autoridad (4º párrafo) Participación de funcionario público en
huelga con fines extorsivos (5º párrafo). Entendiendo por estos principios lo
siguiente: Los principios generales (título preliminar del C.P.) que regulan el
control penal, delimitan y trazan el marco y el procedimiento de actuación para
ejercer justicia en el ámbito del Derecho Penal. Los principios son
fundamentales y básicos ya que cuentan con rango constitucional y aquella
norma que atente contra estos será denominada inconstitucional y violadora de
derechos fundamentales del imputado. Los principios se complementan unos a
otros pero a su vez son de igual importancia todos por particular ya que están
sujetos a una valoración horizontal en cuanto a su rango de fundamentalidad
para la aplicación de justicia, puesto que estos siendo el marco que regula el
derecho penal aseguran el cumplimiento de un debido proceso, de un
juzgamiento adecuado en la idea de un estado de derecho por citar algunos.
2.2. Tipo penal. CODIGO PENAL Articulo Modificado por D. Legislativo 982 La
forma de este delito seria la siguiente: Art. 200  1- Extorsión 1º párrafo 
Extorsión genérica 2º párrafo  Colaboración en acto extorsivo 3º párrafo 
Exigencias extorsivas contra autoridad 4º párrafo  Participación de funcionario
publico en huelga con fines extorsivos 5º párrafo  Extorsión agravada 6º
párrafo  Secuestro extorsivo 7º párrafo  Secuestro extorsivo agravado último
párrafo. 2.3. Descripción típica. (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la
Ley Nº 30076, publicada
10. Ética y Deontología Forense 10 el 19 agosto 2013, cuyo texto es el
siguiente: "Artículo 200. Extorsión El que mediante violencia o amenaza obliga
a una persona o a una institución pública o privada a otorgar al agente o a un
tercero una ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de
quince años. La misma pena se aplicará al que, con la finalidad de contribuir a
la comisión del delito de extorsión, suministra información que haya conocido
por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio o proporciona
deliberadamente los medios para la perpetración del delito. El que mediante
violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de comunicación o impide
el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento de los
servicios públicos o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el objeto
de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica
indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. El funcionario
público con poder de decisión o el que desempeña cargo de confianza o de
dirección que, contraviniendo lo establecido en el artículo 42 de la Constitución
Política del Perú, participe en una huelga con el objeto de obtener para sí o
para terceros cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja
de cualquier otra índole, será sancionado con inhabilitación conforme a los
incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. La pena será no menor de
quince ni mayor de veinticinco años e inhabilitación conforme a los numerales
4 y 6 del artículo 36, si la violencia o amenaza es cometida: a) A mano armada;
b) Participando dos o más personas; o, c) Contra el propietario, responsable o
contratista de la ejecución de una obra de construcción civil pública o privada,
o de cualquier modo, impidiendo, perturbando, atentando o afectando la
ejecución de la misma.
11. Ética y Deontología Forense 11 d) Si el agente con la finalidad de obtener
una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, mantiene en rehén
a una persona, la pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años. La
pena será privativa de libertad no menor de treinta años, cuando en el
supuesto previsto en el párrafo anterior: a) Dura más de veinticuatro horas. b)
Se emplea crueldad contra el rehén. c) El agraviado ejerce función pública o
privada o es representante diplomático. d) El rehén adolece de enfermedad
grave. e) Es cometido por dos o más personas. f) Se causa lesiones leves a la
víctima. La pena prevista en el párrafo anterior se impone al agente que, para
conseguir sus cometidos extorsivos, usa armas de fuego o artefactos
explosivos. La pena será de cadena perpetua cuando: a) El rehén es menor de
edad o mayor de setenta años. b) El rehén es persona con discapacidad y el
agente se aprovecha de esta circunstancia. c) Si la víctima resulta con lesiones
graves o muere durante o como consecuencia de dicho acto. d) El agente se
vale de menores de edad." 2.4. Bien jurídico protegido. Esencialmente es el
patrimonio, pero la protección penal también se extiende al cuidado de otros
bienes jurídicos como la libertad personal, la vida, la integridad psico- física,
etc. 2.5. Tipo objetivo de lo injusto Objeto material de la acción. Bienes
muebles o inmuebles, dinero o documentos que generen efectos jurídicos
patrimoniales. 2.6. Sujetos en la extorsión.
12. Ética y Deontología Forense 12  Sujeto activo. Puede ser cualquier
persona, incluso funcionario público. En el caso de la participación de
funcionarios públicos en huelga con fines extorsivos, se necesita una
cualificación del sujeto, ya que esta figura solo se dará si el agente activo tiene
capacidad de decisión, o desempeña cargo de confianza.(4º párrafo, art 200). 
Sujeto pasivo. Toda persona a la que se le obligue a otorgar una ventaja
económica indebida. También son sujetos pasivos las instituciones públicas y
privadas.  Inidoniedad. Los niños o personas en estado de inconsciencia no
pueden ser sujetos pasivos del delito, pero sobre ellos puede recaer la
violencia o amenaza orientada hacia sus padrea o representantes. 2.7.
Elementos materiales. Violencia o amenaza y ventaja económica indebida. 2.8.
Comportamientos que configuran la extorsión A. Cuando el agente haciendo
uso de la violencia obliga al sujeto pasivo a entregarle una ventaja. B. Cuando
por medio de violencia obliga al sujeto pasivo a entregar a un tercero una
ventaja indebida. C. Cuando haciendo uso de amenaza, lo obliga a entregarle
una ventaja indebida. D. Cuando mediante amenaza lo obliga a entregar a un
tercero una ventaja no debida. 2.9. Tipicidad subjetiva. El accionar es
netamente doloso, no cabe culpa o imprudencia. Se necesita de un elemento
adicional, esto es el ánimo por parte del o los agentes de obtener una ventaja
de cualquier índole.
13. Ética y Deontología Forense 13 2.10. Error de prohibición y error de tipo.
Se admite error de prohibición. Por desconocimiento de su conducta
antijurídica. Si admite error de tipo ya sea vencible o invencible (ej. en la
participación). 2.11. Circunstancias agravantes.  Por el tiempo de duración del
secuestro. Mantener al rehén por menos de 24 horas (6º párrafo) El secuestro
dura más de 24 horas (6º párrafo)  Por calidad del rehén El rehén es menor
de edad (último párrafo) El agraviado ejerce función pública o privada o es
representante diplomático (inc. 7º párrafo) El rehén adolece de enfermedad
grave (inc. 7º párrafo) El rehén es discapacitado y el agente aprovecha esta
circunstancia (inc. B último párrafo) El rehén es mayor de 70 años (inc. A
último párrafo)  Por el actuar del agente Se emplea crueldad (inc. B 7º
párrafo) El agente se vale de menores de edad (inc. C 5ºparrafo)  Por el
concurso de agentes Cometido por dos o más personas (inc. B 5º párrafo) 
Por el uso de armas Cuando el agente actúa a mano armada (inc. A 5º párrafo)
 Por el resultado Se causa lesiones leves a la víctima (inc. F 7º párrafo) Si el
rehén sufre lesiones graves durante o a consecuencia del delito (inc. C último
párrafo) Si el rehén fallece a consecuencia del delito (inc. C último párrafo)
2.12. Tipo de realización imperfecta
14. Ética y Deontología Forense 14 Si admite tentativa. 2.13. Antijuricidad.
Será antijurídica siempre y cuando no concurra una causa regulada en el art
200 del Código Penal. 2.14. Consumación Cuando la víctima otorga ventaja
obligada por la intimidación de los medios empleados, sin importar que esta
ventaja llegue a mano de los agentes o agente. 2.15. Participación y coautoría.
Admite participación y coautoría ( ej. en la participación de un menor así sea
con el consentimiento del mismo se configura el delito). En la participación
encontramos; la complicidad primaria (cuando la contribución del participe es
imprescindible- ej 2º párrafo), la complicidad secundaria (cuando la
contribución no es imprescindible). Se admite la instigación (art.24 código
penal) cuando una persona dolosamente determina a otra a acometer un
hecho punible. La coautoría precisa de dos requisitos: decisión común y
realización de la conducta prohibida en común. Se admite la autoría medio (el
hombre de atrás). 2.16. Noticias de extorsión. MIÉRCOLES 21 DE AGOSTO
DEL 2013 Piura: desarticulan banda que operaba desde penal de Río Seco
15. Ética y Deontología Forense 15 La organización criminal La Nueva
Generación de Talara, liderada por seis sujetos recluidos en el establecimiento
penitenciario Río Seco en Piura fue descubierta y desarticulada la noche de
ayer tras una investigación realizada entre las divisiones policiales de Piura y
Chiclayo. La banda registra un historial de diversos delitos contra el patrimonio
en la modalidad de extorsión, y actuaba en complicidad con sujetos fuera del
penal. Empresarios de calzado, transportistas y comerciantes mayoristas de
Chiclayo, Piura y Talara han sido las víctimas de esta organización, según la
Policía Nacional del Perú. En cuestión de horas Ayer por la tarde, un equipo
del Departamento de Investigación Criminal de Chiclayo viajó a la ciudad de
Piura para indagar sobre el delito de extorsión contra el ciudadano José Burgos
Alvarado.
16. Ética y Deontología Forense 16 De acuerdo a una investigación que incluyó
el levantamiento de comunicaciones de los números celulares y el cruce de las
llamadas indagadas, al arribar a Piura los agentes detectaron que las
conversaciones provenían de celdas del establecimiento penitenciario de Río
Seco. De inmediato, la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de
Chiclayo y la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Castilla, en
Piura, ordenaron realizar una intervención policial en el recinto. Una vez dentro,
los policías hallaron a los responsables de extorsiones en la primera celda del
pabellón D izquierdo. Se trata de Luis Correa Girón, alias ‘Narizón’, Marcel
Redy Mallqui Martel, alias ‘Tatú’ y Santo Víctor Valencia Iman, alias ‘Vico’. El
Ministerio Público ya tiene sus casos. En la incursión policial, los agentes
sorprendieron a uno de los internos utilizando un equipo celular, quien
desesperadamente trató de destruirlo. A pocos metros se le halló otro teléfono.
El interno Luis Correa Girón, supuesto líder de la banda La Nueva Generación
de Talara, aceptó conocer a Samuel Baca Navarro, alias ‘Baca’, titular de las
líneas telefónicas utilizadas para la extorsión, y actualmente buscado por la
policía. La operación culminó a las 01:30 a.m. 2.17. Legislación comparada 
COD. PENAL. ARGENTINO Cap. III - Extorsión Art. 168.- Será reprimido con
reclusión o prisión de cinco a diez años, el que con intimidación o simulando
autoridad pública o falsa orden de la misma, obligue a otro a entregar, enviar,
depositar o poner a su disposición o a la de un tercero, cosas dinero o
documentos que produzcan efectos jurídicos. incurrirá en la misma pena el que
por los mismos medios o con violencia, obligue a otro a suscribir o destruir
documentos de obligación o de crédito. Nota: texto conforme a la ley 20642.
17. Ética y Deontología Forense 17 Art. 169.- Será reprimido con prisión o
reclusión de tres a ocho años, el que por amenaza de imputaciones contra el
honor o de violación de secretos, cometiere alguno de los hechos expresados
en el artículo precedente. Nota: texto conforme a la ley 20642. Art. 170.- Se
impondrá reclusión o prisión de cinco a quince años, al que substrajere,
retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate. Si el autor lograre su
propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho años. Nota: texto conforme a
la ley 20642. Art. 171.- Sufrirá prisión de dos a seis años, el que substrajere un
cadáver para hacerse pagar su devolución.  COD. PENAL. ESPAÑOL
CAPÍTULO III De la extorsión Artículo 243 El que, con ánimo de lucro, obligare
a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico
en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero, será castigado con la pena de
prisión de uno a cinco años, sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los
actos de violencia física realizados.  CÓDIGO PENAL FEDERAL MEXICO
CAPITULO III BIS Extorsión Artículo 390.- Al que sin derecho obligue a otro a
dar, hacer, dejar de hacer o tolerar algo, obteniendo un lucro para sí o para
otro o causando a alguien un perjuicio patrimonial, se le aplicarán de dos a
ocho años de prisión y de cuarenta a ciento sesenta días multa. Las penas se
aumentarán hasta un tanto más si el constreñimiento se realiza por una
asociación delictuosa, o por servidor público o ex-servidor público, o por
miembro o ex- miembro de alguna corporación policial o de las Fuerzas
Armadas Mexicanas. En este caso, se impondrá además al servidor o ex-
servidor público y al miembro o ex-miembro de alguna corporación policial, la
destitución del empleo, cargo o comisión y la inhabilitación de uno a cinco años
para desempeñar cargo o comisión público, y si se tratare de un
18. Ética y Deontología Forense 18 miembro de las Fuerzas Armadas
Mexicanas en situación de retiro, de reserva o en activo, la baja definitiva de la
Fuerza Armada a que pertenezca y se le inhabilitará de uno a cinco años para
desempeñar cargos o comisión públicos.  CODIGO PENAL ECUADOR
CAPÍTULO IV DE LA EXTORSIÓN Art. 557.- Será reprimido con prisión de uno
a cinco años el que, con intimidación, o simulando autoridad pública, o falsa
orden de la misma, obligue a otro, sin privarle de la libertad personal, a
entregar, enviar, depositar, o poner a su disposición o a la de un tercero,
cosas, dinero, o documentos que produzcan o puedan producir efectos
jurídicos. Art. 558.- Incurrirá en la misma pena establecida en el artículo
anterior el que, por los mismos medios, o con violencia, obligue a otro, sin
privarle de la libertad personal, a suscribir o destruir documentos de obligación
o de crédito. Art. 559.- Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años
el que, con amenaza de imputaciones contra el honor, o de violación de
secretos, o de publicaciones que afecten a la honra o reputación, cometiere
alguno de los actos expresados en los dos artículos precedentes.  CODIGO
PENAL COLOMBIA CAPITULO SEGUNDO De la extorsión Artículo 244.
Extorsión. El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el
propósito de obtener provecho ilícito para sí o para un tercero, incurrirá en
prisión de ocho (8) a quince (15) años. Artículo 245. Circunstancias de
agravación. La pena establecida en el artículo anterior se aumentará hasta en
una tercera parte cuando: 1. El constreñimiento se haga consistir en amenaza
de ejecutar acto del cual pueda derivarse calamidad, infortunio o peligro
común. 2. Se cometiere en persona internacionalmente protegida diferente a
las señaladas en el título II de este Libro y agentes diplomáticos, de
conformidad con los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por
Colombia.
19. Ética y Deontología Forense 19 III. MALVERSACIÓN. 3.1. Concepto. El
desfalco o malversación, es el acto de apropiarse indebidamente de valores o
fondos, por uno o más individuos a los que éstos les han sido confiados en
razón de un cargo. Es un tipo de fraude financiero. Puede ser de caudales
privados, como entre un empleado y su patrón, o de caudales públicos. En
pocas palabras, la malversación de fondos o robo a manos de un empleado
significa robarle a su patrón. Este es un delito de fraude serio realizado por
empleados que están familiarizados con la organización y se aprovechan de
ese conocimiento para obtener un beneficio ilícito. Por su definición, la
malversación de fondos (o desfalco) es la "transferencia ilegal de dinero o
bienes para el uso personal del perpetrador". La diferencia importante entre la
malversación de fondos (hurto hecho por un empleado) y otros tipos de robo,
es que la persona que comete la malversación tiene posesión o acceso legal a
los bienes malversados; usualmente como parte de sus responsabilidades de
trabajo. 3.2. Descripción típica. (*) Artículo modificado por el Artículo Único de
la Ley Nº 27151, publicada el 07-07-99, cuyo texto es el siguiente:
Malversación "Artículo 389.- El funcionario o servidor público que da al dinero o
bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que
están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
años. Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo
social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva
diferente, afectando el servicio o la función
20. Ética y Deontología Forense 20 encomendada, la pena privativa de libertad
será no menor de tres años ni mayor de ocho años." 3.3. Malversación de
fondos. a) Funcionario o servidor público. b) Da al dinero o bienes que
administra una aplicación diferente de aquélla a los que están destinados. c)
Afecta el servicio o función encomendada. 3.4. Extensión del tipo de la
malversación de fondos. Sala Suprema Penal Permanente Ejecutoria del 10 de
Febrero de 2005 R. N. N° 3102-2004 - Santa Disposiciones estudiadas: Arts.
389° y 392° del C. P. El artículo trescientos noventa y dos del Código Penal,
incorporó una figura extensiva en relación con dicho tipo penal, de
malversación por extensión, en cuya virtud también comete este delito “…
todas aquellas personas o representantes legales de personas jurídicas que
administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o
programas de apoyo social”; que, siendo así, la conducta ejecutada por el
imputado en función a su situación personal está incursa en dicho artículo
trescientos noventa y dos del Código Penal en concordancia con el artículo
trescientos ochenta y nueve del mismo Código. Que si bien, conforme al
artículo trescientos ochenta y nueve del Código Penal el delito de malversación
requiere que el sujeto activo sea un funcionario o servidor público que
administra concretos caudales públicos, calidad que desde luego no tiene el
imputado, pues es un padre de familia sin ningún vínculo con el Estado;
empero, el artículo trescientos noventa y dos del Código Penal, incorporó una
figura extensiva en relación con dicho tipo penal, de malversación por
extensión, en cuya virtud el imputado cometió este delito. La conducta del
imputado se encuadra en el artículo trescientos noventa y dos en concordancia
con el artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal, por haber tomado
unilateral e ilícitamente dineros del Convenio con el PRONAA aprovechándose
de su cargo como tesorero del Núcleo Ejecutor. 3.5. Noticias sobre
malversación de fondos.
21. Ética y Deontología Forense 21  Área de Comunicaciones del Congreso
habría despilfarrado S/.280 mil de su presupuesto. LUNES 1 DE JULIO DEL
2013 Tal cantidad fue invertida en compra de gorros, mochilas y polos, cuando
en el emporio de Gamarra la compra hubiera salido a S/.94 mil menos. Una
nueva denuncia por malversación de fondos vuelve a comprometer al
Congreso de la República. El área de Comunicaciones del Parlamento habría
invertido más de S/.280,000, de los US$3 millones recibidos por esta oficina
anualmente, nada menos que para la compra de cinco mil gorros, cinco mil
mochilas y dos mil polos. Según precisó un informe propalado hoy en “Abre los
Ojos”, el encargado del referido despacho es Jaime Vásquez Valcárcel, un
periodista de Loreto, cuyos ingresos ascenderían a S/.200 mil anuales, aun
cuando no tiene experiencia para tal función. Consultado sobre el aparente
desfalco, pues en el emporio comercial de Gamarra tales compras se hubieran
realizado por S/.94,000 menos, Vásquez Valcárcel solo manifestó que otras
22. Ética y Deontología Forense 22 entidades del Estado también gastan
cantidades similares (S/280,000) en los mismos productos.  Alcalde Carlos
Burgos evita responder la denuncia por malversación. MARTES 14 DE MAYO
DEL 2013 El alcalde de San Juan de Lurigancho, Carlos Burgos Horna, no
respondió ayer a la acusación por malversación de fondos y peculado que
divulgó el domingo el programa “Sin medias tintas”. Según la denuncia, la
comuna distrital habría contratado sin licitación, entre el 2012 y este año, a una
empresa automotriz por más de S/.192 mil. Esta compañía es gerenciada por
la cantante y bailarina de cumbia Leidy Melissa García Becerril. El reportaje
señala además que el Concejo de San Juan de Lurigancho compró por
S/.152.500 una camioneta Nissan Pathfinder para el serenazgo del distrito. Sin
embargo, el programa verificó que el vehículo es usado para los traslados
personales del alcalde Burgos. NO ESTÁ INTERESADO EN RESPONDER El
Comercio intentó entrevistar ayer a Carlos Burgos. No obstante, el jefe de la
oficina de Imagen del municipio, Julio Delgado Mundaca, dijo que el alcalde no
estaba interesado en responder a la denuncia. “La acusación [del programa
periodístico] puede parecer grande, pero nosotros estamos más preocupados
en las obras. No vamos a emitir un pronunciamiento”, dijo Delgado. Ayer
tampoco fue posible ubicar a la bailarina Melissa García Becerril.
23. Ética y Deontología Forense 23 IV. EL COHECHO. 4.1. Concepto. Puede
definirse el cohecho como la solicitud o recepción, en provecho propio o de un
tercero, de dádivas, presentes u ofrecimientos, realizada por una autoridad,
funcionario público, jurado, árbitro, perito o cualesquiera otras personas que
participen en el ejercicio de funciones públicas, con el objeto de realizar un
injusto relativo al ejercicio de su cargo, pudiendo ser éste constitutivo o no de
delito e incluso no prohibido legalmente. El delito de cohecho es un delito
contra la administración que consiste en que una autoridad o funcionario
24. Ética y Deontología Forense 24 público acepte o solicite un pago a cambio
de realizar u omitir un acto. El cohecho recibe también el nombre de soborno
del latín sobornare que equivale a corromper. El cohecho es un delito que
consiste en que una autoridad o funcionario público acepta o solicita una
dádiva a cambio de realizar u omitir un acto inherente a su cargo.
(Coloquialmente "soborno", en América "coima"). 4.2. Origen del delito. El
origen del cohecho es la falta de ética, profesionalismo y valores que recaen en
la obtención de un beneficio político, económico o social por parte de
servidores públicos e individuos. 4.3. Denominación. El cohecho es
denominado simple si el funcionario público acepta una remuneración para
cumplir con un acto debido por su función o calificado si recibe un
remuneración para obstaculizar el cumplimiento de un acto o no llevarlo a
cabo, ya sea que el acto constituya un delito o no. 4.4. Bien Jurídico Tutelado.
El bien jurídico tutelado en éste caso el funcionamiento normal y correcto de la
administración pública, a través de la rectitud, honestidad y probidad de los
servidores públicos en el ejercicio de sus funciones. 4.5. Sujeto activo. Es el
servidor público; es decir; todo aquel que en alguna forma desempeña una
función pública derivada del cargo, empleo o comisión, sea centralizada o
descentralizada, en organismos de participación estatal mayoritaria o
sociedades asimiladas a estas. 4.6. Sujeto pasivo.
25. Ética y Deontología Forense 25 Es el titular del bien jurídico protegido por
la norma. Por lo que en el cohecho lo será precisamente el Estado
(concretamente la Administración Publica) ya que es el titular del bien jurídico.
4.7. Artículo 397° del Código Penal “Cohecho activo genérico El que, bajo
cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público
donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en
violación de sus obligaciones, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de seis años. El que, bajo cualquier modalidad,
ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que el funcionario o
servidor público realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su
obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de cinco años.” 4.8. Tipicidad objetiva  Sujeto activo: Particular que
interviene en el delito de corrupción.  Conductas: o Ofrecer: Cuando el
particular le ofrece al funcionario o servidor público una ventaja o beneficio; es
decir, el delito de corrupción es iniciado por un particular. La simple propuesta,
independientemente que el funcionario público acepte o no, supone la
consumación del delito de cohecho activo. o Dar: El acto de corrupción es
iniciado por el funcionario público, quien solicita al particular una ventaja o
beneficio indebido. En este momento, el particular que entrega dicha ventaja,
responde como autor de cohecho activo. o Promete dar: El acto de corrupción
es iniciado por el funcionario público, quien solicita al particular una ventaja o
beneficio indebido. En este momento, el particular no le da la ventaja o
beneficio al funcionario público, pero sí le promete
26. Ética y Deontología Forense 26 que un futuro sí lo hará. Así queda
consumado el delito: con la promesa de dar. 4.9. Tipos El cohecho activo se
divide en dos clases, ambas tipificadas en el artículo 397° del Código Penal.
Cada tipo depende del acto funcionarial.  Cohecho activo propio: Se configura
si el acto funcionarial cometido por el funcionario o servidor público es en
violación de sus obligaciones. (Ejemplo: No multar cuando se debe; otorgar
una licencia en la que no se cumple un requisito).  Cohecho activo impropio:
Cuando el acto funcionarial es realizado por el funcionario o servidor público en
cumplimiento de sus funciones. (En la práctica se da normalmente por
burocracia; por ejemplo, otorgar una licencia más rápido de lo que debería). En
el Código Penal Peruano, la corrupción entre particulares no está tipificada
como delito. Asimismo, el cohecho activo subsecuente no es sancionable, no
es delito (cohecho activo subsecuente: el particular ofrece, da o promete dar
una ventaja o beneficio indebido a un funcionario o servidor público, por un
acto funcionarial que ya realizó este). V. PECULADO. 5.1. Concepto. Sala
Suprema Penal Permanente Ejecutoria del 16 de Abril de 2003 R. N. N° 1118-
2002 - Lima Disposiciones
27. Ética y Deontología Forense 27 estudiadas: Art. 387° del C.P. Que en el
delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa, se sanciona la
lesión sufrida por la administración pública al ser despojada de la disponibilidad
de sus bienes, despojo que es producido por quienes ostentan el poder de
administrar tales bienes, como son los funcionarios o servidores públicos,
quienes al incumplir el mandato legal que establece el destino que ha de darse
a tales bienes, permiten que el Estado pierda su disponibilidad sobre el bien y
éste no cumpla su finalidad propia y legal; que, en consecuencia, para que se
configure el delito de peculado, el sujeto activo debe apropiarse o utilizar para
sí o para otro los caudales o efectos cuya percepción, administración o
custodia le haya sido confiada en razón a su cargo, de acuerdo con el tipo
penal establecido en el artículo 387° del Código Penal. 5.2. Descripción típica.
(*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 29758, publicada el 21
julio 2011, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 387. Peculado doloso y culposo
El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma,
para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o
custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Cuando el
valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas
tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni
mayor de doce años. Constituye circunstancia agravante si los caudales o
efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo
social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni
mayor de doce años. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por
otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios
comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante
si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social. En
28. Ética y Deontología Forense 28 estos casos, la pena privativa de libertad
será no menor de tres ni mayor de cinco años." (*) Artículo modificado por el
Artículo Único de la Ley Nº 29758, publicada el 21 julio 2011, cuyo texto es el
siguiente: "Artículo 388. Peculado de uso El funcionario o servidor público que,
para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o
cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública
o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de dos ni mayor de cuatro años. Esta disposición es aplicable al
contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos
indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. No están
comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio
personal por razón del cargo." 5.3. Estructura. a) SUJETO. Funcionario o
servidor Público. Función específica. b) VERBO. Apropiar o utilizar. Indica
delito de resultado instantáneo Para sí o para otro. c) Caudales, efectos. d)
Custodia, administración. e) Administración, percepción y custodia. f) Reciba
por razón de su cargo. g) Conocimiento carácter público y relación funcionarial,
intención apropiarse o usar bienes. 5.4. Bien jurídico protegido. Sala Suprema
Penal Transitoria Ejecutoria del 06 de Noviembre de 2003 R. N. N° 113-2002 -
Amazonas Disposiciones estudiadas: Art. 387° del C. P.; Art. 284° del C. P. P.
El bien jurídico protegido por el delito de peculado según la doctrina se
desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico penal:
por un lado, el garantizar el principio de no lesividad de los intereses
patrimoniales de la administración pública y, por otro lado, evitar el abuso de
poder del que se halla facultado el
29. Ética y Deontología Forense 29 funcionario o servidor público que
quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, consumándose el
mismo con la apropiación o utilización de los caudales o efectos cuya
percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su
cargo, ocasionando con ello perjuicio económico a la entidad agraviada. 5.5.
Modalidades. a) Apropiación. b) Utilización. c) Para sí o para otro. 5.6.
Consumación. a) De resultado. b) Instantáneo. c) No cabe compensación. d)
Provecho. e) Perjuicio patrimonial. 5.7. Agravación. a) Destino de bienes. b)
Fines asistenciales. c) Programas de apoyo social. 5.8. Peculado culposo.
Delito de “peculado culposo”. Una de las modalidades del delito de peculado es
el denominado “peculado culposo”, ilícito previsto en el tercer párrafo del
artículo 387 del Código Penal. Se trata de un delito contra la Administración
Pública de caprichosa construcción típica, que genera un especial esfuerzo
interpretativo y algunas dudas que merecen ser dilucidadas. Ello ha motivado
que en esta ocasión la sección “Tendencias Jurisprudenciales” dé algunos
alcances y pormenores de los elementos que caracterizan esta figura delictiva.
a) Funcionario con tenencia de bienes. b) Infracción del deber del ciudadano.
c) Resultado Típico – Sustracción.
30. Ética y Deontología Forense 30 5.9. Conclusiones sobre el peculado
culposo.  Si el Funcionario Público se apropia de caudales que pertenecen al
Estado y no lo recibe por razones de su cargo comete hurto o apropiación
ilícita según el caso.  La Academia de la Magistratura autores nacionales y
extranjeros sostienen que un poseedor de facto o de hecho o usurpador de
funciones no es autor de peculado.  Como delito de infracción del deber,
ofensa a la fidelidad o lealtad.  No son autores de peculado los que reciben
dinero ilícito.  La autoridad por peculado por delegación de facultades se
configura cuando es válida y legalmente impartida.  Para que un particular sea
considerado como cómplice tiene que haber colaborado de manera relevante y
dolosa con el Funcionario que recibió el caudal por razón de su cargo.  La
complicidad en el delito de peculado se rige por los principios de no dominio
del hecho y de accesoriedad limitada.  Para ser autor de peculado deben ser
antijurídico, típico y culpable. 5.10. Peculado de uso. a) Funcionario o servidor
público. b) Para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use. c)
Vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo. d) Pertenezca a
la administración pública o se hallan bajo su guarda. e) No exige ánimo de
lucro. f) Aplicable a contratista o a sus empleados. 5.11. Elementos
constitutivos del tipo penal del Peculado de uso. Sala Suprema Penal
Transitoria Ejecutoria del 30 de Mayo de 2003 R. N. N° 1285-2002 - Lima
Disposiciones estudiadas: Art. 388° del C. P.
31. Ética y Deontología Forense 31 Que, el delito de Peculado de Uso, previsto
en el artículo trescientos ochenta y ocho del Código Penal vigente, se consuma
cuando: “El funcionario o servidor público, que para fines ajenos al servicio,
usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento
de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo
guarda”, en ese sentido luego de la instrucción, los debates orales y la
deliberación, se ha llegado a establecer que: A) La calidad del agente; al
momento de los hechos el procesado, tenía la condición de Director Ejecutivo
de la Comisión de Coordinación Inter Universitaria de la Asamblea Nacional de
Rectores; B) El objeto materia del delito; que, para la obtención del vehículo
(objeto material del delito) se realizó mediante el Memorandum número cero
cuarentaidos-noventaicuatro-P, en la que se dispone la adquisición de una
unidad móvil para la Presidencia de la Asamblea Nacional de Rectores; en ese
sentido queda acreditado que el vehículo afectado era de propiedad de la
Asamblea Nacional de Rectores; C) Responsabilidad Penal del Procesado; que
con fecha veinticuatro de Abril de mil novecientos noventa y seis, el procesado
fue víctima de asalto y robo de la camioneta de propiedad de la Asamblea
Nacional de Rectores, al momento de estos hechos la camioneta no había sido
ingresado al almacén como bien adquirido de la entidad pública y con las
declaraciones testimoniales, se acredita que el procesado, utilizó el vehículo
afectado en reiteradas oportunidades. 5.12. Peculado doloso. Sala Suprema
Penal Permanente Ejecutoria del 28 de Mayo de 2003 R. N. N° 1686-2002 - Ica
Disposiciones estudiadas: Art. 387° del C. P. El procesado ha utilizado su
cargo para sustraer sistemáticamente gasolina del programa a su cargo; pues
en su condición de Jefe de Programa de Maquinarias Agrícolas del Ministerio
de Agricultura de Ica se encargaba de la supervisión de éstas, contando para
ello con un presupuesto público destinado al uso de combustible; que respecto
al delito de peculado culposo, es menester acotar que dicho supuesto se da
cuando se establece plenamente que una tercera persona se beneficia con los
bienes o caudales del Estado, aprovechándose del actuar negligente y culposo
del procesado, no siendo el presente caso, teniéndose en cuenta que el
encausado fue
32. Ética y Deontología Forense 32 quien se apropió y benefició del
combustible, determinándose que su conducta se halla comprendida dentro de
los alcances del primer párrafo del artículo 387° del Código Penal que señala el
delito de peculado doloso. 5.13. Peculado por extensión. ¿Quiénes pueden
cometer ese delito? El sujeto activo en el peculado por extensión es el
particular asimilado a la condición de funcionario o servidor público para los
efectos penales, pues el inciso 4 del artículo 425 del Código Penal atribuye a
determinadas personas la posibilidad de cometer las conductas de los artículos
387 a 389 del código acotado, por lo que de acuerdo con el artículo 392,
segunda parte, de dicha norma material, son sujetos activos de peculado por
extensión los depositarios o custodios de dinero o bienes embargados o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares,
encargados de guardar los bienes, esto es, que en el ejercicio de sus
actividades custodian bienes privados que son encargados por un funcionario
público. 5.14. La extensión del peculado: el depositario de una mercancía
embargada, incurre en este delito. Sala Suprema Penal Permanente Ejecutoria
del 31 de Enero de 2005 R. N. N° 3196-2004 - Santa Disposiciones estudiadas:
Arts. 31°, 36° 387, 392° y 426° del C. P.; Art. 300° del C. de P. P. Que, siendo
así, se tiene que los acusados has dispuesto de la mercancía embargada,
haber sido nombrados depositarios, consecuentemente, incurrieron en el delito
de peculado por extensión según la concordancia establecida por los artículos
trescientos ochenta y siete y trescientos noventa y dos del Código Penal. 5.15.
Problemática específica del extraneus en el delito de peculado. Las preguntas
de rigor -que a su vez ilustran lecturas interpretativas distintas- son aquí las
siguientes: a) ¿El “para otro” define un sujeto activo del delito de peculado, por
lo mismo un coautor? b) ¿El “para otro” constituye un cómplice del autor
peculado? c) ¿El “para otro” es un instigador o inductor al delito de peculado?
33. Ética y Deontología Forense 33 d) ¿El “para otro” puede ser considerado
un receptador? e) ¿El “para otro” es sólo un referente fáctico que sirve para
globalizar mejor el ámbito posible de tipicidad del delito de peculado atribuible
al sujeto activo, pero carece de interés para el derecho penal, en cuanto sujeto
imputable? f) ¿El “para otro”, puede también configurar hipótesis de
irrelevancia penal, en atención a estrechas vinculaciones familiares acogidas
bajo el marco del principio de confianza? 5.16. En el delito de peculado, ¿Cabe
absolver al procesado sí no se determina cuál es el monto de dinero
efectuado? De la valoración efectuada por el Colegiado no se ha logrado
establecer la cantidad de dinero objeto de apropiación, pues la pericia contable
respectiva ha sido deficientemente estructurada con conclusiones que
técnicamente no pueden ser consideradas como tales, y además está
impregnada de subjetividad, ya que los peritos se atribuyen facultades que no
les corresponde, como es de pronunciarse sobre la responsabilidad económica
de los acusados; asimismo, en la primera conclusión de dicha pericia aparece
agregada irregularmente la frase “por la suma de catorce mil ochocientos
setenta y ocho nuevos soles con ochenta y tres céntimos”, monto que no tiene
ninguna referencia explicativa en el texto del examen pericial, todo lo cual le
resta seriedad y credibilidad ilustrativa para el juzgador, más aún si los peritos
dejan anotado que no es de su competencia pronunciarse sobre la cantidad y
calidad de los materiales empleados en la obra y la conformidad de la misma.
Si esta es la prueba de cargo en la que descansa la imputación fiscal, no se
puede concluir que se ha cometido delito de peculado puesto que dicho ilícito
supone la apropiación dolosa de caudales del Estado, elemento objetivo fáctico
que no aparece acreditado con prueba suficiente (RN Nº 1036-2002 ANCASH).
5.17. Peculado: las fotocopias simples no tienen el mérito suficiente para
sustentar el dictamen pericial contable. Sala Suprema Penal Permanente
Ejecutoria del 12 de Abril de 2004 R. N. N° 2239-2002 - Junín Disposiciones
estudiadas: Art. 387° del C. P; Arts. 298° y 301° del C. P. P.
34. Ética y Deontología Forense 34 Las instrumentales relacionadas con el
“Movimiento Económico de los Ingresos y Egresos Propios”, “Oficio Múltiple
número cero diecinueve noventiocho” e “Informe sobre la Revisión de Libro de
Caja”, respectivamente, son fotocopias simples que no tienen el mérito
suficiente para sustentar el Dictamen Pericial Contable; en tal sentido, deberá
en el nuevo contradictorio tenerse a la vista los originales de tales documentos
para que por parte de los especialistas en la materia, se evalúe un
pronunciamiento arreglado a ley. VI. NEPOTISMO. 6.1. Definición. El
nepotismo es el acto por el cual un funcionario de dirección o un personal de
confianza en la entidad ejerce su facultad de nombramiento y contratación de
personal respecto de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad y por razón de matrimonio; o cuando los funcionarios
antes mencionados ejerzan injerencia directa o indirecta en el nombramiento y
contratación de personal. El nepotismo es la preferencia que tienen
funcionarios públicos para dar empleos a familiares o amigos, sin importar el
mérito para ocupar el cargo, sino su lealtad o alianza. Según Murídicas, en
países donde se practica la meritocracia (en su concepción de darwinismo
social) su uso es generalmente negativo y se considera corrupción. Viene
determinada por el propio empresario, propietario y gestor de los bienes de
producción, en su propio interés y provecho. .Mediante Ley Nº 26771 de Abril
de 1997
35. Ética y Deontología Forense 35 (En adelante la Ley), se estableció la
prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal
en el sector público, en casos de parentesco; subsecuentemente dicha norma
ha sido reglamentada en Julio del 2000 con la expedición del Decreto Supremo
Nº 021-2000-PCM (en adelante el Reglamento). 6.2. Nepotismo en Perú. Sin
embargo dentro del contexto de ambas normas, en ningún extremo se define
nepotismo, sino más bien se establece el momento en que dicha infracción se
consuma, según el siguiente detalle: "…Los funcionarios de dirección y/o
personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes
del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan
de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia
directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de
ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio".
Para el Jurista Guillermo Cabanellas, el nepotismo en sentido lato es "una
corruptela política caracterizada por el favoritismo familiar, por la dispensa de
honores, dignidades, cargos y prebendas a los parientes y amigos"; cómo
podemos apreciar el momento de consumación de dicha infracción señalada
en la Ley, se encuentra comprendida dentro de sus alcances. Siendo así y
teniendo en cuenta los alcances de la Ley podríamos definir al Nepotismo
como aquel acto administrativo mediante el cual un funcionario de dirección y/o
confianza debidamente reconocido por el Estado, de manera impropia y
contradiciendo parámetros legales pre establecidos, ejerce directa e
indirectamente su facultad de nombramiento y contratación, respecto a sus
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por
razón de matrimonio. 6.3. ¿Por qué es perjudicial el nepotismo en las
entidades públicas?
36. Ética y Deontología Forense 36 El nepotismo es considerado una práctica
inadecuada por cuanto propicia un conflicto de intereses entre el interés
personal y el servicio público; de otro lado, restringe el acceso en condiciones
de igualdad a las funciones públicas, dificulta que las entidades públicas
puedan cumplir objetivamente con las funciones para las que fueron creadas;
debilita un ambiente saludable para el control interno y para la evaluación; e
incluso perturba la disciplina laboral debido a la falta de imparcialidad del
superior para ejercer su potestad de mando en un plano de igualdad sobre los
servidores vinculados familiarmente a los funcionarios con poder de decisión.
6.4. Las normas que regulan el nepotismo. El Nepotismo se encuentra
regulado en nuestro país, por Ley Nº 26771 de 14.Abril.2001, la misma que fue
reglamentada por el D.S. Nº 021-2000-PCM de 27.Jul.2000, modificado por
D.S. Nº 017-2002- PCM. 6.5. Actos son los que se encuentran prohibidos y que
configuran la existencia de nepotismo. Los actos prohibidos por la Ley 26771
son los siguientes: a) La prohibición de ejercer la facultad de nombrar,
contratar, intervenir en los procesos de selección de personal, designar cargos
de confianza o en actividades ad honores o nombrar miembros de órganos
colegiados. b) La prohibición de ejercer injerencia directa o indirecta en el
nombramiento, contratación, procesos de selección de personal, designación
de cargos de confianza o en actividades ad honores o nombramientos de
órganos colegiados. 6.6. ¿Cuándo se produce la Injerencia Directa y cuando la
Indirecta?  Injerencia Directa: El artículo 2º del Reglamento de la Ley 26771,
señala que existe injerencia directa cuando el funcionario de dirección o de
confianza que guarda el parentesco indicado con la persona que va a ser
contratada o nombrada, tiene un cargo superior a aquél que tiene la facultad
para contratar o nombrar personal, al interior de su Entidad. En este caso la
norma determina que se presume la existencia de nepotismo salvo prueba en
contrario.
37. Ética y Deontología Forense 37  Injerencia Indirecta: Es aquella ejercida
por un funcionario de dirección y/o confianza que sin formar parte de la Entidad
en la que se realizó la contratación o el nombramiento tienen, por razón de sus
funciones, alguna injerencia en quienes toman o adoptan la decisión de
contratar o nombrar en la Entidad correspondiente. 6.7. Conforme a las normas
que regulan el Nepotismo ¿Qué parientes se encontrarían prohibidos de ser
contratados, nombrados o incorporados a la administración pública? Se
encuentran dentro de la prohibición los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad, esto incluye en el primero de los casos
a los parientes con quienes se tiene lazos de sangre incluyéndose a los
siguientes: Parientes consanguíneos de primer grado: los padres y los hijos
Parientes consanguíneos de segundo grado: los abuelos, los nietos y los
hermanos Parientes consanguíneos de tercer grado: bisabuelos, bisnietos y
tíos Parientes consanguíneos de cuarto grado: tatarabuelos, tataranietos, y
primos hermanos El parentesco por afinidad es aquel que se produce por
razón del matrimonio, y la prohibición respecto al nepotismo alcanza hasta el
segundo grado de afinidad, entre los que se encuentran: Parientes por afinidad
en primer grado: los suegros Parientes por afinidad en segundo grado: los
cuñados, y los abuelos del cónyuge. 6.8. Efecto jurídico de la comprobación de
un acto de nepotismo. El artículo 4º de la Ley 26771 determina que las
acciones que contravengan dicha Ley son nulas de pleno derecho, debiendo
las responsables ser sancionados con arreglo a su reglamento. El reglamento
de la Ley 26771 ha precisado que la nulidad a que hace mención la Ley, recae
sobre los nombramientos y contratos que se realicen contraviniendo dicha
norma legal.
38. Ética y Deontología Forense 38 Sin embargo, es pertinente señalar que la
misma disposición reglamentaria precisa que no son nulos los actos
posteriores que sean independientes a los nombramientos o contratos incursos
en nulidad, lo que quiere decir que no es nulo el trabajo desarrollado por
aquella persona que ingresó a la entidad contraviniendo las normas de
nepotismo. 6.9. Las sanciones que están establecidas para aquellos que
incurran en actos de nepotismo. El Reglamento ha establecido la sanción de
suspensión sin goce de remuneraciones para los siguientes funcionarios: a) Al
funcionario de dirección y/o personal de confianza que manteniendo la relación
de parentesco en los grados precisados, contrata o ejerce alguna injerencia
para la contratación de sus parientes. b) Al funcionario respecto del cual se
ejerce la injerencia directa o indirecta. Si la función o cargo ejercido es de
confianza, el nombramiento quedará sin efecto o se resolverá el contrato;
según corresponda. c) Se precisa que el periodo de suspensión dependerá de
la gravedad de la falta y no podrá ser mayor de 180 días calendario, además
se ha previsto que en caso de reiterancia, la sanción será de destitución o
resolución de contrato. d) El funcionario que resulte responsable de ejercer
injerencia directa en el nombramiento y/o contratación a que hubiere lugar,
será solidariamente responsable con la persona indebidamente nombrada y/o
contratada, respecto de la devolución de lo percibido, esto es como
consecuencia de la nulidad a la que hace mención el artículo 4º de la Ley
26771. Esta disposición está determinando que debe efectuarse la devolución
de lo percibido como remuneración, honorario o compensación económica de
cualquier naturaleza, y que esta devolución la deberá efectuar la persona que
ingresó indebidamente a prestar servicios a la entidad o aquel funcionario que
ejerció la injerencia para que ésta sea
39. Ética y Deontología Forense 39 contratada o nombrada. Nótese que aquí
se está estableciendo la obligación de devolver lo percibido a pesar de que no
son considerados nulas las funciones desempeñadas. e) Sanción de multa: Si
al momento de determinarse la sanción aplicable, la persona responsable del
acto de nepotismo ya no tuviera la condición de funcionario y/o personal de
confianza, la sanción consistirá en una multa equivalente a las remuneraciones
o ingresos que dicha persona hubiese percibido en un periodo no mayor de
180 días calendario. En tanto no se de cumplimiento al pago de la multa
impuesta, la persona responsable no podrá ser designada para ejercer cargo o
función pública ni percibir ingreso alguno proveniente del Estado. f) Sanción de
Inhabilitación: El reglamento ha establecido que aquellas personas que
ingresen en una entidad contraviniendo las normas de nepotismo, quedarán
inhabilitadas para trabajar en las entidades del Estado hasta dos años después
de resuelto su contrato laboral o de servicios. 6.10. Labor del Sistema Nacional
de Control en el tema de Nepotismo. La ley de Nepotismo encarga
expresamente a los Órganos de Control Interno de las Entidades, hoy
denominados Órganos de Control Institucional, el velar por el estricto
cumplimiento de la Ley, sin perjuicio de las acciones de control que ejerza la
Contraloría General de la República. Al respecto, la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Control y de la Contraloría General de la República ha establecido
como una de las atribuciones de la Contraloría General, el verificar y supervisar
el cumplimiento de las disposiciones referidas a la prohibición de ejercer la
facultad de nombramiento de personal en el Sector Público en casos de
nepotismo. Asimismo, La Contraloría General de la República, además de las
verificaciones, que sobre este particular está facultada a realizar a
40. Ética y Deontología Forense 40 través de las acciones de control que lleva
a cabo en las entidades, efectúa una labor de asesoría permanente,
absolviendo las consultas que los funcionarios de las entidades públicas o
funcionarios del mismo Sistema Nacional de Control tuvieran respecto a la
interpretación de la normativa que regula el Nepotismo, o sobre casos
concretos en la que tuvieran dudas sobre la existencia o no de actos de esa
naturaleza en determinada acción de personal a realizarse o que se haya
llevado a cabo. 6.11. Algunas consultas efectuadas a la Contraloría General de
la República con relación a presuntos actos de nepotismo. Caso 1 El esposo
de una servidora de una institución (con más de 15 años de servicios), presta
servicios a ésta en forma intermitente a través de contratos a plazos
determinados, ¿constituye este hecho un acto de nepotismo? Respuesta: Sólo
constituiría acto de nepotismo, si la servidora de la institución, tuviera un cargo
de dirección o de confianza en la entidad y además que ella haya sido la que
efectuó la contratación de su cónyuge, o que por razón del cargo que ostenta
haya ejercido algún tipo de injerencia sobre el funcionario que efectuó dicha
contratación. Caso 2 Un Residente de Obra se retiró hace algunos años de una
entidad pública, en ese lapso contrae matrimonio con una servidora de la
citada entidad, la cual ocupa el cargo de secretaria del Director de
Administración; posteriormente el mencionado Residente de Obra reingresa a
laborar en la entidad ¿constituye acto de nepotismo? Respuesta: En este caso
consideramos que no habría nepotismo por cuanto el cargo de secretaria de la
Dirección de Administración no es propiamente un cargo de dirección ni de
confianza; y en el caso poco probable de que en determinada entidad se le
considere como tal, para que exista nepotismo tendría que comprobarse que
dicha
41. Ética y Deontología Forense 41 servidora es la que contrato a su cónyuge
o que ejerció injerencia sobre el funcionario que efectuó la contratación. Caso 3
En una entidad del Estado prestan servicios dos hermanos, ¿existe
nepotismo? Respuesta: El simple hecho de que en determinada Entidad del
Estado trabajen parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, no constituye de por sí un acto de nepotismo, no hay que
olvidar que el nepotismo lo cometen los funcionarios que tienen cargo de
dirección o de confianza y sólo cuando hayan ejercido su facultad de contratar
y/o nombrar y lo hayan hecho respecto de sus parientes, o cuando hayan, por
razón del cargo que ostentan, efectuado alguna injerencia sobre el funcionario
que realiza la contratación o nombramiento. 6.12. Noticia de Nepotismo. El
alcalde de Surco ahora es acusado de nepotismo Lunes 02 de septiembre del
2013 | 11:55
42. Ética y Deontología Forense 42 La situación del alcalde de Surco, Roberto
Gómez Baca, se complica cada vez más. Una nueva denuncia acusa al
burgomaestre de incurrir en nepotismo, ya que mantiene trabajando a su tío
Ángel Nicanor Nunura García como supervisor general del Área de limpieza de
ducha comuna. “Ángel Nicanor es un trabajador de una empresa que trabaja
para la municipalidad. Sí, es mi tío, no tengo por qué negarlo, pero no trabaja
para mí”, dijo la autoridad edil. Según un reportaje de Panorama, Nunuri laboró
en el “Municipalidad de Surco durante la gestión del exalcalde Carlos Dargent,
luego habría sido despedido y denunciado por hurto sistemático de 365
millares de bolsas y tiempo después regresó por la puerta grande al lado de su
sobrino. Asimismo, algunas fotografías demuestran la estrecha relación que el
tío del burgomaestre tiene con la actual gerenta de Gestion Ambiental de dicha
comuna y las actividades de dicho sector.
43. Ética y Deontología Forense 43 Como se sabe, el burgomaestre ya está
envuelto en un escándalo por colocar un oso de arbustos en un parque público
frente a su vivienda de su pareja, la exvedette y ahora regidora de esa comuna
Mariella Zanetti. Por dicho acto, la situación legal de Gómez Baca podría
complicarse, ya que en la próxima sesión de concejo se evaluaría si se
denuncia al alcalde hasta por tres delitos.
44. Ética y Deontología Forense 44 CONCLUSIONES Como se expuso en el
trabajo, es claro que el secreto profesional es un elemento necesario para el
desarrollo libre y tranquilo de las relaciones sociales, y en particular, aquellas
que involucran una prestación de servicios. Sin embargo, dada la convivencia
en sociedad, y que ello, muchas veces, supone ceder en ciertos aspectos de la
personalidad, es que se ve esta constante tensión que está contenido en el
conflicto de las excepciones al secreto profesional. Este conflicto consiste
principalmente en determinar hasta qué punto es admisible una limitación al
secreto profesional, sin que ello signifique una vulneración de los derechos del
cliente ni perjudique al desarrollo social. Es este conflicto central que se
presenta en el ámbito de las excepciones al secreto profesional, pues se
cuestiona sobre la legitimidad de de esos límites y si ellos son tolerables en el
ejercicio de la profesión. En consideración a lo anterior es que es necesario
sopesar los distintos factores que llevar a inclinarse por la protección de la
intimidad y la libertad o por el interés público. Y encontrar el equilibrio que
permita el desarrollo de ambos aspectos. Con todo, el profesional debe
entender que el ejercicio del secreto profesional reconoce límites como las
obligaciones morales y las actuaciones lícitas. De modo que no supone un
ejercicio arbitrario y absolutos, por el contrario, hay límites identificables por la
vía racional. Estas consideraciones son aplicables no sólo respecto de los
abogados, sino también a todos aquellos que se pueden ver “beneficiados” o
“afectados” por el secreto profesional, de modo que supone un límite para la
actuación fraudulenta de clientes y terceros, entre otros. Respecto de lo
expuesto sobre el sistema anglosajón, nos sirve para comparar a ambos
tratamientos del secreto profesional y mejorar aquellos aspectos deficientes.
Así, es claro que lo importante es que a diferencia del sistema continental, y
debido al carácter jurisprudencial de este sistema, el secreto profesional del
abogado se encontraría aún más detallado, en tanto es la propia jurisprudencia
la que construye el derecho aplicable, lo que en definitiva se traduce en dotar
de contenido a ciertos conceptos jurídicos indeterminados o demasiado
amplios, como por ejemplo lo que se puede considerar “certeza razonable” (de
que produzca un daño a su vez “considerable” en el caso de fraude), “adverso”,
entre otros.
45. Ética y Deontología Forense 45 REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA 1.
http://www.buenastareas.com/ensayos/El-Secreto-Profesional-En- Per
%C3%BA/1977385.html 2.
http://facultad.pucp.edu.pe/derecho/images/documentos/G_Secretoprofesional.
pdf 3. http://es.wikipedia.org/wiki/Secreto_profesional 4.
http://justiciadelpuebloyparaelpueblo.blogspot.com/2012/01/el-secreto-
profesional-es-un-derecho-o.html 5.
http://www.slideshare.net/guest6c5ec84/secreto-profesional-2608940 6.
http://www.slideshare.net/Javiergrosso/coecho-propio-impropio-especifico 7.
http://www.monografias.com/trabajos6/cohe/cohe.shtml 8.
http://elcomercio.pe/actualidad/1620571/noticia-piura-desarticulan-banda-que-
operaba-desde-penal-rio-seco 9.
http://elcomercio.pe/actualidad/1598205/noticia-area-comunicaciones-
congreso-habria-despilfarrado280-mil-su-presupuesto
10.http://elcomercio.pe/actualidad/1576303/noticia-alcalde-carlos-burgos-evita-
responder-denuncia-malversacion
11.http://www.derecho.usmp.edu.pe/postgrado/doctorado/trabajo_de_investiga
cio
n/2011/14_El_delito_de_peculado_como_delito_de_infraccion_de_deber.pdf
12.http://derechoperu.wordpress.com/tag/peculado-doloso/
13.http://es.scribd.com/doc/73590164/Peculado-Trabajo-Final
14.http://www.monografias.com/trabajos73/nepotismo-regulacion-
peru/nepotismo-regulacion-peru2.shtml
46. Ética y Deontología Forense 46 ÍNDICE PÁG.
INTRODUCCIÓN…………………………………………….. 02 SECRETO
PROFESIONAL I. SECRETOS PROFESIONAL……………………………. 03 II.
LA EXTORSIÓN…………………………………………… 07 III.
MALVERSACIÓN…………………………………………. 18 IV.EL
COHECHO…………………………………………….. 22 V.
PECULADO……………………………………………….. 26
VI.NEPOTISMO………………………………………………. 33
CONCLUSIONES……………………………………………. 43 REFERENCIA
BIBLIOGRÁFICA…………………………… 44