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Carlos Maturana T.
Universidad de Concepción
2020
A) CUESTIONES PREVIAS.
En ese contexto, entonces, el Capítulo I tiene particular importancia para dos efectos
relevantes.
En primer lugar, los contenidos de este apartado deben servir de inspiración y guía
para el resto del articulado del propio texto constitucional, y del ordenamiento jurídico en
general, tienen un efecto irradiador sobre toda otra norma elaborada a partir de ella. De esta
manera, el desarrollo de los distintos preceptos de la Carta, en particular, aunque no
1
CEA EGAÑA, José L. Derecho Constitucional Chileno. Ediciones Universidad católica de Chile, 2002,
Tomo I, página 174.
2
SILVA BASCUÑAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV. Editorial Jurídica de Chile,
1997, páginas 16 y 17.
1
exclusivamente, por vía legislativa, debe siempre considerar el marco axiológico definido
por el constituyente como piedra angular del sistema jurídico. Expresaba Alejandro Silva,
en la sesión Nº 37 de la Comisión de Estudio, que este capítulo “debe contener las normas
que constituyen los principios básicos o fundamentales que orientarán nuestro
ordenamiento constitucional y cuyo desarrollo se manifestará en el articulado del texto
(…)”.
Ahora bien, los contenidos del Capítulo I van a encontrar su primer desarrollo en
numerosas otras disposiciones de los capítulos posteriores de la Constitución, al punto que,
en nuestra opinión, algunas normas específicas, especialmente del Capítulo III, por su
3
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 27 de octubre de 1983, autos rol Nº 19, considerando 9. Las
sentencias de este Tribunal pueden consultarse en el sitio www.tribunalconstitucional.cl
4
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21 de diciembre de 1987, autos rol Nº 46, considerandos 19,
20 y 21.
2
relevancia, también deben ser consideradas parte de las Bases de la Institucionalidad, como,
por ejemplo, el pluralismo político o la protección medioambiental.
Son distintos los criterios propuestos por la doctrina para analizar los contenidos del
capítulo I de la Carta. Para efectos de este curso, los analizaremos en general según el orden
del articulado, que coincide con las grandes materias de preocupación del constituyente.
1.1.- La persona.
3
circunstancia. Eso sí, el artículo en comentario se refiere exclusivamente a las personas
naturales, y no a las personas morales o jurídicas.
Ahora bien, del texto del artículo 1º aparece con claridad que la persona es, a la vez,
fundamento, centro y fin de toda la ordenación constitucional, manifestación que, al menos
en términos formales, se había encontrado ausente de nuestros anteriores textos
constitucionales. La propia ubicación de esta solemne declaración, en el inciso primero del
artículo primero del texto, encabezando las Bases de la Institucionalidad, nos habla
claramente de la importancia que el constituyente reconoce a la persona humana.
Desde esta perspectiva, la carta es tributaria de una serie de documentos que están
en el origen del constitucionalismo moderno y del Derecho de los Derechos Humanos.
Recordemos, por mencionar solo algunos textos, que la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, de 1789, afirma que “Los hombres nacen y permanecen libres e
iguales en derechos”, y que tanto la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre como la Declaración Universal de Derechos Humanos, ambas de 1948, declaran en
similares términos que “Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente
los unos con los otros”5.
5
El texto transcrito corresponde al preámbulo de la Declaración Americana, que es, por meses, anterior a la
Declaración Universal. Esta última afirma, en su artículo primero, que “Todos los seres humanos nacen libres
e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros”
6
Mensaje de la ley N° 19.611, Nº 643-330, de 25 de abril de 1995.
4
Ahora bien, cabe recordar que el texto propuesto originalmente establecía que
“Hombres y mujeres nacen libre e iguales …”. Fue una indicación del senador Hamilton la
que propuso la redacción que finalmente se aprobaría.
Antes de continuar con el análisis sustantivo del precepto conviene efectuar dos
precisiones de orden terminológico.
En contrario se afirma que existe vida humana antes del nacimiento, a partir de lo
dispuesto en el artículo 19 N° 1, inciso segundo, de la Carta y en el artículo 4.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos9. En esta tesis, la dignidad de la persona
no surge con el nacimiento, sino que es consustancial al inicio mismo de la vida humana,
esto es, a la concepción.
7
Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y reglamento del Senado, de 1 de diciembre
de 1998. Disponible en [https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/7355/].
8
Ver sentencia del Tribunal Constitucional dictada en autos rol N° 3.729, de 2017, considerandos 67 a 79.
9
El art. 19, inciso segundo, dispone “La ley protege la vida del que está por nacer”.
Por su parte la Convención dispone que “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de
la vida arbitrariamente”.
5
Entrando al análisis del texto, cabe señalar que el precepto en comentario reconoce a
la persona como un ser libre y, a la vez, igual en dignidad y derechos. Tres son, entonces,
los atributos que toda persona posee por su sola condición de ser humano: la dignidad, la
libertad y la titularidad de ciertos derechos. Como señala Cea Egaña, “el hombre resulta así
un depósito o cúmulo de valores supremos, con los cuales nace y los concreta durante su
vida”10.
Para este autor, “La dignidad de la persona es el rasgo distintivo de los seres
humanos respecto de los demás seres vivos, la que constituye a la persona como un fin en sí
mismo, impidiendo que sea considerada un instrumento o medio para otro fin, además de
dotarlo (sic) de capacidad de autodeterminación y de realización del libre desarrollo de la
personalidad. La dignidad es así un valor inherente a la persona humana que se manifiesta a
través de la autodeterminación consciente y responsable de su vida y que exige el respeto
de ella por los demás”12.
La dignidad “significa que toda persona humana, por ser tal y sin más exigencias,
nace y ha de convivir con la cualidad de digno, o sea, de trascendente a la historia, sujeto
libre e igual al prójimo, cuyo destino es realizar un proyecto de vida, con sello singular o
propio”14.
10
CEA EGAÑA, José L. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, página 178.
11
NOGUEIRA ALCALA, Humberto. Dogmática Constitucional. Editorial Universidad de Talca, 1997,
página 108.
12
NOGEUIRA ALCALA, Humberto. DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO, Tomo I, Abeledo
Perrot/Thomson Reuters, 2012, página 544.
13
Sentencia del Tribunal constitucional dictada en autos rol Nº 389, de 2003, considerando 17.
14
CEA EGAÑA, José L. Obra citada, página 178.
6
Según el Tribunal Constitucional español, la dignidad humana “es un valor
espiritual y moral, inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la
autodeterminación… y que conlleva consigo la pretensión al respeto por parte de los
demás”15. Agrega el mismo Tribunal que “la dignidad ha de permanecer inalterada
cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre, constituyendo, en
consecuencia, un minimun invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo
que, sean unas u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de los derechos
individuales, no conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece
la persona”16.
a) Una primera característica está dada por la noción de individuo. Una faceta
constitutiva del valor del individuo es su “unicidad”, la diversidad entre uno y otro
individuo, del género humano, lo que lo hace insustituible o, lo que es lo mismo, hace que
no exista medida alguna que iguale el valor de un individuo único e irrepetible. Esta
individualidad se construye a partir de la base física, como identificación, dentro del
género, de una posibilidad de desarrollo humano. Lo que se valora es el núcleo de la
existencia individual, la posibilidad de llegar a ser dentro de esa unicidad, con
independencia de los grados de desarrollo que puedan alcanzarse, de la situación concreta
en que se encuentre el individuo.
15
En Francisco ALVAREZ GARCIA, el “Derecho al honor y a las libertades de información y expresión”,
citado por Jaime WILLIAMS BENAVENTE, en artículo “La dignidad de la persona humana en la
Constitución de 1980”, Revista Actualidad Jurídica, Facultades de Derecho de la Universidad del Desarrollo,
Nº 4, página 47.
16
En Francisco FERNANDEZ SEGADO, “La Teoría jurídica de los derechos fundamentales en la doctrina
constitucional”, citado por Humberto NOGUEIRA ALCALA, en su obra ya referida, páginas 113 y 114.
7
Además, la Constitución expresa que las personas nacen iguales en dignidad. Es
decir, se está refiriendo a una igualdad sustancial, en aquellos aspectos más íntimamente
vinculados a la condición de ser humano. Ninguna persona es superior o inferior a otra en
dignidad.
A partir de esta cualidad, podemos afirmar que el hombre es dueño de sus actos y
puede autodeterminarse sobre la base de su razón.
Estos derechos presentan ciertas características, algunas de las cuales son las
siguientes:
8
En todo caso, esta característica no es unánimemente aceptada17.
c) Son limitados (no absolutos). Todos los derechos admiten restricciones, sean
ordinarias, es decir, propias de la vida común, aplicables en situaciones de normalidad
dentro del Estado; o extraordinarias, derivadas de situaciones de crisis o emergencia.
17
Ver sentencia del Tribunal Constitucional chileno, dictada en autos rol N° 3.729, de 2017, considerando 74.
18
NIKKEN, Pedro. El concepto de derechos humanos. En
[http://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/assets/files/documentos/el-concepto-de-derechos-humanos.pdf],
consulta al 07 de marzo de 2016.
9
1.2. La sociedad.
La Familia.
19
Dispone el artículo 815, que “El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del
habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.
La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los
que sobrevienen después, y esto aun cuando usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo
alguno a la fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y
las personas a quienes éstos deben alimentos”.
Por su parte, en la ley Nº 20.066, sobre violencia intrafamiliar se lee, en su artículo quinto, que “Será
constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de
quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea
pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado
inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente.
También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los
padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el
cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar”.
Por último, el artículo 1º de la Ley de Adopción (Nº 19.620) dispone que “La adopción tiene por objeto velar
por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que
le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales,
cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen”.
10
2. Conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje.
3. Hijos o descendencia.
Como señala Cea Egaña, la familia “puede ser entendida como la sociedad, natural,
necesaria y en cierto sentido perfecta, cuya finalidad primordial es la conveniente
propagación y educación de la especie humana, sobre la base de la unión estable de un
hombre y una mujer”. Tal sociedad es la primera en el sentido que ninguna otra asociación
o grupo es anterior a ella en el tiempo (…) Es además la asociación más elemental, esencial
y básica en nuestra convivencia, pues el hombre la forma no por simple voluntad, desde
que le es exigida por su propia naturaleza sociable. Es a raíz de tal rasgo que resulta
también ser una sociedad necesaria o ineludible. Por último, la familia es perfecta, no en el
sentido de la autosuficiencia completa, sino en cuanto a que el vínculo entre sus miembros
es íntegro, alcanzando la plenitud de los aspectos de la vida de cada uno de ellos, sea de
índole espiritual y moral, corporal o material. La familia es, entonces, la unión estable,
indefinidamente perdurable entre un hombre, una mujer y la prole que derive de ella, para
la consecución de los fines más nobles de la existencia del género humano” 20.
Autores como Gonzalo Figueroa Yánez, Jorge Ovalle Quiroz y Carlos Peña
González sostienen que la idea constitucional de familia comprende tanto la matrimonial
como la no matrimonial. La argumentación se centra, fundamentalmente, en el principio de
la no discriminación, recogido tanto en la Carta Fundamental como, entre otros textos, en la
Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto de San José de Costa Rica 21.
20
CEA EGAÑA, José L. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, página 180.
21
Ver, por ejemplo, de Gonzalo Figueroa el texto “Pareja y Familia”, Editorial Jurídica de Chile, 1995; y de
Carlos Peña el artículo “¿Hay razones constitucionales fuertes a favor de un estatuto igualitario?, en
“Instituciones Modernas de Derecho Civil”, varios autores, Editorial ConoSur, 1996.
11
En contrario, Alejandro Silva Bascuñán sostiene “si la familia ha tenido y tiene hoy
diversos orígenes, indiscutiblemente la fuente primordial de su fundación, de su objetivo y
de sus cualidades más características en beneficio de la perfección de sus integrantes, es el
matrimonio”. Agregando, “en efecto, sólo a través de la vinculación permanente y estable
de los cónyuges propia del matrimonio puede cuidarse en las mejores condiciones la vida
del recién nacido y efectuarse la crianza del hijo y su educación y, consecuentemente,
permitir que se incorpore más adelante a la actividad social con adecuada preparación”22.
Por nuestra parte, compartimos lo expresado por Nogueira al señalar que “La
Constitución no excluye la protección de ninguna modalidad de familia, no protege sólo la
familia tradicional basada en el matrimonio, el ordenamiento también protege la familia
monoparental, como asimismo la familia constituida por personas de distintos sexos que
tienen una relación estable y tienen hijos, como también cabe proteger la relación estable de
personas del mismo sexo (...)”23
Ahora bien, cualquiera sea la opinión respecto del punto anterior, lo cierto es que la
familia constituye una agrupación natural en el hombre. Las personas tienden naturalmente
a formar una familia y a vivir en ella. Además, en el seno de esta sociedad básica se
satisfacen las necesidades esenciales de las personas, en lo espiritual y material, se crean las
condiciones para su desarrollo integral y se las prepara para la vida en sociedad.
22
SILVA BASCUÑAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, obra citada, Tomo IV, pág. 36. Ver
también de Hernán Corral Talciani, “Familia y Derecho”, Universidad de Los Andes, Colección Jurídica,
1994.
23
NOGEUIRA ALCALA, Humberto. DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO, Tomo I, obra citada,
página 568.
24
El artículo 17 de la Convención Americana dispone, en lo pertinente, que: “1. La familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el
derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las
condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no
discriminación establecido en esta Convención”.
12
protección a la familia y propender a su fortalecimiento; en el artículo 19 Nº 4 se reconoce
el derecho a la honra de la persona y de su familia, y en el Nº 5 se consagra la
inviolabilidad del hogar.
De esta manera, dispone que “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios
a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada
autonomía para cumplir sus propios fines específicos”.
Cabe agregar que la constitución del grupo intermedio como persona jurídica no
constituye un elemento esencial, a menos que la ley lo exija expresamente para ciertas y
determinadas organizaciones, por lo que perfectamente podemos concebir grupos
intermedios sin personalidad jurídica.
13
los colegios profesionales, los clubes deportivos, los sindicatos, las organizaciones
estudiantiles, etc. a través de las cuales se organiza y estructura la sociedad.
El Estado solo reconoce estos grupos intermedios, no los crea, ya que derivan de la
libertad y de la natural sociabilidad humana. Y junto con reconocerlos, debe también
ampararlos, es decir protegerlos y crear las condiciones para su normal funcionamiento. Por
último, el Estado debe garantizar la adecuada autonomía con que cuentan los cuerpos
intermedios para cumplir sus fines propios.
14
artículo 3º, inciso segundo, sino también al legislador y a todo órgano del Estado, como lo
prescriben los artículos 6º, incisos primero y segundo, y 7º, incisos primero y segundo” 25.
Son numerosas las disposiciones constitucionales que están referidas a los cuerpos
intermedios, como las normas sobre partidos políticos, sindicatos, organizaciones
religiosas, etc., e incluso se ha creado una judicatura especial para conocer de sus
elecciones, los Tribunales Electorales Regionales.
El principio de subsidiariedad.
Este principio “es una consecuencia del principio de servicialidad del Estado. Tiene
su origen en la Doctrina de la Iglesia Católica, y fue formulado por primera vez en la
Encíclica Quadragésimo Anno, en la que el Papa Pío XI señaló “no se puede quitar a los
individuos y dar a la comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e
industria, así tampoco es justo, constituyendo un grave perjuicio y perturbación del recto
orden, quitar a las comunidades menores e inferiores lo que ellas pueden hacer y
proporcionar y dárselo a una sociedad mayor y más elevada, ya que toda acción de la
sociedad, por su propia fuerza y naturaleza, debe prestar ayuda a los miembros del cuerpo
social, pero no destruirlos y absolverlos”26.
25
Sentencia de 7 de marzo de 1994, considerando 7º, letra d), dictada en autos Rol Nº 184, conociendo de un
proyecto de ley que modificaba las leyes de mercado de valores, administración de fondos mutuos, de fondos
de inversión, de fondos de pensiones, de compañías de seguros y otras materias.
26
BRONFMAN VARGAS, Alan; MARTINEZ ESTAY, José; y NUÑEZ POBLETE, Manuel. Constitución
Política Comentada. Abeledo Perrot, 2012, páginas 33 y 34.
15
personas, fijando un límite -no siempre preciso y nunca invariable- entre lo que el Estado
debe y no debe hacer.
La determinación de las actividades que quedan dentro del ámbito privado o del
ámbito público es, por cierto, una cuestión que dependerá del momento histórico que se
viva, debiendo agregarse, además, que hoy en día es posible observar un conjunto de
actividades donde coexisten la iniciativa particular y la actividad estatal.
Por lo mismo, estimamos que, más que una prohibición general de intervención
estatal, lo que el principio en estudio persigue es una regulación de esta intervención, de
manera de efectuar una adecuada compatibilización entre la necesaria autonomía de las
personas y los grupos intermedios, por un lado, y la actuación del Estado, por otro.
16
reconocimiento y amparo que el artículo 1º, inciso tercero, de la Constitución, presta a los
“grupos intermedios”27.
Así, el inciso cuarto del artículo 1º parte declarando que el Estado está al servicio de
la persona humana. Esta categórica y trascendente afirmación denota que el constituyente
sostiene una concepción instrumental y personalista del Estado, en el sentido que éste
siempre es un medio para alcanzar algo, y no un fin en sí mismo, y que, concordante con lo
expresado en los incisos anteriores del mismo artículo, es un instrumento al servicio del
hombre y su progreso, tanto material como espiritual. “Silva Bascuñán señala con claridad
que la servicialidad conlleva la idea de que la persona está por sobre el Estado. Y es que,
como sostiene Soto Kloss, el Estado existe en función de la persona, para el bien de ésta, y
que en tal carácter está subordinado a ella”28.
Dado que las personas son anteriores y superiores al Estado, y lo crean para la
satisfacción de sus necesidades colectivas, el Estado no puede tener justificación sino en
relación con las personas y en cuanto medio para su desarrollo integral.
De este modo, la razón de ser, la justificación última del Estado, está en servir al
desarrollo integral de las personas.
27
Rol 352, de 2002.
28
BRONFMAN VARGAS, Alan; MARTINEZ ESTAY, José; y NULEZ POBLETE, Manuel. Constitución
Política Comentada. Obra citada, página 17.
17
Por lo anterior, el límite a la actividad estatal, en la promoción del bien común, se
encuentra precisamente en el respeto a los derechos fundamentales de las personas, de
modo que, ni aún con la finalidad de alcanzar un bien colectivo, se pueden vulnerar los
derechos humanos.
Como crítica de orden formal podemos señalar que no nos parece apropiada la
redacción final del inciso cuarto del artículo 1º, en cuanto se refiere a “los derechos y
garantías que esta Constitución establece”, toda vez que, según señaláramos, los derechos
esenciales emanan de la propia naturaleza humana, y el constituyente solo los reconoce y
garantiza. Además, todos los derechos humanos constituyen un límite a la actividad estatal,
y no solo los reconocidos en el texto fundamental, como lo consagra el art. 5.2 de la propia
Constitución.
Ahora bien, el inciso final del artículo 1º contempla una enumeración, en todo caso
no taxativa, de algunas de las principales funciones que, como deberes específicos, el
Estado debe cumplir a objeto de alcanzar el bien común. Estas funciones son las siguientes:
18
b) Dar protección a la población y a la familia, y propender al fortalecimiento de
ésta.
Estas también son ideas de vasta extensión, y solo para efectos de su comprensión
general nos referiremos algunos de sus contenidos centrales.
29
CEA EGAÑA, José L. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, Tomo I, página 193.
30
MOLINA GUAITA, Hernán. Derecho Constitucional, obra citada, página 53.
19
Disponen el artículo tercero que:
En este aspecto, según el inciso primero del artículo 3º de la Carta, recién transcrito,
Chile mantiene la forma de un Estado unitario, lo que ha sido una constante de su vida
republicana.
Como señalan los profesores Mario Verdugo y Ana María García, el Estado unitario
es aquel en que el poder conserva una unidad en cuanto a su estructura, al elemento
humano y al territorio sobre el cual recae.
Lo anterior significa que en nuestro país hay un solo centro de impulsión política, lo
que se traduce en la existencia de un solo ordenamiento jurídico, una sola autoridad central,
y un solo aparato gubernamental encargado de cumplir las funciones estatales. De esta
manera, las personas obedecen a una sola y misma autoridad, viven bajo un solo régimen
constitucional, son regidos por una legislación común y la organización política abarca todo
el territorio estatal.
De esta manera, el inciso segundo del artículo tercero contiene un mandato explícito
al legislador, en orden a establecer una organización administrativa funcional y
territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso.
20
En el texto vigente se observa un mayor énfasis en la descentralización
administrativa, dado que en el texto primitivo de la Carta se establecía simplemente que “la
ley propenderá a que su administración (del Estado) sea funcional o territorialmente
descentralizada”. Sin embargo, no le atribuimos al actual precepto una definición
categórica por una opción de organización administrativa descentralizada, superando así los
esquemas de centralización administrativa. Por el contrario, en nuestro concepto el
constituyente reconoce la existencia de un sistema administrativo centralizado, expresado,
por ejemplo, en el artículo 24 de la Carta o en la regulación de los Ministerios, y ordena al
legislador desarrollar formas de descentralización o desconcentración administrativa, pero
sin necesariamente abandonar una base centralizada. De hecho, la desconcentración
administrativa supone la existencia de un sistema de organización administrativa
centralizado, según tendremos oportunidad de explicar al analizar lo que significa cada uno
de los sistemas nombrados.
Sobre este punto, cabe mencionar que tanto la Comisión de Estudio como el
Consejo de Estado proponían derechamente que la Constitución expresara que la
administración de nuestro país “es funcional y territorialmente descentralizada”, y fue la
Junta de Gobierno la que encargó esta materia al legislador, criterio que subsiste hasta hoy.
Para analizar el precepto en comentario, partamos por señalar que, según el artículo
1º de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado, la administración del Estado está “constituida por los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la
República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por
ley”, y conforme al artículo tercero de la misma ley, “La Administración
del Estado está al servicio de la persona humana” y “su finalidad es promover el bien
común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando
el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la
Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes,
programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal”.
21
organización administrativa encontramos, en el orden constitucional, en la
Municipalidades, los Gobiernos Regionales y el Consejo Nacional de Televisión, entre
otros.
El actual inciso final del artículo 3º dispone que “los órganos del Estado
promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y
solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional”.
31
Tomado de Mario Verdugo y otros. Derecho Constitucional. Obra citada, Tomo I, página 116.
32
Existen obviamente otros antecedentes, como el artículo 107 de la Constitución de 1925, que ordenaba a las
leyes el confiar “paulatinamente a los organismos provinciales o comunales las atribuciones y facultades
administrativas que ejerzan en la actualidad otras autoridades, con el fin de proceder a la descentralización del
régimen administrativo interior”.
22
Del nuevo inciso tercero nos interesa destacar las siguientes notas:
b) Desde el punto de vista del contenido, los órganos del Estado deben fortalecer la
regionalización del país. En su sentido natural, “fortalecer” es “hacer más fuerte o
vigoroso”, lo que denota que se ordena dar mayor eficacia a la descentralización regional
del Estado. Y en ese sentido el mandato es también amplio, en cuanto comprende una
pluralidad de acciones que se pueden adoptar para lograr el objetivo planteado.
Esta segunda visión, dijo, involucra una connotación de carácter político que
implica la autogeneración de sus propias autoridades”33.
De este modo, como señala Manuel Núñez, “apenas hace falta subrayar el escaso
aporte que la presente reforma hace en materia de regionalización (…)” 34.
33
Reforma a la Constitución Política de la República de 1980. Informe de la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, sin editorial, 2001, página 57.
34
NUÑEZ A., Manuel. Estado Unitario: Unidad del Estado y Unidad de Constitución, página 155. En
Reforma Constitucional, Francisco Zúñiga Urbina, coordinador, LexisNexis, 2001, página 149 y siguientes.
23
c) En otro aspecto sustantivo, también se ordena a los órganos del Estado promover
el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio
nacional.
En consecuencia, los órganos del Estado deben impulsar los procesos de desarrollo
de las unidades territoriales señaladas, y deben hacerlo sobre la base de la equidad y la
solidaridad. La equidad, para estos efectos, la entendemos referida a la obligación de
generar las condiciones necesarias para que cada comuna, provincia y región alcance
determinados niveles de progreso, a partir de la consideración de sus particulares
necesidades y potencialidades, es decir, se trata de generar igualdad de oportunidades. La
solidaridad, por su parte, la estimamos como el imperativo de colaboración, como el deber
de “ayudar al otro” en los esfuerzos por mejorar las condiciones de vida de la población.
En todo caso, estas ideas no son nuevas en el texto constitucional. El artículo 115
(antiguo artículo 104), en la redacción fijada por ley Nº 19.097, de 1991, dispone, en lo
pertinente, que “Para el gobierno y administración interior del Estado a que se refiere el
presente capítulo se observará como principio básico la búsqueda de un desarrollo
territorial armónico y equitativo. Las leyes que se dicten al efecto deberán velar por el
cumplimiento y aplicación de dicho principio, incorporando asimismo criterios de
solidaridad entre las regiones, como al interior de ellas, en lo referente a la distribución de
los recursos públicos”; agregando que “la Ley de Presupuestos de la Nación contemplará,
asimismo, gastos correspondientes a inversiones sectoriales de asignación regional cuya
distribución entre regiones responderá a criterios de equidad y eficiencia, tomando en
consideración los programas nacionales de inversión correspondientes”.
d) El Constituyente fija una división territorial del Estado, sobre la base de la región,
la provincia y la comuna. Esta división tripartita pasa a constituirse, entonces, en la fórmula
básica para la organización espacial del Estado.
24
Cabe recordar que, hasta la reforma del año 2005, el número de regiones se
encontraba determinado por el texto constitucional, en su artículo 45 (hoy 49), al
disponerse que parte de los senadores se elegían “en votación directa por circunscripciones
senatoriales, en consideración a las 13 regiones del país”. Entre las modificaciones
introducidas a este precepto se cuenta la eliminación de la referencia a un determinado
número de regiones, de modo que en la actualidad, y conforme al artículo 110 recién
transcrito, la creación y supresión de regiones es competencia del legislador orgánico y no
del constituyente35.
Sin perjuicio de lo señalado, debe tenerse presente que la reforma introducida por
ley Nº 20.193, publicada en el Diario Oficial del 30 de julio de 2007, incorporó una nueva
unidad territorial que denomina “territorios especiales”. En efecto, establece el artículo 126
bis, en el párrafo Disposiciones Especiales, del Capítulo XIV, sobre Gobierno y
Administración del Estado, que “son territorios especiales los correspondientes a Isla de
Pascua y al Archipiélago Juan Fernández. El Gobierno y Administración de estos territorios
se regirá por los estatutos especiales que establezcan las leyes orgánicas constitucionales
respectivas”. Agregando la disposición vigésimo segunda transitoria que “Mientras no
entren en vigencia los estatutos especiales a que se refiere el artículo 126 bis, los territorios
especiales de Isla de Pascua y Archipiélago Juan Fernández continuarán rigiéndose por las
normas comunes en materia de división político-administrativa y de gobierno y
administración interior del Estado”.
35
En el texto previo a la reforma de la ley Nº 20.050, y conforme a lo dispuesto en el artículo 45 (hoy 49) y
artículo 99 (110), la determinación del número de regiones era materia constitucional, y la fijación de los
límites regionales, así como la creación, modificación y supresión de provincias y comunas, y la
determinación de las capitales regionales y provinciales, eran de competencia del legislador de quórum
calificado, a proposición del Presidente de la República.
25
3.- Forma de Gobierno y sistema político.
Solo como comentario, podemos señalar que existen conceptos más restringidos del
término república, como el sostenido por Paolo Biscaretti di Ruffia para el cual el régimen
republicano es equivalente al régimen presidencial, distinguiéndose así de las formas de
gobierno parlamentario, semipresidencial y directorial38.
36
En este sentido, Robert Dahl afirma que entre república y democracia no existen diferencias sustanciales en
cuanto a modelos de sistemas constitucionales, sino que las discrepancias surgen por provenir ambos
conceptos de lenguas distintas, el griego y el latín (DAHL, Robert. La Democracia. Editorial Taurus,
Argentina, 1999, especialmente página 23). En todo caso, nuestra Constitución trata a estos conceptos como
ideas distintas, aunque relacionadas directamente.
37
NOGEUIRA ALCALA, Humberto. DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO, Tomo I, obra citada,
página 597.
38
BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Derecho Constitucional. Citado en Derecho Constitucional, de Mario
Verdugo y otros, obra ya referida, página 118.
26
importantes atribuciones legislativas, como la iniciativa y, más aún, la iniciativa exclusiva
en ciertas materias39.
Ahora bien, el artículo 4º también hace referencia al sistema político del Estado
chileno, o a la forma política de Estado, al señalar que esta república es, además,
democrática.
4.- La soberanía.
27
Según lo anterior, en el mencionado precepto podemos distinguir tres contenidos
fundamentales en relación con la soberanía o poder del Estado: su titularidad, su ejercicio y
sus límites. En ese orden examinaremos la materia a continuación.
Titular de la soberanía.
42
MOLINA GUAITA, Hernán. Derecho Constitucional, obra citada, página 57.
43
Informe de la Comisión de Estudio con que remite el anteproyecto de Constitución. Citado por Alejandro
SILVA BASCUÑAN, en su Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, ya referido, página 92.
28
En todo caso, nos parece que la adscripción a la teoría de la soberanía nacional
debemos entenderla hoy en día matizada por la consagración del sufragio universal, el
establecimiento de mecanismos de democracia semidirecta y la existencia de
procedimientos efectivos de control en el ejercicio del poder del Estado.
Ejercicio de la soberanía.
29
Límites a la soberanía.
También debe señalarse que constituyen un límite al poder del Estado no solo los
derechos consagrados en el texto de la Constitución o en Tratados Internacionales que
obliguen a nuestro país, como parece desprenderse de la redacción del artículo 5º, en su
inciso segundo, parte final, sino todos aquellos derechos que resulten en su esencia
inherentes a la naturaleza del hombre, tanto los que actualmente se encuentran reconocidos
en textos positivos como los que, producto de la evolución de la persona y la sociedad, se
develen en el futuro.
Esta idea de los derechos fundamentales como límite al poder estatal se recoge
también en la segunda parte del inciso segundo del artículo 5º, agregado por ley de reforma
constitucional Nº 18.825, de 1989, al consagrar que “Es deber de los órganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
Con ello, no solo es exigible del Estado, en su relación con los derechos
fundamentales, una simple actitud pasiva, de no transgresión (respeto), sino también una
actitud positiva, una actividad orientada precisamente al fortalecimiento y vigencia efectiva
44
Ver de Enrique EVANS DE LA CUADRA “Los Derechos Constitucionales”, editorial Jurídica de Chile,
segunda edición, 1999, Tomo I, páginas 25 y 26.
30
de los derechos esenciales de las personas. Este deber de promoción se vincula así con la
obligación asignada al Estado, en el artículo 1º, inciso cuarto, de “contribuir a crear las
condiciones que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional
su mayor realización espiritual y material posible”.
45
MEDINA, Cecilia. La jerarquía en Chile de los Tratados de Derechos Humanos, página 45. Artículo
publicado en el libro “Constitución, Tratados y Derechos Esenciales”, Corporación Nacional de Reparación y
Reconciliación, Santiago, 1993.
31
El primer aspecto, la ratificación, no reviste mayores dificultades para su
entendimiento, por cuanto se refiere al procedimiento formal reconocido en el Derecho
Internacional para que el Estado manifieste su voluntad de obligarse por un tratado. De este
modo, una vez ratificado un tratado nace, en general, la responsabilidad internacional del
Estado suscriptor.
Por su parte el artículo 7º dispone que “Los órganos del Estado actúan
válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y
en la forma que prescriba la ley.
46
Así, Hernán MOLINA G., Derecho Constitucional, obra citada, página 61.
47
SILVA BASCUÑAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, obra citada, Tomo IV, página 116.
32
5.1. Supremacía constitucional.
Se recoge este principio, en el artículo referido 6º, al disponerse que las normas
jurídicas deben dictarse en conformidad a la Constitución, es decir deben guardar
correspondencia con los contenidos sustantivos de los preceptos constitucionales y emitirse
de acuerdo con los procedimientos definidos para ello por el texto constitucional.
En relación con esta materia, se sostiene que “consecuencia ineludible del Principio
de Supremacía Constitucional (…) y, precisamente, para lograr su cabal cumplimiento, es
que los preceptos –estos es, mandatos órdenes o decisiones- contenidos en la Carta
Fundamental sean obligatorios, es decir, en términos directos, trátase de normas
jurídicas, o sea, ‘regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las conductas, tareas,
actividades, etc.”48.
Estas ideas han sido recogidas expresamente por el Tribunal Constitucional, el cual,
en referencia al artículo 6º, ha sostenido que “en sus incisos 1° y 2° consagra principios
vitales en los cuales descansa la nueva institucionalidad, como lo son: el de la ‘supremacía
48
FERNANDEZ GONZALEZ, Miguel. La fuerza normativa de la Constitución. Ponencia presentada a las
XXXI Jornadas de Derecho Público, publicada en la Revista de Derecho Público de la Universidad de Chile,
año 2001, Volumen 63, Tomo I, página 78. Lo destacado en negrilla corresponde al texto original.
49
BULNES ALDUNATE, Luz. La fuerza normativa de la Constitución. Revista Chilena de Derecho, número
especial, 1998, página 137, citada por Miguel FERNANDEZ GONZALEZ, en el artículo antes referido,
página 78.
33
constitucional’ sobre todas las otras normas jurídicas que integran nuestro ordenamiento
positivo y el de la ‘vinculación directa’ de los preceptos constitucionales a las autoridades
públicas y a todos los ciudadanos, siendo, por ende, tales preceptos obligatorios, tanto para
los gobernantes como para los gobernados. De allí que primero se establezca que ‘Los
órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella’. Y, acto seguido, se agregue que ‘Los preceptos de esta Constitución
obligan tanto a los titulares e integrantes de dichos órganos como a toda persona,
institución o grupo"50.
No obstante, y siguiendo a José Luis Cea, estimamos que hoy en día en principio de
legalidad es de una mayor extensión, comprendiendo tanto a gobernantes como a
gobernados52.
50
Sentencia de 27 de octubre de 1983, rol Nº 19, considerando 10.
51
VERDUGO MARINKOVIC, Mario, y otros. Derecho Constitucional, obra citada, Tomo I, página 132.
52
CEA EGAÑA, José Luis. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, Tomo I, página 239.
34
En nuestra opinión, esta norma es de amplio alcance, en el sentido que se refiere a
cualquier órgano estatal, sea de naturaleza administrativa, legislativa, jurisdiccional u otra.
No se limita, en consecuencia, a los actos de los órganos que integran la Administración del
Estado, aunque su aplicación práctica se ha dado fundamentalmente en este último ámbito.
Según el precepto citado, para que un acto imputable a la voluntad estatal sea válido
debe cumplir las siguientes exigencias copulativas:
Además, el acceso al cargo debe ser anterior a la actuación, toda vez que el
desempeño del cargo es lo que habilita a la persona para manifestar una voluntad imputable
al Estado, para actuar a nombre de éste.
Algunos autores agregan, como requisito implícito, el que la actuación del órgano se
oriente al cumplimiento de la finalidad perseguida por la ley para la actuación específica de
que se trate. No compartimos esta opinión, toda vez que, si bien todas las actuaciones de los
órganos del Estado deben perseguir la finalidad prevista por el legislador y, en última
instancia, el bien común, considerar este elemento dentro de los requisitos de validez
implica introducir un elemento de análisis altamente subjetivo y complejo, que puede llevar
a un cuestionamiento de parte importante de las actuaciones estatales, y no siempre por
motivos justificados.
35
deja entregado al resto de los preceptos de la Constitución y a la ley determinar, en cada
caso, cuál será la responsabilidad y la sanción que origina su incumplimiento” 53.
Son varios los problemas que se han suscitado en torno al correcto entendimiento de
esta figura de nulidad, que la doctrina denomina Nulidad de Derecho Público, tanto por la
redacción del precepto como por el escaso desarrollo del tema en la propia Constitución y
también en la doctrina nacional, donde su mayor análisis se ha efectuado en el Derecho
Administrativo. Evidentemente no es la oportunidad de hacerse cargo en profundidad de
este complejo tema, ni abarcar las distintas cuestiones en torno a las cuales se ha originado
controversia, por lo que nos limitaremos a aquellos aspectos que, a nuestro juicio, son más
relevantes, y que son los siguientes:
a) Nulidad o inexistencia.
36
ocurre, en nuestro concepto, en el artículo 35 de la Carta actual. Además, para algunos
autores, y al margen de lo prescrito en el artículo 35, recién citado, también podría
aceptarse la inexistencia de un acto de autoridad, en casos calificados, “como consecuencia
todavía más grave a causa de la omisión de cualquiera de aquellos requisitos” 56. Sobre este
último punto, pensemos, por ejemplo, en una resolución adoptada por el Presidente de la
República o por el Congreso a requerimiento de una fuerza armada, como contemplaba la
Carta de 1833, en su artículo 158.
Precisado lo anterior, es decir, que estamos frente a una situación de nulidad, cabe
preguntarse a qué actos se aplica la sanción prescrita en el inciso tercero del artículo 7º.
Algunos autores han sostenido que la nulidad de derecho público es una nulidad de
naturaleza administrativa, que solo se aplica a los actos de la Administración del Estado,
toda vez que la sanción por vicios ocurridos en el ejercicio de las funciones legislativas y
jurisdiccionales tendría una regulación particular en cada uno de esos ámbitos57.
Según Jorge Reyes Riveros, el artículo 7º se aplica a todo acto estatal, no solo a los
administrativos, pero agrega que, en una interpretación armónica con el artículo 6º, la
sanción del acto viciado no siempre será la nulidad, sino la que la propia Constitución o la
ley señalen para cada caso. Sostiene que “corresponderá al legislador –y a veces al propio
constituyente, como en el caso de infracción en la ley- establecer el sistema de sanciones y
responsabilidades para los casos de transgresión al principio de juridicidad, no siendo
efectivo que en tales circunstancias y siempre tenga que aplicarse la nulidad de pleno
derecho”58.
56
CEA EGAÑA, José L. Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, obra citada, página 254.
57
Ver Hernán Molina Guaita, Derecho Constitucional, obra citada, página 66. También, aunque en relación
con la Carta de 1925, Mario Bernaschina González, Bases jurisprudenciales para una teoría de las nulidades
administrativas, Boletín de la Contraloría General de la República, 1950, Tomo II, páginas 401 y siguientes.
58
REYES RIVEROS, Jorge. Invalidación y Nulidad de los Actos Administrativos y otros estudios. Editorial
LexisNexis, 2004, página 119.
37
Entendemos que esta regulación diferenciada, que puede comprender tanto la
sanción de nulidad como otros efectos, se contempla en la Constitución en relación con el
control de constitucionalidad de las leyes y otras normas con fuerza de ley. Así, por
ejemplo, en la declaración de inaplicabilidad de una norma legal por el Tribunal
Constitucional (artículo 93 Nº 6) no hay propiamente nulidad, toda vez que la ley cuya
aplicación produce efectos inconstitucionales sigue vigente y puede aplicarse a futuro. Por
su parte, en la declaración de inconstitucionalidad de un precepto, efectuada por el mismo
Tribunal, encontramos una forma de nulidad, aunque solo con efectos derogatorios futuros
(artículo 93 Nº 7). En todo caso, en ambas situaciones el vicio debe ser declarado y,
cumpliéndose los presupuestos previstos en la Constitución para ello, no existe límite de
tiempo para efectuar la correspondiente solicitud.
De este modo, y por ejemplo, en relación con las actuaciones judiciales el legislador
procesal regula ampliamente la nulidad, la cual solo puede ser declarada por el juez
competente dentro del marco del proceso -in limine litis-, de modo tal que ejecutoriada la
sentencia se convalidan los actos viciados, sin que puedan ser objeto de una revisión
posterior.
38
de atributos subjetivos, cuyo ejercicio pueda ser coactivamente exigido” 59. Y Silva
Bascuñán opina, sobre lo mismo, que las palabras “autoridad o derechos” expresan
“facultad, potestad, atribución, o sea, toda potencialidad de soberanía, toda participación en
el poder estatal”60.
De esta manera, como conclusión, podemos afirmar que serán nulos los actos de un
órgano público que se dicte con omisión de alguno de los requisitos de validez prescritos en
el inciso primero, a menos que la Constitución prescriba otra sanción; y también lo serán
los actos de cualquier autoridad pública y de cualquier particular, o conjunto de ellos, que
se han realizado atribuyéndose potestades públicas que no le han sido conferidas por el
ordenamiento jurídico.
En relación con los actos judiciales, estos temas se abordan a partir de los distintos
códigos procesales. Así, y solo por vía ejemplar, el Código de Procedimiento Civil regula la
nulidad procesal (artículos 83 y siguientes) y el recurso de casación (artículos 764 y
siguientes); y el Código Procesal Penal también efectúa un amplio desarrollo de la materia,
pudiendo mencionarse, a efectos demostrativos, los artículos 159 y siguientes sobre
nulidades procesales y los artículos 372 y siguientes sobre recurso de nulidad del juicio oral
o de la sentencia dictada en éste. Por su parte, y fuera del ámbito judicial, en la ley electoral
también se regula la nulidad en los procesos de esa índole, y con características y efectos
completamente distintos (ver artículos 96 y siguientes de la ley Nº 18.700 Orgánica
Constitucional de Votaciones Populares y Escrutinios, y especialmente el artículo 104).
Estos desarrollos normativos serán estudiados principalmente en las asignaturas de Derecho
Procesal, sin perjuicio de lo que, en algunos aspectos, abordaremos en este curso con
posterioridad.
59
CEA EGAÑA, José L. Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, obra citada, página 252.
60
SILVA BASCUÑAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, obra citada, página 145.
61
Lo dicho, sin perjuicio de lo que posteriormente se expondrá respecto de la procedencia del recurso de
protección en contra de actos legislativos.
39
Ahora bien, es en el ámbito administrativo donde, a partir de un muy escaso
desarrollo normativo, esta institución de la nulidad ha generado un debate de mayor
extensión y complejidad, no zanjado cabalmente hasta el día de hoy.
Que opere de pleno derecho o ipso jure significa que el acto viciado es nulo desde el
principio, ab initio, de modo tal que no es posible reconocerle ni siquiera una validez
provisoria. Como consecuencia de ello, la nulidad no necesita ser declarada por el juez. El
acto es nulo de por sí, y nadie está obligado a su cumplimiento.
Por lo mismo, el vicio que afecta al acto no puede ser saneado; el acto viciado no
puede ser ratificado ni convalidado.
62
Ver, de Eduardo Soto K., La Nulidad de Derecho Público en el Derecho Chileno”, Revista de Derecho
Público, Nos. 47-48, 1990, páginas 11 y siguientes; y Derecho Administrativo, Tomo II, páginas 163 y
siguientes. De Gustavo Fiamma Olivares, “La acción constitucional de nulidad: un supremo aporte del
constituyente de 1980 al derecho procesal administrativo”, Revista de Derecho y Jurisprudencia (RDJ), Tomo
LXXXIII, 1ª parte, Sección Derecho, páginas 123 y siguientes.
63
Ver de Pedro Pierry “Nulidad en el Derecho Administrativo”, Revista de Derecho de la Universidad
Católica de Valparaíso, XV (1993-1994); y de Jorge Reyes “Invalidación y Nulidad de los Actos
Administrativos y otros estudios”, obra citada.
40
Por su parte, el artículo 54 de la ley Nº 19.880 también da a entender que la nulidad
de un acto administrativo debe ser declarada judicialmente64.
En cuanto a los temas centrales del debate, la jurisprudencia no ha sido para nada
definitoria. Puede afirmarse que, a la fecha, los fallos se inclinan por sostener que la
nulidad administrativa opera de pleno derecho y que la acción de nulidad no es
prescriptible, aunque también se encuentran fallos en sentido contrario. Incluso, hay ciertos
matices de relevancia en la jurisprudencia más reciente, que resulta importante destacar. En
efecto, se ha resuelto que si bien la nulidad opera de pleno derecho, ella debe ser declarada;
y en materia de prescripción se ha sostenido que la acción de nulidad es imprescriptible,
pero no así la acción indemnizatoria por los perjuicios causados por el acto nulo, que
prescribiría según las reglas generales66.
64
Dispone el precepto citado que “Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no
podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya
sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada.
Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Este volverá a contarse
desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entienda
desestimada por el transcurso del plazo.
Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la Administración
deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga sobre la misma pretensión”.
65
Sobre este punto ver el trabajo de Iván AROSTICA MALDONADO titulado “Estado de Derecho y Nulidad
de Derecho Público”, en la obra colectiva “20 años de la Constitución Chilena. 1981-2001”, Enrique Navarro
Beltrán (editor), páginas 129 y siguientes.
66
Una síntesis de la tendencia jurisprudencial se puede encontrar en el artículo de Emilio Pfeffer Urquiaga
titulado, precisamente, “La Nulidad de derecho Público; tendencias jurisprudenciales”, publicado en la
Revista de Derecho Público de la Universidad de Chile, Volumen 67, año 2005, páginas 129 y siguientes. En
la corriente minoritaria puede verse una sentencia de la Corte de Apelaciones de santiago, de 11 de noviembre
de 1998, publicada en la Revista Gaceta Jurídica, Nº 211, de 1998, páginas 84 y siguientes.
41
de asegurar un ejercicio de ese poder ajustado a Derecho, impidiendo el abuso o la
desviación.
Tal principio aparece de manifiesto del artículo 7º, en sus dos primeros incisos, y se
va a desarrollar ampliamente en la parte orgánica de la Constitución, donde se van a regular
distintos mecanismos de control para hacerlo efectivo.
Para concluir este apartado debemos referirnos a la parte final del inciso primero del
artículo 6º, en la redacción finalmente fijada por la ley Nº 20.050, de reforma
constitucional, del año 2005.
Recordemos que, según indicado artículo, es deber de los órganos del Estado
“garantizar el orden institucional de la República”.
Por otra parte, en nuestra opinión no resulta claro el contenido concreto o específico
del deber que se impone a los órganos del Estado en el sentido de “garantizar el orden
institucional de la República”.
En una primera aproximación, estimamos que este deber consiste en que cada
órgano estatal, dentro de la esfera de sus atribuciones, debe contribuir a asegurar el normal
funcionamiento del Estado. Como señalara el senador Espina esta norma “no implica
42
facultar a una determinada entidad para sobrepasar el ordenamiento jurídico establecido,
sino justamente para preservar la institucionalidad de la República, en conformidad a dicho
ordenamiento”67.
En tal sentido, nos parece que la reforma en comentario poco agrega al texto, al
menos en términos sustantivos, toda vez que está en la base del sistema constitucional que
los distintos órganos deben cumplir, de la mejor manera posible, las funciones que le
corresponden, velando en última instancia por el bien común. Además, la idea de
“garantizar” el orden institucional no puede entenderse sino dentro del ámbito de
competencia que, a cada órgano del Estado, asigna el ordenamiento jurídico, de manera tal
que ninguna entidad estatal podría atribuirse, ni aún invocando circunstancias
extraordinarias, un poder o autoridad que la Constitución o la ley no le han conferido,
según reza categóricamente el artículo 7º. Según señalara el senador Aburto, acertadamente
en nuestro concepto, “esta enmienda constituye un enunciado retórico que podría resultar
innecesario, pues las normas de la Constitución deben interpretarse en su contexto. Así
entendida, se llega necesariamente a la conclusión de que todos los individuos e
instituciones que conforman nuestra sociedad deben someter su actuar a la carta
Fundamental y, por ende, garantizar de este modo el orden institucional de la República” 68.
Por último, en el orden formal, nos parece poco apropiado el uso de la expresión
República, que en el artículo 6 reformado está tomado como sinónimo de Estado, porque en
un artículo anterior, el 4º, esa misma expresión hace referencia a la forma de gobierno. No
resulta conveniente hacer uso de la misma expresión, en preceptos tan cercanos, para
referirse a realidades distintas.
67
PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Reformas Constitucionales 2005. Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2005, página 27.
68
PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Reformas Constitucionales 2005. Obra citada, 2005, página 25.
43
6.- Principios de probidad y publicidad.
Como expresa el profesor Cea Egaña, en relación con las propuestas de reforma al
artículo 8º de la Constitución y con textos legales anteriores que normaron sobre la
probidad y la publicidad en el ámbito estatal, “reconocemos en todas estas disposiciones la
existencia de ideas valiosas, propias de las democracia constitucional que presupone la
transparencia en las decisiones públicas, la información de éstas a la ciudadanía y, en
términos más prácticos, el derecho de los ciudadanos a impugnarlas y objetarlas, velando
por la honestidad de los servidores públicos y combatiendo la corrupción. Esto último debe
ocurrir tanto a través de las acciones judiciales que les otorgue a los ciudadanos el
ordenamiento jurídico, como del recurso ante el superior jerárquico respectivo y, sobre todo
y más fácilmente, del acceso a los medios de comunicación social para ejercer control sobre
los gobernantes”70.
El inciso primero del artículo en comentario dispone que “El ejercicio de las
funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de
probidad en todas sus actuaciones”.
69
RAMIREZ ARRAYÁS, José A. Principio de probidad y transparencia en el ejercicio de las funciones
públicas: alcances de la nueva constitución de 2005. En Reforma Constitucional, Francisco ZÚÑIGA,
coordinador, obra citada, página 238.
70
CEA EGAÑA, José L. Derecho Constitucional Chileno. Tomo I, obra citada, página 281.
71
Hay antecedentes anteriores, como en el propio Estatuto Administrativo aprobado por ley Nº 18.834, de
1989, pero se destaca la ley N° 19.653 por su mayor amplitud y precisión. A la ley 19.653 debe agregarse,
como otro hito relevante, la ley N° 19.645, que modificó el Código Penal en materia de delitos de corrupción.
44
Si bien la Carta Política no define el término probidad, podemos señalar que ella
implica, como expresa el Diccionario de la Lengua Española, “rectitud de ánimo, integridad
en el obrar”. Está referida, en los términos de la Constitución, a la honradez en la actuación
de toda persona que desarrolle una función pública. El contenido específico del vocablo
deberá precisarse por el legislador o por el juez, según el caso, sin perjuicio de los
conceptos específicos que ya se contienen en nuestra legislación72.
Por otra parte, de la discusión parlamentaria aparece con claridad que el deber de
probidad se impone a todos quienes ejercen una función pública; no solo a los funcionarios
públicos sino también a los particulares que desempeñen alguna función o actividad
pública75.
72
En la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado, se dispone que “El
principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un
desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”. En
términos similares, el artículo 5º A de la ley Nº 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional,
prescribe que “El principio de probidad consiste en observar una conducta parlamentaria intachable y un
desempeño honesto y leal de la función, con preeminencia del interés general sobre el particular”.
73
Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado. Reforma a la Constitución
Política de la República de 1980. Texto citado, página 80.
74
Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado. Reforma a la Constitución
Política de la República de 1980. Texto citado, página 82.
75
Ver opinión del senador Larraín consignada en el documento Reforma a la Constitución Política de la
República de 1980, ya citado, página 84.
45
Debemos precisar que, en nuestra opinión, si bien la expresión “funciones públicas”
se emplea por el constituyente en términos amplios, comprensivo de las distintas
manifestaciones en que se expresa el poder del Estado, lo cierto es que dicha expresión no
es sinónima de funciones de interés público o de relevancia pública. En consecuencia, hay
también una amplia gama de actividades particulares de trascendencia pública que no van a
quedar comprendidas por el artículo 8º en comentario, como, por ejemplo, el ejercicio del
periodismo. Estimamos que las funciones públicas a que alude el precepto constitucional
siempre están referidas a actuaciones que se realizan para o en representación del Estado,
cualquiera sea la naturaleza del órgano estatal de que se trate.
Según el inciso segundo del artículo 8º, en su primera parte, “son públicos los actos
y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos
que utilicen”.
De este modo, el principio de publicidad “persigue que los actos de los órganos del
Estado, los fundamentos en que se sustentan y los procedimientos conforme a los cuales se
76
Por ejemplo, la causal de “notable abandono de deberes”, prevista en el artículo 52 Nº 1, letra c), en materia
de acusación constitucional, puede encontrar su fundamento en una infracción al principio de probidad. Lo
mismo puede señalarse respecto de la remoción de un juez por no haber tenido el buen comportamiento
exigido por el ordenamiento jurídico, conforme lo preceptuado en el artículo 80.
46
adoptan, sean notorios, patentes o manifiestos y no secretos, reservados, ocultos o
escondidos”77.
Esta limitación es doblemente excepcional, toda vez que, por un lado, se requerirá
de ley de quórum calificado y, por otro, el legislador, para establecer la reserva o secreto,
deberá fundarla necesariamente en alguna de las circunstancias que, en forma taxativa,
contempla el constituyente.
77
FERNANDEZ GONZALEZ, Miguel A. El principio de publicidad de los actos estatales en el nuevo
artículo 8º inciso 2º de la Constitución. En Reforma Constitucional, Francisco ZÚÑIGA, coordinador, obra
citada, página 192.
78
Como una constante en la ley de reforma constitucional Nº 20.050, el constituyente emplea la expresión
“seguridad de la Nación” y no “seguridad nacional”. Entendemos que el alcance de ambas expresiones es el
mismo, al menos en esta materia.
79
El inciso final de la norma citada autorizaba al reglamento para establecer el secreto o reserva “de la
documentación y antecedentes que obren en poder de los órganos de la Administración del Estado”. El actual
artículo 8º deroga, en nuestro concepto, la facultad concedida por la ley a la norma reglamentaria.
47
a) El propio artículo 32 Nº 15 dispone, en relación con la tramitación en el Congreso
de los tratados internacionales, que “Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos
serán secretos si el Presidente de la República así lo exigiere”.
80
Estas leyes modificaron diversos textos legales, principalmente la Ley Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado, la LOC del Congreso Nacional y el Código Orgánico de
Tribunales. La ley N° 20.088 también modificó la LOC del Tribunal Constitucional y la LOC del Ministerio
Público, entre otras.
48
correspondiente mensaje, tiene por objeto principal en este punto el garantizar el carácter
público de los indicados documentos81.
81
Señala el mensaje, de fecha 6 de diciembre de 2006, que “La regulación de la declaración de intereses
establece que esta es pública. Lo mismo hace la ley que estableció la declaración de patrimonio.
No obstante, respecto de la declaración de patrimonio, el Tribunal Constitucional (STC rol 460, 06.12.2005),
al momento de ejercer el control preventivo de lo que se tradujo en la ley Nº 20.088, tuvo una declaración
interpretativa, que restringió la publicidad de ésta.
En efecto, los Ministros del Tribunal se dividieron en tres grupos al momento de resolver.
El entonces Ministro Juan Agustín Figueroa, sostuvo que la situación patrimonial de una persona cae dentro
del derecho a la privacidad; por lo mismo, el acceso a la información reservada contenida en la declaración, es
excepcional.
El entonces Ministro Urbano Marín, por su parte, fue partidario de la más plena publicidad, pues los bienes
patrimoniales están fuera de la privacidad. También consideró que los funcionarios están afectos a una
normativa estatutaria, que es de obligado cumplimiento para ellos.
Los Ministros Cea, Colombo, Valenzuela, Libedinsky y Ortiz, por mayoría, en cambio, estuvieron porque la
publicidad de la declaración de patrimonio existiera para terceros, pero sólo si invocaban finalidades
legítimas.
Con este fallo, entonces, se restringió el acceso irrestricto a dichas declaraciones.
Ello ha traído cuestionamientos para las autoridades que, invocando el derecho a la privacidad, no han hecho
pública del todo su declaración de patrimonio, acogiéndose a la interpretación que hizo la mayoría del
Tribunal Constitucional.
Dichos cuestionamientos se fundan en que la ciudadanía no entiende que la declaración no sea totalmente
pública, si la ley así lo establece.
Con el propósito de terminar con la interpretación que hizo el Tribunal Constitucional, y con la que pueda
realizar el legislador en el futuro, se propone incorporar una norma en el actual artículo 8º de la Constitución,
que consagró la publicidad de los actos, resoluciones, fundamentos y procedimientos de los órganos del
Estado, que garantice dicha publicidad. La norma propuesta busca consagrar expresamente que las leyes
pueden establecer declaraciones de intereses y de patrimonio; y que éstas serán siempre públicas.
Mediante esta norma, entonces, las personas podrán conocer las actividades profesionales y económicas en
que participa la autoridad o funcionario; conocerán entonces, sus intereses. También podrán conocer la
individualización completa de los bienes del declarante y de los pasivos más relevantes, o sea, su patrimonio.
No se busca con esto satisfacer un fin morboso, de curiosidad. La declaración de intereses sirve para medir
cuáles son los vínculos de las personas al momento que adopten sus decisiones. Por lo mismo se le puede
exigir objetividad y abstención de decidir en asuntos que signifiquen ventajas para él o sus parientes más
cercanos. Con la declaración de patrimonio se busca, por su parte, proteger al funcionario o a la autoridad de
las acusaciones sobre eventuales enriquecimientos ilícitos logrados durante el ejercicio de su cargo”.
82
Decreto Supremo N° 2, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, publicado el 2 de junio de
2016.
49
De esta manera, corresponde al legislador orgánico regular los procedimientos y
mecanismos para evitar los conflictos de intereses, pudiéndose llegar, incluso, a disponerse
la enajenación de determinados bienes de las autoridades y funcionarios mencionados en el
referido artículo 8 de la Constitución.
Este precepto limita los emblemas nacionales a los tres mencionados, sin que la ley,
u otra norma, puedan crear otros distintos83. Sin embargo, la Constitución no regula sus
83
Según expresa el profesor Jaime Portales, la bandera actual fue concebida por don José Ignacio Zenteno,
Ministro de Guerra del gobierno de O’Higgins y establecida formalmente por un decreto de 18 de octubre de
1817. Sus características definitivas se fijaron por ley Nº 2.597, de 1912. En cuanto al escudo, su aprobación
50
contenidos, formas o características, aspectos que, conforme al artículo 63 Nº 6, son
materias propias del legislador común84.
El incumplimiento de este deber de respeto puede llegar a tener sanción penal, como
por ejemplo, por aplicación de la ley Nº 12.927, sobre Seguridad del Estado, que en su
artículo 6, letra b), tipifica el delito de ultraje público a la bandera, el escudo, el nombre de
la patria o el himno nacional.
9.- Terrorismo.
se remonta a una ley del año 1834, bajo el gobierno de Prieto, y la especificación final de sus características al
Decreto Supremo (D. S.) Nº 1.534, del ministerio del Interior, de 1967. Finalmente, el D. S. Nº 6.476, del
Ministerio de Educación, de 1980, establece que el himno nacional es el que se ajusta, en su letra, al texto
manuscrito de don Eusebio Lillo y en la música a la edición impresa en Londres de don Ramón Carnicer. Ver,
del autor citado, “Apuntes de Derecho Constitucional”, Universidad de Concepción, 2005, páginas 52 y 53.
84
La ley Nº 20.537, de 3 de octubre de 2011, dispuso:
Artículo 1º.- La Bandera Nacional o Pabellón Patrio es un emblema nacional cuya forma y características
están contenidas en la ley Nº 2.597 sobre colores y proporciones de la Bandera Nacional, de la Banda
Presidencial y de la Escarapela o Cucarda.
Artículo 2º.- La Bandera Nacional podrá usarse o izarse sin autorización previa, cuidando siempre de
resguardar el respeto de la misma y de observar las disposiciones que reglamenten su uso o izamiento.
Con todo, su uso o izamiento será obligatorio en las oportunidades o efemérides que determine el reglamento.
El uso del Pabellón Patrio por las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública se ajustará a
las normas reglamentarias que rigen a dichas instituciones.
51
Además, el texto original de la Carta se caracterizaba por una extrema rigurosidad
en la materia, que se ha atenuado con el tiempo, pero sin desaparecer por completo. Tanto
es así que se castiga más duramente al delito de terrorismo que a los atentados al sistema
democrático, regulados, estos últimos, en el artículo 19 Nº 15, incisos sexto y siguientes.
Concepto.
La Constitución, por su parte, no define al delito de terrorismo, pero afirma que éste
“en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos”. Es decir, el
delito de terrorismo atenta contra la dignidad de la persona y los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana Esta afirmación inicial justifica, en la formulación
constitucional, la mayor gravedad, el mayor reproche formulado respecto de este tipo de
delitos. Por otra parte, toda forma de terrorismo es considerada ilícita, cualquiera sea su
motivación (política, religiosa, étnica, etc.) y sea que se cometa por particulares o por
agentes del Estado.
Agrega el texto que los delitos de terrorismo van a ser considerados siempre como
delitos comunes y no políticos, para todos los efectos legales. Con ello se pretende evitar
que la motivación política que puede estar presente en un ilícito terrorista pueda servir de
fundamento para pretender darle un grado de legitimidad a la conducta y, eventualmente,
un tratamiento más benigno. Esta aseveración, además, impide al Estado de Chile otorgar
asilo a las personas acusadas de delitos de esta especie y, en consecuencia, negar su
extradición de ser esta requerida.
La ley referida tampoco da un concepto general del delito de terrorismo, sino que va
a tipificarlo a partir de ciertas conductas ilícitas, particularmente graves, asociadas a una
intencionalidad determinada. De esta manera, constituyen delitos terroristas los enumerados
en el artículo 2º de la ley, cuando concurra alguna de las circunstancias que describe el
artículo 1º de la misma.
85
QUINZIO FIGUEIREDO, Jorge Mario. Tratado de Derecho Constitucional. Universidad de la República,
Santiago de Chile, 1994, Tomo II, página 35.
86
Dispone el artículo 2° que “Constituirán delitos terroristas, cuando cumplieren lo dispuesto en el artículo
anterior: 1.- Los de homicidio sancionados en el artículo 391; los de lesiones establecidos en los artículos 395,
52
la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma
especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de
que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de
personas, sea porque se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o
imponerle exigencias.
Sanciones constitucionales.
Sin perjuicio de las sanciones que corresponda aplicar conforme a la ley penal, la
Constitución fija, en el artículo 9º, un conjunto de inhabilidades a que queda sujeta la
persona condenada por delito de terrorismo, y que son las siguientes:
396, 397 y 398; los de secuestro y de sustracción de menores castigados en los artículos 141 y 142; los de
envío de cartas o encomiendas explosivas del artículo 403 bis; los de incendio y estragos, descritos en los
artículos 474, 475, 476 y 480, y las infracciones contra la salud pública de los artículos 313 d), 315 y 316,
todos del Código Penal. Asimismo, el de descarrilamiento contemplado en los artículos 105, 106, 107 y 108
de la Ley General de Ferrocarriles. 2.- Apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u
otro medio de transporte público en servicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad
corporal o la salud de sus pasajeros o tripulantes. 3.- El atentado en contra de la vida o la integridad corporal
del Jefe del Estado o de otra autoridad política, judicial, militar, policial o religiosa, o de personas
internacionalmente protegidas, en razón de sus cargos. 4.- Colocar, enviar, activar, arrojar, detonar o disparar
bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo, armas o artificios de gran poder destructivo o
de efectos tóxicos, corrosivos o infecciosos. 5.- La asociación ilícita cuando ella tenga por objeto la comisión
de delitos que deban calificarse de terroristas conforme a los números anteriores y al artículo 1°.
53
d) Inhabilidad para ser dirigente de organizaciones políticas o relacionadas con la
educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en
general.
La inhabilidad está referida a todos los cargos gremiales, y respecto a los cargos en
los demás cuerpos intermedios, a los cargos en organizaciones políticas, en organizaciones
relacionadas con la educación, que no tengan el carácter de cargos públicos o gremiales, y
en organizaciones vecinales.
Además, conforme al artículo 16 Nº 2, las personas acusadas por delitos que la ley
califique como conductas terroristas quedan suspendidas en su derecho de sufragio, y las
personas condenadas por estos delitos, según el artículo 17 Nº 3, incurren en una causal de
pérdida de la ciudadanía.
Beneficios penales.
Así, respecto del indulto particular se dispone que este procede solo para los efectos
de conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo. Como actualmente no se
contempla la pena de muerte como sanción penal por un delito de terrorismo, esta
disposición ha quedado sin posibilidad de aplicación práctica.
Cabe agregar, en todo caso, que conforme a la Séptima Disposición Transitoria
(antigua trigésimo primera disposición transitoria) “El indulto particular será siempre
procedente respecto de los delitos a que se refiere el artículo 9º cometidos antes del 11 de
marzo de 1990. Una copia del Decreto respectivo se remitirá, en carácter reservado, al
Senado”. Esta norma, en cuanto autoriza el indulto particular en forma amplia respecto de
delitos de terrorismo, queda circunscrita a los ilícitos cometidos antes de la fecha indicada,
coincidente con el término del régimen militar, por lo que la posibilidad de su aplicación se
irá extinguiendo en el tiempo.
54
En cuanto al indulto general y a la amnistía, ellos pueden disponerse respecto del
tipo de delitos en análisis, pero la ley que los conceda debe ser aprobada por un quórum
especial de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio (artículo 63 Nº
16), como tuvimos oportunidad de analizar al examinar las fuentes del Derecho
Constitucional87.
87
Conforme al mismo precepto citado, las leyes sobre indultos generales y amnistías respecto de los demás
delitos requieren solo de quórum calificado.
88
El 19 Nº 7, letra e), en el texto fijado por la ley Nº 19.055, pasó a disponer que “La libertad provisional
procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las
investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos
y modalidades para obtenerla.
La resolución que otorgue la libertad provisional a los procesados por los delitos a que se refiere el artículo
9°, deberá siempre elevarse en consulta. Esta y la apelación de la resolución que se pronuncie sobre la
excarcelación serán conocidas por el Tribunal superior que corresponda integrado exclusivamente por
miembros titulares. La resolución que apruebe u otorgue la libertad requerirá ser acordada por unanimidad.
Mientras dure la libertad provisional el reo quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la
autoridad que la ley contemple”.
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