Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas

Carrera de Especialización en Derecho Penal

Cohorte 2017

 Trabajo Final de la carrera: El obrar de Aniceto.

 Alumna: Ab. Sofía Domínguez

 Año de presentación: 2020

1 ÍNDICE
1 Índice________________________________________________________________________1

2 Introducción__________________________________________________________________2

3 Informe de posiciones doctrinales_________________________________________________3

3.1 Error sobre el consentimiento________________________________________________________3

3.2 Erros sobre los efectos de su obrar____________________________________________________7

3.3 Teoría de los elementos negativos del tipo_____________________________________________10

4 El obrar de Aniceto: su responsabilidad___________________________________________11

4.1 Interrupción de un curso causal salvador_______________________________________________11

4.2 Responsabilidad por homicidio: comisión por omisión imprudente__________________________15

4.3 Concurso_______________________________________________________________________18

5 Bibliografía__________________________________________________________________19

1
2 INTRODUCCIÓN

El presente trabajo es elaborado en el marco de la evaluación final de la Carrera de Especialización en

Derecho Penal de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad de la Cuenca del Plata,

cohorte 2017. La carrera de especialización culmina con la presentación de un Trabajo Final Integrador

centrado en el tratamiento de una problemática compleja, bajo el formato de análisis de casos.

En base al caso que nos fue enviado, la consigna consiste en I) elaborar un completo informe respecto a las

posiciones existentes en doctrina con relación a las lesiones producidas por el cirujano Aniceto a la paciente

Eusebia; y II) analizar el obrar de Aniceto y su posible responsabilidad penal.

2
3 INFORME DE POSICIONES DOCTRINALES

3.1 ERROR SOBRE EL CONSENTIMIENTO

Respecto a uno de los problemas jurídicos que plantea el caso, esto es: “si las lesiones que Aniceto le

produjo a Eusebia son de carácter doloso o culposo”, la debatida cuestión de la ubicación sistemática del

consentimiento como causa de exclusión del ilícito, tiene central incidencia en el carácter de tales lesiones.

Si bien “la ley no establece con carácter general que la conducta típica pueda estar justificada por el

consentimiento del ofendido (…) jurisprudencia y doctrina reconocen el consentimiento del ofendido, como

causa de exclusión del ilícito…” [ CITATION Gün05 \l 11274 ]. Tal afirmación, si bien es formulada respecto al

derecho alemán, es también aplicable a la ley penal argentina.

La cuestión de la ubicación sistemática del consentimiento tiene relevancia a los efectos del error en que

Aniceto se encuentra, puesto que si se ubica en el tipo como uno de sus elementos, se trataría de un error de

tipo que excluye el dolo de lesiones. Si, en cambio, ubicamos al consentimiento en la antijuricidad como

una causa de justificación, el error de Aniceto sería sobre un presupuesto objetivo de una causa de

justificación también denominado error de tipo permisivo1. Se trataría de “un caso de incongruencia de

ambos lados de la exclusión del ilícito”. Es discutido en doctrina cómo debe tratarse este supuesto, pudiendo

distinguirse cinco “teorías”[CITATION Cla15 \l 11274 ]:

1. Teoría de los elementos negativos del tipo: la causa de justificación integra el tipo como elemento

negativo, por lo que se trata de un error de tipo excluyente del dolo.

2. Teoría restringida o limitada de la culpabilidad: se trata de un error sui generis, que excluye el dolo

por analogía con un error de tipo.

3. Teoría de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurídicas: no excluye el dolo, pero equipara

en sus consecuencias jurídicas a un delito imprudente (relevante a los efectos de la participación).

1
Roxin; Stratenwerth.
3
4. Teoría de la culpabilidad independiente en cuanto a las consecuencias jurídicas: equipara en sus

consecuencias al delito imprudente, aún “cuando la ley no conmine con pena en los demás casos la

actuación imprudente”.

5. Teoría estricta de la culpabilidad: trata como un error de prohibición, que incide sobre la

culpabilidad.

Por otro lado, una parte de la doctrina distingue entre consentimiento excluyente del tipo (causa de

atipicidad) y consentimiento justificante (causa de justificación) 2. Al primero denominan acuerdo –

Einverständnis– y al segundo consentimiento –Einwilligung– propiamente dicho. Esta distinción teórica,

que adoptan los que sostienen la llamada teoría dualista o delimitadora, desde hace aproximadamente medio

siglo es doctrina dominante en Alemania, por primera vez defendida por Geerds en su tesis doctoral en

19533.[ CITATION Pol03 \l 11274 ]

Quienes sostienen la teoría dualista, suelen distinguir dos constelaciones de casos: por un lado aquellos tipos

en los que la acción típica presupone conceptualmente un actuar contra o sin la voluntad del lesionado –

invito laesio– , en los que el acuerdo excluye de antemano la lesión del bien jurídico protegido, por lo que

actúa excluyendo la tipicidad por falta de lesión del bien jurídico.[CITATION Cla15 \l 11274 ]

Como ejemplo de estos supuestos, se mencionan los tipos en los que la autodeterminación del individuo

constituye el único objeto de protección; en los que la oposición a la voluntad del afectado forma parte ya de

la fundamentación del ilícito típico.[ CITATION Gün05 \l 11274 ]

Por otro lado, se encuentran los casos en que el consentimiento sólo excluye la antijuricidad por renuncia al

bien jurídico, como consecuencia del derecho de autodeterminación individual o sobre la base jurídico

constitucional de la libertad de acción – Artículo 19 C.N.– en los que el desvalor de la lesión del bien

2
En este sentido: Stratenwerth,
3
GEERDS, Friedrich, en Einwilligung und Einverständnis des Verletzten (Consentimiento y acuerdo en las lesiones), Universidad
de Kiel/Alemania, 1953
4
jurídico se sopesaría con la libertad de disposición del particular, pero sin llegar a excluir la tipicidad.

[ CITATION Cla15 \l 11274 ]

Zaffaroni también desarrolla ampliamente su postura, compartiendo en principio la tesis de quienes

consideran que el consentimiento excluye siempre la tipicidad; pero haciendo una distinción, al sostener que

no deben suprimirse las diferencias que señala la doctrina tradicional. Por ello, llama aquiescencia al género

y distingue el acuerdo que elimina la tipicidad objetiva sistemática, del consentimiento que elimina la

tipicidad objetiva conglobante.[ CITATION Zaf05 \l 11274 ]

La distinción se basa en que ciertos tipos sistemáticos objetivos requieren elementos normativos del recorte

por “razones conceptuales”, puesto que sin esos elementos no se puede conceptuar la acción misma. La falta

de acuerdo del sujeto pasivo es uno de estos elementos normativos del recorte. Por ello, afirma Zaffaroni

“Cuando un concepto requiere para su compresión que tenga como ingrediente estructural inseparable la

ausencia de acuerdo, está señalando que quien actúa creyendo que cuenta con acuerdo del otro,

inevitablemente debe creer que está haciendo algo diferente y, por ende, no puede actuar con

dolo.”[ CITATION Zaf05 \l 11274 ]

En los restantes casos, es decir aquellos en los que no hay un elemento normativo del recorte que requiera la

falta de acuerdo, el consentimiento actúa eliminando la tipicidad objetiva conglobante. Sostiene que en

ninguno de los casos hay conflicto, sólo que en uno no lo hay porque el concepto mismo del pragma del tipo

sistemático queda excluido; y en el otro porque, aunque el concepto de pragma está completo, se excluye la

conflictividad en la tipicidad conglobante por consentimiento.

Siguiendo a Zaffaroni, en cuanto al error distingue el que recae sobre el acuerdo al que califica de error de

tipo porque elimina el dolo, del que recae sobre el consentimiento al que califica de error de prohibición.

Una posición doctrinaria distinta sostiene Roxin, criticando la distinción entre acuerdo y consentimiento y a

favor de un efecto general del consentimiento de excluir la tipicidad. Haciendo un profundo análisis de las

distinciones derivadas de la diferenciación entre acuerdo y consentimiento, –cuatro de ellas en cuanto a sus
5
presupuestos de eficacia y dos diferencias que se basan en las premisas sistemáticas, en cuanto a la tentativa

y al error–, concluye afirmando la falta de viabilidad de la teoría dualista. Sostiene que “el consentimiento

también deberá considerarse de forma general como excluyente de la tipicidad porque no es posible una

clara delimitación de los casos de consentimiento respecto de los de acuerdo”. Menciona, como ejemplo,

las intervenciones curativas médicamente indicadas y realizadas en las que el problema se relativiza si se

contempla el consentimiento como excluyente del tipo, por cuanto que, ya sobre la base del consentimiento

es atípica una intervención curativa que se realiza con la conformidad del paciente4.[CITATION Cla15 \l 11274 ]

Por lo tanto, la consecuencia dogmática del error de Aniceto respecto al consentimiento en las lesiones

causadas dependerá de la postura doctrinaria adoptada.

Se deberán realizar distintos posicionamientos: en primer lugar a) si se adoptará la teoría dualista o no; en

segunda lugar y en caso de aceptarla, b) si se considera que el tipo de lesiones se integra con el acuerdo del

sujeto pasivo en este caso o se trata de un mero consentimiento que actúa sobre la antijuricidad. En caso de

aceptar que integra el tipo, se tratará lisa y llanamente de un error de tipo que excluye el dolo; caso

contrario, se presenta la cuestión ya desarrollada del supuesto de error sobre los elementos objetivos de una

causa de justificación. Llegados aquí, corresponde hacer un nuevo posicionamiento doctrinario del cual

dependerán las consecuencias dogmáticas del mentado error: c) si se adopta la teoría de los elementos del

tipo, la teoría limitada o restringida de la culpabilidad, la teoría de la culpabilidad que remite a las

consecuencias jurídicas o la teoría de la culpabilidad independiente se llegará, con ciertos matices, a la

misma conclusión: excluir el dolo o la pena dolosa. Por lo contrario, de adoptar la teoría estricta de la

culpabilidad sólo en este caso se consideraría un error de prohibición que incide en la culpabilidad,

excluyéndola si es invencible y disminuyéndola si es vencible.

Si no se adopta la teoría dualista, y se considera, con Roxin, que “el consentimiento, siempre que sea

admisible, excluye en todo caso la realización del tipo (nm. 12 ss.), su suposición errónea es un error de

4
Aclara Roxin, no obstante, que existen tipos con nula o limitada posibilidad de consentimiento. Por ejemplo: bienes jurídicos
cuya lesión se dirige contra la comunidad, tipos que presuponen cooperación de la víctima y que sirven para su protección
(delitos contra la integridad sexual), en caso del bien jurídico sea la vida humana, o de lesiones que ponen en peligro la vida.
6
tipo, que, (…) excluye sin excepción el dolo y permite, a lo sumo, una penalización por hecho imprudente.”

[ CITATION Cla15 \l 11274 ]

3.2 ERROS SOBRE LOS EFECTOS DE SU OBRAR

Conforme la posición de Roxin, desarrollada en el Tomo I de su obra Derecho Penal, si bien “el

conocimiento del curso causal no es por tanto presupuesto del dolo y su desconocimiento (se refiera a

rasgos esenciales o inesenciales de este curso) no es un error de tipo (…) A los requisitos de conocimiento

del dolo pertenece, por el contrario, sólo la conciencia de las circunstancias que fundamentan la

imputación objetiva; es decir que el sujeto ha de conocer que ha creado un peligro no permitido para el

bien jurídico (a cuyo respecto el carácter no permitido ha de ser tratado nuevamente conforme a las reglas

de los elementos de valoración global del hecho, cfr. nm. 89 ss.)”[ CITATION Cla15 \l 11274 ]

En el caso Aniceto actuó en el caso con un error que se refiere a una “circunstancia que fundamenta la

imputación objetiva” – que sí debe estar abarcada por el dolo–: el riesgo creado por su obrar.

Ello porque actuó representándose erróneamente que estaba disminuyendo el riesgo de muerte por infección

generalizada (al amputar la pierna izquierda y así evitar que el riesgo pre-existente se materialice en el

resultado muerte); cuando objetivamente estaba introduciendo un nuevo riesgo, de menor entidad, como es

el generado por una amputación, que no evita en absoluto la generalización de la infección.

La consecuencia para el caso bajo análisis es que se excluye el dolo respecto de las lesiones causadas por

Aniceto, es decir produce el efecto sistemático del error de tipo.

Como se trata de un error vencible, es decir, “aquel que hubiese podido evitarse si se hubiera observado el

debido cuidado”[ CITATION Mir16 \l 11274 ], excluye el dolo pero no se excluye la culpa. Correspondería

analizar si la figura penal está tipificada en su modalidad imprudente para luego verificar la concurrencia de

todos los elementos del tipo imprudente.

7
El artículo 94 del Código Penal argentino tipifica las lesiones imprudentes. En cuanto a la estructura del

tipo imprudente Stratenwerth señala que si bien “la acción imprudente revela un lado externo y uno interno,

es recomendable no dividir las circunstancias del hecho en un tipo objetivo y uno subjetivo” porque “La

voluntad de realización del autor imprudente no se dirige al resultado típico”[ CITATION Gün05 \l 11274 ]

Al respecto, coincide Roxin al decir que “no se está negando que lo que el sujeto ha sabido sea relevante

para fundamentar la imprudencia (…) Pero no se puede hacer de ahí un tipo subjetivo, porque estas

circunstancias no son especificables en abstracto…”[ CITATION Cla15 \l 11274 ]

Siguiendo en esta materia también a Roxin, el mismo sostiene: “el tipo de los delitos imprudentes (…) se

colma mediante la teoría de la imputación objetiva: un resultado que se imputa al tipo objetivo está

causado imprudentemente, sin que se precise de ulteriores criterios. En realidad, tras la característica de la

infracción del deber de cuidado se esconden distintos elementos de imputación que caracterizan los

presupuestos de la imprudencia de manera más precisa que la cláusula general.” [ CITATION Cla15 \l 11274 ]

Por lo que para afirmar el carácter culposo de las lesiones corresponde verificar, además de los elementos

típicos que integran el tipo de lesiones culposas del artículo 94 CPA -acción típica, resultado típico, relación

de causalidad-, si A) se ha creado un riesgo no permitido (infracción al deber de cuidado), y B) si ese riesgo

ha materializado en el resultado, como impone la teoría de la imputación objetiva.

Al respecto del primer nivel de análisis A), Aniceto introduce un nuevo riesgo jurídicamente relevante para

la vida o la salud, distinto del riesgo de muerte por infección generalizada, al amputar la pierna derecha.

Siguiendo el análisis que marca la teoría de la imputación objetiva, corresponde determinar si ese riesgo

creado puede imputársele. Se excluye la imputación del riesgo si: a) se disminuye el mismo riesgo; b) no ha

aumentado el riesgo de lesión al bien de modo considerable; c) existen cursos causales hipotético relevantes

a los efectos de la imputación objetiva; d) se trata de un riesgo permitido.

En el caso, a) Aniceto no disminuye el mismo riesgo, puesto que el riesgo de muerte por infección no es

reemplazado por el riesgo de lesión, continúa existiendo dicho riesgo (se afirma esto porque analizando el
8
curso causal hipotético, esto es: si se suprime mentalmente la acción de amputar la pierna, el riesgo de

muerte por infección generalizada no desaparece ni disminuye, por lo que se afirma que la realización de la

acción no disminuye ese riesgo) ; b) sí ha aumentado el riesgo de lesión al bien jurídico integridad física de

un modo considerable, desde una prognosis objetivo – posterior: colocándose posteriormente en el punto de

vista de un observador inteligente que juzgue antes del hecho, dicho observador hubiera considerado la

conducta de cortar la pierna derecha como arriesgada o que aumenta el peligro, sobre todo considerando los

especiales saberes del autor concreto, Aniceto, que es cirujano; c) los cursos causales hipotéticos no

empeoran la situación del bien jurídico integridad física; d) no se trata de un riesgo permitido.

En cuanto a éste último, la exclusión de la imputación por tratarse de un riesgo permitido, merece un párrafo

aparte el análisis. Aquí la conducta de Aniceto de amputar la pierna derecha, si bien se trata de una

intervención médico curativa no es realizada en el marco de la lex artis por lo que se rebasa el límite de la

autorización, con lo que resulta tratarse de un riesgo no permitido o prohibido.

Hasta aquí se ha afirmado la creación de un riesgo no permitido, corresponde analizar B) la realización de

ese riesgo no permitido creado por Aniceto en el resultado lesiones. Ello no ofrece mayores dificultades, fue

la acción descuidada de Aniceto de amputar la pierna derecha la que se materializó en el resultado daño en

el cuerpo de Eusebia, y no otro riesgo.

Por todo ello, considero se puede afirmar el carácter culposo de las lesiones causadas por Aniceto.

3.3 TEORÍA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO

Resolviendo la cuestión según la teoría de los elementos negativos del tipo se llegaría igualmente a la

exclusión del carácter doloso de las lesiones causadas, como según la postura aquí seguida se afirma.

Puesto que la teoría de los elementos negativos del tipo “convierte a los elementos de justificación en

elementos negativos del tipo en cuanto que su no concurrencia es presupuesto del cumplimiento del

tipo”[ CITATION Cla15 \l 11274 ]; según esta teoría el error sobre un presupuesto objetivo de una causa de

justificación es un error de tipo, ya que la causa de justificación integra el tipo como elemento negativo.

9
Misma resolución arriba llegada, siguiendo a Roxin que afirma “que el consentimiento, siempre que sea

admisible, excluye en todo caso la realización del tipo, su suposición errónea es un error de tipo que

excluye sin excepción el dolo y permite, a lo sumo, una penalización por el hecho imprudente.”

Ello porque en caso de ubicar al consentimiento como una causa de justificación, este error aparece como un

error sobre un presupuesto objetivo de una causa de justificación. En caso de que el tipo penal sea de los

que contienen el consentimiento como un elemento objetivo, se trataría simplemente de un error de tipo que

excluye el dolo.

Habiendo afirmado anteriormente que Aniceto obró con un error respecto al consentimiento de Eusebia, y

discutido sobre la diferente adscripción sistemática del consentimiento dentro de la tipicidad –como causa de

atipicidad– o dentro de la antijuricidad –como causa de justificación–, la cuestión se centra en el tratamiento

que se dará al error de Aniceto.

4 EL OBRAR DE ANICETO: SU RESPONSABILIDAD

4.1 INTERRUPCIÓN DE UN CURSO CAUSAL SALVADOR

Respecto a la responsabilidad penal de Aniceto por la muerte de Eusebia, es relevante la circunstancia de

que con su actuación ha condicionado –o impedido– el tratamiento posterior a seguir, según la pericia

médica, la que concluyó que “ya no era posible realizar una nueva intervención quirúrgica” a causa de la

amputación de la pierna derecha. Este supuesto entra dentro de la constelación de casos que la doctrina

denomina interrupción de un curso causal salvador 5 o ruptura de un curso causal6. Se trata aquellos

supuestos en los que un sujeto con su conducta interfiere en un proceso causal que habría podido evitar la

lesión de un bien jurídico.

Roxin afirma que existe acuerdo unánime en que tales casos el agente debe ser castigado como autor de un

delito comisivo, si el curso causal interrumpido por él habría impedido el resultado típico con una
5
En este sentido: Roxin, Stratenwerth, Silva Sánchez, Lerman.
6
En este sentido: Gimbernat Ordeig.
10
probabilidad rayana a la seguridad.[ CITATION Cla15 \l 11274 ] Siguiendo esta línea Stratenwerth, en el marco

del tratamiento de la teoría de la imputación objetiva, al analizar la relación de riesgo considera a la

intervención en un curso causal salvador como un incremento del riesgo, que configura un supuesto de

comisión.[ CITATION Gün05 \l 11274 ]

Silva Sánchez en su obra El delito de omisión desarrolla extensamente la cuestión, considerando la

interrupción de cursos causales salvadores dentro de los grupos de casos cuya naturaleza comisiva u omisiva

es problemática. Sostiene que bajo tal denominación se contempla un fenómeno homogéneo al que no es

posible dar solución unitaria, si no de lo más diversa: distingue la interrupción de un curso causal propio o

ajeno, estos a su vez naturales o humanos; aquellos en que se interrumpe contra la voluntad del salvador de

aquellos en los cuales se obtiene asentimiento; las interrupciones dolosas de las imprudentes. Todas estas

distinciones a efectos de determinar si a la conducta interruptora ha de imputársele una realización típica

comisiva u omisiva, y dentro de esta última, omisión pura o comisión por omisión. [CITATION Jes17 \l 11274 ]

Esquematizando el desarrollo de Silva, se puede distinguir lo siguiente:

1. Respecto a la interrupción del curso causal propio, identificado con un desistimiento de cumplir el

mandato, distingue tres variantes en base al momento de tal desistimiento. Tales variantes son:

a. interrupción de un curso salvador que se encuentra en grado de tentativa inacabada, que da lugar a

una realización típica omisiva;

b. interrupción de un curso salvador en grado de tentativa acabada, da lugar a una comisión por

omisión por la posición de garante del sujeto;

c. interrupción de un curso salvador en fase de consumación, dando lugar a una comisión activa.

2. La interrupción del curso causal salvador ajeno, que habría dado lugar a la evitación del resultado

lesivo. Sostiene que es opinión de la doctrina ampliamente dominante, que la conducta interruptora es

causal7 respecto del resultado y debe calificarse de comisión. Discrepando con esta postura niega la
7
Afirman la causalidad en base, mayoritariamente, a la tesis de la virtualidad causal de las condiciones negativas. Aquí Silva
desarrolla las diferentes concepciones de causalidad, como relación de la naturaleza real u ontológica y como relación mental,
lógica o epistemológica; posicionándose en una concepción de funcionalidad o adecuación sistemática del concepto, entienda a
la causalidad como una vinculación real, naturalística, columna vertebral de la imputación objetiva del resultado. Pág. 282 y sigs.
11
causalidad entre la conducta interruptora y el resultado lesivo (y en general la causalidad en la omisión), por

lo que excluye la realización comisiva y aprecia una estructura omisiva, de comisión por omisión.

3. Interrupción dolosa de un curso causal: aquella en la que el sujeto la naturaleza salvadora del curso

salvador. Si la no-realización de acción de salvación posterior es dolosa, se da el supuesto arquetípico que,

por cumplir los requisitos de equiparación, debe estimarse como comisión por omisión dolosa.

4. Interrupción del curso causal imprudente: por negligencia o descuido, o interrupción voluntaria pero

con desconocimiento de la naturaleza del proceso como causal salvador. Entiende que estos supuestos entran

dentro de lo que denomina omisiones de gravedad intermedia.

Por su parte, Gimbernat Ordeig también distingue dentro la ruptura de cursos causales salvadores distintos

supuestos, criticando los fundamentos dados por la doctrina para explicar por qué el autor se le debe imputar

el resultado. Estima que la línea divisoria en las interrupciones de cursos salvadores no discurre, desde un

punto de vista material, entre aquellas que rompen un curso propio o ajeno sino entre cursos interrumpidos

por un garante o un no-garante.

1. Así, en los cursos salvadores propios la interrupción puede ser:

a. Ruptura por un no garante da lugar a una omisión propia;

b. Ruptura por un garante dan lugar a una tercera forma de realización típica: “si la interrupción de

cursos salvadores es una acción que no constituye un delito de acción, porque el sujeto no causa

materialmente el resultado, ni tampoco uno de omisión impropia, porque el sujeto no se limita a

no-hacer, sino que, por el contrario, hace un algo al que es reconducible el resultado, entonces

ello quiere decir que existe una tercera forma, distinta de las anteriores, de realizar el

tipo”[CITATION Ord00 \l 11274 ]

2. En cuanto a los cursos salvadores ajenos, distingue:

a. ruptura por un no-garante del curso causal desencadenado por otro no-garante: omisión propia;

b. ruptura por un no-garante del desencadenado por un garante: no garante “responde por el resultado

sobrevenido”;

12
 c. interrupción por un garante de la cadena causal puesta en marcha por un no garante: “responde por

el resultado sobrevenido”

Respecto al caso bajo análisis, el efecto jurídico penal que produce la interrupción del curso causal en

relación a la posible imputación penal del resultado muerte de Eusebia a Aniceto, si se sigue la doctrina

calificada como dominante, es que responderá como autor del delito de homicidio en su forma de comisión.

Para estos casos se acude a un curso causal hipotético, relevantes a los efectos de la imputación, el cual

consiste en verificar la salvación que se habría producido si el autor no hubiera actuado. En el caso, si

Aniceto no hubiera amputado la pierna derecha (curso causal real), la acción salvadora de amputar la pierna

izquierda sería posible (curso causal hipotético). Y más aún, el peligro de infección generalizada, según la

pericia médica, se podría haber controlado con seguridad si se amputaba la pierna izquierda.

4.2 RESPONSABILIDAD POR HOMICIDIO: COMISIÓN POR OMISIÓN IMPRUDENTE

Aniceto debe responder por el delito de homicidio imprudente en la forma de imputación omisiva, en

comisión por omisión.

Siguiendo principalmente los desarrollos de Silva Sánchez, se puede comenzar señalando que los casos de

realización típica imprudente constituyen otro de los grupos de casos señalados por el autor en los que la

naturaleza comisiva u omisiva se encuentra discutida. Se trata uno de los supuestos de “comportamiento

ambivalente” o “formas de conducta de doble relevancia”8también “formas de conducta ambivalente”9

Esta situación aparece como consecuencia de la infracción o inobservancia de la norma de cuidado, afirman

tanto Roxin como Silva;“…la omisión que está unida con la comisión en los casos supuestamente

ambivalentes, es sólo una manifestación de ese momento de omisión que es intrínseco a todos los delitos

imprudentes: la inobservancia de la debida diligencia” [CITATION Rox14 \p 783 \l 11274 ] . Señala Silva que no

es una cuestión de ambigüedad de la conducta, sino de la adecuación típica comisiva u omisiva.

8
Así, Stratenwerth.
9
Roxin
13
Para la resolución del caso, –siendo el criterio adoptado por Silva y Bacigalupo de una concepción real u

ontológica de la causalidad [CITATION Jes17 \p "291, 293" \l 11274 ] o de la causalidad como una categoría del

ser o noción ontológica [CITATION Enr70 \p 78 \l 11274 ] –, se afirma que no hay relación de causalidad real

entre la conducta de Aniceto de amputar la pierna y el resultado muerte de Eusebia. No están en una relación

causal: recurriendo a la fórmula de la conditio sine qua non de la supresión mental hipotética, si suprimo

mentalmente la acción de amputar la pierna, no desaparece el resultado muerte de Eusebia por infección

generalizada.

Siendo dominante la opinión de que la causalidad es un elemento de los tipos activos, no puede afirmarse en

el caso que hay una realización comisiva del tipo de homicidio.

Misma conclusión se puede afirmar respecto a la aptitud interruptora de un curso causal salvador de la

conducta de amputar la pierna. Si bien esta conducta aumentó el riesgo para el bien jurídico, el principio del

incremento del riesgo es un principio de imputación objetiva; su función no es averiguar la causalidad.

Admitir la realización típica comisiva en estos casos implicaría renunciar a la causalidad como elemento de

los tipos comisivos y acoger como fundamento único de la imputación el principio del incremento del

riesgo.[CITATION Jes17 \p 296 \l 11274 ]

Excluida la realización comisiva, la realización omisiva en la modalidad de comisión por omisión se afirma

principalmente por la posición de garante en que se encuentra Aniceto respecto al bien jurídico vida de

Eusebia. Definida la posición de garante como “la estrecha relación del sujeto con el bien

jurídico”[CITATION Enr70 \p 103 \l 11274 ];ella aparece en el caso por asunción voluntaria de Aniceto –desde

una perspectiva material o valorativa– y por la ley, en su calidad de médico y la relación médico paciente

legalmente regulada –desde una perspectiva formal–.

Los delitos de omisión impropia o comisión por omisión, son una “clase de realizaciones típicas omisivas

equivalentes a la comisión activa”[CITATION Jes17 \p 351 \l 11274 ]. En sentido similar, Bacigalupo sostiene

que “la teoría de la omisión impropia busca, entonces, resolver la cuestión relativa a los presupuestos bajo

14
los cuales una omisión de impedir un resultado cae bajo las prescripciones de un tipo penal de comisión, o

bien bajo su escala penal” [CITATION Enr70 \p 95 \l 11274 ] . Sumado a esto, se caracterizan por no aparecer

expresamente determinados en preceptos legales de descripción negativa, sino que derivan su punibilidad de

preceptos legales de descripción positivos. A partir de los delitos de resultado, Silva construye

normológicamente la comisión por omisión. Bacigalupo extrae del Código Penal argentino el criterio para

determinar la equiparación de una acción con una omisión, que permita determinar en qué casos la omisión

de evitar un resultado pueda ser penada como una comisión. “El grado de relación del autor con el bien

jurídico protegido da, como resultado, la posición de garante, elemento que equipara la omisión a una

acción positiva”, extrayendo este principio del artículo 248 que aplica pena de prisión al funcionario que

tomare resoluciones contrarias a la Constitución o la ley o las ejecutare, y al que no ejecutare las leyes cuyo

cumplimiento le incumbiere.

Con estas expresiones, hay un posicionamiento por un criterio valorativo, que reemplace el criterio

dogmático clásico meramente formal que se sostenía en la existencia de un deber cuyo contenido es evitar

un resultado; resultaba insuficiente puesto que en los delitos propios de omisión también se impone la

ejecución de una acción con el mismo fin de evitar el resultado[CITATION Enr70 \p 108 \l 11274 ].

Similar criterio valorativo postula Silva Sánchez “procediendo a seleccionar las omisiones realizadas por

sujetos cuya posición de responsabilidad reviste rasgos más intensos y apreciando en ellas, dada su

gravedad, un igual merecimiento de pena que en las correspondientes comisiones activas” [CITATION

Jes17 \p 429 \l 11274 ]. Dicho criterio se complementa con otro asentado en consideraciones dogmático-

estructurales denominado de la “identidad estructural”: en base a este, intenta encontrar en las omisiones

equiparables elementos de identidad estructural con la comisión. Mediante este criterio, a opinión del autor,

se podrá conformar con el principio de legalidad el circulo de problemas que conlleva la omisión impropia.

En el examen de los elementos de las realizaciones típicas omisivas aparecen: una situación de peligro para

un bien jurídico, la no realización de la conducta típicamente indicada para evitar que dicho peligro se

transforme en lesión; el criterio de la identidad estructural, que coincide con el que distingue entre omisiones
15
a las que es posible imputar el resultado si este se produce; ultimo criterio cuya superposición con anteriores

permite caracterizar a las diferentes clases de omisiones es el de la naturaleza jurídico-positiva: distingue

omisiones legalmente tipificadas en tipos de descripción negativa y aquellas cuya tipificaciones se produce

en preceptos de descripción positiva.

El desarrollo de tales elementos excedería ampliamente los límites del presente trabajo, por lo que se

limitará a señalar que:

1. La situación de peligro para le bien jurídico vida de Eusebia: la misma aparecía ex ante como

peligrosa, con una probabilidad de lesión al mismo con origen en la infección generalizada a causa de

diabetes.

2. La no realización de la conducta indicada típicamente: dada la situación de peligro para el bien

jurídico vida, Aniceto llevó a cabo una conducta distinta a la típicamente indicada como prestación positiva

de salvaguarda del bien. Esta conducta aparecía ex ante como posible para Aniceto y capaz de evitar el

resultado muerte. La conducta indicada era la amputación de la pierna izquierda, la que por un cumplimiento

defectuoso del mandato, da lugar a una realización típica imprudente.

3. Identidad estructural: existe una base funcional específica en el caso, el círculo restringido de sujeto

que pueden realizar el tipo: el sujeto en posición de garante, como se ha afirmado más arriba. Aniceto se

encuentra en posición de garante respecto al bien jurídico vida de Eusebia no sólo por asunción y por la ley,

por el compromiso; también su posición de garante emerge porque ha aumentado la situación de peligro para

el bien al interrumpir el curso causal salvador. Con ello se puede afirmar el disvalor de la acción de Aniceto;

de la circunstancia de que el resultado muerte se encuentra en una relación de “causalidad hipotética” –

admisible en la comisión– o nexo de evitación con la conducta de Aniceto se afirma el disvalor de resultado,

la imputación del resultado.

4. Tipificación expresa en preceptos de descripción negativa: del tipo-precepto legal de descripción

positiva “El que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los

reglamentos o deberes a su cargo causare a otro la muerte”, se puede extraer dos normas primarias, una de

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prohibición “prohibido matar por imprudencia…” y otra de mandato “obligatorio para determinados

sujetos especialmente responsables la realización de conductas cuidadosas de salvaguarda de la vida de

otro cuando ésta se halle en peligro”. Es esta la norma de mandato del tipo que realiza Aniceto.

4.3 CONCURSO APARENTE: CONSUNCIÓN

La imputación del delito de homicidio culposo consumado, por comisión por omisión, se da en una relación

de concurso aparente o concurso de leyes o de tipos con el delito de lesiones culposas consumadas. Hay una

“unidad de hecho con aparente pluralidad de encuadramientos, de los cuales resulta aplicable un solo tipo

que desplaza al o a los otros”.[ CITATION Car18 \l 11274 ]

En el caso se configura una sola violación al deber de cuidado a través de una sola conducta (unidad) que

lesiona dos bienes jurídicos distintos, aunque fuertemente vinculados: vida e integridad física.

Esta circunstancia determina que exista una relación de consunción, que implica que el disvalor del

homicidio incluye o absorbe el disvalor de las lesiones. En este sentido, Mir Puig: “es evidente que el

homicidio consume las lesiones a través de las cuales se produce, aunque el tipo de homicidio no implica

necesariamente infligir tales lesiones”[CITATION Mir16 \p 686 \l 11274 ]

Este supuesto no está previsto expresamente en el Código, pero surge de las relaciones entre los tipos

penales y de su respectivo contenido. [ CITATION Car18 \l 11274 ]

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5 BIBLIOGRAFÍA
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