Expte.

n° QTS 17950/2020-0
“Tato, Fernando Sergio y
otros s/ queja por recurso
de inconstitucionalidad
denegado en/ Tato,
Fernando Sergio y otros c/
GCBA s/ empleo público
(excepto cesantía o
exoneraciones)”

Vistos: los autos indicados en el epígrafe.

Resulta:

1. Llega a consideración del Tribunal la queja interpuesta por la

parte actora contra el auto denegatorio de su recurso de
inconstitucionalidad (fs. 89/93).

2. Las actuaciones se originaron con la demanda que los

docentes Fernando Sergio Tato, Celia Eliana Bay, Ida Costa, María del
Carmen Deu, María Alejandra Amelia Drughieri, María Martina Monjes,
Margarita Carmen Sánchez y María Inés del Valle Zottola promovieron
contra el GCBA a los efectos de que liquidara y abonara
retroactivamente las diferencias adeudadas en concepto de antigüedad
y aguinaldo con motivo de haber considerado no remunerativo y no
bonificable el rubro Fondo Nacional de Incentivo Docente —
Fo.Na.In.Do.—, y de que integrara los correspondientes aportes a la
seguridad social, por los montos y períodos no prescriptos (fs. 3/8
vuelta).
El GCBA contestó la demanda (fs. 10/19 vuelta) y, a su turno, el
Juez de primera instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario
la rechazó, por considerar que el GCBA no era el legitimado pasivo de
la relación procesal, toda vez que el suplemento Fo.Na.In.Do. había
sido creado por una ley nacional, la cual no podría ser modificada por
reglamentos locales, y que dicha ley le asigna a la Ciudad un mero rol
de distribuidor del adicional (fs. 20/22).

3. En lo que aquí interesa destacar, la parte actora apeló la

sentencia (fs. 23/32), y sus agravios fueron contestados por el GCBA
(fs. 33/36).
A su turno, la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo y Tributario rechazó el recurso interpuesto
(fs. 38/40).
Para así decidir, los camaristas remitieron a la jurisprudencia
fijada por entonces por este Tribunal Superior de Justicia en la causa
“GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en:
“Ghiotto, Raquel Teresa y otros c/ GCBA s/ empleo público (excepto
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cesantía o exoneraciones)”, expediente nº 14090/16, sentencia del
6/12/2017.

4. Contra esa decisión la parte actora planteó recurso de

inconstitucionalidad, en el que insistió con su postura según la cual el
GCBA era el legitimado pasivo por ser parte de la relación jurídica con
los actores, que son empleados públicos de la demandada. Asimismo,
criticó la sentencia de la Cámara por infundada (fs. 41/76 vuelta).
El recurso de inconstitucionalidad fue contestado por el GCBA
(fs. 80/84 vuelta) y denegado por la Cámara que consideró que no se
había planteado correctamente un caso constitucional ni se había
demostrado un supuesto de arbitrariedad de sentencia (fs. 86/88), lo
que dio lugar a la interposición de la queja reseñada en el primer punto
de este relato.

5. En su dictamen del 5/02/2021, el Fiscal General Adjunto

propició hacer lugar a los recursos de queja y de inconstitucionalidad
de la parte actora, revocar el fallo de la Cámara, y devolver las
actuaciones para que, por medio de jueces distintos, se dictase un
nuevo pronunciamiento.

Fundamentos:

Los jueces Santiago Otamendi e Inés Weinberg dijeron:

1. El recurso de queja interpuesta por la actora debe ser

admitido, pues se encuentra reñido su derecho de defensa en juicio
(art. 13, tercer párrafo de la CCABA).

2. La sentencia de la Cámara CAyT rechazó la pretensión

salarial de la parte actora dirigida contra el GCBA por considerar que
no revestía el carácter de legitimado en tanto la normativa que creaba
el suplemento FO.NA.IN.DO. tenía naturaleza federal y los fondos
girados al Gobierno local para su pago provenían del Estado Nacional.
En ese mismo sentido, se pronunció este Tribunal ―por
mayoría― en la causa “GCBA s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en: Ghiotto, Raquel Teresa y otros c/
GCBA s/ empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)”, Expte. nº
14090/16, sentencia del 6 de diciembre de 2017.

3. Sin embargo, en una causa análoga a la presente, la Corte

Suprema Justicia de la Nación in re “Bruno, Marcelo José y otros s/
queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Bruno, Marcelo
José y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”,
CSJ 404/2017/RH1, del 18 de junio de 2020, con remisión a los
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fundamentos de la procuradora fiscal Laura Monti, sostuvo que el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires fue correctamente demandado.
En particular, allí se afirmó que: “la pretensión de los actores se
funda en la existencia de un régimen jurídico que instituye a los
docentes como beneficiarios de una asignación especial para sus
salarios, y al Gobierno de la Ciudad demandado como responsable de
la liquidación y pago de tal asignación. Y lo debatido en el pleito versa,
precisamente, sobre los alcances de los derechos y obligaciones de las
partes en el marco de esa relación. (…) 9. Que, finalmente, conviene
dejar en claro que lo hasta aquí expuesto se limita a definir la cuestión
de la legitimación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para ser
demandado en esta causa, pero no implica pronunciamiento alguno
sobre el fondo del asunto”.

4. En este contexto, por los por los fundamentos expuestos por

el Alto Tribunal en la causa citada, a los que nos remitimos en honor a
la brevedad, corresponde hacer lugar al recurso de queja y de
inconstitucionalidad interpuestos por la parte actora, revocar la
sentencia pronunciada por la Cámara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo y Tributario, y devolver las actuaciones para
que jueces distintos a los que ya intervinieron dicten un nuevo fallo que
examine y resuelva el recurso de apelación de la parte actora contra la
sentencia de primera instancia.
Imponer las costas del recurso de inconstitucionalidad al GCBA
vencido (art. 62 CCAyT).

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. La queja de la actora ha sido interpuesta en tiempo y forma

por parte legitimada, y debe ser admitida, toda vez que dirige una
crítica fundada al auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad.

2. Por lo demás, el recurso de inconstitucionalidad resulta

procedente, pues la accionante acredita la existencia de una cuestión
constitucional en los términos del artículo 27 de la ley n° 402.
En efecto, en su presentación de fs. 41/76 la recurrente
manifiesta que la sentencia carece de adecuada fundamentación y de
este modo justifica la existencia de un caso constitucional por
vulneración de los principios de igualdad y retribución justa (arts. 16 y
14 bis CN; 11 y 43 CCABA).
En lo que ahora interesa, señala que mantiene una relación de
empleo público con el GCBA por lo que el vínculo jurídico que autoriza
a sostener el litigio con el Estado local es indiscutible.

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 3. Si bien es cierto lo expresado por la Cámara, al afirmar que
este Tribunal —por mayoría— ha sostenido anteriormente la falta de
legitimación pasiva del GCBA en causas similares a la presente, como
en el antecedente que cita: “GCBA s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en: “Ghiotto, Raquel Teresa y otros c/
GCBA s/ empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)”,
expediente nº 14090/16, sentencia del 6/12/2017; no puedo dejar de
apuntar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación recientemente
revocó las sentencias de este Tribunal que seguían el criterio indicado
y sostuvo que el Gobierno local era el legitimado pasivo frente a la
pretensión de la actora (cfr. CSJN 404/2017/RH1, “Bruno, Marcelo José
y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en:
‘Bruno, Marcelo José y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni
exoneración)’”,sentencia del 18/06/2020).
En virtud de este escenario, los planteos que la recurrente
desarrolla en su recurso—los cuales son concordantes con lo sostenido
por la CSJN y en mi voto en la mencionada causa Bruno, que remite al
voto emitido en “Perroni, Mariana Marcela y otros s/ queja por recurso
de inconstitucionalidad denegado en: Perroni, Mariana Marcela y otros
c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, expediente nº
13031/16, sentencia del 19/8/2016— rebaten los fundamentos de la
Cámara.

5. Por las razones apuntadas, corresponde admitir la queja,

hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad, dejar sin efecto la
resolución de la Cámara y devolver la causa para que, por jueces
diferentes, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aquí
decidido, con costas al GCBA vencido.

Así lo voto.

La jueza Marcela De Langhe dijo:

Adhiero en lo sustancial a los fundamentos expresados en el

voto conjunto de mis colegas Inés Weinberg y Santiago Otamendi. En
sentido concordante me pronuncié in re “Damiano”, expte. 15879,
18/08/2021)1.
En consecuencia, voto por hacer lugar al recurso de queja y de
inconstitucionalidad interpuestos por la parte actora, revocar la
sentencia pronunciada por la Cámara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo y Tributario, y devolver las actuaciones para
1 TSJ, “DAMIANO, Carlos Manuel y otros c/ GCBA s/ empleo público (excepto
cesantía o exoneraciones) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte nº
15879, y su acumulado “Damiano, Carlos Manuel y otros s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en: Damiano Carlos Manuel c/GCBA s/ empleo público
(excepto cesantía o exoneraciones)”, expte. nº 15836, sentencia de 18/08/2021.
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que jueces distintos a los que ya intervinieron dicten un nuevo fallo.
Costas por su orden.

Así lo voto.

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

Con posterioridad a que este Tribunal emitiera su decisión in re

“Ghiotto”, expte. n° 14090, resolución del 6/12/2017, y a que la parte
actora dedujera la queja de la que da cuenta el punto 1 de las
“Resulta”, la CSJN dictó sentencia in re “Bruno” (Fallos: 343:412). Allí,
en un caso con aristas sustancialmente similares al que ahora toca
decidir, la CSJN resolvió que, a la luz de los arts. 13 y 17 de la ley
25.053, el GCBA había sido “correctamente demandado”. En efecto, la
CSJN entendió que el rol del GCBA, de acuerdo con esas normas,
excedía el de un “simple intermediario” del incentivo (cfr. el consid. n°
7).
En este escenario, habida cuenta de lo resuelto por la CSJN in
re “Bruno”, y no obstante mis convicciones expuestas en “Ghiotto”, en
relación con la cuestión apuntada, voto por admitir la queja, hacer lugar
al recurso de inconstitucionalidad, revocar la resolución de la Cámara
del 24/9/2019 y devolver la causa a los mismos jueces para que dicten
un nuevo pronunciamiento con arreglo al de la CSJN. Resulta
innecesario, en atención a la manera en que aquí se resuelve,
pronunciarse sobre los restantes agravios articulados. Costas por su
orden.

Por ello, de acuerdo con lo dictaminado por el Fiscal General

Adjunto, por mayoría,

el Tribunal Superior de Justicia

resuelve:

1. Admitir la queja de fojas 89/93 y hacer lugar al recurso de

inconstitucionalidad planteado por la parte actora, con costas.
2. Dejar sin efecto la sentencia de la Sala II de fecha 24 de
septiembre de 2019, actuación 13644743/2019; y reenviar las
actuaciones a la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo para que, por
intermedio de jueces distintos a los que ya intervinieron en autos, se
dicte un nuevo fallo.

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 3. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se
remitan las actuaciones y el expediente principal como está indicado en
el punto 2.

La sentencia se dicta en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA|EXP:17950/2020-0 CUIJ J-01-00017485-4/2020-0|ACT 1864564/2021

REGISTRO NRO. : 653/2021

FIRMADO DIGITALMENTE 08/09/2021 12:18

Marcela Vivian de Alicia Enriqueta Carmen Inés Mónica Weinberg Luis Francisco LOZANO
Langhe Ruiz JUEZ/A JUEZ/A
JUEZ/A JUEZ/A TRIBUNAL SUPERIOR TRIBUNAL SUPERIOR
TRIBUNAL SUPERIOR TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE JUSTICIA
DE JUSTICIA DE JUSTICIA

Santiago Otamendi
JUEZ/A
TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA