Tratado de Derecho Procesal Penal-Tomo I

TRATADO DE DERECHO PROCESAL PENAL
José Antonio Neyra Flores

Profesor universitario
TRATADO DE
DERECHO
PROCESAL PENAL
Prólogo
Vicente Gimeno Sendra
Manuel Miranda Estrampes
Jordi Nieva-Fenoll
TOMO I
Lima - Perú
TRATADO DE
DERECHO PROCESAL PENAL
Tomo i
Primera Edición: Lima - junio de 2015

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IMPRESO EN PERÚ
PRINTED IN PERU
A mis queridas hijas Jimena y
María José con mucho amor
Presentación
PRESENTACIÓN
Después de 5 años tengo la oportunidad de volver a publicar un

segundo libro sobre el proceso penal en el Perú y la reforma procesal
penal que se viene realizando desde hace casi 9 años en 23 distritos
judiciales, mientras que en los otros 10, desde el 15 de enero del 2011
solo para algunos delitos contra la administración pública regulados
del artículo 382 al 401 del Código Penal, como son concusión, colu-
sión, cohecho, peculado, malversación de fondos y enriquecimiento
ilícito. Desde el 20 de agosto del 2013, por la ley 30076 se ponen en
vigencia los artículos 268 al 271 del Código Procesal Penal sobre
prisión preventiva para todos los delitos.
Esta publicación es fruto de mi formación judicial durante 34

años: como relator de la Sala Penal de la Corte Suprema, Juez Penal
de Lima, Juez Superior de Lima, y desde hace 7 años como Juez
Penal de la Corte Suprema. Asimismo, como docente universitario de
Derecho Procesal Penal desde hace 30 años ininterrumpidamente en
mi alma mater la Universidad San Martín de Porres y eventualmente
en los Posgrados de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
y Pontificia Universidad Católica del Perú así como las instituciones
jurídicas de todo el Perú, Corte Suprema de Justicia, Ministerio Pú-
blico, Universidades, Colegios de Abogados e importantes centros de
capacitación particulares, que han confiado en mí, otorgándome la
“presunción de inocencia” invitándome a disertar todos los temas de
‒7‒
Tratado de derecho procesal penal
Derecho Procesal Penal y desde hace 10 años también de litigación

oral, bajo la creencia que podría aportar a su formación jurídica, en
todo caso aprendí más de lo que podría enseñar, haciendo una retro-
alimentación y logrando conocer el estado real de la reforma procesal
en mi país.
Existió confusión en la interpretación del Código Procesal Pe-

nal como un sistema acusatorio adversarial cuando se trata en rea-
lidad un sistema acusatorio contradictorio, debido a que las fuentes
de nuestro modelo no son anglosajones sino principalmente Euro-
peo Continental: España, Italia, Alemania, Francia y Portugal, más de
Sudamérica: Chile, Colombia y Costa Rica.
Asi, en un sistema acusatorio adversarial cada parte investiga

por su cuenta, a diferencia del nuestro que contamos con un director
de la investigación que es oficial, el Ministerio Público, a través del
cual objetivamente se deben atender las solicitudes de elementos de
convicción del denunciante o con mayor representación del actor civil,
del investigado o imputado, siempre que estos sean conducentes,
pertinentes y útiles a un proceso que busca garantías, el respeto de
los derechos de los imputados, pero también la eficiencia, para que
de esta forma, exista una respuesta a la víctima, a las partes y a la
sociedad.
Tampoco contamos con jurado popular, el control de la inves-

tigación preparatoria, los juicios, las apelaciones y obviamente las
casaciones son realizadas por jueces profesionales.
Nuestro sistema de valoración de la prueba es de sana crítica
con sus 3 componentes: conocimientos científicos o técnicos, reglas
de la experiencia y reglas de la lógica, además, resulta obligatoria la
motivación suficiente por los jueces.
Mientras que en un sistema acusatorio adversarial la valoración

de la prueba se realiza a través de la íntima convicción y el imputa-
do escoge quien lo juzgue: jurado popular o jueces profesionales,
quienes no tienen obligación de motivar sus decisiones, lo hacen en
conciencia.
‒8‒
Presentación
Asimismo en nuestro sistema, no más del 5% de procesos se

resuelven en juicio oral, debido a que la mayoría se resuelve en au-
diencias previas al juzgamiento, a fin de garantizar transparencia y
cualquiera pueda controlar su desarrollo, fin y el ejercicio correcto de
la función realizada por el juez, fiscal y defensor. La publicidad del
juicio oral donde participa cualquier ciudadano, ha sido interpretada
extendiéndose a las audiencias previas, que se practican durante la
investigación preparatoria, que tiene carácter reservada y etapa in-
termedia, salvo que haya norma expresa que la prohíba, como en la
terminación anticipada, por la presunción de inocencia del imputado
en el caso que el juez desapruebe el acuerdo, porque su función prin-
cipal es el control de la legalidad y no es notario de los convenios de
las partes.
También es necesaria la presencia de audiencias privadas, cuan-

do se afecte la indemnidad de la denunciante o víctima, por ejemplo,
en los delitos sexuales o por razones de seguridad.
Un sistema acusatorio contradictorio debe proveer justicia, bus-

car la verdad, siquiera relativa, existiendo excepcionalmente prueba
de oficio, mientras que un sistema acusatorio adversarial busca re-
solver el conflicto con la información que las partes le provean, no
practicándose prueba de oficio.
En nuestro sistema la excepcionalidad de la prueba de oficio ra-

dica en que se cumplan los siguientes presupuestos:
- Que sea sobre los hechos objeto del proceso

- Recaiga en pruebas ofrecidas por las partes
- Haya contradicción sobre ella
- El Juez no puede disponer más allá, porque es un tercero impar-
cial que no conoce el caso.
Aunque en la práctica los jueces tienen muchos procesos y no
suelan disponer su práctica.
Sin embargo, este sistema acusatorio contradictorio debe pro-

veer un equilibrio entre garantías y eficiencia siendo la defensa cauti-
‒9‒
va, los abogados y los que patrocinen a los investigados o imputados,

así también, los fiscales y jueces quienes deben conocer la ley, la
doctrina y la jurisprudencia para lograr eficiencia por requerimiento
del Ministerio Público, entre otros, detención preliminar, prisión pre-
ventiva, confirmación de incautación, secuestros.
De las etapas del proceso podemos destacar durante la investi-

gación preparatoria la dirección del Ministerio Público y la contribución
de la Policía Nacional a fin de esclarecer los hechos. La objetividad
con que debe actuar el Ministerio Público con la finalidad de continuar
persiguiendo el delito o dando por concluida una persecución.
La participación del juez de la Investigación Preparatoria cumple

con el principio de legalidad para garantizar los derechos de los impu-
tados a través de las innumerables audiencias, como tutela de dere-
chos, medios técnicos de defensa, falta de objetividad del Ministerio
Público y recorte de derecho de defensa.
De igual forma, en la etapa intermedia actúa controlando el re-

querimiento de la acusación respecto a la existencia de los elementos
de la teoría del delito y una cantidad suficiente de elementos de con-
vicción para que se pronuncie el auto de enjuiciamiento o ejerza este
control material ante la ausencia de los citados elementos, dispone
el sobreseimiento del proceso, conduciendo el juzgamiento uniper-
sonal o colegiadamente cuando el mínimo legal de pena sea inferior
o superior a los 6 años respectivamente, el Juez que debe hacer la
audiencia, capta la información y resuelve oralmente o por escrito,
según lo establezca el Código Procesal Penal.
Asimismo, se ha instalado un sistema de recursos o medios im-

pugnatorios a través de la apelación que es limitada donde existe un
juicio de hecho y de derecho además de poder practicarse prueba
nueva; el recurso de casación, para delitos con pena superior a 6
años en el extremo mínimo legal siempre que haya infracción a la
Constitución Política o violación de doctrina jurisprudencial, fuera de
esos casos cuando requiera establecer doctrina jurisprudencial.
‒ 10 ‒
Presentación
Se prevén asimismo, varias salidas alternativas o fórmulas de

simplificación procesal penal como son el principio de oportunidad o
acuerdo reparatorio, la terminación anticipada y conclusión anticipa-
da del debate así como el instituto de conformidad del acusado con
la acusación.
La última reforma del Código Procesal Penal fue el 19 de se-

tiembre de 2013 con la ley 30076 que modificó 22 artículos pero no
sustancialmente, sino a fin de mejorar su interpretación y por la ley
30077 que adicionó el proceso especial para el crimen organizado.
Como se apreciará del índice, contenido y bibliografía, todos es-

tos temas los hemos desarrollado con especial énfasis en la prueba
y su valoración, conforme a la ley vigente, doctrina moderna, senten-
cias relevantes y las aproximadamente 110 jurisprudencias penales
vinculantes que las Salas Penales de la Corte Suprema han estable-
cido a través de sentencias normativas, sentencias plenarias y casa-
ciones fundadas a fin que haya predecibilidad judicial, uniformidad,
seguridad jurídica e igualdad.
Por ello y por el tiempo transcurrido en la reforma procesal penal
y desde la publicación de mi anterior manual pretendo demostrar una
evolución científica procurando seguir siempre los pasos de los gran-
des maestros peruanos Luis Alberto Bramont Arias y Florencio Mixán
Mass y los extranjeros españoles, Vicente Gimeno Sendra, Manual
Miranda Estrampes, Jordi Nieva-Fenoll, italianos Luigi Ferrajoli y Mi-
chele Taruffo, además de los autores que cito en mi bibliografía.
Esta publicación la hacemos con la importante colaboración de
Raquel Limay Chávez, Juan Humberto Sánchez Córdova, Cristhian
Joel Pineda Villanueva, Manuel Alejandro Chaparro Carbajal y Ma-
galy Diana Sotelo Camones, todos alumnos de la Universidad Na-
cional Mayor de San Marcos, discípulos míos y asistentes que me
han confiado su formación académica esforzándose cada vez más en
posicionarse en la ciencia del Derecho Procesal Penal, a quienes les
debo mi mayor gratitud.
‒ 11 ‒
Por último dejar un nuevo testimonio de reconocimiento y gratitud

por el tiempo dedicado al trabajo que correspondía a Jimena y María
José, mis dos queridas hijas, hoy de 20 y 17 años.
Lima, 25 de Marzo de 2015

‒ 12 ‒
Prólogo
PRÓLOGO
Si en reiteradas ocasiones he tenido la oportunidad de declarar

que el Código Procesal Penal peruano de 2004 (que espero sea
también en breve de aplicación en los distintos distritos de Lima y
Callao) es un magnífico texto legislativo, ahora también debo afir-
mar que el Derecho Procesal Penal, del que es autor el Dr. José
Antonio NEYRA FLORES (Pepe Neyra, para los amigos), es el me-
jor Tratado que he podido leer sobre la exégesis sistematizada de
dicha obra legislativa.
El CPP peruano es un admirable Código Procesal Penal, por-

que, inspirado en la “gran reforma del proceso penal” alemán de
1975 a la StPO y en los Códigos Procesales Penales portugués e
italiano y elaborado fundamentalmente por ese gran jurista que es el
Magistrado y Profesor Dr. César San Martín Castro, ha confiado a
un Ministerio Público imparcial la dirección de la fase instructora, y,
con ella, ha consolidado el principio acusatorio y dotado a la justicia
penal peruana de la celeridad y eficacia que la sociedad reclama,
pero con absoluto respeto a los derechos fundamentales a la liber-
tad de todo imputado, que ha de presumirse inocente, y al derecho
de defensa. Sin duda esta obra legislativa ha influido decisivamente
en la redacción de los Anteproyectos españoles de reforma, de 2011
‒ 13 ‒
y 2013, a nuestra vetusta Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882,

los cuales desgraciadamente no han llegado a convertirse en Ley,
si bien nos ha servido de modelo en la elaboración de los recientes
Proyectos de Ley Orgánica y ordinaria de 13 de marzo de 2015, que
pretenden el establecimiento de plazos a la instrucción, cuya vigi-
lancia corresponderá al Juez de instrucción mediante la celebración
de una audiencia preliminar similar a la del CPP peruano.
Pues, bien, si el CPP peruano es una gran obra legislativa,

también lo es la doctrinal que me cabe el honor de prologar. Y es
que su autor, el Dr. José Antonio Neyra Flores une a su condición
de Magistrado de la Corte Suprema, la de Profesor universitario
y esa doble condición rezuma en la totalidad del contenido de su
“Derecho Procesal Penal”, el cual no sólo da cuenta de los dis-
tintos preceptos del CPP, con respecto a los cuales efectúa una
interpretación sistemática y actualizada en consonancia con la
Constitución, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos
y la jurisprudencia de los más altos tribunales, sino que también
nos informa de las distintas soluciones que la doctrina científica
ha efectuado con ocasión de la aplicación de las correspondien-
tes normas procesales. En el tratamiento de esta última fuente de
conocimiento, he de resaltar la exhaustiva información que nos
proporciona de la doctrina europea (alemana, italiana y fundamen-
talmente hispana), así como de la latinoamericana (peruana, co-
lombiana y sobre todo argentina, pues no en vano fue MAYER,
secundado por su discípulo BINDER y CAFERATA, quien introdujo
en la América latina el modelo germano del Ministerio Público-Di-
rector de la instrucción).
En particular, resulta digno de elogio la última parte de su obra,

dedicada a la prueba en la que nos da cumplida cuenta de la más re-
ciente jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana sobre la
prueba de valoración prohibida por haber sido inconstitucionalmente
obtenida y de la extensión de sus efectos.
‒ 14 ‒
Prólogo
Nos encontramos, pues, ante la mejor obra realizada de Dere-

cho Procesal peruano, la cual ha de convertirse en una herramien-
ta de ineludible utilización por todos los profesionales del Derecho
(Jueces, Fiscales y Abogados), que hayan de relacionarse con la
justicia penal. Por todo ello, tan sólo me resta hacer pública, en este
prólogo, mi más sincera felicitación a Pepe Neyra por la elaboración
de este utilísimo, digno y honestamente realizado Tratado de Dere-
cho Procesal Penal peruano.
Madrid, a 3 de abril de 2015.

Vicente Gimeno Sendra.
Catedrático de Dº. Procesal de la Universidad Nacional de Educación a
Distancia y Magistrado emérito del Tribunal Constitucional español.
‒ 15 ‒
Prólogo
PRÓLOGO
Redactar el prólogo de un libro es siempre una tarea difícil, com-

pleja y de una gran responsabilidad. El prólogo es como la “tarjeta de
presentación” de un libro y realmente es complicado tratar de sinteti-
zar en unas pocas líneas toda una labor desarrollada por el autor du-
rante mucho tiempo, con enorme esfuerzo y dedicación. La relación
de amistad y respeto intelectual que me une con el autor no hace
más que incrementar esta dificultad. Pero, a su vez, es un verdadero
honor ser elegido para esta difícil tarea, a pesar del reto que supone
su redacción. Y estos factores se presentan en el presente caso con
una singular intensidad. No solo estamos ante una obra ambiciosa,
de amplios y densos contenidos jurídicos, que centra su atención en
instituciones claves del proceso penal y ofrece al lector herramientas
esenciales para interpretar y aplicar el CPP peruano de 2004 –creo
que debemos abandonar la etiqueta de “nuevo”, pues ya son varios
los años de andadura del texto procesal-, sino que además me une
con el Dr. José Antonio Neyra Flores una intensa relación de amistad,
forjada desde que en el año 2010 tuvimos ocasión de conocernos
personalmente en la histórica y hermosa ciudad de Cuzco, con oca-
sión de mi intervención como ponente en el IV Congreso Nacional
de Jueces del Poder Judicial. A partir de esta fecha son múltiples las
ocasiones en que hemos coincidido tanto en Perú como en Madrid,
compartiendo congresos, cursos, seminarios, conferencias y otros
eventos académicos y judiciales. Y no solo eso, sino también esos
‒ 17 ‒
encuentros nos han permitido compartir inquietudes, debates, críticas

y reflexiones sobre el sistema de justicia penal, con el fin compartido
de mejorar el desempeño de los operadores jurídicos y garantizar el
respeto al debido proceso y a los derechos fundamentales.
El lector que tenga en sus manos este libro podrá percibirse in-
mediatamente del compromiso garantista que inspira al autor. Basta
centrar la atención en el capítulo dedicado a los principios del proceso
penal, toda una declaración de intenciones, en donde desgrana con
singular detalle y acierto todos aquellos derechos y garantías que son
manifestación del derecho al debido proceso reconocido en los textos
internacionales de derechos humanos. No voy a dar cuenta de su
contenido, ni del resto de los capítulos del libro (donde aborda temas
de gran importancia como la acción penal, los sujetos procesales, las
etapas del proceso, el sistema de recursos, los procesos especiales,
las medidas de coerción y la teoría de la prueba) y me limito a invitar
al lector a acercarse a estas páginas con una mirada comprometida,
puesta en las garantías constitucionales y procesales y, por tanto, con
una vocación de erradicación de la cultura inquisitiva, como acertada-
mente defiende el profesor Neyra Flores.
Este enfoque, rico en contenidos, sumamente ambicioso, con

aportes doctrinales y jurisprudenciales realmente notables, serio y ri-
guroso científicamente, contrasta con quienes simplemente parecen
moverse en el ámbito de las “etiquetas” jurídicas. En múltiples oca-
siones, en eventos, conferencias y seminarios, me han preguntado
si el modelo del CPP peruano de 2004 es ejemplo de un “sistema
acusatorio mixto”, de un “sistema acusatorio puro”, “acusatorio con
rasgos adversariales”, “adversarial”, etc. Mi respuesta siempre ha
sido la misma: es un modelo garantista respetuoso del debido proce-
so –aunque ello no quiere decir que no exista espacio para la crítica
de algunas instituciones-. Respuesta que, reconozco, ha provocado
en más de una ocasión la frustración de un auditorio ansioso de “es-
lóganes procesales”.
Vivimos inmersos en una continua fascinación por el sistema es-

tadounidense, como el paradigma de un modelo procesal penal avan-
‒ 18 ‒
Prólogo
zado y moderno, propio de los tiempos de la modernidad tardía –en

término utilizado por Jock Young1- que nos ha tocado vivir. Estamos
empeñados, como si de un juego de apuestas se tratara, de reivindicar
que nuestro modelo es más “adversarial” que el de nuestros países
vecinos, como si la simple utilización de este término le diera a nues-
tro sistema procesal penal una pátina de modernidad, alejado de los
modelos propios de una Europa continental que, se afirma, aun sigue
bajo la influencia del código de instrucción criminal napoleónico. Cra-
so error. No solo los códigos europeos han experimentado profundas
trasformaciones, sino que la propia realidad latinoamericana es plural
y diversa, fruto de un profundo proceso de reforma nacional de sus
estructuras procesales penales. Y no podemos soslayar que este pro-
ceso de reforma nace impulsado por los propios actores, organizacio-
nes e instituciones latinoamericanas2, y no obedece a una imposición
de ningún modelo concreto, sino que es fruto de un crisol de factores,
de una convergencia de esfuerzos y propuestas que nacieron en el
seno de cada uno de los países, adaptados a sus respectivos con-
textos culturales, políticos, jurídicos y sociales, alentado y alimentado
por contextos políticos democráticos, con el objetivo de transformar
y mejorar unos sistemas procesales penales obsoletos, caducos e
ineficaces, puestos al servicio, en algunos países, de la doctrina de
la “seguridad nacional”3. Ello no significa negar la influencia de al-
gunos sistemas, entre ellos el estadounidense, que se evidencia en
concretas instituciones procesales. Fenómeno que, sin embargo, no
nos debe llevar a una distorsión en la aplicación de las instituciones
procesales propias, apelando a planteamientos meramente estéticos.
La utilización del término “adversarial” para etiquetar los proce-

sos penales que han surgido de este movimiento de renovación, cam-
bio y transformación de las estructuras procesales latinoamericanas
1 Jock Young, El vértigo de la modernidad tardía, Ediciones Didot, 1ª edición,

Buenos Aires, 2012.
2 Langer, M. “Revolución en el proceso penal latinoamericano: difusión de ideas
legales desde la periferia”, Revista de Derecho Procesal Penal, 2009, p. 53 y
ss.
3 Zaffaroni, E. R., Manual de Derecho Penal. Parte General, Edit. Ediar, Bue-
nos Aires, 1998, pp. 299-300.
‒ 19 ‒
y, singularmente, peruanas, es en mi opinión profundamente pertur-

bador. Basta constatar que este término o el de “Adversary System”
–de origen inglés y que no está reconocido en el DRAE- es ajeno a la
cultura de civil law de la cual somos herederos. Al igual que el término
“acusatorio” es ajeno a la cultura de common law, y no es práctica-
mente utilizado por la doctrina científica y la jurisprudencia estadouni-
dense, salvo para referirse a los principios que inspiran los sistemas
europeo-continentales4. No hay que olvidar que es consustancial a
la propia noción de proceso la existencia de una dualidad de partes
enfrentadas con igualdad de armas, y la presencia de un tercero im-
parcial –el juez- a quien le corresponde decidir la contienda.
En el marco de los estudios de Derecho Comparado produce

resultados más fructíferos referirse al concepto de debido proceso
–aunque puedan admitirse diferencias de enfoque con el Due Pro-
cess of law,- reconocido en los textos internacionales de derechos
humanos5. Este concepto (debido proceso o proceso con todas las
garantías), desarrollado por los Tribunales e instancias internaciona-
les, permite no solo contrastar sistemas herederos de culturas jurídi-
cas distintas, sino examinar nuestro propio modelo y compararlo con
los estándares reconocidos internacionalmente tanto por el sistema
de Naciones Unidas como por el Sistema Interamericano. Término de
comparación que nos permitirá realizar un diagnóstico certero sobre
el grado de reconocimiento normativo de las garantías integrantes del
derecho al debido proceso (imparcialidad judicial, igualdad de armad,
publicidad, derecho de defensa y de asistencia letrada, presunción
de inocencia, etc.) y su grado de cumplimiento en la práctica forense.
Por ello es un acierto que el profesor Neyra Flores inicie su obra

analizando los diferentes sistemas procesales (acusatorio, inquisitivo
y mixto), para luego centrar su atención en las garantías y principios
propios de un sistema acusatorio oral y contradictorio, enumerando
4 Gómez Colomer, J. L., El sistema de enjuiciamiento criminal propio de un

Estado de Derecho, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2008, pp.
28-35.
5 Art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
‒ 20 ‒
Prólogo
y desgranado el contenido esencial de cada uno de ellos. Principios

que, ciertamente, tienen reconocimiento normativo en el importantí-
simo Título Preliminar del CPP de 2004 (arts. Iº a Xº). Reflejo de una
concepción garantista del proceso penal, respetuosa de los derechos
fundamentales, en sintonía con las propuestas del modelo ferrajolia-
no6. No hay que olvidar que el proceso penal es el sismógrafo de la
Constitución de un Estado7.
En este contexto introductorio de la obra del profesor Neyra Flo-
res, quiero dedicar una breve reflexión a la temática de la prisión pre-
ventiva, que es abordada en el Capítulo VII del libro. Como he tenido
ocasión de destacar, la institución de la prisión preventiva presenta
un carácter intrínsecamente problemático. Se encuentra en constante
situación de diálogo tensional con la presunción de inocencia en su
acepción como regla de tratamiento del imputado8. Por eso, desde
los organismos y Tribunales internacionales se viene reclamando que
su adopción sea respetuosa con el principio de proporcionalidad, con
el fin de garantizar su carácter excepcional. La generalización de la
prisión preventiva es uno de los principales problemas que tiene plan-
teados en la actualidad la mayoría de los sistemas de justicia penal
latinoamericanos. Se puede decir, sin caer en exageraciones, que
los sistemas de administración de justicia penales están enfermos
de prisión preventiva, lo que deslegitima la forma como se ejerce el
poder punitivo estatal. Los porcentajes de presos sin condena evi-
dencian que el principio de inocencia, que debería imperar durante
la tramitación del proceso penal, es sustituido en la práctica por el
principio de presunción de culpabilidad. Este porcentaje de presos
preventivos es un indicador objetivo sumamente valioso para testar
el correcto funcionamiento de un sistema procesal penal de corte ga-
6 Ferrajoli, J., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Edit. Trotta, Ma-
drid, 1995, especialmente pp. 603-623.
7 Roxin, C., Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000,
p. 10.
8 Como apunta Nappi, A., en AA.VV., Libertà personale e ricerca della prova,
Giuffrè Editore, Milano, 1995, p. 165, “La stessa idea che possa esistere una
carcerazione preventiva è, in realtà, intuitivamente ed evidentemente conflit-
tuale con il principio della presunzione di non colpevolezza dell’imputato”.
‒ 21 ‒
rantista. Aunque la ley procesal penal incorpore y reconozca los es-

tándares internacionales sobre prisión preventiva, sin embargo, esto
no es suficiente para conseguir una reducción del número de presos
preventivos en espera de juicio. Este es quizás uno de los ámbitos
procesales en donde la pervivencia de la cultura inquisitiva se refle-
ja con mayor intensidad. El autor, consciente de esta problemática,
defiende, con acierto, una aplicación “doblemente excepcional” de la
prisión preventiva. Propuesta que debería ser tomada en serio tanto
por fiscales como jueces en el momento de solicitar y/o imponer esta
medida cautelar personal.
Son muchos los temas que aborda el autor y múltiples los enfo-
ques y propuestas que realiza, que no puedo desgranar con detalle
en este prólogo. Pero sí invito al lector a adentrarse en las páginas
de este libro, a disfrutar con su lectura, a entablar un debate inte-
lectual con las propuestas contenidas en el mismo, en definitiva, a
profundizar en nuestros conocimientos sobre el proceso penal y sus
instituciones.
Para finalizar estas breves líneas, no puedo dejar de destacar

que esta obra es fruto de la vocación y compromiso académico del Dr.
Neyra Flores, que le ha llevado a recorrer todo el Perú capacitando
a los diferentes operadores jurídicos en el CPP de 2004, así como
resultado de su dilatada experiencia profesional como Juez Supremo.
Facetas ambas que se reflejan en los contenidos y desarrollos del
libro. Es además un nuevo ejemplo de la vitalidad de la comunidad
jurídica peruana, como he tenido ocasión de destacar en otras oca-
siones, y auguro que se convertirá en una herramienta imprescindible
de consulta para todos aquellos profesionales (jueces, fiscales, abo-
gados…) que actúan en el ámbito del sistema de justicia penal.
Madrid, abril de 2015.

Dr. Manuel Miranda Estrampes
Fiscal ante el Tribunal Constitucional (España)
Doctor en Derecho, Universidad de Barcelona
‒ 22 ‒
Prólogo
PRÓLOGO
En el siglo XXI, un Tratado de Derecho Procesal tiene que ha-

blar cada vez menos de procedimiento, y cada vez más de derechos
humanos, principios y prueba, que son las materias capitales de un
estudio moderno de la disciplina, sin descuidar la investigación de la
historia, que tanto nos esclarece casi siempre acerca de las situacio-
nes que vivimos en el presente.
Este es justamente el enfoque escogido por el Dr. José Neyra

Flores. Su Tratado pretende abordar, ciertamente, el análisis del nue-
vo proceso penal peruano, lo que hace con acierto. Pero en la cons-
ciencia de que tal proceso no es sino un procedimiento más, el traba-
jo del autor va mucho más allá.
Y es que la materia tratada en este libro viene sustentada por un

valioso resumen de las opiniones doctrinales de autores de diversos
países a uno y otro lado del Atlántico –oportunamente citados en un
extenso listado al final de la obra-, prestando también la debida aten-
ción, no solamente a la jurisprudencia peruana, cuidadosamente re-
ferenciada, sino también y muy especialmente a la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional español –que tanto debe todavía a la extensa
y brillante labor de Vicente Gimeno Sendra- y también de la Corte Su-
prema de los Estados Unidos de América, especialmente en materia
de la regla de exclusión.
‒ 23 ‒
Todo ello ofrece al lector un completo compendio de todos estos

pareceres que no solamente va a formar al estudiante de Derecho,
sino que va a capacitar al abogado, al fiscal y al juez, y les va a acom-
pañar en su cotidiana labor argumentativa a través de sus respectivos
escritos, puesto que este libro les va a dar miles de fundamentos para
las tesis que deseen defender. Y es que la obra no solamente presen-
ta una fotografía precisa de cada institución tratada, sino que pone
acertadamente en cuestión dicha fotografía, a fin de nutrir de argu-
mentos a los posibles contradictores, o para que puedan avanzarse
a las posibles objeciones de la parte contraria, o de los tribunales su-
periores. De ese modo, esta obra se presenta como una herramienta
imprescindible en su labor jurídica del día a día.
Son muy numerosos los temas tratados en la obra, puesto que

tiene una pretensión omnicomprensiva que hace de ella un trabajo
verdaderamente completo. No obstante, sin desdeñar en absoluto el
resto de materias, me han parecido particularmente relevantes las
aportaciones que se encuentran en materia de presunción de ino-
cencia, de prueba indiciaria y de cadena de custodia, temas, los dos
primeros, claves en el proceso penal de todas las épocas. Y el tercero
de destacada importancia en el momento actual.
En cuanto a la presunción de inocencia, el texto de Neyra refleja

con claridad la notoria crisis de la presunción de inocencia como regla
de juicio, en favor de su consideración como principio orientador de
todas las fases por las que pasa el proceso penal. Pese a los esfuer-
zos de la jurisprudencia constitucional española acerca de la mínima
actividad probatoria, o la muy accidentada historia del concepto de
“duda razonable” en la jurisprudencia de la Corte Suprema estadou-
nidense, lo cierto es que la presunción de inocencia ni es ni puede ser
una regla de carga de la prueba. Este último concepto es una mala
solución para prevenir un non liquet en los casos de insuficiencia de
prueba, y tiene cierto sentido en el proceso civil, dado que la rela-
ción sustantiva subyacente se compatibiliza mejor con el alcance del
principio dispositivo en dicho proceso. Pero, como digo, es una mala
solución, porque obliga al juez a hacer una prognosis, muchas veces
imposible, acerca de quién tenía más próxima la fuente de prueba y
‒ 24 ‒
Prólogo
en cambio no la aportó al proceso. En una palabra, fuerza al juez a

distinguir entre “buenos” y “malos”.
El proceso penal no consiente que la materia pueda abordarse

de ese modo en ningún caso. No es que el acusador tenga que pro-
barlo todo y el acusado no deba probar nada, sino que el proceso es
el mecanismo técnico-científico de averiguación de la realidad, y en
ese contexto, nadie está “obligado” a probar nada, ni siquiera susti-
tuyendo la palabra “obligación” por el eufemismo “carga”. Cada parte
defenderá lo mejor que pueda su posición y el juez, observando el
debate que se presenta ante él, emitirá imparcialmente su juicio, para
lo que la presunción de inocencia le es imprescindible, a fin de alejar-
le del prejuicio social de culpabilidad. En una palabra, manteniendo
su imparcialidad.
En materia de prueba indiciaria, el autor opta por descartar que

nos encontremos ante un medio de prueba, o siquiera ante una prue-
ba, sino que se trata de un simple método de juzgar. En realidad, des-
cendiendo todavía más a lo básico, la estructura de la presunción no
es más que una descripción de la manera en que los seres humanos
tomamos nuestras decisiones, y que se remonta al silogismo aristo-
télico. En cualquiera de nuestras decisiones –por tanto, también en el
juicio jurisdiccional- se puede ordenar el pensamiento en torno a las
categorías propias del citado silogismo, simplificando de ese modo
la expresión del razonamiento. Nada más que eso es la presunción.
No fue sino un arrastre de las épocas de la prueba legal el que fa-

voreció que se haya visto a la presunción como “algo distinto”, como
una prueba indirecta –y prohibida en su época-, en oposición a las
directas. Ese esquema tenía sentido cuando regía la prueba tasa-
da, puesto que en su vigencia se distinguía entre la prueba directa
–fundamentalmente la confesión, el pluritestimonio y el documento
público- en oposición a todo lo demás, que era considerado prueba
indirecta. Descartado en la actualidad que la confesión de un reo,
o un documento público, o la declaración concorde de tres testigos
equivalga a la verdad, la distinción entre prueba directa e indirecta ha
dejado de tener sentido. Como sugiriera Muñoz Sabaté, la mayoría
‒ 25 ‒
de la prueba se concreta en una presunción, puesto que un medio

de prueba, por “directo” que pueda parecer, no deja de ser un simple
indicio para el juez, que no ha observado directamente la realidad.
Por último, en materia de cadena de custodia se dan las claves

de su mantenimiento, aunque sobre todo de su posible ruptura. Se
da cuenta de cómo su mantenimiento depende, no solamente de la
observancia estricta de la burocracia por parte de los actores de la ca-
dena, sino también de su honradez, lo que es difícilmente constatable
más allá de una presunción iuris tantum al respecto. Sin duda, habre-
mos de encontrar en el futuro mejores medios de atestiguar que los
vestigios recogidos por la autoridad policial no se corrompen por el
camino, o bien no aparecen viciados ab origine. En esta materia van
a jugar un papel fundamental las tecnologías, de una manera que se
está empezando a percibir poco a poco a través de la grabación sis-
temática de la actividad policial –lo que era un tabú hasta hace muy
poco-, pero que se desarrollará mucho más en un futuro en beneficio
de una limpieza total de la actividad investigadora que no dependa
prácticamente en absoluto del factor humano.
En suma, el lector va a a encontrar una obra útil para su labor

como jurista, como ya se ha dicho, pero también ante un texto evo-
cador, puesto que la exposición de todas las opciones doctrinales y
jurisprudenciales respecto a cada tema no solamente ilustra al lector.
Desvela una encomiable labor minuciosa de Neyra que suscitará, no
sólo ejemplo investigador, sino también reflexión en las mentes jurídi-
cas, que es lo que se pretende en la actualidad: alejar al jurista de los
simples argumentos de autoridad, propios de la escolástica, en bene-
ficio de la utilización de aquello que no se puede arrinconar jamás si
se pretende hacer ciencia: el método científico.
Puno, a orillas del Lago Titicaca

23 de abril de 2015
Diada de Sant Jordi en mi tierra natal.
Jordi Nieva Fenoll
Catedrático de Derecho Procesal
Universitat de Barcelona
‒ 26 ‒
Índice general
Índice general
Presentación.................................................................................................. 7
Prólogo.......................................................................................................... 13
CAPÍTULO I
SISTEMAS PROCESALES
1. Introducción........................................................................................ 27
2. Sistema procesal................................................................................. 31
3. Sistema acusatorio.............................................................................. 35
3.1. Derecho Griego......................................................................... 37
3.2. Derecho Romano...................................................................... 43
3.2.1. Monarquía....................................................................... 43
3.2.2. República........................................................................ 45
3.2.3. Imperio............................................................................ 49
3.3. Derecho Germano..................................................................... 51
4. Sistema inquisitivo............................................................................. 53
5. Sistema mixto..................................................................................... 64
6. El proceso penal peruano y los sistemas procesales adoptados......... 72
6.1. Las Siete Partidas...................................................................... 72
‒ 27 ‒
6.2. El Código de Enjuiciamientos en Materia Penal...................... 73

6.3. El Código de Procedimientos en Materia Criminal................. 75
6.4. El Código de Procedimientos Penales...................................... 77
7. Reforma procesal penal...................................................................... 87
8. Sistema acusatorio oral contradictorio............................................... 89
CAPITULO II
PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL
1. Introducción........................................................................................ 99
2. El debido proceso............................................................................... 101
3. Tutela judicial efectiva....................................................................... 106
3.1. Derecho de acceso a la justicia................................................. 108
3.1.1. La gratuidad de la justicia penal..................................... 109
3.2. Derecho a obtener una resolución fundada en Derecho........... 110
3.3. Derecho a los recursos legalmente previstos............................ 115
3.4. Derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales.............. 118
4. Inmediación........................................................................................ 120
5. Publicidad........................................................................................... 127
6. Oralidad.............................................................................................. 133
6.1. Oralidad en el Proceso Penal Peruano...................................... 134
6.2. Momentos de la oralidad.......................................................... 137
6.3. ¿Qué significa un sistema de audiencias en las etapas
anteriores al juicio?................................................................... 138
7. Plazo razonable................................................................................... 146
7.1. El concepto de plazo................................................................. 147
7.2. Doctrinas del plazo razonable.................................................. 148
7.2.1. Doctrina del plazo en sentido estricto............................ 148
7.2.2. La doctrina del “no plazo”.............................................. 148
7.3. La sanción establecida para la vulneración del plazo razonable 154
8. El principio de imparcialidad............................................................. 157
‒ 28 ‒
Índice general
8.1. Imparcialidad subjetiva............................................................. 160

8.2. Imparcialidad objetiva.............................................................. 161
8.2.1. El juez que instruye no juzga.......................................... 163
8.2.2. El principio del juez no prevenido................................. 164
8.3. Garantías contra la parcialidad judicial.................................... 164
8.3.1. La inhibición y abstención de los jueces........................ 165
8.3.2. Recusación...................................................................... 166
8.4. La remisión de los actuados al juez penal al culminar la etapa
intermedia afecta su imparcialidad........................................... 167
8.4.1. Actuados......................................................................... 167
8.4.2. Afectación del principio del juez no prevenido............. 168
8.4.3. Conclusiones................................................................... 174
9. Presunción de inocencia..................................................................... 175
9.1. Como principio informador del proceso penal......................... 177
9.2. Como regla de tratamiento del imputado................................. 178
9.3. Como regla probatoria.............................................................. 180
9.4. Como regla de juicio................................................................. 185
9.5. In dubio pro reo........................................................................ 186
10. Ne bis in idem. Interdicción de persecución múltiple........................ 188
10.1. Ne bis in idem material............................................................. 191
10.2. Triple identidad......................................................................... 193
10.3. Concurso aparente de leyes...................................................... 198
10.4. Ne bis in idem procesal............................................................. 199
10.4.1. Ne bis in idem procesal: sucesivo................................. 199
10.4.2. Ne bis in idem procesal: contemporáneo...................... 201
11. Principio acusatorio............................................................................ 202
11.1 Consideraciones históricas en torno al principio acusatorio.... 204
11.2. Significado del principio acusatorio en el CPP........................ 205
11.3. Implicancias del principio acusatorio....................................... 206
11.3.1. Desdoblamiento de las funciones de acusación y
decisión........................................................................... 206
11.3.2. El principio acusatorio supone esencialmente la
prohibición efectiva de indefensión del acusado............ 207
‒ 29 ‒
11.3.3. La acusación es presupuesto del juicio y de la condena 207

11.3.4. Juez no prevenido......................................................... 208
11.4 Exigencias fundamentales del principio acusatorio................. 208
11.4.1. Existencia de una imputación suficiente con indicios
de la comisión de un hecho constitutivo de delito por
parte de un individuo...................................................... 208
11.4.2. Igualdad de armas......................................................... 211
12. El derecho de defensa......................................................................... 212
12.1. El derecho a ser informado de la imputación como garantía
del derecho de defensa.............................................................. 215
12.1.1. Regulación normativa................................................... 215
12.1.2 Desde el inicio de las investigaciones.......................... 217
12.1.3 Durante la etapa intermedia.......................................... 219
12.1.4. Contenido del derecho a ser informado de la
imputación...................................................................... 221
12.1.4.1. Subjetivo.................................................................... 221
12.1.4.2. Objetivo..................................................................... 221
12.4.1.3. Temporal.................................................................... 222
12.2. Derecho a ser oído.................................................................... 222
12.2.1 Derecho a una imputación necesaria............................. 222
12.2.2. Conocimiento de la imputación.................................... 223
12.2.3. Derecho de audiencia................................................... 225
12.2.4. Correlación entre la imputación y fallo........................ 225
12.2.5. Probar y controlar la prueba......................................... 225
12.3 Igualdad de posiciones.............................................................. 226
12.3.1. Igualdad de armas......................................................... 226
12.3.2. Derecho a la defensa técnica........................................ 226
12.3.3. Producción de prueba de descargo............................... 229
12.4. No reforma en peor................................................................... 229
12.5. No juicios contra ausentes........................................................ 230
12.6. Incoercibilidad del imputado como órgano de prueba............. 230
12.7. El derecho a la no autoincriminación....................................... 230
12.8. Derecho a ser asistido por un intérprete................................... 232
‒ 30 ‒
Índice general
CAPÍTULO III
ACCIÓN PENAL
1. La acción penal................................................................................... 233

2. Cuestión previa................................................................................... 235
3. Cuestión prejudicial............................................................................ 237
4. Medios técnicos de defensa................................................................ 241
4.1. Excepción de naturaleza de juicio............................................ 241
4.2. Excepción de improcedencia de acción.................................... 243
4.3. Excepción de cosa juzgada....................................................... 247
4.4. Excepción de amnistía.............................................................. 251
4.5. Excepción de prescripción........................................................ 256
5. Principio de oportunidad y acuerdos reparatorios.............................. 259
5.1. Introducción.............................................................................. 259
5.2. Legalidad y oportunidad........................................................... 259
5.2.1. Principio de legalidad..................................................... 259
5.2.2. Crisis del principio de legalidad procesal...................... 261
5.3. Principio de oportunidad.......................................................... 262
5.3.1. Modelos de oportunidad................................................. 262
5.3.1.1. Modelo de discrecionalidad absoluta......................... 263
5.3.1.2. Modelo de oportunidad reglada.................................. 263
5.3.2. Origen del principio de oportunidad peruano................ 264
5.3.3. Concepto y fundamento................................................. 266
5.4. Regulación................................................................................ 268
5.4.1. Merecimiento de pena.................................................... 269
5.4.2. Necesidad de pena.......................................................... 269
5.5. Procedimiento........................................................................... 271
5.6. Acuerdo reparatorio.................................................................. 272
5.7. Principio de oportunidad intraproceso..................................... 274
5.8. Principio de oportunidad intraproceso y minería ilegal........... 274
5.9. Límites a la aplicación del principio de oportunidad............... 275
5.10. Conclusiones............................................................................. 276
‒ 31 ‒
CAPITULO IV
SUJETOS PROCESALES
1. Introducción........................................................................................ 277
2. El rol del juez...................................................................................... 279
2.1. El rol del Juez en las etapas del proceso penal......................... 280
2.1.1. Funciones del juez de la investigación preparatoria y
etapa intermedia.............................................................. 280
2.1.1.1. Regulación legislativa en el CPP 2004....................... 283
2.1.2. El juez de juzgamiento................................................... 284
2.1.2.1. Conducción del debate................................................ 285
2.1.2.2. Resolución de incidentes............................................. 288
3. La policía............................................................................................ 292
3.1. Cadena de custodia................................................................... 296
3.2. Ruptura de la cadena de custodia............................................. 306
4. El ministerio público.......................................................................... 308
4.1. Principios.................................................................................. 311
4.1.1 El principio de objetividad............................................. 311
4.1.2. El principio de interdicción de funciones jurisdiccionales 312
4.1.3. El principio de legalidad en el ejercicio de las funciones
públicas........................................................................... 312
4.1.4. Principio de transparencia.............................................. 314
4.2. El Ministerio Público: Director de la investigación en el
Código Procesal Penal 2004..................................................... 316
4.2.1. Autonomía del Ministerio Público................................. 316
4.2.2. Del Juez instructor al Fiscal director de la investigación.. 317
4.2.3. Fiscal: la dicotomía entre imparcialidad y objetividad.. 318
4.2.4. Relación de la Policía con el Ministerio Público........... 318
5. El imputado......................................................................................... 319
5.1. Derechos del imputado............................................................. 321
5.1.1. Activos............................................................................ 323
5.1.2. Pasivos............................................................................ 324
‒ 32 ‒
Índice general
5.1.3 Tutela De Derechos......................................................... 324

5.2. La declaración del imputado en el proceso penal.................... 327
6. Defensa técnica................................................................................... 328
6.1. Regulación en CPP 2004.......................................................... 331
7. Las personas jurídicas......................................................................... 334
7.1. Introducción.............................................................................. 334
7.2. Naturaleza de las consecuencias accesorias............................. 336
7.3. Alcances de las consecuencias accesorias................................ 337
7.4. Presupuestos............................................................................. 338
- Comisión de un delito..................................................... 339
- Condena penal del autor del delito................................. 339
7.5. Consecuencias accesorias aplicables........................................ 339
7.6. Criterios para la determinación de las consecuencias accesorias 342
7.7. Reglas del procedimiento de incorporación de la persona
jurídica al proceso..................................................................... 344
7.8. Derechos y garantías de la persona jurídica............................. 346
7.9. Mala fe procesal........................................................................ 348
7.10. Medidas preventivas contra las personas jurídicas................... 348
7.11. Responsabilidad civil de la persona jurídica............................ 349
7.12. Los Programas de Cumplimiento: “Compliance”................... 351
8. La víctima........................................................................................... 360
8.1. El agraviado en el CPP del 2004.............................................. 363
8.1.1. Actor social..................................................................... 364
8.1.2. Derechos del agraviado.................................................. 364
8.1.3. Designación de apoderado común.................................. 365
8.2. Actor civil en el CPP.................................................................... 365
8.2.1. Legitimidad..................................................................... 368
8.2.2. Oportunidad.................................................................... 370
8.2.3. Procedimiento................................................................. 371
8.2.4. Facultades....................................................................... 372
8.3. El querellante particular............................................................ 373
9. Tercero civilmente responsable en el CPP......................................... 375
‒ 33 ‒
CAPITULO V
ETAPAS DEL PROCESO PENAL
1. Introducción........................................................................................ 381
2. La investigación preparatoria............................................................. 383
2.1. Generalidades........................................................................... 386
2.1.1 Finalidad de la Investigación Preparatoria..................... 386
2.1.2 Dirección de la investigación preparatoria..................... 389
2.1.3 Función del Juez de la investigación preparatoria......... 390
2.1.4 Reserva de la investigación preparatoria........................ 392
2.1.5 Carácter de las actuaciones de la investigación............. 393
2.2. Actos de iniciación................................................................... 396
2.2.1. De oficio.......................................................................... 397
2.2.2. Denuncia del Delito........................................................ 399
2.2.3. Facultad de denunciar..................................................... 402
2.2.4. Obligados y no obligados a denunciar........................... 402
2.3. Diligencias preliminares........................................................... 403
2.3.1. Finalidad e importancia.................................................. 406
2.3.2. Informe policial.............................................................. 408
2.4. Investigación preparatoria propiamente dicha......................... 411
2.4.1. Calificación..................................................................... 412
2.4.2. La suspensión de la prescripción.................................... 415
2.4.3. Diligencias...................................................................... 418
3. La etapa intermedia............................................................................ 418
3.1. El sobreseimiento..................................................................... 419
3.1.1. Clases de sobreseimiento................................................ 423
3.1.2. Audiencia de control de sobreseimiento........................ 425
3.2. La acusación............................................................................. 425
3.3. La audiencia preliminar............................................................ 432
3.4. El auto de enjuiciamiento......................................................... 438
4. Juicio oral............................................................................................ 439
4.1. Principios del juicio oral........................................................... 446
‒ 34 ‒
Índice general
4.1.1. Principio de inmediación................................................ 449

4.1.2. Principio de contradicción.............................................. 456
4.1.3. Principio de oralidad....................................................... 465
4.1.4. Principio de publicidad................................................... 472
4.1.5. Concentración................................................................. 480
Fases del juicio oral...................................................................................... 483
4.2. Fase inicial................................................................................ 483
4.3. Fase probatoria......................................................................... 487
4.4. Fase decisoria............................................................................ 488
CAPÍTULO VI
EL SISTEMA DE RECURSOS
1. Introducción........................................................................................ 491
2. Exigencia constitucional..................................................................... 493
3. Concepto de recursos.......................................................................... 500
4. Finalidad............................................................................................. 501
5. Características..................................................................................... 503
6. Requisitos........................................................................................... 504
6.1. Admisibilidad........................................................................... 504
a. Requisitos subjetivos...................................................... 504
b. Requisitos Objetivos....................................................... 506
6.2. Fundabilidad............................................................................. 507
7. Efectos de los recursos....................................................................... 508
8. Clasificación....................................................................................... 510
8.1. Recurso de reposición............................................................... 512
8.1.1. Ámbito de aplicación...................................................... 513
8.1.2. Tramitación del recurso.................................................. 513
8.2. Recurso de apelación................................................................ 514
8.2.1. Los sistemas de apelación.............................................. 515
8.2.1.1. Apelación plena........................................................... 516
‒ 35 ‒
8.2.1.2. Apelación limitada....................................................... 517

8.2.1.3. Sistema de apelación peruano..................................... 519
8.2.2. Sujetos Legitimados....................................................... 521
8.2.4. Trámite del recurso de apelación.................................... 523
8.2.4.1. Trámite para apelación contra autos.......................... 524
8.2.4.2. Audiencia de apelación de auto: Concurrencia de
la parte apelante............................................................. 525
8.2.4.3. Trámite para apelación contra sentencias.................. 528
8.2.5. La valoración de la prueba en el recurso de apelación... 533
8.2.6. Problemática de la condena del absuelto........................ 539
8.3. El recurso de queja de derecho................................................. 546
8.3.2. Interposición y plazo...................................................... 547
8.3.3. Examen del recurso de queja.......................................... 548
8.4. El Recurso de Casación............................................................ 549
8.4.1. Definición....................................................................... 550
8.4.2. Naturaleza jurídica.......................................................... 550
8.4.3. Funciones........................................................................ 552
8.4.4. Ámbito de aplicación: resoluciones recurribles en casación 556
8.4.5. Trámite del recurso......................................................... 561
8.4.6. Casaciones Fundadas por la Corte Suprema de la
República........................................................................ 565
9. Conclusiones....................................................................................... 571
‒ 36 ‒
Capítulo i: Sistemas procesales
CAPÍTULO I
SISTEMAS PROCESALES
1. INTRODUCCIÓN
La reforma de la justicia penal en Latinoamérica es una transfor-

mación de las últimas décadas, así, varios son los países que han ido
implementando dichas reformas, como: Guatemala 1994, Costa Rica
y Salvador 1996, Paraguay 1998, Bolivia 1999, Ecuador y Chile 2000,
Nicaragua 2001, Honduras 2002, República Dominicana, Colombia y
Perú en 2004, Panamá 2008, Venezuela 2012, y finalmente México
en 2014.
Aunque el Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica pro-

curó poner en diálogo la ideología y los intereses de todos los países
de Latinoamérica, las reformas procesales penales han obedecido a
sus propios contextos democráticos, sociales y culturales, por lo que
en los cambios introducidos se observan diferentes matices, pero en
ninguno de estos países incluido el nuestro asume de forma integral
esta propuesta1.
1
Bustamante Rúa, Mónica. “Las reformas procesales penales en Latinoaméri-
ca, paradigmas y mitos”. En: Reformas Procesales Penales en Colombia y en
el mundo. Universidad de Medellín, Medellín, 2014, pp. 461 y 462.
‒ 37 ‒
La reforma en nuestro país, se encuentra representada con la

entrada en vigencia del Código Procesal Penal Peruano por el De-
creto Legislativo 957 en el año 2006, en el que identificamos un mo-
delo acusatorio con características esenciales: oral y contradictorio,
de esta forma, la progresiva configuración del proceso penal como
una garantía y la decisiva influencia de la Constitución e instrumen-
tos internacionales, ha conducido inexorablemente a la adopción de
este sistema acusatorio oral contradictorio, al constituirse en el único
que incorpora la vigencia de los principios propios de un Estado de
Derecho: igualdad de las partes, audiencia o contradicción, principio
acusatorio y de derecho de defensa en su máxima extensión2.
La mejor forma de apreciar este fenómeno, es con el estudio de
la historia del Derecho Procesal Penal, sus instituciones y los princi-
pios que lo gobernaron en cada época, y, en especial, los sistemas de
enjuiciamiento penal que se sucedieron a través de la historia3.
Ello es de suma importancia, porque en el presente trabajo es
imprescindible dejar sentadas dichas diferencias para así realizar
un análisis acerca del sistema procesal asumido por el legislador de
1940 (caracterizado por la preeminencia de un juez que interviene
en todas las etapas procesales actuando como juez instructor y juez
que acusa además del excesivo de formalismo en las actuaciones)
y el de 2004 (que erradica las viejas prácticas del sistema inquisitivo
del Código de Procedimientos Penales de 1940 y pone en vigencia
un sistema procesal penal acusatorio, oral, público y contradictorio).
De esta forma, no solo ha cambiado la técnica legislativa en or-

den al respeto de los derechos constitucionales, sino que el mismo
sistema de enjuiciamiento criminal ha variado de un sistema mixto
con rasgos inquisitivos a uno acusatorio.
El punto de partida será el análisis del sistema político imperan-

te en cada época, en la que se desarrollaron estos sistemas, lo que
2
Armenta Deu, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Tercera edición.
Marcial Pons, Madrid, p. 38.
3
B.J. Maier, Julio. Derecho procesal penal. Ob. Cit, p. 443.
‒ 38 ‒
permitirá hallarle sentido a las disposiciones existentes y el por qué

del fracaso de uno u otro sistema. Ello debido a que existe una rela-
ción directa entre el sistema político4 imperante y el derecho procesal
penal.
En esta linea, como mencionamos, se han sucedido dos siste-

mas de enjuiciamiento que han pasado por todas las etapas evolu-
tivas: surgimiento, apogeo, debilitamiento para luego volver a surgir.
Se ha escrito mucho del devenir histórico de los sistemas pro-

cesales, así decimos por ejemplo que el sistema inquisitivo, permite
aunar la función acusadora y enjuiciadora en un solo sujeto, elimi-
nando de esta forma la necesidad que exista un acusador, quedan-
do tal función asumida por el órgano enjuiciador. Por otra parte el
sistema acusatorio se caracteriza por una estructura tripartirta del
proceso, con la presencia de un acusador, un acusado y un juez
que posee como objetivo garantizar la imparcialidad; finalmente una
síntesis de ello es el sistema mixto o sistema acusatorio formal, que
como tal, combina elementos caracterizadores de ambos5.
Es de señalar que ninguno de estos sistemas se presentó en pu-
ridad o en un específico y determinado tiempo en la historia, sino que,
convergieron en dichas épocas y se mezclaron ciertas características
entre éstos. Así, Nieva Fenoll señala que:
“No es cierto que en el proceso inquisitivo el procedimiento

siempre fuera escrito, el juez parcial, el acusado siempre es-
tuviera preso provisionalmente y no se respetara el derecho
de defensa, también es falso que el modelo acusatorio fuera
siempre oral, cuente con un juez perfectamente imparcial, el
acusado siempre esté en libertad y se respete en todo caso el
4
Así, regímenes autoritarios han empleado el sistema procesal penal acusatorio
que es idóneo para los regimenes democráticos, puesto que cada régimen
terminara utilizando el modelo o sistema procesal penal que mejor le sirva en
el tiempo y le sea más eficaz en sus objetivos. Cubas Villanueva, Víctor. El
Nuevo Proceso Penal Peruano. Palestra editores, 2009, p. 29.
5
Armenta Deu, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Tercera edición.
Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 27 y 28.
‒ 39 ‒
derecho de defensa. Todas estas características son simple-

mente las que se predicaron del “nuevo” modelo acusatorio a
finales del siglo XVIII, durante los debates de la Asamblea Fran-
cesa que dio luz a las primeras normas procesales penales que
superaban por fin la Edad Media en esta materia. La finalidad
era evidente: cambiar el modelo haciendo que el nuevo orden
propuesto fuera más atractivo”6.
A partir de estos dos sistemas (inquisitivo y acusatorio), surgen

otras manifestaciones que los toman como punto de referencia sin lle-
gar a adoptarlo con todas sus características. Estas manifestaciones
suelen llamarse modelos procesales que vendrían a ser los sistemas
procesales sumados con el ordenamiento jurídico imperante de un
país, es decir, los sistemas serian concepciones abstractas y los mo-
delos, expresiones concretas7 .
Giovanni Leone8 expresa que los dos sistemas que se conside-
ran en oposición, se vieron sometidos en el tiempo a un proceso de
erosión o adaptación, al punto de modelarse en su desarrollo respec-
tivo en forma más o menos diferenciada de su esquema originario, y
hubieron de aceptar un conjunto de derogaciones capaces de ade-
cuar el esquema puro de cada uno de ellos a situaciones particulares.
En la actualidad no existen sistemas inquisitivos o acusatorios

puros, pues en cada país solo se han asumido algunas característi-
cas de cada sistema con preeminencia de alguno de ellos; esto, debi-
do a que cada uno posee una determinada concepción o visión de or-
denamiento jurídico o por el sistema político-social u otros elementos
que cambian los matices o características de los sistemas procesales
incluso llegan a combinarlos para dar un sistema procesal que amplía
o disminuye los derechos y garantías en un proceso.
6
Nieva Fenoll, Jordi. Fundamentos de Derecho Procesal Penal. Edisofer,
Madrid, 2012, p. 2.
7
Óre Guardia, Arsenio. Manual derecho procesal penal. Editorial Reforma.
2011, p. 47
8
Leone, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal: Doctrinas Generales T. I.
EJEA. Buenos Aires. 1963. p. 20.
‒ 40 ‒
Asi, la configuración de un proceso de acuerdo con los principios

podría conformarse tanto en un sistema acusatorio como en uno in-
quisitivo, de hecho, históricamente se ha ido alternando de una u otra
forma. Con esto, es necesario señalar que no se pretende en el pre-
sente trabajo llegar a definiciones exactas de dichos sistemas, sino
que el análisis y determinación de la naturaleza de los denominados
sistemas procesales, asi como su recorrido y evolución histórica, se
hace con el fin de establecer el sistema procesal al cual se adscribe
nuestro actual modelo, de esta forma, realizar el encuadramiento de
dicho sistema dentro de la reforma procesal penal en nuestro país.
En la actualidad, asistimos al retorno de un sistema acusatorio

con características concordantes con el tiempo que vivimos. La histo-
ria nos ha enseñado que no debemos cometer los mismos errores del
pasado. Los actores de la reforma procesal penal lo deben entender
también de ese modo.
Pasemos a desarrollar con amplitud este tema, iniciando con un

estudio de los sistemas, para concluir con el establecimiento de la
reforma procesal penal en el Perú.
2. SISTEMA PROCESAL
Los sistemas procesales son metodologías de averiguación de

la verdad, básicamente porque cada uno de ellos utiliza un método
para establecer esa verdad que el Estado refrendará como oficial y
con la cual hará justicia, de manera que, entre más se acerque el juez
a la verdad más justa será la decisión, precisamente para alcanzar
estos objetivos cada sistema consagra un conjunto de principios para
establecer las directrices orientadoras de las reglas que regularan la
forma como el Estado admitirá que se pruebe la verdad que se halla
en conflicto, así como el rol que desempeñarán los intervinientes pro-
cesales en ello9.
9
Patiño Gonzales, María. “El sistema procesal penal acusatorio colombiano
y su impacto en la aproximación de la verdad. Especial referencia a la prueba
testimonial”. En: Reformas Procesales Penales en Colombia y en el mundo.
‒ 41 ‒
La historia del derecho procesal penal, ha demostrado que éste

ha oscilado principalmente entre dos modelos: el inquisitivo y el acu-
satorio, estos sistemas han recibido referidas denominaciones como
consecuencia del diferente papel y ubicación de dos modelos que en
ambos sistemas se han presentado, estos son: el juez y la acusa-
ción10.
Establecer un concepto de sistema procesal que nos sea útil
para el desarrollo del presente trabajo, implica establecer previa-
mente una concepción de Estado, esto se explica debido a que esta
última entidad ejerce determinante influencia en la constitución y el
desarrollo de un determinado sistema procesal, siendo además que
cada Estado alberga o acoge el sistema procesal que vaya acorde
con sus principios y bases constitucionales.
Partiendo de esta premisa, es preciso ahora decir, que la con-

cepción de Estado que aquí se propone se sustenta en un presu-
puesto fundamental, la “dignidad”, que corresponde de manera
intrínseca a todo ser humano. Esto nos lleva a establecer que el
Estado y el derecho positivo únicamente tienen sentido en tanto y
en cuanto sean medios a disposición del hombre, guiados por la
“dignidad” que a éste le corresponde, para la consecución de su au-
torrealización individual y colectiva. Más aún, si entendemos como
Vásquez Rossi que el Derecho es una creación humana, un pro-
ducto cultural que encontramos presente en distintas épocas y pue-
blos y que ha ido modificando sus características en relación a las
circunstancias históricas11.
Siendo así, el Estado en tanto medio que procura la autorreali-
zación del hombre, ha de orientar sus actividades en función de la
Bustamante Rúa, Mónica (Coord.). Universidad de Medellín, Medellín, 2014,

p. 420.
10
Nieva Fenoll, Jordi. Fundamentos de Derecho Procesal Penal. Edisofer,
Madrid, 2012, p. 2.
11
Vásquez Rossi, Jorge E. Derecho Procesal Penal: Conceptos Generales.
Tomo I. Rubinzal Culzoni Editores, Argentina, 2004, p. 111.
‒ 42 ‒
dignidad humana, y por ello también ha de tutelar el interés general

en relación de aquella.
Entendido esto, se reconoce en el Estado, el derecho y el deber

de sancionar determinadas conductas de acción u omisión que son
punibles y cuyo ámbito de estudio y aplicación corresponde al dere-
cho penal; en tanto, son deberes del Estado averiguar y establecer la
responsabilidad de dichas conductas, entendiendo esto último como
ámbito del derecho procesal penal. Es así que, tanto el derecho y
el deber asignado al Estado, forman parte del derecho en general y
como tal también de los medios de control social que buscan pues
orientar y sancionar comportamientos individuales en razón de deter-
minados intereses y valoraciones de interés general encaminados a
restablecer el orden social.
En el párrafo anterior se expresa la relación existente entre el

derecho penal y el Derecho Procesal Penal, y se puede apreciar que,
mientras el primero se muestra eminentemente autoritario -y de he-
cho es muchas veces considerado así-, el Derecho Procesal Penal,
es en cambio de carácter garantista; no obstante ello, ambos se co-
rresponden en una determinada política criminal. Así pues, Binder
sostiene que “…el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal son
co-responsables de la política criminal y ejes estructurados de lo que
se denomina Sistema Penal o Sistema de Justicia Penal12.
Por otro lado, se establece con respecto a este sistema, el carác-
ter de estructurado, correspondiente a una determinada política cri-
minal, cuestión que trataremos en las siguientes líneas, por cuanto es
fundamental determinar, en palabras de Armenta Deu, que “el fin del
derecho procesal penal es la actuación del derecho penal mediante
la declaración de existente o inexistente de la relación jurídica entre
delito y deber de persecución”, del mismo modo Montero Aroca13,
12
Binder, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc, Buenos
Aires, 1993, pp. 37-43.
13
Montero Aroca, Juan. Derecho Jurisdiccional. T. III. Bosch editor, Barcelona,
1991, p. 12.
‒ 43 ‒
sostiene que “el Derecho Penal se actúa única y exclusivamente por

los tribunales y precisamente por medio del proceso”.
Partiendo de ello, podemos establecer que tanto el derecho pe-

nal como el derecho procesal penal pertenecen a un mismo sistema,
denominado sistema penal o sistema de justicia penal (en palabras
de Binder) pero con finalidades distintas mas no contrapuestas14.
Ahora nos corresponde dilucidar: ¿Qué entendemos por “Sistema”?
Ludwig Von Bertalanffy, en 1968, introduce como nuevo pa-

radigma su “Teoría General de los Sistemas”, en dicha obra sostiene
que: “existen modelos, principios y leyes aplicables a sistemas ge-
neralizados o a sus subclases, sin importar su particular género, la
naturaleza de sus elementos, componentes y las relaciones o fuerzas
que imperen entre ellos… principios universales aplicables a los sis-
temas en general… Un sistema puede ser definido como un complejo
de elementos interactuantes… Estos componentes de un todo, inte-
ractúan constantemente entre sí y, sin duda, influyen en los otros, así
como estos últimos influyen en los primeros, modificando los produc-
tos parciales y, en consecuencia, el producto final de todo el proceso”.
El planteamiento de este autor en lo referente al sistema de jus-

ticia penal, específicamente, al sistema procesal, nos presenta a los
diferentes sujetos que concurren y se interrelacionan para contribuir
en el desarrollo de determinados fines, los que son la búsqueda e
impartición de justicia, restablecer el orden social, la paz social, etc.
De tal manera que, dotando de eficacia y eficiencia al proceso, se
lograría el producto final esperado.
Pero por otra parte, Ludwig Von Bertalanffy15, sostiene que:

“… Al menos parte de la dificultad queda expresada en el hecho de
14
Debemos tener en consideración que el sistema de justicia como parte de un
sistema, que podemos considerar global, es parte de un determinado orden
social y como tal medio de control social, ligados a un determinado momento
y circunstancia histórico.
15
Von Bertalanffy, Ludwig. Teoría General de los Sistemas: Fundamentos,
Desarrollo, Aplicaciones. Fondo de Cultura Económica, México D.F, 1976,
p. 206. Aun cuando estos sistemas de justicia, referidos al sistema procesal
‒ 44 ‒
que las ciencias sociales se ocupen de sistemas “socioculturales”.

Los grupos humanos, desde los más reducidos -amistades persona-
les- hasta los máximos -naciones y civilizaciones-, no son nada más
fruto de “fuerzas sociales presentes, aunque sea en forma primitiva,
en organismos subhumanos; son parte de un universo creado por el
hombre y que se llama cultura...”
Por tanto debemos entender por sistema procesal al evento cam-

biante a través de la historia, en el cual se han ido perfilando diversos
sistemas procesales con rasgos diferenciados, ya que es un objeto
cultural y como tal creado por el hombre, que obedece a sus formas
de organización política y social; además, aun cuando esto no siem-
pre fue así, han de estar orientadas en pro del ser humano y de su
dignidad. Así, Maier sostiene que, “el hombre a medida que establece
formas de convivencia comunitarias y, por ello, el contenido de sus re-
glas es contingente, como lo son también las formas de organización
social que se suceden, en busca de una más perfecta convivencia
pacífica, y los cambios sociales que se producen a medida que se
transforman las condiciones demográficas y de ejercicio del poder
en una comunidad; también el mayor conocimiento empírico sobre
las relaciones humanas, de lo cual se ocupan varias ciencias en la
actualidad, influyen en los cambios de contenido del orden jurídico”16.
Vásquez Rossi, sobre este tema, sostiene que “La idea de sis-
tema procesal refiere de manera doble a la característica de conjunto
ordenado inherente al concepto de proceso y a los diferentes métodos
o formas en que ese conjunto se dispone, componiendo una especie
de modelo organizativo”. Más adelante el mismo autor refiere que: “la
categoría de sistema procesal lleva a establecer conceptualmente la
sean estructurados siguiendo los parámetros que establece la dignidad

humana, la teoría general de los sistemas en el ámbito del derecho está
sujeta a una crítica muy seria, que sostiene que este planteamiento puede
ocurrir cuando los sujetos interactuantes lo hagan con conocimiento, mas por
el contrario de no ser así, nos lleva a que el producto final se vea afectado o
se obtenga un producto no esperado.
16
Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal Argentino. T.1. Vol. B. Editorial
Hamurabi, Buenos Aires, 1989, pp. 18 y 19.
‒ 45 ‒
existencia de un número de rasgos determinantes, que si bien son

extraídos empíricamente de modos históricos de enjuiciamiento, se
convierten en una reconstrucción conceptual, en una elaboración o
paradigma teórico que, a su vez, constituye una herramienta para
interpretar y valorar los métodos reales”17.
Entonces, un sistema procesal, dotado de características deter-
minadas por su momento histórico, social y fundamentalmente políti-
co, tendrá rasgos determinantes que lo diferencien de otro; es así en
palabras de San Martín Castro, “en el marco de la represión de los
delitos, la influencia del tiempo ha sido más sensible a las evolucio-
nes de cada momento histórico, en atención a la gama de preocupa-
ciones jurídicas, ciudadanas y políticas. Históricamente se han dado
tres grandes sistemas procesales penales que han determinado la
configuración externa del proceso penal18. Se trata de los sistemas
acusatorio, inquisitivo y mixto, que se suceden en su aparición y res-
ponden a criterios dispares”19.
3. SISTEMA ACUSATORIO
El devenir histórico nos ha mostrado que el primer sistema pro-

cesal existente fue el acusatorio al que en la actualidad le otorgamos
características que en realidad no fueron comunes a todo este siste-
ma. Así tenemos que dicho sistema tuvo una diferente configuración
17
Vásquez Rossi, Jorge E. Ob. Cit. pp. 188 y 189.
18
Se reconoce entonces a estos sistemas, los cuales abordaremos más
adelante; No obstante ello, es preciso mencionar que, en la doctrina actual
se plantea también la existencia de dos sistemas derivados del sistema
acusatorio, estos son, el sistema acusatorio moderno, y el sistema acusatorio
adversarial o con rasgos adversariales, éstos últimos como producto que en
los últimos cuarenta años, los sistemas procesales parecen orientarse al
modelo del common law: “EEUU e Inglaterra”. Es decir de la difícil relación
y diferenciación entre los modelos del common law y la romanista civilista
(civil law). Más por el contrario, hay quienes consideran a esta interrelación
o incorporación entre ambos modelos como una manifestación del Sistema
Mixto, con características modernas.
19
San Martín Castro, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. (2° edición).
Editora GRIJLEY, Lima, 2006, p. 42.
‒ 46 ‒
según se trató del acusatorio en Grecia, Roma o durante la invasión

Germana.
En ese sentido Giovanni Leone20 señala que el sistema que his-

tóricamente aparece primero es este, el cual en su esencia responde
a la índole de todos los juicios, esto es, ser una discusión entre dos
partes opuestas, resuelta por un Juez, y se funda en los siguientes
principios: a) el poder de decisión que pertenece a un órgano estatal:
el magistrado, b) el poder de iniciativa corresponde a persona distinta
al Juez, c) proceso penal no podía incoarse sin acusación aunque,
como dice Manzini21, aun si este se desistía del proceso, se continua-
ba con él, d) el Juez no tenía libertad de investigar ni seleccionar las
pruebas, solo examina la alegada por la acusación, e) el proceso se
desarrolla según los principios del contradictorio y f) la libertad perso-
nal del acusado hasta la sentencia irrevocable. El origen del sistema
acusatorio se vincula a una concepción democrática y tan es así que
fue adoptado por los antiguos regímenes democráticos y republica-
nos22.
El nombre del sistema se justifica por la importancia que en aquel
adquiere la acusación, ella resulta indispensable para que se inicie el
proceso, pues el acusado debe conocer detalladamente los hechos
por los cuales se le somete a juicio23. Debemos dejar sentado que a
pesar que el sistema acusatorio no solo está imbuido en el devenir
histórico, este será en el que incidiremos en la presente investigación.
Sin soslayar la importancia de otras situaciones y acontecimientos;
tales como el auge de la doctrina de los derechos humanos y el avan-
ce vertiginoso de la tecnología.
Así tenemos que en el siglo XX el desarrollo de los Derechos

Humanos ha permitido que diversos derechos y garantías, que tienen
a la dignidad humana como eje de sus normas, sean el paradigma al
20
Ibídem. pp. 21 y 22.
21
Citado por Leone, Giovanni. Ob. Cit. p. 21.
22
En este sentido también: González Navarro, Antonio Luís. Sistema de
Juzgamiento Penal Acusatorio. Editorial LEYER. Bogotá. 2005. pp. 8 y 9.
23
González Navarro, Antonio Luis. Ob. Cit. p. 8.
‒ 47 ‒
momento de elaborar no solo constituciones, sino – y sobretodo- le-

gislación ordinaria, que se expresa en la dación de nuevos códigos
procesales penales acordes con aquellas normas.
Tampoco se debe dejar de lado el desarrollo imparable que han

tenido la ciencia y la tecnología en general; elementos que se aúnan
a reforzar los aspectos fundamentales de la forma del procedimiento
acusatorio. Por ejemplo, cuando un testigo no pueda asistir a la au-
diencia de juicio oral, por razones de seguridad nacional o cualquier
otra motivada, el juzgador de oficio o a pedido de las partes puede
disponer que se le reciba la declaración por medio de la video confe-
rencia, lo cual no es lo más óptimo porque no hay un contacto tridi-
mensional, pudiendo obviarse algunos aspectos de la comunicación
corporal con el testigo, restringiendo de alguna manera el principio de
inmediación, pero, sin lugar a dudas, es mucho mejor a quedarnos
sin testigo. También existen otros recursos tecnológicos, por ejemplo:
filmación de amplia duración en un pequeño disco, bases de datos
que simplifican el acceso a la información, comunicación en tiempo
real etc., facilitan el desarrollo del proceso penal.
Como ya se mencionó, la evolución histórica de los sistemas pro-

cesales penales será el eje sobre el cual girará la información que se
plasme en la investigación siguiendo el devenir cronológico para una
mejor comprensión del escenario político y social en el que se desa-
rrolló cada sistema24.
3.1. Derecho Griego
Es incuestionable, así nos lo enseña el estudio histórico del pro-

cedimiento penal, que existe una gran relación entre las ideas polí-
24
González Navarro, refiere que es incuestionable que existe una gran re-
lación en las ideas políticas propias de una sociedad y el sistema que uti-
liza para juzgar a quienes se les atribuye la comisión hechos delictivos. El
sistema acusatorio resulta propio de los regímenes liberales, sus raíces las
encontramos en la Grecia democrática y a la Roma republicana donde la
libertad y la dignidad del ciudadano ocupan un lugar preferente en la protec-
ción brindada por el ordenamiento jurídico. Ibid.
‒ 48 ‒
ticas propias de una sociedad y el sistema que utiliza para juzgar a

quienes se les atribuye la comisión de hechos delictivos.
El sistema acusatorio tuvo su forma original en la Grecia de Só-

crates y alcanza parte de la roma clásica, predominando así en un
largo período de la antigüedad. Como tal, es considerado el siste-
ma más temprano de todos los sistemas. Este sistema, al que Maier
denomina sistema acusatorio popular25, adquiere sus características
determinantes en Grecia, a partir de una concepción política deno-
minada “Democracia”, pero solo restringida a los ciudadanos; esta
democracia estaba basada, como sostiene Guido Fasso, en premisas
filosóficas y culturales racionalistas, revistiendo una actitud crítica, an-
tidogmática26; este es el fundamento de la vida política en Grecia, que
en el transcurso de su desarrollo, tendrá variantes hasta encontrar su
cauce en Roma, hecho que se produce tras la síntesis del Helenismo,
momento histórico en el cual la cultura griega introduce su doctrina
filosófica en Roma, con lo que se suscita la fusión de esta última con
el carácter político altamente esclavista de Roma y su preeminencia
práctica de la vida27.
Es así que la concepción de un proceso, donde la parte fun-

damental se ve en el juicio oral, que es de carácter público y con
igualdad de armas, se fundamenta en una concepción estoicista; en
Roma, donde como dice Guido Fasso, trasladan el punto de vista
estoico, esencialmente metafísico, a la consideración de derecho po-
sitivo, y utilizan, a propósito de este Derecho, conceptos y fórmulas
25
Maier, Julio. Ob. Cit. p. 29.
26
Fasso, Guido. Historia de la Filosofía del Derecho. Tomo I. Ediciones Pirámide
S. A, Madrid, pp. 29-30, 40.
27
Es así, como sostiene Guido Fasso, que “de la cultura Griega tomaron
las tesis más significativas acerca del Derecho y la justicia, la sociedad y
el Estado, fundiendo frecuentemente elementos recibidos de las distintas
doctrinas griegas, lo que se conoce con el nombre de eclecticismo, a la que
ya todas las corrientes filosóficas griegas, a excepción del epicureísmo, se
venían orientando, y que se adapta particularmente al “temperamento de los
romanos””. Ibídem. p. 99.
‒ 49 ‒
verbales, que en la doctrina estoica se referían a la ley suprema, prin-

cipio animador y regulador del Universo28.
Por consiguiente, se puede decir, que al hablar de un sistema

acusatorio, nos estamos refiriendo a todo un sistema de Adminis-
tración de Justicia que adopta un Estado, claro está, con caracte-
rísticas propias como la división de poderes, la publicidad en los
procesos, etc. Como sostienen Calderón y Choclan, puede con-
ceptuarse de verdadero proceso por cuanto se basa en la dualidad
de partes, sometidas al principio de igualdad, publicidad y contra-
dicción29.
Regresando a Grecia se debe aclarar que a pesar que el sistema

de gobierno en Atenas no fue originariamente la democracia, sino que
pasó de monarquía a oligarquía, de esta a la tiranía y finalmente de
aquella a la democracia; evidentemente la mención a esta forma de
proceder político ateniense es obligada.
Así tenemos que democracia es una palabra que deriva del idio-
ma griego. Su significado es el siguiente:
Demos = Pueblo
Kratos = Poder, Gobierno, Autoridad;
Entonces quiere decir que el poder es del pueblo. Por ello el pue-
blo tuvo la soberanía del poder, es decir, tuvieron todo el poder para
gobernar el Estado en donde vivieron.
Durante la vigencia del derecho griego se reconoció la división de

los delitos en públicos y privados, según a quién o qué se lesionaba
y las formas de procedimiento se adecuaron a ellas. Del mismo modo
se estableció el régimen de participación directa del ciudadano en
la tarea de juzgar y de acusar, claramente derivada de la existencia
28
Ibídem. p. 102.
29
Calderón Cerezo y Choclan Montalvo. Derecho Procesal Penal. Edit.
Dikynson, Madrid 2002, p. 19.
‒ 50 ‒
de una democracia representativa, quedando con ello establecida la

acusación popular30.
Respecto al desarrollo del procedimiento, este se llevaba a cabo
mediante un juicio oral31, público y contradictorio32, siendo los encar-
gados de juzgar los Jueces de los tribunales quienes eran ciudada-
nos de más de treinta años que se presentaban voluntarios para el
cargo. Cada tribunal estaba formado por ciudadanos de las diez tri-
bus. Los tribunales necesarios para juzgar las causas pendientes se
iban formando sobre una lista de seis mil ciudadanos, seiscientos de
cada tribu. La designación de los Jueces era por sorteo, presidida por
los nueve arcontes y el secretario de los tesmótetas.
Cada tribunal estaba formado normalmente por quinientos un

(501) miembros. Si la causa que iba ser juzgada era más grave, este
número aumentaba, ya que se reunían en lugar de uno, dos tribu-
nales, es decir, mil y un miembros, y así sucesivamente. Todos los
30
En ese sentido Ortiz Schindler, Enrique y Medina Ramírez, Marco Antonio.
Manual del Nuevo Proceso Penal. Librotecnia, Santiago de Chile, 2005, p. 24.
31
Devis Echandia refiere que en Grecia rigió la oralidad, tanto en el proceso
civil como en el penal y por regla general impero el principio dispositivo
que coloca sobre las partes, la carga de producir la prueba y sólo en casos
especiales se practica esta de oficio Devis Echandia Hernando. Compendio
de Derecho Procesal: Teoría General de Proceso. T. I. Editorial ABC. Santa
Fe de Bogotá. 1996. p. 14.
32
Verger Grau explica que Grecia conoció y aplico un proceso de corte acusa-
torio a partir de Solón con la creación de jurados populares competentes para
la inmensa mayoría de asuntos civiles y penales. Luego extrae un fragmento
de la “Iliada” donde hace referencia a un juicio: “los hombres estaban reunidos
en el foro, pues se había suscitado una pelea entre dos varones acerca de la
multa que debía pagarse por un homicidio: el uno declarando ante el pueblo,
que ya la tenía satisfecha, el otro negaba haberla recibido y ambos deseaban
terminar el pleito presentando testigos. El pueblo se hallaba dividido entre dos
bandos que aplaudían sucesivamente a cada litigante, los heraldos aquietaban
a la muchedumbre y los ancianos sentados sobre las pulimentadas piedras en
sagrado círculo, tenían en las manos los cetros de los heraldos, de voz potente
y levantándose uno tras otro, publicaban el resultado que habían formado.
En el centro estaban los dos talentos de oro que debían darse al que mejor
demostrara la justicia de su causa” Verger Grau, Joan. La Defensa del Impu-
tado y el Principio Acusatorio. José María Bosch Editores, Barcelona, 1994, p.
16.
‒ 51 ‒
tribunales eran impares para evitar el empate. El tribunal estaba reu-

nido durante un día y en él se juzgaban causas privadas (díkai) y pú-
blicas (graphaí). Los discursos de demandante y demandado tenían
una duración que se establecía en función de la causa que fuera a
juzgarse. En cada tribunal había un ciudadano que se encargaba de
controlar el tiempo de cada parte, para evitar desigualdades. Además
del encargado del tiempo, llamado el que atiende el agua, en todo
tribunal había un presidente, un secretario, y cuatro encargados de
los votos33.
Heliea fue un tribunal instituido por Solón, pero más tarde se usó
la palabra con sentido más general, como equivalente de tribunal o
dikastérion. Su nombre procede de la plaza Heliea, lugar situado jun-
to al mercado, donde se reunían todos los miembros del tribunal o
heliastas34. Se debe resaltar que la característica más saltante del
régimen de persecución penal ateniense fue la forma de iniciar el pro-
cedimiento, estamos haciendo referencia a su acusación popular35.
Las características del sistema en esta época fueron:
- Acusación popular, por la facultad acordada a cualquier ciudada-

no para presentar querella contra la persona a quien creía autor
de un delito público o partícipe en él.
- Igualdad entre acusador y acusado quien de ordinario permane-
cía en libertad durante su juzgamiento.
- El juzgamiento, conforme al principio de soberanía del pueblo y
la democracia directa ateniense estaba en manos de un tribunal
33
Aristóteles, Constitución de los Atenienses, 63-69, pp. 202-211, donde se des-
criben los tribunales, como se forman y se designan los Jueces, 63, pp. 202-
204; 64, pp. 204-205; como se sortean los del agua y los de los votos, 66, pp.
206-207; la medida del tiempo de los discursos, 67, pp. 207-209; la votación,
68, pp. 209-210; el escrutinio y la evaluación de la pena, 69, pp. 210-211.
34
Benéitez, Venita. La Ciudadanía de la Democracia Ateniense. Foro Inter-
no. 2005, 5, 37-58 ISSN: 1578-4576. http://www.ucm.es/BUCM/revistas/
cps/15784576/articulos/FOIN0505110037A.PDF. 05 de julio de 2006. 11:25
hrs.-
35
Maier, Julio B. J. Ob. Cit. p. 271.
‒ 52 ‒
popular. La existencia de esta forma de juzgamiento se explica

por las significativas reformas que marcaron el paso del régi-
men aristocrático al régimen democrático. Entre las transfor-
maciones políticas -impulsadas por Solón- se encuentra la de
haber modificado las antiguas formas jurisdiccionales derivadas
de la realeza y la de hacer participar al pueblo, constituyendo un
numeroso tribunal de jurado (denominado Helia), integrado por
voluntarios, lo que significó atribuir a la ciudadanía la adminis-
tración de justicia. Posteriormente las reformas de Solón serían
intensificadas por Pericles, apareciendo hacia el Siglo V (a.c.)
el jurado popular como manifestación por excelencia del siste-
ma aplicativo del orden jurídico. Este se encontraba integrado
por hombres mayores de treinta años en uso de la plenitud de
sus derechos cívicos, quienes para formar parte de dicho or-
ganismo debían registrarse como aspirantes al cargo, proce-
diéndose anualmente al sorteo de cinco mil jurados (5000) más
mil suplentes (1000); los designados eran distribuidos en diez
secciones y debían prestar un juramento ritual, que consistía en
lo siguiente:
“Me comprometo solemnemente a juzgar de conformidad con

las leyes y en consonancia con las decisiones del pueblo de
Atenas y de su Consejo, pero en los casos en que no estén pre-
vistos en la ley, fallaré con arreglo a la rectitud de mi conciencia,
sin favor o rencor. Me propongo escuchar con el mismo ánimo
al acusador que al acusado y daré sentencia exclusivamente
atendiendo a la índole de la causa...”
La intervención de los jurados, el desarrollo del procedimiento

oral y contradictorio, con inmediación probatoria, era consustan-
cial al sistema acusatorio en ese momento. En dichos procedi-
mientos, la figura del Juez técnico era desconocida, ya que el
“alconte basileus” (de quien se podría decir tenía conocimientos
jurídicos) poseía solamente funciones de vigilancia de las reglas
del procedimiento. Al respecto, dentro del pensamiento griego
existía plena conciencia de la importancia política de la forma
de enjuiciamiento, siendo conocida la observación de Aristóteles
‒ 53 ‒
respecto a la cual las decisiones jurisdiccionales estaban en ma-

nos del pueblo al señalar que “cuando Solón entregó la piedra de
votar al pueblo, le cedió el poder”36.
- Publicidad y oralidad del juicio, que se resumía en un debate
contradictorio entre acusador y acusado, frente al tribunal.
Un caso citable del derecho griego es el de Sócrates37 quien se
defendió en su propio juicio; e hizo una valiente reivindicación
de toda su vida. El dato curioso es que éste fue condenado a
muerte, aunque la sentencia de culpabilidad sólo logró una esca-
sa mayoría (30 votos más a favor suyo y lo hubieran absuelto),
cuando, de acuerdo con la práctica legal de Atenas, Sócrates se
pronunció acerca de la pena que le correspondería sufrir y pro-
puso que el Estado lo mantenga o en el peor de los casos pagar
una multa, se expresó en tono irónico enfadando tanto al pueblo
que votó a favor de la pena de muerte por una mayoría absoluta
(360 a 141). Esta forma de juzgar que observamos en el juicio
a Sócrates, no siempre se realizó de ese modo, es solo a partir
las reformas del Siglo VI (a.c.), cuando Dracón -el encargado de
estas reformas- en el año 621 (a.c.) recibió poderes absolutos y
se encargó de recoger las leyes que eran conocidas oralmente,
y las escribió; asimismo quitó a las genos (familiares) el derecho
de dictar justicia entre sus miembros y vengar las ofensas, esta-
bleciendo tribunales de la ciudad para juzgar los delitos. Aún en
la actualidad se habla de “reformas draconianas” para referirse a
reformas trascendentales y rápidas.
- En esta época se admite la tortura, teniendo como destinatario
sólo a esclavos quienes tenían que estar acusados de un deli-
36
Aristóteles: Constitución de Atenas, 9.1. Asimismo en La Política analiza el
funcionamiento y constitución de los tribunales únicamente integrado por
jurados. Demandt, Alexander. Los Grandes Procesos, Crítica. Barcelona,
1993. En la página 15 refiere: “la democracia ática no conoció Juez de oficio,
estamento de juristas o expertos en derecho. El ciudadano se hacía experto
en leyes, lo que parecía correcto”.
37
Relatado por Platón en “Apología a Sócrates”. Patricio De Azcárate. Obras
Completas de Platón. Tomo I. Madrid, 1871, pp. 49-86.
‒ 54 ‒
to. Aunque posteriormente también se permitió la tortura cuando

estos eran testigos pero con severas restricciones38. Asimismo,
se acepta la realización de los “juicios de dios” como medios de
realización probatoria.
- Valoración de la prueba según la íntima convicción, debido a que
lo único que exteriorizaba cada uno de los Jueces (ciudadanos
mayores de 30 años que duraban un año en el cargo), era el fa-
llo pero no el por qué de aquél, los Jueces votaban a favor o en
contra del acusado depositando un objeto que daba a conocer el
sentido de su voto.
- Decisión popular inimpugnable, aunque existieron tribunales de
apelación, la regla que se manejaba en esa época era la no revi-
sión de los hechos frente a otro tribunal.
3.2. Derecho Romano
La estructura política en Roma también fue determinante para la

conformación de la forma de enjuiciamiento penal, en ese sentido, el
derecho romano es un ejemplo claro de las transformaciones que ha
sufrido el enjuiciamiento penal a la par con las ideologías imperantes
que se fueron dando paulatinamente en cada uno de los tres periodos
en los que se divide su historia: Monarquía, República e Imperio. Las
que tuvieron instituciones propias y particulares que eran vivo reflejo
de su organización política.
Pasemos a analizar las características del enjuiciamiento crimi-

nal en cada uno de los tres periodos en los que se divide la historia
romana:
3.2.1. Monarquía
38
Ochoa del Río, José Augusto (1977). “La Tortura en Roma”En:http://www.
ilustrados.com/publicaciones/EEpAZAApZVJtduHJLp.php. 11 de julio de
2006. 10:10 hrs.
‒ 55 ‒
La monarquía romana (en latín, Regnum Romanum) fue la prime-

ra forma política de gobierno de la ciudad-estado de Roma, desde el
momento legendario de su fundación, el 21 de abril del 753 (a.c.), hasta
el final de la monarquía en el 510 (a.c.), cuando el último rey, Tarquinio
“el Soberbio”, fue expulsado, instaurándose la república romana.
Dentro de las instituciones de la monarquía romana, encontra-

mos que la función judicial estaba en manos del rey, quien era un
patricio elegido por las asambleas a propuesta del senado y su per-
manencia en el cargo era vitalicia.
El rey tenía amplias e ilimitadas facultades de todo orden. Más

allá de su autoridad religiosa, el rey era investido con la autoridad
militar y judicial suprema mediante el uso del imperium. El imperium
del rey le otorgaba tanto poderes militares como la capacidad de emi-
tir juicios legales en todos los casos, al ser el jefe judicial de Roma.
Aunque podía designar pontífices para que actuasen como Jueces
menores en algunos casos, sólo él tenía la autoridad suprema en
todos los casos expuestos ante él, tanto civiles como criminales, tan-
to en tiempo de guerra como de paz. Un consejo asistía al rey du-
rante todos los juicios, aunque sin poder efectivo para controlar las
decisiones del monarca. Mientras algunos autores sostenían que no
había apelación posible a las decisiones del rey, otros opinaban que
cualquier propuesta de apelación podía ser llevada ante el rey por un
patricio, mediante la reunión de la Asamblea de la Curia.
En un principio se dio un sistema según el cual el rey o su re-

presentante –persona a quien le delegaba la facultad de administrar
justicia denominados Duumviri- tomaba conocimiento de un caso sin
necesidad de provocación extraña y realizaba la investigación a su
puro arbitrio. En esta etapa no se dan normas procesales que limiten
de algún modo la actuación del rey.
Posteriormente, como un límite a la actuación del Rey, surge la

provocatio ad populum que consistía en convocar a asamblea popu-
lar y alzarse contra las decisiones perjudiciales del rey y/o sus ma-
‒ 56 ‒
gistrados, también significó el ejercicio del derecho de perdonar del

pueblo y ello fue el primer indicio de soberanía popular39.
La forma del procedimiento no tenía ningún carácter del sistema
acusatorio, sino que se estructuraba a partir de la base de una ins-
trucción sumaria (cognitio) realizada por los Duumviri, con poder ilimi-
tado. Pero como ya se mencionó, paulatinamente existió la facultad
de alzarse ante la decisión del rey o de estos magistrados, aunque
solo estructurada como una excepción.
3.2.2. República
La monarquía romana fue abolida el 509 (a.c.) y sustituida por la

República. Una característica del cambio fue que la administración de
la ciudad y sus distritos rurales quedó regulada en el derecho de ape-
lar al pueblo contra cualquier decisión de un magistrado concerniente
a la vida o al estatuto jurídico. La provocatio ad populum pasó de ser
una excepción a ser la regla.
El régimen republicano trajo consigo cambios esenciales en el

ámbito político que tuvieron repercusiones en el aspecto jurídico. El
poder antes concentrado en la figura del rey (rex) pasó a ser ejercido
por una serie de cargos llamados magistrados. Estos funcionarios
eran elegidos por las asambleas en los Comicios, celebrados anual-
mente.
En materia judicial, en los delitos que comportaban multas fuer-
tes o penas corporales, el rey debía juzgar al acusado, y decidía si
tendría derecho a apelación y al indulto. La Ley Valeria (509 a.c.)
obligaba a los cónsules a conceder la apelación a todo condenado
con penas corporales o con la pena capital, salvo que la sentencia
hubiera sido dictada por tribunales militares. Más tarde (hacia el 451
a.c.) la obligación se extendió a las multas fuertes40.
39
En el mismo sentido: Verger Grau, Joan. Ob. Cit. p. 17.
40
En ese sentido también Catacora Gonzales, Manuel. Lecciones de Derecho
Procesal Penal. Cultural Cuzco Editores, Lima, 1990, p. 23.
‒ 57 ‒
Las funciones del antiguo monarca fueron ocupadas por dos ma-
gistrados anuales, llamados Colegas (cónsules) con iguales y plenos
poderes cada uno. De todas las magistraturas de la República ésta
era la más importante. Los Cónsules eran patricios. Si algún cónsul
se enfrentaba a su clase, los sacerdotes (también patricios) podían
crearle muchas dificultades, además que su magistratura podía ser
suspendida nombrándose a un dictador. Por otra parte, su corto pe-
riodo de magistratura, al final de la cual volvía a ser un simple ciuda-
dano que debía obedecer a los nuevos magistrados, le impedía de
hecho cualquier decisión contraria a su clase. Pero para más segu-
ridad se estableció la costumbre que las decisiones de los Cónsules
debían ser refrendadas por el Senado.
Así tenemos que el consulado fue perdiendo atribuciones en fa-

vor de otras magistraturas menores, cuyos titulares eran elegidos en
las Asambleas. Las tres funciones principales del Estado se dividie-
ron: un cónsul tenía el poder ejecutivo, otro el militar, y el pretor el
poder judicial. Para las clases más bajas, y para ciertos delitos meno-
res, existían los Triunviri o Jueces nocturnos (Tres viri nocturni) cuyas
competencias fueron aumentando, y pasaron a ser elegidos en los
comicios tribunados desde el 289 (a.c.).
Pretor, del latín Práetor, magistrado romano cuya jerarquía era

inmediatamente inferior a la del cónsul. La insignia de su cargo era
la toga pretexta. El pretor de Roma dividió sus funciones a partir del
246 (a.c.): el Praetor Urbanus se ocupó de las cuestiones de los ciu-
dadanos; y el Praetor Peregrinus de las cuestiones suscitadas entre
ciudadanos romanos y los no ciudadanos. La división de funciones
fue necesaria por el incremento de las causas.
A medida que la dominación romana se extendió fuera de Italia,

se crearon los llamados pretores provinciales, destinados a gobernar
los países conquistados y comandar los ejércitos, cuando había va-
rios campos de operaciones. Los pretores entonces tenían el derecho
de publicar edictos. Sobre la puerta de su tribunal había una piedra
blanca, donde cada pretor nuevo, al entrar en funciones, hacía grabar
su edicto, es decir, anunciaba las reglas de derecho según las cuales
‒ 58 ‒
se administraría justicia durante el curso de su magistratura. Cuando

encontraban lagunas en la legislación, los pretores redactaban las
reglas necesarias sobre el caso que se presentaba; o si juzgaban que
las del derecho antiguo no convenían a las nuevas necesidades, sin
abrogarlo expresamente, atemperaban su rigor41.
Como se ha podido apreciar, la eficacia del sistema republicano

romano se basó en las peculiares características de sus instituciones
que fueron únicas en la historia. Las principales instituciones de este
periodo eran las magistraturas ordinarias y extraordinarias, el Senado
y las Asambleas.
Las asambleas o comicios podían ser centuriados o tribunicios

según su origen, organización y competencia. Si se tiene como base
que los romanos se dividieron en clases y a estas clases se les de-
nominó centurias, según la riqueza que tenían, ellos componían esta
asamblea. La asamblea de los centuriados tenía entre sus competen-
cias la de actuar como tribunal en materia criminal.
El más importante de los comicios fue el Comicio Centurial que

podía actuar de oficio o de forma originaria cuando se trataba de deli-
tos capitales o graves; y a pedido de parte o por provocación cuando
se tratara de otros delitos. En este último caso, tal provocación solo
podía ser realizada por ciudadanos, cerrando las puertas a las denun-
cias realizadas por las mujeres, los esclavos, extranjeros, etc., aun-
que en las postrimerías de la República se terminó por democratizar
el enjuiciamiento penal romano abriendo la posibilidad de denuncia
de toda persona42.
41
Los pretores subsistieron hasta fines del imperio, pero, poco a poco, despo-
jados de sus antiguas atribuciones, acabaron por conservar únicamente la
intendencia de los juegos.
42
El honor que significo ser acusador, a veces era objeto de disputas entre los
más ilustres ciudadanos. El quaesitor era quien designaba al que ofrecía
mayores garantías para la justicia, si tenía éxito recibía una recompensa.
Si el juicio era adverso, le acarreaba responsabilidad pecuniaria o penal por
acusación calumniosa. En: PROYECTO ELS/95/L06. PNUD. Manual de De-
recho Procesal Penal. El Salvador. Talleres gráficos UCA.1998. p. 72. (en)
“La Constitucionalizarían del Proceso Penal: Principios y Modelo del Código
Procesal Penal” del curso de Formación Especializada en el Nuevo Mode-
‒ 59 ‒
La República fue el periodo en el cual se empezó a limitar el

poder penal del Estado, viéndose ello reflejado en la forma de pro-
cedimiento estatuido, así tenemos que: el poder de decidir y requerir
pasó de manos del monarca a manos de los ciudadanos. Asimismo,
el poder jurisdiccional también se transformó al instituirse el sistema
de jurados.
Es importante destacar que tanto en Grecia como en Roma se

produce el mismo fenómeno consistente en un paulatino debilitamien-
to de las facultades decisorias del Rey (o el que hacía sus veces) y el
correlativo aumento de los poderes del pueblo, las que a través de las
asambleas o comicios ejercieron las facultades de juzgar.
Precisamente, el primer antecedente que puede rastrearse en

línea evolutiva, aparece en la época final de la monarquía con la pro-
vocatio ad populum –ya mencionada--, dicha institución, según se
observa, fue el comienzo de la instauración de la jurisdicción popular
luego sobrevenida y sin duda significó una limitación al poder penal
del rey.
Es así que a la caída de la monarquía y al fundarse la República,

fueron los cónsules los competentes para conocer las causas crimi-
nales, pero sus fallos estuvieron sometidos a revisión popular.
Las posteriores leyes valerianas continuaron por el camino que

condujo a la transferencia del poder de juzgamiento a los tribunales
populares conocidos como “comicios”43.
Constituido el jurado en la forma prescrita, el Juez presentaba a

sus miembros las pruebas existentes, tales como documentos, de-
claraciones de testigos, etc. Luego hablaba el acusador, quien pre-
sentaba sus pruebas sobre las cuales basaba sus asertos, luego el
defensor del acusado tenía oportunidad de hacer las refutaciones que
lo Procesal Penal de la AMAG. Elaborado por Mario Rodríguez Hurtado.

Lima, mayo del 2007.
43
Sin embargo, dio los mismos malos resultados que dieron los juicios de la
Plaza de Atenas.
‒ 60 ‒
juzgase oportunas a las argumentaciones hechas por la contraparte,

extendiéndose la realización de las audiencias por varios días44.
Una vez bien enterados de toda la cuestión, los Jueces de con-
ciencia se reunían para deliberar, fallando algunas veces de viva voz
ante la concurrencia y otras veces, que eran las menos, emitían sus
conceptos por cédulas reservadas que eran examinadas por el pretor
y después este hacia publicar el fallo que resultare de acuerdo con la
opinión emitida por la mayoría.
El tribunal de jurados fue confiado, en principio, a la presidencia

de un magistrado portador del imperium, el pretor, quien era elegido
por los comicios centuriados, siendo aquel el máximo responsable
de la administración de justicia, pero él podía delegar en uno de los
jurados, llamado quastor, la dirección del collegium, invistiéndolo del
imperium imprescindible para el caso.
El ser miembro del tribunal implicaba una obligación para el ciu-

dadano que lo ejercía, de la que solo podía eximirse por causas fun-
dadas, y debían aceptar el cargo bajo juramento que repetían antes
de deliberar la decisión.
Por otro lado, la persecución estuvo en manos de los ciudada-

nos en general, pues se concibió al delito como un atentado contra
la convivencia pacífica de la comunidad, por ello cualquier ciudada-
no podía ejercer la facultad de perseguir penalmente, esto es, cual-
quiera que goce de los derechos civiles y políticos, luego de lo cual
pasaría a ser un acusador en un proceso concreto. Para que exista
proceso era necesario que previamente sea aceptada su acusación.
Este tipo de procedimiento se denominó acusatorio popular.
44
Para Verger Grau con la lex capurria se puede decir que el proceso roma-
no, para delitos públicos, era un proceso típicamente acusatorio. Se iniciaba
con la acusación a la cual podían acceder todos los ciudadanos romanos de
buena conducta, -con ello adquirían la cualidad de parte- el acusador presen-
taba al acusado ante el magistrado y decía de cual delito lo acusaba, el acu-
sador tenía la obligación de sostener la acusación durante todo el proceso y
proporcionar pruebas de cargo. Verger Grau, Joan. Ob. Cit. p. 17.
‒ 61 ‒
En todo lo referente a la preparación del juicio se trataba de una

instrucción de parte, en lo referente al juicio el acusador también
acudía al debate. La sentencia fue irrecurrible, aquí hallamos el ori-
gen del principio de ne bis in idem ya que no era posible perseguir o
castigar dos o más veces a la misma persona en base a los mismos
hechos.
El eje del procedimiento penal fue un debate oral y público del

cual emergía el fundamento de la decisión del tribunal, con contradic-
ción (altercatio), utilizándose también la tortura para la obtención de
la prueba, los Jueces actuaban solo como árbitros, sin intervención
en la aportación de pruebas, la sentencia era comunicada oral y pú-
blicamente, la decisión se exteriorizaba mediante el procedimiento de
tabellas: Absolución, Condena y Non Liquet (un nuevo juicio), siendo
que la mayoría simple dictaba sentencia, si había empate, era a favor
del acusado.
Las medidas de coerción personal se manifestaron en el hecho

que la libertad caucionada era la regla y la privación de libertad solo
se decretaba en el caso que el acusado se declarara culpable.
Concluyendo, podemos afirmar que el periodo republicano de

Roma es el mejor elaborado y el que nos ha dejado mayores ense-
ñanzas y experiencias para tomarlo como base en la elaboración de
nuestros propios sistemas adecuándolos a nuestra particular organi-
zación política.
3.2.3. Imperio
Durante el Imperio (27 a.c. - 476 d.c.) el gobierno de Roma y to-

dos sus dominios vuelven nuevamente a las manos de una única per-
sona, que no toma el título de rey, sino que gobierna bajo la aparien-
cia de las instituciones republicanas. Es así que durante este periodo
el Emperador reasume las funciones jurisdiccionales, naciendo así el
sistema de persecución penal pública, siendo el principal legado que
el derecho romano transmitió a los siglos posteriores.
‒ 62 ‒
En este periodo el Juez –nos refiere Devis Echandia– deja de

ser un árbitro para representar al Estado en la función de adminis-
trar justicia, se le da mayores facultades para interrogar a las par-
tes y determinar a cuál de ellas correspondía la carga de la prueba
(pero con el tiempo se le resta facultades al Juez para la valoración
de la prueba a favor de un sistema de tarifa legal)45.
Se resucita el procedimiento de oficio: escritura, secreto, recurri-

bilidad, todo ello germen de la inquisición46, características del proce-
dimiento de excepción que se fue convirtiendo en la regla conocido
con el nombre de cognito extra ordinen en la que se encuentran los
primeros gérmenes del sistema inquisitivo. Con esta transformación
del régimen procesal queda expuesto que las ideas políticas no solo
tienen una íntima conexión con el sistema procesal sino que prevale-
cen y subyugan a éste47.
Joan Verger Grau48 señala que en la España visigoda también

subsistió la cognito extra ordinen unos cuantos años al lado del pro-
ceso germánico basado en las ordalías.
El Derecho Romano –como vimos– es un ejemplo claro de las

transformaciones que ha sufrido el enjuiciamiento penal concomitan-
temente con las ideologías imperantes que se fueron dando paulati-
namente en cada época de Roma: Monarquía, República e Imperio
con instituciones propias y particulares de cada sistema o forma de
gobierno49.
45
Devis Echandia, Hernando. Ob. Cit. p. 15.
46
Ortiz Schindler y Medina Ramírez afirman que el sistema inquisitivo nace en
la Roma imperial para demostrar un mayor poderío en las tierras conquista-
das, sin embargo alcanza su apogeo en la edad media conjuntamente con el
surgimiento del derecho canónico. Ortiz Schindler, Enrique y Medina Ramírez,
Marco Antonio. Ob. Cit. p. 22.
47
PROYECTO ELS/95/L06. PNUD. Ob. Cit. El Salvador. Talleres gráficos
UCA.1998. p. 78.
48
Verger Grau, Joan. Ob. Cit. p. 27
49
Maier, Julio B. J. Ob. Cit. pp. 273 y ss.
‒ 63 ‒
3.3. Derecho Germano
Como primer punto es necesario realizar la caracterización polí-

tica que se vivió durante dicha época, en páginas precedentes resal-
tamos la importancia de la concatenación histórica con el desarrollo
de los sistemas procesales. En ese sentido tenemos que el derecho
germano viene a ser el que se encontraba vigente después de las
invasiones bárbaras que originaron la caída del Imperio Romano de
Occidente y la formación de una serie de reinos en su mayoría efíme-
ros (a modo de ejemplo citamos que el Reino Vándalo y el Ostrogodo
que fueron destruidos por los bizantinos en 534 y 553 respectivamen-
te). Lo resaltante de este periodo es que las invasiones de los bár-
baros trajeron costumbres jurídico-penales diferentes, contrapuestas
muchas de ellas a los principios del derecho que se aplicaba en el
imperio romano.
A modo de una delimitación cronológica –aunque no rigurosa-

mente exacta– podemos afirmar que el procedimiento vigente duran-
te el derecho germano se empezó a aplicar desde el siglo VII hasta el
siglo XIII, periodo en el cual lo característico era que, en principio, no
se hacía la distinción entre las infracciones civiles y penales, ya que
como señala Julio Maier50, toda infracción implicaba la pérdida de la
paz, la perdida de la tranquilidad y ello originaba la reacción del ofen-
dido y su parentela con su tribu, hecho que determinó que la forma
originaria de resolver sus conflictos fuera mediante un sistema que se
denominó: sistema acusatorio privado.
Dentro de la configuración de este sistema, existía total libertad

para llegar a un acuerdo entre ofensor y ofendido. Aunque se debe
señalar que en el caso de los delitos graves no cabía ni la expiación,
ni la reparación siendo el único camino el combate o la guerra, pues
la infracción del sujeto representaba la pérdida de la personalidad
jurídica, trayendo como consecuencia también la pérdida absoluta de
protección de la comunidad .
Las características del sistema en esta época fueron:
50
Idem. p. 265.
‒ 64 ‒
- El procedimiento se iniciaba a pedido de parte y necesariamente

este pedido tenía que ser realizado por el ofendido o su paren-
tela, regía el brocardo: Wo kein Klëger, da kein Richter (la for-
mulación germana de “Nemo Iudex Sine Actore”), lo que originó
la denominación de acusatorio privado. Acusatorio porque las
funciones requirente y decisoria estaban a cargo de diferentes
personas y, en consecuencia, las funciones no se concentraban;
y privado porque la función requirente estuvo en manos de un
ente no estatal: los particulares afectados.
- El inicio del proceso se daba cuando fracasaba la composición
privada que generalmente era un paso previo solo para los de-
litos leves y, como ya se mencionó, solo procedía por reclamo
de la víctima o su parentela.
- Al igual que en Roma, el acusatorio privado de los germanos se
asentó sobre las decisiones de las asambleas populares com-
puestas por hombres libres, lo que también se encuentra en las
diversas formas de Justicia de la mayoría de los pueblos durante
la Alta Edad Media, el pueblo reunido en asamblea fallaba los
problemas trascendentales. Esta era presidida por el príncipe o
por el caudillo, quien indicaba el fallo que se tenía que proferir,
dejando en manos de la asamblea la decisión final de aprobar o
rechazar el fallo propuesto.
- El procedimiento era oral, público y contradictorio; la contradicto-
riedad tuvo una característica saltante: un debate que derivaba
en combate ante el tribunal. En un inicio el enfrentamiento era
personalísimo (ofensor vs. ofendido), pero luego este proceder
se degeneró y se llegó a permitir que en vez de los directamen-
te involucrados participaran representantes nombrados por es-
tos. Esta característica constituyó también su decadencia, de la
crítica a este rito cuasi- salvaje se valió la Iglesia Católica para
afianzar el derecho canónico que sirvió como base del sistema
inquisitivo que se asentó posteriormente.
- En torno al tema de la prueba, cabe precisar que ésta no se diri-
gía a probar un hecho con objetividad sino que representaba solo
un medio de lucha entre las partes: es así que el juramento y el
‒ 65 ‒
duelo se constituyen como los principales medios de prueba. Asi-

mismo, se atendía a signos físicos que la divinidad evidenciaba:
Las Ordalías. Éstas representaron el balbuceo jurídico de hom-
bres que se esforzaron por regular sus conflictos mediante otro
camino que no sea el recurso a la fuerza bruta, y en la historia
del derecho es un importante paso hacia delante, porque hasta
entonces lo que imperaba era la ley del más fuerte y si bien con
la ordalía la prueba de la fuerza continúa, ésta se coloca bajo
el signo de potencias superiores a los hombres51. Asimismo, se
aceptaba la aplicación de la tortura, siempre y cuando se cum-
pliera con los requisitos para su correcta aplicación52.
- La sentencia era inimpugnable, ello derivado de la existencia de
un tribunal popular que resolvía los conflictos. Pero lo que si era
impugnable fue el proyecto de sentencia antes de ser aprobado.
4. SISTEMA INQUISITIVO
La palabra “inquisición” deriva del verbo latino inquirir que signifi-

ca averiguar, preguntar, indagar, siendo de esta forma, la nota carac-
terística de este sistema identificable a la sola investigación.
51
Varios eran los sistemas que se usaban en las ordalías. En Occidente se prefi-
rieron las pruebas a base del combate y del duelo, en los que cada parte elegía
un campeón que, con la fuerza, debía hacer triunfar su buen derecho. La ley
germánica precisaba que esta forma de combate era consentida si la disputa
se refería a campos, viñas o dinero, estaba prohibido insultarse y era necesario
nombrar dos personas encargadas de decidir la causa con un duelo
52
En el Código Visigótico (libro VI título 1) se describen las circunstancias en
que la tortura es permitida y ordenada. La tortura, incluso de hombres libres
de la clase inferior, solo puede tener lugar en el caso de un delito capital o si
involucra una suma de dinero mayor de 50 solidi. Solo hombres libres pueden
acusar a hombres libres, y ningún hombre libre puede acusar a alguien de un
rango superior al suyo. La tortura debe tener lugar en presencia de un Juez o
sus representantes designados, y no se permitiría la muerte ni dejar lisiado un
miembro. El homicidio, el adulterio, las ofensas contra el rey y el pueblo como un
todo, la falsificación y la hechicería son los crímenes por los cuales, suponiendo
satisfechos los requisitos de rango del acusador y el acusado, podía usarse la
tortura, hasta con un noble. Es el reflejo de la ley imperial romana, pues solo los
visigodos introdujeron este grado de tortura en sus leyes.
‒ 66 ‒
Armenta Deu53 sostiene que la creación o incorporación de un

órgano público acusador distingue las funciones acusadoras y en-
juiciadoras y asume la idea, características del sistema inquisitivo,
conforme al cual, la investigación y la persecución de los delitos re-
presenta una función pública abandonada a la iniciativa de los parti-
culares, pero al mismo tiempo acoge aquella otra, propia del sistema
acusatorio, con arreglo al cual, la función de acusar no puede ser un
cometido atribuido al juez ya que este puede tener facultades legisla-
tivas directas o indirectas.
En la misma línea Jordi Nieva Fenoll54 señala que “ciertamente,

podrían haber existido otros sistemas de clasificar los procesos pena-
les. Este, en concreto, centra el objeto del análisis, en el fondo, en un
único dato: el juez, es decir, el principal protagonista de la jurisdicción.
Si el juez no acusa, sino que precisa de un acusado para mantener
su imparcialidad, el modelo es acusatorio. Si, por el contrario, el juez
acusa al mismo tiempo que juzga, el proceso es inquisitivo”.
Es asi como la utilización de este sistema es propio de los regí-

menes despóticos, absolutistas y totalitarios, se la relaciona con la
Roma imperial y el derecho canónico55 Duce y Riego refieren que las
fuentes del modelo inquisitivo de enjuiciamiento criminal pueden ser
rastreadas en la tardía edad media en Europa y más precisamente
en la regulación eclesiástica de lo que ha sido denominada como la
inquisición56.
Son diversos los factores que colaboraron a que el sistema acu-
satorio fuera sustituido por el sistema inquisitivo, nace como respues-
ta a la arbitrariedad que llegó a primar en el sistema precedente, si-
tuación que fue aprovechada por la Iglesia Católica utilizándola como
pretexto para ganar poder dentro de la estructura política y social,
53
Armenta Deu, Teresa. Sistemas procesales penales. La justicia penal en
Europa y América. Marcial Pons. Madrid, 2012, p. 25.
54
Nieva Fenoll, Jordi. Fundamentos de Derecho Procesal Penal. Edisofer.
Madrid, 2012, p.2.
55
56
Duce, Mauricio y Riego, Cristian. Introducción al Nuevo Sistema Procesal
Penal. Vol. I. Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2002, p. 48.
‒ 67 ‒
apoyando la estructura absolutista existente en esa época. Uno de

estos cambios fue el de régimen político, se dio paso de la edad an-
tigua a la edad media y en ésta, la estructura política y económica
predominante fue el feudalismo.
Este sistema se desarrolló como respuesta a la desintegración

de la autoridad central y al caos social que surgió tras el fin del man-
dato romano. Una jerarquía de hombres poderosos, regidos por el
nuevo sistema de vasallaje y la división territorial en feudos, sustituyó
al antiguo sistema romano de emperador, senado, provincia, ciudad
y pueblo. Con ello el reparto de poder también se encontró dividido,
pues ya no pertenecía a uno solo, sino que se repartía paulatinamen-
te entre los señoríos locales, quienes a su vez también se encarga-
ban de administrar justicia.
Pero este reparto de poder –en la última parte de la edad me-

dia– entró en conflicto con el poder del monarca, quien quería tener
bajo su dominio todas las comarcas sobre la base de una forma de
organización política central. El monarca era consiente que si quería
tener el poder debía controlar también la administración de justicia.
La lucha se decidió a favor del rey y el triunfo dio paso a la creación
de los estados nacionales y a la organización política que se denomi-
na absolutismo57.
57
En este sistema de gobierno el estado y el monarca se consideraban como
una única entidad situada por encima de la ley, y el concepto de derecho divi-
no de los Reyes era la justificación que legitimaba la pretensión de soberanía
indivisible. El absolutismo, término que procede del latín absolutus («acaba-
do», «perfecto»), fue el principal modelo de gobierno en Europa durante la
época moderna, caracterizado por la teórica concentración de todo el poder
del Estado en manos del monarca gobernante. La implantación del absolutis-
mo representó un cambio sustancial en la concepción sobre la dependencia
de las autoridades intermedias entre el súbdito y el Estado, situación que
comportó la creación de una burocracia eficaz, un ejército permanente y una
hacienda centralizada. Su andadura política se inició en los siglos XIV y XV,
alcanzó la plenitud entre los siglos XVI y XVII, y declinó entre formas extre-
mas e intentos reformistas a lo largo del siglo XVIII. Ningún monarca absoluto
trató de atribuirse la exclusividad o monopolio del poder, sino la soberanía
del mismo. Poder absoluto, durante la época moderna, fue básicamente po-
der incontrolado, poder no sometido a límites jurídicos institucionalizados.
‒ 68 ‒
Por ello se ha señalado, con mucha razón, que “el camino por la
totalidad política que inicia el absolutismo, en lo que a la justicia penal
se refiere, se edifica a partir de la redefinición de conceptos o institu-
ciones acuñados por la Inquisición”58.
Otro de los factores preponderantes para el cambio de sistema,
fue la recepción del derecho romano canónico, que surge con el flo-
recimiento de las primeras universidades italianas59. Así se difundió
desde los siglos XII y XIII un derecho culto, un derecho de juristas
enseñado en las universidades, un derecho dual en su propia com-
posición, pues acercaba y enlazaba, cuando no unificaba, el dere-
cho: el de la sociedad temporal o civil, y el derecho de la Iglesia. De
ese derecho (que por haberse extendido a todas las universidades y
cortes de la Europa continental pronto recibió el nombre de Derecho
Común), proviene el llamado proceso penal inquisitivo.
Éste fue el marco y la verdadera preocupación de las monarquías europeas

que se calificaron interesadamente como absolutas, que se esforzaron por
serlo de un modo real, práctico y efectivo, y que lo consiguieron de forma
parcial y progresiva. Por tanto, el poder absoluto debe entenderse, por una
parte, como un poder soberano o superior, no exclusivo; es decir, presupuso
y asumió la existencia de otros poderes: señorial, asambleas estamentales
o cortes, reinos municipios, etc., respecto a los cuales se consideró preemi-
nente y, por otra parte, como un poder desvinculado de controles o límites
institucionales. Navas Aragones, Cristóbal. El Absolutismo.En:http://www.to-
dohistoria.com/hechos/absolutismo.htm. Fecha de consulta 04.09.06, a hrs.
09:33 a.m.
58
Fernández Blanco, Carolina y Guillermo, Jorge. Los Últimos Días de la
Víctima. (en) “No Hay Derecho”. (s. e.).Nº 9 Buenos Aires, 1993, p. 14.
59
Se produjo a partir del siglo XI un renacer de los estudios del Derecho roma-
no, que será presentado como ratio scripta y no como una fuente histórica de
conocimiento o el producto de una determinada civilización. Esa considera-
ción de «verdad revelada» que alcanzó el Derecho romano, llevó a que los
estudiosos limitaran su actividad a glosar esos textos, a aclarar o vulgarizar
su contenido y a sintetizar estas glosas en compendios accesibles llamados
Summas. Debemos asimismo recordar que el Derecho romano que conoció
el Derecho común fue el de la época de Justiniano, cuya obra, conocida con
el nombre de Corpus iuris civilis, sería objeto de una auténtica veneración. La
recepción del Derecho romano justinianeo en Europa, tuvo un carácter euro-
peo, manifestándose como la configuración de un Derecho nuevo y común
para todos los países a excepción de Inglaterra.
‒ 69 ‒
Todos los factores señalados concluyen que la lucha preceden-

te se tradujo en el avasallamiento del derecho local germano por el
derecho romano (imperial) canónico, como derecho culto que se con-
servó en las universidades, a través de sus principales códigos, de
los glosadores italianos y la iglesia católica.
Otro de los acontecimientos que marcaría el cambio de un siste-

ma a otro es el notable crecimiento de la Iglesia Católica, que en un
afán por ser la única iglesia que guiara los destinos espirituales de las
personas, buscó perpetuar su poder. En la Edad Media, se explicaba
el origen y el sustento del poder político como una consecuencia di-
recta de la voluntad divina. La religión era el sustento de la sociedad y
del Estado, la moral era la base del ordenamiento jurídico. Las luchas
religiosas solían darse alimentadas por pugnas políticas.
Mención aparte merece la influencia del derecho canónico60, que

toma como base la crítica a la irracionalidad existente en el enjuicia-
miento acusatorio germano y la organización política de la era feudal
fundada en el privilegio. Por ejemplo, lo que hoy conocemos como
garantías individuales, en ese tiempo fueron solo privilegios de la ju-
risdicción feudal; además, el combate –del sistema acusatorio ger-
mano– terminó entendido como una forma de opresión a los débiles.
De esta forma existía un amplio sector oprimido y la Iglesia se erigió
como protectora de los débiles. La Iglesia practicó en un inicio el rito
acusatorio, pero a partir de su expansión y la lucha por mantenerse,
obligó a que la razón de fe avalara el nacimiento de la Inquisición61.
60
En la Iglesia católica, el Derecho canónico es un sistema jurídico comple-
tamente desarrollado, con todos los elementos necesarios. Cuenta con sus
propios juzgados, jueces, abogados, jurisprudencia, un código completamen-
te articulado e incluso con principios generales del derecho. Los cánones de
los concilios se complementan con decretos papales, y juntos se recogen en
recopilaciones como el Liber Extra (1234), el Liber Sextus (1298) y las Cle-
mentinas (1317). Las Iglesias católicas orientales tienen un Código canónico
diferente, e incorporan algunas diferencias en cuanto a la jerarquía, la admi-
nistración, y algunas otras áreas.
61
Para Duce y Riego el desarrollo de la inquisición fue producto de un largo
proceso que transcurre entre los siglos XII y XIII. En este fue plasmándose
diversas bulas y concilios, los que tardaron varias décadas en consolidarse en
Europa diversas resistencias vinculadas a la preparación de poder del nuevo
‒ 70 ‒
Como vemos, este sistema se corresponde con una concepción

absoluta del poder del cual nace la concepción extrema de autoridad,
alejada de toda participación de la sociedad, es decir, que no poseía
un control por parte de los miembros de la sociedad, esto conllevó a
que las instituciones que conformaban el sistema de justicia tuvieran
un poder ilimitado en la búsqueda de la verdad como único fin del
proceso.
Esta búsqueda de la verdad llevó a que se cometieran los más

grandes abusos contra los ciudadanos, es así como sostiene Vás-
quez Rossi, en esta concepción la idea de delito deja de estar unida
a la de daño y aparece como consustancial a la de desacato o incum-
plimiento de la autoridad y sus mandatos62.
El sentido de composición de los conflictos tal y como se conce-
bía antes, se va dejando de lado paulatinamente para convertirse en
la búsqueda de castigo de quien desconocía a la autoridad, y también
era concebido como un método para mantener y justificar el poder del
monarca. En ese sentido, Vásquez Rossi sostiene que ya no se trata
de componer sino de castigar63.
López Medina señala que la Iglesia desarrolló tempranamente un
estilo de proceso mediante el cual podía lograr la investigación y la
sanción de la heterodoxia religiosa (herejía). Como se trataba de un
ilícito absoluto, es decir, en el que no podían las partes disponer libre-
mente del asunto, la Iglesia Católica terminó inventando el modelo de
investigación e imposición oficiales de la pena. A este modelo se le
llamó sistema inquisitivo y su aplicación se hizo fundamentalmente en
los tribunales eclesiásticos del santo oficio o inquisición64.
sistema y al conflicto entre jurisdicciones e intereses económicos formaron

parte de este proceso consolidación. Duce, Mauricio y Riego, Cristian. Loc.
Cit. p. 48.
62
Vásquez Rossi, Jorge E. Ob. Cit. p. 203.
63
Idem. p. 204.
64
López Medina, Diego Eduardo. El Proceso Penal Entre la Eficiencia y la Jus-
ticia: La Aplicación de Técnicas de Dirección Judicial del Proceso al Sistema
Acusatorio Colombiano. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá. [S. A.],
p. 54.
‒ 71 ‒
La expansión de la Iglesia la observamos en los criterios que

determinaban su competencia: a) personal, como privilegio de juzgar
a los clérigos. b) material, para juzgar ataques contra la fe. Estos dos
criterios se fueron extendiendo otorgándole a la Iglesia la posibilidad
de juzgar a ciertos laicos y finalmente extendiendo su competencia
a gran cantidad de infracciones, dándole la posibilidad de juzgar a
cualquier infractor que aparecía como contrario a los intereses de la
Iglesia65.
El proceso penal inquisitivo fue el tipo de proceso penal utilizado
por la Inquisición española desde su fundación hasta su extinción y
que sirvió como base de nuestra inquisición. Pero no sólo fue utiliza-
do por la Inquisición, sino también por todos o casi todos los tribuna-
les penales de todos o casi todos los reinos de la Europa continental
desde el siglo XIII al XVIII.
La inquisición fue, al igual que la mayor parte de las instituciones

de la Edad Media, producto de una práctica inicialmente restringida y,
luego, gradualmente extendida y perfeccionada66. Se puede decir que
el sistema inquisitivo surgió como un proceso extraordinario, pero que
de hecho asumió carácter ordinario67.
En ese sentido se señala que “es, propiamente, una creación del
derecho canónico, aparecida a lo largo de un período de tiempo que
puede situarse entre finales del siglo XII y mediados del XIV, con el
objeto de salvar la insuficiencia punitiva del viejo proceso acusatorio
mediante el otorgamiento de una mayor iniciativa al Juez a la hora de
entablar e impulsar el procedimiento en las causas criminales. Con
arreglo al procedimiento acusatorio, la acción judicial se sustanciaba
no entre el representante público y el presunto culpable, sino entre
este último y una persona privada que iniciaba y sostenía la acción
judicial”.
65
En ese sentido lo señala Maier, Julio B. Ob .Cit. p. 291.
66
Véase: www.congreso.gob.pe/museo.htm, fecha de consulta 04.09.06, a ho-
ras 10:40.
67
Leone, Giovanni. Ob. Cit. pp. 24 y 25.
‒ 72 ‒
En el proceso penal acusatorio, desde este punto de vista, se

seguía el mismo criterio que en el procedimiento civil, pudiendo decir-
se que en aquel el acusador desempeñaba el papel de demandante,
al corresponderle no sólo iniciar el proceso, sino buscar y llevar al
mismo los medios de prueba dirigidos a convencer al Juez y aca-
rrear la condena del presunto culpable, de acuerdo con un principio
procesal con arreglo al cual se encomendaba a los particulares la re-
presión de los delitos. Sin embargo, la rigidez del proceso acusatorio
determinaba en muchos casos su ineficacia punitiva, y ello acarreó su
inaplicación progresiva cuando la mayor abundancia de delitos hizo
necesario adoptar criterios represores más sistemáticos.
Así, puede decirse que en los reinos europeos de finales del

siglo XIII el procedimiento acusatorio apenas era ya utilizado, lo que
no fue óbice para que siguiera siendo considerado durante largo
tiempo, al menos teóricamente, como el procedimiento criminal por
excelencia68.
La sustitución del procedimiento acusatorio por un instrumento
procesal más eficaz se verificó inicialmente en el campo de la juris-
dicción eclesiástica, donde, desde finales del siglo XII, fueron apa-
reciendo toda una serie de innovaciones dirigidas a potenciar una
intervención del Juez cada vez más activa y autónoma en las causas
criminales por delitos eclesiásticos. (...)El considerable mayor grado
de eficacia punitiva de esta nueva modalidad de proceso penal permi-
tió que en la práctica se convirtiese en la más usual, no sólo en el ám-
bito canónico, sino en el de la jurisdicción ordinaria, en una tendencia
que ha llegado hasta nuestros días”69.
Las características del sistema inquisitivo fueron:
68
López Medina refiere que los estados europeos vieron en el sistema inquisi-
tivo una respuesta a las necesidades de sus sistemas procesales. Por con-
traste conservaron y desarrollaron alguna forma de proceso dispositivo para
su derecho privado. López Medina, Diego Eduardo. Ob. Cit. p. 57.
69
Aguilera Barchet, Bruno. La Estructura del Procedimiento Inquisitorial: El Pro-
cedimiento de la Inquisición Española. En: Las Estructuras del Santo Oficio.
Bartolomé Escabel (dir.) y Joaquín Pérez (dir.). Vol. 2, 1993, pp. 334 y 335.
‒ 73 ‒
- La finalidad del procedimiento penal que se erigió como el méto-

do para averiguar la verdad histórica, siendo más “civilizado” que
los combates germanos. Se reemplaza estos por la prueba testi-
monial. Por ello el objetivo primordial, de este procedimiento, era
descubrir la verdad: que el acusado confesase, se arrepintiera y
finalmente fuera castigado. Asimismo, Bovino señala que “con el
sistema inquisitivo apareció la figura del procurador y un nuevo
fin del procedimiento: la averiguación de la verdad”70 y en ese
sentido “El reclamo que efectuará el procurador en representa-
ción del rey necesita la reconstrucción de los hechos, que le son
ajenos, y que intenta caratular como infracción. La búsqueda de
la verdad histórica o material se constituye así en el objeto del
proceso. La indagación será el modo de llegar a esta particular
forma de verdad, que nunca pasará de ser una ficción parcializa-
da de lo ocurrido”71.
- Se afirmó la persecución de oficio para consolidar la autoridad
real, la organización política y el orden social, con ello el princi-
pio acusatorio era historia. Salus publica suprema lex est, nace
así la prevención como autorización a funcionarios para iniciar
la investigación de un delito por la sola sospecha, consecuencia
de ello es el nacimiento del Ministerio Público, que tiene como
antecedentes a los procuradores del rey.
- Otra característica saltante de este sistema es la concentración
de funciones existente, así el Juez (el inquisidor) era un técnico.
Se trataba de un funcionario designado por autoridad pública,
que representa al Estado, que era superior a las partes y que no
estaba sujeto a recusación de éstas. Se encargaba de dirigir el
proceso de principio a fin, con iniciativa propia, y poderes muy
amplios y discrecionales para investigar. Teniendo como facultad
exclusiva el tema de la prueba, en cuanto a su ubicación, recep-
ción y valoración. Se debe resaltar que el Juez no solo juzga,
70
Bovino, Alberto. Víctima y Derecho Penal. Disponible: <http://www.dere-
chopenal.com.ar/archivos.php?op=13&id=171>. Fecha de consulta 04.09.06
a las 09:51 a.m.
71
Fernández Blanco, Carolina y Guillermo, Jorge. Loc. Cit. p. 14.
‒ 74 ‒
sino que, antes de juzgar, investiga los hechos, dirige la indaga-

ción, busca culpables, acumula pruebas contra los imputados.
Incluso, no era necesario que existiese denuncia o acusación.
El inquisidor podía inquirir, investigar, cualquier indicio razonable
que los llevase a sospechar la existencia de la comisión de de-
litos. Esta actividad inquisitiva, indagadora, al estar dirigida por
quien ha de juzgar después acerca de la culpabilidad o inocencia
del reo o reos, disminuye notoriamente la imparcialidad del Juez
sobre quien pesarán en el momento de juzgar (esto es, de dictar
sentencia) las convicciones por él sostenidas durante su activi-
dad inquisitiva.
- Prima la idea del procedimiento como pura investigación, secreta
y escrita. Así tenemos que el proceso se realizaba en el mayor
secreto posible y tanto los procesados como sus acusadores y
los propios funcionarios y servidores de la Inquisición se veían
obligados a no revelar nada de lo sucedido. En el caso del Tribu-
nal de la Santa Inquisición se llegó a sancionar severamente la
violación del secreto. Hendler señala que en “los sistemas de tipo
inquisitivo el conflicto no trasciende de la misma manera, su re-
solución, en cuanto a contenido sustancial, sólo atañe al fuero ín-
timo del trasgresor y a la autoridad, ya sea la autoridad religiosa
o la civil. (...)No deja de ser significativo, sin embargo, un ingre-
diente notorio del marco histórico del modelo inquisitivo, puesto
de manifiesto claramente por Foucault, que bien podría sugerir
alguna convergencia en el análisis. Me refiero a la espectacula-
ridad en la imposición de los castigos, al carácter cuasi festivo
de algunas ejecuciones en la plaza pública, que dan idea de una
participación de la comunidad en esa fase del proceso”. Durante
toda la investigación, los reos ignoran qué cargos se acumulan
contra ellos, suelen estar encarcelados y sin comunicación con
nadie, no saben qué delitos se los supone autores y por consi-
guiente se hallan en este sentido enteramente indefensos hasta
la apertura del juicio. Aun entonces la indefensión pesará sobre
el reo, pues aunque en la fase probatoria podía proponer pro-
banzas a su favor, estas, más que pruebas de su inocencia se
concebían como meros escudos para paralizar o disminuir los
‒ 75 ‒
efectos probatorios de las pruebas de su culpabilidad recogidas

por el Juez-inquisidor. La estructura formal del proceso colocaba,
pues, al reo en una clara situación de inferioridad y permitía que
a lo largo de la fase sumaria, inquisitiva o secreta se construyese
contra él una firme presunción de culpabilidad, difícilmente des-
tructible después en la última fase del proceso72.
- En cuanto al derecho a tener abogado defensor, en un inicio éste
era elegido, por el reo, pero luego fue designado por el propio
tribunal, lo que, como es lógico, reportó menos garantías. La ac-
tuación del abogado se hallaba limitada por dos condiciones: no
debía poner cavilaciones ni dilaciones maliciosas; y, si descubría
que su defendido era culpable, debía informar tal hecho a los
inquisidores y abstenerse de seguir ejerciendo su defensa. Los
honorarios del abogado debían ser pagados de los bienes se-
cuestrados al acusado. Finalmente, se llegó a señalar que no era
necesario asignar abogado defensor porque si el imputado era
culpable no merecía ser defendido y si era inocente el inquisidor
lo descubrirá.
- Se regula la tortura, limitándola. La meta absoluta de conseguir la
verdad no reparó en razones humanitarias; convirtió al acusado
en objeto de investigación, por ello Bovino señala que “en el nue-
vo método de atribución de responsabilidad penal, el imputado se
convirtió en un simple objeto de persecución para llegar a la ver-
dad. Esta redefinición de sujeto a objeto se vio justificada por la ne-
cesidad de determinar cómo sucedieron los hechos”73. La referen-
72
Llorente, ha señalado que “ningún preso ni acusado ha visto jamás su
proceso propio, cuanto menos los de otras personas. Ninguno ha sabido de
su causa más que las preguntas y reconvenciones a que debía satisfacer, y
los extractos de las declaraciones de testigos, que se le comunicaban con
ocultación de nombres y circunstancias de lugar, tiempo y demás capaces de
influir al conocimiento de las personas, ocultándose también lo que resulte
a favor del mismo acusado, porque se seguía la máxima que al reo toca
satisfacer la carga, dejando a la prudencia del Juez el combinar después sus
respuestas con lo que produzca el proceso a favor del procesado”. Llorente,
Juan Antonio. Historia Crítica de la Inquisición en España. Tomo I. Imprenta
del censor, Madrid, 1822, pp. 2-3.
73
Fernández Blanco, Carolina y Guillermo, Jorge. Loc. Cit. p. 14.
‒ 76 ‒
cia a la tortura la encontramos aun desde el derecho romano que

lo prescribía para investigar la veracidad del delito, sus posibles
implicancias y los probables cómplices; de allí pasó a formar parte
de la legislación de los estados europeos durante la Edad Media.
A menudo el acusado era colocado «in conspectu tormentorum»,
que consistía en mostrar al reo la sala de tormentos, los verdugos
y los instrumentos de tortura. Con sólo mostrarlos se conseguían
confesiones y delaciones”74.
- Se introduce el sistema de valoración legal de la prueba, para
limitar el poder de quien juzgaba. La ley establecía exigencias
para condenar, el Juez verificaba las condiciones que la ley le
exigía para decidir de una u otra manera. Por ejemplo, se nece-
sita que tres testigos hubieren presenciado el delito, para poder
condenar a alguien. Pero como contrapartida esta rigidez elevó
a la tortura como la reina de las pruebas para lograr la confesión
de culpabilidad que era considerada como prueba plena. Los in-
dicios de culpabilidad acumulados contra alguien a través de la
fase sumaria impulsaban al tribunal a solicitar de él en la fase
final del proceso la confesión que tales indicios eran señal cierta
de su verdadera culpa. Si se obtenía libremente la confesión,
la prueba que ésta implicaba se consideraba como muy fuerte.
Si el presunto culpable no confesaba su culpa voluntariamente,
se le podía someter a tormento75. Si el atormentado insiste en
mantener hasta el final su inocencia, tal declaración de inocencia
no equivale a una prueba de ésta, y el reo puede ser condenado
en virtud de otras posibles pruebas. Si el atormentado confiesa
su culpa, ésta se considera probada, con tal que el mismo reo
ratifique su confesión de culpabilidad horas después de haber
cesado el tormento. (Si no ratifica su confesión de culpabilidad
74
Kamen, Henry. History of the Spanish Inquisition. (en) Revista Horizon a
Magazine of Arts, vol. VII, núm. 4, 1965. Traducido por Susy Crosby.
75
Se decía que el ánimo humano es a veces flaco y no siempre inclinado a
reconocer las propias culpas, a confesar los propios pecados. Por ello, para
vencer la resistencia defensiva del presunto culpable y para obtener de él
su confesión de culpabilidad que permita establecer la verdad (es decir, «ad
eruendam veritatem», para averiguar la verdad) se le atormenta.
‒ 77 ‒
podía proseguir el tormento hasta que volviese a confesar; y si

tras esta segunda confesión se negaba de nuevo a la ratificación,
el tormento podía ser reanudado por tercera vez).
- La apelación como lógica consecuencia de la organización
judicial jerárquica y centralizada, de allí se deriva el efecto
devolutivo de los recursos. La apelación consistía en la soli-
citud de anulación de la sentencia impuesta por un inquisidor,
mediante el recurso a un Juez de mayor jerarquía, alegando
alguna irregularidad o injusticia. Las apelaciones solían proce-
der cuando las sentencias se habían basado en pruebas insu-
ficientes o si involucraban a personas de notoriedad. Podían
interponerse por escrito en cualquier fase del proceso si se di-
rigían contra una resolución interlocutoria o al final del mismo
si cuestionaban el veredicto. Tanto la defensa como el Fiscal
estaban facultados a utilizar estos recursos. Los inquisidores,
a su entera discreción, podían admitirlos o rechazarlos. Si la
apelación presentada por la defensa era rechazada, esta tenía
la posibilidad de interponer el correspondiente recurso ante la
Corte Suprema. Por debajo de la Suprema figuraban los di-
versos tribunales provinciales, cuya autonomía fue escasa en
cuanto se dio un intenso proceso de centralización, que redujo
hasta el límite la autonomía y libertad de acción que disfruta-
ron al principio. En el siglo XVII la centralización fue tan extre-
mada como para llegar a disponerse, en 1647, que todas las
sentencias debían ser ratificadas por la Suprema antes de la
correspondiente ejecución.
- Otra característica importante fue la burocracia, la Inquisición
fue una institución extremadamente organizada. Al margen de
los juicios que pueda merecer desde el punto de vista ético, no
cabe duda que su eficiencia funcional fue notable, sin embar-
go, al tiempo que el aparato administrativo que disponía se tornó
más complejo en sus diversas instancias, se hicieron más lentos
los trámites. La amplitud y profusión de su cuerpo burocrático fue
quizá una de las causas que explica hasta qué punto se hace
difícil, ulteriormente cualquier intento de suprimirla.
‒ 78 ‒
Finalmente, al comprobar que este sistema era anti garantista e

ineficiente, surgieron los esfuerzos tendientes al cambio. Es así que
nacen los sistemas mixtos que buscaron un retorno a las bases acu-
satorias para rechazar lo comprobado como negativo y reforzar lo
conocido como positivo, sin embargo, no puede dejar de lado la clara
influencia inquisitiva que terminaba por convertir en simbólicas las
pocas conquistas orientadas al retorno de un sistema de raigambre
democrática.
5. SISTEMA MIXTO
La crítica al sistema inquisitivo como señalamos, tuvo sus orí-

genes en cambios políticos, porque si el sistema inquisitivo seguía
perviviendo era debido a que la forma de gobierno era el absolutismo.
Es así que al cambiarse la forma de gobierno, también se cambió la
forma de enjuiciamiento penal.
Las graves críticas vertidas contra el sistema inquisitivo origina-

ron que se buscara cambiarlo por uno que se acercara más a un
sistema acusatorio. En esa búsqueda se trata de conciliar ambos sis-
temas, dando inicio a lo que se denominaría el sistema mixto.
Giovanni Leone76 refiere al respecto que “el advenimiento del

Estado moderno y la necesidad cada vez más sentida de ajustar el
proceso penal a la concepción del Estado de Derecho, debían efec-
tivamente llevar a separar en dos los procedentes sistemas, la parte
buena y todavía vital de la parte no ya aceptable bosquejándose así
casi automáticamente el sistema mixto que se caracteriza por cual-
quier “combinación entre los caracteres del acusatorio y los carac-
teres del inquisitorio, combinaciones que cabe realizar de los más
diversos modos”.
Así tenemos a la Revolución Francesa, que propició la abolición

de la monarquía en Francia y la proclamación de la I República, con
lo que se pudo poner fin al Antiguo Régimen en este país y que daría
76
Leone, Giovanni. Ob. Cit. p. 26.
‒ 79 ‒
paso también a la reforma en el sistema de enjuiciamiento carac-

terizado por el objetivo de volver a las formas acusatorias antiguas
–específicamente la vivida en Roma en su segundo momento pero
adecuándolo a las necesidades de la época.
Los revolucionarios franceses no sólo crearon un nuevo modelo

de sociedad y Estado, sino que difundieron un nuevo modo de pensar
por la mayor parte del mundo. El final del siglo XVIII fue una época de
trastornos en muchas partes de hemisferio occidental, trastornos que
se pueden atribuir, directa o indirectamente, al fermento de las ideas
conocidas como la Ilustración77. Estas ideas, reflejo de las necesida-
des y tensiones de una sociedad cambiante se basan en el nuevo
conocimiento científico del siglo XVII, que engendró una nueva fe en
la razón y en el progreso, por un lado, esto llevó a un rechazo de la
autoridad y a una afirmación de los derechos del hombre, expresados
en la famosa declaración de Rousseau que el hombre nace libre, pero
en todas partes está encadenado.
Al sobrevenir la revolución francesa, se adoptó en Francia –se-

gún el PROYECTO ELS/95/L06. PNUD– como derecho post revolu-
cionario, en 1971, el sistema procesal inglés, sin embargo este mode-
lo acusatorio anglosajón duro poco, culminándose con la codificación
francesa. El legislador napoleónico dio origen a una forma procesal
mixta como resultado de las combinaciones de las ventajas tanto del
sistema acusatorio como del inquisitivo. Se observa que según este
procedimiento procesal mixto el proceso está estructurado en dos fa-
ses, la primera denominada fase de instrucción, con gran predominio
del método inquisitivo, esto es el secreto, la escritura y la oficiosidad
judicial; la segunda denominada juicio o plenario, donde prevalece el
77
Se conoce como “Ilustración” al movimiento filosófico que se originó y desa-
rrolló en Europa (particularmente en Francia) durante el siglo XVIII. Se consi-
deraba que todo lo antiguo se enmarcaba en un ambiente de oscuridad y de-
crepitud, y que la nueva ideología que llegaba eran las “luces”, que iluminaba
al mundo. Esta era en parte una visión exagerada, ya que el pensamiento
europeo del siglo XVIII no venía de las tinieblas sino de un proceso gradual
producto de las transformaciones ocurridas en las sociedades europeas des-
de muchos siglos atrás.
‒ 80 ‒
método acusatorio, con la publicidad, la oralidad y el contradictorio78.

Catacora Gonzáles señala que entre las dos fases del proceso mixto
se encuentra la etapa intermedia que sobre la base de la instrucción,
prepara el terreno para el juicio79.
En el preámbulo de la Constitución, denominado Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano, los delegados la Asam-
blea Nacional Constituyente formularon los ideales de la Revolución,
sintetizados más tarde en tres principios, “Liberté, Égalité, Fraterni-
té” (“Libertad, Igualdad, Fraternidad”), mediante este documento se
crearon los juicios con jurado en las causas penales y se propuso una
modificación fundamental de la legislación francesa, con ello el poder
judicial sería desempeñado por Jueces elegidos por el pueblo80.
La Constitución del 24 de diciembre de 1799 ponía de manifiesto
muchos de los principios y cambios propugnados por la Revolución:
la igualdad ante la ley, el derecho de hábeas corpus y disposiciones
para la celebración de juicios justos. El procedimiento judicial estable-
cía la existencia de un tribunal de Jueces y un jurado en las causas
penales, se respetaba la presunción de inocencia del acusado y éste
recibía asistencia letrada.
Influyeron en el cambio de enjuiciamiento penal, de forma im-

portante las ideas de Montesquieu, Beccaria y Voltaire, quienes em-
prendieron decididamente el camino en pos de la reforma del enjui-
ciamiento penal con la idea de imponer un gobierno republicano y el
78
PROYECTO ELS/95/L06. PNUD. Ob. Cit. pp. 86-87.
79
Catacora Gonzáles, Manuel. Ob. Cit. p. 25.
80
Al respecto señala Armenta Deu que el sistema mixto o acusatorio formal
se incorpora históricamente por las ideas de la ilustración sobre los códigos
napoleónicos y persigue aunar las ventajas de los dos sistemas anteriores
desechando sus defectos. Se asume la idea característica del sistema in-
quisitivo, que la investigación y persecución de los delitos representa una
función pública no abandonada a la iniciativa de los particulares, pero al mis-
mo tiempo, se acoge al idea, propia del sistema acusatorio, que la función
de juzgar no puede ser un cometido atribuido al Juez, ya que este no pue-
de tener facultades legislativas, directas o indirectas. Armenta Deu, Teresa.
Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons, Ediciones jurídicas y
sociales. Madrid, 2003, p. 35.
‒ 81 ‒
respeto a la dignidad del ser humano. Asimismo postulaban un Nuevo

Proceso Penal bajo la influencia de dos fuentes: el derecho romano
republicano y el derecho practicado en Inglaterra: que cumpliría las
siguientes características:
- Publicidad y oralidad de los debates.

- Libertad de defensa.
- Juzgamiento por jurados.
Para Montesquieu, el procedimiento penal debía representar to-
das las garantías de las libertades: la defensa del imputado, repudio a
la tortura, simpatía abierta por los tribunales populares, certeza para
condenar reflejado en la alabanza a la prueba legal o tasada, crea-
ción del Ministerio Público como órgano de persecución penal81.
Asimismo, en el tema de la forma de enjuiciar, señala que “en
Roma y en las ciudades griegas, los Jueces no se comunicaban entre
sí, ni necesitaban conciliarse: cada uno emitía su juicio de una de es-
tas tres maneras: absuelvo, condeno, aclárese. Se suponía que juz-
gaba el pueblo; pero el pueblo no es jurisconsulto; las modificaciones
y temperamentos de los árbitros no son para él: hay que presentarle
un solo objeto, un hecho, un solo hecho, para que vea solamente si
debe condenar, absolver o aplazar el juicio”82, reconociendo ese de-
seo de volver a las formas de enjuiciamiento romano.
Rechaza también a los Jueces profesionales y unipersonales

cuando señala que “pocos son corrompidos por poco”83 y “que esto
no puede ser, más que en un gobierno despótico. Se ve en la historia
81
Todas estas características las podemos encontrar en su obra “El Espíritu de
la Ley”, donde señala que “en los gobiernos moderados, en los que el más
humilde de los ciudadanos es atendido, a nadie puede privársele de su honor
ni de sus bienes sin un detenido examen; a nadie puede quitársele la vida
si la patria misma no lo manda, y aun dándole todos los medios de defensa,
reconociendo la garantía de debido proceso”. Montesquieu. El Espíritu de las
leyes. Capítulo II.
82
Ibídem. Capítulo IV, De la manera de enjuiciar.
83
Ibídem. Capítulo VII, Del magistrado único
‒ 82 ‒
romana hasta qué punto un Juez único puede abusar de su poder”84 y

reconoce la importancia de la imparcialidad del juzgador cuando nos
dice que “en los Estados monárquicos, el príncipe es el acusador y el
que ha de castigar o absolver al acusado; si juzgara él mismo, sería
Juez y parte”85. Su inclinación por seguir manteniendo la figura de
oficialidad del ejercicio de la acción penal, la vemos reflejada cuando
señala que “nosotros tenemos ahora una ley admirable, y es la que
manda que el príncipe tenga en cada tribunal un funcionario que en
su nombre persiga todos los crímenes; de suerte que la función de
delatar es desconocida entre nosotros”86.
Criticando finalmente la tortura en el sentido de establecer que
“basta la deposición de dos testigos para castigar los crímenes; la ley
los cree, como si la verdad hablara por su boca. Pero el tormento con-
tra los criminales no es lo mismo, no debe serlo”, con lo cual también
apoya aún la prueba legal o tasada.
Beccaria, en el libro “Delle Deliti e delle Penni”87 ve al encarce-

lamiento preventivo como pena anticipada, por ello señala que se
necesitan suficientes indicios para decretarla, pero aun así considera
al imputado como inocente hasta que con certeza no se haya proba-
do su culpabilidad. Asimismo, apoyó el juicio por Jueces accidentales
y legos, la recusación de estos, el derecho que tiene el imputado a
declarar libremente, atacó al sistema de prueba legal, defendió la per-
secución penal pública y abominó la tortura88.
84
Ibídem. Capítulo V. En qué gobierno puede ser juez el soberano
85
Ibídem.
86
Ibídem. Capítulo VIII. De las acusaciones en los distintos gobiernos.
87
Beccaria, César. De los Delitos y de las Penas. Fondo de Cultura Económica,
México, 2000.
88
En ese sentido a favor del sistema de jurado o jueces legos, sin hacer nin-
guna mención al sistema romano, señaló en el Cáp. XV que “si para buscar
las pruebas de un delito se requiere habilidad y destreza, si para presentar el
resultado de ellas precisa claridad y precisión, para juzgar del resultado mis-
mo de las cosas, sólo se necesita un buen sentido simple y ordinario, menos
falaz que el de un Juez acostumbrado a ver reos en todo caso y que lo reduce
todo a un sistema ordinario tomado a préstamo de sus estudios”. Ibidem.
‒ 83 ‒
Asimismo, en este capítulo nos habla del principio de publicidad

cuando señala que “públicos deben ser los juicios y públicas las prue-
bas del delito, para que la opinión, que acaso sea el cimiento único
de la sociedad, imponga un freno a la fuerza y a las pasiones; para
que el pueblo diga que no es esclavo y que se encuentra defendido”.
También hace mención a la importancia de la imparcialidad del juz-
gador cuando señala que “en un delito hay dos partes: el soberano,
afirmando la violación del contrato social, y el acusado, negando que
haya habido violación. Es indispensable que haya un tercero para
decidir. Ese tercero es el magistrado, quien dirá simplemente si hubo
delito o no lo hubo”.
Acerca de la presunción de inocencia que le asiste a todo ciuda-

dano afirma que “es necesario que haya más de un testigo, porque
mientras uno afirma y otro niega, nada hay de cierto y prevalece el
derecho que todos deben ser creídos inocentes”.
En el Cap. XIII, se destaca el carácter de los testigos y la nece-

sidad que cualquier hombre pueda testificar sin importar su estamen-
to social, cuando nos dice que “un punto muy considerable en toda
buena legislación es el de determinar con exactitud la credibilidad de
los testimonios y las pruebas del delito. Todo hombre racional, quiero
decir, que tenga cierta conexión entre sus ideas y cuyas sensaciones
sean conformes a las de los demás hombres, puede ser testigo. La
verdadera medida de su credibilidad, o sea de la atención que puede
merecer la deposición suya, no es otra sino el interés que tenga en
decir, o no decir, la verdad”.
Asimismo el Cap. XIII, cuestiona las acusaciones secretas cuan-

do se pregunta: “¿Quién será el que pueda defenderse de la calumnia
armada con el más fuerte escudo de la tiranía, que es el secreto?”.
En el Cap. XXXVIII señala que “nuestras leyes prohíben las pregun-
tas que llaman sugestivas en un proceso” y la lógica de esta dispo-
sición estaría en contra de la tortura, porque en esta “es de notar la
contradicción de las leyes que autorizan el tormento a la vez que la
costumbre de que hablamos, porque ¿podrá haber alguna pregunta
más sugestiva que el dolor?”.
‒ 84 ‒
Asimismo critica el hecho que se le tome juramento a los imputa-

dos antes que estos declaren cuando señala en el Cap. XVIII que “una
contradicción entre las leyes y los sentimientos naturales del hombre
nace del juramento que se exige al reo, para que sea veraz aquél que
tiene el mayor interés en ser falso”. Critica la tortura a partir de la pre-
sunción de inocencia cuando dice que “No puede llamarse reo a un
hombre antes de la sentencia del Juez” y que “¿Cuál es, pues, el dere-
cho, si no el de la fuerza, que concede a un Juez la facultad de penar a
un ciudadano mientras se duda si es verdaderamente reo o inocente?”.
Voltaire, por su parte, criticó los procedimientos secretos, la pri-

vación de la defensa técnica, el sistema de prueba legal y defendió
el sistema de íntima convicción, la tortura y abogó por la libertad de
defensa.
Este sería pues el escenario en el que se pretendió dejar atrás

el sistema inquisitivo, estableciéndose así el sistema mixto. Como
afirma González Navarro89 su nacimiento se relaciona con la época
post revolución francesa, pero fueron las voces que desde principios
del siglo XVIII se alzaron en contra del desconocimiento de derechos
que el sistema inquisitivo conlleva, las que crearon el ambiente nece-
sario para que el cambio se produjera. El desprestigio del sistema in-
quisitivo, por el desconocimiento de esos derechos ciudadanos, mo-
tivó al legislador napoleónico a dedicar sus mayores esfuerzos para
encontrar un procedimiento que tomando lo mejor de los anteriores
se constituyera en un medio eficaz para la represión de los delitos, sin
desconocimiento de los derechos ciudadanos.
Es así que el Código de 1808, según Maier, se transformó en la

legislación procesal penal definitiva de Francia y en el modelo para la
transformación del enjuiciamiento penal en Europa continental duran-
te el siglo XIX. No obstante, durante ese mismo siglo sufrió algunas
modificaciones90. Inspiro las Leyes de Enjuiciamiento Criminal Espa-
ñol de 1872 y 1882, la cual tuvo una notable influencia en América
Latina. Este sistema Mixto, sostiene Almagro Nosete, es el tránsito de
89
90
‒ 85 ‒
una acusación privada a una acusación pública conferida al Ministerio

Fiscal; el especial relieve que cobran los intereses sociales e incluso
los intereses estatales, habrían de influir en el entendimiento del pro-
ceso penal como el resultado de combinar elementos de un sistema
con otro91.
Como se puede evidenciar, el sistema mixto, resulta de la unión
entre el sistema acusatorio y el sistema inquisitivo, esto como pro-
ducto de la búsqueda de conciliación entre los valores de ambos sis-
temas, tales como el respeto irrestricto de la libertad y como tal la
exigencia de garantías para el proceso –del Sistema Acusatorio–; y
por parte del Sistema Inquisitivo, el deber del Estado de mantener o
restablecer el orden y la paz social, en el cual se fundamenta que la
persecución penal sea pública. Por ello Maier afirma que del Sistema
Inquisitivo perdura hasta nuestros días en una de sus máximas pre-
misas fundamentales: la persecución penal de los delitos es pública,
por lo menos como regla, considerados los máximos exponentes del
comportamiento desviado en el seno social, y, por ello, intolerables
para el orden y la paz social, al punto de que deben ser perseguidos
por el mismo Estado y sin atención a ninguna voluntad particular92.
En adelante este sistema mixto, con la consolidación de los Dere-
chos Humanos, va adquiriendo nuevos matices en pro de la defensa
de la dignidad del ser humano. Es así que, Cafferata Nores, sostiene
que la incorporación de la normativa supranacional a la Constitución
Nacional (art. 75, inc. 22, CN), influye fuertemente sobre las obliga-
ciones del Estado y los límites a su poder penal preexistentes, a la
vez que precisa mejor los alcances de los derechos y sus salvaguar-
das que reconoce a la víctima del delito y al sujeto penalmente perse-
guido. Dicho en términos más comunes, muchas “cosas” no podrán
ser más como eran93.
91
Almagro Nosete, Jorge. Derecho Procesal II, Proceso Penal (1). Ramón
Areces Editorial, España, 1996, p. 36.
92
93
Cafferata Nores, José I. Proceso Penal y Derechos Humanos. Centro de
Estudios Legales y Sociales. Edit. Del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 12.
‒ 86 ‒
Para Giovanni Leone94 el sistema mixto se basa en que:
- El proceso no puede nacer sin una acusación, que viene de un

órgano estatal. Del proceso acusatorio deriva la necesidad de la
separación entre Juez y acusador, del proceso inquisitivo deriva
la atribución del poder de acusación de un órgano estatal.
- El proceso se despliega de acuerdo a los dos sistemas opuestos:
instrucción inspirada en el proceso inquisitorio, con preponde-
rancia de la escritura en la primera etapa y el juicio inspirado a
su vez en el proceso acusatorio informado con los principios de
contradicción, oralidad y publicidad.
- La selección de las pruebas, la adquisición y la crítica de ellas
quedan a la libre facultad del Juez (el autor citado se refiere a su
sistema vigente). Al respecto González Navarro95 señala que el
Juez no es un mero expectante de la contienda pues toma con-
tacto directo con las partes.
6. EL PROCESO PENAL PERUANO Y LOS SISTEMAS PRO-

CESALES ADOPTADOS
Catacora Gonzales96 señala que “el sistema procesal peruano

vigente no es producto de la casualidad ni copia de otros sistemas,
sino el resultado de una lenta y progresiva evolución, determinada
por las exigencias sociales de cada época y orientada por la mayor o
menor influencia de las doctrinas sociales y políticas que en el curso
de la historia fueron apareciendo” y dicha evolución (o involución) es
la que orienta la de producción de prueba en los códigos procesales
que se fueron sucediendo.
Pero el sistema procesal penal adoptado en nuestro país, estuvo

influido en un inicio por la legislación que provenía de España, de cla-
ra tendencia inquisitiva. El texto que nos sirvió de fuente fue “Las Sie-
94
Leone, Giovanni. Ob. Cit. p. 27.
95
González Navarro, Antonio Luis. Loc. Cit. p. 11.
96
Catacora Gonzales, Manuel. Ob. Cit. p. 51.
‒ 87 ‒
te Partidas”, asimismo estuvimos regidos por una legislación procesal

integral plasmada en códigos que se fueron sucediendo tratando de
evolucionar hacia un sistema garantista (aunque en algunos casos
se involucionó). En los siguientes párrafos se analizarán las legisla-
ciones y el sistema procesal penal que establecía cada uno de ellos.
6.1. Las Siete Partidas
Las Siete Partidas (o simplemente Partidas) fueron un cuerpo

normativo redactado en Castilla, durante el reinado de Alfonso X
(1252-1284), con el objeto de conseguir una cierta uniformidad jurí-
dica del Reino. Su nombre original era Libro de las Leyes y, hacia el
siglo XIV recibió su actual denominación, por las secciones en que se
encuentra dividida.
Éstas se caracterizaron por ser un texto de derecho común (ba-

sado en el derecho romano justinianeo, canónico y feudal). Diversas
fueron sus fuentes, entre las principales, se encuentra el Corpus Iu-
ris Civilis; las obras de glosadores y de comentaristas (romanistas),
como Acursio y Azzo; textos de derecho canónico como las Decreta-
les de Gregorio IX y la obra de San Raimundo de Peñafort; y algunos
fueros y costumbres castellanos.
A las anteriores, se añadieron obras filosóficas de Aristóteles y

Séneca; la Biblia y textos de la Patrística; obras de Isidoro de Sevilla
y Tomás de Aquino; el Libri Feudorum (compilación de derecho feudal
lombardo); los Roles DÓlerons (colección de derecho mercantil); la
Doctrinal de los juicios y las Flores del Derecho del Maestro Jacobo,
el de las Leyes; y la Margarita de los pleytos de Fernando Martínez
de Zamora.
Esta obra (las siete partidas) se considera el legado más impor-

tante de España a la historia del derecho, al ser el cuerpo jurídico
de más amplia y larga vigencia en Iberoamérica (hasta el siglo XIX).
Incluso se le ha calificado de “enciclopedia humanista”, pues trata te-
mas filosóficos, morales y teológicos (de vertiente greco-latina), aun-
que el propio texto confirma el carácter legislativo de la obra, al seña-
‒ 88 ‒
lar en el prólogo que se dictó en vista de la confusión y abundancia

normativa y solamente para que por ellas se juzgara.
La séptima y última partida posee 34 títulos y 363 leyes. Se dedi-

ca al derecho penal y procesal penal, es decir, a los delitos y al proce-
dimiento penal (de carácter inquisitivo). Además incluye referencias al
estatuto jurídico de los musulmanes y judíos. Admite el tormento ante
la insuficiencia de otras pruebas del delito, estableciendo los requisi-
tos de procedencia o exclusión97.
6.2. El Código de Enjuiciamientos en Materia Penal
Corresponde a la época de la República independiente, entró en

vigencia el 1 de marzo de 1863. Tiene marcada influencia española.
Los codificadores se inspiraron en el código español de 1848, porque
según ellos, estando a las actuales costumbres de los peruanos va-
ciadas en los moldes imperecederos de las leyes y del idioma de Cas-
tilla, no era posible salir de sus disposiciones. Fue el primer Código
Procesal Peruano en materia penal, promulgado junto con el Código
Penal y rigió 60 años hasta 1920. Asimismo este texto normativo se
caracterizó por su clara influencia inquisitiva98.
Sus características son:
- El proceso se dividió en dos etapas: sumario y plenario. El suma-

rio tenía por objeto descubrir la existencia del delito y la persona
delincuente. El plenario, comprobar la culpabilidad o inocencia
del imputado y, en consecuencia, condenarlo o absolverlo99.
- Se permitieron los acusadores particulares y la acusación popu-
lar. El Fiscal tuvo la obligación de acusar y de cooperar en la acu-
sación que entable el agraviado o quien lo represente. El Juez,
sin embargo, podía actuar de oficio.
97
Las Siete Partidas. (7, 1, 26 y 7, 30, 1). Madrid: Lex Nova, 1989.
98
Catacora Gonzáles, Manuel. Ob. Cit. pp. 78-79.
99
Idem. p. 81.
‒ 89 ‒
- El procedimiento fue escrito. El plenario se limitaba a analizar

la prueba obtenida durante el sumario, la cual tuvo marcos ta-
sados muy claros y existió una clasificación entre prueba plena,
semiplena e indicios. Correspondía al agente o promotor fiscal
formalizar la acusación formulada por el acusador. Existiendo
una oportunidad de actuar nuevas pruebas en un determinado
plazo, previa confesión o declaración del imputado.
- El imputado era incomunicado hasta que prestara su instruc-
tiva. La captura fue obligatoria en las causas en que el Fiscal
tenía obligación de acusar (lo cual se daba en todos los casos,
a excepción de los delitos contra la honestidad, el honor, hurtos
domésticos y lesiones leves). Si se pasaba a la etapa del plena-
rio, el auto de prisión era obligatorio. Si se decretaba la libertad
bajo fianza, ésta debía ser consultada al superior.
- Contra la sentencia del Juez del crimen se podía interponer re-
curso de apelación ante la Corte Superior, que absolvía el grado
previa vista del Fiscal. Contra ese fallo existía recurso de nulidad,
sea por infracción de la ley en la aplicación de la pena o por omi-
sión de algún trámite o diligencia esencial.
- Profusión de impugnaciones. Eran apelables no solo las senten-
cias, sino también los autos definitivos sobre jurisdicción y perso-
nería, los que denegaban la prueba ofrecida dentro del término
probatorio, los autos de detención, prisión y demás interlocuto-
rios. Las únicas decisiones no impugnables fueron los decretos
de mera sustanciación.
6.3. El Código de Procedimientos en Materia Criminal
Entró en vigencia el 2 de enero de 1920. Tuvo una definida in-

fluencia francesa100, buscó alejarse del sistema inquisitivo anterior a
modo de ejemplo, San Martín cita la exposición de motivos del Có-
100
San Martín Castro, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana:
Evolución y Perspectivas (en) Hurtado Pozo, José (Dir.) Anuario de Derecho
Penal: La Reforma del Proceso Penal Peruano. Fondo Editorial de la Univer-
sidad Católica del Perú, 2004, p. 31.
‒ 90 ‒
digo de Procedimientos en Materia Criminal de 1920: “singular pro-

cedimiento el nuestro que es, a la vez, impunidad para el crimen,
tormento para la inocencia, medio de chantaje, instrumento de tiranía,
campo de cosecha de tinterillos explotadores del dolor humano y la
moralidad social”101.
Siendo la adopción de este código un cambio radical con referen-
cia al código anterior, pues lo más resaltante fue que era un sistema
mixto de enjuiciamiento penal el que había escogido el legislador pe-
ruano, en ese sentido San Martín Castro lo califica como un código
“de hecho muy superior al cuerpo legislativo de 1940”102.
Como vemos, el legislador implantó un sistema mixto con tenden-
cia al sistema acusatorio. Sus características más saltantes fueron:
- La acción penal fue pública. Se ejercitaba por el Ministerio Fiscal

y de oficio, excepto en los delitos privados y cuando procedía
acción popular. Rigió el principio de legalidad. Se incorporó la
acción civil por los daños causados por el crimen, delito o con-
travención, la cual se ejercitaba por los que habían sufrido algún
daño por la comisión del delito103.
101
Idem. p. 29. Azabache citando el Proyecto del Código de Procedimientos en
Materia Criminal de 1916 dice “la prueba de un hecho criminal deriva de un
conjunto de datos, cuya eficacia depende que todos se desarrollen a conti-
nuación los unos de los otros, equilibrándose recíprocamente. Esa impresión
de conjunto requiere la continuidad y unidad de la audiencia… la instrucción
escrita solo tiene valor como preparación del proceso oral; cuando es un es-
tudio de los elementos y los factores requeridos por el drama de la audiencia,
destinado a reproducir la vida… el plenario escrito no tiene ninguna explica-
ción de ninguna clase: es la repetición de la instrucción, no solo estéril sino
dañosa y contraproducente, por que acentúa en una dirección interesada y
sin el control de la realidad, los indicios recogidos, convierte en graves erro-
res los datos de la instrucción” .Azabache, Cesar. Notas Sobre la Reforma de
1920. En Materiales de Lectura de la Maestría en Política Jurisdiccional de la
Universidad Católica. 1999.
102
San Martín Castro, César Eugenio. El Ordenamiento Procesal Penal
Nacional. En: Código de Procedimientos Penales. (2da ed. 1ra reimp.).
GRIJLEY, 2002, p. XXVIII.
103
Evolución y Perspectivas. Ob. Cit. p. 31.
‒ 91 ‒
- Se incorporaron las excepciones y las cuestiones prejudiciales,

que eran resueltas por el Superior Tribunal104.
- El proceso se dividió en dos etapas, ambas dirigidas por un Juez,
la instrucción, cuyo objeto es reunir los datos necesarios sobre
el delito cometido, y por sus autores, cómplices o encubridores,
para que puedan realizarse los juzgamientos; y el Juicio Oral a
cargo del Tribunal Correccional o del Jurado (Institución que nun-
ca llegó a entrar en vigencia por los cuestionamientos a nivel
legislativo que se le hicieron).
- La instrucción era reservada y escrita. Podía iniciarse de oficio en
los casos de delito flagrante y cuasi flagrante. Contra el imputado
podía dictarse orden de comparecencia o de detención siempre
que se conozca o presuma quién es el delincuente. Las causales
de detención son muy amplias105.
- El juicio es oral y público, ante el tribunal correccional. La asis-
tencia del Fiscal es obligatoria, así como del acusado y del abo-
gado defensor. El tribunal apreciaba las pruebas con criterio de
conciencia, pero en el fallo debía exponer las razones de su de-
cisión. La sentencia solo tenía en consideración lo ocurrido en los
debates (se señala que los documentos y declaraciones leídos
en los debates son los únicos que podían servir como medios de
prueba106). Se buscaba dar un verdadero juicio oral, así se señaló
en la exposición de motivos cuando se dice que “la adicción al
procedimiento inquisitorial de una estación que los comentado-
res españoles llamaron plenario, porque en ella se busca la prue-
ba plenaria, y en la que se concede al acusado, ajeno a la ins-
trucción, que se defienda, añade a la crueldad, la ironía. ¿Cómo
podrá el acusado defenderse contra las pruebas ya actuadas y
concluidas?”107.
104
Ibídem.
105
Ibídem.
106
Ibídem.
107
Guzmán Ferrer, Fernando. Código de Procedimentos Penales. 7ma Ed. No
Oficial. Legislación Peruana, 1977. p. 17.
‒ 92 ‒
- Contra los fallos del tribunal correccional procedía recurso de nu-

lidad. La Corte Suprema tiene facultad de conocer sobre los he-
chos y, en su caso, está autorizada a absolver al indebidamente
condenado, pero no puede hacerlo respecto del absuelto108.
6.4. El Código de Procedimientos Penales
Se promulgó el 23 de Noviembre de 1939 y su redactor principal

–Carlos Zavala Loayza– señaló expresamente que sus fuentes no
fueron francesas sino más bien españolas109, asimismo señala qué
sistema procesal penal fue el adoptado, al decir: que “... los préstamos
oportunos y obligados que tomó el sistema moderno, impropiamente
llamado mixto, del inquisitivo y acusatorio, los reúne sin confusiones
ni perturbaciones, porque sigue para ello una ordenación lógica y ob-
serva la rigurosa separación o cesura que las leyes procesales exi-
gen siempre para su formación (...) la constitución del sistema mixto,
que trasciende a las más variadas y profundas corrientes, alcanza
una suprema unidad que los destaca como la más grande conquista
del procedimiento penal moderno”110 .
Este código es producto de la contrarreforma procesal penal que
consagró tres ejes esenciales 1. Los fines de la instrucción, 2. Es-
tatuir que la sentencia que ponga término al juicio debe apreciar la
confesión del acusado y demás pruebas producidas en la audiencia
así como los testimonios, peritajes y actuaciones de la instrucción,
3. Prescribir el sistema de lectura de actas sumariales, sin limitar las
actuaciones de la instrucción básicamente testificales que podían ser
leídas en el debate oral111.
108
Evolución y Perspectivas. Loc. Cit. p. 31.
109
Guzmán Ferrer, Fernando. Ob. Cit. p. 7. Exposición de motivos C de Pp.
Cuando señala que “...más que del código francés, la legislación vigente ha
tomado sus préstamos del español. Y los antecedentes de esta ley no dejan
la menor duda que siguió al sistema ingles a través del Código austriaco...”.
110
Ibídem.
111
Evolución y Perspectivas. Ob. Cit. pp. 33-34. También se quiere eliminar el
‒ 93 ‒
Tiene las siguientes características:
- Insiste en reconocer que el proceso se desarrolla en dos etapas:

la instrucción (reservada y escrita) y el juicio (público y oral); que
se realiza en instancia única y su iniciación está informada por el
principio de legalidad u oficialidad; que la acción penal es pública
o privada; que contra los fallos de los Tribunales Correccionales
sólo procede recurso de nulidad; que el Juez instructor no tiene
competencia para dictar sentencia; que los hechos y las pruebas
se aprecian con criterio de conciencia; y que no se condena al
ausente.
- Otorga una nueva dimensión a la instrucción. No solamente se
separa la concepción de considerarla como una mera etapa
preparatoria del juicio, sino que se confiere la calidad de prue-
ba a los actos de investigación contenidas en las actas; que al
leerse pueden ser invocadas por el tribunal en la sentencia. Así
tenemos que la exposición de motivos niega importancia al Jui-
cio Oral como el mejor escenario para resolver el conflicto penal
cuando se critica al código de 1920 porque le restaba “valor” a
la instrucción, considerándola como etapa preparatoria, se da
alcances al Juicio Oral que en verdad no puede tener. Se le
considera como prolongación y complemento de aquella. En el
Juicio Oral nada puede construirse. Nada devuelve que no haya
recibido.
- Se le resta importancia a la oralidad cuando se dice que “no con-
currirán con frecuencia testigos ni peritos a la audiencia, pero
no querrá decir que se cierra esa fuente de mejor información
para los jueces de fallo. Nunca han dejado de tenerla cuando la
gravedad lo exigía y las circunstancias lo permitieron. Pero tam-
poco cabe decir que en ausencia de esas personas el juicio se
desnaturalice. La oralidad la mantienen siempre la confesión, la
acusación y la defensa. En ese ambiente la lectura de dictáme-
jurado, declarar la obligatoriedad de la acción civil derivada del delito, la intro-

ducción de procedimientos especiales, juicios de imprenta y otros medios de
publicidad; procedimiento de audiencias públicas extraordinarias, así como la
eliminación del procedimiento seguido por delitos flagrantes.
‒ 94 ‒
nes, testimonios y documentos toma especial importancia, cobra

singular relieve, siendo fácilmente compulsadas tales pruebas en
el debate a que oportunamente se les somete. Difícil es siempre
analizar, desentrañar, llegar al ápice de la materia. Favorece esa
labor el hacerlo desde puntos de vista opuestos que dividen y
revelan los múltiples aspectos que en otra forma aparecerían os-
curos e incomprensibles”112.
Con posterioridad a 1940, y fundamentalmente, en las dos últi-
mas décadas, se han dictado una serie de leyes procesales penales
que de hecho, han alterado el modelo del Código de Procedimientos
Penales, estatuto de por si involutivo en comparación con el de 1920
al reforzar las formas inquisitivas en desmedro de las acusatorias y
garantistas. Estas normas han venido incorporando instituciones de
dudosa legitimidad e instituyendo procedimientos más restrictivos y
de naturaleza especial113.
Así tenemos que el gobierno militar de Velasco Alvarado en el
año de 1969, por decreto ley 17110, incorpora al sistema procesal
penal peruano el proceso penal sumario, que estuvo reservado para
delitos leves (contra la vida, la salud, culposos, omisión de asisten-
cia familiar y daños). Luego, una vez restaurada la democracia, el
proceso sumario es modificado por el decreto legislativo Nº 124 que
aumentó su radio de aplicación a los 50% de tipo penales. Luego se
promulgó la ley 26147 para adecuar los tipos penales aplicables al
Código Penal de 1991114.
Posteriormente el Art. 2 de la ley 26689, dictada en 1996, señala
taxativamente los pocos delitos que se juzgan en proceso ordinario y
establece que “todos los demás delitos previstos en el Código Penal
se sujetarán al trámite sumario” aumentando el catálogo de tipos pe-
112
Guzmán Ferrer, Fernando. Ob. Cit. p. 13.
113
Para mayores referencias ver: San Martín Castro, Cesar Eugenio. La
Reforma Procesal Penal Peruana: Evolución y Perspectivas. Ob. Cit. pp. 35
y ss.
114
Cubas Villanueva, Víctor. El Proceso Penal: Teoría y Jurisprudencia
Constitucional. Palestra, Lima, 2006, pp. 106 y 107.
‒ 95 ‒
nales sometidos a este procedimiento hasta el 90%. Todo esto ratifi-

cado por ley 27507115 del 12 julio de 2001116.
Con esta instauración del proceso sumario el sistema procesal
penal privilegia la etapa de investigación (cuando en un sistema acu-
satorio la investigación es solo una etapa preparatoria de la fase prin-
cipal: el juicio oral) y a los actos de investigación realizados mediante
mecanismos escritos, reservados, sin posibilidad de contradicción y,
en la mayoría de los casos, sin inmediación; los que tendrán la cali-
dad de actos de prueba porque en base a ellos se podrá sentenciar
a una persona.
Esto va a significar que los fundamentos de la sentencia se cons-

tituyan solo de actos de investigación, y en el supuesto que se trate
de una sentencia condenatoria, la condena no se asumiría como le-
gítima porque el acusado no tuvo posibilidades reales de refutar la
acusación en su contra.
En ese orden de ideas, en la actualidad, en la mayoría de Distri-

tos Judiciales, coexisten el procedimiento sumario y el procedimiento
115
Ibídem.
116
Artículo 3.- Modifica el Artículo 1 de la Ley Nº 26689
Modificase el inciso b) del Artículo 1 de la Ley Nº 26689 en los términos
siguientes:
“Artículo 1.- Se tramitarán en la vía ordinaria los siguientes delitos previstos
en el Código Penal:
a) En los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud: - Los de parricidio previs-
tos en el Artículo 107, - Los de asesinato tipificados en el Artículo 108.
b) En los delitos contra la libertad: - Los de violación de la libertad personal
previstos en el Artículo 152, Los de violación de la libertad sexual previstos
en el Artículo 173 y 173 A.
c) En los delitos contra el patrimonio: - Los de robo agravado previstos en el
Artículo 189.
d) En los delitos contra la salud pública: - El de tráfico ilícito de drogas tipifica-
do en los Artículos 296, 296 A, 296 B, 296 C y 297.
e) En los delitos contra el Estado y la Defensa Nacional: - Todos los previstos
en el Título XV.
f) En los delitos contra la administración pública: - Los de concusión tipifica-
dos en la Sección II, - Los de peculado señalados en el Sección III, - Los de
corrupción de funcionarios previstos en la Sección IV.”
‒ 96 ‒
ordinario. En el primero, en virtud de una mal entendida celeridad en

los procesos, se ha eliminado la etapa de juzgamiento, en detrimento
de las garantías fundamentales del imputado117; siendo el Juez que
117
En el caso del procedimiento sumario, esto significará que la base de la sen-
tencia sean solo actos de investigación, y en el supuesto que se trate de una
sentencia condenatoria, la condena no se asumiría como legítima porque el
acusado no tuvo posibilidades reales de refutar la acusación en su contra. La
ausencia de garantías que comporta el procedimiento sumario, fue destaca-
da con la resolución emitida por la 2da Sala Penal del Cono Norte, que decla-
ró la inconstitucionalidad del procedimiento sumario haciendo uso del control
difuso que la Constitución le faculta, mediante los siguientes considerandos:
“QUINTO: Que, la misma Juez Hernández Espinoza, que instruyó, aparece
expidiendo sentencia (...) condenando al encausado (...), por lo que en este
caso aún cuando el Decreto Legislativo ciento veinticuatro en su artículo seis,
le faculta pronunciar sentencia al Juez instructor, este dispositivo legal atenta
contra los principios y garantías antes mencionados, pues reduce la publicidad
del juicio al acto de lectura de sentencia, atentándose contra la Declaración
Universal de los Derechos Humanos (...) que en su articulo diez establece
que toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad a ser oída
públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la
determinación de sus derechos o para el examen de cualquier acusación con-
tra ella en materia penal; vulnera lo establecido en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (...), que en su artículo catorce establece como ga-
rantía “toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas
garantías por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley en
la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal contra ella, así tam-
bién contraviene la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San
José de Costa Rica (...) prescribe que toda persona tiene derecho a ser oída
con las debidas garantías y con un plazo razonable por un Juez o tribunal com-
petente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley en
la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella. SEXTO:
Que, respecto a la imparcialidad nuestro Código de Procedimientos Penales,
tiene por establecido en su artículo veintinueve como causal de recusación en
su inciso sétimo: “ que los Jueces en el procedimiento penal pueden ser recu-
sados cuando hayan intervenido en la instrucción como jueces inferiores y en
su artículo treinta obliga a los jueces inhibirse de oficio cuando concurra esta
causal, y esto es así pues la doctrina establece que se estaría vulnerando en
este caso la imparcialidad objetiva. SÉTIMO: Que, teniendo en consideración
la Constitución Política del Estado, se garantiza los principios de todo Esta-
do democrático de derecho en concordancia con la cuarta disposición final y
transitoria obligando a la judicatura a interpretar los derechos que ampara de
conformidad con los tratados y acuerdos internacionales de la misma materia
ratificados por el Perú, en consecuencia deben respetarse en todo proceso
penal, las garantías constitucionales que impone la norma suprema, es decir
‒ 97 ‒
instruye el que también juzga y sentencia; en cambio, en el segun-

do –reservado solo para el 10% de los delitos– se mantiene aún el
Juicio118.
el derecho a un Juez imparcial que constituye una garantía fundamental (...)

UNDECIMO: los argumentos antes expuestos nos conducen a la conclusión
que lo normado en los artículos quinto y sexto del Decreto Legislativo ciento
veinticuatro (...) deviene en atentatorio al debido proceso, por ende inconsti-
tucional, y por lo tanto inaplicable para el presente caso sub judice (...)” Sin
embargo, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de
la República, desaprobó la sentencia de fecha 11 de enero de 2002, expedi-
da por la Segunda Sala Especializada Penal de la Corte Superior de Justicia
del Cono Norte, cerrando con ello la puerta para dar paso a la derogación de
un procedimiento reñido con las más elementales formulaciones del debido
proceso, al señalar en sus considerandos que: “SÉTIMO: Que, el argumento
precisado por la Sala Penal que la lleva a establecer que el Juez Instructor no
deba sentenciar, es que el Juez durante el trámite de la instrucción, encarne en
su psiquis influencias o perjuicios (sic) a favor o en contra del acusado que van
a influir en el momento de sentenciar, debiéndose por ello en el caso de autos,
remitir el proceso a otro Juez para el fallo; tal argumento debe de desestimarse
por vulnerar el principio de inmediatez, ya que no harían más que cuestionar
la propia etapa oral en los procesos ordinarios, ya que de la misma manera
se podría decir que los miembros del Tribunal podrían adquirir prejuicios a
favor o en contra, por el hecho de haber llevado a cabo la etapa publica del
mismo; OCTAVO: Que, lo determinado por la Sala Penal del Cono Norte, no
constituye un caso aislado o particular, en la cual se deba de aplicar el control
difuso de la norma, sino significa cuestionar el procedimiento mediante el cual
se tramitan todos los procesos en el ámbito nacional desde hace veinte años
y que se encuentran dentro del tantas veces mencionado Decreto Legislativo
ciento veinticuatro, cuya inaplicación por control difuso originaría una multipli-
cidad de procesos sumarios nulos, argumentos que en todo caso, en razón de
abarcar una generalidad de personas debiera de cuestionarse a través de los
mecanismos legales que la ley concede para estos casos (...)”. Como se puede
apreciar de la lectura de estos considerandos, no se trata solo de la existencia
de disposiciones legales reñidas con los derechos fundamentales, sino tam-
bién de una resistencia al cambio, que se observa incluso en la misma Corte
Suprema.
118
Donde no se diferencia entre los actos de investigación y los actos de prueba.
Las Salas Penales, encargadas de la realización del Juicio Oral, no toman
en cuenta, al momento de sentenciar, las pruebas actuadas en el Juicio
Oral, sino que en el 86% de los casos éstas son motivadas con información
obtenida en actos de investigación y solo el 14% de éstas se motivan con
información obtenida en actos de prueba, las únicas –con excepción de la
prueba anticipada y la prueba preconstituida– que pueden servir legítimamente
‒ 98 ‒
La justicia penal en el Perú, adolecía de una crítica insalvable:

la estructura netamente inquisitiva en la configuración del proceso
penal. El diseño original del legislador de 1940, ha sido totalmente
modificado, de la inicial estructura de un proceso penal dividido en
dos etapas: instrucción y juzgamiento, hemos “involucionado” a un
proceso penal donde la mayoría de delitos –90% de ellos– se trami-
tan bajo el procedimiento sumario en el cual solo existe la etapa de
instrucción y se eliminó la etapa de juzgamiento. Con respecto al 10%
restante de delitos no se suprimió ello, sin embargo, constituye una
etapa meramente simbólica.
Si bien en Europa, desde la Revolución Francesa, se gesta un

proceso de transformación en el ámbito político que trae consecuen-
cias en el ámbito jurídico, en el cual a partir de las ideas de Montes-
quieu, Beccaria y Voltaire, se da inicio a un profundo proceso de cam-
bio para dejar solo como referencia histórica al sistema inquisitivo,
estableciendo un sistema mixto, con mayor acercamiento a uno de
corte acusatorio.
La recepción del sistema inquisitivo en el proceso penal, trajo

consigo un profundo descreimiento de la sociedad civil hacia la justi-
cia penal, porque la idea de publicidad que se traduce en el acerca-
miento y control de la sociedad en la forma de administrar justicia –y
en este caso la justicia penal– ha sido desterrada en la práctica, ello
motivado por la falta de publicidad en el 90% de delitos.
Asimismo, se traduce en falta de garantías para el imputado, por-

que si se asume dicho sistema, la forma de producción de la prueba
también tiene que seguir esa lógica, es decir: la obtención de la ver-
dad a cualquier precio, la concentración de funciones en una sola per-
sona donde el Juez se verá en la necesidad de convertirse en “Juez
investigador”; actuará ilimitadamente prueba de oficio, se subrogará
para fundar la sentencia. Este dato es el resultado estadístico de un universo

de 100 Sentencias de la Corte Superior de Justicia de Lima de la Tesis para
obtener el grado de maestro del suscrito denominado: El Juicio Oral Acusatorio
Adversarial. Universidad de San Martín de Porres, sustentado el 11 de abril de
2005.
‒ 99 ‒
en la actuación de las partes, asumirá que no necesita de la contra-

dicción para tener certeza en torno a la culpabilidad de un acusado,
no le otorgará mayor importancia al tema referido a la defensa, e in-
cluso, presumirá que el acusado es culpable hasta que no demuestre
lo contrario. En consecuencia, la lógica inquisitiva siempre juega en
contra del imputado.
Aunada a la falta de garantías en la producción de pruebas y

en la baja calidad de éstas, tenemos una circunstancia adicional: la
falta de diferenciación en el ámbito jurisprudencial entre los actos de
investigación y los actos de prueba. Las Salas Penales, encargadas
de la realización del juicio oral, no toman en cuenta, al momento de
sentenciar, las pruebas actuadas en el juicio oral, sino que en el 86%
de los casos éstas son motivadas con información obtenida en actos
de investigación y solo el 14% de éstas se motivan con información
obtenida en actos de prueba119, las únicas –con excepción de la prue-
ba anticipada y la prueba preconstituida– que pueden servir legítima-
mente para fundar la sentencia.
Por lo tanto la forma de producción de la prueba se encuentra

ligada al sistema procesal que acojamos y el grado de calidad de la
prueba estará también en relación directamente proporcional a la cer-
canía con el sistema acusatorio.
Un análisis somero de ambos tipos de procedimientos, nos de-

mostrará que la forma de tramitar los procesos penales a la luz del
Código de Procedimientos Penales de 1940, tiene en sus bases dis-
posiciones de índole inquisitiva que a fuerza de repetición se han
ido asentando en la cultura jurídica de nuestros operadores: Jueces,
Abogados, Fiscales.
Si el sistema procesal penal privilegia la etapa de instrucción,

tendremos que los actos de investigación realizados en esa etapa,
mediante mecanismos escritos, reservados, sin posibilidad de con-
119
Resultado estadístico de un universo de 100 Sentencias de la Corte Superior
de Justicia de Lima de la Tesis para obtener el grado de maestro del suscrito
denominado: El Juicio Oral Acusatorio Adversarial. Universidad de San Martín
de Porres, sustentado el 11 de abril de 2005.
‒ 100 ‒
tradicción y, en la mayoría de los casos, sin inmediación; tendrán la

calidad de actos de prueba.
En el caso del procedimiento sumario, esto va a significar que

la base de la sentencia sean solo actos de investigación, y en el su-
puesto que se trate de una sentencia condenatoria, la condena no
se asumiría como legítima porque el acusado no tuvo posibilidades
reales de refutar la acusación en su contra.
La ausencia de garantías que comporta el procedimiento suma-

rio, fue destacada con la resolución emitida por la 2da Sala Penal
del Cono Norte, que declaró la inconstitucionalidad del procedimiento
sumario haciendo uso del control difuso que la Constitución le faculta,
pero la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Re-
pública desaprobó esta sentencia, regresando al sistema inquisitivo.
El procedimiento ordinario, a pesar de mantener la etapa de juz-

gamiento resulta ser una etapa meramente simbólica debido a las
disposiciones vigentes y prácticas cotidianas de los tribunales que
otorgan mayor relevancia y centralidad a la instrucción, con lo cual
podemos afirmar que el sistema inquisitivo se encuentra presente
también en este tipo de procedimiento.
Un juicio oral que se precie de ser respetuoso de los principios

que lo sustentan, no le debe otorgar calidad de acto de prueba a
simples actos de investigación; al hacer esto, se presentan dos con-
secuencias negativas: a) se desconoce la esencia de la etapa de ins-
trucción, en el sentido que ésta es solo una etapa de preparación y
nada más y b) la etapa de juzgamiento pasa de ser una etapa estelar
a convertirse en una etapa residual, que solo tiene el carácter simbó-
lico, desdibujándose las garantías inherentes a ésta.
En el desarrollo del juicio oral, observamos una inversión de ro-

les. Se supone que nuestro proceso asume un sistema mixto; donde
el sistema acusatorio debería reflejarse a plenitud en la etapa de juz-
gamiento, éste se traduciría esencialmente en que: a) el Juez tenga
sólo el rol de juzgar y por lo tanto deje en manos del sujeto acusador
y acusado la tarea de proposición y actuación de la prueba; b) el
‒ 101 ‒
Fiscal, tendrá que ser responsable de la tarea que le corresponde,

ser el órgano investigador por excelencia, conocedor de su caso y
el deber que tiene de probar más allá de la duda razonable que la
persona es culpable y c) el abogado defensor, al lado del acusado,
conozca las fortalezas y debilidades del caso de su cliente, para que
pueda ayudarlo a mantener el estado de inocencia y refutar la prueba
incriminatoria que exista.
Por otro lado, desde el punto de vista del acusado, tener un abo-
gado defensor particular, constituye un lujo que no pueden pagar los
más asiduos clientes del sistema penal, a quienes el Estado otorga un
defensor de oficio que por más que tenga las mejores intenciones y el
conocimiento necesario para afrontar un caso, le falta algo más que
hasta el momento no se ha podido solucionar: le falta tiempo para leer
el expediente, para preparar su defensa, para hablar con su patroci-
nado. ¿Y eso por qué?, porque en el caso de la Defensoría de Oficio,
esta se encuentra en crisis, existen solo 580 abogados de oficio para
todo el país de los cuales se han designado para que trabajen con el
nuevo modelo procesal penal en Huaura y La Libertad tan sólo a 9,
quedando para los restantes Distritos Judiciales 489 defensores de
oficio120, cada uno de ellos con una elevada carga procesal. Por más
que se quiera hacer un buen trabajo, la realidad conspira contra las
mejores intenciones, finalmente el más perjudicado, el imputado que
a pesar de contar con abogado de oficio, se encuentra en estado de
indefensión.
Asimismo, los Jueces Superiores, encargados de llevar a cabo

el juzgamiento olvidan su papel suprapartes, y se dedican a tratar
de obtener confesiones, hacer “caer” al imputado con las preguntas
que realizan, tienen acceso ilimitado a la investigación realizada en
las etapas anteriores a fin de tener base para examinar, ordenan
la actuación ilimitada de prueba de oficio, en resumidas cuentas
se convierten en investigadores. Esto conlleva a que los Jueces
Superiores no se encuentren en una situación de imparcialidad. Al
120
Información proporcionada por Karina, Quispe Alaya Rojas, Defensora
de Oficio, labora en la Dirección de la Defensoría de Oficio de la División
Nacional de Justicia del Ministerio de Justicia.
‒ 102 ‒
leer las actuaciones sumariales, al poder realizar preguntas, al po-

der introducir pruebas de oficio, los Jueces Superiores pierden la
imparcialidad objetiva. En este punto es necesario resaltar que se
está haciendo “algo” por frenar la compulsión de parte de los Jue-
ces Superiores por formular preguntas al acusado, con el Decreto
Legislativo 983 de 22 de julio del 2007 que modifica el Art. 244°
estableciendo el orden de la formulación de preguntas por parte de
los sujetos, donde el último en examinar al acusado es el director de
debates y solo en caso exista la necesidad de aclaración, realizarán
preguntas los demás Jueces.
Por ello la reforma del sistema procesal penal en el Perú ha

implicado la aprobación de nuevas normas procesales que permi-
tieron la incorporación de nuevas instituciones y técnicas dirigidas
a su modernización, así como a lograr mayores niveles de eficacia
y respeto de los derechos de las personas involucradas en los pro-
cesos penales.
En 1991, conjuntamente con el Código Penal se aprobó un Có-

digo Procesal Penal. Sin embargo, éste no entró en vigencia salvo
algunas disposiciones (principio de oportunidad, medidas cautelares
de carácter personal, libertades por exceso de detención y diligencias
especiales).
El Código Procesal Penal fue revisado por el Congreso, para

adaptarlo a la Constitución Política de 1993. En 1995 el Legislativo
aprobó un nuevo texto que fue observado por el Poder Ejecutivo.
En octubre de 1997 el Congreso aprobó una versión revisada del

código, siendo nuevamente observado por el Poder Ejecutivo.
Sobre el modelo adoptado por el Código Procesal Penal de 1991,

vigente desde el 28 de Abril de ese año en veintidós artículos y de
“vacatio legis” el resto de su articulado, así como el Proyecto de Có-
digo Procesal Penal de 1995, publicado el 06 de Abril de ese año, se
adscriben, conforme lo señala su Exposición de Motivos al sistema
acusatorio modernizado.
‒ 103 ‒
La lucha por derogar el vetusto C de PP –no solo hacer reformas

parciales121– con el objetivo de dar el primer paso para la búsqueda
de un nuevo sistema penal que responda a las exigencias constitu-
cionales, se vio materializada en julio del 2004, fecha en la cual se
promulgó el Nuevo Código Procesal Penal, con marcadas tendencias
acusatorias. Así se señala en la exposición de motivos que la estruc-
tura del Nuevo Proceso Penal, así como sus instituciones allí conteni-
das, se edifica sobre la base del modelo acusatorio. Antes de analizar
sus líneas rectoras pasemos a definir el modelo: Éste se basa en una
clara repartición de funciones entre el Fiscal y el Juez penal, pues de
acuerdo a ello, el Fiscal será el responsable de investigar, probar el
delito y la responsabilidad penal, mientras que el Juez será el encar-
gado de realizar el juzgamiento y dictar la sentencia que corresponda
con imparcialidad.
Las líneas rectoras de este modelo son las siguientes:
- Respeto irrestricto de los derechos fundamentales de los imputa-

dos.
- Separación de funciones de investigación y de juzgamiento.
- El Ministerio Público tiene a su cargo la investigación del delito
- El Juez en la etapa de investigación, tiene la principal función de
control de garantías y en el Juicio Oral es un tercero imparcial
que se encarga de emitir la decisión final.
- Se regula mecanismos de simplificación procesal: principio de
oportunidad, terminación anticipada, la conformidad, entre otros.
- Se implanta el sistema de audiencias para la toma de decisiones
en desarrollo del proceso penal, (Ej. prisión preventiva, acusa-
ción, etc.) las cuales se rigen por los principios de inmediación,
contradicción, publicidad y la garantía de la oralidad.
121
En este sentido las reformas que trae consigo el Decreto Legislativo 983 en el
ámbito el proceso penal (y el 989 en el ámbito de la investigación preliminar)
y en lo que a nosotros nos atiene, el juicio oral, son significativas en la medida
que propician un cambio hacia el sistema acusatorio, como se verá a lo largo
del texto en que se estudian estas disposiciones.
‒ 104 ‒
- El Juzgamiento es la etapa estelar del Proceso, donde se produ-

cen los actos de prueba que son los únicos que sustentan valida-
mente la sentencia.
- La garantía de la oralidad es la esencia misma del juzgamiento.
- El Juez no puede condenar ni a persona distinta de la acusada,
ni por hechos distintos a los imputados.
- La libertad del imputado es la regla durante todo el proceso.
7. REFORMA PROCESAL PENAL
En julio del 2006 inició su vigencia en el Perú el Código Procesal

Penal por el Decreto Legislativo N° 957 , que contiene un modelo
acusatorio oral contradictorio, elaborado sobre la base del código pro-
cesal penal tipo para Iberoamérica y fuentes europeo continentales
como España, Italia, Alemania, Francia y Portugal; de América Latina,
Chile, Colombia; y Centro América, Costa Rica.
Contiene un título preliminar con 10 reglas y 566 artículos. In-

corpora un fiscal como director de la investigación, un juez para la
investigación preparatoria, que es de garantías, y preside también
la etapa intermedia. Etapa donde se realizaran audiencias previas al
juzgamiento como tutela de derechos, prisión preventiva, cesación
de prisión, control de plazos, falta de objetividad del fiscal y recorte
al derecho probatorio, requerimiento de acusación. Una etapa inter-
media donde el Juez controla formal y sustancialmente la acusación,
pudiendo sobreseer el caso. Para todos los delitos el juzgamiento,
por un juzgado unipersonal o colegiado, cuando la pena no supere o
supere los 6 años respectivamente.
Además de la existencia del Juez tercero imparcial que exige al

fiscal que pruebe la verdad de su acusación y al defensor que con-
trole la calidad de la información ejerciendo contradicción. Contra la
sentencia procede recurso de apelación y casación según el caso.
El sistema de valoración de la prueba es de sana critica, con sus

tres componentes: conocimientos científicos o técnicos, reglas de la
‒ 105 ‒
experiencia y reglas de la lógica, debiendo el juez motivar suficiente-

mente para establecer que hechos se probaron o no, o sea pronun-
ciarse sobre las pretensiones y razonablemente.
Se cuenta con salidas alternativas o formulas de simplificación

procesal como el principio de oportunidad, acuerdos reparatorios, ter-
minación anticipada del proceso, conclusión anticipada del debate y
colaboración eficaz, que permiten establecer los avances que hemos
logrado con la reforma procesal penal, logrando un equilibrio entre
garantías y eficiencia.
La implementación del CPP constituye el cambio más profundo

de la administración de justicia peruana en los últimos años y trans-
forma desde las bases los métodos y estructuras para la provisión de
los servicios a la ciudadanía. Para conocer la evolución real, es ne-
cesario mostrar las principales cifras y magnitudes para ofrecer una
mirada de alto nivel a la realidad en los distritos judiciales en los que
rige el CPP 2004.
La reforma procesal penal en Perú es a 2 aguas, los casos an-

tiguos terminan con el CPP antiguo y los casos nuevos empiezan y
terminan con el Código Procesal Penal nuevo. A la fecha, la reforma
procesal penal en Perú está al 100% aplicándose en 23 distritos ju-
diciales o Cortes Superiores de Justicia y sólo para el 1% de delitos
contra la administración, en los otros ocho distritos judiciales restan-
tes del Perú.
Con el Decreto Supremo N.° 003-2014-JUS, publicado el 31 de

marzo de 2014, se aprueba el Plan para la Consolidación de la Refor-
ma Procesal Penal, y se modifica el Calendario Oficial de Aplicación
Progresiva del Código Procesal Penal, para que en los distritos judicia-
les de la capital de la República como Lima, Lima Norte y Lima Sur y el
Callao, se aplique la reforma en 2016.
El fundamento es identificar buenas prácticas y repetirlas en los

nuevos distritos judiciales y eliminar las malas prácticas. Cuenta con
mayores recursos humanos y logísticos, capacitación intensa para
‒ 106 ‒
los operadores, debido a que estos últimos distritos judiciales tienen

mucha carga procesal de casos complejos.
Así, Huaura fue el primer distrito judicial (DJ) en implementar el

CPP en julio del 2006. Hasta abril de 2007, se procedió a la adecua-
ción de todos los expedientes existentes en el Poder Judicial. Por
este motivo, se presenta una cantidad de ingresos tan elevada en
los años 2006 y 2007, frente a un dato más moderado para 2008. A
partir de esta fecha, se muestra un crecimiento anual que ha ido des-
acelerándose poco a poco hasta el año 2012, en el que ha vuelto a
incrementarse los ingresos.
8. SISTEMA ACUSATORIO ORAL CONTRADICTORIO
El Código Procesal Penal de 2004, puesto en vigencia a traves

del Decreto Legislativo 957 se adscribe a un sistema acusatorio
contradictorio, pues luego de los pasos que hemos dado desde un
sistema inquisitivo a uno mixto para regresar a uno inquisitivo en-
carnado en el proceso sumario, el legislador ha creído conveniente
tener un sistema respetuoso de los derechos fundamentales que
se base en los adelantos de la ciencia en general como de la jurí-
dica, en ese sentido, el proceso penal desde la revolución francesa
ha sufrido una evolución influida por sistemas como el acusatorio
moderno [y el acusatorio moderno] que como vemos ha llegado a
nuestros días122.
122
Por ello señala Vogler que han sido dos grandes oleadas en el proceso
de reforma procesal penal las que han introducido elementos del sistema
contradictorio, la primera inspirada directamente por la ilustración europea
y las innovaciones prácticas en las que los abogados del Common Law
ingles era pioneros en los siglos XVIII y XIX, fue proyectada al mundo a
través del dominio ideológico de Gran Bretaña… al término de la segunda
guerra mundial se desató una nueva ola de reforma contradictorio, esta vez
bajo el liderazgo ideológico de Estados Unidos de América. Vogler, Ri-
chard. Adversarialidad y el Domino Angloamericano del Proceso Penal. (en)
Ambos, Kai y Montealegre, Eduardo. Constitución y Sistema Acusatorio:
Un Estudio de Derecho Comparado. Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2005, p. 181.
‒ 107 ‒
Por ello, luego de realizar el repaso histórico, es conveniente ha-

llar el contenido del sistema acusatorio contradictorio que sirve de
base para la existencia y práctica de las técnicas de litigación oral,
en ese sentido el sistema contradictorio es esencialmente una apro-
ximación de libre mercado al sistema penal basado en la negociación
individual, libertad de contratar y en el concepto de un individuo por-
tador de derechos123.
A partir de ello diremos que las características fundamentales del
sistema acusatorio son la separación de las funciones procesales,
pues en el sistema inquisitivo los papeles se confunden y se reúnen
en la persona del Juez124, en el sistema acusatorio se separan los pa-
peles y se los encomienda a sujetos procesales distintos e indepen-
dientes entre sí, para garantizar el equilibrio procesal y el juicio sere-
no por medio de la contradicción de las partes adversas (acusación y
defensa) frente a un tribunal imparcial125, de esto se deriva la segunda
característica: el inicio del proceso por sujeto distinto del Juez (nemo
iudex sine actore) y la tercera: la carga de la prueba la tiene la parte
acusadora, pues en el sistema inquisitivo la carga de la prueba de
exculpación pesa sobre el acusado, pues este sistema está diseñado
como una lucha entre el procesado y el investigador126.
Otra característica es la vigencia plena del principio de contra-
dicción, lo que para algunos le otorga la característica de la adversa-
123
Vogler, Richard. Ob. Cit. pp. 189-190. Además señala que el sistema
adversarial es un producto de la ilustración europea que tiene sus origines
en el desarrollo de la economía capitalista en Inglaterra y no es coincidencia
que haya sido creada por los mismos abogados del Common Law que
representaron a los empresarios en el mismo país que tomo la delantera de
la revolución industrial
124
Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo. Fundamentos del Sistema Acusatorio
de Enjuiciamiento Penal. Temis, Bogotá, 2005, p. 14. Las posiciones
fundamentales de toda forma de procedimiento penal son tres:
1. El acusador, persecutor.
2. El defensor del imputado o incriminado.
3. El Juez o Tribunal.
125
Ibídem. p. 15.
126
Ibídem. p. 17.
‒ 108 ‒
ridad127, en ese orden de ideas, Jauchen128 recalca que si el proceso

penal se basa en una suerte de lucha entre tesis y antítesis, para
que el órgano llamado a hacerlo pueda lograr una síntesis con mayor
precisión y justicia, se debe tomar en cuenta la relación existente en-
tre derecho de defensa y el pronunciamiento judicial, si se tiene una
antítesis nula o pobre, no se podrá llegar a una síntesis adecuada.
Asimismo, señala que el esquema acusatorio no admite un monólogo
del Juez con la prueba, sino que requiere de un enfrentamiento en-
tre las partes quienes mediante afirmaciones, refutaciones, pruebas
y contrapruebas, argumentos y contra argumentos podrán otorgarle
una buena base para que el tercero, colocado por encima de ellos
decida correctamente.
Esto es de suma importancia toda vez que la información que

reciba el Juez para resolver debe de ser de la mejor calidad posible,
la información de calidad solo se logra a través de la contradicción.
La contradicción es el principio orientador del juicio y las audiencias
previas a él, es una manifestación central y específica del derecho de
defensa, pues el juicio oral es básicamente un examen de calidad de
la información que presenta el Ministerio Público en la acusación, el
derecho de defensa sólo existe si dicha información puede ser com-
pleta y libremente controvertida por la defensa.
El principio de contradicción, como principio informador de la ac-

tuación probatoria, permite a la defensa contradecir la prueba de car-
go, por ello la defensa debe hacer todo lo posible por falsearla, para
demostrar que no es exacta o que hay aspectos de ella que pueden
ser interpretadas de otra manera. Si el examen de la prueba no se
realiza, sino que ha sido obtenido unilateralmente por la parte intere-
127
Señala Jung que (refiriéndose a los sistemas procesales) mientras el
modelo adversarial apunta al proceso contradictorio de la búsqueda de la
verdad, el acusatorio apunta, en primer lugar a la necesaria existencia del
acusado. Jung, Heike. El Proceso Penal, Conceptos, Modelos y Supuestas
Básicos. (en) Ambos, Kai y Montealegre, Eduardo. Constitución y Sistema
Acusatorio: Un Estudio de Derecho Comparado. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2005, p. 99.
128
Jauchen, Eduardo M. Derechos del Imputado. Rubinzal – Culzoni Editores,
Santa Fe, 2005, pp. 158-159.
‒ 109 ‒
sada sin que nadie la haya examinado, esa información es de baja

calidad y no ofrece garantías de fidelidad129. Como ocurre cuando el
juzgador decide en base a lo que el expediente le dice, pues en este
caso no hay contradicción y la información no es la de mejor calidad.
Esta contradicción, además, informa nuestro sistema procesal, por
ello lo trataremos más detalladamente líneas abajo.
Otra característica importante es la precisión y carácter circuns-

tanciado de la imputación e inalterabilidad de su continencia objetiva
que es producto de la extensión del contradictorio a la fase de inves-
tigación y además de la finalidad de preservar en todo momento el
derecho a la defensa, por ello en el sistema acusatorio el titular de la
acción penal tiene que señalar de manera concreta y circunstancia-
da, en cada etapa procesal, cuáles son los hechos que le atribuye al
imputado o acusado. Es decir, el hecho imputado debe ser precisado
en todas sus circunstancias de tiempo, lugar y modo y puesto en
conocimiento del procesado, con expresión de cuál ha sido la partici-
pación concreta en él130. Así el procesado y su defensor saben a qué
atenerse y sobre esa base cierta pueden desarrollar su actividad de
defensa.
Además tenemos el principio de preclusión para evitar las dila-

ciones indebidas, así como el principio de inmediación que busca que
la información que llegue al Juez no tenga intermediarios, pues el
Juez debe resolver en base a lo que ha percibido en audiencia, lo
que se busca con este principio es que nadie medie entre el Juez y la
percepción directa de la prueba, solo así se puede basar la sentencia
a una persona con prueba que el Juez ha percibido directamente131.
Es decir que una prueba que se actúa sin presencia del Juez no es
legítima.
El principio de oralidad implica que las diligencias principales del

proceso se realicen en audiencias orales, y lo que es más importan-
129
Baytelman, Andrés. El Juicio Oral. (en) AAVV. Nuevo Proceso Penal. Lexis
Nexis, Santiago de Chile, 2000, p. 247.
130
Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 23.
131
Baytelman, Andrés. Ob. Cit. pp. 243-244.
‒ 110 ‒
te, que se valoren en la fuente oral, con independencia que puedan

dejarse registro escrito, de audio o video de ellos a los efectos de los
recursos132.
El principio de concentración, inherente al proceso penal acusa-
torio, se caracteriza por el primado de la concentración, es decir, por
el hecho que durante su realización se concentran en un solo acto,
generalmente una audiencia, los alegatos de las partes, el descu-
brimiento, la proposición o la práctica de las pruebas junto con los
incidentes de la más diversa índole. Esto unido a la mayor brevedad
de los términos procesales, contribuye decisivamente a la celeridad
procesal133.
Otra característica del sistema acusatorio es la máxima concre-
ción del principio de publicidad de los debates procesales y por ello
es generalmente libre el acceso al público y de los medios de comu-
nicación a las audiencias del proceso134.
Una última característica es el respeto a los derechos fundamen-
tales que se debe de manifestar en todo el transcurso del proceso pe-
nal, pues al estar constitucionalizado todo el ordenamiento procesal,
se llega a la lógica consecuencia que debe estar orientado a la Cons-
titución, por ello toda interpretación que sobre el derecho procesal
penal se haga debe de estar orientado a la Constitución.
Esta posición encuentra fundamento en las sentencias del Tri-

bunal Constitucional que reconocen la labor protectora de derechos
fundamentales de la interpretación y el Código Procesal Constitucio-
nal cuando establece que los jueces interpretan y aplican las leyes o
toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos
y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mis-
mos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Consti-
tucional.
132
Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 28.
133
Ibídem. p. 29.
134
Ibídem. p. 30.
‒ 111 ‒
De acuerdo con lo dicho, el operador debe seleccionar el método

de interpretación que corresponda cuando trabaje con las normas del
Código Procesal Penal conforme con los preceptos o principios cons-
titucionales contenidos en el Título Preliminar; entonces, la interpre-
tación literal no es suficiente para resolver los problemas que pueda
traer consigo el Código Procesal Penal, como se demostró con los
temas planteados en el Pleno Regional Superior realizado en Arequi-
pa en julio de 2009, especialmente el de la concurrencia obligatoria
del apelante de autos a la audiencia de apelación bajo sanción de
inadmisibilidad, por lo que es necesario y obligatorio utilizar otros mé-
todos de interpretación como el Histórico, Sistemático, Teleológico,
Principios, Valores, Impacto o el Análisis Económico del Derecho.
En ese sentido ha señalado el Tribunal Constitucional en el ex-

pediente N.° 5854-2005-PA/TC que “el tránsito del Estado Legal de
Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras
cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más
que una mera norma política, esto es, una norma carente de conte-
nido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de
disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para
consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también
una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo
capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad
en su conjunto. Es decir, significó superar la concepción de una pre-
tendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley como la
máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso –de la mano
del principio político de soberanía popular– al principio jurídico de su-
premacía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la vo-
luntad del Poder Constituyente con la creación de la Constitución del
Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen
soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder devino en-
tonces en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente,
limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido
jurídico-normativo135.
135
Lo que se corrobora con el expediente 0030-2005-PI/TC Demanda de incons-
titucionalidad interpuesta por más del 25% del número legal de miembros del
‒ 112 ‒
En la sentencia 00005-2007-PI/TC136 señalo que “la norma supre-

ma ha establecido que los intérpretes especializados de esta sean los
jueces ordinarios (artículo 138º: en todo proceso, de existir incompa-
tibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces
prefieren la primera), y que en definitiva, como Supremo Intérprete de
la Constitución se encuentre el Tribunal Constitucional (artículo 201º:
el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución,
artículo 204º: la sentencia del Tribunal que declara la inconstituciona-
lidad de una norma se publica en el diario oficial y al día siguiente de
la publicación, dicha norma queda sin efecto, entre otros).
Por ello la interpretación en el derecho y específicamente en el

derecho procesal penal es fundamental, siempre se interpretará ahí,
donde sea necesario comunicar algo.
En ese sentido el ordenamiento procesal penal es parte del or-

denamiento jurídico en la categoría de ley, siguiendo la teoría de la
pirámide de Kelsen la normativa legal procesal penal está en un se-
gundo nivel de importancia con respecto a la Constitución y los tra-
tados internacionales sobre derechos humanos, por tal razón, al ser
la normativa legal desarrollo de la constitucional, toda interpretación
se realizará tomando en cuenta que debe ser acorde con lo que esta
establece.
Congreso de la República contra la Ley N. º 28617 —Ley que establece la

Barrera Electoral— de 02 de febrero de 2006, que señala que “la interpreta-
ción es una función inherente a la labor de todo operador del Derecho; es de-
cir, inherente a la labor del operador de las normas jurídicas. La Constitución
es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista obje-
tivo-estructural (artículo 51º), como desde el subjetivo-institucional (artículos
38º y 45º). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo,
sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los dere-
chos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones
del principio-derecho de dignidad humana (artículo 1º de la Constitución)”.
136
Sentencia expedida por el Tribunal Constitucional N° 00005-2007-PI/
TC, Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Decano del
Colegio de Abogados de Lambayeque contra la ley N° 28934, que amplia
excepcionalmente y temporalmente la vigencia de la actual justicia militar
policial de fecha 26 de agosto de 2008.
‒ 113 ‒
Entonces lo que se hace no es siempre un control difuso de la

Constitución sobre la normativa procesal penal (pues este tiene sus
propios postulados y reglas), sino hacer lo que es función del juez:
interpretar de la mejor forma el código procesal penal y no puede ser
de otra manera que respetando la Constitución y orientando hacia
ella la interpretación que se haga.
Por ejemplo, las diligencias y todo lo actuado en la investigación

es siempre reservada, lo que implica que la publicidad ya no es ex-
tra-partes, sino inter-partes es decir solo para el Ministerio Público y
la defensa –aparte del Juez–, por razones de no mancillar el honor de
la persona imputada y asegurar el éxito de la investigación, pues aún
no hay suficientes elementos para formular acusación. Pero en todos
los distritos judiciales donde opera la reforma procesal penal en Perú,
Chile, Colombia, Costa Rica, por citar algunos países, tenemos que
las audiencias previas son públicas, a fin de garantizar transparencia,
fortalecer el acceso a la justicia y controlar los roles del Juez, Fiscal, y
defensor. Salvo que haya norma expresa que lo prohíba o se afecte la
indemnidad sexual, la integridad física o haga ineficiente la audiencia
y/o investigación. En todo caso, la publicidad es un derecho, parte de
los derechos humanos137, que se refleja en la publicidad del proce-
so, que si bien tiene su máxima expresión en el juicio oral, nada obsta
para que sea también en las audiencias previas a ella, más aún cuan-
do los derechos humanos deben desarrollarse de forma progresiva.
Pero el sistema procesal que adopta este nuevo código procesal

penal no es solo acusatorio, sino que en él tiene especial importancia
la contradicción de las partes, tanto es así que podemos hablar de un
sistema acusatorio contradictorio, lo que se busca con esta denomi-
nación es solo poner atención a la importante labor de las partes en
el proceso penal, que en el CPP es de relieve, pues es la base de las
audiencias y las buenas prácticas que serán necesarias adoptar para
que la reforma tenga éxito.
Lo contradictorio comprende una clara delimitación de roles

tanto para el Fiscal, el acusado, como para el juzgador colegiado
o unipersonal. Sobre el particular nos dice Gimeno Sendra que “en
‒ 114 ‒
cuanto a su estructura contempla un juicio concebido como contien-

da entre varios sujetos, como relación triangular entre dos partes
confrontadas (acusación y defensa) y un tercero, supra-partes, el
Juez o tribunal, que ordena el debate, garantizando la igualdad de
armas. Es lo que se denomina el esquema triádico del proceso”137.
Profundizando esta regla, podríamos realizar la siguiente inte-
rrogante: ¿De qué manera se da esta delimitación de funciones en el
juicio? De la siguiente forma: el Fiscal, como integrante del Ministerio
Público, es el llamado a formular oralmente su acusación y probar-
la, buscando sus testigos e interrogándolos directamente, sumando
otros medios probatorios, buscando el convencimiento del juzgador;
al acusado le corresponderá, junto a su respectivo abogado defensor
plantear la defensa positiva o negativa ante las acusaciones del Fis-
cal.
Claro, el acusado no está obligado a probar su inocencia, pero

puede replicar el ataque que le haga el Fiscal, aportando testigos y
otros medios probatorios para generar duda razonable en el Juez uni-
personal o colegiado que tendrá que valorar las pruebas presentadas
por los distintos intervinientes y sus argumentos percibidos directa e
inmediatamente, pudiendo los Jueces por excepción hacer pregun-
tas aclaratorias cuando las partes finalicen dichos interrogatorios o
actuar prueba de oficio sin suplir la actividad de las partes con la fina-
lidad de aclarar los hechos, para la mejor apreciación y deliberación
en su sentencia.
A diferencia del sistema adversarial en donde el juez y el jurado

ostentan una posición pasiva, limitándose a decidir las cuestiones de
hecho y derecho que le plantean las partes138.
Es decir, el juzgador como tercero imparcial con jurisdicción dada
por el Estado para impartir justicia, reservará su intervención con el
137
Gimeno Sendra, Vicente y Otros. Los Procesos Penales. T.5.Bosch,
Barcelona, 2000, p. 363.
138
Armenta Deu, Teresa. Sistemas procesales penales. Marcial Pons, Madrid,
2012, p. 33
‒ 115 ‒
fin de observar, dirigir y controlar directamente el debate entre dichos

sujetos procesales, garantizando los derechos fundamentales de la
persona y por lo tanto el respeto a las garantías del debido proceso
del acusado o procesado.
En síntesis, al hablar de una delimitación de roles, podemos ima-

ginarnos de una manera metafórica: que el juzgador vendría a ser un
árbitro dentro de un cuadrilátero donde ambos luchadores se ubican
en la esquina correspondiente, en una el Ministerio Público y en la
otra el acusado o procesado, asistido por su defensor.
Y en el centro va a estar el Juez, vigilando el desarrollo de la

lucha, de manera imparcial, muy atento en su desenlace para que
esta se lleve a cabo limpiamente, sin golpes bajos o movimientos
que vayan en contra a lo preestablecido en el reglamento de lucha,
conocido por ambos, que es el Código Procesal Penal, ya que nos
referimos a una disciplina deportiva, con reglas preestablecidas (bajo
sanción de expulsión) y no en un “Vale Todo” con golpes bajos (prue-
bas sorpresas).
Por analogía podemos afirmar que dentro de un sistema acu-
satorio contradictorio se produce un nuevo juicio oral en el que se
“juega limpio”, pues implica la instauración de un proceso de partes
contradictorios o enfrentadas, con un Juez imparcialmente objetivo.
Esto significa una redistribución de roles, una diferenciación entre la
parte acusadora, imputada y juzgadora.
Esta estructura tríadica entre tres sujetos como actores necesa-

rios, la denominamos una relación triangular procesal. Compuesta
por un Juez: como tercero imparcial, ajeno a los fines perseguidos por
las partes, pero parcial en la búsqueda de la justicia. Poniendo todos
sus sentidos en la audiencia, y sobre todo en las partes de la causa
(el acusador, el acusado y su defensa), expedito para escuchar, pro-
cesar y valorar todo lo mencionado por ellas, como un tercero super
partes. Esto hace del juicio la parte central del proceso.
‒ 116 ‒
Capitulo ii: Principios del proceso penal
CAPÍTULO II
PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL
1. INTRODUCCIÓN
Los principios constituyen un marco de parámetros que funda-

mentan los sistemas jurídicos, pues de ellos dependerá todo el siste-
ma normativo. A su vez, estos otorgarán coherencia y funcionalidad
al sistema de normas.
En ese sentido, los principios son máximas que configuran las

características esenciales de un proceso. Constituyéndose de esta
forma en proposiciones jurídicas de carácter general y abstracto que
dan sentido o inspiran a las normas concretas, a falta de estas nor-
mas los principios pueden resolver directamente los conflictos.
Son dos las funciones que desempeñan los principios: a) integra-

dora: en caso de laguna, la sentencia debe fundarse en los principios
generales del Derecho; y b) interpretativa: en caso de duda o con-
troversia acerca del significado de un enunciado, se le debe asignar
el sugerido por (o el más coherente con) un principio jurídico (como
parte del criterio funcional)139.
139
EZQUIAGA GANUZAS, Francisco. Argumentación e interpretación. Grijley,
Lima, 2011, pp. 337 y 338.
‒ 117 ‒
En consecuencia, como afirma Pico I Junoy140, los principios pro-

cesales siguen actuando como mecanismos que cumplen una multi-
plicidad de funciones, debido a que son:
a) Instrumentos eficaces que facilitan la interpretación de los pre-

ceptos complejos o de difícil comprensión, incorporando criterios
válidos para descubrir su verdadero alcance, dado el carácter
informador de los principios.
b) Medios fundamentales de integración normativa para los supues-
tos de lagunas legales, aportando criterios capaces de facilitar la
aplicación analógica de las normas.
c) Criterios susceptibles de utilizarse para resolver situaciones de
conflicto entre distintos derecho.
d) Puntos de referencia básicos a tomar en consideración en las
reformas legislativas, de lo contrario, las futuras leyes podían
contradecir, distorsionar o no guardar coherencia con el sistema
procesal, con la consiguiente inseguridad jurídica que ello puede
generar.
e) Medios para descubrir el porqué de determinadas instituciones y
su concreta regulación normativa.
f) Y finalmente, los principios procesales tienen una función peda-
gógica, en razón que son parámetros que facilitan una excelente
visión genérica de todo el sistema procesal.
De ahí que los principios en el proceso penal constituyan impera-
tivos u órdenes dirigidas a todos los operadores jurídicos que inciden
en el juzgamiento penal. Sintetizan el esfuerzo por alcanzar estánda-
res adecuados de racionalidad en la determinación de la responsabi-
lidad criminal de las personas por los hechos punibles que cometen,
proporcionando parámetros de control de sus actuaciones141.
140
Picó I Junoy, Joan. El principio de la buena fe procesal. J.M. Bosch editor,
Barcelona, 2003, p. 50.
141
Cerda San Martin, Rodrigo. Manual del sistema de justicia penal. Tomo I.
Librotecnia, Santiago de Chile, 2009, p. 27.
‒ 118 ‒
Por su parte, López Barja De Quiroga señala que los principios

del proceso penal son una serie de parámetros fundamentales dentro
de cuyo marco el Estado se mueve al ejercer el ius puniendi.142
El mismo autor comenta que estos principios habrán de apare-

cer reflejados en las normas que regulan el proceso, iluminándola
y dotándolo de coherencia, de manera que la norma que no se en-
garce con las demás significara que ha habido alguna alteración en
cuanto al principio procesal al que responde y le sirve de fundamen-
to143.
Por su carácter general y abstracto, los principios son conside-

rados de orden constitucional, además, pueden ser reconocidos por
nuestra Carta Fundamental. En ese sentido, los principios son cri-
terios de orden jurídico-político que orientan el proceso penal en el
marco de una política global del Estado en materia penal.
Pues el proceso penal debe ser síntesis de las garantías fun-

damentales de la persona y el derecho de castigar que ostenta el
Estado, y que tiende a alcanzar un adecuado equilibrio entre eficacia
y garantía en virtud del cual se efectúa un proceso penal de modo
menos gravoso tanto para la partes como para el Estado144.
142
López Barja De Quiroga, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal.
Thomson Aranzandi, Navarra, 2004, p. 319.
143
Ibídem, p. 320.
144
Como señala Rodriguez Hurtado, Mario. “Los principios de la reforma y el
Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal (NCPP)”. En: Revista Insti-
tucional. Academia de la Magistratura. N° 8. Marzo de 2008, p. 142: un Estado
que reconoce en su Constitución, en virtud del principio republicano, que los
asuntos fundamentales que afectan el destino del país son de interés de todos
los ciudadanos; que, en razón del principio democrático, reclama la activa y
plural participación de los mismos y que tanto gobernantes como gobernados
se encuentran sometidos por igual ante la ley y el derecho en obsequio del
principio de igualdad, no puede menos que adelantar una política también con
estas cualidades en el campo de la resolución de los conflictos suscitados por
la ocurrencia de los delitos.
‒ 119 ‒
2. EL DEBIDO PROCESO
Por la trascendencia de los bienes jurídicos protegidos mediante

la ley penal, y por la importancia de los derechos y garantías consti-
tucionales que pueden resultar afectados por la sentencia, el proceso
penal no es solo el más minuciosamente reglado de los procesos,
sino aquel en el cual deben hacerse efectivas más garantías consti-
tucionales. En ese orden de ideas, el conjunto de facultades y garan-
tías que componen el derecho al debido proceso penal debe ser más
amplio que el de un procedimiento en el que no están de por medio,
por una parte, el derecho a la libertad individual y, por la otra, la se-
guridad jurídica, la eficacia del sistema de justicia y la convivencia
ciudadana145.
La Constitución de 1993 en su Art. 139° consagra los princi-
pios básicos como un conjunto de normas que establecen las ga-
rantías básicas de la función jurisdiccional y por lo tanto del debido
proceso.
Para explicar algunos de los mecanismos más importantes en

la efectiva protección de los derechos fundamentales dentro del pro-
ceso penal, resulta indispensable comenzar con la exposición del
contenido y las garantías del derecho al debido proceso, en sentido
abstracto este se entiende como la posibilidad que tienen las partes
de hacer uso del conjunto de facultades y garantías que el ordena-
miento jurídico les otorga con el fin de proteger derechos sustancia-
les dentro del proceso. En consecuencia, como afirma Ferrajoli, el
contenido y los alcances del debido proceso están determinados por
ese grupo de atribuciones y mecanismos que a su vez se encuen-
tran establecidos en función de los derechos, intereses y valores en
juego en el procedimiento, según criterios de razonabilidad y pro-
porcionalidad146.
145
BERNAL CUELLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El proceso
penal. Sexta edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, p.
916.
146
Ibídem, p. 913.
‒ 120 ‒
Como señala Marcelo de Bernardis147, podemos definir el debido

proceso como el conjunto mínimo de elementos que deben estar pre-
sentes en cualquier clase de proceso para hacer posible la aplicación
de la concepción de justicia al caso concreto.
Así, la jurisprudencia la ha definido como una suerte de compi-

lación de garantías individuales, de tipo formal o material, que bus-
ca lograr o preservar un mínimo de equilibrio entre el particular y la
entidad estatal al entrar en conflicto; en efecto, el debido proceso es
un derecho fundamental, parte esencial de los derechos humanos
elevados al rango de norma constitucional con el fin de preservar su
integridad constituyéndose en el limite entre el derecho y la arbitrarie-
dad en el campo de la administración de justicia. Le afirman al sujeto
la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación
de las resoluciones judiciales conforme a Derecho148.
Se ha reconocido que este principio tiene origen en el common
law, con la dación de la Carta Magna de 1215 con su cláusula del due
process of law149. Pero su contenido dentro de este sistema no es
claro, pues la jurisprudencia y la doctrina no se ponen de acuerdo en
ello, situación que ha recogido nuestra doctrina.
Así, Cubas Villanueva150 señala que este principio contiene a su

vez: i) El principio del juez legal. ii) El derecho a ser oído. iii) El dere-
cho al plazo razonable. iv) La publicidad del proceso. v) La prohibición
de doble juzgamiento.
Fuera del proceso penal el doctor Ticona Postigo151 señala que

el debido proceso es un derecho humano o fundamental que tiene
147
BERNARDIS Marcelo de. Las garantías del debido proceso. PUCP, [S.L.]
1996, p. 134, citado por AMORETTI PACHAS, Mario. Violaciones al debido
proceso penal. Grijley, Lima, 2007, p. 39.
148
Casación 71-2012, Cañete. Fundamento 6.
149
Ticona Postigo, Víctor. El derecho al debido proceso en el proceso civil. Gri-
jley, Lima, 2009, pp. 60 y 61.
150
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y prác-
tica de su implementación. Palestra editores, Lima, 2009, pp. 65-71.
151
Ticona Postigo, Víctor. Ob.cit., pp. 64 y 65.
‒ 121 ‒
toda persona y que le faculta exigir del Estado un juzgamiento impar-

cial y justo, ante un juez responsable, competente e independiente,
pues el Estado no solo está obligado a proveer la prestación jurisdic-
cional (cuando se ejercitan los derechos de acción y contradicción)
sino a proveerla bajo determinadas garantías mínima que le asegu-
ren un juzgamiento imparcial y justo.
Desde el plano constitucional el Tribunal Constitucional en la

sentencia recaída en el expediente N° 0023-2005-PI/TC señala que
el debido proceso presenta dos expresiones: la formal y la sustantiva.
En la de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen
que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que estable-
cen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de
defensa y la motivación; y en su expresión sustantiva, están relacio-
nados los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que toda
decisión judicial debe suponer.
Es decir, siguiendo los presupuestos del common law se deter-

mina que el debido proceso es un supraprincipio que engloba otros
tantos. Sin embargo, otros autores como Sánchez Velarde152, in-
dican que en el civil law no ocurre lo mismo, pues a diferencia de lo
práctico y flexible del derecho anglosajón nuestro derecho se rige por
normas escritas y taxativamente se establecen los derechos y princi-
pios aplicables.
Por su parte, San Martin Castro153, en la misma línea refiere

que nuestro ordenamiento jurídico es de raíz eurocontinental, por lo
que el debido proceso es una cláusula de carácter general y residual
o subsidiaria; por tanto, constitucionaliza todas las garantías estable-
cidas por la legislación ordinaria, en cuanto ellas sean concordes con
el fin de justicia a que está destinada la tramitación de un caso judicial
penal o cuyo incumplimiento ocasiona graves efectos en la regulari-
dad –equitativa y justa– del procedimiento. En líneas generales, el
152
Sánchez Velarde, pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima,
2004, p. 246.
153
San Martín Castro, Cesar. Derecho Procesal Penal. Tercera edicion. Grijley,
Lima, 2014, p. 77.
‒ 122 ‒
citado derecho es utilizado para amparar derechos no expresamente

reconocidos en otros apartados de la Ley fundamental.
Para el autor citado dentro de las garantías que recoge este su-
praprincipio se tienen: a) La no incriminación. b) El derecho a un juez
imparcial. c) El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas. d) El
derecho de utilizar los medios de prueba pertinentes. Derechos que
se desarrollaran con más amplitud en sus respectivos capítulos.
La jurisprudencia, siguiendo este tipo de conceptos, reconoce

que todo sistema posee dos bloques de garantías procesales: las
genéricas y las específicas. Entre las primeras se encuentran el de-
recho a la presunción de inocencia, la tutela jurisdiccional efectiva, el
derecho de defensa y el debido proceso.
Mientras que en las segundas se incluyen aquellas derivadas de

las genéricas y que tienen un ámbito propio de protección: igualdad
de armas, igualdad ante la ley, inmediación, inviolabilidad de domici-
lio, derecho a un juez natural, prohibición de valoración de la prueba
prohibida, etc.154.
Podría pensarse que el derecho al debido proceso equivale al
procedimiento establecido en la ley, lo cual terminaría por hacerlo
equivalente a este, y concluiría por hacer equivalente el derecho al
debido proceso con el principio de legalidad del proceso, por lo que
se podría concluir que el debido proceso equivale a la aplicación de la
ley, y dentro de ella, al procedimiento fijado legalmente. No obstante,
esta tesis, no posee aceptación debido a que debe diferenciarse el
derecho al debido proceso como derecho fundamental previsto en la
Constitución y el derecho al debido proceso legal, lo anterior, con el
objeto de determinar un ámbito que permita el control constitucional
del desarrollo legal. El derecho fundamental al debido proceso define
lo que es un proceso justo.
154
Casación 71-2012, Cañete. Fundamento 5.
‒ 123 ‒
Así, como señala Montealegre Lynett155, el derecho a un juicio

justo es también denominado derecho al debido proceso y reúne un
conjunto de derechos y garantías esenciales de todo proceso, como
el derecho de acceso pronto y efectivo a jueces y tribunales autóno-
mos e imparciales; a ser oído en juicio, y a la efectividad de la deci-
sión judicial, que favorezca los propios derechos o intereses”. Para
este autor esta noción del juicio justo, apunta a identificar el núcleo
esencial del derecho constitucional al debido proceso.
De allí nace la necesidad de integrar cada uno de los principios

que guían el proceso penal con el ordenamiento general que estable-
ce la Constitución. Por ello es que se debe admitir que los principios
reconocidos en la Carta magna, siendo generales y abstractos, orien-
tan toda la actuación del sistema procesal así como la interpretación
de las normas.
Esto tiene un correlato con nuestro Código Procesal Penal, que

está inspirado en ellos, así, este pensamiento está recogido por el
artículo X del CPP al establecer que:
“Las normas que integran el presente Título (Título preliminar)

prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Se-
rán utilizadas como fundamento de interpretación”156.
3. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
Este principio que informa la función jurisdiccional, y que ha sido

reconocido como tal por nuestra Carta Magna, consiste en el derecho
subjetivo que tiene todo ciudadano de acudir a la administración de
justicia a efectos de demandar que, se le reconozca, extinga o modi-
155
BERNAL CUELLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Ob. cit., p.
914. En igual sentido: la Corte Constitucional de Colombia, en la Sentencia
T-589 de 1999.
156
Esto significa que estas normas tienen un nivel de desarrollo constitucional y
que por ello se integran al texto constitucional e igualmente constituyen funda-
mento para la interpretación de todas las normas del código.
‒ 124 ‒
fique un derecho reconocido normativamente por el ordenamiento ju-

rídico en sujeción a las normas que garantizan un debido proceso157.
En ese sentido, ha sido reconocido por el Tribunal Constitucio-
nal de la siguiente manera: “El derecho a la tutela judicial efectiva
está reconocido en nuestro ordenamiento constitucional en el artí-
culo 139°, inciso 3, donde si bien aparece como “principio y derecho
de la función jurisdiccional”, es claro tanto para la doctrina unánime
como para la propia jurisprudencia de este Tribunal que se trata de
un derecho constitucional que en su vertiente subjetiva supone, en
términos generales, un derecho a favor de toda persona de acceder
de manera directa o a través de un representante, ante los órganos
judiciales; de ejercer sin ninguna interferencia los recursos y medios
de defensa que franquea la ley; de obtener una decisión razonable-
mente fundada en derecho; y, finalmente, de exigir la plena ejecución
de la resolución de fondo obtenida”158.
Este derecho a la tutela jurisdiccional efectiva aparece como
sustento jurídico internacional en el Pacto de Nueva York, cuando
se consagra que “toda persona cuyos derechos y libertades reco-
nocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrán interponer
un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida
por personas que actuaban en el ejercicio de sus funciones oficiales”
(Art. 2°, 3.a). Ya antes en la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos, se afirma que “Toda persona tiene derecho en condiciones de
plena igualdad a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal
independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y
obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en
materia penal. (Art. 16°)159
Cabe destacar que el origen del concepto de tutela judicial efecti-
va puede rastrearse en el proceso de sustitución de la autotutela como
157
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis. Nuevo Código Procesal
Penal. Tomo I. segunda edición. Editorial Rodhas. Lima, 2009, p. 67.
158
STC recaído en el EXP. N.° 4080-2004-AC/TC. ICA. De fecha, 28 de enero del
2005. Caso: Mario Fernando Ramos Hostia.
159
Sánchez Velarde, Pablo. Ob. cit., p. 250.
‒ 125 ‒
medio de solución de controversias, acentuándose la necesidad de

su plena aplicación de la mano con el incremento en la confianza que
la solución de conflictos y controversias por parte del Estado, como
tercero imparcial, irá adquiriendo paulatinamente. Esta sustitución de
la autodefensa por la función jurisdiccional a cargo del Estado, irá con
el desarrollo de éste, tornándose en obligatoria de manera tal que,
proporcionalmente, escasos conflictos y controversias podrán ser re-
sueltos al margen de la intervención estatal160.
Uno de los elementos que componen la tutela jurisdiccional y
que la definen es la efectividad. La tutela jurisdiccional, que la Cons-
titución reconoce, debe revestir, entre otras exigencias, efectividad.
La tutela no se agota en la sola provisión de protección jurisdiccio-
nal, sino que ésta debe estar estructurada y dotada de mecanismos
que posibiliten un cumplimiento pleno y rápido de su finalidad, de
modo que la protección jurisdiccional sea real, íntegra, oportuna y
rápida161.
Además, tal como señala Sánchez Velarde162, el derecho a la
tutela jurisdiccional no sólo comprende el derecho que tienen las par-
tes para invocarlo accediendo a la jurisdicción y dentro del proceso
jurisdiccional, sino también la observancia y aplicación por los jueces
y tribunales de esta garantía; por lo que, tampoco se limita a la inter-
posición de la acción judicial o pretensión sino que, también tiene am-
plia cobertura durante el proceso judicial, en los actos que requieren
de la decisión jurisdiccional; por último, no se prodiga este derecho
sólo en el ámbito penal sino también en cualquier otro que obligue la
intervención y decisión judicial.
En ese sentido, la tutela judicial efectiva, en tanto derecho autó-

nomo, integra diversas manifestaciones, como: Derecho al proceso,
Derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, De-
160
MARCELO DE BERNARDIS, Luis. La garantía procesal del debido proceso.
Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima, 1995, p. 366.
161
EXP. N.° 06356-2006-PA/TC LIMA. De fecha 14 de abril de 2009. Caso: Raúl
Alvarado Calle.
162
Sánchez Velarde, Pablo. Ob. cit., p. 250.
‒ 126 ‒
recho a los recursos legalmente previstos y, Derecho a la ejecución

de las resoluciones judiciales.
Desarrollaremos brevemente cada una de estas manifestacio-

nes:
3.1. Derecho de acceso a la justicia
De acuerdo con Montero Aroca163, el primer contenido del de-

recho, se refiere, obviamente, a la posibilidad de acceder a los órga-
nos jurisdiccionales para que éstos se pronuncien sobre la pretensión
que formule un titular del derecho.
Es así que la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional

de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justi-
ciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independiente-
mente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad
que pueda, o no, acompañarle a su petitorio.
El acceso al órgano jurisdiccional se debe manifestar no solo

en la posibilidad de formular peticiones concretas (solicitudes proba-
torias, oposiciones, impugnaciones) sino también en que se pueda
instar la acción de la justicia en defensa de los derechos e intereses
legítimos de las personas164.
En nuestro ordenamiento, en el ámbito del proceso penal, se ha
estructurado el rol de los sujetos procesales de manera que es al
Fiscal a quien le corresponde la titularidad de la acción penal, lo que
implica que sobre él recae la función de incoar el proceso, de poner
en marcha el aparato jurisdiccional.
Ello, sin embargo, no obsta a que los ciudadanos en general ten-

gan el derecho de formular denuncias y que si el Fiscal las rechaza
163
Montero Aroca, Juan. Derecho Jurisdiccional. Parte General. Tomo I. Déci-
ma edición. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 250.
164
San Martin Castro, Cesar. Derecho Procesal Penal. Volumen I. Segunda
edición. Grijley, Lima, 2006, p. 109.
‒ 127 ‒
puedan instar el control jerárquico del Superior (Art. 12° de la LOMP).

Una vez promovida la acción penal, los agraviados están autorizados
a constituirse en parte civil, sin perjuicio que decidan –sin condicio-
namiento alguno- acudir a la vía civil interponiendo una demanda de
indemnización. La víctima, en consecuencia no está legitimada para
reclamar la imposición de una pena al presunto delincuente, pero sí
para acudir directamente al órgano judicial reclamando una indemni-
zación165.
Como una implicancia del acceso a la justicia tenemos la gratui-
dad de la justicia, a continuación se detallará al respecto:
3.1.1. La gratuidad de la justicia penal
El inciso 1 del artículo 1 del Título preliminar del CPP 2004, es-
tablece lo siguiente “La justicia penal es gratuita, salvo el pago de
costas procesales establecidas conforme a este Código (…)”.
En una primera impresión podría pensarse que existe una con-

tradicción en dicha estipulación, ya que se establece la gratuidad del
acceso a la justicia, y a la vez, se regula novedosamente el pago de
costas, que son una respuesta a los costes económicos que implica
el empleo de numerosos recursos humanos y materiales que realiza
el Estado.
Sin embargo, no existe contradicción en dicha estipulación, por-

que el proceso sigue siendo gratuito, sin embargo, parte de los gastos
debe ser sufragado por el litigante perdedor. Ello por cuanto, si bien
por regla general el acceso a la jurisdicción debe ser gratuito, no obs-
tante el ejercicio de todo derecho implica responsabilidad, por tanto,
quien provoca la actividad jurisdiccional y esta resulta disímil de su
pretensión, deberá responder por el ejercicio de este derecho.
En tal sentido este párrafo consagra el acceso gratuito a la jus-

ticia penal como derecho de todo justiciable a obtener tutela judicial
165
San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Tercera edición. 2014. p. 97.
‒ 128 ‒
efectiva por parte del Estado, quien tiene la obligación de procurarlo

de forma gratuita y acorde a las necesidades de los ciudadanos166.
En ese sentido, la jurisprudencia ha afirmado que el principio de
gratuidad en la administración de justicia se constituye en un meca-
nismo de realización del principio-derecho de igualdad, establecido
en el artículo 2º inciso 2 de la Constitución Política del Estado, por
cuanto debe procurarse que las diferencias socioeconómicas entre
los ciudadanos no sean trasladadas al ámbito del proceso judicial,
en el cual las controversias deben ser dilucidadas con pleno respeto
al principio de igualdad entre las partes y a la igualdad de armas, de
modo que el hecho de que una de ellas cuente con mayores recursos
económicos que la otra no devenga necesariamente en una ventaja
que determine que la autoridad jurisdiccional vaya a resolver a su
favor167.
Por ello, toda persona tiene el derecho de acceder a la justicia
gratuitamente, pero también tiene el deber de responder por sus ac-
tos como sujeto procesal, esto se da cuando se utiliza el acceso a la
justicia con fines distintos de la protección de bienes jurídicos.
Esta conducta se convierte en una actividad de mala fe, en la que

el animus nocendi, llegaría a consistir en la voluntad de dañar o perju-
dicar a la contraparte procesal, por tanto se impone que se castigue la
actuación maliciosa o temeraria de las partes, ya que pone en peligro
derechos de la contraparte –sino de todo el aparato judicial–168.
166
CÁCERES JULCA, Roberto E. Comentarios al Título Preliminar del Código
Procesal Penal. Grijley, Lima, 2009, p. 22.
167
Casación 171-2011, Lima. Considerando décimo segundo.
168
Así, al respecto podemos remitirnos, como ha señalado el Tribunal Constitu-
cional, en su STC N° 7624-2005-PHC/TC, de fecha 27 de julio del 2006, caso:
Buitrón Rodríguez, a lo establecido por el Código Civil, en su artículo 112, así
pues:
“Se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos:
[...]
2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad;
3. Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente;
4. Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales
o con propósitos dolosos o fraudulentos;
‒ 129 ‒
3.2. Derecho a obtener una resolución fundada en Derecho
Como otra manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva,

se encuentra también el derecho a obtener una resolución fundada
en derecho, ello no implica que tal resolución sea estimatoria de las
pretensiones deducidas, sino simplemente que sea una resolución
jurisdiccional de fondo, fundada en derecho, cualquier sea su sentido:
favorable o adversa.
Dicha resolución puede basarse, incluso, en razones estric-

tamente formales siempre y cuando razone de modo no arbitrario,
en absoluta congruencia con la solicitud y los alegatos de las partes
(principio de motivación, Art. 139°.5 de la Constitución)169.
Es así que, cuando el ordenamiento reconoce el derecho de todo
justiciable de poder acceder a la jurisdicción, como manifestación de
la tutela judicial efectiva, no implica que los órganos jurisdiccionales
se vean en la obligación de estimar favorablemente toda pretensión
formulada, sino que simplemente tienen la obligación de acogerla y
brindarle una sensata y razonada ponderación en torno a su proce-
dencia o legitimidad170.
5. Cuando se obstruya la actuación de medios probatorios;

6. Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo
normal del proceso; y
7. Cuando por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia ge-
nerando dilación”.
169
San Martin Castro, Cesar. Derecho Procesal Penal. Volumen I. Ob. Cit., p.
112.
170
Corte Suprema, Recurso de Casación N°: 63-2011, Huaura. “Décimo Primero:
(…) la debida motivación de las resoluciones judiciales a que hace referencia
nuestra Constitución Política, no sólo está referida a la fundamentación fáctica
y jurídica que debe realizarse en una sentencia judicial de índole penal para
efectos de acreditar la responsabilidad penal o no de determinado encausado
por la comisión de un delito imputado, sino que también debe realizarse la
misma fundamentación respecto a la sanción penal y consecuencias civiles
en caso de sentencia condenatoria, más aún, si nuestra norma procesal pe-
nal permite la impugnación de la sentencia contra dichos extremos, lo cual
requiere que lo decidido al respecto por el órgano jurisdiccional respectivo se
encuentre debidamente motivado y justificado jurídicamente en la resolución
judicial para efectos de que la parte procesal que se considere perjudicada con
‒ 130 ‒
No es, pues, que el resultado favorable esté asegurado con solo

tentarse un petitorio a través de la demanda, sino que este derecho
tan solo posibilita que el órgano encargado de la administración de
justicia pueda hacer del mismo un elemento de análisis con miras a la
expedición de un pronunciamiento cualquiera que sea su resultado.
En dicho contexto, queda claro que si, a contrario sensu de lo señala-
do, la judicatura no asume la elemental responsabilidad de examinar
lo que se le solicita y, lejos de ello, desestima, de plano, y sin meritua-
ción alguna lo que se le pide, en el fondo lo que hace es neutralizar el
acceso al que, por principio, tiene derecho todo justiciable, desdibu-
jando el rol o responsabilidad que el ordenamiento le asigna171.
De ahí que la exigencia de que las decisiones judiciales sean mo-
tivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139° de
la Norma Fundamental, que garantiza que los jueces, cualquiera sea
la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los
ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de
la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitu-
ción y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado
ejercicio del derecho de defensa de los justiciables.
Pues como señala el Tribunal Constitucional, en todo Estado

Constitucional y Democrático de Derecho, la motivación debida de
las decisiones de las entidades públicas –sean o no de carácter juris-
diccional– es un derecho fundamental que forma parte del contenido
esencial del derecho a la tutela procesal efectiva. El derecho a la mo-
tivación debida constituye una garantía fundamental en los supuestos
en que con la decisión emitida se afecta de manera negativa la esfera
o situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca
de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una
decisión arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional172.
dicho extremo del fallo, pueda contradecir dichos argumentos al momento de

presentar su recurso impugnatorio respectivo (…)”.
171
STC recaído en el EXP. N.° 06356-2006-PA/TC LIMA De fecha 14 de abril de
2009. Caso: Raúl Alvarado Calle.
172
STC recaído en el EXP. Nº. 03891-2011-PA/TC. De fecha 16 de enero de 2012.
Caso Hinostroza Pariachi.
‒ 131 ‒
La Constitución no garantiza una determinada extensión de la

motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que
exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo re-
suelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la de-
cisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el
supuesto de motivación por remisión173 174 .
De la misma manera la Corte Suprema, en la sentencia de Ca-
sación Nº 19-2010175, señala que, la motivación de las resoluciones
judiciales que exige la Constitución requiere de una argumentación
que fundamente la declaración de voluntad del órgano jurisdiccional y
que atienda al sistema de fuentes normativas establecido. El Tribunal
debe expresar de modo claro, entendible y suficiente –más allá que,
desde la forma de la misma, sea sucinta, escueta o concisa e incluso
por remisión– las razones de un concreto pronunciamiento y en las
cuales se apoya para adoptar su decisión –no hace falta, por cierto,
que entre a debatir cada uno de los preceptos o razones jurídicas ale-
gadas por la parte, pero sí que desarrolle una argumentación racional
ajustada al tema en debate–.
Motivar una decisión judicial, como lo señala ATIENZA176, signi-

fica indicar las razones que pueden justificar, más que explicar la de-
cisión. Lo esencial es que la sentencia contenga buenas razones que
permitan justificar la decisión, sin embargo, los aspectos formales o
pragmáticos no carecen por ello de importancia.
173
STC recaído en el EXP. N º 1230-2002-HC/TC. De fecha 20 de junio del 2002.
Caso Tineo Cabrera
174
En el mismo sentido, la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario Nº 6-2011/
CJ-116 señala que “La motivación, por cierto, puede ser escueta, concisa e
incluso –en determinados ámbitos– por remisión.(…) La extensión de la moti-
vación, en todo caso, está condicionada a la mayor o menor complejidad de las
cuestiones objeto de resolución, esto es, a su trascendencia. No hace falta que
el órgano jurisdiccional entre a examinar cada uno de los preceptos o razones
jurídicas alegadas por la parte, sólo se requiere de una argumentación ajusta-
da al tema en litigio, que proporcione una respuesta al objeto procesal trazado
por las partes”.
175
En el mismo sentido Casación Nº 60-2010, Fundamento segundo.
176
ATIENZA, Manuel. Curso de argumentación jurídica. Editorial Trotta, Madrid,
2013, p. 146.
‒ 132 ‒
Sobre el particular el artículo 27° del Código Iberoamericano de

Ética Judicial establece177: “las motivaciones deben estar expresadas
en un estilo claro y preciso, sin recurrir a tecnicismos innecesarios y
con la concisión que sea compatible, con la completa comprensión
de las razones expuestas”. Se recogen 3 recomendaciones clásicas:
claridad, precisión y concisión.
En relación con este principio, el Tribunal Constitucional, se ha

expresado en las siguientes sentencias:
La STC EXP. N° 00728-2008-PHC/TC. Lima, caso Giuliana Flor

de María Llamoja Hilares, señala en su fundamento séptimo
que:
“El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales

es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial
y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas
en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos
que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan
del caso.
Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmen-

te incurra una resolución judicial constituye automáticamente la
violación del contenido constitucionalmente protegido del dere-
cho a la motivación de las resoluciones judiciales”.
La STC del Exp. N° 0237 -2010-PHC/TC. Madre de Dios, Caso:

Inocencio Cuyo Jara, en su fundamento segundo, señala:
“Este Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada jurispru-

dencia que la necesidad de que las resoluciones judiciales sean
motivadas responde a un principio que informa el ejercicio de la
función jurisdiccional y al mismo tiempo es un derecho consti-
tucional de los justiciables. Mediante la motivación, por un lado,
se garantiza que la impartición de justicia se lleve a cabo de
conformidad con el texto Constitucional y las leyes (artículos
177
Ibídem, pp. 152 y 153.
‒ 133 ‒
45° y 138° de la Constitución) y, por otro, que los justiciables

puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa”.
Así también, en el Exp. Nº 3943-2006-PA/TC178 –seguido luego

por la STC EXP. N° 00728-2008-PHC/TC– el Tribunal Constitucional
ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado de
este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supues-
tos:
a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. En este caso

no se precisan las razones mínimas que sustentan la decisión, ni
se responden a las alegaciones de las partes del proceso, o solo
intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en
frases sin ningún sustento fáctico o jurídico.
b) Falta de motivación interna del razonamiento, los cuales se pre-
sentan en una doble dimensión; por un lado, cuando existe in-
validez de una inferencia a partir de las premisas que establece
previamente el juez en su decisión; y, por otro lado, cuando exis-
te incoherencia narrativa.
c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premi-
sas. Ocurre cuando las premisas de las que parte el juez no han
sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o
jurídica. Esto ocurre por lo general en los casos difíciles, como
los identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde suele
presentarse problemas de pruebas o de interpretación de dis-
posiciones normativas. La motivación se presenta en este caso
como una garantía para validar las premisas de las que parte el
Juez o Tribunal en sus decisiones. Por ejemplo, si un juez, al fun-
damentar su decisión: 1) ha establecido la existencia de un daño;
2) luego, ha llegado a la conclusión de que el daño ha sido cau-
sado por “X”, pero no ha dado razones sobre la vinculación del
hecho con la participación de “X” en tal supuesto, entonces esta-
remos ante una carencia de justificación de la premisa fáctica y,
178
Antes en el voto singular de los magistrados Gonzales Ojeda y Alva Orlandini
(Exp. N.º 1744-2005-PA/TC).
‒ 134 ‒
en consecuencia, la aparente corrección formal del razonamiento

y de la decisión podrán ser enjuiciadas por el juez [constitucional]
por una deficiencia en la justificación externa del razonamiento
del juez.
d) La motivación insuficiente. Referida al mínimo de motivación exi-
gible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispen-
sables para asumir que la decisión está debidamente motivada.
Solo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si
es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de funda-
mentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está
decidiendo.
e) La motivación sustancialmente incongruente. Implica resolver las
pretensiones de las partes de manera congruente con los térmi-
nos en que vengan planteadas, sin cometer desviaciones que
supongan modificación o alteración del debate procesal (incon-
gruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se pro-
duzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de
su control. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir,
el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión
del marco del debate judicial generando indefensión, constituye
vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho
a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva).
f) Motivaciones cualificadas. Existen casos en los cuales resulta
indispensable una especial justificación para el caso de decisio-
nes de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la
decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como
el de la libertad. En estos casos, la motivación de la sentencia
opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a
la justificación de la decisión como también al derecho que está
siendo objeto de restricción por parte del Juez o Tribunal.
3.3. Derecho a los recursos legalmente previstos
Esta manifestación implícita de la tutela judicial efectiva constitu-

ye una de las principales garantías frente al arbitrio judicial. En virtud
‒ 135 ‒
de esta el ciudadano, no solo tendría derecho a obtener del órgano

jurisdiccional una decisión o sentencia, sino que la misma cubre toda
una serie de aspectos o manifestaciones, que entre otras, se encuen-
tra la utilización de los recursos previstos por la Ley, por ende, el
ciudadano, tendría garantizado su derecho a que no se le prive de los
recursos preestablecidos por el ordenamiento jurídico.
Este derecho se encuentra íntimamente relacionado con el dere-

cho a la pluralidad de instancias reconocido en la Constitución179, lo
que encuentra fundamento en la falibilidad de los órganos judiciales.
De la misma forma la Corte Suprema, en el Sentencia Plenaria

Nº 1-2013/301-A.2-ACPP, señala que “toda resolución jurisdiccional:
sentencia y autos equivalentes, en virtud de la norma constitucional
respectiva (artículo ciento treinta y nueve, numeral seis, de la Consti-
tución) debe ser objeto de un recurso ordinario y devolutivo. Esto es lo
que se denomina, por el texto fundamental, pluralidad de la instancia,
que el artículo décimo del Título del Código Procesal Civil –Ley Pro-
cesal Común- lo concentra en dos instancias –doble grado de juris-
dicción-, y que el articulo once de la Ley Orgánica del Poder Judicial
afirma, de un lado, el principio de taxatividad legal de la impugnación
y, de otro lado, que lo resuelto en segunda instancia constituye cosa
juzgada, y su impugnación solo procede en los casos previstos en la
ley” (Fundamento 1).
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional180, se ha referido a

este tema a través de la sentencia recaída en el EXP- Nº 02445-2011,
caso en el cual se presenta un conflicto respecto al plazo para recurrir
una Disposición Fiscal, esto en razón que la Ley Orgánica del Minis-
terio Publico (D.L. Nº 052) en su artículo 12 establece que el plazo
para interponer el recurso de queja contra la disposición de archivar
es de tres días contados a partir de notificada la disposición. Por otra
179
Artículo 139.-
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
6. La pluralidad de la instancia.
180
Ver la STC recaída en el EXP. Nº 02445-2011-PA/TC. Caso Ruth Llontop Ra-
mos. Fundamento 9.
‒ 136 ‒
parte, el CPP ha establecido un plazo de 5 días para cuestionar la

misma decisión fiscal. La línea que sigue nuestro máximo intérpre-
te de la constitución es la prevalencia a la norma que garantice en
mayor medida el derecho a recurrir, señalando lo siguiente “ (aquel)
conflicto normativo que a consideración de este Colegiado debe ser
resuelto optando por la aplicación de la norma más tuitiva para la
parte que decide cuestionar dicha decisión, en razón de que dicho
conflicto de orden espacial y temporal, no debe afectar el derecho de
las partes de acceder a un medio impugnatorio o la aplicación de la
disposición que cumpla con dicha función. En tal sentido, el operador
jurídico debe aplicar la norma que otorgue una mayor tutela al referi-
do derecho”.
El contenido de este derecho, puede resumirse en someter a un

Tribunal superior, el fallo condenatorio y la pena, “conforme a lo pres-
crito por Ley”, de manera que se entiende cumplido cuando al recu-
rrente se le permite el acceso a la instancia legalmente preestablecida
o el ejercicio de los recursos establecidos por Ley (…) y se entenderá
infringido tal derecho, cuando la Ley no prevea recurso alguno contra
el fallo condenatorio dictado en primera instancia, o cuando no se
admita el recurso “de plano” por una defectuosa notificación a la parte
(…) o mediante la invocación de la ausencia de requisitos fácilmente
saneables, porque el referido derecho conlleva el de la obtención de
una sentencia de fondo en la segunda instancia (…), así como el de
comparecer en ella, garantizándosele al recurrente la asistencia de
abogado (…)181.
Al respecto, la CIDH señalo que no basta con que estos recursos

se encuentren previstos de modo expreso en la Constitución o la ley,
o con que sean formalmente admisibles, sino que se requiere, ade-
más, que sean realmente adecuados y eficaces para determinar si
ha incurrido en una violación a los derechos humanos y para adoptar
181
GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Segunda edición. Edito-
rial COLEX, Madrid, 2007, pp. 123-125.
‒ 137 ‒
las medidas necesarias que permitan restablecer el derecho vulnera-

do182.
En nuestro ordenamiento, los recursos se guían por el principio
de taxatividad, por ello, al interponerlos se sigue una vía establecida
por la Ley183.
3.4. Derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales
Esta manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva implica

el cumplimiento de lo declarado por el órgano jurisdiccional. Así pues,
en un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite también que
lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia resulte
eficazmente cumplido184.
El cumplimiento pleno de lo establecido en una decisión judicial
supone, por otro lado, la satisfacción real y efectiva, en tiempo opor-
tuno, de lo decidido por el poder jurisdiccional.
Con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la par-

ticipación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (proce-
sos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos estableci-
dos para cada tipo de pretensión, sino que se busca garantizar que,
tras el resultado obtenido, pueda verse este último materializado con
una mínima y sensata dosis de eficacia185.
182
MALJAR, Daniel E. El proceso penal y las garantías constitucionales. Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2008, p. 57.
183
Ver artículo 11º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
184
De la misma manera, la Corte Suprema, en la sentencia casatoria Nº 79-2009,
manifiesta que “en cumplimiento de la garantía judicial de tutela jurisdiccional
efectiva (artículo 139º apartado tres de la constitución), que impone la existen-
cia de un control jurisdiccional sobre toda la fase de ejecución en atención a los
derechos e intereses legítimos que pueden ser afectados. El Poder Judicial no
puede renunciar a este ámbito del proceso penal, destinado precisamente a la
realización judicial de las consecuencias jurídicas, civiles y penales, estableci-
das en la sentencia firme que se erige en título de ejecución –dar cumplimiento
al mandato establecido en la sentencia–, y la forma cómo interviene en este
tipo de proceso es la trazada por la Ley ordinaria.
185
Exp. N.° 763-2005-PA/TC. LIMA., Caso: Inversiones La Carreta S.A.
‒ 138 ‒
En tal sentido, el derecho a la ejecución de las decisiones juris-

diccionales resulta de especial relevancia no sólo por su manifesta-
ción de derecho de tutela judicial, sino porque constituye una garantía
sine qua non para que pueda evidenciarse, en la práctica el principio
de independencia judicial que, conforme lo ha declarado el Tribunal
Constitucional, no es sólo uno de los elementos que, conforme al
artículo 43° de la Constitución, nos configuran como una Repúbli-
ca Democrática, sino que, además, resulta necesario para inspirar la
confianza de los ciudadanos en los tribunales.
El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciar-

se sobre el particular en la sentencia recaída en el Exp. N.° 01820-
2011-PA/TC-Piura, caso Compañía Almacenera S.A., indicando:
“La doctrina jurisprudencial del TC, ha entendido que el dere-

cho a la ejecución de resoluciones, constituye parte inseparable
de la exigencia de efectividad de la tutela judicial. En efecto, en
la Sentencia 0015-2001-AI, 0016-2001-AI y 004-2002-AI este
Colegiado ha dejado establecido que “[e]l derecho a la ejecu-
ción de resoluciones judiciales no es sino una concreción espe-
cífica de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho
a la tutela jurisdiccional, y que no se agota allí, ya que, por su
propio carácter, tiene una vis expansiva que se refleja en otros
derechos constitucionales de orden procesal (...). El derecho
a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo
decidido en una sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo
un pronunciamiento de tutela, a través de la sentencia favora-
ble, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar
a ello, por el daño sufrido.” [Fundamento jurídico 11°]. En esta
misma línea de razonamiento hemos precisado en otra senten-
cia que, ´la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela´,
reiterando la íntima vinculación entre tutela y ejecución al esta-
blecer que, él derecho al cumplimiento efectivo y, en sus pro-
pios términos, de aquello que ha sido decidido en el proceso,
forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a
que se refiere el artículo 139.3 de la Constitución´ (STC 4119-
2005-AA/TC FJ. 64)”.
‒ 139 ‒
Si las sentencias de los jueces no se cumplen, simplemente no

podría hablarse de un Poder Judicial independiente que es capaz de
hacer valer su juris dictio con plena eficacia respecto de lo que deci-
de, y de este modo, los ciudadanos no tendrían un garante real para
la protección de sus derechos186.
En la medida que el aspecto netamente procesal de la garantía
de la tutela judicial efectiva, se refiere al hecho fundamental que to-
dos los actos a desarrollarse al interior de cada proceso determinado
deben estar dirigidos a permitir a los justiciables alcanzar la efectiva
tutela de sus derechos, ningún miembro del órgano jurisdiccional po-
drá perder de vista la finalidad que orienta el desarrollo del proceso,
esto es, alcanzar la solución efectiva del mismo, determinando los
derechos de los justiciables de manera clara y definitiva en aplicación
del criterio de justicia para el caso concreto.
Este norte necesario en la actuación jurisdiccional no se agota

con la expedición de una sentencia definitiva que resuelva el fondo
del asunto. Se proyecta más allá para permitir a los justiciables exigir
del órgano jurisdiccional la ejecución de lo resuelto e, inclusive, solici-
tar por su intermedio el auxilio de la fuerza pública o la sustitución de
la voluntad del obligado al cumplimiento del mandato contenido en la
sentencia187.
La Corte Suprema ha tenido la oportunidad de pronunciarse so-
bre el particular en el Acuerdo Plenario Nº 3-2012/CJ-116, del 24 de
enero de 2013, en el que señala respecto de los incidentes de modi-
ficación de sentencia, en su noveno fundamento, que:
“El fundamento legal de esta intervención judicial, en sede de

ejecución, es el articulo VI, del Título Preliminar del Código Pe-
nal, que estatuye:” […] la ejecución de la pena será intervenida
judicialmente”; norma que traduce uno de los ámbitos genera-
les de la potestad de ejecución. Por lo demás, uno de los dere-
chos que integra el contenido constitucionalmente garantizado
186
EXP. N.° 4080-2004-AC/TC. ICA, Caso: Ramos Hóstia, Mario Fernando.
187
MARCELO DE BERNARDIS, Luis. Ob. cit., p. 371.
‒ 140 ‒
de la tutela jurisdiccional es la ejecución de lo juzgado; esto es,

el derecho a la ejecución de las sentencias.
En consecuencia, el juez ha de cuidar con todo rigor que lo dis-

puesto en el fallo –que se erige en título de ejecución sobre el presu-
puesto de su firmeza– se cumpla acabadamente dentro de los marcos
de la ley –principios de legalidad penal y legalidad procesal penal–.
El juez tiene, pues, atribuido no solo la decisión sobre el principio y
el final de la ejecución, sino también, y muy especialmente, su fiscali-
zación sobre la forma y modo de ejecución, que es el ámbito acotado
del control de legalidad de una sentencia de condena.
4. INMEDIACIÓN
La inmediación es uno de los principios de mayor importancia

dentro del proceso penal en la medida que estructura un cambio de
paradigma en la resolución de las causas que llegan al servicio de
justicia, siendo un principio base de la reforma procesal penal, de-
terminante para pasar de un sistema mixto o inquisitivo a uno acusa-
torio, tanto a nivel legislativo, jurisprudencial como en el frente de la
lucha de prácticas.
Como se sabe, en el sistema inquisitivo la inmediación no es un

principio informador de tal sistema, sino el de mediación, basta recor-
dar solamente que en este sistema la actuación escrita posibilitaba la
intervención de diversos juzgadores en un mismo proceso, e incluso
que este sea decidido por quien no contempló acto de prueba alguno.
De ahí que la decisión pueda emanar de jueces accidentales, pedá-
neos, itinerantes, provisorios o comisionados, completamente desli-
gados de los marcos emocionales del proceso que, aún en el sistema
inquisitivo, no son ajenos al juez titular del oficio o cargo188.
De manera análoga, en el sistema procesal penal que acogía el
Código de Procedimientos Penales de 1940 la inmediación era muy
188
PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de
enjuiciamiento penal. Temis, Bogotá, 2005, p. 28.
‒ 141 ‒
poca si no nula, pues no existían audiencias para poder resolver los

distintos pedidos que las partes hacían, como la prisión preventiva o
el re-examen de las medidas, etc., el único lugar donde era posible
esto era en el juicio oral.
Pero incluso en sede de juicio oral la inmediación no era el princi-

pio base del juzgamiento como aconseja la más autorizada doctrina,
pues la sentencia no se basaba únicamente en actos de prueba for-
mados en el juicio oral o los actos pre-constituidos, sino que simples
actos de investigación que no pasaban por el tamiz de la contradic-
ción formaban la convicción del juzgador, de este modo el juez no
estaba en contacto directo con la formación de la prueba.
Por ello y para evitar estas falencias, en el CPP el principio de

inmediación es respetado en plenitud en el juicio oral, pues existe una
verdadera concentración, unidad y oralidad al buscar que los juicios
se realicen en el menor número de audiencias y que el lapso de tiem-
po entre ellas sea el mínimo.
Pues un postulado básico de la inmediación señala que la infor-

mación para ser confiable debe ser percibida directamente por los
jueces, por tanto lo que se busca con este principio es que nadie
medie entre el juez y la percepción directa de la prueba, solo así se
puede basar la sentencia a una persona, con prueba que el juez ha
percibido directamente189 190. Es decir, una prueba que se actúa sin
presencia del juez no es legítima. En correlación con este principio
189
BAYTELMAN, Andrés. “El juicio oral”. En: AA. VV. Nuevo proceso penal. Lexis
nexis, Santiago de Chile, 2000, pp. 243 y 244.
190
Pues como señalan Moreno Catena y Cortés Domínguez, el principio de inme-
diación probatoria debe analizarse desde una doble óptica: subjetiva y objeti-
va; conforme a la primera, se trata de garantizar que el juzgador se relacione
–o entre en contacto– de la manera más directa y estrecha posible con las
fuentes de prueba, percibiéndolas por sí mismo, para lo cual es ineludible su
presencia continua en la práctica de los medios probatorios. Desde el punto de
vista objetivo, la inmediación garantiza que el juez adquiera su convicción de
acuerdo con la hipótesis más aceptable o más refrendada por las pruebas, con
base en las que guarden una relación más estrecha con la afirmación de he-
cho a probar. MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín.
Derecho Procesal Penal. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, p. 376.
‒ 142 ‒
se encuentran el de oralidad, continuidad y concentración, pues dan

virtualidad y sentido a la inmediación.
Porque la oralidad es la única forma que los jueces pueden co-

nocer directamente la prueba en el juicio oral y las pretensiones, ale-
gaciones, objeciones son a través del lenguaje hablado, a diferencia
del sistema inquisitivo en que todos los actos procesales escritos, lo
que favorece la delegación de funciones, la corrupción y que el juez
juzgue en base a la lectura de un expediente y no a lo actuado en el
juicio oral.
Jaén Vallejo191 nos dice que es en el juicio oral donde hay que
practicar las pruebas, porque sólo lo que ha sido oralmente deba-
tido en el juicio puede ser fundamento legítimo de la sentencia; así
lo exige tanto el carácter público del proceso, como el derecho de
defensa.
La concentración nos dice que los actos procesales que se rea-

licen en la audiencia de juicio oral deben ser realizados en el menor
tiempo posible entre uno y otro y la continuidad de la audiencia, sig-
nifica que una vez iniciada ésta debe proseguir hasta concluir. Estos
principios (inmediación, oralidad, concentración y continuidad) son
importantes para la formación de la prueba toda vez que el Juez falla-
rá en base a prueba que ha tenido a la vista y ha podido ser percibida
directamente gracias a la inmediación y para que ello sea posible el
acto debe ser oral (por ello algunos dicen que la oralidad no es un
principio sino un mero instrumento), pero como la memoria es frágil
es necesario que este acto se realice en una sola audiencia y que los
actos procesales sean continuos y concentrados.
Pues para preservar la autenticidad del conocimiento integral so-

bre el caso hasta el instante de expedir el fallo, se debe propiciar la
concentración, pues el juzgador oyendo y viendo todo lo que ocurre
191
Jaén Vallejo, Manuel. “Los principios de la prueba en el proceso penal es-
pañol”. Disponible en: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/html/
artjae1.htm.
‒ 143 ‒
en la audiencia, va reteniendo en su memoria, entonces, cuanto más

larga sea la audiencia, se irá diluyendo dicho recuerdo.
Si se violaran estos principios la prueba obtenida sería nula o in-

utilizable, por ejemplo, si se lee la declaración del testigo que tiene la
posibilidad de asistir al juicio oral o si se realiza el examen del perito
no estando presente algún miembro del Juzgado Penal Colegiado.
No obstante existen excepciones, como lo señala Jaén Vallejo, ci-
tando la jurisprudencia del Tribunal Supremo español que reconoce
que sólo es posible valorar las declaraciones previas, con anterior
lectura de las mismas en el juicio oral, conforme a dicho artículo, las
declaraciones de un testigo en el sumario o el procedimiento abrevia-
do, si éste ha muerto, si ha desaparecido o si se encuentra fuera de la
jurisdicción del Tribunal y éste no puede lograr su presencia192.
Pero el efecto informador del principio de inmediación no sólo es
aplicable al juicio oral, que es la etapa estelar del proceso penal, sino
que también sus efectos se dan durante la etapa de investigación e
intermedia, toda vez que ellas se desarrollan a través de audiencias
donde la inmediación del juez con las partes es totalmente necesa-
ria, pues ya no se resuelve en base a escritos sino en lo alegado en
audiencia.
En ese sentido, la inmediación exige que el órgano jurisdiccional

a cargo de la solución de un conflicto penal, falle en atención a los
medios probatorios o elementos de convicción que han sido rendidos
frente a él, pues como señala PÉREZ SARMIENTO, el sistema acu-
satorio responde necesaria e indefectiblemente al principio extremo
de inmediación, ya que el juzgador recibe directamente el resultado
de los actos procesales que se desarrollan en su presencia y ade-
más, los jueces que deben decidir lo debatido en cada audiencia tie-
nen que ser los mismos que la han presenciado y presidido en todas
sus sesiones so pena de nulidad193.
El principio de inmediación comprende, a su vez, dos aspectos:
192
Ibídem.
193
PÉREZ SARMIENTO, Eric. Ob. cit., p. 27.
‒ 144 ‒
- Inmediación Formal.- El Juez que dicta la sentencia debe haber

observado por sí mismo la recepción de la prueba, sin poder de-
jar ésta a cargo de otras personas.
- Inmediación Material.- El Juez debe de extraer los hechos de la
fuente por sí mismo, sin que se puedan utilizar equivalentes pro-
batorios.
Por ello se quiere que el tribunal vea toda la evidencia de una
vez y resuelva en base a su memoria fresca acerca de ella. La escri-
turalidad no permite esto. Entonces, los principios de oralidad, conti-
nuidad y concentración son tributarios del principio de inmediación y
la aseguran.
En consecuencia, el principio de inmediación tiene, como señala

Goldschmidt, dos sentidos: un sentido subjetivo o formal que se refie-
re al modo en el que el Juez debe utilizar los medios de prueba y un
sentido objetivo o material que se refiere a los medios de prueba que
el Juez ha de utilizar194.
Además, este principio tiene tres manifestaciones195:
1. La inmediación alegatoria o presentación de alegatos y pedimen-

to directamente ante los jueces.
2. La inmediación probatoria o exhibición y práctica de la prueba
ante los juzgadores.
3. La inmediación decisoria o procedimiento de las providencias o
resoluciones por los jueces en audiencia ante las partes.
De lo cual PÉREZ SARMIENTO196 extrae dos corolarios básicos:
1. Los jueces o jurados tendrán que decidir el asunto inmediata-
mente terminada la audiencia, tras la deliberación en su caso,
194
LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal.
Editorial Aranzadi, Navarra, 2004, p. 347.
195
PÉREZ SARMIENTO, Eric. Ob. cit., pp. 27 y 28.
196
Ibíd.
‒ 145 ‒
con el fin de prevenir que el paso del tiempo les produzca olvidos
o confusiones respecto a lo escuchado.
2. Toda providencia dictada por quien no haya escuchado el debate
de principio a fin será nula, de nulidad absoluta, e igual suerte
correrá la sentencia o veredicto que sea acordada por menos
jueces o jurados de los que la ley exige para el caso concreto, ya
que todo ello viola el principio de inmediación.
En la normativa nacional (CPP) la inmediación ha sido reconoci-
da en el artículo 356° que regula los principios del juicio oral al señalar
en su apartado primero:
1. El juicio es la etapa principal del proceso. Se realiza sobre la

base de la acusación. Sin perjuicio de las garantías procesales
reconocidas por la Constitución y los Tratados de Derecho Inter-
nacional sobre Derechos Humanos aprobados y ratificados por el
Perú, rigen especialmente la oralidad, la publicidad, la inmedia-
ción y la contradicción en la actuación probatoria. Asimismo, en
su desarrollo se observan los principios de continuidad del juzga-
miento, concentración de los actos del juicio, identidad física del
juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor.
Como vemos se reconoce la eficacia de la inmediación de ma-
nera general y de sus componentes como son la continuidad,
concentración y oralidad.
En el apartado segundo señala:
2. La audiencia se desarrolla en forma continua y podrá prolongarse
en sesiones sucesivas hasta su conclusión. Las sesiones sucesi-
vas, sin perjuicio de las causas de suspensión y de lo dispuesto
en el artículo 360, tendrán lugar al día siguiente o subsiguiente
de funcionamiento ordinario del Juzgado.
Esta regulación busca resguardar la inmediación a través de la
continuidad de la audiencia y la concentración. Así expresamente se
señala que “la audiencia es continua” y no como en el CdePP 1940
donde entre una audiencia y otra podía pasar una semana, en cam-
‒ 146 ‒
bio en esta regulación se señala que las sesiones sucesivas tendrán

lugar al día siguiente.
El artículo 360 del CPP regula de manera más amplia este tema
señalando que:
1. Instalada la audiencia, ésta seguirá en sesiones continuas e inin-

terrumpidas hasta su conclusión. Si no fuere posible realizar el
debate en un solo día, éste continuará durante los días consecu-
tivos que fueran necesarios hasta su conclusión.
2. La audiencia sólo podrá suspenderse:
a. Por razones de enfermedad del Juez, del Fiscal o del impu-
tado o su defensor;
b. Por razones de fuerza mayor o caso fortuito; y,
c. Cuando este Código lo disponga.
3. La suspensión del juicio oral no podrá exceder de ocho días há-
biles. Superado el impedimento, la audiencia continuará, previa
citación por el medio más rápido, al día siguiente, siempre que
éste no dure más del plazo fijado inicialmente. Cuando la sus-
pensión dure más de ese plazo, se producirá la interrupción del
debate y se dejará sin efecto el juicio, sin perjuicio de señalarse
nueva fecha para su realización.
4. Si en la misma localidad se halla enfermo un testigo o un perito
cuyo examen se considera de trascendental importancia, el Juz-
gado puede suspender la audiencia para constituirse en su do-
micilio o centro de salud, y examinarlo. A esta declaración concu-
rrirán el Juzgado y las partes. Las declaraciones, en esos casos,
se tomarán literalmente, sin perjuicio de filmarse o grabarse. De
ser posible, el Juzgado utilizará el método de videoconferencia.
5. Entre sesiones, o durante el plazo de suspensión, no podrán rea-
lizarse otros juicios, siempre que las características de la nueva
causa lo permitan.
También se regula la presencia del juez en el acto del juicio oral
como vemos del artículo 359°:
‒ 147 ‒
1. El juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los jue-

ces, el fiscal y de las demás partes, salvo lo dispuesto en los
numerales siguientes.
Luego señala las excepciones a este principio:
2. Cuando el Juzgado es colegiado y deje de concurrir alguno de
sus miembros siendo de prever que su ausencia será prolongada
o que le ha surgido un impedimento, será reemplazado por una
sola vez por el Juez llamado por Ley, sin suspenderse el juicio, a
condición de que el reemplazado continúe interviniendo con los
otros dos miembros. La licencia, jubilación o goce de vacaciones
de los Jueces no les impide participar en la deliberación y vota-
ción de la sentencia.
5. PUBLICIDAD
En los sistemas inquisitivos la regla es “el secreto de las actua-

ciones”, pues las torturas y procedimientos no estaban al alcance de
los ciudadanos, sino era poder del funcionario inquisidor, el proceso
penal del sistema inquisitivo al ser escrito favorecía esta áurea de
secreto, lo que propiciaba a su vez que no exista control de las ac-
tuaciones.
El proceso secreto produce desconfianza en la conciencia popu-

lar y, a la larga, desinterés por la justicia. La justicia pierde la función
social y educadora que se encuentran inmersas dentro de sus nor-
mas. Por otro lado, la publicidad produce satisfacción en el ofendido
o agraviado por el delito, en caso de condena; el imputado absuelto
o erróneamente detenido puede sentir que recupera su honor si la
absolución se produce en público197.
En un sistema acusatorio se presenta la máxima concreción del

principio de publicidad de los debates procesales y por ello es gene-
197
SANCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 289.
‒ 148 ‒
ralmente libre el acceso del público y de los medios de comunicación

a las audiencias del proceso198.
La publicidad se trata de un principio que constituye una conquis-
ta del pensamiento liberal frente al procedimiento escrito o “justicia de
gabinete”, propio del antiguo régimen. Es un principio reconocido con
la revolución francesa y es una respuesta al sistema inquisitivo escri-
to, pues lo que nos dice este principio es que los ciudadanos no nos
hemos despojado en absoluto del derecho a controlar el modo en que
los abogados y jueces ejercen el poder de presentar la información
del caso.199
Por ello el CPP regula aproximadamente 80 audiencias previas
para resolver los actos procesales durante la investigación prepara-
toria y etapa intermedia y que ha sido interpretado en todos los dis-
tritos judiciales del Perú, que casi todas sean públicas, garantizando
la transparencia, salvo que haya norma expresa que lo prohíba o se
afecte la indemnidad sexual o seguridad. Al igual que el juzgamien-
to, facilitando que cualquier persona o colectivo tengan conocimiento
cómo se realiza un juicio oral contra cualquier persona acusada por
un delito y controlen la posible arbitrariedad de los Jueces.
El fundamento de la publicidad tiene un triple significado:
1. Consolidar la confianza en la administración de justicia.

2. Fomentar la responsabilidad en los órganos de la administración
de justicia.
3. Evitar que causas ajenas a la causa influyan en el juez y por ello
en la sentencia.
La norma base de este reconocimiento de la publicidad en mate-
ria procesal penal es el artículo I.2 del Título Preliminar del CPP que
señala:
198
Ibídem, p. 30.
199
BAYTELMAN, Andrés. Ob. cit., p. 255.
‒ 149 ‒
“Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y

contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este código”
La publicidad en materia probatoria es importantísima, tanto así

que la prueba sin publicidad solo se practica como excepción, pues
la formación de la prueba debe ser controlada por el pueblo, no solo
en la sentencia sino también en el mismo momento de su producción
Señala el jurista Gimeno Sendra200 que dentro del principio de

publicidad se puede diferenciar 4 facetas que tiene incidencia en el
proceso penal:
1. Publicidad absoluta: Cualquier miembro de la sociedad esta en la

posibilidad de asistencia a la actuaciones procesales.
2. Publicidad relativa: Está referido a que solo las partes que com-
ponen el proceso están facultados para tomar conocimiento de
las actuaciones procesales.
2.1. Publicidad relativa directa: Si las partes están autorizadas a
intervenir en ese determinado acto procesal.
2.2. Publicidad relativa indirecta: Se produce determinado acto
procesal sin que hayan intervenido pero se le comunica pos-
teriormente de su contenido.
3. Publicidad inmediata: Se entiende a la asistencia personal o físi-
ca del público a las actuaciones judiciales
4. Publicidad mediata: Se puede obtener mediante la interposición,
entre el juicio oral y el público perceptor, de algún medio de co-
municación social.
En consonancia con lo anterior, se puede advertir que la publi-
cidad tiene límites. Para PÉREZ SARMIENTO201 estos límites tienen
que ver con dos tipos de publicidad202:
200
GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Thomson Reuters, Na-
varra, [S. A.], p. 140.
201
PÉREZ SARMIENTO, Eric. Ob. cit., p. 30.
202
JAUCHEN, Eduardo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2012, p. 328. Señala que en relación al imputado la publici-
‒ 150 ‒
- Publicidad inter-partes (inter alia)

- Publicidad general (erga omnes)
La primera se refiere al libre acceso que deben tener las partes y
fundamentalmente el imputado a las actas y expedientes del proceso.
Esta publicidad inter-partes se desarrolla en toda la etapa de investi-
gación del CPP, basta recordar que el artículo 324° señala:
“1. La investigación tiene carácter reservado. Sólo podrán ente-

rarse de su contenido las partes de manera directa o a través de
sus abogados debidamente acreditados en autos. En cualquier
momento pueden obtener copia simple de las actuaciones”.
Lo que está en plena concordancia con lo expuesto, pero no su-

cede lo mismo con las audiencias que en su seno se llevan a cabo,
pues estas son públicas203.
Sin embargo, existen audiencias las cuales no pueden llevarse
con la publicidad inherente a ellas como la de terminación anticipada,
pues como señala el acuerdo plenario 05/2009 CJ-116, en su funda-
mento 8:
“El proceso de terminación anticipada atraviesa diversas eta-

pas, que va desde la calificación de la solicitud de terminación
anticipada –sin que para ello o para la continuación del referi-
do proceso corresponda realizar diligencia preliminar alguna o
tomar una declaración al imputado–, hasta la realización de la
audiencia respectiva y la consecuente emisión de la decisión
resolutoria correspondiente: auto desaprobatorio del acuerdo o
sentencia anticipada. Es claro, por lo demás, que esta audien-
cia preparatoria es privada, cuya justificación estriba en que es
consecuencia del carácter de publicidad relativa de la investi-
dad del proceso se manifiesta en un doble aspecto, por un lado, la publicidad

interna: en lo puramente procesal consistente en la posibilidad de participación
y conocimiento de las partes, y en la publicidad externa la que alude a la posi-
bilidad de conocimiento público y difusión general de los actos y trámites de un
proceso.
203
Ibídem.
‒ 151 ‒
gación preparatoria y constituye, desde la perspectiva del im-

putado, uno de los efectos benéficos de este proceso especial,
quien apunta a que su caso no se ventile públicamente”.
La segunda se refiere al libre acceso que deben de tener los

terceros a los actos procesales, de ahí que normalmente el juicio oral
sea apellidado como público y que en honor a los efectos del proceso
acusatorio y democrático deba de hablarse precisamente de juicio
oral y público.
Pero esta publicidad propia del juicio oral también conoce de lí-
mites como señala la norma procesal penal, así se regula en los artí-
culos 357° y 358° del CPP:
Artículo 357° “Publicidad del Juicio y restricciones”:
1. El juicio oral será público. No obstante ello, el Juzgado me-

diante auto especialmente motivado podrá resolver, aún de
oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en
privado, en los siguientes casos (…)
Como vemos, la regla en el CPP es la publicidad del juicio oral,

sin embargo, es plausible que se limite ésta en algunos casos es-
tablecidos taxativamente, pero para ello se debe de motivar “espe-
cialmente”, es decir, debe de recurrirse a una motivación suficiente
y clara sobre la base de los presupuestos establecidos, los cuales
deberán estar completamente acreditados y así expresarse en la mo-
tivación, ahora veamos los casos:
a. Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la inte-

gridad física de alguno de los participantes en el juicio.
b. Cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad
nacional.
c. Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamen-
te, peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya re-
velación indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, así
‒ 152 ‒
como cuando sucedan manifestaciones por parte del público que

turben el regular desarrollo de la audiencia.
d. Cuando esté previsto en una norma específica.
Entonces, se trata de tutelar a través de esta limitación de la
publicidad la intimidad de las personas que están el juicio, el orden
público y otros interés de gran relevancia, esto está en concordancia
con la normativa internacional que señala el artículo 8.5 de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos que: “el proceso penal
debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia”.
Asimismo señala el artículo 14°.1 del Pacto Internacional de De-

rechos Civiles y Políticos que “toda persona tendrá derecho a ser
oída públicamente […] La prensa y el público podrán ser excluidos
de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral,
orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o
cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la
medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por
circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar
a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o
contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de
menores de edad exija lo contrario204, o en las acusaciones referentes
a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores”.
Volviendo a la normativa del CPP el apartado 2 del art. 357° se-
ñala:
2. El Juzgado también podrá disponer, individual o concurren-
temente, con sujeción al principio de proporcionalidad, las
siguientes medidas:
a. Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas
personas de la Sala de Audiencias cuando afecten el
orden y el decoro del juicio.
204
En el mismo sentido señala el artículo 357°.4 del CPP: “La sentencia será
siempre pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad
exija lo contrario”.
‒ 153 ‒
b. Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el ac-

ceso de público a un número determinado de personas,
o, por las razones fijadas en el numeral anterior, ordenar
su salida para la práctica de pruebas específicas.
c. Prohibir el acceso de cámaras fotográficas o de filma-
ción, grabadoras, o cualquier medio de reproducción
mecánica o electrónica de imágenes, sonidos, voces
o similares, siempre que considere que su utilización
puede perjudicar los intereses de la justicia y, en espe-
cial, el derecho de las partes.
Estas también son restricciones a la publicidad, pero de menor

gravedad que llevarse el juzgamiento a puertas cerradas.
Desaparecida la causa que motivó la privacidad del juicio se per-

mitirá el reingreso del público a la sala de audiencias. El Juzgado,
con criterio discrecional, podrá imponer a los participantes en el juicio
el deber de guardar secreto sobre los hechos que presenciaren o
conocieren.
Además de esto el CPP ha regulado en el artículo 357°.4 que

los juicios sobre funcionarios públicos, delitos de prensa y los que se
refieran a derechos fundamentales garantizados por la Constitución
son siempre públicos, lo cual garantiza una publicidad en asuntos de
interés nacional.
El artículo 358° está referido a las condiciones para la publicidad

del juicio y señala dos reglas con respecto a la forma de garantizar la
publicidad en el juicio oral:
1. Se cumple con la garantía de publicidad, con la creación de las

condiciones apropiadas para que el público y la prensa puedan
ingresar a presenciar la audiencia.
2. Está prohibido el ingreso de aquel que porte arma de fuego u otro
medio idóneo para agredir o perturbar el orden. Tampoco pueden
ingresar los menores de doce años, o quien se encuentra ebrio,
drogado o sufre grave anomalía psíquica.
‒ 154 ‒
6. ORALIDAD
En términos simplificados se entiende por oralidad a la regla téc-

nica del debate procesal que implica basar la resolución judicial sólo
en el material procesal obtenido de forma oral, es decir, con lo actua-
do y visto en audiencia. Por ello, el sentido de la oralidad no está den-
tro de actuaciones con roles escénicos a modo de drama televisivo,
sino, de pasar de un modelo basado en el trámite a uno del litigio.
El sentido de la oralidad en un proceso penal es el de ser una he-

rramienta, pues es la manera natural de resolver los conflictos. Esta
trae muchas ventajas, pues otorga al proceso penal transparencia,
humaniza el conflicto y agiliza el proceso205.
La justificación de la oralidad no se basa exclusivamente en
acrecentar la celeridad, sino que cumple otras funciones dentro del
proceso penal, tales como garantizar la inmediación probatoria, pro-
mover la publicidad y la transparencia, dificultando así la creación de
corrupción judicial, ya sea por la mayor facilidad para fiscalizar las
actuaciones jurisdiccionales, ya sea por eliminar la posibilidad de que
un mal manejo de expedientes judiciales repercuta en el resultado del
proceso206.
La oralidad también se encuentra vinculada al principio de inme-
diación pues, precisamente, a través de lo que expone directamente
el declarante, la autoridad judicial va conociendo mejor a la persona
que examina y puede apreciar mediante su firmeza o temblor de la
205
Señala Mixán Mass que la escrituralidad es fuente de muchos alegatos ex-
tensos e incoherentes, pedidos de triquiñuela, acumulación incontrolable de
documentos, etc., todo lo cual convierte al fiscal y al juez en tramitadores co-
tidianos de toneladas de escritos, muchas de ellos pésimamente redactados,
con contenidos intrascendentes; que, en definitiva impiden la aplicación del
principio de inmediación, del principio de oralidad, y cuyo saldo trágico es la di-
ficultad permanente para la aplicación del principio de celeridad. Mixán Mass,
Florencio. “Necesaria correlación entre teoría y práctica en el quehacer proce-
sal”. En: AA. VV. Cómo prepararse para el nuevo Código Procesal Penal. BLG
ediciones, Trujillo, 2006, p. 135.
206
Obando, Jorge A. Reformas del proceso penal y seguridad ciudadana en Ibe-
roamérica. Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 533.
‒ 155 ‒
voz, u otros factores externos, la fuerza o debilidad de lo que mani-

fiesta207.
BACIGALUPO208 señala en relación con este principio que se
encuentra íntimamente ligado al principio de inmediación y que,
además, está vinculado también a la publicidad del juicio, ya que
la oralidad es el medio que permite que el público pueda seguir el
desarrollo del mismo. Su fundamento es claro: “Sólo puede ser fun-
damento de la sentencia lo que se ha manifestado oralmente ante
el tribunal”.
6.1. Oralidad en el Proceso Penal Peruano
El proceso penal del CdePP de 1940 le rinde culto a la escritura,

basta ver para demostrar esto los inmensos cuadernos que se forman
a raíz de un proceso penal donde todo lo que se actúa se encuentra
en versión escrita a través de un acta.
Lo que influye también en la toma de decisiones, pues al tener el

expediente a la mano con todos los actuados la lógica consecuencia
es que el juez decida en base a la lectura del expediente, antes que
en lo que las partes le han dicho, por ello es que tenemos un proceso
sumario donde se sentencia en base a actos de investigación y un or-
dinario que valora más los actos de investigación que los de prueba.
Asimismo, las decisiones que emiten los órganos jurisdiccionales son
transcripciones de normas y a veces doctrina que no influyen mucho
en la decisión del caso (motivación de disco duro), gastando hojas
y hojas en retórica sin sentido práctico, por ello una decisión que se
tome de forma oral será una gran ayuda a dejar este letargo.
De ahí que la oralidad no significa la mera lectura de escritos,

declaraciones, actas y dictámenes, etc., pues una práctica así de en-
gañosa afectaría la inmediación y el contradictorio. Por el contrario, la
207
SANCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., pp. 295 y 296.
208
BACIGALUPO, Enrique. Citado por JAUCHEN, Eduardo. Tratado de Derecho
Procesal Penal. Tomo III. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2012, pp. 314 y
315.
‒ 156 ‒
oralidad es la declaración de hechos sobre la base de lo aprehendido

de la memoria del imputado, víctima, testigos y peritos, por ello deben
ser oídos directamente por las partes y los jueces.
Un primer paso para la reforma procesal penal fue la promul-

gación del Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957º), en el
plano formal. Pero la reforma procesal penal necesita un cambio de
cultura, pasar de la cultura inquisitiva a la cultura acusatoria, y si bien
han transcurrido nueve años desde su puesta en vigencia este clamor
aún sigue latente. Pues existe un peso de la tradición inquisitorial que
se ha enquistado en nuestras prácticas debido a que en el anterior
proceso persiste el extremo ritualismo, en ese sentido, se privilegia la
escritura en las diversas etapas del proceso penal.
Como la meta de la reforma procesal penal es la búsqueda de la
transformación del modelo anterior inquisitorial a uno de corte acusa-
torio209, donde la oralidad se configura como el instrumento que hace
posible la realización de los principios que informan el proceso penal
es que se han dictado una serie de normas el 22 de julio del año 2007
que ayudan a una cierta constitucionalización del proceso del CdePP
209
En ese sentido, Mauricio DUCE, tomando como referencia la experiencia de
Costa Rica que varió su forma de tomar decisiones, en base a la escrituralidad,
por la oralidad, ha señalado que las audiencias han permitido acelerar la toma de
las decisiones que cuando eran formuladas por escrito tendían a demorar más.
Ha tenido además un cierto impacto en la carga de trabajo del juzgado el cual se
encuentra en capacidad de procesar mayor cantidad de requerimientos de las
partes con mayor celeridad y con menor desgaste de recursos. De otra parte,
la introducción de esta metodología ha ido paulatinamente teniendo un efecto
en desformalizar el trabajo de los actores del sistema. No se trata de un cambio
radical de prácticas, pero sí de un comportamiento que ha establecido algunas
rutinas que han abierto un espacio que permite demostrar que es posible avan-
zar en eliminar prácticas formalistas en las relaciones entre los distintos actores
del sistema. Respecto a la calidad de las decisiones judiciales adoptadas como
consecuencia de las audiencias, existe la percepción de parte de los actores que
el actuar de conformidad a esta metodología no ha afectado en nada la calidad
de las mismas en comparación con la situación anterior. Por el contrario, incluso
se indica que ella habría mejorado. DUCE, Mauricio. “Audiencias orales en las
etapas previas al juicio: La experiencia del Circuito Judicial de Guanacaste en
Costa Rica. Disponible en: <http://www.cejamericas.org/doc/eventos/RSolorza-
no-CostaRica-InformeVisitaGuanacaste.pdf>.
‒ 157 ‒
de 1940, lo que se podría denominar una lucha por la oralización210 en

un periodo de transición211.
Asimismo, el CPP nos brinda oportunidades para ejercer la orali-
dad de manera eficaz, ponemos como ejemplo el artículo 361º.3 que
establece: “Toda petición o cuestión propuesta en audiencia será ar-
gumentada oralmente, al igual que la recepción de las pruebas y, en
general, toda intervención de quienes participan en ella. Está prohi-
bido dar lectura a escritos presentados con tal fin, salvo quienes no
puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano”. En el
mismo sentido se establece el inciso 4: Las resoluciones serán dicta-
das y fundamentadas verbalmente.
Al respecto, el Acuerdo Plenario N° 6–2011/CJ–116 señala en su

fundamento octavo que:
El principio de oralidad está referido, primordialmente, a la forma

de los actos procesales. Éstos han de ser realizados verbalmente
–predominio de lo hablado sobre lo escrito–. Además, vista su im-
portancia y si se insta su incorporación cardinal en las actuaciones
procesales –como lo hace razonable, que no radicalmente, el CPP–,
210
F. Erick JUÁREZ ELÍAS, uno de los referentes de la reforma guatemalteca ha
señalado: “En la antigüedad, el registro de los actos procesales constituía el
aspecto más importante de todo proceso, al grado que el expediente sustituyó
al procesado, los documentos a la persona y la sustancia a la forma. Sin em-
bargo, ahora no es más que una constancia lacónica de lo que sucede en las
audiencias, sin importancia ni efectos jurídicos, ya que las argumentaciones
y decisiones son proveídas en presencia de los sujetos procesales, quienes
escuchan y entienden a pesar de no estar de acuerdo”.
211
El Decreto legislativo N° 959 de 22 de julio de 2007, señala en su art. 243º:
Exposición de la acusación e interrogatorio del fiscal. Se le otorga al fiscal la
oportunidad de exponer los términos de la acusación (teoría del caso), asi-
mismo, el fiscal iniciará el interrogatorio directo. En cambio antes había una
lectura de la acusación, por ello se debe interpretar las normas del CdePP
utilizando la lógica acusatoria: otorgarle a la defensa las mismas facultades
de presentación de la teoría del caso. En el mismo sentido, se tiene el articulo
244: Examen del acusado, articulo 246: Examen de varios acusados, articulo
247: Interrogatorio del acusado, articulo 256: Examen especial de testigos y de
acusados, articulo 262: Oralización de la prueba instrumental. Estas normas
de transición deben ser interpretadas en su real contexto: de preparación para
un modelo acusatorio, respetuoso de las garantías de un debido proceso.
‒ 158 ‒
se erige en un modo de hacer el proceso, pues facilita la aplicación

de los principios de investigación, inmediación, concentración y publi-
cidad, aunque, como es obvio –situación que no puede desconocerse
en modo alguno–, no condiciona la estructura del proceso, la forma-
ción del material fáctico y la valoración de la prueba.
Lo decisivo para la configuración institucional del principio de ora-

lidad es el modelo de audiencias orales, que es la sede procesal don-
de tiene lugar este principio, escenario insustituible de su concreción
procesal. En éstas el juez se pone en relación directa con las pruebas
personales y con las partes –lo determinante en este principio, es
pues, su fase probatoria–, sin perjuicio de que la audiencia haya sido
preparada por una serie de actos escritos, en los cuales incluso pue-
de haberse interpuesto la pretensión y opuesto la resistencia, según
se advierte de los artículos 349° y 350°.1 CPP.
6.2. Momentos de la oralidad
La oralidad y el sistema de audiencias no solo se aplican al juicio

oral sino también en las decisiones relevantes que el juez debe tomar
durante las etapas procesales previas al juicio oral. La audiencia es la
garantía de todos los ciudadanos a que el juez penal decida bajo los
principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad. Esta
es la principal reforma que genera el cambio de prácticas procesales
y administrativas, pues todo aquello que antes se resolvía por escri-
to, ahora se resuelve luego del debate contradictorio realizado en la
audiencia212.
La oralidad está reconocida explícitamente en el CPP en el ar-

tículo I del Título Preliminar pero su vigencia se encuentra dentro de
todo el Código Procesal Penal pues se desarrolla desde las diligen-
cias preliminares, la investigación preparatoria y la etapa intermedia
(por ejemplo, la audiencia de convalidación de la detención prelimi-
212
BURGOS MARIÑOS, Víctor. “Apuntes para la interpretación constitucional del
Código Procesal Penal”. En: Revista Oficial del Poder Judicial. N°6. Año 2011,
p. 114.
‒ 159 ‒
nar, audiencia de tutela de derechos, audiencia de control de plazo,

audiencia preliminar etc.) y por supuesto el juicio oral, etapa estelar
del nuevo proceso penal (todo lo anterior es preparatorio) y momento
cumbre de la oralidad, hasta las audiencias de apelación y casación,
en todo el proceso se realizarán audiencias para resolver las peticio-
nes de las partes.
Por mencionar, entre los artículos en el CPP que promueven la

oralidad, se encuentran los artículos I.2, derecho a un juicio oral, 8°
audiencia oral para tramitar medios de defensa, 169° privilegia la de-
claración testifical, 361° audiencia de juicio debe ser realizada oral-
mente, 242°, 271°, que establece audiencia oral para examinar la
procedencia de la prisión preventiva, 383°.2, 386°.2 que proscribe
la lectura de escritos en los alegatos finales, 391°, 421°.5 en tanto
establece una audiencia de apelación con procedimiento oral en las
impugnaciones de autos, 424° que establece una audiencia oral en
la apelación de sentencias, 462°.3, en cuanto en el proceso por delito
de ejercicio privado de la acción penal establece una audiencia oral
para el juicio, 468° que prevé audiencia oral para la terminación anti-
cipada del proceso, entre otros213.
Respecto a la vulneración de este principio el Acuerdo Plena-
rio Nº 6-2011, del 6 de diciembre, ha señalado que la vulneración
de la publicidad constituye un vicio de inconstitucionalidad, a dife-
rencia de la oralidad, la cual constituye un vicio de mera legalidad,
en su fundamento 6 precisa:
“Cabe destacar que la Ley de Leyes no se refiere, expresamen-

te, a la oralidad como principio procesal de relevancia consti-
tucional. Sin embargo, es posible derivarla, para determinados
momentos y actos procesales, de los principios procedimenta-
les de publicidad, inmediación y concentración, siendo en bue-
na cuenta la oralidad y la publicidad los principios rectores en
este ámbito: de ambos derivan los anteriores. Empero, en es-
tricto derecho y por lo anterior, la vulneración de la oralidad no
213
Obando, Jorge A. Reformas del proceso penal y seguridad ciudadana en Ibe-
roamérica. Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 534 y 535.
‒ 160 ‒
constituye un vicio de inconstitucionalidad –como es el caso de

la publicidad–, sino de mera legalidad ordinaria”.
6.3. ¿Qué significa un sistema de audiencias en las etapas ante-

riores al juicio?
Un sistema oral se caracteriza por la existencia de “audiencias”

como metodología central para la toma de decisiones relevantes del
proceso. Es decir, por un abandono de la metodología del expediente
como forma de producción de información para la toma de decisiones
judiciales y, en su reemplazo, otra basada necesariamente en la ora-
lidad.
En ese sentido, la audiencia es un escenario donde las partes

ejercen sus derechos mediante la discusión, donde los intervinientes
presentan oralmente sus peticiones y argumentos y; tienen además,
la posibilidad de controvertir la opinión de su oponente. Siendo la ora-
lidad conexa con la publicidad, hace que las decisiones judiciales se
legitimen en el seno de la sociedad, debido a que la población puede
observar las decisiones judiciales de manera directa en la audiencia
ya que son dadas a partir de lo que se desarrolló en el debate, logran-
do una aceptación social (de la cual carecen muchas de nuestras
resoluciones, siendo ésta uno de los problemas trascendentales de
la administración de justicia) por ello cumplen estas audiencias los
principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción.
En consecuencia la audiencia es un acto sencillo y limitado en el

tiempo que cumple la función de entregar la mejor información al juez
para resolver, por ello las partes no pueden utilizar todo el tiempo que
quieran para hablar de temas que no son pertinentes, pues para la
audiencia se requiere prepararse, conocer su teoría del caso214.
214
BLANCO SUAREZ, Rafael. y otros. Litigación estratégica en el nuevo proceso
penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, p. 43. Señalan que “Antes de
intervenir en estas audiencias preliminares al juicio oral, cada litigante –fiscal
y defensor- debe previamente haber estudiado con acuciosidad los anteceden-
tes disponibles, e ir generando y actualizando su teoría del caso. Dicha teoría
será precisamente el sustento elemental que acompañará al litigante en las
‒ 161 ‒
En ese sentido son funciones de la audiencia215:
- Producir información de alta calidad (contradicción e interacción)

para la toma de decisiones.
- Adoptar decisiones judiciales de la más alta calidad posible.
- Generar un entorno en que las partes pueden razonablemente
ejercer sus derechos en el proceso.
- Resguardar la publicidad de las decisiones que se toman en el
sistema de justicia criminal.
En el artículo 122° inciso 5 del Código Procesal Penal se esta-
blece que todos los pedidos que haga el Ministerio Público u otras
partes durante las diligencias preliminares, investigación prepara-
toria o etapa intermedia son escritos y fundamentados fáctica y
jurídicamente correspondiéndole al juez de la investigación pre-
paratoria la calificación de su admisibilidad como se señala en el
fundamento 8 del Acuerdo Plenario N°5-2009 del 13 de noviembre
de 2009: terminación anticipada, en razón a que el proceso debe
proveer garantias, pero también eficiencia.
En el caso que el abogado del imputado solicita la tutela de

derecho, cuando se trata de demora del plazo de diligencias pre-
liminares o por falta de objetividad del Ministerio Público que no
acepta un testigo del imputado, y en ambos casos existen propias
audiencias de control de plazos, artículo 334, inciso 1 de CPP, o
por recorte al derecho de defensa del imputado, artículo 337, inci-
so 4 del CPP.
Existiendo inclusive el Acuerdo Plenario N° 4-2010 sobre tute-

la de derechos que establece que es residual que solo protege los
decisiones estratégicas a considerar frente al paulatino avance del caso parti-

cular”.
215
DUCE, Mauricio. “La oralización de los procesos en las etapas previas al juicio:
¿Qué es una audiencia?”. En: Modulo 1 del Curso Intermedio del Programa In-
teramericano de Formación de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal
2008, Organizado por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas.
‒ 162 ‒
derechos del artículo 71 del Código Procesal Penal216, sumándole la

exclusión de la prueba ilícita.
Por lo que el juez debe calificar tal solicitud y declararla inad-

misible. Hacer lo contrario produciría que el defensor del imputado
oralmente presente su “tutela de derechos”, el fiscal replique con los
fundamentos indicados por su improcedencia y el juez después de
una hora de audiencia resuelva en el mismo sentido de audiencia
que lo habria hecho liminarmente; desperdiciándose una hora o mas
216
Art. 71 del CPP. 2. Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer
saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a:
a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que
se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de
detención girada en su contra, cuando corresponda;
b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención
y que dicha comunicación se haga en forma inmediata;
c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un Abogado De-
fensor;
d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor
esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requie-
re su presencia;
e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contra-
rios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o
alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida
por Ley; y
f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional
de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera.
3. El cumplimiento de lo prescrito en los numerales anteriores debe constar
en acta, ser firmado por el imputado y la autoridad correspondiente. Si el
imputado se rehusa a firmar el acta se hará constar la abstención, y se
consignará el motivo si lo expresare. Cuando la negativa se produce en
las primeras diligencias de investigación, previa intervención del Fiscal se
dejará constancia de tal hecho en el acta.
4. Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares
o en la Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas
disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de
medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales,
puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria para
que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección
que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente,
previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con inter-
vención de las partes.
‒ 163 ‒
de audiencia, con los costos económicos que acarrea y la necesidad

que existe para atender otros pedidos argumentados debidamente,
por la mala práctica del defensor del imputado que al ser la defensa
cautiva, debe conocer la ley, jurisprudencia, doctrina y el caso con-
creto.
De admitirse el requerimiento del fiscal o solicitud de la defensa

escrita, la garantía de imparcialidad judicial estará en función de la
motivación de su auto, donde dará las razones por que les da priori-
dad al argumento de una parte.
Ahora bien, el Acuerdo Plenario N° 6-2011 señala que sin per-

juicio del procedimiento principal o etapa de enjuiciamiento, el cual
posee reglas determinadas a las que es del caso atenerse, en los
diversos procedimientos que instaura el CPP 2004 tiene lugar la ex-
pedición, indistinta, de resoluciones orales tras las correspondientes
audiencias preliminares ordenadas por la ley procesal.
De esta forma tenemos, por ejemplo, en cuatro supuestos la re-

solución –en lo procedimientos de investigación preparatoria– debe
expedirse en forma inmediata, antes de la clausura de la audiencia
(artículos 71°.4, 266°.2, 271°.1 y 2, y 343°.2 CPP). En otros casos –
en cincuenta y cinco supuestos aproximadamente–, autoriza al juez
a dictar la resolución inmediatamente, de suerte que la resolución
será oral, o dentro un plazo determinado (2 o 3 días), generalmente
impropio.
Asimismo, también establece en su articulado audiencia para

aprobar abstención en casos en los que existe interés público (2°.5).
- Aplicación del principio de oportunidad después de promovida la

acción penal (art. 2°.7)
- Resolver medios de defensa (art. 8°)
- De actuación de pruebas en nulidad de transferencias (15°.2. C)
- Resolver declinatoria de competencia (34°.2)
- Resolver contienda de competencia entre juzgados penales
(45°.2)
‒ 164 ‒
- Tutelar al imputado (71°.4)

- Determinar la minoría de edad (74°.2)
- Resolver cuestiones sobre inimputabilidad (75°.2)
- Resolver cuestiones sobre inimputabilidad sobrevenida (76°.1)
- Resolver pedido de incorporación de persona jurídica en la inves-
tigación preparatoria (91°.2)
- Pedido de constitución en actor civil (102°.2)
- Pedido de constitución de tercero civil (112°.1)
- Requerimiento de restricción de derechos fundamentales (203°.2)
- Confirmación de medidas restrictiva ya ejecutadas (203°.3)
- Reexamen de medidas restrictivas (204°.2)
- Resolver solicitud de incautación o exhibición de actuaciones y
documentos protegidos por secreto profesional (224°.2)
- Resolver solicitud de incautación o exhibición de actuaciones y
documentos protegidos por secreto de estado (224°.3)
- Verificar afectación irrazonable de derechos (225°.5)
- Reexamen de diligencias judicial (228°)
- Resolver la entrega de correspondencia de la cual se alega se-
creto de estado (229°)
- Reexamen de intervención de comunicaciones telefónicas
(231°.4)
- Reexamen de inspección de documentos contables y administra-
tivos (234°.2)
- De prueba anticipada (245°)
- Dictado de medidas de coerción procesal (254°.1)
- Reforma de medida de coerción personal y reales (255°.3)
- Convalidación de detención preliminar (266°.2)
- Procedencia de prisión preventiva (271°.1-2)
‒ 165 ‒
- Prolongación de la prisión preventiva (274°.2)

- Revocatoria de la libertad (276°)
- Revocar la comparecencia y ordenar prisión preventiva (279.2)
- Cese o sustitución de prisión preventiva (283°)
- Decidir la prolongación de detención domiciliaria (290°.4)
- Determinar la revocatoria de la libertad en caso de detención do-
miciliaria (290°.4)
- Determinar la inimputabilidad e internación (293°.2)
- Determinar internamiento en hospital psiquiátrico público (294°.1)
- Determinar la procedencia de impedimento de salida del país, del
domicilio o lugar que se le fije al imputado (296°.1)
- Prolongación de impedimento de salida del país (296°.2)
- El levantamiento de medidas cuando el afectado es un testigo
importante (296°.4)
- Determinar la cesación de la suspensión preventiva de derechos
(299°.2)
- Determinar la sustitución, acumulación e impugnación de la sus-
pensión preventiva de derechos con otras medidas (301°)
- Sustitución del bien embargado y su levantamiento (305°.2)
- Variar o reexaminar la incautación (319°.3)
- Exceso de duración de las diligencias preliminares o plazo irrazo-
nable (334°.2)
- Control del plazo de la investigación preparatoria (343°.2)
- Debatir los fundamentos del pedido de sobreseimiento (345°.3)
- Audiencia preliminar (351°, 352°)
- Apelación de autos (420°.2 y 5-6)
- Apelación de sentencias (423°, 424)
‒ 166 ‒
- Apelación para dictado de sentencia de segunda instancia

(425°.4)
- Audiencia de casación (431°.2-4)
- Pronunciamiento sobre tipificación diferente de los hechos a la
señalada en la resolución acusatoria del congreso (450°.6)
- Proceder a la formulación de la denuncia constitucional dirigida
por el juez (451°.1)
- Proceder a la formulación de la denuncia constitucional dirigida
por la Sala Penal de la Corte Suprema (451°.1)
- Elevar los actuados del imputado al presidente de la corte supe-
rior (453°.2)
- Terminación anticipada (468°.1 y 4-5)
- Aprobación del acuerdo de beneficios y colaboración (477°.3)
- Colaboración eficaz cuando el proceso contradictorio está en el
juzgado penal y antes del inicio del juicio oral (478°.1)
- Para concesión de remisión de la pena, suspensión de la ejecu-
ción de la pena, liberación condicional, conversión de pena pri-
vativa de libertad por multa, prestación de servicios o limitación
de días libres (478°.3)
- Revocatoria de beneficios (480°.1)
- Consecuencia de la revocatoria de exención de pena (480°.2.b-
c)
- Consecuencia de la revocatoria de disminución de la pena
(480°.3.b)
- Proceso de faltas (484°)
- Apelación del proceso por faltas (486°.2)
- Decidir la procedencia de pedidos de conversión de la pena y
otros (491°.2)
- Determinar la procedencia de libertad anticipada (491°.3)
‒ 167 ‒
- Resolver incidentes derivados de la ejecución penal (491°.4)

- Resolver pedidos de refundición o acumulación de penas (491°.5)
- Resolver la cesación o continuación de la medida de internación
(492°.2)
- Resolver incidentes derivados de la ejecución de la reparación
civil y demás consecuencias accesorias (493°.3)
- Control de la extradición pasiva dirigida por el juez de la investi-
gación preparatoria (521°.3)
- Extradición pasiva dirigida por la Sala Penal de la Corte Suprema
(521°.4)
- Control de arresto provisorio (523°.6)
- Extradición activa (526°.2)
- Resolver la solicitud de las autoridades extranjeras para la prác-
tica de diligencias en el Perú (539°.2)
- Resolver la solicitud de traslado de extranjero condenado en el
Perú (543°.1)
- Resolver si corresponde iniciar la solicitud de traslado (544°. 3)
- Control de entrega de personas dirigida por el juez de la investi-
gación preparatoria (557°.4)
- Control de entrega de personas dirigida por la sala penal de la
corte suprema (557°.5)
- Resolver la solicitud de cooperación de diligencias de investiga-
ción del fiscal de la Corte Penal Internacional (563°.2).
Por tanto, después de realizar un análisis de la sistemática del

CPP 2004, es claro pues afirmar que las resoluciones orales se en-
cuentran reconocidas legalmente. En diversas situaciones procesales
resulta obligatoria una resolución oral, mientras que en otras, pese a
la existencia de una audiencia previa, la expedición de una resolución
escrita es obligatoria. Fuera de estos casos, es de adoptar una regla
o criterio rector que permita decidir si la resolución será oral o escrita.
‒ 168 ‒
Aparte de ello las audiencias previas a la etapa de juzgamiento

cuentan con principios consustanciales a la audiencia misma, en es-
pecial el de concentración, debido a que resulta una exigencia que
los actos procesales se realicen en una determinada oportunidad,
en consecuencia, si las audiencias se llevan a cabo bajo una lógica
de concentración y, además, de continuidad –en las denominadas
“audiencias preliminares”, fuera de la audiencia principal o de enjui-
ciamiento, por su propia naturaleza, no se permite su suspensión,
aunque es obvio que es posible admitir excepciones fundadas en una
causa objetiva y razonable–, es inevitable concluir que la resolución
será oral si se dicta antes de finalizar la audiencia217.
Entonces, la audiencia no puede suspenderse para otro día con
el sólo propósito de dictar una resolución oral o de realizar un acto
procesal intrascendente que muy bien pudo hacerse en el curso de
la audiencia.
7. PLAZO RAZONABLE
El derecho al plazo razonable del proceso es un elemento que se

deriva de los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva,
reconocidos en el artículo 139°, 3 de la Constitución, e implica no sólo
la protección contra dilaciones indebidas, sino también la protección
del justiciable frente a procesos excesivamente breves218.
El principio de legalidad que establece la necesidad que el Es-
tado proceda al enjuiciamiento penal de todos los delitos, no justifica
que se dedique un periodo de tiempo ilimitado a la resolución de un
asunto penal por que se asumiría de manera implícita que el Estado
siempre enjuicia a culpables y que es irrelevante el tiempo que se
utilice para probar la culpabilidad.
217
Acuerdo Plenario N° 6–2011/CJ–116. Fundamento 9.
218
Sentencia del Tribunal Constitucional. EXP. N.° 04168-2012-PHC/TC, LIMA.
Caso : Eduardo Gustavo Alvarado Pitman.
‒ 169 ‒
Se trata de un derecho subjetivo constitucional que asiste a to-

dos los sujetos que hayan sido parte en un procedimiento penal, de
carácter autónomo, aunque instrumental del derecho a la tutela, y que
se dirige frente a los órganos del Poder Judicial (aun cuando en su
ejercicio han de estar comprometidos todos los demás Poderes del
Estado), creando en ellos la obligación de actuar en un plazo razona-
ble el ius puniendi o de reconocer y, en su caso, restablecer inmedia-
tamente el derecho a la libertad219.
La garantía de un juicio sin dilaciones, entonces, está vincula-
da al derecho a la libertad personal, la presunción de inocencia y
el derecho de defensa. Se pretende asegurar que la incertidumbre
que enfrenta el imputado y el estigma que entraña ser acusado de
un delito, pese a la presunción de inocencia, no se prolonguen. Las
cargas que el proceso penal conlleva para el individuo no deben
prolongarse continuamente en el tiempo para no causarle daños
permanentes220.
Se encuentra reconocido a nivel de instrumentos internacionales
en el artículo 8°.1 de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos que señala: “toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable”, asimismo en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se señala en su
artículo 14°. 3 que “durante el proceso, toda persona acusada de un
delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías
mínimas: c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas”.
A nivel del CPP este derecho se reconoce en el título preliminar

en su artículo I.1 al señalar que: “la justicia penal es gratuita, salvo el
pago de las costas procesales establecidas conforme a este Código.
Se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales compe-
tentes y en un plazo razonable”.
219
varra, 2012, pp. 149.
220
Cerda San Martin, Rodrigo y FELICES MENDOZA, María Esther. El nuevo
proceso penal. Grijley, 2011, pp. 114.
‒ 170 ‒
7.1. El concepto de plazo
El proceso penal, por su propia naturaleza, está compuesto de

una serie de actos denominados “procesales” cuya función es lograr,
a través de un conjunto concatenado lógico y jurídico la obtención de
un pronunciamiento jurisdiccional que decida un determinado conflic-
to y que eventualmente, promueva su ejecución221. Uno de los requi-
sitos para que los actos procesales sean válidos es que se realicen
dentro de determinado plazo.
Además el plazo es una garantía derivada del principio de deter-
minación de las leyes, por lo que toda afectación que se hace a algún
ciudadano debe ser regulado en todos sus aspectos y uno de ellos
es el plazo, es decir la ley debe establecer cuál es la duración de la
afectación a la que somete al ciudadano, por ello el proceso debe
tener un plazo.
La doctrina ha establecido que plazo es el espacio de tiempo
dentro del cual debe ser realizado un acto procesal. Es decir, es toda
condición de tiempo puesta al ejercicio de una determinada actividad
procesal. Este concepto se debe diferenciar del de término que indica
el momento concreto en que se realiza una actuación, con expresión
de día y hora en que debe verificarse esta. Ejemplo: el 03 de enero a
las 3.30 es la vista de la causa. Entonces con relación con el plazo ra-
zonable esto quiere decir que todo el proceso, como conjunto máximo
de la actividad procesal, debe y sólo puede ser realizado en un tiem-
po fijado como razonable, pero ¿Qué entendemos por razonable o
plazo razonable?, se han dado dos respuestas en torno a este tema.
7.2. Doctrinas del plazo razonable
7.2.1. Doctrina del plazo en sentido estricto
Esta postura entiende que el plazo es un plazo en sentido estric-

to, por ello se entiende como plazo la condición de tiempo, prevista
221
GABRIEL TORRES, Sergio. Nulidades en el proceso penal. Ad Hoc, Buenos
Aires, 1993, p. 28.
‒ 171 ‒
en abstracto por la ley, dentro de la cual debe ser realizado un acto

procesal o un conjunto de ellos.
Un plazo será razonable siempre y cuando cumpla ese lapso de

tiempo establecido en la ley. Ejemplo: Si la duración de las diligencias
preliminares es de 60 días será razonable la investigación que no
excede del límite.
Es de esta posición PASTOR, y se origina de una crítica a la

concepción del no plazo que, si bien nace en el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos como una garantía del procesado, su falta de
límites lo puede llevar a la arbitrariedad222.
7.2.2. La doctrina del “no plazo”
Refiere que el plazo razonable no es un plazo en el sentido pro-

cesal penal, sino que es una indicación para que, una vez concluido
el proceso, los jueces evalúen la duración que tuvo el caso para esti-
mar, según una serie de criterios, si esa duración fue o no razonable
y en caso de que no lo haya sido, compensarla de alguna manera.
Para esta doctrina el plazo razonable no se mide en días, sema-

nas, meses o años, sino se trata de un concepto jurídico indetermina-
do que debe ser evaluado por los jueces caso por caso –terminado el
proceso- para saber si la duración fue razonable o no lo fue223.
Con respecto a esto la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos ha reconocido que los Estados miembros de la Convención
no tienen la obligación de fijar un plazo fijo para la privación de liber-
tad previa a la sentencia que sea independiente de las circunstancias
de cada caso.
222
PASTOR, Daniel. “Acerca del derecho fundamental al plazo razonable de du-
ración del proceso penal. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N° 14.
URQUIZO OLAECHEA, José (Director). IDEMSA, Lima, julio de 2004, p. 325 y
ss.
223
Ibídem, pp. 334-338.
‒ 172 ‒
En vista de que no es posible establecer criterios abstractos para

un “plazo razonable”, se debe hacer un análisis de qué es lo razona-
ble a la luz de los hechos específicos correspondientes a cada caso
(Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Dictamen del 1 de
marzo de 1996, Caso Jorge A. Giménez vs. Argentina).
A la pregunta ¿cómo se mide la razonabilidad en el plazo? Esta

teoría responde que se debe tener en cuenta: La duración efectiva
del proceso, la complejidad del asunto y la prueba, la gravedad del
hecho imputado, la actitud del inculpado, la conducta de las autorida-
des encargadas de realizar el procedimiento y otras circunstancias
relevantes. Si se viola el derecho al plazo razonable lo que sigue es
su reparación.
Para medir la razonabilidad se tiene en cuenta:
- La duración efectiva del proceso.

- La complejidad del asunto y la prueba224.
- La gravedad del hecho imputado.
- La actitud del inculpado225.
224
Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N.° 02748-2010-PHC/TC Lima,
caso Alexander Mosquera Izquierdo. Fundamento 8, en el que se establece
que para determinar la razonabilidad del plazo de la investigación preliminar,
se debe acudir cuando menos a dos criterios: criterio objetivo, a juicio del Tri-
bunal Constitucional cabe comprender la naturaleza de los hechos objeto de
investigación; es decir, la complejidad del objeto a investigar. Al respecto, es
del caso señalar que la complejidad puede venir determinada no sólo por los
hechos mismos objeto de esclarecimiento, sino también por el número de in-
vestigados más aún si se trata de organizaciones criminales nacionales y/o
internacionales, la particular dificultad de realizar determinadas pericias o exá-
menes especiales que se requieran, así como la complejidad de las actua-
ciones que se requieran para investigar los tipos de delitos que se imputan
al investigado, como por ejemplo, los delitos de lesa humanidad, terrorismo,
tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, etc. También debe considerarse el
grado de colaboración de las demás entidades estatales cuando así lo requiera
el Ministerio Público”.
225
Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N.° 02748-2010-PHC/TC Lima,
caso Alexander Mosquera Izquierdo, Fundamento 6:”Criterio subjetivo, en
cuanto se refiere a la actuación del investigado, es de señalar que la actitud
‒ 173 ‒
- La conducta de las autoridades encargadas de realizar el proce-

dimiento y otras circunstancias relevantes.
Si se viola el derecho al plazo razonable lo que sigue es su re-
paración226.
En el Perú, el Tribunal Constitucional siguiendo esta doctrina ha
señalado que se debe tener en cuenta: La duración efectiva del pro-
ceso, la complejidad del asunto y la prueba, la gravedad del hecho
imputado, la actitud del inculpado, la conducta de las autoridades en-
cargadas de realizar el procedimiento y otras circunstancias relevan-
tes.
Así señala en su sentencia recaída en el Exp. N.° 02141-2012-
PHC/TC. Lima, Caso: Jaime Antonio Pastor Ramírez en su funda-
mento 3:
“El derecho a ser juzgado en un plazo razonable constituye una

manifestación implícita del derecho al debido proceso establecida en
el artículo 139º, inciso 3, de la Constitución Política del Perú. El Tribu-
nal Constitucional ha precisado que sólo se puede determinar la vio-
lación del contenido constitucionalmente protegido del mencionado
derecho a partir del análisis de los siguientes criterios: a) la actividad
procesal del interesado; b) la conducta de las autoridades judiciales,
obstruccionista de este puede manifestarse en: 1) la no concurrencia, injustifi-

cada, a las citaciones que le realice el fiscal a cargo de la investigación, 2) el
ocultamiento o negativa, injustificada, a entregar información que sea relevante
para el desarrollo de la investigación, 3) la recurrencia, de mala fe, a determi-
nados procesos constitucionales u ordinarios con el fin de dilatar o paralizar la
investigación prejurisdiccional, y 4) en general, todas aquellas conductas que
realice con el fin de desviar o evitar que los actos de investigación conduzcan
a la formalización de la denuncia penal”.
226
El Tribunal Constitucional en STC recaída en el Exp. N° 02748-2010-PHC/
TC, Fundamento 11 ha precisado que “la reparación de la violación al plazo
razonable de la investigación preliminar no supone la exclusión del actor de la
investigación, sino que la reparación in natura por parte del Ministerio Público
que consiste en emitir en el plazo más breve posible el pronunciamiento sobre
el fondo del asunto que suponga la conclusión de la investigación prejurisdic-
cional, como lo es la formalización de la denuncia, el archivo definitivo de la
investigación, etc”.
‒ 174 ‒
y c) la complejidad del asunto. Estos elementos permitirán apreciar

si el retraso o dilación es indebido, lo cual, como ya lo ha indicado el
Tribunal Constitucional, es la segunda condición para que opere este
derecho”.
Además fue materia de pronunciamiento en la sentencia recaída

en el expediente 3509-2009-PHC/TC, caso Chacón Málaga al seña-
lar:
“Este Colegiado al tratar sobre el punto de partida para la eva-

luación del “plazo razonable”, considera que en materia penal
el comienzo del mismo, debe computarse desde el momento en
que la persona conoce de la atribución o señalamiento que le
afecta concretamente, ya sea por un particular en una denuncia
o por acto de autoridad judicial u otra autoridad competente,
como sospechoso de haber participado en un hecho delictivo.
El hecho objetivo a partir del cual debe empezar a computarse
el plazo dentro de este proceso es la apertura de investigación
fiscal, por constituir el primer acto de carácter cuasi jurisdiccio-
nal por medio del cual el hoy recurrente tomó conocimiento de
que el Estado había activado al aparato persecutor, es decir el
cómputo del plazo de duración del proceso, data del 28 de no-
viembre del año 2000.
En tal sentido, el presente proceso lleva a la fecha de expedi-

ción de la presente sentencia, un total de ocho años, diez me-
ses y veinte días. Seguidamente se procederá a analizar dicho
plazo, que prima facie se advierte excesivo, sobre la base de
los criterios materia de análisis; a saber: complejidad del asun-
to, actuación del órgano jurisdiccional, conducta procesal de las
partes.
En cuanto a la complejidad del proceso, conforme consta de la

copia del auto de apertura de instrucción, a fojas 24, así como del
auto de enjuiciamiento, a fojas 138, se trata de un proceso con un
gran número de imputados, lo que conforme a lo aseverado en el
informe (a fojas 488 y siguientes) elaborado por la presidenta de la
Sala Penal emplazada, quien reconoce que han llegado a sumar 35
‒ 175 ‒
imputados. Al respecto, dicha cantidad de procesados es en definitiva

un aspecto que incide en gran medida en la complejidad del proce-
so. Sin embargo, resulta pertinente hacer referencia al hecho de que
con la finalidad de darle mayor celeridad a la tramitación del proceso,
mediante resolución de fecha 5 de febrero de 2007, se dispuso la
desacumulación del proceso en dos (el N.º 004-2001 y el 13-2007).
Asimismo, se produjo una segunda desacumulación del proceso Nº
004-2001, mediante resolución de fecha 15 de septiembre de 2008,
en otros tres procesos distintos: 004-2001, 84-2008 y 85-2008. De
modo tal que finalmente en el proceso N.º 004-2001 habrían quedado
comprendidos además del recurrente, otras cuatros personas, a sa-
ber: Aurora Isabel de Vettori Rojas de Chacón, Cecilia Isabel Chacón
de Vetori, Luis Kiguel Portal Barrantes y Juan Carlos Chacón de Ve-
tori (a fojas 499 de autos).
Más allá del loable esfuerzo de la judicatura por desacumular

procesos en aras de la celeridad procesal, de modo tal que actual-
mente el proceso seguido contra el recurrente tiene solo cinco proce-
sados, dicha desacumulación pone de manifiesto que por la natura-
leza de las imputaciones ventiladas en el proceso seguido contra el
recurrente era posible seguir varios procesos distintos con menos im-
putados, lo que en definitiva haría menos complejo el proceso penal.
Sin embargo, que siendo ello posible, llama la atención que la referida
desacumulación se haya dado recién a partir del año 2007, cuando el
proceso penal tenía ya seis años de iniciado. De modo tal que es po-
sible advertir que en el presente caso, la gran cantidad de imputados,
elemento que incidió en gran medida en la complejidad del proceso,
en realidad constituye una circunstancia imputable al propio órgano
jurisdiccional.
En cuanto a la actuación procesal del imputado, cabe señalar

que de los actuados no se aprecia ninguna actuación dilatoria por
parte del recurrente, lo que tampoco ha sido indicado en el referido
informe expedido por la presidenta de la Sala Penal emplazada. En
este sentido, se advierte que la excesiva duración del proceso no
puede ser imputada al procesado, sino más bien ha sido consecuen-
cia de una tramitación negligente del proceso por parte del órgano
‒ 176 ‒
jurisdiccional, quien de modo innecesario inició un proceso penal con

gran cantidad de imputados, a pesar de existir la posibilidad real de
una desacumulación. Es por ello que la demanda debe ser estimada
en este extremo”.
El proceso penal, al ser un conjunto de actos procesales, debe-

ría tener un plazo definido legalmente. Este comprende tres etapas
claramente definidas: investigación, etapa intermedia y juicio oral. La
jurisprudencia y la doctrina hasta ahora no han trazado distinciones
profundas entre el plazo razonable de duración de las actuaciones
preliminares al juicio y el plazo razonable de duración del proceso,
solo se dan algunos alcances227.
Sobre la determinación de los extremos dentro de los que trans-
curre el plazo razonable del proceso penal, es decir, el momento en
que comienza (dies a quo) y el instante en que debe concluir (dies ad
quem) ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída
en el expediente N.º 5350-2009-PHC/TC, caso Salazar Monroe, que:
“(…) a. La afectación del derecho a ser juzgado dentro de un plazo
razonable, reconocido en el inciso 1) del artículo 8º la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, se debe apreciar en relación
con la duración total del proceso penal que se desarrolla en contra
de cierto imputado (análisis global del procedimiento), hasta que se
dicta sentencia definitiva y firme (dies ad quem), incluyendo los re-
cursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse; y, b.
El plazo razonable del proceso penal comienza a computarse (dies a
quo) cuando se presenta el primer acto del proceso dirigido en contra
de determinada persona como probable responsable de cierto delito,
que a su vez puede estar representado por: i) la fecha de aprehensión
o detención judicial preventiva del imputado; o ii) la fecha en que la
autoridad judicial toma conocimiento del caso”.
Finalmente, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado respec-

to al plazo razonable durante la etapa de la investigación preliminar en
227
Sánchez Córdova, Juan Humberto. “El derecho fundamental al plazo razona-
ble en el proceso penal peruano”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 9.
Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2010, p. 200.
‒ 177 ‒
el proceso penal, en este sentido ha precisado que el plazo razonable

de la investigación preliminar no tiene ni puede tener en abstracto un
único plazo para todos los casos, que se traduzca en un número fijo
de días, semanas, meses o años, sino que tal razonabilidad inevita-
blemente debe ser establecida según las circunstancias concretas de
cada caso228. Asimilándose de esta forma a la doctrina del “no plazo”.
El cómputo del plazo de las diligencias preliminares se inicia a
partir de la fecha en que el fiscal tiene conocimiento del hecho pu-
nible. Asimismo, el cómputo de plazo de diligencias preliminares, es
de días naturales y no hábiles, así lo ha establecido la casación Nº
66-2010.
El Tribunal Constitucional a través de la STC Nº 00114-2012-

PHC/TC, Lima. Caso: Pinkas Flint Blank, en su fundamento 5 ha se-
ñalado que:
“Si bien es cierto que toda persona es susceptible de ser inves-

tigada, no lo es menos que para que ello ocurra, debe existir la
concurrencia de una causa probable y la búsqueda de la comi-
sión de un ilícito penal en un plazo que sea razonable”.
“La razonabilidad del plazo de la investigación preliminar no

puede ser advertida por el simple transcurso cronológico del
tiempo, como si se tratase de una actividad mecánica, sino que
más bien se trata de una actividad compleja que requiere del
uso de un baremo de análisis especial que permita verificar las
especificas circunstancias presentes en cada investigación (ac-
tuación del investigado, actuación del fiscal y la naturaleza de
los hechos objeto de la investigación). Asimismo, este Tribunal
considera que el plazo razonable de la investigación preliminar
no tiene ni puede tener en abstracto un único plazo para todos
los casos, traducido en un numero fijo de días, semanas, me-
ses o años, sino que tal razonabilidad, inevitablemente debe ser
establecida según las circunstancias concretas de cada caso”.
228
STC N°05228-2006-HC/TC del 15 de Febrero de 2007. Caso Samuel Gleiser
Katz. Fundamentos 14 y 19.
‒ 178 ‒
Por otra parte el Tribunal Constitucional, ha señalado respecto

del plazo razonable en la investigación preliminar, alude a un lapso
de tiempo suficiente para el esclarecimiento de los hechos objeto de
investigación y la emisión de la decisión respectiva. Si bien es cierto
que toda persona es susceptible de ser investigada, no lo es menos
que para que ello ocurra debe existir una causa probable y la búsque-
da de la comisión de un ilícito penal en un plazo que sea razonable229.
Cuando se advierte que se ha producido una vulneración del de-
recho al plazo razonable del proceso, corresponde determinar cuál es
la consecuencia que se desprende de dicha estimatoria.
7.3. La sanción establecida para la vulneración del plazo razona-

ble
La doctrina a nivel internacional ha establecido varias soluciones

a la violación del derecho fundamental al plazo razonable230, así como
señala el Tribunal Constitucional, esta son:
a) Las compensatorias que a su vez pueden ser internacionales, ci-

viles o penales231, éstas importan la materialización de un conjun-
to de mecanismos tendientes a resarcir al imputado por el “daño”
causado como consecuencia de una demora excesiva en el juz-
gamiento, las que pueden traducirse en el pago de una suma
dineraria (civil) o en algún tipo de indulto o perdón (penal).
229
Exp. N.° 03987-2010-PHC/TC, Lima. Caso Alfredo Alexander Sánchez Miran-
da y Otros. Fundamento 3.
230
Vide: GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Los derechos fundamentales y su
protección jurisdiccional. Editorial COLEX, Madrid, 2007, p. 520 y ss.; JAU-
CHEN, Eduardo. Derechos del Imputado. Rubinzal - Culzoni editores, Buenos
Aires, 2005, p. 332 y ss.
231
Para el Tribunal Constitucional dichas medidas no se condicen con el carác-
ter restitutorio de los procesos constitucionales de la libertad. Asimismo, una
protección que sólo implique medidas de esta naturaleza podría significar la
vigencia de actos emitidos en violación de derechos fundamentales, lo que no
se condice con el deber estatal de protección de derechos fundamentales de-
rivado del artículo 44º de la Constitución Política del Perú”. Sentencia recaída
en el expediente 3509-2009-PHC/TC, caso Chacón Málaga.
‒ 179 ‒
b) Las sancionatorias las que pueden ser de orden administrati-

vo-disciplinaria y penales orientándose a reprimir la conducta di-
latoria de las autoridades judiciales232.
c) Las procesales que son tanto la nulidad como el sobreseimiento.
Estas soluciones se explican en la medida que son medidas
adoptadas por tribunales de competencia internacional vigentes en
razón a un tratado como, la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en ese sentido,
la sanción más usada es la reparación al afectado por la violación
del derecho fundamental, así como es práctica en algunos estados la
disminución de la pena, actuando la consecuencia jurídica como un
factor de determinación de la pena.
El Tribunal Constitucional en el caso Chacón Málaga desarrolló

la siguiente argumentación: “habiendo quedado descartadas las posi-
bles medidas de soluciones de tipo compensatorias y sancionatorias
de la presente resolución, es conveniente aquí efectuar un análisis de
la última de las posturas a las que hace referencia la doctrina y verifi-
car si esta se condice con los fines de los procesos constitucionales.
A juicio de este Colegiado Constitucional, el principio de presunción
de inocencia (artículo 2,24.e de la Constitución) constituye un estado
de inocencia que sólo puede ser desvirtuado a través de una senten-
cia expedida en un proceso legítimo en el que se hayan respetado to-
das las garantías. En efecto, sólo con el respeto inmaculado de todas
las garantías judiciales del imputado se puede fundar la legitimidad
constitucional de una sentencia judicial. Por ello, la ausencia de una
de estas garantías constituirían una falta de justificación para la legi-
232
Señala el Tribunal Constitucional al respecto que este tipo de consecuencias
sólo representan una garantía de carácter secundario, ya que no reaccionan
procesalmente contra la violación del derecho en cuestión, sino contra los cul-
pables de la infracción representando dichas posturas únicamente medidas de
carácter preventivo general (para todos los funcionarios que tienen dentro de sus
atribuciones materializar la jurisdicción). Por ello es que este Colegiado llega a la
conclusión que esta clase de soluciones se apartan de la esencia misma de los
procesos constitucionales, consecuentemente no puede ser de recibo. Senten-
cia recaída en el expediente 3509-2009-PHC/TC, caso Chacón Málaga.
‒ 180 ‒
timación persecutoria del Estado o si se quiere la materialización del

ius puniendi estatal.
Es por ello que la violación del derecho al plazo razonable, que

como ya se ha dejado dicho es un derecho público subjetivo de los
ciudadanos, limitador del poder penal estatal, provoca el nacimiento
de una prohibición para el Estado de continuar con la persecución
penal fundada en la pérdida de la legitimidad punitiva derivada del
quebrantamiento de un derecho individual de naturaleza fundamen-
tal. Sostener lo contrario supondría, además, la violación del principio
del Estado Constitucional de Derecho, en virtud del cual los órganos
del Estado sólo puede actuar en la consecución de sus fines dentro
de los límites y autorizaciones legales y con el respeto absoluto de los
derechos básicos de la persona. Cuando estos límites son superados
en un caso concreto, queda revocada la autorización con que cuenta
el Estado para perseguir penalmente.
En tal sentido, en el caso de Chacón Málaga, en el que se ha
mantenido al recurrente en un estado de sospecha permanente y sin
que –como se ha visto a lo largo de la presente sentencia– las cir-
cunstancias del caso justifiquen dicha excesiva dilación, el acto res-
titutorio de la violación del derecho al plazo razonable del proceso
consistirá en la exclusión del recurrente del proceso penal233.
Sin embargo, este criterio utilizado para excluir del proceso penal
al ex General Chacón Málaga nunca más se usó, fue la única oportu-
nidad en la que el máximo intérprete de la Constitución consideró que
la consecuencia de la vulneración al derecho al plazo razonable era
el sobreseimiento de la causa.
En posteriores decisiones lo que ha hecho el Tribunal Constitu-
cional ha considerado dar un plazo adicional razonable para que el
órgano jurisdiccional resuelva el asunto de su conocimiento.
Así, en la STC recaída en el EXP. N.° 02495-2010-PHC/TC, caso
VILLAVICENCIO CORVACHO, que versa sobre el mismo proceso
penal de Chacón Málaga, pero a favor de otros imputados se dijo que
233
Sentencia recaída en el expediente 3509-2009-PHC/TC, caso Chacón Málaga.
‒ 181 ‒
es de aplicación lo referido en la STC N° 3509-2009-PHC/TC, en el

sentido de que “(…) se advierte que la excesiva duración del proceso
no puede ser imputada al procesado, sino más bien ha sido conse-
cuencia de una tramitación negligente del proceso por parte del órga-
no jurisdiccional, quien de modo innecesario inició un proceso penal
con gran cantidad de imputados, a pesar de existir la posibilidad real
de una desacumulación”.
Pero esta vez determinó que si se constata la violación del dere-
cho al plazo razonable del proceso como consecuencia de estimarse
la demanda se ordenará al órgano jurisdiccional que conoce el proce-
so penal que, en un plazo máximo de sesenta días naturales, según
sea el caso, emita y notifique la correspondiente sentencia que defina
la situación jurídica del procesado, bajo apercibimiento.
Por consiguiente, la Primera Sala Especial de la Corte Superior
de Justicia de Lima en el plazo de sesenta días naturales deberá emi-
tir la sentencia que decida la situación jurídica de doña Blanca Edith
Villavicencio Corvacho de Indacochea, doña Rosa María Indacochea
Villavicencio y don Carlos Eduardo Alejandro Indacochea Ballón, bajo
apercibimiento de tener por sobreseído el proceso, no pudiendo ser
nuevamente investigados ni procesados por los mismos hechos, por
cuanto ello conllevaría la vulneración del principio ne bis in ídem.
8. EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD
La imparcialidad del órgano jurisdiccional forma parte de las ga-

rantías básicas del proceso, constituyendo incluso la primera de ellas.
Así, el principio de imparcialidad garantiza que el juez sea un tercero
entre las partes, toda vez que resolverá la causa sin ningún tipo de
interés en el resultado del proceso sea por una vinculación subjetiva
con algunas de las partes o por alguna vinculación con los elemen-
tos de convicción del proceso que hayan formado en su interior un
pre-juicio con respecto a la causa en concreto234.
234
En sentido crítico, Montero Aroca, señala que: La imparcialidad no puede re-
ferirse más que a equidistancia entre las partes, y la parcialidad, por lo mismo,
equivale a riesgo de decidir a favor o en contra de una de las partes. Por ello
‒ 182 ‒
Es la condición de “tercero desinteresado” (independiente, neu-

tral) del juzgador, es decir, la de no ser parte, ni tener prejuicios a
favor o en contra, ni estar involucrado con los intereses del acusador
ni del acusado, ni comprometido con sus posiciones, ni vinculando
personalmente con estos; y la actitud de mantener, durante todo el
proceso, la misma distancia de la hipótesis acusatoria que de la hi-
pótesis defensiva (sin colaborar con ninguna) hasta el momento de
elaborar la sentencia235.
En ese sentido, el estado moderno se rige por la máxima de la
división de funciones, lo cual llevado al proceso penal configura la di-
visión de roles entre juzgador, acusador y defensa. Pues es impensa-
ble que un solo funcionario tenga la carga de ser juzgador y acusador
no puede afectar a la imparcialidad el “prejuicio”, esto es, el decidir habiéndose

formado una convicción previa, no a favor o en contra de una de las partes,
sino sobre el contenido de la resolución a dictar. El tener un juicio previo sobre
cómo debe decidirse en un proceso no es algo que determine parcialidad, es
decir, no implica predisposición para decidir sirviendo los intereses particulares
de una parte en un proceso determinado, sino que afectará, en todo caso, al
incumplimiento de la función por no formarse la convicción del modo previsto
en la ley. La imparcialidad o, mejor, su falta, la parcialidad, ha de guardar siem-
pre relación con el designio o prevención de poner la función que se ejercita,
no al servicio del recto cumplimiento de la misma, sino al servicio del interés de
una de las partes o del interés de quien juzga o procede. Si la función jurisdic-
cional se resuelve en la actuación del Derecho objetivo en el caso concreto, la
parcialidad tiene que consistir en el designio anticipado o en la prevención para
no cumplir con rectitud la función, dicho de modo negativo. Dicho de modo po-
sitivo, la parcialidad tiene que atender a poner la función al servicio de una de
las partes o del propio juez. La imparcialidad no se pierde ni se pone en riesgo
porque, al haber realizado una actividad anterior, el juez afronte una segunda
actividad con una opinión ya formada, pues también en este caso el juez segui-
ría con el propósito de cumplir su función con rectitud; en este supuesto lo que
puede ocurrir es que el haber realizado una primera actividad convierta al juez
en incompatible para realizar una segunda actividad, pues entonces se está en
el riesgo de que la segunda actividad quede desvirtuada en su misma esencia.
Montero Aroca, Juan. Sobre la imparcialidad del juez y la incompatibilidad
de funciones procesales. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 216 y
332.
235
CAFFERATA NORES, José y otros. Manual de Derecho Procesal Penal. Cien-
cia, Derecho y Sociedad, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 2004, p.
145.
‒ 183 ‒
a la vez, así como sería ilógico que sea acusador y defensa en un

mismo momento.
Por ello, el Estado moderno para la dación de la justicia penal

crea un funcionario que va a perseguir los delitos, este es el Fiscal,
a su vez reconoce que el imputado debe, por la igualdad de armas,
tener una defensa técnica, siendo esta la del abogado defensor que
se erige como contrapartida del primer funcionario.
Como tercer funcionario que va a decidir cuál de las partes tiene

la razón, el Estado crea al juzgador que se debe mantener alejado de
las demás partes para así poder cumplir con su rol, por ello es que
este funcionario público debe ser imparcial.
Como lo reconoce MAIER236 “el sustantivo imparcial refiere di-

rectamente por su sentido etimológico –in partial-, a aquel que no es
parte en un asunto que debe decidir, esto es, que lo ataca sin interés
personal alguno”.
Este principio ha sido reconocido en los Instrumentos de Derecho

Internacional237, la Constitución238 y en el Título Preliminar del Código
Procesal Penal de 2004239, es un principio básico de configuración
236
MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. T.I. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 739.
237
CADH: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable, por un juez o Tribunal competente, indepen-
diente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación
de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de
sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter”.
238
Artículo 139°. Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por
la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente estableci-
dos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisio-
nes especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.
239
Artículo I.- Justicia Penal (CPP 2004):
1. La justicia penal es gratuita (…). Se imparte con imparcialidad por los órga-
nos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable.
‒ 184 ‒
de la actuación jurisdiccional, llegándose a decir que sin el respeto a

este principio no existiría ningún proceso propiamente dicho.
También ha tenido reconocimiento jurisprudencial, como se ve de

las sentencias del Tribunal Constitucional y en el ámbito internacional
la de La Corte Interamericana de Derechos Humanos240 y la del Tri-
bunal Europeo de Derechos Humanos, de donde se ha desarrollado
la división de la imparcialidad en dos aspectos: subjetivo y objetivo.
8.1. Imparcialidad subjetiva
La imparcialidad subjetiva hace referencia a que el juez no debe

tener ningún tipo de interés con el resultado a que pueda llegar el
proceso para alguna de las partes, como puede ser que una de las
partes sea un familiar suyo, o que sea su acreedor, o tenga algún tipo
de enemistad, etc. ya que esto podría generar peligro de parcialidad
en el juez.
Al respecto, en el Recurso de Casación Nº 106-2010, Moquegua,

se señala en su quinto fundamento:
“Imparcialidad subjetiva; que se refiere a su convicción perso-

nal respecto del caso concreto y las partes; siendo que la im-
parcialidad personal de un Magistrado se presume hasta que
se prueba lo contrario, por tanto, para dar lugar al apartamiento
del juez del conocimiento del proceso en dicho caso, tiene que
haberse corroborado que éste adoptó posición a favor de algu-
no de los intereses en conflicto”.
En el mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Consti-

tucional en las sentencias recaídas en los Exps. 6149-2006-PA/TC y
6662-2006-PA/TC, que señalan:
240
Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica. Sentencia del 2 de julio de 2004. “La Corte
considera que el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial en el
ejercicio de su función cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio,
esto permite a su vez, que los tribunales inspiren confianza necesaria a las
partes en el caso, así como a los ciudadanos en una sociedad democrática”.
‒ 185 ‒
“(…) la imparcialidad subjetiva, se refiere a cualquier tipo de

compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesa-
les o en el resultado del proceso (...). Desde esta perspectiva,
el derecho a un juez imparcial garantiza que una persona no
sea sometida a un proceso o procedimiento en el que el juez,
o quien está llamado a decidir sobre la cuestión litigiosa, tenga
algún tipo de compromiso con alguna de las partes o con el
resultado del mismo”.
Respecto a la independencia judicial, se ha pronunciado el Tribu-

nal Constitucional a través del Exp. N°: 02920 2012-PHC-TC. LIMA,
caso Luis Castañeda Lossio, refiriendo que:
“(…) De acuerdo con esta dimensión, la independencia judicial

implica, entre otros aspectos que, dentro de la organización ju-
dicial 1) la autoridad en el ejercicio de la función jurisdiccional,
no puede sujetarse a la voluntad de otros órganos judiciales
salvo que medie un medio impugnatorio, y 2) que la autoridad
judicial, en el desempeño de la función jurisdiccional, no pueda
sujetarse a los intereses de órganos administrativos de gobier-
no que existan dentro de la organización judicial”.
Finalmente, también se ha considerado a nivel doctrinal, que la

imparcialidad subjetiva puede peligrar o puede verse mellada con el
anticipo de opinión sobre el caso, sea de modo extrajudicial, como
cuando el juez ha anticipado su decisión ante la prensa, o judicial
como cuando el juez actuó antes como fiscal241.
8.2. Imparcialidad objetiva
La imparcialidad objetiva está referida a que el sistema judicial

debe brindar las condiciones necesarias para evitar que el juez caiga
en el vicio de la parcialidad, es decir, que las normas que regulan su
actuación deben de buscar que el juez no tenga prejuicios o favorez-
241
MAIZA, María Cecilia. Garantías constitucionales y nulidades Procesales. T. I.
Rubinzal–Culzoni Editores, Buenos Aires, [S.A.], p. 142.
‒ 186 ‒
ca a alguna parte sobre otra en base al contacto que ha tenido con

la causa.
De esta forma lo ha establecido el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos (Caso Piersack C. Bélgica) respecto a que, al conocer y re-
solver un caso concreto se deberán verificar dos tipos de condiciones
(refiriéndose a la imparcialidad objetiva y subjetiva). Al respecto, la
Corte Suprema en el Recurso de Casación Nº 106-2010, Moquegua,
ha señalado en su quinto fundamento:
“[…] imparcialidad objetiva; referido, a si el Juzgador ofrece las

garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable res-
pecto de la corrección de su actuación; siendo que para que
el juez se aparte del conocimiento del proceso en dicho caso,
tendrá que determinarse si existen hechos ciertos que, por fue-
ra de la concreta conducta personal del juez, permitan poner
en duda su imparcialidad, no exigiéndose la corroboración de
que el juez haya tomado partido por alguno de los intereses en
conflicto, basta la corroboración de algún hecho que haga du-
dar fundadamente de su imparcialidad, dado que, un juez cuya
objetividad en un proceso determinado está puesta en duda,
no debe resolver en ese proceso, tanto en interés de las partes
como para mantenerse la confianza en la imparcialidad de la
administración de justicia”.
En el Exp. Nº 02920 2012-PHC-TC, LIMA. Caso: Luis Castañeda

Lossio, se indica que:
“(…) Según esta dimensión, la autoridad judicial, en el desa-

rrollo de la función jurisdiccional, no puede sujetarse a ningún
interés que provenga de fuera de la organización judicial en
conjunto, ni admitir presiones para resolver un caso en un de-
terminado sentido las decisiones de la autoridad judicial, ya sea
que ésta se desempeñe en la especialidad constitucional, civil,
penal, penal militar, laboral, entre otras, no pueden depender de
la voluntad de otros poderes públicos (Poder Ejecutivo o Poder
Legislativo, por ejemplo), partidos políticos, medios de comuni-
cación o particulares en general, sino tan solo de la Constitu-
ción y de la ley que sea acorde con esta (…)”.
‒ 187 ‒
Por eso la sentencia emitida por el Tribunal Europeo de Dere-

chos Humanos en el caso De Cubber Vs. Bélgica señala que “por la
propia dirección, prácticamente exclusiva, de la instrucción prepara-
toria de las acciones penales emprendidas contra el requirente, el ci-
tado magistrado se había formado ya en esta fase del proceso, según
toda verosimilitud, una idea sobre la culpabilidad de aquel. En estas
condiciones, es legítimo temer que, cuando comenzaron los debates,
el Magistrado no dispondría de una entera libertad de juicio y no ofre-
cería, en consecuencia, las garantías de imparcialidad necesarias”242.
La imparcialidad objetiva asegura que el juez se acerque al the-
ma decidendi sin haber tomado postura en relación con él. Lo con-
trario ocurre cuando el juez ha podido tener antes y fuera del ámbito
estricto de enjuiciamiento un contacto relevante o de cierta intensidad
con informaciones o materiales que después pudieran ser prueba243.
En ese sentido, y a manera de ejemplo, se puede señalar que
una manifestación de lo que se acaba de describir como pérdida de la
imparcialidad objetiva, la constituye el hecho de que el juez antes de
la audiencia de enjuiciamiento en la que escuchará a las partes y po-
drá decidir si condena o absuelve al acusado; lea el expediente que
contiene los actuados realizados durante la investigación, y remitidos
por el juez de la investigación preparatoria. Dado que, de esa mane-
ra, estaría tomando contacto de forma relevante con información que
luego se convertirá en prueba.
8.2.1. El juez que instruye no juzga
Es uno de los postulados de la imparcialidad objetiva y señala

que el juez que lleva a cabo la investigación o que ha participado en
ella como juez de garantías no puede ser el mismo que llevará ade-
lante el juzgamiento y sentenciará. Está relacionado con el principio
242
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 26 de octubre de
1986 recaído en el caso De Cubber Vs Bélgica.
243
Sentencia del Tribunal Supremo Español, Sala de lo Penal, 1260/2003, de 3 de
Octubre - RJ 2003/7217-.
‒ 188 ‒
de división de poderes, que restringe la tarea de los jueces penales a

funciones meramente decisorias.
Esto se debe a que el juez de juzgamiento para conservar la

imparcialidad no debe haber actuado en la etapa investigativa, toda
vez que esta etapa está orientada a la búsqueda de elementos de
convicción para que el fiscal formule su acusación y la defensa pre-
pare su teoría del caso, teniendo el juez en esta etapa un papel de
control de los actos del Ministerio Público, en ese ínterin, el juez va a
tomar decisiones que tiene que fundamentarse en los actos de inves-
tigación realizados y por ello tendrá un acercamiento a los elementos
de convicción formando un pre-juicio de la realidad de los hechos y la
vinculación de ellos con el imputado.
Por tal motivo no puede juzgar quien ha conocido la etapa de

investigación, toda vez que ya ha formado un pre-juicio con respecto
a la causa, por esa razón con el CPP 2004 se elimina el proceso su-
mario del Código de Procedimientos Penales de 1940, que concen-
traba las facultades investigativas y decisorias en un solo funcionario
judicial (como en el sistema inquisitivo) y se instauró un proceso co-
mún que asigna la etapa de investigación y la intermedia al juez de la
investigación preparatoria y al juez penal (unipersonal o colegiado) la
etapa de juzgamiento. Cabe resaltar que debido a ello surgieron mu-
chos cuestionamientos acerca de la constitucionalidad del proceso
sumario, no obstante eso ha quedado ya superado.
8.2.2. El principio del juez no prevenido
El principio de juez no prevenido tiene directa relación con la for-

mulación anterior, pues es su lógica consecuencia toda vez que como
señala San Martín Castro244 “la dualidad de fases en el proceso
penal determina la intervención de diferentes jueces, en tanto la pri-
mera etapa haya sido ordenada y dirigida por un juez. Ello es así […],
por la convicción que solo se administra justicia penal con garantía de
244
San Martín Castro, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Grijley, Lima,
2003, p. 96.
‒ 189 ‒
acierto si el juez o los magistrados que han de dictar sentencia tras la

vista oral no han intervenido en la fase de instrucción o preliminar y
carecen, por tanto, de las prevenciones o prejuicios que se suponen
prácticamente inevitables como consecuencia de una labor de ins-
trucción o investigación”.
Es decir, lo que se busca es que el juez de juzgamiento no esté en

contacto con los actos de investigación y lo actuado en la etapa ante-
rior, para que no tenga dentro de sí el influjo de la investigación en la
formación de su convicción.
8.3. Garantías contra la parcialidad judicial
Entendiendo a la garantía como un amparo que establece la

constitución y que debe prestar el Estado para el efectivo reconoci-
miento y respeto de las libertades y derechos de la persona indivi-
dual, de los grupos sociales e, incluso del aparato estatal, para su
mejor actuación y desenvolvimiento245, es que nuestro Código Pro-
cesal Penal ha estipulado como garantías contra la imparcialidad ju-
dicial: la inhibición (deber del juez) y, la recusación (derecho instru-
mental de las partes al servicio de su derecho a un juez imparcial).
Tal como lo señala DOIG DÍAZ, ello equivale a ingresar en un

terreno subjetivo, en el que se deben determinar aquellas circunstan-
cias que puedan influir en el juez y que son en la mayoría de casos
ajenas al cumplimiento de la función y de difícil constatación246.
8.3.1. La inhibición y abstención de los jueces
Se encuentra regulada en el artículo 53 y siguientes del Código

Procesal Penal, la de los fiscales se encuentra en los artículos 61
245
ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Segunda edi-
ción. Editorial Alternativas, Lima, 1999, p. 61.
246
DOIG DÍAZ, Yolanda. “Inhibición y recusación”. En: CUBAS VILLANUEVA, Víc-
tor; DOIG DÍAZ, Yolanda y QUISPE FARFÁN, Fany Soledad (Compiladores).
El nuevo proceso penal. Palestra Editores, Lima, 2005, p. 217.
‒ 190 ‒
numeral cuarto, y 62, mientras que de los auxiliares jurisdiccional o

fiscales o los que cumplan una función de auxilio judicial (peritos) se
encuentra prevista en el artículo 58 del Código anotado.
El objeto tanto de la inhibición como de la recusación es apartar a
estos funcionarios del conocimiento de la causa que está conociendo.
Es decir, la inhibición se trata del acto en virtud del cual, el magistrado
renuncia de oficio a conocer un determinado proceso al entender que
su juicio puede ser perturbado por alguna de las causales previstas
en el artículo 53 del CPP.
En ese sentido, si bien el CPP 2004 ha establecido las causales
específicas por la que procedería la inhibición, pudiéndose concluir
que el legislador ha asumido un sistema tasado, en realidad esto no
es así; pues como se podrá apreciar de la lectura del articulado en
comentario, el legislador ha decidido dejar una causal abierta247 bajo
la cual se abarcaría un abanico de posibilidades que se entiende él
no puede contemplar.
Respecto a las causales que sí han sido expresamente contem-
pladas, se encuentra aquella que previene que el juez o fiscal que haya
intervenido anteriormente en el proceso como tal, o como perito, testigo
o abogado de alguna de las partes o de la víctima, no podrá formar
parte del Tribunal que decida la culpabilidad o inocencia del imputado.
Esto con la finalidad de impedir que un juez que haya intervenido an-
teriormente en el proceso y base su decisión en pruebas que no han
sido actuadas en el juicio oral, lo que a todas luces sería violatorio del
sistema adoptado por el CPP 2004 acusatorio contradictorio.
8.3.2. Recusación
La recusación al igual que la abstención o inhibición garantiza

la imparcialidad judicial. Es el acto procesal de parte248 tendiente a
247
Art. 53°, inciso 1:
e) Cuando exista cualquier otra causa fundada en motivos graves, que afecte
su imparcialidad.
248
A diferencia de la inhibición o abstención que constituye un deber del juez, la
recusación constituye un derecho de las partes.
‒ 191 ‒
requerir la separación del órgano jurisdiccional, del representante del

Ministerio Público, del auxiliar jurisdiccional o de los que cumplan una
función de auxilio judicial por incurrir ellos en una causa que pone en
duda su necesaria imparcialidad.
A decir de Picó I Junoy, “la recusación surge del derecho que

todo litigante posee a un proceso con todas las garantías, y tiene
como fin provocar la situación del juez que conoce de la res in iudicio
deducta por entender que no podrá actuar con la debida objetividad”.
Para acreditar que se ha vulnerado el derecho a un juez impar-

cial, la parte deberá formular por escrito su pedido, sustentando las
causales que, en el caso concreto, se hayan configurado, además de
adjuntar los elementos de convicción que pudiera poseer. Esto es im-
portante porque en la práctica legal era recurrente que por motivo de
una demanda de habeas corpus, de amparo o una queja disciplinaria
interpuesta contra una decisión jurisdiccional o alguna actuación del
juez, paralelamente se recusara al magistrado bajo una causal gené-
rica de temor de parcialidad contemplada por el artículo 31° del Có-
digo de Procedimientos Penales249 y ahora por el artículo 53° inciso 1
literal e) del CPP.
Tal como se podrá apreciar, todos estos casos se subsumirían

dentro de la ya explicada imparcialidad subjetiva, entendiendo las
partes, que la parcialidad del juez se daría por haber el sujeto in-
terpuesto una acción legal de recusación contra él. Sin embargo,
como ya se señaló, la parcialidad subjetiva se debe probar, dicho de
modo afirmativo, la imparcialidad subjetiva se presume salvo prueba
en contrario. No basta pues, con señalar que al magistrado se le ha
interpuesto una demanda o una queja, es necesario indicar los indi-
cios objetivos que permiten sostener la existencia de una causal de
recusación, para que el juez o Tribunal pueda realizar una valoración
de los elementos de convicción con el caso en concreto y decidir si el
juez recusado carece de imparcialidad.
249
Ver el Acuerdo Plenario 3-2007/CJ-116, de fecha 16 de noviembre de 2007,
emitido por el Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanentes y Transitorias de
la Corte Suprema de Justicia de la República.
‒ 192 ‒
8.4. La remisión de los actuados al juez penal al culminar la etapa

intermedia afecta su imparcialidad
En el Pleno Regional Superior Penal de Arequipa del año 2009

se plantearon dos posturas de cara a la remisión de los actuados.
La primera posición que sostenía que la remisión de los actuados

al juez de juzgamiento, al término de la etapa intermedia, sí afectaba
su imparcialidad, y; la segunda posición que, la remisión de los ac-
tuados al juez de juzgamiento, al término de la etapa intermedia, no
afectaba su imparcialidad.
8.4.1. Actuados
La problemática gira en torno a lo regulado por el Art. 353º, inciso

2, literal e) del Código Procesal, el cual señala que el auto de enjui-
ciamiento deberá indicar la orden de remisión de los actuados al Juez
encargado del juicio oral” y el Art. 354º, inciso 2 establece de la misma
manera que dentro de las cuarenta y ocho horas de la notificación, el
Juez de la Investigación Preparatoria hará llegar al Juez Penal que
corresponda dicha resolución y los actuados correspondientes, así
como los documentos y los objetos incautados, y se pondrá a su or-
den a los presos prevenidos”.
En este sentido, la pregunta es ¿qué debe entenderse por ac-

tuados? ¿A la remisión de los cuadernos jurisdiccionales, así como al
expediente fiscal? Siendo que la carpeta fiscal tiene como finalidad
ordenar y conservar todas las actuaciones realizadas por el Ministerio
Público para que una vez concluida la investigación preparatoria este
pueda decidir, con el estudio y análisis de los actos de investigación
su acusación o no con los elementos de convicción necesarios, de
ahí que esta carpeta resulte irrelevante para la etapa de juzgamiento
y no se justifica su remisión, pues ya cumplió su finalidad en la au-
diencia de control de la Acusación.
Pese a lo explicado en el párrafo anterior el Código Procesal Pe-

nal señala en su Art. 136º que el expediente judicial debe formarse
‒ 193 ‒
con todos los actuados relativos al ejercicio de la acción penal y de

la acción civil derivada del delito, y las actuaciones complementarias
realizadas por el Ministerio Público; es decir con todos los actuados
recabados e incorporados en el expediente fiscal durante la investi-
gación.
Pero un expediente judicial formado de esta manera constituye

un modelo fiel de lo que fue el expediente judicial del antiguo modelo
mixto con tendencia inquisitiva, cuyas características principales eran
la ritualidad, escrituralidad y formalidad, lo que contraviene notoria-
mente el sistema acusatorio en la que la solución de los conflictos, la
convicción del juzgador, así como la información de primera calidad
se rigen por los principios de contradicción, oralidad, inmediación y
publicidad.
8.4.2. Afectación del principio del juez no prevenido
El uso del expediente judicial trae como consecuencia la posibili-

dad que el juez de juzgamiento se vea tentado a dejar de lado la mi-
sión que la sociedad le ha conferido a través de este nuevo proceso
penal acusatorio oral de formar su convicción en base a pruebas, que
solo serán tales si se dan en el juicio oral bajo la actuación en base
a los principios de inmediación, oralidad, concentración, continuidad,
contradicción, publicidad, presunción de inocencia e imparcialidad250;
y que forme su convicción en base a la lectura de los actuados.
Pues el enjuiciamiento oral y público tiene una estructura simple

y concreta: jueces imparciales (no jueces que hayan leído el caso con
anterioridad en el “expediente”) que atienden el litigio con inmediación
250
En el mismo sentido refiere BURGOS MARIÑO: “El modelo acusatorio, al ser
un modelo más compatible con la constitución, convierte al modelo y a la au-
diencia en un valor de jerarquía constitucional, pues refleja el diseño consti-
tucional de proceso penal. Por ello, cuando se afecta la oralidad de las au-
diencias, la contradicción, la inmediación o la publicidad, en el nuevo proceso
penal, se afecta a la Constitución. Consiguientemente, es deber de los jueces
garantizar la real y plena vigencia del modelo acusatorio y su sistema de au-
diencias”. BURGOS MARIÑO, Víctor. Ob. Cit.
‒ 194 ‒
y de un modo concentrado (no separado en decenas de audiencias

que fraccionan la producción de la prueba o la escriturizan mediante
incorporaciones “por lectura” del expediente; acusadores (fiscales o
privados) que han preparado el caso y pueden presentar la prueba de
cargo en ese juicio, tomando sobre sí el deber de probar (y no el juego
de presunciones encubiertas), imputados que han tenido tiempo de
preparar su defensa, cuentan con adecuado asesoramiento técnico y
respecto de los cuales se presume su inocencia y son tratados como
tales hasta que se pruebe lo contrario. Todo esto realizado mediante
una dinámica de litigio sencilla (presentación del caso, producción de
la prueba, interrogatorios directos, conclusiones, etc.) luego de la cual
los jueces deliberan y dictan sentencia de inmediato. Todo esto, por
supuesto, realizado públicamente251.
Por ello la remisión de los actuados al juez de juzgamiento a tra-
vés del expediente judicial hace posible que el juez trate de buscar la
verdad material o histórica a través de la lectura del expediente que si
bien es reflejo de lo que se ha hecho en la investigación son solo ac-
tos de investigación y por tanto por definición no pueden fundamentar
una sentencia, sino solo una medida temporal, como la acusación o
una medida de coerción.
En ese sentido señala Víctor REYES: “carece de utilidad que el

juez de conocimiento tenga acceso a los actos de investigación ya
que esto vulnera la garantía de la imparcialidad, pues su decisión
debe producirse tras merituar lo que vio y escucho en juicio, y no en
merito a la lectura de las actas, que bien puede realizar antes del jui-
cio; lo que contraviene además los principios y garantías de oralidad,
publicidad, inmediación, concentración y contradicción en la actua-
ción probatoria”252.
251
BINDER, Alberto. “La fuerza de la Inquisición y la debilidad de la República”.
Disponible en línea: <http://www.inecip.org/index.php?option=com_docman&-
task=doc_download&gid=100&Itemid=14&mode=view>, p. 18.
252
Reyes Alvarado, Víctor Raúl. “Formación del expediente judicial y cuadernos
en el nuevo modelo de proceso penal”. En: Actualidad Jurídica. N° 179. Gaceta
Jurídica, Lima, octubre de 2008, p. 184.
‒ 195 ‒
Además, el juez está asumiendo un rol meramente administrati-

vo al mandar que se confeccione el expediente, no profesionalizán-
253
dose en su rol de juzgador que es el importante254, esta administra-

tivización del rol del juez hace más dificultosa la función del juez de
buscar su convicción255, pues el juez de juzgamiento no es un funcio-
nario que deba revisar la actividad de los funcionarios encargados de
la investigación, como si de un superior se tratase.
Esto se debe a que estas actividades administrativas van de la

mano con la tendencia inquisitiva referida al control jerárquico que en
ese sistema por definición existía, pues el poder al ser dado por Dios
al monarca, conferían a este todos los derechos y a él volvían todas
las funciones que hubiere delegado en los funcionarios de bajo rango,
253
Señala BINDER: “La creación de un adecuado sistema de administración, es-
pecíficamente orientado a la realización del juicio oral es un tema ineludible
para sostener esta principal estructura dentro de los sistemas procesales. Mu-
cho más aún en los primeros años del cambio, donde no se puede esperar
que se supla con “sentido común” muchos de los problemas que genera una
inadecuada administración de los recursos para el juicio oral. Al contrario las
lagunas y problemas que genera esta dimensión administrativa son llenadas
por las viejas prácticas inquisitoriales o utilizadas para demostrar, siempre con
una premura inusitada, que el juicio oral “no funciona”. BINDER, Alberto. Ob.
cit., p. 24.
254
Pues el principio de división de poderes, en este contexto, restringe la tarea
de los jueces penales a funciones estrictamente decisorias, propias del Poder
Judicial. La obligación de proteger los derechos humanos del imputado surge
del contenido mismo de la función judicial y, además de las obligaciones in-
ternacionales del Estado establecidas en los pactos de Derechos Humanos.
BOVINO, Alberto. “El principio acusatorio como garantía de imparcialidad en el
proceso de reforma de la administración de justicia penal”. En: Pleno Jurisdic-
cional sobre Código Procesal Penal: Material de lectura. Centro de Investiga-
ciones Judiciales, Lima, 2009, p. 14.
255
Por ello, señala Víctor BURGOS: “La separación de funciones es clave para
fortalecer el sistema del CPP, y tiene su fundamento en la propia Constitución
como ya se ha sostenido en líneas anteriores. Por lo que debemos advertir,
que los procesos de implementación en nuestro país deben de esforzarse en
consolidar y respetar la separación de funciones, caso contrario, no se conso-
lidará el sistema de audiencias, el despacho del viejo modelo inquisitivo per-
manecerá, manteniendo el trámite de papeles y del expediente, afectando con
ello el diseño constitucional del proceso penal acusatorio”. BURGOS MARIÑO,
Víctor. Ob. cit.
‒ 196 ‒
por ella también la creación de los recursos en el sistema inquisitivo

como señala BINDER256: “La idea central de este modelo verticaliza-
do, que confunde las distintas funciones jurisdiccionales (control de
la investigación, juzgamiento, control de la sentencia, etc.) con un
esquema de jerarquías, es una de los resabios más fuertes y sólidos
del modelo inquisitorial y uno de los mayores reservorios de cultura
inquisitiva. Por otra parte, la vieja función de este diseño (recordemos
que se trata de un diseño de una “casualidad histórica”) al servicio
de la debilidad de la judicatura, de la concentración del poder en las
cúpulas judiciales (luego vinculadas a las cúpulas políticas), de las
afectaciones “internas” a la independencia judicial, del carácter “pro-
visional” de la sentencias y el aumento de la arbitrariedad judicial y el
decisionismo sigue tan vigente como antes”.
Implica, además, el uso del expediente, una connotación ideo-

lógica de cuño inquisitivo, toda vez que el expediente judicial está
íntimamente ligado al estilo de enjuiciar inquisitivo que se caracteriza
por el secreto y prolongado de las actuaciones, por ello señala BIN-
DER257 que en el sistema inquisitivo el conflicto no se da ya en rela-
ción a la víctima y el ofensor sino entre el Estado y el delincuente, “el
duelo será entre el infractor y el restaurador del orden (el inquisidor,
representante del monarca o de su orden público). Este duelo se de-
sarrollará a través de un trámite (sin duda desigual) cuyo objetivo no
será la decisión final (la sentencia) sino restaurar durante el trámite
y gracias a él, la relación de obediencia (confesión como sumisión).
Desde entonces se ha establecido la primacía del trámite y ese trámi-
te como ejercicio de poder. Nuestros actuales sistemas de justicia pe-
nal conservan todavía esta característica y ello explica la persistencia
del expediente como práctica fundamental y fundacional de nuestros
sistemas judiciales. El trámite es la expresión material del conflicto
secundario”.
256
BINDER Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1993, pássim.
257
Ibídem, p. 5.
‒ 197 ‒
Es por ello que el expediente judicial no debe estar en las ma-

nos del juez de juzgamiento pues al existir la posibilidad de su uso
indebido se está configurando la causal de parcialidad objetiva en el
sentido que el Estado a través de la dación de la normativa procesal
esta posibilitando que se sentencie en base a actos de investigación,
que se formen pre-juicios en base a ellos y por tanto que la función
del juez en el sistema contradictorio cambia a una búsqueda de la
verdad histórica, lo que es contrario al espíritu de la reforma procesal
penal peruana.
Pero el expediente sigue siendo necesario en tanto las actua-

ciones están reflejadas en él y de hecho sirven para el desarrollo del
juicio en la medida que se tiene certeza de que lo que se ha actuado
en la investigación está reflejado en el expediente y será materia de la
actuación probatoria, recuérdese que la diferencia entre actos de in-
vestigación y actos de prueba no está en la materialidad de los actos
sino en las funciones y las etapas en las cuales se han dado.
Como se ve de lo anterior, la remisión del expediente judicial al

juez penal afecta seriamente la imparcialidad objetiva del juez258, des-
naturalizado su función en el proceso penal acusatorio, confundiendo
actos de prueba con actos de investigación y dándole funciones ad-
ministrativas cuando lo esencial a él es la función decisoria.
Pero esto no quiere decir que el expediente judicial tenga que

desaparecer, pues es necesario que el expediente exista en la me-
dida que los litigantes tengan la oportunidad de poner en práctica su
teoría del caso con todas las herramientas posibles, teniendo como
258
Por ello BOVINO comentado una Sentencia del Tribunal Constitucional Espa-
ñol señala: “Es precisamente el hecho de haber reunido el material necesario
para que se celebre el juicio... y el hecho de haber estado en contacto con
las fuentes de donde procede ese material lo que puede hacer nacer en el
ánimo del instructor prevenciones y prejuicios respecto a la culpabilidad del
encartado, quebrantándose la imparcialidad objetiva que intenta asegurar la
separación entre la función instructora y la juzgadora”. Sentencia n° 145/88,
del 12/7/88. Citado por BOVINO, Alberto. “Imparcialidad de los jueces y causa-
les de recusación no escritas en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación”.
En: Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo. Editores del Puer-
to, Buenos Aires, 1998, p. 56.
‒ 198 ‒
base el expediente judicial donde se encuentran los actuados, sus-

tento probatorio de la teoría del caso.
Por esto el expediente debe estar en las manos de las partes,

mas no del juez de juzgamiento que vería afectado su imparcialidad.
En ese sentido una vez que el juez de la etapa intermedia acabe su
labor, debe remitir al juez de juzgamiento el auto de enjuiciamiento
para que conozca del caso y la imputación concreta que se hace al
procesado, es decir se le puede remitir como expediente judicial el
cuaderno de la etapa intermedia (no siendo tampoco tan relevante
en la medida que la acusación se hará de forma oral en el alegato de
apertura y de clausura que deben ser valorados por el juez de juzga-
miento).
El llamado expediente judicial debe ser elaborado por el juez de

la etapa intermedia y debe ser enviado a las partes para que hagan
uso de su derecho según el artículo 137.1 correspondiente al pedi-
do de incorporación o exclusión de alguna actuación que obre en el
expediente judicial, tramitándose esto como un incidente de la etapa
intermedia.
Esto no implica una vulneración de la legalidad ni una aplicación

difusa de la Constitución, como se podría pensar a raíz de una polé-
mica suscitada por la aplicación de las llamadas buenas prácticas en
el proceso de implementación del código procesal penal259 260.
259
Salas Arenas, Jorge Luis. “Bases para la determinación racional de los límites
del procesamiento penal acusatorio. Disponible en línea: <http://www.incipp.
org.pe/index.php?mod=documento&com=documento-busqueda&secID=1&-
search=salas&catID=8>. “Se ha producido en los Distritos Judiciales del Perú,
en que se halla vigente el nuevo modelo procesal penal, una divergencia entre
lo que normativamente se halla previsto respecto de varias instituciones proce-
sales y la conducta judicial que materializa dichas instituciones, bajo el sistema
de las denominadas “buenas prácticas” que monitorean diversos organismos
especializados de carácter internacional”.
260
BURGOS MARIÑO, Víctor. Ob. cit. “Algún sector contrareformista ha señalado
que el proceso penal obedece únicamente a la ley ordinaria, y no a la Consti-
tución, y, que para aplicar la norma constitucional de forma directa, el Código
Procesal tiene que autorizarlo expresamente. Ello no es cierto, pues las nor-
mas constitucionales que regulan derechos constitucionales tienen valor direc-
‒ 199 ‒
Entonces lo que se hace no es un control difuso de la Constitu-

ción sobre la normativa procesal penal (pues este tiene sus propios
postulados y reglas), sino hacer lo que es función del juez: interpretar
de la mejor forma el código procesal penal y no puede ser de otra
manera que respetando la Constitución y orientando hacia ella la in-
terpretación que se haga.
Por ello, si la normativa entiende que se debe de enviar los ac-
tuados al juez de juzgamiento, este no puede afectar la imparcialidad
judicial que está reconocida en la Constitución y en los Tratados In-
ternacionales sobre Derechos Humanos, por ello la mejor forma de
interpretar esta norma es enviando el cuaderno de etapa intermedia
al juez de juzgamiento y el cuaderno con las piezas de convicción a
las partes quienes tendrán que litigar y hacer llegar al juez informa-
ción de calidad para que él pueda resolver261.
Lamentablemente El Pleno Regional Superior Penal de Arequipa
del año 2009 adoptó por mayoría la segunda postura que enuncia lo
siguiente: “La remisión de los actuados al juez de juzgamiento, al
término de la etapa intermedia, no afecta su imparcialidad”. Siempre
que sea para las partes y el auxiliar se haga cargo de él, lo cual como
hemos visto no es cierto.
8.4.3. Conclusiones
De lo analizado hemos visto como las prácticas acusatorias se
van imponiendo en el criterio de los jueces, toda vez que es necesario
to y no son normas que requieran para su valor, de una norma programática o

de desarrollo”.
261
En sentido similar dice Víctor REYES: “el juez de la investigación preparatoria
después de realizar la audiencia preliminar de control de la acusación fiscal,
dicta el auto de enjuiciamiento y debe remitir este instrumental y el registro
de la audiencia respectiva, es decir, la grabación de audio o video, al juzgado
penal que llevara a cabo el juicio, y esto debe servir para formar el expediente
judicial… de esta manera se garantiza que el juez al recibir los actuados no
tenga contacto con las actuaciones efectuadas en la etapa de investigación
preparatoria, ya que las pruebas personales y documentales admitidas se ac-
tuaran en el juicio oral, debiendo las partes procesales que ofrecieron la prue-
ba, coadyuvar para la concurrencia del testigo y el perito”. Reyes Alvarado,
Víctor Raúl. Ob. cit., p. 183.
‒ 200 ‒
para poder llevar de forma exitosa este proceso de reforma que en

esta etapa se encuentra en plena lucha de prácticas (inquisitivas vs
acusatorias), a pesar de ello existen aún rasgos inquisitivos pero que
auguramos van a desaparecer por el bien del proceso penal acusa-
torio peruano.
La reforma procesal penal privilegia la oralidad como herramien-

ta para desarrollar las audiencias, al ser la mejor forma de brindar
información de alta calidad al juez por las partes, propia de una me-
todología acusatoria, por ello el uso de actas puede ser fácilmente
reemplazado por audio o videos, no siendo necesario que todo este
objetivado en actas.
La audiencia representa el escenario básico y fundamental de

toma de decisiones en un sistema acusatorio, el decidir una apelación
sin respetar la contradicción, publicidad e inmediación propia de la
audiencia implica renunciar al nuevo sistema procesal penal por uno
inquisitivo, por ello se hace necesario que en la apelación de autos se
realice una audiencia, si no, no se debe admitir este recurso.
Los defectos formales de la acusación son aquellos vicios que
vayan en contra de los requisitos establecidos en los artículos 135°
y 349° del Código Procesal Penal de 2004. Estos defectos, según lo
establecido en el artículo 352.2 del mismo código, son pasibles de
observación durante la audiencia preliminar, y de ser el caso acarrean
la suspensión de dicha audiencia, con la exigencia de subsanar el o
los defectos identificados; sin embargo, de apreciarse defectos sus-
tanciales en la acusación, procede el sobreseimiento de la causa.
El hecho que el expediente se forme en el despacho judicial hace

que se ponga en riesgo la imparcialidad judicial, pues está latente la
posibilidad que el juez lea lo actuado, es verdad que esto depende de
cada juez y su compromiso con las practicas acusatorias, pero mien-
tras estemos en esta época de lucha de prácticas, dejar el expediente
en el juzgado implica un riesgo demasiado grande que configura una
vulneración a la imparcialidad objetiva, pues esta no se debe de veri-
ficar en el caso concreto sino que basta que el Estado no asegure la
manutención de la imparcialidad para que se configure.
‒ 201 ‒
9. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
Señala el artículo 2, inciso 24, literal a) de la Constitución Política

del Estado, que toda persona es considerada inocente mientras no se
haya declarado judicialmente su responsabilidad. Esta declaración es
de la máxima importancia en el proceso penal y se remonta a la reac-
ción liberal que se produjo contra la inquisición262, donde se presumía
la culpabilidad.
Esta reacción se ve reflejada en el artículo 9 de la Declaración

de los derechos del hombre y del ciudadano. De ahí que al imputado
se le reconoce que es inocente (estado de inocencia) hasta que el
Estado logre acreditar su culpabilidad.
De esta declaración surgen una serie de consecuencias en el

tratamiento del procesado y de la prueba en el proceso penal. Por ello
es que este derecho a la presunción de inocencia se erige, asimismo,
como un principio informador del proceso penal.
Por ello es que algunos autores señalan que estamos ante un

principio netamente procesal, toda vez que antes del inicio de este no
existe lugar para la presunción de inocencia, que solo se activa cuan-
do existe una imputación contra el ciudadano que a la larga podría
devenir en una condena.
La doctrina señala que la presunción de inocencia no es solo un

mero principio informador, sino un autentico derecho fundamental de
desarrollo jurisprudencial que asiste a todo acusado por un delito a
no ser condenado sin pruebas y que estas reúnan todas las garantías
suficientes para cumplir la función del proceso de averiguación de la
verdad. Como derecho fundamental es de directa aplicación por to-
dos y cada uno de los órganos judiciales, siendo reclamable incluso
en la vía de amparo ante el Tribunal Constitucional, si bien se le ha
262
MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I. Editores del
‒ 202 ‒
denominado “presunción” en esencia no es tal por no reunir los ele-

mentos típicos de este medio263.
Al respecto se debe indicar que el término “presunción” no debe
ser entendido en sentido técnico jurídico, esto es, como aquel “cono-
cimiento experiencial o científico, general y probable, sino como una
verdad interina que el legislador concede a priori a todos los justicia-
bles mientras no se demuestre ni exponga suficiente y válidamente
lo contrario264.
Señala Asencio Mellado265, que la presunción de inocencia es un
derecho con un contenido superior y distinto al clásico principio de
“in dubio pro reo”, este ultimo solo protege la necesidad de absolver
a todo aquel frente a quien no exista la certeza de ser el autor de un
hecho. La presunción de inocencia es mas amplia en tanto protege no
solo esa necesidad, sino igualmente que exista prueba en sentido ob-
jetivo y que las misma esta rodeada de todas las garantías legales266.
263
ASENCIO MELLADO, José. Derecho Procesal Penal. Quinta edición. Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2010, pp. 267 y 268.
264
ORE GUARDIA, Arsenio. Manual Derecho Procesal Penal. Tomo 1. Editorial
Reforma, Lima, 2011, p. 124.
265
ASENCIO MELLADO, José. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 268.
266
Posición particular expresa Nieva Fenoll, cuando señala que: “En realidad, lo
que sucede, es que ambos principios son exactamente lo mismo –refiriéndose
a la presunción de inocencia y el in dubio pro reo– y carece de todo sentido
distinguirlo. Lo que intenta el ordenamiento es que el juez no pierda de vista
que el acusado es una persona inocente porque aún no ha sido demostrada
su culpabilidad, y ello pese a diversas circunstancias que sin duda pueden
perturbar la imparcialidad judicial: en primer lugar, la posición que ocupa en
el proceso como imputado de un hecho delictivo, señalado como responsable
de los hechos; en segundo lugar, algo tan desorientador y que puede resultar
tan discriminador como la valoración del aspecto externo del acusado, que
suele ser lamentable si ha estado privado de libertad; y en tercer lugar, la gra-
vedad del hecho imputado. Por descontado que el juez tendrá que dudar de
la inocencia del reo para poder juzgarle, pero no hasta el punto de partir de su
culpabilidad durante el proceso, porque ello le conducirá a interpretar cualquier
vestigio en su contra, despreciando probablemente todos los que sirvan para
su descargo”. En Nieva Fenoll, Jordi. La duda en el proceso penal. Marcial
Pons, Madrid, 2013, p. 63.
‒ 203 ‒
Este derecho fundamental presenta diferentes vertientes: a)

Como principio informador del proceso penal (esto es, como con-
cepto en torno al que se construye un determinado modelo proce-
sal). b) Como regla de tratamiento del imputado durante el proceso
penal (el imputado es inocente hasta el final y las medidas restricti-
vas de sus derechos deben ser mínimas). c) La presunción de ino-
cencia como regla de prueba. d) La presunción de inocencia como
regla de juicio.
A continuación desarrollemos estos aspectos de la presunción

de inocencia.
9.1. Como principio informador del proceso penal
Esta vertiente de la presunción de inocencia, entendida como

principio informador del proceso penal, implica que la presunción de
inocencia actúa como directriz que marca el camino a seguir por el
proceso penal.
Así pues este principio se constituye en el concepto fundamental

en torno al cual se construye un modelo procesal penal liberal, en el
que se establecen garantías para el imputado frente a la actuación
punitiva estatal267.
En tal sentido, la presunción de inocencia es un derecho funda-
mental que se le reconoce al imputado con la principal finalidad de
limitar la actuación del Estado en el ejercicio del ius punendi en todo
lo que pueda afectar a sus bienes o derechos, esto es, constituye
un supuesto de inmunidad frente a ataques indiscriminados de la
acción estatal. Por tanto, la presunción de inocencia tiene como fin
encontrar el justo equilibrio entre esos dos intereses contrapuestos:
por un lado, el interés del Estado en la represión de la delincuencia
267
Villegas Paiva, Elky Alexander. “La dimensión procesal de la presunción de
inocencia. Especial referencia a su manifestación como regla probatoria”. En:
Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 66. Gaceta Jurídica, diciembre de 2014,
p. 206.
‒ 204 ‒
y, por otro, el interés del imputado en la salvaguarda de su libertad

y su dignidad268.
La presunción de inocencia asume, pues, un papel central desde
un punto de vista político, que viene a establecer los límites entre el
individuo y el poder269.
Por tanto, la presunción de inocencia, junto con el resto de garan-

tías procesales, buscan minimizar el impacto que la actuación estatal
está llamada a producir en el ejercicio del ius puniendi.
9.2. Como regla de tratamiento del imputado
Como se dijo, hasta que no se acredite la culpabilidad del agen-

te se le debe considerar inocente, este postulado desemboca en
la regla por la cual el imputado durante todo el trámite del proceso
debe ser tratado respetando su dignidad y sobre todo sus derechos
fundamentales, evitando en cualquier caso tratársele como culpa-
ble.
De manera que, por este principio, se reconoce la inocencia del

imputado hasta que no se compruebe judicialmente su culpabilidad,
de ahí que la norma constitucional lo haya reconocido en esos térmi-
nos en el apartado b), del inciso 24, del art. 2.
Al respecto señala Andrés Ibáñez270 que el proceso penal trata

no solo con culpables, y que únicamente partiendo de una posición
de neutralidad, es decir, de ausencia de prejuicios, es posible juzgar
de manera imparcial. Por lo tanto, como regla de tratamiento del im-
putado, el principio de presunción de inocencia proscribe cualquier
forma de anticipación de la pena, y obliga a plantearse la cuestión de
la legitimidad de la prisión provisional.
268
FERNANDEZ López, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Editorial
IUSTELL, Madrid, 2005, p. 120.
269
Ibídem.
270
ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Justicia penal, derechos y garantías. Palestra,
Lima, 2007, p. 116. Citado por Villegas Paiva, Elky Alexander. Ob. cit., p. 206.
‒ 205 ‒
Como tal, la presunción de inocencia impide la aplicación de me-

didas judiciales que impliquen una equiparación de hecho entre im-
putado y culpable y, por tanto cualquier tipo de resolución judicial que
suponga una anticipación de la pena271.
Pues imponer una privación de libertad a alguien que aún no

ha sido condenado implicaría imponer una pena anticipada, previa al
juicio oral y al debate de su culpabilidad, es decir, esta regla obliga
que la medida de prisión preventiva no adquiera carácter retributivo,
ni sea impuesta como una pena anticipada272.
Por ello se señala que esta regla se pronuncia respecto del anta-
gonismo entre la presunción de inocencia y la prisión preventiva, ya
que garantiza que la restricción de la libertad se realice sólo legítima-
mente cuando se presenten sus presupuestos (que exista probabili-
dad de la imputación y respetando en su aplicación los principios de
necesidad, legalidad, necesidad, proporcionalidad, prueba suficiente,
provisionalidad, y judicialidad).
Ello se refleja a nivel carcelario y penitenciario, pues mientras la

sentencia no se halle firme, es decir, mientras no se haya destruido
totalmente la presunción con prueba que genere certeza de la cul-
pabilidad del imputado, no es posible mezclar en el mismo centro de
reclusión a quien se encuentra en prisión preventiva con quien ya ha
sido condenado.273
Así por ejemplo, el Artículo 5 del Título Preliminar de la Ley Or-

gánica General Penitenciaria del Reino de España, establece lo si-
guiente:
271
ILLUMINATI, G. La presunzione d’innocenza dell’imputato. Editorial Zanichelli,
Bologna, 1979, p. 16. Citado por FERNANDEZ LÓPEZ, Mercedes. Ob. cit., p.
123.
272
DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Pro-
cesal Penal. Ara editores, Lima, 2008, p. 22.
273
PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando. Los principios generales del proceso penal.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 36.
‒ 206 ‒
“El régimen de prisión preventiva tiene por objeto retener al

interno a disposición de la autoridad judicial.
El principio de la presunción de inocencia presidirá el régimen

penitenciario de los preventivos”.
Otra manifestación de esta regla está contenida en el artículo II

del Título Preliminar del CPP que señala que hasta antes de la sen-
tencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a
una persona como culpable o brindar información en tal sentido.
Como señalan Gálvez Villegas, Rabanal Palacios y Castro Tri-

goso274 esta disposición está dirigida a los Magistrados del Poder Ju-
dicial, Ministerio Público, y especialmente a la policía, quienes en la
actualidad realizan primero las investigaciones, presentando a través
de la prensa a los investigados como culpables. Al respecto, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Cantoral Benavi-
des del 18 de agosto de 2000, ha señalado que un claro ejemplo de
violación a este principio es la exhibición ante los medios de comuni-
cación de un detenido como autor de un delito, cuando aún no ha sido
legalmente procesado y menos condenado.
Estamos entonces ante un principio de naturaleza fundamental,

que se impone incluso existiendo suficiencia de elementos probato-
rias de cargo, pero que requiere de la sentencia judicial. Es decir, aun
en el extremo de encontrar al imputado en flagrante delito, o existien-
do abundante material probatorio en su contra e incluso, declarada
su confesión, aquel merece ser tratado bajo la consideración de ino-
cente. El juicio colectivo o social sobre la culpabilidad de una persona
tiene que ceder ante el principio de inocencia que solo corresponde
confirmar o desvirtuar al juez en la sentencia275.
9.3. Como regla probatoria
274
GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRI-
GOSO, Hamilton. El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, expli-
cativos y críticos. Jurista editores, Lima, 2008, p. 39.
275
SANCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., Idemsa, Lima, 2006, p. 301.
‒ 207 ‒
La presunción de inocencia, en tanto regla probatoria, implica la

necesaria existencia de actividad probatoria de cargo practicada con
todas las garantías, de tal forma que su inexistencia obliga al órgano
jurisdiccional a dictar una sentencia absolutoria276.
Del principio de presunción de inocencia se colige la teoría de
la mínima actividad probatoria, esto es, para enervar dicho estado
jurídico-cognitivo, se necesita una suficiencia probatoria idónea, ve-
raz y objetiva. La presunción de inocencia es una presunción “iuris
tantum” que puede desvirtuarse con una mínima actividad probato-
ria, producida con todas las garantías procesales, que puede en-
tenderse de cargo y de la que se puede deducir la culpabilidad del
acusado277.
Esta fase de la presunción de inocencia, contiene a su vez ciertas
manifestaciones, que se encuentran reconocidas por nuestro CPP, en
el inciso 1 del artículo 2, al referir lo siguiente:
“Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible

es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras
no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsa-
bilidad mediante sentencia firme debidamente motivada, para
estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria
de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías proce-
sales...”
De lo establecido por el CPP, podemos deducir los requisitos que

ha de cumplir la presunción de inocencia como regla probatoria, lo
que se manifiesta en las siguientes afirmaciones:
1. Solo la actividad probatoria de cargo, debidamente practicada,

puede conducir al juzgador al convencimiento de la culpabilidad
del acusado. De manera que si no se produjese tal convenci-
miento, debe operar la presunción de inocencia.
276
FERNANDEZ LÓPEZ, Mercedes. Ob. cit., p. 193.
277
RAMOS MENDEZ, F. Citado por PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl.
Exegesis del nuevo Código Procesal Penal. Tomo 1, Editorial Rodhas, Lima,
2007, p. 85.
‒ 208 ‒
La prueba de cargo es aquella encaminada a fijar el hecho incri-

minado que en tal aspecto constituye delito, así como las circuns-
tancias concurrentes en el mismo, por una parte, y por la otra, la
participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con
las demás características subjetivas y la imputabilidad278.
En el mismo sentido, el Tribunal Supremo español ha señalado
en su jurisprudencia lo siguiente:
“En definitiva la presunción de inocencia, en nuestra doctrina,

está construida sobre la base de que el acusado llega al jui-
cio como inocente y solo puede salir de él como culpable si su
primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las
pruebas aportadas por las acusaciones”279.
A partir de aquí queda sentada la separación entre la función de

acusador y la de juzgador, impidiendo que el órgano jurisdiccio-
nal asuma el rol de acusador, ya que la acusación tiene la carga
de descubrir hipótesis y pruebas y la defensa tiene el derecho de
contradecir con contrahipótesis y contrapruebas.
Con ello se resalta de manera imperativa que es el Estado quien
debe probar la culpabilidad que imputa al sujeto en la acusación.
En un modelo inquisitivo, era el imputado quien tenía que demos-
trar con actos de prueba su inocencia, es decir, en este modelo
el inculpado ingresaba al procedimiento bajo la presunción de
culpabilidad.
No obstante, un proceso penal regido por el principio acusa-
torio, confiere al fiscal la facultad persecutoria y la carga de la
prueba (onus probandi), en este sentido, es el órgano requirien-
te el destinado a probar la culpabilidad del imputado, y para tal
fin, deberá acopiar suficientes medios de pruebas incriminato-
278
STC Español 33/2000 de 14 de febrero citado por Villegas Paiva, Elky Alexan-
der. Ob. cit., p. 208.
279
Tribunal Español STC N° 124/2001, Madrid, 15 de agosto de 2001.
‒ 209 ‒
rias susceptibles de poder enervar y destruir el estado jurídico

de inocencia280.
Entonces, como manifestación de la carga de la prueba, sólo los
medios de prueba proporcionados por el fiscal pueden enervar la
presunción de inocencia.
Por ello la actividad probatoria debe ser suministrada por la acu-
sación. En la medida que el imputado se encuentra en un estado
de inocencia, no se requiere probar esta (no debe construir su
inocencia) y como correlato, es el órgano de acusación quien
tiene la carga de la prueba, es pues la fiscalía quien ha de satis-
facer un determinado estándar de convicción para que se pueda
condenar al acusado281.
2. La prueba practicada debe constituir una suficiente actividad pro-
batoria de cargo.
Como primera manifestación de este postulado se debe indicar
que la prueba debe practicarse en el juicio oral, pues este acto
le da el carácter de verdadera prueba, sin perjuicio de valorar la
prueba anticipada y preconstituida282.
En la medida que el imputado se encuentra en un estado de ino-
cencia, no se requiere probar su inocencia y como correlato, la
fiscalía ha de satisfacer un determinado estándar de convicción
para condenar al acusado.
Para ello, la prueba de dicha culpabilidad debe sortear las barre-
ras de la contradicción, de manera que se presente como infor-
mación de alta calidad.
Significa este presupuesto que debe existir una mínima actividad
probatoria acusadora, objetivamente incriminatoria que después,
sometida a valoración judicial, acorde con su libre valoración. De
manera que se hayan probado todos los hechos objeto de la acu-
280
PEÑA-CABRERA FREYRA, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 84.
281
Villegas Paiva, Elky Alexander. Ob. cit., p. 209.
282
FERNANDEZ LÓPEZ, Mercedes. Ob. cit., p. 47.
‒ 210 ‒
sación y que se haya agotado el debate contradictorio en todos

los medios de prueba.
El derecho a la presunción de inocencia impone la necesidad
de existencia de autenticas pruebas para que sea procedente
la condena, sin que por tal pueda condenarse sobre la base de
elementos que no tengan esta condición, así pues la inexistencia
de pruebas hará imposible la condena y ello porque no es prueba
la intuición judicial, la sospecha o la creencia como tal del órgano
judicial283.
Esto último se encuentra reafirmado por la Sentencia de Casa-
ción N ° 03-2007, la que en su fundamento sétimo establece lo
siguiente: “Uno de los elementos que integra el contenido esen-
cial de la presunción de inocencia como regla de prueba es que
la actividad probatoria realizada en el proceso sea suficiente, (…)
ello quiere decir primero, que las pruebas – así consideradas por
la ley y actuados conforme a sus disposiciones- estén referidas a
los hechos objeto de imputación – al aspecto objetivo de los he-
chos – y a la vinculación del imputado a los mismos, y, segundo,
que las pruebas valoradas tengan un carácter incriminatorio y,
por ende que puedan sostener un fallo condenatorio”.
3. La prueba con las características reseñadas, debe haber sido
obtenida y practicada con el respeto de los derechos fundamen-
tales y garantías procesales que corresponda.
Con ello se tiene que la prueba que tenga la potencialidad de
desvirtuar la inocencia del acusado, ha de ser obtenida y actuada
con las debidas garantías procesales. Esto implica una incorpo-
ración de las pruebas respetando los principios de pertinencia,
conducencia, utilidad, relevancia y por sobre todo principios de
orden constitucional. Asimismo, dentro del juicio oral la prueba ha
de actuarse bajo el respeto de los principios de oralidad, inmedia-
ción, publicidad y concentración.
283
ASENCIO MELLADO, José. Ob. cit., p. 269.
‒ 211 ‒
Asimismo, se debe restringir el uso de prueba prohibida, la cual

es la obtenida vulnerando derechos fundamentales que se verá
en el capítulo respectivo.
Estas consideraciones han sido reafirmadas por el Tribunal
Constitucional Español, quien ha señalado que “la presunción
de inocencia se basa en dos principios claves: primero, el de la
libre valoración de la prueba, que corresponde efectuar a jue-
ces y tribunales por imperativo del articulo 117°.3 CE; segundo,
para desvirtuar esta presunción es preciso que se den medios de
prueba válidos y lícitamente obtenidos utilizados en el juicio oral,
dando siempre lugar a la defensa del acusado”284.
Solo se admite por excepción en materia probatoria la prueba
anticipada y la preconstituida, que se prevea de imposible repro-
ducción y siempre que se garantice el derecho de contradicción
y de defensa. De manera que se excluye la incorporación y valo-
ración de pruebas ilícitas.
9.4. Como regla de juicio
A diferencia de la regla de prueba, que supone la necesaria exis-

tencia de actividad probatoria de cargo practicada con todas las ga-
rantías, de tal forma que su inexistencia obliga al órgano jurisdiccional
a dictar una sentencia absolutoria, de otro lado, y si bien la conse-
cuencia es la misma, la función de regla de juicio asume un papel
relevante en un momento posterior, concretamente cuando tras la va-
loración de la prueba practicada con todas las garantías el resultado
que de ella se deriva no es concluyente y, por tanto, impide que el
órgano judicial resuelva conforme a él, en estos casos prima la pre-
sunción de inocencia285.
284
STC N° 82/1988, Madrid, 22 de octubre de 1988.
285
FERNANDEZ LÓPEZ, Mercedes. Ob. cit., pp. 157 y 158.
‒ 212 ‒
La presunción de inocencia, en tanto regla de juicio286, supone

que en el caso que el órgano sentenciador, tras la valoración del ma-
terial probatorio obrante en el proceso, no llega a la certeza sobre la
culpabilidad del acusado, debe declarar su inocencia.
Esta regla se bifurca en dos supuestos: i) Insuficiencia de prue-

ba. ii) Duda razonable. En el primer caso estamos ante el supuesto
en el cual la acusación no ha podido ser acreditada, es decir, a pesar
de los esfuerzos del Ministerio Público por acreditar en juicio la exis-
tencia del delito y la vinculación a este del imputado, las pruebas no
acreditan sus afirmaciones, por ende, solo cabe absolver al imputado.
En el segundo caso, la incertidumbre irresoluble, es la que de-

termina la aplicación del expediente formal de decisión. La regla de
juicio, pues, constituye una regla de clausura sobre la decisión fácti-
ca287.
El específico contenido de esta regla de juicio, que varía depen-
diendo del tipo de proceso ante el que nos encontremos, está confor-
mado en el proceso penal por la aplicación del principio in dubio pro
reo. En tal sentido, cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acu-
satoria, ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se resuelve,
conforme al principio in dubio pro reo, contra la primera.
Este principio, equivale a una norma de clausura sobre la deci-

sión de la verdad procesal fáctica que no permite la condena mientras
286
Armenta Deu, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Quinta edición.
Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 55. Señala que:”La presunción de inocencia
en su faceta de regla del juicio fáctico establece una serie de requisitos que
deberán cumplirse para alcanzar legítimamente un juicio de culpabilidad del
acusado en el proceso penal, de los cuales pueden extraerse:
a. Sólo la actividad probatoria de cargo, debidamente practicada, puede con-
ducir al juzgador al convencimiento de la certeza de la culpabilidad, si no
se produce tal convencimiento, debe operar la presunción de inocencia.
b. La prueba practicada debe constituir una “mínima actividad probatoria de
cargo”.
287
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial
Trotta, Madrid, 1998, p. 151.
‒ 213 ‒
junto a la hipótesis acusatoria permanezcan otras hipótesis no refuta-

das en competencia con ellas288.
En tal sentido, en la base de la regla de juicio que constituye la
presunción de inocencia, está el principio in dubio pro reo y, por tanto,
asume relevancia constitucional289.
9.5. In dubio pro reo
Este principio no tiene acogida directa en nuestra legislación

vigente, es así que el artículo 139 inciso 11º de la Carta Magna,
únicamente consagra al instituto de la duda desde un punto de vis-
ta de preferencia normativa, por lo que en la hipótesis del precepto
constitucional, en caso de existir duda en la aplicación de una Ley
Penal o en el supuesto de conflicto, debe preferirse la más favora-
ble al reo.
Mas, si bien es cierto que el principio in dubio pro reo no se en-

cuentra expresamente reconocido en el texto de la Constitución, tam-
bién lo es que su existencia se desprende tanto del derecho a la pre-
sunción de inocencia, que sí goza del reconocimiento constitucional,
como de la defensa de la persona humana y el respeto de su digni-
dad, fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1º de la Carta
Fundamental)290.
El Código de Procedimientos Penales, no recoge esta importante
figura y recién el proyecto del Código Procesal Penal de 2004, contie-
ne un valioso Título Preliminar que sostiene la invocación de la duda
razonable sobre la responsabilidad penal del imputado.
Tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, “el in dubio

pro reo no es un derecho subjetivo. Se trata de un principio de jerar-
288
Ibídem.
289
ILLUMINATI, G. La presunzione d’innocenza dell’imputato. Editorial Zanichelli.
Bologna. 1979. (cit.) FERNANDEZ LÓPEZ, Mercedes. Ob. cit., p. 190.
290
Exp. N. ° 00728-2008-PHC/TC. Lima, del 13 de octubre del 2008. Caso: Giulia-
na Flor de Maria Llamoja Hilares.
‒ 214 ‒
quía constitucional cuyo fin es garantizar el cabal respeto del derecho

fundamental a la libertad individual, sea para resguardar su plena vi-
gencia, sea para restringirlo de la forma menos gravosa posible, en
el correcto entendido que tal restricción es siempre la excepción y
nunca la regla”291.
Para un sector de la doctrina este principio constituye una ma-
nifestación del principio genérico favor rei (favorabilidad);; mientras
que, para otro sector, el in dubio pro reo es una manifestación de la
presunción de inocencia en su vertiente de regla de juicio. Esta última
postura es la que ha adoptado nuestro legislador en el Código Proce-
sal Penal de 2004292.
Se puede afirmar que el principio in dubio pro reo, es aplicable
en aquellos casos en los que a pesar de llevarse a cabo una acti-
vidad probatoria con todas las formalidades establecidas en la ley,
las pruebas obtenidas dejan duda en el ánimo del juzgador respecto
a la existencia de la culpabilidad del acusado o ante la existencia
de dos argumentos que imprimen la misma convicción; luego, ante
disyuntivas con idéntico grado convictivo procede la absolución del
sentenciado. El dudar, implica que el ánimo del juzgador se encuentra
incierto entre dos juicios contradictorios sin poder decidir por uno de
ellos293.
La inaplicación del principio in dubio pro reo a etapas previas a
la emisión de la sentencia no supone ninguna exposición a un estado
de indefensión del imputado; ya que, durante todo el iter procesal,
esta se encuentra amparado por la garantía de la presunción de ino-
cencia que, desde la perspectiva probatoria, exigirá diversos niveles
o grados de suficiencia para pasar; por ejemplo, de una fase procesal
a otra, o para imponer una medida cautelar; entre otros supuestos294.
291
Exp. N. º 1994-2002-HC/TC. Huánuco. De fecha 27 de setiembre de 2002.
Caso: Rudecindo Adriano Huanca Céspedes.
292
ORE GUARDIA, Arsenio. Manual Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 135.
293
Aguilar López, Miguel Ángel. “La presunción de inocencia”. Disponible en lí-
nea: <http://www.reformapenal.inacipe.gob.mx/pdf/Numero8 (3aepoca)/01Agui-
larLopezSp.pdf>.
294
Oré Guardia, Arsenio. Manual Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 139.
‒ 215 ‒
Para esclarecer de manera adecuada la aplicación de la presun-

ción de inocencia en tanto regla de juicio, es preciso establecer la
diferencia entre insuficiencia probatoria y duda razonable.
En el primer supuesto, estamos ante la inexistencia de material

probatorio de cargo, lo que impide al juez realizar la valoración corres-
pondiente de tales medios probatorios y le impide, por consiguiente
decidir sobre la responsabilidad o no del acusado. Esta carencia es
producto de una deficiente actividad probatoria del órgano encargado,
en este caso la Fiscalía, ante este supuesto opera la presunción de ino-
cencia como regla probatoria, al no cumplirse las exigencias que esta
regla implica, y como tal, el resultado es la absolución del acusado.
Sin embargo, cuando sí existen pruebas de cargo, pero que no

han sido suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del
imputado, dado que al igual que la fiscalía la defensa proporcionó
medios de prueba del mismo peso que los de la fiscalía, estamos ante
el supuesto de duda razonable.
Es así que en la insuficiencia probatoria no existen pruebas, o las

que existen son mínimas, y en la duda razonable, en cambio, existen
pruebas tanto para la culpabilidad como para la inocencia y es preci-
samente ante ese supuesto que se aplica la presunción de inocencia.
10. NE BIS IN IDEM. INTERDICCIÓN DE PERSECUCIÓN MÚLTI-

PLE
Este principio no posee reconocimiento constitucional expreso295,

sin embargo, presenta su contenido implícito en el art. 139, inciso 2
de la Constitución, así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en
295
En ese sentido, MAIER respecto de la Constitución de Argentina señala:
“Nuestra Constitución nacional no previó originariamente en forma expresa
esta garantía. Sin embargo, con arreglo a su artículo 33, según el cual la enun-
ciación no es limitativa, se le ha reconocido como una de las garantías no enu-
meradas, pero que surgen del sistema Republicano y del Estado de Derecho”.
MAIER, Julio. Ob. cit., p. 596.
‒ 216 ‒
Exp. N.° 4587-2004-AA/TC. Lima, Caso: Santiago Martín Rivas, fun-

damento 46, que señala:
“En relación con este derecho, el Tribunal ha declarado que, si

bien el principio ne bis in ídem no se encuentra textualmente
reconocido en la Constitución como un derecho fundamental
de orden procesal, al desprenderse del derecho reconocido en
el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución (cosa juzgada),
se trata de un derecho implícito que forma parte de un derecho
expreso”.
El principio de ne bis in idem impide que una persona sufra una

doble condena o vuelva a afrontar un proceso por un mismo hecho;
es por ello que se trata de una garantía personal, que juega a favor de
una persona y nunca en abstracto –pues existe una cosa juzgada en
abstracto–, por el contrario, el efecto de cosa juzgada296 –ya se trate
296
En este sentido, CARRIÓ, Alejandro D. Garantías constitucionales en el pro-
ceso penal. Editorial Hamurabi. Buenos Aires, 2004, p. 445 y 446; citando un
caso, nos ejemplifica el tema. “En el caso Plaza la Corte volvió a afirmar el
rango constitucional de la garantía contra el doble juzgamiento, esta vez en
función de los principios de cosa juzgada. Allí un proceso por contrabando
había sido beneficiado con un sobreseimiento definitivo dictado solo a su res-
pecto, existiendo solo otros coprocesados a los que se les mantuvo afectados
a la causa. Ese sobreseimiento no fue impugnado, quedando por consiguiente
firme. Posteriormente el juzgado actuante dictó un nuevo sobreseimiento, res-
pecto de los otros coprocesados la querella apelo. La Cámara, sosteniendo
que el juez de primera instancia era incompetente para conocer la causa, de-
claro la nulidad de todos los sobreseimientos dictados, incluso el del proce-
sado cuya resolución había quedado firme. Ante ello, este interpuso recurso
extraordinario en el que sostuvo que se habían desconocido los efectos de la
cosa juzgada, violándose en consecuencia la garantía del non bis in idem. La
Corte hizo lugar al recurso. Luego de recordar la jerarquía constitucional de
la cosa juzgada, el Alto Tribunal pasó a analizar si la resolución recurrida po-
día ser considerada como una sentencia definitiva. Así señalo que si bien esa
resolución no se pronuncia de modo final sobre el hecho que se le imputa (al
recurrente),.. cabe equipararla por sus efectos, los cuales frustran el derecho
federal invocado, ocasionando perjuicios de imposible o de tardía reparación
ulterior. El derecho federal invocado, según la corte, no era otro que el de la
prohibición de la doble persecución penal, cuyo rango constitucional ha sido
reconocido... (siendo) solo susceptible de tutela inmediata. Y aquí el alto tri-
bunal citó el criterio de “GANRA DE NAUMOW”, en una nueva sanción por
‒ 217 ‒
de una sentencia, de un sobreseimiento o de cualquier tipo de resolu-

ción que ponga fin al proceso– siempre tiene una referencia directa a
la persona que ha sido involucrada297
Conforme a ello MAIER señala que la garantía no se extiende a

otra persona, que no ha sido perseguida penalmente, cualquiera sea
la solución del caso. Por ello la condena, la absolución o el sobresei-
miento de un imputado no ampara a otro, aunque el fundamento so-
bre la base del cual se arribó a una solución determinada sea común
o se trate de un caso de participación criminal conjunta; ni siquiera
aprovechan a un imputado las declaraciones que, referidas a él, en
general o individualmente, son efectuadas en el proceso que se sigue
a otro imputado. Ello indica que como garantía personal, el principio
rige individualmente y no posee efecto extensivo; ello porque la ga-
rantía torna inviable una persecución penal ya ejercida concluida o en
ejercicio, evitando los intentos repetidos para condenar a un mismo
individuo, pero carece de eficacia para transformar el ilícito lo que es
antijurídico y punible298
El alcance de esta garantía no solo comporta la imposibilidad
que una persona sea perseguida dos veces o más, en razón de una
misma incriminación, sino que también importa la prohibición de una
persecución paralela, es decir que la persona sea perseguida al mis-
mo tiempo en dos procesos diferentes299, y en ese sentido lo entiende
el hecho ya penado, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra.

Sobre la base de estos postulados, la Corte ha entendido que la Cámara a quo
había desconocido los efectos de un sobreseimiento definitivo firme, lo cual no
estaba autorizada a hacer ni siquiera invocando eventuales principios de orden
publico relativos a la competencia penal”.
297
BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 17.
298
MAIER, Julio B. J. Ob. cit., p. 605 y 606.
299
Al respecto Carrió, cita el caso “Rava”, y señala: “La Corte volvió a ocupar-
se de la garantía del non bis in idem. Se trata de una contienda negativa de
competencia entre un juez federal de Mercedes y un juez provincial, por el
juzgamiento de los hechos resultantes de un accidente ferroviario. Un tren ha-
bía arrollado a un automóvil particular conducido por Rava, produciéndose la
muerte de sus acompañantes. El juzgado federal interviniente sobreseyó par-
cial y definitivamente respecto de la eventual comisión del delito de entorpe-
cimiento de servicios públicos, declarándose incompetente para pronunciarse
‒ 218 ‒
BINDER300 cuando señala que teniendo en cuenta la necesidad de

limitar continuamente el poder penal del Estado y, por otra parte, los
costos personales que siempre acarrea un proceso penal, se le debe
dar a esta garantía la interpretación más amplia posible.
Doctrinalmente, el principio del ne bis in idem ha sido analizado

desde dos perspectivas301, así tenemos: el ne bis in idem material y,
el ne bis in idem procesal302.
10.1. Ne bis in idem material
El ne bis in ídem es un principio que informa la potestad sancio-

nadora del Estado, el cual impide –en su formulación material– que
sobre la responsabilidad de Rava por homicidio culposo. El juzgado provincial

en turno rechazo también su competencia y la cuestión debió ser dirimida por
la Corte. El Alto Tribunal otorgó competencia al juzgado federal. Para ello tuvo
especialmente en cuenta que cualquiera fuera la calificación de los hechos, se
trataba de un único “acontecimiento”. Sobre esa base, agregó la Corte: .. la
decisión del magistrado nacional en cuanto propicia...un juzgamiento por se-
parado, importa la posibilidad de violar la doble persecución penal, cuyo rango
constitucional ha sido reconocido para este tribunal”. CARRIÓ, Alejandro D.
Ob. cit., p. 451.
300
BINDER, Alberto M. Ob. cit., p. 164.
301
Ver, San Martín Castro, Cesar. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 104.
302
Sentencia del Tribunal Constitucional, EXP. N. º 04819-2011-PHC/TC, ARE-
QUIPA, Caso: Juan Filiberto Taco Llerena, Fundamento 2. EXP. Nº 1887-2010-
HC/TC. Lima, Caso Guillermo Mejía, en el que se señala: 13. “El ne bis in idem
es un derecho que tiene un doble contenido. Por un lado ostenta un carácter
procesal y por otro un carácter material. Entender a este principio desde su
vertiente procesal implica “...respetar de modo irrestricto el derecho de una
persona de no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho...” o no “ser juzga-
do dos veces por los mismos hechos, es decir que un mismo supuesto fáctico
no puede ser objeto de dos procesos penales distintos o si se quiere que se
inicien dos procesos penales con el mismo objeto...” (STC 2050-2002-AA/TC).
Mientras que desde su vertiente material “... expresa la imposibilidad de que
recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por la misma infracción, puesto
que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador...” (STC 2050-
2002-AA/TC)”.
‒ 219 ‒
una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una
misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y funda-
mento303.
El ne bis in idem material, según doctrina del Tribunal Constitu-
cional, recaída en el expediente EXP. N.° 2050-2002-AA/TC. Lima,
fundamento 19, señala:
“El principio ne bis in idem tiene una doble configuración: por un

lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación proce-
sal:
a. En su formulación material, el enunciado según el cual,
«nadie puede ser castigado dos veces por un mismo he-
cho», expresa la imposibilidad que recaigan dos sanciones
sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que
tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador,
contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su
aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada
o castigada dos (o más veces) por una misma infracción
cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento
[…]”.
El principio de ne bis in idem material, tal como ha sido señala-

do en jurisprudencia vinculante304, tiene conexión con los principios
de proporcionalidad y legalidad305, así lo señala la sentencia del ple-
no jurisdiccional del Tribunal Constitucional de 9 de agosto de 2006,
proceso de inconstitucionalidad, que en su fundamento 50 establece
que:
“El principio del ne bis in ídem material tiene conexión con los

principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigen-
303
Exp. N.° 02704-2012-PHC/TC. Lima. Caso: Francisco Maldonado Mego. Fun-
damento 3.3.
304
R.N. 2090-2005, ejecutoria del 17 de junio de 2006, emitida por la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.
305
Exp. N° 04896-2012-PHC/TC. Lima. Juan Abraham Briones Dávila, fundamen-
to 7.
‒ 220 ‒
cia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2°, inciso

24, ordinal d), de la Constitución obedece, entre otros motivos
–como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a
Boca de Urna, Exp. N.° 0002-2001-AI/TC, fundamento 6– a la
necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anti-
cipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del
Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal
cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por
igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo
que comportaría una punición desproporcionada de la conducta
antijurídica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de
fundamento es la clave que define el sentido del principio: no
cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho
cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido in-
justo, esto es, en la lesión de en un mismo bien jurídico o un
mismo interés protegido”.
El principio de proporcionalidad se encuentra vinculado a la lla-

mada “prohibición de exceso”, esto es, sancionar más de una vez por
el mismo contenido injusto implica imponer una sanción no prevista
en la ley, puesto que el artículo VIII del Título Preliminar del Código
Penal establece que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad
por el hecho306.
El principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica, debido
a sólo se puede sancionar conductas que se encuentran tipificadas
previamente.
Por otro lado, desde una perspectiva material, el principio ne bis

idem presenta dos exigencias:
10.2. Triple identidad
306
En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N.° 01010-2012-
PHC/TC. LIMA. Fundamento 5. Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucio-
nal, 11 de noviembre de 2011, Fundamento 37.
‒ 221 ‒
En cuanto a la aplicación concreta de esta garantía se ha es-

tablecido en la doctrina la exigencia de tres requisitos los cuales se
suelen identificar con los nombres latinos:
- Eadem persona (identidad de la persona perseguida).

- Eadem res (identidad del objeto de la persecución).
- Eadem causa petendi (identidad de la causa de la persecución).
En ese sentido, para que se pueda hablar de violación de esta
garantía tienen que presentarse tres requisitos concurrentemente:
que la persecución penal recaiga sobre la misma persona que ya tie-
ne un pronunciamiento final o que ya viene siendo perseguida, que se
trate del mismo hecho punible, nótese que no estamos diciendo califi-
cación jurídica sino hecho fáctico sobre el cual recae la investigación
y; por último, que se trate del mismo motivo de persecución, es decir,
la aplicación de una sanción.
i. Respecto al primer requisito, identidad de la persona perseguida,

si bien no hay tanta controversia como los otros requisitos, es
necesario aclarar un problema.
La problemática gira en torno a la circunstancia que en un proce-
so penal se sancione y multe al representante de una empresa y
simultáneamente se multe, por el mismo monto, a la empresa a
la cual representa. Bajo ese supuesto tenemos una aparente vio-
lación del principio ne bis in idem en tanto que la sanción (multa)
imputada a la persona jurídica deviene en repetitiva en medida
que la misma que recae sobre el representante ya contiene, en
sí, una sanción administrativa, de tal modo que la primera pierde
todo sentido. Esta solución fue la planteada por el Tribunal Cons-
titucional español, pero no es la postura mayoritaria.
Nuestro tribunal, en este aspecto, se ciñe a la doctrina mayorita-
ria que prescribe que entre la persona jurídica y su representado
no hay identidad formal alguna, en primer lugar porque la perso-
na jurídica tiene existencia distinta a la de sus miembros (Art. 78
‒ 222 ‒
del CC); y en segundo lugar, debido a la imposibilidad de imponer

una sanción penal como tal a la persona jurídica.
Por último es pertinente mencionar que la identidad personal
siempre recaiga sobre el autor del injusto, siendo indiferente la
identidad que recae sobre el agraviado o la víctima.
ii. Cuestión distinta suscita cuando tocamos el segundo requisito:
identidad de los hechos, pues como ya lo dijimos se trata de una
identidad fáctica no de una identidad de calificación jurídica, pues
si los hechos son los mismos aunque con distinta calificación ju-
rídica la garantía del ne bis in idem no permitirá que se inicie una
doble persecución.
En palabras de MAIER,307 refiriéndose al segundo requisito,
explica que de lo que se trata es de impedir que la imputación
concreta, como atribución de un comportamiento históricamente
determinado se repita, cualquiera sea el significado jurídico que
se le haya dado, en una y otra ocasión, al nomen iuris empleado
para calificar la imputación o designar el hecho. Se mira al he-
cho como acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un
momento de periodo determinados, sin que la posibilidad de sub-
sunción en distintos conceptos jurídicos afecte la regla, permi-
tiendo una nueva persecución penal, bajo una valoración distinta
de la anterior.
En ese sentido, la doctrina afirma que, para que opere la garantía
del ne bis in idem, es necesario que se mantenga la estructura
fáctica. Es decir, que en términos generales el hecho sea el mis-
mo, caso contrario, sería muy fácil burlar esta garantía mediante
la inclusión de cualquier detalle o circunstancia que ofreciera una
pequeña variación en la hipótesis delictiva308.
Sin embargo, este es un tema que todavía sigue en discusión
pues, es muy abstracto delimitar la estructura básica de la hipó-
tesis fáctica, pero creemos que esto debe ser interpretado de una
307
MAIER, Julio B. J. Ob. cit., pp. 605-607.
308
‒ 223 ‒
manera amplia que permita la aplicación del principio del ne bis in

idem y solo cuando realmente se trata de hechos diferentes será
admisible una nueva persecución penal.
Así, una vez identificado que la identidad fáctica esencial existe,
rige el principio ne bis in idem aun cuando en la posterior perse-
cución se afirmen nuevas circunstancias o un modo diferente de
participación o se pretenda una calificación legal distinta.
Entonces, se pueden agregar a la conducta “accidentes” de lu-
gar, tiempo o modo, por ejemplo, que existan nuevas víctimas.
También circunstancias agravantes, por ejemplo, el uso de ar-
mas agrava el robo simple. También hechos psíquicos, como la
intención de matar que agravaría el homicidio culposo. O hechos
jurídicos, como el matrimonio entre agresor y víctima que con-
vertiría el homicidio simple en parricidio. También cuando en la
nueva persecución se afirme una forma diferente de participación
delictiva, por ejemplo se sobresee al imputado como autor y se
lo pretende perseguir de nuevo como instigador del mismo delito.
Así en el grado de ejecución, se le condena por tentativa y se le
pretende perseguir por el mismo delito pero consumado.
En todos estos casos, a pesar de las nuevas circunstancias des-
critas, el hecho fáctico en su aspecto esencial es el mismo, por lo
que rige plenamente el principio ne bis in idem. Entonces, siendo
que el objeto del proceso es el mismo y, que en el primer intento
que tuvo el Estado de investigar y probar el delito, el tribunal que
decidió sobre la acusación debiera haber podido conocer todas
estas nuevas circunstancias invocadas en la segunda y, ello no
sucedió por defectos de la primera persecución, no se puede pro-
curar mejorarla, repitiéndola.
iii. En cuanto a la identidad de fundamento o causa petendi, nos
referimos a que dos tipos de proceso que responden a diferen-
tes diseños de la acción, no se pueden acumular; no se podría
tramitar, por ejemplo, en vía civil un proceso que también se está
tramitando en la vía penal simultáneamente sobre los mismos
hechos.
‒ 224 ‒
Este criterio es el más importante y recién es recogido, dentro

de nuestro ordenamiento jurídico penal, expresamente en el artículo
IX del Anteproyecto del Código Penal: “Nadie podrá ser procesado,
ni sancionado […] siempre que se trate del mismo […] fundamento”.
La causa petendi en desarrollo no es otra que la referente a la

razón de la persecución, de la pretensión que tiene el Estado tras la
verificación de un hecho:
“Se está en presencia de ne bis in idem cuando se sanciona

dos veces sobre un mismo hecho y una misma persona si es
que el fundamento de la persecución punitiva es la misma”
En otras palabras, la identidad reside en la motivación que tiene

el ius puniendi de perseguir el delito o la infracción.
Una corriente manifiesta que la identidad de fundamentos radica

en los bienes jurídicos309 que protegen las valoraciones normativas,
sin embargo, esta postura deviene en insuficiente en medida que es
válida únicamente para el ne bis in idem cuyo ámbito de aplicación
es en el Derecho Penal, mas no en el Derecho Administrativo San-
cionador, lo que trae como resultado una desvirtuación total de lo que
busca el legislador, ya que no garantizaría la vigencia del principio en
el caso de las infracciones administrativas310.
Otra atingencia es que si así fuese, se presentarían situaciones
injustas en las que se pueden apreciar, por ejemplo, este supuesto
hipotético: “en el año 2000 el delito de lavado de dinero tutelaba la
salud pública. Asimismo, en Argentina este delito resultaba (y resulta)
punible por afectar la administración de justicia. Entonces, resultaría
injusto que se inicie en el Perú un proceso penal por lavado de dine-
309
El Tribunal Constitucional así se ha manifestado en sus sentencias recaídas
en los siguientes: EXP. N.° 02890-2010-PHC/TC, Lima, Caso: Whitman Cayo
Ríos Adrianzén, Fundamento 6; EXP. 02237-2009-PHC/TC, Lima, José Carlos
Palma Bertrany Otro, Fundamento 8.
310
CARO CORIA, Carlos Dino. “El principio de NE BIS IN IDEM en la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional”. Disponible en línea: <www.unifr.ch/ddp1/
derechopenal/articulos/.pdf>.
‒ 225 ‒
ro a una persona que cumplió una pena, por los mismos hechos, en
Argentina bajo el solo argumento que se tratan de distintos bienes
jurídicos: en uno salud pública y en otro administración de justicia”.
Una segunda corriente manifiesta que no hay identidad alguna

entre los fundamentos del Derecho Penal y del Derecho Administra-
tivo Sancionador en medida que cada uno de ellos responde a una
exigencia propia de sus respectivas materias.
Como se dijo, en el principio de lesividad prima el grado de afec-

tación que se pueda ocasionar a los bienes jurídicamente protegidos
por nuestro ordenamiento y, por ende, la disciplina que tiene pree-
minencia para estos efectos es el Derecho Penal, a diferencia del
Derecho Administrativo Sancionador cuyas normas están basadas
en “criterios de afectación general,[o] estadística en todo caso” que
tienen como finalidad “asegurar las expectativas referidas al funcio-
namiento global de un sector del tráfico social y tiene como finalidad
únicamente que estos sectores no colapsen”.
Si bien esta última postura parece la más adecuada, al analizarla

mejor nos daremos cuenta que tampoco recoge la intención del legis-
lador. Así, si asumimos la citada postura, estaríamos diciendo que:
cada vez que estemos frente a un ilícito penal y, cuando ello implique
necesaria y previamente la comisión de una infracción, nunca se in-
currirá en ne bis in idem cuando se sancione por dos vías distintas un
mismo hecho, incluso, llegando al supuesto en que para un tribunal
los hechos verdaderamente existan mientras que para otro no. De
esta manera, podemos citar el siguiente ejemplo: para la comisión del
delito de homicidio culposo agravado contenido en el segundo párra-
fo del articulo 111 del Código Penal es necesario que previamente a
ello el imputado se haya tenido que conducir bajo estado de ebrie-
dad o bajo el influjo de estupefacientes, lo que significa la comisión
necesaria de una infracción vehicular. Bajo este supuesto, ¿resulta
necesario multar administrativamente al sujeto cuando tal conducta
es reconocida como un paso previo y necesario para configurar el
tipo recogido en el artículo 111 en su versión agravada, por el simple
hecho de argumentar que ambas sanciones responden a exigencias
‒ 226 ‒
diferentes –una al Derecho Penal y otra al Derecho Administrativo

Sancionador–?
Sin duda alguna, la multa deviene en absurda ya que tal y como
está recogida en dicho artículo, es un elemento con el cual se agrava
el tipo base en su versión culposa y ello debido a que, la identidad de
fundamento no responde a la exigencia particular de cada especiali-
dad del derecho, sino más bien a la exigencia del “supraderecho” en
el que están recogidas ambas disciplinas: Derecho Sancionador, en
medida que ambas significan el ejercicio del ius puniendi que persi-
gue la conducta antijurídica manifiesta en un hecho concreto (Teoría
de la unidad).
En resumen, la identidad de fundamento consiste en el hecho
que ambas disciplinas (Derecho Penal y Derecho Administrativo) for-
men parte de la expresión del ius puniendi; claro está que esto no
significa que para todos los supuestos se proscribirá el procedimiento
administrativo, sino que, por el contrario, el ámbito de libertad del De-
recho Administrativo dependerá de los márgenes que le establezca el
Tribunal Penal; así:
a) En los casos donde hay una sentencia condenatoria, quedará
prohibida la posibilidad de sancionar, por el mismo hecho, mismo
sujeto y mismo fundamento en la vía administrativa;
b) En el caso de sentencia absolutoria o sobreseimiento, la adminis-
tración estará habilitada para iniciar o continuar el procedimiento
sancionador, siempre que se sustente en base a aquellas actua-
ciones judiciales consideradas como probadas y, finalmente,
c) No se abrirá el procedimiento administrativo sancionador en los
casos en que el órgano judicial ha declarado la inexistencia del
hecho que motivó la actuación jurisdiccional o quede demostrada
la no participación del sujeto en el hecho incriminado tanto admi-
nistrativa como judicialmente.
En conclusión, no es posible aplicar una doble sanción siempre
que se presente la triple entidad: sujeto, hecho y fundamento.
10.3. Concurso aparente de leyes
‒ 227 ‒
Se aplica en el concurso aparente de leyes el postulado por la

cual se impide que por un mismo contenido de injusto puedan impo-
nerse dos penas criminales. No se podría sancionar a una persona
por homicidio simple y luego por asesinato. Esta garantía afecta a
la aplicación de varias normas que se refieren a una identidad de
sujeto, hecho y fundamento, no se le pueden aplicar dos normas
distintas cuya fundamentación sea la misma tutela del mismo bien
jurídico.
En resumen, esta garantía opera en la concurrencia entre leyes

penales y cualquier otra clase de leyes sancionadoras, en cuya virtud
veda, en este caso, que una misma infracción pueda resultar doble-
mente sancionada.
10.4. Ne bis in idem procesal
Establece que una persona no puede ser perseguida penalmente

más de una vez en forma sucesiva, ni tener contemporáneamente
pendiente más de una persecución penal con relación al mismo he-
cho delictivo.
10.4.1. Ne bis in idem procesal: sucesivo
Esto quiere decir que si existe una sentencia consentida o eje-

cutoriada por un hecho, no puede abrirse un nuevo proceso por el
mismo. Entonces, nadie puede ser condenado por el mismo hecho
delictivo por el que anteriormente fue la causa sobreseída o el impu-
tado absuelto, ni tampoco ser agravada su situación por una nueva
condena, habiendo otra anteriormente impuesta por su comisión. Ni
siquiera se permite se le exponga al riesgo de que cualquiera de es-
tas hipótesis ocurra mediante una nueva persecución penal.
Resulta de necesaria referencia remitirnos a la sentencia de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Loayza Tamayo,
en el cual la Corte señala lo siguiente en su Fundamento 66:
‒ 228 ‒
“En cuanto a la denuncia de la Comisión sobre violación en per-

juicio de la señora María Elena Loayza Tamayo de la garantía
judicial que prohíbe el doble enjuiciamiento, la Corte observa
que el principio de non bis in idem está contemplado en el artí-
culo 8.4 de la Convención en los siguientes términos:
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser

sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
Este principio busca proteger los derechos de los individuos que

han sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a
ser enjuiciados por los mismos hechos.
- La Corte considera que en el presente caso la señora María Ele-
na Loayza Tamayo fue absuelta por el delito de traición a la patria
por el fuero militar […].
- De lo anterior la Corte concluye que, al ser juzgada la señora María
Elena Loayza Tamayo en la jurisdicción ordinaria por los mismos
hechos por los que había sido absuelta en la jurisdicción militar, el
Estado peruano violó el artículo 8.4 de la Convención Americana”.
Este fallo constituye la consagración jurídica del ne bis in idem
procesal, el cual proscribe no la doble sanción sino, el doble enjuicia-
miento, la posibilidad de que a un individuo se le someta a un doble
riesgo real311.
En estos casos el principio de ne bis in idem se hace valer invo-
cando la excepción de cosa juzgada312, que implica la imposibilidad
de revisar o de intentar hacerlo en contra del imputado313, una senten-
cia firme de absolución (o sobreseimiento) o de condena314 (la que si
puede ser revisada, pero solo a favor de él).
311
San Martín Castro, César. Ob. cit., p. 106.
312
EXP. N° 1887-2010-HC/TC. Lima, Caso Guillermo Mejía. Fundamento 15.
313
El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 14
señala que: “Nadie podrá ser juzgado no sancionado por un delito por el cual
haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la
ley y el procedimiento de cada país.
314
El Acuerdo Plenario 4-2006/CJ-116, en estos fundamentos expresa en el nove-
no que: “El Código Penal en su artículo 78°, sobre las formas de extinción de
‒ 229 ‒
Actualmente, se ha empezado a discutir la constitucionalidad del

recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público contra, una
resolución absolutoria con el objetivo que se condene al imputado, o
contra una resolución que si bien es condenatoria no impone la canti-
dad de años, que a razón del acusador, debería dársele al procesado,
buscando el fiscal que se aumente la sanción impuesta. En este caso,
explica CAFFERATA NORES315, que sería contrario al principio de ne
bis in idem porque abre un nuevo riesgo de condena o de un nuevo
juicio, lo que importa doble persecución por el mismo hecho. Lo mis-
mo sucedería con la figura de la reincidencia, pues en este caso, se
estaría tomando en cuenta, los delitos por los cuales el imputado ya
fue condenado, para agravar la sanción penal del delito cometido con
posterioridad.
Al respecto el Exp. Nº 1887-2010-HC/TC. Lima, Caso Guillermo

Mejía señala:
15. “[…] la sola existencia de dos procesos o dos condenas im-

puestas, o si se quiere dos investigaciones fiscales no pueden
ser los únicos fundamentos para activar la garantía del ne bis
in idem, pues se hace necesario previamente la verificación de
la existencia de una resolución que tenga la calidad de cosa
juzgada o cosa decidida”.
Respecto de este último fundamento CARO CORIA316, señala

que desde un plano preventivo, el ne bis in idem procesal proscribe
desde ya, exista o no, cosa juzgada, la persecución sancionatoria
múltiple por un mismo contenido del injusto, sin importar si los proce-
la acción penal y la pena, señala: “La acción pena se extingue:…2) Por la auto-
ridad de cosa juzgada”. Esta norma hace referencia a la denominada eficacia
negativa de la cosa juzgada, es decir, impide una nueva sentencia sobre el
mismo objeto penal enjuiciado con anterioridad; evita que una misma persona
pueda ser enjuiciada dos veces por los mismos hechos en tanto se trate de un
enjuiciamiento jurídico homogéneo”.
315
CAFFERATA NORES José I. “Garantías y sistema Constitucional”. En: Revista
de Derecho Penal: Garantías constitucionales y nulidades procesales. T.I. Ru-
binzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, año 2001-1, p. 149.
316
CARO CORIA, Dino. Ob. cit.
‒ 230 ‒
sos paralelos se desarrollan dentro del mismo ordenamiento jurídico

o de dos o más de ellos.
10.4.2. Ne bis in idem procesal: contemporáneo
La segunda fórmula señala que si por este hecho se está per-

siguiendo a alguien en una determinada competencia no se puede
perseguir este mismo hecho en otra. Este caso ocurre cuando se
sustancia más de un proceso ante órganos judiciales diferentes por la
misma hipótesis fáctica.
En este caso el principio ne bis in idem se hace valer interpo-

niendo una cuestión de competencia, procurando la unificación de los
procesos.
Por estas razones se ha concordado en que la fórmula correcta

debe impedir la múltiple persecución penal, simultánea o sucesiva
por un mismo hecho. Ella no inhibe el recurso de revisión, por con-
dena injusta a favor del reo: las garantías solo juegan a favor, no en
disfavor, de quien sufre el poder penal del Estado, y revisar la conde-
na para lograr la absolución o una sanción mas benigna no significa
perseguirlo penalmente, sino, al contrario concederle otra oportuni-
dad para fundar su inocencia o, al menos, la aplicación errónea del
poder penal317.
11. PRINCIPIO ACUSATORIO
Este principio se traduce en una idea muy importante y simple:

“no hay proceso sin acusación”; y esto comprende que “quien acusa
no pude juzgar”318.
El principio acusatorio constituye un criterio configurador del pro-
ceso penal, según el cual, sin una previa acusación, la imputación
317
MAIER, Julio B.J, Antología. El proceso penal contemporáneo. Palestra Edito-
res, Lima, 2008, p. 418.
318
Armenta Deu, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons,
Madrid, 2003.
‒ 231 ‒
–a una o más personas concretas– de determinados hechos, no hay

posibilidad de llevar a cabo juzgamiento alguno. Es así como el deba-
te jurídico propiamente dicho solo es realizado en el juicio, por regla
general solo a partir de la acusación existe intervención del juez319.
Este principio posee las siguientes características básicas y
esenciales que enmarcan la cuestión: a) Separación entre el órgano
investigador/acusador y el órgano juzgador. b) Sin acusación no hay
juicio o no hay condena. c) La condena no puede ir más allá de la acu-
sación. d) La proposición y producción de pruebas queda en manos
de las partes. e) La prohibición de la reformatio in peius320.
Se trata de una de las garantías esenciales del proceso penal,
que integra el contenido esencial del debido proceso, referida al obje-
to del proceso, y determina bajo qué distribución de roles y bajo qué
condiciones se realizará el enjuiciamiento del objeto procesal penal321.
En la doctrina procesal no siempre ha existido claridad teórica
sobre el principio acusatorio, pues la dificultad de su definición parte
de una superposición de sus elementos con otros principios y esa es
la razón que explica la existencia de varios enfoques:
1. Como separación de funciones: se pone énfasis en la diferencia

entre la fase de investigación y juzgamiento y el nombramiento
de los respectivos sujetos procesales que cumplirán una etapa
en el proceso mencionando: al Ministerio Público, que es el pro-
motor de la acción penal y el juez, que se encargará de juzgar.
2. Como garantía de imparcialidad: referida a la imparcialidad del
juez frente a los hechos que son materia de la acusación dictada
por el fiscal.
319
BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El proce-
so penal. Tomo I. Sexta edición. Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2013, p. 314.
320
LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal.
Editorial Aranzadi, Navarra, 2004, p. 333.
321
QUEJA Nº 1678-2006. Sala Penal Permanente. Lima, 13 de abril del 2007.
Considerando Cuarto.
‒ 232 ‒
3. Como eje de ritualidad del proceso penal del Estado de Derecho:

por el cual se acentúa la formación de una estructura tripartita en
donde existe acusación–defensa–jurisdicción322.
Respecto de la referida distribución de roles se tiene que el CPP
ha conferido la titularidad del ejercicio público de la acción penal en
los delitos, así como el deber de la carga de la prueba, al Ministerio
Público. En tal sentido, se prescribe que será tal entidad la que asu-
ma la conducción de la investigación desde su inicio323.
Tal prescripción se condice, además, con la disposición consti-
tucional expresada en el artículo 159 inciso 5 de la Constitución Po-
lítica, en la que se le otorga al Ministerio Público la titularidad en el
ejercicio público de la acción penal324.
Siendo ello así, corresponde al Ministerio Público provocar la ac-
tividad jurisdiccional para que sea apreciada y decidida la pretensión
punitiva debidamente deducida en una acusación.
11.1 Consideraciones históricas en torno al principio acusatorio
El principio acusatorio fue la consecuencia, en los albores de un

Derecho Penal incipiente, de la atribución al delito de una natura-
leza privada, hecho este que se manifestaba tanto en la reserva a
los particulares sin excepción y, en concreto, en un momento inicial
únicamente al perjudicado u ofendido, de la reclamación por el daño
causado, así como en cuanto en la existencia exclusiva de Tribuna-
les de corte popular, no permanentes, a los cuales, en buena lógica
y precisamente por tal carácter, no se les podía exigir la tramitación
de un procedimiento de oficio, ni la recogida del material procesal325.
322
GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Fundamentos teóricos constitucionales del
nuevo proceso penal. Segunda edición. Nueva Jurídica, Bogotá, 2007, p. 81 y 82.
323
Art. 4, inciso 1 del Título Preliminar del CPP.
324
Art. 159, inciso 5 de la CP. “Corresponde al Ministerio Público: Ejercitar la ac-
ción penal de oficio o a petición de parte”.
325
ASENCIO MELLADO, José María. Sistema acusatorio y derecho de defensa
en el proceso penal. Lineamientos fundamentales de dogmática procesal pe-
nal, aplicable al nuevo proceso penal. INPECCP, Lima, 2008, p. 8.
‒ 233 ‒
En consecuencia, los Tribunales de corte popular (personas no

juristas) no podían realizar la tramitación de un procedimiento de ofi-
cio, ni la búsqueda y recolección de material procesal.
Sin embargo, más adelante, conforme se va fortaleciendo el Es-

tado, tendrá lugar la aparición de ciertos delitos que serán cualifica-
dos como públicos, lo que a su vez traerá como consecuencia el na-
cimiento de la acción popular hecho que se mantiene hasta nuestros
días como elemento característico del principio acusatorio.
Entonces, con el nacimiento de la acción popular como elemento

característico del principio acusatorio se otorgó el carácter de público
al delito y a su vez, una limitación del monopolio estatal.
Dicha limitación del monopolio estatal se vio manifestada en la

separación o división de funciones de investigación y juzgamiento, las
que en el sistema inquisitivo habían estado concentradas en un único
órgano estatal cual era el inquisidor.
De modo que la separación formal de estas funciones fue nece-

saria para garantizar la defensa individual: ella se reputó imposible
sin crear un acusador (contradictor) que circunscribiera la imputación
concreta que el imputado estaba facultado a resistir y contestar, con
todos los medios legítimos a su alcance, y sin dotar de un grado acep-
table de imparcialidad al juzgador, consistente en evitar que él se
comprometa, antes del fallo, con la hipótesis delictiva, afirmándola
desde la iniciación del procedimiento.326
De ahí que el principio acusatorio supone una estricta delimita-
ción de funciones entre el fiscal y el juzgador; estricta separación de
las funciones acusadoras y decisorias, atribuidas a funcionarios dis-
tintos. Cuando el tribunal decisor se inmiscuye en las tareas acusado-
ras se afecta el principio de imparcialidad, consustancial al principio
acusatorio.
Solo al Ministerio Público, como dueño de la acción penal pública

le compete el marco estricto de la acusación.
326
MAIER, Julio B. J. Ob. cit., p. 826.
‒ 234 ‒
11.2. Significado del principio acusatorio en el CPP de 2004.
Este principio es fundamental ya que informa o permite fijar el

objeto del proceso penal.
La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de en-

juiciamiento determinadas características, las mismas que han sido
reconocidas por el Tribunal Constitucional en el EXP. N. º 2005-2006-
PHC/TC327:
1. Que no puede existir juicio sin acusación, debiendo esta ser for-
mulada por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador,
de manera que, si el fiscal o ninguna de las otras partes posibles
formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser so-
breseído necesariamente.
2. Que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados
ni a persona distinta de la acusada.
3. Que no pueden atribuirse a los juzgadores poderes de dirección
material del proceso que cuestionen su imparcialidad.
Asimismo, el Tribunal Constitucional Español328, señala que el
principio acusatorio se integra por las siguientes garantías:
327
De fecha 13 de marzo de 2006. Lima. Caso: Manuel Enrique Umbert Sandoval.
En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en el EXP. N. °01006-2007-
PHC/TC, de fecha 22 de noviembre de 2007. Caso: DONATO PATIÑO TE-
RRAZAS “El principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento deter-
minadas características: a) que no puede existir juicio sin acusación, b) que no
puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta
de la acusada; c) que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección
material del proceso que cuestionen su imparcialidad.” Cabe señalar que en
dicha oportunidad aquel Colegiado determinó que el juez no puede emitir con-
dena alguna en aquellos casos en los que el titular de la acción penal no acusa,
siendo dicho dictamen confirmado por la instancia fiscal jerárquica superior.
Ello, claro está, no implica que todos los dictámenes emitidos por el Ministerio
Público tengan efectos vinculantes respecto del órgano jurisdiccional, hecho
que se colige del estudio de autos. En consecuencia dicho extremo de la pre-
tensión debe ser desestimado.
328
Sentencia del Tribunal Constitucional Español. STC 145/1988. Citado por MI-
RANDA ESTRAMPES, Manuel. Iniciativa probatoria ex officio del juez en los
procesos penales acusatorios (prueba de oficio, imparcialidad judicial y princi-
‒ 235 ‒
i) Incompatibilidad entre la función de investigar y la de juzgar.

ii) Separación de la función de acusar y de juzgar.
En donde nadie puede ser condenado sin que se formule previa-
mente una acusación de la que tenga conocimiento y posibilida-
des de defenderse de manera contradictoria.
iii) Deber de congruencia entre la acusación y el fallo.
A tal efecto, el Tribunal Constitucional español afirma que el de-
ber de congruencia (o correlación) encuentra su fundamento en
el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).
iv) Prohibición de la reformatio in peius.
11.3. Implicancias del principio acusatorio
De las características referidas se desprenden las siguientes im-

plicancias del principio acusatorio:
11.3.1. Desdoblamiento de las funciones de acusación y decisión
Ello determina a su vez, la vigencia del aforismo nemo iudex sine

acusatore, por lo que no existe proceso sin la existencia de un acu-
sador.
La función de acusación es privativa del Ministerio Público (en
la acción privada del querellante) y, por ende, el juzgador no ha de
sostener la acusación; de manera que si el fiscal no formula acusa-
ción, más allá de la posibilidad de incoar el control jerárquico, le está
vedado al órgano jurisdiccional ordenarle que acuse y menos asumir
un rol activo y, de oficio, definir los ámbitos sobre los que discurrirá la
selección de los hechos, que sólo compete a la fiscalía.
pio acusatorio: ¿una mezcla imposible? Disponible en línea: <http://www.loza-

valos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=documen-
to&id=3145>.
‒ 236 ‒
En ese sentido, se establece el Expediente N° 2005-2006-HC/

TC- Lima. Caso: Manuel Enrique Umbert Sandoval:
Fundamento 6: “La primera de las características del principio

acusatorio mencionadas guarda directa relación con la atribución del
Ministerio Público, reconocida en el artículo 159° de la Constitución,
entre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad
del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, a falta de
ésta, el proceso debe llegar a su fin”.
11.3.2. El principio acusatorio supone esencialmente la prohibi-

ción efectiva de indefensión del acusado
Así pues, el imputado debe estar informado sobre qué se le acu-

sa y sobre todo debe tener la posibilidad de defenderse con eficacia
de todo lo que se le imputa, lo que constituye un derecho fundamen-
tal; es decir, no se puede condenar en cuantía superior de lo que el
acusador solicita.
En esencia el principio acusatorio impone un contenido procesal

entre las partes netamente contrapuestos –acusador y acusado–, lo
que es resuelto por un órgano superior y diferente de las partes.
11.3.3. La acusación es presupuesto del juicio y de la condena
Esto exige, en primer término, el previo conocimiento de la acu-

sación formulada, proyectándose así sobre el derecho defensa, impli-
ca además la necesidad de informar de la acusación con un tiempo
suficiente para preparar su defensa, para lo cual el ordenamiento de-
berá de establecer cautelas suficientes a fin que nadie “se siente en
el banquillo” de una manera sorpresiva329.
En segundo lugar, abarca un doble ámbito: de contenido, en
cuanto la acusación es el objeto del proceso, y de ahí que sus límites
329
GIMENO SENDRA, Vicente. “El principio acusatorio en Perú y España”. En:
Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 52. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 255.
‒ 237 ‒
marcan la existencia y amplitud de la misma (correlación entre acu-

sación y sentencia); y de forma, en cuanto tal acusación deberá ser
comunicada al sujeto pasivo en los términos que marca cada proceso
desde el punto de vista formal ya analizado330.
11.3.4. Juez no prevenido
De acuerdo con este principio, toda persona sometida a proceso

penal, debe ser juzgada por un juez no prevenido.
Es decir, totalmente desligado de la investigación, lo que favore-

ce la posición del imputado respecto a la igualdad de condiciones con
quien la acusa, en actuación plena oral.
El principio acusatorio, por tanto, garantiza la imparcialidad del

juzgador, esto en razón de distinguir entre la función de investigación
y juzgamiento, que necesariamente debe recaer en órganos distintos,
pues el juez decisor perdería su imparcialidad si entrara en contacto
con las fuentes de los materiales del juicio sobre los que versa el de-
bate contradictorio, toda vez que tendría un juicio predeterminado y
formado con anterioridad a la prueba331.
11.4 Exigencias fundamentales del principio acusatorio
11.4.1. Existencia de una imputación suficiente con indicios de la

comisión de un hecho constitutivo de delito por parte de un
individuo
Debe existir sospecha vehemente de criminalidad, de tal manera

que se revelen suficientes indicios de que un individuo haya come-
tido un hecho constitutivo de un tipo penal, fuera de este supuesto
material queda vedado cualquier posibilidad de que los órganos de
330
Armenta Deu, Teresa. Ob. cit., p. 56.
331
GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. El proceso penal constitucionalizado. Editorial
Ibáñez, Bogotá, 2013, p. 542.
‒ 238 ‒
persecución ejecuten actos de intromisión en la esfera de libertad de

los individuos.
En tal sentido, constituye un derecho inalienable del imputado el

conocer la amplitud de la imputación jurídico penal, a fin de que esta
pueda ejercitar los derechos de defensa y de contradicción, presu-
puestos esenciales del debido proceso lo que implica que este debe
participar activa y eficazmente en el proceso desde el primer momen-
to de la imputación.
Así lo establece la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Nº

2-2012/CJ-116, Fundamento 6, cuando señala que:
“(…) Los derechos fundamentales que se protegen son aque-

llos previstos en el citado artículo 71° CPP. Uno de ellos es el:
conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado
(art. 71°.2, “a”). Debe entenderse por “cargos penales”, aquella
relación o cuadro de hechos –acontecimiento histórico–, de re-
levancia penal, que se atribuye al imputado y que prima facie,
justifican la inculpación formal del Ministerio público.
De ahí que se puede decir con toda corrección, que la imputación

jurídico-penal, cumple un papel trascendental en el procedimiento pe-
nal, no sólo en orden a cautelar las garantías procesales elementales,
sino también de garantizar el respeto inescrupuloso del principio de
legalidad material –nullum crimen nulla poena sine lege praevia– que
sirve al persecutor público para construir su hipótesis de incrimina-
ción.
Es decir, que se adecue plenamente a los alcances normativos

del tipo penal en particular; de no ser así, se promoverían persecucio-
nes penales que finalmente traerán consecuencias indeseables, para
con los fines que debe desplegar la Justicia Penal en el marco de un
Estado Constitucional de Derecho (vigencia de la norma, según la
efectiva protección de bienes jurídicos)332.
332
PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso R. “El principio de imputación necesaria:
una garantía procesal y sustantiva a la vez, derivada del diseño de un sistema
‒ 239 ‒
A través de la jurisprudencia vinculante recaída en el R.N.N° 956-

2011, se establece en los siguientes considerandos que:
III. En virtud del mencionado principio la jurisprudencia consti-
tucional ha señalado como “(…) ineludible exigencia que la
acusación ha de ser cierta, no implícita, sino precisa, clara
y expresa; con una descripción suficiente detallada de los
hechos considerados punibles que se imputan y del ma-
terial probatorio en que se fundamenta(…)”, según el cual
“al momento de calificar la denuncia será necesario, por
mandato directo e imperativo de la norma citada controlar
la corrección jurídica del juicio de imputación propuesto por
el fiscal, esto es, la imputación de un delito debe partir de
una consideración acerca del supuesto aporte delictivo de
todos y cada uno de todos los imputados”(Fundamento ju-
rídico 13 de la STC N° 4989-2006-PHC/TC)
IV. La imputación a que se alude, supone la atribución de un

hecho punible, fundado en el factum correspondiente, así
como en la legis atinente y sostenido en la prueba, pre-
supuestos que deben ser inescrupulosamente verificados,
por el órgano jurisdiccional que ejerciendo la facultad de
control debe exigir que la labor fiscal sea cabal, que la pre-
sentación de los cargos, sea puntual y exhaustiva, que per-
mita desarrollar juicios razonables.
V. No es suficiente la simple enunciación de los supuestos de

hechos contenidos en las normas penales; estos debe te-
ner su correlato fáctico concreto, debidamente diferenciado
y limitado respecto de cada uno de los encausados, tanto
más cuando se trata de delitos de infracción de deber, don-
de las conductas están íntimamente vinculadas al cargo
que desempeñan y la función que les es confiada”.
Por tanto, en cuanto al principio acusatorio, se constituye en una

de las garantías esenciales del proceso penal, que integra el conteni-
penal democrático y garantista”. Disponible en LÍNEA: <http: //www.mpfn.gob.

pe/escuela/.pdf.>, p. 8.
‒ 240 ‒
do esencial del debido proceso, referida al objeto del proceso, y que

determina bajo qué distribución de roles y bajo qué condiciones se
realizará el enjuiciamiento del objeto procesal penal”333.
11.4.2. Igualdad de armas
No es suficiente que haya contradicción en el proceso, sino que,

para que esta sea efectiva, se hace preciso también que ambas par-
tes procesales, acusación y defensa, ostenten los mismos medios de
ataque y defensa, lo que implica que las partes tengan idéntica posi-
bilidad y cargas de alegación, prueba e impugnación.
El principio de igualdad de armas es una proyección del genérico

principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución española en
el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2, el
cual hay que estimarlo vulnerado, cuando el legislador crea privilegios
procesales carentes de fundamentación constitucional alguna o, bien
el legislador, bien el propio órgano jurisdiccional crean posibilidades
procesales que se le niegan a la parte contraria334.
Ello se encuentra establecido en el inciso 3 artículo 1 del T.P del

CPP, el mismo que prescribe lo siguiente: “Las partes intervendrán en
el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y dere-
chos previstos en la Constitución y en este Código”.
Al respecto, se debe recordar que el imputado no tiene el deber

de ofrecer prueba en su contra, la carga de la prueba recae sobre
el fiscal, disposición que viene a compensar una inicial desigualdad,
pues el segundo cuenta con fondos estatales para investigar el he-
cho.
333
El Recurso de Queja 1678-2006.
334
varra, 2012, p. 109.
‒ 241 ‒
De acuerdo con el aforismo “nemo tenetur sea ipso accusare”,

en el marco de un proceso penal acusatorio moderno, el imputado no
tiene el deber ni la obligación de ofrecer prueba en su contra, puede
incluso mentir o mantenerse en silencio pues a este no le asiste el
deber de veracidad y es sobre el fiscal quien recae la carga de la
prueba.
De manera que probar la culpabilidad del autor está a cargo de

la parte acusadora, en este sentido, en casos de delitos de acción
pública, el encargado de su persecución será, como se ha referido
ya, el Ministerio Público.
12. EL DERECHO DE DEFENSA
El proceso penal es el único instrumento para actuar el Derecho

penal al que han de someterse tanto el Estado como el ciudadano,
quien no puede renunciar a las garantías jurisdiccionales para au-
toimponerse una pena. Frente al derecho a la acusación, al ejercicio
de la acción en el proceso penal (derecho a obtener la tutela judicial
efectiva) cuyos titulares son las partes acusadoras; el ordenamiento
jurídico inevitablemente ha de reconocer un derecho de signo contra-
rio: el derecho del sujeto pasivo del proceso, del acusado o del impu-
tado, a obtener también la tutela efectiva por medio de una adecuada
defensa, derecho a repeler esta agresión que pone en cuestión sus
bienes jurídicos más importantes, entre ellos, su libertad335.
El derecho de defensa está regulado expresamente en el artículo

11º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948)336;
en el artículo 14º inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
335
GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Víctor y CORTEZ DOMIN-
GUEZ, Valentín. Lecciones de Derecho Procesal Penal. COLEX, Madrid, 2011,
p. 49.
336
Artículo 11º - Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma
en inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en
juicio público en el que hayan asegurado todas las garantías necesarias para
su defensa.
‒ 242 ‒
y Políticos (1966)337, y; en el artículo 8º.2 de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos (1969)338.
Tal como puede advertirse existe una clara regulación del de-
recho de defensa en los Tratados Internacionales de Derechos Hu-
337
Artículo 14. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma deta-
llada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asis-
tida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor,
del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo
exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de
medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la compa-
recencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las
mismas condiciones que los testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla
el idioma empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.
338
Artículo 8.2. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igual-
dad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intér-
prete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la pre-
paración de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por
un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su
defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el
Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se
defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido
por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal
y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas
que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpa-
ble, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
‒ 243 ‒
manos, por lo que toda regulación nacional debe ser acorde con las
normas y tratados internacionales a los que el Perú está adscrito y
que regulan esta materia.
Así, en el contexto nacional el derecho de defensa está reco-

nocido constitucionalmente en el Art. 139 inciso 14 el cual señala
que: son principios y derechos de la función jurisdiccional “El prin-
cipio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado
del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por
escrito de la causa o de las razones de su detención. Tiene derecho
a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a
ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier
autoridad”.
En concordancia con el texto constitucional el CPP 2004 ha con-

siderado, al colocar al derecho de defensa en el Título Preliminar,
como un principio que guiará todo el desarrollo del proceso penal,
en ese sentido el artículo IX señala: “1.Toda persona tiene derecho
inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se
le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada
en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor de su elección
o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o dete-
nida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un
tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autode-
fensa material; a intervenir en plena igualdad, en la actividad proba-
toria; y en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los medios de
prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a
todo estado y grado de procedimiento, en la forma y oportunidad que
la ley señale. 2. nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a
reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge o contra
sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segun-
do de afinidad. 3. el proceso penal garantiza, también el ejercicio de
los derechos de información y de participación procesal a la persona
agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pública está obli-
gada a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su
condición”.
‒ 244 ‒
De esta forma el derecho de defensa por la importancia y por el

contenido que abarca se constituye en: un principio que informa todo
el ordenamiento procesal, un derecho subjetivo individual, de carác-
ter público339, de intervenir en el proceso penal en todo momento para
decidir acerca de una posible reacción penal340; y, una garantía que
le asiste a todo imputado de ser asistido por un abogado defensor,
a ser informado de la imputación en todos los estados del proceso,
de poder ofrecer los elementos probatorios que considere necesa-
rios, a contradecir prueba, invocar la existencia de prueba prohibida,
y exponer los elementos fácticos y jurídicos que permitan al Tribunal
declarar su absolución.
Entonces, de la definición expuesta y en atención al contenido
del derecho de defensa hemos dicho que abarca otros derechos que
no son más que una derivación de este.
Entre ellos se encuentra el derecho a ser informado de los car-
gos de imputación, el derecho a contar con un abogado defensor,
el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, el derecho a
no ser obligado o inducido a declarar en su contra, y de este modo,
cualquier vulneración o violación de estos derechos representa en si
una violación del derecho de defensa, es por ello que analizaremos
cada uno de ellos por separado, siguiendo en lo esencial lo referido
por Maier341, quien divide esencialmente los derechos en el derecho a
ser oído y a la igualdad de armas y otros, como veremos.
12.1. El derecho a ser informado de la imputación como garantía

del derecho de defensa
12.1.1. Regulación normativa
El imputado es la persona física contra la que se dirige la imputa-

ción de autoría o participación de un delito.
339
En el mismo sentido, JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del Imputado. Editorial
Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 2005, p. 151. También: GIMENO SENDRA,
Vicente. Constitución y Proceso. Tecnos, Madrid, 1988, p. 89.
340
341
‒ 245 ‒
Con el cambio del modelo inquisitivo al acusatorio también hubo

un cambio en el modo de entender al imputado considerándolo como
sujeto y ya no como objeto del proceso, se le reconoció titularidad de
derechos y libertad de comportamiento; y, si bien el Código Procesal
Penal de 2004, no define quién es imputado, sí establece o configura
sus derechos.
Así, el derecho a ser informado de la imputación constituye la fa-

cultad mediante la cual se le otorga a su titular el derecho a reconocer
aquello de que se le considera responsable, por la existencia de un
proceso en su contra.
Lógicamente, para el logro de este objetivo, ha sido necesario

consagrar de algún modo la regla, conforme a la cual, “nadie puede
ser condenado sin haber sido previamente acusado”. Y, se entiende
que esta regla, se encuentra en el “derecho de todos a ser informados
de la acusación formulada contra ellos” establecida en el artículo 139º
de la Constitución Política del Perú en los incisos 10, 14 y 15.
10. El principio de no ser penado sin proceso judicial.
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en

ningún estado del proceso. Toda persona será informada
inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de
su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente
con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste
desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
15. El principio de que toda persona debe ser informada, in-

mediatamente y por escrito, de las causas o razones de su
detención.
Es en este sentido que el CPP 2004 ha recogido el derecho de

defensa en varios de sus artículos, tratando de resguardar de esta
forma el derecho del imputado de ser informado de la imputación en
su contra:
“Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le

informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato
‒ 246 ‒
y detalladamente la imputación formulada en su contra…” (Art.

IX del Título Preliminar)
“Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer sa-

ber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene
derecho a…conocer los cargos formulados en su contra y, en
caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de
dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su
contra, cuando corresponda”. (Art. 71°)
“El Fiscal le hace conocer al imputado de los hechos que se
le incrimina y las pruebas existentes en su contra, asimismo
las disposiciones penales que se consideren de aplicación. Si
hubiese ampliación de denuncia se procederá de igual forma”.
(Art. 87°)
En las normas de rango Internacional, esta regla también se en-

cuentra establecida, y después de reiterar aquel deber de información,
añaden que “todo acusado tiene derecho a disponer del tiempo y de
las facilidades necesarias para la preparación de su defensa”, así en
el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales, se establece en su Art.6 inciso 3 que:
3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos:

a) a ser informado, en el más breve plazo, en una lengua
que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y
de la causa de la acusación formulada contra él;
b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias
para la preparación de su defensa.
Y, finalmente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-

líticos, se establece en el Art. 14º inciso 3 que:
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito ten-
drá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías
mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que com-
prenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas
de la acusación formulada contra ella;
‒ 247 ‒
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para

la preparación de su defensa y a comunicarse con un
defensor de su elección.
En conclusión, no es suficiente la determinación del acusado en

los escritos de calificación para entender cumplida dicha garantía,
sino que se hace necesario “informarle de la acusación con un tiempo
suficiente para preparar su defensa” para lo cual el Estado debe esta-
blecer los mecanismos necesarios a fin de que nadie sea condenado
o privado de su libertad de una manera “sorpresiva”, es decir, que es
necesario que el acusado o sujeto pasivo del proceso penal, se ente-
re de la imputación en su contra antes que se llegue a juicio oral, es
decir, desde la investigación preparatoria o diligencias preliminares,
de ser el caso.
12.1.2 Desde el inicio de las investigaciones
El derecho de defensa del imputado alcanza el ámbito extrapro-

cesal, es decir, desde el conocimiento de la noticia criminal y hasta el
final del proceso, surge entonces la necesidad de ser informado de
los cargos que se formulen en su contra, así como de los elementos
de cargo con los que se cuenten. Así, la doctrina mayoritaria recono-
ce como garantía del derecho de defensa no sólo el ser informado de
la acusación, sino propiamente el de la imputación342.
Tal como señala Armenta Deu343 la imputación, es condición
imprescindible para poder formular acusación desde el momento en
que, según doctrina constitucional consolidada no cabe formular acu-
sación contra quien previamente no haya adquirido la condición de
acusado. Tal situación, que determina el momento inicial para ejercer
el derecho de defensa, surge, bien desde el primer acto de iniciación
342
Ver, San Martín Castro, Cesar. Ob. cit., p. 122. Armenta Deu, Teresa. Lec-
ciones de Derecho Procesal Penal. Editorial Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 50.
CASTILLO ALVA, José Luís. Ob. cit., pp. 137 y 141.
343
Armenta Deu, Teresa. Ob. cit., p. 50.
‒ 248 ‒
del proceso en que se determina al imputado; esto es, desde la de-

tención o adopción de cualquier medida de coerción personal (caute-
lar), bien desde el procesamiento o la primera comparecencia ante el
Fiscal o Juez de Garantías.
En conclusión, el derecho a ser informado de la imputación se

proyecta respecto del hecho punible del que se le considera autor con
todas sus circunstancias y de los derechos que se le asisten. Es decir,
el sujeto pasivo o imputado tiene derecho a que se le comuniquen los
cargos materia del cual se le investiga como presunto autor desde el
inicio de las investigaciones o desde que se entera de ellas, así como
se le informen sus derechos al cabo de todas las diligencias que se
realicen, esto es, que tiene derecho a guardar silencio, a contar con
un abogado defensor, etc.
De igual opinión, la Corte Suprema, en el Acuerdo plenario Nº

2-2012/CJ-116 señala que “la garantía de defensa procesal, desarro-
llada por el articulo IX del Título Preliminar del CPP, incluye, aparte
de los llamados “derechos instrumentales” (derecho a la asistencia
de abogado, utilización de medios pertinentes, a no declarar contra sí
mismo y a no confesarse culpable), los denominados “derechos sus-
tanciales”, que son presupuestos básicos de su debido ejercicio, en-
tre ellos la comunicación detallada de la detención formulada contra
el imputado. Su efectividad, sin duda, como correlato del conocimien-
to de los cargos (artículo 72º. 2, “a” CPP), requiere inexorablemente
de que los hechos objeto de imputación en sede de investigación pre-
paratoria (vid: artículo 342º.1 CPP) tengan un mínimo nivel de detalle
que permita al imputado saber el suceso histórico que se le atribuya,
la forma y circunstancias en que pudo tener lugar”.
En resumen, el derecho a ser informado de todos los cargos que

se imputan, es un presupuesto necesario para hacer efectivo el de-
recho de defensa, pues si el imputado desconoce los cargos que se
le imputan no puede enfrentarse ante ellos, no puede luchar contra
fantasmas, es por ello que es preciso que desde el más prematuro
inicio del proceso se le comunique de inmediato y detalladamente la
‒ 249 ‒
imputación formulada en su contra para que pueda dirigir su defensa

en ese sentido344.
12.1.3 Durante la etapa intermedia
En la etapa intermedia se proyecta, respecto de la acusación for-

mal, a través del escrito de acusación o del requerimiento presenta-
do por el Ministerio Público, de ahí el derecho del imputado de ser
notificado para poder ejercer cabalmente su derecho de defensa; es
decir, se debe correr traslado del requerimiento de acusación para co-
nocimiento del titular con tiempo suficiente para articular su defensa,
ya sea deduciendo excepciones, medios técnicos de defensa, pre-
sentando tachas, o las pruebas de descargo que estime pertinente.
Aquí, cabe realizar algunas precisiones entre la acusación y la
imputación, así como algunas exigencias que forman parte del conte-
nido del derecho a ser informado de los cargos:
1° Nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, decla-
rado judicialmente imputado.
Como ya se señaló, nadie puede defenderse de algo que no co-
noce. Por ello, a fin de garantizar el derecho del imputado de
defenderse cabalmente de todos los cargos, de ser oído, de con-
tradecir prueba, presentar medios técnicos de defensa, deducir
excepciones y ofrecer sus medios probatorios se le debe poner
en conocimiento de la imputación correctamente deducida, darle
a conocer al imputado aquello que se le atribuye. Pues, tal como
344
Al respecto Verger Grau, Joan. La defensa del imputado y el principio acu-
satorio. Editorial José María Bosch, Barcelona, 1994, p. 122. citando jurispru-
dencia STC. 44/1983, de 24 de mayo de 1983 señala que: el derecho a ser
informado de la acusación es el primer elemento del derecho de defensa que
condiciona a todos los demás, pues mal puede defenderse de algo el que no
sabe de qué hechos se le acusa en concreto, por tanto, en expediente judicial
por la falta grave , aunque esta lo sea por acumulación, el interesado debe ser
informado en forma precisa e cuales son las faltas que motivan el expediente
y muy en particular cuál de ellas provoca el efecto acumulativo y la considera-
ción de grave”.
‒ 250 ‒
señala MAIER no tendría sentido expresar el derecho a ser oído

ni regular pormenorizadamente la necesidad de una imputación
correcta sino se prevé el deber de comunicar al perseguido la
imputación que a él se le dirige345.
2° Nadie puede ser acusado sin haber sido oído con anterioridad a
la conclusión de la investigación.
En realidad el derecho de ser oído, no es otra cosa que el de-
recho de defensa346. El derecho a ser oído se materializa en la
audiencia del imputado ante el tribunal, al respecto, el CPP 2004,
adoptando un sistema de tendencia acusatorio oral contradictorio
ha tenido a bien regular todo un sistema de audiencias durante
las etapas previas al juicio oral que permitan que el imputado
pueda defenderse de los actos procesales que limitan sus dere-
chos, como las medidas de coerción (véase la parte segunda de
este libro, capítulo II. Audiencias Previas).
3° La Constitución no impone un mayor grado de exigencia a la acu-
sación en sentido estricto (la contenida en el requerimiento de
acusación) que la que da lugar al inicio de una investigación o a
sus diversas medidas cautelares (imputación). En ese sentido, el
derecho de defensa, alcanza momentos preprocesales; es decir,
antes de que el Ministerio Público hubiese formalizado investiga-
ción, incluso señala BINDER que cuanto menor es el grado de
formalización de la imputación, mayor es la necesidad de defensa.
Por lo tanto la defensa debe ser ejercida desde el mismo momento
en que la imputación existe, por vaga e informal que ésta sea347.
4° La formulación de la acusación debe ser clara, cierta y explícita.
Lo que ha sido señalado en sendas ocasiones por el Tribunal
Constitucional348, como el derecho de todo procesado de conocer
345
346
Ibídem.
347
BINDER Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 152.
348
Exp. N° 3390-2005-PHC/TC Lima, Jacinta Margarita Toledo Manrique, de fe-
cha 6 de agosto de 2005. Exp. N° 8125-2005-PHC/TC Lima, Jeffrey Immelt y
otros, de fecha 14 de noviembre de 2005.
‒ 251 ‒
de manera expresa, cierta, e inequívoca los cargos que se formu-

len en su contra.
El Tribunal Constitucional peruano al respecto en numerosa juris-
prudencia ha reconocido la amplitud y el contenido esencial de esta
garantía fundamental en todo sistema acusatorio, de esta forma el
Tribunal Constitucional ha señalado que “El derecho de defensa pro-
tege el derecho a no quedar en estado de indefensión en cualquier
etapa del proceso judicial o del pronunciamiento administrativo san-
cionatorio. Este estado de indefensión no solo es evidente cuando,
pese a atribuírsele la comisión de un acto u omisión antijurídica, se
le sanciona a un justiciable o a un particular sin permitir ser oído o
formular sus descargos, con las debidas garantías, sino también a
lo largo de todas las etapas del proceso y frente a cualquier tipo de
articulaciones que se puedan promover. Exp. Nº 0090-2004-AA/TC.
12.1.4. Contenido del derecho a ser informado de la imputación
Este derecho, constituye una auténtica garantía esencial del

proceso en todo régimen democrático, y presenta un triple contenido
esencial, que el legislador debe respetar, garantizar e incluso poten-
ciar en el desarrollo del proceso:
12.1.4.1. Subjetivo
El contenido subjetivo de este derecho está referido a los sujetos

que deben llevar a cabo la información (las autoridades públicas de
persecución penal) y el que la recibe (imputado o acusado, según la
fase procesal en que nos encontremos).
Es decir, el imputado debe saber quiénes son las autoridades

competentes que dirigirán el proceso para poder efectuar sus solici-
tudes o aportaciones, así como quejas, reclamos o tachas cuando lo
estime pertinente. El contenido subjetivo de este derecho se plasma
mejor en la prohibición de los tribunales especiales, y en el derecho
al juez natural predeterminado por ley.
‒ 252 ‒
Por otro lado, es parte del derecho de ser informado de la im-

putación, desde su contenido subjetivo, que se establezca de forma
detallada y clara los datos del presunto autor de los hechos delictivos,
para evitar que sea procesado y condenado una persona distinta del
autor. Así, establece el Art. 336° del CPP que la disposición de forma-
lización contendrá: “el nombre completo del imputado”.
12.1.4.2. Objetivo
Es decir, aquello que debe dársela a conocer: El hecho criminal

imputado y los derechos que le asisten, en su condición de sujeto
pasivo del proceso.
De ahí que es necesario que la acusación regulada en el CPP

2004, en los artículos 349° y 350° y, que constituye el acto proce-
sal de acusación por parte del órgano persecutor deba contener
claramente: El hecho presuntamente ilícito, concreto y preciso;
que considera que la persona imputada ha intervenido en términos
de hacerse acreedora a una sanción penal, y es dada a conocer
antes del juicio no pudiéndose ser alterado en el curso de este.
12.4.1.3. Temporal
Fija el momento a partir del cual el sujeto tiene derecho a que se le

dé información al respecto de la existencia de la imputación, material o
formal. Como ya se afirmó el derecho de todo imputado de ser informa-
do de los cargos que se formulan en su contra existe desde que se ini-
cia una investigación, aunque la misma no haya sido aún formalizada.
12.2. Derecho a ser oído
Para poder perfilarse eficazmente este derecho se requiere del

cumplimiento de una serie de subprincipios que le dotan de conteni-
do, como el derecho a la imputación necesaria o el conocimiento de
la imputación.
‒ 253 ‒
12.2.1 Derecho a una imputación necesaria
Como ya hemos visto, la imputación penal debe ser clara, pre-

cisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de
una persona. Ello significa describir un acontecimiento con todas las
circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubique en el mundo de
los hechos (temporal y espacialmente) y le proporcione su materiali-
dad concreta.
En el mismo sentido, señala CASTILLO ALVA que, son requisitos

del principio de imputación necesaria, los siguientes elementos.
- Que se describan o enuncien de manera precisa la concreta moda-

lidad típica que conforman los hechos que sustentan la denuncia.
- Que en caso de pluralidad de imputaciones o de imputados se
determine cada hecho y su correspondiente calificación jurídica
(imputación individualizada)
- Que en caso de pluralidad de imputados se describa de manera
adecuada cada una de las acciones con presunta relevancia pe-
nal y su correspondiente nivel de intervención, ya sea como autor
o partícipe.
- Que se establezca los indicios y elementos de juicio que susten-
tan la imputación.
12.2.2. Conocimiento de la imputación
Nadie puede defenderse de algo que no conoce. Por ello, a fin

de garantizar el derecho del imputado a ser oído se le debe poner
en conocimiento de la imputación correctamente deducida, darle a
conocer al imputado aquello que se le atribuye. Pues no tendría sen-
tido expresar el derecho a ser oído ni regular pormenorizadamente
la necesidad de una imputación correcta sino se prevé le deber de
comunicar al perseguido la imputación que a él se le dirige.
El derecho a ser informado de la imputación es una garantía del

ejercicio del derecho de defensa regulado expresamente en el artícu-
‒ 254 ‒
lo 14º de la Constitución Política del Perú, en el artículo IX del Título

Preliminar del Código Procesal Penal así como en diversas normas
del Código. Tal como puede advertirse en la evolución doctrinaria y
legal existe un claro desarrollo hacia la idea operativa de que el de-
recho de defensa solo se verá garantizado a través de una amplia
participación del imputado representado por su abogado defensor,
en el que pueda ejercer plenamente su derecho de contradicción,
esto es aportar pruebas, contravenir hechos, realizar tachas, plantear
incidentes, nulidades, etc. Lo que sólo se verá garantizado con una
debida información del imputado de los cargos que se le imputan y
que son materia del proceso penal.
Este derecho ha sido reconocido en el Código Procesal Penal

que a diferencia del anterior Código de Procedimientos Penales, re-
gula expresamente que el imputado y su abogado podrán solicitar
toda la información recabada en la investigación desde el momento
en que se inician las diligencias o se enteran de la imputación, eli-
minándose de esta forma el carácter de reserva de la investigación
preparatoria (en relación a las partes).
Al respecto se entiende, que el derecho a ser informado de la

imputación no se cumple con la sola información de los cargos al
imputado por parte del fiscal o de la policía, sino que se extiende
a toda la información recolectada durante la investigación, llegando
incluso a la etapa intermedia; es decir, el derecho a ser informado de
la acusación formulada en su contra, y el deber del Ministerio Público
de mostrar toda la información recolectada aunque sea contraria a su
teoría del caso en cumplimiento de su deber de objetividad y sobre
todo, para el debido respeto del derecho fundamental de defensa del
imputado quien debe poder armar su teoría del caso y encontrarse en
igualdad de armas con la parte acusadora, aunque no sea su deber
demostrar su inocencia ni desvirtuarla es un derecho irrenunciable el
defenderse.
Dicha comunicación ha de ser clara y precisa sobre los hechos

que han dado lugar al procedimiento, pues se vulneraria el derecho
a la defensa si se trasladaran al imputado expresiones genéricas o
‒ 255 ‒
inconcretas, que no permitieran conocer con absoluta fidelidad y cer-

teza lo que se está depurando, pues entonces se habrá cumplido con
una formalidad o con un rito pero no se habrán salvaguardado las
garantías procesales de quien se ve sometido a un proceso penal.
Esta garantía es básica para el efectivo derecho de defensa pues
el conocimiento previo detallado de las razones de hecho y derecho
por las cuales se acusa a un imputado, le permitirá preparar adecua-
damente su estrategia defensiva.
Se incluye dos derechos vinculados a la preparación de su de-
fensa: tiempo y medios adecuados para ello.
Respecto del primero, el acusado necesitará imperiosamente
tiempo material para tomar vista del expediente, y por ende, acce-
der a la prueba base de la acusación obrante en él. En relación al
segundo, cabe señalar la desigualdad procesal “real” que existe en
un proceso penal ya que el Estado acusador cuenta con recursos
humanos, tecnológico y legales para hacer la investigación e intentar
demostrar certeza en relación a la culpabilidad del acusado, fundar su
acusación, inclusive ordenando medidas para lograrlo; por su parte,
el imputado solo tiene derecho a pedir al fiscal y luego al juez la reali-
zación de una prueba a su favor, sin imperium para ordenarla.
12.2.3. Derecho de audiencia
El derecho a ser oído alcanza su expresión real en la audiencia del

imputado ante el tribunal, la cual no solo se debe procurar en relación
la sentencia final, sino también durante el procedimiento preparatorio
o preliminar como actividad previa a la decisión sobre su mérito, que
autoriza diversas medidas de coerción que pueden recaer sobre el im-
putado y es presupuesto de la acusación.
12.2.4. Correlación entre la imputación y fallo
La reglamentación rigurosa del derecho a ser oído no tendría

sentido si no se previera, también, que la sentencia solo se debe ex-
‒ 256 ‒
pedir sobre el hecho y las circunstancias que contiene la acusación,

que han sido informadas al acusado y, por consiguiente, sobre aque-
llos elementos de la imputación a cerca de los cuales él ha tenido la
oportunidad de ser oído; ello implica vedar que el fallo se extienda a
hechos y circunstancias no contenidos en el proceso que garantiza el
derecho audiencia. La regla se expresa como el principio de correla-
ción entre la acusación y la sentencia.
En el mismo sentido, para Armenta Deu el derecho del acusado

a ser informado de la acusación formulada en su contra comprende
en su contenido la correlación entre acusación y sentencia y, la pro-
hibición de la reforma peyorativa a través del ejercicio de un recurso.
Respecto a la correlación entre acusación y sentencia, el derecho

de ser informado de la acusación no tendría razón de ser si el Tribunal
decisor se pronunciara sobre hechos que no han sido contemplados en
el requerimiento fiscal, por ende, alegaciones sobre las cuales el impu-
tado no ha tenido oportunidad de contravenir ni preparar su defensa. En
conclusión, el respeto del principio acusatorio en su manifestación de
correlación entre acusación y sentencia garantiza el debido respeto al
derecho de defensa, en miras de su propia eficiencia.
12.2.5. Probar y controlar la prueba
Una de las máximas que también integra la garantía de la defen-

sa la constituye la facultad de equiparar la posibilidad del imputado
respecto de la del acusador prObando y controlando la prueba ad-
mitida.
12.3 Igualdad de posiciones
12.3.1. Igualdad de armas
Uno de los ideales es intentar acercarse en la mayor medida po-

sible al proceso de partes, dotando al imputado de facultades equi-
valentes a la de los órganos de persecución del estado y del auxilio
‒ 257 ‒
procesal, necesario para que pueda resistir la persecución penal, con

posibilidades parejas a las del acusador: en ello reside la pretensión
de equiparar las posibilidades del imputado respecto de aquellos que
poseen los órganos de persecución penal del Estado en el proceso.
12.3.2. Derecho a la defensa técnica
El derecho de defensa corresponde al ciudadano como una ga-

rantía frente a las injerencias arbitrarias del Estado en su esfera per-
sonal de libertad, por lo que su defensa lo puede ejercer de forma
personal, pero esto no necesariamente es favorable a su pretensión,
toda vez que se enfrentará a un órgano del Estado especializado en
investigar, acusar y que busca condenarlo a través de un abogado
experto (fiscal) que posee una preparación jurídica ostensiblemente
mayor a la de cualquier ciudadano promedio carente de estudios ju-
rídicos349, por ello, el proceso penal busca equiparar esta situación.
Una de las formas de propender a la equiparación de posiciones
entre el acusador y el acusado es, sin duda, el erigir a la defensa téc-
nica en presupuesto de la validez del procedimiento, de allí que resul-
te necesario que un letrado asista como defensor al imputado cuando
él no posee conocimientos jurídicos suficientes o, aun poseyéndolos,
no puede ponerlos en práctica con idoneidad.
El art. 8°. 2. d de la Constitución Americana sobre Derechos Hu-

manos señala que el inculpado tiene derecho a “defenderse personal-
mente o a ser asistido por un defensor de su elección y de comuni-
carse libre y privadamente con su defensor”. De esta forma, una vez
conocido los cargos de imputación se hace necesario el derecho a
contar con un abogado defensor de su elección (lo que se denomina
defensa técnica), es decir con un defensor letrado en el conocimiento
de las leyes y del proceso, que a su vez tiene el derecho a participar
349
Sánchez Córdova. Juan Humberto. “El derecho de defensa en el proceso
penal”. En: Revista Jurídica del Perú. Derecho privado y público. Número 97.
Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2009, p. 266-267.
‒ 258 ‒
en todos los actos del proceso y a interpretar la prueba y el derecho

conforme le favorezca a su patrocinado350.
Justamente por su formulación normativa: asistencia, la actuación
del defensor no puede entrar en colisión con la voluntad del defendido,
ya que el abogado que asume la defensa es un “alter ego” procesal,
algo así como el oído y la boca jurídicas del imputado. El abogado de-
fensor es llamado a colaborar con el imputado en el ejercicio unitario
derecho de defensa, y con ello se explica que el defensor debe gozar
de total autonomía frente al juez y de una autonomía relativa o limitada
frente al defendido, que no puede ser despojado o expropiado de su
derecho de defensa, ni siquiera a favor de un abogado351.
En ese sentido se expresa CAFFERATA NORES, cuando se-
ñala que paralelamente a la defensa material352, que es la que lleva
350
El Tribunal Constitucional, al respecto, ha señalado en la sentencia recaída en
el Exp. Nº 3390-2005-HC, 06/08/05, p, F, J. 14, que: “Es derecho de todo pro-
cesado que conozca de manera expresa, cierta e inequívoca los cargos que se
formulan en su contra, y en el presente caso tanto más, dado que la naturaleza
pública o privada de los documentos cuya presunta falsificación se investiga
permanecerá inalterable durante el desarrollo de la instrucción, pero su de-
terminación por parte del juzgador incidirá en el derecho de defensa de los
imputados y en su libertad personal cuando se determine su situación jurídica
y la posterior pena a imponérsele. El juez penal cuando instaura instrucción
por el delito de falsificación de documentos en general, omitiendo pronunciar-
se en cuál de las modalidades delictivas presumiblemente habría incurrido la
imputada , y al no precisar si la presunta falsificación de documentos que se
imputa a la favorecida está referida instrumentos públicos o privados, lesiona
su derecho a la defensa toda vez que, toda vez que al no estar informada con
certeza de los cargos de su imputados, se le restringe la posibilidad de declarar
y defenderse sobre los hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva de-
terminada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten
la inocencia que aduce. Esta omisión ha generado un estado de indefensión
que incidirá en la pena a imponerse y en la condición de la procesada, lo cual
demuestra que el proceso sea tornado en irregular por haberse transgredido
los derechos fundamentales que integran el debido proceso, esto es el dere-
cho de defensa; ello a su vez, ha determinado la afectación de la tutela juris-
diccional, ambos garantizaos por la norma constitucional”.
351
MALJAR, Daniel E. Ob. cit., p. 56.
352
CAFFERATA NORES, José. Derecho Procesal Penal. Consenso y nuevas ide-
as. Editorial Centro de Estudiantes de Derecho, Córdoba, 2001, pp. 46 y 47.
‒ 259 ‒
personalmente el propio imputado y que se manifiesta en diferen-

tes formas y oportunidades consistente en sus propias expresio-
nes defensivas, volcadas en las explicaciones que vierte cuando
declara en las sucesivas etapas del proceso (...); se adhiere como
exigencia necesaria en el proceso penal la defensa técnica, que es
la exigencia necesaria en el proceso penal, pues es la ejercida por
el abogado, quien debe desplegar una actividad científica, encami-
nada a asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y
deberes; controlar la legalidad del procedimiento, el control directo
de la producción de las pruebas de cargo y de descargo, la exposi-
ción crítica de los fundamentos y pruebas de cargo desde el doble
enfoque de hecho y de derecho; recurrir la sentencia condenatoria
o la que imponga una medida de seguridad353.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional peruano en la STC.
Exp. Nº 6260-2005-HC, 12/09/05. S2, FJ. 3, resalta la doble dimen-
sión del derecho de defensa: “una material, referida al derecho del im-
putado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que
toma conocimiento que se le atribuye la comisión de determinado he-
cho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa téc-
nica; esto es al asesoramiento o patrocinio de un abogado defensor
durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del
derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente
Citado por HAIRABEDIÁN, Maximiliano. “Constitucionalidad de la autodefen-

sa del imputado”. En: CAFFERATA NORES, José (Compilador). Eficacia del
sistema penal y garantías procesales: ¿Contradicción o equilibrio? Editorial
Mediterránea, Córdoba, 2002, p. 201. Al respecto, refiriéndose a la defensa
material señala que: “consiste en la actividad que el imputado puede desenvol-
ver personalmente haciéndose oír, declarando en descargo o aclaración de los
hechos que se le atribuyen, proponiendo y examinando pruebas y presencian-
do o participando en los actos probatorios y conclusivos, o absteniéndose de
hacerlo” ; y al referirse a la defensa técnica señala que: “es la actividad desar-
rollada por un abogado que lo aconsejará, elaborará la estrategia defensiva y
propondrá pruebas, controlará y participará en su producción y en las de cargo
que ofrezca el acusador, argumentará sobre su eficacia conviccional, discutirá
el encuadramiento jurídico de los hechos que se le imputan a su defendido y la
sanción que se le pretenda imponer y, podrá recurrir en su interés”.
353
JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 155.
‒ 260 ‒
protegido del derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el

derecho a no ser postrado a un estado de indefensión”.
12.3.3. Producción de prueba de descargo
Si bien la regla es la que la carga de la prueba recae en el Minis-

terio Público como órgano acusador, cuando la defensa dentro de su
estrategia alegue hechos impeditivos o extintivos de la acción (causa
de justificación, inculpabilidad) o que niega la existencia de los he-
chos dando una versión distinta de ellos al tribunal, la defensa debe
probar estos hechos toda vez que al ingresar afirmaciones al proceso
penal como derecho que tiene de integrar el objeto de debate, tiene
la carga procesal de probarlos para que sus pretensiones sean satis-
fechas.
Es necesario, entonces, que se desarrolle la actividad probato-

ria de manera regular y que se le dé la oportunidad a la defensa de
actuar en ella. La actividad probatoria se desarrolla en tres fases: i)
Proposición de pruebas. ii) Admisión de pruebas. iii) Actuación de la
prueba. En ninguno de estos momentos puede limitarse la participa-
ción del inculpado, pues lo contrario implica la afectación del derecho
de defensa354.
12.4. No reforma en peor
La prohibición de la reformatio in peius es una garantía constitu-

cional, cuya inobservancia afecta al proceso y lesiona el derecho de
defensa del acusado. Básicamente significa prohibir al tribunal que
revisa la decisión, por la interposición de un recurso, la modificación
de la resolución en perjuicio del imputado cuando ella solo fue recurri-
da por él o por otra persona autorizada por él en su favor.
Respecto a la prohibición de reformatio in peius se entiende que

la correlación entre la acusación y la sentencia se extiende a la se-
354
Sánchez Córdova. Juan Humberto. Ob. cit., p. 269.
‒ 261 ‒
gunda instancia instaurada a través del recurso de apelación. Así, el

Tribunal ad quem ha de estar vinculado por los límites, subjetivos y
objetivos, trazados por la acusación y la defensa en la segunda ins-
tancia355.
Pues a través de la acusación se delimitará el objeto del co-
nocimiento del juez de apelación o del Tribunal dependiendo del
caso, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda incurrir en reforma
peyorativa, pues ello sería sentenciar en base a aquello de lo que
el imputado no ha tenido oportunidad de defenderse, esto es, una
“indefensión”.
12.5. No juicios contra ausentes
Otra característica fundamental del derecho de defensa durante

el juicio consiste en la obligatoriedad de la presencia del imputado
durante el juicio. La Constitución prohíbe que se realice juicios pena-
les en ausencia del imputado. Cabe señalar que si el imputado tiene
“derecho” a estar presente, ello significa que tiene derecho a hacerlo
de un modo libre. No se puede entender por “presencia del imputado”
el hecho de tenerlo en una sala contigua, o sometido a medidas de
seguridad tales que le impidan ejercer su derecho de defensa, u ob-
servar la prueba, o atender a lo que dicen los testigos o a participar
en los debates.
12.6. Incoercibilidad del imputado como órgano de prueba
Es la inadmisibilidad de emplear formas de coerción, para privar

al imputado de su libertad de decisión como informante, por ello en
última instancia lo que busca este derecho es evitar que una decla-
ración obtenida con coerción del imputado pueda ser valorada como
elemento de cargo en su contra.
355
GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 103.
‒ 262 ‒
12.7. El derecho a la no autoincriminación
En la misma línea como corolario del derecho de defensa tene-

mos el derecho a no declarar contra uno mismo y a guardar silencio
sin que esto pueda ser interpretado en su contra.
Este derecho no solo está reconocidos a nivel nacional, deriva-

ción del derecho de defensa previsto en el artículo 139 inciso 14 de la
Constitución Política del Perú y en el Título Preliminar del CPP en el
artículo IX inciso 2 que prevé: “(...) Nadie puede ser obligado o indu-
cido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su
cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad (...)”. Así también lo expresa la Convención
Americana de Derechos Humanos en su Art. 8, inciso 2, letra g, el
cual dice: que el imputado de un delito tiene “derecho a no ser obli-
gado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable”; de igual
forma también está previsto en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos en su art. 14 inciso 3, apartado g.
En ese sentido, BINDER356 señala que en la interpretación más

genérica se puede decir que el imputado no tiene el deber de declarar
la verdad. Es decir, sea que declare la verdad o que oculte informa-
ción, no estará haciendo otra cosa que ejercer su derecho a la propia
defensa y de ninguna manera incumpliendo un deber como el que
tienen los testigos respecto de la declaración. Esto significa que es el
imputado quien tiene el señorío y el poder de decisión sobre su propia
declaración. Consecuentemente, solo él determinará lo que quiere o
lo que no le interesa declarar
Sobre esa misma línea, el “nemo tenetur se ipsum accusare” se

trata de un derecho del inculpado o imputado que se concreta como
derecho a negar toda colaboración con la acusación, sin sufrir como
consecuencia de ello ninguna consecuencia negativa, derivado del
respeto a la dignidad de la persona, que constituye una parte esen-
cial del proceso de un Estado de derecho, pues el Estado es garante
de que el sospechoso no se incrimine contra su voluntad, pues el
356
‒ 263 ‒
derecho vigente impone a las autoridades de persecución del deli-

to el deber de instruir a cualquier persona que es interrogada como
posible autor de un delito sobre los derechos que tiene reconocidos,
especialmente sobre el derecho a guardar silencio y a no declararse
culpable357.
De esta forma ningún habitante está obligado por la ley, ni puede
ser obligado por ninguna autoridad o particular a suministrar involun-
tariamente información que lo incrimine penalmente. Y el concepto de
información señala JAUCHEN es abarcativo tanto de manifestacio-
nes confesorias como del suministro de explicaciones, datos o cosas
que lo incriminen o de datos o cosas que conduzcan al conocimiento
o descubrimiento de informaciones, datos o cosas que lo incriminen.
Continúa el autor y de acuerdo con él una manifestación solo será vá-
lida cuando haya sido expresada voluntariamente y conscientemente.
De modo que no puede emplearse ningún medio de coacción física ni
psicológica para obtenerla y tampoco medios artificiales o científicos
que de algún modo supriman la conciencia de quien se manifiesta358.
Todo ello encaminado a desterrar aquellas concepciones inquisitivas
que buscaban afanosamente lograr la confesión del imputado, inclu-
so en desmedro de su dignidad como persona humana359.
12.8. Derecho a ser asistido por un intérprete
Dentro del derecho defensa se encuentra otra manifestación que

proscribe la indefensión del imputado, el cual se señala el derecho de
ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete.
Las personas que ignoren, no comprendan o no hablen el idioma

del tribunal, tienen el derecho de ser asistidos gratuitamente por un
357
BACIGALUPO, Enrique. El debido proceso penal. Editorial Hamurabi, Buenos
Aires, 2005, p. 70.
358
JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 204.
359
EDWARS, Carlos Enrique. Las garantías constitucionales en materia penal.
Citado por BURGOS MARIÑOS, Víctor. Derecho Procesal Penal Peruano.
Fundamentos Constitucionales. T.I. Fondo Editorial de la Facultad de Derecho
y Ciencias Políticas de la UPSP, Lima, 2002, p. 86.
‒ 264 ‒
traductor o interprete para estar en condiciones de ejercer adecuada-

mente su derecho de defensa, de modo que el desconocimiento del
idioma no debe constituir un impedimento u obstáculo insalvable360.
360
MALJAR, Daniel E. Ob. cit., p. 77.
‒ 265 ‒
Capítulo iii: Acción penal
CAPÍTULO III
ACCIÓN PENAL
1. LA ACCIÓN PENAL
La acción penal es la facultad del sujeto procesal de instar el pro-

ceso. Refiere, objetivamente, a pedir que se ponga en marcha la po-
testad jurisdiccional del Estado, a sostener la acusación respecto de
un hecho determinado, a instar el ejercicio de ius puniendi del Estado,
y va unida a un importante elemento subjetivo, referido a quién puede
sostener esa acusación, a quién puede pedir o instar el derecho (igual
a deber) del Estado a castigar361.
Para Sánchez Velarde362 la acción tiene las siguientes caracte-
rísticas:
- Es de naturaleza pública, toda vez que existe una relación públi-

ca entre el Estado y el justiciable, además, que existe un interés
colectivo sobre el hecho que se investiga, por encima de los inte-
reses individuales.
361
Montero Aroca, Juan. Proceso penal y libertad. Arazandi, Navarra, 2008, p.
242.
362
Sánchez Velarde, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima,
2004, pp. 327 y 328.
‒ 267 ‒
- Es indivisible, pues la acción penal comprende a todas las perso-

nas involucradas en la investigación judicial.
- Es irrevocable, en tanto que una vez iniciada la acción penal
debe continuarse con la investigación judicial y culminarse en
una sentencia.
- Es intransmisible, porque solo existe un legitimado para ejercer-
la, quien en la mayoría de casos será el fiscal.
En el Derecho Procesal Penal la mayor manifestación de la ac-
ción es la acusación, que es un acto que realiza el fiscal en virtud del
principio acusatorio pues a él, como parte acusadora, le corresponde
ejercer la acción penal, mediante una exposición de los hechos ma-
teria de incriminación y a través de una petición concreta de pena363.
Por ello se dice que la culminación del principio acusatorio tiene
lugar cuando llega el momento en el que hay que proceder a formular
la acusación por parte de las personas que, distintamente al juez,
puedan realizarla; en nuestro ordenamiento, fundamentalmente por
el órgano obligado a su presentación364.
La doctrina diferencia tres formas de ejercitar la acción penal: i)
Ejercicio público de la acción penal. ii) Ejercicio privado de la acción
penal. iii) Ejercicio semipúblico de la acción penal.
Al respecto el CPP señala que el ejercicio de la acción penal en

los delitos de persecución pública, corresponde al Ministerio Público.
La ejercerá de oficio, a instancia del agraviado por el delito o por cual-
quier persona, natural o jurídica, mediante acción popular.
En el caso de los delitos de persecución privada corresponde

ejercerla al directamente ofendido por el delito ante el órgano juris-
diccional competente. Para instarla se necesita la presentación de
querella.
363
Yaipén Zapata, Víctor. “La pretensión procesal: introducción al estudio de la
pretensión y la acción penal”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. N° 5, Gaceta
Jurídica, Lima, noviembre de 2009, p. 222.
364
Montero Aroca, Juan y otros. Derecho jurisdiccional: proceso penal. T. III.
Décima edición. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 249.
‒ 268 ‒
El ejercicio semipúblico se refiere a aquellos delitos en los que

se requiere la previa instancia del directamente ofendido por el delito.
En estos casos el ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público
está condicionado a la denuncia de la persona autorizada para hacer-
lo. No obstante ello, el Ministerio Público puede solicitar al titular de la
instancia la autorización correspondiente.
Otra regla que establece el CPP es que cuando corresponde la

previa autorización del Congreso o de otro órgano público para el
ejercicio de la acción penal, se observará el procedimiento previsto
por la Ley para dejar expedita la promoción de la acción penal, lo que
tiene que ver en su caso con el proceso especial para altos funciona-
rios.
2. CUESTIÓN PREVIA
Esta cuestión tiene por fin sanear los defectos que pudieran vi-
ciar la acción penal, pues la normativa nacional habría dispuesto re-
quisitos adicionales para ejercerla. En ese sentido, es una institución
eminentemente procesal, no solo porque se interpone dentro de un
proceso penal, sino porque advierte la omisión de un requisito de pro-
cedibilidad previsto en la ley365.
Oré Guardia366 ha referido que esta tiene dos fines esencia-
les: i) Ofrecer resistencia a la iniciación del proceso o de impedir su
continuación. ii) Actuar como remedio procesal al poner en evidencia
que el proceso se ha iniciado sin haberse cumplido con los requisitos
exigidos por ley.
Para San Martín Castro las cuestiones previas no constituyen

un obstáculo a la prosecución del proceso penal, sino un obstáculo
365
Sánchez Velarde, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima,
2004, p. 338.
366
Oré Guardia, Arsenio. Manual Derecho Procesal Penal. Tomo 1. Editorial
‒ 269 ‒
a su inicio, por ende son condiciones para la iniciación de la acción

penal367.
Es decir, el fiscal cuando decide continuar con la investigación

preparatoria debe de haber analizado los posibles defectos que pu-
diera presentar la acción y si es que en el caso concreto se cumplió
con los posibles requisitos de procedibilidad.
Estos se tratan de causas que condicionan el ejercicio de la ac-
ción penal y sin cuya presencia no es posible promoverla. Si se inicia
el proceso penal obviando la presencia de las condiciones de proce-
dibilidad, este devendrá nulo de pleno derecho al imposibilitar al juez
examinar el mérito de la causa, es decir, se condiciona su ejercicio a
la presencia de determinados actos de circunstancias extratípicas368.
Estos requisitos son taxativos, pues no pueden ser jurispruden-
cialmente, solo la Ley puede crear uno. Sánchez Velarde369 ha ela-
borado una relación de estos:
En el Código Penal
- Delito de omisión a la asistencia familiar (artículo 149) cuando se
exige la resolución judicial que establece la obligación y la noti-
ficación de la obligación bajo apercibimiento de ser denunciado
penalmente.
- Delito de quiebra fraudulenta (artículo 209 y 211), cuando se exi-
ge la declaración de quiebra o estado de liquidación.
- Libramiento indebido (artículo 215), cuando se exige que el agen-
te sea informado de la falta de pago mediante protesto u otra for-
ma documentada de requerimiento.
En Leyes especiales
367
San Martín Castro, Cesar. Derecho Procesal Penal. Tercera edición. Grijley,
Lima, 2014, p. 327.
368
Ibídem, p. 329.
369
Sánchez Velarde, Pablo. Ob. cit., p. 340 y ss.
‒ 270 ‒
- Sobre competencia desleal D.L. N° 26122, que establece que

antes de iniciar la acción penal por estos delitos económicos, el
fiscal deberá solicitar el informe técnico del INDECOPI.
· Sobre propiedad industrial D. Leg. N° 823, que establece que an-
tes de iniciar la acción penal por delitos tipificados en los artículos
222, 223, 224, 225 y 240 del Código Penal, el fiscal deberá soli-
citar a la oficina competente de INDECOPI el informe respectivo.
- Sobre delitos ecológicos, Ley N° 26631, que al tratarse de este
tipo de delitos se requerirá a las entidades sectoriales compe-
tentes opinión por escrito sobre si se ha infringido la legislación
ambiental.
Al ser una cuestión de mero saneamiento la omisión de cumplir
con el requisito de procedibilidad no tendrá como efecto el archivo de
lo actuado, sino que se anularan las actuaciones que se hayan reali-
zado, volviendo la causa al estado anterior a la afectación, es decir, la
decisión de continuar y formalizar la investigación preparatoria.
Al decir de San Martín Castro370 son dos los efectos de la

cuestión previa declarada fundada: i) De carácter anulatorio, pues
declarada que la acción fue mal promovida, no cabe otra opción que
anular lo actuado con posterioridad a ella. ii) De carácter extensivo,
pues comprende a todos los que resulten procesados por el mismo
delito donde aparece acreditado el no cumplimiento de la condición
de procedibilidad, pues el presupuesto procesal incumplido está en
función del objeto de la causa.
Esto se efectúa toda vez que si se quiere ejercer la acción penal

se tiene que cumplir necesariamente con el requisito omitido, enton-
ces, la investigación preparatoria podrá reiniciarse luego que el requi-
sito omitido sea satisfecho.
Los autores diferencian entre condiciones objetivas de punibili-

dad y cuestiones previas, pues ambos son obstáculos. Sin embargo,
las diferencias son claras en tanto las primeras son condiciones que
370
San Martín Castro, Cesar. Ob. cit., p. 337.
‒ 271 ‒
afectan la punición del imputado, es decir, existe un delito (acción

típica, antijurídica y culpable), pero por razones extrapenales no se
sanciona; en cambio, las cuestiones previas solo retardan el ejercicio
de la acción penal hasta cumplirse el requisito de procedibilidad.
3. CUESTIÓN PREJUDICIAL
El ordenamiento jurídico es un entramado de normas que se con-

sidera una unidad, por ello se habla de la unidad del ordenamiento
jurídico cuando se debe a hacer una interpretación sistemática de las
normas al ser aplicadas en un caso concreto.
Como desarrollo de este postulado las normas penales se com-

plementan con las civiles, administrativas, etc. De ahí que, para apli-
car la norma en ciertos casos se usan raciocinios que tienen que ver
con normas de otro sector no penal del ordenamiento jurídico, por
ejemplo, el Acuerdo Plenario 07-2007/CJ-116, de 16 de noviembre
del 2007, se remitía a los artículos 44°, 46° y 241° del Código Civil
para establecer la capacidad de las personas mayores de dieciséis
años y la consecuente exención de pena para quien tuviera relacio-
nes sexuales con un menor de esa edad.
En el mismo sentido, existe una técnica legislativa llamada nor-

mas penales en blanco, por la cual el legislador penal tipifica una
conducta pero deja para otro sector del ordenamiento jurídico el con-
tenido exacto del injusto.
Por ejemplo, el artículo 296-B que sanciona el tráfico ilícito de

insumos químicos y productos fiscalizados sanciona al que importa,
exporta, fabrica, produce, prepara, elabora, transforma, almacena,
posee, transporta, adquiere, vende o de cualquier modo transfiere in-
sumos químicos o productos, sin contar con las autorizaciones o cer-
tificaciones respectivas, o contando con ellas hace uso indebido de
las mismas, con el objeto de destinarlos a la producción, extracción o
preparación ilícita de drogas. Pero no señala cuales son los produc-
tos que tienen o no autorización o certificación, por ello el juzgador
debe de analizar los reglamentos correspondientes para determinar
‒ 272 ‒
que conducta de tráfico sobre un producto fiscalizado es pasible de

sanción.
Los mismos tipos penales se conforman de elementos descripti-

vos y normativos, los primeros son gráficos y solo requieren ser enun-
ciados para determinar si es que se cumplen para la tipicidad de la
conducta, pues son aquellos que el sujeto puede percibir y compren-
der a través de los sentidos, por ejemplo, términos como veneno, bien
mueble, mujer, etc.371.
En cambio, en los segundos se requieren valoraciones que no
solo son perceptibles por los sentidos. Para la aprehensión y comp-
rensión de estos elementos se debe realizar un juicio o proceso valor-
ativo y ellos aluden a determinadas realidades derivadas ya sea de
una valoración jurídica proveniente de otras ramas del derecho, por
ejemplo, funcionario o servidor público, o de una valoración ético so-
cial, por ejemplo exhibiciones obscenas. Elementos necesarios para
determinar si es que la conducta imputada cumple con la tipicidad372.
Por ejemplo, en el delito de robo se requiere que el bien sea aje-
no, de otra forma no existe este delito, de ahí que si en un proceso
civil aún no se ha determinado la propiedad del mismo no podrá sen-
tenciársele como autor del delito de robo al imputado.
De ahí que para saber la correcta tipicidad e injusto de un con-

ducta en algunos casos es necesario que en una vía extrapenal se
determine la presencia de ciertos elementos que se encuentran tipifi-
cados en la norma penal.
La prejudicialidad es una circunstancia que se produce por la re-

lación de conexión entre las diversas ramas del derecho y la especia-
lización de los órganos de jurisdicción, que se impone por razones de
seguridad jurídica para que sea solo un órgano el que decida sobre
371
Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima,
2006, p. 314.
372
Ibídem, p. 315.
‒ 273 ‒
el tema de su especialidad y no órganos distintos que pueden llegar a

conclusiones contradictorias373.
Por eso, señala la norma procesal que la cuestión prejudicial pro-
cede cuando el fiscal decide continuar con la investigación prepara-
toria, pese a que fuere necesaria en vía extra-penal una declaración
vinculada al carácter delictuoso del hecho incriminado.
Así, para que exista cuestión prejudicial en el proceso penal se

requiere una materia distinta a la penal y antecedente de ella, que
por sí sola pudiese formar el objeto de una declaración jurisdiccional;
esto es, una relación jurídica, un nexo regulado en sus presupuestos
y efectos por el derecho374.
Es decir, estamos ante una defensa del imputado contra la deci-
sión arbitraria del fiscal de proseguir la investigación a pesar de que
no está claro si es que se presenta un elemento del tipo penal y la
única forma de determinarlo es que un ente, fuera del sistema penal
determine su existencia (como en el caso de la propiedad en el delito
de robo).
Como señala Cordón375 se está ante una prejudicialidad cuando

la resolución de la cuestión principal requiere imprescindiblemente la
propia resolución de una cuestión perteneciente a un orden jurídico
diferente en virtud de la existencia de un nexo lógico jurídico que une
a ambas.
Por ello, refiere Mixán Mass376 que la cuestión prejudicial es

aquel hecho jurídico o acto preexistente, autónomo, eventual, que re-
sulta especial e íntimamente vinculado, en situación de antecedente
“lógico-jurídico”, al acto u omisión imputado que es objeto del proce-
373
Oré Guardia, Arsenio. Ob. cit., p. 453.
374
San Martín Castro, Cesar. Ob. cit., p. 314.
375
CORDÓN Faustino. Introducción al Derecho Procesal. Ediciones Universidad
de Navarra, Pamplona, 1995, p. 82. Citado por San Martín Castro, Cesar.
Ob. cit., p. 314.
376
Mixán Mass, Florencio. Derecho Procesal Penal, p. 160. Citado por Sánchez
Velarde, Pablo. Ob. cit., p. 343.
‒ 274 ‒
dimiento penal en concreto, vinculación aquella que genera una sin-

gular duda sobre el carácter delictuoso del referido hecho imputado;
duda que a su vez determina la necesidad de suspender la instruc-
ción para remitir aquel tema de índole extrapenal a la correspondiente
vía jurisdiccional o administrativa para su esclarecimiento y resolu-
ción definitiva.
Entonces, ante el pedido de la defensa o al ser esta declarada de

oficio la investigación preparatoria se suspende hasta que en la otra
vía recaiga resolución firme. Así, el proceso no termina mediante un
archivamiento, solo se suspende a la espera de una decisión sobre
ese elemento del tipo penal.
Al igual que en la anterior cuestión, esta decisión beneficia a to-

dos los imputados que se encuentren en igual situación jurídica y que
no la hubieren deducido.
Una vez acogida esta cuestión se remitirá el particular al órgano

competente, quien resolverá lo correspondiente, de lo resuelto en la
vía extrapenal depende la prosecución o el sobreseimiento definitivo
de la causa. Por ejemplo, si se determina que el bien mueble objeto
de sustracción no le pertenecía al imputado, se seguirá el proceso
penal contra él. Si se determina que sí le pertenecía, es claro que se
debe proceder al sobreseimiento de la causa al acreditarse que falta
el elemento ajenidad del tipo penal.
Una regla que ha impuesto el CPP es que en caso de que el pro-

ceso extra-penal no haya sido promovido por la persona legitimada
para hacerlo, se le notificará y requerirá para que lo haga en el plazo
de treinta días computados desde el momento en que haya quedado
firme la resolución suspensiva. Si vencido dicho plazo no cumpliera
con hacerlo, el Fiscal Provincial en lo Civil, siempre que se trate de
un hecho punible perseguible por ejercicio público de la acción penal,
deberá promoverlo con citación de las partes interesadas. En uno u
otro caso, el Fiscal está autorizado para intervenir y continuar el pro-
ceso hasta su terminación, así como sustituir al titular de la acción si
éste no lo prosigue.
‒ 275 ‒
4. MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA
4.1. Excepción de naturaleza de juicio
El Código Procesal Penal en su artículo 6 señala que la excep-

ción de naturaleza de juicio, se interpone cuando se ha dado al proce-
so una sustanciación377 distinta a la prevista por la ley. Es decir, cuan-
do la vía procedimental378, para tratar el hecho punible específico, no
es el adecuado.
Así, la existencia de esta excepción presupone que la ley pro-

cesal prevé más de un procedimiento. En nuestro sistema procesal
existen tanto sistemas ordinarios como especiales, como especia-
lidades construidas sobre la base del procedimiento ordinario. Esta
situación puede determinar errores del juez al asignar a un delito o
delitos el procedimiento que corresponde seguir, en consecuencia,
es del caso contar con un remedio procesal cuando esa situación
se produce379.
PEÑA CABRERA FREYRE380, comenta que la excepción de na-
turaleza de juicio tiene por función objetiva la sustanciación de una
causa por habérsele dado una vía procedimental incorrecta.
377
La palabra sustanciación tiene que entenderse como sinónimo de trámite y de
acuerdo a la magnitud del error la regularización puede significar la anulación
de determinadas diligencias que hayan resultado desnaturalizadas. CUBAS
VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano. Palestra, Lima, 2009.
p. 116.
378
Nuestro Código Procesal Penal de 2004 establece los siguientes procedimientos:
proceso inmediato (art. 446 al art. 448); proceso por razón de la función pública
(art. 449 al art. 455); proceso de seguridad (art. 456 al art. 458); proceso por
delito de ejercicio privado de la acción penal (art. 459 al art. 467); proceso de
terminación anticipada (art. 468 al art. 471); proceso por colaboración eficaz
(art. 472 al art. 481); proceso por faltas (art. 482 al art. 487).
379
San Martin Castro, César. Derecho Procesal Penal. Grijley, 2014, Lima, p.
346.
380
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Teoría general del proceso y la práctica
forense penal. Rodhas, Lima, 2005. P. 78.
‒ 276 ‒
Pues, señala el mismo autor381, el proceso penal es eminente-

mente formalista, en tanto que su sustanciación debe enmarcarse
estrictamente bajo la formalidad jurídico-procesal que la ley prescribe
para determinados delitos.
En el mismo sentido, Rosas Yataco382, señala que la excepción

de naturaleza de juicio tiene su justificación en deducirse cuando el
proceso penal incoado se tramite sin observar las reglas procesales
penales establecidas por cada delito a seguir.
No obstante, la fundabilidad de la excepción en análisis no impli-

ca el cese definitivo de la actividades persecutorias y sancionatorias
del Estado, únicamente ordenará que se adecúe su tramitación pro-
cedimental a la vía correspondiente383.
De esta forma, en caso que se declare fundada la excepción de
naturaleza de juicio, el proceso se adecuará al trámite reconocido en
el auto que la resuelva (artículo 6 inc. 2 de CPP). Por lo tanto, la con-
firmación de la excepción de naturaleza de juicio por parte del órgano
jurisdiccional no implicaría el fenecimiento de la causa, sino más bien,
la subsanación o regularización de la misma de acuerdo a la vía pro-
cedimental que le corresponde. De esta forma, los actos procesales
efectuados con anterioridad a la regularización conservan validez en
cuanto sea compatibles con el trámite correspondiente384.
En ese sentido, la excepción en cuestión constituiría un remedio
procesal que no resuelve el fondo del asunto, solo el procedimiento
a seguir385.
381
Idem, p. 79.
382
Rosas Yataco, Jorge. Manual de Derecho Procesal penal. Grijley, Lima, 2003.
p. 265.
383
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Loc. Cit. p. 79.
384
Oré Guardia citado por San Martin Castro, César. Derecho Procesal Pe-
nal. Grijley, 2014, Lima, p. 347.
385
DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La etapa intermedia en el nuevo proceso penal
acusatorio. ARA editores, Lima, 2010. p. 179.
‒ 277 ‒
Por lo tanto, ostentaría un carácter dilatorio de la pretensión puni-

tiva, pues solo se suspendería momentáneamente la tramitación del
procedimiento penal hasta adecuarla a la vía pertinente.
El momento oportuno para interponer la excepción de naturaleza

de juicio, es la etapa de la investigación preparatoria, la misma que
se resolverá obligatoriamente antes de culminar la Etapa Intermedia.
Asimismo, también puede ser deducida durante la Etapa Intermedia,
en la oportunidad fijada en la ley. (Art. 7 inc. 1 y 2).
4.2. Excepción de improcedencia de acción
Es un medio de defensa técnico que tiene por cometido atacar

el ejercicio de la acción penal para extinguirlo o anularlo mediante su
archivo definitivo. Por ser una excepción de carácter perentorio, se
dirige a extinguir la relación jurídica procesal por falta de fundamento
jurídico valido de la acción penal ya promovida. Mediante su interpo-
sición el órgano decisor se encuentra obligado a pronunciarse sobre
el fondo del proceso y no sobre cuestiones meramente formales386.
En el mismo sentido CUBAS VILLANUEVA, señala que es la ex-
cepción que tiende a extinguir la acción penal cuando se alega que
los hechos denunciados no constituyen delito o no son justiciables
penalmente387.
El efecto inmediato es el archivo definitivo de todo lo actuado
debido a que los hechos incriminados no tienen contenido penal388.
En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al seña-

lar que “la excepción de naturaleza de acción es un medio de defensa
técnico que concede la ley a quienes se les imputa la comisión de un
hecho que carece de tipicidad formal”389.
386
PALACIOS DEXTRE, Darío. Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal.
Grijley, Lima, 2011. p. 140.
387
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Loc. cit. p. 116.
388
PALACIOS DEXTRE, Darío. Ob. cit. p. 141.
389
R.N. Nº. 07-2007. Lima. 04/05/2010. Sala Penal Especial.
‒ 278 ‒
Pues la finalidad de la excepción en cuestión señala Reyna AL-

FARO390, es la de evitar la continuación del ejercicio de la acción pe-
nal; debido a que se ha asignado a los hechos imputados una natura-
leza o apreciación delictiva que en realidad no tienen.
Nuestro Código Procesal Penal prescribe dos presupuestos para

la fundabilidad de la excepción de improcedencia de acción: (1) cuan-
do por el hecho no constituyen delito, y (2) cuando no es justiciable
penalmente.
Primer presupuesto: “el hecho no constituye delito”
a. Respecto al primer presupuesto cabe analizar cuando un hecho

no constituye delito- o mejor aún, cuando un hecho constituye
delito. Para ello, nos resulta imprescindible recurrir a la teoría
del delito391, herramienta dogmático-penal que permite a los
operadores jurídicos interpretar y aplicar la ley penal, la misma
nos señala que el delito392 es la conducta típica393, antijurídica
390
Oré Guardia, Arsenio. Ob. Cit. p. 467.
391
Para Villa Stein, la teoría general del delito comprende un conjunto de
proposiciones sistemáticas organizadas que pretenden explicar la naturaleza
jurídica del hecho punible. La teoría del delito es entonces un constructo
epistémico que facilita la definición conceptual y el análisis secuente del
delito como conducta humana compleja e inaceptablemente transgresora de
la norma estatal prohibitiva o imperativa. Villa Stein, Javier. Derecho Penal:
Parte General. ARA editores, Lima, 2014. p. 241.
392
De las disposiciones del Código que regulan las “bases de la punibilidad”, se
deduce la siguiente noción formal de delito: comportamiento típico, ilícito y
culpable. Se trata de “acciones u omisiones” humanas (art 11), descritas en un
tipo legal contenido en la disposición penal (art. II) y contrarias al orden jurídico
(art. 20, incs. 3 y 4), cometidas por un sujeto imputable y culpable (art. VII,
art. 20, incs. 1 y 5). Esta definición es llamada también dogmática porque las
normas jurídicas son consideradas como si fueran dogmas. Hurtado POZO,
José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Manual de Derecho Penal: Parte
General. Tomo I. Idemsa, Lima, 2011. p. 12.
393
El tipo es la descripción concreta de la conducta prohibida hecha por el
legislador (del contenido de la norma, o de la materia de la norma). (…).
Tipicidad es el resultado de la verificación de si una conducta y lo descrito en
el tipo, coinciden. (…). Típica es la conducta que presenta la característica
específica de tipicidad. Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal:
Parte General. Grijley, Lima, 2006. pp. 295-297.
‒ 279 ‒
y culpable395. Por tanto para que un hecho pueda ser califi-

394
cado como delito no basta ser típico, es decir que la conducta

humana se subsuma en algún tipo penal, sino que además se
requiere que sea típicamente antijurídico - hecho subsumido en
un tipo penal y que no concurra ninguna causa de justificación
en el ordenamiento jurídico- . Respecto a la culpabilidad del
imputado, esta no puede ser cuestionada en el momento de la
investigación preparatoria ni en la etapa intermedia, pues para
determinar la responsabilidad penal es necesario que se realice
un juicio sobre el fondo del asunto, para la cual se requiere la
actividad probatoria, la misma que se lleva a cabo en la etapa
de enjuiciamiento396.
No obstante, en el supuesto del menor de edad, dado la facilidad
de determinar la edad del imputado, se admitiría el análisis de la ca-
tegoría de la culpabilidad del imputado, permitiendo el archivamiento
definitivo de la causa.
Así, la interposición de la excepción en cuestión por el hecho que

no constituye delito se sustenta en tres principios: el principio de le-
galidad, que exige que el delito se determine con suficiente precisión
(tipificación) y que constituya una infracción de una norma primaria;
el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, que obliga
a concebir el delito como un ataque a un bien jurídico-penal que no
se encuentra justificado por la necesidad de salvaguardar otro bien
jurídico relevante; y finalmente, el principio de culpabilidad, que en
394
Es antijurídica una conducta típica no justificada por el orden jurídico. Villa
Stein, Javier. Ob. Cit. p. 404.
395
Tres son los requisitos, señala Villa Stein, que fundamentan la culpabilidad
del sujeto: a) la imputabilidad o capacidad de culpabilidad; b) conocimiento de
la antijuridicidad; c) la exigibilidad del comportamiento. Villa Stein, Javier. Ob.
Cit. p. 438.
396
En el mismo sentido, La Corte Suprema, en la R.N Nº 1017-2012, ha señalado
que “no es posible cuestionara través de este remedio procesal la presencia
de la imputación personal o culpabilidad, pues ello implica determinar la
responsabilidad de una persona, lo que solo puede ser dilucidado a través de
un juicio propio del fondo del asunto que necesitaría una actividad probatoria
especifica imposible de llevar a cabo en vía incidental”.
‒ 280 ‒
su sentido amplio exige que dicho ataque pueda imputarse objetiva,

subjetiva y personalmente su autor en determinadas condiciones397
Segundo Presupuesto: “El hecho no es justiciable penalmente”
a. Se presenta cuando la conducta del sujeto siendo delito - es de-

cir, en un primer momento punible- no concurre una condición
objetiva de punibilidad o bien se presenta una excusa absoluto-
ria o cualquier otra circunstancia que elimine la punibilidad. Ello
como consecuencia de la decisión de política criminal asumida
por el Estado de no sancionar penalmente estos hechos delicti-
vos. Tales son los casos de los hurtos, apropiaciones, defrauda-
ciones o daños entre cónyuges, concubinos, ascendientes, des-
cendientes y afines en la línea recta, o del encubrimiento real o
personal en que incurre la persona estrechamente relacionada
con el favorecido (Arts. 281º.1 y 406º CP)
La Corte Suprema ha interpretado de igual forma los supuestos
de aplicación de la excepción de improcedencia de acción.
Para muestra de ello la resolución recaída en el recurso de nu-

lidad N° 286-2010. Lima, 8 de marzo de 2011, manifiesta que “Un
primer supuesto jurídico para amparar la excepción de naturaleza de
acción, está referido a la tipicidad de la conducta incriminada; esto es,
que los hechos atribuidos no estén previstos como delito en el orde-
namiento jurídico vigente (atipicidad absoluta), o que no se adecuen
a la hipótesis típica de una disposición penal y preexistente invocada
en la denuncia penal (atipicidad relativa) ni que existan causas de
justificación que eliminen la antijuridicidad de la conducta típica; que
el segundo supuesto de aplicación estriba en que la conducta repro-
chada siendo típica, no sea justiciable penalmente ya sea por que se
presentan condiciones objetivas de punibilidad o excusas absoluto-
rias”398.
397
Oré Guardia, Arsenio. Ob. Cit. 469 y 470.
398
En el mismo sentido R.N N° 3232-2009. Lima, 11 de marzo de 2010; R.N N°
1411-2010. Lima, 26 de abril de 2011; R.N N° 1017-2012. Lima, 5 de marzo de
2013.
‒ 281 ‒
Este medio tiene por finalidad discutir la relevancia penal del he-
cho que se imputa, de manera previa a cualquier actividad probatoria;
y en el caso de que dicha excepción sea amparada por el órgano
jurisdiccional, el proceso penal en el que se deduzca se dará por con-
cluido, archivándose definitivamente la causa399.
La excepción de improcedencia de acción se plantea una vez
que el fiscal haya decidido continuar con las investigaciones prepara-
torias o al contestar la querella ente el juez y se resolverán necesaria-
mente antes de culminar la etapa intermedia. (Art. 7 inc. 1 de CPP).
No obstante, puede deducirse durante la etapa intermedia, en la

oportunidad fijada en la ley. (Art. 7 inc. 2 de CPP).
4.3. Excepción de cosa juzgada
La cosa juzgada aparece como la institución que se utiliza para

que la resolución y sobre todo el proceso como un todo, alcancen
el grado de certeza necesario, primero haciéndola irrevocable en el
proceso en que se ha dictado; segundo, dotándole de una impronta
especial frente a cualquier otro proceso presente o futuro. En este
sentido, la cosa juzgada se constituye en el valor que el ordenamiento
jurídico da al resultado de la actividad jurisdiccional, consistente en la
subordinación a los resultados del proceso, por convertirse en irrevo-
cable la decisión del órgano judicial400.
Existe ya una conocida distinción entre cosa juzgada material
y formal. Respecto a la cosa juzgada material, es la vinculación en
otro proceso penal que produce la resolución de fondo firme. Se tra-
ta de un instituto procesal consistente en un vínculo de naturaleza
jurídico-pública que obliga a los jueces a no juzgar de nuevo lo ya
399
EXP. N.° 04617-2007-PHC/TC. Fundamento 4. Caso Clímaco Menacho
Agüero.
400
Montero Aroca, Juan. Derecho Jurisdiccional III. Décimo quinta edición.
Valencia, 2007, p. 417.
‒ 282 ‒
decidido401. Mientras que la cosa juzgada formal es aquella que se

da dentro del proceso cuando la resolución que pone fin al mismo no
pueda ser impugnada402.
Nuestro Código penal, en el artículo 90° establece respecto de la
cosa juzgada lo siguiente:
“Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razón de un

hecho punible sobre el cual se falló definitivamente”.
Asimismo, el mismo código señala en el artículo 78° que la ac-

ción penal se extingue por autoridad de cosa juzgada. Esta norma
se dirige en el sentido de la eficacia negativa de la cosa juzgada,
es decir, impide una nueva sentencia sobre el mismo objeto penal
enjuiciado con anterioridad; evita que una misma persona pueda ser
enjuiciada dos veces por los mismos hechos en tanto se trate de un
enjuiciamiento jurídico homogéneo403.
Cuando a consecuencia de un procedimiento penal se tiene una
resolución firme o ejecutoriada, condenatoria o absolutoria, ella pro-
duce el efecto de cosa juzgada, por lo que debido a la existencia de
dicha sentencia se hace imposible abrir un nuevo proceso por el mis-
mo delito al mismo autor404.
En este sentido nuestra Carta Magna en su art. 139. Inc. 13 se-
ñala que constituye garantía de la administración de justicia la prohi-
bición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada, se-
ñalando entre los supuestos que producen efectos de cosa juzgada,
la amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción.
401
Montero Aroca, Juan. Derecho Jurisdiccional III. Décimo quinta edición.
Valencia, 2007, p. 418.
402
Oré Guardia, Arsenio. Derecho Procesal Penal. Editorial Reforma, Lima,
2011, p. 501.
403
Acuerdo Plenario 04-2006/CJ-116. Fundamento jurídico 9.
404
Villa Stein, Javier. Derecho Penal. Parte General, Ara Editores, Lima, 2014,
p. 625.
‒ 283 ‒
Por esta razón la institución de cosa juzgada produce y garantiza

la seguridad jurídica, de forma que asegure que no se puede juzgar
dos veces al mismo agente, por la misma comisión405.
En virtud del principio de la cosa juzgada, entendido como la
autoridad y eficacia que adquiere la sentencia judicial que es firme,
nuestro ordenamiento procesal garantiza la inmutabilidad de las reso-
luciones con carácter de consentidas o ejecutoriada406.
En esta línea, la Corte Suprema de Justicia en el R. N. Nº 3200-
2009, señala: “Segundo: dicha sentencia adquirió calidad de cosa
juzgada, con las garantías que al respecto establece el inciso dos
y trece del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política
del Perú -inmutabilidad e inimpugnabilidad-; es en razón de ello, que
no es posible que mediante una solicitud posterior se pretenda variar
los términos de la indicada sentencia, ni en sus considerandos, ni
en la condena, ni en la pena impuesta (sin perjuicio de la acción de
revisión); toda vez que no se advierte la existencia del único supues-
to de excepción constitucional para modificar la pena o tipo penal,
conforme lo prevé el tercer párrafo del artículo ciento tres de la Carta
Magna, que consagra el principio de retroactividad benigna de la nor-
ma, asumida legislativamente por los artículos seis y siete del Código
Penal”.
Adicional a ello, se encuentra reconocida por instrumentos inter-

nacionales como el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políti-
cos, que en su artículo 14 inciso 7, prescribe: “Nadie podrá ser juzga-
do ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o
absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedi-
miento de cada país”.
El CPP 2004 establece en el Artículo 6 que entre las excepciones

que pueden deducirse se encuentra la cosa juzgada, en caso que el
405
Villa Stein, Javier. Derecho Penal. Parte General. Ara Editores, Lima, 2014,
p. 625.
406
Corte Suprema de Justicia. Sala Penal Transitoria, R. N. N° 3149 – 2009
La Libertad. Considerando Sexto. R. N. Nº 2204-2009. Lima. Considerando
cuarto.
‒ 284 ‒
hecho punible haya sido objeto de una resolución firme, nacional o

extranjera contra la misma persona.
En ese sentido la Corte Suprema ha señalado a través del R. N.

N° 229 -2009. Huaura:
Primero; “que al término del interrogatorio al acusado, éste de-

dujo la excepción de cosa juzgada; que si bien dicha excepción
no resultaba aplicable porque la sentencia dictada en la otra
causa aún no se encontraba firme se debió en todo caso decla-
rar la nulidad de todo lo actuado al advertirse que los hechos
imputados al encausado eran idénticos en ambos procesos o
en todo caso aplicar supletoriamente el Código Procesal Civil
y declarar fundada de oficio la excepción de pleito pendiente”.
DEVIS ECHANDÍA señala que la cosa juzgada se compone de

dos límites, el límite objetivo que se encuentra constituido por la iden-
tidad del hecho407, esto es, la identidad de causa imputandi el hecho
por el cual se ha juzgado al imputado sin que importe que en la se-
gunda investigación o en el nuevo proceso se varíe la calificación
jurídica penal del ilícito; y segundo, el condenado (parte pasiva del
proceso).
Así ha señalado la Corte Suprema cuando afirma que, “consi-

derando la garantía de la prohibición de la doble persecución penal
veda la aplicación de una nueva sanción por un hecho ya juzgado, sin
importar las diversas calificaciones jurídicas que se puedan efectuar
respecto de las conductas desarrolladas por los agentes infractores,
en tanto en cuanto se basen en los mismos hechos que dieron lugar
al proceso ya culminado por sentencia firme; que, por tanto, una ac-
tuación contraria atentaría contra la vigencia de la garantía de la cosa
juzgada”408.
407
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. Tercera edición.
Editorial Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 458.
408
Sala Penal Permanente. R. N. N°3124-2008. Cusco.
‒ 285 ‒
Asimismo, el Acuerdo Plenario 04-2006/CJ-116, se ha referido

respecto de los límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada. Res-
pecto al límite subjetivo, indica que la única identidad que cabe en-
tender es la pasiva o del condenado, es decir, a quien se le atribuye
el hecho punible materia de condena firma, en ningún caso se referirá
a la activa o del acusador.
Por otra parte, señala mencionado Acuerdo que respecto a los

limites objetivos, se requiere que se trate tanto del mismo suceso
histórico, identidad de una conducta que sucedió en la realidad ex-
terna (hechos que han sido objeto de acusación y posterior juicio),
cuanto del mismo fundamento, que se subsuma en tipos penales o
administrativos de carácter homogéneo, esto último, la denominada
“consideración procesal del hecho” que debe entenderse desde una
perspectiva amplia, de suerte que comprenda los concursos de leyes
reales de delitos o de ilícitos administrativos con exclusión de los su-
puestos de los delitos continuados y concursos ideales en que el bien
jurídico sea heterogéneo”. Así, para la identificación del hecho han
de tomarse en cuenta los criterios del “objeto normativo”, identidad o
diversidad del bien jurídico lesionado409, se advierte por tanto la pre-
sencia de la identidad objetiva como presupuesto de la excepción de
la cosa juzgada410.
La jurisprudencia nacional, ha señalado que la resolución que
desestima la incoación del proceso penal por atipicidad de los hechos
objeto de imputación no producen efecto de cosa juzgada, parte de la
doctrina considera correcta esta postura asumida; sin embargo, en-
409
350.
410
Así, el R.N. Nº 3124-2008. Sala Penal de la Corte Suprema, Quinto: “Que,
en este contexto, se presentan los presupuestos de la institución de la “cosa
juzgada”, previsto en el artículo cinco del Código de Procedimientos Penales,
pues existe identidad pasiva -respecto al encausado- e identidad del objeto
material de proceso, en cuanto los supuestos hechos, como acontecimiento de
la realidad, son los mismos que sustentaron la absolución y condena, respec-
tivamente; que, en tal sentido, es procedente la excepción de cosa juzgada”.
‒ 286 ‒
tendemos en el mismo sentido de San Martín Castro411 que “no es

posible debido a que si la evaluación judicial no cuestiona la prueba
del hecho, que dicho sea de paso, no podría hacerlo, sino el contenido
de la imputación y se limita a realizar un simple juicio de subsunción
normativa, la presentación de ulterior prueba del hecho no variará en
nada el razonamiento judicial declarado en una resolución ejecutoria-
da: la prueba de un hecho atípico no lo convierte en delictivo”.
Es de recordar que el auto de transformación del proceso no ge-

nera cosa juzgada.
Ahora bien, ¿qué sucede cuando en una sentencia civil se ha

declarado como lícito un hecho imputado como delito? El artículo 79°
de nuestro Código Penal, responde a esta interrogante al señalar que
“se extingue la acción penal si de la sentencia ejecutoriada dictada
en la jurisdicción civil, resulte que el hecho imputado como delito es
lícito. Esto significa que la sentencia firme del juicio civil produce cosa
juzgada en lo penal.
Finalmente respecto a los efectos de la resolución que declara

fundada la excepción de cosa juzgada tiene como principal, la nulidad
del proceso penal iniciado en contra de la prohibición a no ser juz-
gado dos veces por un mismo hecho, ordenándose el archivamiento
definitivo del mismo412.
4.4. Excepción de amnistía
Es aquel medio técnico de defensa de carácter perentorio que

busca oponerse al poder punitivo del Estado, dado que este se ha de-
sistido de su persecución y castigo de un determinado delito a través
de una ley de amnistía promulgada por el Congreso. Esta le quita el
carácter delictuoso. Tiene como efecto la cosa juzgada, sin embargo,
411
San Martin Castro, César. Derecho Procesal Penal. Griljey, 2014, Lima, p.
351.
412
Oré Guardia, Arsenio. Derecho Procesal Penal. Editorial Reforma, Lima,
2011, p. 507.
‒ 287 ‒
no extingue los efectos civiles o administrativos que pueda derivarse

del acto punible.
Señala Ore Guardia413que para que se interponga este medio

técnico de defensa se necesita que:
a) El proceso penal se encuentre en trámite.

b) El Poder Legislativo emita una ley de amnistía que comprenda el
delito materia del proceso iniciado.
c) Dicha ley debe ser eminentemente objetiva, refiriéndose al hecho
delictuoso y no a las personas que lo cometieron (carácter gene-
ral).
Adicional a ello, la amnistía posee reconocimiento constitucio-
nal en el artículo 102º inciso 6 de la Constitución: “Son atribuciones
del Congreso: (…) 6. Ejercer el derecho de amnistía (…)”, pero está
desarrollada junto con el artículo 139°, inciso 13: “Son principios y
derechos de la función jurisdiccional: (…) 13. La prohibición de revivir
procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indul-
to, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen efectos de
cosa juzgada. (...)” del mismo cuerpo normativo.
Entrando al nivel legal donde se desarrolla el ámbito de aplica-

ción de la institución, la ubicamos en el Código Penal del 1991, en el
Libro Primero, Título V, referido al tema de la “Extinción de la acción
penal y de la pena”, sobre todo en las siguientes disposiciones lega-
les: inciso 1 del artículo 78, inciso 1 del artículo 85 y artículo 89 y en
el Código Procesal Penal lo ubicamos en el Artículo 6 inciso d.
La naturaleza jurídica de la Amnistía es de orden jurídico-pú-

blica, cuya finalidad esencial es declarar como no justiciable penal-
mente un hecho delictuoso que reviste determinadas particularida-
des en su contenido disvalioso, cuya consecución práctica obedece
413
ORE GUARDIA, Arsenio. Manual Derecho Procesal Penal. Tomo II. Editorial
Reforma, Lima, 2011, p. 481
‒ 288 ‒
a la necesidad de estabilizar la paz social –labor ineludible demo-

crática–414.
La Amnistía produce un doble efecto: i) El primero, que aquellos

imputados que están siendo perseguidos o se encuentren en un pro-
ceso pero sin condena pueden interponer esta excepción. ii) Los que
tienen condena pueden solicitar una remisión de pena.
Para arribar a la esencia de la amnistía, era necesario bifurcar

en su naturaleza y sus efectos para delimitarlo con otras instituciones
que tienen similares rasgos con esta institución, bajo esta ideas se ha
edificado una institución que busca proteger y defender a la persona
humana contra el accionar punitivo del Estado; en puridad vendría a
ser la renuncia a la persecución y al castigo del delito cuyo contenido
está referido a temas políticos-sociales, que tiempo atrás fueron ac-
tos severamente reprimidos y que ahora son declarados impunes. Su
aplicación no está referida a sujetos particulares, sino en general, por
lo tanto se dirige al delito que en su tiempo fue perseguido.
La historia de la Amnistía se debe comenzar en la Antigua en

Roma, en donde los derechos de gracia (la amnistía, el indulto y el
derecho de gracia en sí) servían para amenguar el rigor de la ley pe-
nal, pero por motivos de carácter político y social.
En la actualidad Europa y en América, la doctrina mayoritaria di-

ferencia la amnistía del indulto y de las gracias, excepto los países
de Inglaterra y Estados Unidos, que han conservado el concepto y
criterio tradicional del derecho de gracia415.
El problema de su aplicación ha llevado a confundirlo con las

manifestaciones del derecho de gracia. Por ello es necesario deli-
mitar estas instituciones para que no se desnaturalicen y guarden
414
PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis. Nuevo Código Procesal
Penal. Segunda edición. Editorial Rhodas, Lima, 2009, p. 291.
415
Rosas Yataco, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2003,
p. 279.
‒ 289 ‒
coherencia con lo constitucionalmente regido. Se ha dividido estas

instituciones de la siguiente forma416:
1) Derecho de gracia: A favor de los procesados, en los casos en
que la etapa de instrucción (investigación preparatoria), haya ex-
cedido el doble de su plazo más la ampliatoria.
2) La Amnistía: Extiende su ámbito regulador a hechos punibles que
se encuentren sometidos a investigación preparatoria (diligen-
cias preliminares), en el procedimiento penal propiamente dicho
y aún en la secuela de su fase ejecutiva (condena).
3) Indulto y conmutación de pena: Únicamente proceden en el es-
tadio ejecutivo de pena, es decir, cuando sobre la persona del
imputado ha recaído efectivamente una sentencia firme y con-
sentida.
Al haber delimitado la amnistía respecto a las demás institucio-
nes, se menciona su interpretación constitucional expuesta por el
máximo intérprete de la Constitución que ha indicado que417 “entre
las atribuciones del Congreso de la República se encuentra la de
dictar leyes de amnistía. Mediante ellas el legislador establece que
determinados hechos, considerados originariamente ilícitos, dejaron
de serlo. La consecuencia del olvido de la responsabilidad penal es
la renuncia del Estado al ejercicio de la acción penal (extinción) así
como a la ejecución de la pena. Por tanto, la entrada en vigencia de
una ley de amnistía impide la iniciación de un proceso penal; suspen-
de a éste en cualquier estado en el que se encuentre y, si se hubiera
dictado sentencia condenatoria, cancela todos sus efectos penales,
con excepción de los de orden civil”.
Sin embargo, el propio Tribunal Constitucional418 ha establecido

límites respecto a las leyes de amnistía. Así, refiere que estas están
sujetas tanto a límites formales como materiales.
416 PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob.cit., p. 285.

417 STC recaída en el Exp. N° 679-2005-PA/TC, Fundamento 20.
418
Ibidem, Fundamento 24.
‒ 290 ‒
“Con respecto a su limite formal cabe señalar que el dictado de

una ley de amnistía sólo puede formalizarse en virtud de una ley or-
dinaria. Por tanto, además de respetar los principios constitucionales
que informan el procedimiento legislativo, debe observar los criterios
de generalidad y abstracción exigidos por el artículo 103 de la Cons-
titución.
En su límite material, las leyes de amnistía deben respetar el

principio-derecho de igualdad jurídica, lo que impide que, previsto el
ámbito de aplicación de la ley de amnistía, el legislador pueda brindar
un tratamiento diferenciado que no satisfaga las exigencias que impo-
ne el principio de proporcionalidad”.
Por lo tanto, la Amnistía debe compatibilizarse entre otras cosas

con: la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad con
fin supremo de la sociedad y el Estado, lo que no puede importa una
renuncia del Estado a su deber de garantizar tales derechos y a su
obligación de investigar y sancionar a los responsables de violacio-
nes de derechos humanos; el derecho a la justicia; y el principio de
independencia en la función jurisdiccional419.
Lamentablemente, la finalidad de la Amnistía, que busca la se-
guridad jurídica como también la paz social, no siempre se cumple,
toda vez que en ocasiones se la ha desnaturalizado, como por ejem-
plo sucedió en Perú, cuando se promulgaron las Leyes de Amnistía
(Ley Nº 26479, ampliada por la Ley Nº 26492) donde se declaraba la
amnistía al personal civil, militar o policial que se encontrara denun-
ciado, investigado, procesado o condenado en cualquier fuero por
actos derivados de la lucha antisubversiva desde mayo de 1980 al 14
de junio de 1995. Las citadas leyes pretendían dejar impunes los ac-
tos cometidos por el llamado grupo Colina, tales como la matanza de
Barrios Altos, el crimen de la Cantuta, el caso Cayara y otros muchos
casos atribuidos a agentes del Estado420.
419
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo Proceso Penal. Palestra, Lima, 2009,
p. 121.
420
Idem, p. 123.
‒ 291 ‒
Esta Ley de Amnistía fue llevada a la Corte Interamericana de

Derechos Humanos (CIDH), órgano internacional que por primera
vez se pronunció de forma expresa sobre ese tema, al considerar
que estas leyes no tendrían asidero en el marco internacional ya que
restringía o impedía que los responsables de violaciones de derechos
humanos no sean perseguidos ni castigados, es decir, se les decla-
raba su impunidad sobre violaciones graves de derechos humanos.
De otro lado, las calificó como leyes de “autoamnistía”, recono-

ciendo que fueron el fruto de un acto de desviación de poder, e indicó
que dichas normas impidieron a los familiares de las víctimas y a las
víctimas sobrevivientes que fueran oídas por un juez, de acuerdo al
articulo 8.1 de la Convención Americana, que tuvieran la protección
judicial reconocida en el articulo 25 de la Convención, así como que
se investigue, persiga, capture, enjuicie y sancione a los responsa-
bles de estos crímenes421.
En rigor, lo que hace una ley de amnistía es suspender, con efec-
tos temporales y retroactivos, la eficacia de las leyes penales en ca-
sos excepcionales; despliega su carácter abolitivo tanto sobre el deli-
to como sobre la condena. De ahí su diferencia con el indulto –que es
un atributo presidencial–, la amnistía tiene carácter de generalidad y
de impersonalidad (es objetiva), puede abarcar determinadas catego-
rías de hecho o autores y no opera sobre lo futuro, es una abolitio im
praeterium (abolición del pretérito)422.
La diferencia entre la amnistía y el indulto423.
El indulto que es una manifestación del derecho de gracia pero

solo atribuido al Presidente de la República y que procede para per-
sonas que tienen un condena efectiva impuesta por un órgano juris-
diccional competente.
Con mayor detalle se puede decir que la amnistía:
421 Ídem p.125.

422
San Martin Castro, César. Derecho Procesal Penal. Tercera edición. Grijley,
Lima, 2014, p. 347.
423
Ídem, p. 289.
‒ 292 ‒
1) Suprime la naturaleza delictiva del hecho, es decir, lo despenali-

za, mientras que el indulto impide que los efectos de la condena
se sigan prolongando en el tiempo.
2) Extiende sus efectos despenalizadores al hecho punible come-
tido, en cambio, el indulto se concede en relación de la persona
del condenado que está purgando carcelería.
3) Los efectos de la amnistía se retrotraen a la comisión del hecho,
despojándolo de su revestimiento delictivo; el indulto extiende su
ámbito regulador desde el momento en que es concedido y para
el futuro, es decir, sus efectos declarativos se prolongan ultracti-
vamente mediante el efecto de la remisión de la pena o acortan-
do aquella que es materia de cumplimiento efectivo.
4.5. Excepción de prescripción
Se constituye como aquel medio de defensa mediante el cual el

imputado se opone a la persecución penal o a la ejecución de la pena,
por haberse extinguido la acción penal o el derecho de ejecución de
la pena respectivamente, por el transcurso del tiempo424.
El acuerdo Plenario Nº 1-2010/CJ-116, señala que la prescrip-
ción en el derecho sustantivo se define como el limite temporal que
tiene el Estado para ejercer su poder penal cuando ha transcurrido el
plazo de tiempo máximo establecido en la ley sustantiva para el deli-
to incriminado(pena abstracta), de esta forma, el Ministerio Público
como titular exclusivo de la acción persecutoria y encargado de rec-
lamar del órgano jurisdiccional la declaración del derecho en el acto
que estima delictuoso y la determinación de pena que debe aplicarse
al condenado, renuncia a la persecución de un acto punible en los
casos que no procede y a la aplicación de la pena fuera de los limites
temporales de la prescripción, a su pretensión punitiva, y el Poder ju-
dicial a la ejecución de una sanción ya impuesta al autor de un hecho
punible, prescripción de la pena.
424
Oré Guardia, Arsenio. Derecho Procesal Penal, Editorial Reforma, Lima,
2011, p. 483.
‒ 293 ‒
La prescripción tiene diversos fundamentos, todos de política leg-

islativa, entre ellos se encuentran el transcurso del tiempo, la desapa-
rición de rastros y efectos del delito, la presunción de buena conduc-
ta, el olvido social del hecho425. Así por ejemplo, la Corte Suprema426
señala que esta institución se constituye en una frontera del derecho
penal material que establece una auto limitación al poder punitivo del
Estado, en razón que el proceso no puede tener una duración in-
definida sobre situaciones jurídicas expectantes, pues ello vulneraría
el derecho fundamental a la vulneración de un proceso en un plazo
razonable. De esta forma, la prescripción cumple una función de ga-
rantía fundamental de los ciudadanos frente a la actividad judicial y
constituye una sanción a los órganos encargados de la persecución
penal por el retraso en la ejecución de sus deberes.
Esta excepción se constituye en el único medio de defensa que

puede interponerse en cualquier etapa del proceso. Los presupues-
tos para poder interponer este medio técnico de defensa son:
a. La presunta comisión de un hecho delictivo.

b. Que el presunto hecho delictivo, por el transcurso del tiempo
haya prescrito conforme a lo regulado en el código penal (artícu-
los 80, 81, y 83).
c. Que se inicie proceso penal por el delito prescrito.
La prescripción constituye un supuesto de extinción de la acción
penal, el art. 78° inc. 1 del Código Penal, de igual forma regula en el
art. 85 inc.1 la prescripción de la ejecución de la pena. Por la primera
prescripción se prohíbe el inicio de un procedimiento penal, mientras
que por la prescripción de la ejecución penal, se excluye la ejecución
de una sanción penal, en caso haya transcurrido el plazo determina-
do427.
425
SOLER, Citado por San Martin Castro, César. Derecho Procesal Penal,
Grijley, 2014, Lima, p.354.
426
Acuerdo Plenario Nº 1-2010/CJ-116, Fundamento 6.
427
353.
‒ 294 ‒
Debe tenerse presente lo preceptuado en el art. 80° del código

penal “La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la
pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad”, agre-
ga además que es de dos años para los delitos que merezcan otras
penas. La prescripción no será mayor a veinte años, pero en caso
de tratarse de delitos sancionados con pena de cadena perpetua se
extingue la acción penal a los treinta años.
Agrega dicho artículo que en los supuestos de concurso ideal de

delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo
igual al máximo correspondiente al delito más grave. Este articulo
contempla que en caso de tratarse de delitos cometidos por funcio-
narios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de or-
ganismos sostenidos por este, el plazo de prescripción se duplica,
con la Ley 30077, se agrega que este plazo rige de igual forma para
delitos cometidos como integrante de organizaciones criminales.
El código penal en el Artículo 81° se refiere a la reducción de los

plazos de prescripción en razón de la edad del agente, así, se reduce
a la mitad cuando el agente al momento de la comisión del hecho pu-
nible tenía menos de veintiún o más de sesenta y cinco años. Agrega
además el inicio de los plazos de prescripción, siendo en caso de la
tentativa, desde el día en que cesó la actividad delictuosa; en el delito
instantáneo, a partir del día en que se consumó; en el continuado,
desde el día en que terminó la actividad delictuosa; y finalmente en el
delito permanente, a partir del día en que cesó la permanencia.
En este último caso, de ser un delito permanente corresponde

la aplicación del art. 82°inc.4 del Código Penal, por lo que cuando
la acción delictiva se mantiene en el tiempo de manera permanente,
debe computarse el plazo prescriptorio, recién a partir del momento a
partir del cual cesa428.
Ahora bien, la prescripción de la acción se puede interrumpir por
las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales,
siendo el caso que después de la interrupción comienza a correr un
428
Corte Suprema de Justicia, Casación N° 383-2012, La Libertad.
‒ 295 ‒
nuevo plazo de prescripción, a partir del día siguiente de la última di-

ligencia, también se produce la interrupción de la prescripción por la
comisión de un nuevo delito doloso, quedando igualmente sin efecto
el tiempo que transcurrió.
Sin embargo, como señala el art. 83 del Código Penal, la acción

penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobre-
pasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción.
La suspensión de la prescripción de la acción penal se refiere

conforme al artículo 84 del Código Penal, a que si el comienzo o la
continuación del proceso penal dependen de cualquier cuestión que
deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la
prescripción hasta que aquel quede concluido, de esta forma, lo que la
diferencia de la interrupción es que la suspensión no deja sin efecto el
tiempo transcurrido, sino, que simplemente detiene el plazo para que
una vez superada la causa de suspensión, continúe429.
5. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y ACUERDOS REPARATO-

RIOS
5.1. Introducción
El principio de oportunidad se basa en criterios de política crimi-

nal, como veremos, para ello analizaremos su relación con el princi-
pio de legalidad, su concepto y fundamentación, así como su actual
regulación, poniendo mayor énfasis en la regulación del Decreto Le-
gislativo 957.
5.2. Legalidad y oportunidad
Un tópico usual al abordar el tema del principio de oportunidad

es su relación con el principio de legalidad, pues se entiende que el
429
MEINI, Iván. Sobre la prescripción de la acción penal. En: Temas de Derecho
Penal, Ediciones Legales, Lima, 2012, p. 28.
‒ 296 ‒
primero se opone al segundo, en razón de su insuficiencia; es decir,

el principio de oportunidad vendría a ser una especie de correctivo.
5.2.1. Principio de legalidad
Se define al principio de legalidad como la automática e inevi-

table reacción del Estado a través de órganos predispuestos que,
frente a la hipótesis de la comisión de un hecho delictivo, comienza a
investigarlo, o piden a los tribunales que lo hagan y reclaman luego el
juzgamiento, y posteriormente y si corresponde, el castigo del delito
que se hubiera logrado comprobar430.
En otras palabras, es la obligación que pesa sobre los funcionari-
os públicos de ejercer la acción penal en todos los casos previstos en
la ley como delitos. Entonces, cada vez que exista un conflicto que se
enmarque en un tipo legal, éste debe tener su correspondiente pro-
ceso para llegar a la verdad que nos llevará en su caso a la sanción
o a la libertad del imputado; entonces lo que hace el sistema penal
es tratar de inmiscuirse en cada conflicto que tenga indicios de tipici-
dad penal, lo cual nos lleva a no diferenciar entre los delitos que son
realmente graves y dañinos para la sociedad de los que no lo son431.
El principio de legalidad, tal y como lo conocemos, aparece con
la revolución francesa, pero se va gestando en un largo proceso
histórico. Así, se debe recordar que en el sistema acusatorio puro
no existía ley previa ni escrita; así como tampoco la acción penal era
ejercida mediante órganos estatales, sino que se ejercía por voluntad
de parte.
En el sistema inquisitivo tampoco existía ley previa, pero, al cam-

biar el fundamento de la represión, se hacen necesarios órganos ofi-
ciales de persecución. En el sistema acusatorio el proceso era de
430
CAFFERATA NORES, José I. et all. Manual de Derecho Procesal Penal. Cáte-
dras “A”, “B” y “C”. Segunda edición. Ciencia, Derecho y Sociedad editorial,
Córdoba, 2004, p. 78.
431
NEUMAN, Elías. Mediación y conciliación penal. De palma. Buenos Aires,
1997, p. 32.
‒ 297 ‒
partes, quien llevaba a conocimiento del tribunal popular su caso era

la parte afectada en algún derecho subjetivos o interés; en cambio,
en el inquisitivo, lo que se protege ya no es el interés de la parte, sino
la lesión al poder del soberano, pues la afectación, el delito ahora se
entiende como un desacato a la voluntad del Emperador o Papa, el
afectado solo denuncia el hecho, pero no ejerce ninguna acción jurí-
dicamente relevante en la indagación y sanción.
Este carácter público de la persecución del delito se mantuvo

luego de la revolución francesa, siendo una pilar fundamental del pro-
ceso mixto (con tendencias inquisitivas), y de los actuales procesos
penales.
5.2.2. Crisis del principio de legalidad procesal
No obstante que el principio de legalidad procesal se nos pre-

senta teóricamente como una pauta adecuada, en la medida que be-
neficia la persecución del delito, garantizando la paz social, así como
privilegiando la igualdad de los ciudadanos ante la Ley, esto solo se
da en un plano formal.
En la realidad, el programa que presenta este principio no se

cumple, ni se cumplirá en el mediano plazo por una serie de proble-
mas:
- Incapacidad del Estado
- Cifra negra de la criminalidad
- Selectividad del sistema
El intento de seguir el mentado principio de legalidad nos da
como resultado la excesiva carga a la que tienen que hacer frente
los magistrados que no les permitirá actuar con la rapidez y eficiencia
necesaria en la solución de conflictos de mayor gravedad.
Es un problema la criminalidad de cifra negra, toda vez que los

órganos estatales no conocen la realidad delictiva sobre la cual ope-
ran, esto hace que sus acciones no sean necesariamente las más
‒ 298 ‒
efectivas, ni que aborden los mayores problemas que la sociedad

exige su pronta solución.
Además, es claro que si existen una gran cantidad de delitos que

no se conocen, no se denuncian, no se procesan, ni sancionan; el
principio de legalidad, tal y como está concebido es letra muerta.
Esta situación genera una selectividad encubierta del sistema pe-

nal, pues ante su incapacidad de enfrentar todos los casos penales,
solo resuelve unos cuantos, los casos “fáciles” donde los procesados
son los más vulnerables.
Esto genera un efecto discriminador entre aquellos que nece-

siten acceder a la justicia, pues en su mayoría se ven involucrados
pobres que no cuentan con recursos432.
5.3. Principio de oportunidad
Como se adelantó, frente a la ineficacia de la persecución oficial,

el sistema procesal instauró el principio de oportunidad, tratando, so-
bretodo, de dar respuesta a la sobrecarga procesal y el aumento en
la criminalidad.
Se señala, usualmente, que, toda vez que el principio de oportu-

nidad, implica el archivar causas, en detrimento de la persecución del
delito, esta se opone al principio de legalidad procesal; así el principio
de oportunidad vendría a ser la antítesis del principio de legalidad,
pues impide que se persigan todos los actos ilícitos.
Para Binder433 el principio de oportunidad no es ninguna excep-

ción, pues tiene un fundamento autónomo y propio vinculado a una
política criminal que se ejerce alrededor de la solución de los conflic-
tos minimizando la utilización de la violencia estatal.
432
ALVAREZ, Gladis, HIGTHTON, Elena y JASSAN, Elías. Ob.cit. pp. 20 y 21.
433
BINDER, Alberto. “Legalidad y oportunidad”. En: Material de Instituto de Cien-
cia Procesal Penal. III Jornada de Derecho Procesal Penal. [S.E.], Lima, 2006,
p. 2.
‒ 299 ‒
Sin embargo, consideramos que el principio de oportunidad no

se opone o es una excepción434 al principio de legalidad, sino que es
un complemento, habida cuenta que el segundo es insuficiente en la
resolución de casos penales.
Además, a ambos principios se les regula su desarrollo median-

te Ley, si bien se basan en fundamentos distintos, uno no se puede
entender sin el otro. Más aún cuando se ha señalado que nuestro
principio de oportunidad es uno reglado, es decir, sigue las máximas
del principio de legalidad en la medida que su incoación, trámite y
resolución se basa en lo que señala la Ley de la materia.
5.3.1. Modelos de oportunidad
En la doctrina se ha diferenciado entre 2 modelos de oportuni-

dad: i) El de discrecionalidad absoluta. ii) El de oportunidad reglada.
Estos parten de puntos vistas diferentes acerca de cómo regular el
principio de oportunidad, como veremos435.
5.3.1.1. Modelo de discrecionalidad absoluta
Parte de la tradición estadounidense, es así que se toma como

máxima expresión de este modelo a la institución del plea bargaining.
Esta es una modalidad del giulty plea (declaración de culpabilidad),
que se estableció hace mas de 100 años en Estados Unidos de forma
consuetudinaria, sin asidero legal ni jurisprudencial hasta los años 70
donde recién se reconoce de forma jurisprudencial.
Esta práctica es exportada luego de la segunda guerra mundial a

los países de Europa como Alemania con el absprache y a Italia con
el pattegiamento, para casos de mínima criminalidad. Al Perú llega
434
En sentido contrario vide: Salas Beteta, Christian. “Principio de oportunidad”.
Disponible en ˂http://www.derechoycambiosocial.com/revista002/oportunidad.
htm˃.
435
López Barja De Quiroga, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal.
Thomson Aranzadi, Navarra, 2004, pp. 512 y ss.
‒ 300 ‒
con el nombre de terminación anticipada con la regulación anterior vi-

gente solo para delitos de tráfico de drogas y delitos tributarios. Pero
con la regulación del Código Procesal Penal se abre la posibilidad de
poder ser aplicada a todo tipo de delitos (como en EE.UU.), pero lo
que lo diferencia de la regulación del país del norte es que el control
que se realiza el juez no solo implica que la voluntad no haya sido
viciada al momento de haberse realizado la negociación, sino que
también implica un juicio de logicidad y razonabilidad de la pena, no
pudiendo las partes variar el objeto del proceso.
Entonces, esta modalidad de discrecionalidad absoluta, implica

que el fiscal negocie sin ningún tipo de límite, referente u obstáculo, la
responsabilidad y la sanción a imponer; así, el fiscal está plenamente
empoderado pudiendo llegar a excesos.
5.3.1.2. Modelo de oportunidad reglada
En cambio, el modelo de oportunidad reglada tiene larga tradi-

ción en el sistema eurocontinental, pues desde el siglo XIX se discutió
la posibilidad de archivar ciertas causas sobre la base de ser crimina-
lidad de bagatela, el poco interés que genera su persecución, la míni-
ma culpabilidad del agente, entre otros criterios, los cuales, siempre
se plantearon dentro de la legislación, por ende, sus límites estaban
claramente demarcados.
5.3.2. Origen del principio de oportunidad peruano
En el Perú, el principio de oportunidad fue por primera vez mate-

ria de discusión en la comisión de trabajo del Anteproyecto Alternativo
del Código Procesal Penal de 1991, el cual recogía diversas regula-
ciones sobre el tema.
Sin embargo, para San Martín Castro el origen del principio

de oportunidad lo debemos de ubicar en el modelo germano. En este
país el principio de oportunidad se ha debatido en extenso, así, Von
Gneist, miembro de la comisión de 1874 para la preparación de la
‒ 301 ‒
reforma procesal penal advertía de las limitaciones del principio de

legalidad, pero en 1877, cuando entra en vigor la regulación proce-
sal penal alemana el principio de legalidad se impuso, pero a partir
de ese momento se advirtió la necesidad de suavizar la aplicación
del principio de legalidad, por ello en 1903 se creó una Comisión de
expertos para trabajar sobre una reforma del proceso penal que so-
lucione la sobrecarga de los tribunales, respecto a los delito de baga-
tela, pero sus recomendaciones no se siguieron al estallar la Primera
Guerra Mundial436.
Luego de esta, y ante la ingente criminalidad se pusieron en vi-
gencia algunos supuestos del principio de oportunidad alemán, los
que fueron aumentando con el transcurrir de los años, incluso en el
régimen nazi.
En la actualidad, los supuestos que se regulan son: i) Delitos

perseguibles mediante acción privada. ii) Existencia de intereses con-
trapuestos al de la persecución y de mayor peso que este. iii) Interés
de índole político. iv) Arrepentimiento activo en caso de delito contra
la seguridad pública. v) Delito de chantaje. vi) Prejudicialidad. vii) Pro-
ceso pendiente por delito de falsa sospecha o injuria. viii) Reprochabi-
lidad escasa y falta de interés público en la persecución. ix) Satisfac-
ción de la pena mediante el cumplimiento de condiciones y mandatos.
Otro antecedente, más cercano, en el tiempo y en el espacio

es el aporte sobre el tema del Código Procesal Penal Tipo para Ibe-
roamerica, el mismo que es obra de la doctrina Latinoamérica y espa-
ñola, que recogió los últimos avances sobre la materia en su tiempo.
Este Código establecía un conjunto de recomendaciones, en

forma de normas, para que los Estados puedan implementarlos en
su regulación nacional. En el caso del principio de oportunidad es-
tablecía que el Fiscal se podía abstener de ejercer la acción penal
en los siguientes casos: i) Hechos que por su insignificancia, falta
436
Armenta Deu, Teresa. Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad:
Alemania y España. Promociones y publicaciones universitarias, Barcelona,
1991, pp. 54 y ss.
‒ 302 ‒
de frecuencia, no afecten gravemente el interés público, la pena

mínima debe ser menor a 3 años. ii) Culpabilidad o contribución
del agente sea leve. iii) Cuando el tribunal puede prescindir de la
pena. iv) Cuando para evitar la consumación de un hecho o para
facilitar su persecución penal. v) Cuando alguna de varias infrac-
ciones legales, que han sido cometidos por una misma acción o
por varias acciones, carecen de importancia en consideración a la
pena o medida de seguridad y corrección.
El principio de oportunidad por primera vez se implementó en el

Perú en el Código Procesal Penal de 1991, Decreto Legislativo Nº
638, si bien este no entró en vigencia en su totalidad, sí lo hicieron
algunos artículos, como el artículo 2 referido a este tema.
Pero desde su puesta en vigencia no se utilizó mucho este pro-

cedimiento, por ello, en 1995, con una circular emitida por la Fiscalía
de la Nación (Circular N° 006-95-MP-FN, aprobado por Resolución
de la Fiscalía de la Nación N° 1072-95-MP-FN del 15 de Noviembre
de 1995), se detallo el procedimiento para la aplicación concreta del
principio de oportunidad. Pero en la práctica no se propicio en gran
volumen de aplicación del principio de oportunidad.
En otro intento por mejorar este panorama el 2001 se procedió

a crear fiscalías especializadas en Lima para la aplicación del prin-
cipio de oportunidad; pero en el 2003 se desactivó a tales fiscalías
especializadas y se devolvió la facultad a todas (en lo penal), para así
propiciar una mayor aplicación de dicho principio. Ese mismo año se
dio la ley de celeridad y eficacia procesal ley Nº 28117 se incorpora el
acuerdo reparatorio.
5.3.3. Concepto y fundamento
Cuando se analiza el principio de oportunidad, siempre se le liga

al principio de legalidad, por ello, muchos autores al momento de con-
ceptualizarlo lo vinculan con este, es así que ofrecen un concepto
negativo de principio de oportunidad, el cual se opone o es negación
del principio de legalidad.
‒ 303 ‒
En ese sentido, Roxin señala que el principio de oportunidad es

la contraposición teórica del principio de legalidad, mediante la que se
autoriza al fiscal a optar entre elevar la acción o abstenerse de hacerlo,
cuando las investigaciones llevadas a cabo conduzcan a la conclusión
de que el acusado, con gran probabilidad, ha cometido el delito.
En cambio otros autores han preferido tratar de conceptualizar

esta institución de una forma positiva, así, para Cafferata Nores437
el principio de oportunidad es la atribución que tienen los órganos
encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en ra-
zones diversas de política criminal, de no iniciar la acción o de sus-
pender provisionalmente la acción iniciada o delimitando en su ex-
tensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes
de la sentencia, aun cuando concurra las condiciones ordinarias para
perseguir y castigar.
En la misma línea señala Ore Guardia438 que este es un criterio

de oportunidad en virtud al cual se faculta al fiscal abstenerse discre-
cionalmente de incoar o desistir de continuar con el proceso penal.
En cuanto a los fundamentos del principio de oportunidad se

debe indicar que son dos: i) La actuación del fiscal. ii) La sobrecarga
en la administración de justicia.
En el primero se parte de la importante función del fiscal en el

proceso penal, pues sin este no sería posible que se aplique el prin-
cipio de oportunidad.
Así, cabe recordar que en el sistema inquisitivo no existió fiscal,

sino que era el juez quien instruía y a la vez juzgaba. En este sistema
no había un proceso oral y menos público, sino que era escrito y se-
creto (por tanto faltan las garantías propias de todo sistema procesal
actual)439.
437
CAFFERATA NORES, José I. et all. Ob. cit., p. 84.
438
Oré Guardia, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo 1. Editorial
439
MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I. Editores del
‒ 304 ‒
La investigación, y posterior acusación, no requerían ser insta-

das por impulso de parte, sino que bastaba con la noticia criminal
para que el juez investigue, entonces, tenemos un proceso donde el
juez actúa de oficio.
Por ello, señala Miranda Estrampes440, que “el modelo inquisitivo

se caracteriza por la concentración y caracterización de funciones por
parte del juez, en un marco procedimental dominado por la escritura
y el secreto. El juez se erige en dueño absoluto del proceso, acumu-
lando una pluralidad de funciones: la de investigar, la de acusar y la
de juzgar”.
Así, el proceso penal deja de ser parte de la vida de los ciuda-

danos, que ahora son súbditos, y por tanto la resolución de estos
conflictos vuelve a manos del monarca, pues el poder es de él y no
de los ciudadanos. Es decir, el delito no es una lesión a los derechos
de los ciudadanos, sino una ofensa al Monarca; por lo que, se debe
de perseguir todo delito, al afectar el poder del soberano.
En este contexto, no se podía dar el principio de oportunidad,

pues todo delito debe ser perseguido, siendo el juez inquisidor el en-
cargado de esto.
En los procesos mixtos se incorpora al fiscal, a este se le otorga

la titularidad de la acción penal, esto ocasiona que el juez se vuelva
un tercero entre parte acusadora y parte acusada. Así, el fiscal puede
decidir con discrecionalidad sobre el ejercicio de la acción penal; por
eso, la facultad de archivar causas, cuando se implementó el principio
de oportunidad, se le asignó al fiscal.
Otra base sobre la que se cimenta la existencia del principio de

oportunidad es la sobrecarga de administración de justicia, pues el
principio de oportunidad se erige en un instrumento que ayudará a
eliminar este flagelo.
440
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “El juez de garantía vs. el juez de instruc-
ción en el sistema procesal penal acusatorio”. En: Revista Peruana de Cien-
cias Penales. N° 17, Idemsa, Lima, 2005, p. 410.
‒ 305 ‒
La sobrecarga en la administración de justicia se trata de dismi-

nuir sobre la base de dos instituciones: i) Simplificación procesal. ii)
Medios alternativos de resolución de conflictos.
El primero implica una serie de instrumentos que tratan de ha-
cer más simple el proceso penal, es decir, buscan reducir las etapas
del proceso, como, por ejemplo, el proceso inmediato, que elimina
la etapa intermedia, y en su caso, la de investigación formalizada; la
conformidad, que evita el juicio oral, entre otras.
El segundo, busca que por diferentes medios, plantear mejores
alternativas al sistema penal, así se busca reemplazar la pena por la
reparación civil u otras formas de satisfacción a la víctima, en el plano
del proceso penal se busca reemplazarlo por otras formas de compo-
sición del conflicto, como la mediación o la negociación.
El principio de oportunidad es una forma de reducir etapas en el
proceso penal, tratando de reemplazar la sanción penal por una repa-
ración que satisfaga al agraviado.
5.4. Regulación
Tanto en el Código Procesal Penal de 1991, como en el del 2004,

esta institución se ubica en el artículo 2.
Los supuestos de aplicación, señala la doctrina, tienen que ver con
las categorías político-criminales de merecimiento y necesidad de pena.
Merecimiento de pena se entiende como un juicio global de des-
valor sobre el hecho, en la forma de una desaprobación especial-
mente intensa por concurrir un injusto culpable especialmente grave
(injusto penal) que debe acarrear un castigo; en tanto que necesidad
de pena –que presupone el merecimiento de pena– significa que un
hecho en sí merecedor de pena, además necesita ser penado, ya que
en el caso concreto no existe ningún otro medio disponible que sea
eficaz y menos aflictivo441.
441
LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. “La relación del merecimiento de pena y de la
necesidad de pena con la estructura del delito”. En: Anuario de Derecho Penal
y ciencias penales. Tomo 46, 1993, p. 22.
‒ 306 ‒
5.4.1. Merecimiento de pena
Está regulado en el artículo 2.1 (a, que señala el Ministerio Públi-

co, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podrá
abstenerse de ejercitar la acción penal cuando el agente haya sido
afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o
doloso, siempre que este último sea reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de 4 años, y la pena resulte innecesaria.
A diferencia de la anterior norma, se ponen límites, pues la pena

prevista para el delito debe no ser mayor a 4 años. Precisando que
este puede ser doloso o culposo, teniendo en cuenta que el delito
doloso es más reprochable que el culposo.
Se exige que el agente haya sido afectado gravemente por las

consecuencias de su delito, es el supuesto de pena natural, pues el
sujeto activo ha sido afectado por el delito y la pena se considera des-
proporcional para el hecho cometido pues ya con la pérdida sufrida a
raíz del hecho cometido estaría castigado éste.
Son los casos conocidos como de “infractor - víctima”. Oré

Guardia442 refiere al respecto que se trata de la persona que tiene
la condición de agente y víctima al mismo tiempo, de tal modo que la
grave afectación sufrida por él convierte en inapropiado la imposición
de pena, lo que exige una valoración para determinar aquellos casos
en los que el daño sufrido por el agente opera ya como una poena
naturalis, se busca evitar una “doble pena” para el causante del delito.
5.4.2. Necesidad de pena
Se dividen en dos supuestos, los casos de insignificante afecta-

ción al interés público y de mínima culpabilidad.
En el primer caso hallamos su regulación en el artículo 2.1 (b del

CPP, en el que se podrá abstener de ejercitar la acción penal cuando
se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público.
442
‒ 307 ‒
Señala Cubas Villanueva443 que la aplicación de estos criterios

de oportunidad obedece a motivos de política criminal, en tanto se
tarta d cambiar la idea, en los operadores del sistema, de que la pena
estatal es la única que soluciona conflictos, entonces, la persecución
de los delitos de bagatela cuya comisión no afecta el orden público,
ni el intereses social y cuyo único fin del proceso es la reparación del
daño a la víctima, encuentran aquí una salida favorable.
El término afectación grave del interés público es genérico, sien-

do un concepto jurídico indeterminado, el reglamento citado líneas
arriba intentó dar una explicación al respecto señalando que existe
interés público cuando la paz jurídica se ve perjudicada por encima
del círculo vital del perjudicado y la persecución penal se constituye
en un objetivo actual de la generalidad.
Esto no da mayores explicaciones de qué se entiende por este

término indefinido. Oré Guardia ha señalado que este concepto se
refiere a delitos de cierta entidad o de elevada frecuencia que gener-
an en la comunicad una sensación de alarma social, delitos que, en
caso de no ser perseguidos penalmente, traerían como consecuencia
la afectación de los fines preventivos de la pena444.
Se ha indicado que para determinar este supuesto es necesario
valorar: a) El grado de prevención de la necesidad de sanción y la
carga o gravamen que supone para el acusado el cumplimiento de
las condiciones o mandatos, en relación con el grado de interés que
exista en la persecución. b) Las circunstancias penalmente relevan-
tes del caso, así como otras que atañen a perspectivas de prevención
general o especial. c) La finalidad preventiva sancionadora no se vea
perjudicada por la no imposición de la correspondiente medida445.
En este tipo de casos no procede el principio de oportunidad
cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a 2 años de pena
443
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y prác-
tica de su implementación. Palestra editores, Lima, 2009, p. 561.
444
445
PALACIOS DEXTRE, Darío y MONGE GUILLERGUA Ruth. El principio de
oportunidad en el proceso penal peruano. Grijley, Lima, 2010, p. 43.
‒ 308 ‒
privativa de libertad, o cuando se hubiera cometido por un funcionario

público en ejercicio de su cargo.
El segundo supuesto está regulado en el artículo 2.1 (c del CPP,

en el que se podrá abstener de ejercitar la acción penal cuando con-
forme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales
del denunciado, el Fiscal puede apreciar que concurren los supuestos
atenuantes de los artículos 14, 15, 16, 18, 21, 22, 25 y 46 del Código
Penal.
Los artículos nombrados del Código Penal están referidos a las

siguientes instituciones:
- Error de tipo.
- Error de prohibición.
- Error de prohibición culturalmente condicionado.
- Tentativa,
- Arrepentimiento.
- Eximente incompleta.
- Responsabilidad restringida.
- Complicidad.
- Circunstancias de atenuación de la pena
Es decir, se entiende que son casos en los cuales la pena no será
la máxima habida cuenta que existen circunstancias que deberían
tenerse en cuenta para atenuarla al momento de determinarla en una
posible sentencia de fondo.
Para proceder el hecho no debe ser de interés público gravemen-

te comprometido en su persecución. Así como que el delito conmina-
do no debe ser superior a 4 años de pena privativa de libertad, ni ser
cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo.
En estos supuestos estudiados es necesaria la reparación, o en

todo caso, exista acuerdo con el agraviado en ese sentido.
‒ 309 ‒
5.5. Procedimiento
Primero se cita al acuerdo a efectos de lograr una reparación

civil. Así el Fiscal citará al imputado y al agraviado. En caso de ina-
sistencia del agraviado, el Fiscal podrá determinar razonablemente el
monto de la reparación civil que corresponda.
Si no se llega a un acuerdo sobre el plazo para el pago el Fiscal

lo fijará (este plazo no debe ser mayor a 9 meses).
Asimismo, se puede reemplazar con un acuerdo que conste en

instrumento público o documento privado legalizado notarialmente.
Si se satisface la reparación civil, el Fiscal expedirá una Dispo-

sición de Abstención, por lo que no promover acción penal. Si hay
un plazo para el pago, se suspenderán los efectos de dicha decisión
hasta su efectivo cumplimiento.
De no producirse el pago, se dictará disposición para la promo-

ción de la acción penal, la cual no será impugnable.
Asimismo, se puede imponer adicionalmente el pago de un im-

porte a favor de una institución de interés social o del Estado y la
aplicación de las reglas de conducta.
Solicitará la aprobación de la abstención al Juez de la Investiga-

ción Preparatoria, el que la resolverá previa audiencia
5.6. Acuerdo reparatorio
Consiste fundamentalmente en la búsqueda de una coinciden-

cia de voluntades del imputado y la víctima, generada a iniciativa del
fiscal o por acuerdo de aquellos, en virtud del cual la víctima es satis-
factoriamente reparada por el autor del ilícito, evitando así el ejercicio
de la acción penal446.
446
ANGULO ARANA, Pedro. La investigación del delito en el nuevo procesal pe-
nal. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 223.
‒ 310 ‒
Constituyen reparaciones tempranas y alternativas a la judi-

calización del conflicto penal. Estas inspiradas bajo el principio del
consenso. Como señala Cubas Villanueva447, estamos frente a una
institución independiente, donde el representante del Ministerio Pú-
blico está obligado a procurar la renuncia a la persecución penal, sin
distinguir la gravedad en el caso concreto.
El Ministerio Público le corresponde cerciorarse que el acuerdo

logrado sea absolutamente libre y consensual, espontáneo, realizado
con pleno consentimiento de sus derechos.
Está regulado en el artículo 2.6 del CPP y señala que indepen-

dientemente de los casos establecidos en el numeral 1) procederá
un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los
artículos 122, 185, 187, 189-A primer párrafo, 190, 191, 192, 193,
196, 197, 198, 205 y 215 del Código Penal, y en los delitos culposos.
Estos delitos son:
- Lesiones leves.
- Hurto simple.
- Hurto de uso.
- Hurto de ganado.
- Apropiación ilícita.
- Sustracción de bien propio.
- Apropiación irregular.
- Apropiación de prenda.
- Estafa.
- Defraudación.
- Fraude en la administración de personas jurídicas.
- Daños.
447
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Ob. cit., p. 565.
‒ 311 ‒
- Libramiento indebido.
No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de víctimas
o concurso con otro delito; salvo que, en este último caso, sea de me-
nor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles.
El Fiscal propondrá un acuerdo reparatorio, si ambos convienen

el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal.
Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su

domicilio o paradero, el Fiscal promoverá la acción penal.
5.7. Principio de oportunidad intraproceso
Es un supuesto distinto a la regla, que es que el fiscal sea quien

decida sobre el principio de oportunidad. Así, se da la posibilidad que
una vez iniciado el procesado aún se pueda instar este medio, pero
bajo la dirección del Juez.
Entonces, si la acción penal hubiera sido promovida, el Juez de

la Investigación Preparatoria, previa audiencia, podrá a petición del
Ministerio Público, con la aprobación del imputado y citación del agra-
viado, dictar auto de sobreseimiento, hasta antes de formularse la
acusación.
Esta resolución no será impugnable, salvo en cuanto al monto

de la reparación civil si esta es fijada por el Juez ante la inexistencia
de acuerdo entre el imputado y la víctima, o respecto a las reglas im-
puestas si estas son desproporcionadas y afectan irrazonablemente
la situación jurídica del imputado.
5.8. Principio de oportunidad intraproceso y minería ilegal
Esta modificación efectuada por el numeral incorporado por el

Artículo IV del D.Leg Nº 1102 señala que el Fiscal podrá también
abstenerse de ejercer la acción penal, luego de la verificación corres-
pondiente, en los casos en que el agente comprendido en la comisión
‒ 312 ‒
de los delitos previstos en los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D

y 307-E del Código Penal, suspenda sus actividades ilícitas de modo
voluntario, definitivo e indubitable, comunicando este hecho al Orga-
nismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental mediante instrumento
de fecha cierta.
Estos son los casos de los delitos de minería ilegal, como el tipo
base del artículo 307-A448, las agravantes del artículo 307-B449, Artí-
culo 307-C, delito de financiamiento de la minería ilegal450, artículo
307-D, delito de obstaculización de la fiscalización administrativa451,
artículo 307-E, tráfico ilícito de insumos químicos y maquinarias des-
tinados a minería ilegal452.
448
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni ma-
yor de ocho años y con cien a seiscientos días-multa, el que realice actividad
de exploración, extracción, explotación u otros actos similares, de recursos mi-
nerales, metálicos o no metálicos, sin contar con la autorización de la entidad
administrativa competente, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o
daño al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambien-
tal. Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor
de tres años o con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta
jornadas.
449
La pena será no menor de ocho años ni mayor de diez años y con trescientos
a mil días-multa, cuando el delito previsto en el anterior artículo se comete
en cualquiera de los siguientes supuestos: 1. En zonas no permitidas para el
desarrollo de actividad minera. 2. En áreas naturales protegidas, o en tierras
de comunidades nativas, campesinas o indígenas. 3. Utilizando dragas, arte-
factos u otros instrumentos similares. 4. Si el agente emplea instrumentos u
objetos capaces de poner en peligro la vida, la salud o el patrimonio de las per-
sonas. 5. Si se afecta sistemas de irrigación o aguas destinados al consumo
humano. 6. Si el agente se aprovecha de su condición de funcionario o servidor
público. 7. Si el agente emplea para la comisión del delito a menores de edad
u otra persona inimputable.
450
El que financia la comisión de los delitos previstos en los artículos 307-A o sus
formas agravadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro años ni mayor de doce años y con cien a seiscientos días-multa.
451
El que obstaculiza o impide la actividad de evaluación, control y fiscalización
de la autoridad administrativa relacionada con la minería ilegal, será reprimido
con pena privativa de la libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho
años.
452
El que, infringiendo las leyes y reglamentos, adquiere, vende, distribuye, co-
mercializa, transporta, importa, posee o almacena insumos químicos, con el
‒ 313 ‒
Se señala que si la acción penal hubiera sido ya promovida, se

aplican, en lo pertinente, las mismas reglas establecidas en el pre-
sente artículo. Pero no está demás decir que no estamos ante delitos
de bagatela, toda vez que las penas previstas son altas, pero se con-
sidera que sobre la base del accionar del agente de redimir su delito
se aplica esta institución.
5.9. Límites a la aplicación del principio de oportunidad
Es una innovación incorporada al CPP mediante el artículo 3 de

la Ley Nº 30076, publicada el 19 agosto 2013, en el que se estable-
cen, razonablemente, en qué casos no se puede aplicar el principio
de oportunidad o nos e puede volver a aplicar:
a) Tiene la condición de reincidente o habitual.

b) Se hubiera acogido al principio de oportunidad o acuerdo repa-
ratorio en 2 ocasiones anteriores, dentro de los cinco años de su
última aplicación, en delitos de la misma naturaleza o que aten-
ten contra un mismo bien jurídico;
c) Se hubiera acogido al principio de oportunidad o acuerdo repara-
torio dentro de los cinco años anteriores a la comisión del último
delito; o,
d) Se hubiera acogido con anterioridad al principio de oportunidad o
acuerdo reparatorio y no haya cumplido con reparar los daños y
perjuicios ocasionados.
propósito de destinar dichos bienes a la comisión de los delitos de minería ile-

gal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni ma-
yor de seis años y con cien a seiscientos días-multa. El que adquiere, vende,
arrienda, transfiere o cede en uso bajo cualquier título, distribuye, comercializa,
transporta, importa, posee o almacena maquinarias, a sabiendas de que serán
destinadas a la comisión de los delitos de minería ilegal, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de seis años y con
cien a seiscientos días-multa.
‒ 314 ‒
5.10. Conclusiones
El principio de oportunidad es una forma de complemento del

principio de legalidad, en la medida que ambos están regulados por
la norma, ayudando el segundo a la descarga procesal y a mantener
vigente al primero.
Nuestro sistema procesal parte de un principio de oportunidad

reglado en el que se encuentran los supuestos de merecimiento y
necesidad de pena, siendo estos casos de delitos bagatela en razón
de la pena natural, escaso interés público o mínima culpabilidad.
El acuerdo reparatorio se diferencia del principio de oportunidad

en que tiene por finalidad el avenimiento de las partes, antes que la
descarga procesal, de ahí que sea una alternativa al proceso basado
en la satisfacción de la víctima.
‒ 315 ‒
Capitulo iv: Sujetos procesales
CAPITULO IV
SUJETOS PROCESALES
1. INTRODUCCIÓN
La denominación “sujetos procesales” es la más adecuada en

materia procesal penal para denominar a los intervinientes en él, pues
incluye a todos sujetos que tienen relación directa en el proceso inclu-
so al Juez, cuestión distinta es denominar a aquellos intervinientes en
el proceso como partes procesales, pues se entendería que aludimos
solo al Ministerio Público como parte acusadora y al imputado y al
Abogado defensor como parte acusada.
Es por ello que esta acepción de “partes procesales” no está muy

bien aceptada en el proceso penal pues si atendemos a criterios pro-
pios del proceso civil, la legitimación de partes se confiere a partir
de la titularidad de los derechos subjetivos y en ese sentido la parte
activa producto de la relación material sería el ofendido por el delito,
quien en la realidad no es quien en los delitos públicos ejerce la titu-
laridad de la acción penal pública sino el Ministerio Público e, incluso,
podemos decir que el juicio se inicia cuando el ofendido esté o no,
pues es suficiente con la presencia del Ministerio Público.
‒ 317 ‒
De otro modo tampoco se le puede atribuir la característica de

parte al Ministerio Público pues, a diferencia de una parte propia-
mente dicha, no tiene una pretensión definida sino que actúa bajo el
régimen del principio de objetividad, al menos en la etapa de investi-
gación, así la función de éste no es siempre acusadora pues puede
abstenerse de acusar y pedir el sobreseimiento.
Centrándonos ya en el rol de los sujetos procesales en el sis-

tema acusatorio que parte de paradigmas y premisas garantistas y
eficientes, se concibe a un Fiscal y Abogado defensor como “partes”
adversarias y son ellos los que llevan a cabo la tarea investigadora
y probatoria para demostrar, por un lado, el Fiscal, sus alegaciones
ante el Juez y, el imputado y su Abogado defensor por su parte acre-
ditar su inocencia.
El Juez, quien actúa como una figura imparcial y objetiva en el

proceso, debe determinar cuál de estos tiene razón en base a las
pruebas actuadas en el juicio para la redefinición del conflicto.
Las atribuciones de los sujetos procesales en un sistema acu-

satorio deben estar en consonancia con la premisa característica de
este sistema que consiste en la distribución de funciones y es en este
sentido que se permite que los litigantes puedan probar sus alegacio-
nes con todo lo que este a su alcance siempre dentro de un marco
legal, para que el juzgador le de crédito a sus testigos o le reste cre-
dibilidad.
El Código de Procedimientos Penales de 1940 establecía asis-

temáticamente, bajo el epígrafe “De la justicia y de las partes”, a los,
denominados por la doctrina, sujetos principales en el proceso, estos
son: el Ministerio Público, el Juez instructor, la parte civil y el Ministe-
rio de defensa encargado de nombrar a los Abogados de oficio. Y en
otro parte bajo el título de la instrucción comprende al inculpado y al
tercero civil responsable.
A diferencia de ello, el Código 2004 ha configurado sistemática-

mente en la sección cuarta del libro primero a todos los sujetos pro-
cesales, sus facultades y atribuciones bajo el rubro de sujetos proce-
‒ 318 ‒
sales. Así, ha considerado al MP, a la policía, al imputado, al Abogado

defensor, a las personas jurídicas, a la víctima, al actor civil, al que-
rellante particular y al tercero civil responsable, es decir comprende
a todos los sujetos procesales de una manera más completa y es de
esa manera que los analizaremos453.
2. EL ROL DEL JUEZ
En el proceso de reforma que estamos viviendo la función del

Juez ha cambiado en comparación al antiguo CdePP 1940, pues el
proceso acusatorio que instaura el CPP le da una función acorde con
los fundamentos de un Estado Democrático de Derecho.
Pues en virtud del principio acusatorio que rige en nuestro siste-

ma penal la función de investigar y juzgar se encomienda a distintos
órganos públicos –Ministerio Público y Poder Judicial– prohibiéndose
al órgano juzgador realizar funciones de parte acusadora.
De esta manera existen 2 funcionarios y, por lo tanto, cada uno

debe cumplir su rol, pues ¿qué pasa si el Juez quiere cumplir con el
rol del Fiscal?, el Estado tendría que crear un tercer funcionario que
cumpla el rol del Juez, así el Juzgador se convertiría en Fiscal, lo cual
haría que el esquema del proceso penal no sea igualitario ni justo,
pues la defensa tendría que soportar a dos acusadores estatales454.
453
Situación distinta es denominar a aquellos intervinientes en el proceso como
partes procesales ya que solo entenderíamos como intervinientes a las partes
acusadoras –Ministerio Público, Acusador Privado, Actor Civil, Actor Social y la
Policía– y a las partes acusadas –El imputado, el Abogado Defensor, el Tercero
Civil Responsable– con el problema que esto trae a raíz de las concepciones de
derecho procesal civil, en el cual se entiende como parte a un centro de intere-
ses que, como vimos, no tiene el Ministerio Público.
454
CASINI, Francesco y CASINI, Giuseppe. Nacimiento, pasión y muerte del Cód-
igo Procesal Penal italiano de 1989. Citado por Talavera Elguera, Pablo.
Comentarios al nuevo Código Procesal Penal. GRIJLEY, Lima, 2004, p. 24.
CASINI señala que la eliminación de la confusión entre el poder investigador
y poder decidor, ha dado lugar a la creación de un órgano tercero e imparcial
para que se ocupe, por un lado, del control de la actividad desarrollada por el
‒ 319 ‒
Es así que en razón a los principios que adopta nuestro modelo

procesal se le exige al juez que actué en todas las etapas del proce-
so penal de manera independiente e imparcial, imperturbable a las
presiones externas e internas frecuentes en el desarrollo del proceso.
El principio de imparcialidad respecto al juez posee dos dimen-

siones455:
1. Imparcialidad subjetiva: se refiere a evitar cualquier tipo de com-
promiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en
el resultado del proceso.
2. Imparcialidad objetiva: está referida a la influencia negativa que
puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole im-
parcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías
para desterrar cualquier duda razonable.
En cambio, la independencia judicial debe ser entendida como
aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración
del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los
marcos que fijan la Constitución y la Ley456.
Por esta razón cada parte debe cumplir su rol y no inmiscuirse en
el otro –tanto el fiscal, la función de conducir la investigación y acusar;
y el juez, ejercer el control de la investigación y la función decisoria–
pues tomar funciones que no le pertenecen desarticula la estructura
del Estado.
2.1. El rol del Juez en las etapas del proceso penal
El proceso común del CPP tiene tres etapas fundamentales y, en

cada una de ellas interviene el Juez, de tal forma que la función de
cada etapa tiene relación directa en la función o rol que posee el Juez
en cada una de ellas.
Ministerio Público, y por otro, para conocer de los incidentes que eventualmen-
te pueden plantearse en el curso de las investigaciones preliminares.
455
Exp. Nº 004-2006-PI/TC. Fundamento 20.
456
EXP. N.° 02851-2010-PA/TC. Fundamento 11.
‒ 320 ‒
Juez de la Investigación Juez de Juzgamiento

Preparatoria Unipersonal o Colegiado
Investigación Etapa
Juzgamiento
Preparatoria Intermedia
2.1.1. Funciones del juez de la investigación preparatoria y etapa

intermedia.
Esencialmente en la etapa de investigación e intermedia457 el

Juez es uno de Garantía y de legalidad de actuaciones, es ese senti-
do, San Martín Castro458 señala las notas características del Juez
de la Investigación Preparatoria:
a. Es un órgano jurisdiccional unipersonal o monocrático, de ahí

que es la primera autoridad jurisdiccional a la cual acuden los
participantes en la investigación. Además, es un Juez de derecho
que resuelve unipersonalmente los asuntos de su conocimiento;
el enjuiciamiento se encarga a un órgano jurisdiccional distinto
unipersonal o colegiado integrado por tres miembros. Por último,
es un órgano de primera instancia, cuyas decisiones pueden ser
recurridas ante un órgano jurisdiccional que ocupa un nivel supe-
rior en la organización judicial.
457
PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de
enjuiciamiento penal. Temis, Bogotá, 2005, p. 110. Señala que el control de la
fase preparatoria está encomendado fundamentalmente a un Juez profesional,
es absolutamente lógico desde el punto de la economía procesal pues las cue-
stiones que debe decidir dicho Juez, salvo el sobreseimiento o preclusión son
siempre de carácter incidental, nunca causan fuerza de cosa juzgada y, por lo
general, admiten recursos de apelación, reposición, revocación o queja.
458
San Martín Castro, Cesar. “Acerca de la función del juez de la investigación
preparatoria”. En: Actualidad Jurídica. N° 146. Gaceta Jurídica, Lima, enero de
2006, p. 282 y ss.
‒ 321 ‒
b. Las funciones o, ámbito común de competencia material, son di-

versas, sin embargo, su función primordial consiste en: resguar-
dar el legítimo espacio que una persecución penal eficaz y razo-
nable requiere. Las funciones, concretamente individualizadas,
son las siguientes:
i) Función de coerción; es decir, tiene por función la decisión
sobre medidas provisionales: con finalidad cautelar de ase-
guramiento de las fuentes de prueba y de adquisición de la
prueba y, tuitiva coercitiva; además de decidir en casos de
medidas instrumentales restrictivas de derechos fundamen-
tales (escuchas telefónicas, allanamientos, etc.)459.
ii) Función de garantía; Se presenta en el estricto ámbito de la
investigación preparatoria, y se expresa en cuatro tipos de
actuaciones:
- Tutela de los derechos de los sujetos procesales, a
propósito de la actuación del Ministerio Público.
- Incorporación de sujetos procesales en la investiga-
ción, consolidando su acceso al procedimiento y su
intervención en las actuaciones.
- Decisión acerca de medidas de protección.
- Pronunciamiento sobre la culminación de la investi-
gación, en los casos donde es necesario el control de
plazos.
iii) Función de instrumentación o documentación: Radicada en
la actuación de la denominada prueba anticipada. La prueba
anticipada, como excepción a la prueba plenaria ha de ob-
459
PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. cit., p. 110. “En cumplimiento de esas
funciones de control de garantías constitucionales y legales, generalmente les
corresponde a los Jueces autorizar la captura de personas, el allanamiento
o registro de moradas u otros locales privados […] esto es lógico, porque la
realización de estas actividades toca directamente derechos y garantías cons-
titucionales tales como la libertad individual, la inviolabilidad de domicilio, la
protección de intimidad de las personas y la legalidad en la obtención de la
evidencia”. En el mismo sentido: Talavera Elguera, Pablo. Ob. cit., p. 25.
‒ 322 ‒
servar una serie de requisitos, que a efectos metodológicos,

estos se encuentran consagrados en los artículo 242°-246°
del CPP:
- Ha de versar sobre hechos que, por su fugacidad –
irrepetibilidad en el futuro, no puedan ser reproduci-
dos el día de la celebración del juicio.
- Requiere de la inmediación de un Juez, esto es, de un
órgano dotado de imparcialidad e independencia.
- Ha de garantizarse el principio de contradicción.
- El régimen de ejecución de la prueba ha de ser el mis-
mo del juicio público y el acta que se levante debe
leerse en dicho acto.
iv) Función ordenatoria, que tiene lugar en la etapa intermedia,
en cuya virtud el Juez la dirige y dicta las decisiones relati-
vas al sobreseimiento y enjuiciamiento del imputado deci-
diendo sobre la procedencia del juicio oral460.
v) Función de ejecutoriedad, de hacer ejecutar lo juzgado en
aquellos ordenamientos en los que no existe un Juez de vi-
gilancia penitenciaria o de ejecución penal como había en
nuestro Código de Ejecución Penal de 1985 pues, luego ya
no se reguló esta figura.
vi) Función de decisión, es decir que se pronuncia sobre el fon-
do de la pretensión penal, que se limita, en algunos casos,
a los procedimientos simplificados, en el caso del CPP tene-
mos a la terminación anticipada.
c. Emisión de decisiones a partir, principalmente, de audiencias ju-
diciales, se trata de una labor que ocupa la participación más
intensa del Juez en sede de investigación preparatoria.
En las audiencias comparecen los distintos sujetos procesales
presentando sus peticiones, antecedentes y argumentos, al fin de las
cuales el Juez debe resolver el asunto discutido; pues, la oralidad
460
PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. cit., p. 112.
‒ 323 ‒
reconocida en el artículo I del Título Preliminar del CPP no solo está

destinada al juicio oral, sino a todas las audiencias en las cuales la
decisión se toma sobre la base de las alegaciones de las partes en
un plano de igualdad en base a la contradicción entre ellas, bajo los
principios de publicidad, inmediación y necesariamente oralidad. Por
tanto, la oralidad no es el único principio asumido, también es eviden-
te la vigencia del principio de contradicción.
2.1.1.1. Regulación legislativa en el CPP 2004
El CPP 2004 regula una serie de funciones que pasamos a re-

señar:
Artículo 323.- Función del Juez de la Investigación Preparatoria:

“1. Corresponde, en esta etapa, al Juez de la Investigación
Preparatoria realizar, a requerimiento del Fiscal o a solici-
tud de las demás partes, los actos procesales que expresa-
mente autoriza este Código”.
Es decir, ubica al Juez como un tercero entre las partes, como lo

habíamos adelantado en las páginas iniciales al ser esta su función
dentro un Estado Democrático de Derecho, esta regulación reconoce
el carácter de órgano jurisdiccional monocrático pues es solo a este
funcionario a quien las partes se deben de dirigir, además que en esta
concepción amplia se pueden pedir tutelas de derechos (función de
garantía), emisión de decisiones (función de decisión), etc.
2. El Juez de la Investigación Preparatoria, enunciativamente,
está facultado para:
a) Autorizar la constitución de las partes;
b) Pronunciarse sobre las medidas limitativas de dere-
chos que requieran orden judicial y -cuando correspon-
da- las medidas de protección.
c) Resolver excepciones, cuestiones previas y prejudicia-
les;
d) Realizar los actos de prueba anticipada; y,
e) Controlar el cumplimiento del plazo en las condiciones
fijadas en este código.
‒ 324 ‒
Lo que se corresponde con las funciones de garantía (constitu-

ción de las partes, control de plazos), de coerción (pronunciamiento
sobre medidas limitativas de derechos), emisión de decisiones a tra-
vés de audiencias (excepciones), función de instrumentación o docu-
mentación (actos de prueba anticipada).
2.1.2. El juez de juzgamiento
La fase principal de un sistema acusatorio en el proceso penal es

el juicio oral, el CPP le confiere la conducción de tal trascendente eta-
pa al Juzgado Penal, organismo que no ha intervenido en las fases
anteriores para, de esta manera, mantener incólume su imparcialidad
y dejar que sean las partes procesales quienes, mediante la prueba,
le lleven información de calidad, y con ello el juzgador alcance la ver-
dad en el proceso.
En esta etapa el Juez no sólo juzga sino que conduce el debate,

por ello los Jueces operan como árbitros entre las partes velando
porque el juicio no se desnaturalice y sirva efectivamente como un
instrumento de resolución de conflictos.
Pero como señalamos, la posición del Juez de nuestro sistema

procesal es compleja, en comparación a la de quien sume solamente
el rol de árbitro de un debate en que los actores principales son otros,
como sucede en el sistema del common law.
Esto se explica porque nuestros Jueces deberán representar en

el curso del Juicio no uno, sino dos roles, que llevados a sus extre-
mos, pueden generar fricciones entre sí.
Nuestros Jueces en el nuevo sistema además de ser los encar-

gados de la conducción del debate, tendrán también bajo su respon-
sabilidad la trascendental misión de resolver en definitiva el asunto
que es el objeto del juicio, lo cual es complicado, por ello muchos sis-
temas contemplan la existencia de Jurado para precisamente separar
estas dos funciones.
Entonces nuestro Juez:
‒ 325 ‒
- Conduce el debate y
- Falla
En consecuencia, a nuestros Jueces no les basta con preocupar-
se porque el examen de un testigo se lleve a cabo en forma legítima,
sino, adicionalmente, deberán extraer de dicho testimonio material
útil para la formación de la convicción que ellos mismos deben for-
marse sobre la responsabilidad del acusado461.
Esta dualidad de misiones convierte en compleja la función judi-
cial ya que en la práctica ambas suelen confundirse y superponerse,
poniendo en riesgo la imparcialidad judicial que es uno de los princi-
pios bandera de la reforma procesal penal y que lleva aparejado el
paso de un sistema inquisitivo a uno acusatorio462. Por ello, comenza-
remos el análisis del rol del Juez como conductor del debate.
2.1.2.1. Conducción del debate
Un inicial problema se da con relación a las facultades proba-

torias, ya que conducir el juicio oral y fallar luego es un gran dilema
pues cualquiera que tenga que resolver un problema o que tenga que
adoptar una decisión desea contar con la mayor cantidad de informa-
ción que le sea posible conseguir.
Esto de ninguna manera excluye a los Jueces, pero, por ejemplo,

¿qué deben hacer esos Jueces si en un juicio ven que una de las
partes no interroga a un testigo sobre un hecho que bien puede ser
crucial para decidir el asunto?
461
BAYTELMAN, Andrés y VARGAS, Juan Enrique. “Habilidades y destrezas de los
jueces en la conducción y resolución de los juicios orales”. Disponible en línea:
˂http://pgje.chiapas.gob.mx/sistemaprocesal/Info/4ProcesoPenal/2MaterialEx-
plicativo/C-EtapaJuicioOral/9RoldelosJuecesenconduccionresolucionjuiciosora-
les.pdf˃, p. 4.
462
Talavera Elguera, Pablo. Ob. cit., pp. 67 y 68. Como señala esta autor la
imparcialidad se da en el juez de juzgamiento porque no lleva adelante la eta-
pa intermedia, ni conoce de recursos por incidentes promovidos en la inves-
tigación por lo cual no está contaminado y juzga en base a lo visto y oído en
audiencia de juicio oral.
‒ 326 ‒
En ese sentido, diversas disposiciones del CPP 2004 entregan

a los Jueces facultades probatorias que les permiten intervenir en el
debate, aunque bajo fuertes restricciones, por ejemplo, se autoriza al
Tribunal a formularles preguntas a los testigos y peritos (Art. 375º.4).
Ante esto se debe ser muy cauteloso en el uso de esas faculta-

des, ya que ellas pueden ir en contra de principios centrales del jui-
cio. Como se sabe, uno de los principios que rigen el juicio oral es la
contrariedad del debate, el cual se puede ver frustrado al intervenir la
autoridad última del litigio, pues luego de intervenir los Jueces, ya no
pueden los Abogados o Fiscales ir nuevamente sobre el testigo para
que precise o contextualice sus respuestas463.
Lo mismo sucede con el principio de imparcialidad, pues el rol del
Juez encargado de decidir imparcialmente el litigio impide en forma
terminante que éste asuma la función de una de las partes, por mal
que ésta lo esté ejerciendo, y por muy injusto que sean los resultados
que de ello puedan derivarse.
Es la necesaria imparcialidad la que impulsa a ser muy cautos

en la utilización de las facultades probatorias, porque quien asume el
rol de una parte, por muy accidentalmente que lo haga, pierde este
atributo esencial a la hora de juzgar.
Así, la primera restricción al uso de las atribuciones probatorias

de los Jueces es que ellas nunca pueden ser usadas en beneficio o
en detrimento directo de una de las partes, ellas sólo pueden tener
por finalidad aclarar dudas o llenar lagunas, pero nunca imponer una
estrategia del caso distinta a la que se encuentran desarrollando las
partes464.
463
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristián. Proceso Penal. Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 2007, p. 396. Como señalan estos autores, las facultades
judiciales en el juicio inquisitivo se vinculan directamente a la noción de juez
como investigador, esto es a la idea que el objetivo del juicio es la reconstruc-
ción de la verdad histórica y a la entrega de esa responsabilidad central a los
jueces, en cambio, en el acusatorio se trata que sea un tercero que juzgue y
conduzca el debate como tercero.
464
BAYTELMAN, Andrés y VARGAS, Juan Enrique. Ob. cit., p. 6.
‒ 327 ‒
Pues si bien el juez no tiene que manejar las técnicas que apli-
carán las partes en el juicio (aunque sí tiene que conocerlas), tiene
que comprender su valor dentro de un nuevo contexto de juzgamiento
con inmediación, controversia y continuidad, donde él es el receptor
natural del producto de las labores de las partes y en donde tiene la
muy noble y delicada labor de definir, con base en esto, la verdad del
caso465.
Así, la tarea de conducir el debate se compone de dos funcio-
nes466:
a. Velar por el mejor desarrollo del juicio.- Esta primera misión

de velar por el mejor desarrollo del juicio tiene que ver con la
ordenación y administración del debate, por ello nos debemos
preguntar ¿qué debe hacer el Tribunal en el juicio para su correc-
to desenvolvimiento? La respuesta tiene que ver con conseguir
que un vasto conjunto de asuntos que están a la espera de ser
resueltos en un juicio oral puedan tener cabida dentro del siste-
ma en un tiempo razonablemente breve, lo que tiene que ver con
el principio de concentración.
Pues a través del principio de concentración el compromiso de
los Jueces con el éxito del nuevo sistema exige que ellos en todo
momento persigan “minimizar” los tiempos empleados en las au-
diencias, así como los tiempos muertos que se generan entre
ellas. En resumen, los principios de continuidad y concentración
exigen reducir al mínimo las hipótesis de suspensión de las au-
diencias.
En ese sentido, el Órgano Jurisdiccional deberá desarrollar una
gran habilidad para predecir –y ajustar a dicha predicción– la
duración de los juicios. Por ello, la duración que se le asigne
465
COMISIÓN INTERINSTITUCIONAL PARA LA IMPLEMENTACIÓN DEL SIS-
TEMA ACUSATORIO. El rol de jueces y magistrados en el sistema penal acu-
satorio colombiano. USAID, Bogotá, 2005, pp. 23 y 96. Pero se debe de recor-
dar que el derecho a la defensa no incluye la oportunidad de hablar intermina-
blemente en meros alegatos. Tampoco incluye una licencia libre para incurrir
en todo tipo de irrelevancias o divagaciones impertinentes.
466
BAYTELMAN, Andrés y VARGAS, Juan Enrique. Ob. cit., p. 7.
‒ 328 ‒
ex-ante al juicio será determinante para agendar otros juicios con

posterioridad. Los Tribunales a partir de la experiencia podrán ir
construyendo estándares de duración de los juicios que permitan
minimizar los márgenes de error en cada caso.
Para determinar el tiempo del juicio los Jueces deberán discrimi-
nar en atención al tipo de delito, impacto en los mismos, número
de imputados o víctimas, existencia o no de parte civil, naturaleza
de la defensa y cantidad de testigos, peritos y prueba material
que se rendirá en el juicio; así, se podrán anticipar con bastante
certeza la duración probable del juicio467.
b. Resolver las diferencias entre las partes.- Se debe de tener
claro, por las partes, que el manejo último de los tiempos es una
atribución del Juez. En contrapartida el órgano jurisdiccional debe
reconocer a las partes el derecho a definir su propia estrategia
para presentar sus argumentaciones y su prueba, pues son ellas
las responsables del caso468.
Además, nunca se debe parar la alocución de una parte antes
de tiempo, pues se puede destruir una buena línea de defensa
de esa parte. Se recomienda, además, que las partes lleguen a
acuerdos explícitos respecto a ciertos hechos en los cuales no
hay controversia (Art. 156.3º) y que no presenten más medios
probatorios de los necesarios.
2.1.2.2. Resolución de incidentes
Todas las cuestiones que se susciten durante el juicio y requieran

de la decisión del Órgano Jurisdiccional, caen dentro de la categoría
de incidentes, los que deben ser deducidos por las partes tan pronto
se genere el hecho que los motiva. Pues la dinámica del juicio oral
exige que esta facultad precluya inmediatamente.
467
Ibídem, p. 8.
468
Ibíd., pp. 10 y 11.
‒ 329 ‒
Estos deben ser resueltos inmediatamente y previo debate. Sólo

pueden resolverse de oficio cuando se refieran a hechos evidentes o
se trate de la repetición de puntos zanjados. La discusión puede ser
reservada, aquí las partes se acercarán al Tribunal.
La enorme variedad de situaciones que pueden darse en los dis-

tintos juicios las hacen realmente imposibles de predecir, por ello,
los Jueces, para solucionarlas deben de recurrir una y otra vez a los
principios en torno a los cuales se construye el juicio oral.
Por ejemplo, cuando se ve que en una discusión se encuentra

la problemática oralidad vs lectura, se debe preferir el primero, pues
el nuevo juicio se define precisamente por ser oral, pero aun cuan-
do se busque una preeminencia absoluta de este principio, tenemos
que aceptar que en alguna medida (la menor posible) ciertamente, se
deba introducir antecedentes escritos al debate469.
En ese sentido el Código (Art. 383º) autoriza que se de lectura
sólo a:
- Las actas de prueba anticipada.

- La denuncia, la prueba documental o de informes.
- Los informes y dictámenes periciales.
- Las actas levantadas por la Policía.
- Las actas conteniendo la declaración de testigos mediante ex-
horto.
En cuanto a la publicidad en el juicio, la misma está establecida
en función del caso específico que se juzga como en interés de la
justicia en general.
469
Pues la oralidad no es una simple exigencia formal que puede implicar tener
que leer presentaciones elaboradas previamente por escrito, ello no sería más
que una teatralización de algo que no sería realmente oral, porque la prepara-
ción con anterioridad implica que ellas no podrán ajustarse fidedignamente al
debate generado en el juicio.
‒ 330 ‒
Respecto al primer caso, este principio persigue que todos los

intervinientes en el pleito tengan total y completo conocimiento de lo
que en él está sucediendo, por estas razones el Tribunal amparado
en el artículo 357°.2 del CPP podrá:
a. Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas

de la sala de audiencias cuando afecten el orden y el decoro del
juicio.
b. Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el acceso de pú-
blico a un número determinado de personas, o, por las razones
fijadas en el numeral anterior, ordenar su salida para la práctica
de pruebas específicas.
c. Prohibir el acceso de cámaras fotográficas o de filmación, graba-
doras, o cualquier medio de reproducción mecánica o electrónica
de imágenes, sonidos, voces o similares, siempre que considere
que su utilización puede perjudicar los intereses de la justicia y,
en especial, el derecho de las partes.
Por estas razones los Jueces deben de actuar discrecionalmente
al momento de restringir la publicidad del juicio pues les corresponde
tener presente que cuando más publicas sean las audiencias más
transparente es el proceso y en consecuencia la sociedad puede con-
trolar a sus Tribunales.
Como vimos, las facultades de los Jueces de cara al desarrollo

del juicio se hacen complicadas, por lo que deben de tener cuidado
en su papel para poder hacer de esta reforma exitosa, en ese sentido,
se debe de interpretar las normas del CPP desde el lado de la orali-
dad y los demás principios de la reforma.
En el CPP se entiende que el juez juzgador es el encargado de

dirigir la fase del juicio oral, según el caso el Juez Penal o el Juez Pre-
sidente del Juzgado Colegiado, dirigirá el juicio y ordenará los actos
necesarios para su desarrollo. En los casos de Juzgados Colegiados,
la dirección del juicio se turnará entre sus demás integrantes como lo
señala el artículo 363° del citado cuerpo normativo.
‒ 331 ‒
Dentro de las facultades de dirección del juicio que señala el ar-

tículo 363°.1 del CPP se encuentran:
- Garantizar el ejercicio pleno de la acusación y de la defensa de

las partes.
- Impedir que las alegaciones se desvíen hacia aspectos imper-
tinentes o inadmisibles, sin coartar el razonable ejercicio de la
acusación y de la defensa.
- Limitar el uso de la palabra a las partes y a sus abogados, fijando
límites igualitarios para todos ellos, de acuerdo a la naturaleza y
complejidad del caso, o para interrumpir a quien hace uso mani-
fiestamente abusivo de su facultad.
El poder disciplinario permite al Juez mantener el orden y el res-
peto en la sala de audiencias, así como disponer la expulsión de aquél
que perturbe el desarrollo del juicio, y mandar detener hasta por vein-
ticuatro horas a quien amenace o agreda a los Jueces o a cualquiera
de las partes, sus abogados y los demás intervinientes en la causa,
o impida la continuidad del juzgamiento, sin perjuicio de las acciones
penales a que hubiere lugar. Esto es necesario pues el juzgador debe
de resguardar el éxito del juicio oral que debe de llevarse de forma
contradictoria, pero no caer en excesos; y para ello la Ley procesal le
faculta disponer lo pertinente.
En el caso que un acusado, testigo o perito se retire o aleje de la

audiencia sin permiso del Juez o del Juez Presidente, se dispondrá
que sea traído a la misma por la fuerza pública, pues la audiencia de
juicio debe de cumplir ciertos ritos los cuales buscan que se cumplan
la finalidad del proceso y del juicio oral, el simple capricho de un suje-
to interviniente no puede frustrar estos objetivos.
En el mismo sentido, señala el artículo 364°.2 del CPP que el

defensor de las partes podrá ser expulsado de la sala de audiencias,
previo apercibimiento. En este caso será reemplazado por el que de-
signe la parte dentro de veinticuatro horas o, en su defecto, por el de
oficio, pues, como se comprenderá, si bien existen estas facultades
‒ 332 ‒
sancionatorias, también se debe de resguardar el derecho de defen-

sa del imputado a un defensor técnico.
Cuando la expulsión recaiga sobre el acusado se dictará la deci-

sión apropiada que garantice su derecho de defensa, en atención a
las circunstancias del caso. Tan pronto como se autorice la presencia
del acusado, se le instruirá sobre el contenido esencial de aquello
sobre lo que se haya actuado en su ausencia y se le dará la oportuni-
dad de pronunciarse sobre esas actuaciones, como señala el artículo
364°.3 del CPP.
El artículo 364°.4 del CPP establece reglas claras para el uso del
tiempo por el acusado, así señala: “cuando se conceda al acusado el
derecho de exponer lo que estime conveniente a su defensa, limita-
rá su exposición al tiempo que se le ha fijado. Si no cumple con las
limitaciones precedentes se le podrá llamar la atención y requerirlo”,
esto se fundamenta también en la función del juez de velar por un
juicio que respete las formalidades del mismo, sin caer en el abuso
que perjudique a las partes. Asimismo, establece una sanción, pues
señala que en caso de incumplimiento podrá darse por terminada
su exposición y, en caso grave, disponer se le desaloje de la sala de
audiencias.
Este poder discrecional permite al Juez resolver cuestiones no

regladas que surjan en el juicio, cuya resolución es necesaria para su
efectiva y debida continuación, pues como señalamos el juez conoce
el derecho y actúa en función a él, respetando por tanto los principios
del juicio oral y buscando que el proceso cumpla sus fines.
Como corolario a estas referencias legales señala el CPP en su

artículo 365° que si durante el juicio se cometiera un delito persegui-
ble de oficio, el Juez Penal ordenará levantar un acta con las indica-
ciones que correspondan y ordenará la detención del presunto cul-
pable, a quien inmediatamente lo pondrá a disposición del Fiscal que
corresponda, remitiéndosele copia de los antecedentes necesarios, a
fin de que proceda conforme a ley, lo cual es también una consecuen-
cia de las facultades del Juez.
‒ 333 ‒
3. LA POLICIA
La policía constituye una institución encargada de tutelar la se-

guridad ciudadana y sobre todo colaboradora de la justicia penal, cu-
yas autoridades dependen funcionalmente del Ministerio Público, en
cuanto a la investigación de delitos y faltas, pues reúne los elementos
de prueba obtenidos, además de cumplir órdenes de las autoridades
judiciales dentro del proceso judicial470.
El Art.166° de la Constitución de 1993 establece los roles funda-
mentales de la Policía Nacional, siendo alguno de ellos el de prevenir,
investigar y combatir la delincuencia. Ello debe ser interpretado con-
forme a lo establecido en el artículo 159 del Texto Constitucional, que
señala que el Ministerio Público conduce la investigación del delito y
que con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los
mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.
En consecuencia, el Ministerio Público, como titular de la acción

penal, es el director de la investigación desde su inicio y la Policía,
como órgano auxiliar, lo apoyará para llevar a cabo dicha investiga-
ción bajo la conducción de la misma. Pues la concepción de una poli-
cía que investiga debe ser leída de la mano con un Fiscal que contro-
la esa investigación, debido a que en la investigación están en juego
muchos derechos y garantías de los investigados.
Dicha concepción fue establecida en el artículo 59 de nuestro

Código de Procedimientos Penales (1940), en cuanto señalaba que
la policía judicial tenía la función de auxiliar a la administración de
justicia investigando los delitos y las faltas y descubriendo a los res-
470
Como señala BINDER “una de las principales características que permiten dis-
tinguir a un Estado de Derecho, frente a otro tipo de organización estatal, es la
sujeción de funcionarios públicos a un conjunto de regulaciones legales pre-
cisas que tienen por objeto garantizar a los ciudadanos sus derechos frente a
posibles actuaciones arbitrarias de los agentes estatales. Dicho de otro modo,
en un Estado de derecho se establece un conjunto de reglas que constituyen
un verdadero freno a la intromisión estatal de ciertas esferas”. BINDER, Alberto
(en) libro de ponencias de la III Jornada de Derecho Procesal Penal, realizado
por el Instituto de Ciencia Procesal Penal. Fechas 22, 23 y 24 de junio. Lima.
2006. p. 3.
‒ 334 ‒
ponsables para ponerlos a disposición de los jueces. Asimismo, está

plasmada en nuestro Código Procesal Penal de 2004, que establece
que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, asume la
conducción de la investigación desde su inicio (Art. IV del TP y Art.
60) y que con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir
los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función (Art.
60 inciso 2), quien se encargará de conducir y controlar jurídicamente
los actos de investigación que realicen (Art. IV del TP).
Excepcionalmente se le confiere a la policía la facultad de rea-

lizar diligencias sin el Fiscal471, pero siempre se le pondrá en cono-
cimiento de manera inmediata a fin que disponga lo pertinente. Por
ello señala el CPP en su artículo 67° que “la Policía Nacional en su
función de investigación debe, inclusive por propia iniciativa, tomar
conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal, sin per-
juicio de realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para
impedir sus consecuencias, individualizar a sus autores y partícipes,
reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la
aplicación de la Ley penal”.
A diferencia del CdePP, que no regulaba cuáles eran las funcio-

nes de la policía, el CPP del 2004 señala una lista de atribuciones
establecidas en el artículo 68°.1, que a continuación exponemos:
471
Similar regulación se encuentra establecida en la Ordenanza Procesal Alema-
na que señala que el Ministerio Fiscal actúa auxiliado por la policía criminal, y
debe realizar las averiguaciones que le sean solicitadas por la Fiscalía, ade-
más tiene la obligación de investigar los delitos por sí misma, y debe remitir las
actuaciones a la Fiscalía (161° y 163° StPO). El CPP destacando la actuación
policial dentro de la investigación preliminar señala en el Art. 331 que: “1. Tan
pronto la policía tenga noticia de la comisión de un delito, lo pondrá en cono-
cimiento del Ministerio Público por la vía más rápida, y también por escrito,
indicando los elementos esenciales de hecho y demás elementos inicialmente
recogidos, así como la actividad cumplida, sin perjuicio de dar cuenta de toda
la documentación que pudiera existir. 2. Aun después de comunicada la noticia
del delito, la policía continuará las investigaciones que haya iniciado y después
de la intervención del Fiscal, practicará las demás investigaciones que le sean
delegadas con arreglo al artículo 68°.
‒ 335 ‒
- Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales,

así como tomar declaraciones a los denunciantes.
- Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean bo-
rrados los vestigios y huellas del delito.
- Practicar el registro de las personas, así como prestar el auxilio
que requieran las víctimas del delito.
- Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con
el delito, así como todo elemento material que pueda servir a la
investigación.
- Practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los
autores y partícipes del delito.
- Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comi-
sión de los hechos.
- Levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones en video
y demás operaciones técnicas o científicas.
- Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagran-
cia, informándoles de inmediato sobre sus derechos.
- Asegurar los documentos privados que puedan servir a la inves-
tigación. En este caso, de ser posible en función a su cantidad,
los pondrá rápidamente a disposición del Fiscal para los fines
consiguientes quien los remitirá para su examen al Juez de la
Investigación Preparatoria. De no ser posible, dará cuenta de di-
cha documentación describiéndola concisamente. El Juez de la
Investigación Preparatoria decidirá inmediatamente o, si lo consi-
dera conveniente, antes de hacerlo, se constituirá al lugar donde
se encuentran los documentos inmovilizados para apreciarlos di-
rectamente. Si el Juez estima legítima la inmovilización, la apro-
bará judicialmente y dispondrá su conversión en incautación, po-
niéndolas a disposición del Ministerio Público. De igual manera
se procederá respecto de los libros, comprobantes y documentos
contables administrativos.
- Allanar locales de usos públicos o abiertos al público.
‒ 336 ‒
- Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones necesa-

rios en los casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de
su perpetración.
- Recibir la manifestación de los presuntos autores o partícipes
de delitos, con presencia obligatoria de su Abogado Defensor. Si
éste no se hallare presente, el interrogatorio se limitará a consta-
tar la identidad de aquellos.
- Reunir cuanta información adicional de urgencia permita la crimi-
nalística para ponerla a disposición del Fiscal, y
- Las demás diligencias y procedimientos de investigación necesa-
rios para el mejor esclarecimiento de los hechos investigados.
Además, señala este artículo que de todas estas diligencias la
Policía sentará actas detalladas las que entregará al Fiscal. Lo que es
coherente con las características que debe de cumplir la policía en un
Estado de Derecho como lo señala SUBIRI SALINAS 472 pues estas
deben: a) actualizar las competencias y preparación técnica de los
policías, de acuerdo a las distintas formas de criminalidad, b) proteger
adecuadamente a las víctimas de los delitos investigados, c) respetar
los derechos de los denunciados, detenidos o no, especialmente el
derecho a la integridad física y a la defensa, d) reforzar su dependen-
cia funcional respecto de Jueces y Fiscales.
Respecto de las atribuciones otorgadas a la policía, podemos

señalar que esto responde de una manera acertada a la búsqueda de
una investigación policial eficiente seria, oportuna y respetuosa de los
derechos fundamentales, la cual posibilitará una decisión racional so-
bre la persecución penal, pues no se prevén atribuciones que pueden
ser ejercidas unilateralmente de forma autoritaria, sino que deben de
realizarse bajo la conducción del Fiscal el cual velará por la legalidad
de la investigación policial.
La policía encargada de la investigación, como dijimos, está su-

jeta a la conducción y control del Ministerio Público, pues la investi-
472
SANCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. IDEMSA,
Lima, 2004, p. 415.
‒ 337 ‒
gación policial es de carácter técnico y especializado, la policía es un

órgano auxiliar del Ministerio Público, pero también del ciudadano. Su
dependencia orgánica se le atribuye al Ministerio del Interior mientras
que su dependencia funcional judicial está a cargo del Ministerio Pú-
blico.
3.1. Cadena de custodia
La cadena de custodia es un instrumento novedoso, incorporado

por el CPP y sus respectivos reglamentos. Chiesa Aponte la concep-
tualiza como un medio de autenticación de evidencia demostrativa
que no es susceptible de ser identificada por su apariencia externa ni
susceptible de ser marcada, mediante ella se trata de establecer la
“mismidad” requerida, esto es, que la evidencia ofrecida es la misma
que el proponente sostiene que es, acreditando su custodia o parade-
ro desde su vínculo con los hechos controvertidos hasta su presenta-
ción en evidencia473.
Por ello, la cadena de custodia se erige como una garantía de
autenticidad de elementos que luego ingresaran como medios de
prueba en el juicio garantizando un debido proceso y la posibilidad
de defenderse.
Este elemento o principio de la “mismidad” tiene cuatro compo-

nentes esenciales474:
a) Que el elemento realmente sea el mismo objeto encontrado en la

escena y el mismo sobre el cual se realizaron análisis y vínculo,
y el mismo que se exhibe en juicio.
473
CHIESA, Ernesto L. Tratado de derecho probatorio (reglas de evidencia de
Puerto Rico y federales). T. II. Publicaciones JTS, Estados Unidos de Nortea-
mérica, 2005, p. 926. Citado por Sánchez Córdova, Juan Humberto. “Efectos
de la ruptura de la cadena de custodia”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N°
185. Año 19. Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2014, p. 31.
474
MORA IZQUIERDO, Ricardo y SÁNCHEZ PRADA, María Dolores. La eviden-
cia física y la cadena de custodia dentro del procedimiento penal acusatorio.
Editores gráficos Colombia, Bogotá, 2007, pp. 193 y 194.
‒ 338 ‒
b) Que el estado del elemento se conservó en el mismo quo que el

estado sea el mismo estado en que se entregó a los laboratorios
y el mismo en el que fundamentaron las deducciones, análisis e
inferencia claves en la investigación.
c) Que la posición en la que se encuentra el elemento con respecto
a la víctima, a las demás evidencias ya la escena y que sirve de
argumentó para interpretar, inferir, relacionar o vincular personas
o cosas con los hechos se fijó (documentó o fotografío) en la
misma forma y posición como originalmente fue dejada
d) Que la transferencia de la evidencia sucedió durante la comisión
del mismo hecho que se investiga y no se trata de una transfe-
rencia o “plantación” de evidencia ocurrida antes o después del
suceso (que no haya contaminación)
Entonces la mismidad o autenticidad implica que la cadena de
custodia garantiza que la evidencia que se cuestiona se trata del mis-
mo elemento, en el mismo estado, con la misma relación y el mismo
momento del hecho.
El artículo 220 inciso 5 del CPP establece que: “La Fiscalía de la

Nación, a fin de garantizar la autenticidad de lo incautado, dictará el
Reglamento correspondiente a fin de normar el diseño y control de la
cadena de custodia, así como el procedimiento de seguridad y con-
servación de los bienes incautados”.
Asimismo, el artículo 318º del Código Procesal Penal señala, que

la Fiscalía de la Nación emitirá las disposiciones reglamentarias ne-
cesarias, para garantizar la corrección y eficacia de la diligencia de
incautación de bienes, así como para determinar el lugar de custodia
y reglas de administración de éstos. De otro lado, el artículo 223º inci-
so 2 del CPP indica que la Fiscalía de la Nación establecerá directivas
reglamentarias para llevar a cabo el remate del bien incautado por el
órgano administrativo competente.
Para ello, el Reglamento de la Cadena de Custodia de Elemen-

tos Materiales, Evidencias y Administración de Bienes Incautados,
(Aprobado por Resolución N° 729-2006-MP-FN del 15 de junio de
‒ 339 ‒
2006) señala que los elementos hallados en la escena del delito se

aseguran, inmovilizan y recogen en las primeras diligencias o durante
toda la investigación475.
475
Artículo 7º.- Concepto
La cadena de custodia es el procedimiento destinado a garantizar la
individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales y
evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda
investigación de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad,
para los efectos del proceso.
Las actas, formularios y embalajes forman parte de la cadena de custodia.
Artículo 8º.- Del procedimiento de la cadena de custodia
La cadena de custodia se inicia con el aseguramiento, inmovilización o recojo
de los elementos materiales y evidencias en el lugar de los hechos, durante las
primeras diligencias o incorporados en el curso de la investigación preparatoria;
y, concluye con la disposición o resolución que establezca su destino final.
Artículo 9º.- Escena como una fuente de evidencias
La escena es el lugar o espacio físico donde sucedieron los hechos investigados.
Es el foco aparentemente protagónico en el cual el autor o partícipe consciente
o inconscientemente deja elementos materiales o evidencias, huellas y rastros
que puedan ser significativos para establecer el hecho punible y la identificación
de los responsables.
También se considerará como escena el entorno de interés criminalístico
donde se realizaron los actos preparatorios, así como aquél donde se aprecien
las consecuencias del mismo.
La información suficiente, determinará la amplitud de la escena.
Artículo 10º.- Protección de la escena y evidencias
Es la actividad practicada por el Fiscal o la Policía, destinada a garantizar el
aseguramiento y perennización de la escena para evitar su contaminación,
alteración, destrucción o pérdida, con el objeto de comprobar la existencia de
elementos materiales y evidencias pertinentes y útiles para el esclarecimiento
del hecho punible y la identificación de los responsables, procurando la
intangibilidad, conservación e inmovilización de la misma y de aquellos para
su posterior recojo.
En caso de flagrancia o peligro inminente de la perpetración de un hecho
punible, la Policía procederá a asegurar, inmovilizar o secuestrar los elementos
materiales o evidencias.
Artículo 11º.- Formato de Cadena de Custodia
Los elementos materiales, evidencias y bienes incautados se registrarán en
el formato de la cadena de custodia mediante una descripción minuciosa y
detallada de los caracteres, medidas, peso, tamaño, color, especie, estado,
entre otros datos del medio en el que se hallaron los elementos materiales y
evidencias, de las técnicas utilizadas en el recojo y pericias que se dispongan,
en el cual no se admiten enmendaduras. En caso que amerite una corrección,
ésta se efectuará entre paréntesis, explicando los motivos que la generaron.
‒ 340 ‒
Estos se registran y están a disposición para elaborar informes

o pericias, siendo necesariamente trasladados al almacén de ele-
Los bienes materiales y las evidencias recolectadas o incorporadas, deberán

ser debidamente rotuladas y etiquetadas para su correcta identificación y
seguridad e inalterabilidad.
Artículo 12º.- Supervisión de la cadena de custodia
El Fiscal o la persona que delegue, supervisará la identificación,
individualización, recolección, envío, manejo, análisis, entrega, recepción,
seguimiento, y otros procedimientos que se generen respecto a los elementos
materiales y evidencias.
También, las condiciones de seguridad, el empleo de medios materiales y
de técnicas adecuadas para su traslado, almacenamiento, conservación,
administración y destino final. Así como el registro e identificación de las
personas responsables de cada procedimiento.
En caso de advertir la alteración del estado original de aquellos, según su
naturaleza y de los registros, adoptará las acciones que correspondan.
Artículo 13º.- Procedimiento de recolección, embalaje y traslado
Los Fiscales observarán que se cumplan los siguientes lineamientos mínimos:
- Iniciar la colección de elementos materiales y evidencias con los objetos
grandes y movibles, posteriormente se recolecta aquellos que requieren de
un tratamiento o técnica especial, seleccionándolos y clasificándolos.
- Utilizar embalajes apropiados de acuerdo a su naturaleza, etiquetándolos o
rotulándolos para una rápida ubicación e identificación o precintándolos se-
gún el caso, consignándose como mínimo: ciudad de origen, autoridad que
ordenó la remisión, forma de recojo de los bienes incautados, número de
investigación o proceso, descripción (clase, cantidad, estado, color), fecha,
hora, lugar donde se practicó la colección y la identificación del responsa-
ble.
- Llenar el formato de cadena de custodia por duplicado, el cual no podrá
tener modificaciones o alteraciones.
- Disponer las pericias, análisis, informes técnicos que se requieran para
la investigación respecto a los elementos materiales y evidencias o una
muestra de ellos. Tratándose de objetos de gran dimensión o volumen y
según su naturaleza, designará al responsable del traslado, así como su
destino de custodia, después que se practiquen las pericias respectivas.
- Ordenar el traslado al almacén de elementos materiales y evidencias co-
rrespondiente, según su volumen, el que se efectuará con el formato de
cadena de custodia. Al ser transportados, debe preservarse su integridad,
manteniéndolos libres de todo riesgo o peligro de alteración, deterioro o
destrucción.
Artículo 14º.- Registro y custodia
Es el procedimiento que se desarrolla con el objeto de garantizar el ingreso,
registro, almacenaje, administración y salida de los elementos materiales y
evidencias.
‒ 341 ‒
mentos materiales y evidencias correspondiente. Una vez deposita-

dos pueden ser traslados en caso que sea necesario para llevarse a
En un plazo máximo de tres días calendarios de la intervención o recepción

del informe policial, el Fiscal dispondrá el destino al almacén, conforme a los
siguientes lineamientos:
- El personal asignado por el Fiscal o la autoridad policial, en delegación, re-
cibe el mandato y el formato de cadena de custodia. Quien entrega y quien
los recibe, verifica el estado de los mismos o sus embalajes, los cuales
deben estar íntegros, sin presentar alteraciones. Los rótulos o etiquetas no
deben mostrar enmendaduras.
- Se registra en el formato de cadena de custodia el traslado y traspaso,
fecha, hora, dejándose constancia de las observaciones pertinentes.
El responsable de la recepción en el laboratorio o del almacén recibe debida-
mente embalados los elementos materiales y evidencias, los revisa efectuando
los registros necesarios en el formato de cadena de custodia y en el sistema de
información manual o electrónico. Este, debe verificar los datos consignados y
el responsable del traslado.
El responsable del almacén en los Distritos Judiciales se encargará de recibir
el formato de la cadena de custodia por duplicado. Una copia se queda en
poder de la Fiscalía o autoridad interviniente para que sea agregado a la car-
peta fiscal, la otra permanecerá en custodia del almacén, a fin de registrar las
futuras diligencias que se practiquen. Toda actuación posterior que se genere
se consignará en el formato de cadena de custodia y en el registro informático,
cronológicamente.
El responsable del almacén, después de su recepción conforme a los requisi-
tos antes señalados, selecciona y ubica cada uno de los bienes, dependiendo
de su naturaleza, clasificándolos atendiendo a su volumen, cantidad, peso, cla-
se de sustancia, riesgo que representa, valor y todas aquellas circunstancias
que la experiencia aconseje para el adecuado almacenamiento, registrando en
el sistema de información su ubicación dentro del almacén.
En caso que se aprecien alteraciones en los embalajes y rótulos o etiquetas,
quien los advierta en el almacén lo comunicará inmediatamente al jefe inme-
diato y a la autoridad competente, dejando constancia escrita en el formato
de cadena de custodia y si es posible, fijará mediante fotografía o filmación
las alteraciones. Quien entrega y quien recibe debe conocer las alteraciones
advertidas.
Para los efectos del cumplimiento de estas especificaciones, tratándose de
elementos biológicos y químicos, serán almacenados en ambientes especial-
mente organizados, con el objeto de evitar su deterioro y la integridad física de
los responsables.
El perito responsable o especialista a quien se le haya ordenado la realización
de un análisis, examen pericial o informe técnico, consignará en el formato de
cadena de custodia sucintamente las técnicas empleadas, identificándose.
Artículo 15º.- Traslado para diligencia
‒ 342 ‒
cabo una diligencia fiscal o judicial. Bajo este estricto procedimiento

se asegura la autenticidad de estos materiales.
Tal y como señalamos anteriormente, el CPP establece en el artí-

culo 68 inciso 1 que la Policía Nacional en su función de investigación
podrá realizar las siguientes acciones:
- Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean bo-

rrados los vestigios y huellas del delito (literal b).
- Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con
el delito, así como todo elemento material que pueda servir a la
investigación (literal d).
- Asegurar los documentos privados que puedan servir a la investi-
gación (…). De igual manera se procederá respecto de los libros,
comprobantes y documentos contables administrativos (literal i).
De las diligencias que realice la Policía, sentará acta detallada
las que entregará al Fiscal (artículo 68 inciso 2). El acta es un requisi-
to formal de toda medida instrumental restrictiva de derechos.
El CPP establece distintas medidas restrictivas de derechos, en-

tre ellas la “incautación de bienes”. Esta medida incide sobre bienes
que constituyen el cuerpo del delito y de las cosas que se relacionan
con él o que sean necesarios para el esclarecimiento de los hechos
investigados (artículo 218).
Cuando sea necesario llevarse a cabo una diligencia fiscal o judicial en la que
se requiere tener a la vista los elementos materiales y evidencias o una mues-
tra de ella, el Fiscal dispondrá el traslado, indicando el personal responsable.
El responsable del almacén de bienes incautados cumplirá con el mandato en
la forma y plazo que disponga la autoridad requirente.
El responsable del almacén al recibir la orden fiscal, ubica físicamente los ele-
mentos materiales los entregara al servidor encargado del traslado y adjunta
con tal fin los formatos de cadena de custodia donde efectúa los registros
correspondientes. A su vez, descarga en el sistema de información manual o
electrónica que se tenga, la salida, procediendo a su entrega al responsable
del traslado y transporte.
Las normas contenidas en el Reglamento son de aplicación progresiva en todo
el territorio nacional y de obligatorio cumplimiento para los señores Fiscales,
funcionarios y servidores del Ministerio Público.
‒ 343 ‒
Asimismo, conforme al artículo 220 del mismo, los bienes obje-

to de incautación se registrarán con exactitud y debidamente indivi-
dualizados; a la par que corresponde establecer los mecanismos de
seguridad para evitar confusiones o alteración de su estado original.
Se identificará al funcionario o persona que asume la responsa-

bilidad o custodia del material incautado, diligencia de ejecución que,
a su vez, será materia de un acta firmada por los participantes en
ese acto. El Fiscal determinará las condiciones y las personas que
intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación
de lo incautado, así como de los cambios hechos en ellos por cada
custodio.
Si bien la doctrina procesal penal ha puesto énfasis en el tema de

la autenticidad de la evidencia, es importante también tener presente
la necesidad de que se garantice el poder demostrativo del elemento
probatorio, fundamental para llegar a la verdad de los hechos, esto
es, que más allá de demostrar que un elemento se encuentra en las
mismas condiciones que cuando fue hallado o recolectado; sino que
se garantice también su capacidad demostrativa476.
Es por eso que la cadena de custodia no solo preserva el princi-
pio de inalterabilidad de la evidencia, sino que también cautela su efi-
cacia demostrativa; por lo que, se debe tener una idea consensuada
de las consecuencias de la ruptura de dicha cadena.
Desde el principio de la libertad probatoria, la autenticidad del
cuerpo del delito, de necesaria demostración, exige que el elemento
de investigación utilizado para justificar la acusación sea el mismo
objeto encontrado en el lugar de los hechos y el mismo sobre el cual
–si correspondiere– se realizaron los análisis forenses o periciales, y
se establecieron los vínculos o inferencias respectivas (entre otras:
relacionar al imputado con la víctima o con la escena del delito, es-
tablecer las personas asociadas o participes del delito, corroborar el
testimonio de la víctima, definir el modo de operación del agresor y
476
Vide CHIESA, Ernesto L. Ob. cit., pp. 926-947.
‒ 344 ‒
relacionar casos entre sí o exonerar a un inocente), y el mismo que

se exhibe en el juicio oral.
Ha de garantizarse que desde que se recoge el cuerpo del delito

hasta que llega a concretarse como prueba en el momento del juicio,
aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradic-
ción de las partes y el juicio del órgano jurisdiccional, es lo mismo477.
El aludido requisito de autenticidad, que responde al principio o
elemento de mismidad, propio de las ciencias forenses y de la investi-
gación criminal, puede acreditarse de una de una de las cinco formas
de autenticidad siguiente: 1. Auto de autenticidad. 2. Marcación. 3.
Testimonio. 4. Pericia. 5. Cadena de custodia.
La primera forma está en relación con bienes, cosas y objetos que

tienen características notorias y bien conocidas, que hacen que ellas
no necesiten autenticación porque se autentican a sí mismas (verbi-
gracia, ejemplar de un periódico, imagen de un personaje relevante).
La segunda es el acto de señalar el cuerpo del delito con un signo
distintivo, propio y exclusivo, de quien intervino en las diligencias de
levantamiento, recolección o incautación, o del perito que lo manipula
dentro del laboratorio (ejemplo, grabar las iniciales del policía o fiscal
que intervino en el mango de un cuchillo hallado en el lugar de los
hechos). La tercera es el testimonio, en cuya virtud el testigo reco-
noce el cuerpo del delito como auténtico (ejemplo, las fotografías).
La cuarta es la pericia en la que el perito precisa que lo analizado es
auténtico, que es el mismo bien, cosa u objeto que recibió(al anterior
y a este se le puede denominar, según el caso, “testigos” o “peritos de
acreditación”). La última es la cadena de custodia478.
Cabe acotar, sin embargo, que respecto a la autenticación el
CPP establece la necesidad del levantamiento de actas que men-
cionen objetivamente el bien recogido o incautado –recogida del
bien, cosa u objeto, y práctica documentada de la diligencia referida
al cuerpo del delito–. Su elaboración –a cargo mayormente de la
477
Acuerdo Plenario Nº 6-2012/CJ-116, fundamento 10.
478
‒ 345 ‒
Policía–, la búsqueda y recogida del cuerpo del delito, forman prio-

ritariamente parte del acervo de conocimientos y experiencia de la
policía –y, residualmente, de la Fiscalía, en cuanto órganos de in-
vestigación del delito–, si cumplen los requisitos pertinentes –fijados
mayormente por norma reglamentaria, aunque con una base legal–,
evita un procedimiento ulterior de autenticación de dicha diligencia
de aseguramiento de fuentes de investigación –ubicación, recogida
e incautación–.
La cadena de custodia, como quinta forma de autenticación, refe-

rida al cuerpo del delito, “Se puede definir como aquel procedimiento
de registro y control que tiene por finalidad garantizar la integridad,
conservación e inalterabilidad de los elementos materiales de prueba
( en pureza, del hecho delictivo y de su autor), tales como documen-
tos, armas blancas y de fuego, muestras orgánicas e inorgánicas,
proyectiles, vainas, huellas dactilares, etcétera, desde el momento
de su hallazgo en la escena del crimen, considerando su derivación a
los laboratorios criminalísticas forenses donde serán analizados por
parte de los expertos, técnicos o científicos, y hasta que son acompa-
ñados y valorados como elementos de convicción (en rigor, actos de
prueba) en la audiencia de juicio oral” (…) la cadena de custodia no
protege la cantidad ni la calidad de la prueba material, sino la identi-
dad de ella, pues la incautada debe ser la misma que llega al perito y
al debate479.
Es de notar que el CPP no utiliza la expresión de origen anglosa-
jón, de evidencia física, que es definida como todo elemento tangible
que permite objetivar una observación. Se ha centrado en utilizar los
términos propios del derecho euro continental y de nuestro acervo de
cultura del Derecho Procesal Penal que le es tributario. Es así que
recurre a vocablos de hondo significado en nuestra dogmática proce-
sal, tales como: 1. cuerpo del delito. 2. Vestigios y huellas del delito,
rastros, efectos y elementos materiales. 3. Objetos e instrumentos del
delito. 4. Cosas o bienes relacionados con el delito. 5. Documentos
479
‒ 346 ‒
privados y no privados, libros, comprobantes y documentos contables

administrativos (artículos 232 y 234 CPP)480.
La noción “cuerpo del delito”, por su concepción amplia respecto
de la totalidad de diligencias de investigación, tendentes a la com-
probación del delito y averiguación del delincuente, comprende “(…)
el conjunto de materialidades relativamente permanentes sobre las
cuales o mediante las cuales se cometió el delito; así como también
cualquier otra cosa o bien sea efecto inmediato del mismo o que se
refiere a él, de tal modo que pueda ser utilizado para su prueba”. Con
ello se intenta distinguir entre:
i) La persona o cosa objeto del delito (como, por ejemplo, sería el

cadáver en un delito de homicidio, la caja fuerte forzada en el
hurto).
ii) Los medios o instrumentos a través de los cuales se cometió el
delito (ejemplo, el revólver utilizado).
iii) Los efectos relacionados con el delito, que serían las cosas obte-
nidas como consecuencia de su ejecución (ejemplo, los objetos
robados).
iv) Las piezas de convicción, que serían las huellas, rastros o ves-
tigios –elementos materiales, en suma– dejados por el autor en
la comisión del hecho y susceptibles de ser recogidos, y que
permiten acreditar la perpetración del delito y, en ocasiones, la
identificación de su autor (ejemplo, el trozo de cristal en el que se
asentaron las huellas dactilares del imputado, las ropas mancha-
das de sangre)481.
Los términos de “elementos materiales” y “evidencias” no son
usuales en nuestra ciencia procesal. El término evidencia viene a ser
la traducción del inglés evidence que significa base objetiva de una
observación. Muñoz Neira482 señala que para el sistema jurídico es-
480
481
482
MUÑOZ NEIRA, Orlando. Sistema penal acusatorio de Estados Unidos. Legis,
Bogotá, 2006, p. 351.
‒ 347 ‒
tadounidense evidencia es, “un elemento o mecanismo que pretende

probar o refutar la existencia de un hecho alegado; así un testimonio,
un documento, un objeto tangible en cuanto tengan tal cometido son
evidencia”. En ese mismo sentido se pronuncian César Solanilla y
César Reyes483, cuando señalan que “Evidencia es lo que tiende a
probar a existencia o no existencia de algún hecho”.
Como se ve, la doctrina establece que el concepto de evidencia

en el proceso penal sería similar al de prueba (solo que hace hincapié
en el objeto material), sin embargo, darle tal significado en la norma
comentada llevaría a extensiones más allá de lo que la disposición
define como evidencia, de ahí que no sea correcta. Solamente debe
estar referida a los objetos que tenga una potencialidad probatoria.
En Colombia se ha discutido una situación similar a raíz de la

puesta en vigencia de su Código de Procedimiento Penal, pues antes
para designar a las cosas materiales y tangibles en el proceso penal
se usaba el término elemento material probatorio, pero ahora se usa
para lo mismo el término evidencia física, por lo que, teniendo en
cuenta que esta tiene la potencialidad para probar algo, se ha consi-
derado que ambos, durante la investigación son sinónimos484.
Por lo que siendo elementos materiales y evidencias objetos que
permiten conocer la comisión de un hecho punible, se puede enten-
der que son sinónimos, no habiendo una diferencia útil entre estos de
cara a la investigación y la cadena de custodia.
Con respecto a la diferencia entre objeto del delito y elementos
materiales probatorios, la doctrina se ha pronunciado aclarando que,
elementos materiales probatorios son todos aquellos datos objetivos
que se incorporan legalmente al proceso, capaz de producir un cono-
483
SOLANILLA CHAVARRO, César y Reyes Medina, César. Módulo IV para De-
fensores Públicos. La prueba en el sistema acusatorio colombiano. USAID,
Bogotá, [S.A.], p. 17.
484
MORA IZQUIERDO, Ricardo y SÁNCHEZ PRADA, María Dolores. Ob. cit., pp.
80 y 81.
‒ 348 ‒
cimiento cierto o probable acerca de los enunciados de hecho efec-

tuados por las partes485.
En tanto que los objetos del delito son “las cosas materiales so-
bre las que recayó la acción típica, como por ejemplo las cosas hur-
tadas o robadas, armas o explosivos en el delito de tenencia ilícita de
las mismas, la droga en el delito de tráfico ilícito de drogas, los bienes
de contrabando en dicho delito, etcétera, para lo que se requiere una
regulación específica” (Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116. Incauta-
ción).
3.2. Ruptura de la cadena de custodia
La ruptura de la cadena de custodia –la presencia de irregularida-

des en su decurso– se presenta cuando en alguno de los eslabones
de la cadena o de los tramos por el que transita el cuerpo del delito
se pierde la garantía de identidad entre lo incautado y lo entregado al
fiscal, perito –organismos técnicos periciales, laboratorios forenses,
universidades, instituciones públicas o privadas, laboratorios foren-
ses, universidades, instituciones públicas o privadas, institutos de in-
vestigación(artículo 173, apartado 2, CPP)– o juez. Aquí, en principio,
se está ante una irregularidad o un acto procesal defectuoso, que no
determina su nulidad, inadmisibilidad o inutilización.
La Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario Nº 6-2012/ CJ-116,

establece que la ruptura de la cadena de custodia o de su omisión
no sigue necesariamente o automáticamente que el cuerpo del delito
es inauténtico y, por consiguiente, que carece de eficacia probatoria.
Recuérdese, de esta forma, que la cadena de custodia es una de las
modalidades para acreditar la mismidad de un bien, objeto o cosa in-
cautada, y que solo busca facilitar la demostración de su autenticidad
a través de un conjunto de formatos y procedimientos estandarizados
y protocolizados; y, en otro sentido, que en materia de prueba rige
485
VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho procesal penal. T. I, p. 314, y T. II, p.
201, citado por CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal.
Con especial referencia a la ley 23.984. De Palma, Buenos Aires, 1998, p. 16.
‒ 349 ‒
el principio de libertad probatoria (artículo 157, apartado 1, CPP); de

suerte que las partes pueden acreditar la autenticidad de la prueba
material presentada por los diversos medios de prueba reconocidos
por la ley.
Por lo demás, errores formales o de poca entidad en la propia

elaboración de las actas y formatos, en modo alguno hacen perder
eficacia probatoria a la cadena de custodia. La decisión acerca de
la autenticidad de un elemento material es parte del juicio de valor
que el juez debe realizar sobre el grado de credibilidad de la prueba
aportada o practicada en el juicio; el error del juez, al formular el juicio
sobre la autenticidad de la prueba materia importa un error de dere-
cho por falso juicio de convicción.
Asimismo, la vulneración del contenido constitucionalmente ga-

rantizado de un derecho fundamental, a propósito de irregularidades
en la cadena de custodia, solo se presentaría cuando se admite y se
da el valor de prueba cuando el supuesto cuerpo del delito se obtuvo
sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especial-
mente, la garantía de defensa procesal.
La diferencia entre la lesión de derechos fundamentales y la le-

sión de normas de legalidad ordinaria tiene relevancia en cuanto al
ser la ruptura de la cadena de custodia una vulneración a la legalidad
ordinaria esta se puede subsanar o convalidar, en ese sentido, no
será excluida aquella prueba que a pesar de adolecer de la ruptura
de la cadena de custodia cumple su finalidad o la que aún puede de-
mostrarse que se basa en materiales auténticos.
Pues como señala Binder486, por respuesta a los actos defectuo-

sos se debe instar la actividad propiamente jurisdiccional de repara-
ción del principio afectado, siempre que se reconozca que la violación
de una forma no ha afectado un principio o la declaración de que el
acto en cuestión no puede producir efectos o queda interrumpida la
486
BINDER, Alberto M. El incumplimiento de las formas procesales. Elementos
para una crítica a la teoría unitaria de las nulidades en el proceso penal. Ad-
hoc, Buenos Aires, 2000, pp. 95 y 96.
‒ 350 ‒
secuencia necesaria. Pues el centro de una teoría de la actividad

procesal defectuosa es el desarrollo de los modos de reparación o
restauración de los principios constitucionales cuya vigencia está ga-
rantizada por las formas.
Asimismo, señala el Acuerdo Plenario en mención que la ruptu-

ra de la cadena de custodia no es un problema de ilegitimidad de la
prueba determinante de su inutilización –sanción procesal asociada
a la prueba prohibida– porque no vulnera el contenido constitucional-
mente garantizado de derecho fundamental o constitucional alguno
(artículo VIII, del Título Preliminar, y el artículo 159 del CPP). Tam-
poco un bien, cosa u objeto relacionado con el delito, que se ofrezca
como prueba material con ausencia de una cadena de custodia, o
cuando se produce un supuesto de ruptura de la misma puede ser
considerado como un medio de prueba pertinente o prohibido por la
Ley (artículo 115, apartado 2 del CPP). La alegación de la simple
posibilidad de su rompimiento, manipulación o contaminación, no es
aceptable. Debe acreditarse acabadamente tal alegación.
Entonces en el caso de advertirse la ruptura, ello no conlleva de

manera necesaria a la exclusión de la evidencia. Sino que quedaría
en consideración del juzgador “(...) determinar si le otorga o no credi-
bilidad a tal objeto de acuerdo a las restantes circunstancias en que
se ha presentado”487 (al respecto, se ha considerado por la doctrina
mayoritaria que la cadena de custodia no es algo así como una ca-
dena de hierro o de que el simple hecho de que la ausencia de una
conexión prevenga a la corte de introducir la evidencia488). Esto puede
hacerse tanto en la etapa intermedia como en el juicio.
4. EL MINISTERIO PÚBLICO
Para conocer esta institución a cabalidad es necesario compren-

der el pasado histórico de la misma. El Ministerio Publico es tratado
487
MUÑOZ NEIRA, Orlando. Ob.cit., p. 362.
488
Ibídem.
‒ 351 ‒
de forma similar en todas las legislaciones del mundo, ello permite

inferir un tronco común en la génesis de esta institución.
Se dice entonces que el Ministerio Público tuvo sus orígenes

en la organización jurídica de Grecia y Roma, pero otros le otorgan
al derecho Francés489 la paternidad de la institución. El antecedente
más remoto del Ministerio Público quizá lo encontremos en Grecia
en la figura del Arconte, Magistrado que intervenía en los juicios en
representación del ofendido y sus familiares por la incapacidad o la
negligencia de estos490.
No obstante, según Sánchez Velarde, no puede desprenderse
con claridad los antecedentes del Ministerio Publico. La historia de su
actuación en cuestiones de justicia lo vincula a los órganos de poder.
Agrega que se puede afirmar que esta institución surge como órgano
defensor de los intereses del fisco que eran, en la Edad Media, los
mismos que los del rey. En su origen, pues, el Ministerio Público de-
fiende los intereses del rey y, con el transcurso del tiempo, su área de
actuación se amplía al ámbito público. No solo interviene en asuntos
que interesan a la corona por su contenido económico-fiscal, sino
también en la persecución de infractores que atentaban contra los
miembros de la comunidad491.
El papel del fiscal, como protagonista de la investigación en el
proceso, es propio del sistema acusatorio. Pues, esta institución en
el sistema inquisitivo estaba relegado cumpliendo solo la función de
supervisar las actuaciones de juez instructor. En el sistema inquisitivo
489
Rosas Yataco, sostenía que el origen del Ministerio Publico se remontaba al
siglo XIV, en plena Edad Moderna. Su partida de nacimiento tuvo como lugar
en Francia con los denominados “procureurs du roi” (procuradores del rey),
cuya función era la defensa del príncipe y de los interés del Estado; luego, en el
siglo XVI, con los “ad vocats du roi” (abogados del rey). Rosas Yataco, Jorge.
“El rol del Ministerio Público en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Hur-
tado POZO, José. Ministerio Público y proceso penal. Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2014. p. 29.
490
MOSQUERA MORENO, Luis Amin. Practica del proceso penal acusatorio “con
la intervención amplia del Ministerio Público”. Librería Jurídica Sánchez R.
Ltda., Medellín, 2006, p. 39.
491
Rosas Yataco, Jorge. Ob. cit., p. 33.
‒ 352 ‒
era el juez el encargado tanto de acusar y de juzgar. El juez instructor

ostentaba el ejercicio de la acción penal, por ende, él se encargaba
de la investigación.
En la actualidad, la ubicación institucional del Ministerio Público

en América Latina ha dejado de ser un tema de discusión, en tanto
que la mayoría de los países de la región ubica a esta institución
como organismo autónomo o independiente y de esta manera han
adecuado sus ordenamientos. En el Perú esta idea se plasmó en la
Constitución de 1979 y se reafirmó en la Ley Orgánica del Ministerio
Público de 1981, la Constitución de 1993 y el Código Procesal del
2004, en ese sentido, estas normas confieren a esta institución públi-
ca un conjunto de funciones específicas radicadas en la promoción
de la acción de la justicia en defensa de los intereses públicos tutela-
dos por la ley.
El otorgarle la dirección y el control de la investigación al Minis-

terio Público, no significa que se le sustrae a la policía su rol investi-
gador, lo que el modelo peruano establece es que la dirección de la
investigación recae en manos del Ministerio Público, pero en modo
alguno se pretende desplazar la posición que la policía tiene por su
experiencia y conocimiento técnico.
El Código Procesal 2004 señala que el Fiscal actúa en el proceso

penal con independencia de criterio y adecua sus actos a un criterio
objetivo, rigiéndose únicamente por la Constitución y la ley, sin perjui-
cio de las directivas o instrucciones de carácter general que emita la
Fiscalía de la Nación (Art. 61°).
Al respecto ORE GUARDIA492 señala que resulta indispensable

aclarar qué tipo de independencia se requiere para que el Ministerio
Público pueda cumplir adecuadamente sus obligaciones.
492
ORE GUARDIA, Arsenio. “El Ministerio Fiscal en el nuevo Código Procesal
Penal Peruano”. En: GIMENO SENDRA, Vicente; y otros. El Ministerio Fis-
cal-Director de la instrucción. Editorial Iustel, Madrid, 2006, p. 168.
‒ 353 ‒
Por ello existe una serie de restricciones a su actuar, por ejem-

plo, si bien el Ministerio Público posee amplio poder discrecional493
para la conclusión definitiva de la mayor parte de los casos, este no
tiene facultad para tomar decisiones que implican la afectación de
derechos fundamentales, para ello deberá acudir siempre al Juez de
la Investigación Preparatoria. Pues el Ministerio Público, en lo que a
la administración de justicia se refiere, tiene un carácter más adminis-
trativo que de enjuiciamiento, debido en gran parte al elevado número
de casos que se producen en la realidad
Es de tener en cuenta que en doctrina se ha desarrollado los

principios por los cuales se guía el Ministerio Público en atención a la
interdicción de la discrecionalidad absoluta y sin freno que nos lleve
a la actuación arbitraria del representante del Ministerio Público494,
como por ejemplo el de objetividad, el de interdicción de funciones ju-
493
En tanto que el Ministerio Público es un órgano constitucional constituido y por
ende sometido a la Constitución, no puede ser ejercida irrazonablemente, con
desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al
margen del respeto de los derechos fundamentales. EXP. N.° 01742-2013-PA/
TC Fundamento 4. Caso Fernando Ikeda Matsukawa.
494
El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N.° 6167-
2005-PHC/TC, de 28 de febrero de 2006, caso Cantuarias Salaverry, reconoce
como principio informador de la actuación del Ministerio Público en la inves-
tigación el principio de interdicción de la arbitrariedad, al señalar que: “desde
la consolidación del Estado de derecho surge el principio de interdicción de la
arbitrariedad, el mismo que tiene un doble significado, tal como ha sido dicho
en anterior sentencia: “a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad
aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y
concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva;
como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base
a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de
explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo
natural con la realidad”. (Exp. N° 090-2004 AA/TC). Adecuando los fundamen-
tos de la referida sentencia a la actividad Fiscal, es posible afirmar que el grado
de discrecionalidad atribuido al Fiscal para que realice la investigación sobre la
base de la cual determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su
denuncia ante el Juez penal, se encuentra sometida a principios constitucio-
nales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde
una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda
fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad
y proporcionalidad jurídica.
‒ 354 ‒
risdiccionales, el de legalidad en el ejercicio de las funciones públicas

y el de transparencia:
4.1. Principios
4.1.1 El principio de objetividad495
Al respecto, señala DUCE496 que a este principio se le puede

dar tres alcances concretos, en primer lugar indica que en virtud de
éste el Ministerio Público debe corroborar, mediante su investigación,
las hipótesis fácticas de exclusión o atenuación de responsabilidad
plausibles y serias argumentadas por la defensa, con el objetivo de
confirmarlas o descartarlas, pero solo aquellas que tengan sustento
en su propia investigación497.
En segundo lugar, continua el autor señalando que, este principio
debiera imponer un deber de lealtad del Ministerio Público para con la
defensa, deber que se traduce, entre otras manifestaciones, en que
este no debe esconder información disponible que puede favorecer
495
MIXAN MASS, Florencio. La teoría. Necesaria correlación entre teoría y prác-
tica en el quehacer procesal. En: CERJUDEL. Cómo prepararse para el nuevo
proceso penal. Ediciones BLG, Trujillo, 2006, p. 134. Señal el autor que en
atención a su fundamento MIXAN MASS señala que el fundamento epistémico
de este deber está en que su labor consiste en buscar la verdad en el caso
concreto y sobre esa base, en su momento, con la debida convicción lograda,
decida si formaliza acusación o si se abstiene de formalizar acusación. Mien-
tras que su fundamento axiológico está en que la actividad procesal debe estar
siempre exenta de arbitrariedad para ser legítima.
496
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Ob. cit., pp. 144-146.
497
PERRON, Walter y LÓPEZ-BARAJAS PEREA, Inmaculada. “El Ministerio
Fiscal-Director de la investigación en el proceso penal alemán”. En: GIME-
NO SENDRA, Vicente; y otros. El Ministerio Fiscal- Director de la Instrucción.
Editorial Iustel, Madrid, 2006, p. 80. Estos autores, comentando la legislación
Alemana, señalan que el Misterio Publico tan pronto tenga conocimiento de la
sospecha de la comisión de un hecho punible, deberá averiguar las circunstan-
cias, para decidir si procede o no el ejercicio de la acción pública, atendiendo
al principio de legalidad y objetividad, por lo que el Fiscal está obligado a ave-
riguar todas las circunstancias del caso, tanto las que perjudiquen al imputado
como las que le favorezcan.
‒ 355 ‒
a esta y que se encuentra en su poder, es decir, mostrará sus cartas

en forma oportuna para que la defensa pueda preparase adecuada-
mente.
Y, por último, señala que en este principio está inmerso el deber

de actuar de buena fe por parte del Ministerio Público, pero no solo al
inicio de la investigación sino durante todo el procedimiento, evitando
que las reglas de un juego justo sean vulneradas, en ese sentido, el
Ministerio Público posee un amplio margen de actuación para la rea-
lización de las investigaciones y para decidir las concretas diligencias
que deban llevarse a cabo siempre con el debido respeto al principio
de objetividad.
4.1.2. El principio de interdicción de funciones jurisdiccionales
Este principio señala que los Fiscales no pueden ejercer fun-

ciones jurisdiccionales, pues estas son facultad privativa de los Jue-
ces498, esto tiene correlación con la gran mayoría de diligencias que
restringen derechos como los allanamientos o la intervención a las
comunicaciones que tienen como presupuesto necesario su autori-
zación judicial, así como la imposición de las medidas de coerción
procesal que al afectar el derecho a la libertad o al patrimonio tienen
necesariamente que ser tomadas en una decisión jurisdiccional499.
4.1.3. El principio de legalidad en el ejercicio de las funciones pú-

blicas
Por este principio los funcionarios públicos deben de actuar de

conformidad a los preceptos de la Constitución y las leyes, toda ac-
tuación que no respete este principio debe de ser nula500.
498
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Ob. cit., pp. 143 y 144.
499
En el mismo sentido, Rodríguez Hurtado, Mario Pablo. “Los actores del sis-
tema acusatorio y su tratamiento en el Código Procesal Penal de 2004”. En:
Gaceta Penal & Procesal Penal. T. 2. Gaceta Jurídica, Lima, Agosto de 2009,
p. 286.
500
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Ob. cit., p. 146.
‒ 356 ‒
El principio de legalidad determina que una vez promovida la

persecución penal de un hecho que reviste caracteres de delito, el
Ministerio Público está obligado a investigarlo y, si existe fundamento
suficiente, debe formular la correspondiente acusación contra la o las
personas que aparezcan como responsables del mismo sin que pue-
da suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos
previstos en la ley501.
En ese sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional recaída
en el expediente N.° 6167-2005-PHC/TC, de 28 de febrero de 2006,
caso Cantuarias Salaverry, señala que el Fiscal actúa como defensor
de la legalidad y representante de la causa pública en el proceso
penal. En efecto, el respeto de este principio implica que el Ministerio
Público ejercite la acción penal por todo hecho que revista los ca-
racteres de un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en
función de la justicia y teniendo como parámetros a la Constitución y
a la ley. Por ello si bien se le otorga atribuciones al Ministerio Público
para que dirija la investigación preparatoria, esta debe hacerse con el
debido respeto de los principios recogidos en la Constitución502.
501
HORVITZ LENNON, María Inés; LOPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Pe-
nal chileno. Tomo I. Editorial Jurídica Chile, Santiago, 2006, p. 151
502
En ese sentido, la Constitución de 1993 en el Art. 139° inciso 3) prevé que;
“Ninguna autoridad puede avocarse a causa pendiente ante el órgano juris-
diccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco debe dejar sin
efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar
procedimientos en trámite, ni modificar sentencias, ni retardar su ejecución;
estas disposiciones no afectan el derecho de gracia, ni la facultad de investiga-
ción del congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedi-
miento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno” al respecto una juris-
prudencia relevante es la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. Nº 2521-
2005-PHC/TC. Lima. Caso: Cesar Gonzáles Dario Arribasplata, que señala:
“(...) en lo que respecta al derecho al debido proceso, reconocido en el inciso
3) del art. 139° de la Constitución, cabe señalar que dicho atributo fundamental
forma parte del “modelo constitucional del proceso”, cuyas garantías mínimas
deben ser respetadas para que en el proceso pueda considerarse debido. En
ese sentido, la exigencia de su efectivo respeto no solo tiene que ver con
la necesidad de garantizar a todo justiciable determinadas garantías mínimas
cuando este participa en un proceso judicial, sino también con la propia validez
de la configuración del proceso, cualquiera que sea la materia que en su seno
se pueda dirimir, como puede ser la actividad investigatoria que desarrolla el
‒ 357 ‒
4.1.4. Principio de transparencia
El sentido de este principio es el de la actuación transparente del

actor, siendo así, en el ámbito de actuación del Ministerio Público, se
debe de implementar pautas y procedimientos claros y conocidos que
eviten la actuación arbitraria de sus integrantes y el acceso perma-
nente a la información que este va generando de los casos503, esto se
ve reflejado en la obligación del Fiscal de entregar a la defensa copia
de la carpeta Fiscal, pues esto, además, de asegurar el derecho de
defensa, asegura una buena imagen de la institución del Ministerio
Público frente a la población que ve como sus instituciones son de-
mocráticas y transparentes.
Aunado a esto, es necesaria la información incluso para el mismo
Ministerio Público, en el sentido que la información que proporcione
acerca de su funcionamiento debe ser analizada por sus especialis-
tas para diagnosticar las malas y buenas prácticas y de este modo
establecer si el proceso de reforma se está dando de manera óptima
en su institución, en ese sentido, DUCE señala que la mayoría de los
Ministerios Públicos de la región no han podido instalar en sus institu-
ciones una capacidad que les permita producir información empírica
detallada acerca de la realidad del trabajo de sus Fiscales y, así, ha-
cer un seguimiento cotidiano de la misma; por ello un desafío central
Fiscal penal en sede prejurisdiccional. De esta forma, el debido proceso no

solo es un derecho de connotación procesal que se traduce, como antes se
ha dicho, en el respeto de determinados atributos, sino también una institución
compleja que desborda el ámbito meramente jurisdiccional (...) de los autos se
observa que la cuestionada actuación del Fiscal demandado contravino esta
conducta procesal, que se fundamenta en el principio constitucional de prohi-
bición de avocamiento indebido, por cuanto no obstante haber admitido en su
declaración explicativa que conocía que el Trigésimo Octavo juzgado Penal de
Lima tenía a su cargo el proceso penal sobre el evento criminal, sub examine
continuo realizando actividad investigatoria sobre los mismos hechos, dispo-
niendo la ampliación de las pesquisas contra el demandante, solicitando para
ello apoyo de la policía nacional, y obteniendo, a su vez, al acumulación a su
indebida investigación de otra realizada por la Cuadragésima Cuarta Fiscalía
Provincial de Lima, órdenes arbitrarias que lo convirtieron, pese a carecer de
competencia, en una instancia paralela de investigación autónoma que some-
tió al demandante a una persecución penal (...)”.
503
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Loc. cit.
‒ 358 ‒
del trabajo del Ministerio Público en el futuro es el de darle el carácter

de función crítica a la producción de información504.
Acorde con los límites que la doctrina y jurisprudencia establecen,
el proceso penal dota a la Fiscalía de atribuciones y obligaciones, las
cuales se encuentran reguladas en los artículos 61°, 64° y 65°:
- Está obligado a apartarse del conocimiento de una investigación
o proceso cuando este incurso en las causales de inhibición, pro-
tegiendo de este modo el principio de objetividad.
- El Ministerio Público como director de la investigación, deberá
obtener los elementos de convicción necesarios para identificar
a los autores o participes en su comisión.
- El Fiscal cuando tenga noticia del delito, realizara –si correspon-
diere– las primeras diligencias preliminares o dispondrá que las
realice la policía nacional.
- Cuando el Fiscal ordene la intervención policial, entre otras indi-
caciones precisara su objeto y, de ser el caso, las formalidades
específicas que deberán reunir los actos de investigación para
garantizar su validez. La función de investigación de la policía
estará sujeta a la conducción del Fiscal.
- Corresponde al Fiscal decidir la estrategia de investigación ade-
cuada al caso, programará y coordinará con quienes correspon-
da sobre el empleo de pautas, técnicas y medios indispensables
para la eficacia de la misma.
- Garantizara el derecho de defensa del imputado y sus demás de-
rechos fundamentales, así como la regularidad de las diligencias
correspondiente.
- Asimismo, el Ministerio Público puede formular sus disposicio-
nes, requerimientos y conclusiones en forma motivada y espe-
cífica, de manera que se basten a sí mismos, sin remitirse a las
504
DUCE, Mauricio. “El Ministerio Público en la reforma procesal penal en Amé-
rica Latina: visión general acerca del estado de los cambios”. En: CUBAS VI-
LLANUEVA, Víctor y otros. El nuevo proceso penal: Estudios fundamentales.
Palestra, Lima, 2004, p. 109 y 110.
‒ 359 ‒
decisiones del Juez, ni a disposiciones o requerimientos anterio-

res.
- Procederá oralmente en la audiencia y en los debates, y por es-
crito en los demás casos.
- Interviene permanentemente en todo el desarrollo del proceso y
tiene legitimación para interponer los recursos y los medios de
impugnación que la ley establece.
Se aprecia que el legislador le ha entregado al Ministerio Público
un amplio margen de discrecionalidad, principalmente en dos aspec-
tos, primero en cuanto a la dirección y control de la Policía Nacional
en la práctica de diligencias preliminares y segundo en cuanto a la
realización propiamente dicha de las diligencias preliminares. Ade-
más, se ha establecido, para combatir la excesiva dilación de la fase
de investigación preliminar, un plazo determinado para la realización
de estas505, lo que es acorde con una investigación en un Estado de-
mocrático de Derecho.
Es de puntualizar, además, que el Fiscal a diferencia del de C de

PP de 1940, proceso en el cual formulaba dictámenes506, dicta ahora
disposiciones, providencias y requerimientos507, así dictará disposi-
ciones para decidir:
505
Hay que tener en cuenta al respecto la sentencia emitida por el Tribunal Cons-
titucional en expediente Nº 6167-2005-PHC/TC. Lima. En el Caso Fernando
Cantuarias Salaverry se señala: “la labor que el Fiscal realice una vez recibida
la denuncia o conocida la noticia criminal no ha sido desarrollada al detalle
por el ordenamiento jurídico vigente. Sin embargo, esta actividad está sujeta a
diversos principios y garantías que orientan su normal desenvolvimiento para
que este sea conforme a la Constitución.
506
San Martin Castro, Cesar. “Introducción general al estudio del nuevo Código
Procesal Penal”. En: CUBAS VILLANUEVA, Víctor y otros. El nuevo proceso
penal: Estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2004, p. 23. Este autor hacien-
do alusión a esta innovación señala: “merece resaltarse el hecho de que el
Ministerio Público, en el ámbito de su intervención en el proceso, ya no dictami-
na –se acabó la institución de origen francés de las denominadas vistas Fisca-
les– ni dicta resoluciones, sino formula requerimientos y expide disposiciones
y providencias”.
507
En cuanto a los requerimientos estos son las solicitudes ante la autoridad judi-
cial para la realización de un acto material.
‒ 360 ‒
- El inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones.

- La conducción compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuan-
do pese a ser emplazado debidamente durante la investigación
no cumple con asistir a las diligencias.
- La intervención de la policía a fin que realice actos de investiga-
ción.
- La aplicación del principio de oportunidad.
- Cualquier otra actuación que requiere expresa motivación dis-
puesta por la ley.
4.2. El Ministerio Público: Director de la investigación en el Códi-

go Procesal Penal 2004
A continuación señalaremos cuáles han sido los principales as-

pectos del cambio508, en lo que respecta a este sujeto procesal, que
ya existía el proceso del CdePP:
4.2.1. Autonomía del Ministerio Público
La autonomía del Ministerio Público es el eje central para decidir

la dirección de la investigación y responde al modelo procesal penal
asumido, esto es, el acusatorio, pues un elemento importante para
poder pasar de un sistema inquisitivo a uno acusatorio509 es la activa
508
Penal Peruano”. Ob. cit., pp. 166-173.
509
Roxin, Claus. “Posición jurídica y tareas futuras del Ministerio Público”. En:
MAIER, Julio (compilador). El Ministerio Público en el proceso penal. Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1993, p. 40. Señala este autor que “fue el Ministerio Público en
Alemania el medio decisivo para la abolición del proceso inquisitivo antiguo,
que había reunido en una sola mano, a saber, la del Juez, la actividad de
perseguir y la de juzgar. Al ser transmitida la recolección del material pro-
batorio en el procedimiento preliminar al Ministerio Público y ser confiada la
administración de justicia a la actividad complementaria de dos funcionarios
judiciales, independientes el uno del otro, las del Ministerio Público, por un
lado, y las del Tribunal, por el otro, el Juez alcanzó, por primera vez, la posi-
ción de Juzgador imparcial del contenido de la acusación, que no reunió ni
puso él mismo”.
‒ 361 ‒
participación de un Ministerio Público en el proceso de reforma pro-

cesal penal.
Objetivo que sólo se logra con una institución autónoma que no

sea un mero auxiliar jurisdiccional como estaba concebido el Ministe-
rio Público en el CdePP 1940.
4.2.2. Del Juez instructor al Fiscal director de la investigación
El CPP 2004 le asigna al Fiscal la dirección510 de la investigación,

pues en atención al principio acusatorio, las funciones de investigar
y juzgar deben estar en manos distintas, así el Fiscal en el CPP es
el encargado de la investigación tanto en las diligencias preliminares
como en la investigación preparatoria propiamente dicha.
Entonces la función del Juez es ser un tercero imparcial que deci-

dirá en casos específicos, sobre todo deberá intervenir cuando deba
decidirse cuestiones que afecten derechos fundamentales de las par-
tes.
4.2.3. Fiscal: la dicotomía entre imparcialidad y objetividad
El Fiscal debe indagar no solo las circunstancias que permitan

comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o
atenuar la responsabilidad del imputado, como hemos señalado lí-
neas arriba.
El amparo legal que tiene este principio en el Código Procesal

Penal lo hallamos en el Art. 61° inciso 2 que señala que el Ministerio
Público: “conduce la investigación preparatoria, practicará u ordenará
510
Dirección en sentido común es la manera de recorrer un camino o trayectoria
a seguir. Es por ello que se considera los términos “sentido”, “camino” y “rum-
bo” como sinónimos de “dirección”. Siguiendo el significado de este término,
podemos señalar que el representante del Ministerio Publico, al dirigir la inves-
tigación preliminar, debe encabezarla y convertirse en el responsable principal
de las acciones y diligencias que se debe ejecutar para el esclarecimiento de
la comisión del delito. Rosas Yataco, Jorge. Ob. cit., p. 45.
‒ 362 ‒
practicar los actos de investigación que correspondan, indagando no

solo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino
también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del
imputado y solicitará al Juez las medidas que sean necesarias cuan-
do corresponda hacerlo”.
Debemos dejar en claro que la imparcialidad es un atributo de

la jurisdicción, pues lo mantiene como tercero entre las partes, por
ello, el Fiscal al ser parte del proceso penal no gozar del principio de
imparcialidad, a él le corresponde el principio de objetividad.
4.2.4. Relación de la Policía con el Ministerio Público
La Policía Judicial cumple probablemente una de las más im-

portantes y complejas funciones en cuanto le corresponde investigar
técnicamente el delito para auxiliar a la justicia penal en la elucidación
de la verdad de los hechos, sin embargo, como se señaló, el Fiscal
dirige la investigación. Pero debe quedar claro que dirigir la investiga-
ción no implica de manera alguna que los Fiscales se conviertan en
especialistas en criminalística, ni mucho menos que realicen pericias
de diversa índole, (aunque si se requiere cierto conocimiento básico)
su función tal y como lo manda el texto constitucional y el nuevo orde-
namiento procesal penal debe encuadrarse en diseñar el plano sobre
el cual la policía deberá realizar las labores que requiere la investiga-
ción, es por ello que resulte de vital importancia que ambos actores
se encuentren en estrecha relación511.
5. EL IMPUTADO
Podemos definir al imputado como la parte pasiva necesaria del

proceso penal, que se ve sometido a este y, se encuentra amenazado
en su derecho a la libertad o, en el ejercicio o disfrute de otros dere-
chos cuando la pena sea de naturaleza diferente, al atribuírsele la co-
511
Penal Peruano”. Ob. cit., p. 169.
‒ 363 ‒
misión de hechos delictivos por la posible imposición de una sanción

penal en el momento de la sentencia512.
Entonces, el imputado es la persona sobre la cual recae la incri-
minación de un hecho punible en la investigación (también se le pue-
de llamar procesado y, acusado durante la etapa del juzgamiento).
Alberto BINDER513 señala al respecto que “el ser imputado es

una situación procesal de una persona, situación que le otorga una
serie de facultades y derechos, y que en modo alguno puede ser au-
tomáticamente equivalente a ser el autor de un cierto delito. Puesto
que una persona absolutamente inocente puede ser imputada, no se
puede hacer de todo imputado un culpable, porque para decidir esto
se hallan el proceso y el juicio”.
Existía en la doctrina la polémica acerca de cuándo comienza

temporalmente la calidad de imputado y, por consiguiente, cuando
debe ser una persona investida del amparo de las garantías funda-
mentales procesales de esta condición, pero esta discusión hoy ha
terminado, pues la cuestión ha sido resuelta por el CPP que en su Art.
71°.1, al señalae: “1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o
a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución y
las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de
investigación hasta la culminación del proceso”, en este sentido, se
fija el punto inicial desde aquel momento en el que una persona es
sindicada, de cualquier forma, como partícipe en un hecho punible
ante algunas de la autoridades encargadas por la ley de la persecu-
ción penal514, desde el inicio de las diligencias preliminares.
512
GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal.
Editorial Colex, Madrid, 2001, p. 129.
513
BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc, Buenos
Aires, 2004, p. 312.
514
MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. T.II. Editores del Puerto, Buenos Ai-
res, 2004, p. 195. Señala además este autor que la imputación debe acontecer
frente a alguna de las autoridades por la ley de persecución penal, pues indicar
que alguien cometió un hecho punible ante un particular o ante una autoridad
sin competencia para perseguir penalmente no conlleva los peligros propios de
la persecución penal que ponen en acto las garantías establecidas.
‒ 364 ‒
Como vemos, la condición de imputado en un proceso se adquie-

re desde el momento en que la autoridad comunica a una persona
que se están siguiendo en su contra actuaciones por la comisión de
determinados hechos delictivos y se le atribuye una participación en
el mismo, comenzando también, de este modo, sus derechos más
elementales que lo resguardan en el proceso penal, como el dere-
cho de defensa515. Asimismo, la condición de imputado y parte se
pierden cuando finaliza el proceso (si se dictó sentencia absolutoria,
con la misma resolución; si la sentencia hubiera sido condenatoria el
carácter de parte alcanza a las actuaciones procesales de ejecución
forzosa), porque en ese momento se ha decidido definitivamente so-
bre el ius puniendi y se ha determinado si la persona era responsable
penal o no. También esta calidad se pierde cuando la autoridad judi-
cial aparta al imputado del procedimiento, sobreseyendo respecto de
él las actuaciones516.
Son importantes estas líneas porque el derecho de defensa con-
tiene el derecho a controvertir el fundamento de la sospecha, que
señala al imputado como autor de un hecho punible o partícipe del
mismo, mediante recursos contra decisiones judiciales que lo colocan
en riesgo de sufrir la coacción estatal antes de la sentencia517.
515
GIMENO SENDRA, Vicente y Otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal.
Ob. cit., p. 49. Al respecto señala que el derecho de defensa se ha de recono-
cer no solo cuando se haya formulado la acusación, dentro del juicio oral, sino
desde el instante en que el procedimiento se dirija contra una determinada per-
sona, imputándole la comisión de un hecho delictivo, y debe salvaguardarse a
lo largo de todas las actuaciones procesales.
516
Ibídem, p. 129.
517
La sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 010-2002-AI/TC-Lima,
caso: Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos, refiere: “el Tribunal
Constitucional ha señalado que uno de los derechos constitucionales proce-
sales más relevantes es el derecho de defensa, reconocido en el inciso 14
del artículo 139 de la Constitución. “por virtud de él se garantiza que las per-
sonas, en la determinación de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea
su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de
indefensión” (caso Tineo Cabrera, Exp. Nº 1230-2002-AA/TC). Sin embargo,
como expresa el mismo inciso 14) del art.139 de la Constitución, no solo se
trata de un derecho subjetivo, sino también de un principio constitucional que
informa la actividad jurisdiccional del Estado, a la vez que constituye uno de
‒ 365 ‒
El Tribunal Constitucional señala que el ejercicio de derecho de

defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble
dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer
su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento
de que se le atribuye la comisión de determinado hechos delictivo; y
la otra formal, que supone el derecho a un defensa técnica; esto es,
al asesoramientos y patrocinio de un abogado defensor durante todo
el tiempo que dure el proceso (…) se garantiza el derecho a no ser
postrado a un estado de indefensión518.
Este derecho implica también el derecho del acusado a ser oído
sobre la imputación y defendido de ella en audiencia pública lo que
significa que lo harán de forma oral ante los Jueces que habrán de
decidir. Se deriva de este derecho también el derecho que tiene el im-
putado a guardar silencio, así como a ser informado de esta facultad
y que de su actuación no se puede deducir ninguna interpretación.
los elementos básicos del modelo constitucional de proceso previsto por nues-
tra norma fundamental. Uno de sus contenidos es el derecho a comunicarse
personalmente con un defensor, elegido libremente, y a ser asesorado por
este. Como expresa dicho dispositivo constitucional, se garantiza el “(...) no
ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (...)” y el
“derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser
asesorado por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”.
Si bien una interpretación literal de la primera parte del inciso 14) del artículo
139 de la Constitución parecería circunscribir el reconocimiento del derecho de
defensa al ámbito del proceso, una interpretación sistemática de la última parte
del mismo precepto constitucional permite concluir que es derecho a no ser
privado de la defensa debe entenderse, por lo que hace al ámbito penal, como
comprensivo de la etapa de investigación policial, desde su inicio; de manera
que el derecho a ser asesorado por un defensor, libremente elegido, no admite
que, por ley o norma con rango de ley, este ámbito pueda reducirse y, en ese
sentido, disponerse que el derecho a ser asistido por un profesional del dere-
cho no alcance el momento previo a la toma de la manifestación. El contenido
constitucional protegido del derecho de defensa garantiza que toda persona
sometida a detención policial o judicial, deba ser informada irrestrictamente de
las razones que lo promueven, y que desde su inicio, hasta su culminación,
pueda ser asistida por un defensor libremente elegido (...)”.
518
STC Exp. Nº 6260-2005-/TC.
‒ 366 ‒
5.1. Derechos del imputado
El CPP 2004 a diferencia del CdePP de 1940 tiene una regulación

garantista que busca proteger los derechos de los intervinientes en el
proceso penal, es en ese sentido que se ha instaurado un Título Prelimi-
nar que es la conexión con la Constitución en materia de garantías, pues
a partir de lo reconocido como derechos fundamentales se puede imple-
mentar una serie de derechos y garantías a través del proceso penal.
Por ello, en el marco de la actuación del imputado, este ha sido

investido de las garantías suficientes en un sistema acusatorio acor-
de con un Estado Democrático de Derecho, como veremos.
De ahí que el imputado puede hacer valer sus derechos por sí mis-
mo o a través de un abogado desde el inicio de las primeras diligencias
preliminares, en razón de ello el CPP ha previsto una serie de derechos
que se deben poner en conocimiento de manera inmediata y compren-
sible al imputado por parte de los Jueces, Fiscales y Policía Nacional.
El fundamento para otorgarle derechos al imputado es la digni-

dad de la persona humana, principio constitucionalmente reconocido
del que se derivan todos los demás derechos, entre ellos el de pre-
sunción de inocencia previsto en el Art. 2°, inciso 24, literal “e”, que
versa: “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya
declarado judicialmente su responsabilidad”. De la misma forma el
código procesal ha ordinalizado este principio estableciéndolo en el
Art. II del Título Preliminar: “Toda persona imputada de la comisión de
un hecho punible es considerada inocente y debe ser tratada como
tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su res-
ponsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada”.
Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad proba-

toria de cargo obtenida y actuada con las debidas garantías procesa-
les. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse
a favor del imputado. Finalmente, termina el citado artículo señalando
que: “antes de la sentencia firme ningún funcionario o autoridad públi-
ca puede presentar a una persona como culpable o brindar informa-
ción en tal sentido”.
‒ 367 ‒
Entonces, podemos afirmar que lo regulado en el CPP 2004,

en clave garantista, está en consonancia con la Constitución cuan-
do afirma en el Art. 139° inciso 3 que son principios de la función
jurisdiccional el acceso al órgano jurisdiccional a través de la tutela
jurisdiccional y el debido proceso, al punto de no ser posible el juicio
en su ausencia como señala el Art 139°.12 del mismo cuerpo nor-
mativo.
El derecho que permite la actuación del imputado en el Código

del 2004 es el derecho de defensa que establece en su Art. IX del T.
P que: “toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se
le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y
detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida
por un abogado defensor de su elección o en su caso por un abogado
defensor de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad, a
ejercer la autodefensa material, a intervenir en plena igualdad, en la
actividad probatoria y en las condiciones previstas por la ley, a utilizar
los medios de prueba pertinentes, y el ejercicio de derecho de defen-
sa se extiende a todo estado o grado del procedimiento en la forma y
en la oportunidad que la ley señala”.
Parte de este derecho es el derecho a un abogado defensor que

puede ser a su elección o en caso que no tenga medios económicos
para pagar uno particular, el Estado le asigna un abogado defensor
de oficio, desde el momento en que se le atribuye la imputación en
sede policial o cuando se le cite para su declaración en un momento
procesal posterior.
De todo esto se puede hacer una clasificación en orden a la actividad

del imputado en cuanto parte en el proceso penal, así diremos que tiene
derechos de actuación activos y pasivos, los cuales son los siguientes:
5.1.1. Activos:
- Derecho a tutela judicial y, por tanto, acceso al órgano jurisdic-

cional y de ser oído, al punto de no ser posible el juicio en su
ausencia.
‒ 368 ‒
- Elección de su abogado defensor o nombramiento del mismo

desde el momento que es citado por la autoridad policial.
- Presencia en la práctica de los actos de investigación.
- Requerir los actos de investigación y de prueba.
- Recusar al personal judicial.
- Promover e intervenir en las cuestiones de competencia.
- Estar presente en el juicio oral.
- Solicitar la suspensión de la audiencia.
- Interponer recursos.
5.1.2. Pasivos
- Declaración voluntaria, el imputado es libre de declarar, no tienen

valor las declaraciones obtenidas por violencia. Las declaracio-
nes tienen carácter de medio de investigación y sobre todo de
medio de defensa.
- Interrogatorio objetivo, las preguntas no pueden ser oscuras, am-
biguas, ni capciosas.
- Respeto de la dignidad.
- Reconocimiento de la presunción de inocencia.
5.1.3 Tutela De Derechos
Además el CPP establece en beneficio del imputado la audiencia

de tutela de derechos, en ese sentido, cuando el imputado considere
que en las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria
no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones (relativas a sus
derechos), o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de
medidas limitativas de derechos indebidos o de requerimientos ilega-
les, puede acudir en vía de tutela al Juez de la investigación prepara-
toria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o
de protección que corresponda.
‒ 369 ‒
La tutela de derechos es una garantía constitucional de natura-

leza procesal penal, que puede usar el imputado cuando ve afectado
y vulnerado sus derechos positivizados en la norma procesal penal,
constitucional o demás leyes de la materia; pudiendo acudir al Juez
de la Investigación Preparatoria para que controle judicialmente la
constitucionalidad de los actos de investigación practicados por el
Ministerio Público y repare de ser el caso las acciones u omisiones
que generaron el quebrantamiento del derecho de las partes proce-
sales519.
Según lo establece el Artículo 71°.4 del CPP (…) la audiencia
de tutela es, entonces, la protección, resguardo y el conseguir efec-
tividad de los derechos del imputado reconocidos por la Constitución
y las leyes. Desde esta perspectiva, el Juez de la Investigación Pre-
paratoria se erige en un Juez de Garantías durante las diligencias
preliminares y la investigación preparatoria, ejerciendo su función de
control (…)520; esta solicitud la resolverá este mismo Juez previa au-
diencia, en la cual el Abogado defensor expondrá los argumentos por
los cuales cree que su patrocinado ha sido afectado en sus derechos,
le seguirá en turno el Fiscal con sus alegaciones de descargo y el
Juez resolverá al final.
Se debe reconocer que esta institución procesal es unos de los

mecanismos que se utiliza para el control de la legalidad de la función
del fiscal, por lo que debe desarrollar su estrategia persecutoria siem-
pre dentro del marco de las garantías básicas, sabiendo que cual-
quier acto lesivo a los derechos fundamentales podrá ser controlado
por el Juez de la Investigación Preparatoria521.
Es más, por la audiencia de tutela se pueden cuestionar los ele-
mentos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o vi-
519
SALAZAR ARAUJO, Rodolfo Arturo. “La tutela de derechos y sus modalidades
en el nuevo sistema procesal penal peruano”. Disponible en línea:<http://www.
lozavalos.com.pe/alertainformativa/.>
520
Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116. Fundamento 11.
521
‒ 370 ‒
ciosos y una vez comprobada su ilicitud, el Juez debe determinar su

exclusión, como medida correctiva o de protección522.
Como esta institución tiene carácter residual, en los casos que
la ilicitud de una fuente de prueba sea materia de re-examen no será
necesario instar la tutela de derechos523.
Asimismo, por su carácter residual no se podrán cuestionar aque-

llos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneren derechos
fundamentales pero que tienen vía propia para la denuncia o control
respectivo524.
La vía de la tutela judicial solo podrá hacerse efectiva durante las
diligencias preliminares y en la investigación preparatoria, en conse-
cuencia, solo podría tramitarse o ser procedente la audiencia de tute-
la de derechos cuando el sujeto ostenta el cargo de imputado y no de
sentenciado, es decir, no podrá ser amparada cuando este durante la
etapa de la ejecución de pena525.
Hay que señalar que los efectos de la tutela judicial de derecho
se extienden a quienes no lo hayan solicitado pero se han visto afec-
tados por el mismo acto vulnerador526.
522
523
Sánchez Córdova, Juan Humberto. “La tutela de derechos en la investigación
preparatoria. Problemas en la reforma procesal penal”. En: Investigación pre-
paratoria y etapa intermedia. Problemas de aplicación del Código Procesal Pe-
nal de 2004. Urquizo Videla, Gustavo (coordinador). Gaceta Jurídica, Lima,
2010, p. 85.
524
525
De la revisión del escrito que se provee se tiene que la solicitante no tiene la
calidad de imputada, sino de sentenciada al haber sido condenada a la pena
de tres años y cuatro meses de pena privativa de libertad con el carácter de
suspendida (….), por lo que es innegable que la etapa del proceso es el de
ejecución y no investigación preliminar ni de investigación preparatoria (….).
Exp. Nº 2007-03208-34-1601-JR-PE-2 (Fundamento Tercero).
526
En el presente caso, el recurrente Daichi Motors, se considera afectado con los
alcances del oficio número 125-2008- PM-FPD-TACNA, por cuanto mediante
oficio numero 086/2008-GO-ZOFRATACNA expedido por el Gerente de Ope-
raciones del Comité de Administración de Zofra Tacna, se le comunica el impe-
dimento de salida de sus vehiculas. Siendo ello así se estaría dando vigencia
‒ 371 ‒
Junto con los derechos y garantías el proceso penal también es-

tablece deberes al imputado, como el de moralidad procesal, en ese
sentido, el procesado no podrá fomentar la alteración del orden en
los actos procesales, de lo contrario como establece el Art. 73° del
CPP se le apercibirá con la suspensión de la diligencia y en caso que
esta continúe, esta se llevará a cabo con la sola intervención de su
abogado defensor y demás sujetos procesales; en caso el defensor
se solidarice con la posición del imputado excluido y abandone la di-
ligencia, será sustituido por uno nombrado de oficio.
Se discute si solo el imputado tiene a su favor esta garantía, lo

que se condice con lo que establece taxativamente la norma, así el
Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo señala
en el expediente 749-2008-11 señaló que: “El cuestionamiento de los
denunciantes (ahora solicitantes) a la decisión de la señora Fiscal
Provincial de archivar la denuncia de autos, resulta totalmente ajeno
a la naturaleza procesal del control de tutela de derechos, la misma
que en rigor está habilitada ante la vulneración de alguno de los dere-
chos del imputado reconocidos taxativamente en el artículo 71°, nu-
meral 2° del Código Procesal Penal, máxime si la decisión de archivar
una denuncia representa el ejercicio regular de sus funciones como
titular de la acción penal pública”.
Para otros, partiendo del derecho de defensa, se señala que

este se posibilita tanto a la parte, acusadora, como a la acusada,
que tengan la posibilidad efectiva de comparecer o acceder a la ju-
risdicción. Entonces, siendo que el derecho de defensa fundamenta
la legitimidad de la parte a instar la audiencia de tutela de derechos,
es lógico que la víctima pueda acceder a ella y a la tutela de dere-
chos527.
a un documento carente de efectos y eficacia, que afectaría directamente al

recurrente. Aspectos que no han sido advertidos por el juzgador, por lo que
resulta necesario se dicten las medidas correctivas o de protección necesarias.
Exp. Nº 2008-01705-25-2301-JR-PE-1 (Fundamento Quinto).
527
Sánchez Córdova, Juan Humberto. Ob.cit., p. 77 y ss.
‒ 372 ‒
ALVA FLORIAN528 señala que la posibilidad de que la víctima re-

curra a través de una tutela de derechos es válida y tiene fundamen-
to jurídico y dogmático, a partir de una interpretación sistemática y
armónica con los principios constitucionales (…) pues no es posible
escudarse en la falta de regulación de una determinada institución
para concluir que la parte procesal –en este caso, la víctima- no tiene
derecho a ella (…) Si bien el artículo 71° del CPP 2004 solo prevé que
el imputado puede recurrir a través de la tutela de derechos, cuando
estos hayan sido violentados, no es menos cierto que la víctima –y
con mucha mayor razón el actor civil, en virtud a un argumento lógi-
co- también lo puede hacer, al estar, conforme al sistema procesal, en
igualdad de condiciones y derecho que el imputado.
Existe además el deber de asistencia ante el emplazamiento pro-

cesal. Por ello la presencia del imputado en el Proceso Penal puede
ser catalogada como derecho – deber.
5.2. La declaración del imputado en el proceso penal
A diferencia de la legislación anterior se cambia la denominada

declaración instructiva, por la de declaración del imputado, esta dili-
gencia tiene naturaleza formal, pues se levantará un acta suscrita por
todas las personas intervinientes.
El código procesal establece determinadas reglas formales para

esta diligencia en los artículos 86°, 87°, 88°:
“El Fiscal le hace conocer al imputado de los hechos que se

le incrimina y las pruebas existentes en su contra, asimismo
las disposiciones penales que se consideren de aplicación. Si
hubiese ampliación de denuncia se procederá de igual forma.
Se le hará conocer del derecho que tiene de abstenerse de

declarar y que su silencio no podrá ser utilizado en su contra.
528
ALVA FLORIAN, Cesar. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al con-
trol de plazos en el nuevo Código Procesal penal”. En: Gaceta Penal & Proce-
sal Penal. T. 11. Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, pp. 18 y 19.
‒ 373 ‒
Se le hará conocer que tiene derecho a la presencia de su de-

fensor y que si no puede nombrarlo se le designará un abogado
de oficio.
Se le informará que puede solicitar la actuación de medios de
investigación o de prueba.
Se le exhortará para que responda con claridad y precisión a
las preguntas que se formulan.
Ya sea el Fiscal o el Juez, dependiendo de la etapa procesal
podrán hacer de conocimiento del imputado de los beneficios
que prevé la ley si coopera con el esclarecimiento de los he-
chos.
Si el imputado se niega a declarar se dejará constancia en el
acta, si rehúsa a firmar se dejará constancia del motivo.
El Fiscal y los defensores interrogaran directamente. En el
juzgamiento se procederá de la misma forma pero bajo la di-
rección del Juez, resultando excepcional su intervención pues
formulará preguntas para cubrir algún vacío o para esclarecer
los hechos.
Con ocasión del interrogatorio podrá procederse al reconoci-
miento de documentos personas o cosas”.
6. DEFENSA TÉCNICA
El imputado puede actuar en el proceso penal protegido por sus

garantías propias, pero el actuar solo en el proceso penal no necesa-
riamente va a ser favorable a su defensa, toda vez que se enfrenta a
un órgano del Estado especializado en investigar, acusar y que busca
condenarlo, a cargo de un abogado llamado Fiscal que tiene una pre-
paración jurídica mucho mayor a la de cualquier ciudadano promedio
que no haya estudiado derecho
En ese sentido, es necesario que exista una equiparación entre

la acusación y la defensa y se hace necesario y exigible que junto al
imputado se encuentre su abogado defensor, especialista jurídico (así
‒ 374 ‒
como el Fiscal) que atenderá sus consultas y ayudará a realizar su

defensa, de este modo se trata de equiparar la inicial desigualdad529.
Por ello, la normativa internacional (Art. 14.3.d PIDCP y 8.2d.
CADH) y nacional (Art. IX.1 T.P. CPP) ha reconocido el derecho a
contar con un abogado defensor de la elección del imputado, en
caso no tenga los medios económicos para elegir uno, por impe-
rativo del derecho de defensa, el Estado debe proporcionarlo, esto
último es una garantía formal toda vez que lo que realmente debe
ser exigible para resguardar el derecho de defensa es una abogado
defensor competente que ayude a obtener los mejores resultados a
su cliente.
Nuestro Código regula expresamente que el imputado tiene de-

recho a un abogado defensor desde las primeras diligencias530 pues,
como señala GIMENO SENDRA, en este nuevo modelo lo que se
busca es garantizar y fortalecer el derecho de defensa, dejando de
lado los tres clásicos estadios de la intervención del defensor, propios
del modelo liberal (esto es, la defensa prohibida en la detención, per-
mitida en la instrucción y obligatoria en el juicio oral), para refundirlos
en uno solo: la defensa necesaria a partir de la detención o desde el
529
HORVITZ LENNON, María Inés y LOPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal
Penal Chileno. T.I. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2002, p. 228.
María Inés HORVITZ señala: “la defensa técnica consiste en el derecho a ser
asistido o defendido por un letrado desde la primera actuación del procedi-
miento. Es, en consecuencia una derivación del derecho de defensa material
que surge como consecuencia necesaria de la complejidad del proceso moder-
no, de su carácter eminentemente técnico-legal y de los intereses en juego. Su
fundamento radica en la necesidad de garantizar lo más posible la igualdad de
posiciones en el proceso penal”.
530
PERRON, Walter y LÓPEZ-BARAJAS PEREA, Inmaculada. Ob. cit., p. 93.
Haciendo un estudio de derecho comparado sostienen que la ley procesal ale-
mana no es expresa en este caso, pues permite al defensor estar presente
en cada uno de los interrogatorios judiciales del imputado (168c.I StPO) del
mismo modo que en el interrogatorio a través del Ministerio Público, por lo
cual se deduce que la ley alemana no reconoce al defensor el derecho a estar
presente en el interrogatorio de la policía, ello no obstante el imputado puede
forzar la presencia del defensor negándose a declarar.
‒ 375 ‒
primer acto de imputación judicial y hasta la obtención de una resolu-

ción definitiva y firme531.
De ahí que WALTER PERRON señale que el defensor se eri-
ge, en una importante garantía del imputado, toda vez que tiene que
hacer valer su presunción de inocencia y velar para que se respeten
todas las garantías del procedimiento532.
En ese sentido, la actuación profesional del defensor es au-
tónoma y no requiere en algunos casos de la intervención del im-
putado (art. 290° LOPJ), pero en casos en los cuales la voluntad
del imputado difiere de la de su Abogado defensor, primará la del
imputado.
Desde el punto de vista organizacional los Abogados que for-

man estudios de asociados pueden ejercer la defensa de un mismo
procesado, sea de manera conjunta o separada. Si concurren varios
Abogados asociados a las diligencias, uno solo ejercerá la defensa,
debiendo limitarse los demás a la inter-consulta que reservadamente
le solicite su colega.
En el plano de la defensoría pública el Código Procesal Penal

en su artículo 80° nos señala que el Servicio Nacional de la Defensa
de Oficio está a cargo del Ministerio de Justicia, proveyendo justicia
gratuita a todos aquellos que dentro del proceso penal por sus esca-
sos recursos no puedan designar abogado defensor de su elección, o
cuando resulte indispensable el nombramiento de un abogado defen-
sor de oficio para garantizar la legalidad de una diligencia y el debido
proceso. El fundamento de esta institución se encuentra en la nece-
sidad de garantizar la igualdad a las partes a lo largo del proceso, a
531
GIMENO SENDRA, Vicente. “La reforma de la LECRIM y la posición del Minis-
terio Fiscal. en la investigación penal”. En: GIMENO SENDRA, Vicente; y otros.
El Ministerio Fiscal- Director de la instrucción. Editorial Iustel, Madrid, 2006, p.
25.
532
PERRON, Walter y LÓPEZ-BARAJAS PEREA, Inmaculada. Ob. cit., p. 91.
‒ 376 ‒
través de la representación profesional y de todos los beneficios que

esta conlleva533.
Como vemos la defensa técnica nace como una obligación del
Estado de garantizar que todo imputado contra el que se inicia un
proceso debe contar con un abogado, independientemente de la vo-
luntad de las partes, pudiendo incluso ser impuesta contra el deseo
del imputado.
En caso de impedimento del defensor lo reemplazará alguno de

los nombrados por el Ministerio de Justicia o el que designe el órgano
Jurisdiccional entre los suplentes de la Defensoría de Oficio, nombra-
dos anualmente por la Corte Superior. Estos serán encargados igual-
mente de la defensa de oficio cuando habiendo más de un reo las de-
fensas sean incompatibles. Los defensores de oficio están obligados
a intervenir y autorizar con su firma todas las diligencias previas a la
acción penal, durante la investigación y el juicio oral.
6.1. Regulación en CPP 2004
El marco jurídico del derecho de defensa técnica comienza en

el código procesal penal 2004 con lo prescrito en el Título Preliminar
Art. IX cuando señala que toda persona tiene derecho inviolable e
irrestricto a ser asistida por un abogado defensor de su elección o en
su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida
por la autoridad534.
533
En este sentido, la defensa en el Perú es de tres formas: 1. A elección del im-
putado, pudiendo elegir entre los profesionales de la actividad privada, 2. de
oficio, donde por razones económicas el imputado no puede elegir libremente
a su defensor, sino que el Estado le asigna uno que depende del Ministerio
de Justicia y 3. Casos Sociales, son una serie de casos que los profesionales
están obligados a llevar sin costo alguno. En Chile la defensa penal es pública
y la mayoría de abogados litigantes en el proceso penal los costea el Estado,
siendo muy pocos los de actividad privada.
534
Al respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 010-2002-AI/
TC. Lima. Caso: Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos, señala “En
el informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, del 22 de octubre del 2002,
‒ 377 ‒
Se prevé que el abogado puede defender a varios imputados

de un mismo proceso cuando la defensa no resulta incompatible, es
decir, no puede ser abogado de la parte civil y del tercero civil a la vez
pues ambas tienen pretensiones incompatibles.
También se prevé que varios abogados pueden defender a un

mismo imputado, a una misma parte, así es el caso de los abogados
que forman estudios asociados quienes pueden ejercer la defensa
de un mismo procesado, sea de manera conjunta o separada, pero
si concurren varios de los abogados asociados a las diligencias, uno
solo realizará la defensa.
También para salvaguardar el derecho de defensa del imputado

se establece que cuando el abogado defensor no asista injustificada-
mente a dos diligencias, el procesado será requerido para que en el
término de veinticuatro horas designe al reemplazante y, de no hacer-
lo se nombrará uno de oficio.
El abogado defensor goza de todos los derechos que la Ley le

confiere para el ejercicio de su profesión, especialmente de los si-
guientes:
- Prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o

detenido por la autoridad policial.
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, sostuvo que “El

Derecho Internacional de los Derechos Humanos requiere que el proceso en
un Tribunal competente, independiente e imparcial sea justo, debe ir acompa-
ñado de ciertas debidas garantías que otorgan a la persona una oportunidad
adecuada y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan. Si bien el
principio rector en todo proceso debe ser siempre el de la justicia y aun cuando
puede ser necesario contar con garantías adicionales en circunstancias es-
pecíficas para garantizar un juicio justo, se ha entendido que las protecciones
más esenciales incluyen el derecho a la notificación previa y detallada de los
cargos que se le imputan; el derecho a defenderse personalmente o mediante
la asistencia de Abogado de su elección y –en los casos que así lo requiera la
justicia– librarse de cargos, así como comunicarse libre y privadamente con su
defensor. Estas protecciones también incluyen un tiempo y medios adecuados
para la preparación de su defensa, a interrogar a los testigos presentes en
el Tribunal y la obtención de la comparecencia, como testigos, de expertos y
otras formas que puedan arrojar luz sobre los hechos”.
‒ 378 ‒
- Interrogar directamente a su defendido, así como a los demás

procesados, testigos y peritos.
- Recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, técni-
ca o arte durante el desarrollo de una diligencia, siempre que sus
conocimientos sean requeridos para mejor defender. El asistente
deberá abstenerse de intervenir de manera directa.
- Participar en todas las diligencias, excepto en la declaración
prestada durante la etapa de investigación por el imputado que
no defienda.
- Aportar los medios de investigación y de prueba que estime per-
tinentes.
- Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple
trámite.
- Tener acceso al expediente fiscal y judicial para informarse del pro-
ceso, sin más limitación que la prevista en la Ley, así como a ob-
tener copia simple de las actuaciones en cualquier estado o grado
del procedimiento.
- Ingresar a los establecimientos penales y dependencias policia-
les, previa identificación, para entrevistarse con su patrocinado.
- Expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, oral-
mente y por escrito, siempre que no se ofenda el honor de las
personas, ya sean naturales o jurídicas.
- Interponer cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excep-
ciones, recursos impugnatorios y los demás medios de defensa
permitidos por la Ley.
- El abogado defensor está facultado a prestar asesoramiento des-
de que su patrocinado fuere citado o detenido por la autoridad
policial, es decir, puede apersonarse y conocer de todos los car-
gos que incriminan a su patrocinado.
- Participar en todas las diligencias preliminares y solicitar aquellas
diligencias que crea necesarias para desvirtuar los cargos incri-
minados a su patrocinado.
‒ 379 ‒
- Tener acceso a la documentación relativa a la investigación preli-

minar y presentar elementos de prueba que desvirtúen la incrimi-
nación realizada en su contra.
Todas estas garantías se derivan del derecho irrenunciable a la
defensa técnica que, a su vez, es parte del derecho de defensa, y se
traduce en la posibilidad de tener al costado del imputado un defensor
técnico que conozca del derecho, quien debe desplegar una actividad
científica, encaminada a asesorar técnicamente al imputado sobre
sus derechos y deberes; controlar la legalidad del procedimiento, el
control crítico de la producción de las pruebas de cargo y descargo,
la exposición crítica de los fundamentos y pruebas de cargo desde el
doble enfoque de hecho y de derecho, recurrir la sentencia condena-
toria o la que imponga una medida de seguridad535, pues la Constitu-
ción en su artículo 139° reconoce “el principio de no ser privado del
derecho de defensa en ningún estado del proceso” y “a comunicarse
personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorado por
éste desde que es citado o detenido por cualquier autoridad” (inc. 14).
7. LAS PERSONAS JURÍDICAS
7.1. Introducción
El desarrollo actual de nuestra sociedad, en la cual los avances

tecnológicos y científicos son una herramienta preponderante en la
economía mundial, ha permitido desde la revolución industrial que el
hombre, como ser individual y social, se junte con otros hombres para
constituir organizaciones empresariales para competir en el mercado
535
JAUCHEN, Eduardo. Derechos del imputado. Rubinzal - Culzoni, Buenos
Aires, 2005, pp. 154 y 155. Además, como hemos señalado, el derecho de
defensa es la garantía fundamental que le asiste a todo imputado y a su Abo-
gado defensor a comparecer inmediatamente en la investigación y a lo largo
de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la imputación
o acusación contra aquél existente, articulando con plena libertad e igualdad
de armas los actos de pruebas de postulación e impugnación necesarios para
hacer prevalecer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a
todo ciudadano, que por no haber sido condenado, se presume inocente.
‒ 380 ‒
mundial, y con ello satisfacer sus intereses económicos. Por ello, el

Derecho, atento a esta realidad social, reguló a la persona jurídica.
Para ESPINOZA ESPINOZA la persona jurídica es la organiza-

ción de personas (naturales o jurídicas) que se agrupan en la bús-
queda de un fin valioso (lucrativo o no lucrativo) y que cumple con la
formalidad establecida por el ordenamiento jurídico para su creación
(que puede ser mediante la inscripción en Registros Públicos o través
de una ley) 536.
No obstante, a la par de las finalidades económicas y legales que
pudiera cumplir esta, en los últimos tiempos, la misma ha permitido la
comisión de ilícitos penales dentro de su organización.
Por ello GARCÍA CAVERO señala que en la actual organización
de la sociedad resulta un dato incuestionable la intervención prepon-
derante de las personas jurídicas en el tráfico jurídico-patrimonial (…)
lo que ha llevado no solo a que la normativa jurídico-privada tenga en
cuenta desde hace tiempo este fenómeno, sino que el propio Dere-
cho penal se plantee en la actualidad la necesidad de considerar a la
personalidad jurídica en sus criterios de imputación penal537.
Ante tal situación, nuestros legisladores, adhiriéndose a la ten-
dencia legislativa, decidieron incorporar en nuestro Código Penal
la aplicación de consecuencias accesorias a las personas jurídicas,
siempre que se cumpla los supuestos establecidos en la misma538.
536
Este centro de imputación también puede ser atribuido a una sola persona (sea
esta natural o jurídica). ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derechos de las perso-
nas. Tomo II. Sexta edición. Lima, 2012, p. 1.
537
GARCÍA CAVERO, Percy. “Las medidas aplicables a las personas jurídicas
en el proceso penal peruano”. Disponible en línea: ˂http://perso.unifr.ch/dere-
chopenal/assets/files/articulos/a_20080521_81.pdf.˃, p.1.
538
No obstante, dichas medidas no son novedosas en nuestro ordenamiento pe-
nal, pues, medidas similares, aunque no utilizando dicho nombre, fueron con-
templadas en la legislación penal especial sobre contrabando y defraudación
de rentas de aduanas. Lo que es realmente reciente, es su incorporación a
la Parte General del CP, como una regla general aplicable a cualquier clase
de delito que se realice bajo el amparo de una persona jurídica. Y lo inédi-
to también dentro del ordenamiento penal peruano es su catalogación como
‒ 381 ‒
En el ámbito procesal, hasta antes del CPP 2004 no existía casi

ninguna norma de carácter procesal que regulara la aplicación de
dichas consecuencias accesorias (…). Por ello, es que recién con el
nuevo ordenamiento procesal que tal disposición sustantiva se va a
complementar con la serie de reglas procesales contenidas en los
arts. 90 al 93 del Código Adjetivo de 2004539.
Esta norma constituye una decisión inédita del legislador nacio-
nal, pues en las regulaciones procesales penales anteriores y en la
legislación latinoamericana comparada se ignoraba esta temática, ya
que la problemática de la responsabilidad de la persona jurídica es
tema de discusión en el plano del derecho penal material a través de
la formula societas delinquere non potest (la sociedad o la empresa
no puede delinquir), habiéndose dejado de lado la discusión procesal.
7.2. Naturaleza de las consecuencias accesorias
Tanto en la doctrina nacional como extranjera no ha habido hasta

el momento un consenso sobre la naturaleza de las consecuencias
accesorias540 541. Dado lo complejo de las implicancias de asumir la
consecuencias accesorias, siguiendo la línea marcada por el Anteproyecto del

Código Penal español de 1993. Zuñiga Rodríguez, Laura. “Las consecuen-
cias accesorias aplicables a las personas jurídicas del art. 105 CP: Principales
problemas de aplicación”. En: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/
an_2003_19.pdf
539
Oré Guardia, Arsenio. Manual Derecho Procesal Penal. Editorial Reforma.
Lima, 2011. p. 268 y 269.
540
A favor de la naturaleza penal de las consecuencias accesorias. Hurtado
POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Manual de Derecho Penal.
Parte General. Tomo II. Cuarta Edición. Idemsa. Lima, 2011; Zugaldía Espi-
nar, José. “Las “consecuencias accesorias” aplicables como penas a las per-
sonas jurídicas en el CP español”. En: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/
anuario/an_1997_15.pdf.
541
En contra de la naturaleza penal de las consecuencias accesorias. PEÑA CA-
BRERA FREYRE. Alonso. Exegesis. Nuevo Código Procesal Penal. Tomo I.
Editorial Rodhas. Lima, 2009; GARCÍA CAVERO, Percy. “Las medidas aplica-
bles a las personas jurídicas en el proceso penal peruano”. En: http://perso.
unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20080521_81.pdf.
‒ 382 ‒
punibilidad de las personas jurídicas, es decir, su responsabilidad ju-

rídico-penal542.
La doctrina dominante, rechaza que las consecuencias acceso-
rias sean idénticas a las penas o a las medidas de seguridad. Se ha
señalado que no son penas porque no guardan proporción ni con la
gravedad del delito ni con la culpabilidad del autor. Tampoco podrían
ser medidas de seguridad porque no se fundamentan en la peligrosi-
dad del responsable543.
En esa línea, el Acuerdo Plenario Nº 7- 2009/CJ-116 estable-
ce que : “Si bien subsiste un delineado debate en la doctrina na-
cional sobre el concepto y la naturaleza que corresponde asignar
a esta modalidad de las consecuencias accesorias, su estructura,
operatividad presupuestos y efectos permiten calificar a las mismas
como sanciones penales especiales. En primer lugar, porque la le-
gitimidad de su aplicación demanda que las personas jurídicas sean
declaradas judicialmente como involucradas –desde su actividad,
administración u organización– con la ejecución, favorecimiento u
ocultamiento de un hecho punible, sobre todo por activos criminó-
genos, defectos de organización de deficiencia administrativa de
riesgos. En segundo lugar, porque su imposición produce conse-
cuencias negativas que se expresan en la privación o restricción de
derechos y facultades de la persona jurídica al extremo que puede
producir su disolución544.
542
En el derecho comparado, países como Holanda, Suiza, Noruega, Portugal,
Finlandia, Dinamarca y Francia han establecida en sus respectivas legislacio-
nes la responsabilidad penal de las personas jurídica. En Francia, existe una
antigua tradición doctrinal favorable a la responsabilidad penal de las llamadas
personas morales. En Suiza, la responsabilidad penal de las empresas se ha
estructurado de manera subsidiaria, es decir, que opera solamente en los ca-
sos en los que el hecho no pueda ser imputado a una persona individual por
una defectuosa organización de la empresa. GARCÍA CAVERO, Percy. Óp. Cit.
p. 6.
543
MUÑOZ/GARCÍA (cit) en Hurtado POZO, José y PRADO SALDARRIAGA,
Víctor. Óp. Cit. p. 456.
544
‒ 383 ‒
Se concluye que, las consecuencias accesorias aplicable a las

personas jurídicas no son penas ni medidas de seguridad, pero si
poseen naturaleza sancionadora.
7.3. Alcances de las consecuencias accesorias
Un tema controvertido es el alcance del término de persona ju-

rídica, por lo que podría abarcar tanto a las personas jurídicas de
derecho privado como a las de derecho público o solo a una de estas.
Sobre el particular, GARCÍA CAVERO545 sostiene que si bien el

artículo 105 del Código Penal no precisa nada al respecto, una lec-
tura completa de dicho artículo debe llevar a limitar necesariamente
el ámbito de aplicación a las personas de Derecho privado. Pues,
prosigue el autor, cuando el mencionado artículo enumera las con-
secuencias accesorias aplicables las refiere a las formas jurídicas de
las personas jurídicas de Derecho privado (sociedades, asociacio-
nes, fundaciones, cooperativas o comités) y no, más bien, a las de las
personas jurídicas de Derecho público.
De la misma opinión es GÁLVEZ VILLEGAS546, quien considera

que la persona jurídica sujeto de la medida accesoria será siempre
una persona jurídica de derecho privado, nunca una de derecho públi-
co, porque en este caso el sujeto, al realizar el hecho punible, no está
actuando en interés o representación propia de la persona jurídica
pública, sino en interés personal, pues la entidad pública válidamente
creada, jamás responderá al interés subalterno de sus eventuales
representantes o administradores, así como tampoco a estos les in-
teresara actuar de tal modo que con su accionar doloso incrementen
los activos o intereses de la persona jurídica pública.
545
GARCÍA CAVERO, Percy. Óp. Cit. p. 18.
546
GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás y otros. EL CÓDIGO PROCESAL PENAL. Co-
mentarios descriptivos, explicativos y críticos. Jurista editores, Lima, 2008. p.
261.
‒ 384 ‒
Asimismo, nuestro legislador, ha previsto explícitamente en algu-

nas leyes penales especiales, la aplicación de consecuencias acce-
sorias a las personas juridicas. Muestra de ello, es la regulación de
los delitos tributarios547, aduaneros548, lavado de activos549 y crimen
organizado550.
7.4. Presupuestos
Para la aplicación de dichas medidas a la persona jurídica se re-

quiere como requisito indispensable la comisión de un hecho delictivo
por parte de la persona natural y que a su vez el hecho punible se
encuentre vinculado con la actividad de la persona jurídica o se haya
utilizado su organización para favorecerlo o encubrirlo.
En el mismo sentido, GARCIA CAVERO551 sostiene que para im-

poner las consecuencias accesorias es necesario que se haya de-
terminado previamente que una persona individual ha cometido un
hecho punible en el ejercicio de la actividad de la persona jurídica o
ha utilizado su organización para favorecerlo o encubrirlo.
Al respecto, la Corte Suprema, señala que es pertinente distinguir

que este tipo de sanciones penales no son penas accesorias como
la de inhabilitación que define el artículo 39 CP. No son, un comple-
mento dependiente o accesorio a una pena principal que se imponga
al autor del delito. Su calidad accesoria, vicaria o paralela deriva, más
bien, de un requisito o condición esencial que implícitamente exige
la ley para su aplicación judicial, cual es la necesaria identificación y
sanción penal de una persona natural como autora del hecho punible
en el que también resulta conectada, por distintos y alternativos nive-
les de imputación, un ente colectivo. Se trataría, pues, de una especie
547
Articulo 17 del D. Leg. 813.
548
Artículo 11 de los D. Legs. 1111 y 1122.
549
Artículo 8 del D. Leg. 1106.
550
Artículo 26 de la Ley 30077.
551
GARCÍA CAVERO, Percy. Óp. cit. p.16 y 17.
‒ 385 ‒
de exigencia normativa que opera como una condición objetiva de

imposición de consecuencias accesorias552.
Ahora bien, los supuestos de vinculación de la persona jurídica
con el hecho punible son fundamentalmente tres, según nuestro Có-
digo Penal (Art. 105):
- El delito se haya cometido en el ejercicio de la actividad de la

persona jurídica.
- La organización de la persona jurídica haya favorecido la comi-
sión del hecho delictivo.
- Se utilice la organización de la persona jurídica para encubrir el
delito.
Asimismo, como se dijo, es necesario la identificación y sanción
penal de una persona natural como autora del hecho punible.
- Comisión de un delito
PRADO SALDARRIAGA553 señala que no existen consecuencias

accesorias predelictuales, tiene que presentarse necesariamente
este, se trata de cualquier delito, sea culposo o doloso. Las faltas
están excluidas, pues la ley se refiere a “hecho punible”, expresión
utilizada para designar solo los delitos. Además, en el artículo 440,
inciso 2 del Código Penal, se establece que en caso de faltas solo
responde el autor.
- Condena penal del autor del delito
Este presupuesto implica una condición objetiva de la imposición

de la consecuencia accesoria. Sin embargo, no es necesario que se
haya aplicado a aquél una pena efectiva554.
552
553
Hurtado POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Ob. Cit. p. 462.
554
Ídem. p. 463.
‒ 386 ‒
7.5. Consecuencias accesorias aplicables
El artículo 105 del CP señala que: “Si el hecho punible fuere co-
metido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o uti-
lizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez deberá
aplicar todas o algunas de las medidas siguientes:
1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter tempo-

ral o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años.
Es decir, regula sanciones que afectan el funcionamiento de los
ambientes físicos e inmuebles en los cuales la persona jurídica
realiza sus actividades organizacionales y operativas. Es impor-
tante precisar que para que proceda esta medida el local o es-
tablecimiento tiene que haber servido para la comisión, favoreci-
miento, facilitación o encubrimiento del delito555.
La legislación penal no establece los criterios para saber cuándo
procede una clausura definitiva y cuando una temporal, por lo
que quedará al arbitrio del juez esta decisión. En cualquier caso,
parece lógico entender que la clausura definitiva solamente será
aplicable cuando no exista forma alguna de revertir la peligrosi-
dad de local o establecimiento556.
2. Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación,
cooperativa o comité.
Es la sanción más grave que se puede imponer a un ente colecti-
vo. La disolución debe quedar reservada, entre otros casos, para
aquellos donde la propia constitución, existencia y operatividad
de la persona jurídica, se conecta siempre con hechos punibles,
situación que generalmente ocurre con las denominadas perso-
nas jurídicas de fachada o de papel. En estas empíricamente se
ha detectado no un defecto de organización sino un evidente de-
fecto de origen de la organización. Pero también, cabe disponer
la disolución de la persona jurídica en supuestos donde se identi-
555
CASTILLO ALVA, José. Las consecuencias jurídico-económicas del delito. Edi-
tores Idemsa. Lima. 2001. p. 310-311.
556
GARCÍA CAVERO, Percy. Óp. Cit. p. 23 y 24.
‒ 387 ‒
fique una alta probabilidad que aquella nuevamente se involucre

en delitos o peligrosidad objetiva de la persona moral557.
La disolución de la persona jurídica se aplica siempre que resulte
evidente que ella fue constituida y operó habitualmente para fa-
vorecer, facilitar o encubrir actividades delictivas.
3. Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, funda-
ción, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años.
La suspensión de actividades puede ser total o parcial. En su
acepción parcial, deberá recaer solamente sobre aquellas acti-
vidades estratégicas u operativas específicas que se relacionan
con el delito cometido o con su modus operandi y efectos. La
suspensión total deberá justificarse por la absoluta naturaleza ilí-
cita del quehacer ejercido por la persona jurídica558.
El fundamento de esta medida accesoria radica en el hecho de
que la conducta delictiva producida en el marco de las activi-
dades de la persona jurídica puede seguir desarrollándose. Por
ejemplo, cuando el proceso productivo de la empresa ha gene-
rado productos defectuosos que han perjudicado a los consumi-
dores. Es lógico que mientras no se resuelva estos defectos de
organización o se reformule el proceso productivo, el peligro de
futuros delitos de la misma índole se mantiene patente559.
4. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o
comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas
en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el
delito. La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo.
La prohibición temporal no será mayor de cinco años.
Con esta sanción se afecta la operatividad posterior al delito del
ente colectivo. Tiene, pues, un claro sentido de inhabilitación para
su desempeño futuro. No obstante, el alcance de esta sanción es
557
558
559
GARCÍA CAVERO, Percy. Óp. Cit. p. 25.
‒ 388 ‒
limitado y especial, pues no puede extenderse hacia otras activi-

dades no vinculadas con el delito560.
Asimismo, señala el artículo en mención que cuando alguna de
estas medidas fuera aplicada, el juez ordenará a la autoridad compe-
tente que disponga la intervención de la persona jurídica para salva-
guardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores de la
persona jurídica hasta por un período de dos años. Y que el cambio
de la razón social, la personería jurídica o la reorganización societa-
ria, no impedirá la aplicación de estas medidas. Se debe precisar, sin
embargo, que no se trata de una medida autónoma, sino que debe
tomarse de la mano de cualquiera de las anteriores consecuencias
accesorias, lo cual condiciona también su duración561.
Respecto a la autoridad competente, dado que se trata de la de-
fensa de los intereses de los trabajadores, será la autoridad de tra-
bajo562.
7.6. Criterios para la determinación de las consecuencias acceso-

rias
En un inicio, cuando se promulga el Código Penal, el 3 de abril de

1991, señalaba el articulo 105 lo siguiente: si el hecho punible fuere
cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o
utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el juez podrá
aplicar todas o algunas de las medidas.
De esta forma, a primera vista, se le otorgaba la juez la facul-

tad discrecional de aplicar las medidas a las personas jurídicas. No
obstante, refiere PRADO SALDARRIAGA563 que una interpretación
correcta de dicho dispositivo implica que el juez tiene la facultad dis-
crecional de decidir el tipo de consecuencias accesoria que habrá de
imponer a la persona jurídica.
560
561
GARCÍA CAVERO, Percy. Óp. Cit. p.26.
562
Ibídem.
563
Hurtado POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Ob. Cit. p. 461.
‒ 389 ‒
Las dudas que generaba esta norma en los operadores jurídicos

tuvo como consecuencia la ineficacia de la institución. Es por eso que
se termina modificando el artículo en mención con el Decreto Legis-
lativo Nº 982, publicado el 22 de julio de 2007, el cual señala que: si
el hecho punible fuere cometido en ejercicio de actividad de cualquier
persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encu-
brirlo, el juez deberá aplicar todas o algunas de las medidas.
No obstante, la Corte Suprema consideró importante señalar los

criterios para la aplicación judicial de las consecuencias accesorias,
y para ello recurrió en ese momento al artículo 110° del Anteproyecto
de Reforma de la Parte General del Código Penal de la Comisión Es-
pecial Revisora creada por Ley número 29153.
En virtud a ello, la Corte Suprema manifestó que corresponde

aplicar las consecuencias accesorias en todo proceso de determina-
ción judicial, cualitativa y cuantitativa, utilizando los siguientes crite-
rios564:
A. Prevenir la continuidad de la utilización de la persona jurídica en
actividades delictivas.
B. La modalidad y la motivación de la utilización de la persona jurí-
dica en el hecho punible.
C. La gravedad del hecho punible realizado
D. La extensión del daño o peligro causado.
E. El beneficio económico obtenido con el delito.
F. La reparación espontánea de las consecuencias dañosas del he-
cho punible.
G. La finalidad real de la organización, actividades, recursos o esta-
blecimientos de la persona jurídica.
H. La disolución de la persona jurídica se aplicará siempre que re-
sulte evidente que ella fue constituida y operó sólo para favore-
cer, facilitar o encubrir actividades delictivas.
564
‒ 390 ‒
Posteriormente, el legislador la regularía en la Segunda Disposi-

ción Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 30077 (Ley Contra el
Crimen Organizado), publicada el 20 de agosto de 2013, que entro en
vigencia el 1 de julio de 2014; de esta manera se incorporó el artículo
105º -A:
“Artículo 105-A. - Criterios para la determinación de las

consecuencias aplicables a las personas jurídicas
Las medidas contempladas en el artículo anterior son aplicadas
de forma motivada por el juez, en atención a los siguientes cri-
terios de fundamentación y determinación, según corresponda:
1. Prevenir la continuidad de la utilización de la persona jurídi-
ca en actividades delictivas.
2. La modalidad y la motivación de la utilización de la persona
jurídica en el hecho punible.
3. La gravedad del hecho punible realizado.
4. La extensión del daño o peligro causado.
5. El beneficio económico obtenido con el delito.
6. La reparación espontánea de las consecuencias dañosas
del hecho punible.
7. La finalidad real de la organización, actividades, recursos o
establecimientos de la persona jurídica.
La disolución de la persona jurídica se aplica siempre que resulte

evidente que ella fue constituida y operó habitualmente para favore-
cer, facilitar o encubrir actividades delictivas.
Asimismo, por tener naturaleza sancionadora, en la aplicación

de las consecuencias accesorias debe regir el principio de propor-
cionalidad concreta o de prohibición del exceso. En tal sentido, el
órgano jurisdiccional deberá evaluar en cada caso la necesidad
especial de aplicar una consecuencia accesorias en los niveles de
equidad cualitativa y cuantitativa que correspondan estrictamente
a las circunstancias del suceso sub judice y según los criterios de
determinación anteriormente detallados. Ello implica, pues, que ex-
‒ 391 ‒
cepcionalmente, el juez pueda decidir omitir la aplicación de tales

consecuencias565.
7.7. Reglas del procedimiento de incorporación de la persona jurí-

dica al proceso.
En concordancia con lo establecido en el artículo 90 y 91 de CPP,

se debe señalar lo siguiente:
- “Titularidad del Fiscal”, mediante la cual se entiende que el Mi-

nisterio Público es el único órgano legitimado a solicitar la in-
corporación de una persona jurídica al proceso. Esta disposición
surge como consecuencia del principio acusatorio, pues para la
imposición de consecuencias accesorias se requiere de una peti-
ción expresa del acusador. Pero lo señalado en el artículo 90 del
CPP: “…deberán ser emplazadas e incorporadas en el proceso,
a instancia del Fiscal”, no obsta a que, respecto del artículo 140
CP y en sus estrictos marcos, el actor civil tenga legitimación ac-
tiva conforme a la concordancia de los artículos 11, 104 y 105 del
CPP.
- “La oportunidad y audiencia”, según el artículo 91º del CP, el lap-
so en el que puede ser incorporada la persona jurídica al proceso
es antes de la culminación de la investigación preparatoria. Es
decir, la solicitud de emplazamiento del Fiscal se debe formular
ante el Juez de la Investigación Preparatoria, luego de comuni-
carle su decisión formal de continuar con las investigaciones y
hasta antes que se declare concluida la investigación preparato-
ria.
- “Identificación”, será necesario que se indique la identificación
(razón social, naturaleza, etcétera) y el domicilio de la persona
jurídica (sede matriz o filial).
- “Fundamentos de hecho y derecho”, la relación sucinta de los
hechos en que se funda el petitorio y la fundamentación legal
565
‒ 392 ‒
correspondiente. Es decir, debe señalar, de modo circunstancia-

do, los hechos que relacionan a la persona jurídica con el delito
materia de investigación. Por tanto, se debe referir la cadena de
atribución que la conecta con acciones de facilitación, favoreci-
miento o encubrimiento del hecho punible. Y, en base a todo ello,
se tiene que realizar la fundamentación jurídica que justifique in-
cluir al ente colectivo en el proceso566.
El trámite que seguirá el juez penal para resolver el pedido será
el estipulado en el artículo 8° del CPP, con la activa intervención de
la persona jurídica emplazada, es decir, se debe de realizar una au-
diencia. Por lo tanto, dicho acto debe ser convocado dentro del 3º día
de presentado el requerimiento, el Fiscal debe concurrir de manera
obligatoria para sustentar su pretensión.
Deberán intervenir en el turno que les corresponde los demás

sujetos procesales, el último será el representante de la persona jurí-
dica en ejercicio de su derecho de defensa. Culminada la audiencia el
Juez de la Investigación Preparatoria resolverá inmediatamente, o de
ser el caso, en el plazo de 2 días.
7.8. Derechos y garantías de la persona jurídica
Señala el Art. 93º del CPP 2004 que la persona jurídica incorpo-
rada en el proceso penal, en lo concerniente a la defensa de sus de-
rechos e intereses legítimos, goza de todos los derechos y garantías
que el mismo código concede al imputado, sin embargo existen 2 po-
siciones en la doctrina respecto a si la persona jurídica tiene derechos
procesales o no:
1. San Martín Castro567 señala que la persona jurídica debe asu-

mir la condición de parte procesal y por lo tanto, no es suficiente
566
567
San Martín Castro, Cesar. Delito Socioeconómico y Proceso Penal: El Dere-
cho Procesal Penal Económico (en) Advocatus Nueva Época. N° 4. Año 2001.
p. 294. (cit.) Espinoza Goyena, Julio Cesar. Ob. Cit. p. 318. En el mismo senti-
do San Martín Castro, Cesar. Introducción General al Estudio del Nuevo Có-
‒ 393 ‒
la sola audiencia, sino que son necesarios espacios de mayor

participación en las diversas etapas del proceso, pudiendo inclu-
so intervenir en la etapa intermedia, el juicio y la impugnación,
ejerciendo los derechos que le son inherentes para un eficaz pro-
ceso con todas las garantías.
2. Feijóo Sánchez568, nos dice, por el contrario, que si la persona
jurídica no es una imputada propiamente dicha, sino una cosa u
objeto peligroso sobre cuyo destino debe discutirse para neutrali-
zar esa peligrosidad, no hace falta establecer todo un sistema de
garantías procesales, bastando la mera audiencia para imponer
la consecuencia jurídica.
En ese sentido, la regulación del Art. 93º CPP 2004 es acerta-
da y resuelve la controversia señalada pues la consideración que
la agrupación como cosa u objeto peligroso no es incompatible con
la conveniencia de considerarla parte en el proceso penal, en el
digo Procesal Penal. (en) Cubas Villanueva, Víctor y otros. El Nuevo Proceso
Penal: Estudios Fundamentales. Lima. Palestra. 2004. p. 23. Quien señala: “en
lo atinente a las partes procesales destaca, sin duda, las personas jurídicas
como partes acusadas pasivas, en tanto pueden ser pasibles de las medidas
previstas en los artículos 104° y 105° del Cp. Aquí radica una de las novedades
más singulares del nuevo código, cuya incorporación da cumplida respuesta
al reto que planteó el código penal la prever las medidas contra las personas
jurídicas, obviando el procedimiento que ha de seguirse para imponerlas con
pleno respeto del contradictorio y, en general, del derecho de defensa”.
568
Feijóo Sánchez, Bernardo. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídi-
cas, ¿Un Medio Eficaz de Protección del Medio Ambiente?: Reflexiones Sobre
la Responsabilidad de las Agrupaciones y Asociaciones de Personas. (en) Re-
vista Peruana de Ciencias Penales. Lima. N° 9. Año V. 286-287. Si se optara
por en una determinada legislación por la posibilidad de iniciar un procedimiento
separado contra la persona jurídica e imponerle consecuencias jurídicas ais-
ladamente a la finalización de dicho procedimiento, deben arbitrarse medidas
procesales que contemplen esta nueva realidad. No parece recomendable sen-
tar en el banquillo de los acusados al representante de la empresa como tal ya
que ello supondría una ilegitima “pena de banquillo” que afectaría el honor del
representante […] el Art. 129 Cp. español solo hace referencia a la obligación
de una audiencia previa con los titulares o representantes legales de las entida-
des antes de imponer las consecuencias. Ello está en consonancia con la idea
de que la persona colectiva no es una de las personas imputadas en el proceso
penal, sino un objeto sobre el que se debe discutir el procedimiento.
‒ 394 ‒
que no solo se discutirá el destino de la cosa sino los propios crite-

rios de imputación de la responsabilidad accesoria sea por defecto
de organización o deficiente administración del riesgo, teniendo en
ese sentido la calidad de un sujeto procesal con derechos recono-
cidos, por lo que puede participar en todas las etapas ejerciendo
su defensa.
De lo anterior se puede concluir que al tener las consecuencias

accesorias naturaleza sancionatoria, su aplicación debe ser antece-
dida por un proceso penal, en la cual estén presentes las debidas
garantías y principios propios del proceso, y a su vez, se asegure la
presencia de la persona jurídica como sujeto pasivo del mismo.
San Martín Castro569, manifiesta que la persona jurídica con-

tra quien se hace valer la pretensión sancionatoria: imposición de
medidas por haberse cometido el hecho punible en ejercicio de su
actividad o utilizando su organización, tiene el derecho constitucio-
nalmente reconocido de defensa para oponerse a esa pretensión y
desarrollar la actividad procesal pertinente a esa finalidad. Enten-
diendo el autor por este derecho, no solo a que la persona jurídica
pueda ser oída o se le programe una audiencia ante el juez de la
causa, sino que el mismo comprendería un conjunto de elementos
que trascienden un simple traslado o exposición de una defensa
material inmediata.
En esa misma línea, El Acuerdo Plenario 7-2009/CJ-116 señala

que: “la persona jurídica tiene que ser emplazada y comparecer ante
la autoridad judicial por su apoderado judicial con absoluta capacidad
para ejercer plenamente el conjunto de los derechos que dimanan
de las garantía de defensa procesal –derecho de conocimiento de
los cargos, de asistencia letrada, de defensa material o autodefensa,
de no autoincriminación y al silencio, de prueba, de alegación, y de
impugnación– y de tutela jurisdiccional –en especial, derecho a una
569
San Martín Castro, César. Derecho procesal penal. 3er edición. Grijley.
Lima, 2014. p. 271.
‒ 395 ‒
resolución fundada y congruente basada en el derecho objetivo y de-

recho a los recursos legalmente previstos–570 571.
7.9. Mala fe procesal
El Art. 93º.2 señala respecto a la persona jurídica que: “su re-

beldía o falta de apersonamiento, luego de haber sido formalmente
incorporada en el proceso, no obstaculiza el trámite de la causa, que-
dando sujeta a las medidas que en su oportunidad pueda señalar la
sentencia. De esta manera el CPP garantiza el normal desarrollo del
procedimiento y la existencia del juicio”.
Pues la persona jurídica al ser considerada como sujeto del pro-

ceso penal no solo se le debe de reconocer derechos, (los del im-
putado) sino también obligaciones y si no las cumple se le debe de
sancionar en estricta consonancia con la legalidad procesal.
7.10. Medidas preventivas contra las personas jurídicas
Una de las consecuencias del ser considerado como sujeto pa-

sivo en el proceso penal a la persona jurídica es la imposición de
medidas provisionales, así el Art. 313º señala las medidas reales que
se pueden imponer a la persona jurídica, las cuales son:
a) La clausura temporal, parcial o total, de sus locales o estableci-

mientos.
570
ACUERDO PLENARIO Nº 7-2009/ CJ-116, fundamento 20.
571
El Tribunal Constitucional en la sentencia N.° 4972-2006-PA/TC manifiesta que
la persona jurídica tiene o retiene para sí un conjunto de derechos, siendo
constitucionalmente legítimo el reconocimiento de derechos fundamentales
sobre las personas jurídicas. Sin embargo, esto, no significa ni debe inter-
pretarse que todos los atributos, facultades y libertades reconocidas sobre la
persona natural sean los mismos que corresponden a la persona jurídica. Sino
más bien, solo aquellos compatibles con la naturaleza o características de
cada organización de individuos. Asimismo, en la misma sentencia enumera
algunos derechos de carácter constitucional, que son compatibles con la per-
sona jurídica, dentro de la cuales se encontraría El derecho al debido proceso
y a la tutela jurisdiccional. (Fundamento 9, 13, 14)
‒ 396 ‒
b) La suspensión temporal de todas o alguna de sus actividades.

c) El nombramiento de un Administrador Judicial.
d) El sometimiento a vigilancia judicial.
e) Anotación o inscripción registral del procesamiento penal.
Como señala ESPINOZA GOYENA572, la finalidad de las medidas
preventivas es fundamentalmente tuitiva, vinculada a evitar la conti-
nuidad delictiva y el peligro objetivo que genera un defecto de organi-
zación de la persona jurídica, en ese sentido, no son medidas caute-
lares como la prisión preventiva que se basan en el peligro procesal.
Así, nuestro CPP establece los criterios necesarios para poder

imponer las medidas antes señaladas:
a) Suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito y

de la vinculación de la persona jurídica en los supuestos previs-
tos en el artículo 105 del Código Penal.
b) Necesidad de poner término a la permanencia o prolongación de
los efectos lesivos del delito, peligro concreto de que a través de
la persona jurídica se obstaculizará la averiguación de la verdad
o se cometerán delitos de la misma clase de aquél por el que se
procede.
Asimismo, dichas medidas no durarán más de la mitad del tiem-
po previsto para las medidas temporales establecidas en el artículo
105 del Código Penal. En los delitos ecológicos la suspensión o la
clausura durarán hasta que se subsanen las afectaciones al ambiente
que determinaron la intervención judicial.
7.11. Responsabilidad civil de la persona jurídica
El artículo 90 del CPP establece que : “Las personas jurídicas,

siempre que sean pasibles de imponérseles las medidas previstas en
572
ESPINOZA GOYENA, Julio Cesar. “La persona jurídica, en el nuevo proceso
penal”. (en) CUBAS VILLANUEVA, Víctor y otros. El nuevo Proceso Penal:
Estudios fundamentales. Palestra. Lima, 2005. p. 320.
‒ 397 ‒
los artículos 104 y 105 del Código Penal, deberán ser emplazadas e
incorporadas en el proceso, a instancia del Fiscal”.
Respecto al artículo 104 del CP, es necesario precisar que, se

establece un supuesto de responsabilidad civil subsidiaria, debido a
que el juez decretará la privación de los beneficios obtenidos como
consecuencia de la infracción penal cometida en el ejercicio de su
actividad por sus funcionarios o dependientes, en cuanto sea nece-
saria para cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil de
aquéllos, si sus bienes fueran insuficientes.
De la misma opinión, San Martín Castro573 manifiesta que no

cabe duda que la consecuencia prevista en el art. 104° CP integra el
ámbito de la reparación civil y, por ende, solo puede formar parte del
objeto civil del proceso penal.
En ese sentido, la responsabilidad de la persona jurídica en cues-

tión se asimila al tercero civil, previsto en el artículo 95° del Código
Penal, concordante con el articulo 111° y siguientes del CPP574 575.
El objeto de regulación del artículo 104 CP es, según lo señala-
do por PRADO SALDARRIAGA576, solo la reparación civil ex delito.
Asimismo, lo señalado en el artículo 90 del CPP, no obsta a que,
respecto del artículo 140 CP y en sus estrictos marcos, el actor civil
tenga legitimación activa conforme a la concordancia de los artículos
11, 104 y 105 del CPP.
573
San Martín Castro, César. Óp. Cit. 269.
574
GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás y otros. Óp. cit. p. 258.
575
En sentido crítico, MEINI MÉNDEZ, sostiene que el agraviado no tiene por qué
recurrir al artículo 104° CP. para asegurar el pago de la reparación civil ya que
puede (…) solicitar constituir como tercero civil responsable a la empresa, tra-
bar embargo sobre sus bienes y una vez dictada sentencia hacerse pago con
el patrimonio de ésta. El artículo 104° CP. no tiene sentido en nuestro ordena-
miento jurídico penal, ya que los objetivos que persigue bien se puede cumplir,
y de hecho se vienen cumpliendo en la práctica, con la institución del tercero
civil responsable. Ídem. p. 259.
576 Hurtado POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor y. Óp. cit. p. 465
‒ 398 ‒
En conclusión, siguiendo a lo señalado por SANCHÉZ VELAR-

DE , la incorporación de la persona jurídica como sujeto pasivo en
577
el proceso penal no se encuentra con la finalidad de afrontar única-

mente eventuales responsabilidades resarcitorias, directas o subsi-
diarias, sino para enfrentar imputaciones directas o acumulables so-
bre la realización de un hecho punible y que pueden concluir con la
aplicación sobre ella una sanción penal en su modalidad especial de
consecuencia jurídica.
7.12. Los Programas de Cumplimiento: “Compliance”
En la actualidad, en los diferentes países que han establecido

en sus respectivas legislaciones atribuir responsabilidad penal a las
personas jurídicas como respuesta a los daños que ocasionan sus
ilícitas prácticas en el ámbito social y económico de la sociedad, se
han visto en la necesidad de establecer mecanismos de prevención
en la comisión de delitos por parte de los entes jurídicos. Es así que
en la legislación comparada se viene desarrollando diversos progra-
mas tales como el compliance.
El término “compliance” tiene su origen en el derecho angloame-

ricano y su uso en materia jurídica lleva implícito el “whit the law”, es
decir, “cumplimiento legal o con ley”. Por tanto, una traducción correc-
ta de dicho concepto al español es “programa de cumplimiento legal”
o “programas de cumplimiento efectivo”578.
Los programas compliance surgen como una reacción a los es-

pectaculares escándalos en el campo de la criminalidad económica
que ocurrieron en su momento en EE.UU y Europa: los desastres
empresariales p. ej. De World-Com, Enron, Parmalat y Flowtex579.
577 SANCHEZ, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa. Lima, 2009. p. 80.
578
GIMENO BEVIÁ, Jordi. “Líneas básicas en la elaboración de un programa de
cumplimiento para las personas jurídicas”. (en) GONZÁLES-CUÉLLAR SE-
RRANO. Nicolás (Director). Problemas actuales de la justicia penal. COLAX,
Madrid, 2013, p. 138.
579
Sieber, Ulrich. Programa de “compliance” en el derecho penal de la empresa.
Disponible en: <http://www.defensesociale.org/xvicongreso> p. 1.
‒ 399 ‒
El compliance comprende las medidas o sistema normativo in-

terno tendente a evitar que los miembros de una empresa -desde
el máximo órgano de administración hasta el último empleado-, y la
empresa misma, incurran en riesgos penales, pero también civiles,
laborales y administrativos580.
Los objetivos se refieren principalmente a impedir hechos de-

lictivos, especialmente de corrupción, lavado de dinero, financiación
del terrorismo, delitos contra la libre competencia, delitos contables,
defraudación tributaria, abuso de información privilegiada, delitos am-
bientales y revelación de secretos comerciales581.
Los mencionados programas plantean fundamentales cuestio-

nes de futuro relacionadas con una privatización de la prevención del
delito y del control de la criminalidad a través de sistemas autorrefe-
renciales de “autorregulación regulada”582 583.
Los programas de compliance o de cumplimiento surgen y se de-
sarrollan en el sistema del common law, sin embargo, en los últimos
años países adheridos al civil law han incorporados en sus legislacio-
nes medidas de prevención dirigidas a las personas jurídicas.
Italia ha reconocido expresamente los programas de cumplimien-

to (si bien no obligatoriamente) en el Dlgs 231/2001. En este país, si
la persona jurídica demuestra que ha actuado diligentemente y ha
adoptado correctamente uno de estos programas, puede incluso es-
tar exenta de responsabilidad penal584.
580
CARO CORIA, Dino. ¿Derecho penal en la era del “compliance”?. Disponible
en: <http://www.cedpe.com/blogs/Derecho_penal_economico_y_de_la_em-
presa/?p=74>
581
Ob. Cit., p. 5.
582
Ibídem
583
Como incentivo para crear las correspondientes medidas preventivas, el
Derecho penal empresarial estadounidense, en sus “sentencing guidelines”
concede rebajas de pena en caso de haber existido programas apropiados de
“compliance”. Ídem. p. 2
584
GIMENO BEVIÁ, Jordi. “Líneas básicas en la elaboración de un programa de
cumplimiento para las personas jurídicas”. Ob. Cit., p. 139.
‒ 400 ‒
En Alemania existen deberes legales de organización en deter-

minados ámbitos de actividad y la cuestión referida al control de la cri-
minalidad empresarial a través de planteamientos de compliance585.
Otro de los países eurocontinentales que ha adoptado en su le-
gislación los programas de cumplimiento es España. Con la apro-
bación de la LO 5/2010, que modifica el Código Penal, se asume la
responsabilidad penal de determinadas entidades con personalidad
jurídica, y con ello, la posibilidad de imponerles sanciones penales.
Esto, supuso el fin del principio societas delinquere non potest, al
preverse la posibilidad de que la persona jurídica sea penalmente
responsable de los hechos delictivos que cometan las personas físi-
cas que la integran586.
Esta misma reforma introdujo, además, la obligación legal para
las empresas de los denominados sistemas de prevención de deli-
tos (compliance programme), lo cual supone la creación de progra-
mas, planes o sistemas cuyo fin no es otro que prevenir y evitar la
comisión de delitos en el seno de la empresa.
Así, el artículo 31 bis del Código Penal Español recoge como ate-
nuante de la responsabilidad penal de la persona jurídica el estableci-
miento, antes de la apertura de juicio oral, de medidas eficaces para
prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse
con los medios y bajo la cobertura de la persona jurídica587. Sin em-
bargo, el nuevo Proyecto de Reforma de 2013 del Código Penal, va
más allá y establece como eximente completa la adopción ex ante en
el seno de la estructura de la persona jurídica de programas dirigidos
a prevenir la comisión de delitos588.
585
Ob. Cit., p. 2.
586
DÍAZ GÓMEZ, Andrés. Novedades del proyecto de reforma de 2013 del Código
Penal sobre la responsabilidad de las personas jurídicas. p. 150. Disponible
en: < http://www.unirioja.es/dptos/dd/redur/numero11/diaz.pdf >
587
Ídem. 161.
588
La lógica del planteamiento de exención de responsabilidad penal, estriba en
que si la existencia del programa preventivo posterior al ilícito puede atenuar la
‒ 401 ‒
De esta manera, el proyecto de reforma del Código Penal Espa-

ñol, pretendería establecer un sistema de exención de responsabili-
dad penal a partir de mecanismos ex ante facto de programas que
eviten la comisión de hechos delictivos.
Así, la autorregulación por parte de las personas jurídicas asumi-

ría una importancia nunca antes vista en la norma penal. La misma
implicaría la adopción de medias organizativas encaminadas a la pre-
vención de ilícitos penales. En ese sentido, los planes de autoorgani-
zación u autorregulación se vuelcan en los llamados programas de
cumplimiento (“compliance programs”), modelos de organización o
prevención, o códigos de conducta corporativa, entre otras denomi-
naciones589.
La existencia del modelo debe acreditarse en su integridad, de
lo contrario no podrá servir para eximir la responsabilidad penal de la
persona jurídica, sino, a lo mucho, como una causa de atenuación590.
Pero, si a pesar de todas estas cautelas tomadas por los órganos

encargados de supervisar a la persona jurídica, el delito se acaba
cometiendo, bien por los representantes principales, bien por los su-
bordinados; en tal supuesto, el proyecto de reforma señala que las
personas jurídicas deben haber adoptado y ejecutado eficazmente un
modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir
delitos de la naturaleza del que fue cometido591.
Quiere decir que la “eficacia” a la que hace referencia la reforma,
manifiesta DÍAZ GÓMEZ, nunca puede medirse en términos de cons-
tatación de hechos delictivos, puesto que entonces no tendría razón
de ser esta exención de responsabilidad criminal. Los programas de
responsabilidad – como se regula hoy en España con LO 5/201- , una anterior

debería eximirla.
589
Penal sobre la responsabilidad de las personas jurídicas. Ob. Cit.,p. 159 y 160.
590
Ídem. p. 163.
591
Apartado cuarto del artículo 31 modificado por el proyecto de reforma de 2013
del Código Penal español. Ver en: < http://www.congreso.es/public_oficiales/
L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-66-1.PDF >
‒ 402 ‒
prevención deben valorarse, pues, con un criterio de idoneidad ex

ante, sin exigir que sea imposible la comisión de hechos delictivos592.
Es en ese sentido, que el proyecto de reforma del Código Penal
español593 ha establecido mínimos necesarios para que el modelo de
organización y prevención permita eximir de responsabilidad a la per-
sona jurídica. Las mismas se regulan en el apartado quinto del refor-
mado artículo 31. bis como sigue:
“Los modelos de organización y gestión a que se refieren la

condición 1° del apartado 2 y el apartado anterior, deberán
cumplir los siguientes requisitos:
1. Identificarán las actividades en cuyo ámbito pueden ser co-

metidos los delitos que deben ser prevenidos.
2. Establecerán los protocolos o procedimientos que concre-
ten el proceso de formación de la voluntad de la persona
jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las
mismas con relación a aquellos.
3. Dispondrán de modelos de gestión de los recursos finan-
cieros adecuados para impedir la comisión de los delitos
que deben ser prevenidos.
4. Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e
incumplimiento al organismo encargado de vigilar el funcio-
namiento y observancia del modelo de prevención.
5. Establecerán un sistema disciplinario que sancione ade-
cuadamente el incumplimiento de las medidas que esta-
blezca el modelo.
El modelo contendrá las medidas que, de acuerdo con la natura-
leza y el tamaño de la organización, así como el tipo de actividades
que se lleven a cabo, garanticen el desarrollo de su actividad confor-
592
Penal sobre la responsabilidad de las personas jurídicas. Ob. Cit., p. 163.
593
Ver en:< http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BO-
CG-10-A- 66-1.PDF >
‒ 403 ‒
me a la Ley y permitan la detención rápida y prevención de situacio-

nes de riesgo. Requerirá en todo caso:
a) De una verificación periódica del mismo y de su eventual modifi-

cación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes
de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la or-
ganización, en la estructura de control o en la actividad desarro-
llada que los hagan necesarios; y
b) De un sistema disciplinario que sancione adecuadamente las in-
fracciones de las medidas de control y organización establecidas
en el modelo de prevención.
En el Perú con el proyecto de ley nº 4054/2014594 (ley que regu-
la la responsabilidad autónoma de las personas jurídicas en delitos
de corrupción), en el marco de lograr su adhesión a la Organización
para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), nuestro legis-
ladores pretenderían introducir en nuestra legislación, los programas
de compliance o de cumplimiento, sumándose de esta manera con
la tendencia global de implementar mecanismos de prevención del
delito al interior de la persona jurídica.
El proyecto de ley, señala que el objeto de la misma es la de re-

gular la responsabilidad de las personas jurídicas de derecho privado,
las asociaciones, fundaciones y comités no inscritos, las sociedades
irregulares, los entes que administran un patrimonio autónomo y las
empresas del Estado o sociedades de economía mixta por los delitos
previstos en los artículos 384, 387, 397, 397-A, 398 y 400 del Código
Penal, es decir, para los delitos de corrupción.
De este modo, señala el articulo 2 del proyecto de ley, se respon-

sabilizaría a las personas jurídicas por los delitos de corrupción co-
metidos en su nombre, por cuenta de ellas, y en su beneficio directo
o indirecto, por :
594
Véase: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc02_2011_2.
nsf/d99575da99ebfbe305256f2e006d1cf0/baf7fb53956aa18105257da-
40004fec2/$FILE/PL04054031214.pdf
‒ 404 ‒
1. Sus administradores de hecho o derecho, representantes lega-

les, contractuales y órganos colegiados, siempre que actúen en
el ejercicio de las funciones propias de su cargo.
2. Las personas naturales que prestan servicio a la entidad y que,
estando sometidas a la autoridad y control de los gestores y ór-
ganos mencionados en el numeral anterior, actúan por orden o
autorización de estos últimos.
3. Las personas naturales señaladas en el numeral precedente,
cuando no se ejerza el debido control y vigilancia, en atención a
la situación concreta del caso
4. Las personas naturales que prestan servicios a la entidad, dis-
tintas a las mencionadas en los numerales 2 y 3 del presente
artículo, cuando el hecho es ordenado o solicitado por los ad-
ministradores de hecho o derecho, representantes legales, con-
tractuales y órganos colegiados, en el ejercicio de las funciones
propias de su cargo o cuando estos no ejerzan el debido control
y vigilancia para el cumplimiento del encargo que cabe exigir
según el modelo de prevención y en atención a la situación con-
creta del caso.
En el artículo 3 del mencionado proyecto de ley la responsabi-
lidad de las entidades jurídicas seria autónoma respecto de la res-
ponsabilidad penal de las personas naturales. De esta manera el le-
gislador introduciría un sistema de responsabilidad distinta a la de la
persona natural en los supuestos de delitos de corrupción.
Asimismo, su artículo 11 señala que la entidad no es responsable

si hubiera adoptado e implementado voluntariamente en su organi-
zación, con anterioridad a la comisión del delito, un modelo de pre-
vención, en atención a su naturaleza, riesgos, necesidades y carac-
terísticas. Es decir, que del mismo modo que se pretende en España
con el proyecto de reforma, se establecería un sistema de exención
de responsabilidad a la persona jurídica que hubiese establecido una
organización de prevención delictiva en su seno con anterioridad a la
comisión del hecho delictivo.
‒ 405 ‒
Por lo tanto, para que una entidad jurídica no sea sancionada

deberá adoptar un modelo de prevención de delitos con anterioridad
y atendiendo a la naturaleza, riesgos, necesidades y características
de la persona jurídica.
El modelo de prevención debe contener como minino lo siguiente

(Art. 11 inc. 2 del proyecto de ley Nº 4054):
- Una persona u órgano, designado por el máximo órgano de

administración de la entidad, que ejerza la función de Auditoria
Interna de Prevención y que cuente con el personal, medios y
facultades necesarias para cumplirla adecuadamente. Esta fun-
ción se ejerce con la debida autonomía respecto del órgano de
administración, sus propietarios, accionistas o socios, salvo en el
caso de la micro, pequeña y mediana empresa, donde puede ser
asumida directamente por el órgano de administración.
- Medidas preventivas referidas a:
a) la identificación de las actividades o procesos de la entidad
que generen o incrementen riesgos de comisión de los deli-
tos;
b) el establecimiento de procesos específicos que permitan a
las personas que intervengan en estos, programar y ejecu-
tar sus tareas o labores de una manera que prevenga la
comisión de delitos;
c) la identificación de los procesos de administración y audito-
ria de los recursos financieros que permitan a la entidad pre-
venir su utilización en la comisión de conductas delictivas; y,
d) la existencia de sistemas de denuncia, protección del de-
nunciante, persecución e imposición de sanciones internas
en contra de los trabajadores y directivos que incumplan el
modelo de prevención.
De este modo, el Estado fomentaría la autorregulación por parte
de las entidades jurídicas dirigidas a prevenir los ilícitos penales que
se cometiesen dentro o través de ella.
‒ 406 ‒
Uno de los primeros países en Latinoamérica en introducir los

programas de cumplimiento en su normativa fue Chile. Mediante la
Ley Nº 20.393 promulgada el 25 de noviembre del 2009, se estableció
la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de
lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho,
bajo el modelo de “responsabilidad por defecto de organización” (artí-
culos 3 y 4). De esta forma, se erige formalmente a la persona jurídica
en garante de vigilancia respecto de su personal y connota que los
deberes de dirección y supervisión incluyen la prevención de delitos,
al tiempo que si la entidad cumple como debido con sus interés no
tienen responsabilidad alguna, aunque se cometa algún delito con las
características previstas, simplemente porque a lo imposible – como
es una garantía de ausencia de delito- nadie está obligado595.
No obstante, los programas de cumplimiento no estarían exentos
de problemas en su implementación.
CARO CORIA596, señala tres cuestiones problemáticas en la im-

plementación del sistema de compliance en las empresas:
El problema de la cosmética, “la existencia de un programa

de cumplimiento en el seno de una organización, no indica necesa-
riamente una voluntad de implantar una cultura de respeto a la le-
galidad e implementar los controles que para ello sean necesarios.
Los programas de cumplimiento serían una simple fachada fabricada
por el compliance bussines, que los administradores adoptan como si
fuera una suerte de seguro antimultas. De producirse un delito, la de-
fensa de la empresa lo mostraría ante los fiscales o autoridades ad-
ministrativas con el fin de convencerles de que ha hecho todo cuanto
estaba en su mano, y que por tanto la empresa y sus funcionarios
carecen de responsabilidad o esta debe ser atenuado. Así, el primer
gran problema de los programas de cumplimiento es, por tanto, que
carecen de credibilidad”.
595
Ver en: Exposición de motivos de Proyecto de Ley Nº 4054/2014 P.E.
596
CARO CORIA, Dino. ¿Derecho penal en la era del “compliance”?. Disponible
en: <http://www.cedpe.com/blogs/Derecho_penal_economico_y_de_la_em-
presa/?p=74>
‒ 407 ‒
El problema de la determinación penal, “que viene de la mano

con el lamento de las empresas por la falta de seguridad jurídica. Y
es que la realidad nos muestra que el legislador exige ejercer el de-
bido control, sin dar pista a las empresas acerca de cuál debe ser el
contenido de los programas de cumplimiento ni cuál será el concreto
nivel de exigencia judicial”.
Finalmente, el tercer problema que presenta el sistema de com-

pliance en la empresa es “la privatización de una función públi-
ca tan importante como es la del control de la criminalidad. (…) De
esta manera, se obliga a las empresas a financiar los costes que su-
pone para el Estado la criminalidad de empresa. Ahora bien, lo preo-
cupante no es solo que la investigación interna se venga convirtiendo
en una especie de privatización de la fase de investigación, sino que
existe el peligro de que la investigación interna eluda las garantías
procesales mínimas”.
En los últimos años, el programa compliance y sus variantes,

viene teniendo acogida en diferentes países de cultura-jurídica eu-
rocontinetal, como es el caso de España, Italia y Alemania, dando
muestra de que los dichos programas se podrían asimilar a nuestra
cultura jurídica.
El Perú con el Proyecto de Ley 4054/2014.P.E. pretendería su-

marse a los países eurocontinentales que vienen adoptando en sus
legislaciones los programas compliance o de cumplimiento - de ori-
gen anglosajón- con el objetivo de combatir los delitos de corrupción
en los que se ven envueltos las grandes empresas, causando graves
perjuicios a la sociedad. Es innegable los altos índices de corrupción
que en los últimos años presenta nuestro país, sobre todo, en las
últimas décadas en la cual la persona jurídica viene siendo instru-
mentalizada no solo para la comisión de actos de corrupción, sino
que en mayor medida en delitos como: lavado de activos, financiación
del terrorismo, delitos contra la libre competencia, delitos contables,
defraudación tributaria, etc.
Esto último, gravitaría en la magnitud del daño ocasionado a los

bienes jurídicos protegido por los delitos mencionados, pues los in-
‒ 408 ‒
fractores, en este caso, no serían personas naturales con poca re-

percusión en esta clase de delitos, sino, entes jurídicos organizados
con mayor posibilidad de influir en la vida social y económica del país.
Sin embargo, se debe tomar en cuenta las características de

nuestro medio social como punto de partida para determinar la con-
veniencia en la adopción de instituciones extranjeras como el com-
pliance.
8. LA VÍCTIMA
No se puede decir, sin un desarrollo evolutivo del sistema penal,

que la víctima esté por vez primera en un plano sobresaliente de la
reflexión penal. Estuvo allí en sus comienzos, cuando reinaba la com-
posición, como forma común de solución de los conflictos sociales, y
el sistema acusatorio privado, como forma principal de la persecución
penal.
La víctima fue desalojada de ese pedestal, abruptamente, por la

Inquisición, que expropió sus facultades al crear la persecución penal
pública y desplazó por completo la eficacia de su voluntad en el en-
juiciamiento penal al transformar todo el sistema penal en un instru-
mento del control estatal directo sobre los súbditos; ya no importaba
aquí el daño real producido, en el sentido de la restitución del mundo
al statu quo ante, o cuando menos, la compensación del daño sufrido;
aparecía la pena estatal como mecanismo de control de los súbditos
por el poder político central, que lo utilizaba de oficio, sin necesidad
de una queja externa a él (…)597.
Así, la víctima desapareció del centro del sistema, quedando re-
legada al plano privado para el ejercicio de sus pretensiones, mien-
tras que en el marco procesal solo aportaban en forma secundaria la
información para la búsqueda de la verdad598. Se habla por ello de la
597
Maier, Julio. Derecho procesal penal: parte general: sujetos procesales. Edito-
res Del Puerto, Buenos Aires, 2004. pp. 582 y 583.
598
JAUCHEN, Eduardo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2012. p. 170.
‒ 409 ‒
expropiación de los derechos del ofendido, que el mismo Estado de

Derecho se encargó de legitimar, junto a la forma política Estado-Na-
ción, al erigir a ese Estado en portador del monopolio legítimo de la
fuerza y, con ello, en garante de las condiciones elementales de la
vida pacífica599.
Es así como la víctima es el sujeto procesal que había sido ol-
vidado, pero esta situación tiende a revertirse desde los años 70 del
siglo pasado, en que desde diversas perspectivas se aboga por un
reconocimiento más amplio de derechos a las víctimas en el sistema
de justicia penal, incluso se han adoptado diversos textos destinados
a reconocer derechos explícitos a favor de las víctimas en el proceso,
el más importante es la Declaración sobre Principios Fundamentales
de la Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder, adopta-
da por la Asamblea General de las Naciones Unidas el año 1985600.
Según CLAUS Roxin601, el surgimiento de la victimología, des-
conocida hasta hace unas décadas como una disciplina autónoma,
ha puesto una vez más a la víctima del delito en el centro de la aten-
ción científica; la fuerza de la irradiación del movimiento de restitución
americana que incita a la prueba de modelos de restitución del daño
también en los países europeos de tradición jurídico-penal continen-
tal, la ampliamente demostrada ineptitud político-criminal de la pena
de prisión y la frustración sobre el escaso éxito de la investigación
relativa al tratamiento penitenciario y de los programas prácticos de
resocialización, acentúan con fuerza esa tendencia.
En el auge de la victimología han tenido relevancia la aparición

de instrumentos de soft law como la declaración de los derechos fun-
damentales de las víctimas de delitos y de su abuso de poder adopta-
do por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el Tratado Nº 16
del Consejo de Europa sobre la reparación de las víctimas de delitos
con violencia, la Recomendación Nº (85) 11 del Consejo de Europa
599
Maier, Julio. Ob. Cit. p. 583.
600
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano: Teoría y prác-
tica de su implementación. Palestra, Lima, 2009. pp. 226 y 227.
601
Roxin, Claus (cit) JAUCHEN, Eduardo. Ob. Cit. p. 171.
‒ 410 ‒
sobre la asistencia a las víctimas y la prevención de la victimización

que han intentado establecer en los Estados una política criminal
orientada a la víctima602.
El sistema penal actual entra en un proceso de cambio, aten-
diendo a que los intereses de la víctima difieren de los estatales y que
la ayuda a quienes se encuentran en esta condición aparece como
uno de los efectos beneficiosos, reales y verificables que el sistema
puede producir. Asimismo, una concepción moderna de la seguridad
ciudadana se vincula ya no solo a mantener el orden y el respeto por
un cierto conjunto de normas, sino que a la promoción de las condi-
ciones que permitan a las personas el goce de sus derechos. En tal
sentido, una de las formas de promover la seguridad de los ciuda-
danos, tiene que ver con la preocupación por quienes se han visto
privados de derechos a consecuencia de un delito. La sociedad y el
Estado existen para que las personas garanticen su dignidad y su li-
bertad. Los derechos fundamentales del hombre, que provienen de la
idea misma de la dignidad humana, deben ser la preocupación esen-
cial de la administración de justicia. Si la justicia no está preparada
para defender al simple ciudadano de los abusos de sus semejantes,
de los poderosos y del propio Estado, entonces, la administración de
justicia no cumple papel preponderante alguno, por tanto, el Estado
debe cambiar de penalidad respecto a su finalidad en el proceso, esto
es, dejar de lado el poder punitivo de perseguir al delito y convertirlo
en una facultad punitiva, solamente ahí podemos decir que vivimos
en una sociedad democrática603.
En Colombia, señala GUERRERO PERALTA, en el marco de la
implementación de un sistema acusatorio una de las innovaciones
que más interesa es la función impuesta a la Fiscalía General de la
Nación con relación a las víctimas, pues de acuerdo con una primera
aproximación a este acto reformatorio de la Carta Política, el constitu-
yente ha reformulado toda la concepción existente en cuanto a la par-
602
Reyna ALFARO, Luis. El Proceso Penal Aplicado. Gaceta Jurídica. Lima. 2006.
p. 369.
603
JAUCHEN, Eduardo. Ob. Cit. p. 173.
‒ 411 ‒
ticipación de las víctimas en el proceso penal que se configura a partir

de tres fundamentos. El primero establece que una de las causales
para la adopción de medidas restrictivas de la libertad es la relativa a
la protección de la comunidad y, en el contexto de aquella, la norma
establece que debe haber una especial consideración a la protección
de las víctimas. El segundo fundamento constitucional le impone a
la Fiscalía General de la Nación la tarea de solicitar ante el juez de
conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a
las víctimas y al mismo tiempo la norma faculta al fiscal para requerir
del juez el restablecimiento del derecho y la reparación integral de los
afectados con el delito. El último fundamento no es novedoso y hace
relación a la función tradicional de velar por la protección de las víc-
timas al lado de los jurados y los testigos. No obstante, en la misma
disposición se remite a la ley para que esta fije los términos en que
podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y la adopción de
mecanismos de justicia restaurativa a que haya lugar604.
En esa misma línea, el CPP recobra la importancia que tenía, un
ejemplo es que la protección de las víctimas es uno de los objetivos
del Ministerio Público, reto al cual hoy se enfrentan605. Existen autores
que recurren a un concepto extensivo de víctima y otros, a un concep-
to restringido.
Nuestro Código Procesal Penal de 2004, establece un concepto

amplio de víctima. Así, en su título IV titulado “La víctima” contiene
tres capítulos: “El agraviado”, “El actor civil”, “El querellante particu-
lar”, todas ellas relacionadas con la persona que ha sufrido algún tipo
de menoscabo a raíz de un delito pero que se diferencia la una de la
otra en el tratamiento legislativo que el código prodiga.
604
GUERRERO PERALTA, Oscar Julián.” Las Víctimas en el contexto del De-
recho Procesal Penal Colombiano (Perfiles Comparativos)”. (en) Hurtado
POZO, José (Dir.). Anuario de Derecho Penal: la Reforma del Proceso Penal
Peruano. PUCP Fondo Editorial. Lima. 2004. p. 419.
605
DUCE, Mauricio. El Ministerio Público en la Reforma Procesal Penal en Améri-
ca Latina: Visión general acerca del estado de los cambios. Ob. Cit. pp. 122 y
123.
‒ 412 ‒
8.1. El agraviado en el CPP del 2004
Como señala el Art. 94º del CPP agraviado es todo aquél que
resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las con-
secuencias del mismo.
El concepto de agraviado se transforma en un concepto amplio

que abarca tanto al ofendido como al perjudicado606.
Por ello, es necesario definir qué se entiende por ofendido y per-

judicado: a) Ofendido, es aquel sujeto titular del interés o derecho
protegido por la norma penal607. b) Perjudicado, es aquel sujeto que
sufre un menoscabo patrimonial o moral evaluable económicamente
como consecuencia directa del ilícito608.
Debe precisarse que en una misma persona puede recaer la con-
dición de ofendido y perjudicado.
8.1.1. Actor social
También este código regula la intervención del conocido como

actor social en los casos de asociaciones en los delitos que afectan
intereses colectivos o difusos, cuya titularidad lesione a un número
indeterminado de personas, o en los delitos incluidos como crímenes
606
HORVITZ LENNON, María Inés y LOPEZ MASLE, Julián. Ob. Cit. p. 228. Se-
ñalan que en Chile la regulación es más limitada, pues la ley procesal penal
(chilena) define expresamente a la persona de la víctima para los efectos de
intervenir en el procedimiento y ejercer los derechos que ella le reconoce, pues
su artículo 108 inciso 1 CPP dispone que se considera víctima al ofendido por
el delito, esto es, al titular del bien jurídico afectado por el delito, sea persona
natural o jurídica. No es víctima el sujeto pasivo de la acción si no es, al mismo
tiempo, titular del bien jurídico lesionado y protegido por el derecho penal. Así,
si X se apropia clandestinamente de un bien mueble de propiedad de Y, pero
que al momento de la sustracción se encontraba en poder de Z, sólo Y es víc-
tima del delito de hurto.
607
ARNAIZ, AMAYA. Las partes civiles en el proceso penal. Tirant lo Blanch, Va-
lencia, 2006. p. 177.
608
Ídem. p. 178.
‒ 413 ‒
internacionales en los Tratados Internacionales aprobados y ratifica-

dos por el Perú como señala el artículo 94°.4 del CPP.
En estos casos estos actores podrán representar a las personas

directamente ofendidas por el delito, para ello es necesario:
1) El objeto social de la asociación se vincule directamente con

esos intereses.
2) Que haya sido reconocida e inscrita con anterioridad a la comi-
sión del delito objeto del procedimiento.
8.1.2. Derechos del agraviado
El Art. 95º del CPP reconoce una serie de derechos del agraviado:
- A ser informado de los resultados de la actuación en que haya in-

tervenido, así como del resultado del procedimiento, aun cuando
no haya intervenido en él, siempre que lo solicite.
- A ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción
o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite.
- A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades
competentes, y a la protección de su integridad, incluyendo la de
su familia. En los procesos por delitos contra la libertad sexual se
preservará su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca
la investigación o el proceso.
- A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.
La misma norma señala que el agraviado será informado sobre
sus derechos cuando interponga la denuncia, al declarar preventiva-
mente o en su primera intervención en la causa, lo que se correspon-
de con el fundamental derecho de defensa que todo sujeto procesal
ostenta, así podrá tener la información de sobre cuál es la imputación
que sobre él recae.
Asimismo, si el agraviado fuera menor o incapaz tendrá derecho
a que durante las actuaciones en las que intervenga, sea acompa-
ñado por persona de su confianza, pues el CPP entiende que los
‒ 414 ‒
menores de edad deben de tener una persona de confianza a su

costado para que sus manifestaciones y otras actuaciones la hagan
de manera que no afecte sus derechos.
El CPP señala también que el agraviado tiene el deber de de-
clarar como testigo en las actuaciones de la investigación y del juicio
oral, lo cual es la correspondencia de su actuación de sujeto proce-
sal, pues así como tiene derechos también tiene deberes para con el
proceso.
8.1.3. Designación de apoderado común
Señala el Art. 97° del CPP que cuando se trate de numerosos

agraviados por el mismo delito, que se constituyan en actor civil, si el
Juez considera que su número puede entorpecer el normal desarrollo
de la causa, siempre que no existan defensas incompatibles, repre-
senten intereses singulares o formulen pretensiones diferenciadas,
dispondrá nombren un apoderado común, además, en caso no exista
acuerdo explícito el Juez designará al apoderado.
Como se aprecia el agraviado goza de los derechos de partici-
pación y del derecho a la verdad por el solo hecho de serlo, de esta
manera el ordenamiento jurídico le da una correcta protección.
8.2. Actor civil en el CPP
Es aquel que se constituye como tal para poder entablar una

pretensión resarcitoria, es decir, ejercitar la acción civil en el proceso
penal, en la medida que resulten perjudicados directos de los hechos.
Dado que los hechos delictivos suelen generar consecuencias en

el patrimonio de otro sujeto, la víctima, que es privada de una cosa
propia (como el delito de robo) o que padece el daño o el perjuicio
que el delito provoca (como en el delito de lesiones o de incendio)609.
609
MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS DOMÍNGEZ, Valentín. Derecho proce-
sal penal. Tirant lo Blanch. Valencia, 2005. P. 123.
‒ 415 ‒
Cuando con la comisión del delito se ataca o lesiona un bien jurí-

dico particular, surge por un lado la pretensión punitiva del Estado y,
por otro, la pretensión del particular para que se le repare por el daño
sufrido. Esta última pretensión será satisfecha mediante la atribución
de responsabilidad civil en el proceso penal610.
Comúnmente se ha considerado al delito como origen de la res-
ponsabilidad civil. Así, ASENCIO MELLADO señala que la confusión
más generalizada, aunque ya hoy minoritaria en el conjunto del de-
recho comparado, es aquella que tiene como origen el entender que
la responsabilidad civil que se exige en el proceso penal deriva de la
comisión de un hecho delictivo y precisamente por ser éste un delito
a falta611.
Este entendimiento erróneo ha llevado a que, durante muchos
años en el Derecho Comparado, la resolución de la cuestión civil se
vinculara a la emisión de una sentencia condenatoria, fenómeno ya
hoy superado612.
La responsabilidad civil emana de un hecho ilícito, independien-
temente que sea o no delito, y no dejará de serlo por el hecho de que
se ejercite la acción civil en un proceso penal.
Pues la naturaleza privada de la pretensión resarcitoria esta, por

tanto, determinada por la naturaleza, privada y personal, del interés
que constituye su contenido y no por la forma como se ejercita ante el
órgano jurisdiccional613.
Esa independencia conlleva a determinar que la inexistencia de

delito no extingue necesariamente la acción civil. Así, nuestro artículo
12 inciso 3 del CPP 2004 establece que la sentencia absolutoria o el
610
GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. El ministerio público y la reparación civil prove-
niente del delito. (en) Hurtado POZO, José. Ministerio Público y proceso pe-
nal. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2014. p. 184.
611
ASENCIO MELLADO, José María. La Acción Civil en el Proceso Penal. I edi-
ción. ARA EDITORES. Lima. 2010. p.42.
612 Ídem. p. 43.
613
GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. Ob. Cit. p. 189.
‒ 416 ‒
auto de sobreseimiento no impedirán al órgano jurisdiccional pronun-

ciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente
ejercida, cuando proceda.
En ese mismo sentido, el Acuerdo Plenario Nº 5- 2011/CJ-116

establece que cuando se sobresee la causa o se absuelve al acusado
no necesariamente la jurisdicción debe renunciar a la reparación de
daño que se ha producido del hecho que constituye objeto del proce-
so, incluso cuando ese hecho –siempre ilícito– no puede ser califica-
do como infracción penal.
Se concluye que la responsabilidad civil depende de la produc-

ción de un daño reparable causado por un hecho ilícito, mas no de
que ese hecho sea calificado como delictivo.
Entonces ¿la acción civil es accesoria de la penal?, dicha interro-

gante emana de lo señalado anteriormente, ya que el hecho de con-
siderar a la acción civil accesoria de la penal, dándole un contenido
erróneo a dicho principio, conlleva a vincular la responsabilidad civil a
la declaración del hecho ilícito como delictivo.
La circunstancia de que un mismo hecho histórico en ocasiones

pueda ser fuente de dos tipos de obligaciones, una de naturaleza civil
y otra penal no significa, en modo alguno, que una de ellas, en este
caso la privada, derive de la otra614.
La acción civil derivada del delito, cuando se ejercita en el pro-
ceso penal, no constituye otra cosa que una simple acumulación de
pretensiones, cuyo fundamento radica (…) en la economía procesal,
la resolución en un solo procedimiento de pretensiones que, diferidas
cuando se interpreta inadecuadamente la accesoriedad, causan gra-
ves inconvenientes615.
La economía procesal es el único fundamento de la acumulación,
ningún otro cabe hallar y ningún interés fuera de éste cabe invocar por
la parte civil actora para el mantenimiento de su pretensión en el ám-
614
ARNAIZ SERRANO, Amaya. Ob. Cit. p.38.
615
ASENCIO MELLADO, José María. Ob. cit. p.45.
‒ 417 ‒
bito penal616. Pero no solo permite economizar gastos y tiempo, tanto

en la Administración de Justicia como al perjudicado, sino también
sirve para dispensarles una pronta satisfacción a estos últimos617.
Sucede, sin embargo, que la mencionada economía procesal,
cuando la acción civil se mantiene ligada a la penal, a su subsisten-
cia, ha de ser entendida en relación con el presupuesto procesal del
orden público de la competencia objetiva; ya que la acumulación de la
pretensión civil a la penal genera esa atribución de competencia, pero
limitada a los casos expresos que la ley determina (…)618.
Se debe tener presente que la naturaleza de la acción civil es
privada y el hecho de que se lleve acumuladamente con la acción
penal, no pierde dicha naturaleza. Ya que si la responsabilidad ci-
vil, siguiendo a AMAYA ARNAIZ619, surgiese del hecho delictivo y por
ello compartiese su naturaleza pública o sancionadora, debería regir
respecto de la misma el principio de personalidad de las penas y, por
consiguiente, no podría en ningún caso establecerse como lo han
hecho los distintos Códigos penales de nuestra tradición histórica la
responsabilidad de terceras personas que no han tenido participación
alguna en el hecho delictivo y que, por lo tanto, no se le puede im-
poner una pena. Esto puede y debe ser así porque nos encontramos
ante una responsabilidad de carácter privado que no responde al con-
cepto de pena, sino a la obligación de reparar los daños ocasionados
con la conducta infractora.
8.2.1. Legitimidad
El legitimado ordinario del ejercicio de la acción civil es el perju-

dicado del daño causado por el hecho ilícito, así, puede considerar
ejercerla en el proceso penal o ante la jurisdicción civil, pero una vez
que se opte por una de ellas, la acción no podrá deducirse en la otra
616
Ídem. p. 46.
617
ARNAIZ SERRANO, Amaya. Ob. Cit. p.42.
618
ASENCIO MELLADO, José María. Ob. Cit. p. 46.
619
ARNAIZA SERRANO, Amaya. Ob. cit. p. 39.
‒ 418 ‒
vía jurisdiccional. Sin embargo, en protección de la acción se ha se-

ñalado que cuando la persecución penal no pudiere perseguirse o se
suspenda por alguna consideración legal, la acción civil derivada del
hecho punible podrá ser ejercida ante el órgano jurisdiccional civil.
Por disposición legal (Art. 11 y demás pertinentes de CPP) y la

LOMP (artículo 1), el Ministerio Público está legitimado extraordina-
riamente para el ejercicio de la acción civil. La obligación del Ministe-
rio Público de ejercitar conjuntamente las acciones civiles y penales,
es en razón, por un lado, de evitar que por desconocimiento el perju-
dicado lo lleve a cabo en otra vía distinta –economía procesal– y, por
el otro, por necesitar un mecanismo lo más eficiente y rápido posible
para resarcir los daños producidos por el hecho ilícito620.
Pero, si el perjudicado manifiesta su voluntad de disponer de la
misma –bien sea para llegar a un acuerdo transaccional, bien sea
para renunciarla o reservarla– hará que el Ministerio Público cese en
su obligación de ejercicio conjunto621.
La legitimación de los actores civiles no es una legitimación am-
plia como la que podría ostentarse en el proceso civil, sino limitada,
única y exclusivamente a la pretensión civil, no penal, aunque pueda
en ocasiones, como sucede con el Ministerio Fiscal o el ofendido por
el delito en el que (…) se le atribuye una acción penal independiente,
ejercer ambas de forma conjunta622. Que al actor civil se le otorguen
facultades para la integración de los hechos, tanto en la investigación
como en el juicio oral, no es porque tenga legitimación para acreditar
la fundamentación fáctica de la pretensión penal, sino solo porque
620
El fiscal GÁLVEZ VILLEGAS, afirma que el fiscal, más allá de contar con la
potestad para ejercitar la acción resarcitoria, está obligado a velar por la repa-
ración del daño. (…) pues un aspecto importante del conflicto social generado
por el delito es la afectación del interés particular del agraviado y, por esto,
además de concretar el ejercicio de la pretensión punitiva y las demás preten-
siones a las que se ha hecho referencia, una de las funciones esenciales del
Ministerio Público es garantizar el cumplimiento de la reparación civil. GÁLVEZ
VILLEGAS, Tomás. Loc. Cit. 189.
621
Ídem. p. 43.
622
ASENCIO MELLADO, José María. Ob. Cit. p. 53.
‒ 419 ‒
ambas acciones suelen derivar de unos mismos hechos naturales.

Sería absurdo, pues, cuando se trata de favorecer la economía proce-
sal, que el actor civil hubiese de acreditar los hechos mediante actos
diferentes a los que sirven para la pretensión penal, máxime cuando
son útiles los mismos medios de investigación y prueba623.
Las reglas que regulan la participación del actor civil en el CPP
se encuentran en los Arts. 98º al 106º.
La solicitud de constitución en actor civil se presentará por escrito

ante el Juez de la Investigación Preparatoria. Esta solicitud debe con-
tener, bajo sanción de inadmisibilidad:
a) Las generales de Ley de la persona física o la denominación de

la persona jurídica con las generales de Ley de su representante
legal.
b) La indicación del nombre del imputado y, en su caso, del tercero
civilmente responsable, contra quien se va a proceder.
c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de
las razones que justifican su pretensión.
d) La prueba documental que acredita su derecho, conforme al artí-
culo 98.
Como se advierte del parágrafo precedente, si bien se está frente
a una pretensión de índole resarcitoria, la Ley procesal exige que el
perjudicado –que ejerce su derecho de acción civil– precise específi-
camente el quantum resarcitorio que pretende. Ello conlleva a que in-
dividualice el tipo y alcance de los daños cuyo resarcimiento pretende
y cuánto corresponde a cada tipo de daño que afirma haber sufrido.
Con esta medida la norma procesal persigue dar solución a un pro-
blema sumamente grave en nuestro ordenamiento judicial pues con
el transcurrir del tiempo la práctica tribunalicia revela que los montos
dinerarios que se establecen por concepto de reparación civil en sede
623
Ibídem. p. 53 y 54.
‒ 420 ‒
penal son relativamente menores y no guardan relación ni proporción

con el hecho que forma parte del objeto procesal624.
8.2.2. Oportunidad
Teniendo en cuenta que la etapa de investigación preparatoria

está constituida por dos sub-etapas: a) las diligencias preliminares y
b) la investigación preparatoria propiamente dicha, cabe dilucidar si la
petición de constitución de actor civil puede hacerse en la fase de di-
ligencias preliminares, o si resulta necesario que se haya formalizado
la continuación de la Investigación Preparatoria.
Nuestra Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario Nº 5-2011/CJ-

116, establece que no se puede pedir la constitución de actor civil en
la fase de diligencias preliminares, debido a que al momento que se
viene realizando las diligencias preliminares el Ministerio Público aún
no ha formulado la inculpación formal a través de la respectiva Dispo-
sición Fiscal; esto es, no ha promovido la acción penal ante el órgano
jurisdiccional, por lo que mal podría acumularse a ella una pretensión
resarcitoria en ausencia de un objeto penal formalmente configurado.
En consecuencia, con la Formalización de la Investigación Pre-

paratoria propiamente dicha el Fiscal recién ejerce la acción penal,
acto de postulación que luego de ser notificado al Juez de la Investi-
gación Preparatoria (artículos 3 y 336.3 del CPP) permite el plantea-
miento del objeto civil al proceso penal incoado.
8.2.3. Procedimiento
En lo que respecta al trámite jurisdiccional para la constitución

del actor civil, el artículo 102 del CPP dispone lo siguiente: “1. El Juez
de la Investigación Preparatoria, una vez que ha recabado informa-
ción del Fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la
causa y luego de notificarles la solicitud de constitución en actor civil
624
ACUERDO PLENARIO Nº5-2011/CJ-116, fundamento 15.
‒ 421 ‒
resolverá dentro del tercer día. 2. Rige en lo pertinente, y a los solos

efectos del trámite, el artículo 8”. En razón a ello, surge la siguiente
interrogante ¿si el procedimiento de constitución en actor civil debe
hacerse obligatoriamente con la celebración de audiencia?
Nuestra Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario Nº 5-2011/CJ-

116, establece que la lectura asistemática del artículo 102, apartado
1), del CPP puede sugerir a algunas personas que el Juez dictará la
resolución sin otro trámite que el haber recabado la información y la
notificación de la solicitud de constitución en actor civil. Empero, el
segundo apartado del indicado artículo precisa que para efectos del
trámite rige lo dispuesto en el artículo 8.
Esta última disposición estatuye que el procedimiento requiere

como acto procesal central que el Juez lleve a cabo una audiencia
con la intervención obligatoria del Fiscal y, debe entenderse así, con
la participación facultativa de las otras partes procesales.
En conclusión, el trámite de la constitución en actor civil tendrá

que realizarse necesariamente mediante audiencia, en cumplimiento
de los principios procedimentales de oralidad y publicidad, y el prin-
cipio procesal de contradicción establecidos en artículo I.2 del TP del
CPP. Debe entenderse, desde esta perspectiva, que el plazo de tres
días fijados en el artículo 202.1 del CPP se refiere al plazo de expe-
dición de la resolución correspondiente –que en el caso del artículo
8 es de dos días de celebrada la audiencia como plazo máximo–,
pero ésta debe proferirse, como paso posterior, de la realización de
la audiencia.
Asimismo, establece el Acuerdo Plenario 5-2011/CJ-116, que no

es posible deducir de la ley que la audiencia solo se llevará a cabo
ante la oposición de una parte procesal, pues tal posibilidad no está
reconocida por el Código Procesal Penal y sería contraria al principio
de legalidad. No obstante ello, la vulneración del derecho objetivo
no necesariamente produce nulidad de actuaciones, pues ésta tiene
como presupuesto no solo la vulneración de la ley sino principalmente
‒ 422 ‒
la generación de una indefensión material a las partes procesales o

la absoluta desnaturalización del procedimiento, lesivo a los princi-
pios y garantías que le son propios e insustituibles. La nulidad, pues,
está condicionada a las infracciones de relevancia constitucional se
anotan.
8.2.4. Facultades
Las facultades del actor civil en el CPP están reguladas en el Art.

104º, en ese sentido, es todo un plexo organizado de atribuciones
señaladas específicamente, destinadas a la acreditación, asegura-
miento y pago de una reparación civil. Además, según señala la nor-
ma el actor civil, sin perjuicio de los derechos que se le reconocen al
agraviado, está facultado para:
- Deducir nulidad de actuados

- Ofrecer medios de investigación y de prueba
- Participar en los actos de investigación y de prueba
- Intervenir en el juicio oral
- Interponer recursos impugnatorios:
Así, según lo establecido en el artículo 103 del CPP, contra la re-
solución que se pronuncia sobre la constitución en actor civil procede
recurso de apelación. La Sala Penal Superior resolverá de conformi-
dad con lo dispuesto en el artículo 420.
- Intervenir –cuando corresponda– en el procedimiento para la im-

posición de medidas limitativas de derechos
- Formular solicitudes en salvaguarda de su derecho
Asimismo, según lo establecido en el artículo 105 del CPP, la
actividad del actor civil comprenderá también la colaboración con el
esclarecimiento del hecho delictivo y la intervención de su autor o
participe, pero no le está permitido pedir sanción.
‒ 423 ‒
8.3. El querellante particular

Según JULIO B. J. MAYER625, la persecución privada es una ex-
cepción, ya que se parte de la regla que impone el monopolio acu-
satorio del Estado. En los delitos llamados de acción privada quien
puede querellar es el dueño exclusivo, con su voluntad, del poder de
someter a alguien al procedimiento penal y a la decisión de los tribu-
nales en un caso concreto. Por esta razón, él es el único que puede
conducir, como acusador, el procedimiento hacia la sentencia (…).
Se debe tener presente, siguiendo a EDUARDO JAUCHEN, que

conforme a la concepción unitaria, la acción penal es siempre de na-
turaleza pública, sea que se la considere sustancialmente como pro-
cesalmente, solo que, como consecuencia de una limitación impuesta
por el Derecho material y referida a determinadas figuras delictivas, el
órgano oficial queda excluido desde el punto de vista de la titularidad
para ejercerla.
Se concluye que la acción penal será siempre de naturaleza pú-

blica, y su ejercicio en los delitos de persecución pública, corresponde
al Ministerio Público; en los delitos perseguibles solo a instancia de
parte, corresponde ejercer la acción penal al directamente ofendido
por el delito ante el órgano jurisdiccional competente, ello conforme a
disposición legal: artículo 1 inciso 2 del Código Procesal Penal.
Los delitos perseguibles solo a instancia de parte son: contra el

honor, contra la intimidad y los delitos de lesiones leves culposas.
Para ejercer la acción penal solo a instancia de parte se necesi-

tará la presentación de la querella. Así, el querellante, legitimado por
mandato de la ley, podrá instar ante el órgano jurisdiccional, siempre
conjuntamente, la pretensión penal y la pretensión civil contra quien
considere responsable del delito en su agravio.
Conforme al artículo 108 del CPP, el escrito de la querella debe

contener, bajo sanción de nulidad, lo siguiente:
625
MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal: parte general: sujetos procesales. Edi-
tores Del Puerto, Buenos Aires, 2003. p. 693
‒ 424 ‒
a) La identificación del querellante y, en su caso, de su representan-

te, con indicación en ambos casos de su domicilio real y proce-
sal, y de los documentos de identidad o de registro.
b) El relato circunstanciado del hecho punible y exposición de las
razones fácticas y jurídicas que justifican su pretensión, con indi-
cación expresa de la persona o personas contra la que se dirige.
c) La precisión de la pretensión penal y civil que deduce, con la jus-
tificación correspondiente.
d) El ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes.
Asimismo, en conformidad con el artículo 109 del CPP, el quere-
llante está facultado para:
- Participar en todas las diligencias del proceso.

- Ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad y la reparación
civil.
- Interponer recursos impugnatorios referidos al objeto penal y civil
del proceso, y cuantos medios de defensa y requerimientos en
salvaguarda de su derecho.
Asimismo, cabe resaltar que si bien el ofendido puede iniciar el
proceso presentando la querella, también puede decidir dar por con-
cluida la misma. Es decir, el legitimado tiene poder de desistirse.
Así lo reconoce el artículo 110 de Código Procesal Penal que

establece el desistimiento expreso: “El querellante particular podrá
desistirse expresamente de la querella en cualquier estado del proce-
dimiento, sin perjuicio del pago de costas”; así como el desistimiento
tácito: “Se considerará tácito el desistimiento cuando el querellante
particular no concurra sin justa causa a las audiencias correspon-
dientes, a prestar su declaración o cuando no presente sus conclu-
siones al final de la audiencia. En los casos de incomparecencia, la
justa causa deberá acreditarse, de ser posible, antes del inicio de la
diligencia o, en caso contrario, dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes a la fecha fijada para aquella”.
‒ 425 ‒
9. TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE EN EL CPP
Teniendo en cuenta que la comisión y la verificación de la exis-

tencia de un delito da lugar a una responsabilidad penal, y a una
responsabilidad civil, y estas pretensiones recaen sobre el imputado,
es que podemos decir que este también tiene responsabilidad por la
indemnización de daños y perjuicios ocasionados como consecuen-
cia de su actuar delictivo, pero no necesariamente la responsabilidad
será asumida por él.
Ha de quedar claro que la responsabilidad civil, aunque la ley ma-

nifieste que deriva del delito, lo hace de un hecho civilmente ilícito que
tiene a su vez la consideración de delito. Del delito no nace acción civil,
sino penal. La civil surge de hechos que generan ese tipo de conse-
cuencias conformes a las normas civiles626.
La ley ha querido que solo aquellos cuya responsabilidad refleja (o
por el hecho de otro) se derive directamente de ella –y no de un acuer-
do de voluntades o de cualquier contrato, esto es, convencionalmente,
como es el caso del asegurador y del contrato de seguro–, pueda ser
demandado en el procedimiento penal y lo pueda ser por exactamente
la misma obligación que le incumbe al demandado directo, el imputa-
do627.
Esto es así por exigencia de la ley penal, pues esta responsabi-
lidad civil es compartida con un tercero que no tuvo ninguna partici-
pación en los hechos delictivos, y que sin embargo debe asumir las
consecuencias civiles de ese hecho.
El hecho de que nos encontremos ante una responsabilidad de

carácter privado, hace comprensible que sujetos que no han tenido
participación alguna en la comisión del ilícito pueden ser declarados
626
ASENCIO MELLADO, Jose M. Derecho procesal penal. 5ta Edición .Tirant lo
Blanch. Valencia, 2010, p. 75
627
B. J. MAIER, Julio. Derecho procesal penal II. Sujetos Procesales. Editores del
Puerto. Buenos aires, 2004, p. 760
‒ 426 ‒
responsables de sus consecuencias civiles, pues a diferencia de lo que

sucede con la responsabilidad penal, la civil no es personalísima.628
En ese sentido, existirá una responsabilidad civil directa cuando

el tercero civil coincide con el autor del hecho punible, y existiría una
responsabilidad civil indirecta cuando la responsabilidad recae sobre
persona distinta a la que cometió el delito, pero responde por ello al
tener una vinculación personal o patrimonial con el autor del hecho
delictivo.
Entonces, el tercero civil responsable es aquella persona natural

o jurídica que sin haber participado en la comisión del hecho punible
interviene en el proceso penal a efectos de responder económica-
mente a favor del agraviado. Es un tercero solidario que tiene una
relación especial con el imputado y con el delito, por ejemplo, la res-
ponsabilidad por daño del subordinado629, pues aquel que tenga a
otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por éste último,
si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del
servicio respectivo.
También podemos decir que el asegurador podrá ser llamado

como tercero civilmente responsable, si éste ha sido contratado para
responder por la responsabilidad civil.
El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabili-

dad solidaria según lo señala el artículo 1981° del Código Civil.
Es un sujeto contingente, distinto del imputado, a quien única-

mente le corresponde responder –de manera solidaria– por la acción
civil que se desprende del proceso. Se trata de un sujeto procesal
secundario, pues en algunos procesos puede no existir y el proceso
sigue su curso, es decir, su presencia no es indispensable para la
realización de un proceso penal valido630.
628
ARNAIZ SERRANO, Amaya. Ob. Cit. p. 278
629
Sanchez Velarde, Pablo. Ob. Cit. p. 157.
630
ORE GUARDIA, Arsenio. Manual derecho procesal penal. Editorial Reforma,
Lima, 2011, p. 355
‒ 427 ‒
Para que el tercero civil resulte responsable civilmente del he-

cho punible del autor se debe tener en cuenta o debe acreditarse
los elementos probatorios del vínculo existente entre el tercero y el
imputado del delito, y la infracción atribuida al imputado debe haberse
realizado en el ámbito de dicha vinculación o relación.
Para su constitución en el proceso penal se asume el criterio que

la solicitud o requerimiento de incorporación de tercero civil se realice
antes de la culminación de la etapa de la investigación preparatoria,
pudiendo ser resuelta con posterioridad631.
Es más, no puede ser constituido como tal al final de la investiga-
ción, si no se le ha dado la oportunidad de aportar actos de investiga-
ción o de prueba ni de participar en las ofrecidas por las otras partes,
en suma, si previamente no es investigado, se limitaría irrazonable-
mente su derecho de defensa incurriéndose en indefensión. Señala
SAN MARTIN que para evitar este atentado, que por lo demás se
extiende al propio imputado, es que debe impedirse la constitución
del tercero civil cuando precluya la fase de investigación632.
Debe precisarse que la ley establece que el tercero civil puede
ser incorporado como parte por el fiscal o el actor civil (….) por cuan-
to por si por imperio constitucional la persecución penal, de la que la
acción civil depende, es de competencia fiscal, y si la reparación civil
tiene naturaleza exclusivamente privada, estando vedada al juez la
ampliación del objeto procesal, la única conclusión posible es que
la inclusión del tercero civil debe producirse a pedidos de las partes
personadas en la causa legitimada para ello(…)633 y solo es apelable
la resolución que deniega la constitución en parte civil, no se puede
apelar la resolución que admite la constitución en tercero civil.
Para la incorporación al proceso penal del tercero civilmente se

requiere de indicios razonables que den cuenta, en grado de proba-
631
Exp. 2010-045-02-JPZ
632
SAN MARTIN, Cesar. Derecho Procesal Penal. 3ra Edicion. Grijley. Lima, 2014,
p. 266
633 SAN MARTIN, Cesar. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p 267
‒ 428 ‒
bilidad, de la existencia de una relación de “garantía de reparación”

entre este tercero y el agente del delito. Luego de su incorporación,
a efecto de determinar su responsabilidad, en el proceso se deberá
acreditar la existencia de esta especial vinculación634.
En ese sentido, Moreno Catena señala que el tercero que apa-
rezca como responsable civil en el proceso penal adquiere esta con-
dición por adoptarse contra él alguna medida de aseguramiento de la
responsabilidad, permitiéndole intervenir tanto durante la investigación,
en la pieza separada que se forme, como en el juicio oral, de esta ma-
nera se preserva el principio de contradicción y se evita la indefensión,
salvaguardando la tutela judicial efectiva635.
En la regulación del CPP señala el Art. 111° que son tercero ci-
vilmente responsables las personas que conjuntamente con el impu-
tado tengan responsabilidad civil por las consecuencias del delito,
siguiendo así lo establecido por la doctrina. La solicitud de incorpora-
ción como parte en el proceso penal será a solicitud del Ministerio Pú-
blico o del actor civil, esta deberá ser formulada al Juez en la forma y
oportunidad prevista para el actor civil636 con indicación del nombre y
domicilio del emplazado y su vínculo jurídico con el imputado, siendo
esto de gran importancia porque define la imputación al tercero civil
responsable.
Si el Juez considera procedente el pedido, mandará notificar al

tercero civil para que intervenga en el proceso, con copia del reque-
rimiento. También dará inmediato conocimiento al Ministerio Público,
634
ORE GUARDIA, Arsenio. Manual derecho procesal penal. Ob. Cit , p. 356
635
GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal.
Ob. Cit. p. 141
636
La solicitud se hace por escrito ante el Juez de la investigación preparatoria,
conteniendo bajo sanción de inadmisibilidad:
a) Las generales de Ley de la persona física o la denominación de la persona
jurídica con las generales de Ley de su representante legal;
b) La indicación del nombre del imputado y, en su caso, del tercero civilmente
responsable, contra quien se va a proceder;
c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las razo-
nes que justifican su pretensión; y,
d) La prueba documental que acredita su derecho.
‒ 429 ‒
acompañando el cuaderno, para que le otorgue la intervención co-

rrespondiente. Rige en lo pertinente el Art. 8° referente al trámite de
audiencias, es decir, la audiencia debe ser convocado dentro del 3º
día de presentado el requerimiento, en el turno que les corresponde
los demás sujetos procesales deberán intervenir y culminada la au-
diencia el Juez de la Investigación Preparatoria resolverá inmediata-
mente, o de ser el caso, en el plazo de 2 días.
Con respecto a los derechos y garantías del tercero civil en el

CPP, en lo concerniente a la defensa de sus intereses patrimoniales,
goza de todos los derechos y garantías que el Código concede al im-
putado, así como está regulado para la persona jurídica, pues contra
el tercero civil también se dirige una imputación.
Siguiendo esta lógica, el tercero incorporado tendrá derecho a
presentar medios de prueba, a designar a su abogado defensor, a
interrogar a los testigos y peritos, a efectuar su informe oral, a
plantear excepciones a impugnar toda decisión jurisdiccional que
lo perjudica, entre otros637.
Su rebeldía o falta de apersonamiento, luego de haber sido incor-
porado como parte y debidamente notificado, no obstaculiza el trámi-
te del proceso, quedando obligado a los efectos indemnizatorios que
le señale la sentencia.
No es obligatorio que el tercero civil se apersone a la causa. Para

considerarlo en la sentencia condenatoria solo basta que haya sido
debidamente notificado638.
637 ORE GUARDIA, Arsenio. Manual derecho procesal penal. Ob. Cit, p. 364
638
SAN MARTIN, Cesar. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p 267
‒ 430 ‒
Capitulo v: Etapas del proceso penal
CAPITULO V
ETAPAS DEL PROCESO PENAL
1. INTRODUCCIÓN
El derecho procesal penal es el conjunto de normas legales639,

necesarias, para la aplicación de las consecuencias jurídicas previs-
tas en el derecho penal material. De esta forma, el derecho procesal
penal regula la actividad procesal para la determinación en concreto
de la responsabilidad penal y la imposición de las penas.
Por lo tanto, el proceso penal, como único instrumento para im-

poner una resolución penal, no debe desarrollarse de cualquier modo,
sino ordenadamente640, pues como señala Binder, muchas de las ga-
rantías y principios que pueden presentarse en las bases del proceso
penal podrían verse distorsionadas por la estructura incorrecta de las
639
Estas normas incluyen de un lado, normas sobre estructura y principios de or-
ganización del órgano jurisdiccional penal destinadas a regular el procedimien-
to para la actuación de la pretensión penal estatal y de otro lado, los preceptos
sobre el proceso en el que las acciones punibles son investigadas, persegui-
das, tratadas y condenadas.
640
Schlüchter, Ellen. 2º ed. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch. p. 2.
‒ 431 ‒
mismas, ya que la organización y principios básicos, muchas veces

sucumben ante las reglas de organización procesal641.
Es así que, dentro del proceso penal implementado por el CPP
2004 D.L. 957, encontraremos etapas que cumplirán, respectivamen-
te, una finalidad específica; en primer lugar, podemos encontrar a la
etapa de investigación preparatoria cuya función principal es asegurar
todo cuanto condujere a la comprobación de un hecho presuntamen-
te ilícito y a la identificación de quienes hayan participado, para que el
órgano público de persecución penal pueda decidir si formula acusa-
ción en contra de una determinada persona o solicita sobreseimiento;
como segunda etapa, encontraremos a la fase intermedia donde se
critica, analiza y controla el resultado de la investigación y se realiza
el control de la acusación o del sobreseimiento; y, como tercera eta-
pa tenemos al Juicio Oral, etapa central del proceso, donde se lleva
a cabo la audiencia central y se evidencia en todo su esplendor los
principios del sistema acusatorio y del juicio oral propiamente dicho.
Pero por qué el CPP 2004 ha decidido implementar 3 etapas

bien definidas como estructura del proceso, cuál es la causa de esto.
Pues bien, la respuesta nos la proporciona Binder, quien señala que
toda organización del proceso penal responde a una lógica, que es
la lógica de la organización del proceso, la cual no es una mera ra-
cionalidad guiada por el principio de eficacia administrativa, ni mucho
menos una simple tramitación de expedientes, sino que la lógica del
proceso penal responde al tratamiento de conflictos humanos y como
tal está orientada a sus consecuencias “prácticas”, es decir, a las con-
secuencias que se producen en la solución o en la “redefinición” de
ese conflicto642.
Es en ese sentido que el CPP 2004 ha diseñado una estructura
de procedimiento penal en consonancia con las garantías y princi-
pios que exige un Estado de derecho y teniendo en cuenta que el
proceso penal debe ser estructurado de tal manera que se provoque
la menor lesión de los derechos fundamentales de las personas su-
641
Binder, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 207.
642
Ibídem. p. 209.
‒ 432 ‒
jetas a la persecución penal, y que a lo largo del proceso se deben

encontrar amparados por el principio de presunción de inocencia.
Encontrando por fin el legislador, con el CPP 2004, un equilibrio
armónico entre la tan mentada eficacia y la garantía que tanto se an-
hela en un sistema democrático y que ha sido adoptado por nuestro
modelo acusatorio.
2. LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
Uno de los grandes cambios que ha traído el proceso de reforma

lo constituye la etapa de Investigación Preparatoria. En la estructura
del Nuevo Proceso Penal, la etapa de investigación dejará de estar
en manos del Juez Instructor y pasará a constituirse en la función
esencial del Ministerio Público643, quedando el juez como un tercero
imparcial que controlará los actos de investigación, de ahí que se le
denomine, en otras latitudes, juez de garantías.
Esta fase procesal comienza cuando la Policía o el Ministerio

Público tienen conocimiento de la presunta comisión de un delito. En
general la denuncia proviene de la víctima o de un tercero, pues, no
es frecuente que la policía tenga conocimiento del hecho por otro me-
dio distinto de la denuncia, aunque es posible, por ejemplo, cuando
presencia la comisión de un delito.
Esta etapa, a su vez, presenta dos sub-etapas:644 las diligencias

preliminares y la investigación preparatoria propiamente dicha.
En ese orden de ideas, establece la Casación 02-2008 La Li-

bertad, que la investigación preparatoria tiene un plazo de 120 días
naturales, prorrogables por única vez hasta por un máximo de 60
días simples, mientras que las diligencias preliminares, a pesar de
formar parte de la investigación preparatoria tienen un plazo distinto,
esto es, de 20 días naturales (que es el plazo con la norma original),
643
Horvitz Lenon, María Inés y Lopez Masle, Julián. Ob. Cit. p. 445.
644
Ver la Casación 02-2008 – La Libertad del 03 de junio de 2008, emitida por la
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.
‒ 433 ‒
sin perjuicio de que el fiscal pueda fijar un plazo distinto según las
características, la complejidad y circunstancias de los hechos objeto
de investigación.
Sobre el cómputo del plazo la Sala Penal Permanente, en la sen-

tencia casatoria Nº 66-2010-PUNO, señala que el inicio del cómputo
establecido en el artículo trescientos treinta y cuatro numeral dos del
Código adjetivo, debe efectuarse desde que el Fiscal tiene conoci-
miento del hecho punible y no desde la comunicación al encausado
de la denuncia formulada en su contra.
Finalmente, tratándose de investigaciones complejas se estable-

ce un plazo de ocho meses y la prórroga del plazo es por igual tiempo
y deberá concederla el Juez de la investigación preparatoria; pues,
como veremos más adelante, si bien se le otorga la dirección de la
investigación al Fiscal y este a su vez es parte en el proceso, como
equilibrio a esa facultad de investigación que se le otorga, se crea
la figura del juez de garantías, quien es el encargado de velar por el
respeto y protección de los derechos fundamentales, así como de la
legalidad de la investigación645.
El Tribunal Constitucional en la STC recaída en el EXP. N.°
02748-2010-PHC/TC, sobre el particular refirió que la razonabilidad
del plazo de la investigación preliminar no puede ser advertida por
el simple transcurso cronológico del tiempo, como si se tratase de
una actividad mecánica, sino que más bien se trata de una actividad
compleja que requiere del uso de un baremo de análisis especial que
permita verificar las específicas circunstancias presentes en cada in-
645
Fuentes Soriano, Olga. El Modelo Acusatorio y el Ministerio Público.
(en) Cubas Villanueva, Víctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios
Fundamentales. Lima. Palestra. 2004. p. 142: “la intervención del juez de
la investigación preparatoria adquiere una especial importancia si se tiene
presente que se trata de equilibrar la posición de las partes en el proceso.
Indudablemente, la decisión de conceder al Ministerio Público- que es parte
en el proceso- la dirección de la investigación podría llegar a suponer un cierto
desequilibrio entre las partes que ha de ser subsanado introduciendo las
medidas legislativas del tipo propuesta y que, naturalmente, habrá de recaer
sobre el juez de garantías”
‒ 434 ‒
vestigación (actuación del investigado, actuación del fiscal y la natu-

raleza de los hechos objeto de la investigación), lo que se analizó con
profundidad en el capítulo del derecho al plazo razonable.
Asimismo, consideró que el plazo razonable de la investigación

preliminar no tiene ni puede tener en abstracto un único plazo para to-
dos los casos, traducido en un número fijo de días, semanas, meses
o años, sino que tal razonabilidad, inevitablemente debe ser estable-
cida según las circunstancias concretas de cada caso.
No obstante ello, advierte que el plazo de investigación prepara-

toria previsto en el artículo 342.2 del Código Procesal Penal de 2004,
no se condice con la realidad social, ni con la capacidad de actuación
del Ministerio Público, pues es de conocimiento público que existen
investigaciones preliminares o preparatorias sobre tráfico ilícito de
drogas y/o lavado de activos (a los que podrían sumarse otros su-
puestos) que por la complejidad del asunto exceden los ocho meses,
que pueden ser prorrogados por igual plazo.
Por esta razón, este Tribunal estima que el plazo previsto en el ar-
tículo referido debe ser modificado con la finalidad de que no queden
impunes los delitos de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos,
pues vencido el plazo (8 o 16 meses) se puede ordenar la conclusión
de la investigación preparatoria. De ahí que exhorte al Congreso de
la República a que modifique el plazo del artículo mencionado (inves-
tigación preparatoria en casos complejos) de acuerdo a la capacidad
de actuación del Ministerio Público, sin que ello suponga la afectación
del derecho al plazo razonable.
Sobre el particular la Sala Penal Permanente en la Casación Nº

144-2012-Ancash, refirió que la fase de diligencias preliminares no
puede ser mayor que el plazo máximo de la investigación preparatoria
regulada en el artículo trescientos cuarenta y dos del Código Procesal
Penal, esto es, de ocho meses; y en aplicación del artículo trescientos
treinta y cuatro inciso dos, en concordancia con el artículo ciento cua-
renta y seis del citado Código, debe entenderse que este es el mismo
plazo razonable para que la Fiscalía disponga la ejecución de dili-
gencias a nivel preliminar; por lo que, se debe establecer como doc-
‒ 435 ‒
trina jurisprudencial que: “tratándose de investigaciones complejas,

el plazo máximo para llevar a cabo las diligencias preliminares es de
ocho meses”; considerándose proceso complejo, cuando: a) requiera
la actuación de una cantidad significativa de actos de investigación;
b) comprenda la investigación de numerosos delitos; c) involucra una
cantidad importante de imputados o agraviados; d) investiga delitos
perpetrados por imputados integrantes o colaboradores de bandas u
organizaciones delictivas; e) demanda la realización de pericias que
comportan la revisión de una nutrida documentación o de complica-
dos análisis técnicos; f) necesita realizar gestiones de carácter proce-
sal fuera del país; o, g) deba revisar la gestión de personas jurídicas
o entidades del Estado.
Sin embargo, la Ley Nº 30076, Ley que modifica el código Penal,

Código Procesal Penal, Código de Ejecución Penal y el código de los
Niños y adolescentes y crea registros y protocolos con la finalidad de
combatir la inseguridad ciudadana, modificó el apartado 2 del artículo
334 y prescribió que el plazo de las diligencias preliminares, es de
sesenta días, salvo que se produzca la detención de una persona.
No obstante ello, el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las ca-
racterísticas, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de
investigación.
2.1. Generalidades
2.1.1 Finalidad de la Investigación Preparatoria
Según lo señalado por el inciso 1º del Art. 321º del CPP 2004, la
investigación preparatoria persigue reunir los elementos de convic-
ción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula
o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa.
Al respecto, es precio aclarar, tal como señala Montero Aro-

ca646, que la finalidad de la investigación preparatoria no es preparar
646
Montero Aroca, Juan. Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad
de Funciones Procesales. Ob Cit. p. 286.
‒ 436 ‒
sólo la acusación sino que la actividad preliminar debe servir tanto

para lo que determina la inculpación como para lo que la excluye, es
decir, debe servir para preparar tanto la acusación como la defensa.
Y, si bien el CPP 2004 ha regulado en este sentido la finalidad de

la investigación, existe aún una norma que sería contraria a la fina-
lidad descrita por el legislador, nos referimos a la acusación directa.
Esta contradicción se manifiesta al analizar el Art. 336º inciso 4 del
CPP 2004, que posibilita al Ministerio Público formular directamente
acusación cuando considere que las actuaciones realizadas en las
diligencias preliminares establecen la suficiencia de la existencia de
la comisión de un delito. Es decir, que ni siquiera se ofrece al acusado
la posibilidad de alegar que su defensa no está preparada para opo-
nerse a la acusación porque en el procedimiento preliminar no se han
practicado las diligencias tendentes a averiguar lo que le favorece.
El legislador, en este supuesto, limita la finalidad de la investi-

gación preparatoria a “preparar sólo la acusación”, olvidando que las
actuaciones del Ministerio Público se rigen por el principio de objetivi-
dad; es decir, que el fiscal investiga “los hechos constitutivos del deli-
to, los que determinen la participación culpable y los que acrediten la
inocencia del imputado”. En conclusión, el fiscal no sólo está obliga-
do a indagar aquellos hechos relacionados con su propia estrategia
de investigación647, sino también los solicitados por el imputado y su
abogado defensor con el objetivo de excluir su responsabilidad penal.
En resumen, podemos señalar que la investigación preparatoria

persigue dos finalidades principales: preparar el juicio oral648 y/o evitar
juicios innecesarios649, a través de una actividad investigativa, esto
647
Horvitz Lenon, María Inés y Lopez Masle, Julián. Ob. Cit. p. 453.
648
En el mismo sentido, Montero Aroca, Juan. Ob. Cit. p. 286. y Sánchez
Velarde, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Editorial Idemsa. Lima. 2009. p.
126.
649
En igual sentido se manifiesta Romero Pradas, Isabel. El Sobreseimiento.
Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 2002. p. 60. Cuando señala que: “en
consecuencia, y como no en todo caso será necesario celebrar el juicio oral,
no puede reducirse la función de la instrucción a la preparación del juicio, sino
que también en función de esta fase procesal la de evitar precisamente la
‒ 437 ‒
es, indagando para tratar de llegar al cabal conocimiento de los he-

chos y de las personas que en ellos participaron, consignando todas
las circunstancias tanto adversas como favorables al imputado.
Además, tal como señalan Duce y Riego650 cuando explican los

objetivos que se pretenden alcanzar al término de esta etapa con el
nuevo modelo acusatorio, la investigación preparatoria cumple tam-
bién otros propósitos, los cuales son: la racionalización de la carga de
trabajo del sistema y la protección de la víctima.
En cuanto a la racionalización de la carga de trabajo, es un ob-

jetivo que debe cumplir la etapa de investigación preparatoria, enten-
diéndose por ello la necesidad de seleccionar casos más complejos
y más variados que un sistema moderno pueda investigar razonable-
mente y en donde se hace necesario el proceso penal para dirimir el
conflicto y cuando no es posible adoptar salidas alternativas de solu-
ción de conflictos compatibles con el nuevo modelo procesal penal.
En conclusión, esta finalidad no es más que una exigencia del modelo
acusatorio para que pueda funcionar razonable y eficazmente un sis-
tema penal.
En ese sentido, debemos ser conscientes que si bien el juicio oral

representa la etapa estelar del proceso penal acusatorio, el sistema
no puede pretender que todos los casos que lleguen a los órganos de
administración de justicia alcanzarán instancia, pues pretender sos-
tener ello va contra la capacidad del sistema, además que resultaría
un costo excesivo para el Estado y un sufrimiento innecesario para
el imputado, si es que existen casos en los que se puede legítima-
mente acceder a otros medios alternativos de solución de conflictos,
como la aplicación del principio de oportunidad o los acuerdos repa-
ratorios; y así utilizar los recursos del Estado para perseguir delitos
de mayor envergadura.
celebración de juicios que resulten innecesarios, en ambos casos la instrucción

habrá servido para determinar el devenir del proceso: su continuación con la
apertura y celebración del juicio, o su terminación sin necesidad de que este se
celebre, mediante el sobreseimiento”.
650
DUCE, Mauricio y Riego, Cristian. Ob. Cit. p. 131.
‒ 438 ‒
El otro objetivo que se pretende alcanzar en esta etapa es la

protección de las víctimas, es decir, proteger sus intereses en el de-
lito y, esto solo será posible mientras más se les permita participar
en el proceso, lo que corresponde principalmente a los fiscales por-
que si bien ellos tienen el ejercicio de la acción penal en los casos
de delitos perseguibles públicamente, esto no quiere decir que las
víctimas no participan en el proceso, así en este nuevo sistema la
víctima tiene derecho a estar informada de los avances de la inves-
tigación, a constituirse en parte civil y participar en todas las actua-
ciones e impugnar las resoluciones que le causen agravio651.
Pero esencialmente el objetivo central de la investigación pre-

paratoria es, como ya lo señalamos, la preparación del juicio y de la
defensa para lo cual debemos obtener pruebas suficientes que per-
mitan sostener una acusación o de lo contrario un sobreseimiento,
es la etapa donde se debe recopilar toda información que permita
acreditar la acusación en el juicio oral y la correspondiente defensa
del imputado, es más que nada una etapa que prepara a los acto-
res para el juicio oral, sin olvidar también otros objetivos centrales
de esta etapa como son la selección de casos que van a permitir
funcionar al sistema dentro de los parámetros de eficiencia y calidad
mínimamente razonable.
2.1.2 Dirección de la investigación preparatoria
En el C de PP de 1940 la dirección de la investigación estaba

en manos del Juez, quien era un Juez instructor, pero esto cambia
651
En este mismo sentido señala Binder, Alberto M. ¿Qué Significa Cambiar la
Justicia Penal? (en) Binder, Alberto M; Pérez Galimberti, Alfredo; Mixán
Mass Florencio y Mariños Burgos, Víctor. Reforma del Proceso Penal en el
Perú. (1º. ed.). Ediciones BLG. Trujillo, Perú. 2005. p. 29, que: “la participación
de la víctima empuja al sistema hacia sus formas adversariales (…) uno de los
mejores instrumentos para parar la burocratización del Ministerio Público es el
contacto de los fiscales con las víctimas y que ellos asuman claramente un rol
de defensa de sus intereses. Cuanto más estrecha es la relación víctima-fiscal
más se puede contrarrestar las tendencias inquisitoriales de la persecución
penal”.
‒ 439 ‒
radicalmente con el CPP, pues el director de la investigación es el

Ministerio Público, teniendo el juez la verdadera función que le co-
rresponde, esto es, el ser un tercero entre las partes y controlar la
constitucionalidad de la actividad de investigación.
Los actos de investigación y su respectiva regulación dependen

de cada código procesal penal y del sistema que adopte cada uno652,
lo que a su vez tiene que ser acorde con los principios recogidos por
su correspondiente Constitución. Así el CPP 2004 y su correspon-
diente sistema acusatorio, han colocado en manos del Ministerio Pú-
blico la investigación del delito y el ejercicio de la acción penal. Este
papel protagónico del Ministerio Público concuerda sin duda alguna
con la idea de un proceso contradictorio, imparcial y con igualdad
de armas653, acorde con el inciso 4 del Art. 159º de la Constitución
Política del Perú que atribuye al Fiscal la conducción de la investiga-
ción desde su inicio; garantizando de esta forma una separación de
funciones y la vigencia del principio acusatorio, respetuoso del debido
proceso y el derecho defensa.
Ahora bien, es importante tener en claro que, la dirección de la

investigación, ahora en manos del Ministerio Público y ya no en el
Juez de Instrucción, no se trata de un mero cambio de actores, tal
como lo señala Mendaña654, debemos tener en claro que los fiscales
no pueden hacer lo mismo que antes hacían los jueces, sino que
deben investigar de manera distinta, pues la transformación del mo-
delo debe implicar además de la sustitución de actores, un cambio
en la concepción de la investigación. En ese sentido, la investigación
del nuevo modelo pasa necesariamente por darle a la investigación
un verdadero carácter preparatorio de juicio, lo que exige concretarla
652
Mixán Mass, Florencio. Cuestiones Epistemológicas y Teoría de la Investigación
y de la Prueba. Ediciones BGL. Trujillo. 2006. p. 202.
653
BURGOS MARIÑOS, Víctor. Derecho Procesal Penal Peruano. T.I. Fondo
Editorial de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Chimbote. 2002. p.
165.
654
MENDAÑA, Ricardo J. Criminal. El Ministerio Público y la Dirección de la
Investigación Criminal. (en) Autores Varios. Como prepararse para el Nuevo
Proceso Penal. Editorial Ediciones BLG. Trujillo 2006. p. 91.
‒ 440 ‒
con mayor rapidez y agilidad que en la actualidad, asumiendo que

sus resultados tienen principalmente un valor informativo y no un ca-
rácter probatorio dejando atrás la actividad lineal, ritualista, rígida y
muy formalizada.
Asimismo, siendo que la persecución de los delitos es de capital

interés y trascendencia para la colectividad, las personas jurídicas,
individuales o colectivas, tienen la obligación de cooperar con el Mi-
nisterio Público, con lo que se obtendrán mejores resultados en be-
neficio de la sociedad655.
Finalmente, es necesario acotar que el Ministerio Público debe
realizar la investigación del delito siempre de manera objetiva y
completa, es decir, no puede por razones estratégicas, ocultar he-
chos relevantes que hubiere descubierto, ni tampoco pruebas que
den resultados diversos a su acusación o que afecten su teoría del
caso.
Esto se sustenta porque si bien el Ministerio Público es el que

tiene la dirección de la investigación y el monopolio del ejercicio de
la acción penal, en los delitos de persecución pública, lo que está en
juego es el interés general y no de un particular como podría ser el
caso del abogado defensor y porque si bien los medios que ha dis-
puesto el Estado en pro del interés general son para alcanzar la ver-
dad y la aplicación de la ley penal, esta se debe alcanzar respetando
los derechos constitucionales del imputado; en el caso en concreto, el
derecho de defensa regulado expresamente en el Art. 139º inciso 14º
de la Constitución Política del Perú, así como en el Art. IX del Título
Preliminar del CPp.
En resumen, la investigación estratégica del fiscal, ya no debe

ser nunca más selectiva, su papel de defensor de la sociedad impli-
ca una tarea de inclusión en su trabajo, de recabando las pruebas
de la inocencia del imputado.
655
BRAMONT ARIAS, Luis A. El Ministerio Público. SP Editores. Lima. 1984. p.
117.
‒ 441 ‒
2.1.3 Función del Juez de la investigación preparatoria
El Juez de la investigación preparatoria tiene la función de con-

trolar la investigación, atender ante la afectación de un derecho fun-
damental y prestar tutela cuando lo requieran.
Así, el Juez de esta etapa, actúa a solicitud del fiscal, cuando

se requiere una decisión jurisdiccional, es decir, interviene cuando el
Ministerio Público requiere la adopción de una medida coercitiva656.
Pero su intervención no solo se limita a este acto, sino que tam-
bién interviene a petición de parte, por ejemplo, para controlar el cum-
plimiento del plazo en las condiciones fijadas por el CPP 2004; es
decir, cuando en el caso de delitos complejos – entiéndase por ello
delitos contra una pluralidad de procesados o delitos en los que exis-
ta una pluralidad de agraviados y delitos que demanden más de 60
días para su investigación- considere que el Fiscal ha fijado un plazo
excesivo e irracional y pese a habérsele solicitado el término de la
investigación preliminar o la disposición que corresponda, el fiscal no
acepta la solicitud del agraviado, entonces este puede recurrir al Juez
de la investigación preparatoria en el plazo de cinco días instando su
solicitud, y el Juez resolverá previa audiencia con la participación del
Fiscal y del solicitante, en esta etapa el juez actúa como garante y si
es necesario realizará la audiencia de control de plazo.
Como se aprecia, en esta etapa, el juez de la investigación pre-

paratoria puede intervenir para tutelar los derechos fundamentales,
su actuación está encaminada a actuar como órgano de garantía y
tutela de la persona afectada ante cualquier vulneración.
Tal como lo señala Binder657, un sistema acusatorio por más ex-

tremo que sea, siempre va establecer un control del juez, todos los
sistemas establecen eso, la etapa preparatoria no es sólo la investi-
656
Al respecto, hay que tener en cuenta que el requerimiento del fiscal debe estar
debidamente fundamentado; así como, la decisión del juez debe estar debida-
mente motivada.
657
BINDER, Alberto M. Ideas y Materiales para la Reforma de la Justicia Penal.
Editorial Ad Hoc. Buenos Aires. Argentina. p. 262.
‒ 442 ‒
gación a cargo del Ministerio Público, siempre hay control y dirección

del juez en algún sentido.
En el mismo sentido señala Gimeno Sendra con acierto que

otorgarle al Ministerio Fiscal la dirección de la investigación no con-
lleva a la desaparición del juez de instrucción, sino que solo reduce
sus competencias a funciones estrictamente jurisdiccionales; de esta
forma señala el autor que, el Juez de la instrucción conserva toda su
competencia en todo lo relativo a la adopción de medidas limitativas
de derechos fundamentales, medidas cautelares y actos de prueba
instructora anticipada y preconstituida658.
En conclusión, se puede señalar que el CPP 2004 otorga al juez de

la investigación preparatoria una función bien delimitada, como órgano
jurisdiccional encargado del control de la investigación dirigida por el
Fiscal y como único autorizado para restringir derechos y adoptar las
medidas coercitivas que el Fiscal requiera, quitándole toda facultad de
intromisión en la investigación cuya dirección corresponde únicamente
al Ministerio Público.
Finalmente, podemos señalar que la actuación del Juez, en esta

etapa, encuentra su fundamento en la necesidad de las decisiones
jurisdiccionales, pues solo pueden ser dispuestas por el Juez de la in-
vestigación preparatoria, en tanto suponen la restricción de derechos
fundamentales.
2.1.4 Reserva de la investigación preparatoria
La investigación, a diferencia del juicio oral no es pública, pues

en el juicio oral rige la publicidad extra-partes, es decir, cualquier ciu-
dadano puede enterarse de cómo se lleva un proceso, cumpliendo
así los fines del principio de publicidad, lo que no sucede en la inves-
tigación preparatoria donde la publicidad es relativa o inter-partes, es
decir que el conocimiento sobre los actos de investigación y sus re-
658
Gimeno Sendra, Vicente. La Reforma de la LECrim y la Posición del M.F. en
la Investigación Penal. Ob. Cit. p. 35.
‒ 443 ‒
sultados está limitado sólo a quienes son parte en ella o en palabras

del CPP 2004, está reservada sólo para conocimiento de las partes.
En concordancia con el Art. 324º del CPP 2004, las actuaciones

de la investigación pueden ser examinadas por el imputado, o por la
parte que tenga interés en el resultado de la misma de manera directa
o a través de sus abogados debidamente acreditados en autos, salvo
cuando el conocimiento de determinado acto procesal pudiera en-
torpecer la investigación, caso en el cual el Ministerio Público puede
disponer la reserva parcial de ellos por decisión de los fiscales y por
un lapso no mayor de 20 días. Asimismo, la decisión que declara la
reserva de determinado documento o acto de investigación podrá ser
revisada por el juez de garantía659.
Es necesario precisar que el Ministerio Público, excepcionalmen-
te, podrá reservar a las partes procesales algún acto de investigación
mas no toda la etapa de investigación esto, a diferencia de la reserva
que se da a terceros, a quienes por considerarse extraños al procedi-
miento se les reserva toda la investigación preparatoria. El legislador
ha querido ser cuidadoso en este aspecto, señalando que el abogado
que recibe copia de algún acto de investigación está obligado a man-
tenerlo en reserva, bajo responsabilidad disciplinaria; y si reincidiera
se notificará al patrocinado para que lo sustituya en el término de dos
días de notificado, si no lo hiciera, se nombrará uno de oficio.
2.1.5 Carácter de las actuaciones de la investigación
Como ya se señaló, la finalidad de la investigación preparatoria

es preparar el juicio oral siempre que existan elementos suficientes
para ello. Es decir, desde la óptica del Ministerio Público, la investi-
gación preparatoria tiene como objetivo adquirir elementos de con-
vicción sobre el caso, en cuanto la acreditación de los hechos, la
identificación de sus autores, los elementos de descargo, etc. Y, en el
659
Baytelman, Andrés A. y Duce Mauricio J. Litigación Penal, Juicio Oral y
Prueba. Editorial Alternativas. Lima. 2005. p. 65.
‒ 444 ‒
caso del imputado, preparar su defensa y/o aportar los elementos que
puedan acreditar su inocencia.
De ahí que el CPP 2004, señala que las diligencias preliminares

y de la fase de investigación preparatoria solo sirven para emitir las
resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia; es
decir, constituyen elementos de convicción para que el fiscal expida
un requerimiento de acusación y se instale una audiencia contradicto-
ria con el abogado del acusado para que el juez pueda decidir si inicia
o no el juicio oral, pues también se podría resolver el archivo definitivo
del proceso por presentarse una exención de responsabilidad penal
del artículo 20 del Código Penal, o porque no existen elementos de
convicción de un delito o de la responsabilidad del imputado que jus-
tifiquen la realización del juicio oral.
En resumen, los actos de investigación no son actos de prueba,

entonces no sirven para condenar, salvo los casos de prueba pre-
constituida o anticipada, que se acepta por excepción siempre que
quienes las prestaron concurran al juicio oral para examinarlos (pues
el papel no habla, no puede ser interrogado ni se ruboriza, la sola lec-
tura sin que se pueda interrogar a sus intervinientes, no es suficiente).
Esta regulación por nuestro Código Procesal Penal de 2004660 es

importante porque antes no se diferenciaba los actos de investigación
de los actos de prueba, habiéndose llegado a condenar solo con los
primeros. Lo que se corrobora al haber examinado 100 sentencias
de las Salas Penales Superiores de Lima del primer trimestre del año
2004 y concluirse que solo en el 13% de los casos, se produjeron
pruebas en el juicio oral, o sea que el 87% se sentenció sin que la
prueba se produzca en dicha fase del proceso, con todas las garan-
tías que en teoría ello tiene, como son: principio acusatorio, oralidad,
inmediación, publicidad, contradicción, identidad física del juzgador,
unidad y continuidad de las audiencias, concentración y presencia del
acusado y su abogado defensor661.
660
Ver artículo 325º del CPP 2004 D.L. 957.
661
NEYRA FLORES, José Antonio. El Juicio Oral Acusatorio (en) http://www.incipp.
org.pe. p. 3.
‒ 445 ‒
El proceso penal ordinario, vigente aún en la mayoría de dis-

tritos judiciales del Perú, como Lima, se encuentra dividido en dos
etapas: la etapa de instrucción y la de juzgamiento. En ambas eta-
pas, los sujetos procesales introducen hechos. Así, durante la inves-
tigación, ya sea a nivel preliminar -ante la policía o ante el Fiscal- o
a nivel de la etapa de instrucción, los actos de aportación de hechos
tienen por objeto determinar las condiciones en que se habría rea-
lizado el delito e identificar a su presunto autor, en perspectiva, a
reunir y resguardar la información que de fundamento a la acusa-
ción y asegurar la presencia del imputado a juicio. Esta etapa se
caracteriza por ser de forma escrita, secreta, sin inmediación y sin
contradicción. En cambio, en la fase de juzgamiento, la aportación
de hechos no tiene dicha finalidad, sino que se reconoce que ésta
debe tener como exclusiva función formar la convicción necesaria
para que la Sala dicte sentencia.
Pese a ello, el Código de Procedimientos Penales no distingue

entre actos de investigación y actos de prueba, incluso existen múlti-
ples disposiciones que confunden dichos conceptos, por ejemplo los
artículos 62°, 72° y 280° otorgan el valor de elementos probatorios a
las actuaciones procesales o diligencias realizadas con anterioridad
al Juicio. Los artículo 62° y 72° otorgan valor probatorio a actuacio-
nes procesales realizadas en la investigación preliminar, siempre que
esté el Fiscal Provincial y el Abogado defensor y no sean cuestio-
nados judicialmente, mientras que el Art. 280° hace lo mismo con
las actuaciones realizadas a nivel de instrucción, calificándolas como
actos de prueba.
La anterior regulación del CdePP 1940 constituye, sin lugar a du-

das, una afectación al orden constitucional porque para que un acto
adquiera la calidad de prueba tiene que haber sido realizado bajo la
vigencia de los principios de inmediación, contradicción, oralidad y
publicidad, que son consustanciales a la etapa de juzgamiento. En
los sistemas procesales, como es el caso del modelo adoptado por
el código de procedimientos penales, la conversión automática en
“prueba”, de los elementos reunidos en la investigación, sin que estos
sean producidos directamente en el juicio y en base a los cuales se
‒ 446 ‒
dictan sentencias, significa, en buen romance, prescindir del juicio

previo, es decir, dictar sentencias inconstitucionales.
De manera más crítica se pronuncian Duce y Riego cuando se-

ñalan que “si nos viéramos en la necesidad de explicar muy sintética-
mente la diferencia entre un sistema inquisitivo o con componentes
inquisitivos importantes, en cualquiera de las modalidades en que es-
tos se han dado en los países de esta tradición, y uno acusatorio sin
estos componentes, se podría sostener que en el primero siempre
existe una marcada importancia del sistema de instrucción en el con-
junto del sistema procesal, en perjuicio de la etapa de juicio o debate;
en tanto que en el segundo podemos observar que la etapa de prepa-
ración tiene muy poca relevancia, es más corta y menos regulada, por
cuanto el núcleo del proceso, su aspecto más relevante y de hecho el
que toma más esfuerzos, está constituido por el Juicio Oral, en cual-
quiera de las modalidades que estos modelos se haya definido”, con
lo que se puede concluir que si se le otorga mayor valor a lo realizado
en la etapa de instrucción (actos de investigación) y se le otorga poco
o ningún sentido al Juicio Oral, las sentencias solo tendrán como base
los actos de la etapa que debería ser sólo preparatoria.
En resumen, como corolario de las consideraciones prece-

dentes, señalaremos las diferencias que existen entre los actos
de investigación y los actos de prueba, tanto en el ámbito de fina-
lidad, valoración y régimen jurídico, para lo cual nos basaremos
en lo propuesto por Oré Guardia662, así:
Los actos de investigación:
a. Finalidad: Buscar acreditar la existencia de un hecho punible,

para poner en evidencia la necesidad y obligación de la apertura
de un Juicio Oral.
b. Valor probatorio: El material reunido solo tiene carácter preparato-
rio.
662
Oré Guardia, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 245.
‒ 447 ‒
c. Eficacia jurídica: Sirven de fundamento para adoptar medidas

cautelares, formalización de la investigación preparatoria, aper-
tura del Juicio Oral, etc.
d. Principios rectores: Regidos por el principio de oficialidad, según
el cual las partes no podrán participar contradiciendo, alegando
con la misma amplitud que se le permite en el Juicio Oral. El ór-
gano encargado de la investigación será quien se encargue de
recolectar estos hechos.
Mientras que los actos de prueba se caracterizan por su:
a. Finalidad: Buscan poner a la luz las evidencias que permitan la

formación de la convicción en el Juez, la misma que se reflejará
en la sentencia.
b. Valor probatorio: La prueba como tal solo se constituye en el
acto oral y será ésta la que en el caso concreto funde o no una
sentencia condenatoria. Ante su ausencia corresponderá absol-
ver.
c. Eficacia jurídica: Sirven de fundamento a la sentencia.
d. Principios rectores: Regidos por el principio de aportación, según
el cual las partes (Fiscal, abogados) serán los directamente en-
cargados de presentarlos al juzgador, siendo que estos no pue-
den actuar prueba de oficio.
2.2. Actos de iniciación
El modo como el Ministerio Público tiene conocimiento de la co-

misión de un hecho constitutivo de delito será determinante para que
se establezca la forma como la autoridad competente iniciará los ac-
tos de investigación.
En ese sentido, Angulo Arana señala que, puede decirse con-

forme a los estudios comparados, que se accede a conocer el delito
(caso de la persecución pública), hasta por cinco modos, los cuales
‒ 448 ‒
son: modos informales, por acciones funcionales, por denuncia for-

mal, por delación o por confesión sincera663.
Sin embargo, estos cinco modos, han sido clasificados en dos
rubros distintos como formas de iniciación de la investigación prepa-
ratoria:664 De oficio, o por denuncia del delito665.
2.2.1. De oficio
Los actos iniciales de investigación del delito pueden darse de

oficio; es decir, cuando llega a conocimiento del Ministerio Público la
comisión de un delito de persecución pública. Incluso, el inciso 1 del
Art. 329º del CPP 2004, establece que el inicio de la investigación es
una obligación del Fiscal, cuando éste tenga conocimiento de la sos-
pecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito.
Ahora bien, se pregunta Sanchis Crespo666, cuándo estamos

ante una “noticia criminal”; es sólo suficiente el vago rumor de que
se ha cometido un delito, o es necesario que exista una cantidad
significativa de gente que presuma la realización del presunto hecho
delictuoso. La misma autora contesta esta pregunta, citando para ello
a Aragoneses667, quien establece la siguiente distinción:
a. Voz pública y notoriedad: cuando en un determinado lugar se
difunde la noticia que se ha cometido un delito, ya sea que se in-
dividualice o no a su autor. Y los habitantes de ese lugar admiten
como cierta la realización del hecho delictuoso.
663
ANGULO ARANA. Pedro. La Investigación del Delito en el Nuevo Código Pro-
cesal Penal (1° ed.). Editorial Gaceta Jurídica. Lima. 2006. p. 76.
664
Ver Art. 329º del CPP 2004 D.L. 957.
665
Asimismo, ANGULO ARANA. Pedro. Ob. Cit. p. 78., diferencia entre dos clases
de denuncias, dependiendo del vínculo de quien denuncia con el hecho ilícito,
se puede distinguir entre una denuncia de parte y una denuncia popular.
666
Sanchis Crespo, Carolina. El Ministerio Fiscal y su Actuación en el Proceso
Penal Abreviado. Editorial Comares. Granada. 1995. p. 61.
667
ARAGONESES, Alonso p. Instituciones de Derecho Procesal Penal I. Madrid.
1979. p. 262.
‒ 449 ‒
b. Flagrancia: cuando el Ministerio Público o la Policía Nacional co-

nocen del hecho porque prestan asistencia a la perpetración de
ese mismo hecho (flagrancia delictiva) o inmediatamente des-
pués de haberse consumado el delito (cuasi flagrancia).
En ese sentido, concluye el autor que cuando se trate de voz
pública y notoriedad quedará a discreción del fiscal si inicia o no in-
vestigación. Para ello, no debe basarse en simples rumores sino que
debe hacer una previa constatación de los dichos de la ciudadanía.
Sin embargo, también debe valorar que es una forma de tranquilizar a
la población la noticia que se está investigando sus sospechas acerca
de la comisión de un delito, o mayor aún, que tras la investigación se
ha formalizado investigación contra el presunto autor. En cuanto a la
flagrancia delictiva, está demás señalar que constituye una obligación
del Ministerio Público iniciar los actos de investigación pertinentes
para el acopio de prueba.
Se entiende también que, la investigación se puede dar de oficio

cuando la policía tiene conocimiento de la comisión de un delito y
debe realizar actos urgentes con la finalidad de conservar los elemen-
tos materiales de la comisión del mismo, avisando inmediatamente al
fiscal para que asuma la dirección.
Al respecto, es interesante la obligación que tiene la Policía de

procurar el descubrimiento de hechos delictuosos668, a diferencia del
Ministerio Público que se limita a una actuación de oficio cuando lle-
gue a su conocimiento la presunta realización de un delito. Forma
parte pues, de la función policial, la prevención de los delitos y no
limitarse solamente a los descubrimientos o al conocimiento del he-
cho por una denuncia. De la misma manera lo ha creído el legislador
668
Así, el Art. 67º inciso 1 establece que: “La Policía Nacional en su función de
investigación debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los
delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal (…)”. En el mismo sentido, señala
Angulo Arana, Pedro. Ob. Cit. p. 77, que: la iniciativa policial persecutoria
debe ir más allá de la sola actuación de oficio, ante el conocimiento de los
delitos, o su descubrimiento circunstancial. Ello hace evidente que la actuación
policial va más allá también de la actuación fiscal, que siempre debe esperar a
responder, luego de conocer la existencia del delito.
‒ 450 ‒
al regular en el Art. 205º del CPP 2004 que la Policía, en el marco de

sus funciones, y sin previo conocimiento por parte del fiscal, podrá
requerir la identificación de cualquier persona y realizar las compro-
baciones pertinentes en la vía pública, cuando considere que resulta
necesario para prevenir un delito.
Entonces, se concluye que, la actuación policial tiene un campo

de acción mayor que el de la actividad fiscal porque su actuación de
oficio no está limitada al conocimiento de los delitos sino que debe,
por mandato legal, por propia iniciativa tomar conocimiento de los
mismos en el marco de sus funciones, sin necesidad de solicitar per-
miso al Ministerio Público, siempre que no afecten los derechos fun-
damentales de la persona y no se caiga en abusos.
2.2.2. Denuncia del Delito
La denuncia representa el acto formal mediante el cual la auto-

ridad policial o el Ministerio Público, acceden a conocer la existencia
de un hecho que reviste las características materiales de delito669. En
el mismo sentido, De La Oliva Santos señala que, la denuncia es
el acto mediante el cual se pone en conocimiento de la autoridad la
perpetración de hechos que revisten los caracteres de delito perse-
guibles de oficio670.
Entonces, la denuncia debe ser entendida como aquella decla-
ración de conocimientos acerca de la noticia de hechos que podrían
ser constitutivos de delito o de falta y que se realiza ante autoridad
competente, ya sea el Ministerio Público o la autoridad policial.
Se entiende que en los delitos de acción privada, la persecución

solo puede ser ejercida directamente por la víctima quien podrá pro-
mover la acción de la justicia mediante querella, a decir de Binder671,
669
ANGULO ARANA, Pedro. Ob. Cit. p. 78.
670
DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; Aragoneses Martinez, Sara y otros. Derecho
Procesal Penal. (7° ed.). Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid 2004. p.
313.
671
BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob Cit. p. 211.
‒ 451 ‒
la querella no es más que una denuncia672 a la que se suma una ins-

tancia o solicitud de constitución como sujeto procesal; por tal razón,
se suele ser más estricto con los requisitos, solicitándose a la per-
sona que desea constituirse como querellante, demuestre todas las
circunstancias que legitimen su participación. En los delitos que son
de acción pública pero requieren previa instancia del directamente
ofendido por el delito, no se podrá proceder de oficio, el ejercicio de la
acción penal por el Ministerio Público queda supeditada a la denun-
cia del ofendido por el delito. Sin embargo, a causa de la muerte del
ofendido podrán denunciar el hecho las personas indicadas en el Art.
816 del Código Civil (artículo 94.2 del CPP 2004).
En ese sentido, la denuncia debe ser presentada ante el órgano

competente, ante el Ministerio Público o ante la Policía, si se trata de
delitos que requieren el ejercicio público de la acción penal; o, ante el
Juez Penal, si se trata de un delito privado (querella).
En cuanto al denunciado, este puede ser cualquier persona física

e inclusive el representante de una persona jurídica que incurre en la
comisión de la infracción o puede ser por el propio denunciado, es lo
que se denomina auto denuncia.
Respecto al contenido de la denuncia el Art. 328° del CCP 2004

establece los datos que ésta debe contener. En ese sentido, los ele-
mentos constitutivos son:
- La identidad del denunciante

- Una narración detallada y veraz de los hechos, de ahí que la co-
municación de un hecho delictivo de modo abstracto o impreciso
no constituye una verdadera denuncia y a lo más, podría consti-
tuir un indicio para que luego de una indagación se concrete o no
una denuncia formulada por el propio órgano policial673.
672
Para HORVITZ LENON, María Inés y Lopez Masle, Julián. Ob. Cit. p. 453.
La querella no es una denuncia, por el contrario la regulación de una excluye
a la otra; así, señala la autora que: en el caso de los delitos de acción penal
privada, no cabe la denuncia y sólo podrá iniciarse el procedimiento por
querella interpuesta por la víctima del delito.
673
DUCE, Mauricio y Riego, Cristian. Proceso Penal. Ob. Cit. p. 131.
‒ 452 ‒
- Siempre que sea posible, la individualización del presunto res-

ponsable y, demás datos que sirvan para su identificación como
el alias por el que es conocido, la información sobre sus carac-
terísticas físicas, tamaño, contextura, cabello, color de piel, cual-
quier defecto, tatuaje o cicatriz o signo por el cual se le pueda
identificar.
- Si la denuncia ha sido formulada por persona distinta de la vícti-
ma se debe identificar a esta última, si la conoce, o en la medida
de lo posible, sus rasgos físicos, etc.
- Finalmente, la denuncia debe contener, siempre que sea po-
sible, la firma del denunciante y, en su defecto se colocará la
impresión digital.
Es necesario establecer que, si bien la policía tiene el deber de
recibir cualquier manifestación que presente una persona sobre la
realización de un hecho delictivo, no está obligada a formular de-
nuncia, pues ello queda supeditado a que se cumpla el requisito
indispensable de este acto formal, el cual es: la formulación verídica
de hechos, por lo que, la Policía, al consignar que de la narración
de los hechos es evidente que los mismos no se encuadran den-
tro de un tipo penal, no está obligado a realizar diligencia alguna.
Esto se entiende si se tiene claro que lo importante en la denuncia
son los hechos manifestados y no las calificaciones que la víctima o
cualquier otro ciudadano realice, por ejemplo, si alguien manifiesta
en la comisaría “María me ha robado porque me ha pedido dinero
prestado y no me ha pagado”674, lo dicho puede ser reprochable
moralmente y a lo mucho, si se cuenta con las pruebas suficientes,
llegar a la vía civil pero no se encuadra dentro de algún tipo delictivo.
Aunque esto no impide que este tipo de “denuncias” sean consigna-
das de manera aparte no solo para efectos de estadísticas sino para
un control interno posterior.
Respecto al tipo penal que se indique, es preciso aclarar que,

aunque en la denuncia de parte que se presenta ante la Policía o
ante la Fiscalía se invoque un tipo penal errado, la denuncia debe
674
Ibídem. p. 160.
‒ 453 ‒
admitirse; pues, es el Ministerio Público quien ostenta la exclusividad

del ejercicio público de la acción penal y como tal le corresponde la
calificación jurídica de los hechos que va investigar y de ser el caso la
posible corrección de la calificación a efecto de proceder a la realiza-
ción de la investigación preliminar.
Respecto a la forma de la denuncia, a pesar que la Real Acade-

mia de la Lengua Española define a la denuncia como el “documen-
to en que se da noticia a la autoridad competente de la comisión de
un delito o de una falta” limitándola en este aspecto solo al medio
escrito como forma de dar conocimiento de la noticia criminis, el Art.
328° del CPP 2004, señala que la denuncia puede ser tanto escrita
como oral. En este último caso, debe levantarse un acta en presen-
cia del denunciante quien debe firmarlo.
2.2.3. Facultad de denunciar
Cualquier persona tiene la facultad de denunciar los hechos de-

lictuosos ante la Policía o el Ministerio Público, siempre y cuando el
ejercicio de la acción penal sea público.
La mayoría de veces, son las propias víctimas las que concurren

a denunciar el presunto hecho delictivo, de ahí que existe un deber
en las autoridades policiales y fiscales de prestarles los mecanismos
necesarios para una pronta ayuda y evitar así una doble victimización
en el proceso.
La facultad que otorga el legislador a los ciudadanos de poder
denunciar algún hecho que revista los caracteres de delito se traduce
en la no obligación de denunciar el conocimiento de la noticia criminis;
pues tal como señala Ferrara, la facultad es “ la potestad del sujeto
para obtener por un acto propio un resultado, independientemente y
sin obligación de otro”675 de ahí que no es sancionable penalmente
el no denunciar el conocimiento de un hecho delictuoso y prueba de
675
FERRARA, F. Teoría de las Personas Jurídicas. Editorial Reus. Madrid, 1929.
p. 18.
‒ 454 ‒
ello es el inciso 2 del artículo 326° del CPP que establece quienes sí
están obligados a denunciar un delito.
La no obligación de denunciar encuentra su fundamento en el

Estado democrático que constitucionalmente propugnamos, así se-
ñala Binder que “los ciudadanos no están obligados a denunciar los
hechos presuntamente delictivos, aunque se pueda considerar de-
seable que lo hagan, porque en un Estado en el que los ciudadanos
tuvieran esa obligación sería un estado policial en el que cada ciuda-
dano se convertiría en un garante del orden: tal sociedad totalitaria,
no es recomendable, ni respondería a los principios republicanos de
nuestra Constitución”676.
2.2.4. Obligados y no obligados a denunciar
Si bien cualquier persona está facultada para realizar denuncia

penal cuando se trata de un delito perseguible de oficio, la ley esta-
blece la obligación de denunciar a determinados sujetos que conoz-
can algún delito por razón de su cargo o función, entre ellos están
los médicos que hayan conocido de un delito en el ejercicio de su
profesión, los educadores cuando hayan tomado conocimiento de la
noticia criminis en el centro educativo, es decir, en el desempeño de
su actividad; así como los funcionarios públicos, que en el ejercicio de
su función o en el desempeño de su cargo hayan conocido del hecho
delictuoso (artículo 326.2 del CPP 2004). Tal como señalan Horvitz y
Lennon, se trata, en general, de funcionarios públicos que por razón
de su cargo o función se encuentran en una especial situación de
garante677, o como señala Binder, existe una situación profesional o
funcional de mayor compromiso con el orden público;678 de ahí que la
ley penal sancione hasta con dos años de pena privativa de libertad
la omisión de la obligación de denunciar (artículo 407° del CP). Por
citar un ejemplo, el juez no penal, cuando en la sustentación de un
proceso extra penal aparezca indicios de la comisión de un delito de
676
Ibídem.
677
HORVITZ LENON, María Inés y Lopez Masle, Julia. Ob. Cit. p. 476.
678
BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob Cit. p. 212.
‒ 455 ‒
persecución pública, debe de oficio o a pedido de parte comunicar

esto al Ministerio Público para los fines consiguientes.
Sin embargo, esta obligación encuentra ciertas excepciones, así

el CPP 2004 prevé que no están obligados de denunciar los cónyuges
y parientes comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad, así como las personas cuyo conocimiento de
los hechos está amparado por el secreto profesional. Al respecto se-
ñala Horvitz Lennon679, que esta excepción a la obligación de de-
nunciar prevista por el legislador sería una consecuencia del principio
de no autoincriminación, en el sentido que si la persona realizara la
denuncia estaría arriesgando la persecución penal de su cónyuge,
pariente, etc.
2.3. Diligencias preliminares
Las diligencias preliminares constituyen la primera sub-etapa680,

prejurisdiccional del proceso681, en la cual el Fiscal está facultado, en
virtud de las atribuciones que le otorga la ley procesal, de seleccionar
los casos en los que debe realizarse una investigación formal y para
ello dispone de una investigación preliminar encaminada a reunir los
requisitos necesarios para formalizar la investigación, entre ellos indi-
vidualizar al autor y reunir la prueba mínima.
Entonces, esta fase está a cargo del Ministerio Público, quien

puede realizar la investigación por sí misma o delegarla a la policía,
679
HORVITZ LENON, María Inés y Lopez Masle, Julia. Ob. Cit. p. 476.
680
Siguiendo a la Casación 02-2008 – La Libertad del 03 de junio de 2008, las
diligencias preliminares serían una sub-etapa o fase de la etapa de Investigación
Preparatoria.
681
Decimos que esta fase es una etapa pre jurisdiccional, porque se encuentra en
el contexto que el Fiscal ya ha conocido de la noticia criminal, pero aún no ha
resuelto formalizar la investigación y dar inicio a la investigación preparatoria,
en ese sentido se encuentra en la etapa originaria, donde el Fiscal y la policía
realizan las investigaciones de una manera unilateral y reservada, para lograr
reunir elementos de investigación que justifiquen la formalización de la investi-
gación.
‒ 456 ‒
pero de cualquier forma la investigación está regida por los principios

de independencia y objetividad.
Al formar parte, las diligencias preliminares, de la investigación

preparatoria, las actuaciones realizadas en ella no podrán repetirse
una vez formalizada la misma (artículo 347.2), sin embargo, proce-
de su ampliación si dicha diligencia resultase indispensable, siempre
que se advierta un grave defecto en su actuación o que ineludible-
mente debe complementarse como consecuencia de la incorporación
de nuevos elementos de convicción.
Esta regulación realizada por el legislador del PP 2004 no estaba

contemplada en el CdePP 1940 y, es que en realidad, anteriormente
no existía una regulación legal sistemática sobre las diligencias preli-
minares y es por ello que los fiscales no sabían a ciencia cierta cuáles
eran sus funciones, de ahí que para cubrir esos vacíos se dieron una
serie de leyes especiales que regulaban la intervención de la Policía
y el Ministerio Público en la investigación preliminar682.
Sin embargo, esto no resultó ser una solución, pues como seña-
la Cubas Villanueva683, ello fragmentó la investigación preparatoria
introduciendo una etapa más en el proceso dando lugar a una inne-
cesaria repetición de las diligencias, creando lo que autores argenti-
nos denominan confusión de roles, pues ni el fiscal, ni el juez podían
cumplir las funciones encomendadas por la Constitución. El fiscal no
agotaba la investigación, pues consideraba que lo haría el juez en la
etapa de instrucción, y el juez no investigaba creyendo que el fiscal
ya lo había hecho.
682
Ley 27934 que regula la intervención de la policía y del Ministerio Público en
la Investigación Preliminar, Ley 27697sobre intervención y control de comu-
nicaciones y documentos privados, Ley 27379 sobre medidas limitativas de
derechos frente al riesgo de ineficacia en atención ala peligro de la demora,
Ley 27380 que faculta al fiscal de la nación a designar equipos de fiscales para
casos complejos y fiscales para determinados casos.
683
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Ministerio Público y la Investigación Prepara-
toria. (en) Cubas Villanueva y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fun-
damentales. Palestra. Lima. 2004. p. 233-234.
‒ 457 ‒
Lo señalado por Cubas obedece a que la etapa de investiga-

ción del delito, en nuestro proceso penal mixto, aún vigente en Lima
con el CdePP 1940, está encargado a dos órganos distintos, así la
investigación judicial en un proceso mixto está a cargo del juez de
instrucción, y la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público
que representa en la práctica la mesa de partes de la policía nacional,
pues es en realidad la policía es la que realiza las investigaciones.
Rectificando y dejando de lado el sistema inquisitivo de la inves-

tigación del delito el CPP 2004 en concordancia con lo establecido en
el Art. 159 de la Constitución de 1993 -que establece expresamente
en sus inicios 4 y 5 que: ”corresponde al Ministerio Público (...) 4.
Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito
la policía nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio
Público en el ámbito de su función. 5. Ejercitar la acción penal de ofi-
cio o a petición de parte”-; ha otorgado la plena dirección de la investi-
gación al Ministerio Público y en ese sentido el legislador procesal ha
señalado en el Art. 322: “El fiscal dirige la investigación preparatoria,
a tal efecto podrá realizar por si mismo o encomendar a la policía las
diligencias de investigación que considere conducentes al esclareci-
mientos de los hechos (...)”. Es así que otorgar la investigación del
delito a un solo órgano representa una garantía para la eficacia de la
investigación y para el imputado investigado.
De este modo, una vez sentado que la dirección de la investiga-

ción recae en cabeza del Ministerio Público, vemos como ya lo hemos
dicho que esta etapa aparece como la primera fase no jurisdiccional
del proceso, pues una vez acontecido el hecho social que da origen
al conflicto y conocido este por el Fiscal, lo primero que debe hacer
él es enterarse a través de diligencias preliminares si ese hecho ha
existido en la realidad, y es en ese contexto que la fase de investiga-
ción preliminar se da.
Finalmente, el plazo para llevar a cabo las diligencias prelimi-

nares a diferencia del CdePP 1940 el cual no preveía plazo, está
fijado en 20 días, los cuales puede ser prorrogables por el Fiscal por
un plazo razonable. Así, una vez finalizado el plazo o su prórroga, el
‒ 458 ‒
Fiscal puede, dependiendo del caso y de los elementos probatorios,

formalizar la investigación y disponer pasar a la fase preparatoria, si
aparecen indicios que revelen la existencia del delito, si se ha indivi-
dualizado el imputado, si la acción no ha prescrito y se han satisfecho
los requisitos de procedibilidad; antes de esto se puede aplicar el
principio de oportunidad según el caso. Si no existen elementos de
juicio sobre existencia del delito, o ha prescrito o no se ha individuali-
zado al imputado, dispondrá el archivo de la investigación o denuncia.
2.3.1. Finalidad e importancia
La finalidad de estas investigaciones es la de practicar los actos

urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar
los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como ase-
gurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las
personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados y
dentro de los límites de la ley684.
Es decir, se busca verificar si el conocimiento que se tiene de la
sospecha de un delito, ya sea de oficio o por la parte denunciante,
tiene un contenido de verosimilitud y ver si existen elementos proba-
torios suficientes para continuar con la persecución de delitos y sus
autores, se funda en la necesidad de determinar los presupuestos
formales para iniciar válidamente la investigación judicial y por ende
el proceso penal685.
684
Al respecto en sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en Exp. Nº
6167-2005-PHC/TC. Lima. En el Caso: Fernando Cantuarias Salaverry, se
señala: “respecto a la actividad probatoria y el grado de convicción al que debe
arribar el fiscal en el transcurso de esta investigación previa al proceso penal,
la doctrina ha señalado lo siguiente: “(...) no se requiere que exista convicción
plena en el Fiscal ni que las actuaciones estén completas, solo se necesita que
las investigaciones arrojen un resultado probabilístico razonable, en orden a la
realidad de un delito y de la vinculación delictiva del imputado o imputados”
685
Sánchez Velarde, Pablo. Introducción al Nuevo Proceso Penal. Editorial
Idemsa. Lima 2005. p. 43.
‒ 459 ‒
De manera análoga, señala Cubas Villanueva686 que: “la inves-

tigación preliminar que realiza el fiscal en su despacho o la policía
bajo su supervigilancia, la realiza con el fin de determinar: i) si el
hecho denunciado es delito, ii) si se ha individualizado a su presunto
autor, y iii) si la acción penal no ha prescrito. Si no existe alguno de
esos requisitos el fiscal debe archivar provisionalmente o definitiva-
mente los actuados. Esto determina el reconocimiento de facultades
discrecionales a los fiscales, para que tengan a su cargo la tarea de
selección de casos con el objetivo final que el sistema judicial no este
saturada de causas”
De lo dicho, se lo colige ineludiblemente la importancia y trascen-

dencia de las diligencias preliminares para la eficacia en el resultado
de la causa. En otras palabras, las diligencias preliminares son impor-
tantes en tanto asegurar el cuerpo del delito, esto es los elementos de
prueba que por su naturaleza y característica son considerados actos
urgentes e irreproducibles, de ahí que estas diligencias se constitu-
yan luego en prueba preconstituida que entrará al proceso para ser
valorada por el Tribunal. Así viene a reconocerlo explícitamente De
Llera Suárez- Barcenea687 quien señala que: “El primer contenido
esencial de la investigación criminal lo constituyen los actos aludidos
(...) con la expresión averiguar y hacer constar la perpetración de
los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su ca-
lificación, y la culpabilidad de los delincuentes. Se trata en suma de
una actividad detectivesca (...) que reclama de la policía averiguar
los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarca-
ción, practicar según sus atribuciones, las diligencias necesarias para
comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efec-
tos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera
peligro. Pero tal actividad realmente envuelve un conjunto de actos
de distinta naturaleza, pues tanto la comprobación de delito como el
descubrimiento del delincuente, además de una labor de búsqueda
686
Cubas Villanueva, Víctor. El Ministerio Público y la Investigación Preparatoria.
Ob. Cit. p. 232.
687
De Llera Suárez- Barcenea, Emilio. El Modelo Constitucional de Investigación
Penal. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia 2001. p. 19.
‒ 460 ‒
de información sobre el modo, la ocasión y demás circunstancias de

comisión del hecho, a los que se dirigen, fundamentalmente las de-
claraciones del inculpado, en cuanto supone recogida de vestigios del
mismo y, por tanto, de los instrumentos y efectos de su perpetración,
implica también, en no pocas ocasiones, una verdadera actividad de
preconstitución de prueba688.
2.3.2. Informe policial
El inicio de la investigación preparatoria puede darse de oficio,

por lo que, tanto el Ministerio Público como la policía están faculta-
dos para iniciarla. En el caso de ser la policía la que inicie la inves-
tigación ordenando la realización de algún acto urgente debe co-
municarle inmediatamente al Fiscal689 del conocimiento de la noticia
de un hecho criminal; ya sea que se haya enterado del hecho en el
ejercicio de sus funciones, o a instancia de parte denunciante o por
investigaciones periodísticas. La comunicación al Ministerio Público
se hará sin perjuicio de poder realizar los actos inaplazables que
permitan asegurar los elementos materiales del delito.
En ese sentido, dentro de las diligencias urgentes que puede

realizar la policía en esta etapa preliminar, están las referidas a las
manifestaciones del denunciante, del denunciado, testigos, así como,
los referidos a la identificación personal, las diligencias referidas a las
pericias y las referidas a las actas.
En todos estos casos, la Policía elevará al Fiscal un Informe Po-

licial que contendrá:
1° El motivo y la forma de intervención, es decir, si se inició de oficio

la indagación, o por denuncia de parte o por disposición de la
Fiscalía.
688
Ibídem. p. 20.
689
La obligación de la policía de dar cuenta de sus acciones al Ministerio Público,
a nivel de averiguación de delitos, es un mandato de orden constitucional
señalado en el Art. 159 inciso de 4 de nuestra Carta Fundamental.
‒ 461 ‒
2° Las diligencias que se practicaron y que se relacionan con las

manifestaciones de las personas involucradas; las pericias que
se realizaron y las actas que se levantaron.
Respecto a las pericias o diligencias criminalísticas que dan un
importante sustento a la investigación preliminar, pueden ser:
- Pericia médico legal que permite determinar el tipo de le-
sión sufrida y los días de incapacidad para el trabajo como
los días de asistencia facultativa, de esta manera se podrá
conocer si la infracción constituye falta o delito, también per-
mite determinar la agresión física de la víctima en los delitos
de agresión sexual.
- Pericia médico forense para determinar la edad, esta pericia
comprende un estudio psicosomático de la persona y, de
sus características osteológicas y odontológicas.
- Pericia de Alcoholemia o dosaje etílico para determinar el
porcentaje de alcohol que tiene en la sangre de una perso-
na. Este tema lo ha desarrollado la ley 27753 en su (Art. 4):
i. 1er. Período: 0.1 a 0.5 g/I: subclínico. No existen sín-
tomas o signos clínicos, pero las pruebas Psicome-
trías muestran una prolongación en los tiempos de
respuesta al estímulo y posibilidad de accidentes. No
tiene relevancia administrativa ni penal.
ii. 2do. Período: 0.5 a 1.5 g/l: ebriedad. Euforia, verbo-
rrea y excitación, pero con disminución de la atención
y pérdida de la eficiencia en actos más o menos com-
plejos y dificultad en mantener la postura. Aquí está
muy aumentada la posibilidad de accidentes de trán-
sito, por disminución de los reflejos y el campo visual
iii. 3er. Período: 1.5 a 2.5 g/l: ebriedad absoluta. Excita-
ción, confusión, agresividad, alteraciones de la per-
cepción y pérdida de control.
iv. 4to. Período: 2.5 a 3.5 g/I: grave alteración de la con-
ciencia. Estupor, coma, apatía, falta de respuesta a
‒ 462 ‒
los estímulos, marcada descoordinación muscular, re-

lajación de los esfínteres.
v. 5to. Período: niveles mayores de 3.5 g/I: Coma. Hay
riesgo de muerte por el coma y el paro respiratorio con
afección neumonológica, bradicardia con vaso dilata-
ción periférica y afección intestinal.
- Pericia Toxicológica a través de la cual se permite detectar
la presencia de veneno o sustancias tóxicas y de sus efec-
tos en el organismo de seres vivos o en cadáveres mediante
la aplicación de conocimientos científicos y a fin de estable-
cer las causas de intoxicación o de muerte por la ingesta de
medicamentos o drogas tóxicas.
- Pericia de Absorción Atómica, con ella se busca determinar
la presencia de rastreos de disparo por armas de fuego, es-
pecíficamente de unas sustancias químicas llamadas plo-
mo, antimonio y bario, ya que tales sustancias se impregnan
en el cuerpo cercano a la zona donde se produjo el disparo.
- Pericia de Balística Forense o del arma utilizada, mediante
el cual se analiza que tipo de arma se utiliza, es necesario
recabar el informe de DISCAMEC a efecto de determinar si
la misma cuenta con la respectiva licencia y la identidad de
la persona autorizada.
- Pericia Grafotécnica se realiza a fin de determinar la auten-
ticidad o falsedad de algún documento, un título, una firma
para documentos a manuscritos o mecanografiados.
En cuanto a las actas, el CPP 2004 contempla dos tipos de
actas: el acta de incautación y el acta de hallazgo. El acta de
incautación se levanta in situ en el lugar donde se procede
la investigación de la persona, en cambio el acta de hallazgo
se levanta cuando se encuentran objetos relacionados con
el delito en determinado lugar, que puede ser el lugar de la
intervención, pero no es posible imputárselo a alguna perso-
na. Las dos tipos de actas deben suscribirse en el lugar de
los hechos y por las autoridades y personas intervinientes
‒ 463 ‒
dejándose constancia en caso no se quiera firmar y solo en

caso de fundado peligro se podrá redactar en la dependen-
cia policial dejándose constancia también de ello.
3° El análisis de los hechos que realizó la policía y que serán de
utilidad para que el fiscal pueda realizar la calificación jurídica
respectiva.
4° La documentación sustentatoria del informe policial que com-
prende los documentos pertinentes, los documentos objetivos de
prueba, los elementos utilizados o el lugar donde se encuentran.
Hay que notar que este informe policial es muy parecido al ates-
tado policial, pero su diferencia esencial radica en que en el informe
la policía no podrá realizar ninguna calificación jurídica acerca del he-
cho investigado y que en realidad este no constituye ningún elemento
probatorio, sino que son meros actos de investigación policial. Lo afir-
mado no es algo que se sostenga recién sino que anteriormente se
ha venido sosteniendo por el Tribunal Constitucional Español, quien
en jurisprudencia del 31/1981, de 28 de julio declaró que el “atestado”
policial posee un mero valor de denuncia y que, por tanto, nunca se
puede condenar al acusado con su sola declaración prestada ante la
policía además de obligar a la policía a ser respetuosa con los dere-
chos fundamentales del detenido690.
2.4. Investigación preparatoria propiamente dicha
Esta fase se inicia cuando el Fiscal emite una disposición para

seguir adelante con la investigación formal de los hechos. Así pues,
terminada las diligencias preliminares, el fiscal asume las funciones
que con el CdePP 1940 tenía el Juez instructor, pues con este Código
Procesal Penal de 2004 la investigación propiamente dicha está a
cargo del Fiscal y no del Juez instructor dejándose de lado el auto de
apertura de instrucción para dar paso a la Disposición de Formaliza-
690
Gimeno Sendra, Vicente. La Reforma de la LECrim y la Posición del M.F. en
la Investigación Penal. Ob. Cit. p. 26.
‒ 464 ‒
ción de la Investigación Preparatoria emanada por el Fiscal en virtud

de la cual dirige la etapa de investigación bajo su responsabilidad.
En cuanto a la finalidad de esta etapa, está referida a la búsqueda

y reunión de los elementos probatorios de convicción, de cargo y de
descargo, que permitirán al Fiscal decidir si formula o no acusación
para ir a juicio ya que esta es una investigación mucho más amplia y
complementaria que la anterior, decimos complementaria porque no
está permitido que se repitan las actuaciones realizadas en la etapa
preliminar, salvo que resulten imprescindibles para el esclarecimiento
del caso.
En cuanto al plazo, esta fase no tiene una duración indefinida,

sino que tiene establecido un tiempo, el cual es de 120 días naturales
que pueden prorrogarse hasta por sesenta días naturales en caso de
delitos simples y para los delitos complejos el plazo es de ocho me-
ses y la prórroga del plazo es por igual tiempo.
En ese sentido vemos que la investigación preparatoria está su-

jeta a plazos, los cuales no son necesarios que se cumplan en su
totalidad, sino que una vez cumplido el objeto de la investigación se
podrá finalizar la investigación preparatoria, es decir cuando las dili-
gencias encaminadas a probar la existencia del delito y a la determi-
nación de los autores hayan dado un resultado fiable para acusar o
cuando por el contrario cuando de la investigación resulte claro que
el delito es inexistente o no puede ser probado o que el hecho siendo
real no es constitutivo de delito o siéndolo el imputado es manifiesta-
mente inocente o no puede ser enjuiciado porque existe una causa
de justificación.
Ahora bien, como se le otorga la dirección de la investigación al

Fiscal y este a su vez es parte en el proceso, se establece como equi-
librio a esa facultad de investigación, la figura del juez de garantías,
el cual es el encargado de velar por el respeto y protección de los de-
rechos fundamentales, así como de la legalidad de la investigación691.
691
Fuentes Soriano, Olga. Ob. Cit. p. 142. “(…) la intervención del juez de la
investigación preparatoria adquiere una especial importancia si se tiene pre-
‒ 465 ‒
La función de los jueces en esta etapa es la de ser garantes de

derechos constitucionales y legales, es decir, cuando se tocan direc-
tamente derechos y garantías constitucionales como la libertad in-
dividual, la inviolabilidad de domicilio, la intimidad de las personas,
intervienen en el proceso penal y reafirman la legalidad de la prueba.
2.4.1. Calificación
El fiscal en el Nuevo Proceso Penal tiene varias opciones al mo-

mento de decidir si formaliza y continúa la investigación preparatoria
como veremos:
a. Archivo de lo actuado. En este caso estamos ante una causa

para la cual el fiscal considera que el hecho denunciado no cons-
tituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causa
de extinción previstas en la ley, tal y como lo prevé el artículo
334°.1 CPp 2004. Con respecto al primer supuesto la norma re-
fiere que no se debe de formalizar la investigación preparatoria
siempre que el hecho que ha sido denunciado no constituya de-
lito, lo cual quiere decir que existe los medios de investigación
suficientes para acreditar que el hecho no ha existido en grado
de certeza, es decir, el hecho denunciado es típico, pero nunca
ha existido. El segundo supuesto “no justiciable penalmente” re-
fiere que el hecho ha existido o existen indicios de su existencia,
pero no es típico, está justificado, se realizó bajo una causa de
inculpabilidad o no es punible, sólo el primer caso no requiere de
un análisis probatorio en grado de certeza, pues basta solo con
comparar el hecho denunciado con el tipo (y aplicar la dogmática
jurídico penal) para emitir un pronunciamiento sobre su tipicidad;
en cambio en los demás supuestos se debe de acreditar, con
sente que se trata de equilibrar la posición de las partes en el proceso. Indu-

dablemente, la decisión de conceder al Ministerio Público- que es parte en el
proceso- la dirección de la investigación podría llegar a suponer un cierto des-
equilibrio entre las partes que ha de ser subsanado introduciendo las medidas
legislativas del tipo propuesta y que, naturalmente, habrá de recaer sobre el
juez de garantías”
‒ 466 ‒
grado de certeza, que ha existido la causa de justificación, de

inculpación y punibilidad; también el error de tipo de se debe de
acreditar en grado de certeza negativa. El último supuesto refiere
a las causas de extinción de la acción penal como la prescrip-
ción, muerte del imputado, amnistía, indulto, etc.
b. Reserva provisional. Señala el artículo 334°.3 que en caso el he-
cho fuese delictuoso y la acción penal no hubiere prescrito, pero
faltare la identificación del autor o partícipe, ordenará la interven-
ción de la policía para tal fin. Este artículo nos remite al supuesto
en el cual falta para la válida constitución de la relación jurídico
procesal requisitos de procedibilidad que actúan en el proceso
penal como elementos del presupuesto procesal acción, por ello
es que la relación jurídico procesal no es válida, al no ser válida
la acción. Esta facultad del fiscal es conveniente en la medida
que evita procesos que serán anulados luego por medio de un
medio técnico de defensa como es la cuestión previa.
c. Principio de Oportunidad. Esta facultad se da en casos de míni-
ma gravedad, así el Ministerio Público al recibir la denuncia pue-
de abstenerse de ejercitar la acción penal cuando se presentan
dos circunstancias específicamente: Falta de necesidad de pena
y falta de merecimiento de pena de acuerdo con lo previsto en
la ley. El criterio de falta de necesidad de pena, se refiere a los
casos en los cuales la pena resulta inapropiada, es decir cuando
el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias
de su delito, culposo o doloso, siempre que este último sea re-
primido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años,
y la pena resulte innecesaria. En atención al criterio de falta de
merecimiento no se insta la acción penal –y sí el principio de
oportunidad- cuando se trate de delitos que no afecten grave-
mente al interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la
pena sea superior a los dos años de pena privativa de libertad, o
hubieren sido cometidos por un funcionario público en ejercicio
de su cargo; y cuando conforme a las circunstancias del hecho
y a las condiciones personales del denunciado, el fiscal puede
apreciar que concurren los supuesto atenuantes de los artículos
‒ 467 ‒
14°, 15°, 16°, 21°,22° y 25° del Código Penal, y se advierta que
no exista ningún interés público gravemente comprometido en su
persecución. No será posible cuando se trate de un delito conmi-
nado con una sanción superior a cuatro años de pena privativa
de libertad o cometido por un funcionario público en ejercicio de
su cargo. En estos dos últimos casos es necesario que el agen-
te hubiera reparado los daños y perjuicios ocasionados o exista
acuerdo con el agraviado en ese sentido.
d. Acuerdo Reparatorio. El acuerdo reparatorio si bien está regula-
do en el artículo 2°.6 del CPP 2004 no es lo mismo que el princi-
pio de oportunidad, pues el primero es una forma de resolución
alternativa de conflictos que busca la reparación de la víctima
en determinados supuestos en los cuales es posible (como los
delitos tipificados en el Código Penal: 122°, 185°, 187°, 189° A
primer párrafo, 190°, 191°, 192°, 193°, 196°, 197°, 198°, 205°,
215°; así como en los delitos culposos ), en cambio el principio de
oportunidad es un forma de simplificación procesal que no nece-
sariamente busca la efectiva reparación de la víctima. Señala el
artículo en mención que esta institución no rige cuando haya plu-
ralidad importante de víctimas o concurso con otro delito, salvo
que, en este último caso, sea de menor gravedad o afecte bienes
jurídicos disponibles.
e. Disposición de Formalización y Continuación de las Diligencias
Preliminares. Si a pesar de haber hecho el análisis de las posi-
bles alternativas que tiene el fiscal ante la denuncia realizada,
aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que
la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al im-
putado y que se han satisfecho los requisitos de procedibilidad (si
los hubiera), se dispondrá la formalización y la continuación de la
investigación preparatoria.
Esta formalización de la investigación contendrá:
a. El nombre completo del imputado;
b. Los hechos y la tipificación específica correspondiente. El
Fiscal podrá, si fuera el caso,
‒ 468 ‒
c. consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de in-

vestigación, indicando los motivos de esa calificación;
d. El nombre del agraviado, si fuera posible; y,
e. Las diligencias que de inmediato deban actuarse.
El Fiscal deberá notificar al imputado de esta decisión y de con-
formidad con el artículo 3 del CPP 2004 comunicará al juez de la
investigación preparatoria de la misma, adjuntando copia de la dispo-
sición de formalización.
Esta disposición no pude cuestionarse, pues como señaló el

Acuerdo Plenario 04-2010/CJ-116, pues es una actuación unilateral
del Ministerio Público y no puede ser dejado sin efecto por el Juez
de la investigación Preparatoria, pues cumple esencialmente una
función garantista: informa al imputado de manera específico y clara
acerca de los hechos atribuidos y su calificación jurídico, esto es, el
contenido de la imputación jurídico penol que se dirige en su contra.
Además, ya en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden
hacer uso de los medios de defensa técnico paro evitar un proceso
en el que no se haya verificado los presupuestos esenciales de im-
putación.
Además señala el CPP 2004 en el artículo 336°4 que el Fiscal,

si considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen
suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en
su comisión, podrá formular directamente acusación, esta institución
la desarrollaremos con mayor detalle junto al proceso inmediato en el
capítulo correspondiente a procesos especiales.
La formalización de la investigación preparatoria produce los si-

guientes efectos:
- Suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal.

- El Fiscal perderá la facultad de archivar la investigación sin inter-
vención judicial.
‒ 469 ‒
2.4.2. La suspensión de la prescripción
Señala el artículo 339 del CPP que la formalización de la inves-

tigación suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal.
Esta norma busca, bajo los presupuestos de eficacia que una

causa llegue a su término, que el proceso no se inicie si es que termi-
nará mediante una resolución anterior a la sentencia definitiva.
Sin embargo, un sector de la jurisprudencia, entendió que en

realidad esta norma era solo una referencia a la institución de la in-
terrupción de la prescripción prevista en el Código Penal, dejando
sin efecto este artículo, pues mediante la suspensión el tiempo que
dura la causa por la que suspende no se abonará a favor del plazo de
prescripción, en cambio, mediante la interrupción, solo se desvanece
el tiempo que se gano de prescripción ordinaria, es decir, de todas
formas sigue vigente la prescripción extraordinaria, de ahí que al igual
que en el CdePP la acción penal prescribiría cuando se alcance el
lapso de prescripción extraordinaria.
Por ello, la Corte Suprema mediante el Acuerdo Plenario N°

1-2010/CJ-116, indicó que la literalidad del inciso 1 del artículo 339°
del Código Procesal Penal evidencia que regula expresamente una
suspensión “sui generis”, en el que la Formalización de la Investiga-
ción Preparatoria emitida por el Fiscal, como director y coordinador
de esta etapa procesal suspende el curso de la prescripción de la
acción penal.
En consecuencia, queda sin efecto el tiempo que transcurre des-
de éste acto Fiscal hasta la culminación del proceso con una senten-
cia o resolución judicial que le ponga fin o en su caso hasta que sea
aceptada la solicitud de sobreseimiento del Fiscal.
La redacción y el sentido del texto son claros, no es posible dedu-

cir que el legislador quiso reglamentar un supuesto de “interrupción”
de la prescripción.
Esto es así porque es obligación del Estado proveer de los me-

canismos necesarios para la realización de la pretensión punitiva
‒ 470 ‒
derivada de un delito, pues los intereses tutelados por las normas

penales son eminentemente públicos, y en ese contexto preordena el
proceso penal para asegurar la persecución del delito contra todo ile-
gitimo obstáculo. Asimismo, el Estado por medio del Ministerio Publi-
co ejerce la pretensión punitiva que se deriva de un delito, promueve
la aplicación de la sanción correspondiente y solicita que se ejecute
el fallo.
Por lo que desde esta perspectiva, el fundamento de la posibili-

dad de suspender el plazo de prescripción dirigiendo el procedimien-
to contra el presunto culpable constituye el instrumento que tiene el
Estado y ejecuta el órgano judicial para poner de manifiesto que aún
se vislumbran posibilidades de éxito en la investigación del presunto
delito y que la infracción pueda ser castigada.
Sin embargo, la suspensión a rajatabla motivó que la instancia

suprema de justica del país realizara precisiones sobre su decisión,
así se originó el Acuerdo Plenario Extraordinario N° 3-2012/CJ-116,
en el que se señaló que el artículo 339° inciso 1 del Código Procesal
Penal de 2004 no ha derogado ni modificado, directa o indirectamen-
te, las reglas contenidas en el artículo 83° de Código Penal vigente.
El artículo 84° del Código Penal tampoco ha sido derogado ni me-
diatizado en sus efectos por el inciso 1 del artículo 339° del Código
Procesal Penal.
Fundamentalmente porque ambas disposiciones son indepen-

dientes aunque aludan a una misma institución penal como lo es la
suspensión de la prescripción de la acción penal. Se trata solamente
de disposiciones compatibles que regulan, cada una, causales distin-
tas de suspensión de la prescripción de la acción penal que pueden
operar de modo secuencial, paralelo o alternativo.
Efectivamente, la prejudicialidad considerada por la norma sus-

tantiva puede paralizar incluso la continuación de un proceso penal
en trámite y donde la Formalización de la Investigación Preparatoria
que considera la norma adjetiva, ya decretó la suspensión del plazo de
prescripción de la acción penal.
‒ 471 ‒
Pero consideró pertinente y oportuno establecer un límite tempo-

ral para la duración de la suspensión de la prescripción de la acción
penal, generada por la Formalización de la Investigación Preparato-
ria.
Lo que guarda coherencia con las exigencias, límites y efectos

que derivan del principio de plazo razonable para la realización de la
justicia.
En ese contexto y atendiendo a los antecedentes históricos de la

suspensión de la prescripción en nuestra legislación, cabe asimilar,
para satisfacer tal expectativa social, el mismo límite temporal que
contenía el derogado artículo 122° del Código Penal de 1924.
Esto es, en adelante debe entenderse que la suspensión de la

prescripción en el caso del artículo 339° inciso 1, no podrá prolongar-
se más allá de un tiempo acumulado equivalente al plazo ordinario de
prescripción más una mitad de dicho plazo, criterio que se mantuvo
en los Proyectos de Código Penal de setiembre de 1984 (Art.96°), de
octubre de 1984 (Art. 83°), de agosto de 1985 (Art. 89°) y de abril de
1986 (Art. 88°) que precedieron al Código Penal de 1991 por lo que
su razonabilidad es admisible”.
2.4.3. Diligencias
En esta sub etapa se realizan un conjunto de diligencias o actos

procesales que se inician desde la referida disposición Fiscal y se
extiende hasta el momento de la conclusión de la investigación.
Se recuerda que si bien en esta fase tienen lugar una serie de

actividades encaminadas a la búsqueda de elementos que determi-
nen los hechos y los autores y que está a cargo del Ministerio Público,
esto debe hacerse con observancia de los principios de objetividad
e imparcialidad. En cuanto a la naturaleza de las actuaciones ya se
señaló que las mismas son meros actos de investigación sin valor
probatorio alguno en atención al Art. 325° del CPP 2004, excepto cla-
ro está la prueba anticipada y la prueba preconstituida.
‒ 472 ‒
Señala el CPP en el artículo 338°.1 que el Fiscal podrá permitir

la asistencia de los sujetos procesales en las diligencias que deba
realizar, salvo las excepciones previstas por la Ley. Esta participación
está condicionada a su utilidad para el esclarecimiento de los hechos,
a que no ocasione perjuicio al éxito de la investigación o a que no
impida una pronta y regular actuación.
3. LA ETAPA INTERMEDIA
La etapa intermedia en el CPP 2004 aparece como una etapa

autónoma, bien delimitada y con funciones definidas, dejándose de
lado aquella etapa incierta y confusa que ni siquiera se preveía le-
galmente en CdePP de 1940 y que la doctrina reconocía como etapa
intermedia.
De esta forma el inicio de la etapa intermedia está representado

por la conclusión de la investigación preparatoria, y durará hasta que
se dicte el auto de enjuiciamiento o cuando se decida por el juez de
la etapa intermedia – que es el mismo que el juez de la investigación
preparatoria692- el sobreseimiento del proceso.
En cuanto a la naturaleza jurídica que puede atribuírsele a esta
etapa Sánchez Velarde693 señala que es una etapa de apreciación,
de análisis para decidir la acusación, plantear mecanismos de defen-
sa contra la acción penal y también para que se analicen las pruebas.
Así pues, es una etapa de filtro que tiene como función, depurar
errores y controlar los presupuestos o bases de la imputación y de la
acusación, primero por el propio órgano acusador y luego por el órga-
no judicial, a fin de establecer si es viable para convocar debate penal
pleno en el juicio oral, o si resulta el sobreseimiento o preclusión del
proceso.
El director de la etapa intermedia es el juez de la investigación

preparatoria, el cual realizará las audiencias correspondientes al re-
692
Ver Art. 351° del CPP 2004 D.L. 957.
693
Sánchez Velarde, Pablo. Ob. Cit. p.111.
‒ 473 ‒
querimiento del fiscal y de las partes, para finalmente realizar un pro-

nunciamiento final, ya sea emitiendo el auto de enjuiciamiento o el de
sobreseimiento de la causa.
En conclusión, culminada la investigación preparatoria, el Fiscal

debe formular acusación o solicitar el sobreseimiento ante el juez de
la investigación preparatoria, según el caso. Entonces podemos se-
ñalar que a partir de la disposición de culminación de la investigación
preparatoria se da inicio a la fase intermedia y culmina cuando el juez
de la investigación preparatoria dicta el auto de enjuiciamiento o dicta
el auto de sobreseimiento, según corresponde.
3.1. El sobreseimiento
Se entiende por sobreseimiento a la resolución firme, emanada

del órgano jurisdiccional competente en la fase intermedia, mediante
la cual se pone fin a un procedimiento penal incoado con una decisión
que, sin actuar el ius puniendi, goza de la totalidad o de la mayoría de
los efectos de la cosa juzgada694.
En ese sentido se pronuncia Romero Pradas695 al señalar que
no cabe duda que el sobreseimiento pone fin al proceso penal, cons-
tituyendo junto a la sentencia, las formas previstas en la ley para esta
finalización en distintos momentos procesales: el sobreseimiento es
siempre previo a la sentencia, pues constituye la alternativa a la aper-
tura del juicio con carácter general, no obstante, una vez aperturado
el juicio en sentido amplio, aún se puede sobreseer; por su parte, la
sentencia solo tiene lugar tras la celebración del juicio oral también
en sentido amplio.
Entonces, el sobreseimiento es la resolución emanada del órga-

no jurisdiccional -en la etapa intermedia- mediante el cual se pone fin
al proceso penal iniciado con una decisión, goza de la totalidad o de
la mayoría de los efectos de la cosa juzgada, sin actuar el derecho
694
Gimeno Sendra, Vicente. Ob. Cit. p. 319.
695
Romero Pradas. M. Isabel. Ob. Cit. p. 82.
‒ 474 ‒
punitivo del Estado. El sobreseimiento pese a poner fin al proceso

penal reviste la forma de un auto y no de sentencia, pero este auto
debe estar debidamente fundamentado.
Cortes Dominguez explica que el sobreseimiento es una de-

claración judicial, de que no es posible abrir el juicio oral porque de
antemano se sabe que por unas causas o por otras no es posible la
condena del imputado, por lo que al negarse anticipadamente el de-
recho de penar del estado, se exige la misma estructura que estrena
la sentencia, sobre todo en lo que se refiere a hechos probados696.
Claria Olmedo señala que el proceso penal puede agotarse
cognocitivamente antes de llegar a la sentencia, para desincriminar al
imputado. Así ocurre cuando se dicta el sobreseimiento por el órgano
jurisdiccional, el que procede en cualquier momento de la instrucción
o investigación penal, o sea como coronamiento de las investigacio-
nes o de las criticas instructorias, por algunas causales también du-
rante el juicio, y por extinción de la pretensión penal en cualquiera
estado y grado de todo el proceso697.
Continua el autor señalando que este sobreseimiento es defini-
tivo en su eficacia, favoreciendo al imputado con el ne bis in idem al
igual que la sentencia absolutoria, pero no se trata en realidad de una
absolución sino de un truncamiento del proceso que evita el juicio o
su resultado698.
En España, similar regulación al sobreseimiento que se requiere
en la etapa intermedia del CPP 2004 es el es que se denomina sobre-
seimiento libre, los autos que adoptan esta modalidad de sobresei-
miento no solo están diciendo la finalización del procedimiento, sino
que también está diciendo al mismo tiempo, bien que el delito objeto
del proceso nunca fue cometido, bien que la acción investigada no
es una acción delictiva, o bien que el sujeto inculpado no es respon-
696
Cortes Dominguez(Cit.) San Martín Castro, César. Derecho Procesal
Penal. Vol. I. Ob. Cit. p. 615.
697
Claria Olmedo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Vol. III Editorial
Rubinzal- Culzoni Editores. Buenos Aires, 1967. p. 12.
698
Ibídem.
‒ 475 ‒
sable, pronunciamiento materiales o de fondo todos ellos que, por

supuesto, pasan en autoridad de cosa juzgada e impiden, por consi-
guiente, que ese mismo hecho no perpetrado o no delictivo, o sea esa
misma persona no responsable del comportamiento que se le había
imputado, pueda ulteriormente constituirse de nuevo en el objeto y en
el sujeto pasivo de un segundo proceso penal699.
Es necesario también al respecto tener en cuenta la naturaleza
jurídica del sobreseimiento, y sobre el particular hay teorías que sos-
tienen que la naturaleza del sobreseimiento gira en torno a conceptos
como de anormalidad, crisis procesal, suspensión o paralización del
proceso dependiendo si se trata de un sobreseimiento libre o provi-
sional, es decir que con el sobreseimiento se pone fin al proceso de
una forma anormal, porque el termino normal de un proceso penal
está representado por la sentencia.
Sin embargo, de acuerdo con Romero Pradas700, la naturaleza

jurídica del sobreseimiento provisional, al igual que la del sobresei-
miento libre, es de constituir un modo de terminación del proceso, si
bien no tiene carácter definitivo en tanto no prescriba el delito, al per-
mitirse que el proceso se ponga de nuevo en marcha, pero mientras
esto no suceda, la causa sobreseída provisionalmente debe enten-
derse finalizada, y no solo paralizada como sucedería si se conside-
rara un supuesto de suspensión del proceso.
El CPP 2004 ha regulado el sobreseimiento requerido por el Fis-

cal en la etapa intermedia ante el Juez de la investigación preparato-
ria, pero además también ha previsto en etapas anteriores a la etapa
intermedia el sobreseimiento provisional y definitivo en etapa de la
investigación preliminar701.
699
Gimeno Sendra, Vicente y otros. Los Procesos Penales. T. IV. Ob. Cit. p. 637.
700
Romero Pradas, Mª Isabel. Ob. Cit. p. 89.
701
Al respecto Jurisprudencia de la Corte Suprema ha dejado sentado que si esta
acreditada la existencia del delito, mas no se ha identificado a sus autores, el
archivo del proceso debe hacerse en forma provisional y no definitiva. Ejecutoria
Suprema de 17 de enero de 1997, Exp. N º 5194-95-B, Ancash (San Martín
Castro. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 617.
‒ 476 ‒
Sin embargo, para que el juez pueda dictar el sobreseimiento re-

querido por el Fiscal en la etapa intermedia se ha previsto una audien-
cia de control del sobreseimiento y en esta se tendrá que evaluar los
presupuestos mínimos necesarios para que el juez pueda dictar el
auto de sobreseimiento.
En doctrina se admite que existe dos tipos de presupuestos esen-

ciales que se debe cumplir para dictar un auto de sobreseimiento, a
estos los podemos clasificar en materiales y formales.
En ese sentido señala San Martín702que son cuatro los presu-

puestos de derecho material que se han identificado en la doctrina
procesalita:
a) insubsistencia objetiva del hecho, es decir cuando hay una abso-
luta convicción de que el hecho que dio origen al proceso nunca
ha existido en realidad;
b) inexistencia del hecho punible, cuando si bien el hecho investiga-
do existe es atípico;
c) falta de indicios de responsabilidad penal, es decir faltan indicios
racionales de delictuosidad en el imputado, causa de justifica-
ción, legítima defensa, error vencible y,
d) prueba notoriamente insuficiente para fundamentar la pretensión
punitiva
En cuanto al presupuesto formal están: que la acción se haya
extinguido, que el hecho objeto de la causa no pueda atribuírsele al
imputado por faltar un presupuesto que condiciona la válida iniciación
del proceso penal.
Así, una vez que se de en la realidad uno de los supuestos en los

que cabe el sobreseimiento, el Fiscal enviará al Juez de la Investiga-
ción Preparatoria el requerimiento de sobreseimiento, acompañando
el expediente Fiscal. El Juez correrá traslado del pedido de la solici-
tud a los demás sujetos procesales por el plazo de diez días.
702
San Martín Castro, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Ob. Cit. p. 618.
‒ 477 ‒
Los sujetos procesales podrán formular oposición a la solicitud

del archivo dentro del plazo establecido. La oposición, bajo sanción
de inadmisisbilidad, será fundamentada y podrá solicitar la realiza-
ción de actos de investigación adicionales, indicando su objeto y los
medios de investigación que considere procedentes
Vencido el plazo de traslado, el juez citará al Ministerio Público

y a los demás sujetos procesales para una audiencia preliminar para
debatir los fundamentos del requerimiento de sobreseimiento.
Para concluir debemos señalar que el sobreseimiento al igual

que toda institución, tiene su justificación y esta se encuentra en
todos los supuestos en donde en la instrucción no se haya tenido
como resultado que el hecho por el que se procede no es cons-
titutivo de delito penal, o simplemente no se haya descubierto al
autor, es decir, que no se hayan podido reunir todos los elementos
necesarios para decretar la apertura del juicio oral, dicho proceso
quedaría en un estado de suspensión, de pendencia indefinida, in-
compatible con las normas de seguridad que serían perturbadas por
el proceso penal en lugar de servirlas en cumplimientos de los fines
del proceso. La paralización o pendencia indefinida en que quedaría
el proceso se evita con el sobreseimiento y este es el fundamento
de su existencia legal, en el que coincide la doctrina. De este modo,
el auto de sobreseimiento se dicta para poner término o dejar “ce-
rrada” la instrucción en los casos en los que no es posible pasar a
la fase del juicio oral703.
3.1.1. Clases de sobreseimiento
En doctrina se habla de cuatro clases de sobreseimiento, entre

ellos tenemos:
En atención a si hay o no suficientes elementos que señalen que

el hecho constituye delito:
703
Romero Pradas, Mª Isabel. Ob. Cit. p. 91.
‒ 478 ‒
a. Sobreseimiento libre. Se produce cuando de la investigación

se deduce la imposibilidad de imponer la pretensión, formu-
lar la acusación.
a) Cuando no existen indicios razonables de la comisión
del hecho delictivo;
b) cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o cuan-
do aparezcan exentos de responsabilidad criminal los
procesados como autores o cómplices.
Romero Pradas704 refiriéndose al sobreseimiento libre que
no puede dudarse que el auto de sobreseimiento libre, que
produce todos los efectos de cosa juzgada, impidiendo tan-
to la reapertura de la causa en que se pueda plantear un
nuevo proceso entre las mismas partes y por los mismos
hechos, cumple plenamente la función que el proceso penal
está llamado a conseguir, de igual manera que si se hubiera
pronunciado una sentencia resolviendo el fondo tras la cele-
bración del juicio oral, por lo que constituye junto a esta un
modo normal de terminación del proceso.
b. Sobreseimiento provisional. Se produce cuando de la in-
vestigación resulta la insuficiencia de elementos fácticos y
probatorios para formular acusación contra una determina-
da persona, provocando la suspensión del proceso, a pesar
de la existencia del delito. Romero Pradas705 señala que el
sobreseimiento provisional ha sido dispuesto para cuando
tras la culminación de la instrucción no se consigue reunir
los datos necesarios para pasar al juicio oral, y en estos
supuestos el Estado se ha querido reservar la posibilidad
de continuar nuevamente la causa si datos posteriores así
lo permiten; y en atención a ello es que merece también un
tratamiento diferenciado respecto al libre en orden a deter-
minar su naturaleza jurídica, fundamentalmente porque no
produce, al menos de forma inmediata, la terminación del
704
Ibídem. p. 86.
705
Ibídem. p. 89.
‒ 479 ‒
proceso penal, sino que posibilita la reapertura de la causa

cuando nuevos datos permitan continuar el proceso. Pro-
duce la terminación no definitiva, temporal o provisional del
proceso, o la suspensión de su curso, porque en este caso
la improcedencia de abrir el juicio se debe a que a pesar
de haber realizado la instrucción o investigación, no se han
reunido los datos necesarios para pasar al juicio o para so-
breseer libremente706
En atención a la pluralidad de los imputados, el sobresei-
miento puede ser total o parcial:
a. Sobreseimiento total. Cuando existe una pluralidad de
imputados, ninguno de ellos tiene participación alguna
en el hecho punible por lo que la solución es el auto de
sobreseimiento para todos.
b. Sobreseimiento parcial. Cuando existe pluralidad de
imputados y subsisten indicios de criminalidad contra
alguno de ellos, el juicio oral se abrirá contra quienes
no favorezca el sobreseimiento.
3.1.2. Audiencia de control de sobreseimiento
Una vez finalizada la investigación preparatoria, el fiscal formula

el requerimiento de sobreseimiento - ya sea porque el hecho denun-
ciado no se realizó o no se le puede atribuir al imputado, porque el
hecho no es típico, o porque existe una causa de justificación, de
inculpabilidad o de no punibilidad o, porque la acción penal se ha
extinguido o cuando no existan elementos probatorios que sustenten
la acusación-, el juez de la investigación preparatoria llamará a una
audiencia de control de sobreseimiento, para la cual citará a las par-
tes, las escuchará por su orden y se debatirán los fundamentos del
requerimiento y quedará expedito para resolver.
En caso el juez no esté de acuerdo con el requerimiento de sobre-

seimiento del fiscal, dictará auto motivado elevando las actuaciones
706
Ibídem. p. 87.
‒ 480 ‒
al Fiscal Superior, a fin de que ratifique o varíe la solicitud del fiscal

provincial, en caso varíe ordenará que otro fiscal formule acusación.
Otra cuestión que prevé el Código Procesal Penal de 2004, es que

el juez de la investigación preparatoria, sin expresar estar de acuerdo o
en desacuerdo con la solicitud de requerimiento, si considera admisible
y fundado dispondrá la realización de una investigación suplementaria
indicando el plazo y las diligencias que el fiscal debe realizar.
3.2. La acusación
Es un acto procesal que le constituye exclusivamente al Ministe-

rio Público, en virtud del principio acusatorio, pues es una exigencia
de este que sin acusación no hay posibilidad de llevar a cabo el juz-
gamiento (nullum acusatione sine iudicium) en tal medida el órgano
requirente para formular la acusación deberá tomar en cuenta los fi-
nes últimos de la investigación, contrario sensu deberá de solicitar al
órgano jurisdiccional el sobreseimiento definitivo de la causa, cuando
ciertas circunstancias revelan que el hecho imputado adolece de un
elemento componedor de tipicidad, ante la presencia de una causa
de justificación o precepto permisivo, causas extintivas de la acción
penal o simplemente ante una insuficiente prueba de cargo que no
puede sostener una acusación.
En ese sentido Gimeno Sendra señala que el fundamento de los

referidos escritos de acusación descansa en el principio acusatorio,
en la vigencia de las máximas romanas ne procedat ex officio y nemo
iudex sine acusatore. Para la apertura del juicio oral es necesario, en
el proceso contemporáneo, que la pretensión penal sea planteada
y mantenida por un sujeto distinto al órgano jurisdiccional, pues en
cualquier otro caso, nos encontraríamos en un proceso inquisitivo.
Mediante la interposición de la pretensión penal por las partes acu-
sadoras se da cumplida respuesta a la referida exigencia del sistema
acusatorio707.
707
Gimeno Sendra, Vicente. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p.
325.
‒ 481 ‒
Así debemos entender que ante la ausencia de una acusación

formal no existe posibilidad para llevar adelante un juicio, en ese sen-
tido la acusación se convierte en exigencia misma del juzgamiento.
La acusación penal en sentido amplio consiste en la facultad que

tiene el Fiscal, luego de haber hecho la debida averiguación de los
hechos presuntamente constitutivos de delito, perseguir a los presun-
tos autores y perseguir a los presuntos partícipes, de presentar contra
éstos una imputación criminal ante el juez de investigación preparato-
ria para el respectivo control.
En el Perú, el Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116 refiere que

mediante la acusación la Fiscalía fundamenta y deduce la pretensión
penal; esto es, la petición fundamentada dirigida al órgano jurisdiccio-
nal para que imponga una sanción penal a una persona por la comi-
sión de un hecho punible que se afirma que ha cometido.
Esta debe expresar, de un lado, la legitimación activa del fiscal

como tal –cuya intervención sólo es posible en los delitos de perse-
cución pública- y la legitimación pasiva del acusado, quien desde el
Derecho penal debe tratarse no sólo de una persona física viva sino
que ha debido ser comprendido como imputado en la etapa de inves-
tigación preparatoria y, objetiva, la acusación fiscal ha de respetar
acabadamente los requisitos objetivos referidos a la causa de pedir:
fundamentación fáctica y fundamentación jurídica, y al petitum o peti-
ción de una concreta sanción penal.
Formalmente, además de su carácter escrito, la acusación debe

describir de modo preciso, concreto y claro los hechos atribuidos al
imputado o a la persona a la que se la atribuye responsabilidad ci-
vil, con mención fundamentada del resultado de las investigaciones.
Desde el Derecho penal, los hechos que la fundamentan deben ser
los que fluyen de la etapa de investigación preparatoria. Se exige una
relación circunstanciada, temporal y espacial, de las acciones u omi-
siones dolosas o culposas penadas por la ley, que han de constituir el
objeto del juicio oral. Esta descripción ha de incluir, por su necesaria
relevancia jurídico - penal, las circunstancias modificativas de la res-
ponsabilidad penal.
‒ 482 ‒
Por su parte Chiesa Aponte señala que el término acusación

adolece, en nuestro derecho procesal penal, de ambigüedad; el tér-
mino se utiliza en dos sentidos distintos, esto es para mentar dos
conceptos. En un sentido más general –concepto genérico de “acusa-
ción” este se refiere al documento que contiene las imputaciones del
delito y que constituye el conjunto de alegaciones del ministerio fiscal,
base para las alegaciones del acusado y la celebración de procedi-
mientos posteriores, incluyendo el juicio. En este sentido general, la
acusación es el pliego acusatorio que contiene las imputaciones del
pueblo contra el acusado, independientemente de la naturaleza del
delito imputado (grave o menos grave) y de la sección del tribunal de
primera instancia ante la cual se halle pendiente el caso. Justamente,
se utiliza el pliego acusatorio para mentar este concepto más general
de acusación y en sentido específico la acusación es una alegación
escrita hecha por el Fiscal al Tribunal Superior, en la cual se imputa a
una persona la comisión de un delito. La primera alegación de parte
del pueblo en un proceso iniciado en el tribunal superior será la acu-
sación708.
Al respecto Gimeno Sendra709 destaca tres notas esenciales
que se infieren de la acusación: a) Los escritos de calificación pro-
visional o de acusación son, en primer lugar, actos de postulación,
que asisten a las partes procesales, si bien en atención a la posición
que pueden asumir frente al hecho punible, su contenido es muy di-
verso. De este modo, cabe distinguir las calificaciones provisionales
relativas a la pretensión penal, que han de deducir el MF, querellante
público, particular o privado, de un lado y las defensas de otro, y las
referentes a la pretensión civil que han de formular el actor civil, por
una parte y el tercero civil por otra; b) El contenido esencial de los
escritos de calificación consiste en la deducción de la pretensión pe-
nal y, en su caso, de la civil dimanante de la comisión del delito. Son
actos procesales, pues, de interposición de la pretensión, que vienen
708
Chiesa Aponte, Ernesto L. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estado
Unidos. Editorial Forum. Colombia 1995. p. 93.
709
Gimeno Sendra, Vicente. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p.
326.
‒ 483 ‒
a cumplir, tal y como señala la propia “exposición de motivos” de la

LECrim y reitera la jurisprudencia; c) Mediante la interposición, pues,
de la pretensión penal por las partes acusadoras y su contestación,
en el oportuno escrito de calificación provisional de la defensa, queda
integrado el objeto procesal penal, el cual consiste en una petición de
pena, basada en un título de condena y fundamentada en la presunta
comisión de un hecho punible de carácter histórico por una persona
que previamente ha de haber sido imputada.
Vemos que según la LECrim es posible la presentación de los

escritos de las calificaciones provisionales y escritos de calificaciones
definitivas y a efectos de determinar la congruencia, lo decisivo son,
las calificaciones definitivas y no las provisionales. En nuestra legis-
lación peruana el fiscal solo tiene opción a presentar una acusación
fundada en hechos que han sido motivo de investigación, y son estos
hechos y la información recabada sobre éstos, los que en la etapa in-
termedia, pasarán por un control y solo será posible complementarla
e integrarla en lo que no sea sustancial.
Pues, como señala San Martín Castro710, la acusación debe

ser precisa y clara, en lo que respecta al hecho que se considera
delictuoso y a la norma legal aplicable, y referirse únicamente a los
hechos en debate y no a otros nuevos, que deberán ser objeto de otro
proceso. Lo contrario sería atentar contra el fundamental principio de
inviolabilidad de la defensa en juicio.
Como señala el Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116, la acusa-

ción debe incluir un título de imputación determinado, es decir, una
calificación, siempre provisional, del hecho punible objeto de inves-
tigación preparatoria o instrucción. Éste comprende la precisión de
los elementos legales del hecho punible, la indicación de la ley penal
correspondiente con las normas que correspondan, referidas a la ti-
picidad objetiva y subjetiva, al grado del delito, a la forma de autoría
o de participación.
710
San Martín Castro, Cesar. Derecho Procesal Penal. Volumen I. Ob. Cit. p.
626
‒ 484 ‒
Lo expuesto en la disposición de formalización y continuación de

la investigación preparatoria, respecto del fundamento jurídico, tiene
un carácter relativo: lo que interesa, sin perjuicio de la identificación
del imputado, es la definición de los hechos que han sido objeto de
investigación, y que no se altere la actividad: identidad, por lo menos
parcial, de los actos de ejecución delictiva y la homogeneidad del bien
jurídico tutelado.
Una regla expresa sobre esa vinculación relativa del fundamento
jurídico de la causa de pedir se encuentra en el artículo 349°.2 CPP
2004, que incluso autoriza un cambio en la calificación jurídica, siem-
pre –claro está- con pleno respeto del principio acusatorio, que exige
en este nivel, de un lado, identidad esencial –es decir, total o parcial-
entre los hechos de ejecución delictiva investigados y acusados, y, de
otro lado, respeto de la homogeneidad del bien jurídico protegido por
el ordenamiento sustantivo. En tanto se trata de un acto de postula-
ción, que es objeto de conocimiento del acusado y respecto del cual
se iniciará el juicio oral, no es de recibo sostener que tal proceder del
fiscal vulnera el principio de contradicción o lesiona la garantía de
defensa procesal.
El Art. 349 del CPP 2004 señala que la acusación será debida-
mente motivada y contendrá:
a) Los datos que sirvan para identificar al imputado.
b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado,
con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posterio-
res. En caso de contener varios hechos independientes, la sepa-
ración y el debate de cada una de ellos.
c) Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento
acusatorio.
d) La participación que se le atribuye al imputado.
e) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabi-
lidad penal que concurran.
f) El artículo de la ley penal que tipifica el hecho, así como la cuan-
tía de la pena que se solicite.
‒ 485 ‒
g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incau-

tados al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago y la
persona a quien corresponda percibirlo.
h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la au-
diencia. En este caso se presentará la lista de testigos y peritos,
con indicación del nombre y domicilio, y los puntos sobre los que
habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Así mismo,
se hará una reseña de los demás medios de prueba que se ofrez-
can.
Hay que tener en cuenta que en virtud del principio de congruen-
cia la ley señala que la acusación solo puede referirse a hechos y per-
sonas incluidos en la disposición de formalización de la investigación
preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica,
pues como ya ha quedado establecido la congruencia se refiere a los
hechos y no principalmente a la calificación jurídica711.
Vemos también que se ha eliminado la denominada acusación
formal que implicaba en realidad, la ampliación de la instrucción para
recoger pruebas que establezcan la plena responsabilidad del acu-
sado.
En atención al derecho de defensa se establece también que el

Fiscal podrá en la acusación, señalar alternativa o subsidiariamente,
las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del im-
putado en un tipo penal distinto, para el caso en que no resultaren de-
mostrados en el debate los elementos que componen su calificación
711
Al respecto es acertada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español,
el cual señala que “Forma parte indudable de las garantías que derivan del
principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la
acusación; también, ahora en el ámbito del derecho de defensa, la garantía de
que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le acusaba, y de
la que, por tanto, podía defenderse. Por “cosa” en este contexto no puede en-
tenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino
también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y
selecciona uno de los rasgos, pues el debate contradictorio rece “no solo sobre
hechos sino también sobre su calificación jurídica” SSTC12/1981, Fundamento
jurídico 4º, Y 95/1995, fundamento jurídico 3º a. (Gimeno Sendra, Vicente;
Conde Pumpido Touron, Candido y otros. Ob.Cit. p. 26).
‒ 486 ‒
jurídica principal, esto como ya se dijo a fin de posibilitar la defensa

del imputado.
El Fiscal indicará en la acusación las medidas de coerción sub-

sistentes dictadas durante la investigación preparatoria y, en su caso,
podrá solicitar la variación o que se dicten otras según corresponda.
De esta manera una vez presentada la acusación ante el Juez de

la Investigación Preparatoria, se deberá notificar a los demás sujetos
procesales712 y en el plazo de diez días estos podrán:
- Observar la acusación del Fiscal por defectos formales, requi-

riendo su corrección.
- Deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando no ha-
yan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nue-
vos.
- Solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción o
actuación de prueba anticipada.
- Pedir el sobreseimiento.
- Instar si fuere el caso, un criterio de oportunidad.
- Ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de testigos y
peritos que deben ser convocados en el debate con indicación de
nombre, profesión y domicilio, precisando los hechos acerca de
los cuales serán examinados en el curso del debate; presentar
los documentos que no fueron incorporados antes, o señalar el
lugar donde se hallan los que deban ser requeridos.
712
De acuerdo con ello podemos ver Jurisprudencia del Tribuna Constitucional
Español. STC 9/1982 “El derecho que todos tienen a ser informados de la
acusación formulada contra ellos es un garantía a favor desequilibrio entre
acusador y acusado en el proceso penal. La ruptura de ese equilibrio en contra
del acusado al no conocer este en concreto cuales son los hechos punibles
que se le imputan puede producirse indefensión, concepto que no que hay que
interpretar como necesariamente equivalente a la imposibilidad de defender-
se, pues puede haber también indefensión cuando, por decisión del órgano
judicial, se produzca una disminución indebida de las posibilidades legales de
defensa”.
‒ 487 ‒
- Objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión,

para lo cual se ofrecerán los medios de prueba pertinentes para
su actuación en el juicio oral.
- Plantear otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio.
Los demás sujetos procesales podrán proponer los hechos que
aceptan y que el juez dará por acreditados, obviando su actuación
probatoria en el juicio.
Asimismo podrán proponer acuerdos acerca de los medios de

prueba que serán necesarios para que determinados hechos se es-
timen probados. El juez sin embargo, podrá desvincularse de esos
acuerdos; en caso contrario, sino fundamenta especialmente las ra-
zones de su rechazo, carecerá de efecto la decisión que los desesti-
me.
Por otro lado una posibilidad que establece el Código Procesal

Penal de 2004, es que el Fiscal formule acusación complementaria
durante el juicio oral, cuando se trate de incluir un hecho nuevo o una
nueva circunstancia no mencionada, lo que hace cambiar la califi-
cación jurídica o integra un delito continuado. Sin embargo, hay que
tener en cuenta que se debe informar oportunamente al imputado
para su respectivo ejercicio del derecho de defensa sobre las nuevas
calificaciones jurídicas.
En caso que sea el juez el que durante la actividad probatoria en

el juicio oral, observa la posibilidad de una calificación jurídica de los
hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio
Público, deberá advertir al imputado y al fiscal sobre esta posibilidad.
Las partes se pronunciarán expresamente sobre la tesis planteada
por el juez penal, y en su caso, propondrán la prueba necesaria que
corresponda. Si algunas de las partes anuncian que no está prepara-
da para pronunciarse sobre ella, en virtud del derecho de defensa, el
juez penal suspenderá el juicio hasta por cinco días, para dar oportu-
nidad que exponga lo conveniente (art. 374).
‒ 488 ‒
3.3. La audiencia preliminar
Una vez que el Fiscal formula acusación, conocida ésta por las
partes, presentados los escritos y requerimientos de los sujetos pro-
cesales o vencidos el plazo de diez días, el juez de la investigación
preparatoria señalará día y hora para la realización de audiencia pre-
liminar, la que deberá fijarse en un plazo no menor de cinco días ni
mayor de veinte días; con el objetivo de debatir los fundamentos de
la acusación.
Asimismo, en la audiencia preliminar las partes podrán obser-

var la acusación del Fiscal por defectos formales, requiriendo su co-
rrección, deducir excepciones y otros medios técnicos de defensa,
cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en
hechos nuevos, solicitar la imposición o revocación de una medida de
coerción o la actuación de prueba anticipada, pedir el sobreseimien-
to, instar si fuera posible la aplicación del principio de oportunidad,
ofrecer pruebas para ser actuadas en el juicio, adjuntando la lista de
testigos y peritos que deben ser convocados al debate, presentar los
documentos que no fueron presentados o señalar el lugar donde se
encuentran en el caso que deban ser requeridos, objetar la reparación
civil o reclamar su incremento o extensión, para lo cual se ofrecerán
los medios de prueba pertinentes para su actuación en el juicio oral.
Indica el Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116 que el control for-

mal de la acusación fiscal, que incluso puede promoverse de oficio
por el Juez de la Investigación Preparatoria, implica la revisión del
cumplimiento de los requisitos legales de un acto procesal trascen-
dente y la validez de la serie procesal, enraizada en la garantía de tu-
tela jurisdiccional efectiva y está contemplado en el literal a) del citado
apartado 1) del artículo 350° CPP 2004, es decir, el marco del control
sólo debe incidir en aquellos aspectos circunscriptos a los juicios de
admisibilidad y procedencia, sin que sea dable realizar análisis proba-
torio alguno ni emitir pronunciamientos sobre el fondo.
Los defectos denunciados, en caso que se acojan, requerirán,

conforme al artículo 352°.2 CPP 2004, una decisión inmediata de de-
‒ 489 ‒
volución de las actuaciones al Fiscal, con la necesaria suspensión

de la audiencia, siempre que se requiera de un nuevo análisis del
Ministerio Público.
El control sustancial de la acusación está en función al mérito mis-

mo del acto postulatorio del Fiscal. Negar la validez de la acusación y
la consecuente procedencia del juicio oral –con independencia de la
aplicación de un criterio de oportunidad, circunscripto a los supuestos
del artículo 2° CPP 2004, y de la deducción de excepciones- sólo es
posible si se presentan los requisitos que permiten el sobreseimiento
de la causa, los que están taxativamente contemplados en el artículo
344°.2 CPP 2004.
Este control, por imperio del artículo 352°.4 CPP 2004, puede ser
realizado de oficio. Al Juez de la Investigación Preparatoria le corres-
ponde decretarla, cuando la presencia de los requisitos del sobresei-
miento es patente o palmaria, no sin antes instar el pronunciamiento
de las partes sobre el particular.
Por la propia naturaleza de ambos controles: formal y sustan-

cial, no es posible ejercerlos conjuntamente, sino sucesivamente. El
control formal es previo a toda posibilidad de análisis de mérito de la
acusación.
El control sustancial tiene lugar en un momento procesal distinto,

luego de la subsanación de las observaciones de la acusación fiscal.
Ésta comprende el examen de la concurrencia de cinco elementos
necesarios para la viabilidad de la acusación respecto de los cargos
objeto de investigación: elemento fáctico, elemento jurídico, elemen-
to personal, presupuestos procesales vinculados a la vigencia de la
acción penal y elementos de convicción suficientes (artículo 344°.1
CPP 2004).
Entonces, la audiencia preliminar es la etapa donde es posible

debatir y contradecir cara a cara con todas las partes los fundamen-
tos de la acusación, la legalidad de la prueba y la posible violación de
derechos fundamentales y procesales.
‒ 490 ‒
Para la instalación de la audiencia es obligatoria la presencia del

Fiscal y el defensor del acusado. No podrán actuarse diligencias de
investigación o de prueba específicas, salvo el trámite de prueba an-
ticipada y la presentación de prueba documental.
Instalada la audiencia, el juez otorgará la palabra por un tiempo

breve y por su orden al Fiscal, a la defensa del actor civil, así como
del acusado y del tercero civilmente responsable, los que debatirán
sobre la procedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones
planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida713.
713
Llobet Rodríguez, Javier. Proceso Penal en la Jurisprudencia (Código Pro-
cesal Penal Anotado con Jurisprudencia) T.I. Editorial Jurídica Continental.
San José, 2001. p. 615. Audiencia preliminar. Principio de identidad física del
juzgador. El mismo juez que interviene en la audiencia preliminar es el que
debe resolver sobre la apertura a juicio “La Fase Intermedia del procedimien-
to común, se prevé la posibilidad de convocar a las partes a una audiencia
oral y privada para examinar la acusación y otras soluciones pendientes. En
esta fase, el juez cumple una función protagónica, pues debe moderar la
contienda y escuchar atentamente la posición asumida por cada uno de los
intervinientes. Esto le permitirá contar con mayores elementos de convivían
para- oportunamente- resolver lo que corresponda. Como se aprecia en rea-
lidad la diligencia es sencilla, pues para su verificación no se exige mayores
presupuestos que la existencia de una acusación o querella, o cualquier otra
solicitud conclusiva de la etapa preparatoria, o bien la propuesta de alguna
solución alterna al conflicto (artículo 316 del código procesal penal). La in-
tervención de las partes se verifica en dos momentos procesales: el primero
tiene lugar en el término de cinco días concedido por el juzgado, para exa-
minar las actuaciones y evidencias reunidas durante la investigación, y luego
a efecto e que cada sujeto procesal tenga ocasión de exponer verbalmente
su criterio sobre lo actuado, el Tribunal convocara a una audiencia oral y
privada. No obstante la sencillez del trámite, debe puntualizarse que el juez
no está facultado para obviar reglas elementales inherentes a toda diligencia
oral. En concreto, debe respetarse los postulados de identidad física del juz-
gador, de modo que la misma persona ha intervenido como juez durante el
desarrollo de la audiencia, sea quien delibere, redacte y firme la resolución
respectiva. Obsérvese que la oralidad es norma esencial de la audiencia, y
con ello se instaura todos sus colorarios: i) las partes intervendrán de viva
voz en una discusión moderada por el juez. Así, al hacer uso de la palabra,
el Fiscal y el querellante resumirán los aspectos de hecho y derecho de sus
peticiones y el actor civil, la defensa y otras partes, manifestaran lo que es-
timen pertinente en pro de sus intereses, incluso el imputado podrá decla-
rar (de acuerdo a las normas ordinarias para recibir su deposición) y aun-si
‒ 491 ‒
el tribunal lo estima pertinente- de manera excepcional podrá disponerse la

producción de la prueba, salvo que corresponda recibirla en debate; ii) como
presupone el desarrollo de toda actuación oral, los actos deben realizarse
durante todas las audiencias consecutivas que sean necesarias para finalizar
la discusión; iii) al igual que en los otros puntos expuestos, en la medida en
que resultan compatible con la naturaleza oral de la audiencia, deben aplicar-
se análogamente todas las reglas de oralidad, inmediación y concentración
previstas para realizar el debate. De esta forma, la intervención de la autori-
dad jurisdiccional debe continuar durante las audiencias en que se verifique
la actividad. En virtud de la continuidad aludida, una vez que ha concluido la
audiencia, el tribunal debe resolver de inmediato las cuestiones planteadas.
La deliberación debe ser inminente, ininterrumpida y secreta. El principio es
que la decisión se comunique verbalmente a los intervinientes tan pronto
haya concluido la deliberación, pues esta es la forma que mejor se ajusta al
modo en que se ha dado la discusión. No obstante, atendiendo lo avanzado
de la hora o la complejidad del asunto – excepcionalmente- el juez puede
diferir la solución de los puntos debatidos hasta por el término máximo de 48
horas. A parte de lo anterior, debe agregarse que la resolución debe firmarla
el juez que intervino en la audiencia, pues se supone que en quien delibero
y redacto el auto respectivo. La carencia de firma no provocara ineficacia del
acto, salvo que le juez no haya podido firmar por su impedimento invencible,
surgido después de haber participado en la deliberación, votación y redac-
ción del fallo ( ...) según se verifica en el acta de audiencia de la audiencia
preliminar, el juez a cargo del procedimiento fue el licenciado M.S.A. en su
oportunidad, el defensor público propuso recalificar los hechos, pasando por
el delito de robo agravado al de la violación de domicilio y a la vez, solicito al
tribunal emitir pronunciamiento respecto a un incidente de actividad procesal
defectuosa, que oportunamente había gestionado (...) no obstante lo ante-
rior y sin que conste razón alguna para ello, el licenciado S.A, no resolvió
las cuestiones planteadas durante la audiencia. Si bien esto sería suficiente
para anular lo resuelto por haberse originado en un auto de apertura a juicio
dictado irregularmente, la sala aprecia que en vez del juez aludido, sin que
se interviniera en la audiencia, el licenciado R.A.D.C se pronuncio en torno
a los extremos expuestos y ordeno la realización del debate (...) De los ante-
rior resulta evidente, que se infringió las reglas de oralidad y en concreto, la
máxima de identidad física del juzgador. Ahora bien, en la apertura del juicio
oral, el defensor interpuso un incidente de nulidad del acta de audiencia pre-
liminar (...). por estimar que no existía prejuicio, el fiscal interviniente licen-
ciado E.M.T. se opuso a la gestión (...) entonces, el tribunal de juicio resolvió
que: “..efectivamente concuerda el tribunal con el defensor, puede ser que se
haya violentado el principio de inmediación y se le haya causado perjuicio al
imputado (...) siendo que puede que no se le haya causado perjuicio al impu-
tado (...) siendo que puede que no se le haya causado tampoco perjuicio al
imputado.” Sala Tercera de la Corte, voto 1362-99 del 29-10-1999
‒ 492 ‒
El Fiscal podrá en la misma audiencia, presentando el escrito

respectivo, modificar, aclarar o integrar la acusación en lo que no sea
sustancial; el Juez, en ese mismo acto correrá traslado a los demás
sujetos procesales concurrentes para su absolución inmediata.
En resumen, podemos señalar que en la audiencia preliminar, en

caso se formalice acusación, se realiza el control sustancial y no solo
formal de la acusación, es aquí donde se determina qué pruebas de
las ofrecidas van a ser admitidas de acuerdo a la pertinencia y legali-
dad de estas, en este espacio se van a poder resolver los medios téc-
nicos de defensa deducidos, es decir, es una etapa de filtro donde lo
que se busca es sanear el proceso, y no solo cuestiones sustanciales
sino también cuestiones incidentales para que pueda llegar muy bien
encaminado al juicio oral; en conclusión, podemos decir que es en la
audiencia preliminar donde se va decidir el curso del proceso.
Si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis del

Ministerio Público, el Juez dispondrá la devolución de la acusación
y suspenderá la audiencia por cinco días para que corrija el defecto,
luego de lo cual se reanudará la audiencia. En los demás casos, el
Fiscal en la misma audiencia, podrá hacer las modificaciones, acla-
raciones o subsanaciones que corresponda, con intervención de los
concurrentes. Si no hay observaciones se tendrá por modificado,
aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los términos precisa-
dos por el Fiscal, en caso contrario resolverá el Juez mediante reso-
lución inapelable.
En ese contexto una vez concluida la audiencia preliminar, el

Juez deberá resolver inmediatamente todas las cuestiones plantea-
das, salvo que por lo avanzado de la hora o lo complejo de los asun-
tos por resolver, difiera la solución hasta por cuarenta y ocho horas
improrrogables. En este último caso, la decisión simplemente se no-
tificará a las partes.
De estimarse cualquier excepción o medio de defensa, el juez

expedirá en la misma audiencia la resolución que corresponda. Con-
tra la resolución que se dicte procede recurso de apelación. La im-
pugnación no impide la continuación del procedimiento.
‒ 493 ‒
El sobreseimiento podrá dictarse de oficio o ha pedido del acusa-

do o su defensa cuando concurran los requisitos establecidos para el
sobreseimiento y no exista razonablemente la posibilidad de incorpo-
rar en el juicio oral nuevos elementos de prueba.
La admisión de los medios de prueba ofrecidos requiere:
- Que la petición contenga la especificación del probable aporte a

obtener para el mejor conocimiento del caso y,
- Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y
útil. En este caso se dispondrá todo lo necesario para que el
medio de prueba se actué oportunamente en el juicio. El pedido
de actuación de una testimonial o la práctica de un peritaje espe-
cificará el punto que será materia de interrogatorio o el problema
que requiere explicación especializada, así como el domicilio de
los mismos. La resolución que se dicte no es recurrible714.
Tampoco es recurrible la a resolución sobre las convenciones
probatorias. En el auto de enjuiciamiento se indicarán los hechos es-
pecíficos que se dieren por acreditados o los medios de prueba nece-
sarios para considerarlos probados.
714
La sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 010-2002-AI/TC. Caso:
Marcelino Tineo Silva y mas de 5,000 ciudadanos. En ese sentido expresa: “En
términos generales, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados
principios como son que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de
pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios que informan
la actividad probatoria y, al mismo tiempo, limites inmanentes a su ejercicio, esto
es, derivados de la propia naturaleza del derecho. Sin embargo, lo anterior no
quiere decir que no puedan establecerse otra clase de límites, derivados esta
vez de la necesidad de armonizarse su ejercicio con otros derechos o bienes
constitucionales, siempre que con ellos no se afecte su contenido esencial o,
en su caso, los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En cualquier
caso, la posibilidad de justificar validamente estos otros límites debe basarse
en la necesidad de proteger derechos y bienes de la misma clase que aquel
que se limita. Como expresa San Martín Castro “en cuanto se trata de un
derecho fundamental, destinado a la protección de todos aquellos que acuden
al órgano jurisdiccional en defensa de sus derechos e intereses legítimos, la ley
ordinaria no puede impedir la actuación de medios de prueba sustánciales para
la defensa, ni priorizar otros interese o bienes jurídicos, que no tengan expresa
relevancia jurisdiccional (...).
‒ 494 ‒
La decisión sobre la actuación de prueba anticipada no es re-

currible. Si se dispone su actuación, sin perjuicio de dictarse el auto
de enjuiciamiento, podrá dirigirla un juez si se trata de juzgado penal
colegiado.
3.4. El auto de enjuiciamiento
El auto de enjuiciamiento es el resultado de la procedencia de

la acusación y como señala San Martín Castro citando a García
Rada, dicha resolución determina, en primer lugar, lo que va ser ob-
jeto de la defensa - tanto el imputado como la parte civil, y el tercero
civil pueden referirse en sus actos postulatorios y de aportación de
hechos a lo que es materia de la acusación- y en segundo lugar, la
posibilidad de que las partes puedan precisar sus pretensiones, ofre-
cer actos de prueba y deducir diversos medios de prueba715.
Una vez resueltas las cuestiones planteadas en la etapa interme-
dia, el juez dictará el auto de enjuiciamiento.
Dicha resolución no es recurrible, en ese sentido el auto de enjui-

ciamiento deberá indicar bajo sanción de nulidad lo siguiente:
- El nombre de los imputados y de los agraviados, siempre que

en este último supuesto hayan podido ser identificados.
- El delito o delitos materia de la acusación fiscal con la indicación

del texto legal, y si se hubiera planteado, las tipificaciones alter-
nativas o subsidiarias716.
715
San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Vol.I. Ob. Cit. p. 630.
716
Hay que advertir al respecto la jurisprudencia dictada por el Tribunal
Constitucional en el Exp. 3390-2005-PHC/TC. Lima. Caso: Jacinta Margarita
Toledo Manrique, donde el juez abre instrucción por el delito de falsificación
de documentos omitiendo pronunciarse en cual de las modalidades delictivas
presumiblemente habría incurrido la imputada. “ (...) Y al no precisar si la
presunta falsificación de documentos que se imputa a la favorecida esta
referida a instrumentos públicos o privados, lesiona su derecho a la defensa,
toda vez que, al no estar informada con certeza de los cargos imputados, se
le restringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o
sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de aportar
‒ 495 ‒
- Los medios de prueba, admitidos y, de ser el caso, el ámbito de

las convenciones probatorias.
- La identificación de las partes constituidas en la causa.
- La orden de remisión de los actuados al juez encargado del juicio
oral.
El juez, si resulta necesario, de oficio o según el pedido de parte
se pronunciará sobre la procedencia o subsistencia de las medidas
de coerción o su sustitución, disponiendo en su caso la libertad del
imputado.
Una vez dictado el auto de enjuiciamiento se notificará al Ministe-

rio Público y a los demás procesales y dentro de las cuarenta y ocho
horas de la notificación, el Juez de la investigación preparatoria hará
llegar al juez penal que corresponda dicha resolución y los actuados
correspondientes, así como los documentos y los objetos incautados
y se pondrá a su orden a los presos preventivos.
4. JUICIO ORAL
El Juicio Oral en el CPP 2004 ha sufrido cambios sustanciales
pues es ahí donde se manifiesta notoriamente el tránsito del sistema
pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce. Esta omisión ha

generado un estado de indefensión que incidirá en la pena a imponerse y en
la condición jurídica de la procesada, lo cual demuestra que el proceso se ha
tornado en irregular por haberse transgredido los derechos fundamentales que
integran el debido proceso, esto es, el derecho de defensa; ello a su vez, ha
determinado la afectación de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por
la norma constitucional. (...) El tribunal considera que se ha transgredido el
principio acusatorio, pues la beneficiada no tiene la ocasión de defenderse de
todos y cada uno de los elementos de hecho que componen las modalidades
delictivas previstas para el delito que se le instruye, las mismas, que no pueden
convalidarse por la circunstancia que la favorecida esta asistida por un abogado
defensor. En tanto que, a nivel procesal, al prever el código penalidades distintas
para ambas modalidades, la prognosis de pena a evaluar para el dictado de
una medida cautelar también será diferente, como también lo será la situación
jurídica del procesado, irregularidad que, a su vez transgrede el principio de
legalidad procesal. Ello exige que las irregularidades sean subsanadas, en
aras de la tramitación de un proceso regular.
‒ 496 ‒
acusatorio mixto al sistema acusatorio que tiene un fuerte componen-

te de oralidad y debate contradictorio y, que a su vez, demanda un
desempeño totalmente diferente a lo que estamos acostumbrados los
jueces, fiscales y operadores de derecho.
Así pues, el juicio se realizará de forma oral, pública y contradic-

toria ya que representará la fase central del proceso, y en ella el Juez
o Tribunal decidirá, -en base a argumentos y pruebas actuados en el
debate contradictorio, que se realizará utilizando las técnicas de liti-
gación oral que constituirán una herramienta sustancial-, la solución
del conflicto.
Por ello, el Juicio Oral constituye el verdadero debate que pre-

senta el proceso penal, en donde se ponen de manifiesto todos los
principios del sistema acusatorio y en donde se puede destruir la pre-
sunción de inocencia que inspira todo el proceso penal.
Así Sánchez Velarde717 señala que es la parte central del pro-

ceso donde las partes habiendo asumido posiciones contrarias de-
baten sobre la prueba en la busca de convencer al juzgador sobre la
inocencia o la culpabilidad del acusado.
En ese sentido Eugenio Florián dice que el juicio oral es el mo-

mento culminante del proceso penal y es aquí donde las partes toman
contacto directo y es donde se presentan y ejecutan las pruebas y el
contenido del proceso se manifiesta en toda su amplitud. Señala que
es en los debates donde el proceso haya su definición y donde se
alcanza sus fines inmediatos del mismo, para la absolución, condena
o medida de seguridad718.
En un Juicio acusatorio se tiene como bandera a la oralidad que
se superpone a la escrituralidad y que consiste en la posibilidad de
apreciar los testimonios a viva voz sin que medien intérpretes que
puedan desvirtuar el contenido, es así que la oralidad determina la
existencia de la inmediación.
717
Sánchez Velarde, Pablo. Ob Cit. p. 121.
718
Pérez Sarmiento, Eric. Ob. Cit. p. 37.
‒ 497 ‒
Respecto de ello el CPP establece en el Art. 361º que la audien-

cia se realiza oralmente, sin perjuicio de que se documente en acta,
la cual contendrá una síntesis de lo actuado en la audiencia y será
firmada por el Juez o Juez presidente y el secretario. Los Jueces, el
Fiscal, y la defensa de las partes pueden hacer constar las obser-
vaciones al acta que estimen convenientes. Asimismo, la audiencia
podrá registrarse mediante un medio técnico, según el Reglamento
que al efecto dicte el órgano de gobierno del Poder Judicial.
En atención al modelo predominantemente oral que adopta el

CPP 2004 se establece que toda petición o cuestión propuesta en
audiencia será argumentada oralmente, al igual que la recepción de
las pruebas y, en general, toda intervención de quienes participan
en ella, en ese sentido está prohibido dar lectura a escritos presen-
tados con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren
hacer en el idioma castellano, en cuyo caso intervendrán por escrito,
salvo que lo hagan por medio de intérprete.
Otro principio vigente en el Juicio Oral es la publicidad erga om-

nes, esta publicidad se hace posible gracias al instrumento de la ora-
lidad y se sustenta en la necesidad de que la ciudadanía conozca
como los jueces imparten justicia, lo que es clave para el control po-
pular y la participación ciudadana en los procesos penales.
Al respecto se reconoce dos excepciones, cuando la publicidad

puede dañar el honor de las personas o las buenas costumbres y
cuando pudiera afectar a la seguridad del estado o la paz pública. Así
el Art. 357º del NCPP establece que el juicio oral será público. No obs-
tante ello, el Juzgado mediante auto especialmente motivado podrá
resolver, aún de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente
en privado, en los siguientes casos: Cuando se afecte directamente
el pudor, la vida privada o la integridad física de alguno de los partici-
pantes en el juicio; cuando se afecte gravemente el orden público o
la seguridad nacional; cuando se afecte los intereses de la justicia o,
enunciativamente, peligre un secreto particular, comercial o industrial,
cuya revelación indebida sea punible o cauce perjuicio injustificado,
así como cuando sucedan manifestaciones por parte del público que
‒ 498 ‒
turben el regular desarrollo de la audiencia; o cuando esté previsto en

una norma específica.
Esto trae a referencia la frase célebre de Mirabeau719 “Dadme

como juez si queréis al peor de mis enemigos con la condición de que
todas las actuaciones que deban cumplir tenga que cumplirse en pú-
blico”. Esto tiene sentido, pues la presión que ejerce el público sobre
el juez al momento del juicio, especialmente en jueces profesionales
o permanentes que quieren mantener su cargo, es más incentivadora
y fuerza la imparcialidad en su propia conciencia, de esta forma si los
juicios se realizarían a puertas cerradas el pueblo no tendría ningún
control los jueces y no confiarían en la administración de justicia.
En relación al tema si resulta conveniente la presencia de los

medios masivos de difusión en los actos del juicio oral, en sociedades
democráticas los beneficios de la intervención de la prensa en los
juicios orales son muchos mayores que los eventuales perjuicios que
pudieran reportar, pues es una amplificación del principio de publici-
dad y sí resulta factible su aplicación.
Otro principio informador del juicio oral, es el principio de contra-

dicción, el cual trae como premisas fundamental la igualdad de armas
y el respeto irrestricto al derecho de defensa, en ese sentido el princi-
pio de contradicción implica que las partes puedan sustentar en juicio
sus posiciones respecto de los cargos de imputación y de prueba.
Este principio está vigente en todo el proceso no solo en el juicio oral.
En cuanto al principio de inmediación, el cual se manifiesta en

mayor medida en esta etapa, implica básicamente el contacto directo
que debe tener el juez con los demás sujetos procesales y con los
órganos de prueba y, a partir de ello conocer directamente la reacción
de las partes frente a las pruebas y la personalidad de cada una de
ellas, las cuales le servirán para valorar mejor las pruebas actuadas
en juicio oral.
719
Honore Gabriel Riquete, Conde de Mirabeau (1749-1791) fue el máximo
Orador de la Revolución Francesa (1789-1793) ardiente defensor del Sistema
Acusatorio y del juicio oral.
‒ 499 ‒
El principio de concentración, que consiste en el carácter ininte-

rrumpido del Juicio Oral también forma parte de la gama de principios
que informan al juicio oral y es de esta forma que lo ha entendido el
legislador del Código Procesal Penal de 2004 al señalar en el Art.
360º que instalada la audiencia, ésta seguirá en sesiones continuas
e ininterrumpidas hasta su conclusión. Si no fuere posible realizar el
debate en un solo día, éste continuará durante los días consecutivos
que fueran necesarios hasta su conclusión.
De esta forma el juicio oral debe llevarse a cabo de manera con-

tinua, ininterrumpida, esto quiere decir que el tribunal que está cono-
ciendo de un proceso penal en fase de juicio oral no debe comenzar a
conocer de otro juicio hasta cuando termine con el que tiene en curso.
Asimismo también establece que el juicio se debe realizar con

la presencia ininterrumpida de los jueces, del fiscal y de las demás
partes, en caso contrario establece soluciones en caso de que estos
se ausenten, así si el acusado no concurre a la audiencia será con-
ducido compulsivamente al juicio; y cuando el defensor del acusado,
injustificadamente, se ausente de la audiencia o no concurra a dos
sesiones consecutivas o a tres audiencias no consecutivas se dispon-
drá la intervención de un abogado defensor de oficio, y al ausente se
le excluirá de la defensa y el abogado defensor de oficio continuará
en la defensa hasta que el acusado nombre otro defensor; en caso
sea el que Fiscal, injustificadamente, se ausente de la audiencia o no
concurra a dos sesiones consecutivas o a tres sesiones no consecu-
tivas, se le excluirá del juicio y se requerirá al Fiscal jerárquicamente
superior en grado que designe a su reemplazo.
La audiencia en este proceso se realizará oralmente y se docu-

mentará en acta, tan latente estará la oralidad en el juicio que toda
petición o cuestión propuesta en audiencia será argumentada oral-
mente, al igual que la recepción de las pruebas y, en general, toda
intervención de quienes participan en ella, pues está prohibido dar
lectura a escritos presentados con tal fin, salvo quienes no puedan
hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, en cuyo caso
intervendrán por escrito, salvo que lo hagan por medio de intérprete.
‒ 500 ‒
En ese sentido también las resoluciones serán dictadas y fundamen-

tadas verbalmente y se entenderán notificadas desde el momento de
su pronunciamiento, debiendo constar su registro en el acta.
En cuanto al desarrollo del juicio, el CPP 2004 establece que

éste se inicia con la instalación del juicio que lo realizará el juez y es
ahí donde éste deberá expresar la finalidad específica del juicio, es
decir que es lo que se va juzgar.
Y luego se realizará como primera actuación los alegatos preli-

minares donde el Fiscal expondrá resumidamente los hechos objeto
de la acusación, la calificación jurídica y las pruebas que ofreció y
fueron admitidas, es decir expondrá su teoría del caso, presentando
la historia que ha construido de cómo sucedieron los hechos y lo pre-
sentará al juez, seguidamente, lo harán los abogados del actor civil y
del tercero civil quienes expondrán concisamente sus pretensiones y
las pruebas ofrecidas y admitidas y; finalmente, intervendrá el defen-
sor del acusado y expondrá brevemente sus argumentos de defensa
y las pruebas de descargo ofrecidas y admitidas, es decir presentará
su teoría del caso, esto es, una hipótesis jurídica de cómo sucedieron
los hechos o se dedicara a contradecir la teoría del caso de la parte
acusadora.
De esta manera en un modelo acusatorio, el abogado defensor

tiene dos posibilidad construir una teoría del caso, es decir ofrecer
una versión de la realidad de los hechos en cuestión y sustentarlos, o
dedicarse a objetar aquello que propone el investigador o acusador,
en cualquier caso es recomendable que sobre la base de su teoría
del caso, construya su estrategia de defensa; sin embargo solo una
vez que sea destruida la teoría de caso del abogado defensor, o en el
caso que no tenga teoría del caso, sea probada la teoría del caso del
acusador será destruida la presunción de inocencia
Es necesaria la teoría del caso pues es la historia que reconstru-

ye los hechos con propósitos persuasivos hacia el juzgador, es lo que
se quiere demostrar en el juicio, se debe buscar convencer al juez de
la teoría del caso presentado como dice Baytelman deben venderle
su historia al juez.
‒ 501 ‒
El acusado es libre de manifestarse sobre la acusación o de no

declarar sobre los hechos, así pues el acusado en cualquier estado
del juicio podrá solicitar ser oído, con el fin de ampliar, aclarar o com-
plementar sus afirmaciones o declarar si anteriormente se hubiera
abstenido.
El Juez, una vez terminado los alegatos preliminares, instruirá de

sus derechos al acusado, le preguntará si admite ser autor o partícipe
del delito materia de acusación y responsable de la reparación civil,
si el acusado, previa consulta con su abogado defensor, responde
afirmativamente, el Juez declarará la conclusión anticipada del jui-
cio, éste es una consecuencia del procedimiento simplificado de la
conformidad de la acusación; y en caso acepte los hechos objeto de
acusación del Fiscal, pero se mantiene un cuestionamiento sobre la
pena y/o la reparación civil, el Juez previo traslado a todas las partes,
establecerá debate sólo sobre ese extremo.
En cambio si la respuesta es negativa, el juez dispondrá la con-

tinuación del juicio y en ese sentido la actuación de las pruebas ad-
mitidas en la etapa intermedia que tiene como regla el principio de
aportación de parte y solo excepcionalmente podrá disponer de oficio
o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si
en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente
útiles para esclarecer la verdad.
Así la prueba actuada en el juicio oral bajo los principios de ora-

lidad, contradicción e inmediación constituyen única prueba suscepti-
ble de ser valorada para condenar, pero esto no quiere decir que los
resultados de las diligencias y los actos de investigación carezcan de
valor, sino que estas tiene como fin sustentar la acusación que dará
paso al juicio oral.
De este modo la función de la prueba en un proceso judicial es

precisamente procurar certeza en el juicio de tales hechos sobre los
cuales se debe pronunciar el juzgador, la función de la prueba tiene
también dos aspectos, un aspecto positivo que se refiere a la compro-
bación de la certeza de los hechos alegados por cada parte o por su
contra parte, y en un aspecto negativo que consiste en la refutación
‒ 502 ‒
de los hechos alegados por las partes, en el proceso penal la prueba

de refutación o la contraprueba es una posibilidad abierta a todo lo
largo del proceso.
En la actuación probatoria hay que tener en cuenta los principios

que rigen la actividad probatoria, por ello no son admisibles las prue-
bas que no sean pertinentes, conducentes, útiles y las prohibidas por
la ley. El CPP 2004 establece también la institución de las convencio-
nes probatorias que son acuerdos que realizan las partes sobre los
hechos de la causa o la prueba ofrecida para acreditarlos, así las par-
tes se pueden poner de acuerdo sobre hechos que ya no podrán ser
discutidos en juicio y así también podrán proponer acuerdos acerca
de los medios de prueba que serán necesarios para que determina-
dos hechos se estimen probados.
De esta manera en la actuación probatoria también se introdu-

cen las técnicas del interrogatorio directo y del contrainterrogatorio.
El interrogatorio corresponde a las partes que han ofrecido el órgano
de prueba y el contrainterrogatorio a la contraparte. En ese sentido
se prohíbe las preguntas impertinentes, inútiles, capciosas y las que
contengan respuestas sugeridas, lo que es distinto en el contrainte-
rrogatorio, donde si se admiten preguntas sugeridas. (Art. 376)
El encargado de conducir la actividad probatoria es el juez quien

puede pedir aclaraciones si así lo requiere y será quien moderará
el interrogatorio evitando que el declarante conteste preguntas cap-
ciosas, sugestivas o impertinentes y procurará que estas se lleven a
cabo respetando la dignidad de las personas.
Después de la actuación de todos los medios probatorios se

presentarán los alegatos finales en donde en palabras de Andrés
Baytelman y Mauricio Duce720 las partes tendrán que presentar sus
argumentos en función del caso propuesto inicialmente y persuadir
al juez sobre la verosimilitud de la solución planteada en los alegatos
preliminares.
720
Baytelman A, Andrés y Duce, Mauricio. Litigación Penal. Juicio Oral y Prueba.
Editorial Alternativas. Instituto de Ciencia Procesal. Lima 2005. p. 52
‒ 503 ‒
El código establece que en la discusión final, es decir en los ale-

gatos finales se realizará primero la exposición oral del Fiscal, los ale-
gatos de los abogados del actor civil y del tercero civil responsable,
luego los alegatos del abogado defensor y finalmente se concluirá
con la autodefensa del acusado.
Una vez terminada la exposición de los alegatos finales y hecho

uso, el acusado si así lo quiere, de la última palabra, el juez o tribunal
según el caso, cerrará el debate y pasará de inmediato y sin interrup-
ción a deliberar en sesión secreta y luego emitirá sentencia conde-
natoria o absolutoria según el caso, que deberá estar debidamente
fundamentada.
4.1. Principios del juicio oral
En esencia los principios del juicio oral no son nada menos que
las líneas o ideas directrices, es decir la columna vertebral que sostie-
ne e inspira la realización o actividad del juzgamiento.
En palabras de Andrés Baytelman y otros, los principios del jui-

cio oral son concebidos como un conjunto de ideas fuerzas o políticas
que se deben de tener en cuenta para el juzgamiento de una persona.
Así, expresamente señala “los principios del juicio oral son el conjunto
de ideas fuerza –ideas políticas- que hemos acordado para el juzga-
miento de una persona. Las normas no son sino un intento ineludible
grueso y general de hacer operativas dichas ideas y en consecuen-
cia, la interpretación de las mismas debe hacerse enérgicamente en
el sentido que más compatible aparezca con la realización de dichos
objetivos. Estos principios son de aplicación directa en el proceso
y deben integrar los vacíos, forzar la interpretación y erigirse como
argumentos últimos de la argumentación jurídica y del razonamiento
judicial”721.
721
Baytelman, Andrés y otros. Desafíos en la Reforma Procesal Penal en el
Contexto Latinoamericano. Lima 2003. Academia de la Magistratura. p. 4
‒ 504 ‒
Estos principios son los que van a guiar el desarrollo del juicio
para alcanzar la justicia penal o la finalidad del proceso penal que
es como señala Binder redefinir los conflictos, es decir de absolver-
los y transformarlos en nuevos conflictos con un menor contenido de
violencia, pues nunca se soluciona un conflicto sino se redefine en
términos pacíficos722.
En efecto, los principios son reglas fundamentales o un conjunto
de indicadores que garantizan el correcto manejo del desarrollo del
juicio oral, desde el inicio hasta la culminación del enjuiciamiento oral,
público y contradictorio.
Los principios del juicio oral se desarrollan a la luz de un sistema

acusatorio que se vino a reimplantar con el triunfo de la Revolución
Francesa en 1789 y que trajo consigo el desarrollo de ideas y princi-
pios fundamentales como la igualdad, libertad, fraternidad, etc. Y con
el cual se reivindicó el sistema acusatorio surgido en los estados de
Grecia y Roma.
En el Perú desde 1920 se ha adoptado un sistema procesal mixto

aunque el código de esa época se acercó más a la concepción de
un sistema mixto con rasgos acusatorio, sin embargo, esto no duro
mucho y en vez de avanzar se retrocedió producto de la presión co-
yuntural de la cultura inquisitiva que se trajo abajo la predominancia
acusatoria del sistema mixto implantado en aquel tiempo, instituyen-
dose un sistema mixto con rasgos predominantemente inquisitivos
con el CdePP de 1940 que obedecía a la cultura inquisitiva arraigada
en la administración de justicia, en este sistema el procedimiento pe-
nal ordinario consta de etapas diferenciadas como el juicio oral que
deberá desarrollarse a la luz del principio acusatorio señalado solo
simbólicamente.
Así en la exposición de motivos del anteproyecto de 1939 se

aprecia la convicción teórica que tuvieron los autores del código pro-
cesal para establecer este sistema. De este modo párrafos transcritos
evidencian lo afirmado: “En materia criminal es más trascendental y
722
Binder M, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob Cit. p. 78.
‒ 505 ‒
necesaria la censura del proceso y la distinción de los funcionarios a

quienes se da intervención en cada una de las etapas. El instructor no
puede ni debe ser magistrado pasivo e imparcial que se requiere para
el juzgamiento, porque de colocarlo en esa situación peligraría la obra
que estuviera a su cargo. Su labor investigadora debe distinguirse
con una efectiva espontaneidad e iniciativa en la persecución del de-
lito, como representante de la sociedad y de la parte agraviada”. “En
estas condiciones si se le llamara a expedir sentencia, equivaldría
tanto como hacerlo crítico de su propia obra, contra producente por
lo mismo, para la última función, las facultades que le otorgan para
la primera”. “… Juicio oral el equilibrio del proceso penal que innece-
sariamente ha perseguido el pensamiento jurídico a través de las fór-
mulas inquisitiva llegó a conseguirse el día en que el sistema mixto,
como ya hemos expresado, incorporó aquellas tendencias opuestas
en su organismo y logró, especialmente, reemplazar el antiguo plena-
rio por el juicio oral, pero no para rehacer en él la investigación como
el plenario repetía inútilmente el sumario”. Sino que a través del juicio
el Fiscal lleva ante los jueces la palabra de la acusación después de
haber fijado en su requisitoria escrita los límites dentro de los cuales
se producirá el debate contradictorio723.
Como podemos apreciar en esta exposición de motivos se evi-
dencia la adopción de un sistema acusatorio, en donde se señala que
el proceso tiene dos etapas y cada una de ellas encargadas a sujetos
distintos en la cual el juzgador no va a investigar y expedir sentencia,
pues como se señaló líneas arriba el juez no sería imparcial si lo con-
vierten en crítico de su propia obra, se establece también un juicio
oral pero no para rehacer la investigación como bien lo señala sino
723
En ese sentido, en la Exposición de Motivos del Código de Procedimientos pe-
nales, se señala que “... En materia criminal es más trascendental y necesaria
la cesura del proceso y la distinción y la distinción de los funcionarios a quienes
se da intervención en cada una de las etapas. El instructor no puede no debe
ser magistrado pasivo e imparcial que se requiere para el juzgamiento, porque
de colocarlo en esa situación peligraría la obra que estuviera a su cargo. Su
labor investigatoria debe distinguirse de contrario por una efectiva espontanei-
dad e iniciativa en la persecución, como representante de la sociedad y de la
parte agraviada...”. En: Guzmán Ferrer, Fernando. Ob. Cit. pp. 9-10.
‒ 506 ‒
más bien para que sea esta una etapa estelar donde la prueba sea
actuada bajo la vigencia de todos los principios de sistema acusatorio
y como única manera de fundamentar una sentencia en base a prue-
ba actuada en el juicio.
Pero esto que en principio se sostenía como una regla se con-
virtió, en el CdePP del 1940, en algo residual y constantes modifica-
ciones a este código han terminado por convertirlo en uno esencial-
mente inquisitivo y con ello produciendo una involución del sistema
mixto adoptado en un principio y retrocediendo los avances que se
había podido realizar de acuerdo con la evolución jurídica procesal
que se venía realizando a nivel latinoamericano.
Posterior a este código sabemos que se elaboro el código proce-
sal de 1991, 1995 y 1997 de corte acusatorio, sin embargo no entro
en vigencia debido a la coyuntura política de la dictadura que nos
gobernó una década y que una vez mas iba postergando el inicio de
la implementación de la reforma procesal que tanto se necesitaba,
después producto de la elaboración del código procesal de 1991 se
pusieron en vigencia algunos artículos del código procesal de 1991,
sin embargo no entro en vigencia en su totalidad.
Recién como sabemos, el 29 de julio del 2004 se publica con el
Decreto Legislativo 957 el Código Procesal Penal de 2004, que adop-
ta un modelo acusatorio, y presenta como etapa estelar al juicio oral,
el cual debe realizarse bajo la estricta observancia de los principios
que lo informan, y que solo es accesible su realización en un contex-
to democrático, donde las libertades son respetadas, y no existe la
situación de tratar de controlar todos los poderes del estado inmis-
cuyéndose en la administración de justicia para lograr las finalidades
autoritarias que se propongan los gobernantes de turno, en ese sen-
tido, tomando en cuenta la trascendencia de los actos practicados y
debatidos en el juicio oral- ya que lo que está en juego son libertades
fundamentales- surge la exigencia de la observancia estricta de los
principios que vienen a ser líneas directrices que inspiran la actividad
del juzgamiento y que vienen previstos en los pactos internacionales
relativos a los derechos fundamentales de la persona, así como los
previstos por nuestra constitución como: la inmediación, la contradic-
ción, la oralidad, la publicidad y la concentración.
‒ 507 ‒
Nuestro Código Procesal Penal de 2004 si acoge un verdadero

juicio oral garantista y proteccionista de los derechos fundamentales
del imputado y demás sujetos procesales, en ese sentido reconoce
expresamente los principios del juicio oral señalando además que el
juicio es la etapa principal del proceso penal y que se debe llevar a
cabo respetando los principios procesales señalados en la Constitu-
ción y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos aprobados
y ratificados por el Perú.
A la luz de lo regulado en nuestro Código Procesal Penal de 2004
D. L. 957, realizaremos un análisis de los principios que informan el de-
sarrollo del juicio oral
4.1.1. Principio de inmediación
El principio de inmediación consiste básicamente en la exigencia

de la existencia de una relación directa entre el acusado y su juzgador,
pues la información oral, como corporal, que pueden trasmitir ambas
personas será de primera mano (sin intermediarios). Logrando a la
vez la presencia directa del sujeto procesado, por el cual el juzgador
va tener la certeza de calificar y examinar si el procesado transpira
o se ruboriza ante las preguntas formuladas, su grado de cultura, su
rapidez mental, etc. Es decir, el juzgador apreciara a quien juzga y el
procesado apreciará quién lo juzga y como lo juzga.
Ratificando ello Montero Aroca724 señala, la inmediación es la

exigencia de que el juzgador se haya puesto en contacto directo con
las demás personas que intervienen en el proceso, sin que existe
entre ellos elemento alguno interpuesto. Esta exigencia es particular-
mente importante con relación a las pruebas, hasta el extremo que
normalmente se ha venido concibiendo la inmediación solamente
como la exigencia de que el juez ha de pronunciar la sentencia cuan-
do haya asistido a la práctica de las pruebas
724
Montero Aroca, Juan. Derecho Jurisdiccional I. Parte General. Ob. Cit. p.
379.
‒ 508 ‒
Destacando la importancia de este principio Andrés Baytelman

señala que: “(...) para que la información sea confiable –para que
satisfaga un mínimo control de calidad- debe ser percibida directa-
mente por los jueces. Esto es lo que llamamos principio de inmedia-
ción: la idea de que nadie medie entre el juez y la percepción directa
de la prueba, por ejemplo el testigo que esta declarando. Si el juez
no oye directamente la declaración del testigo sino que la lee en un
acta o escucha su sola oralización, entonces simplemente no está en
condiciones –por capaz que sea- de realizar un verdadero juicio de
credibilidad respecto de lo que el testigo a dicho. La información que
esa acta contiene –la información del testigo recogida en el acta- es
información de bajísima calidad...”725
La inmediación por tanto, permite que el juzgador pueda apreciar
la información de primera mano o de alta calidad, ya que esta es di-
recta. Es por este motivo que la fase de la instrucción es solo una fase
preparatoria, debido a la ausencia de este principio, pues general-
mente todos los actos son escritos, no podemos decir absolutamente
porque nuestro nuevo código establece que será necesario que se
realice determinadas audiencias cuando sea necesario discutir algu-
na circunstancia que implique afectar un derecho fundamental en el
caso que el fiscal lo requiera o que el imputado solicite tutela ante
alguna afectación, pero esta inmediación que el juez tenga con las
pruebas es solo para efectos de pronunciarse sobre la acusación o el
sobreseimiento pero no para efectos de dictar una sentencia, excepto
la prueba anticipada y la prueba preconstituida.
Entonces en ese orden de ideas el juzgador, por falta de inme-

diación con las pruebas en la etapa sumarial, no podrá utilizar como
pruebas los simples actos o medios que se encuentren por escrito;
sino, por el contrario, toda prueba o fuente de prueba entre otras,
testigos y peritos tienen que estar presentes en la audiencia para que
puedan declarar lo que saben (los testigos en su interrogatorio y los
peritos en su examen).
725
Contexto Latinoamericano. Ob. Cit. p. 5.
‒ 509 ‒
En un sistema acusatorio se da la importancia debida a la inme-

diación del Juez con la prueba, razón por la que inclusive si se trata
de un testigo clave y no aparece en el juicio oral, el Fiscal o defensa
que lo requiera no podrán presentar como prueba la declaración que
éste prestó en la fase de investigación o instrucción -ya que se realizó
de forma escrita y reservada pues la inmediación solo se realizo con
el papel y no con el órgano de prueba- sino que deberá apersonarse
el testigo para el respectivo interrogatorio
Frente a este principio de inmediación en relación a las pruebas,

existe una excepción, se trata de la prueba anticipada y la prueba
pre-constituida, por razones de urgencia y necesidad, por ser irrepe-
tible y no pueden esperar la fecha del Juicio Oral porque desapare-
cerían.
De acuerdo a ello es que Guerrero Peralta726 señala citando

a Pfeiffer “la inmediación es la posibilidad que tiene el juez del co-
nocimiento de percibir directamente la práctica de las pruebas para
tomar la decisión acertada en el campo de la responsabilidad penal”.
Las limitantes que tiene el principio se refieren especialmente a las
llamadas pruebas preconstituidas y pruebas anticipadas. La fase oral
es la etapa especialmente predispuesta para el trabajo probatorio con
inmediación del funcionario judicial, teniendo en cuenta que la prác-
tica probatoria debe desarrollar el objeto del proceso que aparece
fijado de antemano por la acusación y la preparación de la fase oral.
En ese sentido actualmente las reformas procesales hechas a

nivel de Latinoamérica han admitido mayoritariamente que los únicos
medios probatorios a ser valorados por el juez serán los producidos
y actuados en el juicio oral, siendo solo estos medios probatorios los
únicos medios que como regla podrán fundamentar una sentencia,
salvo la prueba preconstituida y la prueba anticipada.
726
Guerrero Peralta. Oscar Julián. Fundamentos Teóricos Constitucionales
del Nuevo Proceso Penal. Editorial Ediciones Nueva Jurídica. Bogotá. 2005. p.
101.
‒ 510 ‒
Así por ejemplo el nuevo Código Procesal Penal de Chile señala:

“la prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deberá pro-
ducirse durante el juicio oral, salvo las excepciones expresamente
previstas en la ley”.
Nuestro CPP 2004 también establece una norma en ese sentido

señalando dentro de las normas que deberá tener en cuenta en la de-
liberación del conflicto solo las pruebas debidamente actuadas en el
juicio; así el Artículo 393 inciso 1 establece: “El Juez Penal no podrá
utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítima-
mente incorporadas en el juicio”, en concordancia con ello el art. 325
del citado código procesal destacando la excepción al principio de
inmediación señala: “las actuaciones de la investigación solo sirven
para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa
intermedia. Para los efectos de la sentencia tienen carácter de acto
de prueba las pruebas anticipadas recibidas de conformidad con los
artículos 242 y siguientes, y las actuaciones objetiva e irreproducibles
cuya lectura en el juicio oral autoriza este código”.
Por otro lado, Julio B. J Maier nos dice que la correcta concep-
ción del principio de inmediación radica en el respeto del enfrenta-
miento de intereses entre las partes expresa así: “...la inmediación es
una forma muy distinta, totalmente contraria a intentar obtener una de
las verdades posibles para, sobre la base, después decidir. La forma
de la inmediación es respetar el enfrentamiento de intereses que se
produce en todo juicio, ya sea en un juicio de derecho privado como
también en un juicio de derecho público. La ley legitima a ciertas per-
sonas como representantes de ciertos intereses o bienes de los que
son portadores, y estas personas son las que comparecen al juicio,
a expresar cada una su verdad, y contraponerla entre ellas en forma
dialéctica”727.
Dentro del abanico de concepciones respetables que hemos de-
sarrollado sobre la inmediación, ya sea como el contacto directo que
tiene el juzgador frente a las partes y las pruebas, o el respeto en el
727
Maier, Julio. Las Notas Esenciales de la Oralidad en materia Penal. Congreso
Internacional de Oralidad en materia Penal. La plata. 1995. p. 120.
‒ 511 ‒
enfrentamiento adversarial entre ellas, somos de la idea de que dicho

principio tiene una estrecha relación con los principios de identidad
del juzgador, concentración y continuidad en las audiencias, y espe-
cialmente logra su realización máxima con la aplicación del principio
de oralidad, pues esta hace que el principio de inmediación logre su
máxima aplicación, ya que es por medio de la palabra hablada y el
contacto directo con testigos que se hace posible la prueba testimo-
nial que es la prueba por excelencia en un sistema acusatorio y es de
esta manera que el juez podrá realizar correctamente la valoración
de la prueba.
Andrés Baytelman728 nos dice: “...lo que interesa destacar aquí

es que si los jueces no perciben directamente la información enton-
ces no pueden estar seguros de que ella sea seria y creíble y, por lo
mismo, van a estar expuestos a equivocarse al utilizar información de
baja calidad.
La inmediación no debe ser solamente para el juez sino que

debe verse desde dos ángulos como señala Daniel Gonzáles Ál-
varez, el primer ángulo desde el cual debe verse la inmediación
se refiere a la inmediación subjetiva o formal, la cual exige que el
tribunal que va a dictar sentencia tome conocimiento directo -y en
consecuencia se forme así su convicción -, del material probatorio
que ha sido producido en su presencia junto con todos los demás
sujetos del proceso, pues con la inmediación se permite también
la contradicción directa que pueden hacerse las partes, las alega-
ciones, las preguntas, las observaciones y cuestiones incidentales
que para una solución equitativa requiere la presencia de las dos
partes y en ese sentido poder contradecir directamente el uno con
el otro729.
728
Contexto Latinoamericano. Ob Cit. p. 7.
729
Gonzáles Álvarez, Daniel. La Oralidad como Facilitadora de los fines,
principios y garantías del proceso penal. (en) Rengifo Marin, Hilda Mary. La
Oralidad en el Proceso Penal. Editorial jurídica de Colombia. Medellín 2005.
p. 10.
‒ 512 ‒
Desde un segundo ángulo se aprecia la inmediación objetiva o

material que tiene que ver mas que nada con el contacto directo con
los hechos, según la cual a decir del autor el tribunal debe obtener el
conocimiento y formar su convicción, utilizando el medio probatorio
más cercano al hecho a probar entre los medios concurrentes y esto
se realiza eficientemente por medio de la oralidad.
Entonces cuando hablamos de la eficacia de la inmediación, de-

bemos decir que esto solo es posible a través de otros dos principios
como la oralidad y la concentración y su vez la inmediación hace posi-
ble la contradicción; sostenemos estas afirmaciones porque a través
de la oralidad, de la asistencia de las partes a las audiencias y de
que estas audiencias se realicen de manera continua sin que medie
largos intervalos de tiempo entre una y otra audiencia, que interrumpe
la concentración del juez que a veces se olvida lo que se ha actuado
o se ha presentado en la audiencia anterior y que solo lo valora de
acuerdo a escrito en las actas, es que se logra la verdadera eficacia
de la inmediación, y esta a su vez con el contacto directo de las prue-
bas y los sujetos hace posible la contradicción.
Resaltando la importancia que otorga el principio de concentra-

ción para la eficacia del principio de inmediación, de acuerdo con
Burgos Mariño, actualmente en la mayoría de casos las sentencias
son consecuencias de la lectura de actas, mas no de las audiencias
orales, ya sea por la excesiva carga y la habitualidad en la suspen-
sión de audiencias que han convertido al proceso oral en un sin nú-
mero de mini audiencias que terminan por desvanecer el aporte del
principio de inmediación y hace depender a los jueces del contenido
de las actas730.
De esta forma la inmediación en el juicio oral debe ser entendida
como la obligación de lograr la presencia directa del sujeto u objeto
ante la mente del sujeto cognoscente (juzgador, acusador, defensor)
pues la inmediación permite saber, por ejemplo, si el preguntado es
persona con especial velocidad mental, si es locuaz, si es introvertido,
si es desafiante o es amable, si es esquivo para emitir respuestas o si
730
Burgos Mariño, Víctor. Derecho Procesal Penal Peruano. T. I. Ob. Cit. p. 101.
‒ 513 ‒
responde con espontaneidad y voluntad de colaborar en el esclareci-

miento del caso, si se ruboriza o transpira ante el impacto de algunas
preguntas ( y a su vez porque razón específica), la dirección de sus
miradas, su grado o clase de cultura, su punto de vista sobre la rea-
lidad objeto de la pregunta, su fanatismo o no, sus frustraciones sus
ideales, sus proyectos de vida, sus sentimientos731, etc.
En ese sentido la inmediación impone el deber de la presencia
física de quienes deben intervenir en el juzgamiento oral, no es viable
pretender usar un medio de comunicación como el teléfono o el In-
ternet para eludir el deber de estar presente en audiencia, por ello no
se puede tomar como prueba válida a valorarse por ejemplo aquella
declaración de un testigo que sin ninguna justificación y no abarcan-
do ninguno de los presupuestos de la prueba anticipada grava su
testimonio en un casa y se pretende introducir como prueba en el
juicio, e incluso si existiera algún impedimento o ante una dificultad
insuperable el acusado o testigo citado no concurre el juez ira hacia
él con la concurrencia de los demás sujetos procesales respetándose
así la inmediación y la contradicción, pues el fiscal podrá interrogar
o contra interrogar al testigo como si estuviera en el juicio y lo propio
hará también el abogado defensor .
En efecto, no podemos dejar de señalar que el instrumento que

hace posible que se lleve cabo con eficacia la exigencia de que el
juzgador se ponga en contacto directo con las demás personas que
intervienen en el proceso, sin que exista entre ellos elemento alguno
interpuesto, es principalmente la oralidad, pues solo en un sistema
predominantemente escrito todo se traduce en actas y estas son leí-
das, el receptor de la prueba no es el juez sino que este delega a los
escribientes, auxiliares y secretarios las que escuchas y los relatos
de los testigos, de los peritos, de la víctima y del acusado, y luego se
traduce en un acta que el juez firma como si hubiera estado presente
y en base a eso toma y sustenta sus conclusiones fácticas y jurídi-
731
Montero Aroca, Juan. Derecho Jurisdiccional. T. III. Proceso Penal. Ob. Cit.
p. 61.
‒ 514 ‒
cas sobre el caso;732 por ello, la inmediación es una exigencia parti-

cularmente importante con relación a las pruebas, hasta el extremo
que normalmente se ha venido concibiendo la inmediación como la
exigencia de que el juez que ha de pronunciarse sobre la causa del
proceso será aquel que haya asistido a la práctica de todas las prue-
bas en el juicio oral.
De lo dicho anteriormente podemos resumir que la inmediación

supone concretamente la percepción de la prueba por parte del juez
y su participación personal y directa en la producción del medio pro-
batorio, y en ese sentido Cafferata Nores establece que la inme-
diación es la actuación conjunta, el contacto personal y permanente
durante el juicio, del tribunal, las partes y defensores entre si, con el
imputado y los órganos, fuentes y medios de prueba, esto nos parece
que es imprescindible para que la solución del caso sea equitativa.
Asimismo Alberto Binder señala “la inmediación se manifiesta

como la condición básica que esos actos y esas relaciones permitan
llegar a la verdad del modo más seguro posible, ya que la comunica-
ción entre las personas y la información – que ingresa por diversos
canales o medios de prueba – se realiza en presencia de todas las
partes involucradas, en especial, con la presencia obligada de quie-
nes deberán dictar una sentencia”733.
Así pues sin este principio como lo señala Andrés Baytelman
no se podrá evaluar si la información ostenta una bajísima calidad y
si satisface o no un control de confiabilidad mínimo, pues los jueces
no tendrían como evaluar una declaración por escrito y no pueden
aceptar que los obliguen a resolver en base a información sobre la
cual ellos no pueden hace un genuino juicio de credibilidad. Si los
jueces no perciben directamente la información entonces no pueden
estar seguros de que ella sea seria y creíble y por lo mismo van a
estar expuesto a equivocarse al utilizar información de baja calidad y
no se llegaría alcanzar, ni siquiera acercarse a la verdad histórica que
tiene como finalidad tradicional el proceso penal. En atención a ello
732
Gonzáles Álvarez, Daniel. Ob. Cit. p. 11
733
Binder, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 77.
‒ 515 ‒
es que Baytelman considera a la inmediación como la primera y más

elemental idea fuerza en torno al juicio oral como test de calidad de
la información y resalta que la producción de esta debe ser directa-
mente percibida por los jueces, para que puedan hacer sobre ella un
genuino juicio de credibilidad734.
En ese sentido, entonces, toda excepción al principio de inme-
diación debe ser vista con recelo y con sospechas por parte de los
jueces, quienes deben en consecuencia hacer interpretaciones res-
trictivas y exigentes respecto de ellas, así pues todas las excepciones
que pueden haber debe ser siempre interpretadas restrictivamente,
pues de ello dependerá seguir afirmando que la práctica de pruebas
en el juicio oral es un principio general y por ello no debemos darle
mayor amplitud a esas excepciones.
4.1.2. Principio de contradicción
El principio de contradicción guía básicamente todo el desarrollo

del juicio oral, pero esencialmente la actividad probatoria, pues otorga
la posibilidad a los sujetos procesales de realizar sus planteamientos,
aportar pruebas, discutirlas, debatirlas, realizar las argumentaciones
iniciales, finales y realizar opiniones ante cuestiones incidentales, etc.
Pero esta contradicción que tiene como escenario el juicio oral,

no se realiza de manera arbitraria por una de las partes, sino con el
debido respeto a una de las exigencias del principio acusatorio, es
decir, al principio de igualdad de armas que deben tener las partes en
debate contradictorio735, y que tiene relación directa con el derecho
de defensa reconocido constitucionalmente en el art. 139. Inciso 14.
Luigi Ferrajoli, señala: “... que se admita su papel contradictor

en todo momento y grado de procedimiento y en relación con cual-
quier acto probatorio, de los experimentos judiciales y las pericias,
734
Baytelman y otros. Desafíos en la Reforma Procesal Penal en el Contexto
Latinoamericano. Ob Cit. p. 7
735
Guerrero Peralta, Oscar Julián. Fundamentos Teórico Constitucionales del
Nuevo Proceso Penal. Ob. Cit. p. 98.
‒ 516 ‒
al interrogatorio del imputado, desde los reconocimientos hasta las

declaraciones testificales y los careos.”736
Cesar San Martín Castro, lo comprende dentro de las Garan-

tías Procesales Genéricas: “el derecho de defensa de toda persona
nace, según el texto constitucional, desde que es citada o detenida
por la autoridad. Ello significa que surge con la mera determinación
del imputado: no hace falta que exista una decisión nominal o formal
al respecto, basta que, (...) se le vincule con la comisión de un deli-
to...”737.
Julio B. J. Maier, señala: “...se trata del derecho de defender un
interés legítimo frente a la expectativa de una decisión estatal sobre
él, sea porque se pretende algo o porque al contrario, nos oponemos
a esa pretensión, requiriendo que ella no prospere...”738
Alberto Binder indica: “el derecho de defensa cumple... un pa-

pel particular: por una parte, actúa en forma conjunta con las demás
garantías; por la otra, es la garantía que torna operativas a todas las
demás. Por ello, el derecho de defensa no puede ser puesto en el
mismo plano que las otras garantías procesales. La inviolabilidad del
derecho de defensa es la garantía fundamental con la que cuenta el
ciudadano, porque es el único que permite que las demás garantías
tengan vigencia concreta dentro del proceso penal.”739
En una forma conciliadora compartimos la opinión de todos los
autores precitados, pero resaltamos la posición de Alberto Binder.
Ya que no olvidemos que el derecho de defensa del imputado, más
que una garantía primaria o epistemológicas como lo señala Luigi
Ferrajoli, es un principio o derecho personal fundamental univer-
salmente reconocido. Y como respaldo a esta afirmación tenemos los
Convenios y Tratados sobre Derechos Humanos que lo comprenden,
como son:
736
Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. p. 614.
737
San Martín Castro, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. ob. Cit. p. 70.
738
Maier B.J., Julio. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 543.
739
‒ 517 ‒
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art.

14.3.d señala: “toda persona acusada de un delito tendrá derecho
a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su
elección: a ser informada. Si no tuviera defensor, del derecho que le
asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija. A que
se le nombre defensor de oficio...”
La Convención Americana de Derechos Humanos en su art.

8.2.d, señala: “derecho del inculpado a defenderse personalmente o
de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre
y privadamente con su defensor”
La Convención Europea de Derechos Humanos en su art. 6.3.c:

“... derecho a defenderse personalmente o tener la asistencia de un
defensor de su elección y, si no tiene los medios para retribuir a su
defensor, podrá ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio,
cuando lo exijan los intereses de la justicia.”
Esta garantía de defensa o principio de contradicción obliga al

juzgador como tercero imparcial conceder a cada sujeto procesal la
argumentación y contradicción de su tesis o antítesis, que vienen a
ser los argumentos de la acusación y la defensa.
El nuevo Código Procesal Penal del 2004 establece de manera ex-

presa el Derecho de Defensa, en el Art. IX del Título Preliminar, la cual
señala que: “toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se
le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y de-
talladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistido por
su abogado defensor de su elección o en su caso, por un abogado de
oficio (...) también tiene derecho a que se le conceda un tiempo razo-
nable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material;
a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria...”
La contradicción permite también que el Juez pueda aceptar una

información que ha sido debidamente procesada y puesta a prueba.
Previamente la trasladará a la contraparte para que sea quien logre
desmentirla o desvirtuarla utilizando toda su capacidad para contra-
decirla, a través del contraexamen.
‒ 518 ‒
Por tanto a los jueces les debe interesar que la contraparte reali-
ce cabalmente su rol, para resolver con las mejores garantías el caso
concreto, ya que una prueba sometida a contradicción es una prueba
de mejor calidad.
De igual forma Baytelman740 refiriéndose al principio de contra-

dicción señala que lo que le interesa al sistema es que la contraparte
ejerza fieramente este rol de testear la prueba, relativizarla o desmen-
tirla y se le entrega esta tarea a la contraparte quien está interesada
más que nadie en realizar su mejor esfuerzo profesional para testear
la prueba ofrecida, no se trata de una concesión graciosa para que
comente la prueba o participe formalmente en ella, sino que la contra-
diga furiosamente de tal manera que la información que quede sea la
mejor para resolver, pues la prueba luego de un contra examen nunca
termina siendo la misma, por ello los jueces deben evitar utilizar toda
información que no es susceptible de ser contra examinada pues ella
no ofrece garantías mínimas de calidad.
Continua el autor señalando al respecto que: “para que la infor-

mación sea mínimamente confiable debemos ponerla a prueba; de-
bemos procurar que alguien haga todo lo posible por falsearla, por
demostrar que no es exacta o que hay aspectos de ella que pueden
ser interpretados de otra manera. Nos interesa, en consecuencia, que
alguien haga todo lo que este técnicamente a su alcance por poner a
prueba dicha información, relativizarla o desmentirla...”741
Por tanto, un contraexamen debe intentar lograr desvirtuar la in-
formación ofrecida para la contraparte, arrojando otras versiones so-
bre la información ofrecida y si dichos matices o versiones no logran
desvirtuar la información principal o medular, de la prueba aportada,
entonces los jueces tienen una información confiable de alta calidad
para la motivación de su sentencia. Si por el contrario, logran desvir-
tuar sustancialmente la información ofrecida de la prueba existente
debido a la contradicción en el juicio, los jueces deben de rechazarla,
740
Latinoamericano. Ob Cit. p. 8.
741
Ibídem.
‒ 519 ‒
como también las informaciones que no se someten a este contraexa-

men público ya que no serían cubiertas de la más mínima calidad.
Se vulnera el principio de contradicción cuando alguien pretende

ingresar al juicio oral, declaraciones por escrito a través de la lectura
en el Juicio Oral. Afectando lo sostenido, ya que el papel no puede ser
contraexaminado y no concurre el órgano de prueba que intervino en
la elaboración del documento para responder por él, produciendo que
los jueces no logren conocer la calidad de dicha información.
Esto es lo que se denomina proceso de depuración de la informa-

ción, que solo se logra con un contraexamen en un juicio oral, público
y contradictorio. Por ello creemos acertado que el nuevo código haya
previsto el interrogatorio directo en el artículo 375. 3 y el contrainte-
rrogatorio en el artículo 378. 8.
La aplicación del principio de contradicción en el juicio oral, da

mucha claridad al juzgador al apreciar el debate entre ambas partes,
el Fiscal como acusador público formula su acusación frente al acu-
sado y su abogado defensor. Pero el fiscal, como representante del
Ministerio Público, tiene la titularidad de la acción penal y por ende, la
carga de la prueba o la carga de probar pero en sentido material. Ya
que ambas son necesidades del imperio de la propia ley. En cambio
el imputado, tiene un derecho de defensa tanto de manera material y
subjetiva, que lo realiza por medio de su defensor, ya que el imputado
tiene el derecho subjetivo que le da la necesidad de probar su situa-
ción jurídica.
Este principio que nos lleva a una bilateralidad, en igualdad de

armas, presupone una defensa tanto material como técnica; la pri-
mera: se da cuando es el propio procesado quien tiene la posibilidad
efectiva de defenderse sobre las imputaciones en su contra; la segun-
da: cuando tiene la posibilidad de elegir un defensor (abogado) y, en
caso de deficiencia económica el estado le otorgará un defensor de
oficio.
Luigi Ferrajoli señala: “...es evidente que el método acusato-

rio, fundado en el contradictorio entre pruebas per modus ponens y
‒ 520 ‒
refutaciones per modus tollens, es una condición necesaria (aunque

no suficiente) del modelo cognoscitivo; según este modelo... los actos
jurisdiccionales –incriminaciones, mandamientos, pericias, informes,
requerimientos, requisitorias, alegatos defensivos, autos y, sobre
todo, sentencias- constan, en efecto, de proposiciones asertivas, sus-
ceptibles de verificación y refutación... y esto requiere procedimientos
de control mediante prueba y refutación, que solo un proceso de par-
tes fundado sobre el conflicto institucional entre acusación y defensa
puede garantizar.”742
Vivas Ussher743 expresa que el principio de contradicción signifi-
ca la garantía formal para la obtención de un fallo legítimamente pro-
nunciado pues garantiza la posibilidad de contestar las afirmaciones
de la contraparte y el control en la producción de pruebas.
Guerrero Peralta744 al respecto señala que la introducción del

principio de contradicción replantea problemas fundamentales de la
concepción que se tenga del proceso penal, en el sentido de consi-
derar al proceso como el escenario dispuesto legalmente para que se
enfrenten dos posiciones “acusador y defensa” o, por el contrario, un
escenario dispuesto para la realización material de la justicia a través
de arbitrio de los jueces entre dos partes.
De esa manera también lo considera Maier745 al señalar que
concluida la instrucción, en cambio aparece en toda su magnitud el
ideal de otorgar posibilidades parejas al acusado respecto del acusa-
dor. El juicio o procedimiento principal, es, idealmente, el momento o
periodo procesal en el cual el acusador y el acusado se enfrentan a la
manera del proceso de partes, en presencia de un equilibrio procesal
manifiesto. Tanto es así que las facultades que se otorgan a uno y a
otro son paralelas o, si se quiere, las otorgadas a uno resultan ser
742
Ferrajoli, Luigi, Ob. Cit. p.542.
743
Vivas Ussher, Gustavo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Alveroni
Ediciones. Cordova 1999. p.127
744
Guerrero Peralta, Oscar Julián. Fundamentos Teóricos Constitucionales
del Nuevo Proceso Penal. Ob. Cit. p. 98.
745
Maier, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 579.
‒ 521 ‒
reflejo de las concedidas a otro: la acusación provoca la contestación

del acusado; ambos valoran prueba recibida para indicar al tribunal el
sentido en que debe ejercer su poder de decisión
Asimismo Cafferata Nores nos señala que del principio de

contradicción es la derivación del principio de plena igualdad entre
acusador y acusado en orden a sus atribuciones procesales que fa-
vorece la mayor imparcialidad de los jueces, y que el contradictorio
determinará que el conocimiento que los jueces necesitan para sen-
tenciar sea proporcionado por la prueba ofrecida por el acusador y
por el contraste argumental del punto de vista de la otra parte, lo que
le llevará a sustentar sentencias de mayor calidad. Pues como seña-
la Andrés Baytelman la contradicción surge de la idea de que para
la información sea más confiable debemos poner a prueba a ésta y
procurar que alguien haga todo lo posible por falsearla o interpretarla
de otra manera.
Así Baytelman746 señala que si se supera este test, esta prueba

con éxito entonces garantizará que la misma es de altísima calidad,
pues el principio de contradictoriedad garantiza que el sistema haga
todo lo posible para poner a prueba la información que se presenta en
el debate, pues al sistema le interesa que la contraparte despliegue
su mejor esfuerzo profesional para testear la prueba ofrecida, y le
interesa además ofrecerle un entorno de condiciones que le permita y
o incentive a realizar esta labor destructiva todo y lo mejor que pueda.
Que la contraparte participe en la contradicción de la prueba su-

pone una garantía del principio de contradicción, y contribuye a que
haya mejor información para resolver, pues de esta manera toda in-
formación o prueba que tenga una parte debe ser contraexaminada
por la otra parte, debe ser sometido a un test de contradictoriedad
para ser información confiable.
La prueba en sí misma, presentada de parte es parcial y repre-

senta solo una versión, pero luego de un buen contraexamen, es re-
746
‒ 522 ‒
cién que se arroja sobre la misma información nuevos e incluso de-

talles de ellos, por ello se debe evitar utilizar información que no sea
susceptible de ser contra examinada pues ello no ofrece garantías
mínimas de calidad.
La contradictoriedad es una manifestación central y específica

del derecho de defensa, puesto que el juicio oral es básicamente un
test de calidad de la información que presenta el Ministerio Público
en la acusación, entonces, el derecho de defensa solo existe si di-
cha información puede ser completa y libremente controvertida por el
acusado y su representante, pero al sistema también le interesa que
la información incorporada por la defensa cumpla estándares de cali-
dad – especialmente cuando la defensa presenta un caso afirmativo,
como la coartada o la legítima defensa.
En ese sentido al sistema le interesa que las partes tenga todo el

espacio posible y razonable para contribuir en la producción de infor-
mación dentro el juicio, de manera que los jueces con la mayor canti-
dad y la mejor calidad posible de información puedan decidir el caso.
De ahí que la contradicción de las partes debe darse en un contexto
que asegura el juego justo con plenas garantías y el debido respeto a
los principios, en ese sentido se debe asegurar la igualdad de armas,
se debe maximizar el debate y ofrecer igualdad de oportunidades y
controlar los excesos.
La contradicción tiene muchas manifestaciones y entre ellas te-

nemos las posibilidad de contra examinar a los testigos y la posibili-
dad de objetar las preguntas de la contraparte cuando son ilegítima-
mente formuladas747.
Podemos decir que se produce también la contradictoriedad a
través del examen directo y del contra examen del testigo o perito, en
el caso del examen directo se trata de un testigo o de un perito que
concurre a declarar llamado por un parte y por lo general comprome-
tido con ella, de ahí que toda la información, versiones, detalles y ma-
747
‒ 523 ‒
tices que ellos nos podrán aportado en juicio y que podrá perjudicar
el caso de la otra parte lo podemos obtener cuando interrogamos a
la contra parte y así pondremos a los jueces en mejores condiciones
para evaluar dicha información.
Pero tanto en el contra interrogatorio como en el interrogatorio

están prohibidas las preguntas que sean engañosas o capciosas para
el testigo o para el perito y de cuidar que no produzca ello ser encar-
garan las partes con el contrainterrogatorio, pues el juez solo podrá
intervenir para pedir que se aclare algo oscuro o confuso.
Teresa Armenta Deu señala que una exigencia de contradicción

tiene otra manifestación importante en relación con las posibles mo-
dificaciones del objeto del debate en la fase del juicio oral; la con-
gruencia y el principio acusatorio en el proceso penal limitan de una
parte la resolución judicial al marco de la acción penal (el sujeto y los
hechos) y, de otra, impiden que el juez se exceda en su juicio mas allá
de lo que fue objeto acusación (una de las facetas de incongruencia),
pues de lo contrario se convertiría en acusador, pues para poder ser
modificado este objeto se exige que el juez lo someta al conocimiento
de la otra parte para su contradicción.
La parte contra la que se oponga una prueba debe tener la opor-

tunidad procesal de conocerla y discutirla, por ello, cuando el fiscal en
la etapa intermedia ofrece sus pruebas de cargo se le da un plazo de
10 días al abogado defensor para que ofrezca sus pruebas de des-
cargo y puede discutir la prueba de cargo.
Mixán Mass748 nos dice sobre la contradicción que es lo medular
en el juicio oral y viene a ser el fundamento de la ineludible designa-
ción del defensor del acusado a fin de que, en correlación de opues-
tos, efectúe control técnico jurídico de la acusación, durante el juicio
oral, ya sea aportando nuevas pruebas, refutando las preexistentes,
orientando a su defendido o contra argumentando. Asimismo el con-
tradictorio obliga al director de debates a poner en conocimiento de
748
Mixán Mass, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. Editorial ediciones
BGL. Trujillo 2003. p. 69.
‒ 524 ‒
los demás sujetos procesales el pedido o medio de prueba presenta-

do por alguno de ellos.
Refiriéndose al principio de contradicción nos dice Clara Olmedo

que el contradictorio consiste en el recíproco control de la actividad
procesal, y la oposición de argumentos y razones entre los conten-
dientes sobre las diversas cuestiones introducida749. Así pues el con-
tradictorio garantiza la recepción de la prueba bajo el control de todo
los sujetos del proceso, con el fin de que ellos tengan la posibilidad
de intervenir en esa recepción haciendo preguntas y observaciones,
solicitando aclaraciones, vigilando la forma en que la prueba se intro-
duce al proceso, apreciando la manera que las demás partes realizan
esa misma labor y luego, debe garantizarse que puedan evaluar las
pruebas para apoyar sus conclusiones750.
Así, podemos concluir con lo que acertadamente señala Víctor
Burgos Mariño751 pues en realidad este derecho de contradicción
comporta la exigencia de que ambas partes, acusadora y acusado,
tengan la posibilidad efectiva de comparecer o acceder a la jurisdic-
ción a fin de hacer valer sus respectivas pretensiones, mediante la
introducción de los hechos que las fundamentes y su correspondiente
práctica de la prueba.
Y que el principio de contradicción es inherente al derecho de

defensa y por tanto al principio de igualdad de armas al permitir a la
defensa contradecir la prueba de cargo pudiendo acceder a cualquier
prueba y alegar cuanto se considere oportuno al respecto, evidente-
mente con la legítima finalidad de poder influir sobre la decisión del
juez de forma que se favorezca sus propios intereses752.
749
Clariá Olmedo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal, Editorial Rubin-
zal- Culzoni Editores. Tomo IV. Buenos Aires 1967. p. 260
750
Gonzáles Álvarez, Daniel. Ob. Cit.p.13
751
Burgos Mariño, Víctor. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 94.
752
Jaén Vallejo, Manuel. Los Derechos del Proceso Penal. (en) Rengifo Marin,
Hilda Mary. La Oralidad en el Proceso Penal. Editorial jurídica de Colombia.
Medellín 2005. p. 202
‒ 525 ‒
En síntesis podemos señalar que el principio de contradicción si

bien se manifiesta principalmente en su máximo esplendor en el jui-
cio oral, en menor medida también se debe considerar en las etapas
anteriores, especialmente en la audiencia preliminar, ya que como
consecuencia del respeto de este principio es posible la vigencia en el
proceso del derecho de defensa y de la igualdad de armas que debe
regir el desarrollo de todo el juicio.
4.1.3. Principio de oralidad
Fue en la Roma imperial con la Apellatio y suplicatio que se im-

plantó un sistema basado en la escritura, pero incluso en el primitivo
derecho germano se practicó la oralidad en el proceso, el cual duró
específicamente solo hasta la hegemonía del derecho romano canó-
nico, que llegó al extremo, a partir de la famosa decretal de 1216 del
Papa Inocencio III con el que se consagró el principio del “quod non
est in actis non est in mundo” que significaba que, lo que no está en
actas o en el expediente no es tomado en cuenta, no está en este
mundo, dejándose de lado la oralidad en el proceso desde entonces
imponiéndose la escritura que empieza a dominar. El acto procesal
que independientemente de la intervención del juez aparece la figu-
ra del notario que es quien redacta el protocolo, concluyéndose que
toda sentencia para que sea valida debe basarse sobre actas.
Posteriormente con el surgimiento de las ideas liberales producto

de la Revolución Francesa se advirtió las arbitrariedades y abusos
que se cometían bajo el amparo del juicio secreto y escrito, pues el
juicio era una mera prolongación del sumario, oponiéndose a los prin-
cipios de oralidad y publicidad que se vieron reivindicados producto
del reconocimiento y protección de los derechos fundamentales como
el respeto a la dignidad de las personas, a la libertad y a la solidari-
dad.
De esta forma el principio de oralidad se viene a convertir en uno

de los pilares más importantes del sistema acusatorio, que represen-
ta una garantía para el reconocimiento y protección de los derechos
‒ 526 ‒
fundamentales en el curso de un proceso penal. Al respecto señala

Roxin que un proceso es oral, si la fundamentación de la sentencia
se realiza exclusivamente en base a la materialidad de los hechos
introducidos verbalmente en el juicio753.
Cuando hablamos del principio de oralidad nos referimos a que
los actos procesales deben ser predominantemente hablados y que
la intervención y la comunicación de los sujetos procesales deben
realizarse a través de la oralidad, sin perjuicio de que lo actuado en el
juicio quede en actas, pues actualmente no cabe hablar de un proce-
so exclusivamente oral o exclusivamente escrito.
La oralidad además debe ser un instrumento principal que pro-

duce la comunicación oral entre las partes, con la oralidad se puede
captar el mensaje en vivo y directo y podemos apreciar necesaria-
mente la comunicación corporal a través de los gestos, los ademanes
y el nerviosismo que puede mostrar la persona al hablar.
La importancia de que un proceso sea eminentemente oral es

que la oralidad constituye la mejor forma de comunicación, de mane-
ra clara y sencilla para el óptimo desarrollo de un Juicio. Y a la vez,
necesariamente, a través de ella se cumplirían con seguridad los prin-
cipios de publicidad e inmediación.
El cambio de la escritura por la oralidad en el proceso penal cons-

tituye uno de los puntos fundamentales del nuevo modelo procesal,
pues no se trata solamente de introducir nuevas prácticas sino, sobre
todo, de sustituir completamente la metodología de recopilación de
información sobre los casos para una mejor toma de decisiones juris-
diccionales, lo que implica una nueva forma de trabajo y organización
de las instituciones754.
753
Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 358
754
Ministerio de Justicia. Informe anual de la implementación del nuevo código
procesal penal en el distrito judicial de Huaura. Secretaria Técnica de la
Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal. Enero 2008,
P.33.
‒ 527 ‒
Alberto Binder indica: “...si se utiliza la palabra hablada, las per-

sonas deben de estar presentes (inmediación) y, además, se comu-
nican de un modo que es fácilmente controlable por otras personas
(publicidad)...”755 Siguiendo la misma idea señala Daniel Gonzáles
Álvarez756 que la oralidad es el mejor instrumento para realizarse
los principios básicos y las garantías con las cuales deben ser juz-
gadas las personas acusadas de un delito respetando sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución y los tratados inter-
nacionales en materia de derechos humanos.
Como vemos, con la Oralidad se puede alcanzar una protección

a la persona, pues llega a ser el instrumento o medio principal y me-
dular del enjuiciamiento y principalmente es el vehículo que permite
la realización de los otros principios como, la contradicción, la inme-
diación y la publicidad.
Como bien sabemos el famoso jurista argentino Alberto Binder

considera a la oralidad como instrumento y no como un principio, así,
hace estas consideraciones que en sus palabras dice: “...se debe di-
ferenciar muy bien lo que es un instrumento, de lo que es un princi-
pio. La oralidad es un instrumento, un mecanismo; la inmediación o
la publicidad son principios políticos y garantías que estructuran al
proceso penal.”757
Por tal razón, compartimos dicha idea, sin quitarle la debida im-
portancia a la Oralidad, por señalarlo como instrumento y no como
principio. Al contrario, es tan importante como éstos señala el autor.
Pues la oralidad hace posible la realización máxima de los principio
de inmediación, contradicción y publicidad.
Entonces la oralidad resulta ser un mecanismo o instrumento,

que propicia la publicidad e inmediación. Ya que no hay principios
superiores o mejores que otros. Por ello Alberto Binder define a la
oralidad “como un mecanismo que genera un sistema de comunica-
755
Binder, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 97.
756
Gonzáles Álvarez, Daniel. Ob. Cit. p. 202.
757
Binder, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 96.
‒ 528 ‒
ción entre el juez, y las partes y los medios de prueba, que permiten
descubrir la verdad de un modo más eficaz y controlado.”758
Evidentemente, este instrumento va de la mano con la garantía

de publicidad, ya que produce la transparencia, celeridad y defensa
plena de quien es acusado en un proceso, además da un control so-
cial de su desarrollo. Y es propio del sistema acusatorio que obliga la
participación inmediata de todos los actores en audiencia.
Luigi Ferrajoli en la misma línea, lo denomina como la garantía

instrumental o secundaria, que contiene necesariamente la inmedia-
ción y concentración, así como la garantía de garantías: “La oralidad
del juicio está estrechamente vinculada a la publicidad, de la que re-
presenta la principal garantía. La forma hablada, en efecto, implica
necesariamente la publicidad...”759
La importancia de la oralidad resulta ser trascendental para la
realización de una audiencia pública, como lo señala la Corte Euro-
pea de Derechos Humanos en el caso Bakker Vs. Austria, el 10 de
abril de 2003, donde el recurrente al amparo del artículo 6 de la Con-
vención Europea de Derechos Humanos solicita ser sometido a una
audiencia oral como una garantía del debido proceso y tal Tribunal
Internacional establece esa obligación. El principio de oralidad tiene
la ventaja de la expresividad, frescura y rapidez, sin embargo como
lo señala Roxin tiene como consecuencia los peligros de la falta de
atención y olvido760.
Y en ese sentido se debe interpretar también la Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos, en su artículo 8, inciso 1, así como el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14
cuando establece que toda persona tiene derecho a ser oída pública-
mente y con todas las garantías, así pues todas las personas impu-
tadas o acusadas de un hecho punible tienen derecho a un proceso
758
Ibídem. p. 90.
759
Ferrajoli, Luigi, Ob. Cit. p. 619.
760
Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires,
2000, P. 115.
‒ 529 ‒
garantista con el respeto al debido proceso, es decir, a ser juzgados

en un juicio oral, público y contradictorio.
Sobre el particular Mixán Mass761señala que el principio de ora-

lidad impone el deber de emplear el lenguaje oral durante el inicio,
desarrollo y finalización del juzgamiento oral, sin perjuicio de la do-
cumentación por escrito de los actos procesales constitutivos de la
audiencia.
En cuanto a su regulación el CPP 2004 más garantista en este

aspecto ha establecido expresamente en su Art. 361 “la audiencia se
realizará oralmente y se documentará en acta…...”, esta expresión
audiencia, creemos que no solo abarca la audiencia principal que es
la del juicio oral sino también la audiencia de control de acusación, la
audiencia de control de sobreseimiento, la audiencia donde se eva-
lúa si hay mérito para emitir un auto de prisión privativa de libertad,
etc. Asimismo, el código establece también la posibilidad de que la
audiencia podrá registrarse mediante un medio técnico, según el Re-
glamento que al efecto dicte el órgano de gobierno del Poder Judicial.
Por lo tanto, la oralidad resulta ser el mejor medio o mecanismo

para la práctica de la prueba, ya que es a través de la misma que se
expresan tanto las partes, como los testigos y peritos. Acertada la
regulación del nuevo código en la cual se puede interpretar que la
oralidad no significa la mera lectura de escritos, declaraciones, actas
y dictámenes, etc., que afectarían la inmediación y el contradictorio.
Por el contrario, la oralidad es la declaración sobre la base de la me-
moria del imputado, víctima, testigos y peritos, que deben ser oídas
directamente por las partes y los jueces, pues es ahí donde valorarán
si mienten o no.
Solo por excepción permitirá la oralizacion de ciertos medios de

prueba que sean irreproducibles en el juicio oral, por su estado de ur-
gencia y necesidad. En este sentido MAIER762 señala que el procedi-
761
Mixán Mass, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. Ob. Cit. p.44.
762
MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal: Fundamentos, 2° edición, Editores del
‒ 530 ‒
miento por actas escritas discontinuas es culturalmente sinónimo de

una investigación secreta al menos para el público llevada a cabo por
funcionarios estatales inquisidores representantes del poder central,
interesado en la represión de los comportamientos que se apartan del
modelo social impuesto.
En ese sentido el juzgador debe declarar verbalmente la apertura

del juicio oral y también conducir oralmente el juzgamiento, por otro
lado, el fiscal debe interrogar verbalmente y, sostiene verbalmente su
acusación lo propio hará también el abogado defensor del acusado,
el acusado, la parte civil, el tercero responsable civilmente, todos los
sujetos procesales deben emplear el lenguaje fónico para interrogar,
pedir, refutar, fundamentar su defensa, etc.; sin perjuicio, en caso
necesario, de presentar por escrito sus conclusiones. El acusado
contestará oralmente las preguntas, salvo casos excepcionales, sea
mudo, tenga afasia pero sepa escribir. Incluso los testigos absolverán
el interrogatorio mediante la expresión oral, y los peritos expresarán
su dictamen mediante a expresión hablada.
Dentro del marco legal la oralidad se encuentra reconocida no

solo por la legislación interna sino también por tratados internaciona-
les celebrados por el Perú y que por lo tanto forman parte de nuestro
ordenamiento jurídico interno.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su Art.

14.3 prescribe declarativamente: “Durante el proceso, toda persona
acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguien-
tes garantías; “f. A ser asistido gratuitamente sino comprende o no
habla el idioma del tribunal”.
La Convención Americana sobre derechos Humanos, en su Art.

8 bajo el subtitulo “garantías judiciales, inciso 2 párrafo “a” pres-
cribe: “Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el
traductor o por el interprete, si no comprende o habla el idioma del
juzgado o tribunal”
Es así pues que la doctrina admite la oralidad señalando que

esta tiene como significado que la sentencia solo puede fundarse
‒ 531 ‒
en lo que ha sido materia del proceso realizado en forma oral pues

desde siempre la oralidad es el modo más natural de resolver los
conflictos, es el instrumento primigeniamente utilizado para admi-
nistrar justicia en grupos pequeños o en familias. La oralidad es un
mecanismo que genera un sistema de comunicación entre el juez,
las partes y los medios de prueba, que permiten descubrir la ver-
dad de un modo más eficaz y controlado
Binder acertadamente señala que la oralidad es un mecanis-

mo previsto para garantizar ciertos principios básicos del juicio pe-
nal. Se sirve, en especial, para preservar los principios de inmedia-
ción, publicidad del juicio y personalización de función judicial763.
Por su parte Mixán Mass indica que “la oralidad impone un de-
ber jurídico de emplear el lenguaje oral durante el inicio, desarrollo
y finalización del juzgamiento, sin perjurio de la documentación por
escrito de los actos procesales constitutivos en la audiencia”764.
En Nuestro actual proceso ordinario si bien su segunda eta-
pa procesal es llamado juicio oral, las sentencias en su inmensa
mayoría, son consecuencias de la lectura de actas, mas no de las
audiencias orales. La excesiva carga procesal y la habitualidad en
la suspensión de audiencias, han convertido al juicio oral en un
procedimiento compuesto por un sin número de mini audiencias o
audiencias diminutas, que terminan por desvanecer el aporte del
principio de inmediación y hacer depender a los jueces del conte-
nido del expediente765.
Schmidt al igual que Roxín establece: “El principio de orali-
dad, según la doctrina general hoy admitida, tiene como significado
que la sentencia solo se pueda fundar en lo que ha sido materia del
proceso”766.
763
Binder, Alberto M. “Iniciación al Proceso Penal Acusatorio para Auxiliares de
Justicia”. Editorial Alternativas. Lima p. 7.
764
Mixán Mass, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. Ob. Cit. p. 44.
765
Burgos Mariño, Víctor. Derecho Procesal Peruano. T. I. Ob. Cit. p. 101.
766
Mixán Mass, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. Ob Cit. p.45
‒ 532 ‒
La oralidad se manifiesta en la audiencia principal instándose a

que toda petición o cuestión propuesta en audiencia será argumenta-
da oralmente, al igual que la recepción de las pruebas y, en general,
toda intervención de quienes participan en ella y, establece rígida-
mente que está prohibido dar lectura a escritos presentados con tal
fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idio-
ma castellano, en cuyo caso intervendrán por escrito, salvo que lo
hagan por medio de intérprete.
De esa misma manera también las resoluciones serán dictadas

y fundamentadas verbalmente. Se entenderán notificadas desde el
momento de su pronunciamiento, debiendo constar su registro en el
acta. Esperemos que con estas normas más expresas referentes a
la oralidad dejemos de lado esa caracterización de denominar a un
proceso como oral, cuando lo cierto es que ha durado varios meses,
incluso años a la investigación policial que como sabemos es emi-
nentemente escrita y reservada, a la instrucción judicial, a las ac-
tuaciones preparatorias del juicio, y luego precedido por un debate
de unas horas de duración, al final afirmamos que existe un proceso
oral, cuando lo cierto es que ha sido fundamentalmente escrito, con
un final de oralidad767.
La oralidad contribuye de esta forma a la desformalización de la
justicia penal, pues actualmente el proceso penal es excesivamente
formal, donde lo rutinario, lo incidental, lo superfluo adquiere cada vez
mayor trascendencia y se deja cada vez más lejos, el conflicto social
que le dio origen y el conflicto social que provoca su propia existencia
además pone en evidencia con mayor sustento los graves problemas
de administración de justicia como la corrupción y el falso testimonio.
Sin percibir que con la práctica de la oralidad se hace posible otros
principios como la concentración que ayudarían al descongestiona-
miento que tanta falta le hace al proceso penal, pues es a través de
la oralidad que se logra la brevedad de los juicios y desaparece la
dispersión a la que conllevan los actos procesales escritos.
767
‒ 533 ‒
4.1.4. Principio de publicidad.
La publicidad del juzgamiento fue practicada en la antigua Gre-

cia y Roma democrática esclavista, pero posteriormente los estados
anárquicos entre ellos los feudales y luego los absolutistas abolieron
el principio de publicidad y los sustituyeron con el secreto que era
inherente al sistema procesal inquisitivo que adoptaron como meca-
nismo necesario para el ejercicio autoritario del poder estatal. Fue en
1789 con la revolución francesa que significó la evolución de ideas
políticas, filosóficas y jurídicas que reestablecieron el principio de pu-
blicidad con connotaciones evolutivas.
Publicidad y oralidad representan banderas que presiden la

transformación del procedimiento inquisitivo durante el siglo XIX en
Europa Continental. Esas banderas resumían el proyecto político del
iluminismo en materia procesal penal y presidían, junto a otras –la
supresión de los métodos crueles para la investigación de la verdad,
convicción intima para valorar las pruebas, libertad de defensa, co-
laboración popular en la administración de justicia – emanada de la
afirmación del respeto a la dignidad humana, la reacción contra la
inquisición768.
Así pues, la publicidad equivale a la posibilidad de percepción de
las actuaciones verificadas por y ante el tribunal por personas que no
forman parte del mismo. En ese sentido estamos convencidos que
representa la garantía más idónea para que un proceso se lleve a
cabo acorde con las Normas Internacionales de Derechos Humanos
y Constitución Política del Estado que velan por un debido proceso.
En ese sentido, la publicidad implica que el juzgamiento debe

llevarse a cabo públicamente con transparencia, facilitando que cual-
quier persona o colectivo tengan conocimiento de cómo se realiza un
juicio oral contra cualquier persona acusada por un delito y controlen
la posible arbitrariedad de los jueces.
768
Maier B. J, Julio. Derecho Procesal Penal. T. I: p. 40.
‒ 534 ‒
De ahí que la publicidad es imprescindible frente a la necesidad

de que los jueces asuman un mayor protagonismo social, en relación
con la solución de conflicto, que se dejen de lado la delegación de
tareas jurisdiccionales más importantes, que los perciban los ciuda-
danos ejerciendo su funciones, que asuman mayor compromiso con
la solución de problemas que mas afectan a los habitantes en los que
se refiere a la justicia penal.
Este principio tiene un reconocimiento legal muy amplio no solo a

nivel nacional sino también internacional, en ese sentido está princi-
palmente previsto en la Declaración Universal de Derechos Humanos
de 1948, ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa No
13282 de 5 de diciembre de 1959 que prescribe en su Art.10 “Toda
persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad, a ser oída
públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial
para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el exa-
men de cualquier acusación contra ella en materia penal”.
Asimismo el Art.10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos: “Toda persona acusada de delito tiene derecho, en condi-
ciones iguales, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal
independiente e imparcial para la determinación de sus derechos y
obligaciones para el examen de cualquier acusación contra ella en
materia penal”.
Asimismo en la Convención Americana de Derechos Humanos

o Pacto de San José de Costa Rica, en su Art. 8 inciso 5: “El proceso
penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar
los intereses de la justicia.”
Nuestra Constitución también en el inciso 4 del Art. 139 pres-

cribe declarativamente: “Los procesos judiciales por responsabilidad
de funcionarios públicos y, por los delitos cometidos por medio de la
prensa y por los que se refieren a derechos fundamentales garantiza-
dos por la constitución, son siempre públicos”.
La importancia de la publicidad radica en ser un control eficaz

del manejo y desarrollo del proceso y funciona como la transmisión
‒ 535 ‒
del enjuiciamiento a la Nación, la sociedad tendrá conocimiento si se

respeta al procesado o si por el contrario se le intimida o maltrata con
las preguntas, gestos o inclusive tono de voz que pueden surgir tanto
por el juzgador como por el acusador o si el primero es una persona
imparcial o parcializada y si trasmite miedo o justicia.
En síntesis, la publicidad nos da la garantía que los ciudadanos

tengan un control sobre la justicia y que las sentencias sean el reflejo
de una deliberación de las pruebas surgidas dentro de un Juicio Oral.
Alberto Binder nos dice: “...si la sociedad ha tomado la decisión

de dotar a algunos funcionarios (los jueces) del poder de encerrar a
otros seres humanos en jaulas (cárceles), ese poder no puede que-
dar librado a la arbitrariedad y falto de control. Así como existen in-
numerables garantías judiciales que buscan limitar la arbitrariedad,
la publicidad del juicio busca asegurar el control del ejercicio de po-
der.”769 Por tanto; esta transparencia que nos da la publicidad permite
el control del poder jurisdiccional (de decisión) y del poder acusatorio
fiscal (de requerimiento o persecutor del delito).
También permite la no delegación de funciones, ya que contro-

laría la presencia del juzgador en el desempeño de sus roles, con la
verificación por cualquier persona que tenga conocimiento directo del
desarrollo de dicho juicio.
Esta publicidad existe en el Derecho Comparado en países, con

una clara tendencia a la Cultura Acusatoria, como España que en la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su Titulo III, Capítulo Primero, Art.
680 prevé: “Los debates del juicio oral serán públicos, bajo pena de
nulidad. Podrá, no obstante, el presidente mandar que las sesiones
se celebren a puerta cerrada cuando así lo exijan las razones de mo-
ralidad o de orden público, o el respeto debido a la persona ofendida
por el delito o su familia...”
El código de procedimientos penales de 1940 en la primera parte

de su Art. 215 prescribe que “Las audiencias del juicio oral serán pu-
769
‒ 536 ‒
blicas bajo pena de nulidad”, pero la publicidad en el procedimiento

penal no se circunscribe exclusivamente al juicio oral, sino que abar-
ca todo el procedimiento lo que varía es la amplitud de su aplicación
pues es más amplio en el juicio oral.
Aun cuando la reserva es característica principal de la investiga-

ción no debemos confundirla con el secreto, pues la reserva en nin-
gún modo debe ser entendido como secreto para partes intervinien-
tes en el proceso, sino para los demás sujetos externos al proceso.
Es así que algunos señalan que existe una publicidad general,

una mediata y una inmediata, la primera estaría orientada para todos,
la segunda exclusivamente, para algunas persona y la última solo
para las partes.
La publicidad se restringe como correlato del principio de reser-

va de la investigación, solamente el director de la investigación, el
titular de la carga de la prueba, el procesado y su defensor y alguno
que tenga permisión legal, pueden conocer el tenor de la denuncia,
el texto de la resolución del auto de apertura de investigación, el
contenido de la investigación ya efectuada y el diseño de la actividad
de investigación programada. Por lo tanto las demás personas los
terceros están prohibidos de acceder a ese conocimiento mientras
impere en el caso concreto reserva de la investigación770.
La publicidad de los debates no solo da a cualquiera la posibilidad
de ser espectador y oyente, sino también la posibilidad de la divulga-
ción de lo visto y oído ( la llamada publicidad mediata), justamente
esto es lo que se persigue con la implantación de la publicidad. La
publicidad de los debates no se puede limitar a quienes puedan estar
presentes accidentalmente, sino que debe ser útil a la comunidad
a través de la divulgación por consiguiente, en la sala de audiencia
se debe permitir que se realicen apuntes con ese fin y se tienen que
realizar de tal manera que no perturben el orden durante el debate.
770
Montero Aroca, Juan. Derecho Jurisdiccional III. Ob. Cit. p. 50.
‒ 537 ‒
El CPP 2004 establece claramente cuales son los principios que

van a regir la etapa de juzgamiento, y ahí prescribe la observancia
del principio de publicidad, la cual representa una garantía para el
desarrollo del juicio oral
En ese sentido tenemos al art. 358, que establece que se cumple
con las condiciones para la publicidad del juicio con la creación de las
condiciones apropiadas para que el público y la prensa puedan in-
gresar a presenciar la audiencia y para esos efectos se debe cumplir
también con determinadas normas como no portar arma de fuego u
otro medio idóneo para agredir o perturbar el orden. Tampoco pueden
ingresar los menores de doce años, o quien se encuentra ebrio, dro-
gado o sufre grave anomalía psíquica.
Sin embargo, este principio en atención a derechos que se pueden
ver vulnerados por la exposición de determinadas personas al público,
establece restricciones, en ese sentido el Juzgado mediante auto es-
pecialmente motivado podrá resolver, aún de oficio, que el acto oral se
realice total o parcialmente en privado, en los siguientes casos:
a. Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la inte-
gridad física de alguno de los participantes en el juicio;
b. Cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad
nacional;
c. Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamen-
te, peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya re-
velación indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, así
como cuando sucedan manifestaciones por parte del público que
turben el regular desarrollo de la audiencia;
d. Cuando esté previsto en una norma específica;
El Juzgado también podrá disponer, individual o concurrente-
mente, con sujeción al principio de proporcionalidad, las siguientes
medidas:
a. Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas

de la Sala de Audiencias cuando afecten el orden y el decoro del
juicio;
‒ 538 ‒
b. Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el acceso de

público a un número determinado de personas, o, por las ra-
zones fijadas en el numeral anterior, ordenar su salida para la
práctica de pruebas específicas;
c. Prohibir el acceso de cámaras fotográficas o de filmación, graba-
doras, o cualquier medio de reproducción mecánica o electrónica
de imágenes, sonidos, voces o similares, siempre que considere
que su utilización puede perjudicar los intereses de la justicia y,
en especial, el derecho de las partes.
Desaparecida la causa que motivó la privacidad del juicio se per-
mitirá el reingreso del público a la Sala de Audiencias. El Juzgado,
con criterio discrecional, podrá imponer a los participantes en el juicio
el deber de guardar secreto sobre los hechos que presenciaren o
conocieren.
Los juicios sobre funcionarios públicos, delitos de prensa y los

que se refieran a derechos fundamentales garantizados por la Cons-
titución son siempre públicos. La sentencia será siempre pública, ex-
cepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo
contrario.
De esta manera es preciso tomar en cuenta la doble faceta del

principio de publicidad, como derechos de las partes a que le juicio
se celebre ante el público y como derecho del público a contemplar
cómo se administra justicia771.
Luigi Ferrajoli señala al principio de publicidad como una Ga-
rantía instrumental, debido a que cumple un rol de control en el cum-
plimiento de otras garantías: “...es la que asegura el control, tanto
externo como interno, de la actividad judicial... los procedimientos de
formulación de hipótesis y de determinación de la responsabilidad pe-
nal tienen que producirse a la luz del sol, bajo el control de la opinión
pública y, sobre todo, del imputado y su defensor...”772
771
Gimeno Sendra, Vicente y otros. Los Procesos Penales. T. V. p. 298.
772
Ferrajoli, Luigi. Ob. Cit. p. 616.
‒ 539 ‒
Cesar San Martín Castro señala también a la garantía de pu-

blicidad como una Garantía procesal especifica por la que: “... el pú-
blico puede asistir personal o físicamente a las actuaciones judiciales
(publicidad inmediata) o pude acceder a ellas mediante la interposi-
ción de algún medio de comunicación social (publicidad mediata).”773
Ambas posiciones son similares en cuanto a su contenido y fina-
lidad de la publicidad, la sutil diferencia en cuanto a la denominación
que le dan no es relevante pues siempre lo más importante será lo
primero.
Alberto Binder señala que la publicidad se relaciona con dos

dimensiones una función preventiva ligada a los fines de la pena y al
fundamento del castigo y otra ligada al control popular sobre la ad-
ministración de justicia. Lo primero se entiende sobre el efecto social
provocado en la aplicación del testigo infundiendo miedo o intimidan-
do a las personas para que no realicen las conductas prohibidas o
realicen las conductas mandadas, y con ello transmitir la vigencia de
valores que fundan la convivencia social. El otro aspecto está relacio-
nado con la limitación de los jueces ante las eventuales arbitrarieda-
des que pudieran cometer774. Ello Implica esencialmente que se den
las condiciones ideales para las personas puedan acceder al juicio.
Montero Aroca señala que desde el punto de vista social y po-

lítico, el principio de publicidad se fundamenta en el deber que asume
el Estado de realizar un juzgamiento transparente, esto es facilitar
que la nación conozca porqué, cómo, con qué pruebas, quiénes, etc.
realizan el juzgamiento de un acusado775.
Es importante establecer ello pues contribuye a evitar la arbitra-
riedad en la que incurriría el acusador, si el juzgamiento fuera en se-
creto, por lo tanto, la publicidad es una de los componentes específi-
cos de las garantías del debido proceso. Pues permite a la conciencia
colectiva actuar como un poder público difuso de control mediato en
773
San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. T. I. Ob. Cit. p. 80.
774
Binder, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 82.
775
Montero Aroca, Juan. Derecho Jurisdiccional III. Ob. Cit. p. 49.
‒ 540 ‒
pro de la legalidad y de la legitimidad del juzgamiento oral y contra-

dictorio.
Pues es deber del pueblo velar por la seguridad de la sociedad

pero también porque el acusado sea tratado de acuerdo a lo que le
corresponde jurídicamente como sujeto procesal pues el procesado
también tiene derechos que deben ser respetados, y mucho más en
un proceso penal donde está en juego derechos fundamentales como
la libertad.
Muy de acuerdo con lo que señala Montero Aroca, no se

puede confundir la bondad de la publicidad auténtica del juzga-
miento con la ilegítima presión que pretenda ejercer algún sector
de alta opinión pública totalmente parcializada y orientada a mellar
la independencia del criterio funcional del juzgador. Presiones de
esa naturaleza son inmorales e inconstitucionales776.
La publicidad supone la concurrencia de las personas a la au-
diencia que no son partes ni citadas pero sin alterar en ningún modo
el orden y la disciplina caso contrario el juez está facultado para im-
plantar orden y disciplina cuando sea conveniente.
Andrés Baytelman señala que la publicidad garantiza que poda-

mos observar de que manera jueces y abogados realizan su labor en
el juicio por ello representa la cuarta idea fuerza, pues los ciudadanos
tienen derecho a controlar el modo en que los abogados y jueces
ejercen dicho poder, las puertas del tribunal están abiertas para quien
quiera presenciar el juicio y este principio también tiene como telón de
fondo la idea de controlar la calidad de la información con arreglo a la
cual se va juzgar el caso777.
Teresa Armenta Deu señala que la publicidad hace referencia
a la posibilidad de que las actuaciones sean presenciadas por la so-
ciedad, en general, y por el público asistente, en particular, a través
de la conocida audiencia pública, y remite el quebrantamiento de la
776
Ibídem. p. 51.
777
‒ 541 ‒
publicidad interna al principio de indefinición. La llamada publicidad

interna aquella que se predica de las partes en el proceso, no se
comprende aquí, sino en la prohibición de indefensión778.
La publicidad está dada por un lado para proteger a las partes de
una justicia sustraída al control público y, por otro mantener la confianza
de la comunidad en los tribunales, constituyendo en ambos sentidos tal
principio una de las bases del debido proceso y uno de los pilares del
estado de derecho.
4.1.5. Concentración
El principio de concentración es una de las manifestaciones del

principio de oralidad, así algunos autores como Montero Aroca se-
ñalan que decir oralidad es también decir concentración tanto que
se ha sostenido que lo que caracteriza a un procedimiento oral es
mas la concentración, pues supone que los actos procesales deben
de desarrollarse en una sola audiencia, o en todo caso en algunas
pocas audiencias próximas temporalmente entre si, con el objetivo
evidente de que la manifestación realizada por las partes ante el juez
y las pruebas, permanezcan fielmente en la memoria de los jueces a
la hora de dictar sentencia779.
El ideal de todo procedimiento es la concentración, en una sola
audiencia, de todos los alegatos de las partes, de la proposición y
práctica de pruebas e incluso de resolución del asunto, y que si este
ideal es difícilmente conseguible, la tarea del legislador y del tribunal
consiste en aproximar lo más posible el procedimiento al ideal780.
Mixán Mass señala que la concentración consiste en que esta
debe realizarse en el tiempo estrictamente necesario según el caso
concreto, ni mucho, ni poco, establece el autor; continúa diciendo, la
778
Armenta Deu, Teresa. Principio Acusatorio y Derecho Penal. Editorial J.M
BOSH Editor. Barcelona 1995. p. 67.
779
Montero Aroca, Juan. Derecho Jurisdiccional I. Parte General. Ob. Cit. p.
380.
780
Ibídem. p. 380.
‒ 542 ‒
sesión o sesiones no deben ser arbitrariamente diminutas ni indebi-

damente prolongadas, una adecuada nacionalización del tiempo per-
mitirá el normal debate contradictorio, mediante el normal ejercicio de
la función persecutoria, la cabal contra argumentación de la defensa
y el debido conocimiento del caso por el juzgador. Solo si las audien-
cias se realizan en el tiempo estrictamente innecesario se podrá con-
servar la autenticidad del conocimiento integral sobre el caso hasta el
instante de expedir el fallo781.
La concentración es un principio necesario para permitir el se-
guimiento de los hechos que se juzgan y las pruebas que se actúan,
pues exige que el juicio se realice frente a la presencia de todos los
sujetos procesales, desde el inicio hasta su terminación, de una sola
vez y en forma sucesiva, sin solución de continuidad, con el propósito
de que exista la mayor proximidad entre el momento en que se recibe
toda la prueba, formulan las partes sus argumentación y conclusiones
sobre ella, deliberan sobre ella y se dicta sentencia.
Tiene mucha razón Daniel Gonzalez Alvarez cuando señala

que la oralidad impone, inexorablemente, la concentración y la conti-
nuidad, porque los debates prolongados conllevan el peligro de que
se olvide lo actuado, y no es lo mismo interpretar actas que incluso no
transcriben literalmente lo que han declarado los testigos o se puede
llevar a diferentes interpretaciones, lo que han declarado, los testigos
o peritos, de donde debe concluirse que la posibilidad de retener el
contenido de la prueba redebilita frente a la cantidad de intermedios
e interrupciones, de ahí que deba vincularse al tribunal y a los sujetos
del proceso, en forma continua e ininterrumpida782.
Julio B. J Maier nos dice que la concentración de todos los actos
del debate en una audiencia continua, solo es posible de interrumpir
para atender al descanso diario o para que los intervinientes puedan
atender sus necesidades fisiológicas, reconoce también excepciones
diversas, es decir, causas de suspensión ( impedimento o enferme-
dad de alguno de los sujetos procesales, ampliación de la acusación,
781
Mixán Mass, Florencio. Derecho Procesal Penal. Juicio Oral. p. 55.
782
‒ 543 ‒
acto fuera de la audiencia, incomparecencia del órgano de prueba),

en estos se permiten sesionar la audiencia del debate, por tiempo
limitado, cuando la necesidad lo impone, ya por efecto de la imposibi-
lidad de asistir de alguno de los intervenientes u órganos de prueba,
ya para preparar convenientemente la defensa si sucede algún acon-
tecimiento inesperado783.
Se dispone la inmediación, concentración y continuidad del de-
bate para posibilitar que intervengan en la solución del conflicto todos
aquellos que posean un interés legitimo en ella, con el fin de que
controlen y usen los actos que dan fundamento a esa solución, de tal
modo, esas reglas no se justificarían si la base de la sentencia estu-
viera proporcionada por otros actos, extraños al debate cumplido de
esa forma.
EL CPP 2004 entiende el principio de concentración y continui-

dad como la realización de la audiencia oral se inicie y continué hasta
su culminación, a fin debitar dilaciones. Se pretende con ello que ini-
ciada una audiencia continué esta hasta el final de esta manera el juz-
gador solo vera un caso penal con plenitud y lo resolverá en el tiempo
estrictamente necesario, con ello se evitara las mini audiencias. Así
nuestro nuevo código establece que instalada la audiencia, ésta se-
guirá en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusión.
Si no fuere posible realizar el debate en un solo día, éste continuará
durante los días consecutivos que fueran necesarios hasta su conclu-
sión. (Art. 360)
Solo se suspenderá en aquellos casos que breve la ley en ese

sentido regula la suspensión y la ininterrupción de la audiencia así
pues la audiencia sólo podrá suspenderse:
a. Por razones de enfermedad del Juez, del Fiscal o del imputado o

su defensor;
b. Por razones de fuerza mayor o caso fortuito; y,
783
Maier B. J. Julio. Publicidad y Oralidad del Juicio Penal. (en) Rengifo Marin,
Hilda Mary. La Oralidad en el Proceso Penal. Editorial jurídica de Colombia.
Medellín 2005. p. 45.
‒ 544 ‒
c. Cuando este Código lo disponga.

La suspensión del juicio oral no podrá exceder de ocho días hábi-
les. Superado el impedimento, la audiencia continuará, previa citación
por el medio más rápido, al día siguiente, siempre que éste no dure
más del plazo fijado inicialmente. Cuando la suspensión dure más de
ese plazo, se producirá la interrupción del debate y se dejará sin efec-
to el juicio, sin perjuicio de señalarse nueva fecha para su realización.
Si en la misma localidad se halla enfermo un testigo o un perito

cuyo examen se considera de trascendental importancia, el Juzgado
puede suspender la audiencia para constituirse en su domicilio o cen-
tro de salud, y examinarlo. A esta declaración concurrirán el Juzgado
y las partes. Las declaraciones, en esos casos, se tomarán literal-
mente, sin perjuicio de filmarse o grabarse. De ser posible, el Juzga-
do utilizará el método de videoconferencia.
Además se establece que entre sesiones, o durante el plazo de

suspensión, no podrán realizarse otros juicios, siempre que las carac-
terísticas de la nueva causa lo permitan.
Podemos concluir que la continuidad de las audiencias hace que

el tribunal tenga presente las circunstancias del caso a la hora de
dictar sentencia y no se dicte con elementos escritos realizados en
audiencias discontinuas que finalmente pueden delegarse sino que
se realice en un juicio oral continuo, concentrado, oral, público y con-
tradictorio pues es la mejor manera de juzgar conductas humanas
teniendo en cuenta siempre sus derechos fundamentales.
FASES DEL JUICIO ORAL
4.2. Fase inicial
Es dirigido por el Juez o en su defecto un Tribunal, se encuentra

destinado a instalar la audiencia y a constatar la correcta constitución
de la relación jurídica procesal.
‒ 545 ‒
Los Jueces operan como árbitros entre las partes velando porque
el juicio no se desnaturalice y sirva efectivamente como un instrumen-
to para probar alguna de las teorías del caso que se encuentran en
pugna. Además de ser los encargados de la conducción del debate,
tendrán también bajo su responsabilidad la trascendental misión de
resolver en definitiva el asunto, que es el objeto del juicio.
A nuestros Jueces no les basta con preocuparse porque el exa-

men de un testigo se lleve a cabo en forma legítima, sino adicional-
mente deberán extraer de dicho testimonio, material útil para la for-
mación de la convicción que ellos mismos deben formarse sobre la
responsabilidad del acusado.
Para que se dé por instalada la audiencia se requiere la presen-

cia obligatoria de: los miembros del órgano jurisdiccional, los repre-
sentantes del Ministerio Público, el acusado, su defensor. La presen-
cia del acusado es obligatoria. En nuestro ordenamiento jurídico el
acusado debe estar presente durante todo el acto oral784.
El artículo 372 recoge la institución de la sentencia conformada
y señala que el Juez, después de haber instruido de sus derechos al
acusado, le preguntará si admite ser autor o partícipe del delito mate-
ria de acusación y responsable de la reparación civil.
Si el acusado, previa consulta con su abogado defensor, respon-

de afirmativamente, el Juez declarará la conclusión del juicio. Esta
figura jurídica es parte de los esfuerzos por tener un proceso penal
con salidas alternativas y es la última oportunidad de aplicar este tipo
de consideraciones en el proceso.
Como señala el Acuerdo Plenario 05-2008/CJ-116, el aspecto

sustancial de la institución de la conformidad estriba en el reconoci-
784
Es interesante al respecto lo dispuesto por la Ordenanza Procesal Penal
Alemana (OPP), si bien el Art. 230 de la OPP sanciona la obligación de asistencia
del acusado, sin embargo en su segundo párrafo, precisa que si el acusado
no comparece o se ausenta a la prosecución del un debate suspendido, este
puede ser llevado en su ausencia hasta la terminación si ya había prestado y
el tribunal no estima necesaria su posterior presencia.
‒ 546 ‒
miento, aunque con características singulares, del principio de adhe-

sión en el proceso penal. La conformidad tiene por objeto la pronta
culminación del proceso –en concreto, del juicio oral- a través de un
acto del imputado y su defensa de reconocer los hechos objeto de
imputación, concretados en la acusación fiscal, y aceptar las conse-
cuencias jurídicas penales y civiles correspondientes.
Esta sentencia conformada, como refiere la Ejecutoria Vinculan-

te recaída en el Recurso de Nulidad N° 4704-2006, sólo puede ser
declarada legítimamente si existen suficientes elementos probatorios
que corroboren la comisión del delito y la responsabilidad penal del
procesado, y no solamente con la confesión sincera o conformidad
procesal del procesado, por lo tanto, es en tales condiciones que se
puede prescindir de realizar todos los pasos probatorios y contradic-
torios de la audiencia, evitando desplegarse toda la actividad jurisdic-
cional que normalmente entraña un proceso penal, pues precisamen-
te, este procedimiento se sustenta en tratar de brindar al justiciable
una justicia más rápida, eficaz, evitando en lo posible, que se sigan
procesos ritualistas, engorrosos y fundamentalmente escritos, que no
conllevan a una solución oportuna y justa de sus conflictos dejando
en muchos casos una sensación de impunidad y corrupción que inci-
de negativamente en la imagen del Estado.
La misma refiere que esta se basa en el principio de adhesión,

que importa un modo de poner fin al proceso a partir de la aceptación
por el acusado de los hechos, del delito imputado y de la responsabili-
dad civil consiguiente – y, reconociendo la naturaleza jurídica del acto
de disposición de la defensa, sobre la base de una formal expresión
de voluntad, autoriza a poner fin al juicio en su período inicial, por
ende, no corresponde realizar valoración de prueba alguna en orden
a la realidad de los hechos acusados, y por consiguiente de loa actua-
dos debe tenerse tales hechos como existentes y aceptados.
En consonancia con el Acuerdo Plenario citado, en consecuen-

cia, es inaceptable que el Tribunal se pronuncie sobre la no presencia
de pruebas, pues la conformidad del acusado supone que ha queda-
do fijado el elemento fáctico, sin que exista propiamente prueba al
‒ 547 ‒
no mediar juicio derivado de tal apreciación de hechos, ello, además,

provocaría una indefensión a las partes frente al Tribunal sentencia-
dor por introducir un tema que no fue objeto de discusión, y rebasar la
vinculación fáctica que la institución importa.
Antes de responder sobre la aceptación o no de responsabilidad,
el acusado también podrá solicitar por sí o a través de su abogado
conferenciar previamente con el Fiscal para llegar a un acuerdo so-
bre la pena para cuyo efecto se suspenderá por breve término. Esta
es una novedad del CPP, pues a diferencia del CdePP permite que
el fiscal y la defensa lleguen a un acuerdo sobre las consecuencias
a imponer, sin embargo, esta negociación no es absoluta, se puede
negociar el monto de pena y reparación civil, pero no los hechos ob-
jeto de acusación o el título de imputación como en Estados Unidos.
La sentencia se dictará en esa misma sesión o en la siguiente,
que no podrá postergarse por más de cuarenta y ocho horas, bajo
sanción de nulidad del juicio.
Si se aceptan los hechos objeto de acusación fiscal, pero se
mantiene un cuestionamiento a la pena y/o la reparación civil, el Juez
previo traslado a todas las partes, siempre que en ese ámbito sub-
sista la contradicción, establecerá la delimitación del debate a la sola
aplicación de la pena y/o a la fijación de la reparación civil, y determi-
nará los medios de prueba que deberán actuarse.
La conformidad parcial está autorizada y es posible un juzga-
miento independiente para los acusados no conformados, que se
producirá siempre que los hechos estén clara y nítidamente definidos
en la acusación, y el relato fáctico que contiene la acusación delimi-
te perfectamente los roles y la conducta específica que realizó cada
copartícipe.
Si son varios los acusados y solamente admiten los cargos una
parte de ellos, con respecto a estos últimos se aplicará el trámite pre-
visto en este artículo y se expedirá sentencia, continuando el proceso
respecto a los no confesos.
Como señala el Acuerdo Plenario, como el coimputado ostenta
el estatus formal de imputado y presta declaración en esa condición,
‒ 548 ‒
como parte procesal, en consecuencia, el régimen jurídico de su de-

claración debe ser el de acusado.
Sin embargo, entre imputados conformados y no conformados, el
régimen jurídico respecto del cual han de ser sometidos variará si los
últimos, al momento de su declaración, son ajenos o no al proceso, si
están o no excluidos del mismo.
Expedida una sentencia de conformidad, en tanto haya adqui-

rido firmeza, los citados copartícipes y condenados ya no son parte
–han sido excluidos del ulterior juicio-; además, están protegidos por
la cláusula del ne bis in idem, en cuya virtud la sentencia conforma-
da no puede anularse ni ser revisada en su perjuicio. Siendo así, el
régimen jurídico que le son aplicables es el establecido para los tes-
tigos, con la misma obligación de concurrir, y sometido a las mismas
consecuencias penales que cualquier otro testigo si es que mintiera
[en igual situación estarán, desde luego, coimputados sobreseídos
o absueltos con anterioridad]. Otra cosa, por cierto, que permanece
latente, son las sospechas que puedan merecer sus declaraciones.
La sentencia de conformidad se dictará aceptando los términos

del acuerdo. No obstante, si a partir de la descripción del hecho acep-
tado, el Juez estima que no constituye delito o resulta manifiesta la
concurrencia de cualquier causa que exima o atenúa la responsabili-
dad penal, dictará sentencia en los términos en que proceda.
Esto es así, pues como indica el Acuerdo, ante una conformidad,

en virtud a los intereses en conflicto, la posición del Tribunal como
destinatario de esa institución, no puede ser pasiva a los efectos de
su homologación; existe cierto margen de valoración que el juez debe
ejercer soberanamente.
Si bien está obligado a respetar la descripción del hecho glosado

en la acusación escrita –vinculación absoluta con los hechos o inmo-
dificabilidad del relato fáctico (vinculatio facti)-, por razones de legali-
dad y justicia, puede y debe realizar un control respecto de la tipicidad
de los hechos, del título de imputación, así como de la pena solicitada
y aceptada, por lo que la vinculación en esos casos (vinculatio crimi-
‒ 549 ‒
nis y vinculatio poena) se relativiza en atención a los principios antes

enunciados.
El juzgador está habilitado para analizar la calificación aceptada

y la pena propuesta e incluso la convenida por el acusado y su defen-
sa: esa es la capacidad innovadora que tiene frente a la conformidad
procesal.
El juez tiene poderes de revisión in bonam partem respecto a la

configuración jurídica, dentro de los límites del principio acusatorio y
del respeto al principio de contradicción, y, en consecuencia, está au-
torizado a dictar la sentencia que proceda. Asimismo, puede dosificar
la pena dentro del marco jurídico del tipo legal en aplicación de los
artículos 45° y 46° del Código Penal.
La sentencia conformada no tiene efectos extensivos o prejudi-

ciales sobre la sentencia dictada en el juicio contradictorio. Si en el
juicio contradictorio surgen datos nuevos que favorezcan la situación
jurídica de los reos conformados, en el fallo que se dicte puede revi-
sarse la sentencia con el fin de atenuar la pena.
No vincula al Juez Penal la conformidad sobre el monto de la re-

paración civil, siempre que exista actor civil constituido en autos y hu-
biera observado expresamente la cuantía fijada por el Fiscal o que ha
sido objeto de conformidad. En este caso, el Juez Penal podrá fijar el
monto que corresponde si su imposición resultare posible o, en todo
caso, diferir su determinación con la sentencia que ponga fin al juicio.
Como esta institución es una alternativa que favorece la celeri-

dad procesal, el Estado otorga un beneficio al imputado en relación
a la pena a imponer, pero no puede ser el mismo beneficio que la
terminación anticipada que es de 1/6, necesariamente ha de tratarse
de un porcentaje menor.
Así las cosas podrán graduarse entre un séptimo o menos, se-

gún la entidad o complejidad de la causa, las circunstancias del he-
cho y la situación personal del imputado, y el nivel y alcance de su
actitud procesal.
‒ 550 ‒
4.3. Fase probatoria
Esta es la fase donde se debe realizar todos los medios probato-

rios. Aquí rige el principio de aportación de parte, excepcionalmente
y cuidando de no reemplazar la actuación propia de las partes, el
Juez puede disponer la actuación de otros medios probatorios (prue-
ba complementaria).
Se admitirán más pruebas cuando sean conducentes, útiles y

pertinentes. No se prueban las máximas de la experiencia, leyes na-
turales, normas jurídicas internas, la cosa juzgada, etc.
No se deberán admitir pruebas que para su obtención hayan vul-

nerado derechos fundamentales. Dentro de la actuación probatoria se
debe seguir un orden el cual es: 1. Examen de acusado; 2. Examen
de testigo; 3. Examen de peritos; 4. Lectura de prueba documental.
En el examen de testigo no se admiten cualquier tipo de pre-

guntas, como las capciosas, repetitivas, ofensivas o que tengan res-
puestas sugeridas. Es el juez o director de debates quien controla
esta actividad, las partes podrán objetar el ritmo de preguntas que se
formulen y pedir la reposición de lo decidido por el Juez al respecto.
Acerca de los testigos de referencia se debe precisar cómo obtuvo
esa información y a partir de allí valorar el testimonio.
A los testigos no se les permite apreciaciones personales u opi-

niones, se deben limitar a narrar los hechos puestos en debate.
En cuanto a los peritos, ellos son profesionales y acuden a la

audiencia del juicio oral para exponer el contenido de su investigación
y sobre todo dar a conocer sus conclusiones en base a los estudios
realizados. Les está permitido consultar documentos, notas escritas y
publicaciones durante su interrogatorio. Es dable además el debate.
Al igual que en la fase inicial, para que se dé por instalada la

audiencia se requiere la presencia obligatoria de los miembros del ór-
gano jurisdiccional, los representantes del Ministerio Público, el acu-
sado y su defensor.
‒ 551 ‒
4.4. Fase decisoria
Comprende la discusión final o informe de las partes, esto es, la

exposición final del fiscal y los alegatos de los defensores del actor o
parte civil, del tercero civil y del imputado.
Los alegatos de clausura son expuestos también en esta fase;

ellos constituyen la última oportunidad de dirigirse al Tribunal; en
esencia es un ejercicio argumentativo, responde a la pregunta ¿por
qué debe prevalecer mi caso?, el abogado sugiere qué conclusiones
se deben extraer de lo que ocurrió en el debate.
Es en el alegato final que los abogados le darán unidad y co-

herencia al relato que han venido construyendo y harán su lectura
íntegra y de corrido por primera y única vez. Para que el alegato final
cumpla con efectividad su función argumentativa respecto de la prue-
ba, se requiere mucha claridad del litigante acerca de qué consiste el
mismo así como destrezas muy concretas.
Cerrado el debate, de inmediato los jueces pasan a deliberar en

secreto. Las decisiones se toman por mayoría. En el caso que hubie-
ra discrepancia sobre el monto de la pena o la reparación, se aplicará
en el término medio785.
Para decidir sólo se tomarán en cuenta lo actuado durante la o
las audiencias del juicio oral. Para apreciar las pruebas primero se
las examinará individualmente y luego conjuntamente con las demás.
La valoración probatoria respetará las reglas de la sana crítica

especialmente conforme a los principios de la lógica, las máximas
de la experiencia y los conocimientos científicos. En la sentencia, los
785
La deliberación y votación se referirá a: a) Las relativas a toda cuestión incidental
que se haya diferido para este momento; b) Las relativas a la existencia del
hecho y sus circunstancias; c) Las relativas a la responsabilidad del acusado,
las circunstancias modificatorias de la misma y su grado de participación en el
hecho; d) La calificación legal del hecho cometido; e) La individualización de
la pena aplicable y, de ser el caso, de la medida de seguridad que la sustituya
o concurra con ella; f) La reparación civil y consecuencias accesorias; y, g)
Cuando corresponda, lo relativo a las costas.
‒ 552 ‒
magistrados se ocuparán de las cuestiones incidentales diferidas; de

la existencia del hecho y sus circunstancias, la responsabilidad del
acusado y el grado de participación en el hecho, la calificación legal
de éste, la individualización de la pena, reparación civil, consecuen-
cias accesorias y costos.
‒ 553 ‒
Capítulo vi: El sistema de recursos
CAPÍTULO VI
EL SISTEMA DE RECURSOS
1. INTRODUCCIÓN
Durante el proceso, el Juez de primera instancia, va emitir múl-

tiples resoluciones judiciales, que en buena cuenta van a importar
decisiones que van a incidir en el inicio, desarrollo y fin de éste. De-
cisiones que - debido a la falibilidad del órgano judicial786- en algu-
nos casos, pueden ser incorrectas. En ese sentido, dichas decisiones
pueden producir agravios a uno o varios de los sujetos procesales
intervinientes, dependiendo del interés que defienda cada uno.
Por ello, ante la eventualidad de incorrección de las decisiones

judiciales, el ordenamiento jurídico, en aras de garantizar los dere-
786
En ese sentido se pronuncia Doig Díaz, citando a Díaz Méndez, cuando
señala que: “El fundamento de los recursos descansa en la falibilidad del
órgano judicial y en la necesidad de evitar que la certeza, implícita en toda
resolución judicial, alcance su plenitud cuando la parte gravada por ella estime
desacertada, para lo cual se le da posibilidad de la impugnación que el recurso
supone”. Doig Díaz, Yolanda. El Sistema de Recursos en el Proceso Penal
Peruano. Hacia la generalización de la doble instancia y la instauración de la
Casación. (en) La reforma del Proceso Penal Peruano. Anuario de Derecho
Penal 2004. Lima. Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. p.
190.
‒ 555 ‒
chos de los sujetos implicados en el proceso, tiene que establecer

medios tendentes a corregir los mencionados errores, otorgándole a
los sujetos que se sienten agraviados con el fallo emitido, la posibili-
dad de solicitar un reexamen de la decisión, ya sea al mismo órgano
que lo emitió o a un órgano superior.
La doctrina nacional ha usado como sinónimos los conceptos de

impugnación y recursos, lo cual no es correcto, incluso hay quien de-
nomina a este conjunto de reglas como recursos impugnatorios. Lo
cierto es que la impugnación es un concepto general que engloba una
serie de actos de protección de las partes en el proceso, es el género,
así el concepto de recursos sería la especie.
Los medios de impugnación son mecanismos procesales esta-

blecidos legalmente que permiten a los sujetos legitimados en el pro-
cedo, pedir a un juez o a su superior que reexamine un acto procesal
o todo un proceso que le ha causado un perjuicio, a fin de lograr que
la materia cuestionada sea parcial o totalmente anulada o revocada.
Revisión que puede realizarse o dentro del mismo proceso, en donde
se emitió el acto procesal cuestionado, o en un proceso autónomo , lo
que dependerá de la calidad de firmeza o de cosa juzgada de dicho
acto manifestado a través de una decisión jurisdiccional787.
Los medios impugnatorios, dentro de un proceso penal en curso,
son dos: los remedios y los recursos. Los primeros están destinados
a que el propio órgano que realizó algún acto procesal, sea una rea-
lización o una actuación reconsidere su decisión; entonces, a través
de los remedios es posible impugnar el acto de notificación, oponerse
a la actuación de un medio de prueba, pedir la nulidad, etc788... Los
segundos solo se dirigen contra resoluciones y es lo que analizare-
mos a profundidad.
787
Iberico Castañeda, Luis. “Teoría de la impugnación en el Código Procesal
Penal de 2004”. En: Estudios sobre los medios impugnatorios en el proceso
penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp.12 y 13.
788
Hinostroza Minguez, Alberto. Medios impugnatorios en el proceso civil:
doctrina y jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 1999. p. 37.
‒ 556 ‒
En ese orden de ideas, el CPP 2004 ha regulado en el libro Cuar-

to “La impugnación” estableciendo cuatro tipos de recursos como vías
eficaces que canalizarán dichas pretensiones de corrección de los
posibles errores en los que puede incurrir el órgano judicial y en con-
secuencia hacer que el agravio sufrido no se convierta en irreparable.
La exigencia del establecimiento de estos medios impugnatorios

en el proceso penal, se deriva de un mandato de orden Constitucio-
nal, pero el contenido de este mandato aún tiene ciertas imprecisio-
nes. En el presente trabajo, se intentará- sin ánimo de poner fin al
debate inconcluso- dar algunas precisiones sobre este punto.
Asimismo, una vez establecido el contenido del mandato cons-

titucional al que hacíamos referencia en el párrafo precedente, se
hará un estudio acerca del sistema de medios impugnatorios vigente
y una breve reseña de las novedades introducidas sobre este tema
en el Código Procesal Penal de 2004, con particular incidencia en los
Recursos de Apelación y de Casación.
2. EXIGENCIA CONSTITUCIONAL
En nuestro país, la base legal de la necesidad de establecer me-

dios idóneos para solicitar un reexamen de la decisión tomada por
el órgano jurisdiccional obedece a una exigencia constitucional, que
se desprende de manera implícita a través del Derecho a la Tutela
Judicial Efectiva (Art. 139°. 3 de la Const. 1993) y a la vez, dando
cumplimiento expreso, al Derecho a la Pluralidad de Instancia (Art.
139°. 6 de la Const. 1993).
Asimismo, éste reconocimiento Constitucional a la Pluralidad

de Instancia, no se limita sólo a nuestra jurisdicción nacional, sino
que también, es reconocida por distintos documentos internaciona-
les, entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP) en su Art. 14.5789. y la Convención Americana de Derechos
789
Art. 14.5 del (PIDCP) establece: “Toda persona declarada culpable de un delito
tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto
‒ 557 ‒
Humanos (CADH) en su art. 8.2.h790, los cuales por mandato Consti-

tucional son vinculantes a nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo
establece el Art. 55° y la 4ta. disposición final y transitoria de la Cons-
titución Política Peruana791.
Pero el eficaz establecimiento de medios impugnatorios no se
agota en la configuración de la base legal aplicable, sino en la lec-
tura que se realice de estos dispositivos legales, es decir, lo deter-
minante es establecer el significado de los términos utilizados para
describir dicha exigencia constitucional y en ese sentido dotar de
contenido a la parca frase “pluralidad de instancias” utilizada por el
legislador nacional e interpretarla a la luz de los instrumentos inter-
nacionales de Derechos Humanos de los que el Perú es signatario.
Así, este reconocimiento nacional e internacional se justifica en

razón que los recursos tienen un objetivo de cumplimiento al debido
proceso. En ese sentido, apunta San Martín Castro cuando nos
dice que la ley fundamental consagra cuatro exigencias en materia
de recursos.(…) estos son: 1) control de legalidad de las resoluciones
judiciales, tanto en lo resolutivo a la cuestión de fondo como en lo
concerniente a las normas esenciales que disciplinan el proceso; 2)
justicia, a través de la garantía de pluralidad de la instancia, en rigor,
el doble grado de jurisdicción como mínimo necesario; 3) formación
de la doctrina jurisprudencial que garantice la unidad del derecho ma-
terial y procesal a nivel interpretativo; y, 4) tutela de los derechos fun-
damentales frente a lesiones causadas por los órganos judiciales792.
sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.

790
Art. 8.2.h (CADH) establece “Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal
superior”.
791
Art. 55 de la Const. 1993, establece: “Los tratados celebrados por el Estado
y en vigor forman parte del derecho nacional”. 4ta. Disposición final y transi-
toria de la Constitución, señala: “las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú”.
792
San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II. (2da ed). Grijley
E.I.R.L. Lima. 2003. p. 922.
‒ 558 ‒
Cabe precisar que, en cuanto a la interpretación de lo señalado

por el Art. 14°.5 del PIDCP que regula de manera más detallada los
términos en los cuales se hará efectiva la exigencia establecida, al
señalar que todo condenado tiene derecho a que el fallo condenatorio
y la pena sean sometidas a un tribunal superior, se tienen que hacer
un par de precisiones.
La primera precisión apunta a que tenemos que reconocer pre-
viamente que junto a nuestro sistema eurocontinetal, también coe-
xiste el sistema anglosajón, y que entre ambos existen diferencias
que son –hasta el momento- insalvables, siendo una de ellas que la
justicia penal en nuestro país está encargado a jueces profesionales
que tienen el deber constitucional de motivar sus fallos; en cambio, en
el sistema anglosajón la justicia penal está encargada a jueces legos
(no profesionales)793, más conocido como Jurado quienes no tienen
deber alguno de motivación.
En palabras de Maier, dentro del sistema anglosajón y su particu-
lar estructura, sólo el imputado es el único legitimado para impugnar
la sentencia que lo perjudica y en ese sentido lograr un nuevo juicio
con lo cual se cumpliría la exigencia de la “doble conformidad” que
es como se interpreta en dicho sistema la exigencia del artículo 14°.5
del PIDCp. En ese mismo sentido, en el caso que la sentencia sea
absolutoria, la decisión deviene en inimpugnable794, careciendo de le-
gitimidad el Ministerio Público para oponerse a dicha absolución, toda
vez que se reconoce que éste ya tuvo una oportunidad para lograr la
condena y no pudo hacerlo, lo contrario violaría el principio de ne bis
in idem que se entiende como nuevo riesgo de condena795.
793
Estados Unidos de Norteamérica es nuestro país de referencia, como claro
exponente del Sistema Anglosajón, en dicho país, constituye un derecho de los
ciudadanos, como participación en la vida de su país, no solo el votar y tener
derecho a ser elegido también tienen derecho a formar parte de un Jurado.
794
Ello se deriva del precedente Green vs. USA (1957) en donde se señala que “...
es uno de los principios elementales de nuestro Derecho Penal que el Estado
no puede obtener un nuevo juicio por medio de una apelación aún cuando
la absolución pueda parecer como errónea...” citado por Maier. Derecho
Procesal Penal. T.I. Ob. Cit. p. 716.
795
Maier, Julio B. Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 633. Otra es la inteligencia
del problema en el Derecho anglosa-sajón. Allí, en general, una interpretación
‒ 559 ‒
La redacción literal del artículo 14.5 del PIDCP ha llevado a afir-

mar a Maier que esta garantía procesal (...) debe conducir necesa-
riamente a la exigencia de que para ejecutar una pena contra una
persona se necesite una doble conformidad judicial, si el condenado
la requiere796, que trae como consecuencia que: primero, sólo serían
recurribles las sentencias penales condenatorias; y, segundo, que tal
derecho sólo le corresponda al condenado.
Se llega a afirmar incluso que interpretar esta garantía en per-

juicio del garantizado [...] representa una hipocresía797. Dicha línea
de argumentación no está libre de objeciones798, que se derivan de
olvidar que el referido artículo debe interpretarse a la luz de nuestros
particulares sistemas jurídicos. Maier también toma como base un
sistema en el cual los juicios criminales están en manos de un Jura-
do, lo toma como una aspiración a cumplirse porque la Constitución
de la República Argentina, reconoce expresamente dicho sistema de
más estricta de la prohibición de la múltiple persecución penal- ne bis in idem-,

principio formulado como la prohibición de someter al imputado a un riesgo
múltiple de sufrir una consecuencia jurídico-penal (double jeorpardy), auxiliada
por la inteligencia que reciben otros principios básicos del procedimiento penal,
el juicio público ante jurados y la concepción del recurso del imputado contra la
condena como una garantía procesal penal, impide conceder al acusador más
de una oportunidad para perseguir penalmente y lograr la condena, oportuni-
dad sintetizada en el juicio ante el jurado. Tal circunstancia, implica básicamen-
te, negación al acusador del recurso para obtener un nuevo juicio, por “injusto”
que pueda ser presentado, en “apelación”, el veredicto final del primero.
796
Maier, Julio B. Derecho Procesal Penal. T.I. Ob. Cit., p. 714.
797
Ibídem. p. 711.
798
Véase en ese sentido lo afirmado por San Martín Castro, cuando señala que
“... no es posible asumir la tesis de Maier arriba enunciada, en primer lugar,
porque el principio de igualdad procesal, de directa relevancia Constitucional,
impide aceptar que el acusador público y la víctima no puedan recurrir una
sentencia absolutoria; en segundo lugar la tesis del “doble conforme” no se
deduce linealmente del texto de la norma internacional, puesto que –a nuestro
juicio lo que en puridad se exige es la necesaria habilitación de un recurso
devolutivo, que permita someter la condena a un tribunal superior, en cuyo
caso la decisión de condena que pueda surgir del Tribunal Superior habría sido
tomada precisamente en un segundo enjuiciamiento, que es el núcleo duro
esencial del PIDCP–...”. San Martín Castro, César. Ob. cit. p. 933-934.
‒ 560 ‒
administración de justicia, en el cual – desde su particular punto de

vista- no sería posible que el acusador tenga dos oportunidades para
buscar una condena.
El carácter bilateral de los recursos, no se deriva de la inexisten-

cia de un “único acusador”799, sino de que en nuestro sistema jurídico
la interpretación se debe realizar teniendo en cuenta, necesariamente
el derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el Art. 2°.2 de la
Const. 1993 e incorporado al proceso penal mediante el principio de
igualdad de armas. Por ello, es imperioso realizar siempre un esfuer-
zo de lectura constitucional que, de manera sistemática y orientada
a fines, nos lleve a afirmar junto a Moreno Catena que por razones
de igualdad procesal de las partes, una vez establecido el recurso,
no sería posible excluir a la acusación del acceso al mismo800. En
ese sentido, se debe considerar al recurso no sólo una garantía para
el condenado (como se podría entender literalmente), sino también,
para el Acusador y la propia Víctima, pudiendo ellos recurrir frente a
una sentencia que le cause agravio.
Con ello queda establecido, como señala acertadamente Caffe-

rata Nores que el recurso se concibe como un medio de control de
la corrección fáctica y jurídica de las resoluciones jurisdiccionales,
799
Según Moreno Catena, ese sería el fundamento de la bilateralidad o no
de los recursos, a dicha conclusión se arriba cuando señala que “... en un
contexto en que el único acusador es el propio Estado (a través del Ministerio
Público) puede parecer absurdo reconocer a éste el mismo derecho a recurrir,
en su caso, la sentencia absolutoria...”. Moreno Catena, Víctor y otros. El
Proceso Penal. Vol. V. Tirant lo blanch. Valencia. 2000. p. 3143. En el mismo
sentido Montero Aroca, Juan. Los Recursos en el Proceso Penal Español
(en) La Reforma de la Justicia Penal. Libro Homenaje a Klaus Tiedeemann.
Coordinadores Gómez Colomer, Juan Luis y otros. Publicación de la Universitat
Jaume. 1997. p. 368. La falta de corrección de esta postura la encontramos en
que a pesar de que en nuestro sistema el monopolio del ejercicio de la acción
penal la tiene el Ministerio Público, a diferencia de lo que sucede en España
(donde coexiste la acusación popular), sin que ello signifique, en modo alguno,
que sea “absurda” la idea de reconocerle legitimidad al Fiscal para impugnar
una sentencia que le cause agravios.
800
Moreno Catena, Víctor y otros. Ob. Cit. p. 3147.
‒ 561 ‒
acordado con sentido “bilateral”, es decir, tanto el acusador como al

acusado, y con un sentido de equidad801. (Las cursivas son nuestras).
La segunda precisión a realizarse es la referida a qué medio de
impugnación hace referencia el artículo 14°.5 del PIDCP para que se
considere satisfecho el alcance de dicho artículo cuando prescribe
que “el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean
sometidos a un tribunal superior”. Siguiendo a Doig Diaz, podemos
afirmar que tal y como está redactado dicho precepto, se presta hasta
tres interpretaciones diferentes, según sea el énfasis- mínimo, medio
o máximo- que se ponga en asegurar las garantías del procesado. Si
el énfasis es mínimo, bastará con entender que la sentencia debe ser
sometida a un tribunal superior. Si es medio, el acento se pondrá en
la necesidad de una apelación que revise el hecho, la culpabilidad,
la tipificación y la pena, sin los límites que contiene la casación. Por
último, si se trata del máximo grado de garantismo, se propone que el
artículo 14°.5 sea interpretado como el derecho del imputado a tener
un juicio doble, entendido como doble juicio en caso de condena802.
Por ello, de acuerdo a las posibilidades de interpretación plantea-
das, tendríamos en primer momento que descartar de plano la última
interpretación, porque correctamente en nuestro sistema el derecho
al recurso no sólo ha sido instituido a favor del acusado, sino que está
instituido también para la parte acusadora e incluso – debido a que
su pretensión civil se persigue conjuntamente con la pena- a favor de
la víctima.
Lo óptimo, en nuestro sistema, sería interpretar el artículo 14°.5

del PIDCP en el énfasis medio, porque no se puede considerar que
cualquier sometimiento a un tribunal superior signifique cumplir con
dicha exigencia. Afirmar que el énfasis es mínimo sería considerar,
por ejemplo, que sólo instrumentando el Recurso de Casación – con
todas las limitaciones para el acceso a éste, que se condicen con su
801
Cafferata Nores, José. Proceso Penal y Derechos Humanos. Ob. Cit. p. 179.
802
Doig Díaz, Yolanda. El Recurso de Apelación contra Sentencias (en) Cubas
Villanueva, Víctor y otros. El Nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamentales.
Palestra Editores. Lima 2005. pp. 545-546.
‒ 562 ‒
naturaleza extraordinaria, ya se cumpliría el mandato impuesto por el

Pacto de New York803.
Así lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, cuando señala que “... se debe entender que el recurso que
contempla el articulo 8°.2.h de dicho Tratado debe ser un recurso
ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure
la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho.
Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular
el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o
requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir el
fallo”804.
El nuevo ordenamiento procesal penal estatuye todo un sistema
de medios impugnatorios que se condicen plenamente con la exigen-
cia contenida en el Pacto, en ese sentido se puede afirmar junto con
Doig Díaz que el diseño que realiza la norma procesal penal peruana
[en el Nuevo Código Procesal Penal de 2004] se corresponde con
una lectura garantista del art. 14°.5 PIDCP, a diferencia del modelo
que consagra el aún vigente Código de Procedimientos de 1940805.
803
En España, por ejemplo, conviven delitos de doble instancia (delitos leves) y
delitos de única instancia (delitos graves), con ello se llega a una doble “pa-
radoja antigarantista” [en terminología de Gimeno Sendra], porque primero
en materia civil existe una doble instancia generalizada; y, segundo, que el
recurso de apelación procede en sentido inversamente proporcional a la gra-
vedad del delito. En ese sentido, en contra del parecer mayoritario del Tribunal
Constitucional Español, y siguiendo a una minoritaria pero sólida postura, con-
sideramos que la Casación – debido a lo limitado de su actuación- no cumpliría
con la exigencia del Pacto y por ello sería recomendable el establecimiento de
la apelación para todos los delitos.
804
Numeral 161. Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 02 de
julio de 2004. Sentencia de fondo, Herrera Ulloa vs. Costa Rica. En esa misma
sentencia se señala en el Numeral 164 que “... la posibilidad de “recurrir el fallo”
debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio ese
derecho...” y [que] “... independientemente de la denominación que se le dé
al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso
garantice un examen integral de la decisión recurrida...” Numeral 165.
805
Doig Díaz, Yolanda. Ob. Cit. p. 546.
‒ 563 ‒
En el ámbito nacional el Tribunal Constitucional emitió la senten-

cia recaída en el Exp. N° 4235-2010-PHC/TC, en la cual se establece
el contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias.
Esta resolución se emite por cuanto en el proceso penal que se le

seguía a Alberto Fujimori ante la Corte Suprema por los casos “Can-
tuta” y “Barrios Altos”, toda vez que llegado el Recurso de Nulidad la
defensa recusa a todos los miembros de la Sala Suprema, pero este
pedido fue declarada infundada, por ello la defensa interpuso recurso
de nulidad, pero se indicó que la Sala Suprema no podía analizar este
recurso.
El Tribunal Constitucional declaró infundada su demanda, pero

estableció que el derecho de acceso a los recursos o a recurrir las
resoluciones judiciales, es una manifestación implícita del derecho
fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artículo
139, inciso 6, de la Constitución, el cual, a su vez, forma parte del de-
recho fundamental al debido proceso, reconocido en el artículo 139,
inciso 3, de la Norma Fundamental.
Este tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o
jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad
de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un
órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho
uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados.
Así, indica que el contenido esencial de la pluralidad de instan-
cias, no implica un derecho del justiciable de recurrir todas y cada una
de las resoluciones que se emitan al interior de un proceso, sino que
las partes tengan el derecho a un recurso eficaz contra806:
a) La sentencia que le imponga una condena penal.
b) La resolución judicial que le imponga directamente una medida
seria de coerción personal.
806
STC EXP. N° 4235-2010-PHC/TC, f. j. 25.
‒ 564 ‒
c) La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a menos

que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no
limite el contenido esencial de algún derecho fundamental.
d) La resolución judicial emitida en un proceso distinto del penal,
con vocación de poner fin al proceso, a menos que haya sido
emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el con-
tenido esencial de algún derecho fundamental.
3. CONCEPTO DE RECURSOS
Los Recursos son aquellos actos procesales en cuya virtud la

parte que se considera agraviada por una resolución judicial solicita,
en el mismo proceso y dentro de determinados plazos computados a
partir de la notificación de aquélla, que el mismo órgano que la dictó,
u otro superior en grado, la reforme, modifique, amplíe o anule.
En efecto, debido a que en el proceso penal tenemos una lucha

de intereses contrapuestos, el amparar uno u otro interés va a oca-
sionar la disconformidad – y posible agravio- de aquél que no se vio
favorecido con la resolución emitida. En ese sentido, el sujeto perju-
dicado va a buscar la forma de oponerse a que dicha resolución ad-
quiera la calidad de Cosa Juzgada y en consecuencia evitar el efecto
de inmutabilidad de ésta807.
Dicha oposición se materializa a través de los recursos (dentro
de sus distintas clasificaciones), como un instrumento jurídico que
busca cambiar una decisión judicial por una nueva, en cumplimiento
807
El efecto de inmutabilidad que se alcanza como cosa juzgada, encuentra la ex-
cepción con la acción de revisión regulada en nuestro CPP 2004, según la cual
se puede interponer esta acción contra las sentencias condenatorias firmes y
sólo a favor del imputado. En ese sentido tal como lo señala Díaz Martínez,
Manuel. La Acción de Revisión. (en) Cubas Villanueva, Víctor y otros. El Nuevo
Proceso Penal. Palestra Editores. Junio 2005. p. 566: Pese a que la Ley de En-
juiciamiento Criminal califique como “recurso” a la revisión, en puridad, no esta-
mos ante el ejercicio de medio de algún medio de impugnación, sino más bien un
proceso nuevo e independiente en el cual se ejercita una acción de impugnación
autónoma.
‒ 565 ‒
con el Principio de Legalidad, el cual exige, resoluciones acordes a

la ley.
4. FINALIDAD
En este acápite, es necesario resaltar que, independientemente

de los efectos que se producen con la interposición y posterior admi-
sión de los recursos, existen finalidades que se persiguen con éstos,
dichas finalidades no son ilimitadas. Así tenemos:
1. La primera finalidad consiste en impedir que la resolución im-

pugnada adquiera la calidad de cosa juzgada y de esta manera,
imposibilitar el cumplimiento del fallo, porque la falta de interpo-
sición de algún recurso que la ley faculta para mostrar nuestra
disconformidad con la resolución emitida, importa la conformidad
con la mencionada resolución y le otorga la calidad de cosa juz-
gada; por ello, al recurrir un fallo adverso impedimos la inmutabi-
lidad de dicha resolución.
2. La segunda finalidad consiste en la búsqueda de modificar la re-
solución que nos cause agravio, que se materializa en la posibili-
dad de reforma o anulación de la resolución del Juez de primera
instancia, por medio de un nuevo examen sobre lo ya resuelto.
En efecto, lo que se busca con la interposición del recurso es que
el Juez de segunda instancia, modifique la resolución del Juez de
primera instancia, esta modificación puede consistir, de acuerdo
a la configuración particular de cada recurso, en una revocación
que implica la sustitución del fallo revocado por otro o en una
anulación, que implica dejar sin efecto algunas actuaciones del
proceso.
Pero esta segunda finalidad, no es ilimitada, porque la búsque-
da de modificación del fallo que perjudica a algún sujeto procesal,
está modulado en el sentido que el examen del Juez Ad Quem (Juez
Superior Revisor) sólo debe referirse a las peticiones señaladas por
el recurrente. Es decir, el Tribunal Superior no puede extralimitarse,
más allá, de lo solicitado por el recurrente. Por ejemplo, si solo se
‒ 566 ‒
cuestiona el monto de la reparación civil, el Juez A Quem no puede

pronunciarse – salvo que beneficie al imputado- acerca de otro punto
no contenido en la impugnación.
Dentro de esta última consecuencia, es importante señalar el ob-

jetivo, contenido y vigencia del principio de la prohibición de la refor-
matio in peius o reforma en Peor, para entender el verdadero alcance
de éste.
Así tenemos que, en palabras de Claus Roxin, el objetivo de éste

principio reside en que se debería lograr que nadie se abstenga de la
interposición de un recurso por el temor de ser penado todavía más
gravemente en la instancia siguiente808. De ello se deriva su conte-
nido que debe estar en función de quien recurre el fallo. Se pueden
individualizar tres supuestos: a) si es interpuesta sólo por los acusa-
dos o tercero civil: el Juez de segunda instancia sólo podrá confirmar
la resolución recurrida, reducir la pena o la reparación civil, o en el
mejor de los casos absolver; b) con respecto a los demás sujetos no
recurrentes, sólo si se trata de una decisión favorable, el resultado
se extiende; y, c) si es interpuesto por el Ministerio Público o la parte
civil, lo máximo que se puede lograr es un aumento en la pena o en la
reparación civil, respectivamente.
Con referencia a la vigencia de la Reformatio In Peius tenemos

que, como señala San Martín Castro, la Corte Suprema aplicando
literal y aisladamente el antiguo Art. 300° del CdePP 1940, desde
siempre y uniformemente, había sentado la doctrina jurisprudencial
consistente en que el poder de revisión que le concedía la ley no es-
taba en función de quien recurría un fallo o de quien se conformaba
con él, ni necesariamente del objeto del recurso, sino de la naturaleza
del hecho punible objeto de instrucción y juicio y que recién entre No-
viembre y Diciembre de 2000, en la Corte Suprema – un vocal provi-
sional- vino a quebrar esa sólida unanimidad809, que derivó finalmente
808
Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del puerto. Buenos Aires.
2000. p. 455.
809
San Martín Castro. César. Ob. Cit. p. 942 / 944. Asimismo, ese mismo año,
se dio el acuerdo plenario de los Vocales Superiores de la República N° 6/2000,
‒ 567 ‒
en el reconocimiento de dicho principio en el ámbito normativo con la

modificación operada en el año 2004 en el artículo 300° del CdePP,
con el Decreto Legislativo N° 959, en el que se establecen los linea-
mientos a seguir.
La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Nº 5-2007/CJ-116, de

dieciséis de noviembre de dos mil siete, señala que variar el grado
de consumación del delito (de tentativa a delito consumado), el gra-
do de participación (por ejemplo de cómplice secundario a cómplice
primario o instigador o autor), la pena de principal a accesoria o vice-
versa; mientras no se modifique lesivamente el quantum de la pena,
es posible variar el grado de consumación, el grado de participación
del agente así como la calificación de la pena de accesoria a principal
o viceversa.
Para ello se requiere que se establezca motivadamente la exis-

tencia de un error de apreciación jurídica en la sentencia recurrida. El
único límite para el Tribunal de revisión es que no se varíe negativa-
mente la clase y extensión de las consecuencias jurídicas.
También señala que es factible un cambio en la calificación jurídi-
ca de los hechos por el Tribunal de revisión cuando: a) Se dé conoci-
miento de la alteración al recurrente con el objeto de que éste pueda
contradecirla –los agravios del recurso comprendan ese debate-. b)
El cambio no conlleve un aumento de la pena o un cambio del tipo de
pena que le suponga perjuicio. Es obvio que el cambio de calificación
no puede suponer en ningún caso la introducción de nuevos hechos
ni la alteración esencial de lo que constituyeron el objeto del proceso
en primera instancia.
Cuando, ilegalmente se omite establecer una de las penas con-

juntas: multa o inhabilitación, por ejemplo –salvo el caso de la omisión
en la fijación de cuantías o tiempos determinados–, no es posible que
incardinándose en una concepción uniforme de la doctrina procesalista sobre

la materia, estimó – en su decisión segunda- que era de rigor proscribir la re-
forma de las sentencias en perjuicio de los sentenciados, cuando ellos son los
únicos impugnantes...”. p. 944.
‒ 568 ‒
de oficio, sin contradicción y en perjuicio del imputado, más allá de su

legalidad, el Tribunal revisor integre el fallo recurrido.
Respecto a la integración del fallo de instancia por la medida de

tratamiento terapéutico en los delitos contra la libertad sexual (artícu-
lo 178°-A del Código Penal), señala que esto no vulnera el principio
de interdicción de la reforma peyorativa.
5. CARACTERÍSTICAS
Los recursos tienen ciertas características810 que las diferencias

de los remedios y otros actos de impugnación, como la acción de
revisión:
1° Se dirigen contra una resolución judicial, de manera que resultan

excluidos de su ámbito los actos del juez desprovistos de carác-
ter decisorio y los actos procesales de las partes, cuya impug-
nación debe, como regla, canalizarse a través del incidente de
nulidad o llamados nulidad de actos procesales regulados en el
libro segundo la actividad procesal del CPP 2004.
2° En razón de requerir una declaración de voluntad de alguna de
las partes, no cabe considerar recursos a la actividad oficiosa del
juez, exteriorizada a través de la invalidación de actos decisorios
directa o indirectamente portadores de una nulidad absoluta.
3° El hecho de que sea interpuesto dentro del mismo proceso en
el que se dictó la resolución impugnada y antes de que, a raíz
del vencimiento de los plazos legales previstos para deducirlos,
aquella haya adquirido eficacia de cosa juzgada o se encuentre
preclusa.
4° Su interposición dentro de un plazo perentorio (art. 405 del CPP),
que comienza a correr desde la notificación de la resolución de
que se trate (art. 414.2 del CPP) y que es individual respecto de
cada una de las partes.
810
PALACIO, Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1998, pp. 12 - 14.
‒ 569 ‒
5° La existencia de un gravamen para el recurrente, circunstancia

que concurre, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, frente
a la ausencia de concordancia, total o parcial, entre lo resuelto y
lo solicitado por aquél.
6. REQUISITOS
6.1. Admisibilidad
Puede decirse que un recurso es admisible cuando posibilita el

examen de los agravios invocados por el recurrente y, por consiguien-
te, la emisión de un pronunciamiento acerca del fondo o mérito de las
cuestiones sobre que aquéllos versan.
Los requisitos de admisibilidad de los recursos atienden -como

ocurre con todo acto procesal- a los sujetos que intervienen en su in-
terposición, sustanciación y resolución, al objeto sobre el que versan
y a la actividad que involucran, debiendo esta última analizarse en
sus dimensiones de lugar, tiempo y forma.
a. Requisitos subjetivos
i. Personas Facultadas para Recurrir (Legitimación Activa).- En ge-

neral, son las partes de un proceso (Ministerio Público, parte civil,
defensa, imputado, etc.) las que se encuentran facultadas para
interponer recursos, ya sea porque la ley les otorga éste derecho
de manera expresa o implícitamente -sin realizar distingo entre
ellas-. En segundo lugar, y de manera indisoluble, la ley requiere
que la parte recurrente haya sufrido un agravio; es decir, que no
cualquier parte procesal puede recurrir determinada resolución
judicial, sino sólo aquella que tenga un interés para ello, requisito
que analizaremos a continuación.
ii. Existencia de Interés.- Cuando analizamos el tema referido a la
exigencia constitucional (véase punto 2), concluimos que el dere-
cho al recurso no es exclusivo de ningún sujeto procesal. De ello
se desprende que la legitimación activa está en relación directa
‒ 570 ‒
al agravio sufrido, porque quien es afectado por una resolución

que lo perjudica, tiene un interés jurídicamente protegido en su
corrección, por cuya causa tendría que concedérsele la posibi-
lidad de recurrir tal fallo. Por ello, el agravio es un requisito im-
prescindible o presupuesto material para que determinado sujeto
procesal sea considerado sujeto legitimado.
En ese orden de ideas, tienen legitimidad activa:
- El imputado, con la única condición que su intervención se

derive del hecho de haber sufrido agravios. De ello se des-
prende que puede impugnar cualquier tipo de sentencia o
auto, salvo las que le sean favorables, por ejemplo, la sen-
tencia absolutoria.
- El Ministerio Público, como titular de la acción penal y de-
fensor de la legalidad, puede interponer recurso, con la mis-
ma limitación referida al imputado. En este punto se debe
recalcar que el Código Procesal Penal de 1991 y el Código
Procesal Penal del 2004, reconocen expresamente la posi-
bilidad de que el Ministerio Público pueda impugnar – inclu-
so- a favor del imputado.
- La Parte Civil: en principio, la legitimidad activa para inter-
poner algún medio impugnatorio de los agraviados se en-
cuentra condicionada a la constitución como parte civil en
el proceso penal; constitución que opera ante el pedido por
escrito de los autorizados por ley ante el juez competente y
éste mediante auto motivado resolverá la admisión o no de
dicha constitución. La excepción a esta condición, es la refe-
rida a que el agraviado está legitimado para interponer algún
medio impugnatorio exclusivamente referido a la inadmisión
como parte civil en el proceso. Además la parte civil sólo
está legitimada para interponer medios impugnatorios refe-
ridos exclusivamente a su pretensión civil y las resoluciones
conexas que tengan que ver con dicha exigencia. Por lo tan-
to, le está vedado interponer algún medio impugnativo con
respecto al extremo de la pena. Solo en el caso de sentencia
‒ 571 ‒
absolutoria, le está permitido impugnar ese aspecto porque

su pretensión civil sólo se verá satisfecha si se condena al
imputado.
- Tercero Civil: la legitimación activa de éste sujeto, se en-
cuentra directamente relacionada con la comprensión como
tercero civil de este sujeto procesal y estrechamente vincu-
lado al agravio sufrido. Por ello, sólo puede impugnar lo re-
ferido a la reparación civil y las resoluciones conexas a ese
tema que lo afecten.
b. Requisitos Objetivos
Esto es que el recurso sea idóneo y jurídicamente posible; ade-

más, debe respetarse lo dispuesto por el articulado que el CPP ofrece
al respecto en su artículo 405, como que el recurso sea interpuesto
por escrito y en el plazo previsto por la Ley. También puede ser inter-
puesto en forma oral, cuando se trata de resoluciones expedidas en
el curso de la audiencia, en cuyo caso el recurso se interpondrá en el
mismo acto en que se lee la resolución que lo motiva.
Sobre el particular la Sala Penal de la Corte Suprema tuvo la

oportunidad de pronunciarse en la sentencia casatoria Nº 33-2010-
Puno, de once de noviembre de dos mil diez, refiriendo que:
i) Es evidente que no es viable impugnar oralmente una resolución

escrita, pues la regla es que esta modalidad de resolución sólo
se recurre por escrito y en el plazo previsto por la Ley.
ii) Es incuestionable que el Código Procesal Penal en el caso de
decisiones expedidas oralmente o leídas en audiencia, como
consecuencia de la concordancia de dos principios que la infor-
man: oralidad y concentración, introduce dos reglas clarísimas:
(a) acto de interposición oral en esa misma audiencia, y (b) ul-
terior formalización escrita del recurso en fecha posterior. Sólo
en el caso de expedición de sentencias, por imperio del artículo
401°, apartado 1, del Código Procesal Penal, es posible la reser-
va del acto de interposición.
‒ 572 ‒
En el caso en concreto señaló la Sala Penal que la señora Fis-

cal Provincial no impugnó expresamente el auto judicial de tutela de
derechos, por lo que no hay una voluntad impugnativa claramente
consignada, así no basta decir “no estando conforme”, se requiere
que la parte legitimada se pronuncie clara y contundentemente sobre
la impugnación, si recurre o no recurre.
Además, la decisión oral se da por notificada en el mismo mo-

mento de su expedición en presencia de las partes que asistieron a
la audiencia -las características del principio de oralidad así lo impo-
nen-. No puede condicionarse un acto procesal de parte -ni menos la
suspensión del tiempo del proceso- a que se le haga entrega del au-
dio de la audiencia o se notifique una decisión oral -que en este último
caso no es viable- (para evaluar, según anotó, las medidas y acciones
correspondientes), puesto que el Ministerio Público estuvo represen-
tado en el acto de la audiencia y conocía de lo sucedido y decidido.
Como otros requisitos de los recursos estos deben ser interpues-

tos oralmente contra las resoluciones finales expedidas en la audien-
cia y se formalizarán por escrito en el plazo de cinco días, salvo dis-
posición distinta de la Ley.
Asimismo, el recurso debe precisar las partes o puntos de la de-

cisión a los que se refiere la impugnación, y se expresar los funda-
mentos, con indicación específica de los fundamentos de hecho y de
derecho que lo apoyen. El recurso deberá concluir formulando una
pretensión concreta.
6.2. Fundabilidad
Es fundado cuando, en virtud de su contenido sustancial, resulta

apropiado para la obtención de una resolución que, por vía de refor-
ma, modificación, ampliación o anulación, sustituya a la impugnada.
Entonces, el examen de los requisitos de admisibilidad debe

comportar una operación necesariamente previa respecto al examen
de fundabilidad o estimabilidad, y que un juicio negativo sobre la con-
‒ 573 ‒
currencia de cualquiera de los primeros descarta, sin más, la necesi-

dad de una decisión relativa al mérito del recurso.
7. EFECTOS DE LOS RECURSOS
La interposición de un medio impugnatorio o recurso811 produce

diversos efectos en el Proceso Penal y entre ellos tenemos:
a. Efecto Devolutivo: importa la posibilidad de trasladar una com-

petencia funcional al juez de segunda instancia, por parte del
juez de primera instancia, sobre el objeto de la impugnación812.
Por ejemplo, en nuestro ordenamiento procesal, si el recurso se
planteó contra una resolución emitida por un juez penal (juez a
quo), le corresponderá conocer como juez de segunda instancia
a la Sala Superior Penal, ello de acuerdo a los criterios de com-
petencia funcional establecidos en el CPP 2004813.
b. Efecto Suspensivo: tiene que ver con que la eficacia de la deci-
sión impugnada es impedida por la interposición del recurso, por
ello este efecto posibilita la suspensión de la ejecución de la re-
solución recurrida en el marco del acto impugnado. Este efecto,
811
A efectos prácticos en el presente trabajo utilizaremos ambos términos (medios
de impugnación y recursos) como sinónimos, sin desconocer la diferencia
que nos hace notar Sanchez Velarde cuando afirma que “... en la praxis
judicial se utilizan tanto el termino impugnación como recurso, aún cuando
éste último pueda a su vez expresar cualquier pedido que se haga ante el
juez; podemos afirmar entonces que la impugnación aparece como el derecho
que tiene la parte que se siente afectada por la resolución judicial y el recurso
(de impugnación) como la forma de hacer valer este derecho...”. Sánchez
Velarde, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. IDEMSA. Lima – Perú.
2004, p. 657.
812
El único Recurso no devolutivo, en nuestro sistema, es el Recurso de Reposición
previsto en el Código Procesal Penal de 2004 D. L. 957 2004 (Decreto Legislativo
N° 957) y en el Código de Procesal Civil – aplicable de manera supletoria- en el
Artículo 362° y 363°, en donde es el mismo Juez que dictó la resolución, el que
examina nuevamente cuando ésta es cuestionada.
813
Lo encontramos regulado en los Artículos 26° al 28° del CPP 2004, en el que
se determina la competencia funcional para conocer los medios impugnatorios.
‒ 574 ‒
sin embargo, a pesar de ser consustancial al sistema de recur-

sos, no es aplicable en la mayoría de casos, en ese sentido se
pronuncia el CPP de 2004, que en su artículo 412° regula la eje-
cución provisional814. Aquí es conveniente destacar, siguiendo a
San Martín Castro, que el problema del efecto suspensivo del
recurso debe estudiarse en su directa incidencia con los derechos
a la libertad, la presunción de inocencia y sus manifestaciones y,
por el contrario, con el derecho del Estado a asegurarse, dentro
de los límites legales, la ejecución posible tras el recurso815, para
diferenciar los casos en los cuales se justifica plenamente que la
resolución recurrida no suspenda sus efectos, por ejemplo, en el
caso de una sentencia absolutoria, la interposición de un recurso
de apelación de sentencia, en ningún modo, debe impedir la ex-
carcelación del absuelto. Si, por el contrario, se tratara de reso-
luciones condenatorias, su ejecución se mantendrá en suspenso
durante el plazo en que se pueden recurrir y, en caso de serlo,
hasta la decisión del recurso816.
c. Efecto Extensivo: Éste nos indica que por la naturaleza pública
del Proceso Penal, surge un efecto por el cual, en primer lugar,
los sujetos procesales que no recurrieron la resolución objeto de
impugnación podrán participar activamente en el proceso recur-
sivo, a ello se le denomina efecto extensivo de la impugnación;
y, en segundo lugar, que el Juez revisor puede extenderse, más
allá de lo solicitado, por uno de los recurrentes (en cuanto al nú-
mero de personas como también a aspectos no considerados en
la impugnación), abarcando con ello, a los sujetos procesales no
recurrentes, pero sólo cuando ésta les favorezca. Y ello, en vir-
814
El artículo 412° señala que salvo disposición contraria de la ley, la resolución
impugnada se ejecuta provisionalmente y que en el caso de resoluciones que
dispongan la libertad del imputado no podrán tener efecto suspensivo. ( el sub-
rayado es nuestro)
815
San Martín Castro, César. Ob. Cit. p. 958.
816
Montón Redondo, Alberto. Los Medios de Impugnación. (En) Montero Aroca,
Juan y otros. Derecho Jurisdiccional III. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 2007.
p. 374.
‒ 575 ‒
tud también del principio de prohibición de la reformatio in peius.

Este efecto sólo puede ser posible, cuando existe una pluralidad
de sujetos procesales con un interés afín, y que el recurso inter-
puesto por uno de los procesados no se funde exclusivamente en
motivos personales, a este efecto se le denomina efecto extensi-
vo de la resolución impugnada. Un ejemplo del efecto extensivo
en ambos supuestos ( de la impugnación y de la resolución) del
recurso lo tenemos en el caso que sólo interponga apelación el
tercero civil y logre una rebaja del monto indemnizatorio, a pesar
que el imputado no recurrió dicha resolución, tendrá en primer
lugar la posibilidad de participar activamente en el procedimiento
recursal (presentando alegatos, solicitando informe oral, etc.); y,
en segundo lugar si la decisión final le favorece también tendría
que beneficiarse con ello817.
d. Efecto diferido: Este tipo de efecto recursal, procede en los pro-
cesos con pluralidad de imputados o de delitos, cuando se dicta
auto de sobreseimiento sobre alguno de ellos estando pendiente
el Juicio de los demás. Si se presenta algún medio impugnatorio
y éste es admitido, regularmente correspondería que se eleven
los actuados inmediatamente al Juez de segunda instancia para
que resuelva, pero este efecto indica que la remisión no se rea-
lizará de manera inmediata, sino que se esperará hasta que se
dicte sentencia contra los otros imputados, buscando con ello,
evitar interrupciones al procedimiento principal818, dejando a sal-
vo la posibilidad de obviar este efecto diferido si se le ocasiona
grave perjuicio a alguna de las partes.
817
Este efecto extensivo, es la excepción del principio de personalidad de la
impugnación, justificado en razón, al carácter público del Proceso Penal,
señalado en el Art.408° del Código procesal penal de 2004.
818
Este efecto se incluye dentro de los Recursos sin efecto suspensivo, el cual es
reconocido por el Art. 410° del código de 2004.
‒ 576 ‒
8. CLASIFICACIÓN
En primer lugar podemos clasificar a los recursos atendiendo a

la existencia o no de limitaciones en las causas o motivos de opo-
sición susceptibles de fundamentar la pretensión impugnatoria, así
tenemos:
a. Ordinarios: Que son aquellos que proceden libremente, sin moti-

vos o causales tasados por la ley. Que van dirigidos contra reso-
luciones que no tienen la condición de Cosa Juzgada, es decir,
que el proceso esté abierto o en trámite. Entre ellos: el Recurso
de Apelación, el Recuso de Nulidad, el Recurso de Queja y el
Recurso de Reposición.
b. Extraordinarios: es aquel Recurso que cuenta con un carácter ex-
cepcional, pues sólo procede contra determinadas resoluciones,
debido a los motivos o causales tasadas por la ley. En donde, di-
chas resoluciones han adquirido la calidad de Cosa Juzgada. El
único Recurso Extraordinario en el Proceso Penal es el Recurso
de Casación, previsto en el CPP 2004.
A su vez, Sanchez Velarde señala que la moderna doctrina vie-
ne admitiendo el término “medio de impugnación” como género y
remedios, recursos y acciones como especies diferenciables819, así
tenemos, otra posible clasificación de los medios impugnatorios de
acuerdo a sus objetivos:
a. Remedios: Reside en que el perjuicio se produce por concurren-
cia de determinadas anomalías, que puede remediar la misma
autoridad jurisdiccional que conoce o conoció el proceso. Entre
estos tenemos al recurso de Reposición.
b. Recursos: Estos consideran la parte efectivamente injusta de la
sentencia y buscan que un Tribunal de categoría superior finalice
la actividad del inferior, que revoca o confirma la resolución im-
pugnada. Entre ellos tenemos a la Apelación, Queja, Nulidad y
Casación.
819
Sánchez Velarde, Pablo. Ob. Cit. pp. 861 y 862.
‒ 577 ‒
c. Acción: Este medio impugnatorio ataca la cosa juzgada, que se

materializa en el denominado recurso extraordinario de Revisión.
Asimismo, los medios de impugnación se pueden clasificar por
sus efectos820 en: suspensivo o no, de trámite inmediato o diferido, y
devolutivo o no devolutivo.
La clasificación que realizaba el CdePP 1940, aún vigente en

Lima, “pese a no existir una normatividad conjunta sobre los medios
impugnatorios en nuestro ordenamiento procesal penal”821, es la si-
guiente:
a. Recurso de Apelación.
b. Recurso de Nulidad.
c. Recurso de Queja por denegatoria.
El Código Procesal Penal de 2004 (Art. 413°), realiza una siste-
matización de los medios impugnatorios, señalando los siguientes:
a. Recurso de Reposición.
b. Recurso de Apelación.
c. Recurso de Queja.
d. Recurso de Casación.
Delimitando el contenido del presente estudio, nos limitaremos
a analizar los medios impugnatorios recogidos por el CPP 2004,
realizando un análisis comparativo con la regulación del CdePP de
1940, resaltando los cambios efectuados, aciertos y desatinos. Asi-
mismo, debido a lo novedoso – para nuestra realidad- de los Re-
cursos de Apelación y de Casación, los desarrollaremos con mayor
amplitud.
820
San Martín Castro, César. Ob. Cit. p. 961.
821
Sánchez Velarde, Pablo. Ob. Cit. p. 865.
‒ 578 ‒
8.1. Recurso de reposición
El recurso de reposición a diferencia de los demás recursos no

tiene efecto devolutivo, por lo que la persona que lo resolverá no será
el superior en grado, por ello, señala Horvitz822 que la característi-
ca fundamental del recurso de reposición es que se interpone por la
parte agraviada ante el mismo tribunal que dictó la resolución impug-
nada, con el objeto de que este mismo la revise y resuelva su revoca-
ción o modificación.
Esto tiene su fundamento en la simplicidad del trámite debido a la

importancia de las resoluciones que son materia de este recurso. Así
en los casos sencillos de trámites sin trascendencia, se puede confiar
más en la ecuanimidad y buena fe del juzgador y atenerse a él solo
para las rectificaciones relativas; así se evitan las demoras y moles-
tias de otra instancia en todos los pasos de procedimiento y hasta por
reclamaciones de decretos fútiles823.
El recurso de reposición es el recurso por el cual se busca que
el mismo funcionario que ha producido la decisión que nos genera
inconformidad, la revoque, aclare, adicione o modifique824.
En el Código de Procedimientos Penales el recurso de reposición

no estaba previsto como un recurso taxativamente establecido, por lo
que la práctica impuso que se aplicara supletoriamente el texto único
ordenado del Código de Procesal Civil en atención a los artículos 362°
y 363°, que regulaba este medio impugnatorio en el proceso civil825.
822
HORVITZ LENNON María Inés y LÓPEZ MASLE Julián. Ob. cit., p. 366.
823
BARRAGÁN, Carlos. Derecho Procesal Penal. Tercera edición. McGRAW-
HILL, México D.F., 2009, p. 649.
824
LAVERDE NOVOA, Héctor y ARIAS DUQUE, Juan. “Audiencias de sustenta-
ción oral de los recursos”, En el proceso penal acusatorio colombiano, Tomo II.
Ediciones Andrés Morales, 2005, Bogotá, p. 325.
825
Reposición Artículo 362.- Procedencia.- El recurso de reposición procede
contra los decretos a fin de que el Juez los revoque.
Artículo 363.- Trámite.-
El plazo para interponerlo es de tres días, contado desde la notificación de la
resolución. Si interpuesto el recurso el Juez advierte que el vicio o error es evi-
dente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo decla-
‒ 579 ‒
Esta falta de regulación viene a ser cubierta por nuestro nuevo

sistema procesal, así se define a este recurso de reposición en sede
penal como un recurso ordinario, no devolutivo, dirigido contra reso-
luciones jurisdiccionales, por el cual el agraviado reclama al mismo
tribunal que dictó el pronunciamiento su revocación o modificación.
8.1.1. Ámbito de aplicación
El recurso de reposición procede contra los decretos, a fin de

que el Juez que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la
resolución que corresponda.
Durante las audiencias sólo será admisible el recurso de reposi-

ción contra todo tipo de resolución, salvo las finales, debiendo el Juez
en este caso resolver el recurso en ese mismo acto sin suspender la
audiencia.
8.1.2. Tramitación del recurso
Si interpuesto el recurso el Juez advierte que el vicio o error es

evidente o que el recurso es manifiestamente inadmisible, lo declara-
rá así sin más trámite.
Si no se trata de una decisión dictada en una audiencia, el recur-

so se interpondrá por escrito con las formalidades ya establecidas. Si
el Juez lo considera necesario, conferirá traslado por el plazo de dos
días. Vencido el plazo, resolverá con su contestación o sin ella.
¿Se puede impugnar la Reposición?
rará así sin necesidad de trámite. De considerarlo necesario, el Juez conferirá

traslado por tres días. Vencido el plazo, resolverá con su contestación o sin
ella.
Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser
interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte
contraria o en su rebeldía.
El auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable.
‒ 580 ‒
No, al respecto el Art. 415º.3 del CPP 2004 señala que: “…el auto
que resuelve la reposición es inimpugnable”, por la simplicidad, vi-
gencia del principio de concentración y relativa o poca trascendencia
del mismo, por ello señala San Martín826 que esta decisión no produ-
ce cosa juzgada formal, porque puede ser replanteada al interponer
contra la decisión final.
8.2. Recurso de apelación
En párrafos precedentes, resaltamos la necesidad de contar con

un medio impugnatorio que cumpla con los estándares mínimos exi-
gidos por normas internacionales. Expresamente hacíamos referen-
cia al artículo 14°.5 del PIDCP827, señalando que dentro de nuestro
sistema el derecho al recurso debe entenderse en un énfasis medio
que implica que en el proceso impugnatorio el juez debe tener la po-
sibilidad de revisar el hecho, la culpabilidad, la tipificación y la pena
sin más límites que los establecidos por el recurrente en su escrito de
impugnación.
En ese sentido el recurso de apelación viene a ser el medio im-

pugnatorio por excelencia – debido a la amplia libertad de acceso a
éste- al que se le encomienda la función de hacer efectivo el tan men-
tado derecho al recurso828. Y ello porque frente al posible error judicial
por parte del juez de primera instancia en la emisión de sus resolu-
ciones, surge la apelación con el propósito de remediar dicho error,
llevado a cabo ante el juez de segunda instancia, quien va a poder
realizar un análisis fáctico y jurídico sobre la resolución impugnada.
826
San Martín Castro, César. Impugnación penal. inédito, p. 19.
827
Calderón Cerezo A. y Choclán Montalvo J. Derecho Procesal Penal, Edi-
torial Dykinson, Madrid, 2002, P.610.
828
En sentido contrario, se pronuncia De La Oliva Santos, cuando señala que
se inclina a considerar “...más prudente y hacedora la opción de configurar
el doble grado jurisdiccional penal con las limitadas finalidades de revisar el
juicio jurídico... pero sin permitir una segunda valoración de la prueba...”. De La
Oliva Santos, Andrés. El Derecho a los Recursos. Los problemas de la única
instancia. (en) Revista Tribunal de Justicia N° 10. 1997. p. 980.
‒ 581 ‒
El derecho al recurso- y en este caso, la apelación- debe estar

orientado, tal como señala García Ramírez, a proteger los derechos
humanos del individuo y entre ellos el derecho a no ser condenado si
no se establece suficientemente la realización del hecho punible y la
responsabilidad penal del sujeto, y no sólo de cuidar, en determina-
dos extremos, la pulcritud del proceso o de la sentencia. Por lo tanto,
ese recurso ante juez o tribunal superior –que sería superior en gra-
do, dentro del orden competencial de los tribunales— debe ser uno
que efectivamente permita al superior entrar en el fondo de la contro-
versia, examinar los hechos aducidos, las defensas propuestas, las
pruebas recibidas, la valoración de éstas, las normas invocadas y la
aplicación de ella829.
Se trata de un recurso ordinario, en el que el conocimiento del
tribunal llamado a decidir se caracteriza por ser suficientemente am-
plio, pero limitado a los agravios que denuncian las partes (…), donde
cabe pretender revisar errores de valoración sobre la base fáctica o
de derecho en cuanto a la calificación jurídica (errores “in iudican-
do”) o bien sobre aspectos de forma( errores “in procedendo”)830.
Pero la existencia del mencionado recurso nada nos dice acerca
del contenido y alcance de éste. Así tenemos, que el cómo proceder
va a estar determinado por el sistema de apelación que se acoja. En
sentido podemos señalar que existen dos sistemas de apelación, que
diseñan cual es el alcance, contenido y objetivos de la apelación.
8.2.1. Los sistemas de apelación
La doctrina también nos indica, que el Recurso de Apelación

debe contar con una clasificación que permita conocer el ámbito de
aplicación de este recurso. La clasificación está determinada por tres
características que permiten diferenciar ambos sistemas entre sí.
829
Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Voto concurrente razonado del Juez Sergio
García Ramírez. Numeral 31.
830
JAUCHEN, Eduardo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III. Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2012, pp. 596-626.
‒ 582 ‒
En efecto, dichos sistemas se van a diferenciar por la respuesta

a las siguientes interrogantes: a) ¿La apelación como continuación o
como revisión de la Sentencia dictada por el Juez A Quo?, b) ¿Cuál
es la libertad en la admisión de nuevas pruebas?; y, finalmente, c)
¿Cuál es el contenido de la Sentencia dictada por el Juez A Quem?.
8.2.1.1. Apelación plena
Este sistema nace en Alemania en 1977, con la Ordenanza Pro-

cesal Civil Alemana (ZPO), aplicable también al proceso penal, en
la que se establecen las características fundamentales que informan
éste sistema.
Este sistema de Apelación en su estado más depurado, implica,
siguiendo a Gimeno Sendra, tres características831:
- La apelación es una mera continuación de la primera instancia,
que significa un novum iudicium encaminado a obtener una se-
gunda decisión judicial sobre la controversia inicialmente deduci-
da ante la Jurisdicción.
- El material instructorio de la segunda instancia se nutre tanto del
que fue aportado en el primer grado como del novedosamente
introducido en la fase de impugnación, admitiéndose nuevos he-
chos, medios de prueba, e incluso los anteriores no utilizados,
por ello se reconoce el llamado “ius novorum” en apelación que
comprende tanto los nova producta (materiales acontecidos con
posterioridad a la finalización de la etapa de alegación y prueba
en primera instancia), como los “nova reperta” (materiales an-
teriores a ese momento pero que no pudieron utilizarse por to-
mar la parte conocimiento de los mismos con posterioridad) y los
“nova allegata” (materiales no utilizados voluntariamente en el
primer proceso).
- La sentencia de apelación contiene un segundo pronunciamiento
sobre la controversia, que implica aceptar que la sentencia deci-
831
Gimeno Sendra, pp. 410 y ss.
‒ 583 ‒
soria de la apelación se pronuncia nuevamente sobre el objeto

del proceso y que el tribunal de segunda instancia puede llegar a
un pronunciamiento distinto del declarado en la resolución apela-
da con independencia o no del acierto o corrección de ésta últi-
ma, por ello, Roxin señala que en consonancia con el objeto de
la apelación, en la audiencia oral [...] no se examina solamente si
la decisión de la primera instancia era correcta o no lo era [y] por
ello la instancia de apelación es, en cierto modo, una segunda
primera instancia832.
Cabe apreciar, que la característica más saltante del sistema ple-
no – sin desconocer la importancia de las otras dos características
-, viene constituida por la libertad en la aportación y actuación de
nuevos medios probatorios, en ese sentido se pronuncia la doctrina
alemana cuando se menciona, al describir el sistema acogido en di-
cho país, que “se admite ilimitadamente nuevos medios de probato-
rios”833. Y es también en esa característica, donde se han dirigido las
principales críticas834.
Cabe precisar, que esta amplitud en la admisión de hechos y
nuevas pruebas no significa permitir la introducción de nuevas pre-
tensiones ajenas a la primera instancia.
Por tanto, esta apelación plena, de origen Alemán, supone una

aplicación amplia; tanto en el aspecto de legalidad, como en la re-
lación jurídico material de la sentencia apelada – fundamentos de
hecho y derecho-, logrando que la resolución del Juez revisor se ex-
832
Roxin, Claus. Ob. Cit., p. 461.
833
Roxin, Claus. Ob. Cit., p. 460.
834
En sentido crítico se pronuncia Gimeno Sendra cuando señala que la intro-
ducción en segunda instancia de nuevos medios de ataque y de defensa que
pudieron ser utilizados en la primera, hace perder a los litigantes un grado
jurisdiccional, porque en base a dichas novedosas alegaciones no se dictará
sino una única solución [...] de forma que para salvaguardar la garantía de la
doble instancia en esos casos, una de dos, o se instaura una tercera instancia
limitada – con lo que no se habrían cosechado sino dilaciones- o una cadena
infinita de instancias plenas...”. Gimeno Sendra, Vicente. Ob. Cit. p. 418.
‒ 584 ‒
tienda hasta la estimación de la ilegalidad de la resolución del Juez

de primera instancia.
8.2.1.2. Apelación limitada
Este sistema de apelación fue incorporado por la Ordenanza Civil

Austríaca de 1895, como una crítica al modelo de apelación anterior,
tiene un contenido diverso, en el sentido que el órgano revisor se limi-
ta a efectuar un simple control de lo resuelto en primera instancia. Si
en el modelo pleno la apelación se podía expresar como creación, en
éste se habla sólo de revisión.
En efecto, el sistema de apelación limitado tiene en su versión

más pura, y siguiendo nuevamente a Gimeno Sendra, tres caracterís-
ticas que lo diferencian sustancialmente del sistema anterior835:
- La apelación se constituye en una simple revisión de la sentencia
dictada en primera instancia, que significa que ésta no es autóno-
ma sino complementaria y vinculada a la misma.
- El material instructorio es idéntico en ambas fases, sin resquicio
alguno a la admisión de “ius novorum”, ello implica que no se
consciente a las partes deducir nuevas excepciones y nuevos
medios de ataque y defensa, ni hechos o pruebas que no hayan
sido deducidos en primera instancia.
- La sentencia estimatoria del recurso es meramente negativa, en
ese caso el Juez revisor se limita a la observación de la ilegalidad
de la resolución y, si esta fuera considerada ilegal, sólo cabe el re-
envío mas no la sustitución. En consecuencia, en esta apelación
es imposible formular una nueva declaración. Es decir, se limita
solamente a controlar la legalidad o no de la resolución apelada,
dejando de lado la revisión sobre el fondo del asunto (relación
material discutida) y así evitar un pronunciamiento nuevo sobre
el conflicto. Por tanto, el órgano revisor, frente a una sentencia de
835
Gimeno Sendra, Vicente. Ob. Cit. p. 410 y ss.
‒ 585 ‒
primera instancia que cree que no es conforme a derecho, sólo

se limitaría a anularla, mas no a su estudio de fondo.
Las ventajas derivadas de asumir un sistema limitado de apela-
ción son resaltadas por la más autorizada doctrina, sustentando su
postura en la segunda característica de este sistema, es decir, el re-
ferido a la imposibilidad de aportación de nuevos medios de prueba.
En ese sentido, se señala, como una ventaja, que éste produce

un efecto pedagógico836 que postula que los litigantes tendrán que
hacer uso de todos los medios probatorios a su alcance y no esperar
utilizarlos en una segunda instancia, porque ésta no los permitirá.
Asimismo, se señala que sólo este modelo lograría que no se pierda
un grado jurisdiccional porque en base a dichas novedosas alega-
ciones no se dictará sino una única solución [...] de forma que para
salvaguardar la garantía de la doble instancia, en esos casos, una de
dos, o se instaura una tercera instancia limitada – con lo que no se
habrían cosechado sino dilaciones- o una cadena infinita de instan-
cias plenas837.
8.2.1.3. Sistema de apelación peruano
Luego de la descripción de los sistemas de apelación existentes,

es necesario analizar cuál es el acogido por el modelo adoptado por
el legislador patrio, para poder configurar el contenido y alcance de la
apelación en el Perú.
Para ello, es necesario recalcar que los sistemas anteriormente

descritos difícilmente los encontraremos en su versión más pura, sino
que la mayoría de países han tomado características de ambos sis-
836
Gimeno Sendra resalta este efecto cuando señala que éste “... nutre la
mentalidad de los litigantes con la obligación de exponer en primera instancia,
abiertamente, con claridad y exhaustividad, los argumentos que tengan a su
disposición para fundamentar las respectivas pretensiones, en la conciencia
de que, en otro caso, se verán impedidas en el futuro de hacer valer aquellos
fundamentos que han omitido voluntariamente...”. Gimeno Sendra, Vicente.
Ob. Cit. pp. 420-421.
837
Gimeno Sendra, Vicente. Ob. Cit. p. 418.
‒ 586 ‒
temas adaptándolos a su particular estructura del proceso penal, es

decir, a través de la reforma que ambos modelos vienen sufriendo se
ha dado paso a un sistema mixto838.
El Legislador nacional no ha sido ajeno a la configuración mixta
de ambos sistemas, optando, en principio, por un modelo de apela-
ción limitada pero con aplicaciones moduladoras del modelo apela-
ción plena839.
Así tenemos que la apelación –según la regulación implemen-
tada por el CCP del 2004– está configurada de la siguiente forma840:
- En cuanto a la primera característica, tenemos que la apelación

en el CPP se concibe como una continuación del juicio de prime-
ra instancia, estatuyéndose normativamente una segunda ins-
tancia, la cual se realizará cumpliendo las garantías de oralidad,
contradicción, inmediación, etc. porque se establece el “juicio de
apelación”, en el caso que se haga valer el derecho al recurso.
Es de notar que en el C de PP 1940, aún vigente en Lima, se
838
Con excepción del Sistema Chileno quien en su proceso de reforma ha de-
cidido eliminar el recurso de apelación, pues tal como se ha señalado en el
mensaje de Proyecto Ejecutivo, un recurso configurado de esa manera resul-
ta, en general, incompatible con el nuevo sistema acusatorio. La Cámara de
Diputados, señaló en ese sentido que, la contradicción se da entre el recurso
de apelación y los principios de inmediación y oralidad; pues, el recurso tal
como se encuentra regulado no permite el juicio oral, pues la oralidad del pro-
cedimiento requiere que el máximo poder de decisión recaiga en el Tribunal
que conoce del juicio oral, pues si se va a otorgar ese poder a un Tribunal que
conoce del caso por la lectura del expediente y no por el juicio oral entonces,
se estaría dando mayor preferencia al juez que conoce menos ante el juez que
tiene mayor información. Ver: Horvitz Lennon, María Inés y López Masle,
Julián. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, Chile, 2002. p. 354 y ss.
839
Al respecto nos dice, Doig Díaz: “ ... al instaurar la segunda instancia, el legis-
lador peruano ha optado por el modelo de apelación limitada pero con modu-
laciones frente al modelo pleno, que postula, en lo sustancial, la reproducción
del juicio oral.”. Doig Díaz, Yolanda. “El Nuevo Proceso...”, p. 549
840
El Código Procesal Penal de 1991, pese a constituir un cambio de la legislación
vigente en muchos aspectos y sistematizar en un solo acápite los medios
impugnatorios, no difiere en cuanto al sistema de apelación acogido por el
legislador de 1940 y asume una apelación limitada.
‒ 587 ‒
concibe a la apelación como un juicio de revisión, por tal motivo

no tendría una audiencia de apelación.
- En cuanto a la posibilidad de introducción de medios probatorios
ante el Juez de segunda instancia, ésta se encuentra más flexi-
ble y cercana al sistema pleno sin llegar a acogerlo por completo,
en el sentido que se permite la introducción de nueva prueba,
pero limitada a aquélla que no se pudo aportar y/o actuar, por
causa no atribuible al sujeto que impugna; perdiendo sentido las
críticas formuladas al sistema pleno por la plena – valga la re-
dundancia- libertad de aportación y actuación de medios proba-
torios reconocidos en ese sistema. Esta característica es a la vez
otra diferencia con la regulación del C de PP 1940, que limitaba
seriamente la posibilidad de introducción de medios probatorios
ante el Juez a quem, tal como lo señala San Martín Castro “la
actuación de pruebas no está expresamente permitida, salvo el
caso de la prueba documental”841, con lo cual se omite la carac-
terística más saltante del sistema pleno.
- Finalmente, en relación a la tercera característica, también en
este sistema se permite que el juez de segunda instancia, tenga
competencia, no solo para revisar la legalidad de la resolución
tomada, sino para convertirse en Juez de mérito, con la diferen-
cia – respecto a la regulación vigente- que el juez revisor tiene
amplias facultades de decisión, pudiendo incluso condenar al ab-
suelto, ello se deriva de la existencia de la “audiencia de apela-
ción” y la posibilidad de aportar nuevos medios probatorios con
las limitaciones señaladas.
Tal como se puede apreciar, nos encontramos en una etapa de
transición de un sistema mixto con preeminencia del sistema limita-
do hacia un sistema mixto con preeminencia del sistema pleno; que
permita superar las críticas dirigidas a éste. Es decir, se está dejan-
do de lado un sistema de apelación limitada –que adopta el CdePP
1940- para dar paso a un nuevo ordenamiento procesal que otorga
841
San Martín Castro, César. Ob. Cit. p.974.
‒ 588 ‒
mayores garantías842 para el cumplimiento de la “instancia plural” a la

que hace referencia la exigencia constitucional; y en ese sentido, la
instauración de una segunda instancia generalizada respetuosa de
los estándares internacionales se muestra como posible.
8.2.2. Sujetos Legitimados
El derecho a recurrir se encuentra contemplado en el artículo

404 inciso 2 de CPP, el cual expresa que el derecho de impugnación
corresponde solo a quien la ley se lo confiere expresamente.
La segunda parte del artículo, señala, respecto a la legitimidad

para recurrir: “si la ley no distingue entre los diversos sujetos proce-
sales, el derecho corresponde a cualquiera de ellos”.
No obstante, no debe entenderse por tal disposición, que se per-

mitirá que cualquier sujeto pudiera impugnar una resolución judicial,
así esta la beneficie.
El Código Procesal Penal, manifiesta que solo puede acceder

al recurso de apelación quien resulte agraviado por la resolución ju-
dicial, tenga interés directo y se halle facultado legalmente para ello
(Art. 405 de CPP).
Como sostiene BINDER, el derecho a recurrir no es un derecho

sin condiciones: tiene el límite del agravio. Si el sujeto que quiere
recurrir no ha sufrido ningún agravio, no se le reconoce el derecho,
porque este no constituye un simple mecanismo disponible, sino un
mecanismo destinado a dar satisfacción a un interés real y legítimo843.
842
En ese sentido Montero Aroca señala que “... partiendo de los principios de
la realización de la instancia conforme a los principios de la oralidad e inme-
diación, la alternativa es clara: o no existe recurso de apelación limitado o ese
recurso ha de consistir en reiterar el juicio oral, de modo que el tribunal del
recurso forme su convicción atendiendo a las pruebas que se han realizado en
su presencia...”. Montero Aroca, Juan. Ob. Cit. pp. 375 y 376.
843
BINDER, Alberto. Ob. Cit, p. 266.
‒ 589 ‒
Por lo tanto, son los sujetos procesales – Ministerio Público, actor

civil, defensa, imputado, etc.- los que se encuentran facultados para
interponer recursos, ya sea porque la ley les otorga este derecho de
manera expresa o implícita. Siempre y cuando la parte recurrente
haya sufrido un agravio con la resolución emanada en primera instan-
cia, por lo tanto, tenga un interés legítimo para impugnar.
En este punto vamos a analizar cuál es el acto impugnable me-

diante el recurso de apelación. En ese sentido el CPP 2004, a dife-
rencia del C de PP 1940, sistematiza en el Libro Cuarto los medios
impugnatorios estableciendo en ese sentido las resoluciones impug-
nables844:
- Sentencias, emitidas por el Juzgado de Paz Letrado o el Juzgado

Penal, Unipersonal o Colegiado.
- Autos, emitidos por el Juzgado de Paz Letrado, el Juez de la
Investigación Preparatoria o el Juzgado Penal, Unipersonal o Co-
legiado:
• Autos que resuelvan incidentes (excepciones, cuestiones
previas o prejudiciales)
• Autos que resuelvan constitución de sujetos procesales.
• Autos referidos a la adopción, variación o cese de medidas
cautelares.
• Que resuelvan el sobreseimiento.
• Autos que declaren extinguida la acción penal o pongan fin
al procedimiento o instancia.
• Autos que revoquen la reserva del fallo condenatorio, la con-
dena condicional o la conversión de la pena; y
844
Ver Artículo 416° del CPP 2004.
‒ 590 ‒
• Los autos expresamente declarados apelables o que cau-

sen agravio irreparable.
8.2.4. Trámite del recurso de apelación
El CPP del 2004, como ya se mencionó, regula sólo un medio

impugnatorio ordinario que está referido a sentencias y autos, de-
nominado apelación. En este punto, analizaremos las novedades
en el trámite, que nos trae el nuevo ordenamiento procesal en éste
tema:
El primero está referido a la competencia para conocer este re-

curso, que está reservada para la Sala Superior, salvo las resolucio-
nes emitidas por Juzgado de Paz Letrado, en cuyo caso conoce el
Juez Unipersonal.
El efecto de interposición de este recurso, implica que se sus-

penden los efectos de las sentencias y los autos de sobreseimiento,
así como los demás autos que pongan fin al proceso; sin que sea
obstáculo para que el imputado, de ser el caso, recobre su libertad
porque el Art. 412° del mismo cuerpo normativo señala expresa-
mente que cuando se disponga la libertad del imputado, a pesar de
interponerse algún medio impugnatorio, no se podrá suspender la
excarcelación.
Los votos para decidir acerca de la impugnación planteada son
dos.
Asimismo, se impone una exigencia adicional que señala la carga

de fijar domicilio en la sede de la Corte de Apelación, y que en caso
de incumplimiento, se le considerará notificado en la misma fecha de
expedición de las resoluciones.
El recurso de apelación cumple dos funciones:
i) Al examinar resoluciones interlocutorias cumple una función de-

puradora, al permitir la denuncia de infracciones legales, cuya
subsanación contribuye a garantizar la tutela jurisdiccional.
‒ 591 ‒
ii) Al examinar sentencias o autos que ponen fin al proceso abre

una segunda instancia en que se conocerá el proceso sustancia-
do en la primera con plenitud de facultades845.
8.2.4.1. Trámite para apelación contra autos
El plazo para interponer el recurso de apelación es de 3 días.
Constituye la garantía de un reexamen de aquel auto que cause

agravio a la parte, por lo cual nuestro Código Procesal Penal estable-
ce un procedimiento para el sistema de audiencias instaurado: reci-
bido el expediente judicial, la Sala de Apelación conferirá traslado del
escrito de fundamentación del recurso de apelación al Ministerio Pú-
blico y a los demás sujetos procesales por el plazo de cinco días, para
así garantizar el derecho de defensa de todos los sujetos procesales.
La Sala Superior o, en su caso, el Juzgado unipersonal, reciben

los autos y corren traslado a los demás sujetos procesales por el tér-
mino de 5 días.
Vencido el plazo anterior, absuelto o no el traslado, se realiza el

examen de admisibilidad, que consiste en verificar: a) que haya sido
interpuesto por sujeto legitimado, b) que se haya interpuesto dentro
del plazo de ley y por escrito (u oralmente si es el caso); y, c) que se
precise los puntos de la resolución impugnada, expresando los funda-
mentos de hecho y derecho que apoyen su postura, y debe concluir
solicitando una pretensión determinada. El juez de segunda instancia
resolverá declarando inadmisible o admisible el recurso interpuesto,
en cuyo caso señalarán día, fecha y hora para audiencia de apelación
mediante decreto.
Antes de ser notificados del decreto que resuelve la admisión,

los sujetos procesales podrán ofrecer medios probatorios, pero sólo
prueba documental, de lo cual se pone de conocimiento a las partes
por el plazo de 3 días.
845
‒ 592 ‒
Excepcionalmente, la Sala Superior o, en su caso, el Juzgado

Unipersonal, solicitarán otras copias o actuaciones originales al Juez
A Quo, sin paralizar el procedimiento.
Se realiza una audiencia de apelación a la que podrán concurrir

todos los sujetos procesales que lo estimen conveniente, dicha au-
diencia no se puede aplazar en ningún caso. En ella se da cuenta de
la resolución recurrida y los fundamentos del recurso; acto seguido,
se oirá en primer lugar al abogado del recurrente y luego a los aboga-
dos de los otros sujetos procesales. En todo caso, el imputado tiene
derecho a la última palabra. El Juez podrá formular, en cualquier mo-
mento, preguntas aclaratorias.
El Juez resolverá el grado en el plazo de 20 días, analizando los

fundamentos fácticos y jurídicos que llevaron al Juez A Quo a resol-
ver en el sentido impugnado, pudiendo anular o revocar la resolución
impugnada total o parcialmente.
8.2.4.2. Audiencia de apelación de auto: Concurrencia de la parte

apelante
El Acuerdo Plenario N° 1-2012/CJ-116, de dieciocho de enero

de dos mil trece, señala que existe un tratamiento diferenciado en-
tre la apelación de autos con el de apelación de sentencias, pues
en este último supuesto se podrá declarar inadmisible el recurso
de apelación del inconcurrente, absteniéndose la Sala Superior de
pronunciarse sobre el fondo del recurso, pues la naturaleza proce-
sal de la apelación de sentencias es la revisión de la decisión de la
primera instancia, en la que dado al principio de contradicción y de
asistencia efectiva se requiere la presencia obligatoria de la parte
recurrente.
Asimismo, señala que según el artículo VII, del Título Prelimi-

nar, apartado 3, del CPP, la interpretación extensiva y la analogía
quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o
el ejercicio de sus derechos, por lo que no puede aplicarse extensi-
vamente esta sanción a la impugnación de autos porque se aplicaría
‒ 593 ‒
la analogía in malam partem, perjudicando de esta manera al impu-

tado, pese a que la norma contenida en el artículo 420 del acotado
Código no lo señala en forma expresa, así ésta establece que:
“A la audiencia de apelación podrán concurrir los sujetos pro-

cesales que lo estimen conveniente. En la audiencia, que no
podrá aplazarse por ninguna circunstancia, se dará cuenta de
la resolución recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto
seguido, se oirá al abogado del recurrente y a los demás abo-
gados de las partes asistentes. El acusado, en todo caso, ten-
drá derecho a la última palabra”.
En este sentido, como toda persona tiene derecho a la tutela ju-

risdiccional protegida constitucionalmente y a que no vulnere el prin-
cipio de la función jurisdiccional, cuando el impugnante no concurra a
la audiencia de apelación de autos, el órgano revisor no debe decla-
rar inadmisible el recurso —como sucede en la apelación de senten-
cias— sino resolver el fondo de aquel; en provecho de la persecución
regular de la causa, según las normas del Código Procesal Penal.
La Comisión Regional del Pleno Jurisdiccional sobre el Código

Procesal Penal, también se pronunció sobre dicho tema en cuestión,
llevando adelante el Pleno Regional sobre el Código Procesal Penal
en Arequipa el 04 de julio de 2009.
Este pleno tocó temas de diversa índole pero todos en torno a la

oralidad y al papel que ésta cumple en un sistema acusatorio. En ese
sentido, uno de los temas en base a los cuales se dio discusión se
resume en la siguiente interrogante: ¿Es causal de inadmisibilidad del
medio impugnatorio la inasistencia de la parte recurrente a la audien-
cia de apelación de auto, en aplicación de lo previsto en el Código
Procesal Penal, para el trámite de apelación de sentencias?
El debate en el Pleno respecto a la admisibilidad del Recurso fijó

dos posiciones:
- Primera posición
‒ 594 ‒
Se aplica el artículo 423°, inciso 3 del Código Procesal Penal

para todos los casos de audiencia en segunda instancia, pues
rige como criterio de interpretación sistemática, la aplicación de
los principios generales del Título Preliminar del Código, en el
sentido de cautelar la vigencia del contradictorio y la oralidad de
la audiencia.
- Segunda posición
No debe aplicarse extensivamente lo prescrito para las audien-
cias de apelación de sentencia, no siendo aplicables las reglas
de interpretación general del Título Preliminar del Código Proce-
sal Penal allí donde no hay nada que interpretar; toda vez que lo
previsto para las audiencias de apelación de autos no sólo omi-
te intencionalmente la obligatoriedad del procesado recurrente,
sino que expresamente señala que a dicha audiencia concurrirán
los sujetos procesales que lo estimen conveniente, ello según el
amparo del principio de legalidad.
A pesar de las posiciones divergentes, la conclusión plenaria fue
que se aplica el artículo 423° inciso 3 del Código Procesal Penal para
todos los casos de audiencia en segunda instancia, pues rige como
criterio de interpretación sistemática la aplicación de los principios
generales del Título Preliminar del Código, en el sentido de cautelar
la vigencia del contradictorio y la oralidad de la audiencia.
En ese sentido, si un recurrente plantea una apelación de auto
y no concurre a la audiencia que para este efecto se ha instalado, se
tiene como desistido de la apelación, siendo inadmisible, pues el juez
de apelación debe de resolver en base a la información que las partes
le entreguen, no en base al expediente.
Esta posición fue admitida por diversos autores, por ejemplo Bur-
gos Mariños señaló la conveniencia de esta posición, toda vez que en
el nuevo sistema las sentencias y autos que pongan fin al proceso se
deben resolver previa audiencia846.
846
BURGOS MARIÑOS, Víctor. “Las nuevas y buenas prácticas en el proceso de
implementación del NCPP y la contrarreforma”. Disponible en línea: ˂http://
www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento&id=86˃.
‒ 595 ‒
En el plano jurisprudencial también tuvo acogida, así se tienen

las resoluciones del veintitrés de enero de dos mil nueve, recaída en
el Expediente N° 2008-00657-87-1308-PE-1, emitida por la Sala Pe-
nal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura, que
establece como criterio o desarrollo jurisprudencial la obligatoriedad
de la parte apelante de asistir a la Audiencia de Apelación bajo aper-
cibimiento, en caso de inconcurrencia de su abogado defensor, de
declararse nulo el concesorio e inadmisible la apelación interpuesta,
así como en el expediente N° 863-06 de la Sala de Apelaciones de
Huaura, de cuatro de enero de dos mil siete. En el distrito judicial de
Lambayeque siguieorn este criterio el Expediente N° 2786-2010, por
resolución del dieciocho de mayo de dos mil once, en el distrito judi-
cial de La Libertad en el Expediente N° 846-2010 emitido por la Pri-
mera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de
La Libertad, mediante resolución del once de marzo del dos mil once,
se declara inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la parte
apelante, porque no asistió a la audiencia de apelación de autos.
Sin embargo, la Corte Suprema fue contraria a esta posición

como se ve de las resoluciones en las que se pronunció al respecto,
así en la Apelación N° 02 – 2009-La Libertad, del veintiséis de junio
de dos mil diez, que si bien se trató de una apelación de senten-
cia señaló que la norma objeto de interpretación es clara, dispone
la inadmisibilidad del recurso de apelación de sentencia –y sólo de
sentencias– cuando el recurrente no concurre injustificadamente a la
audiencia de apelación.
En otra resolución, sentencia casatoria Nº 52-2009-Arequipa, del

trece de julio de dos mil diez, sí se pronuncia por este tema, en un
auto de prisión preventiva, señalando que el recurso de apelación
ha sido regulado separadamente según se trate de un auto o de una
sentencia, así la normativa establece que la asistencia de los sujetos
procesales, es potestativa o discrecional. La inasistencia a la audien-
cia de apelación no trae consigo la inadmisibilidad de la apelación.
La asistencia a la audiencia de apelación de autos es una po-

sibilidad procesal, en cambio el CPP, para el caso del recurso de
‒ 596 ‒
apelación, ha configurado la asistencia del impugnante a la apela-

ción como una carga procesal sólo cuando se apelen sentencias,
pues su inasistencia determina la declaración de inadmisibilidad del
recurso.
En consecuencia, la declaración de inadmisibilidad de un acto

procesal constituye una sanción procesal, que presupone una norma
expresa y se aplica sólo a los casos en los que no exista ni la menor
duda de su aplicación. Por lo que invocar el régimen de la apelación
de sentencias, bajo el argumento de la supremacía de los principios
de contradicción, oralidad y publicidad, es llanamente una integración
analógica que lesiona el alcance del artículo 420° apartado cinco del
CPP, visto su contenido normativo expreso y cierto, e infringe palma-
riamente el artículo VII del Título Preliminar del CPP.
8.2.4.3. Trámite para apelación contra sentencias
El plazo para interponer el recurso de apelación es de 5 días.
La Sala Superior o, en su caso, el Juzgado unipersonal, reciben

los autos y corren traslado a los demás sujetos procesales por el tér-
mino de 5 días.
De manera análoga al trámite para apelación de autos, vencido

el plazo anterior, absuelto o no el traslado, se realiza el examen de
admisibilidad, que consiste en verificar: a) que haya sido interpuesto
por sujeto legitimado, b) que se haya interpuesto dentro del plazo de
ley y por escrito (u oralmente si es el caso); y, c) que se precise los
puntos de la resolución impugnada, expresando los fundamentos de
hecho y derecho que apoyen su postura, y debe concluir solicitando
una pretensión determinada. El juez a quem resolverá declarando
inadmisible mediante auto que podrá ser impugnado mediante el re-
curso de reposición; o admisible el recurso interpuesto, en cuyo caso
comunicará a las partes para que puedan ofrecer medios probatorios
en el plazo de 5 días.
El ofrecimiento de pruebas debe contener la pertinencia de éstas
bajo sanción de ser declaradas inadmisibles.
‒ 597 ‒
En esta segunda instancia es posible el ofrecimiento y admisión

de nuevos medios probatorios, con las limitaciones siguientes: a) que
se trate de medios probatorios de los cuales recién tomó conocimien-
to y por ello no los pudo ofrecer en primera instancia, b) que sean me-
dios probatorios que a pesar de ser ofrecidos válidamente en primera
instancia fueron indebidamente denegados, siempre que se hubiera
formulado oposición oportunamente; y, c) los medios probatorios que
habiendo sido admitidos válidamente no fueron practicados por cau-
sas no imputables al recurrente.
Asimismo, sólo serán admisibles medios de prueba cuando se

impugne el juicio de culpabilidad o inocencia o la determinación judi-
cial de la sanción, siendo que los medios probatorios ofrecidos deben
referirse sólo a estos puntos.
La Sala podrá citar a testigos, siempre que algún sujeto procesal
insista en su presencia por exigencias de inmediación y contradicción.
Mediante auto inimpugnable, se decide la admisión de los me-
dios probatorios ofrecidos y se convocará a la audiencia de apelación
a todos los sujetos procesales, incluso a los no recurrentes.
En la audiencia de apelación es obligatoria la presencia del re-
presentante del Ministerio Público, el imputado recurrente, el imputa-
do recurrido y los sujetos recurrentes. Si no asiste el imputado recu-
rrido, se realizará la audiencia, declarándolo contumaz y se ordenará
la conducción compulsiva de éste. Si no asiste injustificadamente el
sujeto recurrente, entonces, se declarará inadmisible el recurso de
apelación.
El Acuerdo Plenario N°1-2012/CJ-116 argumenta la asistencia

del imputado recurrente a la audiencia de apelación de sentencias
del siguiente modo:
“La naturaleza procesal de la apelación de sentencias es la re-

vision de la decisión de la primera instancia, en la que dado al
principio de contradicción y de asistencia efectiva se requiere
la presencia obligatoria de la parte recurrente; por lo que en
caso de su inconcurrencia se genera como gravamen, la inad-
misibilidad del recurso, lo que perjudica única y exclusivamente
‒ 598 ‒
a dicha parte recurrente, caso que no se puede se aplicar su-

pletoriamente con la audiencia de apelación de autos, puesto
que no se requiere presencia, debido a que no se realiza juicio
alguno”(Fundamento 17).
En este sentido, debemos señalar que al ser obligatoria la pre-

sencia de la parte recurrente, se entiende que sino asiste el impu-
tado recurrente, debe asistir su abogado defensor, del mismo modo
lo ha entendido nuestro Tribunal Constitucional a través de EXP N°
02964 2011-PHC/TC. Arequipa. Caso: Mauricio Gilberto Ponce Nu-
ñez, en el que luego de leída la sentencia condenatoria y concedido
el medio impugnatorio de apelación se convocó a audiencia de ape-
lación de sentencia el 14 de Marzo del 2011 ante la Segunda Sala
Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa,
a la que asistieron todas las partes procesales a excepción del recu-
rrente en su calidad de acusado-apelante. Sin embargo, sí acudió su
abogado defensor, pero por no haber concurrido el recurrente la men-
cionada audiencia fue suspendida reprogramándosela para el día 21
de marzo del 2011 bajo apercibimiento de declararse la contumacia
del recurrente contra quien se pusieron las órdenes de captura.
Posterior a ello, en la audiencia de apelación de sentencia el 21

de marzo del 2011, tampoco acudió el accionante aunque, sí estu-
vo presente su abogado defensor, por lo que haciéndose efectivo
el primigenio apercibimiento, se declaró inadmisible el citado medio
impugnatorio fundamentándose precisamente la inconcurrencia del
acusado apelante, y rechazando la apelación, invocándose al respec-
to los incisos 2) y 3) del artículo 423° del Nuevo Código Procesal Pe-
nal. Además se declaró la nulidad de la decisión emitida el 14 de de
marzo del 2011 en el extremo referido a la declaración de contumacia
y las órdenes de captura dispuestas contra el recurrente.
Ante esta situación el Tribunal Constitucional consideró que la

interpretación literal del inciso 3) del artículo 423° del Nuevo Código
Procesal Penal efectuada por la Segunda Sala Penal de Apelaciones
de Arequipa resultó inconstitucional debido a que la presencia física
y personal del recurrente (apelante) para que se lleve a cabo la au-
‒ 599 ‒
diencia de apelación, no resulta necesaria ni indispensable, pues en

opinión del Tribunal:
“Esta actuación se puede desarrollar con la sola presencia de

su abogado patrocinante, quien puede sustentar oral y técni-
camente los argumentos del medio impugnatorio de apelación
para que estos puedan ser sometidos al contradictorio y al de-
bate oral con su contraparte (Ministerio Público).
En ese sentido, al existir otro mecanismo que brinda el mismo

resultado buscado por la medida de intervención, mecanismo
que presenta un menor grado de afectación del derecho fun-
damental a la pluralidad de instancias, dicha medida de inter-
vención, consistente en la regla interpretativa dispuesta por la
Segunda Sala Penal de Apelaciones de Arequipa, debe ser in-
terdictada por este Tribunal”847.
Posterior a ello, una vez instalada la Audiencia se procederá a

dar cuenta de la resolución recurrida y las impugnaciones correspon-
dientes. Acto seguido se correrá traslado a los sujetos recurrentes
para que desistan total o parcialmente de la apelación o ratifiquen sus
motivos.
Luego se da paso a la etapa probatoria. Concluida ésta, se inicia-

rán los alegatos en orden, empezando por el recurrente. Si son varios
los recurrentes, se seguirá el orden establecido para los alegatos en
el juzgamiento de primera instancia, teniendo el imputado derecho a
la última palabra.
El Juez a quem resolverá el grado en el plazo de 10 días, anali-

zando los fundamentos fácticos y jurídicos que llevaron al Juez a quo
a resolver en el sentido impugnado, no pudiendo otorgarle diferente
valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación
por el juez de primera instancia salvo que ésta sea cuestionada por
una prueba actuada en segunda instancia.
847
Fundamento 19 del Exp N° 02964 2011-PHC/TC. Arequipa.
‒ 600 ‒
El Código Procesal Penal en los artículos de inadmisibilidad del

recurso de apelación de sentencias o de revisión establece sanciones
cuando en la audiencia no asiste el recurrente, más no, cuando se trata
de apelación de autos. Sin embargo, algunas Salas Penales Superio-
res resolvían en el mismo sentido sosteniendo que no se puede reali-
zar la audiencia cuando falta el recurrente por que no hay quien lo sus-
tente, cuando existe un protocolo para hacer audiencia que prevé que
el asistente de la Sala de audiencias da cuenta de la parte resolutiva y
de los agravios y si concurre el apelante de autos se le consulta en con-
formidad con lo leído y sino al fiscal y luego se continua la audiencia.
El articulo VII inciso 3 del Titulo Preliminar del Código Procesal

Penal que la ley que establezca sanciones procesales o coacte el
ejercicio de los derechos procesales, como lo es el derecho a la ins-
tancia plural se interpreta restrictivamente, la interpretación extensiva
y la analogía están prohibidas con un Acuerdo Plenario de enero del
2014 agotándose el tema, con lo que se cumplió con el principio de
legalidad, garantizándose el derecho a la instancia plural.
La sentencia de segunda instancia puede: a) declarar la nulidad

total o parcial de la sentencia apelada con reenvío al juez que co-
rresponda para la subsanación a que hubiere lugar, b) dentro de los
límites del recurso, confirmar o revocar la sentencia sin reenvío, en
cuyo caso, puede incluso condenar al absuelto, siendo ésta leída en
audiencia pública, para cuyo efecto se notificará a las partes y se lle-
vará a cabo con las partes que asistan, sin que pueda aplazarse por
motivo alguno.
Asimismo, sólo serán admisibles medios de prueba cuando se

impugne el juicio de culpabilidad o inocencia o la determinación judi-
cial de la sanción, siendo que los medios probatorios ofrecidos deben
referirse sólo a estos puntos. La Sala puede citar a testigos, siempre
que algún sujeto procesal insista en su presencia por exigencias de
inmediación y contradicción.
Mediante auto inimpugnable, se decide la admisión de los me-

dios probatorios ofrecidos y se convocará a la audiencia de apelación
a todos los sujetos procesales, incluso a los no recurrentes.
‒ 601 ‒
En la audiencia de apelación es obligatoria la presencia del re-

presentante del Ministerio Público, el imputado recurrente, el im-
putado recurrido y los sujetos recurrentes. Si no asiste el imputado
recurrido se realizará la audiencia, declarándolo contumaz y se or-
denará la conducción compulsiva de éste. Si no asiste injustificada-
mente el sujeto recurrente, entonces, se declarará inadmisible el re-
curso de apelación. El Tribunal Constitucional estableció que basta
que asista el abogado defensor del recurrente para que se realice
la audiencia.
Una vez instalada la Audiencia se procederá a dar cuenta de la
resolución recurrida y las impugnaciones correspondientes. Acto se-
guido se correrá traslado a los sujetos recurrentes para que desistan
total o parcialmente de la apelación o ratifiquen sus motivos.
Luego se da paso a la etapa probatoria. Concluida ésta, se inicia-
rán los alegatos en orden, empezando por el recurrente. Si son varios
los recurrentes, se seguirá el orden establecido para los alegatos en
el juzgamiento de primera instancia, teniendo el imputado derecho a
la última palabra.
La Sala Penal Superior resolverá el grado en el plazo de 10 días,
analizando los fundamentos fácticos y jurídicos que llevaron al Juez
de primera instancia a resolver en el sentido impugnado, no pudiendo
otorgarle diferente valor probatorio a la prueba personal que fue obje-
to de inmediación por el juez de primera instancia salvo que ésta sea
cuestionada por una prueba actuada en segunda instancia.
La sentencia de segunda instancia puede: a) declarar la nulidad
total o parcial de la sentencia apelada con reenvío al juez que co-
rresponda para la subsanación a que hubiere lugar, b) dentro de los
límites del recurso, confirmar o revocar la sentencia sin reenvío, en
cuyo caso, puede incluso condenar al absuelto, siendo ésta leída en
audiencia pública, para cuyo efecto se notificará a las partes y se lle-
vará a cabo con las partes que asistan, sin que pueda aplazarse por
motivo alguno.
Contra esta sentencia sólo procede pedido de aclaración o co-
rrección, y recurso de casación. Si no es recurrida, se enviará al juez
que corresponda ejecutarla.
‒ 602 ‒
8.2.5. La valoración de la prueba en el recurso de apelación

El recurso de apelación es el medio impugnativo por el cual la
parte que se considera agraviada por una resolución judicial, que es-
tima injusta o ilegal, la ataca para provocar su eliminación o un nuevo
examen de la cuestión resuelta y obtener otro pronunciamiento que
le sea favorable848.
Si bien este concepto puede parecer amplio, esto se debe a la
extensión del propio recurso de apelación que es un recurso ordina-
rio, es decir, a través de este cabe, no sólo la reparación de cualquier
error de juicio o de juzgamiento (error in iudicando), con prescinden-
cia de que se haya producido en la aplicación de las normas jurídicas
(error in iure) o en la apreciación de los hechos o valoración de la
prueba (error in facto); sino también la de cualquier tipo de errores in
procedendo, comprendiendo en consecuencia tanto a los que afectan
directamente a la resolución impugnada cuanto a aquéllos que afec-
tan a los actos anteriores al pronunciamiento de la decisión849.
Así, el recurso de apelación es el recurso por excelencia al cual
se refiere la jurisprudencia cuando aborda los derechos mínimos so-
bre este tema.
Por ello, de conformidad con el artículo 416 del CPP, el recurso

de apelación procederá contra: a) Las sentencias. b) Los autos de so-
breseimiento y los que resuelvan cuestiones previas, cuestiones pre-
judiciales y excepciones, o que declaren extinguida la acción penal o
pongan fin al procedimiento o la instancia. c) Los autos que revoquen
la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio o la conver-
sión de la pena. d) Los autos que se pronuncien sobre la constitución
de las partes y sobre aplicación de medidas coercitivas o de cesación
de la prisión preventiva. e) Los autos expresamente declarados ape-
lables o que causen gravamen irreparable.
848
CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. V. Editorial
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1966, p. 442.
849
PALACIO, Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal. Editorial Abeledo
perrot, Buenos Aires, 1998, p. 56.
‒ 603 ‒
Una vez recurrida una sentencia y admitida a trámite, la Sala

conferirá traslado del escrito de fundamentación del recurso de apela-
ción por el plazo de cinco días. Luego de lo cual comunicará a las par-
tes que pueden ofrecer medios probatorios en el plazo de cinco días.
Las pruebas que se pueden ofrecer en segunda instancia se re-

fieren solo a: a) Los que no se pudo proponer en primera instancia
por desconocimiento de su existencia. b) Los propuestos que fueron
indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su mo-
mento la oportuna reserva. c) Los admitidos que no fueron practica-
dos por causas no imputables a él.
Pero el artículo 422.5 del CPP deja la posibilidad excepcional de

que también sean citados aquellos testigos -incluidos los agraviados-
que han declarado en primera instancia. Pero como señala la sen-
tencia de apelación N° 02-2009, solo se aplicará este artículo cuando
las declaraciones de los testigos, incluidos los agraviados, adolezcan
de sensibles defectos legales o déficit de información que impide el
necesario esclarecimiento de los hechos objeto del debate.
Esta forma de admitir y poner en práctica medios de prueba en
segunda instancia tiene que ver con el sistema de apelación que el
ordenamiento procesal ha acogido. En principio, existen dos sistemas
generales sobre la apelación850: a) Apelación plena. b) Apelación limi-
tada.
El primero entiende a este recurso como una mera continuación
de la primera instancia, que significa un novum iudicium encaminado
a obtener una segunda decisión judicial sobre la controversia inicial-
mente deducida ante la jurisdicción. Por ende, el material instructorio
de la segunda instancia se nutre tanto del que fue aportado en el
primer grado como del novedosamente introducido en la fase de im-
pugnación.
En consecuencia, la sentencia de apelación contiene un segundo

pronunciamiento sobre la controversia, que implica que el tribunal de
850
GIMENO SENDRA, Vicente. Los procesos penales. Volumen 7. Editorial Bos-
ch, Barcelona, 2000, p. 410 y ss.
‒ 604 ‒
segunda instancia puede llegar a un pronunciamiento distinto del de-

clarado en la resolución apelada con independencia o no del acierto
o corrección de ésta última.
El segundo entiende que la apelación es una simple revisión de

la sentencia dictada en primera instancia, que significa que ésta no es
autónoma sino complementaria y vinculada a la misma. Así, el mate-
rial instructorio es idéntico en ambas fases.
Entonces, la sentencia estimatoria del recurso es meramente ne-

gativa, en ese caso el juez revisor se limita a la observación de la ile-
galidad de la resolución y, si esta fuera considerada ilegal, sólo cabe
el reenvío más no la sustitución.
La mayoría de países han tomado características de ambos sis-

temas adaptándolos a su particular estructura del proceso penal. El
Código Procesal Penal de 2004 ha optado también por una configu-
ración mixta de ambos sistemas, optando, en principio, por un modelo
de apelación limitada pero con aplicaciones moduladoras del modelo
apelación plena851.
Así, el recurso de apelación se concibe como una continuación

del juicio de primera instancia, estatuyéndose normativamente una
segunda instancia, la cual se realizará cumpliendo las garantías de
oralidad, contradicción, inmediación, etc.
Por ello, se autoriza la introducción de nueva prueba, pero limita-

da a aquélla que no se pudo aportar y/o actuar, por causa no atribui-
ble al sujeto que impugna.
Esto permite que el tenga competencia, no solo para revisar la

legalidad de la resolución tomada, sino para convertirse en juez de
mérito, con la diferencia que el juez revisor tiene amplias facultades
de decisión, pudiendo incluso condenar al absuelto, ello se deriva de
851
DOIG DÍAZ, Yolanda. “El recurso de apelación contra sentencias”. En: CUBAS
VILLANUEVA, Víctor y otros. El Nuevo Proceso Penal. Estudios fundamenta-
les. Palestra Editores, Lima, 2005, p. 549.
‒ 605 ‒
la existencia de la audiencia de apelación y la posibilidad de aportar

nuevos medios probatorios con las limitaciones señaladas852.
Sin embargo, la valoración de la prueba en segunda instancia se

encuentra orientada por ciertas reglas que buscan garantizar los de-
rechos de los intervinientes, la vigencia del principio de inmediación y
el derecho al recurso.
La primera regla la encontramos en el inciso 1 del artículo 425,

que señala que rige para la deliberación y expedición de la sentencia
de segunda instancia lo dispuesto, en lo pertinente, en el artículo 393,
es decir, nos remite a normas de valoración de la prueba de primera
instancia: legalidad, valoración conjunta, la sana crítica, etc853.
852
Pero esta libertad trae a colación que el segundo juzgamiento ha de realizarse
teniendo en cuenta una prueba en parte realizada ante el tribunal de apelación
y en parte no, lo cual puede conducir a que, en la práctica, el órgano de se-
gunda instancia o bien no de valor a la actividad probatoria que presenció, por
cuanto constituye una pequeña parte de todo el conjunto probatorio, o bien fi-
nalice atendiendo solo a la prueba ante él practicada, con olvido de la realizada
en la primera instancia. CALDERÓN CUADRADO, María Pía. La prueba en el
recurso de apelación penal (aplicación jurisprudencial en el proceso abreviado
y en el juicio de faltas). Tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 159.
853
Artículo 393 Normas para la deliberación y votación.-
1. El Juez Penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a
aquellas legítimamente incorporadas en el juicio.
2. El Juez Penal para la apreciación de las pruebas procederá primero a
examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las demás. La va-
loración probatoria respetará las reglas de la sana crítica, especialmente
conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicos.
3. La deliberación y votación se referirá a las siguientes cuestiones:
a) Las relativas a toda cuestión incidental que se haya diferido para este
momento;
b) Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias;
c) Las relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstancias modi-
ficatorias de la misma y su grado de participación en el hecho;
d) La calificación legal del hecho cometido;
e) La individualización de la pena aplicable y, de ser el caso, de la medida
de seguridad que la sustituya o concurra con ella;
f) La reparación civil y consecuencias accesorias; y,
g) Cuando corresponda, lo relativo a las costas.
‒ 606 ‒
Pero una regla que se refiere a la específica situación de la valo-

ración de la prueba en sede de apelación tiene que ver con el inciso
2 del artículo del CPP citado, que señala que la Sala Penal Superior
sólo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia
de apelación, y las pruebas pericial, documental, preconstituida y an-
ticipada.
Esto es así, pues como refiere Calderón Cuadrado854, aunque el

recurso de apelación tenga carácter ordinario y puede realizarse en
él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instan-
cia, tal revisión a de limitarse, por lo general, cuando tal prueba es la
testifical, a examinar su regularidad y validez procesal, y en cuanto a
su valoración, a verificar si las conclusiones que el juez ha obtenido
resultan congruentes con sus resultados, y se ajustan a los criterios
generales del razonamiento lógico y según las reglas de la experien-
cia comúnmente admitidas.
En consecuencia, la Sala Penal Superior no puede otorgar di-

ferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de
inmediación por el juez de primera instancia, salvo que su valor
probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda
instancia.
Como señala la casación 05-2007-Huaura, esto es acorde con

los principios de inmediación y oralidad que priman en materia de la
actuación y ulterior valorabilidad y valoración de la prueba personal.
Esto reduce el criterio fiscalizador del Tribunal de Apelación, pero no
lo elimina.
Es así que la Corte Suprema divide en dos los ámbitos en los que
se pueden analizar la prueba personal: a) Zonas opacas. b) Zonas
abiertas.
En las primeras se tiene lo datos expresados por los testigos

estrechamente ligados a la inmediación (lenguaje, capacidad narrati-
va, expresividad de sus manifestaciones, precisiones en su discurso,
854
CALDERÓN CUADRADO, María Pía. Ob. cit., p. 159.
‒ 607 ‒
etc.), los cuales no son susceptibles de supervisión y control, en ape-

lación, por lo que no pueden ser variados.
En cambio, las zonas abiertas sí son accesibles al control de Al-

zada, pues son aspectos relativos a la estructura racional del propio
contenido de la prueba, ajenos a la percepción sensorial del juzgador
de primera instancia que pueden ser fiscalizados a través de las re-
glas de la lógica, experiencia y conocimientos científicos.
Debe tenerse en cuenta especialmente en las pericias, su confia-

bilidad científica o técnica en función al método que se haya utilizado
que sea el más racional para llegar a ese resultado, con el menor
margen de error, confirmado por la comunidad científica o técnica que
se haya validado y que estos pasos se haya seguido para elaborar
la pericia, como lo viene estableciendo la Corte Suprema de Estados
Unidos desde el caso Daubert, Fry y otros.
En consecuencia, el relato fáctico que el tribunal de primera

instancia asume como hecho probado no siempre es inconmovible,
pues: a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o de
modo radicalmente inexacto –el testigo no dice lo que lo menciona el
fallo–; b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incom-
pleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o, c) ha podido ser
desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia”.
Criterio también mantenido por la Corte Suprema en la sentencia

de Casación número 03-2007-Huaura, del 07 de noviembre de 2007.
Sobre esa base probatoria, de acuerdo al artículo 425.3 el juez de
apelación podrá:
a) Declarar la nulidad, en todo o en parte, de la sentencia apelada
y disponer se remitan los autos al Juez que corresponda para la
subsanación a que hubiere lugar.
b) Dentro de los límites del recurso, confirmar o revocar la sentencia
apelada.
- Si la sentencia de primera instancia es absolutoria puede
dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y
‒ 608 ‒
reparación civil a que hubiere lugar o referir la absolución a

una causa diversa a la enunciada por el Juez.
- Si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede
dictar sentencia absolutoria o dar al hecho, en caso haya
sido propuesto por la acusación fiscal y el recurso corres-
pondiente, una denominación jurídica distinta o más grave
de la señalada por el Juez de Primera Instancia.
- También puede modificar la sanción impuesta, así como
imponer, modificar o excluir penas accesorias, conjuntas o
medidas de seguridad.
8.2.6. Problemática de la condena del absuelto
La condena al absuelto, se sustenta en la facultad legal que el

CPP 2004 ha otorgado al Colegiado Superior para que en base al de-
sarrollo de un juicio en esta instancia, seguida con las mismas reglas
del juicio de primera instancia en cuanto le sean aplicables, como
lo establece el Artículo 424º, inciso 1, en tanto señala que en la au-
diencia de apelación se observarán, en cuanto fuesen aplicables, las
normas relativas al juicio de primera instancia, con actividad proba-
toria limitada, pueda condenar a quien fue absuelto por el Juez o el
Colegiado de primera instancia855.
Ahora bien, la problemática gira en torno a que según la con-
figuración legal de nuestro sistema procesal penal, como se ha di-
cho, limitaría el derecho a recurrir del sentenciado, pues solo estaría
habilitado como medio impugnatorio a interponerse en contra esta
sentencia, el recurso de casación, sin embargo, este, por su concep-
ción tiene un carácter limitado a aspectos jurídicos (y no fácticos y
probatorios), toda vez al ser un medio impugnatorio extraordinario,
por su propia naturaleza no constituye una nueva instancia y posee
un alcance limitado y tasado (en el que solo se puede hace una eva-
luación netamente jurídica).
855
Salas Arenas, Jorge Luis. Condena al Absuelto. Idemsa, Lima, 2011, p. 23.
‒ 609 ‒
Como se señaló una de las atribuciones de la Sala de Apelación

es condenar al procesado que obtuvo en la sentencia de primera ins-
tancia su absolución. Esta posibilidad ha generado una polémica de
la cual se han encargado la jurisprudencia, las opiniones doctrinarias,
incluso los proyectos de Ley.
Resulta novedoso este articulado contemplado en el Código Pro-

cesal Penal 2004, en razón que en el Código de Procedimientos Pe-
nales, artículo 301, establecía que en caso de sentencia absolutoria
el juez solo puede declarar la nulidad y ordenar nueva instrucción o
nuevo juicio oral.
La normativa (artículo 425º, inciso 3, literal b) desde su publica-

ción no había sido cuestionada, al contrario la posibilidad de condenar
al absuelto, como parte de la nueva normativa procesal se consideró
acorde con una lectura garantista del art. 14.5 del PIDCP856. Incluso,
antes de la dación del Código Procesal Penal San Martín Castro857
había afirmado, siguiendo Montero Aroca y Calderón Cuadrado
que goza del carácter superior exigido por el PIDCP que la condena
dictada por un Tribunal Superior, al revocar la sentencia absolutoria
impugnada por los acusadores.
Pero con la puesta en vigencia del CPP, exactamente, en la sen-

tencia recaída en el expediente N° 2008-12172-15 de la Sala Penal
Superior de la Corte Superior de Justicia de Arequipa se declaró que
esta era inaplicable al contravenir la Constitución; esta resolución se-
ñaló:
“El tener que condenar a quien estuvo precedentemente ab-

suelto, coloca al Tribunal Superior en una situación especial:
emitiría una reformatio in peius que sería legal si existiera un
tribunal revisor de mérito previsto para conocer de la probable
impugnación, como lo señala el derecho constitucional nacional
856
857
San Martín Castro, César. “El recurso de apelación penal: los casos
peruano y chileno”. En: SEGURA ALANIA, Joel (coordinador). Estudios de
Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 468.
‒ 610 ‒
y el fundamental de los derechos humanos (Art. 10 y 11 DUDH;

Art. 4, 14 y 15 PIDC, Art. 8.2 de Convención Interamericana
de Derechos Humanos). No resulta suficiente la existencia de
un recurso de casación cuya naturaleza y finalidad procesal es
distinta del recurso de apelación. Esa ausencia de un Tribunal
Supremo para conocer de estas impugnaciones (independien-
temente de la dimensión de la sanción impuesta), coloca al que
resultara recientemente condenado en la desventaja de no con-
tar con un juicio de apelación (con actuación probatoria) sino
solo de un recurso de casación (opción importante, pero des-
igual en relación a aquel que condenado en primera instancia,
se defiende la condena en la segunda y si fuera ratificada su
condena en el juicio de apelación, tendría –si la dimensión de
la sanción lo permite- derecho a ejercitar un recurso casatorio).
En síntesis sobre la materia concreta, aquel a quien se le apli-

ca la reforma peyorativa resulta: a) condenado en instancia única (la
segunda), dado que precedentemente fue absuelto, b) sin posibilidad
de un juicio oral, público y contradictorio de revisión de la condena, y
c) con la única posibilidad –además tasada- de ejercer un recurso de
casación (que no es un juicio de mérito)… Ello no concuerda con el de-
recho fundamental, en especial el de todo condenado a contar con una
instancia diferente y superior para la revisión –dentro de los marcos de
la ley local… El legislador del D. Leg. 957 ha dado un paso importante
al expulsar la posibilidad de la reforma peyorativa sin juzgamiento que
antaño se decidía en los estrados judiciales de revisión, dando lugar al
debido ejercicio del derecho de defensa al absuelto, pero, ha omitido
el considerar una instancia superior que bajo las mismas reglas para
toda impugnación de sentencia de condena, asuma la revisión (para
honrar el derecho a la instancia judicial plural), con lo que coloca al tri-
bunal superior en la imposibilidad de adoptar una decisión de tal orden
y deja solo la opción de la anulación… la nulidad de lo actuado en sede
de juzgamiento, resulta la única salida procesal para no generar una
responsabilidad estatal que podría tener relevancia para la justicia in-
ternacional de los derechos humanos, por violación al debido proceso
y a las garantías básicas del procesado… por lo que FALLAMOS: 1.
DECLARANDO INAPLICABLE A ESTE CASO EN CONCRETO, par-
‒ 611 ‒
te del artículo 425.3.b del Código Procesal Penal (Decreto Legislativo

957), esto es, únicamente en cuanto señala que “si la sentencia de
primera instancia es absolutoria, puede dictar sentencia condenatoria
imponiendo las sanciones y reparación civil a que hubiera lugar”; ello
en tanto se habilite una instancia suprema de juzgamiento en revisión,
POR COLISIÓN CON EL DERECHO A LA INSTANCIA PLURAL (revi-
sión por otro Órgano Superior) QUE CONSAGRA LA CONSTITUCIÓN
(art. 139.6) Y LAS NORMAS DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS (Art. 10 y 11 DUDH; Art. 4, 14 y 15
PIDC, Art. 8.2 de Convención Interamericana de Derechos Humanos).
2. MANDANDO se eleve en consulta esta decisión de control constitu-
cional y fundamental difuso a la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia de la República, formándose cuaderno de copias
certificadas, con arreglo a ley; dando cuenta en caso de concederse
recurso extraordinario de casación a las instancias supremas corres-
pondientes. 3. DECLARANDO FUNDADA la nulidad de la sentencia
impugnada (folios 23 a 27) que absolvió al acusado por el delito contra
la libertad sexual, previsto en el artículo 173.3 y el último párrafo del
mismo artículo del Código Penal, en agravio de la menor de iniciales
CVHQ, como lo propuso la Fiscalía Superior en lo Penal en la audien-
cia de apelación, y nulo el juzgamiento de primera instancia que le dio
origen. 4. DISPONIENDO que el juicio oral se renueve por el Juzgado
Colegiado llamado por ley, no pudiendo intervenir en su composición
los señores Jueces que participaron del juicio y dictaron la sentencia
apelada. 5. DEJANDO SENTADO que los componentes de este Cole-
giado Superior no conocerán de los pormenores o de la apelación de la
nueva sentencia que pudiera pronunciarse como fruto de la renovación
del juzgamiento oral. 6. EXIMIENDO del pago de costas de esta instan-
cia a la parte apelante.
La jurisprudencia citada dio lugar a una serie de opiniones desfa-

vorables al artículo en mención y dando respuestas frente a su posi-
ble inconstitucionalidad, así Oré Guardia858 refirió que parte del con-
858
Oré Guardia, Arsenio. Opinión para el VI Pleno Jurisdiccional de la Corte
Suprema: La Condena del Absuelto. (en) Materiales del VI Pleno Jurisdiccional,
p. 103.
‒ 612 ‒
tenido del artículo 425º, inciso 3, literal b, en relación a la sentencia de

segunda instancia, en el extremo que permite la condena del absuel-
to, negándole al procesado la interposición de un recurso ordinario
que habilite la revisión de la que es en realidad, la primera condena,
resulta un procedimiento inconstitucional y, por ende, contrario a la
orientación acusatorio garantista del nuevo modelo.
Otro sector de la doctrina indicó que la norma citada no es incom-

patible con el modelo de orientación acusatorio, obteniendo esta deci-
sión legitimidad en la actuación de pruebas en el juicio de apelación y
evitar los problemas de la nulidad que generaban mella en el principio
al plazo razonable al no existir una decisión definitiva.
Es así que la Sala Penal de la Corte Suprema convoca al VI Ple-

no Jurisdiccional, donde, entre otros temas, se abordó el de la con-
dena del absuelto, existiendo discusión sobre su constitucionalidad y
conveniencia, a tal punto que no se llegó a un acuerdo859 dejando sin
respuesta institucional a este problema.
Sin embargo, la primera sentencia reseñada siguió su procedi-

miento y llegó en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema de la República, que en la Consulta 2491-2010-Arequipa
del catorce de setiembre de dos mil diez señaló que la condena del
absuelto no afecta la garantía de la doble instancia, pues esta garan-
tía se satisface con la posibilidad en condiciones de igualdad de dos
sucesivos exámenes y decisiones sobre el tema de fondo planteado,
por obra de dos órganos jurisdiccionales distintos de modo que el
segundo debe prevalecer sobre el segundo.
Además, refirió que esta garantía (doble instancia) reconoce con-

diciones de igualdad tanto a la parte acusada como a la parte acusa-
dora, no existiendo razón alguna para admitir que el juez de segunda
instancia solo pueda absolver al condenado cuando éste cuestione la
condena, pero no pueda condenar al absuelto cuando la parte acu-
859
Morales Parraguez, Baltazar. “La condena del absuelto en instancia única
del nuevo Código Procesal Penal peruano: a propósito de la Ejecutoria de
la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente”. En: Jus Liberabit.
Revista informativa y de actualidad jurídica. Año I-N° 6, junio de 2011, p. 122.
‒ 613 ‒
sadora cuestione, precisamente con su recurso, tal absolución, así

tenemos en cuenta la exigencia del principio de igualdad.
Fuera del ámbito nacional, el máximo órgano de control de con-

vencionalidad de la región, la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, en la sentencia recaída en el caso Mohamed vs. Argentina,
de 23 de noviembre de 2012, en un caso similar al de la problemática
aludida, declaró que el Estado (argentino) es responsable por la viola-
ción del derecho a recurrir del fallo, consagrado en el artículo 8.2.h de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con
los artículos 1.1 y 2 de la misma, en perjuicio del señor Oscar Alberto
Mohamed.
En este caso el señor Oscar Alberto Mohamed, conductor de una

línea de colectivos, fue parte de un accidente de tránsito, atropelló
a una señora, quien sufrió graves lesiones y falleció. Se le proceso
por delito de homicidio culposo, el 30 de agosto de 1994 el Juzgado
Nacional en lo Correccional No. 3 emitió sentencia, mediante la cual
resolvió absolver a Oscar Alberto Mohamed del delito. El fiscal del
Ministerio Público y el representante del querellante interpusieron re-
cursos de apelación.
El 22 de febrero de 1995 la Sala Primera de la Cámara Nacio-

nal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional emitió sentencia, en
la cual resolvió, condenar al señor Mohamed “por encontrarlo autor
penalmente responsable del delito de homicidio culposo a la pena
de tres años de prisión, cuyo cumplimiento se deja en suspenso, y a
ocho años de inhabilitación especial para conducir cualquier clase de
vehículo automotor (Arts. 26 y 84 del Código Penal)”, e imponer las
costas de ambas instancias al condenado.
El ordenamiento jurídico no preveía ningún recurso penal ordi-

nario para recurrir esa sentencia condenatoria de segunda instancia,
él único recurso disponible era el recurso extraordinario federal, por
lo que la defensa acudió a este, pero fue rechazado. Frente a ello in-
terpuso recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción, que desestimó el recurso interpuesto por el defensor del señor
‒ 614 ‒
Mohamed en tanto “las sentencias del Tribunal no son susceptibles

de reposición o revocatoria”.
Sobre esta base la CIDH se pronunció sobre el alcance del ar-

tículo 8.2.h de la Convención, en cuanto a sentencias penales de
condena emitidas al resolver un recurso contra la absolución. Así es-
tableció que el derecho a recurrir del fallo no podría ser efectivo si no
se garantiza respecto de todo aquél que es condenado, y obviamente
debe ser garantizado a quien es condenado mediante una sentencia
que revoca una decisión absolutoria, pues lo contrario implicaría dejar
al condenado desprovisto de un recurso contra la condena.
Asimismo, el Tribunal indicó que para que éste sea eficaz el re-
curso contra la condena debe constituir un medio adecuado para pro-
curar la corrección de una condena errónea, por ello requiere analizar
cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas en que se basa la senten-
cia impugnada.
En ese sentido, las causales de procedencia del recurso deben

posibilitar un control amplio de los aspectos impugnados de la sen-
tencia condenatoria. Por lo que las causales de procedencia de un
recurso extraordinario limitan la posibilidad de plantear agravios que
implicaran un examen amplio y eficaz del fallo condenatorio.
Esta nueva situación influyó en que se busquen nuevas solucio-

nes ante esta figura; ese sentido, Iberico Castañeda860 señaló que al
haber incorporado al sistema recursal la posibilidad de condenar al
absuelto, sin haber previsto para éste un medio impugnatorio ordina-
rio que genere instancia de revisión, se ha vulnerado, el piso norma-
tivo ya mencionado.
860
Iberico Castañeda, Luis Fernando. “Estudio introductorio de la impugnación
y el recurso de casación en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Anuario de
Derecho Penal Económico y de la Empresa. Lima, 2011, p. 35. En el mismo
sentido: Morales Parraguez, Baltazar. “La condena del absuelto en instan-
cia única del nuevo Código Procesal Penal peruano: a propósito de la Ejecuto-
ria de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente” ob. cit., pp.121
y 122.
‒ 615 ‒
Es claro que la situación no es sostenible, de ahí que Núñez

Pérez861 indicó que un recién condenado en sede de segunda ins-
tancia no cuenta con una revisión integral de su condena vulnera sus
derechos fundamentales, por lo que necesita una nueva instancia, la
que debe ser alcanzada a través del recurso de apelación –pero no
explica cómo sería el trámite de ésta–.
Debido a que en nuestro ordenamiento procesal no existe un

órgano judicial que pueda amparar en toda su amplitud el derecho
a recurrir del sentenciado, toda vez que como se ha mencionado
anteriormente, el recurso de casación al ser un medio impugnatorio
extraordinario, por su propia naturaleza no constituye una nueva ins-
tancia y tiene un alcance restringido, en razón a que solo realiza una
evaluación netamente jurídica. La Corte Suprema en atención a ello
ha señalado al respecto a través del Recurso de Casación Nº 280-
2013, Cajamarca:
“Décimo segundo: a efectos de no restringirle su derecho de

defensa, en su manifestación del derecho a recurrir, debe es-
timarse positivamente el presente recurso, a fin que se pueda
viabilizar un mecanismo operativo funcional, que posibilite la
creación de un órgano jurisdiccional que tenga competencia
para realizar un juicio integral de hecho y de derecho sobre los
aspectos que fundaron una sentencia condenatoria que en se-
gunda instancia revoca una sentencia absolutoria”.
Así, por nuestra parte consideramos que condenar en segunda

instancia a un absuelto en primera instancia no viola ninguna norma
internacional de derechos humanos siempre que se garantice un nue-
vo recurso fáctico y jurídico, para estos efectos se propone la modi-
ficación del Código Procesal Penal, con la finalidad que se cree un
órgano judicial que pueda realizar el juicio de hecho y de derecho de
la condena dictada en segunda instancia, contra una persona que
previamente había sido absuelta, adicionando un artículo al rubro del
861
Núñez Pérez, Fernando Vicente. La condena del imputado absuelto en ins-
tancia única y el recurso de casación en el nuevo Código Procesal Penal. Gri-
jley, Lima, 2013, pp. 174 y 175.
‒ 616 ‒
sistema de recursos que habilite el medio impugnatorio de carácter

ordinario que dé lugar a la intervención de dicho órgano judicial.
8.3. El recurso de queja de derecho
Es un recurso de carácter residual pues está íntimamente rela-

cionado con la admisión o no de un recurso devolutivo –apelación o
casación-. Así, el recurrente para poder ejercitar la queja, tiene que
primero haber interpuesto un medio impugnativo y éste tiene que ha-
bérsele denegado.
Dado que se pretende excluir la arbitrariedad en la concesión de

los recursos, se encuentra irremediablemente unido a las garantías
de defensa en juicio y debido proceso862.
Entonces, el recurso de queja es aquel por el cual, ante la de-
negación ilegal de los recursos de apelación o casación, procede a
fin que el tribunal competente examine las formas del recurso inter-
puesto ante el juez de primera instancia y la resolución denegatoria
de este y así decida si el recurso era formalmente procedente con
arreglo a las condiciones establecidas por el Código para su admisi-
bilidad formal863.
Solo en ese momento, el recurrente tiene expedito su derecho
para solicitar al Juez de segunda instancia, que ordene al Juez a quo
que admita el medio impugnatorio antes denegado.
Son los ámbitos de aplicación de este recurso:
862
JAUCHEN, Eduardo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III. Rubinzal
Culzoni, Santa Fé, 2012, p. 680.
863
CÓRDOBA, Gabriela E. “Recurso de queja en el Código Procesal Penal de la
Nación”. En: MAIER, Julio y DÍAZ CANTÓN, Fernando (compiladores). Los re-
cursos en el proceso penal. Segunda edición actualizada. Editores del puerto,
Buenos Aires, 2004, p. 59.
‒ 617 ‒
a. La resolución del Juez unipersonal o la Sala Superior que declara

inadmisible el recurso de apelación (Art. 437º.2 del CPP 2004)
b. La resolución del Juez unipersonal o la Sala Superior que declara
inadmisible el recurso de casación, según su competencia (Art.
437º.3 del CPP 2004)
8.3.2. Interposición y plazo
Se interpone ante el órgano superior del que denegó el recurso

en el plazo de 3 días de notificado del auto que deniega el recurso de
apelación o de casación.
En el escrito de interposición se precisará el motivo y la norma

jurídica vulnerada; anexando:
- La resolución que se pretende recurrir y, en su caso, lo referente

a su tramitación.
- El escrito en que se recurre.
- La resolución denegatoria.
La fundamentación del recurso de queja consiste en un análisis
serio y razonado acerca de la resolución que se impugna mediante
el recurso de hecho y de la resolución que desestima el recurso de
apelación o casación, este análisis estará dirigido a hacer constar al
órgano revisor que la decisión pronunciándose sobre el rechazo de la
pretensión impugnatoria del recurrente adolece de error o es contra-
ria a derecho, y que, por lo tanto, el recurso de apelación o casación
es viable jurídicamente, resultando irregular e injusta una resolución
que decide lo contrario864.
Respecto al plazo, se aplicará supletoriamente lo determinado
por el Art. 403º del Código Procesal Civil, que dispone que:
“Tratándose de distritos judiciales distintos a los de Lima y Cal-

lao, el recurrente puede solicitar al Juez que denegó el recurso,
864
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Medios impugnatorios en el proceso civil:
doctrina y jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 267.
‒ 618 ‒
dentro del plazo de 3 días, que su escrito de queja y anexos

sean remitidos por conducto oficial y que el Juez remitirá al su-
perior el cuaderno de queja dentro del segundo día hábil bajo
responsabilidad”.
8.3.3. Examen del recurso de queja
El órgano competente, decidirá, sin trámite alguno:
- Su inadmisibilidad o admisibilidad.
- Si la admite, también decidirá declararla fundada o infundada.
- Si el Juez de segunda instancia, considera necesarios otra do-
cumentación requerirá por cualquier medio adecuado al Juez de
primer instancia, estos.
Ahora bien, el Juez tiene las siguientes posibilidades:
- Se concede el recurso ordenando al Juez de primera instancia

que envíe el expediente o ejecute lo que corresponda y se notifi-
ca a las partes.
Si se declara infundada (Art. 438º.5 del CPP):
- Se comunica la decisión a todos los sujetos procesales.

Debe recordarse que el examen de los requisitos de admisibili-
dad debe comportar una operación necesariamente previa respecto
al examen de fundabilidad o estimabilidad, y que un juicio negati-
vo sobre la concurrencia de cualquiera de los primeros descarta, sin
más, la necesidad de una decisión relativa al mérito del recurso865.
Como se ve el objeto de este recurso es, en esencia, el que los
órganos jurisdiccionales se ajusten a los términos o plazos dentro de
los cuales deben resolver, cumplan con las formalidades y despachen
los asuntos ajustándose a lo ordenado por la ley866.
865
PALACIO, Lino Enrique. Ob. Cit., p. 14.
866
BARRAGÁN SALVATIERRA, Carlos. Derecho Procesal Penal. Tercera edición.
Editorial Mc Graw Hill, México, p. 665.
‒ 619 ‒
8.4. El Recurso de Casación
Este recurso contemplado en nuestro Código, tiene su origen his-

tórico en Francia, como afirma Calamandrei, este instituto procesal,
tal y como lo encontramos en los Estado Modernos, resulta de la
unión de dos institutos, estos son: La corte de Casación, que forma
parte del ordenamiento judicial-político y el otro instituto que perte-
nece al derecho procesal, esto es, el recurso de casación, de este
modo, estos dos institutos se unieron en el nombre de “casación” en
la revolución Francesa por un Decreto de la Asamblea Revoluciona-
ria867.
Aunque se sabe que la denominaron del recurso de “cassation”
se originó con anterioridad, además que incluso la prohibición de co-
nocer del fondo de los asuntos era conocida por el Conseil de par-
ties , se trata en realidad de cuestiones formales, debido a que es
la herencia del Antiguo Régimen en 1789, incluso la nomofilaxis, fin
auténticamente revolucionario de la casación, podría tener su origen,
aunque muy remoto en ese periodo868. Si bien, no podemos afirmar
un origen exacto, debido a que se encuentran algunas características
de esta institución en periodos anteriores a la revolución Francesa,
es correcto señalar como lo afirma Nieva Fenoll869, que siempre es
posible hallar trasuntos de cualquier institución jurídica en un periodo
anterior a sus existencia, pero ello no quiere decir siempre que estos
sean antecedentes de la institución. Así, el cambio acaecido en la or-
ganización política del estado con la Revolución Francesa, descarta
el hallazgo de antecedentes de este sistema político en el antiguo
régimen, además que la casación servia directamente a este sistema
político y fue creada para garantizarlo870.
867
Yaipén Zapata, Víctor. Recurso de Casación Penal. Ideas Solución Editorial,
Lima, 2014, p. 195.
868
Nieva Fenoll, Jordi. Hecho y Derecho en la Casación. Bosch, Barcelona,
2000, pp. 24 y 25.
869
Ídem. p. 27.
870
En el mismo sentido Moreno Rivera citando a Calamandrei, señala que: “Es en la
Asamblea Nacional Francesa donde se origina el Recurso de Casación, esto de-
bido a que en los diputados surge frecuentemente temor acerca de la presunta
‒ 620 ‒
8.4.1. Definición
Se puede definir al recurso de casación como aquel medio im-

pugnatorio devolutivo de competencia exclusiva de la Corte Suprema
y de naturaleza extraordinaria por la existencia de limitaciones en las
causas o motivos susceptibles de fundamentar la pretensión impug-
natoria dirigida a una función específica.
Para San Martín Castro871 la casación es un medio de impug-

nación extraordinario, que produce los efectos devolutivos, no sus-
pensivos (salvo el caso de la libertad) y extensivo en lo favorable,
mediante el cual se somete a la Sala Penal Suprema el conocimien-
to, a través de motivos tasados, de determinadas sentencias y autos
definitivos dictados en apelación por las cortes superiores con el fin
de lograr la anulación de la recurrida, todo ello con fundamento en la
existencia de vicios en la aplicación e interpretación de las normas de
Derecho objetivo aplicables al caso.
8.4.2. Naturaleza jurídica
El recurso de casación posee naturaleza extraordinaria872 la mis-

ma que radica en el carácter tasado de los motivos o causas de inter-
posición y la limitación del conocimiento del Tribunal. Es decir, sólo se
y temida rebelión del Poder Judicial contra el Poder Legislativo, la preocupación

de una posible usurpación, subrepticia o declarada pro parte de los jueces del
poder soberano del pueblo, mediante una interpretación insidiosa de las leyes
dictadas por la Asamblea Nacional. Esto debido a que los jueces franceses del
Antiguo Régimen eran nombrados por el Rey, de ahí los recelos revolucionarios,
en consecuencia, concluye que el verdadero inicio se dio en el derecho francés
en el seno de la Asamblea Nacional en 1790. En: MORENO RIVERA, Luis. La
Casación Penal. Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2013, p. 35.
871
San Martín Castro, César. “Recurso de casación y Corte Suprema de Jus-
ticia: evaluación tres años después”. En: La reforma del derecho penal y del
derecho procesal en el Perú. Anuario de Derecho Penal 2009. Lima, Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 209.
872
Es el único recurso extraordinario previsto en el Código Procesal Penal del
2004.
‒ 621 ‒
interpone contra resoluciones expresamente establecidas en la ley y

por motivos expresamente descritos en ella.
Asimismo, su naturaleza extraordinaria supone la existencia de

otros medios impugnatorios ordinarios (apelación), cumpliendo de
esta manera con el mandato establecido en el artículo 14° inciso 5873
del Pacto de New York874, a pesar de ello, en algunos países, por
ejemplo España875, el sistema de medios impugnatorios [en el caso
de delitos graves] solo descansa en el recurso de casación con todas
las limitaciones a su acceso que sobre éste existen.
873
El que en su tenor literal expresa: 5. Toda persona declarada culpable de un
delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya im-
puesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
Art. 14º inciso 5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.
874
Maier, en sentido contrario, menciona que, “... el recurso de Casación... sa-
tisface en principio la necesidad básica del recurso del condenado contra la
condena, siempre que sean introducidas a él ciertas correcciones que, dicho
de manera general, apunten a “ordinarizarlo” y a ampliar su objeto...”.
Esta “ordinarización”, solo se vería limitada por el hecho del quién sería el
único sujeto legitimado para interponer este recurso, en su opinión: El conde-
nado, mencionando que “ ... esta es la única manera de acoger los argumentos
políticos que fundan la reducción del recurso contra la sentencia, la economía
de medios y la razón práctica frente a recursos judiciales limitados, esto es,
la única manera de efectuar una discriminación racional sin atacar sustancial-
mente la garantía de igualdad ante la ley ...”. Maier, Julio. Derecho Procesal
Penal. T. 1. Ob. Cit. pp. 721 y siguientes.
875
Vecina Sifuentes, en sentido crítico señala: “... compartimos sin ningún gé-
nero de dudas la necesidad de que en materia penal exista un derecho al
recurso a favor del condenado pero cuestionamos con firmeza la oportunidad
de satisfacerlo en los procesos por delitos graves mediante el recurso de ca-
sación ya que ... esa es la peor de las alternativas posibles...”, agregando que
si solo se instrumenta la casación como medio impugnatorio, se produce una
discriminación, precisando que esta “... no deriva de haber empleado en la
sistematización de los recursos un criterio cuantitativo, pues no es irrazonable
tratar de forma distinta los delitos graves de los menos graves o de las faltas,
sino de haberlo hecho sobre la base de un sistema antigarantista, impropio
de un Estado Constitucional de Derecho, que aconsejaría ir disminuyendo las
posibilidades procesales de defensa a medida que el delito perseguido vaya
siendo más grave ...”. Vecina Sifuentes, Javier. La Casación Penal. El Mode-
lo Español. Madrid. Tecnos. 2003. p. 146 y ss.
‒ 622 ‒
Tiene también efecto devolutivo, toda vez que se traslada la com-

petencia funcional de un Órgano Superior al Órgano Supremo. Y un
efecto no suspensivo, en virtud a que no se posterga el efecto de la
decisión impugnada, a diferencia de nuestra Casación Civil que sí
tiene tal efecto. Siempre es extensivo en lo favorable, es decir, si en
una causa sólo uno de los imputados interpone el recurso y éste es
beneficioso para los demás sus efectos de anulación se extienden
hacia ellos.
A nivel de competencia funcional, su conocimiento es de exclu-

sividad de la Corte Suprema, como órgano supremo de la jurisdic-
ción876. Es importante señalar que el recurso de casación obra por
imperio de la Constitución y su examen versa sólo sobre la cuestión
jurídica de la sentencia (no valora pruebas), distinguiéndose así de
los demás recursos. Cabe apreciar que no existe recurso alguno en
contra de la sentencia casatoria.
Entonces, el interés particular del recurrente es el medio para

que opere el recurso de casación, interponiéndose oportunamente,
pero se otorga y se tramita en razón del interés público que radica en
el doble fin que con él se persigue: la defensa del derecho objetivo
contra el exceso de poder por parte de los jueces o contra las aplica-
ciones incorrectas que de la ley hagan y la unificación de su interpre-
tación, es decir, de la jurisprudencia, necesaria para la certidumbre
jurídica y la existencia de una verdadera igualdad de los ciudadanos
ante la ley877.
8.4.3. Funciones
En torno a las funciones que cumple la casación en el sistema de

recursos y medios impugnatorios, en el desarrollo de la doctrina han
surgido diversas posiciones.
876
Tal como señala el artículo 141º de la Constitución Política del Perú, corresponde
a la Corte Suprema fallar en casación o en última instancia.
877
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del proceso. Editorial Universal,
Buenos Aires, 2004, pp. 513-515.
‒ 623 ‒
La primera y más antigua es la que señala que la casación cum-

ple una función nomofiláctica, que importa la protección o salvaguar-
da del ordenamiento jurídico en un sentido formal878, es decir, “solo
bastaba la ley”879.
En un inicio el tribunal de casación francés, casaba o anulaba
la sentencia sin fundamentar su decisión y por medio del reenvío el
proceso regresaba al cause en que se encontraba. Luego se dio una
ley por la cual todas las sentencias de casación debían de fundamen-
tar su decisión –naciendo de este modo la función de unificación de
la jurisprudencia ya que el órgano casacional emitía una resolución
que expresaba la corrección del razonamiento de cara a un error en
el proceso penal, por lo cual el tribunal ordinario que no quería que su
resolución fuera casada tenía que orientarse a este razonamiento–880.
En la actualidad esta función no puede ser entendida solo como
defensa de la ley en sentido formal, pues no se trata de la mera apli-
cación de la ley desligada de los valores que la inspiran, sino de una
labor mucho más compleja, que comprende todo un proceso intelec-
tivo en la mente del juzgador; así, no se trata de proteger la norma
en sí misma, pues las normas admiten más de una interpretación881.
La función nomofilactica tiene que ver con la errónea aplicación
de la ley sustantiva, debe entenderse, por ello, que el vicio examinado
consiste en el error padecido por el tribunal en la selección o en el
alcance de la norma que da el sentido del caso sometido a decisión,
878
Sobre este punto acota San Martín que “...la casación tiene una finalidad de-
fensora del ius constituciones, del ordenamiento jurídico...”. San Martín Cas-
tro, César. Derecho Procesal Penal, T.II. Editorial Grijley, Lima. 2003. p. 992.
879
De La Rua, Fernando. La Casación Penal. Ediciones De palma. Buenos Aires.
1994. p. 10.
880
Vide: Montero Aroca, Juan. “Sobre el origen francés de la casación: una
aproximación histórica que sirva de base para entender lo que es el recurso
de casación en la actualidad”. En: Proceso y garantía (civil y penal): el proce-
so como garantía de libertad y de responsabilidad. Tirant lo blanch. Valencia,
2006, p. 622.
881
Yaipén Zapata, Víctor Pastor. Recurso de casación penal. Reforma Procesal
Penal y Análisis Jurisprudencial. Ideas solución editorial, Lima, 2014, pp. 225 y
226.
‒ 624 ‒
de modo que la infracción puede materializarse en forma negativa o

positiva.
Concurre la primera hipótesis cuando se omite aplicar a un he-

cho la norma que genuinamente lo conceptualiza y se da la segunda
cuando se aplica al hecho una norma que no es la adecuada o cuan-
do a pesar de haberse aplicado la norma adecuada se le otorga un
alcance diverso al que realmente reviste o se le imputa una conse-
cuencia que no le corresponde882.
También tiene que ver con la inobservancia de leyes procesa-
les, es decir de un vicio producido por carencia de los presupuestos
de la formación material de la sentencia, pues tales presupuestos
conciernen no sólo a los requisitos exigibles a la sentencia misma,
sino también a los que condicionan la validez de los actos procesales
anteriores a ella y en tanto el proceso, en su totalidad, se halla confor-
mado por una serie de actos recíprocamente coordinados entre sí883.
La segunda posición también acoge al anterior, pero señala que
la casación tenía una función de uniformidad de la jurisprudencia,
procurando la unidad del derecho penal a nivel interpretativo884.
Esta finalidad busca garantizar la previsibilidad de las decisiones

judiciales dentro de un marco de seguridad jurídica, donde los casos
similares se resuelven de similar manera885.
882
PALACIO, Lino Enrique. Los Recursos en el Proceso Penal. Abeledo Perrot.
Buenos Aires, 1998, p. 102..
883
IBIDEM. p. 110.
884
En ese sentido se pronuncia Vecina Sifuentes cuando señala que ésta
[unidad del derecho penal a nivel interpretativo] “...constituye, por tanto, la
función prioritaria de la casación en la actualidad y la que desde su implantación
ha dotado a la misma de una trascendencia de la que carecen el resto de
recursos... aún cuando en materia penal dicha función se realice dentro de un
marco jurídico más estricto...”. Vecina Sifuentes, Javier. La Casación Penal.
El Modelo Español. Editorial Tecnos, Madrid, 2003, p. 128.
885
MORENO, Luis. La Casación Penal. Primera edición. Ediciones Nueva Jurídi-
ca, 2013, p.84.
‒ 625 ‒
Entonces, siendo las leyes abstractas y generales es factible ob-

tener una interpretación unificada que tenga efectos vinculantes para
los órganos jurisdiccionales de menor jerarquía, pretendiéndose una
aplicación e interpretación de la norma jurídica común en todo el te-
rritorio nacional886.
Se dice, además, que la casación cumple una función de tutela
del interés de las partes, como medio de impugnación de aquellas re-
soluciones que estimen perjudiciales, con la finalidad que sean anu-
ladas887.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia Colombiana888(…), se-
ñaló que el respeto de las garantías de las partes y de los intervi-
nientes, que de no haber ocurrido en las instancias a consecuencia
de errores de juicio o de actividad, tiene en el recurso de casación
un eslabón final de la cadena procesal que debe enmendar el yerro,
prerrogativa que se encuentra en titularidad y en condiciones simila-
res frente a todas las partes e intervinientes, a quienes en un sistema
social de derecho cuyo principal valor es la igualdad se debe brindar
equilibrio real en las posibilidades jurídicas para expresar y defender
sus intereses y controvertir los de la contraparte.
886
Yaipén Zapata, Víctor Pastor. Ob. cit., pp. 231 y 232.
887
Así en ese sentido en nuestra doctrina nacional se pronuncia Sánchez
Velarde cuando sostiene que la casación cumple una “... doble función:
[...] b) de tutela del interés de las partes, como medio de impugnación de
aquellas resoluciones que estimen perjudiciales...”. Cabe precisar que el
mencionado autor, incluye dentro de la función nomofiláctica las dos fun-
ciones a las que hacemos referencia en el presente estudio y le asigna
una función más que es conocida como el derecho al doble examen; la
cual consideramos no pertenece estrictamente a la casación, sino a todo
el sistema de medios impugnatorios; que se pronuncia sobre el juicio de
hecho y de derecho ya que se configuraría en un ordenamiento jurídico en
el cual la Casación sea el único medio impugnatorio con el que cuentan las
partes para lograr la revisión de la resolución que los perjudica, como sería
el caso del ordenamiento jurídico Español. Pero en nuestro sistema pro-
cesal no es posible asignarle esa exclusiva finalidad a la casación porque
contamos con medios impugnatorios de naturaleza ordinaria. Sánchez Ve-
larde, Pablo. Ob. Cit., p. 695.
888
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia Nº
30710 del 18 de marzo de 2009.
‒ 626 ‒
La reparación de los agravios inferidos a los intervinientes se

constituye en la tercera finalidad que se ha atribuido al recurso ex-
traordinario de casación, pues a todo interviniente que haya sido afec-
tado con una sentencia de segunda instancia le asiste el derecho a
ser reparado en cuanto logre demostrar la ofensa derivada del fallo889.
Aunado a ello es de destacar una función parciaria890 y de cum-
plimiento de las garantías constitucionales en el procedimiento y en-
juiciamiento penal891 bajo la vigencia del ius constitutione.
Concluimos señalando que la casación tiene una finalidad de
uniformidad de la jurisprudencia, proporcionando seguridad jurídica y
manteniendo vigente el principio de igualdad en la aplicación de la ley
y una función nomofiláctica, garantizando la legalidad; sin embargo,
la primera es la función primordial de la casación, pues para que se
cumpla la segunda no es necesario la preexistencia de un Tribunal de
casación892, es decir, otros recursos ordinarios pueden salvaguardar
el respeto al principio de legalidad no siendo indispensable que se le
asigne esa competencia exclusivamente a este tribunal.
889
MORENO, Luis. La casación penal. Primera edición. Ediciones Nueva Jurídica,
2013, p. 82.
890
Al respecto Cortés Domínguez señala: se destaca la función parciaria del
recurso de casación, como una impugnación al servicio de las partes procesales
y, en consecuencia, como remedio eficaz para la protección de los derechos
e intereses de las partes, en Cortés Domínguez. Derecho Procesal Penal.
Editorial Colex, Madrid 1997, p. 668.
891
Gimeno Sendra, Vicente. Los Procesos Penales. Vol. 7. Editorial Bosch,
Barcelona, 2000.
892
En igual sentido se pronuncia Doig Díaz, cuando señala que se debe “garan-
tizar una segunda instancia penal que se encargue de tutelar el interés de las
partes, como medio de impugnación de aquellas resoluciones que estimen
perjudiciales, haciendo efectivo su derecho al recurso; y 2. Configurar una ca-
sación, en lo sustancial, como una salvaguarda de la unidad del ordenamiento
jurídico...”. Doig Díaz, Yolanda. “El sistema de recursos en el proceso penal
peruano. Hacia la generalización de la doble instancia y la instauración de la
casación”. En Anuario de Derecho Penal 2004: La Reforma del Proceso Penal
Peruano, Fondo Editorial de la PUCP, Lima 2004. p. 195.
‒ 627 ‒
8.4.4. Ámbito de aplicación: resoluciones recurribles en casación
Cuando señalamos que la casación era un recurso extraordina-

rio, nos referíamos también a que no procede contra cualquier reso-
lución. En efecto el nuevo código procesal penal sólo articula el cita-
do recurso para las sentencias y autos definitivos, es decir autos de
sobreseimiento, que pongan fin al procedimiento, extingan la acción
penal o la pena, o denieguen la extinción, conmutación, reserva o
suspensión de la pena, necesariamente dictados por las Salas Pena-
les Superiores en apelación893.
Es necesario señalar que en el caso de las sentencias, sólo son
recurribles si en segunda instancia el órgano judicial superior resolvió
confirmando o revocando el pronunciamiento de la primera instancia,
no será procedente por resoluciones que declaran nula la venida en
grado.
Aunado a ello, se limita aun más las resoluciones recurribles,

pues si se trata de autos que ponen fin al procedimiento o sentencias
que impongan una pena privativa de libertad, el delito imputado más
grave debe tener una pena conminada no menor de 6 años894, en los
casos de sentencias que impongan medidas de seguridad ésta debe
ser la de internación y si el objeto de la impugnación se refiere a la
responsabilidad civil, se establece que el monto fijado debe ser su-
perior a 50 unidades de referencia procesal (URP)895 o no pueda ser
valorado económicamente.
893
Sobre este punto es importante anotar, que es necesario para que proceda
el recurso de casación que se haya agotado previamente el doble grado
de jurisdicción, en concordancia con el Art. 141º de la Constitución Política
Nacional, que señala que la Corte Suprema fallará en casación o en última
instancia, y lo último presupone lo anterior, por tanto respecto de las acciones
iniciadas en una Sala Superior o directamente en la Corte Suprema, no existe
recurso de casación alguno. Un ejemplo de ello es el caso de los llamados
“aforados”.
894
A diferencia de ahora el Código Procesal Penal de 1991 establecía que el
extremo mínimo de la pena debía ser 4 años.
895
Según la regulación vigente para el año 2007, la cantidad tendría que ser 17
250 nuevos soles.
‒ 628 ‒
Es importante resaltar que el artículo 427° inciso 4, establece que

excepcionalmente, será procedente el recurso de casación, cuando
no se presente ninguno de los supuestos arriba mencionados y la
Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere ne-
cesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. En correla-
ción con la posición adoptada en el Código respecto a las funciones
que cumple el recurso896.
Para San Martín Castro897 se trata de un modelo de certiorari
mediante decisión motivada que autoriza a ampliar judicialmente el
acceso a la Corte Suprema.
No obstante no existe en la Ley criterios para determinar que este

poder discrecional de la Corte Suprema no desnaturalice la excepcio-
nalidad de este recurso, pues este supuesto no se encuentra limita-
do a las formalidades que se exigen generalmente para los recursos
de casación, la Sala Penal Suprema en el recurso de Queja número
ciento veintitrés-dos mil diez-La Libertad, del dieciséis de mayo de
dos mil once, señaló que la especial fundamentación está referida a:
i) Fijar el alcance interpretativo de alguna disposición.

ii) La unificación de posiciones disímiles de la Corte.
iii) Pronunciarse sobre un punto concreto que en la jurisprudencia
no ha sido suficientemente desarrollado para enriquecer el tema
con nuevas perspectivas fácticas y jurídicas.
iv) La incidencia favorable de la pretensión doctrinaria frente al caso
y la ayuda que prestaría a la actividad judicial.
Asimismo, el auto de calificación del recurso de Casación nú-
mero ciento sesenta y cinco-dos mil diez-Lambayeque señaló que el
recurso de casación que se basa en el desarrollo de la doctrina juris-
896
Conforme se señalo en el ítem anterior, el Código, considera que la casación,
aparte de cumplir una función nomofiláctica, cumple una función de uniformidad
de la jurisprudencia, es decir vela por el fiel cumplimiento de las leyes y por la
recta aplicación de las mismas, asimismo se garantiza la igualdad en la aplica-
ción de la ley y la seguridad jurídica.
897
‒ 629 ‒
prudencial “expresará de manera lógica, sistemática, coherente y téc-

nica por qué considera que es necesario el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial e identificará de manera clara las razones que apoyan
la necesidad de un pronunciamiento”.
Volviendo al recurso de casación ordinario, el legislador ha pre-

visto estrictamente 4 causales para su procedencia: constitucional,
sustancial, procesal y jurisprudencial, señalándolos taxativamente en
el artículo 429º del Código Procesal Penal, los cuales hemos ordena-
do de acuerdo a la legislación comparada:
1° Infracción de preceptos Constitucionales (Casación Constitucio-

nal), Contravención o vulneración de las normas Constituciona-
les.
La casación más utilizada es la constitucional, entre las que des-
tacan la invocación al debido proceso y a la motivación de las
resoluciones judiciales. La explicación puede encontrarse, en
primer lugar, en la amplitud de los preceptos constitucionales y
en el menor rigor para su interpretación; y, en segundo, en una
sobreestimación de la legalidad constitucional frente a legalidad
ordinaria, tal vez por la falta de claridad y de una precisa delimita-
ción en la labor tanto del Tribunal Constitucional como de la Corte
Suprema898.
2° Quebrantamiento de la forma (Casación Procesal o Formal), por
inobservancia899 de normas legales de carácter procesal que se
encuentren sancionadas con nulidad. Bajo esta causal se en-
cuentran los vicios de actividad, por defecto de tramitación en el
procedimiento.
La forma más común es el error in procedendo por inobservancia
de normas procesales, donde el error no versa sobre cualquier
898
San Martín Castro, César. “Recurso de casación y Corte Suprema de Justi-
cia: evaluación tres años después”. p. 219.
899
La inobservancia implica desconocimiento o falta de aplicación de la norma
jurídica, no se trata de un error en el modo de aplicarla sino de una omisión de
cumplirla.
‒ 630 ‒
norma, sino sobre la que determine una forma procesal900 de

acatamiento imperativo.
3° Infracción a la ley (Casación Sustancial).- La hipótesis captada
bajo este supuesto es que se deje de lado la aplicación de la nor-
ma pertinente o se dé una interpretación desacertada o errónea,
denominándose a éstos vicios in iudicando.
Las formas más comunes donde se efectiviza este supuesto son
cuando se presenta: 1) falta de aplicación de la norma jurídica
correspondiente al caso, 2) aplicación de una norma a una hi-
pótesis no contemplada en ella; 3) abierta desobediencia o tras-
gresión a la norma; 4) en general, todos los errores de derecho
que constituyan el desconocimiento de una norma jurídica en su
alcance general y abstracto, sea que el error verse sobre su exis-
tencia, sobre su validez o sobre su significado901. Asimismo las
posiciones de la doctrina respecto al concepto de infracción de
ley son diversas902.
900
La forma se refiere a los requisitos que debe cumplir un acto; en este sentido
se entiende: el modo en que debe ser cumplido, el contenido, el tiempo en que
debe de realizarse, el lugar, los actos anteriores y posteriores, etc.
901
Clariá Olmedo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal, T.V. Ob. Cit. p.
442.
902
Pues en otro sentido Fernando De La Rúa, citando a Elio Fazzalari (Il giudizio
civili di cassazioni, Milano, 1960, p. 74), afirma que la fórmula también puede
comprender: a) el error acerca de la existencia de la norma, b) el error en la
interpretación de la norma, c) el error en la aplicación, cuando se aplica a un
hecho no correspondiente con la norma, d) el error en la deducción de las
consecuencias de la norma, cuando no obstante ser correcta la interpretación
y la subsunción del hecho, se proclaman consecuencias no correspondientes
con la norma interpretada. De La Rua, Fernando. La Casación Penal. Ob. Cit.
p. 37. Asimismo Calamandrei señala que... “la violación de la ley se presenta
cuando el juez ignora la existencia o se resiste a reconocer la existencia de una
norma jurídica en vigor, o considera como norma jurídica una que ya no está o
que no ha estado nunca vigente. Calamandrei, Piero; La Casación Civil, Vol.
I. Ob. Cit. p. 39.
‒ 631 ‒
Nuestro código Procesal, en su artículo 429º incisos 3 y 7 prevé

estos motivos rotulándolos como inaplicación, indebida aplica-
ción o errónea interpretación del derecho sustantivo903 aplicado.
Otro supuesto que se acoge a la infracción de la ley es cuando
se afecta a los hechos por la falta de lógica en la motivación904,
es decir, el error en la apreciación de la prueba.
4° Apartamiento de la doctrina jurisprudencial.- Establecida por la
Corte Suprema o el Tribunal Constitucional905. Cuando un juez
resuelve contradiciendo lo estipulado o señalado por la doctrina
jurisprudencial.
No estás demás señalar que el recurso de casación no es una
instancia más, por ello no será procedente cuando el recurrente desee
una nueva valoración probatoria, sobre el particular la Sala Penal de
la Corte Suprema señaló en el recurso de Casación Nº 10-2013-Are-
quipa, del 10 de mayo de 2013 que el artículo cuatrocientos treinta
del Código Procesal Penal, en su numeral primero establece que el
recurso de casación debe indicar separadamente cada causal invo-
cada, debe citar concretamente los preceptos legales que considere
erróneamente aplicados o inobservados, debe precisar el fundamento
o los fundamentos doctrinales y legales que sustente su pretensión y
expresar específicamente cual es la aplicación que pretende; en ese
sentido, si bien el Procurador Público, invoca la causal tres del artícu-
lo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal, se advierte
que los argumentos vertidos por éste precisados en el considerando
primero, está dirigidos a cuestionar la actividad probatoria realizada
por la Sala Superior, pues, a su criterio, éstas acreditación la respon-
903
En cuanto al concepto de ley sustantiva, este comprende todo cuanto al
juzgador ha asumido jurídicamente con respecto a la cuestión de fondo en la
sentencia, quedando excluidas las normas procesales.
904
En sentido contrario San Martín Castro, sostiene que los vicios por ilogicidad
de la motivación se suscriben dentro del quebrantamiento de forma. San Mar-
tín Castro, César; En conferencia del Diplomado “El Nuevo Código Procesal
Penal y Litigación Oral, a través de la Jurisprudencia de Huaura y La Libertad”,
organizado por la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, realizada el día 15 de Setiembre del 2007.
905
En el Código Procesal Penal de 1991, esta causal no se encontraba regulada.
‒ 632 ‒
sabilidad penal del encausado en el delito de defraudación tributaria,

situación que implica la valoración de pruebas que utilizó la Sala de
mérito, las cuales fueron tomadas en cuenta por la sentencia de pri-
mera instancia y segunda instancia, que concluyeron en la inocencia
del citado encausado; tal situación imposibilita a esta Sala Suprema
conceder el recurso de casación, pues éste recurso no está destinado
a la realización de un nuevo análisis de los medios probatorio, toda
vez que, la Sala Suprema no constituye una segunda instancia de
apelación, sino una instancia de supervisión, dirigida a establecer si
los órganos jurisdiccionales, al emitir la resolución cuestionada, lo hi-
cieron en cumplimiento y observancia de los derechos fundamentales
propios de un Estado Constitucional de Derecho.
8.4.5. Trámite del recurso
El plazo de interposición es de 10 días que se contarán a partir

de la notificación de la sentencia a recurrir906.
Se interpone ante la Sala Penal Superior quien sólo podrá de-

clararla inadmisible en el caso que el recurso sea interpuesto por su-
jeto no legitimado, cuando se interpone fuera del plazo, cuando no
es interpuesto por escrito u oralmente en los casos en que la ley lo
permite, cuando no se fundamenta conforme a ley o cuando no está
amparada en ninguna de las causales previamente estudiadas.
Admitido el recurso de casación por la Sala Superior, se notifi-

cará a las partes a efectos que comparezcan ante la Corte Suprema
y, de ser el caso, fijen nuevo domicilio en el Distrito Judicial de Lima
dentro del décimo día siguiente a la notificación, de lo contrario se le
906
El escrito que contenga el recurso de casación debe estar debidamente funda-
mentado, precisando: a) cita concreta de los preceptos legales que se consi-
dere inaplicados o erróneamente aplicados, b) el fundamento doctrinal y legal
que sustente su pretensión, y, c) precisar cuál es la aplicación que se pretende.
Solo en el caso que sea procedente- excepcionalmente- el recurso de casa-
ción para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, se deberá aunado a los
fundamentos anteriores, explicar las razones que justifiquen el desarrollo de la
doctrina jurisprudencial que pretenden.
‒ 633 ‒
considerará notificada el mismo día que se emitió la resolución. Ele-

vados los actuados a la Corte Suprema, se corre traslado a las partes
por el plazo de 10 días.
Acto seguido, mediante auto, se decidirá acerca de la inadmisibi-

lidad o admisibilidad del recurso planteado, si está bien concedido se
procederá a conocer el fondo del mismo, esta resolución se expedirá
en el plazo de 20 días con 3 votos conformes.
La Corte Suprema podrá declarar la inadmisibilidad total o parcial

del recurso de casación, además de los casos señalados en los pá-
rrafos precedentes, cuando:
a. Se refiere a resoluciones no impugnables en casación, autos que

no pongan fin al procedimiento o no se pronuncie respecto al
objeto procesal.
b. Cuando el recurrente haya consentido la resolución impugnada
en primera instancia y la segunda instancia la confirma,
c. Cuando se invocan violaciones a la ley que no hayan sido dedu-
cidas en los fundamentos de su recurso de apelación y finalmen-
te.
d. Cuando carezca manifiestamente de fundamento, y, finalmente,
es decir, no se haya dado una correcta motivación indicando se-
paradamente la causal invocada, citando los preceptos legales
que considere erróneamente aplicados e inobservados, preci-
sando los fundamentos legales y doctrinales. De no fundamentar
correctamente devendrá la inadmisibilidad del recurso.
Como en la Casación N° 02-2007 de Huaura, donde la Corte Su-
prema señala:
Segundo Considerando: ... que si bien se cumple el presupuesto

objetivo del recurso pues la resolución recurrida está compren-
dida en el literal b) del apartado dos del artículo 427° del citado
código; al igual que el presupuesto subjetivo pues cuestionó la
sentencia de primera instancia y, sin duda, la sentencia de vista
lo agravia al desestimar su pretensión impugnativa absolutoria,
‒ 634 ‒
no se satisface el presupuesto formal de motivación (...) que

en el presente caso, el recurrente se limita a indicar que no se
llevó un debido y correcto procedimiento y que se vulneró dos
derechos fundamentales: debido proceso y derecho de defen-
sa (...) que aún cuando es posible deducir que lo que invoca el
imputado es la causal de infracción de precepto constitucional
de carácter procesal, reconocido en el inciso 1 del artículo 429°
del nuevo código procesal penal, no ha expuesto el fundamento
específico en función a sus alcances normativos predetermi-
nados; que no sólo no indicó nada en particular respecto a la
infracción al derecho o garantía de defensa procesal, sino que,
respecto a la garantía del derecho a la presunción de inocencia,
no ha identificado el aspecto o ámbito de ese derecho funda-
mental que se ha vulnerado a los efectos de su control constitu-
cional: en vía casatoria y más bien, confundiendo los alcances
de la casación, pretende que este Supremo Tribunal realice un
análisis independiente de los medios de prueba personales,
confundiendo juicio de suficiencia con el análisis autónomo de
la prueba de cargo actuada, que no cabe realizar, por su cogni-
ción limitada, al órgano de casación; que en tal virtud, el recurso
interpuesto carece ostensiblemente de contenido casacional907.
En consecuencia se declaró inadmisible el recurso, pues si no

se precisa la pretensión impugnativa, es imposible que la Corte
Suprema se pronuncie sobre el fondo.
e. Cuando se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sus-
tancialmente iguales y el argumento no sea suficiente para modi-
ficar el criterio o doctrina jurisprudencial ya establecido.
Luego de ello el expediente quedará en Secretaría a disposición
de las partes por el plazo de 10 días, plazo en el cual podrán
presentar alegatos ampliatorios908. Vencido el plazo anterior, se
907
Auto de Calificación del Recurso de Casación; Casación N° 02-2007, Sala
Penal Permanente. Huaura. 05 de julio del 2007.
908
En ellos no puede incorporarse más motivos de los ya establecidos, más si
puede incorporarse razones complementarias, sobre el extremo impugnatorio.
‒ 635 ‒
fija fecha y hora para la audiencia de casación con citación de las

partes apersonadas.
La Audiencia de Casación se realizará con la presencia de los
que asistan, pero si la parte recurrente no asiste, de manera injustifi-
cada, se declarará inadmisible la casación interpuesta.
La audiencia de casación transcurre de la siguiente forma: a)

instalación de la audiencia, b) alegatos, siendo en primer orden el
recurrente o si son varios los sujetos apelantes el orden será el esta-
blecido para el juzgamiento. Si asiste el acusado se le otorgará el uso
de la palabra en último término.
La Corte Suprema emitirá Sentencia Casatoria en el plazo de 20

días, contados a partir de la fecha de la Audiencia de casación, bas-
tando para resolver 4 votos conformes.
La Corte Suprema sólo tiene competencia para conocer: a) acer-

ca de las causales invocadas sin perjuicio de las declarables de oficio
en cualquier estado y grado del proceso, b) sobre los errores jurídicos
que contenga la resolución impugnada, sujetándose plenamente a
los hechos considerados probados y establecidos en la resolución
materia de casación, teniendo en cuenta que los errores jurídicos que
no influyeron en la parte dispositiva, no causan nulidad, la Sala pro-
cederá a corregirlos.
Si la sentencia casatoria declara fundada la casación, podrá de-

clarar a) casar sin reenvío la sentencia recurrida y emitir nueva deci-
sión convirtiéndose en Tribunal de Mérito, o, b) casar con reenvío la
sentencia recurrida para que se emita nueva decisión si es necesario
la realización de un nuevo debate, indicando el Juez o la Sala com-
petente y acto que debe renovarse. El juicio rescindente o rescisorio
dependerá del caso concreto, sin embargo, generalmente la casa-
ción sustancial no requiere reenvío contrario a ella, es la casación
formal la que mayoritariamente sí lo exige. Asimismo de acuerdo a lo
resuelto establece doctrina jurisprudencial, en los términos que más
adelante detallaremos.
‒ 636 ‒
Los efectos de la sentencia casatoria, podrá ser una anulación

total o parcial, en cuyo caso la Corte Suprema determinará en el ex-
tremo resolutivo qué partes de la sentencia impugnada adquieren
ejecutoria. Contra la sentencia casatoria sin reenvío y la sentencia
dictada por el órgano competente debido a una sentencia casatoria
con reenvío no procede recurso alguno, salvo si se refiere a causa-
les distintas a las resueltas por la sentencia casatoria o la acción de
revisión.
A tono con el desarrollo jurisprudencial, en el establecimiento del

recurso de casación acorde con su principal finalidad, el legislador
del 2004, ha regulado la posibilidad de establecer precedentes vin-
culantes o doctrina jurisprudencial. Así tenemos que en la sentencia
casatoria también se podrá decidir, de oficio o a pedido del Ministerio
Público: a) que lo resuelto constituya doctrina jurisprudencial vincu-
lante para jueces o salas de todas las instancias, que permanecerá
hasta que otra decisión expresa del mismo órgano la modifique, o b)
si existe más de una Sala Suprema o más vocales, se convocará a
pleno casatorio, sin intervención de las partes y la decisión adoptada
no los perjudicará, o c) Si otras Salas o Vocales Supremos, resuelven
con otros criterios, de oficio o a pedido del Ministerio Público o la De-
fensoría del Pueblo, se reunirán en pleno casatorio, en su caso, con
presencia del Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo. En todo
caso, la doctrina jurisprudencial que se establezca deberá ser publi-
cada en el diario oficial.
Esto es así, pues si la función de la Corte Suprema es ser el

órgano unificador que garantiza el principio de seguridad jurídica, se
admite que sus fallos, en determinados supuestos y bajo específicas
características, deben tener efectos vinculantes. La especial fuerza
de estos fallos requiere, cuando se trata de modificarlos, de las de-
nominadas «sentencias plenarias», que están destinadas, relevante-
mente, a resolver o superar contradicciones jurisprudenciales y modi-
ficar la doctrina jurisprudencial909.
909
San Martín Castro, César. “Recurso de casación y Corte Suprema de
Justicia: evaluación tres años después”. p.212.
‒ 637 ‒
Asimismo, en el CPP 2004, se establece que los jueces de otras

instancias no se pueden apartar de la decisión adoptada por la Corte
Suprema, constituyendo, incluso, motivo o causal de casación910.
8.4.6. Casaciones Fundadas por la Corte Suprema de la República
Hemos realizado una síntesis de las casaciones relevantes de-

claradas fundadas por la Sala Penal de la Corte Suprema entre los
años 2007 – 2013. En este sentido, se han pronunciado del siguiente
modo:
CASACIÓN N° 01-2007 (primer auto de calificación del recurso

de casación) en la cual la Corte Suprema trata sobre la ad-
misibilidad del recurso de casación en virtud al requerimiento
efectuado por el fiscal, invocando las causales previstas en el
articulo 429° incisos 3 y 4 – infracción de ley e ilogicidad de la
motivación-.
El Supremo Tribunal se pronunció respecto al primer punto, se-

ñalando que la resolución materia de alzada no es una resolución
impugnable en casación, toda vez que un auto expedido en apelación
por la Sala Penal Superior que se pronuncia sobre una medida coer-
citiva personal, no se trata de una resolución que ponga fin al proce-
dimiento penal y por ende tampoco causa un gravamen irreparable,
en tanto que no resuelve sobre el objeto procesal.
910
En sentido contrario tenemos a Vecina Sifuentes, quien se pronuncia en
sentido crítico contra esta postura al señalar que ésta supondría una injerencia
en el actual estatuto jurídico de los jueces y magistrados, que podría afectar
su independencia... [y] porque la función unificadora de la jurisprudencia que
se persigue puede conseguirse con un grado de eficacia muy similar mediante
una técnica mucho menos gravosa: la del precedente persuasivo, el señala
que“... el éxito de la función uniformadora no depende ya de la “autoridad
jerárquica” del tribunal de casación- que limita sus efectos al caso decidido-
sino de la efectiva asunción de su jurisprudencia por los jueces y tribunales
de todas las instancias. Y tal efectividad depende, a su vez, de la intrínseca
capacidad que tengan sus decisiones de convencer al resto de la magistratura
por lo autorizado de las mismas, más que por la autoridad del órgano del cual
provienen...”. Vecina Sifuentes, Javier. Ob. Cit. p. 136 y ss.
‒ 638 ‒
Asimismo, no corresponde la causal sobre infracción de ley, pre-

vista en el artículo 429º, inciso 3 del citado Código, porque la impug-
nación no está enderezada a cuestionar una errónea interpretación
de la ley penal material, causante de anulación judicial, sino más bien
a denunciar la inobservancia de una norma procesal penal, como son
los preceptos sobre prisión preventiva.
La manifiesta ilogicidad de la motivación del auto recurrido, se

pronuncia el Supremo Tribunal que esa causal, sólo procede respecto
de la valoración de la prueba, pues es un control externo de la exi-
gencia de motivación racional de la prueba, es decir, su finalidad es
controlar el sentido lógico mediante el cual el juez arribo a la decisión,
por lo que no cabe extenderla al examen de las normas jurídico pro-
cesales, a cuyo efecto el cauce idóneo es el de “indebida aplicación,
errónea interpretación o una falta de aplicación” de la norma procesal.
Por los motivos expuestos, la Corte Suprema pudo inadmitir el

recurso planteado, no obstante, haciendo uso de la facultad que le
concede el apartado 4 del artículo 427º del citado Código, que le per-
mite excepcionalmente admitir el recurso cuando la Corte Suprema,
discrecionalmente lo considere necesario para el desarrollo de la doc-
trina jurisprudencial, lo admitió a trámite.
Justificándose en la importancia de fijar un criterio interpretativo

de carácter general acerca de las relaciones y posibilidades procesa-
les resultantes entre la detención – como medida provisionalísima – y
la prisión preventiva – como medida provisional más estable -, ambas
de marcada relevancia constitucional al estar implicado el derecho a
la libertad personal. Precisando que la causal correcta es la inobser-
vancia de las normas procesales.
CASACIÓN N° 05-2007, manifiesta que toda decisión judicial

debe estar motivadamente mediante un razonamiento jurídica
que exprese de modo claro y que permita entender el porqué
de lo resuelto. Asimismo, la sentencia de segunda instancia no
vulnera la garantía de motivación cuando utiliza el “fallo por re-
misión”, es decir, cuando se remita a la sentencia de primera
‒ 639 ‒
instancia, siempre y cuando ésta resuelva con rigor y motivada-

mente la cuestión planteada.
CASACIÓN Nº 08-2007, sostiene todas las decisiones jurisdic-

cionales que correspondan deben ser adecuadamente funda-
mentadas mediante un razonamiento jurídico que exprese el
porqué de lo que se decide. En tanto es una garantía, que per-
mite obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta mo-
tivada, pero razonada y congruente respecto de las peticiones
que se formulen.
CASACIÓN Nº 09-2007, señala que las partes ejercen su de-

recho a la prueba cuando se les permite llevar al proceso los
medios que puedan justificar los hechos que alegan, siempre y
cuando la prueba haya sido solicitada en la forma y momento
establecido, resulte pertinente y sea relevante.
CASACIÓN Nº 11-2007, expresa el contenido del principio de

legalidad. También se desarrolla los criterios para determinar e
individualizar la pena.
CASACIÓN N° 02-2008, en la cual se expresa que la etapa de

la investigación preparatoria presenta dos sub etapas: la primera
corresponde a las diligencias preliminares y la segunda corres-
ponde a la investigación preparatoria propiamente dicha. Ama-
bas etapas con plazos preestablecidos en el CPP. Asimismo, la
sentencia manifiesta que las diligencias preliminares en los ca-
sos que revistan complejidad, se le permitiría al fiscal ha ampliar
el plazo regular, que si bien es cierto el CPP no señala taxativa-
mente, no podrá exceder de los 120 días que de forma regular
están destinadas a la etapa de investigación preparatoria.
CASACIÓN Nº 37-2008, el bien jurídico protegido y el objeto de

la reparación civil en el delito de homicidio están circunscritos a
la vida humana y a todo a aquello directa e indirectamente re-
ferido al resarcimiento de los daños tendientes a la satisfacción
del mencionado bien jurídico.
‒ 640 ‒
CASACIÓN Nº 16-2009, en la presente casación la Corte Su-

prema desarrolla la nulidad de la sentencia, la acumulación por
conexión y el proceso por seguridad y común.
CASACIÓN N° 54-2009, señala las resoluciones emitidas por

el Ministerio Publico y el Poder Judicial de manera exclusiva y
excluyente no pueden ser sancionadas con la caducidad del
plazo establecido por ley establecida en el art. 144° del CPP
2004.
CASACIÓN Nº 79-2009, el proceso de ejecución está bajo la

dirección del órgano jurisdiccional pues integra la potestad ju-
risdiccional. Al fiscal le corresponde el fiscal controla de manera
externa la ejecución de las sanciones penales.
CASACIÓN N° 66-2010, la Corte Suprema sienta como doctri-

na jurisprudencial que los plazos para las diligencias prelimina-
res son de días naturales y no hábiles.
CASACIÓN N° 118-2010, en la cual indican que le corresponde

al órgano jurisdiccional conducir la ejecución de la sentencia,
como parte de la potestad jurisdiccional.
CASACIÓN N° 120-2010, la Corte Suprema aclara que le co-

rresponde tanto el control como la ejecución de la sentencia al
órgano jurisdiccional. Entendiendo por control, la constatación
del cumplimiento de las sanciones penales, fiscalizar las mis-
mas e intervenir para exigir el cumplimiento total. La ejecución
de la sanción penal, significa cumplir una orden en virtud del
mandato judicial.
CASATORIA N° 148-2010, desarrolla la distinción entre la liber-

tad sexual e indemnidad sexual.
CASACIÓN Nº 159-2011, señala que el nuevo modelo procesal

penal, en la cual prima la oralidad, no implica la liquidación de la
trascripción en escrito de las resoluciones judiciales pronuncia-
das oralmente. Por tanto, las resoluciones emitidas en las inci-
dencias (los autos), han de estar íntegramente documentadas
por escrito, salvo algunas excepciones.
‒ 641 ‒
CASACIÓN Nº 171-2011, la cual es admitida en aras de desa-

rrollar el principio de gratuidad en la administración de justicia,
señalado que, en concordancia con el Tribunal Constitucional,
forma parte del contenido esencial del derecho al debido pro-
ceso como del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que a
su vez, permite la realización del principio-derecho de igualdad.
Por lo tanto, concluye la Corte, el Ministerio Publico debe ex-
pedir copias de sus actuaciones principales, cada vez que la
defensa técnica cumpla con acreditar la condición específica
del beneficiario y adjuntar la verificación socio-económica del
beneficiario.
CASACIÓN N° 183-2011, señala que cuando el fiscal impugne

la sentencia, no es necesario la concurrencia del imputado re-
currido, por lo tanto, ante tal supuesto el juzgador no debe sus-
pender el juicio, mas aun, si se encuentra su abogado defensor.
En ese sentido, no es obligatorio la presencia del imputado en
la audiencia de apelación, pero si lo será su citación a ella.
CASACIÓN N° 281-2011, desarrolla el contenido del derecho a

la defensa y el derecho a la prueba en el proceso penal, ambos,
derechos de carácter constitucional.
CASACIÓN N° 301-2011, la Corte Suprema desarrolla el delito

de apropiación aclarando los elementos constitutivos del tipo.
CASACIÓN N° 367-2011, trata el tema de la autoría y partici-

pación que al no encontrarse regulado de manera explícita en
nuestro Código Penal, una norma que diferencie los supuestos
de la autoría y la participación, esta deberá ser subsanada por
la jurisprudencia, utilizando para ello los criterios de la imputa-
ción objetiva.
CASACIÓN Nº 45-2012 se establece como doctrina jurispru-

dencial que los vehículos incautados que quedan bajo custodia
de la Administración Aduanera por disposición del fiscal, con-
firmando por el Juez de la investigación preparatoria, debe ser
así hasta que se expida el auto de sobreseimiento, sentencia
condenatoria o absolutoria proveniente de resolución firme que
‒ 642 ‒
ordene su decomiso o disponga su devolución; siendo el juez el

único facultado para reexaminar y disponer de la devolución del
bien, de acuerdo a cada caso concreto.
CASACIÓN Nº 126-2012, esboza los alcances de la circunstan-

cia agravante por la condición de educador del agente configu-
rado en el inciso 2 del artículo 297 del CP.
CASACIÓN N° 144-2012, en la cual se establece como doctrina

jurisprudencial que tratándose de investigaciones complejas, el
plazo máximo para llevar a cabo las diligencias preliminares es
de ocho meses.
CASACIÓN Nº 195-2012, precisa que no podría cuestionarse

la valoración de la prueba que realice el órgano de segunda
instancia en relación a la sentencia impugnada en primera ins-
tancia. No obstante, estaría permitido el cuestionamiento a la
actuación de la pruebas en segunda instancia, dado que el juez
de segunda instancia estará facultado para cambiar el valor
probatoria de la sentencia primigenia.
CASACIÓN Nº 328-2012, en la cual se concluye que el encar-

gado de resolver el pedido de prolongación de prisión preven-
tiva, en todos los casos, o en cualquier momento del proceso
- etapa de investigación preparatoria , etapa intermedia o juicio
orales el juez de la investigación preparatoria.
CASACIÓN N° 437-2012, la Corte Suprema da alcances inter-

pretativos y el procedimiento que se debe llevar acabo para los
Acuerdos Reparatorios.
CASACIÓN Nº 136-2013, desarrolla la institución de la tutela

de derechos, confirmando que los derechos legitimados para
ser recurridos en vía de tutela los establecidos en el artículo
71 del Código Procesal Penal de 2004, constituyen una lista
cerrada de derechos.
CASACIÓN Nº 259-2013, sienta como doctrina jurisprudencial

vinculante, que la violencia a la que se refiere el delito de usur-
‒ 643 ‒
pación, y que es ejercida por el agente infractor, puede recaer

sobre las personas como sobre los bienes integrantes del in-
mueble, de modo que con ella se despoje de la posesión del
mismo.
9. CONCLUSIONES
En las consideraciones precedentes hemos pretendido dar una

visión de conjunto sobre el recurso de casación, respecto del que no
debemos olvidar que es un medio impugnatorio en sentido estricto,
pues su objeto es anular la sentencia o auto recurrido, presenta un
efecto no suspensivo y extensivo en lo favorable, es de naturaleza
extraordinaria, se interpone contra resoluciones previstas en la ley
y por causales taxativamente descritas en ellas, mitigándose con la
doctrina de la voluntad impugnativa, también posee un reconocimien-
to de orden constitucional y es de competencia exclusiva de la Corte
Suprema.
Asimismo, posee diversas finalidades, una nomofiláctica, de sal-

vaguarda del ordenamiento jurídico, impartiendo justicia y rectifican-
do los errores judiciales, otra función parciaria, tutelando el interés
por las partes y de uniformidad de la jurisprudencia, dando seguridad
jurídica y garantizando la igualdad en la aplicación de la ley. Es ésta
última la lógica adoptada por el Código Procesal Penal de 2004.
Nuestro legislador la clasifica en cuatro causales, teniendo una

casación constitucional, sustantiva, procesal y jurisprudencial. La pri-
mera se sustenta en la vulneración de preceptos constitucionales, la
segunda versa sobre los vicios in iudicando, estrictamente la inapli-
cación de la ley o aplicación indebida, es decir, un error in iuris; la
tercera casación procesal o formal, versa en los vicios de actividad, el
error in procedendo en el cumplimiento de la norma, ya sea por vicios
en la tramitación, estructurales, del procedimiento o por defecto del
fallo; y la última, es admitida cuando el órgano superior se aparta de
los criterios jurisprudenciales establecidos por el Tribunal Constitucio-
nal o la Corte Suprema.
‒ 644 ‒
Las resoluciones que son recurribles son las sentencias o autos

definitivos que se pronuncien sobre el objeto procesal, se interpone
ante la Corte Superior, la cual al declarar su admisibilidad la elevara
a la Corte Suprema para su calificación, el análisis de admisibilidad
del Supremo Tribunal, se refiere a verificar si el recurso ha sido bien
concedido y si se ha señalado explícitamente la pretensión impug-
nativa, para pasar a conocer el fondo del asunto.
Lo novedoso del recurso se refleja en la facultad conferida a la

Corte Suprema, excepcionalmente, cuando discrecionalmente consi-
dere que es necesario para el desarrollo jurisprudencial.
En ese orden de ideas, el correcto y necesario desarrollo de esta

institución solo será posible a través de una calificada, intensa y per-
manente capacitación por todos los operadores judiciales y la difusión
de la jurisprudencia sobre casación de las Salas Penales de La Corte
Suprema para un análisis permanente de sus criterios de interpreta-
ción y aplicación de las leyes.
‒ 645 ‒
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Tratado de Derecho Procesal Penal-Tomo I

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TRATADO DE DERECHO PROCESAL PENAL

José Antonio Neyra Flores

Primera Edición: Lima - junio de 2015

Hecho el Depósito Legal en la

Queda terminantemente prohibida la reproducción

Después de 5 años tengo la oportunidad de volver a publicar un

Esta publicación es fruto de mi formación judicial durante 34

Derecho Procesal Penal y desde hace 10 años también de litigación

Existió confusión en la interpretación del Código Procesal Pe-

Asi, en un sistema acusatorio adversarial cada parte investiga

Tampoco contamos con jurado popular, el control de la inves-

Mientras que en un sistema acusatorio adversarial la valoración

Asimismo en nuestro sistema, no más del 5% de procesos se

También es necesaria la presencia de audiencias privadas, cuan-

Un sistema acusatorio contradictorio debe proveer justicia, bus-

En nuestro sistema la excepcionalidad de la prueba de oficio ra-

- Que sea sobre los hechos objeto del proceso

Sin embargo, este sistema acusatorio contradictorio debe pro-

va, los abogados y los que patrocinen a los investigados o imputados,

De las etapas del proceso podemos destacar durante la investi-

La participación del juez de la Investigación Preparatoria cumple

De igual forma, en la etapa intermedia actúa controlando el re-

Asimismo, se ha instalado un sistema de recursos o medios im-

Se prevén asimismo, varias salidas alternativas o fórmulas de

La última reforma del Código Procesal Penal fue el 19 de se-

Como se apreciará del índice, contenido y bibliografía, todos es-

Por último dejar un nuevo testimonio de reconocimiento y gratitud

Lima, 25 de Marzo de 2015

Si en reiteradas ocasiones he tenido la oportunidad de declarar

El CPP peruano es un admirable Código Procesal Penal, por-

y 2013, a nuestra vetusta Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882,

Pues, bien, si el CPP peruano es una gran obra legislativa,

En particular, resulta digno de elogio la última parte de su obra,

Nos encontramos, pues, ante la mejor obra realizada de Dere-

Madrid, a 3 de abril de 2015.

Redactar el prólogo de un libro es siempre una tarea difícil, com-

encuentros nos han permitido compartir inquietudes, debates, críticas

Este enfoque, rico en contenidos, sumamente ambicioso, con

Vivimos inmersos en una continua fascinación por el sistema es-

zado y moderno, propio de los tiempos de la modernidad tardía –en

La utilización del término “adversarial” para etiquetar los proce-

1 Jock Young, El vértigo de la modernidad tardía, Ediciones Didot, 1ª edición,

y, singularmente, peruanas, es en mi opinión profundamente pertur-

En el marco de los estudios de Derecho Comparado produce

Por ello es un acierto que el profesor Neyra Flores inicie su obra

4 Gómez Colomer, J. L., El sistema de enjuiciamiento criminal propio de un

y desgranado el contenido esencial de cada uno de ellos. Principios

rantista. Aunque la ley procesal penal incorpore y reconozca los es-

Para finalizar estas breves líneas, no puedo dejar de destacar

Madrid, abril de 2015.

En el siglo XXI, un Tratado de Derecho Procesal tiene que ha-

Este es justamente el enfoque escogido por el Dr. José Neyra

Y es que la materia tratada en este libro viene sustentada por un

Todo ello ofrece al lector un completo compendio de todos estos

Son muy numerosos los temas tratados en la obra, puesto que

En cuanto a la presunción de inocencia, el texto de Neyra refleja

en cambio no la aportó al proceso. En una palabra, fuerza al juez a

El proceso penal no consiente que la materia pueda abordarse

En materia de prueba indiciaria, el autor opta por descartar que

No fue sino un arrastre de las épocas de la prueba legal el que fa-

de la prueba se concreta en una presunción, puesto que un medio

Por último, en materia de cadena de custodia se dan las claves

En suma, el lector va a a encontrar una obra útil para su labor