MANUAL DE RAZONAMIENTO JURfmco

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CAPITULO 3
LA ARGUMENTACIÓN

En la ret6rica clásica esta parte es Hamada dispositivo, y es aquella etapa

del método de trabajo en la cual se toman los problemas -que hemos
organizado dentro de nuestro árbol-y se diseñan los procedimientos
de la fundamentaci6n que realizaremos.
La dispositivo no es una parte en la cual se empiece a redactar el trabajo.
Se empieza a trabajar sobre el para cargarlo de buenas razones.
Los casos de derecho se elaboran a través de la argumentación. En
el derecho casi no hay verdades absolutas. Todo tiene que ser construido
mediante la concatenaci6n de hechos y la aplicaci6n de algunos conceptos,
normas y principios. La riqueza de! derecho se produce en la interconexi6n
de los hechos con las normas, principios y conceptos a través de la
argumentación.
La argumentaci6n debe ser elaborada por quien hace el trabajo. Es
una labor creativa que en la ret6rica clásica se llama dispositivo. Ya hemos
descrito antes este concepto: se realiza tomando los problemas que hemos
planteado en partes anteriores del método y se definen las razones y
procedimientos mentales que utilizaremos para abordar cada uno de ellos.
Para elaborar la dispositivo hay que tener en cuenta al menos dos aspectos:
el primero son las reglas generales de construcci6n de cada argumentaci6n; el
segundo es el conocimiento de los métodos de interpretación, argumentos

73
MANUAL DE RAZONAMIENTO JURfDICO
de integración y medios retóricos de razonamiento jurídico o apotegmas
juridicos.
3.1. R.EGLAS PRACTICAS PARA ELABORAR LA ARGUMENTACION
Esta es una etapa de preparación de las razones que utilizaremos y que
precede a la redacci6n. Se trata de tomar los problemas uno por uno, desde
los más elementales hasta los más complejos, y atribuirles los elementos
de argumentación uno por uno.
Las reglas prácticas para hacerlo son las siguientes:
a) Es preciso ir abordando los problemas de abajo hacia arriba, desde
los más sencillos a los más complejos, uno por uno hasta tratarlos
rodos.
b) El ultimo problema debe ser el principal o central, cuya respuesta
da rerminaci6n completa al trabajo elaborado. Hay que recordar
que todos los problemas de inferior rango se van orientando a
la resoluci6n de este problema principal. En cierta medida, el
problema principal tiene que estar siempre a la vista a medida que
se avanza por los otros problemas, de abajo hacia arriba. De esa
manera, se gana precisión en la argumentación y se evita dispersar los
esfuerzos al abordar aspectos secundarios de cada problema, que no
tienen por qué ser desarrollados si no son útiles para la solución del
problema central.
c) Cada problema debe establecer su propia recolecci6n de argumentos.
No hay una regla específica para hacer esta labor. Por lo demás,
depended de cada tema, de cada especie de trabajo que realicemos,
de las finalidades que buscarnos con el y asi sucesivamente. Sin
embargo, si se pueden enumerar algunos criterios generales:
• Cada problema riene relaci6n con todos o algunos de los hechos
ocurridos en el caso. Hay que recoger y organizar esos hechos
en una exposici6n coherente. No olvidemos que hay hechos de
la realidad y hechos de! derecho. Por ejemplo, en nuestro caso
74
MARCIAL ANTONIO Ruma ConnEA
anterior, en el que buscamos que una persona sea liberada
de reclusión por estar gravemente enferma, existe el problema
de determinar si es mas r3.pida la amnistía o el indulto. Aquí
hay un hecho de la realidad esencial que hay que vincular probar
lo mejor posible: esta enfermo y es posible que muera en prisi6n.
Pero también hay hechos del derecho: hubo una sentencia
condenatoria aun no cumplida en su totalidad.
• En cada problema debemos tratar de incorporar los contenidos
que provienen de las normas, de los valores y del contexto de
realidad. Las normas son todo el material jurídico que tiene que
ver con el problema específico. Hay que recordar que las fuentes
del Derecho son varias, no solo la legislativa (en el caso del
indulto son codas las disposiciones sobre indulto y amnistía
aplicables al caso y, además, las reglas de cumplimiento de la
condena, porque ella aun no fue totalmente purgada). Los
valores son los principios superiores de naturaleza ética que
resulten aplicables (en este caso la solidaridad frente al
sufrimiento humano y una regla no escrita que muchos
consideran valida: «Nadie debe morir en la cárcel») y la realidad
es el entorno social en el cual debe ser ubicado el problema de
que se trace. No siempre todos los componentes se aplican a
todos los problemas. En nuestro caso, por ejemplo,
se trata de un asunto esencialmente individual y no
encontramos mayores elementos sociales que afiadir. Sin
embargo, en el caso de Rudolf Hess, cercano colaborador de
Hitler hasta 1941, se le hizo morir en la prisi6n de Spandau
probablemente para mostrar
el escarmiento a quienes comerieron los terribles crimenes de
guerra nazis. Este seria un elemento de la realidad que aiiadir en
un caso diferente al que venimos tratando aqui como ejemplo. El
derecho est3. compuesro de normas, valores yconductas sociales en
la realidad. Por consiguiente, cada problema debe ser analizado a la
luz de esos tres elementos. Hay que descartar el analisis purarnente
normarivo de los problemas, porque aunque las normas son
75
 MANUAL DE RAZONAMIENTO Junirnco
importantes, si solo trabajamos con ellas empobrecemos el
tratamiento juridico.
• Un contenido muy imporrante del analisis de cada problema es
el conjunto de conceptos aplicables. Cada problema juridico ha
sido conceprualizado en el derecho. Asi por ejemplo, en el caso
que aqui utilizamos existen las conceptos de indulto, amnistfa,
pena, condena, cosa juzgada, dignidad humana. Todos ellos
seran imporrantes al tratar de obtener la liberaci6n de nuestro
patrocinado por razones de salud. Tratar la conceprualizaci6n de
los problemas consiste en urilizar esos conceptos y definirlos
para darles contenido. Dice Ramos: «No olvide que la primera
vez que use un rermino especializado, asi pertenezca al juridico,
debe brindarse una definici6n del mismo. No existe excepci6n
0
Al analizar cada problema es importance tener en cuenta las lfneas
para esta regla» (2000, p. 99). De esta manera, quien utilice
nuestro trabajo sabra el significado que damos a cada uno de los
terminos y podra comprender mejor su resultado. Si no
definimos nuestros conceptos seremos ambiguos, y eso quira
fuerza a las ideas que queremoS transmitir. Con los conceptos
aplicables funcionan
las reglas primera, cuarta y tercera de Descartes: definir claro y
distinto, enumerar, y clasificar los conceptos. Es bueno hacer
una lista de conceptos paralela a nuestro trabajo de elaboraci6n
(y mas tarde de redacci6n), pues a lo largo del tiempo y con las
complicaciones que presente el caso, podemos variar sin darnos
cuenta esos conceptos y, consiguientemente, ser ambiguos o,
inclusive, contradictorios con nosotros mismos a craves del
tiempo.
· · • Para cada problema debemos establecer los metodos de
interpretaci6n, los argumentos de integraci6n juridica y los
diversos recursos argumentativos de la ret6rica con los cuales
trabajaremos cada idea. El objetivo es que antes de empezar
la redacci6n (porque hasta ahora ella no comenz6 a lo largo
76
MARCIAL ANTONIO Rumo ConREA
de rodo nuestro trabajo) tengamos ordenados los procedimientos
mentales de analisis del caso. Esto, adema.5, nos permitifa ver Ia
consistencia general de la argumentaci6n juridica de nuesrro
trabajo. Si todos las argumentos estan fundados en un solo
metodo (por ejemplo el literal), lo que vayamos a producir tiene
una indudable pobreza. A veces no quedara mas que hacer una
interpretaci6n literal, pero en la mayorfa de las circunstancias el
trabajo puede ser sustancialmente enriquecido. Luego de este
apartado, en esra misma obra, trabajamos de manera sincecica
y con espiritu de aplicaci6n los metodos de interpretaci6n, los
argumentos de integraci6n y varios de los recursos argumentativos
ret6ricos.
argumentativas. Estas son cierras ideas fuerza que hay que
manejar a lo largo de todo el trabajo y se deben aplicar cada vez que
se pueda para dar consistencia y armonfa a la argumentaci6n.
Son como el hilo de un collar que va atando los diversos elememos
de argumentaci6n para que haya unidad a lo largo del trabajo. Las
Hneas argumentativas, en nuestro criteria, conducen a la soluci6n
final de! problema principal que es, en el fondo, el correcto
tratamiento del tema del trabajo que hemes elegido. En otras
palabras, para desarrollar bien el tema central, debemos imaginar
que en el confluyen y de el parten las lineas argumentativas que
debemos utilizar coma hilos conducrores a lo largo de rodo
el trabajo. En el caso de nuestro ejemplo del indulto, la linea
argumentativa central tiene que ser el principio de humanidad y
la demostraci6n de la gravedad del estado de salud del
presidiario. Solo eso justificara que no cumpla integralmente su
condena. Hay que notar que no basta una sola de estas lfneas
argumentales para que se obtenga finalmente la gracia.
77
 MANUAL OE RAZONAMIENTO JURfDICO
• Cada problema puede tener un gran numero de componentes.
Desde ese punto devista, si nos fijamos exclusivamente en cada uno,
la labor por desarrollar bien podria ser considerada infinita o
inmensa. De lo dicho en los apartados anteriores nos queda la
convicci6n de que no hay que trabajar todo el contenido de cada
problema, pues eso haria que nos perdamos en los detalles. Por
el contrario, debe trabajarse todo el contenido esencia! de!
problema, y ese contenido es el que conduce a traves de las
lfneas argu mentativas a la soluci6n del tema o problema central
de nuestro trabajo. Al elaborar la dispositio de nuestros
argumentos tenemos que desarrollar lo esencial de los contenidos
y, simultanearnente,
recortar lo que es superfluo. Solo nuestro esfuerzo e inteligencia
nos aconsejaran, en cada caso, que desarrollar y que cortar.
Debemos estar atentos a estas elecciones permanentes. Por
ejemplo, en nuestro caso de! presidiario enfermo que busca ser
liberado, no tiene sentido tratar con detalle rodas las impreci
siones normativas que tienen el indulto y la amnistia en el Peril.
Basta con argumentar lo esencial para el tema que nos ocupa: la
humanidad, la enfermedad grave y la mayor rapidez para conse
guir que nuestro patrocinado no muera en la ca.reel.
• Una vez finalizado el trabajo de elaborar la dispositio de cada
problema, debemos mirar la cadena de argumentos hacia abajo,
hacia los problemas ya trabajados, y hacia el siguiente por resolver
que esta arriba. Alli podremos determinar si el desarrollo del
trabajo es coherence o si, por el contrario, esta descoordinado,
confuso o contradictorio. Revisar peri6dicamente la consistencia
argumentativa es esencial, sobre todo si hemos modificado
el tema o el arbol de problemas de nuestro trabajo en algun
momenta. Asf, en nuestro caso, cuando lleguemos al problema
de determinar si la enfermedad justifica el tratamiento
humanitario, deberemos trabajar todo ello en funci6n a lo que
hayamos determinado sobre el indulro, la arnnistia y su
procesamiento
78
MARCIAL ANTONIO Rumo CommA
mas o menos rapido. La lfnea argumental de la humanidacl y la
gravedad, mas la rapidez del procedimiento elegiclo, debe ser el
hilo conductor de roda la argumentaci6n y debe teiiir todo lo
que argumentemos y pidarnos.
• Luego de haber hecho el desarrollo de estos puntos, puede verse
clararnente la importancia de fijar el tema central y cle elaborar
su problema correspondiente como problema central o principal:
ellos orientan la elaboraci6n de la dispositio de todos los clemas
problemas.
Descrita cle la manera en que hemos elaboraclo los parrafos precedentes,
la dispositio parece un trabajo tedioso pero, en realidad, puede ser hecho
con cierta rapidez y sin embarullarse en argumentaciones complicadas:
dividir los problemas en unidades sencillas favorece luego la elaboraci6n
de su dispositio.
3.2. Los METODOS DE INTERPRETACION, ARGUMENTOS DE
INTEGRACION Y MEDIOS RETORICOS DE RAZONAMIENTO
JURIDICO O APOTEGMAS JURIDICOS
Los merodos, argmnenros y medias ret6ricos de razonamiento indicados en
el titulo de este apartado son los principales instrumentos de
razonamiento jurfdico. Han sido desarrollados y sistematizaclos a lo largo
de la historia
bimilenaria que tiene el derecho clesde Roma. No corresponde a un
trabajo como este realizar un tratamiento conceptual de todo ello, pues los
libros de introducci6n al derecho ode teoria de la interpretaci6n y la
integraci6n jurfclica son los que contienen todos los cletalles conceptuales
respectivos. Aqui nos interesa, fundamentalmente, hacer una descripci6n
de cada uno de ellos con finalidades de aplicaci6n concreta. Nuestro
tratamiento sera, por tanto, orientado a la praxis del razonamiento
jurfdico.
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 MANUAL DE H.AZONAMIENTO Ju!Urnco
3.2.1. Los metodos de interpretaci6n jurfdica
Los metodos de interpretaci6n son procedimientos acumulados por la
teoria de! derecho a lo largo de sn hisroria, para desentraiiar el contenido
y el sentido de las normas jnridicas. Definimos aqnf a la norma jnrfdica
coma un mandate imperative del derecho.
Los merodos son diversos y tienen distintos nombres. Muchas veces
hay mas de 1111 nombre para cada metodo. Aqnf vamos a ntilizar nna
enumeraci6n que nos parece clara y distinta: literal, ratio legis, sistem.itico
por Comparaci6n de normas, sistem.itico por ubicaci6n de la norma en el
derecho, hist6rico y sociol6gico 1•
3.2.1.1. El metodo literal
Consiste en la interpretaci6n de las normas jnridicas a traves de!
significado de las palabras y de la gramatica de! idioma en el cnal esran
escritas.
El conocimiento de las normas jurfdicas comienza cuando se las
escucha o se las lee. De esta manera, lo primero que se presenta a la
inteligencia hnmapa es la lireralidad de las normas.
El significado de las palabras pnede ser el de nso comun en el
lenguaje o el de 1111 nso especializado en el derecho. Par ejemplo, si digo:
«La acci6n de habeas corpus precede contra cnalqnier acci6n n omisi6n
qne afecte la
libertad personal», es evidente qne el significado de acci6n en sn primer uso
es el de «derecho a recurrir a los tribunales», en tanto que en su segundo
uso es el de «actuar)). Esto demuesrra que siempre se interprera en el
derecho, aun cuando se use el metodo literal, y si esro se ignora, se toma
coma verdad el significado literal de nna norma, lo cnal es 1111 error. Ni
siq iera la interpreraci6n literal se explica por sf misma: siempre debemos
justificarla con razones.
Castillo Alva parece inclinarse a qne la regla general es aplicar el sentido
recnico de las palabras cuando este existe. Sin embargo, a continuaci6n
1
Puede verse una introducci6n a cada uno de estos mCtodos en Rubio Correa, 2009.
80
MARCIAL ANTONIO Ruma CORR!i.A
dice qne siempre hay qne hacer 1111 analisis caso par caso para determinar
cnal nso es preferible. Estamos de acnerdo con esta ultima afirmaci6n de!
autor citado y creemos que debe analizarse siempre cada caso particular
para determinar si se debe emender el significado comun o especializado
de las palabras:
Por nuescra parte -y miencras no se demuescre lo concrario
creemos que ha de prevalecer el sencido cCcnico de las cefminos
sobre el uso posiblemente vulgar de los mismos. Aqui no encran a
callar solo cricerios l6gicos vinculados al principio de especialidad
o que derivan de la concepci6n de que el lenguaje especial tiene
preferencia sabre el lenguaje general, sino que aparecen poderosas
razones que encuencran su respaldo en la seguridad jurfdica y en la
necesidad de lograr homogeneidad y regularidad en el lenguaje
normacivo.
[...]
Sin embargo, esca regla se encuencra supedicada en Ulcima instancia
al anilisis caso por caso que se haga de los tCrminos usados por la
disposici6n juddica en cuesti6n, pues en ocasiones se puede utilizar
un tCrmino juridico en sencido vulgar; o, a la inversa, a un tCrmino
de! habla cotidiana se le puede haber querido asignar un significado
juridico o tecnico determinado (2006, pp. 85-86).
La interpretaci6n literal, por ser la primera que se hace es, cambien, la
mas elemental. Nose pnede dejar de realizar, pero no hay qne qnedarse en
ella siempre que se pueda utilizar ocra u arras de manera complementaria2 •
2
Para el caso dcl derccho constitucional, nucstro Tribunal ha dicho lo siguiente:
«1. En materia de dercchos fundamentales el opcrador judicial no puedc sustentar sus
decisiones ampadndose Unicamcnte en una intcrprcrnci6n literal de uno o mis preceptos
constitucionalcs, ya que, rara vez, la soluci6n de una controversia en cste 3.mbito puedc
resolverse apelindose a este criteria de interpretaci6n. Requiere, por el comrario, de un
esfuerzo de comprensi6n de! contenido constitucionalmente protegido de cada uno de
los dercchos, principios o bienes constitucionales comprometidos, para, despuCS de ello,
realizar una ponderaci6n de bienes» (sentencia de!Tribunal Constitucional emitida cl 27
de marzo de 2003 en el Exp_l941_2002_AA_TC sobre acci6n de amparo imerpuesra
por don Luis Felipe Almenara Bryson contra el Consejo Nacional de la Magistratura).
81
 MANUAL DE llAZONAM!ENTO JURimco MARCIAL ANTONIO Rumo CORRE,\

La norma juddica no debe ser confundida con su redacci6n (que 82

en rerminos pr.iccicos, es el texto de un anfculo de ley o de ocra norma
legislativa). La norma es un mandato y muchas veces-no siempre-tiene
una formulacion bajo forma de proposici6n implicativa: si (tal supuesto)
entonces (tal consecuencia). La redacci6n es el lenguaje en que la norma
esca escrita para ser comunicada.
Por ejemplo, si decimos: «Al hijo matrimonial le corresponden el
primer apellido del padre y el primero de la madre» (articulo 20 del
C6digo Civil), la norma y su redacci6n son coincidentes: el mandato, es
decir la norma, se formula de igual manera que la forma en que esta
redactada:
«Si una persona es hija o hijo matrimonial, entonces le corresponden el
primer apellido de] padre y el primero de la madre».
En el siguiente texto, sin embargo, no exisre la misma
coincidencia queen el anterior entre redacci6n y norma: «Pueden
renunciar herencias y legados quienes tienen la libre disposici6n de sus
bienes» (articulo 674 del C6digo Civil). En este caso la proposici6n
implicativa en que consiste la norma es as£: <<Si alguien tiene la libre
disposici6n de sus bienes, entonces puede renunciar a_ herencias y legados)),
Puede notarse que la redacci6n estcl hecha de manera inversa a la forma en
que la norma debe ser expresada. Pero suele ocurrir muchisimas veces
que en una sola redacci6n convivan dos o m:is normas. Por ejemplo en el
texto «El cambio o adici6n del nombre no altera la condici6n civil de
quien lo obtiene ni constituye prueba de filiaci6n» hay cuatro normas.
La primera dice: «Si alguien cambia de nombre entonces nose alrera su
condici6n civil)). La segunda did: «Si alguien cambia de nombre
enronces ese cambio no constituye prueba de filiaci6n». Y habra otras
dos normas analogas adicionales para
los ,asos en que la persona haga adici6n de nombre.
,Este trabajo dediscriminaci6n enrre redacci6n y norma es muy impor
tante3, porque tiene consecuencias en la interpretaci6n literal que a veces

3
El Tribunal Constitucional se ha referido expresamente a la diferencia entre norma y
texto, que es lo mismo quc norma y tlisposicirJn (tCrmino quc usa el Tribunal) en la
siguiente sentencia: <i 18. Este Co!egiado, en anterior oportunidad (Expedicmc 0010-
2002-AI/TC),
son trascendencales. Ejercitarse en el es Util. Un buen
entrenamiento es abrir cualquier pagina de un c6digo, como
por ejemplo el Civil, y hacer elejercicio de discriminar las
normas que hay en un artfculo dererminado.
Un caso interesante de interpretaci6n literal es el siguiente:
ha precisado queen mdo precepto legal se puede distinguir entre
«disposidOn11 y (lfiorma)), entendiendo par la primera aquel texto,
enundado lingiifstico o conjunto de palabras que integran cl prccepro, y
por la segunda, aquel o aquellos sentidos interpretativos que se pueden
dedudr de la disposiciOn ode parte de ella. Esta distinciOn no implica que
ambas puedan tener una existencia independicnte, pucs se encuentran en
una relaci6n de mutua dependcncia, no pudiendo ex.isrir una norma que no
encuentre su fundamento en una disposiciOn, ni una disposiciOn que por lo
menos no albcrguc una norma)) (sentencia de!
MANUAL DE MZONAMIENTO JURimco
Tribunal Constitucional emitida cl 13 de abri! de 2005 en el Exp_0042_2005_AI_TC
sabre acdOn de inconstitucionalidad interpuesta par don Luis Alejandro LobatOn Donayre
y m:is de cinco mil ciudadanos, contra el ardculo 54 <lei decreto lcgislativo 776, Ley de
Tributaci6n Municipal, modificada par el decreto legislativo 952).
83
La cl.iusula contractual enrre dos panes dijo lo siguiente:
c<Las panes convienen expresamente en someterse a las normas del
Reglamento Unico de Licitaciones y Contratos de Obras Publicas
(RULCOP)».
Pues bien, surgi6 un conflicto entre las panes contratantes en relaci6n
al pago de intereses dentro del contrato y, cuando fueron a revisar que
deda el RULCOP encontraron esta norma:
«RULCOP, artfculo 5.5.7. A partir del vencimiento del plazo
establecido en el ardculo anterior, el contratista tendta derecho
al abono de intereses y comisiones iguales a las esrablecidas o que
establezca el Banco Central de Reserva para los prestamos bajo
cualquier modalidad que realizan los bancos comerciales. El pago de
estos intereses y comisiones se realizar.i en las valorizaciones
siguientes)). MARCIAL ANTONJO Rumo CommA
desu libre disposici6n o no, la SUNAT emiti6 un informe en el que negaba que tuvieran tal calidad. LaSUNATya no podia cobrarle tributos por esos ingresos debido a la prescripci6n del plazo de fiscalizaci6n.
Enronces
haustiva de las atribuciones de se produjoenuna
la SUNAT cadenaTriburario,
el C6digo de remisiones de laselpresunciones
normativas:
yen especial contrato que puede realizar, muestra que esta repartici6n del Estado no tiene competencia para pronunciarse sobre la n
remiti6 al RULCOP y este a las normas del Banco Central de Reserva
n attibuciones taxativas y si la atribuci6n no est.i entre las asignadas al organismo entonces no existe. Esto ha sido ratificado por la jurisprudencia constitucional en la siguiente sentencia:
sobre intereses.
ede ser arnpliada o extendida en modo alguno. Mas aun, las facultades conferidas a las autoridades de los 6rganos u organismos estatales son objeto de interpretaci6n restrictiva.
e expresamente le ha sido conferido», ello a diferencia de lo dispuesto para la ciudadania, la que se rige por el principio de que «aquello que no esta prohibido,
Una de las partes sostuvo que los intereses debian ser regidos por
la norma del Banco Central existente al momenta de la firma del
contrato, pero en nuestro criteria eso es inexacto porque el contrato
no dice «regid.n los intereses que el Banco Central tiene determinados
a la firma de este contrato>> que es la lmica forma, creemos, en la que
se puede fijar para fururo la aplicaci6n de tal legislaci6n.

Lo mas probable es que los abogados que elaboraron el contrato

consideraron ligeramente que el RULCOP establecia normas precisas
sobre intereses y no que, al remitirse a las reglas del Banco Central, en
cada momento se aplicarian los intereses vigentes en tal mo mento bajo
el principio de que i<Las normas juridicas se aplican a las consecuencias
de las situaciones y relaciones juridicas existentes», es decir, nuevas
normas sabre intefeses rigen a dichos intereses desde el momenta de
su vigencia en adelante.

En la interpretaci6n literal algunas veces se exige que la norma

sea restrictiva, esto es, aplicada exclusivamente al caso en el que encaje
perfectamente con la realidad, sin flexibilidad alguna. Esto ocurre por
varias razones: unas veces para aplicar una sanci6n, par lo que se requiere
aplicar la norma solo cuando se cumple exactamente el hecho ilfcito;
otras, porque es el poder del Esrado el que actua y debe restringirse a lo
que le esd. permitido, sin ninguna extensi6n de poder. Un caso interesante
sabre este tema es el siguiente:

84 85
 MANUAL DE IlAZONAMIENTO JURfmco
esta permitido» (resoluci6n del Tribunal Constitucional emitida el 29
dediciembre de 2003 en el Exp_0013_2003_CC_TC sobre acci6n de
conflicto de competencias interpuesta por la Municipalidad Distrital
de Pachacamac contra la Municipalidad Provincial de Huarochiri).
La interpretaci6n resrricriva, coma es la que elTribunal
Constirucianal esrablece para este caso, conduce muy direcramenre
a la aplicaci6n del argumento a contrario con singular fuerza.
Otro ejemplo de la interpretaci6n literal es cuando un arriculo de
disposici6n legislativa esta redacrado en forma de doble negaci6n: en
ta! caso existe en efecto la doble negaci6n que el rexto expresa, pero
tambi6n esr.i la a6rmaci6n que queda coma consecuencia de quitar las
dos negaciones'. Por ejemplo, en el ardculo 397 del C6digo Civil se dice:
«El hijo extramatrimonial reconocido por uno de los c6nyuges no puede
vivir en la casa conyugal sin el asentimiento del orro».
Este arriculo co!ltiene dos normas5. Una es la de doble negaci6n: «si
una de los c6nyuies tiene un hijo extramatrimonial reconocido y el otro
c6nyuge no presta su asentimienro para que el hijo extramarrimonial viva
en la casa canyugal, entonces el hijo extramarrimonial no puede vivir en
dicha casa conyugal».
La otra norma es una afirmaci6n, retirando las dos negaciones: «si
uno de los c6nyuges tiene un hijo exrramatrimanial reconocido y el orro
c6nyuge sf presra su asentimiento para que el hijo exrramatrimonial viva
en la casa conyugal, enronces el hijo exrramatrimanial sf puede vivir en
dicha casa conyugal».
4
Esto se sabe ya desde el derecho romano: «Dos negaciones, en una Icy, permiten mas
que prohfben, como lo advierte tambiCn Servio Sulpicio Rufo» (D.10.16.237}.
5 contmrio es la misma. Sin embargo, la afirmaci6n contenida en la doble ncgaci6n tienc
En varios de estos ejemplos vamos a forzar un poco el lenguaje utilizando redundancias
y, eventualmente, enfurizando las adverbios sf o no para dejar compleramence darn el
senrido de las ejemplos.
86
MANUAL OE MZONAMIENTO JURimco
MARCIAL ANTONIO Rumo Cormv.
La doble negac10n es tambiCn una afirmaci6n. En matematicas
«menos par menos da m.i.s >►, seglln hemos sabido desde las primeros allos
de colegio. Este principio 16gico se aplica tambien en el derecho v cada
doble negaci6n contiene dentro de si una afirma ci6n 6• ,
Un acdpite sobre la doble negaci6n como proposici6n implicativa ex:tensiva
Este es un tema que el lector puede dejar de !ado si no necesita una
informaci6n especializada sobre la doble negaci6n.
Existen rres tipos de proposiciones implicativas queson relevances para
estudiar con mas detalle el rema de la doble negaci6n extensiva.
La proposici6n implicativa extensiva es aquella en la cual siempre que
se produzca el supuesto ocurrir.i la consecuencia. Por ejemplo: «Siempre
que compres alga deberas comprometerte a pagan>. Puedes pagar ahora o
despues, al conrado o a plazos, pero no hay compraventa si el comprador
no se obliga a pagar. Sin embargo, no solo cuando compres alga deberas
comprometerte a pagar, porque puedes comprometerte a pagar un alquiler
cuando hagas un conrrato de arrendamienro. La proposici6n implicariva
exrensiva ocurre siempre que pero no solo cuando.
La proposici6n implicativa intensiva es aquella en la cual solo cuando
se produzca el supuesto ocurrid la consecuencia. Por ejemplo: ((Solo si
tienes brevere de manejo puedes conducir un autom6vil de acuerdo a
derecho». Sin embargo, no siempre que tengas brevete puedes manejar el
aurom6vil de acuerdo a derecho. Par ejemplo, cuando hayas tornado mas
licor que el permitido, no puedes manejar elauto aunque tengas brevete.
La proposici6n implicativa intensiva ocurre solo cuando pero no siempre
que.
<>Como mosrraremos luego, al tratar el argumento a contmrio, la forma aparente de
obrener la afirmaci6n contenida en una doble negaci6n y de obtener el argumento a
roda la fuerza de la interpretaci6n literal, en tanto que el argumento a contrario tiene rodas
las debilidades de la integraci6n juridica. Quien aplica el derecho debe tener esto muy
claro, porque muchas veces se confunde lo uno y lo otro, y eso contiene un grave error
de aplicaci6n de! derecho.
87
 La proposicion implicativa redproca, es aquella en la cual soloy MARCIAL ANTONIO Romo CORREA

siempre que se produzca el supuesto ocurrir.i la consecuencia. Por

ejemplo: «La muerte pone fin a la persona». En este caso hay que afirmar
de alguno de los tipos indicados. De otro !ado, la expresion «siempre y
que solo la muerte pone fin a la persona y que siempre la muerte pone solo» no existe en el Codigo Civil, lo que, sin embargo, no puede llevarnos
fin a la persona. Coincide aqul el cumplimiento de ambos requisitos.
a concluir que no hay proposiciones implicativas redprocas en el: el
Dem.is est.i decir que la determinaci6n de cu.indo una proposici6n
ejemplo que pusimos antes sobre «La muerte pone fin a la persona))
implicativa es exrensiva, inrensiva o reciproca no depende del rexto de
es,
la norma (o de la disposici6n como dijo el Tribunal Constitucional en la precisamente, el articulo 61 de! Codigo Civil: una proposicion implicativa
sentencia que citamos antes), sino de una conclusi6n conceptual que reciproca par excelencia en las tiempos modernos8•
obtenemos luego de hacer el analisis respectivo.
Por que son importances estos tipos de proposiciones implicativas a
Por ejemplo, tomemos el articulo I de! Titulo Preliminar de! Codigo
proposito de la doble negacion exrensiva?
Civil que manda: «La ley se deroga solo por otra ley» (el mismo texto ha
Esto se puede explicar rapidamente con el articulo 120 de la
sido copiado letra por letra en el artfculo 103 de la Constitucion). Da la
Constimcion: «Son nulos los actos de!Presidente de la Republica que carecen
impresion de que si no se trata de una ley no podria haber derogacion,
de refrendacion ministerial». Esta norma es una doble negacion porque dice
pero eso es falso, porque la Constitucion tambien puede derogar una
que no son v:ilidos los actos que carecen de refrendaci6n ministerial.
ley7• Y tambien pueden hacerlo en ciertas circunstancias los decreros de
Como es una doble negacion, podemos extraer de ella la afirmacion
urgencia o las decretos legislarivos porque, a su vez, son normas con
contenida que podrfa decir «Son validos los actos de! Presidente de la
rango de ley.
Republica que tienen refrendacion ministerial». Pero esto, dicho asf, es falso.
En este conrexto de lenguaje logico, hay que decir que sf es cierto que
Si por ejemplo hubiera un aero presidencial que eliminara las pensiones de
«siempre la ley se deroga por otra ley» cuando una ley posterior-
jubilaci6n, sin importar cu.intas firmas de ministros ruviera, serfa invalido.
expresa o t.iciramente- deroga a una anterior. Entonces, hay una forma
,Por que ocurre esto? Porque lo que en realidad manda el ardculo
de emender que la expresion de! artfculo I de! Tftulo Preliminar de!
120 de la Constitucion es que «siempre que los actos de! Presidente de la
Codigo
Repllblica carezcan de refrendaci6n ministerial son nulos». Pero no manda
Civil que citamos, es mis bien una proposici6n implicativa extensiva y
que solo las que carezcan de refrendacion sean nulos, porque tambien
no intensiva, aun cuando use el adverbio solo.
puede haber una nulidad de! aero presidencial aun cuando cuente con
Que en el texto se usen los adverbios siempre o solo no puede conducir
todas las firmas de los ministros.
a concluir aurom.iticamente que estamos ante una proposici6n implicativa
Entonces, una consecuencia importante de lo dicho es que una
norma en doble negaci6n, que es una proposici6n implicativa
7
«Como es evidence, el efecto derogatorio que despliega la implantaci6n de un nuevo
extensiva, al quitarle las negaciones se convierte a una norma afinnativa
texto constitucional solo alcanza a aquellas normas cuyo contenido sea contrario a lo que
la Constituci6n dispone. Tai derogaci6n es autom:itica y se produce ex constitutione, sin que es una proposici6n implicativa intensiva.
necesidad de declaraci6n alguna par pane de! legislador o de alglln Tribunah ► (sentencia No hemos encontrado dobles negaciones que sean intensivas o
de!Tribunal Constitucional emitida el 13 de noviembre de 2007 en el Exp_8391_2006_
redprocas.
PA_TC sabre proceso de amparo imerpuesto par dofia Manuela Torres Villareal, en
represemaci6n de la Universidad Nacional Federico Villareal contra la Municipalidad
Metropolitana de Lima- Servicio de Administraci6n Tributaria [SAT]).
8
No lo fuc antes, cuando exisda la muerte civil. Se puede ver al respecto el artfculo 25
original de! C6digo Civil francb; de 1804.
88
89
 MANUAL DE RA7.0NAMJENTD JURfDICO
Sintesis sobre el mitodo literal
El merodo literal se utiliza mediante el significado comun o tecnico de las
palabras y de la gramatica de! idioma en el que esta hecha la norma. Es
el primero que se usa, pero el mas elemental. No es bueno quedarse solo
con Cl. Para hacer una buena interpretaci6n literal es precise distinguir la
norma coma mandato de la disposici6n y coma texto en el que se expresa
la norma. En un solo texto puede haber una o mas normas juddicas. Se
debe atender con especial cuidado a las dos normas que existen en una
doble negaci6n y al caso espedfico de las dobles negaciones extensivas,
que se convierten en normas afirmativas intensivas.
3.2.1.2. El metodo ratio legis
El merodo ratio legis de interpretaci6n utiliza coma variable para extraer
el significado de las normas juridicas la raz6n de ser de la norma, que
debe ser encontrada en el propio texto, pero no en la redacci6n misma
sino como una explicaci6n de por que es que ella fue dictada. Se trata no
de una denotaci6n1 sino de una connotaci6n dentro de la redacci6n del
dispositivo que contiene la norma jurfdica.
Pot ejemplo, el articulo 19 de! C6digo Civil dice que «Toda persona
tiene el derecho y el deber de llevar un nombre». La raz6n de ser de este
articulo es, sin duda, que cada ser humano debe set identificado pot los
demas e identificarse consigo mismo. El nombre es una de las principales
-aunque no la unica- formas de identificaci6n. A diferencia de otras
como la huella digital, las facciones o el AON, el nombre es algo dado
de fuera a cada persona. Podria no tenerlo. Por eso es un derecho pero
tambien un deber.
La interpretaci6n ratio legis <lei articulo 19 del C6digo Civil, por tanto,
consiste en decir que sirve esencialmente para identificar a la persona y
para que ella se identifique a si misma. Esto traera consecuencias juddicas
inmediatas, varias de las cuales estan en el propio C6digo Civil: tenemos
los apellidos de nuestros padres, el registrador nos debe poner un nombre
90
MANUAL DE RAZONAMIENTO JURiDICO
M,,RClAL ANTONIO RunIO CORREA
cuando nadie nos lo pone, tenemos el derecho de que se nos designe por
nuestro nombre, nadie puede usar nuestro nombre, nadie puede cambiar
su nombre sin motivo justificado y tenemos el derecho de pedirle al juez
que nuestro derecho al nombre sea respetado. Todo esto se entiende mejor
con la ratio legis de que el nombre sirve para identificar.
A partir de lo dicho, una consecuencia practica de la interpretaci6n
ratio legis seria que si una persona tiene un nombre escrito de ral forma
queen la pnictica resulta impronunciable, ella tiene un motivo justificado
para cambiarlo, porque en tanto nose puede pronunciar univocamente,
tampoco la identifica debidamente.
El metodo ratio legis se puede aplicat en todo caso en el que haya una
raz6n de la ley clara y unica, como en el ejemplo que acabamos de dar.
Sin embargo hay casos, y no son pocos, en los que o bien la ratio
legis no es evidente por si misma o hay mas de una ratio legis, y entonces
disminuye la posibilidad de aplicarla con eficacia a la interpretaci6n.
Pongamos como ejemplo la norma conocida por muchisimas personas
segun la cual un cheque se endosa al dorso. Si bien el endoso en si mismo
si tiene una clara ratio legis que es la de identificar a las tenedores previos
<lei cheque ya quien lo cobre, la norma de que el endoso se haga al dorso
no tiene una ratio legis espedfica: podrfa hacerse un cheque de formato
que permita endosar en el anverso y nada sustancial habrfa cambiado. En
este caso hay ratio legis para el endosar, pero no para el que se haga en el
reverso. Un ejemplo de norma que puede tener mas de una ratio legis
es el articulo 68 del C6digo Civil que dice: «El reconocimiento de
existencia no invalida el nuevo matrimonio que hubiere contraido el
c6nyuge,>. Se trata de una persona casada que fue dada juridicamente
por muerta cuando desapareci6 por diez afi.os o cuando desapareci6 en
circunstancias constitutivas de peligro de muerte y no apareci6 dentro de
los dos aiios siguientes. En esas circunstancias, su c6nyuge se cas6 en
segundas nupcias con una tercera persona. Luego de este matrimonio, el
dado por muerto reaparece vivo. En ese caso, dice el artfculo que
comentamos, se le reconoce
91
 MARCIAL ANTONIO Rumo COR!Ui.A
existencia pero no se invalida el segundo matrimonio del c6nyuge que se
qued6 esperandolo.
Cua.I es la ratio fegis de este arckulo? Podria ser escablecer una sanci6n a De ahi que, en materia de derechos fundamemales, el operador
quien desapareci6 y no regres6 cuando podia.Tambien puede ser defender judicial no pueda sustentar sus decisiones amparindose Unicamentc
en una interpretaci6n literal de uno o mas preceptos constitucionales,
el derecho a casarse de la tercera persona. Tambien puede ser la de
ya que rara vez la soluci6n de una conrroversia en este imbito
proteger la decision de segundo matrimonio del c6nyuge que qued6
puede resalverse apelindose a esce criteria de interprecaci6n.
esperando. Tal vez sean todas estas razones las validas. Desde luego, la
Requiere. par el cancrario, de un esfuerza de comprensi6n del
norma podria ser la inversa (se mantiene vivo el primer macrimonio y se canrenida constitucianalmente procegido de cada uno de los
disuelve el segundo) o, aun, podria darse a elegir al c6nyuge que qued6 derechos, principios o bienes consticucionales comprometidas,
esperando, que elija cual matrimonio desea. Se puede ver que la ratio legis para, desputs de ello, realizar una panderaci6n de bienes9•
no ayuda mucho a interpretar este arrfculo 68 del C6digo Civil.
Cuando el merodo de interpretaci6n ratio legis es combinado con el
En algunos casos, la ratio legis de la norma requiere cierta elaboraci6n.
literal, se conforma un mecanismo de interpretaci6n juridica de los mas
Por ejemplo, el arriculo 1970 del C6digo Civil dice: «Aquel que mediante
fuertes que existen en el derecho. En la cita que acabamos de hacer es
un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa
precisamente lo que reclama el Tribunal Constitucional.
o peligrosa, causa un dano a otro, esra obligado a repararlo». ,Cua! es la
ratio legis de esta norma si el ardculo 1969 establece la responsabilidad
Un caso interesante de ratio legis es el siguiente:
solo por dolo o culpa y el 1972 establece la ausencia de responsabilidad
en caso de que el dafio se produzca por caso fortuito o fuerza mayor?
En nuestro criteria, la responsabilidad civil generada por el ardculo
1970 se funda en el hecho de que el agente eligi6 acruar con un bien o en
ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa. Podria no haberlo
hecho as{, pero al elegir lo riesgoso o peligroso debe asumir la
consecuencia de tal elecci6n, pues la victima no tiene por que ser
perjudicada por ella. En este caso, la libertad de quien actl.la y su
consiguiente asunci6n de las consecuencias de la elecci6n hecha son,
cuando menos, un elemento importante en la imputaci6n de
responsabilidad.
!yfuchas personas tienen la impresi6n de que la determinaci6n de la
ratio legis es eminentemente subjeriva. Es verdad que algunas veces puede
haber elementos subjetivos en la ratio elegida, pero en muchfsimos casos es
fiicilmente demostrable lo esencial de su contenido. Otra forma de
referirse a la ratio legis de las normas es usada por el Tribunal
Constitucional en la siguiente sentencia:

92
taron acusaciones en el Congreso de la Repl.lblica contra un ex ministro de Estado. A la fecha han transcurrido ya cinco anos desde que ces6 en el cargo de ministro y el Congreso de la Republica ha remitido los
a constitucional aplicable es el arriculo 99 de la Constiruci6n que dice:
ponde a la Comisi6n Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la Republica; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Consrirucional; a los miembros

9
Sentencia de! Tribunal Constitucional emitida el 12 de mayo de 2003
en cl Exp_2209_2002_AA_TC sabre acci6n de amparo imerpuesta por
Mario Antonio Urrello Alvarez contra la sentencia de la Sexra Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima.

93
 JvL\NUAL OE !tAZONAMIENTO JURiDJCO MARCIAL ANTONIO Ruum Co1mr.A

de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor de] Pueblo textual que acabamos de hacer: no se puede realizar el juicio penal si
al Contralor General por infracci6n de la Constituci6n y por todo nose realiza el antejuicio.
y
delito que cometan en el ejercicio
d e sus mr• nc1ones y h.asta C1nco an-
El Congreso tiene cinco af10s para llevarlo a cabo. Si no lo ha hecho,
os
la prerrogativa del ex ministro lleva a la conclusi6n de que el
despues de que hayan cesado en estas».
Ministerio Publico no podra acusar pues solo puede hacerlo en los
Por su parte, el arriculo I 00 de la Constituci6n, en su parte aplicable
terminos de! arriculo 100 de la Constituci6n antes citado.
manda: «En caso de resoluci6n acusatoria de contenido penal, el
Fiscal de la Nacion formula denuncia ante la Corte Suprema en En este caso, es el concepto de antejuicio politico el que permite
concluir que el mandato de los arriculos 99 y 100 de la
el plaza de cinco dias. El Vocal Supremo Penal abre la instrucci6n
correspondiente)>. Constituci6n es que no haya juicio penal contra un ex ministro si el
Congreso no concluy6 el anrejuicio politico, acuscl.ndolo dentro de
A este procedimiento se le llama antejuicio politico, por diferencia
los cinco afios de plaza establecido. Llegamos a esta conclusion por la
con el juicio politico tambien contenido en los mismos artfculos 99
aplicaci6n del concepto contenido en la jurisprudencia, coma forma
y 100 de la Constituci6n, segun ha sefialado en su jurisprudencia
inrerprerativa dogmatica de los articulos constitucionales
el Tribunal Constitucional (sentencia de! Tribunal Constitucional
involucrados (hay que decir, sin embargo, que decidiendo en
emitida el I O de diciembre de 2003 en el Exp_0006_2003_AI_TC
conrrario de lo establecido en la sentencia 0006-2003-Al-TC que
sobre acci6n de inconstitucionalidad interpuesta por 65 Congresistas
acabamos de citar, el Tribunal Constirucional emiti6 una sentencia
de la Republica contra el inciso j de! articulo 89 de! Reglamento de!
Congreso de la Republica). el afio 2010 en la que, careciendo rotalmente de motivaci6n, hace
la siguiente afirmaci6n:
El anrejuicio es "una prerrogativa de, entre otros funcionarios, los
«7. [...] fenecida la prerrogativa de! antejuicio politico por haber
ministros de Estado. En el fundamento tercero de la sentencia que
vencido su plaza de vigencia, el funcionario privilegiado puede ser
acabamos de citar, el Tribunal Constitucional dice: «En virrud de
sujero de una denuncia penal y por tanto puede ser sometido a un
dicho privilegio, los referidos funcionarios publicos tienen el derecho proceso penal sin declaraci6n previa alguna de parte del Congreso
de no ser procesados penalmenre por la jurisdicci6n ordinaria, si no han de la Republica» (sentencia del Tribunal Constitucional emitida
sido sometidos previamente a un procedimienro politico
el 11 de octubre de 2010 en el Exp_0030_2010_PHC_TC sabre
jurisdiccional, debidamente regulado, ante el Congreso de la
proceso de hdbeas corpus interpuesto por don Elias Moises Lara
Republica, en el cual el cuerpo legislativo debe haber determinado
Chienda contra el Vocal Supremo Instructor y contra los
la verosimilitud de los hechos que son materia de acusaci6n, asi
vocales de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de
coma su subsunci6n en un(os) tipo{s) penal{es) deorden funcional,
Justicia de la Republica). A nuestro juicio, este es un cambio
previa e inequivocamente establecido(s) en la ley».
jurisprudencial en relaci6n con la senrencia 0006-2003-Al-TC,
El concepto del antejuicio politico coma prerrogativa (el Tribunal que debia requerir una fundamentaci6n por dos razanes: por el
usa incorrectamente el rermino privilegio) supone lo que dice la cita cambio del sentido jurisprudencial y porque contradice el texto
de los arriculos 99 y 100 de la Constituci6n citados).
94 95
 MANUAL DE fu\ZONAM!ENTO JURfmco
Orro caso interesante, vinculado a la consulra previa, es el siguiente:
El Convenio 169 de la OIT, vigente en el Peru, establece en sus
ardculos 6 y 7 el derecho de los pueblos indigenas a la consulta previa.
El Tribunal Constitucional ha dicho que para efectos de la consulta,
al grupo indigena debera «brindarsele la informaci6n relativa al
tipo de recurse a explotar, las areas de explotaci6n, informes sabre
impacto ambiental, ademas de las posibles empresas que podrian
efectuar la explotaci6n del recurso. Estes elementos servirfan para
que al interior de! grupo etnico se inicien las reflexiones y dialogos
sabre el plan a desarrollar. Esta informaci6n rendra que entregarse
con la debida anticipaci6n para que las reflexiones que puedan surgir
sean debidamente ponderadas. Una vez superada esta etapa se podra
dar inici6 a la etapa de participaci6n propiarnente dicha, en la que se
buscara la dinarnica propia de! dialogo y el debate entre las panes»
(caso 3343-2007-PNTC, considerando 35).
Los hechos que se exponen a continuaci6n ocurrieron antes de que se
aprobara en el Peru la Ley de la Consulra Previa. Los miembros de
una comunidad carnpesina fueron inforrnados par el presidente de
dicha comunidad de qlle'Se encontraban en conversaciones con una
compaftfa minera con el fin de celebrar con ella un contrato de
usufrucro respecto a un predio de la cornunidad que media alga
menos de diez mil hectareas. La empresa usarfa ese predio para
explocaci6n minera y, como contraprestaci6n, la comunidad recibiria
una instalaci6n inmobiliaria importance de primeros auxilios y se le
repararfa un grupo elecrr6geno. Luego de un debate se aprob6 realizar
el contrato de usufructo.
Con posterioridad se impugn6 dicho usufructo porque se sostuvo
que la comunidad no habia elaborado su expresi6n de voluntad
ad0cuadamente, debido a que la informaci6n que se le proporcion6
fue insuficiente. En efecto, lo esencial que se les dijo fue lo indicado
en el parrafo inmediatamente anteriOr. No se le detallaron varias
cosas. La primera de ellas, que no solo habfa conversaciones sino un
contrato de usufructo ya en borrador definitive y que fue firrnado al
dfa siguience de la reuni6n en la que se hizo la informaci6n
ancedicha.
96
MARCIALANTONto Rumo CORREA
Del contrato no se inform6 que tenia mas de una decada de
plaza forzoso y mas de otra decada de plaza volunrario para la
ernpresa minera. Consiguientemence, no se dio informaci6n
sobre la proporcionalidad de la contraprestaci6n que asumia la
ernpresa minera. Finalmente, tarnpoco se dio informaci6n sabre el
hecho de que la concesi6n que tenia la empresa no justificaba
urilizar todo el
predio vinculado al usufructo sino una parte menor de el.
El argumento central para considerar la ausencia de declaraci6n
de voluntad de la asarnblea campesina fue que la informaci6n
fue abiertamente insuficiente y que, como puede apreciarse, la
contraprestaci6n par el usufructo era diminuta. Huba aqui un
argumento sui gtneris de ratio fegis porque se escim6 que la raz6n de
dar la informaci6n extensiva era para permitir una adecuada
formaci6n de la voluntad de aprobaci6n de! usufructo. Al no
haberse dado la inforrnaci6n, nose produjo la declaraci6n de voluntad
en este ambito proregido que son los pueblos indigenas.
Sintesis del metodo ratio legis
En suma, podemos decir que el merodo ratio fegisconsisce en interprecar la
norma juridica sabre la base de su raz6n de ser y que puede obtenerse de
su mismo texto. Cuando la ratio fegis puede consistir en mas de una raz6n,
o cuando la raz6n no es facilmente definible, el rnetodo no es eficiente.
La ratio legis puede contener elementos subjetivos, pero es perfectamence
objetivable. Cuando el rnetodo literal y el ratio legis confluyen, la
incerpretaci6n es sumamence consistence.
3.2.1.3. El metodo sistemtitico por comparacion de nonnas
El m6todo sistematico por comparaci6n de normas desentrafia el
significado de una norma mediante la recurrencia a una ratio fegis comlln
a otra norma. De esta manera, ambas normas se comunican y se agranda
97
 MANUAL DE RAZONAMIENTO JURfDICO
o precisa el conrenido de la norma por analizar. Dice Castillo Alva
respecto de esre 1nerodo:
Una de las ventajas de! criterio sistemarico -que presupone, como
se ha dicho, de necesarios elemenros l6gicos- es que permite llegar
a conclusiones homogeneas, validas para un determinado grupo de
precepros o un subsistema normative, porque se trata de conectar
y relacionar sin contradicci6n alguna una constelaci6n de normas,
encontrando sus principios rectores y las bases que presiden la
regulaci6n (2006, p. 98).
Por ejemplo, el articulo 50 de la Constitucion dice en una de sus
normas que «el Estado reconoce a la Iglesia cat6lica como elemento
importance en la formacion historica, cultural y moral de! Peru, y le presta
su colaboracion». Esto es un tributo a la relevancia historica que la Iglesia
catolica tiene en la conformacion de! Peru: no olvidemos queen 1821, el
arzobispo de Lima fue uno de los firmantes de! Acta de la lndependencia
de la Republica. Sin embargo, este reconocimiento y esta colaboracion
deben ejercitarse d nrro de!principio de libertad de religion que establece
el artfculo 2, inciso 3, y de la igualdad que esrablece el artfculo 2 inciso 2
de la Constituci6n. No se podra, de esa manera, repetir normas
antiguas en las que se decfa, por ejemplo, «La naci6n profesa la religi6n
cat6lica, apostolica, romana: el Estado la protege, y no permire el ejercicio
publico de otra alguna» (original artfculo 4 de la Constitucion peruana
de 1860).
La ratio legis co mun enrre las dos normas que hemos utilizado es la de
la regulacion protectora de la religion. Una de ellas, la interprerada, para
proteger a la religion catolica y colaborar con ella. La otra, aquella norma
con la que interpreramos la religion desde el punto de vista de la libertad.
La interpretaci6n par comparaci6n de normas no funciona solo entre
las que tienen el mismo rango o entre una de rango inferior interpretada a
la luz de una de rango superior. Tambien puede funcionar adecuadamenre
cuando una nonna superior es interpretada a la luz de una norma
inferior que esta relacionada con ella, por ejemplo, porque es su norma
98
MARCfAL ANTONIO Rumo CoRRF.A
reglamenraria. Asf, por ejemplo, el derecho a la idenridad que contiene el
articulo 2 inciso 1 de la Constitucion, puede enriquecerse con el artfculo
32 de!Codigo Civil, que dice: «El seudonimo, cuando adquiere la
importancia de! nombre, goza de la misma proteccion jurfdica dispensada
a este». Esto quiere decir que una persona que tiene un seud6nimo
reconocido podra accionar a traves de! amparo para proteger su derecho
a la idemidad.
Dos casos constitucionales son especialmente importances para la
interpretaci6n por comparaci6n de normas.
El primero es el de la cuarra disposicion final de la Constitucion,
que manda: «Las normas relativas a los derechos y a las libertades
que la Constituci6n reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaracion Universal de Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionalessabre las mismas materias ratificados par el
Perll». En este caso, las libertades conrenidas en la Constitucion deben ser
interpretadas a la luz de la Declaracion Universal y de los tratados de
derechos humanos. No es un asunto sometido a libre arbitrio: hay que
integrar siempre que se pueda los conrenidos de los tratados y de las
libertades constitucionales. La cuarta disposici6n final de la
Constituci6n es una clarisima norma imperativa de interpretaci6n por
comparaci6n de normas.
El segundo asunto constitucional importance en esca materia es el
denominado bloque de comtitucionalidad,segun el cual tambien
colaboran a la interpretacion de la constitucionalidad de las normas
jurfdicas aquellas de rango de ley que forman parte de ta! bloque. La
definicion que el Tribunal ha dado de el es la siguiente:
Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que
se caracterizan por desarrollar y complemcntar los preceptos
constitucionales relatives a los fines, estructura, organizaci6n y
funcionamienco de los 6rganos y organismos constirucionales, amCn
de precisar detalladamcnce las comperencias y deberes funcionales
 9 9

MANUAL DE IlAZONAMIENTO JURfDlCO

MARCIAL ANTONIO Rumo CORREA

de los tirulares de estos, asl como los derechos, deberes, cargas
pllblicas
10
y garantfas bJsicas de los ciudadanos •
Ciertas excepciones al merodo de interpretaci6n por comparaci6n de
normas son las siguientes:
I. El merodo sistemcltico par comparaci6n tiene que encontrar
una ratio fegis equivalente en las dos normas que se comparan.
Cuando la ratio legis de ambas normas no es clara, el metodo de
comparaci6n no puede ser aplicado.
Como regla general, el metodo sistem:itico par comparaci6n de
normas debe ser aplicado entre dos reglas de caracter general.
Usualmente no puede compararse una norma general con una
especial. La (mica posibilidad de hacer esto ocurre cuando la
norma especial no hace excepci6n a las principios que subyacen a
la norma general, lo que debe ser trabajado par el interprete antes
de aplicar este merodo a ese tipo de normas. El metodo sistem:itico
por com paraci6n de normas est:i emparentado con la integraci6n
juridica, aun cuandcr eStrictamente hablando pertenece a la
interpretaci6n. Por consiguiente, lo que aquf cabe decir es que,
cuando compare mos una norma general con una especial, tenemos
que tener gran cuidado en determinar si los principios
subyacentes a ambas son los mismos. Si esto ocurre, enronces
la comparaci6n puede ser posible. En caso contrario (que sera lo
usual), el sistematico par comparaci6n no puede operar.
2. Tampoco se aplica el metodo a las normas prohibitivas ya las que
esrablecen sanciones que, por definici6n, son excepciones que
contienen principios distinros a las de la norma general permisiva
o auroritativa que les es correspondiente.
3. La tercera observaci6n que debe hacerse al merodo sistemcltico por
comparaci6n con otras normas es que no se debe olvidar que el
derecho es un gran sistema estructural conformado par conjuntos
y subconjuntos, cada uno de los cuales tiene a su vez principios
y conceptos parriculares, distintos de las otros. Por tanto, el
merodo del que hablamos solo puede ser aplicado cuando las
principios y conceptos son las mismos, nunca cuando son
diversos. Dada la estrucrura de sucesivos agregados que tiene el
sistema juridico, puede perfectamente ocurrir que tal principio
solo se aplique dentro de un subconjunro, o que se aplique
dentro de todo un conjunto, o que se aplique de la misma manera
en todo el derecho. Este metodo debera ser utilizado de forma
correspondiente.
Par ejemplo, en el derecho administrative existe la responsabilidad
objetiva para esrablecer sanciones: si me paso una luz roja se me aplica
una papeleta de sanci6n. Pero yo no puedo aplicar este principio de
responsabilidad objetiva a un caso penal, porque en este ambito del
derecho la regla es la responsabilidad subjetiva. Consiguientemente, en el
ambito de la responsabilidad objetiva o subjetiva no puedo hacer
comparaciones sistem:iticas entre el derecho administrative y el penal:
ambos tienen principios excluyentes en esta materia espedfica.
Un caso interesante de aplicaci6n del merodo sistem:itico por
comparaci6n de normas es el siguiente:

to Resoluci6n de! Tribunal Canstimcional emitida el 29 de diciembre de 2003 en el

Exp_0013_2003_CC_TC sabre acci6n de conA.icto de campctencias imcrpuesta par la
Municipalidad Distrital de Pachad.mac contra la Municipalidad Provincial de Huarochirl.

100
El articulo 70 de la Constituci6n dice en su pane final: «Hay acci6n ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya sefialado en
La pregunta que se hacia era si se podia discutir el valor de la propiedad expropiada ante un tribunal arbitral que tiene jurisdicci6n de acuerdo al articulo 139 in

IOI
 MANU,\L DE llA7..0NAMJENTO JURiDJCO
MARCIALANTON10 Rumo CoRREA

; a saber: la military la arbirral (inciso 1 de! artfculo 139); la de las comunidades campesinas y nativas (articulo 149); y la Constitucional (ardculo 202)» (sentencia de! Tribunal Constitucional, emitida el 9 de jun

102
de! artfculo 139 inciso 1 de la Constituci6n, segun el cual el arbitraje tambien cumpie funci6n jurisdiccional, y la propia ley 27117, que dice expresamente que la valor

tem:itica por comparaci6n de normas es la siguiente sentencia, en la que el

O Tribunal Constitucional hace una resefia de ((aparentes contradicciones»
r en la Constituci6n, que
r
muesrran que solo una interpretaci6n sistem:itica y concordada de las
o
diversas normas que contiene permite conclusiones razonables para su
c
a posterior aplicaci6n. Dice el texto:
s «J 5. La Constituci6n de! Estado esta plagada de disposiciones entre las que existe una ((a
o caso de flagrante delito; mientras el inciso 2 de! artfculo 139 refiere que ninguna autorida
i precede si emana de un proceso irregular, es decir, de un proceso en el
n que no se hayan respetado los derechos fundamentales de la persona.
r
16. Pues bien, resulta evidente que luego de la lectura aislada de alguna de estas disposic
e
r
e
s
a
n
t
e
d
e
i
n
t
e
r
p
r
e
r
a 103
c
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6
n
s
i
s
 MANUAL DE RAZONAMIENTO JURfDlCO MARCIAL ANTONIO Rumo CORREA

Sintesis de! mitodo sistemdtico por comparaci6n de normas

En resumen, podemos decir que el mCrodo de interpretaci6n por com
paraci6n de normas toma una ratio legis comlln en dos reglas que luego
puramente literal (que normalmente llevaria aparejada una integraci6n a contrario) nos llevaria a conclusiones equivocadas porque, o negariamos la norma general, o negariamos la excepci6n. Por ejemplo,
combina para enriquecer a la interpretada con aquella a partir de la cual
se hace la interpretaci6n. La comparaci6n puede hacerse entre normas del
mismo o de distinto rango. En la Constituci6n existen muchos aspectos
importantes en los que se aplica el metodo de comparaci6n de normas.
Y eso es un indicio de su importancia.

3.2.1.4. El mtftodo sistemdtico por ubicacion de la norma

La interpretaci6n de la regla a craves del mCtodo sistem:itico por
ubicaci6n de la norma se realiza a partir de! conjunto de reglas y
principios que esa norma comparre con otras de! mismo grupo por el lugar
en el que se halla ubicada dentro de!sistema juridico.
El Lugar de una determinada norma dentro de! sisrema juridico no
est:i necesariamente predefinido ni es un espacio lmico. M:is bien, es el
interprete el que puede colocar a la norma en diversos lugares de! sistema
jurfdico y enriquecer o variar su interpretaci6n.
Es verdad que, en principio, el lugar de una norma es el espacio de!
sistema juridico en el cual ha sido ubicada por el legislador. Asi, lalibertad
personal esra en 1a Constituci6n; la declaraci6n de ausencia, en el imbiro
civil; las vacaciones, en el laboral, y asf sucesivamente. Esto quiere decir
que es correcto, mediante la interpretaci6n por ubicaci6n de 1a norma,
asignar a cada una de esras instituciones los principios de cada uno de
estos lugares, casi fisicos, de! derecho.
Pero, al mismo tiempo, la liberrad personal esta en el ambito penal,
pues hay deliros contra ella; la declaraci6n de ausencia tiene que ver con
la idenrificaci6n de la persona, y las vacaciones con el derecho
constitucional al tiempo libre (Constituci6n, ardculo 2 inciso 22). Por
consiguiente, un rapido trabajo de reconfiguraci6n de la ubicaci6n nos da
lugares nuevos que, normalmente, no albergarian a estas instituciones si no
se hace un esfuerzo de interpretaci6n creativo.

104 105
 MANUAL OE RAZONAMIENTO JURiPJCO
Se pueden hacer saltos significativos segun el lugar en que se coloque
la norma. Par ejemplo, el derecho al nombre esta entre las derechos civiles
de la persona-dentra de! C6digo Civil-y participa de las caracterfsticas
de esos derechos. Sin embargo, si observamos atentamente al sisrema en
su conjunto (salrando a las generos desde las especies, mirando el entorno
conceptual de las normas y subiendo de rango jerarquico coma hemos
indicado antes) podemos darnos cuenta de que el nombre identifica
y que existe un derecho a la identidad en el arrfculo 2 inciso 1 de la
Constituci6n. Con esra constataci6n, ya dimes range constimcional al
derecho al nombre, al incorporarlo como una especie de! genera identidad.
Inmediaramente, el nombre se contagia de rodos las caracreres propios de
un derecho de rango constitucional y eso lo contacta tambien con las
reglas de las tratados internacionales, siempre via el derecho a la
identidad. En suma: abrir creativamente la concepci6n de un derecho le da
una mulrirud de significados que nose pueden encontrar cuando el mismo
derecho es vista, de manera aislada, sin las procedimientos resefiados.
Lo prapio podemos hacer con el articulo 139 de la Constituci6n, que,
como sabemos, contiene los principios jurisdiccionales constitucionales.
Desde una mirada un poco mec;inica, se consrara superficialmente que
este artfculo se halla ubicado en la parte de Poder Judicial, par lo que
una interpretaci6n poco perceptiva de ubicaci6n de la norma nos podrfa
conducir a que esos principios solo se aplican a la actividad de las tribunales
de! Poder Judicial.
Sin embargo, una miradamas profi.mda nos hara ver que el Poder
Judicial no es el unico 6rgano que administra justicia. Tambien est.in el
Tribunal Constitucional, las tribunales militares, las autoridades de las
comuuidades campesinas dentro de sus territorios comunales y el Jurado
Nacional de EfeCdones en materia electoral. En rodos esos casos hay
administraci6n
de justicia. Entonces: son o no aplicables a rodos esros 6rganos en su
jurisdicci6n las principios del artfculo 139 de la Constituci6n?
Creemos que, desde luego, sf deben ser aplicados a todos ellos.
Porque si bien una primera mirada nos conduce solo al Poder Judicial,
106
MARCIAL ANTONIO Ruma CORREA
una visi6n conceptual de la administraci6n de justicia en la Constituci6n
(ir al concepto y al genera) nos conduce a todos las otros 6rganos que
administran justicia. Esto, precisamente, fue declarado de manera expresa
en la siguiente sentencia del Tribunal Constitucional:
32. Conforme a lo expuesto, ninglln 6rgano estatal est.i aucorizado
para funcionar desvinculado de la Norma Suprema, roda vez
que las denominadas «garanrias judiciales>>, consagradas tanto en
nuestra Norma Fundamental como en la Convenci6n Americana
de Derechos Humanos, no solo son de aplicaci6n en sede del Poder
Judicial, sino tambien en cualquier otro .imbito en el que se ejerza,
formal o materialmente, funciones de naturaleza jurisdiccional,
como es el caso de los 6rganos que integran la jurisdicci6n militar
11
•
Reconociendo un error de recnica en la Constimci6n, la siguiente
sentencia enumer6 los 6rganos constitucionales que ejercen jurisdicci6n:
20. Por error de tCcnica, si bien en el artkulo 139 de la
Constituci6n se sefiala que: «La potestad de administrar justicia
emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travCs de sus
6rganos jerarquicos con arreglo a la Constituci6n ya las leyes)►, en
puridad, coma el propio texto fundamental lo reconoce,
asistem.itica, pero expresamenre, existen otras jurisdicciones
especiales; a saber: la military la arbitral
!! Sentencia de! Tribunal Constitucional emitida el 9 de junio de 2004 en el
Exp_0023_2003_AI_TC sabre acci6n de inconstitucionalidad inccrpuesta par la
Defensorfa de! Pueblo a diversos articulos de! decreto ley 23201, Ley Org.inica de Justicia
Milirar; de! decreto Icy 23214, C6digo de Jusricia Militar; de la ley 27860, de!
Ministerio de Defcnsa.
En otra sentencia, el Tribunal Constitucional ratifica que varios otros 6rganos tienen
la funci6n jurisdiccional: ((12. Casa distinta es distinguir c6mo se organiza la funci6n
jurisdiccional de! Estado. Como se ha evidenciado, esta funci6n jurisdiccional es ejercida
por el Poder Judicial, par elTribunal Constirucional, par el Jurado Nacional de Ekcciones
y par la jurisdicci6n especializada en lo milirar, cnrre otros,l (sentencia de! Tribunal
Constitucional emitida el 29 de marzo de 2006 en el Exp_0004_2006_PI_TC sabre
proceso de inconstitucionalidad incerpuesto por la Fiscal de la Naci6n contra el Congrcso
de la RepU.blica).
107
 MANU,\L D£ RAZONAMl£NTO JURiolCa
(incise 1 del artfculo 139); la de las Comunidades Campesinas y
Nativas (articulo 149); y la Conscicucional (arciculo 202) 1 .
Para manejar adecuadamente el metodo sisrem:itico por ubicaci6n no
solo hay que desarrollar la creatividad. Tambieu se requiere del
conoci mienro de la organizaci6n sistemitica del derecho en grupos y
subgrupos, y del conocimiento de los principios comunes a diversos
grupos, asi coma de los principios especificos de cada grupo y subgrupo.
Cuando hablamos de gruposy s11bgr11pos en el derecho, nos referimos a
lo que tradicionalmente se ha denominado ramas del derecho: civil,
penal, constitucional, comercial, procesal, y asi sucesivamente. El
considerarlos ramas nos hace verlos coma desmembraciones de un rronco
comlln y eso es correcto: el derecho tiene ese tronco comlln de
conocimiento del que se desprenden partes o ramas especiales dentro de el.
Pero la idea de rama de! derecho impide ver que, en realidad, el conjunro
de aspectos juridicos que existe dentro de ella es una arriculaci6n de
normas, principios, doctrina y aplicaci6n practica que las hace
especialidades juridicas.
Ademas, el derecho se va especializando y, cuando menos nos damos
cuenra, aparece una riueva rama que tiene una conformaci6n distinta a
las dem:is. Nosotros preferimos hablar de grupos y subgrupos del derecho
porque eso nos permite darles idenridad propia, ideas, principios y
metodo logias particulares. Por ello, el lugar de una norma en el derecho es
cualquier ambito juridico en el que ella pueda encuadrar y dentro del cual
pueda ser interpretada y aplicada. Podemos buscar diversos lugares para las
normas y aplicarles los principios respectivos. La practica de hacerlo, segun
las reglas que hemos resumido, es insustituible para hacerlo bien.
12
Sentencia de! Tribunal Constitucional emitida el 9 de junio de 2004 en el
Exp_0023_2003_AI_TC sabre acci6n de inconstitudana!idad interpuesta por la
Defcnsoria de! Pueblo a divcrsos artfculos de! decrcto Icy 2320 I, Ley Org.inica de Justicia
Milicar; de! decreto Icy 23214, C6digo de Justicia Militar; de la ley 27860, de!
Ministcrio de Defcnsa.
108
MARCIAL ANTONIO Ruma CORREA
El caso de arbitraje que presentamos a prop6siro de la interpretaci6n
sistemitica por comparaci6n de normas, trae rambien una reflexi6n de
caricter sistemitico por ubicaci6n. Es la siguiente:
<<20. Por error de recnica, si bien en el articulo 139 de la
Consrituci6n se sefiala que: "La potestad de administrar justicia
emana de! pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a traves de sus
6rganos jerarquicos con arreglo a la Consrituci6n y a las !eyes", en
puridad, coma el propio rexto fundamental lo reconoce,
asisrem:irica, pero expresamente,
exisren arras jurisdicciones especiales; a saber: la milirar y la arbitral
(inciso 1 de! artfculo 139); la de las Comunidades Campesinas y
Nativas (articulo 149); y la Constitucional (articulo 202)» (sentencia
de! Tribunal Constitucional emitida el 9 de junio de 2004 en el
Exp_0023_2003_AI_TC sabre acci6n de inconstitucionalidad
interpuesta por la Defensoria de! Pueblo a diversos articulos de!
decreto ley 23201, Ley Organica de Justicia Milirar; del decreto ley
23214, C6digo de Justicia Militar; de la ley 27860, de!Ministerio de
Defensa).
Todos los 6rganos jurisdiccionales mencionados en la sentencia son,
en rigor, jurisdiccionales, aunque esren en lugares distintos del rexto.
La ubicaci6n, en este caso, no es un lugar detenninado dentro del
rexto constitucional sino una ubicaciOn conceptual: todos los 6rganos
mencionados perrenecen a la adminisrraci6n de justicia par la funci6n
Un caso inreresante de interpretaci6n sisrem:irica por ubicaciOn es el
que presentamos a continuaci6n. En el, dos 6rganos administrativos del
Estado sancionan al mis1no sujeto par el mismo hecho, argumentando
que supervigilan aspecros distintos de[ mismo ambito en el que
desempefia sus labores la entidad sancionada. Sin embargo, ambos urilizan
la misma funci6n sancionadora de! Estado y no es posible el ne bis in
idem:
109
 /'vlANL'AL rn, RAZONAMIENTO JURiDICO
Una adminisrradora de fondos privados de pensiones invirti6 en la
adquisici6n de las cuoras de un fondo que fueron vendidas mediante
oferca pllblica en venta de rueda de balsa. Para esta operaci6n utiliz6
informaci6n privilegiada, y ta!cosa esta prohibida a las administradoras
de fondos de pensiones segun las normas que las regulan, pero
tambien em\ prohibida por las normas que regulan el mercado de
valores.
La administradora de fondos privados de pensiones fue
sancionada por el ente estatal que supervigila la actuaci6n de estas
instiruciones por el uso de la informaci6n privilegiada.
Posteriormente, el tribunal administrative que controla el mercado de
valores sancion6 a la misma administradora de fondos privados de
pensiones por haber utilizado informaci6n privilegiada.
La administradora de fondos privados de pensiones sancionada
reclam6 porque el tribunal de! mercado devalores la habia sancionado
por segunda vez por el mismo hecho y eso constituye una afectaci6n
de! principio ne bis in idem.
El tribunal de! mercado de valores argument6 que era distinto al
organismo supervisor de administradoras de fondos de pensiones
yque las finalidades de las sanciones eran tambien distintas: la
supervisora de las administradoras sancionaba por una afectaci6n de!
derecho de los pensionistas y el tribunal sancionaba por la afectaci6n
del mercado de valores.
Dos cosas esraban en discusi6n, por canto: la primera, si la supervisora
de la administradoras de fondos de pensiones y el tribunal de!
mercado de valores son dos sujetos distimos por ser dos personas
juridicas de derefl10 publico o son una sola porque hay que
considerai· que la potestad sancionaroria administrativa es del Esrado;
y, la segunda, si las distintas finalidades de las dos instituciones
publicas justificaban que el bien juridicamente tutelado fuera
110
MARCIAL ANTONIO Rumo CORREA
La administradora de fondos privados de pensiones dio un argumento
que, sistemclticamente, nos parece correcto: tanto el ente estatal que
supervigila a estas administradoras, como el tribunal que resuelve
sabre las infracciones al mercado de valores, son entes esrarales y la
potestad sancionadora no pertenece a cada persona juridica publica
individual sino al Estado como ente de control.
De otro lado, las dos sanciones han sido itnpuestas por utilizaci6n
de informaci6n privilegiada. Por consiguiente hay identidad de
sancionador, identidad de causa de la sanci6n e identidad de bien
juridico tutelado.
Nos parece que el argumento de la administradora de fondos privados
de pensiones es correcto, porque, sistemclticamente, el Esrado es
uno y la potestad sancionadora es de el, no de cada 6rgano publico
individualmente considerado. Tambien sistematicamenre, el bien
juridico tutelado es el mismo: la protecci6n contra maniobras ilicitas
en el mercado. Por consiguiente, sisremclricamente se puede interpretar
que la segunda sanci6n vulnera el principio de ne bis in idem.
Sintesis def mdtodo sistemdtico por ubicacidn de la norma
Este metodo trabaja sobre la base de la aplicaci6n de los principios
concernienres al Lugar que la norma ocupa denrro del sistema juridico
para la interpretaci6n de una norma. Las normas por lo general han sido
colocadas por el legislador en un determinado lugar de! sistema juridico,
pero el trabajo imelecmal de! interprete puede colocar rambien en otros
lugares de! derecho a las normas individuales y enriquecer su contenido
con la aplicaci6n de los principios aplicables en este nuevo lugar. El
metodo sistemcltico por ubicaci6n de la norma es muy creative. Para
manejarlo bien hay que conocer los detalles de la organizaci6n de! derecho
en grupos y subgrupos, asi como los principios aplicables en cada uno de
esos espacios.
111
 MANUAL OE RAZONAMIENTO JURimco
3.2.1.5. El metodo histol'ico
El merodo hist6rico interpreta a partir de los antecedentes hist6ricos de
una norma determinada con el fin de entenderla mejor en la
perspectiva de su genesis y desarrollo.
Los principales elementos desde los cuales se hace la
interpretaci6n hist6rica son los siguientes:
I. La intenci6n dellegislador, que consiste, en esencia, en lo que el autor
de la norma pens6 coma su finalidad al elaborarla y hacerla aprobar.
Las fuentes mas importantes para la inrenci6n del legislador son
varias. En primer lugar, estan los documentos que hizo quien la
propuso originalmente. En tiempos pasados esta elaboraci6n era
libre y la calidad del proyecto depend/a del conocimiento y las
habilidades del proponente. Hoy en dia la iniciativa legislativa
est:i regulada y existen formas y requisitos para poder plantear un
proyecto de norma juridica (ley 26889 del 9 dediciembre de 1997).
Las ideas, sugerencias, razones que encontremos en los documentos
de propu esra daran una impresi6n de para que se elabor6 la norma
bajo an:ilisis, y eso permite situarla en la mente de su autor.
Tambien sirven para averiguar la intenci6n de] legislador las
intervenciones que se hicieron cuando se debari6 la norma,
sobre todo si se trara de una ley aprobada en el Congreso de la
Republica. Alli estan los documentos de las comisiones que
participan en el dicramen de la norma y las diaries de debates
de! Pierro del Congreso o, antes, de las camaras legislativas
(Senado y Camara de Diputados). A traves de todos estos
documentos podemos formarnos, normalmente, una idea clara
de por que se gener6 la norma y, tambien, de detalles que fueron
afiadiendose a su texto en funci6n del intercambio de ideas de los
legisladores.
Si la norma foe observada (par ejemplo si se trata de una ley puede
haber un documento de observaci6n del Poder Ejecutivo), se sigue
un debate en el Congreso y eventualmente una nueva aprobaci6n.
112
MARCIAL ANTONIO Rumo COP.Jill:\
Las correcciones que se hayan hecho en esta etapa tambi6n_ son
antecedentes de la inrenci6n del legislador al dictar la norma.
Un indicio interesante de la intenci6n de!
los cambios que el legislador hizo a una norma
en la que exisre actualmente. Un buen ejemplo de ello es este:
19. Por Ultimo, el demandante advierce una supuesra contradicci6,y
entre el ardculo 37 del citado Reglamento (el cual seii.ala que ,1el alcalde
vota solo en caso de empate yen calidad de dirimente>>) y el artfcuio
17 de la LOM (que sefiala que (<el alcalde tiene solo voto dirimente
en caso de empate>>), lo cual a su juicio resulta inconstitucional, pues
el Reglamento esraria limitando el voto del alcalde solo para los casos
de empate, limiraci6n que no se encontraria prevista en la LOM.
20. Al respecto, este Tribunal estima que, si bien la redacci6n del
ardculo 17 de la actual LOM resulta deficiente, es claro que la
intenci6n del legislador ha sido limitar la votaci6n del alcalde en las
sesiones del Concejo solo para los casos de empate. Ello se puede
corroborar si comparamos la redacci6n actual del artfculo 17 con
aquella otra que preexisria a la modificaci6n introducida por la Ley
28268. En efecro, antes de la modificaci6n, el articulo 17 se estableda
lo siguiente: «el alcalde tiene voro dirimente en caso de empate, aparre
de su voro, como miembro del concejo)). En ese senrido, resulra valido
inferir que, si el legislador elimin6 esta Ultima parte del articulo, y
en su lugar, afiadi6 la palabra i<solo)), su intenci6n ha sido limitar
la voraci6n del alcalde solo para las casos de empare. Por lo dem.is,
a efecros de aclarar el sentido de la norma-, resulra util acudir a la
Exposici6n de Motives de la cicada Ley modificaroria, en la cual se
puede leer lo siguiente: (([... ] creemos que el Alcalde no debe votar,
debiendo hacerlo solo en el caso exista un empate en la voraci6n,
par lo que amerita una urgente modificaci6n de la ley para subsanar
dichos errores y sobre rodo para que el Alcalde vote solo en caso de
empate como era con la anterior Ley 23853 13•
13Sentencia de! Tribunal Constitucional emitida el 16 de setiembre de 2010 en cl
Exp_0019_2008_PI_TCsobre proceso de inconstitucionalidad interpuesto par don Juan
Carlos Perea Re.itegui, en representaci6n de 2082 ciudadanos, contra la ordenanza 167,
113
 MANUAL DE RAZONAMIENTO JURiDJCO
MARCIAL ANTONJO Runto CoRJm,\

La inrenci6n de!legislador es un elemento importance para el metodo

2. La ocassio legis, que consisre en las circunstancias de la realidad
hist6rico y debe ser tenida en cuenta al hacer la interpretaci6n.
dentro de las cuales se dict6 la norma. Si se puede encontrar una
Sin en1bargo, tambiCn hay que tener en cuenta que la norma, una
relaci6n entre esas circunstancias y el dictado de la norma, entonces
vez dictada, se independiza de su autor y adquiere vida propia.
podemos explicarnos el significado de su contenido. Un ejemplo de
Por ello, hay que estar atento a las caracterfsticas de la norma y de
ocassio legis tratado por el Tribunal Constirucional es el siguiente:
los antecedentes que hemos visto hasta aquf, para determinar quC
fue y que no fue determinante en la elaboraci6n de la norma bajo 16. La finalidad de la intervenci6n. En los considerandos de la
interpretaci6n yque de ello subsiste hasra ahora. Bien puede Ordenanza impugnada (segundo considerando) se menciona que "e11
suceder que la norma se hubiera dictado por alguna raz6n queya no elTerminal Privado Ecomphisa y el Mercado Mayorisra lvfunicipal en
sea valida en la acrualidad, sin embargo esa misma norma puede la pane excerna existe espacio ocupado por conductores de vehfculos
seguir siendo de uso particular y de uso pllblico[,] tales coma camionetas de carga,
util hoy por otras razones En ese caso, la intenci6n de! legislador chinchorros, camionetas rurales, colectivos, autos, mocotaxis que
se estacionan en dicho espacio generando desorden vehicular sin
jugara un papel casi de antecedente, pero no sefa un instrumento
respetar las sefi.ales de tr.insico [...]» (Cnfasis agregado). En la misma
valido para la interpreraci6n. Ordenanza se afirma que para resolver ta! problema ((todos los
Castillo Alva llama la atenci6n sabre un problema tambien vehkulos de uso pllblico deben ingresar a dicho mercado [el de Ia
interesante: el de! cambio de significado de los conceptos entre Municipalidad] por exiscir espacio suficience para su zona de parqueo;
la epoca en que se elabor6 la norma y la posterior en la que se la a excepci6n de los vehfculos menores (mocoraxis) y vehiculos de
prerende aplicar: uso particular, a quienes se les asignad. sus paraderos respectivos.))
(cuarto considerando). Se advierte que la occassio legises el problema
Se ha de sefi.alar--concra lo que usualmente se piensa- que la de un desorden vehicular en la pane externa aledafi.a al mercado de
Expo sici6n de Motivos, si bien se encuemra adscrita a la ley o se la recurrence y al mercado de la Municipalidad. En este comexto, el
promulga con ella, carece de valor vinculante, siendo su naturaleza prop6sito de la norma impugnada es la ordenaci6n vehicular en los
solo expo sitiva respecto a las razones que han llevado a decretar la alrededores de los mercados de la recurrence y de la Municipalidad 14•
vigencia del precepto. Todos estos documemos y testimonios han de
interpretarsc teniendo en cuenta el lenguaje del tiempo en la que Como en el caso de la inrenci6n del legislador, tambien la ocassio
fueron prepara dos, valor.indose tambien la siruaci6n que impuls6 la
legis puede haber perdido imporrancia por el rranscurso de! tiempo,
regulaci6n y las circunstancias sociales, econ6micas y polfticas que
pero a pesar de ello la norma dictada entonces puede mantener
influyeron en su gestaci6n. Una buena prueba de la relatividad y
importancia par otras razones. En ese caso, la ocassio !egis como
escaso valor interpre tativo de la Exposici6n de Motivos en la
fundamemo de interpretaci6n pierde valor actual.
imerpretaci6n de! derecho vigenrelo dalaExposici6nde Morivos de!
C.P. de 1991 (2006, p. IOI).
14
Sentencia de! Tribunal Constitudonal emitida el 23 de setiembre de 2005 en el
Exp_4408_2005_PA_TC sobre proceso de amparo interpuesto por la Empresa de
Comerciames Mayoristas de Productos Hidrobiol6gicos S.A Municipalidad Distrital de
Santa Rosa.
cmitida por la Municipalidad Distrital de! Rf mac, que aprueba el Reglamento Imerno
de! Concejo Distrital de! Rf mac.
115

114
 MANUAL DE RAZONAMIENTO JURfDICO
3. Tambien son importances los antecedences legislatives que el auror
de la norma utiliz6 para elaborarla. La comparaci6n entre la norma
fuente y la final que el autor produjo da una idea de cuales fueron
los cambios que dese6 establecer y, eventualmente, podemos hasta
enconcrar las razones por la cuales esos cambios fueron ucilizados.
Un ejemplo de esce elemento de interpreraci6n hisc6rica es la
siguiente sentencia del Tribunal Constitucional:
14. Es evidente, a la luz de la hisroria del derecho consritucional
peruano, que las Constituciones de 1920, 1933 y 1979
esrablecieron, como parte de! proceso de ratificaci6n judicial, la
obligaroriedad de la morivaci6n de la resoluci6n correspondienre.
Sin embargo, no ha sido esra una exigencia que se haya
incorporado al rexro de 1993. Por el conrrario, de manera indubitable
y ex profeso, las legisladores consriruyenres de dicha Carra opraron
por constirucionalizar la no motivaci6n de las rarificaciones
judiciales, diferenciando esra instituci6n de lo que, en puridad, es
la desriruci6n por medidas disciplinarias (cf. Congreso
Consriruyenre Democd.rico. Debate Consri,ucional 1993, T. III,
pag. 1620 y ss.).
Desde una interpretaci6n hisr6rica cs darn quc el mecanismo
de rarificaci6n judicial ha cambiado y, par ende, acrualmente es
percibido coma un voro de confianza o de no confianza respecro
a la manera coma se ejerce la funci6n jurisdiccional y, coma ral, la
decisi6n que se tome en el ejercicio de dicha compecencia no requiere
ser motivada; a diferencia de la desciruci6n que, por su naturaleza
sancionatoria, necesaria e irreversiblemenre debe ser explicada en
sus parriculares circunscancias15•
La!iterarura de laepoca en la quese elabor6 la norma juridica
tambien es una fuente importance de fundamencaci6n hisc6rica de
su conte nido y significado. A menudo, los autores del tiempo de
la norma
15
Sentencia del Tribunal Conscitucional emitida el 8 de abrH de 2003 en el
Exp_0578_2003_AA_TC sobre acd6n de amparo interpuesra por don.a Julia Eleyza
Arellano Serquen contra el Consejo Nadonal de la Magistratura (CNM) ysus inregrantes.
116
MARCIAL ANTONIO Romo CORllEA
se refieren a ella, bien a su necesidad, bien a sus caracteristicas.
Hacienda una comparaci6n a traves del tiempo, esos elemenros de
juicio pueden ser muy importances para clarificar su significado,
aun el actual.
Para que la validez de este merodo quede garantizada como elemento
de interprecaci6n, las fuentes sabre las cuales nos apoyemos tienen que ser
s6lidas yen lo posible de primera mano. No es dable hacer la historia de
una norma a partir· de comentarios ode libros que recogen a otros libros
o documentos: las fuentes que utilicemos deben ser originales o, en todo
caso, libros especializados de la historia de que se trate.
El metodo hist6rico tambien tiene limites claros. El primero es que
muchas veces las fuentes hist6ricas sobre las que se podria sustentar la
incerpretaci6n no exiscen, son fragmentarias o de dudosa procedencia.
En estos casos hay que abstenerse de hacer la interpretaci6n hist6rica.
Tambien ocurre que hay que saber diferenciar las concepciones
antiguas de las modernas, pues el derecho se adaptan a las nuevas
realidades y, en ello, adquiere nuevos significados. Lo correcto es
avanzar en la modernizaci6n del contenido del derecho y no anclarlo en el
pasado. De esra manera, la concepci6n juridica de la vida en general
tambien continll.a y, con ello, generalmente, mejora.
Castillo Alva se refiere a este tema de la siguience manera:
Por Ultimo, se discute acerca del valor en la inrerpretaci6n que
posee el uso de un t6rmino que ruvo un significado particular
para el legislador hisr6rico y para el riempo que se promulga la
ley, respecto al diferenrc senrido con el que cuenra al memento de
aplicar la ley, luego de rranscurrido mucho tiempo. El busilis se ha
de resolver de la mano de una inrerpretaci6n progresiva que repara
en el actual significado de las cerminos y las palabras usadas por
la ley) par encima de! sentido inicial, inhercnce al memento de su
expedici6n yen la adapcaci6n de! derecho a las necesidades presences
y fucuras de la vida social. Con raz6n se habla aqui de la necesidad de
117
 MANUAL DE RAZONAMIENTO JURiDJCO
MARCIAL ANTONIO Rumo CoRJtl'.A

plantear una interpretaci6n hist6rico-evolutiva. Esta interpretaci6n

no corrige canto el senrido de las palabras, sino que las adapta a las
nuevas y particulares circunstancias; y por su caracteristica suele ser
incompatible con la voluntad del legislador hist6rico que no previ6
ublica denrro de las quince la
dfas. En ta!
nueva gamacaso
delacasos (2006,elp.Presidente
promulga 87). del Congreso o de la Comisi6n Permanente.
o el que la aprueba con un voto de sesenra y un congresistas. Es promulgada par el Presidente del Congreso.
Finalmenre,
publica, reconsiderada hay que
por el Congreso desracar par
y aprobada que menos
la hisroria tiene metodos
de sesenta que
y un congresistas. El problema secundario consiste en determinar si lo aprobado por la reconsideraci6n del Congreso es una
de la consideraci6n te6rica de la observaci6n de las !eyes) es el de la Consrituci6n
buscan darle objetividad en sus juicios. Nunca, cuando se hace historia,Hist6rica del Pert\. Ella se obriene de analizar la hisroria de las reglas constirucionales referidas a la observaci6n pres
64; se recuperan todos los datos relevantes para analizar un determinado
en lo siguieme: asunto o periodo. Par consiguiente, se puede caer en simplificaciones
publica para su promulgaci6n.
o subjetividades cuando se trata de hacer un recuento hist6rico. La
objetividad -hasta donde es posible- y el rigor merodol6gico son dos
elementos importances para manejar este merodo de interpretaci6n.
Un caso que recoge extensamente la interpretaci6n hist6rica es el
siguienre:

La ley 27973 fue observada par el Presidente de la Rept\blica cuando la recibi6 para promulgaci6n. Ladevolvi6 al Congreso con sugerencias. El Congreso recogi6 lassugerencias del
El problema central del caso consisre en determinar si la ley esri bien o ma! promulgada. El artfculo 108 de la Constiruci6n dice al respecto:
«La ley aprobada segt\n lo previsto par la Constituci6n, se envfa al Presidente de la Rept\blica para su promulgaci6n denrro de un plaza de quince dias. En caso de no promulgaci6n
Si el Presidente de la Rept\blica tiene observaciones que hacer sabre el rodo o una parte de la ley aprobada en el Congreso, las presenta a este en el mencionado rermino de quince

118 119
MANUAL OE MZONAMIENTO JURiDICO MARCIAL ANTONJO Rumo CoiumA

el plaza preestablecido, la promulga el Presidente de! Congreso. Sintesis del metodo histdrico
f modificado se tramita coma cualquierEl metodoo el proyecto no puede ser visto sino hasta la siguienre legislatura
otro proyecto, (opinion de
La inrerpretacion Garcia Calderon:
historica debe ser«Siobjetiva
las observaciones de! Ejecutivo fuesen acept
y metodol6gicamente
hist6rico toma correcta.
coma elemento
de 3.2.1.6. El nuftodo sociologico
riores y considerar, interpretaci6n
n que retrasa el fenomeno legislativo).los El el,
Es una aplicacion concreta de! metodo historico de inrerpretacion. Segun metodo sociologico
en nuesrro caso, la consiste
ley 27973enfue
exrraer el significado
incorrecramenre de la norma
promulgada por el Presidenr
antecedentes jurfdica segun la vinculacion especifica que tenga con la realidad a la cual
de la norma va a ser aplicada.
interpretada. La realidad es el conjunto de elementos sociales existentes,
Interesan determinados de la manera mas objetiva posible. Sin pretender agotar
especialmente estos elementos, podemos destacar los siguientes:
la intencion de! I. Los grupos humanos existenres. Por ejemplo, puede haber sectores
legislador, la desfavorecidos que requieren un apoyo especial de! Esrado sin que
ocassio !egis y ello pueda ser entendido como un rompimiento de! principio de
los antecedenres igualdad. Tambien hay grupos mayoritarios y minoritarios, todos
legislativos. Para los cuales merecen una igualdad ante la ley que !es garantice una
la calidad de la vida digna en sociedad. Existen los nacionales y los exrranjeros
interpretacion denrro de un pafs, los varones y las mujeres, las personas con
historica hay alguna discapacidad, los pobres y los ricos. Cada una de estas
que prestar agrupaciones deseres humanos plantea retos al derecho, a su
mucha capacidad de resolver con justicia los conflictos, de repartir los
atencion a las bienes con equidad y de garantizar una igualdad basica sin la cual
fuenres, que la democracia no es posible.
deben ser
Un caso claro de condicionamiento social es la desproteccion que
s6lidas y de
muchas veces tienen los discapacitados en la vida diaria, lo que
primera mano.
obliga a protegerlos de modo especial:

120 121
 MANUAL DE RAZONAMJ£NTO JURimco
[...] 8. Que, en ese orden de ideas, y ceniendose en cuenta que nose
puede hacer una interprecaci6n restrictiva de derechos constitucionales,
esce Tribunal considera que, al haber procedido la demandada a
despedir al demandance, sin cener en cuenta principalmente su
condici6n de impedido fisico -que le faculta tener un cracamiento
especial en cuanco a las condiciones de acceso, desenvolvimiento y
permanencia en el empleo donde realiza la prestaci6n de su
crabajo-, y sin que este haya incurrido en la comisi6n de falca grave,
escablecida en la ley, que constituya causa jusca para excinguir la
relaci6n laboral; ha vulnerado sus derechos constitucionales invocados
en la demanda maceria de autos, a craves de un aero viciado de
inconstitucionalidad, que coma a la disoluci6n de vinculo laboral del
demandance, en contraria al principio de igualdad e inclusive
transgresora de la especial protecci6n que se debe brindar a quienes se
encuemran en la sicuaci6n de impedidos fisicos (discapacitados), coda
vez que se ha disuelco el vfoculo laboral por discriminaci6n negaciva
derivada de la particular condici6n de discapacicado del
demandance; adem.is de que, no obstante observarse dicha especial
condici6n, nose haya practicado en su favor la discriminaci6n posiciva
que exige la cl.iusula de la igualdad juridica cOflsagrada en el articulo
2, incise 2 de la Constituci6n Politica del Estado, como ha cenido
oportunidad de advertir este Tribunal en causas similares a la
presence1•6
2. La cultura en la que estan inmersos esos grupos. La culcura es
la manera en la que los seres humanos interpretamos la realidad, lo
que incluye la vida social. Las culturas conviven y tienen diferentes
maneras de emender la libertad, la igualdad, los derechos humanos,
el significado de los hechos naturales, la existencia de la divinidad
y
,, su actuaci6n en la vida diaria, de aceptar o no las diferenres etapas
de la vida (niiiez, adultez, ancianidad). Hay culruras dominances y
culruras dominadas que coexisten en un mismo espacio y tiempo
16
Sentcncia de!Tribunal Constirucional de! 9 de julio de 1999 en cl Exp_0324_99_AA_TC
sabre Acci6n de amparo interpuesra par CCsar Augusto Zevallos Eyzaguirre contra el
Banco de Mareriales y don Orhmar Rabitsch Le0n.
122
MARCIAL ANTONIO Rumo CORREA
y, por consiguiente, colisionan entre si. En definitiva, existen
inrerpreraciones de la realidad queson diferenres seg(m la cultura
de quien lo hace y eso debe ser tornado en cuenra dentro del
derecho por una variedad de razones que no toca desarrollar aqui.
Comentando el ardculo 149 de la Constiruci6n, a prop6sito de
las diferencias culturales, el Tribunal Constitucional ha dicho lo
siguiente:
19. Esco tiene mas sencido si se discingue el cad.ccer de pluricultural
y pluriemico del pafs [articulo 2, inciso 19 de la Conscicuci6n], con
especial preocupaci6n del Escado par las comunidades campesinas
y nativas [articulos 89 y 149 de la Canstituci6n]. La diversidad de
costumbres, dependiendo de!lugar donde se encuencre, allade especial
dificultad a la funci6n del juez, puesto que lo obliga a ser necesariamente
un miembro mas de su comunidad y expresar asi mejor los usos y
costumbres de su pueblo. No ciene semido administrar justicia de otra
forma. Un juzgadar esta abligado a saber cu.iles son las coscumbres
de su localidad, que problema las aqueja, cu.iles son sus vivencias,
puesto que el resolvera conflictos en ese concexto. Ello sera decisive
para que un juez resuelva los cases con conocimiento de la idemidad,
costumbres, realidades, usos, idioma o dialecco que constiruyen la
realidad o base de!conflicto, evitando asi pronunciamiencas aislados
de personas extrallas. L1. palabra senrencia deriva de!latin «senciendo)),
que equivale a ((sintiendo)> (expresi6n valitiva y sentimental), par lo que
el juez debe solucionar conAictos conociendo la realidad de su
localidad a craves de un comacto directo con ella, elemento
imprescindible en el modelo de Esrado social y democd.cico de
derecho, que es de cadcter descentralizado 17 •
Espedficamenre, el Tribunal Constitucional ha rrarado el rema
cultural de la hoja de coca:
17
Sentencia de! Tribunal Constimciona! emitida el 22 de marzo de 2010 en el
Exp_0006_2009_PI_TC sabre proceso de inconscirucionalidad interpuesto par la Fiscal
de la Naci6n contra diversos arciculos de la Icy 29277, Ley de la Carrera Judicial.
123
MANUAL DE RAZONAMIENTO JURfmco

32. De este mode, cabe resalrar la intima relaci6n de! cultivo y
uso rradicional de la hoja de coca come parte de un conjunro de
pcicricas sociales, culturales, medicinales y de inrercambio comercial,
de dererminadas comunidades de nuestro pais, con el derecho
reconocido en el arriculo 2.19 de la Constiruci6n que prorege
el derecho a la identidad etnica y cultural, obligando al Esrado
a proteger estas manifesraciones coma expresi6n del pluralismo
que consriruye el principio que define al Esrado Constitucional y
democr:itico de derecho18 •
3. Las condiciones sociales, como los grados de desigualdad y de
igualdad de las personas, las marginaciones, las
discriminaciones como la racial, por sexo y otras muchas mis. Las
diferencias entre los seres humanos son constitutivas de la vida
diaria.
En relaci6n a la discriminaci6n de la mujer, el Tribunal Constiru
cional ha dicho:
146. [...] Si bien en ali.os recientes ha existido un importante grade
de incoryoraci6n de la mujer en tareas de orden social en las que
nunca debi6 estar relegada (participaci6n poHtica, acceso a puestos
laborales, oporrunidades de educaci6n, entre orras muchas),
no puede considerarse que en la realidad peruana dicha tarea se
encuentre consolidada. Buena parte de nuestra sociedad alln se
nurre de patrones culturales patriarcales que relegan al colectivo
femenino a un rol secundario, a pesar de enconrrarse fuera de
discusi6n sus identicas capacidades en relaci6n con el colectivo
masculine para destacar en code imbito dela vida, sea politico,
social o econ6mico. Los prejuicios y la idiosincrasia de un nlimero
significarivo de ciudadanos (conformado tanto por hombres coma
por mujeres) at'm mantienen vigente la problemitica de genera en
el pals.
18
Semencia de! Tribunal Constitucional emirida el 11 de junio de 2008 en el
Exp_0006_2008_Pl_TC sobre proceso de inconscirucionalidad imerpuesro por el
Presidente de la Rep\Jblica contra los anfculos 1 y 2 de la ordenanza regional 022-2007-
GRP, promulgada par el Presidente de! Gobierno Regional de Puno.
124
1VIARCIAL ANTONIO Rumo CoRitEA
De ahi que el Tribunal Constitucional no pueda considerar incons
tirucionales medidas que exigen algunos ali.os menos de edad o de
aporraciones a la mujer, para acceder a una pensi6n en un rCgimen
previsional, o aquellas otras que establecen un sistema de d.lculo
relarivamenre mas favorable a la mujer pensionista al momenta de
dererminar el monto de su pensi6n. Queda claro que dichas
medidas se encuenrran estrictamente orienradas, a craves de
disposiciones pon deradas, a favorecer al colectivo femenino, en el
correcco enrendido de que la realidad social at.'111 impone
concederles un mayor apoyo a efectos de asegurarles una vida acorde
con el principio de dignidad.
Y par este mismo motivo, el Tribunal Constirucional tampoco con
sidera inconstitucional que el legislador no haya exigido que la viuda
acredire la dependencia econ6mica en la que se encuenrra en relaci6n
con la pensi6n de! causanre. Resulta claro que ha particle de dicha
presunci6n en base al daco de la realidad descrito supra. Consecuenre
menre se rraca de una aurentica <iacci6n positiva» en favor de la mujer19•
4. Las condiciones econ6micas en las que viven las personas y los
grupos humanos: riqueza, pobreza, diferencias, injusticia de!
reparto. Es interesante al respecto la siguiente sentencia:
En reiterada jurisprudencia, este Supremo Colegiado ha establecido
que el derecho a la igualdad consignado en la Consriruci6n no
significa, siempre yen todos los cases, un rrato legal uniforme hacia
los ciudadanos; el derecho a la igualdad supone tratar «igual a los que
son iguales>) y «distinro a los que son distintos)>, lo cual parte de
la premisa de que es posible constatar queen los hechos no son pocas
las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se
encuenrran postergados en el acceso, en igualdad de condiciones, a las
mismas oporcunidades. Tal constataci6n genera en el Escado la
obligaci6n de
19
Sentencia del Tribunal Constiruciona! emitida el 3 de junio de 2005 en el
Exp_0050_2004_AI_TC y otros acumulados sobre proccso de inconstintcionalidad
interpucsros por el Colegio de Abogados de! Cusco, por el Colegio de Abogados de! Callao
y mas de cinco mil ciudadanos contra las !eyes 28389 y 28449.
125
 MANUAL OE RAZONAMIENTO JURiOlCO
tomar las medidas pertinentes a favor de los postergados, de forma
5. El poder politico, econ6mico y social en el que se desenvuelven las
que sea posible reponer las condiciones de igualdad de oportunidades
a las que la Constituci6n aspira. Tai trato desigual no es concrario a
la Norma Fundamental, pues est.i amparado en la razonabilidad;
estamos ante el supuesto de «tratar distinto a los que son distintos)i,
con la finalidad de reponer la condici6n de igualdad queen los hechos
no se presenta.
Es evidence que aquellos individuos que cuentan con un titulo
de propiedad registrado poseen una especial venraja freme a
aquellos que no cuencan con la inscripci6n. T.11 ventaja se traduce,
especialmeme, en facultades de indole econ6mica. Los que osteman
un tftulo inscrito cuentan con un derecho de propiedad oponible
erga omnes, raz6n por la cual sed. mas diflcil despojarlos injustamente
de su propiedad, con el desmedro econ6mico que ello acarrearfa,
y tienen mayores posibilidades de convertirse en sujetos de credito,
par mencionar solo algunas de la referidas venrajas. Existiendo,
pues, marcadas disrancias entre un titulo registrado y uno que no
lo est.i, y, por ende, entre las que ostentan un derecho de propiedad
con lasyr_errogativas que la Constituci6n aspira y aquellos que no,
y considerando que parte importame de las razones por las que
se suscitan tales distancias se debe a que no todos tienen el poder
adquisitivo para acceder al registro, entonces es deber del Estado
instaurar las condiciones para despejar los obst.iculos que generan ta!
desigualdad de oportunidades.Tal hasido el prop6sito de la disposici6n
cuestionada. En tal sentido, el legislador ha partido de una presunci6n
rneridianamente objetiva: mientras mayor sea el precio de! inmueble
que se busca inscribir, se presume que mayor es el poder adquisitivo
de la persona titular del mismo, y viceversa, mientras menor sea
el precio, menor ser.i la capacidad adquisitiva de quien se desea
inscribir 20•
20
Sentcncia de! Tribunal Consticucional emitida el 30 de abril de 2003 en cl
Exp_0016_2002_AI_TC sobre acd6n de inconstitucionalidad interpuesta por el
Colegio de Notaries deJunin contra el segundo p.irrafo de! anfculo 7 de la Icy 27755.
126
MARCIAL ANTONIO RuBIO COR!lfu\
relaciones humanas entre personas y grupos sociales.
El Tribunal Constitucional ha controlado, a traves de] principio
de interdicci6n de la arbitrariedad, diversas conductas publicas y
privadas que suponen un desbalance de poder. En estos casos, se
ha protegido a las personas mas debiles.
En el ambito de! poder publico, un elemento recurrente de control
de la arbitrariedad en la funci6n jurisdiccional ha sido la exigencia
de la debida motivaci6n de las decisiones tomadas. Un buen
ejemplo es el siguiente:
20. La incoherencia narrativa se presenta cuando existe un discurso
confuse, incapaz de trasmitir, de modo coherente, las razones en
las que se apoya la decisi6n, produciendose asi una manifiesta
incoherencia narrativa, y cuya consecuencia l6gica puede ser la
inversi6n o alteraci6n de la realidad de las hechos, lo que la hace
incongruente e inconstitucional.
21. El magistrado Rom.in Santisteban, en su voto dirimente, en un
primer momento sefialaque, la occisa agarr6 «otro cuchillo [el tercero]
con el que la atac6 [a la acusada, ocasion.indole un carte en la regi6n
palmar de la rnano derecha], dando lugar a que la acusada que portaba
un cuchillo de cocina quc habia cogido antcriormente, comenz6 a
atacarla, mientras que la damnificada hacia lo mismo)); sin embargo,
en lineas posteriores, sin mediar fundamencaci6n ni explicaci6n
alguna, concluye que da occisa privilegi6 la agresi6n con un clemcnto
de menor peligrosidad (objeto contundente duro o inclusive sus
propios pufios), la encausada utiliz6 prirnordialmcntc el arma cortante
quc portaba en la manos>>.
22. Se ha dicho quc toda sentencia debc ser debidamente motivada,
clara, contundente, y sobre todo «no contradictoria)>; sin embargo,
seg\Jn se puede apreciar de la propia argumentaci6n efectuada por
la Sala Penal, esta presenta una gruesa incoherencia en su narraci6n
que no pcrrnite establecer con claridad la Hnea de producci6n de las
127
 M,\NUAL DE RAZONMIIENTO JURiDJCO
hechos, y mas arbitrariamente, invierte la realidad de los mismos, los
que,seglln la propia Sala penal esruvieron «fehacientemente
probados>►, por lo que este Colegiado Constirucional encuemra que
existen suficientes elemencos de juicio que invalidan la decisi6n
cuesrionada por ser arbitraria e incoherence. Una motivaci6n il6gica e
incongruenre vulnera el principio de prohibici6n de la arbirrariedad
(artfculos 3, 43 y 44, de la Constiruci6n) y la obligaci6n de la debida
motivaci6n establecida por el articulo 139, inciso 5, de la
Constiruci6 n 21•
Para el desbalance de poder econ6mico y social, es un buen
ejemplo el siguiente, que trata de un caso en el que los accionistas de
mayor poder hacen desaparecer a los accionistas minoritarios y
pequefi.os al establecer una reducci6n de capital a cero par las
dificulrades econ6micas de la empresa y la posterior reconstrucci6n
de dicho capital mediante aportes. El procedimiento es llamado
acorde6n en el caso:
50. [... ] los derechos a la libre iniciativa privada conectado con el
derecho de asociaci6n, resultan tambif:n gravememe afectados, pues
si bien, en virrud del ejercicio del derecho de suscripci6n
preference, los accionistas podrian mantenerse en la empresa o
sociedad comercial, para poder hacerlo, como se acaba de anotar,
deber.in realizar nuevos aporres dinerarios que permitan la suscripci6n
de las nuevas acciones, lo cual condiciona de sobremanera su
permanencia en la sociedad comercial.
En principio, por tanco, la operaci6n «acorde6n)), aun en el supuesro
de ejercicio de! derecho de suscripci6n preference, deberia quedar
21
Scntencla de! Tribunal Constitucional emitida el 13 de octubre de 2008 en el
Exp_0728_2008_PHC_TC sabre proceso de hdbens corpus interpuesto par Giuliana
Flor de Marfa Llamoja Hilares contra los vocales integrantes de la Tercera Sala Penal con
Reos en Carce! de la Corte Superior de Justicia de Lima, seiiores Josue Pariona Pastrana,
Manuel Carranza Paniagua y Arturo Zapata Carbajal; y contra las vocales integranres de
la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repllblica, seiiores
Javier Roman Santisteban, Hugo Molina OrdOfiez, Daniel Peirano S.inchez y Ricardo
Vinatea Medina.
128
MANUAL DJS RAZONAM!ENTO JURioICO
M,\RCIAL ANTONIO Ruma CORRE,\
proscriro desde un punto de vista consticucional. Yes que, de existir
socios minoritarios que esten en desacuerdo con la decisi6n mayoritaria,
estos se vedan seriamence afectados en sus derechos constirucionales a
la propiedad, la libre iniciativa privada y la asociaci6n, por una decisi6n
que no cornparten. Una decisi6n romada por la mayoria accionarial
podria, en esce sencido, disponer de los derechos consticucionales de
los accionistas rninoritarios, a(m contra la volunrad de estos. No
obstance ello, este Colegiado considera necesario evaluar la
constirucionalidad de esta operaci6n societaria desde una perspectiva
global, atendiendo
a la importancia que revestiria la conrinuidad de la sociedad comercial
en el mercado, y la inrroducci6n de determinadas condiciones que
morigeren el grado de afectaci6n de los derechos constirucionales
aludidos y que, por ende, puedan revestir de constirucionalidad a la
denominada t<operaci6n acorde6 n))22
•
6. Y, en definitiva, las hechos sociales mas diversos en sf mismos. Lo
que ocurre en la realidad debe ser tenido en cuenta par el derecho
para resolver de la manera mas equirariva posible. A veces el derecho
puede llevar a grandes distorsiones de la realidad par su manera
de conceptualizar y de dar marco interpretativo a las hechos. Un
excelente ejemplo de lo que no debe suceder en este ambito es el
siguiente caso:
22
Sentencia de!Tribunal Constltucional emitida el 4 e abril de 2011 en el Exp_0228_2009 _
PA_TC sabre proceso de amparo intcrpuesto por doiia Flor de Marfa Ib.iiiez Salvador
contra la Empresa Agraria Chiquitoy S.A., el Complejo Agroindustrial Carcavio S.A.A.,
el Fondo de Inversiones Diversificadas S.A. (<(FODlNSA))), el lnstituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la ProtecciOn de la Propiedad lntelectual de L1. Libertad
y el Procurador PUblico a cargo de la Procuradurfa PUblica de la Oficina de la Presidencia
de! Consejo de Ministros.
129
MARCIAL ANTONto Runio CORREA
 prop6sito de los componenres sociales de interpretaci6n, se utilice
elementos esencialmente subjetivos para proceder a Ia inrerpreraci6n y
Una empresa que consume Hemosenergfa electrica tiene conrrato de
aplicaci6n de las normas juridicas.
dicho
suministro con dos generadores. antes
Durante el afio pasado consumi6 En las ultimas dos siglos, la humanidad ha desarrollado metodologfas
que de un millon
electricidad por el valor las de soles. La electricidad que
y tecnicas que permiten tener un conocimienro importance y objetivo
elementos
producen las generadores de par ellos dentro de! sistema
es colocada de la realidad social y de sus elementos. El metodo sociologico de
la realidad
interconectado de electricidad a nivel nacional. Al fin de afio, cada interpretacion del derecho debe descansar sabre conceptos sociales que
deben
uno de los dos generadores quesertienen contrato con la empresa provengan de fuentes objetivas del conocimiento de la sociedad. La propia
determinados
consumidora le factur6 el inregro de su consumo, de ral manera opinion sabre las elementos sociales tiene un sesgo subjetivo que hay que
conel doble
que esta deberfa pagar la mayor
de lo que consumio. evirar. Seran las aportes de la sociologia, la antropologia y la politologia,
objerividad
Cada generador de energia exige el pago porque tiene un contrato fundamenralmente, los que permitan asumir la forma y caracteristicas de
posible y esto
con la empresa consumidora. Sin embargo, el problema en este caso la sociedad en relaci6n a la interpretaci6n de las normas juridicas.
es muy
no puede ser considerado como de naruraleza contractual, porque El metodo sociologico no solamente presenta fenomenos de
importante para
eso lleva al absurdo de que el consumidor deba pagar dos veces par la igualacion social de sectores menos favorecidos. El siguiente es un caso
evirar que, a
energfa que consume. sociol6gico en el que se aplican consideraciones de mercado:
En virtud de ello, y al no haber estado prevista la solucion de este
problema cuando se presento, estimamos que debe ser resuelto sabre
Se produjo una adquisicion significativa de acciones fuera de rueda de
la base de la regla de!articulo 139 de! incise 8 de la Constitucion que
balsa, que fue oportunamente informada al ente supervisor par el
dice que son princip os y derechos basicos de la funcion
agente de corretaje de acciones involucrado. Un accionista interpuso
jurisdiccional: «El principio de no dejar de administrar justicia par
una de nuncia por esta adquisici6n ante el supervisor, alegando
vado o deficiencia de la ley. En ta! caso, deben aplicarse las principios
actuaci6n no transparenre del comprador. Mientras se realizaban las
generales de! derecho y el derecho consuetudinario".
investigaciones, unos meses despues el accionisra denunciante y el
El principio que debera aplicarse es el de equidad, segun el cual la aquirienre denun ciado anunciaron al ente supervisor que realizarian
empresa consumidora deber:i pagar el 100% de! precio de la energfa una operaci6n por la que el segundo adquiriria acciones de! primero
electrica que consumio. El juez debera determinar cu:il es el sabre el capital de la misma empresa cuyas acciones habfa comprado
porcentaje que cobrara cada una de las dos generadoras. Una previamente, lo que darfa lugar a una soluci6n jusra del conflicto en
posibilidad serfa que se repartiera en dos alkuoras, pero pueden existir rratl1ite.
razones que aconsejen Lma soluci6n distinra. Lo que no puede El directorio de! ente supervisor tuvo reunion al dia siguiente de este
aceptarse es que, como hay dos contratos, la consumidora pague el ultimo anuncio de denunciante y denunciado y procedio a analizar el
200% de! valor de la energia que consumio. Es obvio que el hecho de caso. Como estim6 que una dilaci6n de sus decisiones podrfa causar
que solo se haya consumido una determinada cantidad de energia
hace anrijuridico que pague dos130veces por ella: las hechos sociales
131
condicionan una respuesta de equidad en el caso.
 MANUAL DE RAZONAMIENTO JURiOJCO
MARCIAL ANTONJO Romo CO!UlEA

incipios de transparencia y garantia de seguridad a las inversionistas que justifican la celeridad con la que se actu6. El uso de estos principios, que constiruye una aplicaci6n del merodo sistem.itico par compa
problemas en el mercado par la inminencia y la significaci6n de la
de que no haya alteraciones en de
operaci6n el compra de acciones
comportamiento anunciada,
bursatil. Estas son decidi6, durance
previsiones de hechoel que corresponden a la realidad y que se usan para interpretar de la manera mejor posible las normas y las prin
desarrollo de su sesi6n, pedir par telefono al abogado del comprador
un escrito ampliatorio. Lo recibi6 par fax. Con posterioridad, durante
esa misma sesi6n, convoc6 al abogado a exponer en la sesi6n,
tambien por relefono y, finalmente, decidi6 el tema en esa misma
sesi6n.
Se objet6 que el directorio utilizara el telefono y el fax para notificar y
recibir el escrito y que apurara su decisi6n para tomarla ese mismo dfa.
De la lectura de las normas aplicables qued6 claro que si el interesado
estaba de acuerdo, las normas preveian la posibilidad de usar el telefono
y el fax y, en referencia a la rapidez con la que se tom6 la decision,
el directorio arguy6 centralmente dos cosas a favor de su acruaci6n:
La primera, que constitucionalmente hablando el procedimiento ad
ministrativo esta sujeto a las reglas del debido proceso y este concepto
Sintesis def metodo sociologico
contiene como uno de sus requisites el i<proceso sin dilaciones►>.
La segunda, que en materia de mercado de valores, par la rapidez El metodo sociol6gico obtiene el significado de la norma segun la
con que se realizan las transacciones y operan sus vinculaci6n espedfica que renga con la realidad a la cual va a ser aplicada.
consecuencias, muchas veces irreversibles en mareria de A efectos de la interpretaci6n juridica, la realidad esta compuesta, entre
otros elementos, par los grupos humanos, la culrura, las condiciones
acruaci6n de las dem.is compradores y vendedores, y de subida y
sociales, econ6rnicas y de poder. La interpretaci6n sociol6gica debe
bajada del valor de las acciones, es preciso que las procedimientos
tomar sus argumentos del conocimiento objetivo de la sociedad, no de
administrativos sean sumamente veloces para garantizar la
las opiniones particulares que pueda tenet el interprete del derecho. Las
transparencia del mercado y la seguridad de los inversionistas,
ciencias sociales han desarrollado metodologfas que perrniten aproximarse
objetivos centrales para la actuaci6n de! ente supervisor de este
con objetividad al conocirniento de la realidad social. Esta interpretaci6n
mercado.
supone, par canto, un esfuerzo especial del inrerprete para saber c6mo es
La actuaci6n del direcrorio fue considerada correcra por las partes
,involucradas y por las dem.is accionisras, que no se opusieron ni la sociedad y no dejarse llevar por sus prejuicios.
, q4ejaron. Se cumpli6 con dar transparencia y seguridad al mercado.
En este caso, la aplicaci6n del derecho se produjo, en la primera
raz6n dada par el directorio, en virtud de la literalidad de las normas,
teniendo en cuenta canto el texto de la Constituci6n como su conocido

132 133
MANUAL DE IlAZONAMIENTO JURforco

3.2.2. Los argumentos de integraci6n juridica

La integraci6n jurfdica es un capirulo de la teorfa general del derecho
dentro del cual se crean normas juridicas antes inexistentes, mediante la
aplicaci6n del derecho.
La inmensa mayoria de normas juridicas en nuestro sistema jurfdico
es esrablecida por el Esrado. La legislaci6n la dictan muy diversos
6rganos con ta! atribuci6n. La jurisprudencia es dictada por los jueces
y administradores en el ejercicio de sus competencias. En el caso de
la integraci6n jurfdica, la creaci6n de las normas ocurre dentro del
procedimiento de razonamiento de quien aplica dererminadas normas
jurfdicas. Analizaremos a continuaci6n los principales argumentos seglln
los cuales se crean normas por integraci6n.
3.2.2.1. El argumento a pari
El argumento aparisostiene que «donde hay la misma raz6n, hay el
mismo derecho». Su ultimo fundamento es la equidad en el tratamiento
jurfdico de las personas y sus situaciones, lo que, a su vez, se funda en la
igualdad ante la ley: si en una determinada circunstancia el derecho
establece una consecuencia, en otra sustantivamente similar pero que no
tiene norma juridica aplicable, es procedente aplicar la misma
consecuencia. Si nose hace tal cosa se estara tratando desigualmente a los
que son sustantivamente similares o a las personas en circunsrancias que
tambiCn son semejantes para ellas.
Un ejemplo jurisprudencial de argumento a pari es el siguiente:
10.En tal sentido, el Tribunal Constirucional considera que el inciso
j del articulo 89, vulnera el principio de razonabilidad, puesro que,
a diferencia de! procedimiento aplicable al levantamienro de la
inmunidad parlamentaria, regulado en el articulo 16 de! Reglamento
del Congreso, no establece el requisiro de la mitad mas uno de!nllmero
legal de miembros de! Congreso para levantar la prerrogativa
funcional a que da lugar el anrejuicio politico, no obstante que, en lo
que atafie
134
MARCIAL ANTONIO Rumo CORREA
al levanramiento de! privilegio de los funcionarios estatales, tiene un
objero sustancialmente analogo.
11. De lo expresado se deduce que la omisi6n en la que incurre el
incise j de!articulo 89 de! Reglamento parlamenrario (habcr dejado de
prcver el requisiro de la mitad ma.5 uno de! nllmero legal de micmbros
de! Congreso para levamar la prerrogativa funcional quc supone el
derecho a un anrejuicio politico) resulta atemaroria de! principio
de razonabilidad y, en ral medida, inconstirucional. Siendo asi, este
Colegiado estima que la disposici6n puede adecuarse al padmetro
de control constirucional, a rravCs de una senrencia inrerpretativa
«inregratival,.
12. Estc Tribunal rccurre, pues, a una senrcncia integrativa dcl
ordcnamiento, tambien denominada senrencia «rbna obbligata" (de
rima obligada) (Crisafulli, V. La sentenzc «interpretative)) della Corre
constitucionale. En: Riv. trim. dir c proc civ., 1967), y, en ese senrido,
considera que debe inrerpretarse que el nllmero minima de voros
necesarios para aprobar una acusaci6n constirucional por la prcsunra
comisi6n de dcliros comctidos en cl cjcrcicio de las funciones contra
los funcionarios cnumcrados en el arriculo 99 de la Constiruci6n, es
ague! a1 que se refiere el ultimo parrafo del artfculo 16 del Reglamento
de! Congrcso) es decir, la mitad mis uno de su nllmero legal de
miembros. Tal es la interpretaci6n quc debc darse al incise j de!
articulo 89 del Reglamcnro de! Congrcso, a fin de evitar aplicacioncs
irrazonables. Aunquc en esros casos, considerando que el Congreso
dcclara ha lugar a la formaci6n de causa, sin participaci6n de la
Comisi6n Permanente, la votaci6n favorable debel'a ser la mitad mas
uno de! Congreso, sin participaci6n de la referida Comisi6n 23.
25
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 1° de diciembre de 2003 en el
Exp_0006_2003_AI_TC sobre acci6n de inconstirnciona!idad interpuesta por 65
Congresiscas de la Repllblica contra el inciso j de! arrlCu!o 89 de! Rcglamemo de!
Congreso de la RepU.blica.
Hay quc seiialar quc luego de cscasentencia, el articuio 89 del Reglamcnro de!Congreso
sobreelque ella traca, fue modificado por la resoluci6n legislativa de!Congrcso 008 2007
CR, publicada el 17 de ocrnbre de 2007.
135
 MANUAL OE RAZONAMIENTO JURimco
Es un tipico caso de argumento a pari: el Reglamento del Congreso
esrablecia un qu6rum de votaci6n para el levantamiento de la inmunidad
parlamentaria, pero no uno para levanrar la prerrogativa funcional a
rafz
del juicio politico. ElTribunal Constitucional dijo que la regla de quorum
de votacion para el primer caso se aplicaba tambien al segundo porque
tiene un objero sustancialmente andlogo a aquel.
El tema de este objeto sustancialmente analogo corresponde a lo que
se conoce como la sustantiva similitud de dos hechos analogos. Para esto
debemos diferenciar los conceptos de identidad y similitud.
Segun el Diccionario de la lengua espafzola, identidad es la «cualidad de
idenrico>> e idintico tiene la primera acepci6n de ser «lo mismo que orra
cosa con que se compara». En cambio, similitud tiene el significado de
«semejanza, parecido)),
Similitud no es identidad y, por tanto, las cosas similares tienen
elementos que comparten entre sf pero, a la vez, tienen diferencias. La
analogfa ocurre cuando, coma dice el mismo diccionario, existe una «relaci6n
de semejanza entre cosas distintasl>,
Aplicados estos conceptos al derecho, podemos decir que existe analogfa
cuando dos situaciones no son idenricas pero tienen una similirud esencial
de manera que sus diferencias son accidentales. Es el caso de la sentencia
del Tribunal Constitucional que acabamos de transcribir: ella tenfa por
sustantivamente similares el levantamiento de la inmunidad parlamen
taria y la aprobaci6n de la acusaci6n constitucional en el juicio polftico.
Aunque el primer procedimiento se refiere exclusivamente a los congre
sistas y el segundo a todos los funcionarios nombrados en el articulo 99
de la Constitucion, la naturaleza esencial del voto que tiene que dar el
C ngreso es igual en ambos casos: privar a un funcionario p6blico de sus
pr;rr6gativas para que sea enjuiciado. ElTribunal Constitucional entendio
que el quorum de votacion para lo uno debfa ser el mismo que para lo
otro. La analogfa ocurre bien cuando hay una identidad de objeto o
finalidad
(coma en el caso analizado en la sentencia transcrita) o cuando hay una
semejanza sin una finalidad espedfica. Por ejemplo: si en una universidad
MARCIAL ANTONJo Rumo Cort.nl'.A
los profesores de arquitectura tienen un derecho establecido y que esti
relacionado con su condici6n de profesores mas no de arquitecros, ser.i
razonable que ta! derecho sea extendido a los profesores de derecho
cuando se cree esa nueva faculrad, porque, al fin y al cabo, todos ellos son
profesores, aunque algunos sean arquitecros y otros abogados.
Un caso en el que la analogfa a pari no puede ser utilizada es el
siguiente:
Un exportador utilizo certificados de entrega futura para obtener
el financiamiento intermedio de la operacion que realizaba. Estos
certificados no son tfrulos valores de acuerdo a la ley correspondiente
y el articulo 3 de esta misma ley dice que solo por ley se puede
establecer nuevos tftulos valores.
La autoridad tributaria, sin embargo, considero que los certificados
«cumplen las mismas funciones y fines de un tftulo valor». En conse
cuencia, les aplico lalegislacion tributaria correspondientea estos tftulos.
La autoridad tributaria no puede hacer eso porque se trara de una
analogfa. Lo dice el texto mismo de la afirmacion que ella hizo: cumplen
las mismas funciones (pero no son). Y solo la ley puede establecer
nuevos tftulos valores. Par consiguiente, la autoridad triburaria no
puede hacer la analog/a y gravar el certificado de entrega futura coma
si fuera un tfrulo valor.
El argumento a pari debe ser aplicado restrictiva y no
extensivamente porque, para que su resultado sea v.ilido
jurfdicamenre, no debe esrar prohibido. De esta manera, antes de
realizar una fundamentacion a pari, debemos preguntarnos si no existe
una norma jurfdica que de alguna manera lo haga ilicito. Es muy diffcil
afirmar con certeza si esta norma existe o no, porque puede estar en
cualquier disposicion valida del sistema jurfdico, sea la Constiruci6n, el
resto de las normas legislativas, la jurisprudencia que se aplique como
precedenre, ciertos principios
136 137
 MANUAL DE RAZONAMIENTO JURiDlCO MARCIAL ANTONIO Rumo ConimA

de! derecho
ineras podran obtener validos par
la devoluci6n si mismos e, inclusive,
de dererminados triburos. algun contraro aplicable a
las partes.
n cantidad suficiente Comouna
para hacer se puede ver, asegurarse
explotaci6n dederecho.
adquieren el Si no, no loahacen.
que un argumento pari Enes esros casos, como puede verse, el inversionista en exploraci6n no es titular de concesi6n minera y, por consiguien
juridicamente v.ilido resulta c01nplicado.
Existen en la Consrituci6n y el Titulo Preliminar del C6digo Civil
tres prohibiciones al argumento a pari:
s dos casos conceptuales estamos?
valido con el concesionario
• Una esest.in
la prohibici6n
invirtiendodeenaplicar la ley La
exploraci6n. penal par analog/a
diferencia o no con una concesi6n es la variable no relevance (aunque, desde luego, rodo el que invierte debe tener un derecho
(articulo
de contar
139 de la Consriruci6n inciso 9).
• La segunda se refiere a la norma jurfdica que resrringe derechos
(articulo 139 inciso 9 de la Constituci6n y articulo IV de! Tfrulo
Preliminar de] C6digo Civil).
• La rercera concierne a la norma jurfdica que establece excepciones
(articulo IV del Titulo Preliminar del C6digo Civil).

El argumento a pari debe ser aplicado siguiendo una merodologia

sencilla que nos evite errores. En sfnresis, ella puede ser la siguienre:
• Primera debemos norar la exisrencia de una situaci6n de hecho
que no est.i regulada por ninguna norma jurfdica.
0
En segundo'lu-gar, encontramos una situaci6n de hecho susrantiva
mente similar a la anterior, pero que sf est.i juridicamente regulada.
Para saber si hay una sustantiva similirud tenemos que analizar en
que se parecen yen que se diferencian las dos situaciones de hecho
enconrradas, para luego determinar si las similitudes perrenecen a
lo sustancial o ala accidental de ambas. En el primer caso, procede
la analogfa. En el segundo, no.
• Descartamos que haya una norma juridica segun la cual aplicar el
argumento a pari en este caso seria ilfcito.
• · Aplicamos el argumento a pari y creamos la norma para la
primera situaci6n de hecho mencionada.

Un caso de utilizaci6n del argumento apari que nos parece interesante

es el siguiente:

138 139
 MANUAL OE RAZONAMIENTO JUJtirnco MARCIAL ANTONIO Ruma CORREA

as est:i en que uno tiene concesi6n y el otro tiene contrato con el concesionario para invertir. o dimensi6n. Existe una relaci6n de analogfa de poder entre lo menos que
no se sea
rato con el concesionario es evidenre y debe conducir a que el derecho a recibir la devoluci6n de determinados tributos puede y lo m.is
extendido que nocasos.
a ambos se podr.i. Cuando tal relaci6n no existe, 110 se
puede utilizar
ente y permita que tarnbien se devuelva los tributos mencionados a los inversionistas en exploraci6n minera que inviertan sabre lael argumenro:
base par con
de contratos ejemplo, si digo que alguien
las concesionarios, aunqueno
nopuede
tengantraellos mismos u
bajar en esta empresa, de al1i nose puede argumenrar que no puede
trabajar en ninguna otra empresa porque no hay conexi6n entre lo uno y lo
otro: no
hay analogia dedesequiparidad. Hay que notar queen las dos circunstancias
analogas el sujeto que actlla es el mismo y lo que varia es su atribuci6n.
No es f.icil encontrar aplicaciones del argumento ab minoris ad maius
en la jurisprudencia. Los dos casos siguientes nose refieren expresamente
a el pero lo roman como eje de su argumentaci6n y, en ral sentido, son
ilustrativos:

«[...] las municipalidades provinciales y distritales carecen de compe­tencia para formular directamente propuestas al Co
alln para aprobar o modificar la demarcaci6n territori al»24

Sintesis def argumento a pari

El argumenro a pariwstiene que donde hay la misma razdn, hay el mismo El argumento ab minoris ad maius es utilizado en relaci6n con una
derecho. Se funda e;1la equidad, la que, a su vez, se basa en la igualdad ante municipalidad que ha dictado normas vinculadas a su propia demarcaci6n
la ley. Funciona cuando hay una sustantiva similitud entre dos situaciones territorial con orra municipalidad coliudante y sostiene que si no puede
de hecho, la que puede aparecer tanto par las caracteristicas de arnbas formular directamente propuestas al Congreso sabre demarcaci6n
coma par su finalidad. Debe ser aplicado restrictivamente y con territorial, menos aun puede aprobar o modificar dicha demarcaci6n.
rigurosidad met6dica. Existen excepciones expresas a su aplicaci6n en el
articulo 139 incise 9 de la Constituci6n yen el articulo IV del Titulo
Preliminar del
C6digo Civil.

3.2.2.2. El argumento ab minoris ad mains

El argumento ab minoris ad maiussostiene que «quien no puede lo menos,
tampoco puede lo m.is». Se refiere a la autorizaci6n para realizar determi
nadas actividades o romar decisiones con validez en el derecho y supone
que si no se tiene un poder juridico para hacer alga o romar una decision,
maws attn se tendr.i un poder para tales fines de mayor alcance, peso

140
«I 0. Asi rambien resulta pertinente precisar que este Tribunal Constitucional, en el fundamento 14 de la STC 03362-2004-AN TC, ha dejado establecido con car:icter de precedenre vinculanre que so

24
Semenciadel Tribunal Constituciona1emitidael 22 de julio de 1999 en el
Exp_0001_99_ CC_ TC sobre contienda de compctcncia interpuesta por el
alcalde de la Municipalidad Discrital de Villa Marfa dd Triunfo contra la
Municipalidad Metropolitana de Lima y la Municipalidad Distriral
Santisimo Salvador de Pachad.mac.

1
4
1
 MANUAL DE RAZONAMlENTO JURfDICO MARC(AJ,ANTONIO Rumo CORREA

El argumemo ab minoris ad maius es un caso de analogia pero de

11. En el primer supuesco, el derecho a la rectificaci6n surge cuando
desequiparidad: razona sabre la base de! principio de que si no tengo el
se produce una informaci6n falsa o inexacta. Par ranro, solo se podra
poder menor, tampoco puedo tener el mayor. Se trata de una doble
dar cuando, independiemememe de si el periodista ha incurrido en
negaci6n:
dolo o culpa, la informaci6n publicada o difundida no corresponde
«no lo menos [...] no lo mas». Como en el caso de! argumemo a pari, es
en absoluto con la verdad (falsedad) o cuando se ajusta solo en parte
preciso descartar que haya una norma que prohiba la validez juridica de este
a ella (inexactitud), independiemememe de la responsabilidad que
argumento aplicado a un caso concreto. Un ejemplo de esta inaplicabilidad
puedan tener las que la propagaron.
ocurre cuando doy a una persona un poder para que venda mi casa, pero
12. El otro supuesro se presenta cuando la persona se ha sentido
no para que la de en arrendamienro: siempre es menos poder arrendar que
afectada a rraves de un agravio, y esro significa una violaci6n de
vender pero, par la configuraci6n de! poder dado, aqui si ocurre que «el
su derecho al honor {asi lo sefiala tambien el articulo 14.3 de la
apoderado no puede lo menos pero si puede lo m.i.s>>. Por estas razones,
Convenci6n Americana), a traves de un medio de comunicaci6n rambi6n debe ser aplicado resrricrivamente.
de masas con independencia de! derecho comunicativo ejercido. En Par ello, el mecodo de aplicaci6n de! argumento ab minoris ad maius
consecuencia, para hacerel pedido de una rectificaci6n no es necesario, debe ser:
ni menos aun exigible, que se haya comprobado previamente el dano
• Idemificar un caso en el que un sujeto de derecho no puede
al honor de las personas, pues basta ran solo con una apariencia de
realizar un dererminado aero o romar una cierta decisi6n de un
la vulneraci6n))2•5 determinado poder.
0
Distinguir un aero o una decisi6n que no esren reguladas pero que
El argument ab minoris ad mai11S de! Tribunal Constitucional, en
requieran un poder mayor que el solicitado par las indicados en el
este caso, es desarrollado asi: en primer lugar, sefiala que la rectificaci6n pirrafo anterior.
procede solo en casos de informaci6n inexacta y de honor agraviado.
• Descartar que haya una norma que impida la licirud de la aplicaci6n
En este Ultimo caso la rectificaci6n procede «cuando la persona se ha
del argumento ab minoris ad mai11S.
sentido afectada a rraves de un agravio, y esto significa una violaci6n de su
• Declarar que si el sujeto de derecho no tiene poder para actuar o
derecho al honor [...]». Emonces, para que proceda la rectificaci6n no es
decidir en un asunto de menor magnirud, menos at'm tiene poder
necesario comprobar el dano al honory menos atin exigir ta!
para actuar o decidir en otro de mayor magnirud.
comprobaci6n. La regla es que la persona haya sentido que se afecta su
honor. Eso es
Sfntesis de! argmnento ab minoris ad rnaius
distinto a requerir que se haya comprobado el dano al honor: en realidad,
no eS esto sino el sentimienro antedicho. Si no hay que comprobar el El argumento ab minoris ad maiussostiene que «quien no puede lo menos,
dafio, menos alln se puede exigir ral comprobaci6n. no puede lo mas». Tiene forma de doble negaci6n y funciona sabre la
regla de la desequiparidad de poder dentro de dos terminos analogos. Si
alguien no tiene poder para esto, menos poder aun rendra aquello que
21
Sentencia de! Tribunal Constitucional emitida el 19 de novicmbre de 2009 en el
Exp_6136_2007_PA_TC sabre proceso de amparo imerpuesto par don Marco Antonio es de mayor significaci6n. Hay que aplicarlo restrictivamente y sujeto a
Garrido Berru contra cl director regional de Piura dcl diario Correo. su metodologia.

142 143
 MANUAL DE RAZONAMIENTO JURiDICO
3.2.2.3. El argumento ab maioris ad minus
El argumento ab maioris ad minus sostiene que «quien puede lo mas, puede
lo menos». Es de desequiparidad de poder pero, a diferencia del anterior,
esd. expresado en terminos posirivos: si tengo poder para hacer o decidir
algo de significaci6n, puedo tambien hacer o decidir lo que tenga menor
significaci6n que aquello para lo que ya estoy autorizado. Los dos
terminos que uso para la aplicaci6n de este argumenro deben ser an:ilogos
enrre si por desequiparidad.Si no guardan esa analogfa, nose puede hacer
uso del argumenro. Como en el argumenro ab minoris ad maius, tambien
aquf el sujeto que actU.a en las dos circunstancias es el mismo yvaria su
arribuci6n.
Un ejemplo jurisprudencial es el siguienre:
Por Ultimo, es importanre precisar que el primer acipite del ardculo
5 de la ley 23733, Ley Universiraria, establece:
«Las universidades nacen o son suprimidas solo por ley)).
Ello importa, que si el Poder Legislative puede suprimirlas medianre
ley, tambien puede reorganizarlas con normas de igual jerarquia,
es decir, adoptando medidas mas benignas como es el caso de las !
eyes 26457 y 26614, bajo el ptincipio legal de quien puede lo mas
puede lo menos, en tal virtud, son normas legales dictadas al
amparo de la Consrituci6n y de la ley universitaria26•
La manera como esta desarrollado el argumenro es la siguiente: el
Poder Legislative puede suprimir a las universidades por ley y eso es
ejercer mayor poder que reorganizarlas. Por consiguiente, tambi6n puede
reorganizarlas por ley.
26
Sentencia de!Tribwrnl Canstitucional emitida el 24 de abril de 1997en el
Exp_OO12_96_1_ TC sobre acciOn de inconstimcionalidad interpuesta par treinta y dos
sefiores congresistas contra las articulos 2, 6 y 1O de la ley 26457 y las articulos 1, 2 y 3 de
la ley 26614.
144
MARCIAL ANTONIO Rumo CORREA
Este argumenro es uno de desequiparidad donde el sujeto tiene una
arribuci6n mayor y, consecuentemente, se asume que tambien puede
ejercirar una menor. Como en los demis casos analizados hasra aqui, es
importante norar que no debe haber prohibici6n para la validez juridica
de este argumento. Es una justificaci6n de excepci6n. Par consiguiente,
el metodo que hay que seguir para desarrollarlo es el siguiente:
0
Dererminar una circunstancia en la que el sujeto de derecho tiene
una atribuci6n de poder significativo.
• Idenrificar una circunstancia en la que el sujero, para actuar o
decidir, necesita menos poder que para la primera arribuci6n.
• Determinar que no esta prohibido aplicar el argumenro ab maioris
ad minus.
• Aplicarlo y elaborar una nueva norma segun la cual el sujeto puede
tener la atribuci6n de menor poder que la que ya le esta asignada.
Sintesis de! argumento ab maioris ad minus
El argumento ab maioris ad minus establece que «quien puede lo mis,
puede lo menos». Es un argumento de desequiparidad de poder: teniendo
la mayor atribuci6n puede tenerse la menor. Es un argumento de
excepci6n ydebe utilizarse restrictivamente, de acuerdo con una
metodologia segura.
3.2.2.4. El argumento a fortiori
Llamamos argumento a fortiori27 a aquel que establece que si un
determinado sujeto riene arribuci6n para realizar un aero o tomar una
27
Hay agui un asunto nominal que aclarar: en la teorfa general de la argumentaci6n un
argumento a fortiori es ague! que se pronuncia con mayor 1'11Z011. Enrances, desde este
puma de vista, las argumentos ab maioris ad minus y ab minoris ad maius son rambiCn
formas de! a fortiori. Sin embargo, en un amplio sector de la doccrina jurfdica se reserva la
denaminaci6n de a fortiori al argumento que aqul tratamos: aquel en el cual si un sujeca
tiene una atribuciOn a debcr y aero tiene m.is raz6n para tenerla, entonces tambiCn se le
debe reconocer.
145
MANUAL DE RAZONAMIENTO JURfDlCO

decisi6n, aquel otro que tiene mayores calidades para realizar tal acto o
tomar tal decisi6n, rambien puede, o debe, hacerlo. Es un argumento
de desequiparidad, porque el segundo sujeto tiene mayores aptitudes
para realizar la acci6n o tomar la decisi6n. Debe existir una relaci6n de
analogfa par desequiparidad entre las dos sujetos: presidente y ministro,
padre e hijo. Si se trata de una atribuci6n sabre control <lei orden publico
y hablamos de un polida y de un padre de Familia, es evidente que no
hay analogia entre ambos en relaci6n al orden pllblico. Por canto, no se
podrfan utilizar juntas el polida y el padre de familia en un argumento a
fortiori vinculado a temas de orden publico.
En el argumento a fortiori la atribuci6n ororgada es la misma y
cambia el sujeto que la ejecuta: desde este punto de vista es un argumento
distinto a los otros dos vistas previamente, en los que el sujeto es el
mismo y cambia su atribuci6n (el ab maioris ad minusy el ab minoris ad
maillS).
Un ejemplo jurisprudencial es el siguiente:
«17. En el presente caso se cuestiona el proceso de privatizaci6n
de un contrato de.suministro de gas natural, alegandose que tendra
incidencia en el proceso de generaci6n de energia elecrrica, para su
posterior venta. El servicio pubIico de electricidad, indispensable para
que las ciudadanos desarrollen normalmente su vida cotidiana y las
labores propias de una sociedad contemporanea, tiene la calidad de
servicio pl1blico, aun cuando su gesti6n y administraci6n la lleven a
cabo agentes privados. Entonces, si este Tribunal ha sosrenido que las
consumidores y usuarios son el fin del proceso econ6mico y, por ello,
son sujetos de protecci6n por la posici6n asim6trica que mantienen
Con las empresas, en el marco de una economia social de
mercado; C01i mayor raz6n, cuando de servicios pllblicos se trate, la
atenci6n que el Esrado y las empresas que las gestionan deben
prestar a las demandas de las consumidores y usuarios se acenruara.
Por ello, en el presente caso, ese interes de las consumidores y
usuarios se manifiesta
146
MARCIAL ANTONIO Rumo CORREA
El argumentoen
concretamente accederesta
a fortiori a undesarrollado en la segunda
servicio pllblico de menorparte
costodey Ia
ciramayor
yes expresado 2 de
calidad>> • 8 manera alga confusa. En realidad lo que se sostiene
inicialmente es que un sujeto privado que participa en la economia social
de mercado debe arender diligentemente al usuario; luego, afiade que el
Estado y las empresas que gestionan servicios publicos deben acentum· la
arenci6n a los consumidores. La formulaci6n simplificada es asi: <(Si un
agente privado sujeto a las reglas de la economfa social de mercado debe
atender adecuadamente al consumidor; con mayor raz6n (y acentuaci6n)
debera atenderlo el Estado o el agente privado que no esta en la economia
social de mercado porque gestiona un servicio pllblico».
Otro ejemplo jurisprudencial es el siguiente:
«2. [...] d. [...]El derecho a la preservaci6n de un media ambiente
sano y equilibrado entrafia obligaciones ineludibles, para las poderes
pllblicos, de mantener las bienes ambientales en las condiciones
adecuadas para su disfrure. A juicio de este Tribunal, ta! obligaci6n
alcanza tambiCn a los particulares, y con mayor raz6n a aquellos
cuyas actividades econ6micas inciden, directa o indirecramente, en
el medio ambiente»29•
28
Semencia de!Tribunal Constitucional emitida el 12 de julio de 2004 en el Exp_05l8_2004_
AA_TC sobre acci6n de amparo inrerpuesta por don Javier Diez Canseco Cisneros contra la
Agenda de Promoci6n ?e la Inversi6n (PROINVERSI6N), la Empresa de E!ectricidad del
Peril (ELECTROPERU) y el Ministerio de Energfa y Minas, con el fin deque se disponga el
cese de la amenaz.1 de violaci6n de!derccho de los consumidores y usuarios deeleccricidad
de acceder a un scrvicio de menor coscoy mayor calidad, yse declare la invalidcz de los
cambios efectuados por PROINVERSI6N en los rerminos de referenda o bases de!
((Concurso PU.blico Internacional para la Transferencia al Sector Privado de! Conrrato de
Suministro de
Gas Natural ELECTROPERU S.A.».
Sencencia de! Tribunal Constitucional emitida el 13 de abril de 2005 en el
29
Exp_3510_2003_M_TC sobre acci6n de amparo interpucsca por don Julio C<!sar
Huayllasco Monralva contra la emprcsa PRAXAIR PERU S.A.
147
 MANUAL DE RAZONAMIENTO JURfmco
El argumento a fortiori es desarrollado de la siguiente manera: el Estado
(los poderes publicos) tiene el deber ineludible de mantener los bienes
ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. Con mayor
raz6n tienen deberes ineludibles de mantener los bienes ambienrales en
las condiciones adecuadas para su disfrure quienes ejercitan actividades
econ6micas que inciden directa o indirecramente en el media ambiente.
Al trabajar esre argumento es muy imporrante utilizar las normas
en forma de supuesto-consecuencia si son proposiciones implicativas y,
en todo caso, siempre bajo la forma «sujero-verbo-complemenro)), pues
muchas veces la expresi6n lingiifstica puede esconder al verdadero obligado
para una persona poco preocupada por la forma en que se dicen las cosas.
Par ejemplo, en la cita jurisprudencial que acabarnos de comentar, es
evidente que en la parte final de la redacci6n el sujeto es «aquel cuyas
actividades econ6micas inciden, direcra o indirectamenre en el media
ambiente►> y la consecuencia que se le atribuye es que «tiene, con mayor
raz6n, obligaciones ineludibles de mantener las bienes ambientales en las
condiciones adecuadas para su disfrute)),
De otro ]ado, es importante fijarse en la forma que asume el verbo
en la redacci6n de la norma: si esra en voz pasiva, normalmente nos
inducira a considerar que el sujeto actuante es quien, al final, resulta el
objeto de la actuaci6n. Veamos, par ejemplo, el articulo 139 inciso 12 de
la Constituci6n, que dice:
Ardculo 139. Son principios yderechos de la funci6n jurisdiccional:
[...]12. El principio de no ser condenado en ausencia [...].
Aquf el sujeto que actua esta escondido par la redacci6n. Veamos par
que: la acci6n verbal central es condenar. El sujeto se averigua preguntando:
;quien condena? La respuesta es el juez condena.
Par ranro, lo que la norma dice en su formulaci6n de sujeto-verbo
complemento es: «Es principio y derecho de la funci6n jurisdiccional que
el juez no puede condenar a nadie en ausencia>>.
El uso de la forma supuesto-consecuencia, de la expresi6n bajo la
forma sujero-verbo-complemento ydel verbo en voz activa facilitan
enormemente
148
MARCIAL ANTONIO Rumo CmurnA
el rrabajo con el argumento a fortiori. Es una pracrica en la que hay que
ejercirarse para aplicarla adecuadamente.
Tarnbien el argumento a fortiori es de excepci6n y debe ser utilizado
tomando la precauci6n deasegurarse que no haya norma que impidasu utili
zaci6n en el caso determinado. Par ello, el metodo para usarlo es elsiguiente:
• Identificar un sujero que pueda realizar una consecuencia juridica.
• Dererminar a otro sujero que pueda realizar esa consecuencia jurfdica
con mayor raz6n.
• Descartar que el argumento a fortiori este impedido de utilizaci6n
en este caso.
0
Aplicar el argumenro a fortiori y asignar la consecuencia juridica al
segundo sujeto.
Sintesis def argumento a fortiori
El argumento a fortiori establece que si un determinado sujeto tiene
atribuci6n para realizar un aero o romar una decisi6n, aquel otro que
tiene mayores calidades para realizar tal acto o tomar tal decision
tambien puede, o debe, hacerlo. Es un argumento de desequiparidad.
Para aplicarlo correctamente hay que utilizar la norma en su forma de
supuesto-consecuencia cuando la tiene, expresar el mandaro en t6rminos
de sujeto-verbo-complemento y fijarse en que las verbos sean siempre
utilizados en voz acriva para no perder de vista al sujeto que actua. El
argumento a fortiori debe ser utilizado restrictivamente y con un merodo
que asegure su correcta aplicaci6n.
3.2.2.5. El argumento a contrario 30
El argumenro a contrario consiste en invertir el significado de una norma
que no sea una doble negaci6n. La forma de hacerlo consiste en introducir
dos negaciones en el contenido l6gico de la norma existente.
30
Ver Rubio, 2004, Hbro en el que hemos tratado este tema con mayor deralle.
149
 M,\NUAL OE RAZONAMIENTO JURiDICO
Primer ejernplo de argumento a contrario.
Un ejemplo jurisprudencial es el siguiente:
«21. Este criteria ha sido asumido por el Tribunal Constitucional
a traves de diversos fallos en los que ha senalado que: «[... ] las
resoluciones que declaran no ha lugar a formalizar denuncia penal,
queen el ejercicio de sus funciones pudieran emitir los representantes
del Ministerio Publico, no constituyen en estricto cosa juzgada, pues
esta es una garantfa exclusiva de los procesos jurisdiccionales. No
obstante ello, este Colegiado les ha reconocido el status de inamovible
o cosa decidida, siempre y cuando se estime en la resoluci6n, que los
hechos investigados no configuran ilicito penal [...]» (STC 2725-
2008-PHC/TC).
22. A contrario senm, no constituira cosa decidida las resoluciones
fiscales que no se pronuncien sabre la no ilicitud de los hechos
denunciados, teniendo abierta la posibilidad de poder reaperturar
la investigaci6n si es que se presentan los siguientes supuestos: a)
cuando exisran nuevos elementos probatorios no conocidos con
anterioridad por el Miniscerio Publico; o, b) cuando la investigaci6n
ha sido deficientemente realizada»31 •
La elaboraci6n del argumento a contrario va desde la segunda parte
del considerando 21 hasta el fin del considerando 22.
Hay que expresar la norma que existe en su forma 16gica. Se trata
de la que esta en la pane final del considerando 21 y dice lo siguiente:
«Si, una resoluci6n emitida por Ios representantes del Ministerio Pllblico
est}f:1a que los hechos investigados no confi.guran ilfcito penal, entonces
31
Sentencia de! Tribunal Constitucional emitida el 28 de marzo de 2011 en el
Exp_2110_2009_PHC_TC y acumulados sabre proceso de hdbens corpus interpuesto
por don Wilber Nilo Medina B.ircena contra don Rigoberto Basilio Parra Rodriguez.
150
MARCIAL ANTONIO Rumo CORREA
el Tribunal Constitucional considera a dicha resoluci6n como inamovible
o cosa decidida {es decir, con los efectos de la cosa juzgada)».
El argumento a contrario es utilizado sabre la planrilla de esta norma,
invirtiendo su sentido mediante la introducci6n de dos negaciones:
«Si una resoluci6n emitida par las representantes del Ministerio
Pllblico no estima que los hechos investigados no configuran ilkito penal,
entonces el Tribunal Constitucional no considera a dicha resoluci6n coma
inamovible o cosa decidida (es decir, se puede reabri,: El Tribunal usa el
verba reaperturar, que no existe en castellano))>.
En este caso hemes resaltado los dos adverbios de negaci6n que se
han introducida en la formulaci6n 16gica de la narma, para notar cual es
el cambio que conduce desde el texto de la norma existence hasca el de la
norma producida par el argumento a contrario.
Otro ejemplo es el que aparece en esta sentencia:
«2. Desde el I O de diciembre de 2004 se encuentra vigente el CPC,
el cual, en su articulo 5 incise 7 senala que
«No proceden los procesos constitucionales cuanda se cuestiane
resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura
en materia de destituci6n y ratifi.caci6n de jueces y fiscales, siempre
que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa
audiencia al interesado►>.
De este mado puede deducirse, contrario sensu, que si proceden los
procesas constitucionales respecto de resoluciones definitivas del
CNM, cuando estas sean inmotivadas y/o cuando hayan sido emitidas
sin audiencia del interesado»32 •
32
Sentencia de! Tribunal Constitucional emitida el 12 de agosto de 2005 en el
Exp_3361_2004_AA_TC sabre acci6n de amparo imerpuesta por don Jaime Amado
Alvarez Guil!Cn contra el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM).
151
 MANUAL DE RAZONAM[ENTO JURfmco
La expresi6n ]6gica bajo forma de proposici6n implicativa de la
norma existente es: «si una resoluci6n definitiva del Consejo Nacional de
la Magistratura en materia de destituci6n y ratificaci6n de jueces y fiscales
ha sido motivada y dictada con previa audiencia al interesado, entonces
las procesos constitucionales no proceden contra ella)>,
Como la norma existente tiene dos requisitos confluentes, basta con
que nose cumpla uno de ellos para que la inversion se tealice y los
procesos constitucionales procedan contra la resoluci6n de! Consejo
Nacional de la Magistratura. Entonces, en este caso, la inversi6n por
aplicaci6n del argumento a contrario, produce no solo una sino dos
normas que son las siguientes:
• La primera norma que emerge de la aplicaci6n de! argumenro
a contrario es la siguiente: «Si una resoluci6n definitiva del Consejo
Nacional de la Magisttatura en materia de destituci6n y ratificaci6n
de jueces y fiscales ha sido no motivada (es decir: inmotivada) [...],
entonces los procesos constitucionales "(no) no" (es decir: si )33
proceden contra ella>>.
• Lasegunda es:«Si una resoluci6n definitiva <lei Consejo Nacional de
la Magisrratura en mareria de destituci6n y ratificaci6n de jueces y
fiscales ha sido [...] dictada "no con" (es decir: sin) previa
audiencia al interesado, entonces los procesos constitucionales
"(no) no" (es decir: sz) proceden contra ella».
De los dos ejemplos que hemos dado puede verse la imporrancia
de utilizar las normas bajo forma de su expresi6n 16gica (proposici6n
implicativa con supuesto y consecuencia si se trata de una de estas normas
y, ademas, siempre urilizando la expresi6n sujero-verbo-complemento).
33
Cuando decimos uno no proceden contra ellm, en realidad estamos negando la afirmaci6n
original que era (mo proceden contra ellai). Al introducir el nuevo{(noi► anulamos el que
ya existia en la redacci6n y, consiguientemente, la normase vuelve una afirmaci6n:
((proceden contra ella)).
152
MARCIAL ANTONIO Ruma CORRE.A
El argumento a contrario y las n01mas de doble negaciOn: evitar confusiones
Un asunto muy importante referido al argumento a contrario es el ya
anunciado: cuando lo que existe originalmente es una norma que contiene
doble negaci6n, su conversi6n a norma positiva se hace porque, l6gicamente,
en una doble negaci6n esta contenida una afirmaci6n. Es decir, el convertir
una doble negaci6n en la afirmaci6n contenida en ella, es aplicaci6n
de! merodo literal de inrerpretaci6n y no <lei argumenro a contrario de
integraci6n. Hay que tener esro muy presente porque quien aplica el derecho
siempre tiene un arma poderosa y de aplicaci6n general en el merodo literal,
y un arma debil y de aplicaci6n excepcional en el argumento a contrario.
La diferencia de peso de arnbos es sustanriva. Consiguientemenre, hay
que saber cuando se esta utilizando uno u otro. Un ejemplo interesanre
de lo que aquf decimos es el que se plantea en la siguiente cira
doctrinaria, hecha en la sentencia que transcribimos:
9. (...] en la doctrina se ha sostenido que <<Una ley, por el hecho
de denominarse y tramitarse coma org:inica, no seni tal, si no versa
sobre materias reservadas a la ley organica f...]n; y, contrario sensu,
(([...] una ley que sea aprobada por mayoria absoluta y verse sobre
materias reservadas a la Icy org.inica, aunque nose denomine "ley
organica", tendra esta nacuraleza [... ]»34 •
La norma existente, seglln la cita, dice lo siguiente: «Si una ley fue
rramitada como organica y no versa sobre materias reservadas a la ley
org.inica, entonces no es una ley organica». Puede verse que se trata de
una doble negaci6n porque «si no versa[...]», entonces «no es[ ...]
organica>), El resulrado que se pretende atribuit al argumento a
contrario dice:
«Si una ley es aprobada por mayoria absolura (es decir, es tramitada como
34
Sentencia de! Tribunal Constitucional emitida el 27 de setiembre de 2011 en el
Exp_0002_20 l l_PCC_TC sobre proceso competencial imerpuesto par la Oficina
Nacional de Procesos Electorales contra Jurado Nacional de E!ecciones.
153
 M,\NUAL DE RAZONAMIENTO JURiDJCO MARCIAL ANTONIO Rumo CORREA

org.inica) y versa sobre materias reservadas a la ley orginica, enrones es

una ley orginica».
154
En referenda al procedimiento mismo de convertir una norma con
doble negaci6n en una afirmaci6n, hay que decir que ello se obtiene
interponiendo tambien, como en el procedimiento del argumento a
contrario, dos negaciones precisamente donde estall las dos negaciones
de la nonna, lo que 16gicarnente las convierte en afirmaciones, aunque
desde el punto de vista lingliistico ese procedimiento de doble negaci6n no
sea perceptible de manera inmediata y simple. En efecto, en este caso, el
procedimiento l6gico de convertir la doble negaci6n en una afirmaci6n es el
siguienre: «Si una ley fue tramitada como orgallica y (no) no versa (es decir,
si versa) sabre materias reservadas a la ley organica, entonces (no) no es (si
es) una ley organica».
El no introducido delante de! no existente en cada una de las dos
panes, desde el punro de vista 16gico niega al no ya existence y, en
consecuencia, se transforma en un sique, gramaticalmente, no aparece
en el texto de la norma afirmativa obtenida a partir de la norma de doble
negaci6n. Como se ve, la norma de doble negaci6n se convierte en
afirmativa introduciendo dos adverbios de negaci6n que niegan a los dos
adverbios de negaci6n que ya existen en la norma seglln su expresi6n
lingliistica original.
Ahora bien, visro el procedimiento l6gico de conversi6n de norma de
doble negaci6n a norma afirmativa, pasemos a analizar el contenido. En
este punro hay que notar que a pesar de queen la argumentad6n
aparece el tema de la denominaci6n o no denominaci6n de la ley
aprobada coma orgclnica, ello es irrelevante desde el punto de vista
normativo, porque basta con las requisitos de procedimiento y materia
para que haya ral ley. Por consiguiente, la referenda o no referenda al
nombre de orgdnica es absolutamente indiferente desde el punto de
vista normativo para la calificaci6n de la norma aprobada coma
orginica o no orgclnica.
Oicho esro, en nuestro concepto el razonamiento hecho en la cita
rranscrita para sostener que aquf se ha aplicado el argumento a contrario
contiene un error. La raz6n de ello es que la norma existente es una doble
negaci6n (si no versa sobre materia de ley organica, no es una ley
organica)
y, par consiguiente, la norma que se obtiene de su inversi6n encerrarse trampas que nos conduzcan a una errada apreciad6n de sus
a positivo esta contenida en su propio rexto, coma hemos caracreristicas y de sus consecuendas para el proceso integrarivo.
ya visro anteriormente en este libro, y dice: «Si versa sobre
mareria de ley orginica, es una ley organica» (con el E]emplos de equivocaciones con el argttmento a contrario
requisito adicional de! tr:imite que incluye el quorum
Es frecuente equivocarse en la aplicad6n del argumento a contrario. Un
calificado de votaci6n).
buen ejemplo es este:
Este ejemplo refuerza la importancia de rrabajar los
argumentos de integraci6n juridica (y, en general, siempre
dentro de! derecho) con la expresi6n l6gica de la norma y no
con su expresi6n lingliistica, porque en esta llltima pueden 155
MANUAL DE ll,\ZONAM!ENTO JURfmco 35 Sentencia ddTribunal Constitucional emitida el 14de julio de 2010 en el Exp_3052_2009 _ PA_TC sabre
proceso de amparo imerpuesto par dofia Jacqueline Maria Acosta Ramos, Yolanda Lara Garay, Clara
Cecilia Tica Rojas y Rosario de! Carmen Carri6n Zavala, solidtando que se deje sin efecto la cana de
despido de fecha 5 de enero de 2007 y que, en consecuenda, se ordene que se Jes reincorpore en sus
28. Tampoco se podria considerar coma una volunrad de ruptura del puestos de trabajo, par haber sido objeco de un despido incausado.
vinculo laboral el hecho de que el actor cobre las demas beneficios
sociales (vacaciones, gratificaciones, utilidades, etc.), toda vez que al
156
tener estos beneficios la naturaleza de derecho adquirido, su cobra
no demuesrra voluntad algu11a de dar por terminada la relaci611
laboral, si110 solo el ejercicio legal de un derecho; contrario sensu,
si el trabajador al praducirse el despido hubiera convenido con su «27. Estando a las consideraciones expuesras, se puede llegar a
empleador par el pago de la indemnizaci6n par despido, demostrando dererminar queen un proceso de rutela de los derechos
con ello haber optado par la pratecci6n resarcitoria, igualmenre constitucionales, no se puede pretender convalidar un aero viciado de
reparadora, 110 podri recurrir a la via constitu cio11al»35 • nulidad (el despido) con un aero posterior coma es el cobra de la
compensaci6n par tiempo de servicios, que como ya se ha dicho, es un
El argumento a contrario es aplicado en la segunda parte del benefido que le corresponde al trabajador, sea cual fuere la causa que
conside rando 28. La regla que existe se puede extraer de la smna del haya motivado su cese laboral. Entonces queda claro que frente a una
considerando 27 y la primera parte del 28. Dice lo siguienre: contingencia coma en el caso de! despido arbirrario, el trabajador
tiene derecho a hacer uso de su beneficio social de previsi6n; m:ixime
Si quien es despedido viciadamente cobra todos los beneficios a los
cuales tiene derecho adquirido independienremente de la naturaleza
cuando nuestra Constitud6n ha estipulado en su articulo 2 inciso 24.a,
de la causa del cese laboral (compensaci6n por riempo de servidos, "nadie esri obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de
vacaciones, grarificaciones, urilidades, etc.), entonces el despido hacer lo que ella no prohibe"; siendo esto asi, el Tribunal
viciado no queda convalidado por ral cobro. Constirucional coma 6rgano conrralor de la Constituci6n no puede
dejar de pronunciarse frente a una evidente vulnerad6n constitudonal.
El pretendido resultado de la aplicaci6n del argumenro a
contrario dice: «Si quien es despedido viciadamente acuerda con su
empleador y cobra la indemnizaci6n par despido demostrando con ello
haber optado por la protecci611 resarcitoria igualme11te reparadora,
e11tonces no podfa recurrir a la via constitucionah (lo que equivale a decir
«ento11ces el despido vichido queda convalidado par tal cobra»).
 MARCIAL
ANTONIO RUBIO
CORREA

Pero puede verse que los dos supuestos son disti11tos y

110 estan vi11culados entre sf por u11a negaci6n: el
supuesto de la norma existente es que «el despedido cobra sus
derechos adquiridos»; el supuesto de la pretendida norma
obtenida por a contrario consiste en que <iel despedido
acuerda y cobra la indemnizaci6n reparadora del despido».
El argumento a contrario, en este caso, deberia ser la
negaci6n del supuesto de la norma existente y, en
consecuencia, tendria que decir «El despedido no cobra sus
derechos adquiridos». Esto no es lo mismo que decir que
acuerda y cobra la indemnizaci6n reparadora del despido.
En realidad, aqui se rrata de la existencia de dos normas
distintas. La primera dice: «Si el despedido cobra sus
derechos adquiridos, no convalida el despido». La segunda
dice: «Si el despedido cobra la indemnizaci6n resarciroria
del despido, convalida ta!despido». ElTribunal tiene dos normas
distintas: las dos exisren y no crea ninguna de ellas, pera cree
que ha creado la segunda (la atribuida a la aplicaci6n del
argumento a contrario). Es una aplicaci6n err6nea de este
argumento.
Otro caso interesante es el siguiente:

«13. En el caso de autos queda clara que aunque el Tribunal de

Defensa de la Competencia y de la Prapiedad lntelecrual es un 6rgano
administrative especializado perteneciente al Indecopi, cuya funci6n
1
preference se orienta a resolver en Ultima instancia admi11istrariva las
5
7 contraversias vinculadas a la defensa de la competencia, las derechos
de los consumidores y la prapiedad inrelectual, dentra de la
perspectiva preferentemenre legal, no quiere ello implicar que sus
decisiones solo puedan ser merituadas desde tal supuesto, m:is alln
cua11do dichas materias tienen inexcusable base constitucional.
Dentro de dicha l6gica, es evidence que si, a contrario sensu de lo
que establece la norma fundamental, las materias sometidas a su
conocimiento son resuelcas de forma cal que colisionan con los
criterios establecidos
 MANUAL DE ll.AZONAMIENTO Junfotco
desde la Constitucion, es perfectamente procedente coma legftimo
su an.ilisis dentro de tales par.imetros»36 •
Loque dice la norma, segun se puede extraer de! relato lingiifstico que
hace la sentencia transcrita, es lo siguiente: «El Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad !ntelectual es un organo administrativo
especializado perteneciente al Indecopi, cuya funci6n preferente se orienta
a resolver en U.ltima instancia administrativa las controversias vinculadas
a la defensa de la competencia, los derechos de las consumidores y la
propiedad imelectual, dentro de la perspectiva preferentemente legal,
pero tambien desde la perspectiva constitucional porque dichas materias
tienen inexcusable base constitucional».
La norma que se pretende haber obtenido a contrario es la siguiente:
«Si el Tribunal aludido resuelve las materias sometidas a su conocimiento
de forma ta! que colisionan con los criterios establecidos desde la Consti
tuci6n, es procedente analizarlas dentro de los para.metros
constitucionales (es decir, hacerles control de constitucionalidad)».
Pero aqui no hay un sentido contrario. En la norma ya esta establecido
que hay una dimension constitucional que el Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad !ntelectual debe analizar en sus casos.
Si no la analiz6, entonces no hay un contrario sensu (es decir, un sentido
normativo contrario) sino una irregularidad de hecho: debio hacerlo y
no lo hizo. Consecuentemente, la jurisdicci6n constitucional revisari la
constitucionalidad de su decision. Aqui hay una discrepancia de hecho de!
Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad !ntelectual con
la r{qqna que lo rige, no una creaci6n juddica de norma por aplicaci6n
del /afdumento a contrario.
Jc,Sencencia del Tribunal Conscitucional emitida el 17 de enero de 2005 en el
Exp_33 l 5_2004_AA_TC sabre acci6n de amparo inrerpuesta par Agua Pura Rovic S,AC.
contra el lnstituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protecci6n de la
Propiedad Industrial (lndecopi).
158
MARCIAL ANTONIO RUBIO C01rnf.A
Una tercera aplicaci6n err6nea de este argumento figura en esta
sentencia:
«[...] El Consejo Nacional de la Magistratura, coma cualquier organo
de! Estado, no es ilimitado en sus funciones, pues resu!ta indiscutible
que estas no dejan en ninglm momenta de sujerarse a las lineamienros
establecidos en la Normal Fundamental. Par consiguiente, sus
resoluciones no sedn revisables en sede judicial en tanto las mismas no
contravengan la Carra, lo que supone, contrario sensu, que si aquellas
son ejercidas de una forma ta! que desvirtuan el cuadro de valores
materiales o los derechos fundamentales que la misma reconoce, no
exisre ni puede existir ninguna raz6n que invalide o deslegitime el
control jurisdiccional efectivo. En dicho contexro, este Tribunal no
solo puede, sino que debe ingresar a evaluar el tema de fondo, a
efecros de determinar si se han vulnerado o no los derechos
reclamados, sin que, por contrapartida, pueda alegarse ninglm tipo de
funci6n exclusiva o excluyente o ningun campo de pretendida
invulnerabilidad»37.
El trayecro recorrido por este argumenro es el siguiente:
0
En primer lugar, el Tribunal Constitucional reconoce que i<El
Consejo Nacional de la Magistratura, como cualquier organo
de! Estado, en el ejercicio de sus funciones no deja en ningun
momenta de sujetarse a los lineamientos esrablecidos en la Norma
Fundamental». Esta es la norma que el Tribunal Constitucional
afirma que existe y la ha formulado coma doble negacion pues
expresa que i<No deja en ningrln momenro». Son dos adverbios de
negacion que hacen que la norma sea una doble negacion.
7
.1 Sentencia <lei Tribunal Constitucional emicida el 24 de marzo de 2003 en c!
Exp_0l57_2003_AA_TC sabre acci6n de amparo inrerpuesra par don Angel David
Llerena Huaman contra el Consejo Nacional de la Magistratura y sus incegrames,
159
 MANUAL DE llAZONAMIENTO JURiPICO
• Tan es asf que la redacta nuevamente de la siguiente manera: «Por
consiguienre, sus resoluciones (las del Consejo Nacional de la
Magistratura) no ser.in revisables en sede judicial en tanto las mismas
no conrravengan la Carra». Se vuelve a decir en doble negaci6n.
• Finalmente, su aplicaci6n del argumento a contrario es: «Si el
Consejo Nacional de la Magistratura ejerce sus atribuciones de
una forma ta! que desvim\an el cuadro de valores materiales o
las derechos fundamenrales que la misma reconoce, enronces el
Tribunal Constitucional debe ingresar a evaluar el fondo [...]».
Pero aqui no hay que hacer este alambicado razonamienro para
llegar a lo esencial que es que «Todos (incluido el Consejo Nacional
de la Magistratura) [...] tienen el debet de [...] respetar, cumplir y
defender la Constituci6n y el ordenamiento juridico de la Nacion»
(ardculo 38 de la Constituci6n).
La norma aplicable al case no es una doble negaci6n sine una
afirmaci6n conrenida en el artfculo constirucional que acabamos de citar.
No hay que citar la norma introduciendole dos negaciones (que es coma
comienza a hacerlo'en la senrencia cirada el Tribunal Constitucional) para
luego pretender que se ha aplicado el argumento a contrario para deducir
la pertinencia deque elTribunal Constitucional conrrole la
constitucionalidad de las resoluciones del Consejo Nacional de la
Magisrratura.
El camino de razonamiento correcto es: «Todos, incluido el Consejo
Nacional de la Magistratura, tienen el deber de cumplir la Constituci6n.
Si no lo hacen, el Tribunal Constitucional conrrola la constitucionalidad
de sus actoS}>.
, Como podemos ver, el argumenro a contrario est.i intimamente
vin Ulrdo a una correcta expresi6n l6gica de las normas, a la utilizaci6n
del esquema de expresi6n sujeto-verbo-complemento ya la utilizaci6n de
las verbos en su voz activa. Toda ello hace mucho mas simple la actuaci6n
de quien aplica el derecho ydisminuye el riesgo deque cometa
equivocaciones. El argumento a contrario tiene que ser utilizado en via
de excepci6n, pues hay que asegurarse siempre de que no haya
norma que impida
160
MARCIAL ANTONIO Rumo CoRRfu\
aplicarlo. Un ejemplo simple aclarara lo que queremos decir. El
ardculo 104 de la Constituci6n dice lo siguiente: «El Congreso puede
delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, medianre decretos
legislativos, sabre la materia espedfica y par el plaza determinado
establecidos en la ley autoritativa [...]».
A partir de este texto puede ser muy facil incurrir en el error de decir:
«Si el Congreso no delega la facultad de legislar, el Poder Ejecutivo no
puede dictar decretos legislativos». En efecto, de las articulos 80 y 81 de
la Constituci6n se puede ver que hay dos circunstancias en las cuales
se emitir.i decreros legislativos sin aurorizaci6n del Congreso.
Par tanto, el metodo par seguir es:
• Determinar la existencia de una norma que no es doble negaci6n.
• Introducir dos negaciones en dicha norma de tal manera que se
invierta su sentido.
• Asegurarse de que la aplicaci6n del argumento a contrario no es
ilicita.
• Proceder a establecer la norma creada coma v.ilida, a partir de la
aplicaci6n del argumenro a contrario.
Sintesis del argumento a contrario
El argumento a contrario consiste en invertir el significado de una norma
que no sea una doble negaci6n. La forma de hacerlo consiste en inrroducir
dos negaciones en el contenido l6gico de la norma existente.
Para utilizar correctamente este argumenro es importante utilizar las
normas bajo forma de su exptesi6n l6gica (proposici6n implicativa con
supuesto y consecuencia si se rrata de una de esras normas), usar el verbo
en voz activa para identificar correctamente al sujero y expresarse bajo la
forma sujeto-verbo-complemenro.
Cuando una norma en doble negaci6n es convertida a afirmaci6n no
se esra urilizando el argumenro a contrario sino el mtrodo literal.
161
 MANU,\L DE R,\ZONAMIENTO JUJtioICO MARCIAL ANTONIO Rua,o Co1utE..\

Como rodos las argumentos de la incegraci6n juridica, esce debe ser

ucilizado en via de excepci6n y siguiendo una metodologia adecuada para
evitar las numerosas equivocaciones que se producen con su uso.
3.2.3. Los medios retoricos de razonamiento juridico
o apotegmas juridicos
En adici6n a los merodos de incerpreraci6n y argumentos de incegraci6n
que hemos vista hasca aqui, el derecho tiene muchos medias rec6ricos de
razonamienro, llamados apotegmas juridicos, que ayudan a crabajar con el
derecho. En su mayoria son afirmaciones romadas coma correccas y que
son vilidas salvo que se haga una excepci6n en conrrario en el derecho
vigente. Conocerlas es muy importance.
No se puede hacer un reperrorio de todos los medios ret6ricos de
razonamiento. Sin embargo, debido a las bases romaniscas de nuescro
derecho, podemos recurrir a las principales maximas heredadas del derecho
romano y LI.tiles alln hoy dia. Tienen, formahnence, mil quiniencos af10s
de recopiladas pero fueron formuladas incluso unos cuantos siglos antes,
de manera que podemos calificarlas, pnicticamence, de bimilenarias. Ellas
nos podran dar una idea de cual es el alcance y significaci6n de estos
medias rec6ricos de razonamienco hoy en dia, a pesar de su ancigiledad.
La frase «en virtud de las leyes)> debe entenderse en el sentido de conformidad tanro con la incenci6n cuanro con el tenor literal de las !eyes (D.50.16.6).
consistente de las normas, no solo las de derecho privado sino tambien
las de derecho publico. El Tribunal Consritucional ha dicho al respecro:
[...] en materia de derechos fundamentales, el operador judicial no
pueda sustentar sus decisiones ampadndose Unicamente en una
inrerpretaci6n literal de uno o mtls precepros constitucionales, ya
que rara vez la soluci6n de una controversia en este tlmbiro puede
resolverse apeltlndose a este criterio de inrerpretaci6n. Requiere,
por el conrrario, de un esfuerzo de comprensi6n de! conrenido
constitucionalmenre protegido de cada uno de los derechos,
prindpios o bienes constitucionales comprometidos, para, despues
de elio, realizar una ponderaci6n de bienes·18•
Este reclamo de comprender el contenido conscitucionalmente
protegido de cada uno de los derechos, principios o bienes
constitucionales, no es sino el esfuerzo de ir mas alla de la literalidad de
las normas que los contienen y acercarse a la finalidad para la que el
derecho del caso fue esrablecido.
Como ya sabemos, toda interpretaci6n comienza par el metodo literal,
y si bien en muchas oportunidades podremos encomrar la ratio !egis y
aplicarla, ella no existe en rodos los casos con igual fuerza. El tratamiento
derallado lo hemos hecho antes al trarar de los dos metodos indicados.

(<Dice Labe6n que la forma conjuntiva "y" a veces vale coma disyuntiva, como, por ejemplo, en la estipulaci6n que se hace "para mi y mi heredero", "de ti y tu heredero"» (D.50.16.29).

·Siempre fue importance en el derecho no conformarse con el

signifiCado literal de las normas juridicas, pues tan imporrante coma el 162
ha sido el de su ratio !egis.
Serrata aqui de una recomendaci6n de utilizar simultaneamente lo que
hemos denominado en este crabajo las metodos de interpretaci6n literal
y ratio legis. La combinaci6n de ambos da una interpretaci6n
sumamente
 Es una observaci6n gramatical que tiene importancia
en la interpretaci6n literal de las normas pero tambien en
la elaboraci6n de textos normativos, pues en ellos
deberiamos aplicar correctamente tanto la conjunci6n «y»
como la «o».

3
n Sentencia de] Tribunal Constitucional emitida el 12 de mayo de
2003 en el Exp_2209_2002_AA_TCsobre acci6n de amparo interpucsra
por Mario Antonio Urrello Alvarez contra la sentencia de !a Sexta Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.

1
6
3
 MANUAL DE RAZONAMIENTO JURfrnco
En el derecho, normalmente y junta dos elemenros para darles el
correcto sentido normativo. Por ejemplo, el artfculo 20 I del C6digo Civil
vigente en el Perll. dice: «El error es causa de anulaci6n del aero jurfdico
cuando sea esencial y conocible por la otra parte». Es muy claro que el
error solo permitir:i anular el aero jurfdico si confluyen dos elemenros
indispensables: que sea esencial en la configuraci6n de la decision
volunraria del que yerra y, simultclneamente, que haya sido un error que
la otra parre pudo conocer en el momento en que ocurri6. Si falta uno de
esros dos requisitos, el error no conducir:i a la anulaci6n del aero
realizado. Pero el ardculo 1944 del C6digo Civil dice en su parte
inicial: «El juego y laapuesta prohibidos son los expresamente indicados
en la ley [...]». En este caso tenemos dos normas distintas: una para el
juego y otra para la apuesta. El legislador debi6 utilizar la conjunci6n
«o». En todo caso, el inrerprete debe entender que no hay una
conjunci6n copulativa sino
una disyunriva.
En resumen, esre apotegma romano nos llama a distinguir cuclndo
la conjunci6n y esta adecuadamente utilizada coma copulativa y
cuando esr.i err6neamente Utilizada como disyunriva. Si elaboramos
normas, debemos prestar atenci6n a la alternativa y no usar
equivocadamente una u otra.
«La frase "aquel o aquel orro" no solo es disyuntiva, sino tambien subdisyuntiva» (D.50.16.124).
En lengua castellana, la conjunci6n o es disyuntiva pero rambien
disyuntiva-copulativa, lo que hace fundamenro para el apotegma que
trat osy pertenece a una cita mas amplia que transcribimos a
continuaci6n:
La frase «aquel o aquel otro>), no solo es disyuntiva, sino tambiCn
subdisyuntiva. Es disyuntiva cuando decimos «es de dia o es de noche)>,
donde cada tCrmino excluye al otro, y suprimido uno se impone el
orro. L'l misma frase puede ser subdisyuntiva, y hay dos clases de
subdisyuntiva: una, cuando, las tCrminos de la oraci6n no pueden
164
MARCIAL ANTONIO Ruma ComtCA
ser las dos a la ve:z, pero puede no ser ninguno de ellos, coma cuando
decimos «esr.i sentado o anda», pues de! mismo modo que no pueden
hacerse las dos cosas a la vez, puede tambiCn no hacerse ninguna de las
dos, par ejemplo, estar acostado; la segunda clase de subdisyunrivas es
cuando, las tCrrninos de la oraci6n no pueden dejar de ser alguno, pero
pueden ser las dosa la ve:z, coma cuando decimos que <(todo animal hace
o padece)►, pues no hay animal que no haga o no padezca, pero
puede hacer y padecer al mismo tiempo (Proc. 2 epist.)
(D.50.16.124).
Desde el punto de vista normative el texto justinianeo presenta tres
posibilidades de uso de la conjunci6n «o» que tienen perfecta aplicaci6n
en el derecho desde entonces hasta hoy:
• La primera es la que Justiniano presenta como disyunci6n, en la
cual un termino excluye al otro pero uno de los dos debe aplicarse
de todas maneras. El ejemplo es «aquel o aquel otro». Podemos
reconocerlo en nuestra legislaci6n, por ejemplo, en el siguiente
articulo:
C6digo Penal, artkulo 111. El que, par culpa, ocasiona la muerte
de una persona, ser.i reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos a6os a con prestaci6n de servicios comunitarios de
cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas [...].
Probado el homicidio culposo o se condena a pena privativa de la
libertad o a realizar servicios comunirarios. Nose puede sancionar
con dos penas por un solo delito pero tampoco se puede
absolver al culpable.
• La segunda posibilidad de aplicaci6n de la conjunci6n «o» en el
derecho es la que Justiniano llama primera clase de subdisyunci6n
en la cita que hicimos antes, y consiste en aquella norma segll.n
la cual o bien no pueden ocurrir los dos rerminos a la vez sino
solo uno de ellos, o bien puede no ocurrir ninguno. El ejemplo
justinianeo es predicar sobre alguien que «estcl sentado o anda».
Podemos encontrar este caso, por ejemplo, en la siguiente norma:
165
 MANU,\L OE llAZONAMIENTO JURiDICO
«C6digo Civil, ardculo 1969. Aquel que por dolo o culpa causa
un daiio a otro esra obligado a indemnizarlo [...]».
El daiio puede haber sido producido por dolo o por culpa. Cada
dafi.o solo puede ocurrir solo por una de estas dos causas: no hay
un daiio en el que haya simulraneamente dolo y culpa. Una de las
calificaciones de la responsabilidad excluye necesariamentea la
otra (aunque, en los hechos, podra haber resultados complejos yen
una misma situaci6n se puede producir un daiio por dolo y otro
por culpa).
Sin embargo, no son las {micas posibilidades de existencia de
responsabilidad por daiio: «C6digo Civil, arriculo 1970. Aquel que
mediante un bien riesgoso o peligroso, o par el ejercicio de una
actividad riesgosa o peligrosa, causa un dafi.o a otro, esta obligado
a repararlo)).
La responsabilidad de la que trata el arriculo 1969 es la
denominada subjetiva. La de! arriculo 1970 es la objetiva, distinta
de la subjetiva que se fundaen el dolo y la culpa. Es, pot ejemplo,
el caso de responsabilfdad de una linea aerea por un accidente en
vuelo: aunque
se demuestre que la empresa tom6 rodas las previsiones, si se produce
el dafi.o la aerolinea indemniza porque usa un bien riesgoso.
Frente a casos como este, quien aplica el derecho tiene que
saber que la conjunci6n o no es puramente disyuntiva y que
caben otras posibilidades normativas que pueden estar ubicadas
fuera de! texto del atdculo 1969 del C6digo Civil como, pot
ejemplo, la tesponsabilidad objetiva de! arriculo 1970. En
consecuencia, no puede trabajar exegCticamente coma en el caso
anterior, sino dogmaticamente, refiriendose a todo el universe
que incluye
canto la tesponsabilidad subjetiva como la objetiva. Es decit, en
este caso, denominado de primera subdisyunci6n par el Digesto,
hay que trabajat sobte la base de todos los conceptos posibles de
tesponsabilidad y no solo con los de dolo y culpa.
166
MARCIAi. ANTONIO Runio CORRE,\
No obstante, en el derecho puede no ser facil distinguir este caso de
subdisyunci6n del anterior que hemos denominado disyunci6n. Por
ejemplo, puede sucedet que el C6digo Civil tegule exclusivamenre
la tesponsabilidad subjetiva y que otro cuerpo legislativo, por
ejemplo el C6digo de Ttansito o la Ley de Aeronautica Civil,
regule la responsabilidad objetiva. Si el abogado consulta solo el
C6digo Civil puede facilmente llegar a la conclusi6n de que no
existe responsabilidad objetiva utilizando el atgumento a contrario.
La idea de buscar la responsabilidad objetiva en orros texros
legislativos solo pasar:i por su cabeza si sabe que la conjunci6n «o»
tiene mas de un posible significado en la lengua espaiiola, porque
este tema de las conjunciones perrenece exclusivamente al idioma:
no tiene contenido jurfdico aunque es esencial para interprerar
correctamente las normas aplicables. La buena formaci6n del
abogado en el idioma lo hara pensar mejot todas las posibilidades
que el derecho plantee ante un problema determinado.
• La terceta posibilidad de uso de la conjunci6n «o» es aquella deno
minada segunda subdisyunci6n por Justiniano: de los dos terminos
de la oraci6n, debe ocurrir necesariamenre uno pero tambien
pueden ocurrir los dos. Dice nuestra cita que es el caso de la
expresi6n «Toda animal hace o padece». En el derecho
contemporaneo podemos encontrar lo siguiente: «C6digo Civil,
artfculo VI de! Titulo Preli minar. [...) El interCs moral auroriza la
acci6n solo cuando se refiere directamente al agente o a su
Familia>),
Este dispositivo legal no es una disyunci6n coma el primer caso que
analizamos: el interCs moral puede referirse al agente, a su Familia,0
a ambos. El tema no presenta complicaciones pues debe resolverse
exegCticamente, dentro del texro normativo mismo. Solo hay que
saber, desde el punto de vista de! idioma, que la conjunci6n 0 ,
no conduce necesariamente a la exclusi6n de uno de las tCrminos
por el otro: tambien pueden ser aplicables el uno y el otro. De ta!
167
 MANUAL DE RAZONAMIENTO JURiDICO MARCIAL ANTONIO Rumo CORRE.A

manera que la autorizaci6n de la acci6n en el artfculo VI de!Titulo derechos a la integridad personal y a la seguridad personal". Nuestro Tri
Preliminar de! C6digo Civil es para tres casos: cuando se trata del bunal Constitucional ha relacionado la vida con la dignidad, considerando
interes moral del agente, de su Familia o del agente y de su familia la imporrancia de que la vida humana sea entendida exrensivamente y no
simult:ineamente. reducida a no correr peligro de muerre. La sentenda es esta:

En sintesis, la conjunci6n o es bien disyuntiva, bien disyuntiva
copulativa en castellano y estas dos caracteristicas gramaticales pueden
dar tres posibilidades de intetpretaci6n de acuerdo a la composici6n de
los hechos a los cuales sera aplicada. El interprete debe cuidar de dar a la
conjunci6n o el significado correcto para cada circunstancia.
7. Debe renerse presente que la vida no es un concepro circunscriro a
la idea resrrictiva de peligro de muerre, sino que se consolida coma un
concepto mis amplio que la simple y limitada posibilidad de exisrir
o no, extendiCndose al objetivo de garantizar tambiCn una existencia
en condiciones dignas,12 •

de a la alimentaci6n, pero Ofilia, ad Atticum, dice que comprende tambien el vestido y mantas, pues nadie puede vivir sin ellos» (D. 50.16.234.2).

Este concepto de la vida expresado por Ofilia es un antecedente muy Como puede verse, estos concepros conrempor:ineos de derechos
interesante de las concepciones contempor:ineas de los derechos humanos, humanos ya tienen un antecedente, remoto yen otra concepci6n de la vida,
porque, bien vistas las cosas, nose puede vivir sin alimentarse pero en esta cita de Ofilia. En todo caso, el procedimiento de relacionar entre
rampoco sin vestido ni protecci6n contra las inclemencias del clima: la si
vida es un derecho pero son varios mas los que contribuyen a ella. a los derechos fimdamentales para darles el sentido sistematico que reciben
La teoria general de los derechos humanos ha mostrado con sus caracteres complementarios, es fundamental y viene de Roma.
contemporanea mente que, en adici6n a vestido y abrigo, orros derechos
son concurrenres al concepto de vida: el derecho a la salud 39, el derecho
a la verdad40, los

39
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 20 de abril de 2004 en el
Exp,_2945_2003_M_TC sabre acci6n de amparo interpuesta por dofi.a Azanca Nheli
Meb.,Garda contra el Esrado peruano, represenrado en esre caso por el Minisrerio de
Salud. Fundamenro 16.
40
Sentencia <lei Tribunal Constitucional emitida el I 8 de marzo de 2004 en el
Exp_2488_2002_HC_TC sobreacci6n de hdbeas corpus inrerpuesra par dofi.a Marfa
Emilia Villegas Namuche a favor de su hermano, Genaro Villegas Namuche, par la
violaci6n de sus derechos a la vida, al debido proccso, a la legitima defensa ya la libertad
individual. Fundamemo 14.

168
 «Dos negaciones, en una ley, permiren m:is que prohiben, como lo advierte tambien Servio» (Sulpicio Rufo) (D.5

Cuando una norma juridica esr:i consrruida como una doble negaci6n,
tiene una norma con dos negaciones y otra con dos afirmaciones luego de
retirar las negaciones. Hemos trabajado ya este tema antes dentro de este
libro. El derecho romano lo habia notado claramente como se puede ver en
este apotegma, aunque pone el enfasis en que la doble negaci6n permite
masque prohibe cuando, en realidad, prohibe y permite.

41 Sentencia del Tribunal Conscitucional emitida el 19 de diciembre de 2007 en el

Exp_6057_2007_PHC_TC sabre proceso de hdbeas corpus interpuesto par dofi.a Marfa Luisa
RCbora de Ronquillo, a favor dedon Te6fanes Ronquillo Cornelio, contra el jefe de] Servicio
MCdico Interno 01 y responsable del pabell6n lb Oeste, Servicios de Cuidados Delicados
de la Red Asistencial Nmenara y orros. Fundamcnto 6.
42 Sentencia de! Tribunal Constitucional emitida el 29 de abril de 2010 en el

Exp_00925_2009_PHC_TCsabre proceso de hdbeas corpus interpuesto par Roxen Luis

Galvez Mendoza contra el director de! establecimiento penal de Piedras Gordas.

169
 MANU,\L DE R,\ZON,\MlENTO JUnimco
«Solo puede no querer quien puede querer» (D.50.17.3).
En el ambito privado del derecho, es decir en el de la persona natural
o juridica que se rige par su libre volunrad, ningcm sujeto de derecho esta
obligado a querer, a desear alga. Tai cosa depende exclusivamente de su
elecci6n. Normalmente el derecho expresari que algo se hace ,<si la
persona lo desea» o «lo quiere)). Nose dice que pueda «no quererlo» pero
ello esti implicito en el hecho de que la decision depende del sujeto
mismo. Esta situaci6n de libre voluntad es lo que en derecho llamamos un
derecho o una atribuci6n privada.
La regla que rige en estos casos es el articulo 2 incise 24 lireral a de la
Constituci6n: «Toda persona tiene derecho [...] a la libertad y seguridad
personales. En consecuencia: a) Nadie esta obligado a hacer lo que la ley
no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe [...]».
En el apotegma que transcribimos la regla que se expresa es quea alguien
se le ha atribuido querer y, par tanro, solo el puede no querer. Sin
embargo, hay otra forma de d cir lo mismo que consiste en que la
atribuci6n de querer contiene en si misma la de no querer. En efecto, debe
ser asf porque si la arribuci6n de querer impide no querer, enronces no es
una atribuci6n sino un «deber de querer» y ese no es el sentido del
apotegma.
«El que puede condenar, puede absolver» (D.50.17.37).
«Lo que hace un juez fuera de su competencia, no es valido)> (D.50.17.170).
Loque al derecho privado es la regla comentada inmediatamente
antes, es esta al derecho publico: si alguien tiene la competencia de
condenar, puede absolver si no encuentra razones para condenar. No es
que debe condenar porque, cuando nos encontramos ante un deber, es
necesario cumplir lo que se nos manda.
170
MARCIAL ANTONIO Rumo CORllli,\
En el derecho constitucional y administrativo moderno se ha
desarrollado, en paralelo al concepto de asignaci6n de competencias, el de
discrecionafidad. Quiere decir que el funcionario que tiene competencia
debe ejercitarla mediante la evaluaci6n de las hechos y la finalidad de
esa competencia, para determinar si la ejerce o no y c6mo. No se trata
de que sea libre de accuar o no porque no esta en ejercicio de su libertad
individual, sino de una competencia de poder publico que debe ejercitar
en funci6n del interes general, no de sus intereses part iculares43.
43
ElTribunal ha descriro asi ladiscrccionalidad: «7. b. discrecionalidad no pucdeentenderse
como una competencia de la Administraci6n cuyo cjercicio no pueda ser objeto de control
judicial constirucional, ni tampoco puede enrenderse que Llnicameme las evaluaciones deban
realizarse en vircud de la leyy los reglamemos, pues es absolutamente obvio que esa fu.cultad
solo podfa ser considerada vUlida si es conforme a la Constituci6n; y su ejercicio legitimo, si,
al mismo tiempo, se realiza resperando los derechos consagrados en la Carra Magna, cntrc
ellos las derechos a la igualdad ante la Icy y al rrabajo. En ese scncido, la discrecionalidad
--quc cxisrc paraquc laAdminisrraci6n pueda apreciar loque realmcnre conviene a perjudica
al interCS pllb!ico-- tiene como requisiro la razonabilidad y no puede ser sin6nimo de
arbitrario, quees todo aquello que es o se presenta como carenre de fundamenraci6n objetiva,
incongruenre o contradicrorio con la rea!idad quc ha de servir de base a roda dccisi6n, y
desprendido o ajeno a coda raz6n capazde explicarlo. Es por el!o quc, en el acto discrecional,
la fundamentaci6n debe extenderse a mocivar suficientemente las dccisioncs administrativas,
de acucrdo con las criterios raronables, justos, objetivos ydebidamente morivados»
(senrencia
<lei Tribunal Conscimcional emitida el 25 de mayo de 2004 en el Exp_2763_2003_AC_TC
sobreacci6n de cumplimicnro inrerpuesra pardon Fernando Calle Hayen, en reprcscnraci6n
de don Jeslls Eloy Alfaro Rozas y arras, contra cl Ministerio de Relaciones Exteriores y cl
Procurador cncargado de los asumos judicialcs de dicho sector).
TambiCn es interesance esra otra sentencia en relaci6n a la discrecionalidad: «11. [...]
la discrecionalidad opera cuando el ordenamienro juridico atribuye a alglm 6rgano
comperencia para apreciar, en un supuesro dado, lo que sea de interCs pl1blico. Como lo
manifiesra el mismo Sainz Moreno, "en el interes pllblico sc encuemra el nlldeo de la
discrecionalidad administraciva [...] y la esencia, pues, de rodaactividad discrecional
laconstituye la apreciaci6n singular de! interCs pl1blico realizada conforme a !os criterios
marcados par la legislaci6n", Es decir, la discrccionalidad existe para que la Administraci6n
pueda aprcciar lo que realmente conviene o perjudica al interCs pllblico; esro es, para que
pucda tomar su decisi6n librada de un derallado condicionamiento previo y sometida solo al
examen de las circunstancias relcvames que concurran en cada caso)> (semcncia de! Tribunal
Constitucional emitida el 5 de julio de 2004 en el Exp_0090_2004_AA_TC sobre acci6n
de amparo imerpuesra por don Juan Carlos Callegari Herazo contra cl Ministerio de
Defcnsa).
171
 MANUAL DE R,\ZONAMIENTO JURiDICO
El tema de la discrecionalidad es ran importante en el ejercicio de las
competencias que el Tribunal Constitucional ha interpretado, contra el
texto de la propia Constituci6n, que ni el Ministerio Pllblico ni el vocal
supremo instructor mencionados en el artfculo 100 de la Carra, esd.n en
el deber que all{ se dice de acusar y abrir instrucci6n segun lo dispuesto
par el Pleno del Congreso.
Las normas que dicen esto son las siguienres:
En caso de resoluci6n acusaroria de concenido penal, el Fiscal de la
Naci6n formula denuncia ante la Corre Suprema en el plazo de cinco
dfas. El Vocal Supremo Penal abre la instrucci6n correspondience
[...].
Sabre ello dijo el Tribunal Constitucional:
I7. Por orra parre, este Tribunal considera que no existen criterios
razonables que permitan concluir que la prerrogativa del anrejuicio
deba dar lugar a alglln grado de interferencia con la independencia
y auronomfa de los poderes pllblicos encargados, por antonomasia,
de la persecuci6n e investigaci6n del deliro. Por ello, este Colegiado
observa-con preocupaci6n lo exPuesro en el tercer y quinto parrafo
del arciculo I 00 de la Constituci6n. El primer parrafo establece:
i<En caso de resoluci6n acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la
Naci6n formula denuncia ante la Corre Suprema en el plazo de
cinco
dfas. El Vocal Supremo Penal abre la instrucci6n correspondienre».
Por su parre, el tercero preve: «Los terminos de la denuncia fiscal y
de! auto aperrorio de instrucci6n no pueden exceder ni reducir los
terminos de la acusaci6n de! Congreso.
El Tribunal Constitucional considera que las referidas disposiciones
son contrarias al aludido principio fundamental sobre los que se
sustenra el Estado democritico de derecho: la separaci6n de poderes.
Si bien dicho principio no puede negar la murua colaboraci6n
y fiscalizaci6n enrre los poderes pllblicos, impone la ausencia
de roda injerencia en las funciones esenciales y especializadas
que competen a cada una de las instiruciones que diagraman la
organizaci6n del Estado. En ta! sentido, en modo alguno puede
172
M,,RC!AL ANTONIO Rumo CORRE.\
restringirse la autonomfa que corresponde al Ministerio Pllblico
en el desenvolvimiento de las funciones que la Constituci6n le
ha conferido en su arriculo 159; menos alln puede aceptarse la
limitaci6n de los principios de unidad, exclusividad e independencia
de la funci6n jurisdiccional {incises I y 2 de! arcfculo 139), la que,
desde luego, alcanza rambien al juez instructor encargado de evaluar
la suficiencia de elementos de juicio que justifiquen la aperrura de
instrucci6n y de conducir la etapa investigativa de! proceso.
Por lo expuesro, el Tribunal Constitucional exhorca al Congreso de
la Repllblica a realizar la reforma constirucional correspondie nre44•
El apotegma que comenramos, por tanto, nos indica, haciendo
analogfa con las funciones jurisdiccionales, que las competencias de quienes
ejercen el poder del Estado caen denrro de su discrecionalidad y que
esta no es libre albedrio sino el cumplimiento de las funciones segun
las fines buscados, las que se regulan par el interes general y no par intereses
privados. Desde luego, cuando se realiza un aero para el qne no se tiene
competencia, ta! aero es inv:ilido. Nos lo recuerda con toda claridad el
segundo apotegma de este apartado.
«En las cuesriones dudosas siempre preferimos el mfnimo efecto))
(D.50.17.9).
«En los casos dudosos debe siempre preferirse lo que resulra mas
benigno» (D.50.17.56).
i<En la duda, es ran justo coma seguro seguir la interpretaci6n mas
benigna» (D.50.17.192).
44
Senrencia de! Tribunal Constitucional emitida el 1° de dicicmbre de 2003 en cl
Exp_0006_2003_AI_TC sobre acci6n de inconscitucionalidad inrerpuesta por 65
congresisras de la Repllblica contra el inciso j de!articu!o 89 de! Reglamento de!Congreso
de la Repliblica.
173
 MANUAL DE RAZONAMIENTO JURfOJCO
La primera acepci6n que el Diccionario de la lengua espanola da a la
palabra duda es la siguiente: «Suspensi6n o indeterminaci6n del .inimo
entre dos juicios o dos decisiones».
Para que haya duda tienen que haber dos juicios o decisiones que son
alternativos entre si y, por tanto, se debe elegir uno ydescartar el otro. Laduda
es consustancial a muchos aspectos y situaciones del derecho. En la teorfa
contemporclnea siempre se sostiene que ella se favorece a la pane debil a
a la que seni perjudicada por la decision.
Las tres citas del Digesto completan el principio moderno con sendas
recomendaciones que son:
0
La primera, buscar en la duda el mfnimo efecto: side las alternativas
posibles una de ellas es la que tiene menores consecuencias, hay
que elegirla. Esta posibilidad debe ser combinada con el principio
contemporaneo de favorecer a la parte debil o perjudicada, en
cuanto sea posible la combinaci6n. Si hay que elegir entre el
principio antiguo y el nuevo, se debera preferir el nuevo.
0
La segunda ecamendaci6n es preferir lo mJs benigno, que coincide
con la regla contempor.inea: lo menos gravoso para quien sera
el debil o el perjudicado.
• La tercera recomendaci6n es guiarse por lo justa camo seguro
para lograr lo mas benigno: la justicia tiene que ver en la duda
favoreciendo al debil o al perjudicado.
Hay que notar que si bien las tres recomendaciones que hace el
Digesto estan en el libro 50, titulo XVII, no estan juntas. Eso se debe a la
naturaleza de recopilaci6n que tiene dicha obra. Sin embargo, el principio
v:ilido es armonizar todos los principios en lo que fueren aplicables.
me a la naturaleza que las venrajas de una casa correspondan al mismo que sufre las incanvenientes>> (D.50.17.10).
174
MARCIAL ANTONIO Rumo CORREA
Se trata de una regla de equidad y para ello es importante notar que
se dice que «es canforme a la naturaleza>>. En el derecho romano hay una
diferencia bastante clara entre el derecho natural y el civil. El primero
es el comlln a todas las seres vivas pues incluian aquf las romanos a
las animales45, en tanto que el civil era propio de las humanas y, mas
precisamente, de una determinada ciudad por la aplicaci6n del principio
personal de] derecho. De ta! manera que si una regla existe par natura!eza,
en el derecho romano quiere decir que no es creada par el derecho que
hacemas las humanos sino que esra grabada en el ser de las casas.
Asf, resulta natural seg(m el apotegma comentado que si una persona
sufre las inconvenientes de una determinada situaci6n o relaci6n, rambien
debe ser beneficiada con las ventajas, aunque ello no haya sido expresamente
establecido en norma general, a en disposici6n especffica o contractual.
Tambien es carrecto invertir la norma: es conforme a la naturaleza que
las inconvenientes de una cosa correspandan al mismo que se beneficia
con las ventajas.
Se entiende, de esra manera, queen el derecha beneficios y perjuicios
van uno al !ado del otro hacia el mismo sujeto de derecho.
«Solo par un aero nuestro puede rransferirse a otro lo que nos
pertenece» (D.50.17.11).
Estamos en el :imbito privado y hablando de las reglas generales
aplicables. Esta es una de ellas: lo que nos pertenece no se transfiere a
terceros si no es por una declaraci6n de voluntad nuestra, que es lo que
precisamente define al acto juridico: una declaraci6n de voluntad que
produce efectos juridicos.
5
Dice Justiniano en la lnstituta: «El derecho natural es ague! que la naruraleza inspira
a codas las animales. Esce derecho no es especial de! linaje humano, sino comt.'m a todos
las animalcs que nacen en el cielo, en la tierra yen el mar. De aqui proccde la uni6n del
var6n y de la hembra, que llamamos mauimonio; de aquf la procreaci6n y educaci6n
de los hijos. Vemos, en efecco, a los demris animales que se conforman a las principios de
este derecho, como silo conociescn), (I.1.2).

175
 MANUAL 01\ RAZONAM!ENTO JURfmco
Cabe en via de excepc10n que la autoridad decida, bajo ciertas
circunsrancias, que nuestra propiedad se transfiera a otros por decisi6n
del poder publico. Es el caso de la expropiaci6n forzosa establecida en el
atticulo 70 de la Constituci6n y regulada pot ley espedfica.
Un caso particular es el del abandono de la propiedad, que
extingue el derecho a la misma transcurrido el plazo de ley. En el caso de
abandono no ocurre propiamente que la propiedad se transfiera a otro
sino, mas bien, que la pierde el propietario titular.
El abandono de tierras tiene raiz en el articulo 88 de la Constituci6n:
<<Las tierras abandonadas, segll.n previsi6n legal, pasan al dominio del
Estado para su adjudicaci6n en vema». El abandono de la propiedad
predial en general esta regulado en el C6digo Civil:
C6digo Civil, articulo 968. Causales de extinci6n de la propiedad
La propiedad se extingue por:
[...] 4. Abandono del bien durance veinte afios, en cuyo caso pasa el
predio al dominio del Estado.
De manera qne en la actualidad solo en los casos de expropiaci6n y
abandona se hace excepci6n a este principio romano que aquf
comentamos.
s dudosa la imerpretaci6n de la libertad (de una persona), debe decidirse la cuesti6n a favor de la libettad» (D.50.17.20).
Ya desde Roma la libertad era el derecho mas preciado despues de la
vida, a pesar de que habia esd avirud 46• Si existe duda en la interpretaci6n
sobre, ella, debe preferirse la libettad.
46
Justiniano reconoce en la lnstitutfl que la esclavitud es establecida conrra el derecho
natural, end que codas somos libres: ,1L-t servidumbre es una instituciOn de! derecho de
MARCIAL ANTONIO Rumo CORREA
La libertad no necesita ser explicada ni defendida en el mundo actual,
en el que las derechos humanos la consideran, como en Roma, el derecho
siguieme a la vida. El Tribunal Constitucional ha dicho:
10. Los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad personal,
constituyen el sustento y fundamento de todos las derechos humanos;
por ral raz6n, su vigencia debe resperarse irresrrictamenre, sin que
sea moralmente aceptable estipular excepciones o jusrHlcar su
condicionamiento o limiraci6n. El respeto de ellos y de Jas garandas
para su libre y pleno ejercicio, es una responsabilidad que compete al
Estado. En el caso queen el sistema juddico nose renga norma
explicira que las garanrice, se debe adoptar, con arreglo a las
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la
Convenci6n Americana, las medidas legislarivas o de otro cad.cter
que sean necesarias para hacerlos efectivos. Asi lo disponen las
ardculos 1 y 2 de la Convenci6n Americana de Derechos Humanos, y
el articulo 2 de! Pacro Internacional de Derechos Civiles y Polft
icos47.
Es interesante, sobre todo a la luz de la critica que se hace
conremporJneamente a los derechos humanos por sectores sociales
contrarios a ellos, que ya desde Roma la regla sea favorecer la libertad en
caso de duda: indica que los derechos humanos tienen rakes bimilenarias
en lo esencial de nuestro sistema juridico.
«El que puede lo mas debe poder lo menos» (D.50.17.21).
Es la expresi6n romana del argumento de imegraci6n ab maioris ad
minus que hemos ya trabajado antes en este texro. Como se puede
apreciar, tiene gran antigiiedad y reconocimiento en nuestro derecho.
gcntes, que, contra lo que la naturaleza dicta, pone a un hombre en el dominio de otro)) (1.1.3.2).
176 47
Senrencia de! Tribunal Constitucional emitida el 18 de marzo de 2004 en el
Exp_2488_2002_HC_TC sabre acd6n de hdbetts corpus intcrpuesta pardofia Maria Emilia
Villegas Namuche a favor de su hermano, Genaro Villegas Namuche, par la violaci6n de
sus derechos a la vida, al dcbido proceso, a la legftima defensa ya la libertad individual.

177
 MANUAL DE RAZONAM!ENTO JURfmco
«El apreciar interes de una persona es cuesti6n de hecho y no de
derecho» (D.50.17.24).
El interes personal tiene importancia grande en el derecho. Asi, par
ejemplo, en el imbito privado es usual la referenda al legftimo interCs, a
los intereses de los menores, a los inrereses difusos.
Dererminar el interes de una persona o de un colectivo no es un
asunto que corresponda al derecho. Los intereses son sociales,
econ6micos, polfticos, pero no jurfdicos en su origen. Loque ocurre es que
el derecho protege a algunos de ellos.
Por eso lo primero, seglln este apotegma, es determinar el interes de la
persona en el mundo de las hechos. Una vez clarificado, vamos al derecho
a ver si recibe o no protecci6n y cuil es ella. Cuando un interes se halla
protegido por el derecho, se convierte en un generador de declaraciones
de voluntad y, en definitiva, de actos juridicos.
«No puede copvalidarse par el transcurso del tiempo lo que es
defectuoso desde un principio» (D.50.17.29).
Lo que nace con un vicio jurfdico insalvable no se convalida aun
cuando haya rranscurrido un largo tiempo, porque la regla general es
que, en el derecho, las derechos y los actos juridicos deben nacer en
conformidad con las reglas que las regulan. Sin embargo, hay excepciones.
Algunas instituciones, par ejemplo, legalizan situaciones de hecho
transcurrido un lapso. Es el caso de la prescripci6n adquisitiva. Pero esas
son' e_ cepciones expresamente legisladas. Si no son expresas, no valen las
excepiiones sino la regla general que es la que contiene esre apotegma.
178
MARCIAL ANTONIO Rumo CORREA
El prindpio general de no convalidaci6n por el tiempo de lo que naci6
defectuoso, sirve a la seguridad juridica, que ha sido esrablecida coma un
derecho fundamental par nuestro Tribunal Constitucional·".
«Carece de culpa el que, teniendo conocimiento de alga, no puede impedirlo» (D.50.17.50
La responsabilidad, coma principio general, incluye al dolo y a la
culpa, que son modalidades segun las cuales siempre hay una
manifesraci6n de volunrad del actor, segun la cual el daii.o se produce.
Desde luego, es distinto el dolo de la culpa, pero en las dos hay un hacer
o un no hacer, hasta cierro grado voluntario, que genera el dafio y la
consecuencia de indemnizar.
En este apotegma se nos habla de una situaci6n en la que una persona
tiene conocimienro de un suceso malo pero no puede impedirlo y se
produce el dafio. La consecuencia es que la persona no es responsable.
En nuestro derecho actual este imbito esti cubierro fundamentaln1ente
par el caso fortuito y la fuerza mayor: el caso fortuito es el imprevisible,
la fuerza mayor es la irresistible. Cuando ocurren, la responsabilidad
subjetiva del actor no existe.
•18 «3. En el expedicme O16-2002-AJ/TC, elTribunal considerO quc laseguridad jurldica es
un principio consustancial al Escado constirucional dederecho, implicitameme rcconocido
en la ConstiruciOn. Sc trata de un valor superior contenido en el cspiriru garantista de la
Cana Fundamental, que se proyccta hacia todo el ordenamienco jurfdico y busca
asegurar al individuo una expectativa razonablementefundada respccro de cual seril la
acruaciOn de las poderes pU.b!icos y, en general, de roda la colectividad, al descnvolverse
dentro de las cauccs de! [d]erecho y la legalidad>) (sentencia del Tribunal Constirucional
emitida el 4 de julio de 2003 en el Exp_0001_0003_2003_AI_TC sabre acciOn de
inconstirucionalidad intcrpucsta par el Colegio de Notarios de! Distrito Notarial de Lima
contra el segundo y el cuarto pilrrafo de!artfculo 7 y el artkulo 13 de la ley 27755, y par
las Colegios Notariales de las Distritos Notariales <lei Callao y de Arequipa contra el
segundo pilrrafo de! artlculo 7 de la ley 27755).
179
 MANUAL DE RAZONAMIENTO JURiDlCO
'! /
';< adie puede transferir a otro m3s derecho del que Cl tiene»
(D.50.17.54).
El titular de un derecho tiene un haz de atribuciones portal derecho.
Tiene dos maneras de transferirlo: o lo traspasa integro y, en
consecuencia, todo el derecho disponible pasa al adquirente o, rambien,
puede decidir transferir solo una parte de su derecho y, asf, el adquirente
solo recibe la porci6n que se le cedi6.
Pero la transferencia no es una forma de acrecentar derecho sino una
manera de rransmitirlo validamente entre personas. Por ello es que se
puede entregar todo el derecho que se tiene o menos derecho que el total
que se riene, pero no se puede transmitir mas del que se tiene.
«No se considera que obra con dolo quien ejercita su derecho)>
(D.50.17.55).
Los titulares de derechos tienen como lfmite en su ejercicio no afectar
los derechos de los demas. Si lo hacen, cometeran un abuso en el ejercicio
de las derechos o, eventualmente, un aero ilicito.
Pero existen derechos que consisren en poder afectar el de orra persona.
Por ejemplo, el derecho a cobrar un crediro supone quesi el deudor no
paga, el acreedor puede recurrir a la justicia ya la fuerza del Estado para
efectuar el cobro. En ese caso, hay un perjuicio para el deudor pero yo
ejerzo mi derecho debidamente y, por ranto, no incurro ni en abuso ni en
aero ilicito.
'
«No tolera la buena fe que se exija dos veces lo mismo»
(D.50.17.57).
Lo debido se debe una vez, y satisfecho el pago, se extingue la
obligaci6n. Lo propio ocurre con los deberes: se cumplen y se satisfizo la
180
MARCIAL ANTONIO Rumo CORREA
exigencia. Desde luego, puede haber obligaci6n de varios pagos y tambien
puede haber un deber recurrente (como por ejemplo pagar impuesros
cada vez que se tiene renra o se compra), pero siempre se trata de una
obligaci6n, o de un deber, distinto del otro y de! siguiente.
Contempodneamente, tampoco se puede procesar dos veces por
el mismo hecho ni sancionar dos veces por tal mismo hecho. A ello se
denomina ne bis in idem. El Tribunal Constitucional lo ha establecido
como un derecho implicito constirucional:
46. [...] En relaci6n a este derecho, el Tribunal tiene declarado que,
si bien el ne bis in idem nose encuentra textualmente reconocido en
la Constituci6n como un derecho fundamental de orden procesal,
sin embargo, al desprenderse del derecho reconocido en el incise 2
de! artfculo 139 de la Constitucion (cosa juzgada), se trata de un
derecho implicito que forma parte de un derecho expreso49•
El ne bis in idem ha sido caracterizado como derecho por el Tribunal
Constitucional de la siguiente forma:
2. Sobre el particular, esre Tribunal ha sefialado, en diversas ocasiones,
que el derecho de no ser sancionado dos veces por un mismo hecho
o el de no ser procesado dos veces (non bis in idem), constituye un
comenido implicito del derecho al debido proceso reconocido en el
inciso 3 del art!Culo 139 de la Constituci6n. Dicho principio, en su
vertieme procesal, se encuentra contemplado en el artfculo 14.7 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y PoHticos, que declara que
(madie podra ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya
haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo
con la ley y el procedimiento penal de cada pals»; yen el ardculo 8.4
de la Convenci6n Americana, seglln el cual «El inculpado absuelto
49
Scntcncia de! Tribunal Constitucional emitida el 29 de noviembre de 2005 en cl
Exp_4587_2004_M_TC sobrc acci6n de amparo interpuesta por don Santiago Martin
Rivas contra la Sala Revisora dcl Consejo Supremo de Justicia Milirar.
181
 M,\NUAL DE RAZONAMIENTO JURfO!CO MARCIAL ANTONIO RUIHO CORREA

por una scnrencia firme no podr.i ser sometido a nuevo juicio por
los mismos hechos» 0
•
«Cuando una misma frase tiene dos significados, debe aceprarse
ante todo el que es mas apto para producir el efecto propio del
acto» (D.50.17.67).
En el derecho contempor:ineo se dice que cada aero juridico tiene una
causa, y si bien el contenido de esra afirmaci6n esra sujeto a discusi6n y
precisiones, sf se admire en general que uno de las significados es que
cada acto tiene una finalidad objetiva para la que ha sido establecido.
Lo que este apotegma establece es que si hay ambigiiedad en la
estipulaci6n dentro de un acto juridico, la interpretaci6n que hay que darle
esta dirigida par la causa objetiva, por la finalidad de!acto: la
interpretaci6n debe servir de la mejor manera para que el acto cumpla su
funci6n.
Esto quiere decir concretamente que en una compraventa la
interpretaci6n mas correcta de las ambigiiedades es aquella que conduce
de la mejor maneia -a que el comprador reciba la propiedad del bien
transferido y el vendedor reciba el precio pagado. De la misma manera
en las otros acros juridicos.
n las declaraciones ambiguas, hay que atenerse sabre todo a la voluntad de! que las hizo» (D.50.17.96).
En la declaraci6n de voluntad la variable determinante para apreciar el
sentid de lo declarado es buscar lavoluntad que ruvo el declarante. Nose
debe hacer una indagaci6n subjetiva sino, mas bien, todo lo objetiva quese
pueda.
Para ello sirven varios elementos:
• Loque se haya declarado segun el principio de la bucna fe (articulo
168 del C6digo Civil).
• Sise hizo expresi6n a traves de varias clolusulas, ellas se interpreran
unas par media de arras para enconrrar un sentido coherente
{ardculo 169 del C6digo Civil).
• El objeto del aero coma se estableci6 en el apotegma anterior.
{articulo 170 del C6digo Civil).
«El derecho de una persona no debe quedar
perjudicado por un acto ajcno» (D.50.17.74).
«A cada cual debe perjudicar su propio aero, no al adversario}>
(D.50.17.155).
«Nadie puede cambiar su voluntad en perjuicio de orro»
(D.50.17.75).
Cada sujeto dederecho es perjudicado par sus propios actos y no debe
perjudicar a los otros al actuar. Si alguien perjudica a otro, ta! perjuicio
debe ser corregido y, si ta! cosa no se puede, debe ser indemnizado.
En estos principios romanos puede rastrearse la reorfa contempor:inea
de las acros propios, seglln la cual las acros reiterados de una persona
engendran en la comraparte el derecho a que seguira actuando de ta!
manera. Cualquier cambio de conducra injustificado por las circunsrancias
es considerado coma un acto que afecta la buena fe de la relaci6n entre
ambos sujeros.
El ultimo apotegma es aplicable tarnbien a las relaciones
contractuales, con la misma finalidad que las anteriores.

50
Scntcncia <lei Tribunal Constitucional crnirida el 14 de abri! de 2003 en cl
«En todo derecho, lo espedfico deroga a lo generico, y prevalece siempre lo que se refiere a lo espedfico» (D.5
Exp_0729_2003_HC_TC sobre acci6n de hdbeas c01Jms intcrpucsta por Marcela Xlmena
Gonzales Astudillo contra la Corre Superior de Jusricia de Lima y la Corte Suprcma de
Justicia de la Rcpl.l.blica.

182 183
 MANUAL DE R,\ZONAMIENTO JUR/DJCO
La norma especifica siempre es una excepci6n a la norma generica. Par
eso prima sobre ella. Si damos una ley general de educaci6n y una
espedfica para la educaci6n universitaria, es claro que no se deber.i
aplicar a las universidades las normas genericas para todos los estudiantes
y profesores de todos los niveles educativos, si hay normas espedficas
para ellos.
La regla de lo espedfico primando sabre lo generico se aplica en todos
los ambitos de! derecho, no solamente en materia de normas legislativas:
si hay dos estipulaciones contractuales, una generica y otra espedfica, esta
hara una excepci6n a aquella.
En el ambito constitucional, el Tribunal ha establecido como un
principio aplicable el de la primada de lo espedfico sabre lo generico:
3. (...] nose presenra un problema de validez constitucional cada
vez que se produce la colisi6n de dos normas del mismo rango, sino
un tipico problema de anrinomia, resoluble conforme a las tfrnicas
que existen en nuestro ordenamiento jurfdico (v.g. <dey especial
deroga ley general)), «ley posterior deroga ley anterior)), etc.)5•1
El tema de la n2rma generica y especifica no siempre es claro y puede
generar discusi6n. El ejemplo siguiente lo hace patente:
os de productos de tabaco se debia incluir las frases «Fumar es dafiino para la salud» y «Esta prohibido fumar en lugares publicos, segun la ley 25357».
a la que acabamos de citar, tenfa dos articulos aplicables a nuestro caso, que son los siguientes:
51
Scntencia <lei Tribunal Constitudonal emitida cl 27 de agosto de 2003 en el
Exp_0007_2002_AI_TC sobre acci6n de inconstitucionalidad interpuesta por la
Municipalidad de Lima Metropolitana contra la ley 27580.
184
MARCIAL ANTONIO Rumo CORREA
«Ley de protecci6n al consumidor, arriculo 5. En los rerminos estable
cidos por el presente decreto legislativo, los consumidores tienen las
siguientes derechos:
[... ] b) Derecho a recibir de los proveedores toda la informaci6n nece
saria para tomar una decisi6n o realizar una elecci6n adecuadarnente
informada en la adquisici6n de productos y servicios, asi como para
efecruar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios; [...]
Ley de protecci6n al consumidor, articulo 9. Los productos y
servicios puestos a disposici6n de! consumidor no deben conllevar
riesgo injustificado o no advertido para la salud o seguridad de los
consumidores o sus bienes.
En caso que, por la naturaleza de! producto o de! servicio, el riesgo
sea previsible, debera advertirse al consumidor de dicho riesgo, asi
coma del modo correcto de la utilizaci6n del producto o servicio)),
El rema en cuesti6n era si la informaci6n al conswnidor debfa regirse
por la ley de protecci6n al consumidor o por la ley que estableci6 que
los envoltorios de productos de tabaco debian llevar las dos frases
antes seiialadas.
En analisis de norma general-norma especial es especialmente aplicable
aqui: rodos los productos que contienen tabaco estan contenidos
dentro de la ley de protecci6n al consumidor, pero no solo ellos sino
muchos otros. Sin embargo, en la ley 25357 solo estan los de tabaco y
todos los de tabaco. Por consiguiente, al estar incluidos dichos
productos en las dos normas existentes, la ley de protecci6n al
consumidor es la norma general para los productos que contienen
tabaco y la ley 25357 es el principio especial. Como la tegla
reconocida en el derecho es que norma especial prima sobre norma
general, a los productos que contienen tabaco se debe aplicar la ley
25357 como norma especial.
Esto equivale a decir que las dos frases indicadas para los envolrorios de
los productos que contienen tabaco si deben figurar en la forma indicada
y que el silencio de la ley de protecci6n al consumidor sabre tales frases
no excluye ni puede excluir su exigencia, porque esta ultima es la norma
general y no es la aplicable al caso.

185
 MANUAL OE RAZONAMIENTO JURfDICO
Sin embargo, como veremos al comentar el apotegma siguiente, la
disposici6n especial no debe ser aplicada coma general, es decir, no debe
ser aplicada extensiva sino, m:is bien, restrictivamente.
«Loque se ha admitido coma soluci6n de necesidad no debe
convertirse en regla» (D.50.17.162).
Este aporegma se refiere a que siempre hay normas generales que
rigen la vida social pero, a veces, se tiene que dictar normas de excepci6n
por necesidad. La idea dentro del derecho es que lo excepcional y de
necesidad o urgencia debe aplicarse a su causa inmediata u ocassio !egis (ver
el apartado 3.2.1.5. del capitulo 3) pero no a las circunstancias normales
de la vida social.
Por consiguiente, las normas de excepci6n deben ser dictadas y
aplicadas con criteria restrictivo: solo a las circunstancias de necesidad
que hayan ocurrido.
La Constituci6n, en su articulo 103, auroriza que se dicren normas
especiales, pero elloclebe hacerse por la naturaleza de las cosas y no por la
diferencia de las personas. El Tribunal Consticucional ha dicho lo siguiente
al respecto:
Respect◊ de! primer caso, el artfculo 103 de la Constituci6n prescribe
que pueden expedirse leyes especiales porque as!Io exige la naturaleza
de las cosas, pero no por raz6n de la diferencia de personas.
Este principio general de! derecho ---cuyo origen se retrotrae a la
Revoluci6n Francesa- afirma implfcitamente que las normas juridicas
protegen y obligan por igual a todos las habitantes de la Repllblica.
La normas se caracterizan por tener un mandato impersonal; ergo,
no tienen en cuenta la singularidad de las personas obligadas a su
cumplimiento.
La ley debe conrener pautas de cad.cter general que sean de interCs
comlln y resultantes de la convivencia social, cuyo cumplimiento sea
obligatorio para todos, es decir, erga omnes.
186
MARCIAL ANTONIO RUBIO CORREA
Demro de ese conrexto, solo por excepci6n es viable la creaci6n de
una regla especial, la misma que nose ampara en el arbitrio caprichoso
de quienes poseen el poder polftico, sino en la naturaleza o raz6n de
los hechos, sucesos o aconrecimientos que ameriten una regulaci6n
particular o no genCrica52•
De lo que aqui yen el apotegma previo se dice, se pueden concluir,
entonces, dos cosas: la primera que la norma especial prima sobre la general;
sin embargo, lo segundo que se puede concluir es que la norma especial
debe ser aplicada restrictivamente a su .imbiro espedfico de regulaci6n y
no puede ser extendida o generalizada, precisamente, porque es especial.
1(No se considera que alguien pierda lo que no era suyo))
(D.50.17.83).
«Loque esta pendiente no vale coma si ya existiera» (D.50.17.169.1).
Segun el primer apotegma, nadie pierde un derecho que no tiene
actualmente. El efecro pracrico es que nadie puede reclamar, en nombre
de si mismo, por la desaparici6n de un derecho que no era suyo.
El segundo apotegma nos hace ver un !ado importante de esta
problem.itica: los derechos expectaticios no son propiamente derechos
sino expectativas de alcanzar un derecho. No valen coma derecho.
La combinaci6n de ambos apotegmas conduce a que si las derechos
expectaticios se extinguen, en realidad el sujeto no perdi6 nada.
12
Sentencia de! Tribunal Constitucional emitida el 26 de abril de 2004 en el
Exp_0018_2003_AI_TCsobre acci6n de inconstitucionalidad interpuesta por don Jorge
Power Manchego Mufioz, en reprcsentaci6n de mas de cinco mil ciudadanos, interpone
la prcsente demanda solidtando la dedaratoria de inconstitucionalidad de! artkulo 1 de
la ley 27633.
187
 MANUAL DE RAZONAMIENTO JURimco MARCIAL ANTONIO Rumo CoRilliA

«El todo comprende la pane» (D.50.17.113).

«Lo general comprende siempre lo especial» (D.50.17.147).

«Lo que se concede a alguien en su favor, no se le puede arribuir contra su voluntad» (D.50.17.156.4).

En el derecho, como ya se dijo antes, la relaci6n genero-especie es 188

fundamental para la inrerpreraci6n del sentido correcro de las normas.
Aquf, dos apotegmas nos lo recuerdan al sostener que nose puede separar
arbitrariamente las especies de su respectivo gi:nero. Esto solo se podd.
hacer cuando las normas lo permiran expresamente.
Este tema es importante para quien elabora normas (un legislador,
quien hace un contrato y asi sucesivamente) porque, por ejemplo, no es
lo mismo hablar de los seres humanos que de todas las razas animales o
rodos los seres vivos. Cada una de estas expresiones afi.ade especies al gi:nero
elegido. Tampoco es lo mismo hablar de cosas que de bienes, porque
estos Ultimos incluyen a las cosas ya los bienes inmareriales. Y as£
sucesivamenre. Por lo dicho en estos apotegmas, cuando se elaboran
normas hay que ser preciso en los generos: la pane o lo especial siempre
esran dentro de su respecrivo genero, p~or lo que hay que dar adecuada
dimension a esre.
Lo propio ocurre desde el !ado del inrerprete: debe hacer un esfuerzo
por colocar la cantidad correcta de especies dentro del genera respectivo
con el fin de no excluir o incluir a lo que no se debe.

«Quien calla no es verdad que ororgue, pero si que no niega» (D.50.17.142).

El dicho popular dice «El que calla otorga», pero eso jurfdicamente
es falso: el que calla no otorga porque no expresa voluntad.
, Sin embargo, por la misma raz6n de no expresar volunrad, rampoco
niega. Esto ultimo es lo que afiade el apotegma que aquf comentamos.
De tal manera que entonces, cuando alguien calla, existen tres campos
de voluntad que inreresan: no declara voluntad, no otorga, no niega.
 Dentro del ambito del derecho privado, los regalos, los
favores, las gracias, yen general todo lo que se da a alguien
sin que originalmente tenga derecho a ello, debe ser aceptado
para que valga. Por eso es que la donaci6n es un contrato y no
un acto unilateral del donante. Aceptar lo concedido es un
derecho de quien va a recibirlo y, siempre, puede rechazarlo.
Esra norma no se aplica al imbito publico. Asf, por
ejemplo, un congresisra no puede renunciar
volunrariamenre a la inmunidad o a la inviolabilidad
parlamentaria. Para que ellas sean levanradas no bastara la
volunrad del congresisra involucrado: se necesitara acuerdo
del Congreso (articulos 93 y 100 de la Constituci6n).

«Causa un dafio el que manda hacerlo; pero no tiene culpa el que debe obedecer (al que se lo manda)» (D.50

El que manda hacer un dafio es autor intelectual del

mismo ydebe ser sancionado, cuando menos, con la misma
energfa que el ejecutor del dafi.o. El ejecuror material del
dafio que otro ha mandado es tambien responsable porque
lo ha producido marerialmente. Sin embargo, cuando el
ejecutor material del dafio debe obedecer a quien lo ha
mandado, entonces se sostiene que ha actuado con
obediencia debida y, consecuentemente, no es i:l el auror
ni debe ser sancionado, sino quien
le dio la orden.
La obediencia debida ha sido inrensamenre debatida en
los ultimas decenios en el mundo, en especial por las
violaciones dederechos humanos que se han producido
muchas veces por 6rdenes tanto de las fuerzas oficiales de los
Esrados, como por las fuerzas subversivas o, rambii:n,
terroristas que operan en el mundo.

1
8
9
 MANUAL DE RAZONAMIENTO JURimco
El Tribunal Constitucional peruano ha dictado esta senrencia sobre
la obediencia debida que nos parece importance destacar:
8. Merece, sin embargo, analizar el hecho de que el demandance
prerenda acreditar la calidad de «acto de servicio)) del evemo descrito,
afirmando que lo llev6 a cabo por orden de su superior jer.irquico,
el renienre PNP Alfredo Castillo Rojas. En sus propias palabras, el
demandanre manifiesra:
<(En esrado de semi embriaguez [...] rome la moro para cumplir
con la orden que me ha impartido el Jefe Comisario, por cuanro
los subalternos, renemos que cumplir sin duda ni murmuraci6n
las 6rdenes de! superior, por lo que me dirigf a la ciudad de Juliaca»
(f. 5 de la demanda).
Tal afirmaci6n impone evaluar si el principio de disciplina que
irradia cada esramenro de las Fuerzas Armadas y Policiales como
elemenro medular para el eficaz cumplimienro de sus funciones y,
por ranro, como bien constirucionalmence protegido (arriculo 68 de
la Consriruci6n), jusrifica que, por ejemplo, un miembro de la Policfa
Nacional se encuenrre obligado a acatar las ordenes imparridas por
sussuperiores, al margen de cu.il sea su conrenido y alcances, es decir,
como ha manifestado el recurrente, (1sin duda ni murmuraci6n».
9. El principio-derecho de dignidad proscribe la posibilidad de que
la persona, al margen de lasituaci6n concreta en la que se
encuentre, pueda ser concebida como objero del Esrado. Por el
conrrario, la defensa de la persona y el respero por su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y de! Esrado (arriculo I de la
Consritucion), y, en ta! senrido, la Constituci6n y la ley son
instrumenros para la prorecci6n y promoci6n de la dignidad
humana.
Aceptar que los miembros de la Policfa Nacional se encuencran
siempre obligados a obedecer las 6rdenes de sus superiores, con
absolura prescindencia de si dicho mandaro es, o no, compatible con
el orden constitucional, supondria convertirlos en meros insrrumenros
de la volunrad de sus superiores, con la consecuenre negaci6n de
su
dignidad humana.
10. Por ello, los alcances de la obcdiencia debida, dentro del
marco de la Constiruci6n, suponen, ante rodo, reconocer que,
190
MARCIAL ANTONIO Rumo CommA
bajo los principios de supremacia constirucional y de Esrado social
y democr.irico de derecho, quienes ejercen el poder de! Esrado «lo
hacen con las limiracioncs y responsabilidades que la Consrituci6n
y las leyes esrablecem) (articulo 45 de la Constituci6n).
Esre es el morivo por el cual no cabe aceprar la existencia de deberes
que resulren manifiestamentecomrarios a los derechos fundamenrales
o, en general, a los fines constitucionalmenre legirimos perseguidos
por el ordenamienro jurfdico. Por consiguienre, tanto quien exige el
cumplimienro de una orden ilfcita, coma quien la acata, quebranran
el ordenamienro jurfdico, en mayor o menor gravedad, yen proporci6n
direcra a la relevancia del bien juddico mellado a consecuencia de
la ejecuci6n de! acto.
11. De ahi que el incise 9 de! C6digo Penal, que establece que se
encuentra exento de responsabilidad penal ((El que obra por orden
obligatoria de auroridad competenre, expedida en ejercicio de sus
funciones)), no puedaser inrerpretado en elsenrido de que ral exenci6n
alcance a los supuesros de cumplimiento de 6rdenes ilicitas. Resulta
evidenre que cuando la disposici6n esrablece que la orden dictada por
la auroridad debe haber sido dictada en ((ejercicio de sus funciones)),
hace alusi6n a un ejercicio funcional compatible con la Carta
Fundamental. Loque equivale a decir que, para que exista obligaci6n
de cumplimienro, la orden debe ser constitucionalmenre v.ilida.
Sobre el particular, el indso 7 del arriculo 19 del C6digo de
Jusricia Militar precisa que se encuentra exenro de responsabilidad
criminal,
(<El que procede en virrud de obediencia al superior, siempre que la
orden de esre no sea nororiamenre ilicita>).
Par orro !ado, el arriculo 376 de! Codigo Penal y las arriculos 179
y siguienres del C6digo de Justicia Militar regulan el deliro de
abuso de auroridad en el que incurre roda auroridad que se exceda
arbitrariamente en el ejercicio de sus atribuciones en perjuicio de!
subalrerno ode cualquier orra persona5 3•
5
-1 Sentencia de] Tribunal Constitucional emitida el 30 de seciembre de 2005 en el
Exp_2446_2003_M_TC sobre acciOn de amparo interpuesta par don Efrain Rald
Chambilla Figueroa contra el Director Genera! de Personal de la Polida Nacional del Pel'L1.
191
 MANUAL DE tl.AZONAMIJ!NTO JURiDICO
De manera que, como regla general, es siempre valido decir que
quien manda hacer el dano lo causa y que la obediencia debida exime de
responsabilidad al ejecuror de la orden. Sin embargo, cuando la orden
dada es abiertamente ilicita, o conrraria a los derechos humanos, enronces
la obediencia debida no es eximente de responsabilidad para el ejecuror.
Es una precisi6n imporrante de caricrer contemporaneo, al apotegma que
hemos comentado en estas Hneas.
«No puede carecer de dolo quien no obedece al imperio de! magistrado» (D.50.17.199).
El mandate de una autoridad publica que actua en ejercicio de sus
funciones es un deber que el sujeto de derecho debe cumplir. Si como
consecuencia de la negativa a ese cumplimiento se produce un dafi.o a
alguien, quien lo caus6 no puede alegar falta de dolo: no cumplir la orden
dictada es intencional y en ello consistira el dolo que se le impute.
Este apotegma es complementario del inmediatamente anterior
bajo forma inversa: quien obedece no es responsable como regla general,
deda aquel. Este dice que quien no obedece lo que debe obedecer, tiene
dolo en las consecuencias.
«No se puede repudiar, lo que no se puede obtener aunque se quiera» (D.50.17.174).
Quien no riene derecho a una cosa, esra imposibilirado de rechazarla
dentro de! derecho. Desde luego, cualquiera tiene la libertad de expresar
ese reCh;zo o repudio si existe, pero ejercitando su derecho de libre
expresi6n o el de libertad de conciencia (artfculo 2 incisos 4 y 3 de la
Constituci6n, respectivamenre). Sin embargo, el rechazo de quien no
puede obrener aquello que se rechaza, juridicamente no produce ningtm
efecro juridico sabre el derecho repudiado.
192
«La cosa juzgada se acepta coma verdad» (D.50.17.207).
MARCIAL ANTONIO RUBIO CmtREA
Ocurre, simplemente, que no hay liberrad de eleccion sabre ello
pues el derecho indispensable a apropiarnos de! bien es el unico que nos
permitira rechazarlo.
«Es jusro por derecho natural que nadie se enriquezca con perjuicio
y lesion de otro» (D.50.17.206).
Es la regla que corresponde al enriquecimienro sin causa que nuesrro
Codigo Civil trata entre sus artfculos 1954 y 1955.
Los romanos consideraban a esra figura como de derecho natural, es
decir, perteneciente al orden de la vida de los humanos y los animales. En
nuestro sisrema es una figura que se utiliza cuando no se pueda emplear
otro media de defensa, pues hay que probar los dos terminos indicados
en la regla y su relacion:
• El enriquecimiento de uno.
• El perjuicio de otro.
• El vinculo direcro entre el enriquecimiento de! primero y el
perjuicio de! segundo.
En el derecho, en general, se considera que es una pretension dificil
de probar, porque usualmente es muy dificil mosrrar que una persona se
enriqueci6 con el perjuicio de otra de manera directa. Como bien se sabe,
esra via de reclamaci6n se utiliza cuando no se tiene otra disposici6n.
Es el antecedente de! tratamiento contemporaneo de! principio de la
cosa juzgada, que contiene dos elementos cenrrales: nose puede modificar
y es de cumplimiento obligatorio. El Tribunal Constitucional ha dicho
al respecto:
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 MANUAL DE RAZON,\Ml.ENTO JURfDICO
14. De otro lado, debe precisarse que la cosa juzgada derivada de
procesos resueltos en sede constitucional esra amparada por el ardculo
139, inciso 2 de la Constituci6n que esrablece, entre otras previsiones,
que «Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el
6rgano jurisdiccional ni imerferir en el ejercicio de sus funciones.
Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en
auroridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en tfamite, ni
modificar semencias ni retardar su ejecuci6m), Por lo tanto, vulnera la
cosa jugada de las resoluciones judiciales el hecho de que se
distorsione el contenido de las mismas, o la interpretaci6n
«parcializada>> de sus fundamentos.
15. De este modo, roda i<pl'actica)) o <<USO)) que tenga por fin
distorsionar el contenido de una resoluci6n que ha pasado en autoridad
de cosa juzgada, debe ser sancionada ejemplarmente, debiendo
comprenderse en la sanci6n no solo a la instituci6n de la que emana la
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decisi6n, sino precisamente a quienes actllan en su representaci6n
.
La cosa juzgada es, por ello, tomada como verdad juridica: se debe
cumplir y nose pt:ede modificar.
«En derecho civil, toda definici6n es peligrosa, pues es dificil que no tenga que ser alterada» (D.50.17.202).
Definir es una de las artes de la creaci6n humana porque consisce en
la pretensi6n de incorporar en unas cuantas palabras todos los elementos
esenciales de una cosa. Descartes dijo que las ideas debian ser claras y
distintas. Tambien esto se aplica a la definici6n. Para definir debemos
abarc_ar cuando menos dos dimensiones: la descripci6n clara de lo
definido
S,iSentencia dcl Tribunal Constitucional emitida el 13 de abri! de 2005 en el
Exp_0054_2004_PI_TCsobre proceso de inconstitucionalidad inrcrpucsto par don 6scar
Luis Castaiieda Lossio, akalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima, contra las
ordenanzas 018-2004-CM-M y 040-2004-CM-MPH-M, expedidas par la Municipa!
idad Provincial de Huarochid.
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MARCIAL ANTONIO Rumo CORRE,\
y su diferenciaci6n de todas las arras cosas, pues la definici6n no sirve
solo para identificar lo definido sino para distinguirlo de todas las otras
cosas. Lograr una definici6n perfecta es casi imposible, porque el
reque rimiento es sumamente exigence. Algunas cosas del derecho tienen
una definici6n probada por el transcurso de los siglos, como por
ejemplo cuando se dice que «la compraventa es el acuerdo de voluntades
enrre las
partes sobre transferencia de la propiedad de la cosa y sobre su precio».
Sin embargo, muchisimas definiciones del derecho son solo provisio
nales, sujeras a la discrepancia y al enriquecimiento progresivo. lmaginemos
solamente la definici6n de los derechos humanos, o de la justicia.
Este apotegma, por tanto, no debe conducirnos a la inhibici6n de
definir. Por el contrario, siempre hay que hacerlo cuando se trabaja en
el derecho, pues si no se definen los conceptos no se sabra cual es su
concenido al utilizarlos.
Mas bien, esre apotegma debe Hamar nuestra acenci6n para crarar de
definir exhaustivamence, siempre revisar las nociones que se nos dan y
enriquecer consranremente la definici6n de nuestros conceptos juddicos.
La mayor/a de ellos (si no todos) son perfeccionados siempre a lo largo
de la vida.
***
Los medias ret6ricos de razonamiento que hemos urilizado en esta parte,
como dijimos inicialmente, pertenecen a dos titulos del Iibro 50 del Digesto
y han sido desarrollados brevemente para dar una idea de su vigencia y
forma de utilizaci6n contempor:inea.
La cantidad de medias rec6ricos de razonamiento, en la pr:ictica, es
infinita dentro del derecho. El abogado tiene que estudiarlos y enriquecer
con ellos su capacidad de argumenraci6n de manera permanence.
La fuerla de esros apotegmas consisce en su enraizamiento dencro de
nuestro derecho a traves de los siglos. Sin embargo, no hay que olvidar
que pertenecen a etapas de la vida juridica distinta y que, por tanto,
hay que cuidar siempre de darles una definici6n adecuada y una
accualizaci6n
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 MANUAL OE RAZONAMIENTO JURiDJCO MARCl,\L ANTON to Rumo Comuc11

en el medio normativo en que se usen, con la finalidad de no afecrar
contenidos mandatories existentes que tengan sentido total o parcialmente
distinto al que ellos conrienen.
Cumplidas estas previsiones, las medias ret6ricos de razonamiento
juridico pueden tener una imporrancia muy grande en el trabajo.
3.3. UNA REFLEXION METODOLOGICA SOBRE LA APLICACION
DE LOS ELEMENTOS ESTUDIADOS
maneras de aplicar el derecho es igualmente valida que las demas.
Por el contrario, hay un criteria de justicia, de defensa de las
valores de! derecho, que debe ser considerado para aplicarlo
correctamente. La etica denrro de! derecho es una disciplina que
no puede ser dejada de !ado al urilizar las herramientas de
rrabajo que hemos descrito en este capitulo.

Hecha la revisi6n de las instrumentos de interpreraci6n, integraci6n y

razonamiento juridico, deseamos concluir esra parte hacienda unas pocas
recomendaciones que nos parecen indispensables:

• La primera de ellas es la de utilizar rodos los medias disponibles

para el rrabajo con cada norma que haya que aplicar. Es bueno
hacer el esfuerzo de recorrer los seis merodos de interpreraci6n y
los cinco argumentos, yde revisar las medios de razonamiento
juridico que pudieran ser aplicables. Mienrras mas complero sea el
uso de la reoria de<1plicaci6n de! derecho, mas s6lido sera el
rrabajo que
resulte.
• La aplicaci6n de todos estos recursos al derecho puede perfecramenre
conducir, ya menudo es asi, a que unos apliquen la norma dando
una determinada respuesta y orros una distinta o inclusive, con
tradictoria. Es frecuente enconrrar estas antinomias en el uso de
esros procedimientos juridicos. En tal caso, quien aplica el derecho
debe buscar la soluci6n mas equilibrada a las circunstancias. Pero
aden1.is, tendr:i una importance venraja: sabr.i de antemano las
posibilidades inrerpretativas de quienes esten enfrenrados en la
contienda juridica. Eso permite argumentar de mejor manera en
el caso.
• El manejo de la teoria de aplicaci6n de! derecho debe ser realizado
eticamente. No es correcto decir que cualquiera de las posibles

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