Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 12957074

OPINIÓN Nº 110-2018/DTN

Solicitante: Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad –

ElectroPuno S.A.A.

Asunto: Incremento de las garantías por la aprobación de adicionales

Referencia: Comunicación s/n de fecha 12.JUN.2018

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la Empresa Regional de

Servicio Público de Electricidad – ElectroPuno S.A.A. formula consulta sobre el plazo
que tiene el contratista para incrementar sus garantías con motivo de la aprobación de
adicionales.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA1 Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017 entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —que modifica la Ley— y el Decreto Supremo
1
En atención a las competencias conferidas a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las
dos consultas planteadas por el solicitante, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos
previstos en el Procedimiento N° 89 del TUPA del OSCE. Al respecto, se pudo advertir que las
referidas consultas no se encuentran vinculadas entre sí, toda vez que la primera versa sobre el plazo
que tiene el contratista para aumentar en forma proporcional las garantías otorgadas, con ocasión de la
aprobación de prestaciones adicionales; mientras que la segunda consulta está orientada a determinar
“¿desde qué momento empieza a computarse el plazo de ser el caso sea otorgado?” cuando se solicita
una ampliación de plazo para ejecutar las prestaciones adicionales aprobadas, después de que el plazo
de ejecución contractual ha culminado. Por tal motivo, al haberse incumplido con el requisito previsto
en el literal b) del numeral 1 del procedimiento TUPA del OSCE, respetando el orden en que han sido
formuladas las consultas, se atenderá solo la primera.
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N° 056-2017-EF —que modifica el Reglamento—, cuyas disposiciones modifican la

normativa de contrataciones del Estado y rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos
procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su
convocatoria2.

Al respecto, corresponde indicar que los antecedentes del documento de la referencia no

hacen alusión a un período en particular; por lo tanto, el desarrollo del análisis de la
presente Opinión se realizará bajo el marco de la normativa de contrataciones del
Estado vigente.

La consulta formulada es la siguiente:

“Notificado el contratista, con la resolución que aprueba u ordena la ejecución de

prestaciones adicionales (ya sea en bienes, servicios u obras). ¿Cuál es el plazo con el
que cuenta el contratista para aumentar en forma proporcional, las garantías que
hubiese otorgado?”

2.1. De manera previa, es importante precisar que la normativa de contrataciones del

Estado prevé los requisitos3 que los postores adjudicatarios deben presentar ante
las Entidades para el perfeccionamiento del contrato, dentro de los cuales se
encuentran –entre otros- las “Garantías”, salvo casos de excepción4.

En ese contexto, el artículo 119 del Reglamento establece los plazos y

procedimiento para el perfeccionamiento del contrato, precisando en su numeral
1) que “Dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el
SEACE del consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado
administrativamente firme, el postor ganador de la buena pro debe presentar la
totalidad de los requisitos para perfeccionar el contrato”. (El resaltado es
agregado).

Así, para perfeccionar el contrato, el postor ganador de la buena pro debe

presentar la totalidad de requisitos previstos para tal efecto, incluyendo las
garantías correspondientes -es decir, las garantías de fiel cumplimiento del
contrato5 o por prestaciones accesorias6-, dentro del plazo establecido en el
2
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto
Legislativo N° 1341.
3
Cabe precisar que el artículo 117 del Reglamento establece los “Requisitos para perfeccionar el
Contrato”, mientras que el artículo 151 del Reglamento prevé los “Requisitos adicionales para la
suscripción del contrato de obra”.
4
El artículo 128 del Reglamento establece las “Excepciones” en virtud de las cuales no se otorga
garantía de fiel cumplimiento del contrato ni garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias
en los siguientes casos.
5
En atención a lo dispuesto en el artículo 126 del Reglamento.
6
Según lo previsto en el artículo 127 del Reglamento.
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Reglamento.

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado dispone que el plazo

dentro del cual se deben presentar las garantías que integran los requisitos para el
perfeccionamiento del contrato, es de ocho (8) días hábiles siguientes al registro
en el SEACE del consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado
administrativamente firme.

2.2. En otro orden de ideas, debe indicarse que una vez perfeccionado el contrato, las
partes se encuentran obligadas a ejecutar las prestaciones a las que se hubieran
comprometido, a fin de alcanzar la finalidad pública que subyace a la
contratación.

No obstante ello, tomando en consideración que durante la ejecución del contrato

pueden surgir determinadas situaciones -no atribuibles a las partes- que dificulten
la consecución del objetivo o finalidad que se persigue a través de la contratación;
la normativa de contrataciones del Estado ha previsto las modificaciones que
pueden realizarse en el marco de una contratación pública, tales como la
aprobación de prestaciones adicionales, entre otras figuras reguladas por dicha
normativa.

Así, el numeral 34.1 del artículo 34 de la Ley establece que “El contrato puede
modificarse en los supuestos contemplados en la Ley y el reglamento, por orden
de la Entidad o a solicitud del contratista, para alcanzar la finalidad del contrato
de manera oportuna y eficiente”. (El subrayado es agregado).

En ese contexto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley -concordante

con los artículos 139, 175 y 176 del Reglamento - excepcionalmente y previa
sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad puede ordenar y
pagar la ejecución de “prestaciones adicionales” de bienes, servicios u obras,
siempre que tales prestaciones resulten indispensables para alcanzar la finalidad
del contrato.

Al respecto, resulta pertinente precisar que tratándose de contratos de bienes o

servicios, el numeral 139.3 del artículo 139 del Reglamento establece que “En
caso de adicionales, el contratista debe aumentar de forma proporcional las
garantías que hubiese otorgado”; a su vez, respecto a los contratos de obra, el
numeral 175.14 del artículo 175 del Reglamento dispone que “Cuando se apruebe
la prestación adicional de obra, el contratista está obligado a ampliar el monto
de la garantía de fiel cumplimiento”.

De las disposiciones expuestas, se desprende que ante la aprobación de

prestaciones adicionales, la normativa de contrataciones del Estado prevé que el
contratista está obligado a incrementar proporcionalmente las garantías que
hubiese otorgado, en el caso de bienes y servicios; así como a ampliar el monto de
la garantía de fiel cumplimiento, en el caso de obras; sin embargo, se advierte que
dicha normativa no determina “el plazo con el que cuenta el contratista para
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aumentar en forma proporcional” tales garantías.

Como se observa, a diferencia de lo que ocurre durante la fase selectiva del

proceso de contratación, en la que la normativa de contrataciones del Estado ha
establecido el plazo -de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE
del consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado
administrativamente firme- dentro del cual se deben presentar las garantías que
integran los requisitos para el perfeccionamiento del contrato; para la fase de
ejecución contractual no se ha previsto -en la normativa- el plazo con el que
cuenta el contratista para aumentar proporcionalmente dichas garantías cuando se
haya aprobado la ejecución de prestaciones adicionales; razón por la cual, en
atención al Principio de ‘Eficacia y Eficiencia’7 -que sirve de parámetro para la
actuación de quienes intervengan en la gestión de las contrataciones del Estado 8-,
la Entidad define el plazo que estime oportuno para que el contratista le presente
las referidas garantías adecuadas proporcionalmente conforme a las prestaciones
adicionales aprobadas, de forma tal que se asegure la consecución de la finalidad a
que se refiere el artículo 1 de la Ley.

2.3. Por tanto, si bien la normativa de contrataciones del Estado no ha establecido un

plazo determinado dentro del cual se deban aumentar proporcionalmente las
garantías otorgadas como consecuencia de la aprobación de una prestación
adicional, ello no obsta que dicha exigencia deba ser cumplida conforme al
plazo y a las disposiciones que, para tal efecto, establece cada Entidad; la cual
–en atención al cumplimiento de los fines, metas y objetivos que persigue a través
de la contratación- debe garantizar la efectiva y oportuna satisfacción de los fines
públicos, adoptando las decisiones de gestión que resulten más eficientes durante
el proceso de ejecución del contrato, tales como fijar el plazo que tiene el
contratista para aumentar, de manera proporcional, las referidas garantías.

3. CONCLUSIÓN

Si bien la normativa de contrataciones del Estado no ha establecido un plazo

determinado dentro del cual se deban aumentar proporcionalmente las garantías
otorgadas como consecuencia de la aprobación de una prestación adicional, ello
no obsta que dicha exigencia deba ser cumplida conforme al plazo y a las
disposiciones que, para tal efecto, establece cada Entidad; la cual –en atención al
7
Cabe señalar que en virtud del citado Principio, “El proceso de contratación y las decisiones que se
adopten en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad,
priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y
oportuna satisfacción de los fines públicos para que tengan una repercusión positiva en las
condiciones de vida de las personas, así como del interés público, bajo condiciones de calidad y con el
mejor uso de los recursos públicos”. (El resaltado es agregado).
8
“Artículo 2. Principios que rigen las contrataciones
Las contrataciones del Estado se desarrollan con fundamento en los siguientes principios, sin perjuicio
de la aplicación de otros principios generales del derecho público que resulten aplicables al proceso
de contratación.
Los principios sirven de criterio de interpretación para la aplicación de la presente Ley y su
reglamento, de integración para solucionar sus vacíos y como parámetros para la actuación de quienes
intervengan en dichas contrataciones”. (El subrayado es agregado).
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cumplimiento de los fines, metas y objetivos que persigue a través de la

contratación- debe garantizar la efectiva y oportuna satisfacción de los fines
públicos, adoptando las decisiones de gestión que resulten más eficientes durante
el proceso de ejecución del contrato, tales como fijar el plazo que tiene el
contratista para aumentar, de manera proporcional, las referidas garantías.

Jesús María, 13 de julio de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

LAA/JDS