TRABAJO ENCARGADO FINAL

UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA – ESCUELA DE POSTGRADO

MAESTRIA EN DERECHO : MENCIÓN DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
CURSO : DERECHO ECONOMICO
DOCENTE : JOSE FRANCISCO ESPINOZA CACERES
MAESTRANDO : GIAN CARLOS PONCE HUANACUNI

PROYECTO DE LINEAMIENTOS SOBRE RESARCIMIENTO DE DAÑOS

OCASIONADOS
A CONSUMIDORES COMO CONSECUENCIA DE CONDUCTAS
ANTICOMPETITIVAS

1. Introducción:
El pasado 31 de agosto la Comisión de Defensa de la Libre Competencia
(en adelante, CLC) publicó el proyecto de lineamientos sobre
“resarcimiento de daños ocasionados a consumidores como consecuencia
de conductas anticompetitivas” (en adelante, los Lineamientos). En dicho
documento se regulan las pautas que seguirá la CLC para la interposición
de una demanda de indemnización en defensa de los llamados “intereses
colectivos y difusos de los consumidores”, en aplicación de la atribución
prevista en el artículo 52 de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas. Este esfuerzo realizado por la autoridad de competencia
está en consonancia con el private enforcement  del Derecho de la
Competencia, un tópico que en los últimos años ha venido ganando fuerza,
tanto en el ámbito académico como profesional.

En la Unión Europea y la mayoría de países, entre los que el Perú no es la

excepción, el enforcement  de las normas de competencia depende de
instituciones propias del Derecho Público. Es por tal razón, que se busca
complementar este enforcement  recurriendo a las del Derecho Privado. De
esta manera, se descentraliza la facultad de hacer cumplir la legislación en
sujetos distintos a las entidades públicas con potestades sancionadoras.

Los tópicos de debate sobre el private enforcement  del Derecho de la

Competencia exceden el objeto del presente texto. Es por tal razón que
nos centraremos en algunos aspectos concernientes al resarcimiento

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 derivado de ilícitos anticompetitivos. Asimismo, abarcar cada cuestión
vinculada a la institución comentada es también pecar de optimista. La
complejidad del asunto exige un conocimiento profundo del sistema de
responsabilidad civil, Derecho Constitucional, Derecho Comparado y
Derecho Procesal.

Sin dejar de lado el rigor que demanda cualquier opinión que pretenda ser
tomada en serio, este texto se dividirá en cuatro secciones, las cuales
tienen como propósito introducir al lector en una serie de problemáticas
que ameritan, cada una de ellas, una reflexión más amplia. Nuestra
intención no es sino dejar sentadas estas reflexiones iniciales como puerta
de inicio a un programa de investigación mayor. Dicho ello, en la primera
sección describo tres observaciones generales a los Lineamientos, que van
desde los límites del soft law hasta la cautela con la que se tiene que
elaborar un trabajo de Derecho Comparado. En la segunda explico la
necesidad de adoptar una rigurosidad en los conceptos que se utilizan para
justificar y fundamentar la “indemnización”, así como una aproximación a
otras jurisdicciones en las que sí se han percatado de su relevancia. En la
tercera hago un llamado de atención al debilitamiento que se haría al
programa de clemencia, si es que no se adoptan medidas a través de
normas de rango legal que mitiguen los nuevos desincentivos. Finalmente,
en la cuarta sección abordo la posibilidad de recurrir a categorías
diferentes de la responsabilidad civil que podrían resultar igual de idóneas
para “compensar” a los consumidores.

2. Resumen de la lectura:

El proyecto de lineamientos sobre resarcimiento de daños ocasionados

a consumidores como consecuencia de conductas anticompetitivas,
publicado por el Indecopi el 31 de agosto de 2020, dispone plazos,
reglas, condiciones y restricciones al ejercicio de la facultad de
promover procesos judiciales de resarcimiento de daños de la Comisión
de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi (CLC), contenida en el
artículo 52 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
(LRCA), con la finalidad de facilitar la obtención de indemnizaciones en
favor de los consumidores que sufrieron daños derivados de
infracciones a las normas de libre competencia.
Ámbito de aplicación

 Momento: La CLC podrá promover el inicio de un proceso judicial de

resarcimiento de daños luego de que la resolución administrativa
que declara la existencia de una infracción a la LRCA haya adquirido
firmeza, cuando estos actos hayan ocasionado daños lesionando
intereses difusos o colectivos de consumidores. Las asociaciones de

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 consumidores podrán promover este tipo de procesos en defensa de
los intereses colectivos cuando hayan sido autorizados por la CLC.
 Sujetos involucrados: Podrá ser iniciada en contra de personas
naturales, jurídicas, patrimonios autónomos, sociedades irregulares
y otras entidades de derecho público o privado, que hayan
realizado, planificado, intermediado o facilitado la realización de
conductas anticompetitivas.

 Condición: Que hayan sido declarados responsables de la conducta

anticompetitiva por resolución firme. En caso esta última haya
declarado como responsables de la conducta anticompetitiva a
varios sujetos, la responsabilidad civil de estos por los daños
generados será solidaria.

 Exclusión: La CLC no iniciará una acción de resarcimiento por

daños contra los sujetos que califiquen como solicitantes de
Clemencia Tipo A en la Guía del Programa de Clemencia, sin
perjuicio de que puedan hacerlo las personas que hayan sufrido
daños o las asociaciones de consumidores.
Ejecución de la decisión de la CLC y plazo de prescripción para
accionar

 Requisitos: Para iniciar el proceso judicial para el resarcimiento de

daños, se debe:
o Verificar que se cumpla con los requisitos mencionados en el
punto anterior – Ámbito de Aplicación.
o Contar con un informe favorable de la Secretaría Técnica
sustentando la pertinencia de promover el proceso e
identificando la clase de consumidores afectados.
o Si la CLC decide ejercer la facultad de iniciar el proceso, debe
comunicar su intención a la Gerencia Legal del Indecopi para
la interposición de la demanda.

 Prescripción: Dos años contados desde que la resolución que

declaró la existencia de la conducta anticompetitiva quede firme (la
Secretaría Técnica publicará en su página web dicha fecha).
Publicidad de la demanda y derecho de exclusión ('opt-out')
Dentro de los 10 días hábiles de ser notificada con la admisión de la
demanda de resarcimiento de daños, la Secretaría Técnica de la
CLC, a través de la página web del Indecopi y una de sus redes
sociales, emitirá un comunicado resumiendo los fundamentos de
hecho y de derecho de la demanda y precisando la clase de
consumidores cuyos intereses se protegen.

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Además, de considerarlo necesario, la Secretaría Técnica podrá
incluir:

 La indicación del derecho de los consumidores pertenecientes

a la clase protegida de optar por excluirse de los efectos del
proceso, reservando su derecho de demandar individualmente
el resarcimiento de los daños, para lo cual los consumidores
que decida excluirse del procedimiento deberán informarlo
dentro de los 10 días hábiles siguientes al Comunicado (opt
out).
 La indicación de que los consumidores de la clase protegida
deberán presentar sus comprobantes de pago u otros
documentos que acrediten su pertenencia a dicha clase,
dentro de los 30 días hábiles siguientes al Comunicado.

Ejecución de la condena resarcitoria: mecanismos de

compensación

La ejecución de la condena resarcitoria deberá procurar alinearse

a los siguientes mecanismos y en ese orden de preferencia:

 Compensación directa a favor de los consumidores

identificados en el expediente administrativo y los que
acreditaron su condición; o, de no ser posible

 Compensación indirecta mediante transferencias a favor de

personas jurídicas sin fines de lucro seleccionadas por la CLC.

Participación de las asociaciones de consumidores en la

representación de los intereses de los consumidores afectados

La CLC, previo informe favorable de su Secretaría Técnica y a

solicitud de las asociaciones de consumidores reconocidas como
tales de acuerdo al Código de Protección al Consumidor, puede
delegar en estas últimas su facultad de promover el inicio de
procesos judiciales por resarcimiento de daños. Esto podrá ocurrir
en casos en casos donde la CLC haya decidido no promover
procesos judiciales de resarcimiento en defensa de los intereses
colectivos de los consumidores afectados y cuando estime que la
asociación podrá representar de manera efectiva tales intereses
(en base a su capacidad logística, experiencia, etc.).

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3. Análisis del tema tratado en la lectura, vincular con lo estudiado en clase.

Antes de empezar es necesario señalar que el artículo 52[3] establece en

el primer párrafo la posibilidad de interponer una pretensión civil de daños
y perjuicios, luego de que la resolución, que haya declarado la infracción,
quedara firme. Este supuesto de follow on action no prevé la aplicación de
una normativa especial, lo cual también ha sido dejado en claro por los
Lineamientos. En ese sentido, el juez deberá aplicar las disposiciones
vinculadas a la responsabilidad extracontractual, reguladas en la sección
sexta del libro sétimo del Código Civil, así como inspirarse en las
decisiones previas de otros jueces. Así las cosas, los Lineamientos deben
ajustarse a las categorías establecidas en una norma de rango legal,
además de tener en consideración el criterio de la jurisprudencia nacional.
Pues bien, comencemos.

Primero, la encomiable tarea de poner en marcha el private

enforcement del Derecho de la Competencia tiene en las fuentes de
Derecho peruanas su primer obstáculo. El párrafo segundo del artículo 52
de la Ley de Represión de Conductas (en adelante, LRCA) establece que la
CLC emitirá los respectivos lineamientos con el fin de regular el
comportamiento de la autoridad. Sin embargo, lo que se establece en él,
en el mejor de los casos, solo podría ser aplicable a nivel interno, más no
podría tener la capacidad de afectar la esfera jurídica de aquellos que no
son parte de la entidad.

Lo anterior es sumamente importante. Ni el juez, ni los sujetos que

participarán en el proceso estarán obligados a cumplir lo previsto en los
Lineamientos. Así las cosas, por ejemplo, el juez podría no emitir una
sentencia de condena, sea a título de lo que se ha denominado
“compensación directa” o “compensación indirecta”, dado que no hay
norma que prevea un supuesto de hecho para tales consecuencias
jurídicas. Asimismo, es cuestionable que la regla opt-out[4] pueda afectar
la esfera jurídica del consumidor, la razones son las mismas, no hay una
norma jurídica que así lo señale[5].

En ese sentido, el promover el private enforcement  a través de los

Lineamientos tiene dos cuestiones que deben ser estudiadas. La primera, a
pesar de que ya no se utilicen normas del Derecho Administrativo
Sancionador, la autoridad de competencia sigue siendo la que se encarga
de realizar todos los actos procesales, aunque ahora sea en sede civil. Los
consumidores y asociaciones de consumidores, como entidades de
Derecho Privado, no tienen herramientas suficientes para interponer una
demanda con la pretensión de daños y perjuicios. Además, no es factible

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que unos Lineamientos pretendan establecer que la CLC puede delegar la
legitimidad para obrar activa extraordinaria, excepción que siempre debe
estar prevista en una norma de rango legal, a favor de las asociaciones.

Segundo, no considero que la casuística citada en los Lineamientos sea un

buen parámetro de referencia para el Perú[6]. Cuando se propone una
solución a un problema jurídico utilizando experiencias extranjeras hay que
tener cuidado con el ordenamiento elegido, así como el sistema jurídico al
que pertenece. La comprensión de su base normativa es el paso inicial
para arribar a un buen resultado. Además, cabe resaltar que las reglas
previstas en un “acuerdo conciliatorio” o “transacción extrajudicial” pueden
no coincidir con la valoración jurídica que deber hacer el juez al decidir la
controversia.

Al respecto, soy de la posición de que no basta justificar su compatibilidad

con base en un desarrollo poco profundo de las funciones de la
responsabilidad civil. El trabajo no es simple. Prueba de lo anterior es que
en la Unión Europea los casos que se han llevado a las cortes comunitarias
son prácticamente inexistentes, tal como lo han advertido Rodger, Sousa y
Marcos[1].

En ese orden de ideas, las controversias decididas por una corte adscrita
al common law deben ser leídas con suma cautela, en especial, si se trata
de un sistema cuya normativa no es compatible del todo con los
ordenamientos del civil law. Nótese que las instituciones propias de la
responsabilidad civil no son las mismas que las del Tort Law. Tan es así
que la única institución equivalente a la segunda sería la responsabilidad
civil extracontractual[2], y aún así tendrían diferencias notorias, como lo
es la tipificación de los supuestos de responsabilidad, así como la
comprensión de las funciones de la responsabilidad civil.

Ahora bien, con lo anterior no sostengo que no sea prudente recurrir al

Derecho Comparado para la elaboración de un documento de soft law. La
intención de esta segunda observación es llamar la atención sobre la falta
de literatura especializada en este tópico. No cabe duda de que el
conocimiento en materia de Política de Competencia se ha visto reflejado
en la redacción del proyecto, no obstante, es justo y necesario subrayar la
limitada justificación de recurrir a decisiones judiciales que, como veremos
más adelante, tienen bases normativas diferentes y, en consecuencia,
fundamentos y resultados dispares.

Tercero, en relación con el punto anterior, el concepto “derechos

individuales homogéneos” brilla por su ausencia. El lector podría pensar

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 que su omisión es banal y no debería ir más allá de una mera referencia
académica a una institución que, por su similitud a los derechos “colectivos
y difusos”, ayudaría a comprender mejor lo comentado en el presente
artículo. Sin embargo, es imprescindible señalar que este concepto tiene
su origen en las class action for damages del derecho norteamericano[3],
es decir, su génesis está estrechamente vinculada con el objeto de los
Lineamientos.

4. Conclusiones.

 El private enforcement del Derecho de la Competencia es un

aspecto que toda Política de Competencia debería abordar. Sin
embargo, los fundamentos de las instituciones del Derecho Privado
no siempre serán compatibles del todo con lo propuesto por
el policymaker.  
 Con lo anterior no pretendo menospreciar el avance que
representan los Lineamientos en materia de política de competencia
y protección del consumidor, todo lo contrario. Mi intención es
llamar la atención sobre la complejidad que demanda la utilización
del sistema de responsabilidad civil para la tutela resarcitoria de los,
mal denominados, intereses colectivos y difusos.
 Finalmente, estimo conveniente empezar por lo que tenemos y de
lo que estamos seguros puede funcionar en el corto plazo. Los
incisos 2 y 3 solo necesitan de unos lineamientos para su puesta en
marcha, nada más. Asimismo, tampoco sería necesario acudir al
Poder Judicial varios años después de la comisión de la infracción, lo
cual es un ahorro que a todas luces favorece a los consumidores.

5. Referencias Bibliográficas. (Utilizar mínimo autores diferentes a la lectura

entregada)

 [1] Rodger, Sousa y Marcos,  “Comparative view of the implementation of the eu

antitrust damages directive in sixteen member states”, Working Paper  (julio 2018),
 [2] Leysser León, Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual: Material
autoinstructivo,  (Lima: Academia de la Magistratura, 2016), 33
 [3] Fredie Didier y Hermes Zaneti, “Situaciones jurídicas colectivas: Derechos
colectivos lato sensu (Difusos, colectivos e individuales homogéneos”, en Proceso
colectivo : tutela procesal de los derechos difusos, colectivos e individuales
homogéneos  (Perú: Palestra Editores, 2019), 100. Traducción de Brian Rigas.
 [4] María Besomi Ormazábal, “Indemnización a consumidores por ilícitos
anticompetitivos: un análisis desde la perspectiva de la responsabilidad civil”
(Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales, Universidad de Chile, 2014), 116

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