Caso práctico 04

Posición sobre aplicación de penalidad en un arbitraje

En una contratación sujeta al plazo de 40 días calendario para entregar un bien
determinado, el contratista solicita la entrega de un bien alternativo, se acepta
dicha solicitud y el bien es entregado a los 46 días calendario.

La empresa no ha solicitado una ampliación de plazo por los 06 días

adicionales pero ha presentado un escrito alegando que los 06 días de demora
se han generado por hechos no imputables a él, que han supeditado la entrega
del bien alternativo a la aceptación de la Entidad, por lo que el retraso de 06
días está justificado por lo que no procede aplicar penalidades. Adicionalmente
solicita se le pague gastos generales debidamente acreditados.

Sustenta su pedido de modificación en que el fabricante le ha comunicado por

escrito en que por nuevas políticas e incorporaciones de mercado en la
empresa ya no van a fabricar los productos ofertados por el ganador sino uno
alternativo que sirve para lo que fue requerido por el usuario y no involucra un
pago adicional. Adjunta el documento del fabricante el cual ha sido verificado
por la Entidad.

El usuario considera procedente el pedido de modificación del contrato para la

entrega del bien alternativo.

De los documentos obrantes en el expediente se puede constatar lo siguiente:

 Se ha verificado que EL CONTRATISTA SOLICITÓ EL PEDIDO DE

ENTREGA DEL BIEN ALTERNATIVO EN EL DÍA 20 de la ejecución
contractual adjuntando un documento del fabricante de envío del
producto alternativo por no fabricar ya productos como el ofertado por el
contratista.
 La entidad ha emitido su pronunciamiento el día 45 aceptando el bien
alternativo y modifica el contrato en aplicación del artículo 34 del TUO de
la Ley 30225.
 El bien nuevo llegó al Perú el día 30.
 Los trámites de aduana demoraron hasta el día 36.
 El bien salió de almacén el día 37 y llegó a los almacenes de la Entidad
el día 37 pero fueron devueltos por ser diferentes al ofertado, volviendo
a ingresarlos el día 46 por haberse aceptado la entrega del bien
alternativo y al mismo precio.

HECHOS OCURRIDOS:
La Entidad ha informado al contratista que procederá a aplicar una penalidad
por los seis días de retraso señalando que su aplicación se debe a que el
contratista no ha pedido una ampliación de plazo. También ha señalado que no
procede el pago de gastos generales.

Está pendiente el pago por la prestación efectuada por el contratista.

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De conformidad con la cláusula de Solución de Controversias del contrato
suscrito entre la entidad y el contratista han pactado resolver sus controversias
mediante un arbitraje AD HOC.

El contratista ha solicitado el inicio del arbitraje dentro del plazo de caducidad y

con los requisitos establecidos en las normativas aplicables. Se ha iniciado el
arbitraje AD HOC.

Petitorio del demandante (contratista):

 Declarar que se ha configurado el retraso justificado en la prestación
efectuada a los 46 días por hechos no imputables al contratista de
conformidad con el artículo 162 del Reglamento y declararse que no
procede la aplicación de penalidades.
 Declarar procedente el pago por gastos generales por el tiempo
adicional ocasionado por la falta de pronunciamiento de la Entidad y que
serán acreditados en su oportunidad.
 Que la Entidad pague todos los gastos arbitrables.

Petitorio del demandado (entidad):

 Se declare infundado en todos los extremos en aplicación del artículo
162 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
 Que el contratista pague todos los gastos arbitrables.

Argumente su posición como demandante

Argumente su posición como demandado
Resuelva y emita su posición arbitral.

Artículo 162.- Penalidad por mora en la ejecución de la prestación

162.1. En caso de retraso injustificado del contratista en la ejecución de
las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplica automáticamente
una penalidad por mora por cada día de atraso. La penalidad se aplica
automáticamente y se calcula de acuerdo a la siguiente fórmula:

Penalidad diaria = 0.10 x monto vigente

F x plazo vigente en días

Donde F tiene los siguientes valores:

a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios en
general, consultorías y ejecución de obras: F 0.40.
b) Para plazos mayores a sesenta (60) días:
b.1) Para bienes, servicios en general y consultorías:
F = 0.25
B.2) Para obras: F = 0.15
162.2. Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al monto
vigente del contrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estos
involucraran obligaciones de ejecución periódica o entregas parciales, a la
prestación individual que fuera materia de retraso.

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162.3. En caso no sea posible cuantificar el monto de la prestación materia de
retraso, la Entidad puede establecer en los documentos del procedimiento de
selección la penalidad a aplicarse.
162.4. Para los supuestos que por la naturaleza de la contratación, la fórmula
indicada en el presente artículo no cumpla con su finalidad, el Ministerio de
Economía y Finanzas mediante Resolución Ministerial puede establecer
fórmulas especiales para el cálculo de la penalidad por mora.
162.5. El retraso se justifica a través de la solicitud de ampliación de plazo
debidamente aprobado. Adicionalmente, se considera justificado el retraso
y en consecuencia no se aplica penalidad, cuando el contratista acredite,
de modo objetivamente sustentado, que el mayor tiempo transcurrido no
le resulta imputable. En ese último caso, la calificación del retraso como
justificado por parte de la Entidad no da lugar al pago de gastos
generales ni costos directos de ningún tipo.

Artículo 158.- Ampliación del plazo contractual

158.1. Procede la ampliación del plazo en los siguientes casos:
a) Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. En este
caso, el contratista amplía el plazo de las garantías que hubiere otorgado.
b) Por atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista.
158.2. El contratista solicita la ampliación dentro de los siete (7) días hábiles
siguientes a la notificación de la aprobación del adicional o de finalizado el
hecho generador del atraso o paralización.
158.3. La Entidad resuelve dicha solicitud y notifica su decisión al contratista en
el plazo de diez (10) días hábiles, computado desde el día siguiente de su
presentación. De no existir pronunciamiento expreso, se tiene por aprobada la
solicitud del contratista, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.
158.4. En virtud de la ampliación otorgada, la Entidad amplía el plazo de los
contratos directamente vinculados al contrato principal.
158.5 Las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de
servicios en general y consultoría en general dan lugar al pago de los gastos
generales debidamente acreditados. En el caso de la consultoría de obras, se
paga al contratista el gasto general y el costo directo, este último debidamente
acreditado, además de la utilidad.
158.6. Cualquier controversia relacionada con la ampliación del plazo puede
ser sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de los treinta (30) días hábiles
posteriores a la notificación de esta decisión.

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