Facultad de Derecho y Ciencia Política

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Docente: Dra. J. MARIA ELENA GUERRA CERRON

MATERIAL DE 4º CONTROL/ COMPRENSIÓN DE LECTURA

" Transformación societaria y la nueva disposición de control
previo de concentraciones empresariales”

1) Transformación de sociedades. perspectiva bajo el marco de la nueva Ley General

de Sociedades, Alonso Morales Acosta, Themis, 1998.

2) Reorganización de sociedades: fusión y escisión, Juan Luis Hernández Gazzo,

Ius Et Veritas, 1997.

3) Ley 31112, Control previo de operaciones de concentración empresarial, 2021.

 TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES.
PERSPECTIVA BAJO EL MARCO DE LA NUEVA
LEY GENERAL DE SOCIEDADES
El Derecho Societario reconoce diversas modalida-
des de organización a través de las cuales las socie-
dades pueden optar por regularse. Los accionistas,
a su vez pueden, con el fin de obtener mayores
beneficios, modificar el tipo societario elegido al
momento de su constitución; pero, podrían presen-
tarse diversos problemas con los terceros acreedo-
res que se relacionan con la sociedad, esto debido a
las diferencias significativas en materia de obliga-
ciones y responsabilidades de los accionistas sobre
las deudas sociales que existen entre los distintos
tipos societarios.
El autor, especialista en la materia, describe la
manera cómo se ha regulado el tema de transforma-
ción de sociedades en la nueva Ley General de
Sociedades, señalando algunos inconvenientes en
su regulación por nuestro ordenamiento.
Alonso Morales Acosta
Profesor de Derecho Mercantil
Universidad de Lima
1 DEFINICIONES DOCTRINARIAS
Nuestro ordenamiento legal vigente regula el pro-
ceso de transformación de sociedades en forma
sucinta y precisa. En tal sentido, comienza por de-
terminar que «la transformación no entraña cambio
de la personalidad jurídica» (artículo 333).
De esa forma, Ferrara nos explica lo siguiente:
<< ... La transformación consiste en la adopción por la
sociedad, de un tipo jurídico distinto al adoptado
antes, con la consecuencia de tenerse que someter
(en lo sucesivo) al régimen correspondiente al nue-
vo tipo, quedando libre de las normas que la regían
1
hasta ese momento.»
Podría complementarse esta definición manifestan-
do que:
<< ... la transformación consiste en un acto jurídico
unilateral e interno del titular de una empresa,
mediante el cual cambia su propia organización por
una más adecuada a sus necesidades, (... ) como
puede apreciarse, la transformación no implica di-
solver, ni tampoco liquidar la organización del titu-
lar. Supone, simplemente, el cambio de su estructu-
ra y régimen legal a otro de clase diferente sin
2
afectar su existencia.»
De igual manera, Saúl Argeri define a la transforma-
ción del siguiente modo:
THEMIS37
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«... Adopción por los titulares o accionistas de la
sociedad, ajustándose a la Ley y a los estatutos
sociales, de un nuevo tipo societario. Se ha dicho
que la transformación no importa la pérdida de la
identidad de la sociedad primitiva, pues sólo cam-
bia su aspecto exterior.}
Como podrá apreciarse, es posible decir que la
transformación de sociedades consiste en el cambio
experimentado de una sociedad a otro tipo de socie-
dad o persona jurídica de diferente régimen legal,
conservando paradójicamente la misma personali-
dad jurídica.
En ese sentido, la existencia ininterrumpida de la
misma personalidad jurídica permite verificar que
por la «transformación» no cambia su personería,
sino que, más bien, continúa subsistiendo bajo una
forma nueva, persistiendo el mismo sujeto (titular)
y manteniendo los mismos derechos y obligaciones
que tenía bajo la forma abandonada.
La transformación no implica la disolución de la
sociedad transformada, su consiguiente liquida-
ción y la sucesiva constitución de otro tipo de socie-
dad; pues simplemente continúa la misma persona
jurídica, aunque modificada en la forma, conser-
vando su anterior substrato personal y patrimo-
nial.4
En ese orden de ideas, con la regulación de la
«transformación» como modalidad y opción para la
«reorganización de sociedades», se evita pues, el
engorroso, costoso e infructuoso proceso indicado
(disolución, liquidación y constitución de otra so-
ciedad), que incluso podría afectar severamente el
crédito de la sociedad que se transforma.
Ferrara (hijo) corrobora lo que hemos venido expli-
cando en los términos siguientes:
THEMIS37
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«... la transformación no supone la extinción de la
sociedad seguida del nacimiento de otra sociedad
distinta; la sociedad permanece siempre viva y es
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siempre la misma, sólo cambia su ropaje legal.»
De lo expuesto se infiere que, con la conservación de
la personalidad jurídica en la transformación, per-
manecen aquellos elementos esenciales de la socie-
dad capaces de trascender a cualquier tipo o forma
jurídica; como por ejemplo su domicilio, el objeto
social o el capital (salvo que algunos socios hagan
uso del derecho de separación).
En ese orden de ideas, con la transformación se
consigue que la estructura general de la sociedad,
tanto en su organización como en su funcionamien-
to, se adapte a una nueva forma sin dejar de ser la
6
misma persona jurídica.
2 LA TRANSFORMACIÓN EN LA DEROGADA
LEY GENERAL DE SOCIEDADES
La derogada Ley General de Sociedades establecía
que, por la transformación, las sociedades constitui-
das legalmente podían transformarse en cualquiera
de las otras clases de sociedades consideradas en
dicha Le/.
En ese aspecto radica la novedad del artículo 333 de
la nueva Ley General de Sociedades, el mismo que
permite la adaptación de las sociedades, no sola-
mente a otras formas societarias sino también a
otros tipos de personas jurídicas contempladas en
las leyes del Perú.
Ello significa que es perfectamente posible que la
sociedad que se transforma pueda adoptar la forma
de una cooperativa, asociación, fundación, comité,
etc., y viceversa (por ejemplo una cooperativa po-
dría transformarse en sociedad anónima).
3. EL ACUERDO DE TRANSFORMACIÓN
3.1 Requisitos para el acuerdo de transformación
La transformación, por su gran importancia, exige
el cumplimiento estricto de los requisitos que señala
la Ley General de Sociedades y su estatuto, dado
que este último será modificado sustancialmente.
Bajo este orden de ideas, el artículo 336 de la nueva
Ley General de Sociedades señala que es indispen-
sable que la transformación se acuerde << ... con los
requisitos establecidos por la Ley y el estatuto de la
sociedad o de la persona jurídica para la modifica-
ción de su pacto social y estatuto».
En ese sentido, si se va a transformar una sociedad
anónima en otra persona jurídica requerirá para la
validez del acuerdo, que la convocatoria a junta
general cuente para su instalación con <<quórum
calificado» (concurrencia) de por lo menos dos ter-
cios de las acciones suscritas con derecho a voto en
primera convocatoria y, en segunda convocatoria,
de por lo menos tres quintas partes de las acciones
suscritas con derecho a voto (artículos 126 y 127 de
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la Ley General de Sociedades).
El acuerdo de transformación, además, se adoptará
por lo menos, con la mayoría absoluta de las accio-
nes suscritas con derecho a voto.
3.2 De la publicidad del acuerdo
La publicidad del acuerdo de transformación per-
mite que los socios tengan acceso a la mayor canti-
dad de elementos de juicio, que les permitan tomar
una decisión correcta (en relación a la conveniencia
o inconveniencia de la transformación) acerca de su
permanencia en la sociedad o su separación.
En virtud de ello, la Ley General de Sociedades
determina que el acuerdo de transformación sea
publicado por tres veces, con cinco días de intervalo
entre cada aviso, con la finalidad de que los socios
puedan ejercer su derecho de separación (véase
punto 4.1.1).
3.3 La Escritura Pública
La transformación tiene un carácter rigurosamente
formal, es por ello que verificada la separación de
aquellos socios que ejercieron este derecho o trans-
currido el plazo prescrito sin que hagan uso del
mismo, la transformación se formaliza por Escritura
Pública que contendrá la constancia de los avisos
mencionados en el punto 3.2.
Cabe resaltar que la sociedad se encuentra obligada
a formular un balance de transformación el día
anterior a la fecha del otorgamiento de la Escritura
Pública. Ello tiene por objeto que socios y terceros
puedan conocer la situación patrimonial de la socie-
dad al momento en que la transformación se realice.
No es requisito que este balance sea insertado en la
Escritura Pública.
A diferencia de la Ley General de Sociedades dero-
gada, no se exige la formulación de dos balances
(uno <<cerrado al día anterior del acuerdo» y otro
<<cerrado al día anterior del otorgamiento de la
Escritura Pública>>). Sólo es necesario este último y
como ya mencionáramos, no se exige su inserción
en la Escritura Pública.
En relación al tema de la fecha de otorgamiento de
la Escritura Pública, encontramos que dicho día se
encuentra desubicado en cuanto al efecto de la
transformación. En efecto, existe un desfase entre la
fecha de cierre del balance << ... al día anterior a la
fecha de la Escritura Pública ... >> (artículo 341) y la
fecha de entrada en vigencia de la transformación.
Empero, ¿qué sucede con el día del otorgamiento de
la Escritura Pública de transformación? La ley es
categórica, pues sólo entra en vigencia la transfor-
mación a partir del día siguiente del otorgamiento
de la Escritura Pública (y supeditada a su inscrip-
ción en el Registro Público), de conformidad con el
artículo 341; de tal manera que en la práctica ello
exigirá que el balance de cierre se rectifique en su
oportunidad para incluir al día de otorgamiento de
la Escritura Pública.
La sociedad debe poner el balance a disposición, en
el domicilio social, de los socios y de los terceros
interesados, en un plazo no mayor de treinta días
contados a partir de la fecha del otorgamiento de la
Escritura Pública. No obstante señalarse un plazo
límite para su formulación, no se indica durante qué
plazo debe quedar a disposición de aquéllos dicha
información. Entendemos que por aplicación
analógica de la regla establecida para los casos de
fusión y escisión (otras modalidades de reorganiza-
ción) éste deberá ser << ... no menor de sesenta días
luego del plazo máximo para su preparación».
THEMIS37
53
En buena cuenta, la puesta a disposición del balance
permitirá a los socios y a terceros apreciar la real
situación de la sociedad, les permitirá conocer el
valor de su patrimonio y decidir sobre el ejercicio o
no de su derecho de separación (artículo 338).
3.4 Entrada en vigencia de la transformación
La transformación entra en vigencia al día siguiente
de la fecha del otorgamiento de la Escritura Pública.
Es menester resaltar que en tanto el balance de
transformación se formula al día anterior al otorga-
miento de la Escritura Pública (ver punto 3.3), apre-
ciamos que la transformación entra en vigencia al
día siguiente del otorgamiento de la misma.
Ello significa que el balance de transformación no
considerará el día del otorgamiento de la Escritura
Pública, día que quedará sin reflejo contable,
desfasándose el balance en por lo menos un día.
Sobre el particular, nos remitimos a lo ya explicado
en el punto anterior (3.3).
3.5 La inscripción del acuerdo de transformación
en el registro
Es preciso resaltar que, no obstante que la transfor-
mación entra en vigencia al día siguiente de la fecha
de la Escritura Pública respectiva, la eficacia de esta
disposición se encuentra supeditada a su inscrip-
ción en el Registro.
La inscripción en el Registro pone fin al proceso de
transformación, por lo que el registrador revisa
íntegramente el proceso de transformación durante
la calificación del título.
Para el efecto, no sólo califica la legalidad de los
documentos presentados, sino que también tiene en
cuenta «.. .la capacidad de los otorgantes y la validez
del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antece-
dentes y de los asientos de los registros públicos»
(artículo 2011 del Código Civil).
Otro aspecto a resaltar acerca de la importancia de
la inscripción, radica en que constituye el medio
adecuado para que socios y terceros no informados
puedan finalmente conocer la existencia de este
acuerdo y ej~cer su pretensión judicial de nulidad,
si así lo consideran pertinente (véase el punto 7).
THEMIS37
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4. LA SITUACIÓN DE LOS SOCIOS, LOS
ACREEDORES Y LOS TERCEROS QUE
TENGAN DERECHOS EMANADOS DE
TÍTULO DISTINTO DE LAS ACCIONES O
PARTICIPACIONES EN EL CAPITAL
Naturalmente, al hacer referencia a la transforma-
ción de sociedades, debemos considerar a los «gru-
pos de interés» de la sociedad que pueden ser afec-
tados por un acto tan trascendente como el que
venimos tratando. Estos son los propios socios, los
acreedores y los terceros que tengan derechos ema-
nados de título distinto a las acciones o participacio-
nes en el capitaL
4.1 La situación de los negocios
Indudablemente, la transformación puede modifi-
car la situación jurídica de los socios, cambiando
ciertas reglas de juego corporativas relativas a sus
derechos y obligaciones. Ello porque su situación no
será Ínás la que les correspondía antes de la transfor-
mación, sino la que prevé la ley para el tipo de
sociedad o persona jurídica que se adopte.
Para tal efecto, la ley establece el derecho a la infor-
mación del socio, que se pretende facilitar a través
de la publicidad que corresponde a la convocatoria
9
a junta general , así como de la publicación del
acuerdo de transformación, y se complementa con
la puesta a disposición del balance de transforma-
ción con posterioridad al otorgamiento de la Escri-
tura Pública (artículo 339).
No obstante lo indicado, la transformación tiene sus
limitaciones; por ejemplo: no puede modificar las
participaciones de los socios en el capital, salvo que
medie su consentimiento expreso o que se deba al
ejercicio del derecho de separación.
4.1.1 El derecho de separación de los socios
Acordada la transformación, lógicamente no se pue-
de obligar a los socios disidentes a permanecer en la
10
sociedad en contra de su voluntad.
En virtud de ello, la Ley General de Sociedades
reconoce el derecho de separación, el cual consiste
en que el socio que se separa tiene derecho a recibir
la participación que le corresponda en el capital
social de la sociedad que se transforma.
Sin embargo, de conformidad con el artículo 337 de
la Ley General de Sociedades, el acuerdo de trans-
formación entraña el derecho de separación, pero de
acuerdo a lo regulado en el artículo 200 del mismo
cuerpo normativo.
En tal sentido, sólo están facultados para ejercer
dicho derecho: 1) los presentes que se hubieren
opuesto en la junta general u órgano equivalente al
acto de transformación dejando constancia en el acta
pertinente, 2) los ilegítimamente privados del dere-
cho' a emitir su voto y los titulares de acciones sin
derecho a voto.
El derecho de separación se ejerce mediante carta
notarial entregada a la sociedad correspondiente has-
ta el décimo día posterior contado a partir de la fecha
de la última publicación del acuerdo de transforma-
ción (artículo 3 de la Ley General de Sociedades).
El artículo 200 de la Ley General de Sociedades
establece los criterios a los que se sujetará la valori-
zación de las participaciones sociales que se van a
reembolsar, así como el plazo que se considerará
para estos efectos (que no deberá exceder de dos
meses desde la fecha del ejercicio del derecho de
separación).
Naturalmente, el ejercicio del derecho de separación
no libera al socio de la responsabilidad personal que
le corresponde por las obligaciones sociales contraí-
das antes de la transformación.
4.1.2 La responsabilidad de los socios
N o cabe pensar que la transformación pueda servir
para la elusión de las reglas de responsabilidad que
alcanzan a los socios dentro de un tipo social, de
acuerdo a lo prescrito por la Ley General de Socie-
dades.
En tal sentido, la transformación de una sociedad de
responsabilidad ilimitada (v.gr.: sociedad colectiva)
a una de responsabilidad limitada (v.gr.: sociedad
anónima),noliberaalossocios enelnuevotiposocial
de responder solidaria y personalmente con sus bie-
nes personales por las deudas sociales contraídas con
anterioridad a la transformación de la sociedad.
De ese modo, la transformación de la sociedad no
puede afectar a los derechos adquiridos frente a la
sociedad y frente a los socios con anterioridad al
acuerdo social, salvo, desde luego, que medie con-
sentimiento de los acreedores liberando a los socios.
En ese orden de ideas, la Ley General de Sociedades
establece lo siguiente:
«Artículo 334.- (... ) La transformación a una socie-
dad en que la responsabilidad de los socios es limi-
tada, no afecta la responsabilidad ilimitada que co-
rresponde a estos por las deudas sociales contraídas
antes de la transformación, salvo en el caso de aque-
llas deudas cuyo acreedor lo acepte expresamente.»
Este acuerdo puede consistir en un pacto de pago
anticipado, en el otorgamiento de garantías o sim-
plemente en el establecimiento de mejores condicio-
nes en la relación crediticia.
De otro lado, la Ley General de Sociedades dispone
que si la sociedad contaba con «responsabilidad
limitada y se transforma en un modelo con respon-
sabilidad personal e ilimitada» para los socios, éstos
responderán de la misma manera respecto de las
deudas sociales anteriores.
Es decir, al adoptarse un tipo social más exigente con
el patrimonio personal del socio, su responsabilidad
incluirá deudas anteriores contraídas bajo el antiguo
régimen (de responsabilidad limitada). Ello, ade-
más, no desvirtúa el modelo societario que se está
adoptando, todo lo cual obliga a los socios a evaluar
detenidamente su decisión de transformación.
Este criterio ha sido recogido por el mismo artículo
334 de la Ley General de Sociedades de la siguiente
manera:
«Artículo 334.- Los socios que en virtud de la nueva
forma societaria adoptada asumen responsabilidad
ilimitada por las deudas sociales, responden en la
misma forma por las deudas contraídas antes de la
transformación».
4.2. La situación de los acreedores
Del texto de la Ley General de Sociedades podemos
apreciar que la situación de los acreedores no se va
a ver afectada como consecuencia de la transforma-
ción de la sociedad.
En ese contexto, pues, carece de sentido reconocer
un derecho de oposición del acreedor tal cual se ha
conferido en los demás casos de reorganización de
sociedades, puesto que, como se ha explicado, exis-
ten suficientes mecanismos de protección.
En efecto, los mecanismos de protección para las
acreencias pueden sintetizarse de la siguiente ma-
nera:
1) La conservación de la misma personalidad jurí-
dica;
THEMIS37
55
2) Los criterios de responsabilidad ilimitada de los
socios;
3) La no liberación de responsabilidad por las
acreencias del socio que se separa;
De esta manera, el legislador fortalece al acreedor y
brinda seguridad a su crédito sin perjudicar la via-
bilidad de esta forma de reorganización.
4.3 La situación de los terceros que tengan dere-
chos emanados de título distinto a las acciones o
participaciones en el capital
La transformación de sociedades no afecta los dere-
chos de terceros emanados de título distinto a las
acciones o participaciones en el capital, ya se hallen
representados por «bonos», por «certificados de
suscripción preferente» o por «títulos de participa-
ción en las utilidades».
Es decir, que los titulares de los derechos señalados
mantendrán una situación equivalente salvo que me-
die variación por aceptación expresa de los mismos.
Sin embargo, cabe resaltar que es necesario que los
socios adopten una posición y lleguen a un acuerdo
con los terceros respecto a los «certificados de sus-
cripción preferente», pues obviamente no se puede
mantener tal cual el derecho en un tipo societario
distinto a la sociedad anónima; por ejemplo, en el
caso de la transformación de una sociedad anónima
a una sociedad colectiva o a una sociedad comercial
de responsabilidad limitada.
5. TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES EN
LIQUIDACIÓN
Las sociedades en liquidación pueden transformar-
se revocando previamente el acuerdo de disolución,
THEMIS37
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en tanto no se haya iniciado el reparto del haber
social a los socios.
Este tipo de transformación procede siempre y cuan-
do la liquidación de la sociedad que se transforma
no sea consecuencia de la declaración de nulidad
del pacto social o del estatuto, o del vencimiento del
plazo de su duración (artículo 342).
6. OTROS CASOS DE TRANSFORMACIÓN
La nueva Ley General de Sociedades contempla
también otros casos de transformación, tales como
la transformación de personas jurídicas extranjeras
(artículo 394) y de sucursales (artículo 395).
Adicionalmente, se considera como otras formas de
reorganización a cualquier operación que combine
transformaciones con fusiones o escisiones (artículo
392, inciso 5).
7. PRETENSIÓN JUDICIAL DE NULIDAD
DE TRANSFORMACIÓN INSCRITA EN EL
REGISTRO
Cabe la posibilidad de pretender judicialmente la
nulidad de una transformación inscrita en el Regis-
tro, pero únicamente basada en la nulidad de los
acuerdos de la junta general o asamblea de socios de
la sociedad que se hubiera transformado.
En ese sentido, la pretensión será dirigida contra la
sociedad transformada, debiendo tramitarse dicha
nulidad vía proceso abreviado.
El plazo para el ejercicio de la pretensión de nulidad
de una transformación caduca a los seis meses,
contados a partir de la fecha de inscripción de la
Escritura Pública de transformación en el Registro
(artículo 343).
Reorganización
.. de sociedades: fusión
,_,
y esczszon
l. INTRODUCCIÓN.
Dentro del actual contexto en el que se desarro-
lla la actividad económica de nuestro país, sumado a la
proliferación de inversiones extranjeras -lideradas en
muchos casos por grandes transnacionales-, el tema de
la reorganización de sociedades, por medio de fusión o
de escisión, se convierte en una importante herramien-
ta para afrontar en mejores condiciones esa situación.
Es en este contexto que, con fecha 2 de marzo de
1997, se publicó en el diario oficial «El Peruano» el
Proyecto de Ley General de Sociedades -en adelante, el
Proyecto de LGS-, el cual fue elaborado por destacados
abogados y profesores, y cuyo fin central es modernizar
nuestra legislación societaria y adecuarla al nuevo marco
económico que rige en nuestro país. Nuestra legislación
societaria, hasta la fecha está representada por la Ley
General de Sociedades -en lo sucesivo, LGS-, cuyo articu-
lado relativo a las sociedades comerciales data de 1966,
cuando se promulgó la Ley de Sociedades Mercantiles.
El presente artículo tiene por objeto efectuar
algunas reflexiones en torno a la fusión y la escisión
como formas de reorganización de sociedades <1l. Para
ello recurriremos al texto de la LGS, del Proyecto de
LGS y de ciertas normas tributarias.
2. LA FUSIÓN COMO FORMA DE REORGANI-
ZACIÓN DE SOCIEDADES.
2.1. Concepto y principales características.
La fusión es la unión de dos o más sociedades,
(1) Para la obtención de una información general sobre fusión y escisión de sociedades, recomendamos: GARRIGUES, Joaquín. Curso de
Derecho Mercantil. Tomo II. Bogotá: Temis, 1987; URÍA, Rodrigo. Derecho Mercantil. Madrid: Marcial Pons, 1995 y; BROSETA PONT,
Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Madrid: Tecnos, 1994.
(2) HERNÁNDEZ GAZZO, Juan Luis. <<Fusión de sociedades: una buena alternativa>>. En: Gestión, 12 de junio de 1996.
ms ETVERITAS Nº 14
Juan Luis Hernández Gazzo
Abogado. Profesor de derecho mercantil en la
Pontificia Universidad Católica del Perú.
Miembro de la Asociación Civil Ius et Veritas.
que genera una confusión de patrimonios, los cuales
pasan a ser concentrados por una sola sociedad. Los
patrimonios involucrados se transfieren a título univer-
sal e incluyen tanto activos como pasivos.
Existen dos modalidades típicas de fusión que,
según los nombres usados por la LGS, son las siguien-
tes: i) fusión por incorporación, por medio de la cual
una o más sociedades se extinguen (disuelven sin liqui-
darse, según nuestra LGS) para ser incorporadas en
otra sociedad preexistente, la cual asume el patrimonio
de las otras, convirtiéndose los socios de las primeras en
socios de la segunda; y, ii) fusión por constitución, a
través de la cual dos o más sociedades se extinguen
(disuelven sin liquidarse, según nuestra LGS) para
constituir una nueva sociedad, que deviene en titular
de los patrimonios de las otras, pasando los socios de las
sociedades extinguidas a ser socios de la sociedad re-
cién constituida.
De acuerdo con la actividad económica que
realicen las sociedades involucradas en una fusión,
podemos efectuar la siguiente clasificación: i) horizon-
tal, se fusionan sociedades dedicadas a la misma activi-
dad económica; ii) vertical, se unen sociedades que
tienen como actividad económica la realización de dis-
tintas etapas dentro de un proceso de producción,
concentrándose, como consecuencia de la fusión, toda
una cadena de producción en una sola sociedad; y, iii)
que origina un conglomerado empresarial, consistente
en la fusión de sociedades que efectúan distintas activi-
dades económicas, convirtiéndose la sociedad
incorporante o la constituida por fusión en una socie-
dad con varias actividades económicas <2l. Cabe resaltar,
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que no existe limitación alguna para que sociedades
que efectúan diferentes actividades económicas pue-
dan fusionarse; esta idea se ve reforzada por el hecho de
que una misma sociedad puede tener dentro de su
objeto social más de una actividad económica, en la
medida que éstas estén determinadas de manera clara
y precisa.
De esta manera, la fusión se constituye como
una forma de reorganización de sociedades en la me-
dida que las actividades económicas realizadas por
un grupo de sociedades terminan siendo concentra-
das en una sola sociedad, como resultado de una
fusión.
Por todo lo antedicho, consideramos que son
cuatro los elementos esenciales y característicos de una
fusión, a saber:
i) unión de sociedades: toda fusión supone la
unión de dos o más sociedades, ya sea una unión por
incorporación o una por constitución;
ii) unión de patrimonios: como resultado de una
fusión, los patrimonios de las sociedades participantes
se unen, dando como resultado un patrimonio nuevo
integrado;
iii) unión de socios: producida una fusión todos
los socios de las empresas que se extinguen se unen con
los socios de la sociedad incorporante o se unen para
formar el capital de la sociedad recién constituida, salvo
pacto en contrario o ejercicio del derecho de separación
por parte de los socios; y,
iv) extinción de sociedades: por lo menos una
sociedad deja de existir en una fusión por incorporación
y dos en una fusión por constitución, es decir, toda
fusión acarrea necesariamente una extinción de socie-
dades.
2.2. La fusión en la LGS.
Pese a la gran vigencia que en nuestros días
tiene la fusión como forma de reorganización de socie-
dades, la LGS contiene una regulación sobre fusión
muy limitada, la cual origina una serie de dudas respec-
to de temas sumamente trascendentes, dados los vacíos
normativos existentes.
Nuestra LGS, en sus cinco artículos sobre fu-
sión, regula básicamente tres temas: concepto, procedi-
miento y contenido de las escrituras públicas. Es así que
el artículo 354 está destinado a definir la fusión en
función de las dos formas existentes: fusión por consti-
tución y fusión por incorporación. Asimismo, el artícu-
lo 355 de la LGS está dirigido a establecer las normas
aplicables al proceso de fusión. Por último, los artículos
356, 357 y 358 pretenden dictar algunas pautas sobre el
contenido de las escrituras públicas de fusión y de
disolución por fusión.
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Como resultado de esta limitada regulación,
surgen una serie de aspectos que no hallan respuesta en
la citada norma, por ejemplo: cuál es el efecto que tienen
los pactos anteriores al acuerdo de fusión, celebrados
por los representantes de las sociedades participantes
en una fusión; cuándo entra en vigencia la fusión; cómo
es el canje de acciones; publicidad del acuerdo de
fusión; entre otros.
2.3. Algunos comentarios a la regulación sobre
fusión contemplada en el Proyecto de LGS.
No pretendemos en este punto hacer un co-
mentario exhaustivo de todas y cada una de las normas
introducidas por el Proyecto de LGS en materia de
fusión. Sin duda alguna, y de entrar en vigencia las
normas de este Proyecto, se daría un avance fundamen-
tal en la regulación sobre fusión de sociedades en
nuestro medio.
A continuación esbozamos algunos comenta-
rios a la regulación que sobre fusión contiene el Proyec-
to de LGS:
2.3.1. Formas de fusión y su denominación.
El Proyecto de LGS, en su artículo 332, regula
las dos formas de fusión conocidas, en términos simila-
res a lo prescrito en la LGS, aclarando que las socieda-
des que desaparecen como consecuencia de la fusión se
extinguen y no se <<disuelven sin liquidarse» como
dispone la LGS. Creemos que tal precisión es correcta,
por cuanto la disolución en términos societarios no
equivale a la «muerte» de una sociedad y como conse-
cuencia de una fusión hay sociedades que «mueren>>, es
decir, propiamente se extinguen.
Cabe resaltar también que de manera acertada
el Proyecto de LGS aclara que el beneficio directo del
proceso de fusión es en favor de los socios de las
sociedades participantes en dicho proceso; beneficio
que se materializa con la emisión, en nombre de los
socios de las sociedades que se extinguen, de las accio-
nes o participaciones correspondientes.
Por otro lado, el Proyecto de LGS -en lo que
consideramos un cambio innecesario- introduce los
términos <<incorporante>> e «incorporadas>> para hacer
referencia a las sociedades que participarían en lo que
hemos definido como un proceso de fusión por consti-
tución; y, en cambio, muestra los nombres <<absorben-
te>> y <<absorbidas>> para referirse a las sociedades
involucradas en lo que hoy conocemos como una fusión
por incorporación. Si bien estos cambios implican sólo
la variación de ciertas denominaciones y no la altera-
ción de la esencia de las formas de fusión por todos
conocidas, consideramos, dada nuestra práctica jurídi-
ca y comercial, innecesaria y susceptible de generar
confusión tales modificaciones.
2.3.2. La fusión y sus efectos en el capital.
Pensamos que el Proyecto de LGS no toma
postura de manera clara respecto de los efectos que
toda fusión debe originar en el capital de la sociedad
que se constituye o de la sociedad que absorbe a otras
(claro está, en las sociedades donde el capital es un
elemento esencial, por ejemplo, en las sociedades anó-
nimas).
Para tener claro dicho efecto, se debe tener en
cuenta la diferencia existente entre los conceptos de
capital y de patrimonio <3>. Toda sociedad anónima, por
ejemplo, tiene una cifra de capital y esta cifra por más
diminuta que sea, nunca podrá ser negativa. Por el
contrario, el patrimonio podrá ser positivo o negativo
según las operaciones que efectúe la sociedad.
Es así que, con independencia del efecto patri-
monial que toda fusión produce, la sociedad anónima
que se constituye por fusión debería «nacer» con un
capital equivalente a la sumatoria de los capitales de las
sociedades anónimas que se han extinguido para cons-
tituirla, pudiendo incluso surgir dicha sociedad con un
patrimonio negativo <4>.
En el mismo sentido, la sociedad anónima ab-
sorbente debería siempre aumentar su capital en el
monto de los capitales de las sociedades anónimas
absorbidas que se extinguen, como consecuencia del
acuerdo de fusión y con independencia del efecto patri-
monial -positivo o negativo- que la incorporación del
patrimonio de las sociedades extinguidas ocasione en
dicha sociedad absorbente.
Consideramos que este tema debió ser aborda-
do de manera directa por el Proyecto de LGS, dado el
sinnúmero de confusiones que creemos existe sobre el
particular. Probablemente, la más común sea la de
pretender determinar el capital de la sociedad que se
constituye por fusión o variar el capital de la sociedad
absorbente, en función del patrimonio neto de las socie-
dades que se extinguen. Esa postura nos llevaría a
concluir que la sociedad que se constituye por fusión
podría surgir con un capital negativo o que la sociedad
absorbente se viera obligada a reducir su capital o
incluso a tenerlo negativo, como resultado de una fu-
sión de sociedades, si es que las sociedades extinguidas
poseían un patrimonio neto negativo, lo cual, obvia-
mente, constituiría un tremendo absurdo.
Empero, frente a lo que, a nuestro criterio,
constituye un vacío del Proyecto de LGS, es justo men-
cionar que el inciso 4 del artículo 335 del citado Proyec-
to contiene una breve alusión a la posibilidad de la
variación del capital de la sociedad absorbente, pero sin
mayor precisión <5 >.
2.3.3. El proyecto de fusión.
El Proyecto de LGS ha regulado el llamado
proyecto de fusión -ya regulado, por ejemplo, en la Ley
de Sociedades Anónimas de España-, sobre la base del
reconocimiento que una fusión no se inicia con el acuer-
do de Junta General o Asamblea, sino que supone un
complejo proceso de negociación anterior a la realiza-
ción de esa Junta o Asamblea.
La idea de elaborar un proyecto de fusión
radica en el hecho de dejar constancia escrita de las
negociaciones efectuadas por los administradores de

(3) El capital es una cifra legal permanente de la contabilidad y constituye una de las cuentas del patrimonio. El capital está representado por
el conjunto de bienes que aportan los socios para que la sociedad pueda realizar sus actividades y cumplir su objeto social (conocido en
doctrina como concepto activo del capital). El capital puede ser modificado sólo a través de un procedimiento formal: aumento de capital
o reducción de capital.
Por otro lado, cuando hablamos de patrimonio, siendo estrictos deberíamos referirnos al concepto de patrimonio neto. El patrimonio neto
es equivalente a todo lo que la sociedad tiene (activo) menos todo lo queelladebe (pasivo). Por tanto, la situación patrimonial de una sociedad
se lee ya sea a través de restar de los activos los pasivos o de simplemente sumar las cuentas patrimoniales (capital, reservas, resultados
acumulados, resultados del ejercicio, entre otras). El patrimonio neto de una sociedad varía en cada momento, en función del efecto que
produzcan en él las operaciones que ejecute la sociedad.

(4) La constitución de una sociedad por fusión, en la mayoría de casos, genera una excepción al principio de equivalencia entre capital y
patrimonio que siempre se da en una constitución simple o por aporte de bienes de los futuros socios.
De esta manera, la sociedad que se constituye por fusión puede nacer con un patrimonio superior o inferior al capital. En el caso que el
patrimonio sea inferior al capital, aquél podría llegar incluso a ser negativo (por ejemplo, por pasivos superiores a los activos y por la
existencia de pérdidas acumuladas y del ejercicio).

(5) La Ley de Sociedades Anónimas de España -cuyo texto refundido fuera aprobado por Real Decreto Legislativo 15641 1989 del22 de diciembre
de 1989- da solución parcial a este tema.
El inciso 2 de su artículo 233 establece que: <<Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra anónima ya
existente, ésta adquirirá en igual forma los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital
social en la cuantía que proceda>>.
Decimos que la solución de la Ley de Sociedades Anónimas de España, es parcial, por cuanto omite por completo pronunciarse sobre la
formación del capital de la sociedad anónima que se constituye por fusión.

ruS El' VERITAS Nº 14 29

cada una de las sociedades intervinientes, fijando los
puntos del acuerdo. El proyecto recogería, entonces,
las posiciones adoptadas en relación a temas de vital
trascendencia, como son: la forma de fusión, la rela-
ción de canje de acciones, la fecha de entrada en
vigencia, las evaluaciones legales, económicas o con-
tables, etc. Toda esa información servirá de base a la
decisión que tomará la Junta General o Asamblea de
cada una de las sociedades participantes.
La aprobación del proyecto de fusión es obliga-
toria para las sociedades que pretendan adoptar un
acuerdo de esta naturaleza. Dicho proyecto de fusión
será aprobado por el Directorio u otros administradores
de cada una de las sociedades. Será la Junta General o la
Asamblea de cada una de las sociedades las que aprue-
ben ese proyecto de fusión con sus modificaciones <6l.
Pensamos que la introducción de la figura del
proyecto de fusión en el Proyecto de LGS constituye un
aporte de singular importancia.
2.3.4. Fecha de entrada en vigencia de la fusión.
La actual LGS no se pronuncia sobre la fecha
de entrada en vigencia de un acuerdo de fusión; el
Proyecto de LGS cubre ese vacío. Del contenido del
artículo 341 del Proyecto de LGS puede inferirse que la
fecha de entrada en vigencia de la fusión puede ser
inmediata al acuerdo adoptado por la Junta General o
Asamblea, si ésta así lo dispone, o en un momento
posterior que no podrá exceder de la fecha de inscrip-
ción del acuerdo de fusión (7)_
Pese a las bondades que una disposición de
este tipo puede ofrecer a las sociedades intervinientes
en una fusión, sería conveniente conciliar esa norma
con las leyes tributarias que prescriben que, para efec-
tos tributarios y contables, la fusión surte efectos en la
fecha del otorgamiento de la escritura pública corres-
pondiente (literal e) del artículo 64 del Decreto Supre-
mo No. 122-94-EF, Reglamento de la Ley del Impuesto
a la Renta y literal a) del numeral 7 del artículo 2 del
Título 1del Reglamento de la Ley del Impuesto General
a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo -Decreto
Supremo No. 29-95-EF-, sustituido por el Decreto Su-
premo No. 136-96-EF).
Imaginemos, por ejemplo, que el proyecto de
fusión, aprobado por la Junta General de Accionistas de
(6) Sobre el proyecto de fusión ver: SALAS SÁNCHEZ, Julio. <<Fusión y Escisión de Sociedades». En: Valores. Año V, No.17, Revista
Especializada de la Comisión Nacional de Empresas y Valores (CONASEV). pp. 19-22.
(7) El segundo párrafo del artículo 341 del Proyecto de LGS alude a la inscripción de la escritura pública de fusión. Consideramos defectuosa
esta redacción, por cuanto en los Registros Públicos se inscriben actos o negocios jurídicos, no escrituras públicas, cuya única función es dar
fecha cierta a la realización de esos actos o negocios jurídicos.
30
cada una de las sociedades anónimas involucradas en
una fusión, establece como fecha de entrada en vigencia
de la fusión el mismo día de la adopción del acuerdo.
Evidentemente, ese día va a ser anterior al día de
otorgamiento de la escritura pública de fusión. ¿Cuán-
do se entenderán transferidos los patrimonios de las
sociedades extinguidas en favor de la sociedad que se
constituye por fusión o de la sociedad absorbente? ¿el
día del acuerdo o el día de la escritura pública?, ¿podría-
mos acaso decir que existirán dos fechas distintas, una
para efectos comerciales y otra para efectos tributarios
y contables?, ¿qué pasaría en un caso de fusión por
constitución? ¿la sociedad que se pretende constituir
sería titular del patrimonio de las sociedades que se
extinguirían pese a que la sociedad que se pretende
constituir aún no tiene ni siquiera escritura pública?
Somos de la opinión, dada la importancia de
esta materia, que este tema debe ser revisado y solucio-
nado de manera integral.
La fusión se constituye como
u
una forma de reorganización de
sociedades en la medida que las
actividades económicas
realizadas por un grupo de
sociedades terminan siendo
concentradas en una sola
sociedad,,
2.3.5. Elaboración y presentación de balances.
La actual LGS prescribe que a las escrituras
públicas de fusión y de disolución por fusión debe
insertarse, por cada sociedad, un balance general al día
anterior al del acuerdo de fusión y un balance general
final al día anterior al del otorgamiento de la escritura
pública. Ésta es a nuestro criterio una exigencia a todas
luces irracional, ¿cómo cerrar un balance general final
el día anterior en el cual tengo que presentarlo para que
el notario me otorgue la escritura pública correspon-
diente, teniendo en cuenta, sobretodo, a sociedades con
un gran volumen de operaciones diarias?
Esta absurda exigencia ha sido eliminada del
Proyecto de LGS, y siguiendo en parte lo dispuesto
por cierta legislación comparada moderna, ha estable-
cido lo siguiente respecto de la elaboración y presen-
tación de balances: a) desde la publicación del aviso de
convocatoria a Junta General o Asamblea se debe
poner a disposición de los socios, accionistas,
obligacionistas y demás titulares de derechos de crédi-
to o títulos especiales, el balance anual auditado del
último ejercicio de las sociedades participantes y, en el
caso, de las recién constituidas en ese ejercicio, un
balance auditado cerrado al último día del mes previo
al de la aprobación del proyecto de fusión; y b) dentro
de un plazo de treinta días contados a partir de la fecha
de entrada en vigencia de la fusión, las sociedades que
se extinguen por fusión formularán un balance al día
anterior de la entrada en vigencia de la fusión, mien-
tras que la sociedad constituida por fusión o la socie-
dad absorbente formularán un balance de apertura al
día de entrada en vigencia de la fusión.
Creemos que de esta manera se racionaliza la
elaboración y presentación de balances dentro de un
proceso de fusión.
3. LA ESCISIÓN COMO FORMA DE REORGANI-
ZACIÓN DE SOCIEDADES.
3.1. Concepto y principales características.
La escisión de sociedades supone la transferen-
cia en un solo acto, a una o más sociedades, de uno o más
patrimonios netos -conjunto de activos y pasivos- vin-
culados a una o más líneas de producción, comercia-
lización o servicios <8l.
En términos genéricos, las modalidades de es-
cisión son: i) escisión total-llamada también división-,
en virtud de la cual una sociedad, que tenga por lo
menos dos líneas de producción, comercialización o
servicios, se extingue, pasando cada una de sus líneas a
(8) Sobre escisión de sociedades, básicamente acerca de sus modalidades, aconsejarnos: DUQUE DOMÍNGUEZ, Justino F. <<La escisión de
sociedades>>. En: Estudios de Derecho Mercantil en homenaje a Rodrigo U ría. Madrid: Civitas, 1978. pp.126-155.
(9) HERNÁNDEZ GAZZO, Juan Luis. <<Escisión de sociedades>>. En: Gestión, 11 de setiembre de 1996.
(10) OTAEGUI, Julio. Fusión y Escisión de Sociedades Comerciales. Depalrna, 1981. pp.238 y ss.
IUSETVERITAS Nº 14
constituir nuevas sociedades (escisión total por consti-
tución), o a ser absorbidas por sociedades preexistentes
(escisión total por absorción), o, al menos, una línea a
constituir una nueva sociedad y otra a ser absorbida por
una sociedad preexistente (escisión total mixta); ii)
escisión parcial, por medio de la cual una sociedad, sin
extinguirse, que tenga por lo menos dos líneas de
producción, comercialización o servicios, y siempre
que mantenga, al menos, una línea en su patrimonio,
pasa una o más líneas a constituir nuevas sociedades
(escisión parcial por constitución), o a ser absorbidas
por sociedades preexistentes (escisión parcial por ab-
sorción), o, al menos, una línea a constituir una nueva
sociedad y otra a ser absorbida por una sociedad pre-
existente (escisión parcial mixta).
En toda escisión de sociedades, los beneficia-
rios directos de la misma son los socios de la sociedad
que adopta el acuerdo de escisión, son ellos los que
reciben las participaciones o acciones -según sea el
caso- que emite cada una de las sociedades que ha
recibido una línea de producción, comercialización o
servicios <9l.
3.2. Regulación sobre escisión: normas tributa-
rias.
Pese a la importancia de esta figura de reorga-
nización empresarial y a su gran vigencia práctica,
nuestra legislación no ha regulado esta figura de mane-
ra integral. La LGS sólo tiene una mención a dicha
figura en el artículo 108 -según texto modificado por la
Ley No. 26356- para el caso de las acciones sin derecho
a voto. Por otro lado, han sido las normas tributarias las
que han ensayado una definición sobre esta forma de
reorganización de empresas, bajo la denominación de
división; empero, es justo aclarar que en materia de
escisión muchos ordenamientos jurídicos, al igual que
el nuestro, han iniciado su tratamiento a través de
normas tributarias, tal es el caso, por ejemplo, de Fran-
cia, Italia y Argentina (Jo)_
Actualmente, el literal a), numeral7 del artícu-
lo 2 del Título 1 del Reglamento de la Ley del Impuesto
General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo
-Decreto Supremo No. 29-95-EF-, sustituido por el De-
creto Supremo No. 136-96-EF publicado el 30 de di-
31
ciembre de 1996 en el diario oficial «El Peruano», esta- 3.3. Algunos comentarios a la regulación sobre
blece lo siguiente: escisión contenida en el Proyecto de LGS.
<<( ... )Se considera división de empresas cuan-
do el patrimonio vinculado a una o más líneas de Al igual que en la fusión, no pretendemos en
producción, comercialización, servicio o construcción, este punto hacer una comentario exhaustivo de todas y
en su integridad es aportado por una empresa a otra cada una de las normas introducidas por el Proyecto de
nueva. LGS en materia de escisión. Con mayor razón que en el
También es división de empresas, cuando el caso de la fusión, dada la carencia legislativa sobre el
patrimonio vinculado a una o más líneas de produc- tema, de entrar en vigencia las normas de este Proyecto,
ción, comercialización, servicio o construcción es trans- se daría un avance sustancial en cuanto a la regulación
ferido en su integridad a los accionistas, socios o titular de reorganización de sociedades en nuestro medio.
de la empresa que es materia de la división, con la
consiguiente reducción de capital y a condición, que
quienes reciban dicho patrimonio lo exploten a través
de una nueva empresa( ... )>>.
Como se puede apreciar esta regulación tribu-
taria sobre escisión se limita a una definición de esta
figura mercantil, mas no pretende elaborar una
normatividad integral sobre esta forma de reorganiza-
ción de empresas. Ante la ausencia de una norma
mercantil, la legislación tributaria, para efectos de esta-
blecer ciertas exoneraciones, se ha visto obligada a
desarrollar su propia definición.
Si comparamos esta definición de división
otorgada por normas tributarias con las modalidades
de escisión que hemos detallado en el literal a) ante-
rior, llegaremos fácilmente a la conclusión de que la
definición tributaria de división es parcial -por no
decir incorrecta en ciertos aspectos- y no incluye todas
las modalidades que sobre escisión ha desarrollado la
doctrina y la legislación comparada mercantil. Por
citar sólo algunos ejemplos, podríamos afirmar que
las normas tributarias omiten la descripción clara de la
escisión total con todas sus variantes e incurren en
error al pretender definir a la escisión parcial como
una sumatoria de actos mercantiles, primero una re- 3.3 .1. Modalidades de escisión.
ducción de capital y luego un aumento de capital por
aporte de una línea. El artículo 355 del Proyecto de LGS regula, de
En conclusión, y por lo mencionado anterior- manera acertada, los dos grandes tipos de escisión con
mente, podemos decir que las normas tributarias han todas sus variantes, a saber: i) escisión total -llamada
ensayado un concepto de división, parcial e incorrec- también división-, incluyendo la escisión total por cons-
to en ciertos aspectos. Asímismo, existe la ausencia titución, la escisión total por absorción y la escisión total
de una regulación integral sobre escisión en nuestro mixta; ii) escisión parcial, regulando la escisión parcial
ordenamiento jurídico, lo que ha originado que as- por constitución, la escisión parcial por absorción y la
pectos tan centrales de la escisión de sociedades, escisión parcial mixta.
como sus características, modalidades, efectos de las
negociaciones previas, participación de los adminis- 3.3.2. La escisión parcial y su efecto patrimonial en la
tradores, contenido del proyecto de escisión, proce- sociedad escindida.
dimiento de toma de acuerdos, determinación del
alcance del concepto de líneas de producción, En el caso concreto de la escisión parcial -
comercialización o servicios, derecho de separación regulada en el inciso 2 del artículo 355 del Proyecto de
de los socios, derecho de oposición de los acreedores, LGS- se establece que <<La sociedad escindida ajusta su
entre otros, no tengan aún una respuesta clara en capital en el monto correspondiente>>. De acuerdo a esta
nuestro ordenamiento. disposición parecería claro que el Proyecto de LGS

32
habría tomado posición respecto de la incidencia en el
capital social que produciría todo acuerdo de escisión
parcial en la sociedad escindida. Podríamos entender,
de acuerdo a lo establecido en el Proyecto de LGS, que
el capital de la sociedad escindida se ajustaría en el
monto del patrimonio neto escindido (activos menos
pasivos, de ser el caso), denominado bloque patrimo-
nial por el citado Proyecto.
Cabría preguntarse entonces por qué el monto
del patrimonio neto escindido tendría que cargarse
sólo contra una cuenta patrimonial como el capital;
¿qué sucedería, entonces, en el caso que el monto del
patrimonio neto que se pretende escindir iguale o
supere la cifra del capital social de la sociedad
escindida?, ¿quedaría impedida esa sociedad de acor-
dar una escisión, pese a tener un patrimonio superior
a su capital? Por otro lado, ¿qué problema podría
existir para que el monto del patrimonio neto escindido
sea cargado contra otra cuenta patrimonial, por ejem-
plo, resultados acumulados positivos, utilidades del
ejercicio, reservas de libre disposición, prima suple-
mentaria de capital o contra varias de esas cuentas a la
vez por montos parciales?
Algunos podrían sostener que la discusión es
intrascendente, porque en el caso de que el monto del
patrimonio neto que se pretende escindir iguale o supere
la cifra del capital social de la sociedad escindida y en la
medida que el patrimonio sea superior al capital, podría
esa sociedad primero aumentar su capital, capitalizan-
do, porejemplo,los resultados acumulados positivos, las
utilidades del ejercicio, las reservas de libre disposición
o la prima suplementaria de capital, y luego reducir su
capital en el monto del patrimonio neto escindido.
Empero, creemos absurda una exigencia de tal
tipo, dado que estarían obligando a aumentar el capital
para luego reducirlo, en lugar de permitir una solución
abreviada y con idéntico efecto patrimonial, como sería
la de conceder a la sociedad escinden te la posibilidad de
cargar el monto del patrimonio neto escindido, contra
alguna otra cuenta patrimonial, como las ya menciona-
das <11 >.
En síntesis, pensamos que el Proyecto de LGS
debió permitir que la sociedad escindida, luego de
separar uno o más bloques patrimoniales o líneas de
producción, comercialización o servicios, pueda a su
elección ajustar el capital u otra cuenta patrimonial-por
ejemplo, resultados acumulados positivos, las utilida-
des del ejercicio, las reservas de libre disposición o la
prima suplementaria de capital-.
(11) Para mayor abundamiento, recomendamos estudiar la experiencia argentina sobre este tema, la cual explica: OTAEGUI, Julio. Op.cit.,
pp.235-260.
IUSETVERITAS Nº 14
3.3.3. Efectos en el capital de las sociedades receptoras de
bloques patrimoniales en una escisión.
Dado que nos encontramos frente a una figura
societaria que sería regulada por primera vez en nues-
tro medio de manera integral, y pese a que en la práctica
mercantil su uso se haya difundido, consideramos que
el Proyecto de LGS debió resolver el tema de los efectos
en el capital de las sociedades receptoras de bloques
patrimoniales en una escisión; es decir, cómo se forma
el capital de la sociedad que se constituye por escisión
y si varía -y en qué medida- el capital de la sociedad
existente que absorbe un bloque patrimonial como
parte de un proceso de escisión.
3.3.4. Los bloques patrimoniales.
Hasta la fecha, y de acuerdo a las normas
tributarias, para el caso de la escisión -llamada por esas
normas división- se estableció el concepto de líneas de
producción, comercialización o servicios y, de alguna
manera, se entendió que formaba parte de una línea
todo el patrimonio neto -conjunto de activos y pasivos-
vinculado a esa línea.
El Proyecto de LGS abandona el concepto de
línea de producción, comercialización o servicios que
habían introducido las normas tributarias y establece el
término <<bloque patrimonial>>, para hacer referencia a
las partes del patrimonio que se separan en una escisión
de sociedades. Cierta doctrina y legislación comparada
usa, también, la denominación «fondo de comercio».
Sin embargo, y más allá de los nombres, la gran
innovación del Proyecto de LGS estaría dada por el
hecho de haber definido, de manera clara y precisa, lo
que entiende por bloque patrimonial. Es así que el
artículo 357 del Proyecto de LGS define al bloque patri-
monial como: i) un activo o conjunto de activos de la
sociedad escindida, o ii) el conjunto de uno o más
activos y uno o más pasivos de la sociedad escindida.
En consecuencia, de entrar en vigencia esta
norma, correspondería a la sociedad escindida deter-
minar cómo formaría el bloque patrimonial a ser trans-
mitido, sólo con activos o además con pasivos. Adicio-
nalmente, no sería necesaria la existencia de vincula-
ción alguna entre los activos seleccionados o los pasivos
escogidos, y tampoco entre dichos activos y pasivos.
Pese a lo beneficioso de determinar el conteni-
do del término «bloque patrimonial>> y a la flexible
definición que, en favor del interés de las sociedades, se
33
ha estipulado, nos parece que esa amplia definición
podría prestarse a un uso excesivo de la figura de la
escisión.
Por citar sólo un ejemplo, podría darse el caso
que una sociedad que pretende transferir un determi-
nado bien mueble o inmueble, en lugar de efectuar
dicha transferencia por medio de un contrato de com-
praventa, se anime a usar la figura de la escisión
-teniendo en cuenta la definición de bloque patrimonial
dada por el Proyecto de LGS-, con el fin de que le sean
aplicables a dicha transferencia todos los beneficios
tributarios que para las formas de reorganización de
empresas -fusión y escisión- contempla nuestra legisla-
ción tributaria. Siguiendo con el ejemplo, una sociedad
acuerda escindir de su patrimonio un sólo activo -bien
mueble o inmueble- transfiriendo ese bloque patrimo-
nial a otra sociedad, la cual emitiría acciones en favor de
los accionistas de la sociedad escindida, luego dichas
acciones se transfieren a la sociedad escindida, la cual
en un momento posterior las vende; de esta manera,
habríamos logrado el mismo efecto de una compraven-
ta -transferencia de un bien a cambio de dinero- pero sin
costo tributario alguno, tal como lo explicaremos más
adelante.
Tal vez hubiera sido más conveniente fijar un
cierto marco al concepto de bloque patrimonial y
definirlo en función de una cierta vinculación empre-
sarial entre los activos y pasivos materia de escisión.
Entendemos que la idea ha sido flexibilizar el uso de
la escisión. En ese sentido, sólo por medio de la
práctica comercial y de la aplicación concreta de una
norma de ese tipo, podremos medir si sus bondades
son superiores a los costos que su mal uso pudiera
generar.
En relación al proyecto de escisión, a la entrada
en vigencia del acuerdo de escisión y a la presentación
y elaboración de balances, nos remitimos a los argu-
mentos vertidos al tratar la regulación del Proyecto de
LGS en materia de fusión.
4. FUSIÓN Y ESCISIÓN: BENEFICIOS.
4.1. Beneficios comerciales y administrativos.
Una de las características más importantes de
una fusión es el fortalecimiento patrimonial que se
(12) Para profundizar en relación a un régimen tributario permanente en materia de fusión de empresas, recomendamos: HERNÁNDEZ
BERENGUEL, Luis. <<Una propuesta preliminar de un Régimen Tributario permanente que facilite las Fusiones de Empresas>>. En:
Cuadernos Tributarios No.l5, Asociación Fiscal Internacional (IFA) Grupo Peruano. pp.43-65.
(13) SALAS SÁNCHEZ, Julio. Op.cit., p.22.
34
produce como consecuencia de que sea una sociedad la
que asuma el patrimonio de varias otras sociedades.
Ese fortalecimiento patrimonial puede otorgarle una
serie de beneficios comerciales a la sociedad
incorporante o a la constituida por fusión, competir con
mayor fuerza con otras empresas, ampliar sus activida-
des, obtener financiamiento de bancos o de terceros
inversionistas -emitiendo bonos o instrumentos de cor-
to plazo, por ejemplo-, captar capitales de trabajo
-participando en el mercado de valores-, etc. Cabe
resaltar, además, que una fusión de sociedades genera
una reducción de costos administrativos, al extinguirse
una serie de sociedades, simplificándose el manejo al
concentrarse éste en una sola sociedad.
Por otro lado, la escisión cumple el objetivo de
descentralizar las actividades de una sociedad, apun-
tando a una mayor eficiencia y especialización en el
desarrollo de esas actividades, permitiendo, además,
reestructurar la participación de los socios en las socie-
dades involucradas en la escisión.
4.2. Beneficios tributarios <12).
4.2.1. En la actualidad existe un régimen legal que
otorga beneficios especiales, de manera extraordinaria
y temporal, a los supuestos de reorganización de em-
presas, específicamente, la fusión y la escisión.
Cabe resaltar que las normas tributarias aluden
siempre al término «división» en lugar de «escisión».
Como hemos visto, desde el punto de vista mercantil, la
división es en realidad uno de los dos tipos de escisión,
a saber, la llamada escisión total. Por lo tanto, en prin-
cipio, el término «división» no incluiría a la escisión
parcial. Empero, concordamos con el profesor Salas, en
el sentido de que el legislador tributario al usar el
término «división» no ha querido referirse sólo a la
figura de la escisión total, sino a la escisión en general,
sea ésta parcial o total <13l.
4.2.2. En cuanto a los beneficios aplicables a los
casos de fusión y de escisión de sociedades, debe
tenerse en cuenta que hasta el31 de diciembre de 1997
-según la prórroga dispuesta por la Ley No. 26733-,
salvo su derogación anticipada o una nueva prórroga,
regirá la exoneración de todo tributo, incluido el Im-
puesto a la Renta -IR- y los derechos de inscripción en
los Registros Públicos, que pudiera gravar la forma-
ción y otros actos, contratos y transferencias patrimo-
niales, derivados de acuerdos de fusión y de división
-léase escisión- de toda clase de personas jurídicas, ya
sean mercantiles, civiles o cooperativas, exoneración
que fuera establecida mediante la Ley No. 25601 y
prorrogada sucesivamente por las Leyes Nos. 25877,
26283, 26416, 26561 y 26733.
4.2.3. Asímismo, de conformidad con lo dispuesto
por la Ley No. 26733 y de acuerdo con el Decreto
Supremo No. 120-94-EF, hasta el 31 de diciembre de
1997 las ganancias que se deriven de la revaluación
voluntaria de activos con motivo de la fusión o la
escisión, no están gravadas si se capitalizan en acto
previo a la fusión.
En efecto, el primer y segundo párrafos del
artículo 1 del Decreto Supremo No.120-94-EF disponen
que:
<<La ganancia que se derive de la fusión o divi-
sión -léase escisión- de personas jurídicas efectuada al
amparo de la Ley No. 26283, no está gravada con el
Impuesto a la Renta.
Si las sociedades o empresas acordaran la
revaluación voluntaria de sus activos, con motivo de la
fusión o división -léase escisión-, la diferencia entre el
mayor valor pactado y el costo computable determina-
do de acuerdo con el Decreto Legislativo No. 627 mo-
dificado por la Ley No. 25381, no estará gravada para
el que la efectuó, siempre que sea capitalizada en acto
previo a la fusión o división -léase escisión-. La ganan-
cia resultante de activos que no tengan expresión con-
table, también deberá ser capitalizada en acto previo a
la fusión o división -léase escisión-» (la mención al
Decreto Legislativo No. 627, actualmente derogado,
debe entenderse ahora referida al Decreto Legislativo
No. 797).
En virtud a las normas citadas, las empresas
que se extingan por fusión o por escisión podrían
revaluar los bienes conformantes de su activo -todos o
parte de ellos-, con el goce de los beneficios tributarios
descritos en los párrafos anteriores, siempre que acor-
daran capitalizar el excedente de revaluación, y poste-
riormente proceder a la fusión o a la escisión transfirién-
dose dichos bienes conformantes del activo de las socie-
dades extinguidas a la sociedad incorporante o a la
nueva que se constituya.
4.2.4. De acuerdo con el artículo 2 del Decreto Supre-
mo No.120-94-EF, para efecto del IR, los bienes transfe-
ridos como consecuencia de la fusión y de la escisión
tendrán como costo computable para el adquirente -
sociedad incorporante o sociedad constituida- el valor
al que fueron transferidos, el cual no podrá exceder del
IUSEfVERITAS Nº 14
valor de mercado, debidamente sustentado, a que se
refiere el artículo 32 de la Ley del IR.
4.2.5. Por otro lado, según el primer y el segundo
párrafos del artículo 4 del Decreto Supremo No. 120-
94-EF, en el caso de fusión y de escisión de personas
jurídicas, las pérdidas arrastrables se transferirán en
forma proporcional al valor de los activos transferi-
dos. Agrega el citado artículo 4, en su tercer párrafo,
que el monto de la pérdida arrastrable se reducirá en
el monto equivalente al valor transferido de los activos
fijos e intangibles que la adquirente -sociedad
incorporante o sociedad constituida- no mantenga
desde que ingresan a su patrimonio hasta cumplir los
doce meses, contados a partir del ejercicio siguiente al
de la fecha de otorgamiento de la escritura pública de
fusión o de escisión, salvo que se trate de caso fortuito
o fuerza mayor.
En cuanto al beneficio del arrastre de pérdidas
por el adquirente, este arrastre se efectuará, de confor-
midad con el artículo 107 de la Ley del IR, por el resto
del plazo establecido en el artículo 50 de la Ley del IR y
en la forma prevista en dicho artículo.
~~En toda escisión de sociedades,
los beneficiarios directos de la
misma son los socios de la
sociedad que adopta el acuerdo
de escisión ,,
El primer párrafo del artículo 50 de la Ley del IR
dispone que los contribuyentes domiciliados en el país
compensarán la pérdida neta total de tercera categoría
-de fuente peruana- que registren en un ejercicio
gravable, imputándola año a año, hasta agotar su im-
porte, con las rentas netas que obtengan en los cuatro
ejercicios inmediatos posteriores computados a partir
del ejercicio en que obtengan utilidades. El saldo que
no resulte compensado, una vez transcurrido el indica-
do período, no podrá computarse en los ejercicios si-
guientes.
4.2.6. Adicionalmente, la exoneración de todo tribu-
to a la formación y otros actos, contratos y transferen-
cias patrimoniales, derivados de acuerdos de fusión y
de escisión, es relevante respecto de:
35
a) las transferencias de bienes muebles que se
puedan efectuar, que estarán exoneradas del Impuesto
General a las Ventas -IGV- y del Impuesto de Promo-
ción Municipal -IPM-, cuya tasa conjunta asciende a
18%. Cabe señalar que según el Decreto Legislativo
No. 821, esta transferencia está inafecta a ambos tribu-
tos, siendo distintos los conceptos de exoneración e
inafectación, aunque ambos impliquen finalmente que
no se pague impuesto alguno al Fisco;
b) las transferencias de inmuebles que se puedan
realizar, que estarán exoneradas del Impuesto de
Alcabala; y,
e) la inscripción en los Registros Públicos, que
pudieran generarse por los actos, contratos y transfe-
rencias patrimoniales derivados de los acuerdos de
fusión y de escisión, que estará exonerada del pago de
los derechos correspondientes.
4.2.7. Cabe indicar que el Impuesto Selectivo al Con-
sumo, al necesitar de una exoneración expresa, no
estaría dentro de los alcances de la exoneración contem-
plada en la Ley No. 26733 y en el Decreto Supremo
No. 120-94-EF.
4.2.8. Es importante señalar que para efectos de la
inafectación al Impuesto Mínimo a la Renta que estable-
36
ce el inciso a) del artículo 116 de la Ley del IR, modifi-
cado por el Decreto Legislativo No. 799, no se conside-
ran empresas nuevas -entre otros casos- a aquellas que
se constituyan o establezcan por fusión o escisión de
empresas o sociedades ya existentes.
5. A MODO DE CONCLUSIÓN.
Consideramos que nuestra legislación vigente
en materia de fusión y de escisión de sociedades debe
ser revisada y tratada con la importancia que temas de
tales características ameritan. En tal sentido, creemos
que el Proyecto de LGS constituye un avance sustancial
para una regulación moderna y acorde con la relevancia
que un mercado emergente como el nuestro requiere.
La amplitud y la vastedad de los temas
involucrados en una fusión y una escisión de socieda-
des, nos han obligado a tratar sólo determinados aspec-
tos -los que a nuestro criterio podrían haber sido los más
relevantes-. En tal sentido, en esta hora de debate sobre
el Proyecto de LGS, esperamos que las reflexiones aquí
efectuadas puedan contribuir en algo a la discusión
sobre estos temas.
Lima, 25 de abril de 1997. Al!

4 NORMAS LEGALES
PODER LEGISLATIVO
CONGRESO DE LA REPUBLICA
LEY Nº 31112
LA PRESIDENTA A. I. DEL CONGRESO
DE LA REPÚBLICA
POR CUANTO:
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:
LEY QUE ESTABLECE EL CONTROL PREVIO
DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN
EMPRESARIAL
CAPÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1. Objeto de la Ley
La presente ley tiene por objeto establecer un régimen
de control previo de operaciones de concentración
empresarial con la finalidad de promover la competencia
efectiva y la eficiencia económica en los mercados para el
bienestar de los consumidores.
Artículo 2. Ámbito de aplicación
Se encuentran comprendidos dentro del ámbito de
aplicación de la presente ley:
1. Los actos de concentración empresarial,
conforme a los umbrales previstos en la
presente ley, que produzcan efectos en todo
o en parte del territorio nacional, incluyendo
actos de concentración que se realicen en el
extranjero y vinculen directa o indirectamente a
agentes económicos que desarrollan actividades
económicas en el país.
2. Los agentes económicos que oferten o
demanden bienes o servicios en el mercado y
realicen actos de concentración que produzcan
o puedan producir efectos anticompetitivos en
todo o en parte del territorio nacional.
Artículo 3. Definiciones
Para efectos de la aplicación de la presente ley, se
tienen en cuenta las siguientes definiciones:
1. Agente económico: Es la persona natural o
jurídica, nacional o extranjera, de derecho
privado o de derecho público, que ofrezca o
demande bienes o servicios y que sea titular de
derechos o beneficiario de los contratos o que,
sin ser titular de dichos derechos ni beneficiario
de dichos contratos, pueda ejercer los derechos
inherentes a los mismos. Esto incluye a los
fondos de inversión, nacionales o extranjeros.
2. Control: Es la posibilidad de ejercer una
influencia decisiva y continua sobre un agente
económico mediante (i) derechos de propiedad
o de uso de la totalidad o de una parte de
los activos de una empresa, o (ii) derechos
o contratos que permitan influir de manera
decisiva y continua sobre la composición, las
deliberaciones o las decisiones de los órganos
de una empresa, determinando directa o
indirectamente la estrategia competitiva.
3. Grupo económico: Es el conjunto de agentes
económicos, nacionales o extranjeros,
conformado al menos por dos miembros,
cuando alguno de ellos ejerce el control sobre
el otro u otros, o cuando el control sobre los
Firmado Digitalmente por:
EMPRESA PERUANA DE SERVICIOS
EDITORIALES S.A. - EDITORA PERU
Fecha: 07/01/2021 04:29:57
Jueves 7 de enero de 2021 / El Peruano
agentes económicos corresponde a una o
varias personas naturales que actúen como una
unidad de decisión.
4. Nexo geográfico: Es el nexo que permite
identificar si la operación de concentración
empresarial produce efectos en el territorio
nacional, en el que los órganos competentes
tienen jurisdicción para poder evaluar tal
operación.
5. Posición de dominio: Es aquella definida por el
artículo 7 del Decreto Legislativo 1034, Decreto
Legislativo que aprueba la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas.
6. Umbral: Es el parámetro cuantificable, selectivo
y objetivo expresado en unidades impositivas
tributarias (UIT), a partir del cual una operación
de concentración empresarial debe sujetarse
obligatoriamente al procedimiento de control
previo.
Artículo 4. Principios del procedimiento de control
previo de operaciones de concentración empresarial
En el procedimiento de control previo, la autoridad
tiene en cuenta, además de los principios establecidos
en el artículo IV del Título Preliminar del Texto Único
Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, los siguientes principios:
1. Principio de proporcionalidad: Las decisiones de
los órganos competentes, cuando establezcan
condiciones, obligaciones de hacer o de no hacer,
califiquen infracciones, impongan sanciones o
alguna otra medida de restricción de un derecho
relativo a la operación de concentración,
guardan conformidad con los límites de la
facultad atribuida por ley manteniendo la debida
proporción entre los medios a emplear y los
fines públicos que deba proteger a fin de que
respondan a lo estrictamente necesario.
2. Principio de transparencia e independencia: Los
órganos competentes actúan en el desarrollo
del procedimiento de control previo de manera
transparente y con absoluta imparcialidad
política, económica o de cualquier otra índole,
demostrando independencia respecto de sus
apreciaciones personales, o de influencias de
intereses económicos o políticos. Las entidades
o autoridades, funcionarios o servidores públicos
o terceros están prohibidos de oponerse,
interferir o dificultar el ejercicio de las funciones
y atribuciones conferidas por el de la presente
ley a los órganos competentes.
3. Principio de confidencialidad: Los órganos
competentes guardan reserva respecto de
la información a la que tengan acceso en el
procedimiento de control previo, otorgándole,
en su caso, el carácter de confidencial, evitando
que se ponga en peligro el interés legítimo
de las empresas o de las personas naturales
involucradas. Están prohibidos de divulgar el
secreto empresarial, comercial o industrial de
los agentes económicos o hacer uso indebido
de dicha información, bajo responsabilidad.
CAPÍTULO II
OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN
EMPRESARIAL Y UMBRAL PARA EL
CONTROL PREVIO
Artículo 5. Operaciones de concentración
empresarial
5.1 Es todo acto u operación que implique una
transferencia o cambio en el control de una
empresa o parte de ella. Dichas concentraciones
pueden producirse a consecuencia de las
siguientes operaciones:
a. Una fusión de dos o más agentes
económicos, los cuales eran independientes
 El Peruano / Jueves 7 de enero de 2021 NORMAS LEGALES
antes de la operación, cualquiera que sea
la forma de organización societaria de las
entidades que se fusionan o de la entidad
resultante de la fusión.
b. La adquisición por parte de uno o
más agentes económicos, directa o
indirectamente, de derechos que le
permitan, en forma individual o conjunta,
ejercer el control sobre la totalidad o parte
de uno o varios agentes económicos.
c. La constitución por dos o más agentes
económicos independientes entre sí de una
empresa en común, joint venture o cualquier
otra modalidad contractual análoga que
implique la adquisición de control conjunto
sobre uno o varios agentes económicos,
de tal forma que dicho agente económico
desempeñe de forma las funciones de una
entidad económica autónoma.
d. La adquisición por un agente económico
del control directo o indirecto, por cualquier
medio, de activos productivos operativos de
otro u otros agentes económicos.
5.2 No son actos u operaciones de concentración
empresarial sometidos a la presente ley los
siguientes:
a. El crecimiento corporativo de un agente
económico como resultado de operaciones
realizadas exclusivamente al interior del
mismo grupo económico.
b. El crecimiento corporativo interno de un
agente económico, independientemente de
que se produzca mediante inversión propia
o con recursos de terceros que no participan
directa ni indirectamente en los mercados
en los que opera el agente económico.
c. El crecimiento corporativo de un agente
económico que no produzca efectos en los
mercados dentro del territorio nacional, en
una parte o en su totalidad.
d. El control temporal que se adquiera sobre
un agente económico como resultado de un
mandato temporal conferido por la legislación
relativa a la caducidad o denuncia de una
concesión, reestructuración patrimonial,
insolvencia, convenio de acreedores u otro
procedimiento análogo.
e. Cuando las entidades de crédito u otras
entidades financieras o de seguros o del
mercado de capitales cuya actividad normal
constituya la negociación y transacción de
títulos, por cuenta propia o de terceros,
posean con carácter temporal acciones o
participaciones que hayan adquirido de una
empresa con el propósito de revenderlas,
siempre que no ejerzan los derechos de voto
inherentes a dichas acciones o participaciones
con objeto de determinar el comportamiento
competitivo de dicha empresa.
5.3 Para efectos de la aplicación del numeral 5.1, la
autoridad considera como una única operación
de concentración empresarial el conjunto
de actos u operaciones realizadas entre los
mismos agentes económicos en el plazo de
dos (2) años, debiendo notificarse la operación
de concentración antes de ejecutarse la última
transacción o acto que permita superar los
umbrales establecidos en el numeral 6.1.
Artículo 6. Umbral para el control previo de
operaciones de concentración empresarial
6.1 Una operación de concentración empresarial se
sujeta al procedimiento de control previo cuando
de manera concurrente se cumpla lo siguiente:
a. La suma total del valor de las ventas o
ingresos brutos anuales o valor de activos
5
en el país de las empresas involucradas en
la operación de concentración empresarial
haya alcanzado durante el ejercicio fiscal
anterior a aquel en que se notifique la
operación, un valor igual o superior a ciento
dieciocho mil (118 000) unidades impositivas
tributarias (UIT).
b. El valor de las ventas o ingresos brutos
anuales o valor de activos en el país de al
menos dos de las empresas involucradas en
la operación de concentración empresarial
hayan alcanzado, durante el ejercicio
fiscal anterior a aquel en que se notifique
la operación, un valor igual o superior a
dieciocho mil (18 000) unidades impositivas
tributarias (UIT) cada una.
6.2 Si antes de su ejecución la operación de
concentración empresarial se encuentra
comprendida dentro del umbral previsto,
los agentes económicos presentan una
solicitud de autorización ante la Comisión,
entendiéndose por esta a la Comisión de
Defensa de la Libre Competencia del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y
de la Protección de la Propiedad Intelectual
(INDECOPI). Esta solicitud se tramita bajo el
procedimiento de control previo establecido
en la presente ley.
6.3 El INDECOPI puede proponer la actualización
del valor del umbral siempre que se justifique
la necesidad de dicha actualización, de
conformidad con el objeto de la presente ley. La
modificación del valor del umbral se realizará a
través de norma con rango de ley.
6.4 La Secretaría Técnica de la Comisión de
Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI
podrá actuar de oficio en los casos en que
haya indicios razonables para considerar que
la operación de concentración puede generar
posición de dominio o afecte la competencia
efectiva en el mercado relevante.
La notificación de la operación será voluntaria
para las partes cuando las empresas
involucradas no alcancen los umbrales
establecidos en el numeral 6.1.
La aplicación del presente numeral será
regulada a través del Reglamento.
CAPÍTULO III
CONCENTRACIONES EMPRESARIALES
AUTORIZADAS
Artículo 7. Análisis de la operación de
concentración empresarial
7.1 En el procedimiento de control previo, el órgano
competente evalúa los efectos de la operación
de concentración, a fin de identificar si produce
una restricción significativa de la competencia
en los mercados involucrados.
7.2 En el procedimiento de control previo, el órgano
competente tiene en consideración, entre otros,
los siguientes factores:
a. La estructura del mercado involucrado.
b. La competencia real o potencial de los
agentes económicos en el mercado.
c. La evolución de la oferta y la demanda de
los productos y servicios de que se trate.
d. Las fuentes de distribución y
comercialización.
e. Las barreras legales o de otro tipo
(tecnológicas, inversiones específicas,
restricciones horizontales o verticales) para
el acceso al mercado.
f. El poder económico y financiero de las
empresas involucradas.
g. La creación o fortalecimiento de una
posición de dominio.
6 NORMAS LEGALES
h. La generación de eficiencias económicas.
7.3 Si en el procedimiento de control previo se
determina que la operación de concentración
empresarial no produce una restricción
significativa de la competencia, el órgano
competente autoriza la operación.
7.4 Si en el procedimiento de control previo se
determina que la operación de concentración
empresarial podría generar una restricción
significativa de la competencia, la Comisión
puede realizar las siguientes acciones:
a. Autorizar la operación, siempre que
los agentes económicos solicitantes
demuestren la existencia de eficiencias
económicas que compensen los efectos
de la posible restricción significativa de la
competencia.
b. Autorizar la operación con condiciones
destinadas a evitar o mitigar los posibles
efectos que pudieran derivarse de la
operación de concentración empresarial.
Dichas condiciones pueden basarse en
los compromisos ofrecidos por los agentes
económicos, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 8.
c. No autorizar la operación, cuando los
agentes económicos solicitantes no
demuestren la existencia de eficiencias
económicas que compensen los efectos
de la posible restricción significativa de la
competencia y no sea posible establecer
condiciones destinadas a evitar o mitigar los
posibles efectos que pudieran derivarse de
la operación de concentración empresarial.
7.5 En el análisis de la capacidad de la operación
de concentración empresarial para producir
eficiencia económica, se pueden considerar
eficiencias productivas, de asignación o
innovativas. Las eficiencias económicas
cumplen los siguientes requisitos:
a. Ser demostradas por los agentes
económicos solicitantes.
b. Tener un carácter inherente a la
concentración.
c. Estar dirigidas a compensar los efectos
restrictivos a la competencia identificados y
mejorar el bienestar de los consumidores.
d. Ser susceptibles de ser transferidas al
consumidor.
e. Ser verificables por la autoridad.
7.6 La carga de la prueba respecto del impacto
anticompetitivo de la operación de concentración
empresarial corresponde a la autoridad
competente. La carga para probar la naturaleza,
magnitud y probabilidad de las eficiencias
económicas corresponde a los agentes
económicos involucrados en la operación de
concentración.
7.7 La sola creación o fortalecimiento de la posición
de dominio no constituye una prohibición de la
operación de concentración empresarial, siendo
necesario evaluar los efectos restrictivos de
la competencia en los mercados en los que
participa el agente económico, como comprador
o como proveedor de bienes y servicios, sin
perjuicio de lo dispuesto por el numeral 7.6 del
presente artículo.
empresariales sujetas a solicitud de autorización
Artículo 8. Compromisos propuestos por los
agentes económicos durante el procedimiento de
control previo de operaciones de concentración
empresarial
8.1 Durante el desarrollo del procedimiento de
control previo, los agentes económicos pueden
presentar al órgano competente una propuesta
Jueves 7 de enero de 2021 / El Peruano
de compromisos destinados a evitar o mitigar
los posibles efectos que pudieran derivarse
de la operación de concentración empresarial
objeto de análisis.
8.2 Los compromisos propuestos por los agentes
económicos pueden ser comunicados por el
órgano competente a terceros, en la medida en
que ello resulte necesario para su evaluación,
de conformidad con la finalidad de la presente
ley.
8.3 Si el órgano competente determina que los
compromisos propuestos evitan o mitigan los
posibles efectos que pudieran derivarse de
la operación de concentración empresarial
objeto de análisis, autoriza la operación sujeta
a dichos compromisos y da por concluido el
procedimiento de control previo.
8.4 El procedimiento de control previo se
suspende hasta que la autoridad se pronuncie
sobre la propuesta presentada por los agentes
económicos, hasta por un plazo de quince
(15) días hábiles en la respectiva fase. De
común acuerdo, el órgano competente y
los agentes económicos pueden suspender
adicionalmente el procedimiento de control
previo por un plazo de quince (15) y treinta
(30) días hábiles en la primera y segunda fase
respectivamente.
8.5 La oportunidad y los requisitos para presentar
y modificar la propuesta de compromisos, las
reglas complementarias para su tramitación y
el plazo de suspensión del procedimiento se
establecen en el reglamento de la presente ley.
Artículo 9. Revisión de condiciones
9.1 Cuando la autorización de una operación
de concentración empresarial se sujete al
cumplimiento de una condición de conducta, la
autoridad establece un plazo para su revisión.
Luego de dicho plazo, la autoridad determina
si resulta pertinente mantenerla, dejarla sin
efecto o modificarla. Si decide mantenerla o
modificarla, establece un nuevo plazo para su
revisión.
9.2 Asimismo, durante dicho plazo, en caso de que
se constate una variación en las condiciones
de competencia, la autoridad puede revisar
de oficio la condición impuesta a los agentes
económicos con el objeto de determinar si
resulta necesario o no mantener tal condición
o modificarla, verificando que no se generen
perjuicios a terceros.
9.3 En cualquier momento, los agentes económicos
pueden solicitar a la autoridad que deje sin
efecto o modifique la condición de conducta
establecida al autorizar la operación de
concentración empresarial. Para ello, presentan
elementos de juicio que demuestren que se
ha producido una variación en las condiciones
de competencia que justifican su solicitud. Los
requisitos para presentar esta solicitud y su
trámite se sujetan al reglamento de la presente
ley.
9.4 La modificación de una condición de conducta
efectuada por la autoridad, de oficio o a solicitud
de los agentes económicos involucrados, se
efectúa de acuerdo con las disposiciones
establecidas en el reglamento de la presente
ley.
Artículo 10. Efectos de las concentraciones
10.1 Una operación de concentración empresarial
que deba ser sometida al procedimiento de
control previo conforme a lo dispuesto por
el numeral 6.1 del artículo 6 no surte efecto
jurídico alguno antes de la aplicación del
silencio administrativo positivo o hasta que la
autoridad la haya autorizado expresamente.
 El Peruano / Jueves 7 de enero de 2021 NORMAS LEGALES
Cuando se establezcan condiciones para la
autorización de la operación de concentración
empresarial, estas se integran de pleno derecho
a los términos contractuales correspondientes a
dicha operación.
10.2 La ineficacia de una operación de concentración
empresarial que incumpla lo señalado en el
numeral 10.1 no requiere la emisión de un
acto administrativo por el órgano competente,
sin perjuicio de que se dicten las medidas y se
impongan las sanciones que correspondan, de
acuerdo a lo previsto en la presente ley y su
reglamento.
10.3 Procede la nulidad de oficio respecto del acto
que autorizó la operación de concentración
empresarial cuando se compruebe fraude o
falsedad en la declaración, en la información o
en la documentación presentada por el agente
económico, sin perjuicio de las consecuencias
legales que se apliquen, de acuerdo a lo
previsto en la presente ley, su reglamento y
demás normas sobre la materia.
10.4 El incumplimiento de las condiciones impuestas
a la operación de concentración empresarial
da lugar a que la autoridad proceda a dictar
las medidas correspondientes e imponga
las sanciones, de acuerdo a lo previsto en la
presente ley y su reglamento.
CAPÍTULO IV
AUTORIDAD COMPETENTE
Artículo 11. Autoridad competente respecto al
control previo de las operaciones de concentración
empresarial
El control previo de las operaciones de concentración
empresarial se encuentra a cargo del Instituto Nacional
de Defensa de la Competencia y de la Protección de
la Propiedad Intelectual (INDECOPI), cuyos órganos
competentes ejercen sus atribuciones, de conformidad
con lo dispuesto por la presente ley, y por el Decreto
Legislativo 1033, Decreto Legislativo que aprueba la
Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional
de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual - INDECOPI. Asimismo, se observa
supletoriamente lo establecido en el Decreto Legislativo
1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas.
Artículo 12. Comisión de Defensa de la Libre
Competencia
12.1 La Comisión es el órgano resolutivo con
competencia exclusiva para evaluar y resolver
en primera instancia administrativa a nivel
nacional en el procedimiento de control previo,
ejerciendo para ello las competencias señaladas
por el Decreto Legislativo 1033, Decreto
Legislativo que aprueba la Ley de Organización
y Funciones del Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual - INDECOPI y el Decreto
Legislativo 1034, Decreto Legislativo que
aprueba la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, sin perjuicio de las facultades
previstas en la presente ley. Para el ejercicio
de sus atribuciones, la Comisión cuenta con el
apoyo técnico y administrativo de la Secretaría
Técnica.
12.2 Para efectos de la presente ley, son atribuciones
de la Comisión las siguientes:
a. Autorizar, establecer condiciones o denegar
actos de concentración empresarial.
b. Dictar órdenes o mandatos respecto de los
actos de concentración empresarial.
c. Expedir lineamientos que orienten a los
agentes del mercado sobre la correcta
interpretación de las normas de la presente
ley.
7
d. En el caso de operaciones de concentración
empresarial que involucren a empresas que
operen en mercados de competencia de los
organismos reguladores, solicitar a estos
un informe no vinculante sobre el nivel de
concentración de su respectivo mercado,
incluyendo la opinión técnica sobre los
posibles efectos que pudieran derivarse de
la operación de concentración empresarial
objeto de la evaluación.
e. Las demás que le asignen las disposiciones
legales vigentes.
Artículo 13. Secretaría Técnica de la Comisión de
Defensa de la Libre Competencia
13.1 La Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa
de la Libre Competencia es el órgano técnico
con competencias para realizar las acciones de
ordenación, instrucción e investigación sobre
las operaciones de concentración empresarial
sometidas al procedimiento de control previo o,
en su caso, sobre las acciones preliminares de
investigación que puedan dar lugar al inicio de
un procedimiento administrativo sancionador,
de acuerdo a lo previsto en la presente ley y de
conformidad con las atribuciones recogidas por
el Decreto Legislativo 1033, Decreto Legislativo
que aprueba la Ley de Organización y Funciones
del Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual - INDECOPI, y el Decreto Legislativo
1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas.
13.2 Son atribuciones de la Secretaría Técnica las
siguientes:
a. Efectuar indagaciones e investigaciones
preliminares.
b. Instruir el procedimiento, realizando
investigaciones y actuando medios
probatorios, ejerciendo para tal efecto las
facultades de investigación previstas en el
Decreto Legislativo 1033, Decreto Legislativo
que aprueba la Ley de Organización y
Funciones del Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y de la Protección de
la Propiedad Intelectual - INDECOPI y su
Reglamento de Organización y Funciones,
aprobado mediante Decreto Supremo 009-
2009-PCM; el Decreto Legislativo 807,
Facultades, Normas y Organización del
INDECOPI; y en el Decreto Legislativo 1034,
Decreto Legislativo que aprueba la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas.
c. Iniciar de oficio o a pedido de la parte
interesada el procedimiento de investigación
y sanción de infracciones de la presente ley.
d. Realizar estudios y publicar informes.
e. Elaborar propuestas de lineamientos.
f. Realizar actividades de capacitación y
difusión de la aplicación de la presente ley.
g. Otras que le asignen las disposiciones
legales vigentes.
Artículo 14. Tribunal del INDECOPI
La sala especializada competente del Tribunal del
INDECOPI es el órgano funcional que resuelve en
segunda y última instancia administrativa las apelaciones
interpuestas contra los actos administrativos emitidos
por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia
en el procedimiento de control previo, así como en los
procedimientos sancionadores regulados en la presente
ley.
Artículo 15. Colaboración interinstitucional en el
procedimiento de control previo de operaciones de
concentración empresarial
15.1 Los órganos competentes en el procedimiento
de control previo están facultados para
8 NORMAS LEGALES
solicitar información a otras entidades de la
administración pública, sin más limitación que la
establecida por la Constitución Política del Perú
y la ley, para lo cual se dictan las medidas e
implementan los medios correspondientes para
una eficaz colaboración interinstitucional en el
marco del cumplimiento de la finalidad señalada
en la presente ley.
15.2 De ser requerido, se puede suspender el
plazo para resolver cuando una entidad
deba proporcionar información a los órganos
competentes, siempre y cuando dicha información
sea esencial para la resolución del procedimiento
de control previo, no pudiendo exceder del plazo
de diez (10) días hábiles contados a partir de la
solicitud a la entidad correspondiente, pudiendo
ser prorrogado hasta por cinco (5) días hábiles
adicionales, por la complejidad del procesamiento
o puesta a disposición de la información.
Artículo 16. Informes proporcionados en el
procedimiento de control previo de operaciones de
concentración empresarial
16.1 Para el control previo de operaciones de
concentración empresarial, los organismos
reguladores elaboran un informe no vinculante
sobre el nivel de concentración del mercado de
su competencia, incluyendo la correspondiente
opinión técnica sobre los posibles efectos en el
mercado que pudieran derivarse de la operación
de concentración objeto de la evaluación.
16.2 El control previo de operaciones de
concentración de agentes económicos
comprendidos en el ámbito de la regulación y
supervisión de la Superintendencia de Banca,
Seguros y Administradoras Privadas de Fondos
de Pensiones lo efectúa el INDECOPI, sin
perjuicio del control previo de carácter prudencial
y de estabilidad financiera que corresponde
a la referida superintendencia en virtud de lo
establecido en la Ley 26702, Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros
y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros, y sus modificatorias.
Procede la operación de concentración
empresarial si se tiene la autorización tanto del
INDECOPI como de la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones, cada uno en el ámbito de
sus competencias.
16.3 El control previo de operaciones de concentración
empresarial de agentes económicos a los
que la Superintendencia del Mercado de
Valores les hubiere otorgado autorización
de funcionamiento lo efectúa el INDECOPI,
sin perjuicio del control previo de carácter
prudencial que realice la Superintendencia del
Mercado de Valores, en virtud de lo establecido
por el Decreto Legislativo 861, Ley del Mercado
de Valores, y el Decreto Ley 26126, que aprueba
el Texto Único Concordado de la Ley Orgánica
de la Superintendencia del Mercado de Valores.
Procede la operación de concentración
empresarial si se tiene la autorización tanto del
INDECOPI como de la Superintendencia del
Mercado de Valores, cada uno en el ámbito de
sus competencias.
16.4 Tratándose de operaciones de concentración
empresarial que incluyan empresas del sistema
financiero que captan depósitos del público o
empresas de seguros, que presentan riesgos
relevantes e inminentes, que compromentan la
solidez o estabilidad de las referidas empresas o
de los sistemas que integran, solo se requiere el
control previo de la Superintendencia de Banca,
Seguros y administradoras Privadas de Fondos
de Pensiones en su ámbito de competencia,
dada la naturaleza y el carácter reservado de
dicha situación, la cual debe ser determinada
por la Superintendencia.
Jueves 7 de enero de 2021 / El Peruano
16.5 La Comisión requiere el informe a que hace
referencia el numeral 16.1, así como cualquier
información que necesite de la Superintendencia
de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones y de la
Superintendencia del Mercado de Valores,
en cualquier momento del procedimiento de
control previo de la operación de concentración
empresarial solicitada, aplicándose el plazo
establecido en el numeral 15.2 del artículo 15 de
la presente ley.
CAPÍTULO V
PROCEDIMIENTO DE CONTROL PREVIO
DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN
EMPRESARIAL
Artículo 17. Consulta previa a la presentación de la
solicitud de autorización
Antes del inicio del procedimiento de control previo,
los agentes económicos que participan en la operación
de concentración empresarial pueden realizar consultas
de carácter orientativo de manera individual o conjunta a
la Secretaría Técnica, con el fin de poder precisar si la
operación se encuentra dentro del ámbito de aplicación
de la presente ley o qué información es requerida para el
control previo, entre otros aspectos. Las opiniones de la
Secretaría Técnica no vinculan a la Comisión en la toma
de sus decisiones.
Artículo 18. Agentes económicos que presentan
la solicitud de autorización de la operación de
concentración empresarial
Tratándose de una operación de concentración
empresarial que constituya una fusión o adquisición
de un control conjunto, la solicitud de autorización se
presenta de manera conjunta por los agentes económicos
intervinientes en dicha operación. En los demás casos,
la solicitud se presenta por el agente económico que
adquiera el control de la totalidad o de parte de uno o
varios agentes económicos.
Artículo 19. Derecho de tramitación
El procedimiento de control previo, que se inicia con la
solicitud de autorización de la operación de concentración
empresarial, está sujeto al pago por derecho de
tramitación, el que se establece conforme a la metodología
vigente, mediante decreto supremo, con el refrendo del
presidente del Consejo de Ministros, y está consignado en
el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA)
del INDECOPI.
Artículo 20. Información confidencial y acceso al
expediente
20.1 A efectos de declarar la confidencialidad de la
información en el marco de los procedimientos
sobre control previo, se sigue el procedimiento
previsto en el artículo 32 del Decreto
Legislativo 1034, Decreto Legislativo que
aprueba la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas.
20.2 En cualquier momento del procedimiento y
hasta que este concluya en sede administrativa,
únicamente las partes involucradas en la
operación de concentración empresarial y los
terceros con interés legítimo que se hayan
apersonado al procedimiento oportunamente
tienen derecho a conocer el estado de
tramitación del expediente, acceder a este y
obtener copia de los actuados, siempre que
la Comisión no hubiera aprobado su reserva
por constituir información confidencial. A partir
del día hábil siguiente de la notificación de
la resolución final de la Comisión a las partes
interesadas, la versión no confidencial de esta
resolución es pública, debiendo informarse de
la falta de agotamiento de la vía administrativa,
cuando corresponda.
 El Peruano / Jueves 7 de enero de 2021 NORMAS LEGALES
20.3 Los funcionarios y servidores de los órganos
competentes, durante y después de
concluido el procedimiento de control previo,
independientemente del régimen laboral o de
contratación, que tuvieran acceso al expediente,
están prohibidos de compartir, divulgar o
hacer uso indebido de dicha información, bajo
responsabilidad civil, administrativa o penal.
Artículo 21. Procedimiento aplicable al trámite
de la solicitud de autorización de la operación de
concentración empresarial
21.1 A la solicitud de autorización de la operación
de concentración empresarial se acompañan
los antecedentes necesarios para identificar
la operación de que se trata y los agentes
económicos que participan en ella, así como el
grupo económico al cual pertenece cada uno de
ellos. Asimismo, los solicitantes presentan los
elementos que permitan evaluar preliminarmente
los posibles efectos de la operación sobre la
competencia en los mercados involucrados, y
los demás requisitos que detalle el reglamento
de la presente ley.
21.2 La Secretaría Técnica revisa la solicitud de
autorización de la operación de concentración
empresarial, comunicando a las partes
intervinientes sobre el cumplimiento o
incumplimiento de los requisitos en un plazo
de diez (10) días hábiles contados a partir de la
fecha de presentación de dicha solicitud.
21.3 Si con la solicitud de autorización previa de
una operación de concentración empresarial
no se cumple con proporcionar la información
necesaria para continuar el proceso de control
previo, la Secretaría Técnica otorga un plazo
de diez (10) días hábiles para la subsanación
respectiva, bajo apercibimiento de tenerse por
no presentada. La Secretaría Técnica analiza la
solicitud subsanada y, de ser el caso, admite a
trámite la solicitud en un plazo máximo de cinco
(5) días hábiles.
21.4 En un plazo de treinta (30) días hábiles
contados a partir de la admisión a trámite de la
solicitud, la Comisión determina si la operación
de concentración empresarial se encuentra
comprendida dentro del ámbito de aplicación
de la norma y si genera serias preocupaciones
en cuanto a ocasionar efectos restrictivos
significativos de la competencia en el mercado.
21.5 Si la Comisión concluye que la concentración
empresarial cuya autorización se solicita no está
comprendida dentro del ámbito de aplicación de
la norma o no genera serias preocupaciones
en cuanto a ocasionar efectos restrictivos
significativos de la competencia en el mercado,
lo declara mediante resolución, dando por
concluido el procedimiento o autorizando la
operación, según corresponda.
21.6 Si la Comisión comprueba que la operación de
concentración empresarial cuya autorización se
solicita plantea serias preocupaciones en cuanto
a generar efectos restrictivos de la competencia
en el mercado, lo declara mediante resolución,
comunicando a los interesados cuáles son los
riesgos que la autoridad ha identificado, así
como el fin de la primera fase de evaluación
e inicio de la segunda fase, sustentando las
razones de su decisión.
21.7 Iniciada la segunda fase de evaluación, la
Comisión publica un breve resumen de la
resolución que sustenta el inicio de la segunda
etapa, de manera que los terceros con interés
legítimo puedan presentar información relevante
ante la autoridad, sin que por ello sean
considerados como partes intervinientes en el
procedimiento.
21.8 La segunda fase de evaluación de la operación
de concentración empresarial no excede de
noventa (90) días hábiles, pudiendo prorrogarse
9
hasta por un plazo máximo de treinta (30)
días hábiles adicionales, debiendo indicarse
los motivos que justifiquen la correspondiente
ampliación.
21.9 La Comisión analiza la operación de
concentración conforme a los criterios
establecidos en el artículo 7 y concluye el
procedimiento autorizándola, autorizándola
con condiciones o no autorizándola, según
corresponda.
21.10 La Comisión no considera en la evaluación
de fondo de la operación aspectos distintos al
objeto de la ley, bajo responsabilidad.
El reglamento de la presente ley puede simplificar
los requisitos de notificación para aquellos tipos de
operaciones de concentración que revistan una menor
probabilidad de producir efectos restrictivos de la
competencia.
Artículo 23. Inejecución de las operaciones de
concentración empresarial sujetas a control previo
23.1 La ejecución de las operaciones de
concentración empresarial comprendidas en el
numeral 6.1 se suspende hasta que la autoridad
competente en sede administrativa se pronuncie
o concluya de manera definitiva el procedimiento
de control previo.
23.2 La ejecución de una operación de concentración
empresarial comprendida en el numeral 6.1, sin
haber presentado la solicitud de autorización
correspondiente o sin haber esperado hasta que
la autoridad competente en sede administrativa
se pronuncie o concluya de manera definitiva el
procedimiento de control previo, acarrea la nulidad
de los actos que se deriven de dicha ejecución, los
cuales no surten efectos jurídicos, sin perjuicio de
las consecuencias legales que se apliquen, según
lo previsto por la presente ley y su reglamento.
23.3 Tratándose de una operación de concentración
empresarial comprendida en el numeral 6.1
que se realice a través de una oferta pública
de adquisiciones en el mercado de valores, es
requisito previo el pronunciamiento de la entidad
competente para que los agentes económicos
puedan iniciar el procedimiento respectivo ante
la Superintendencia del Mercado de Valores.
Asimismo, obtiene el pronunciamiento previo
de la autoridad competente para realizar la
operación de concentración empresarial que
origine la obligación de formular una oferta
pública de adquisición posterior.
Artículo 24. Actuaciones a solicitud de los agentes
económicos
En cualquier fase del procedimiento, quienes hayan
presentado la solicitud de autorización previa pueden
solicitar la realización de audiencias. En estos casos, el
plazo de evaluación puede ser ampliado por la Comisión
hasta por quince (15) días hábiles.
Artículo 25. Resolución de autorización
25.1 La Comisión emite la resolución de fin del
procedimiento de control previo debidamente
motivada, adjuntando los informes que
correspondan, expresando su decisión,
autorizando la operación de concentración
empresarial, autorizándola con condiciones o
denegando la autorización de la operación.
25.2 La Comisión puede autorizar la operación
de concentración empresarial sujeta al
cumplimiento de condiciones y obligaciones
destinadas a garantizar que las empresas
involucradas cumplan los compromisos
contraídos con la Comisión, o que respondan a
la compensación de los efectos restrictivos de la
competencia en el mercado.
25.3 Si la Comisión comprueba que una concentración
notificada ya no plantea serias dudas en cuanto
10 NORMAS LEGALES
a la generación de efectos restrictivos de la
competencia en el mercado, puede autorizar la
operación de concentración empresarial.
25.4 En caso de que las empresas decidan no
continuar con la operación de concentración
empresarial, el órgano competente emite una
resolución de fin del procedimiento.
25.5 En caso de que, dentro del plazo legal previsto,
el órgano competente no emita pronunciamiento
expreso, corresponde la aplicación del silencio
administrativo positivo, dando por concluido el
procedimiento de control previo.
Artículo 26. Recurso de apelación
26.1 En caso de que se deniegue la solicitud de
autorización o se autorice con condiciones,
los agentes económicos solicitantes pueden
interponer recurso impugnatorio de apelación.
El plazo para su interposición no excede de
quince (15) días hábiles contados desde el día
siguiente de la notificación de la resolución que
pone fin a la primera instancia.
26.2 En caso de que la Comisión haya dictado alguna
medida de orden preventivo, la ejecución de la
resolución impugnada no se suspende, salvo
que el Tribunal disponga lo contrario mediante
resolución debidamente motivada.
26.3 El Tribunal se pronuncia en un plazo máximo de
noventa (90) días hábiles.
26.4 La resolución que emite el Tribunal pone fin a la
vía administrativa.
CAPÍTULO VI
INFRACCIONES Y SANCIONES
Artículo 27. Infracciones administrativas
Las infracciones administrativas, sancionadas por
el INDECOPI, en el ámbito de aplicación de la presente
ley, se distinguen entre leves, graves y muy graves, y se
configuran en los siguientes supuestos:
1. Leves
a. No presentar la solicitud de autorización
mediante el procedimiento de control previo,
de conformidad con lo dispuesto en la
presente ley.
b. No suministrar al órgano competente la
información requerida por este en el plazo
previsto.
2. Graves
a. Ejecutar una operación de concentración
empresarial antes de haber sido sometida al
procedimiento de control previo.
b. Ejecutar una operación de concentración
empresarial antes de que se emita la
resolución del órgano competente.
c. Ejecutar una operación de concentración
empresarial antes de que se produzca el
silencio administrativo positivo.
3. Muy graves
a. Incumplir o contravenir una condición, un
acuerdo o un compromiso establecido en
una resolución emitida en aplicación de la
presente ley.
b. Ejecutar una operación de concentración
empresarial habiendo sido denegada su
autorización.
c. Obstruir a través de cualquier modalidad la
labor de investigación que realice el órgano
competente respecto de una operación de
concentración empresarial.
d. Negarse injustificadamente a suministrar
la información requerida o suministrar
información incompleta, incorrecta,
adulterada, engañosa o falsa.
Jueves 7 de enero de 2021 / El Peruano
Artículo 28. Sanciones
Las infracciones administrativas se sancionan mediante
la imposición de multas sobre la base de la unidad
impositiva tributaria (UIT), de acuerdo con los criterios y
límites establecidos en el Decreto Legislativo 1034, Decreto
Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, o de la norma que la sustituya.
Artículo 29. Gravedad de la infracción y graduación
de la sanción
Para efectos de determinar la gravedad de la infracción
y la graduación de la sanción se aplican los criterios
establecidos en el artículo 44 del Decreto Legislativo 1034,
Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas, en lo que resulte aplicable,
así como en el reglamento de la presente ley.
Artículo 30. Plazo de prescripción de la infracción
administrativa
Las infracciones a la presente ley prescriben a los cuatro
(4) años de realizado el último acto de ejecución de la conducta
infractora. La prescripción se interrumpe por cualquier acto de
la Secretaría Técnica relacionado con la investigación de la
infracción que sea puesto en conocimiento del investigado y le
permita conocer el objeto de la investigación. El cómputo del
plazo se reanuda si el procedimiento permaneciera paralizado
durante más de noventa (90) días hábiles por causa no
imputable al investigado.
Artículo 31. Responsabilidades
La información que presenten las partes en la
solicitud de autorización de la operación de concentración
empresarial tiene el carácter de declaración jurada,
pudiendo dar lugar a las responsabilidades civiles o
penales que correspondan, en caso de que se presente
información falsa o adulterada.
CAPÍTULO VII
MEDIDAS CORRECTIVAS
Artículo 32. Medidas correctivas
32.1 La Comisión, además de aplicar las sanciones
que correspondan conforme a la presente
ley, puede ordenar como medida correctiva
que los agentes económicos involucrados
disuelvan la operación de concentración
empresarial mediante la disolución de la fusión
o la enajenación de todas las acciones o activos
adquiridos, hasta que quede restablecida la
situación previa a la ejecución de la operación de
concentración empresarial, cuando compruebe
que dicha operación ha sido ejecutada sin
su autorización o incumpliendo alguna de las
condiciones establecidas para su autorización.
32.2 En caso de que no sea posible restablecer la
situación previa a la ejecución de la operación
de concentración empresarial, la Comisión
puede ordenar otras medidas destinadas a
evitar o mitigar los posibles efectos que pudieran
derivarse de la operación de concentración
empresarial.
CAPÍTULO VIII
MULTAS COERCITIVAS
Artículo 33. Multas coercitivas por incumplimiento
de medidas correctivas
33.1 Si un agente económico incumple las obligaciones
relativas a una medida correctiva ordenada, la
Comisión impone una multa coercitiva equivalente
a ciento veinticinco (125) unidades impositivas
tributarias (UIT), la cual se paga dentro del plazo
de cinco (5) días hábiles, vencidos los cuales se
ordena su cobranza coactiva.
33.2 En caso de persistir el incumplimiento, la
Comisión puede imponer una nueva multa
coercitiva, duplicando sucesivamente el monto de
 El Peruano / Jueves 7 de enero de 2021 NORMAS LEGALES
la última multa coercitiva impuesta, hasta que se
dé cumplimiento a la medida correctiva ordenada
y hasta el límite de dieciséis (16) veces el monto
de la multa coercitiva originalmente impuesta.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
PRIMERA. Prohibición de interferencia en el
ejercicio de las funciones
Las decisiones de los funcionarios a cargo de
la resolución de los procedimientos de autorización
previa se discuten únicamente a través del recurso de
apelación ante el Tribunal del INDECOPI o en la vía
del proceso contencioso-administrativo en vía judicial,
según corresponda, no siendo procedente para ello la
interposición de demandas civiles o denuncias penales.
SEGUNDA. Aplicación supletoria del Texto Único
Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General
Precísase que los procedimientos especiales
tramitados en el marco del Decreto Legislativo 1034,
Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión
de Conductas Anticompetitivas, y modificada mediante
decretos legislativos 1205 y 1396, así como en el
marco de la presente ley, se rigen supletoriamente
por el Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, en concordancia
con lo establecido en el artículo II del Título Preliminar del
referido texto único ordenado.
TERCERA. Demandas contencioso-
administrativas
Las demandas contencioso-administrativas contra
las resoluciones emitidas por el INDECOPI en materia de
represión de conductas anticompetitivas y control previo de
operaciones de concentración empresarial son interpuestas
en primera instancia ante la Sala Contencioso-Administrativa
de la Corte Superior respectiva. En este caso, la Sala Civil de la
Corte Suprema resuelve en apelación y la Sala Constitucional
y Social en casación, si fuera el caso, según lo dispuesto en la
Ley 27709, Ley que modifica el artículo 9 de la Ley 27584, Ley
que regula el proceso contencioso-administrativo.
CUARTA. Observatorio de mercados
El INDECOPI desarrolla, implementa y dirige un
observatorio de mercados con el propósito de recopilar
información actualizada sobre las condiciones de
competencia en los mercados formales.
Para tal efecto, publica informes por cada sector o
actividad económica que resulten de interés para cumplir
con el objeto de esta ley y para comprobar los niveles de
competencia existentes en el mercado.
QUINTA. Prohibición del registro e inscripción
de operaciones de concentración empresarial no
autorizados
Queda prohibido el registro e inscripción por los
notarios y los registradores públicos de las operaciones
de concentración empresarial comprendidas en el
numeral 6.1 que no han sido autorizadas expresamente
por la Comisión o no hubieran obtenido la autorización a
través de la aplicación del silencio administrativo positivo.
La contravención a esta prohibición se considera
una infracción grave para los registradores y para los
notarios, debiendo adecuarse las normas que regulan su
actuación al contenido de esta disposición, en lo relativo a
infracciones y sanciones.
SEXTA. Reglamentación
La Presidencia del Consejo de Ministros elabora y
publica, a propuesta del Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual (INDECOPI), el reglamento de la presente ley
en un plazo de quince (15) días contados a partir de la
publicación de la norma.
SÉTIMA. Financiamiento
La aplicación de la presente ley se financia con
cargo al presupuesto institucional del lnstituto Nacional
de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
11
Propiedad Intelectual (INDECOPI), sin demandar recursos
adicionales al Tesoro Público.
OCTAVA. Espectro de frecuencias radioeléctricas
o espectro radioeléctrico
En los casos de control previo de concentraciones
empresariales en el sector telecomunicaciones, vinculados
a la tramitación de procedimientos administrativos
relacionados a la transferencia de títulos habilitantes, de
asignaciones de espectro de frecuencias radioeléctricas
o espectro radioeléctrico, el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones puede suspender la tramitación de estos
a la espera del pronunciamiento del INDECOPI. En dichos
procedimientos, se excluye de la evaluación sectorial
aquellos aspectos que forman parte de la competencia
exclusiva del INDECOPI en virtud de la presente ley.
NOVENA. Adecuación
En un plazo no mayor a quince (15) días contados
a partir de la publicación del reglamento de la presente
ley, se dictan las modificaciones al Reglamento de la Ley
de Organización y Funciones del INDECOPI y demás
instrumentos de gestión de la entidad, a fin de adecuarlos
a lo dispuesto por la presente ley.
DÉCIMA. Graduación, metodología y factores
para la determinación de las multas que impongan
los órganos resolutivos del INDECOPI respecto de
las infracciones sancionables en el ámbito de su
competencia
Dentro del plazo de treinta (30) días contados a partir
de la publicación de la presente ley, mediante decreto
supremo refrendado por el presidente del Consejo
de Ministros se aprueba la graduación, metodología
y factores para la determinación de las multas que
impongan los órganos resolutivos del INDECOPI respecto
de las infracciones sancionables en el ámbito de su
competencia.
UNDÉCIMA. Cooperación interinstitucional
Para efectos de la adecuada aplicación de la presente
ley, la cooperación entre el INDECOPI y otras entidades,
nacionales o extranjeras, puede regirse por memorandos
de entendimiento u otros acuerdos interinstitucionales
que se suscriban con esta finalidad.
DUODÉCIMA. Vigencia
La presente ley entra en vigencia a los quince (15) días
calendario contados a partir de la adecuación normativa
establecida en la novena disposición complementaria final.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
TRANSITORIAS
PRIMERA. Procedimientos en trámite
Los procedimientos de control previo sujetos a la
Ley 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector
Eléctrico, que se hayan iniciado con anterioridad a la
vigencia de la presente ley y se encuentren en trámite,
continúan su trámite bajo las reglas de la Ley 26876,
hasta su culminación.
SEGUNDA. Operaciones de concentración
concluidas antes de la vigencia de la ley
No son objeto de notificación aquellas operaciones
de concentración que antes de la fecha de entrada en
vigencia de la presente ley, hayan concluido con los actos
de cierre necesarios para hacer efectiva la transferencia
o cambio de control a que hace referencia el numeral 5.1
del artículo 5 de la presente ley.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
MODIFICATORIAS
PRIMERA. Modificación de los artículos 2, 24 y
52 del Decreto Legislativo 1033, Decreto Legislativo
que aprueba la Ley de Organización y Funciones del
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de
la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI)
Modifícanse el literal b) del numeral 2.1 del artículo 2,
el artículo 24 y el artículo 52 del Decreto Legislativo 1033,
12 NORMAS LEGALES
Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Organización
y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual
(INDECOPI), en los siguientes términos:
“Artículo 2. Funciones del INDECOPI
2.1 EI INDECOPI es el organismo autónomo
encargado de:
[…]
b) Defender la libre y leal competencia, sancionando
las conductas anticompetitivas y desleales,
previniendo los efectos anticompetitivos de
las operaciones de concentración empresarial
y procurando que en los mercados exista una
competencia efectiva;
[...]
Artículo 24. De la Comisión de Defensa de la Libre
Competencia
Corresponde a la Comisión de Defensa de la Libre
Competencia velar por el cumplimiento del Decreto
Legislativo 1034, Decreto Legislativo que aprueba la
Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y de
la Ley que establece el Control Previo de Operaciones
de Concentración empresarial, así como de aquellas
disposiciones que complementen o sustituyan a las
anteriores en todo o en parte.
Artículo 52. Fuentes de financiamiento del
INDECOPI
El INDECOPI se financia con las siguientes fuentes:
a) Las tasas por concepto de los servicios que
brinde y por los derechos de tramitación de los
procedimientos administrativos de competencia
de sus distintas unidades orgánicas;
b) Los montos que recaude por concepto de
multas;
c) Los derechos antidumping y compensatorios que
se establezcan, provisional o definitivamente, en
los procedimientos sobre la materia;
d) Los recursos que perciba por concepto de la
prestación de servicios:
e) Los recursos provenientes de la cooperación
técnica internacional;
f) Los legados y donaciones que reciba; y,
g) Los recursos que se le transfieran.
Los procedimientos administrativos tramitados
ante el INDECOPI en las diferentes materias de su
competencia, iniciados a solicitud o por denuncia
de parte están sujetos al pago de derechos de
tramitación. Los valores de los derechos de tramitación
se determinan conforme a la metodología y a la
normativa vigente”.
SEGUNDA. Incorporación del numeral 18.4 al
artículo 18 del Decreto Legislativo 1034, Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas
Incorpórase el numeral 18.4 al artículo 18 del Decreto
Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, en los siguientes términos:
“Artículo 18.- Formas de iniciación del
procedimiento
[…]
18.4 Mediante resolución debidamente motivada,
la Secretaría Técnica puede, en ejercicio de
una facultad discrecional, no iniciar ni instruir
un procedimiento administrativo sancionador
cuando determine, en función a los criterios
previstos en el artículo 44 de la presente
ley, que una conducta sujeta a la prohibición
relativa no esté en capacidad de tener un
efecto significativo sobre la competencia. En
este supuesto, la Secretaría Técnica puede
imponer, de oficio o a solicitud del investigado, la
Jueves 7 de enero de 2021 / El Peruano
implementación de acciones que restablezcan
o promuevan la competencia y aseguren
el cumplimiento de la Ley. La Comisión
aprueba los lineamientos para el ejercicio de
esta facultad discrecional, a propuesta de la
Secretaría Técnica”.
TERCERA. Modificación del numeral 58.3 del
artículo 58 del Decreto Legislativo 1044, Decreto
Legislativo que Aprueba la Ley de Represión de la
Competencia Desleal
Modifícase el numeral 58.3 del artículo 58 del Decreto
Legislativo 1044, Decreto Legislativo que Aprueba la
Ley de Represión de la Competencia Desleal, en los
siguientes términos:
“Artículo 58.- Indemnización por daños y perjuicios
[...]
58.3 En el supuesto mencionado en el numeral
58.1, la Comisión, previo informe favorable de
la Secretaría Técnica, remite lo actuado en
el procedimiento administrativo a la Gerencia
Legal para que esta inicie, en defensa de los
intereses difusos y de los intereses colectivos
de los consumidores, un proceso judicial por
indemnización por daños y perjuicios derivados
de las conductas prohibidas por la presente
norma, conforme a lo establecido por el artículo
82 del Código Procesal Civil, para lo cual verifica
la existencia de los presupuestos procesales
correspondientes. Sin perjuicio de ello, los
plazos, reglas, condiciones o restricciones
particulares necesarios para el ejercicio de esta
acción son aprobados mediante lineamientos
de la Comisión, a propuesta de la Secretaría
Técnica”.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
DEROGATORIAS
PRIMERA. Derogación de la Ley 26876, Ley
Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico
Derógase la Ley 26876, Ley Antimonopolio y
Antioligopolio del Sector Eléctrico, con la entrada en
vigencia de la presente ley, con excepción del artículo 13,
que modifica el artículo 122 del Decreto Ley 25844, Ley
de Concesiones Eléctricas.
SEGUNDA. Derogación del Decreto de Urgencia
013-2019, que establece el control previo de
operaciones de concentración empresarial, y el
Decreto Legislativo 1510, que modifica el Decreto de
Urgencia 013-2019
A partir de la entrada en vigencia de la presente ley
quedan derogados el Decreto de Urgencia 013-2019 y el
Decreto Legislativo 1510.
POR TANTO:
Habiendo sido reconsiderada la Ley por el Congreso
de la República, insistiendo en el texto aprobado en
sesión del Pleno realizado el día 23 de octubre de dos
mil veinte, de conformidad con lo dispuesto por el artículo
108 de la Constitución Política del Perú, ordeno que se
publique y cumpla.
En Lima, a los seis días del mes de enero de dos mil
veintiuno.
MIRTHA ESTHER VÁSQUEZ CHUQUILIN
Presidenta a. i. del Congreso de la República
LUIS ANDRÉS ROEL ALVA
Segundo Vicepresidente del
Congreso de la República
1917847-1