TEMA 4.

ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA: CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO DE

ORGANIZACIÓN

4.1. Introducción

El derecho administrativo no se puede comprender sin la presencia y referencia constante a las

distintas Administraciones Públicas, pues hay más de una. Estas se encuentran, además, en
nuestro ordenamiento jurídico, dotadas formalmente de personalidad jurídica.

Si hablamos de la organización y sus principios en un plano más general y abstracto, debemos

partir de considerar la teoría de la organización en sí misma, y esto nos llevará a concluir que
se ocupa de explicar los mecanismos jurídicos a través de los cuales la voluntad de
determinadas personas físicas se puede imputar a la persona jurídica. La manera en la que se
determina quién o quiénes pueden actuar en nombre de la persona jurídica y cuál es el alcance
de su poder para que sus actos sean imputables y se consideren actos de la persona jurídica es
absolutamente determinante.

La teoría de la organización, en derecho administrativo, trata de explicar, desde la perspectiva

constitucional, la regulación de esos aspectos que condicionan la organización de la
Administración o si es tarea que corresponde al legislador o al poder ejecutivo, en su papel de
organizar la Administración como aparato dependiente de este.

En esa dinámica surge el debate acerca de los límites del poder legislativo para determinar
todo lo relativo a la organización de la Administración Pública. Sin embargo, en esta primera
aproximación, lo que nos interesa es todo lo relativo a quién tiene el poder de establecer la
organización, por una parte, y qué elementos son básicos en la organización administrativa.
Por último, habrá de hacerse una descripción del panorama general de la organización
administrativa y terminar con una referencia a los mecanismos jurídicos que explican la
imputación a la persona jurídica de los actos de las personas físicas.

Mediante la teoría general de la organización, podremos explicar el modelo diseñado por

nuestra Constitución en este punto, sin perder de vista que además de la perspectiva jurídica
propia del derecho público, existen formas de abordar este fenómeno que no son stricto sensu
jurídicas. Estas tienen también gran importancia para el derecho desde el momento en que el
principio de eficacia se refleja en el artículo 103.1 de la Constitución y, por ello, a la hora de
establecer una determinada organización administrativa deberá tenerse en cuenta el modelo
de organización que mejor responda al principio de eficacia, así como a los demás principios a
los que responde la organización administrativa.

Si abordamos en primer lugar una perspectiva jurídico-pública, la propia del derecho

administrativo, concluiremos que entre las exigencias a las que debe responder la
Administración, se encuentra aquella que la obliga a funcionar de manera eficiente, que
normalmente tiene una dirección fuerte, centralizada, justificada y legitimada por la propiedad
de esta en manos de una persona o un grupo.

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La Administración Pública debe responder además a otros requerimientos constitucionales,
aparte del de eficacia, y que en un momento dado podrían entrar en conflicto con este. Así,
debe servir con objetividad los intereses generales, debe ser sometida a controles jurídicos y
políticos que aseguren su objetividad y transparencia, debe reclutar a sus empleados públicos
o contratar respetando el principio de mérito y capacidad, etc. En resumen, la organización
administrativa se encuentra sometida a una serie de requerimientos que se podrían considerar
contradictorios: eficacia, igualdad de oportunidades, transparencia, servicio al interés general,
etc.

Además de nuestra Constitución, la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PC) se ocupa específicamente de
los principios que inspiran la actuación administrativa y su organización (norma derogada, con
efectos a 2 de octubre de 2016, por la disposición derogatoria única 2.a de la Ley 39/2015, de
1 de octubre; ref. BOE-A-2015-10565. No obstante, hasta que, de acuerdo con lo dispuesto en
la disposición final séptima, en la redacción dada por el art. 6 del Real Decreto-ley 11/2018, de
31 de agosto; ref. BOE-A-2018-12131, tengan efecto las previsiones relativas al registro
electrónico de apoderamientos, registro electrónico, punto de acceso general electrónico de la
Administración y archivo único electrónico, que será a partir del día 2 de octubre de 2020, se
mantendrán en vigor los artículos relativos a las materias mencionadas). A pesar de la teórica
preponderancia de la Administración General del Estado, todos los principios del artículo 103.1
de la Constitución, que inspiran la Administración Pública estatal, son comunes a todas las
Administraciones. Así fue reconocido por la Sentencia del Tribunal Constitucional 85/1983, de
25 de octubre, por responder a una idea de la Constitución sobre el papel y la misión de la
Administración Pública que, por fuerza, ha de ser la misma en todos los ámbitos territoriales.

De entre los artículos que se refieren a la organización de la Administración, pueden citarse el

artículo 97 de la Constitución, que prevé la dirección por el Gobierno de la Administración civil
y militar; o el artículo 149.1.18, que reserva al Estado la competencia sobre las bases del
régimen jurídico de las Administraciones Públicas, entendiendo por estas las de las CC. AA. y
las de las Corporaciones Locales. En el ámbito estatal, la Constitución regula al respecto en su
artículo 97 y en los artículos 103 a 106 describe los principios, funciones y controles de esta.

Lo mismo sucede con la Administración local, que es la rúbrica del Capítulo II del Título VIII de
la Constitución, que queda así establecida desde la propia norma fundamental, al igual que la
Administración autonómica a la que se refieren el citado artículo 149.1.18 y el 147.2 de la CE.

Todos estos artículos se refieren de una forma u otra a la Administración, pero en unos casos
lo hacen para establecer la Administración misma o darla por supuesta, en otros para
establecer quién puede decidir la organización de las Administraciones Públicas o cuáles son
los principios rectores de su funcionamiento, su papel y sus formas de control.

Antes de entrar a valorar los principios que rigen lo que concierne a aspectos meramente
organizativos, conviene destacar el hecho de que sea la propia Constitución la que se haya
ocupado del tema organizativo. Con ello pone de manifiesto la importancia que concede a esta
cuestión desde el mismo momento de aprobar la Carta Magna. Esta, como norma suprema, ha

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establecido los principios básicos de la organización y ha reducido al terreno del derecho
positivo las discusiones tradicionales sobre la naturaleza de la organización y las consecuencias
de esta. Se trata ahora de aplicar la Constitución y sus principios relativos a quién tiene el
poder para organizar la Administración y a qué principios debe responder dicha organización.

En primer lugar, y en lo que se refiere a la potestad organizativa, el principio fundamental es el

de la reserva relativa de ley que se recoge en el artículo 103.2 CE al prever que los órganos de
la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados “de acuerdo con la ley”. Este
principio ha sido también incorporado en los Estatutos de las Comunidades Autónomas, a los
que el artículo 147.2 CE encomienda precisamente la misión de recoger la organización de las
instituciones autónomas propias y, entre ellas, una de las más relevantes son los Ejecutivos
autonómicos de los que dependen las respectivas Administraciones.

Esa formulación que dice “de acuerdo con la ley”, que supone una reserva de ley relativa, deja
un amplio margen al legislador (estatal o autonómico) para reconocer el papel determinante
que el Ejecutivo ha de tener en la organización del aparato administrativo; para entregar a la
potestad reglamentaria del Ejecutivo la determinación concreta de la organización; pero no
impedirá al legislador dictar sus leyes con la profundidad, extensión y densidad que desee.

En la práctica, es el Ejecutivo el que toma la mayor parte de las decisiones relativas a

organización y, por otra parte, la propia lógica constitucional y el principio mismo de
separación de poderes lleva a que, si ha de ser el Gobierno el que dirija la Administración civil y
militar y ejerza la potestad reglamentaria (artículo 97 de la Constitución), deberá ser el
Gobierno el que tome las decisiones oportunas sobre los aspectos más inmediatos y ejecutivos
que no le pueden, así, ser sustraídos por el legislador sin poner en cuestión en cierto modo la
separación misma de poderes y la atribución de competencias que hace la misma Constitución.
Por eso mismo la CE se limita a establecer que la organización administrativa se hace de
acuerdo con la ley y no por la ley misma; con ello se le está dejando un espacio normativo al
poder ejecutivo.

En otro orden de cosas, respecto a los criterios mismos de organización, el art. 103.1, además
de sentar los principios generales a los que ha de atenerse la actuación administrativa con
sometimiento pleno a la ley y al derecho (principios que influyen a la hora de diseñar la
organización de la Administración misma), sienta también principios de marcado carácter
organizativo: principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y
coordinación.

4.2. La potestad organizativa

Uno de los problemas fundamentales en toda organización es saber quién tiene el poder para
establecerla. Ese problema queda resuelto con la reserva relativa de ley que establece el
artículo 103 de la Constitución Española. Sin embargo, queda pendiente saber la decisión
misma del legislador general del Estado o de los legisladores autonómicos para delimitar hasta
dónde llega ese “de acuerdo con la ley”. A ese respecto, debemos referirnos a la Ley 50/1997,

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de 27 de noviembre, del Gobierno (LG) y a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen
Jurídico del Sector Público (LRJSP).

En el ámbito de la Administración General del Estado, debe tenerse en cuenta que depende
del Gobierno de la nación, compuesto por el presidente, vicepresidentes en su caso y los
ministros que son nombrados por aquel (arts. 98.1 y 100 CE y 1.2 LG). Por lo tanto, es el
presidente, en cuanto cabeza del Ejecutivo, quien determina quiénes ocuparán las carteras
ministeriales y sus órganos superiores. De acuerdo con esto, y en desarrollo de la reserva de
ley relativa establecida en la propia Constitución, la LRJSP, en su artículo 57.3, atribuye al
presidente del Gobierno mediante real decreto la determinación del número, denominación y
ámbito de competencia respectivo de los Ministerios y Secretarías de Estado. Por su parte, en
el art. 2.2. j de la LG, se insiste en ello al atribuir al presidente la competencia para “crear,
modificar y suprimir, por Real Decreto, los Departamentos Ministeriales, así como las
Secretarías de Estado”. También le corresponde la aprobación de la estructura orgánica de la
Presidencia del Gobierno.

Por tanto, en los niveles orgánicos superiores (arts. 58 y 59 LRJSP) —los Departamentos
Ministeriales a cuya cabeza se encuentran los ministros y las Secretarías de Estado—, la
competencia para su creación corresponde al presidente del Gobierno. El artículo 2.2.j de la LG
se establece que corresponde al presidente del Gobierno la creación, modificación y supresión,
por real decreto, de los Departamentos Ministeriales, así como de las Secretarías de Estado.

En todo lo relativo a los demás órganos, el artículo 59 de la LRJSP y el artículo 5 de la LG

atribuyen la competencia al Consejo de Ministros mediante real decreto a iniciativa del
Ministerio interesado y a propuesta del ministro de Administraciones Públicas (cuyas
competencias corresponden ahora al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas).
Conforme a esta exigencia, en el Real Decreto 595/2018, de 22 de junio, se establece la
estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales hasta el nivel de subdirector
general, si bien debe tenerse en cuenta que cada Departamento o Ministerio cuenta con su
propio real decreto de desarrollo de esa estructura orgánica básica. Por lo tanto, estos reales
decretos específicos desarrollan su estructura entrando en el detalle de las competencias y
funciones de cada órgano.

Por debajo de subdirector general, cabe la posibilidad de que existan otros órganos, en cuyo
caso se crean, modifican y suprimen por orden del ministro respectivo, previa autorización del
ministro de Hacienda y Administraciones Públicas (art. 59.2 LRJSP).

Igualmente, las unidades administrativas que no tengan la consideración de órganos se crean,

modifican y suprimen a través de las relaciones de puestos de trabajo (art. 59.3 LRJSP).

Tal es, por tanto, la concreción legal de la potestad de organización de ámbito estatal. Su
realización concreta corresponde ya a cada uno de los órganos antes señalados a través de los
reales decretos correspondientes y de las correspondientes órdenes ministeriales.

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En lo que se refiere a las CC. AA., hay que tener en cuenta que, en el seno de sus respectivos
Estatutos de Autonomía, se atribuye a la Asamblea la aprobación de la ley que establezca el
régimen jurídico de la Administración regional.

Por lo que respecta a la estructura orgánica de las Consejerías, se atribuye a los respectivos
Consejos de Gobierno la facultad de “aprobar, a propuesta del consejero respectivo, previo
dictamen preceptivo de la Consejería de Hacienda, la estructura orgánica y plantilla orgánica
de las diferentes Consejerías y la creación, modificación o supresión de las Subdirecciones
Generales”.

Por último, y centrándonos en la estructura más cercana a los ciudadanos, el municipio, en el

artículo 140 de la Constitución se garantiza “la autonomía de los municipios. Estos gozarán de
personalidad jurídica plena. Su gobierno y administración corresponde a los respectivos
Ayuntamientos integrados por los alcaldes y los concejales. Los concejales serán elegidos por
los vecinos del municipio mediante sufragio universal, igual, libre, directo y secreto, en la
forma establecida por la ley. Los alcaldes serán elegidos por los concejales o por los vecinos. La
ley regulará las condiciones en las que proceda el régimen de concejo abierto”.

Con carácter general, e independientemente de la denominación concreta del instrumento

que se emplee (real decreto, orden) y del órgano responsable (presidente, Consejo, ministro) o
del ámbito territorial (Estado, CC. AA. o Entidades Locales), la potestad organizativa se articula,
por lo general, a través de reglamentos. De hecho, esta potestad se ha considerado una
manifestación de la potestad normativa (en toda su extensión, esto es, constitucional,
legislativa y reglamentaria) cuando se ejerce para crear, estructurar, modificar y extinguir
organizaciones administrativas. Esto es así, con carácter general, de modo que decretos y
órdenes ministeriales que determinan la estructura y el funcionamiento del aparato
organizativo son verdaderos reglamentos. Dicha naturaleza jurídica se deriva del hecho de que
se trata de decisiones que se integran e innovan el ordenamiento jurídico y, por eso mismo, no
se agotan o consumen por su cumplimiento o ejecución. Por lo tanto, se trata de reglamentos
producto del ejercicio de la potestad organizativa que, si bien son elaborados a través de un
procedimiento específico, siguen el régimen común de las normas reglamentarias por lo que
respecta a su aplicación y revisión judicial.

Más allá de estas normas estructurantes de la organización administrativa, la potestad

organizativa también puede ejercerse a través de actos, como es el caso de las decisiones de
delegación de competencias, de avocación o de sustitución, entre otras.

4.3. Panorama general de la organización administrativa

Estamos hablando de organización de las Administraciones Públicas, en plural, ya que a cada

ámbito territorial corresponde su propia Administración Pública. Como ya se ha dicho, además
de la del Estado, tenemos la de las CC. AA. y las Administraciones Locales a que se refieren los
artículos 137, 140 y 141 de la Constitución.

De igual manera se habla de organismos autónomos, entidades públicas empresariales,

agencias estatales, administraciones independientes, etc.; entidades todas ellas que el artículo

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1.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
engloba bajo el nombre de entidades de derecho público que sean dependientes o estén
vinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades Locales. También se habla,
en la letra c) del artículo 2 de la misma ley, de las decisiones de las corporaciones de derecho
público adoptadas en el ejercicio de funciones públicas, como sería el caso de los Colegios
Profesionales (abogados, médicos, etc.). Por su parte, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de
Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las
Directivas del Parlamento europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero
de 2014, precisa en su artículo 3.2 que se entienden dentro del sector público, incluidas en el
concepto de Administraciones Públicas, la Administración General del Estado, las
Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla
y las Entidades que integran la Administración Local, las entidades gestoras y los servicios
comunes de la Seguridad Social, los organismos autónomos, las Universidades públicas y las
autoridades administrativas independientes, las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de
los territorios históricos del País Vasco, los consorcios y otras entidades de derecho público.

Esta multiplicidad de Administraciones Públicas hace necesario establecer criterios de

ordenación para una mejor comprensión.

Administraciones territoriales o no territoriales

Uno de los criterios es el que distingue entre Administraciones territoriales o no territoriales.

Las Administraciones territoriales, las del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las
Corporaciones Locales, son las más importantes y se caracterizan por tener una universalidad
de fines derivada del hecho de que son Administraciones que sirven a los intereses generales
de la comunidad humana que existe sobre el territorio del que se trata. Esa universalidad de
fines determina que puedan ejercer las más importantes potestades, incluida la expropiatoria,
puesto que están en condiciones de tener en cuenta la totalidad de los intereses en presencia
y no solo los intereses sectoriales propios de una Administración de este último carácter
sectorial.

Por su parte, las Administraciones no territoriales tienen a su cargo funciones sectoriales que
no afectan al conjunto de intereses de una comunidad humana. Un Colegio Profesional de
médicos o abogados, por ejemplo, ejerce funciones públicas limitadas en relación con los
profesionales y el ejercicio de la profesión, pero no tiene, en absoluto, la universalidad de fines
que tienen las Administraciones territoriales en cuanto que gestionan los intereses generales
de una comunidad de personas en su integridad. Lo mismo ocurre con un organismo
autónomo u otro tipo de entidad con personalidad jurídica propia que, por lo general, cumplen
con el desempeño de funciones en ámbitos específicos.

Sustrato de cada Administración

Otro criterio de clasificación de las Administraciones es el que atiende al sustrato de cada

Administración. Hay así Administraciones de base corporativa, cuyo sustrato es personal, como
las Corporaciones Locales que son instituciones públicas representativas de la población, y
Administraciones de base fundacional o institucional, como el Boletín Oficial del Estado en
calidad de agencia estatal, o el Parque Móvil del Estado en su condición de organismo

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autónomo. Se trata de entes con personalidad en los que lo relevante es la existencia de un
patrimonio y una organización para la consecución de un fin concreto dentro de la
organización del Estado y no las personas que trabajan en esas instituciones.

Principio democrático o burocrático

Por último, se encuentra el criterio de clasificación que atiende al principio democrático o

burocrático que está presente en cada tipo de Administración. Así las Administraciones locales
responden al principio democrático en cuanto que alcaldes y concejales, que integran los
Ayuntamientos y que desarrollan funciones de gobierno y administración son elegidos por los
vecinos; ello sin perjuicio de que pueda haber, según el mayor o menor tamaño de cada
Ayuntamiento, una organización administrativa integrada por empleados públicos no electivos,
como funcionarios o contratados.

4.4. Organizaciones con personalidad, órganos administrativos y unidades administrativas

4.4.1. Los elementos de la organización administrativa

La organización de la Administración Pública se construye con diversos elementos, de los

cuales el más simple es la unidad administrativa, para pasar después al órgano y llegar, en el
caso de que se decida así, a atribuir y dotar de personalidad jurídica a una organización que no
sería ya un órgano dentro de la organización de una persona, sino ella misma una persona
jurídica.

Se consideran órganos administrativos las unidades administrativas, como dice el art. 5 de la

LRJSP. Dentro de los órganos, estas comprenden puestos de trabajo o dotaciones de plantilla
vinculados funcionalmente por razón de sus cometidos y orgánicamente por una jefatura
común. Pueden existir unidades administrativas complejas que agrupen dos o más unidades
menores.

Las unidades administrativas se integran en los correspondientes órganos, de las

Subdirecciones Generales o de las Direcciones Generales en el caso de que aquellas no existan,
que constituyen así el elemento básico de la Administración. Son ocupadas por funcionarios de
carrera, aunque también personal laboral, que llevan a cabo el desempeño profesional de sus
funciones. La estructura y denominación varían según las relaciones de puestos de trabajo que
las disponen, aunque la más tradicional es la que responde, de abajo arriba, desde el
negociado, sección, servicio y área.

Por su parte, el órgano, elemento clave de la organización administrativa, se define en la LRJSP

(art. 5) como la unidad administrativa a la que se atribuyen funciones y que tienen efectos
jurídicos frente a terceros o cuya actuación tenga carácter preceptivo. Su característica
fundamental es esa eficacia frente a terceros que hace del órgano una parte de la persona
jurídica capaz de expresar la voluntad o hacer declaraciones con contenido diverso imputables
a la persona jurídica.

El órgano es una pieza conceptualmente necesaria en toda organización dotada de

personalidad jurídica, tal y como es el caso de la Administración General del Estado o la de las
CC. AA. o las Corporaciones locales. Así, se habla de órganos para subrayar las distintas

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funciones que pueden tener encomendadas las distintas unidades cuando su actuación es
preceptiva o tiene efectos jurídicos frente a terceros. En el seno de la personalidad jurídica,
cada órgano desarrolla frente al exterior tareas especializadas que se imputan a la persona
única de la Administración. Esas tareas son las competencias que el ordenamiento les atribuye.

4.4.2. Tipología de órganos

Por lo que respecta a su composición, los órganos pueden ser unipersonales o colegiados. Los
primeros se componen de una sola persona física que lo ocupa y manifiesta a través de su
voluntad la del órgano. Los órganos colegiados son aquellos que se creen formalmente y estén
integrados por tres o más personas, a los que se atribuyen funciones administrativas de
decisión, propuesta, asesoramiento, seguimiento o control, y que actúen integrados en la
Administración General del Estado o alguno de sus organismos públicos.

En cuanto a su alcance territorial en el ejercicio de sus funciones, los órganos pueden ser
centrales o periféricos. Los primeros desarrollan sus funciones para la totalidad del territorio
en el que actúa la Administración de la que se trate y a ellos se reservan las funciones y
competencias esenciales. Por su parte, los órganos periféricos tienen limitada su acción a un
ámbito de ese territorio y sumados constituyen la red a través de la que se lleva la acción
administrativa a la totalidad de este.

Si tomamos como referencia sus funciones, los órganos pueden ser activos, consultivos o de
control. Los órganos activos son aquellos cuyas funciones son sustantivas de carácter
declarativo o resolutivo que inciden en las posiciones jurídicas de sus destinatarios, es decir,
adoptan decisiones. Los órganos consultivos se limitan a formular su parecer dentro del
desarrollo de un procedimiento a través de un informe para contribuir a la mejora de la
decisión de los órganos activos. Por su parte, los órganos de control ejercen una revisión de la
actuación administrativa en términos de legalidad, eficiencia, económicos, etc.

En función de la jerarquía, podemos dividir los órganos en: superiores, aquellos que establecen
planes y programas de actuación de la organización bajo su responsabilidad; y directivos, los
que desarrollan y ejecutan dichos planes y programas.

Según sus actos o resoluciones manifiesten o no definitivamente la voluntad de la

Administración, habrá órganos que agoten o no la vía administrativa. Por último, y en función
de la composición personal de los órganos colegiados, podrán ser burocráticos, integrados
exclusivamente por autoridades y funcionarios de las respectivas Administraciones; y mixtos,
que incluyen, además, a representantes de intereses sociales de carácter plural a través de las
fórmulas de participación ciudadana.

4.4.3. Imputación de los actos del órgano a la organización

Se trata de un tema clásico en la doctrina del derecho administrativo. La explicación técnica de

cómo se produce la imputación a la persona jurídica de un acto que, al fin y al cabo, tiene su
origen en una persona física.

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El problema en el caso de las personas jurídicas consiste en que el supuesto representado (la
persona jurídica) no tiene voluntad alguna, puesto que ni siquiera tiene existencia física. No
sería posible representar a una persona que no tiene voluntad ni sustrato físico.

La teoría de la representación ha sido abandonada por la teoría orgánica: no se trata de

representar a nadie, sino de crear los órganos de la persona. La decisión del órgano, que en
realidad es la decisión de la persona investida como titular del órgano, se imputa directamente
a la persona, no en virtud de representación alguna, sino porque es emanación del órgano de
la persona a la que el ordenamiento de la institución le da el poder de expresar la voluntad de
la persona.

La decisión del órgano se considera directamente resolución de la persona jurídica en la que el

órgano se incardina.

4.5. Principios de organización y actuación de la Administración Pública

4.5.1. Principios constitucionales de organización

Las Administraciones Públicas, ya se trate de entes territoriales, instrumentales o corporativos,

son un conjunto de grandes organizaciones investidas de potestad organizativa. Se entiende
por potestad organizativa un conjunto de facultades que permiten a cada Administración
configurar su estructura; es decir, llevar a cabo su autoorganización dentro de los límites
impuestos por la Constitución y las leyes ordinarias.

La potestad organizativa está condicionada actualmente por una serie de principios y límites
que imponen la Constitución, en su artículo 103, y la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

4.5.1.1. Principios de eficacia y eficiencia

La eficacia, que consiste en la consecución de fines de interés general, actúa como principio
esencial para la actuación administrativa en busca de la calidad de los servicios y la buena
gestión económica.

El principio de eficacia buscará que la Administración Pública cumpla los objetivos fijados en
los servicios prestados a los ciudadanos, pero tendiendo hacia unos índices de calidad óptimos.
Constituye una referencia constitucional inevitable que debe contribuir a acabar con la idea de
que la Administración puede no ser eficaz, por más que las Administraciones Públicas, a
diferencia de las empresas privadas, están sujetas a requerimientos que les pueden hacer
perder agilidad por razón de atender a otros valores.

El principio de eficacia, que ni es ni puede ser absoluto, encuentra desarrollo en los demás
principios que invoca el artículo 103.1 CE: jerarquía, descentralización, desconcentración y
coordinación, pues pueden entenderse como formas de encontrar la eficacia en la
Administración. La jerarquía potencia la eficacia de una organización. El principio de eficacia no
está reñido con los de descentralización y desconcentración, que son manifestaciones del
principio de especialización que se aplica con éxito en cualquier organización privada para
conseguir la eficacia. Por ello, el mantenimiento del principio de jerarquía en sus aspectos más

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relevantes no es incompatible con la posibilidad de descentralizar funciones y materias
unitarias especializadas, asignando competencias a órganos (desconcentración) o a
organizaciones dotadas de personalidad jurídica (descentralización). Es también un medio de
evitar que la hipertrofia del principio de jerarquía se vuelva en contra de su eficacia misma.

Por su parte, el principio de eficiencia, que completa al anterior, atiende a la optimización en el

uso de los recursos materiales y humanos para la consecución de los fines planteados y la
mejora de la calidad de los servicios, condicionando la toma de decisiones para lograr mayores
logros a menores costes. La eficiencia implica obtener los mejores resultados con el mayor
ahorro de costos o el uso racional de los recursos humanos, materiales, tecnológicos y
financieros.

El principio de eficiencia también se recoge en la Constitución de 1978, en su artículo 31.2, y

con él se intenta expresar que entre varias alternativas que generan el mismo gasto, debe
seleccionarse siempre la que lleva al mejor cumplimiento de los objetivos de la Administración,
y entre varias alternativas que conducen al mismo cumplimiento debe seleccionarse la que
implica menor gasto. Artículo 31.2: “El gasto público realizará una asignación equitativa de los
recursos públicos, y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y
economía”.

Además, este principio de eficiencia tiene también trascendencia jurídica, pues una actuación
administrativa ineficiente es contraria a los principios de buena administración a los que han
de ajustarse siempre y en todo caso los poderes públicos, como proclama el artículo 4 de la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

4.5.1.2. Principio de jerarquía

La organización administrativa se estructura de manera jerárquica con una multiplicidad de

órganos. Aquellos que se encuentran en el nivel superior hacen primar su voluntad sobre los
del inferior. De cara a la plena consecución y efectividad de este principio, se tienen que
cumplir dos condiciones:

• Por una parte, la existencia de una pluralidad de órganos materialmente competentes

ante una actuación y que ocupan diferente nivel en la estructura.

• Por otra parte, la prevalencia del órgano con grado superior sobre los inferiores para
dirigir y sustituir la voluntad de estos en aras de alcanzar la necesaria unidad
administrativa para alcanzar el fin deseado.

Para su efectividad real, los órganos superiores están dotados de una serie de facultades, que
se corresponden con el deber de obediencia, respeto y acatamiento de las órdenes por parte
del órgano inferior, so pena de responsabilidad disciplinaria:

• El poder de dirección e impulso mediante la emisión de normas internas como

instrucciones o circulares.

• El poder de inspección, vigilancia o control para asegurar la justa correspondencia

entre los medios empleados y los fines perseguidos.

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 • La posibilidad de anular actos de órganos inferiores por medio de la resolución de
recurso administrativo y de resolver conflictos de competencias entre órganos
inferiores.

• La facultad disciplinaria sobre titulares de órganos inferiores y de delegar en estos, así

como la de avocar o resolver por ellos.

4.5.1.3. Principio de descentralización

La descentralización administrativa supone un traspaso de funciones desde una organización a

otra, dotadas cada una de ellas de su correspondiente personalidad jurídica, en aras de
conseguir la aproximación de los niveles de decisión a los administrados y así evitar una serie
de disfunciones propias del excesivo centralismo, distribuyendo el poder. Se trata de un
principio que entronca con el principio de autonomía.

Clases de descentralización:

• Descentralización territorial. Desde esta perspectiva, la distribución de funciones se

realiza desde el ámbito de la Administración estatal hacia otros entes territoriales,
como los locales o regionales, dotados de su correspondiente autonomía. Presenta las
siguientes características:

o El ente territorial que adquiere funciones tiene reconocido un ámbito de

competencias propio.

o El ente territorial goza de personalidad jurídica propia.

o Los titulares de los órganos de gobierno son distintos e independientes.

• Descentralización funcional. La también denominada descentralización institucional

tiene como objetivo el incremento de las cotas de libertad de gestión para los
responsables de un servicio público. Se manifiesta en una técnica usada por las
diferentes Administraciones y que consiste en la creación de organizaciones
especializadas a las que se trasfieren funciones para su ejercicio efectivo. Estas
organizaciones especializadas gozan de autonomía formal y jurídica y están dotadas de
personalidad jurídica.

Dentro de esta descentralización se pueden producir diferentes grados de dependencia de los

órganos receptores respecto del órgano matriz, porque la decisión inicial de creación y de
transferencia corresponde a este, junto con la aprobación del estatuto, o porque el personal
directivo sea nombrado y cesado por las autoridades del órgano que se despoja de la función,
y también porque el personal directivo del ente especializado, en su más alto nivel, sean los
respectivos del ente territorial matriz.

4.5.1.4. Principio de desconcentración

Este principio se puede explicar como un proceso de transferencia de la titularidad y el

ejercicio de competencias de un órgano superior a otro inferior dentro de un mismo ente
público, con carácter permanente. Mediante la aplicación de este principio se consigue una

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descarga efectiva de funciones de los órganos superiores, acercando la Administración a los
administrados.

Se caracteriza por las siguientes notas:

• Se produce una transferencia de competencias desde un órgano superior a otro

inferior, sin creación de órganos nuevos, y en sentido vertical descendente, en el seno
de un mismo ente.

• La transferencia interna puede dirigirse a un órgano subordinado central o periférico.

• La transferencia ha de tener vocación de permanencia, no para un asunto en concreto.

• Siempre que exista una relación jerárquica, se aplica tanto en las Administraciones
territoriales como institucionales.

4.5.1.5. Principio de coordinación

El principio de coordinación trata de superar las dificultades que el reparto material de

funciones y tareas entre distintas organizaciones u órganos especializados puede suscitar, pues
no siempre es posible que el reparto de funciones sobre el papel evite que en una misma
actividad concurran competencias de varios órganos.

El hecho de que coexista una pluralidad de Administraciones genera la posibilidad real de que
se produzcan duplicidades y contradicciones en una misma materia, con el riesgo de
sobrecostes materiales, así como de superposición.

La coordinación es un principio organizativo que pretende lograr la unidad en la actuación

administrativa entre Administraciones diferentes o entre órganos pertenecientes a ámbitos
distintos de una misma Administración, no relacionados por el principio de jerarquía.

Tipos de coordinación:

• Entre órganos administrativos. Se trata del establecimiento de técnicas de

coordinación, orgánicas y funcionales, entre órganos de una misma Administración
Pública y, en su caso, con los de otra organización administrativa. Las técnicas
orgánicas consisten en la existencia de órganos específicos y de carácter permanente
con una evidente función coordinadora. Las técnicas funcionales conllevan la creación
de órganos colegiados o la realización de reuniones periódicas.

• Coordinación de las Entidades Locales con el Estado y las Comunidades Autónomas. En

el artículo 10.1 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL),
se afirma que “la Administración local y las demás Administraciones públicas ajustarán
sus relaciones recíprocas a los deberes de información mutua, colaboración,
coordinación y respeto a los ámbitos competenciales respectivos”.

• Coordinación del Estado y las Comunidades Autónomas. La Administración General del

Estado se coordina con la Administración de las Comunidades Autónomas a través de
la figura del delegado del Gobierno, tal y como se recoge en el artículo 154 de la

12
 Constitución Española. Asimismo, están previstos otra serie de mecanismos típicos
como las conferencias sectoriales y las comisiones bilaterales de cooperación.

Toda la actividad que realiza la Administración Pública se sujeta a una serie de principios que
podríamos denominar inspiradores y que se pueden colegir del propio texto constitucional.

4.5.1.6. Principio de legalidad

La Constitución, en su artículo 103, se encarga de plasmar el sometimiento pleno y vinculación

de la Administración Pública a la ley y al derecho, al conjunto del ordenamiento jurídico, ya se
trate de normativa de procedencia parlamentaria o administrativa.

Rasgos característicos de este principio:

• Sumisión de la actuación administrativa a las disposiciones generales, legales o

reglamentarias.

• Genera derechos y obligaciones para los ciudadanos y para las Administraciones

Públicas.

• Tanto la potestad reglamentaria de la Administración como las actuaciones

administrativas están sometidas al control jurisdiccional previsto en el artículo 106 de
la Constitución Española.

4.5.1.7. Principio de objetividad

Objetividad entendida en su acepción de imparcialidad y esta a su vez conectada con el

principio de interdicción de la arbitrariedad reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución
Española.

4.5.1.8. Principio de igualdad

El principio de igualdad es impuesto a la Administración Pública por el artículo 14 del texto

constitucional. Toda la actividad administrativa debe estar inspirada en la igualdad de todos
ante la ley, tanto en sentido material como formal, y debe permitir el acceso a la asistencia y
los servicios públicos sin discriminaciones injustificadas.

4.5.1.9. El interés público

Toda actividad administrativa se justifica por la búsqueda del interés público. Un interés
común que beneficia a una parte importante de los miembros del cuerpo social. Sin embargo,
es posible la existencia de interés público, aunque sus destinatarios no representen un número
elevado de personas cuando la actuación sirve para propiciar mayores cotas de igualdad.

4.5.2. Los principios de buena regulación

Recogidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establecen que, en el ejercicio de la
iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de
acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica,

13
transparencia y eficiencia. Grosso modo sería una reordenación de los principios mencionados
con anterioridad, convenientemente actualizados.

En virtud de los principios de necesidad y eficacia, la iniciativa normativa debe estar justificada
por una razón de interés general, basarse en una identificación clara de los fines perseguidos y
ser el instrumento más adecuado para garantizar su consecución.

En virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa que se proponga deberá contener la

regulación imprescindible para atender la necesidad con la norma, tras constatar que no
existen otras medidas menos restrictivas de derechos o que impongan menos obligaciones a
los destinatarios.

A fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, la iniciativa normativa se ejercerá de

manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la Unión Europea,
para generar un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que
facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones
de las personas y empresas.

En aplicación del principio de transparencia, las Administraciones Públicas posibilitarán el

acceso sencillo, universal y actualizado a la normativa en vigor y los documentos propios de su
proceso de elaboración, en los términos establecidos en el artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9
de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno; definirán
claramente los objetivos de las iniciativas normativas y su justificación en el preámbulo o
exposición de motivos; y posibilitarán que los potenciales destinatarios tengan una
participación activa en la elaboración de las normas.

En aplicación del principio de eficiencia, la iniciativa normativa debe evitar cargas

administrativas innecesarias o accesorias y racionalizar, en su aplicación, la gestión de los
recursos públicos.

Cuando la iniciativa normativa afecte a los gastos o ingresos públicos presentes o futuros, se
deberán cuantificar y valorar sus repercusiones y efectos, y supeditarse al cumplimiento de los
principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

4.5.3. Otros principios

Principio de buena fe

Las relaciones que se establecen entre la Administración Pública y los ciudadanos están regidas
por el principio de buena fe. Supone el mantenimiento de la confianza del ciudadano respecto
de la Administración por cuanto esta mantiene en su proceder la actitud de rectitud tanto
jurídica como ética esperada.

Principio de personalidad jurídica

Según este principio, cada una de las Administraciones Públicas actúa para el cumplimiento de
sus fines con personalidad jurídica única. A partir de esta concepción, es posible centralizar en
un único ente territorial la dispersión de órganos instrumentales que aquel puede crear.

14
De este principio cabría inferir que a cada Administración territorial se trasladaría la
responsabilidad, también patrimonial, de la actuación de los entes institucionales que haya
creado. Además de clarificar los posibles conflictos planteados entre los entes institucionales
entre sí, o entre estos y el ente matriz.

4.6. La actividad administrativa

4.6.1. Clases de actividad administrativa

La actuación de la Administración se traduce en una serie de actividades que se pueden

agrupar bajo el epígrafe de actividad administrativa. Son las diversas formas en que la
Administración Pública actúa para cumplir con los fines que tiene encomendados. A cada una
de estas formas de actividad corresponde la aplicación de un régimen jurídico diferenciado y
concreto.

4.6.2. Clasificación material o finalista

Mediante este criterio de clasificación, se buscaría una sistematización de las normas

administrativas atendiendo al sector o materia y a los fines a que se dirigen: mantenimiento
del orden público o promoción del bienestar de la población. Se trata de una cuestión más
política que jurídica, ya que se centra específicamente en los fines que los poderes públicos
atienden: sanidad, educación, industria, seguridad ciudadana, etc. Este asunto es
determinante de cara a la carga ideológica de cada organización política al identificarse las
tendencias hacia mayor intervención o a la inhibición pública respetando la iniciativa privada.

Esta clasificación es útil para agrupar de manera ordenada las normas o los fines por los
objetos materiales o los fines que se persiguen mediante la acción administrativa.

4.6.2.1. Incidencia sobre la libertad y derechos de los particulares

No basta una clasificación basada en materias o fines para sistematizar dentro de cada una de
las materias la actuación administrativa y las normas que rigen dicha actualización.

Por ello, se requiere la aportación de otros criterios como son los efectos que la actividad
administrativa conlleva sobre la libertad de iniciativa y derechos de los particulares que se ven
afectados.

Desde este punto de vista, se puede distinguir entre:

• Actividad de limitación o de policía, que restringe la capacidad de actividad, la libertad

y los derechos de los particulares.

• Actividad de fomento, que tiene como objeto estimular la actividad de los particulares
en la orientación de fines de interés general.

• Actividad de servicio público, consistente en el suministro de prestaciones o servicios a

los ciudadanos y entidades mediante sus organizaciones.

En principio, a esta clasificación puede reconducirse cualquier actividad realizada por la

Administración Pública, a través de algunos elementos que la completan.

15
En efecto, el derecho público español ha dotado a la Administración Pública de funciones de
carácter judicial, sancionador o arbitral que no encajan fácilmente en la actividad de limitación
o policía y que deben ser reseñados de manera específica:

• Actividad administrativa sancionadora, que se despliega tras la comisión de una

conducta antijurídica del destinatario de la sanción, lo que lo diferencia de la limitación
de derechos que sí se pudo realizar con la emisión de la norma. Se trata de una
actividad cuasi-judicial.

• Actividad arbitral de la Administración, se trata de una actividad de mediación entre

diferencias de intereses y derechos de dos o más particulares que defienden sus
respectivas pretensiones, y en la que la Administración se sitúa en una posición de
árbitro o mediador.

El resumen de lo expuesto indica que en todos los ámbitos materiales de actuación de las
Administraciones Públicas se encuentran, o pueden estar presentes, cada una de las formas,
aunque combinadas en diferente medida.

4.7. La actividad de limitación o policía, de servicio público y de fomento

4.7.1. La actividad administrativa de limitación o de policía

La actividad administrativa de limitación o de policía es aquella forma de intervención por la

cual la Administración Pública restringe la libertad, los derechos o la actividad de los
particulares, sin que se pretenda sustituir su actuación. Se trata, por tanto, de actuaciones
administrativas que conllevan deberes, obligaciones o cargas para los particulares. Si la idea
fundamental es la protección del interés público, estas limitaciones sobre los derechos e
intereses de los particulares tienen como finalidad última verificar la adecuación de la
actividad particular a las exigencias del interés público.

4.7.1.1. Graduación de la limitación

Es claro que se puede establecer una graduación en la intensidad de la actividad administrativa

sobre la capacidad de actuación y la libertad de los particulares.

• El grado menor consiste en la imposición a los particulares del deber de notificar o

comunicar a la correspondiente Administración el inicio o continuación de sus
actividades, bien con la mera transmisión de información, bien mediante la inscripción
en los correspondientes registros públicos, o por la exigencia de soportar inspecciones
administrativas en cualquier momento.

• Un grado mayor de intervención estaría representado por el sometimiento del

administrado de un derecho de autorización. Se trata de la comprobación por parte de
la Administración del cumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos
normativamente para el desarrollo de una determinada actividad.

• Por último, el grado mayor de limitación está constituido por la actividad

administrativa de prohibición formal de realizar determinadas actuaciones particulares
o en la imposición de realizar una determinada conducta.

16
4.7.1.2. Técnicas en la limitación

El desarrollo de la actividad administrativa requiere la existencia de unas técnicas que la

materialicen de manera práctica mediante los correspondientes procedimientos, y que a
continuación se exponen.

La reglamentación

La Administración Pública tiene entre sus potestades la de desarrollar mandatos legales que
supongan limitaciones a la actividad de los particulares mediante la emisión de reglamentos.

Estas limitaciones se pueden imponer, con las correspondientes habilitaciones legales, unas
veces de manera directa con amenaza de sanción, y otras realizando la mera regulación de las
actuaciones de los particulares exigiendo autorizaciones previas o prefigurando el contenido
de las órdenes para determinados casos.

La autorización

Esta técnica supone condicionar la actividad o el ejercicio de un derecho del administrado a

una actividad previa de la Administración Pública. Es decir, se trata de un acto reglado que
determina si la pretendida actividad o ejercicio de un derecho por parte del administrado se
ajusta a las exigencias previstas en la normativa (legal o reglamentaria).

La técnica autorizatoria, como actividad de las Administraciones Públicas, presupone una serie
de elementos:

• Una actividad cuyo ejercicio afecta a intereses públicos y que, por ese motivo, está
sujeta al control por parte de la Administración.

• Una potestad administrativa (potestad autorizatoria).

• Un particular que quiere ejercer esa actividad sometida a autorización.

• Una actividad de comprobación y control de que el ejercicio de la actividad por el

particular cumple con los requisitos que el interés público impone.

Órdenes

La Administración Pública tiene la posibilidad de emitir órdenes con carácter impositivo de

obligada observancia por parte de los destinatarios de estas. Estas órdenes pueden consistir en
la obligatoriedad de hacer o actuar o, por el contrario, en la prohibición de hacer o actuar. Las
órdenes positivas o mandatos son las que obligan al administrado a actuar, o a actuar de una
determinada manera. En cambio, las órdenes negativas o prohibiciones suponen la indicación
coactiva de la realización de una actividad o libertad.

En todo caso, las órdenes pueden venir establecidas en norma reglamentaria o requerir que la
Administración dicte un acto administrativo con el contenido de estas. Dada la alta posibilidad
de intensidad sobre los derechos y la libertad del particular, se debe contar con un amplio
sistema de garantías que permita la obediencia del destinatario e impida la arbitrariedad y el
abuso en que se pudiera incurrir.

17
Potestad sancionadora

Se trata de la técnica coactiva en la limitación de los derechos de los particulares. Esta

potestad es ejercida por la Administración Pública cuando el particular realiza una conducta
ilegal. En estos casos, la Administración reacciona, investida de la autoridad que la ley le
concede, aplicando un correctivo que puede consistir en la imposición de una multa o en la
privación de un bien o derecho.

Principios que otorgan contenido a la potestad sancionadora:

• Principio de legalidad, que consiste en que la ley preceda a la conducta sancionable. En

nuestro caso, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público
(art. 25) concede la potestad sancionadora cuando “…haya sido expresamente
atribuida por una norma con rango de ley” y corresponderá “…a los órganos
administrativos que la tengan expresamente atribuida, por disposición legal o
reglamentaria”.

• Principio de tipicidad, requiere que las conductas consideradas como infracciones y las
sanciones aplicables se encuentren previstas en norma con rango de ley, en nuestro
caso, es el art. 129 de la misma norma el que se encarga de consagrar este principio:
“Solo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento
jurídico previstas como tales por una ley” y “por la comisión de infracciones
administrativas podrán imponerse sanciones, que estarán delimitadas por la ley”.

• Irretroactividad, que es una manifestación del principio consagrado en el art. 9 de la

CE según el cual se garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos. El art. 27 de la LRJSP establece que “solo
constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico
previstas como tales infracciones por una ley”.

• Principio de responsabilidad o culpabilidad, se refiere a que no se pueden imponer

sanciones sin la constatación de la existencia de culpa o dolo por el presunto infractor.
Por ello, el art. 28 de la LRJSP sanciona que “solo podrán ser sancionadas por hechos
constitutivos las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca
capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad
jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de
los mismos a título de dolo o culpa”.

• Proporcionalidad. En la efectiva aplicación de la actividad sancionadora, “se deberá

observar idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad
del hecho constitutivo de la infracción” (art. 29 LRJSP).

• La prescripción de las infracciones y sanciones supone una garantía para los

administrados y los plazos serán fijados por las leyes. En defecto de fijación singular, la
LRJSP establece unos plazos generales de prescripción en su art. 30.

18
 • Concurrencia de sanciones. Cuando se produzca concurrencia entre el orden
administrativo y el penal por una misma conducta, se subordinará la actividad
sancionadora administrativa respecto de la penal.

• Presunción de inocencia. Es un derecho recogido en el art. 24.2 CE. La aplicación en los

procedimientos sancionadores de la Administración lo recoge en el art. 53 de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas, en los derechos del interesado en el procedimiento
administrativo, estableciendo “la presunción de no existencia de responsabilidad
administrativa mientras no se demuestre lo contrario”. Y el artículo 77 de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas fija los medios y periodo de prueba.

• Procedimiento sancionador. Supone una garantía para el administrado que la actividad

sancionadora se realice observando un determinado procedimiento legal que incluya
el cumplimiento de los límites y garantías.

4.7.1.3. La actividad arbitral

La Administración resuelve, en efecto, litigios entre particulares en múltiples ocasiones. Y no

solo litigios acerca de los derechos o relaciones estrictamente administrativas, sino sobre
relaciones y derechos privados. Esto último ocurre cuando, a través del jurado de
expropiación, determina el montante del justiprecio. El contenido del acto arbitral se aproxima
al de las sentencias o decisiones judiciales civiles en cuanto aplicación objetiva de las normas y
principios jurídicos. En todo caso, la actividad arbitral no tiene su razón de ser predominante
en el interés público, ni en el beneficio directo de la Administración como sujeto, sino en la
equidad con que debe resolver entre los sujetos enfrentados; por ello, la Administración
asume o debe asumir en el cumplimiento de esta actividad una actitud de rigurosa
neutralidad, exactamente la misma que han de adoptar los órganos jurisdiccionales en los
procesos civiles.

Se trata de la actividad realizada por la Administración en la resolución de controversias y

conflictos entre los administrados en relación con derechos privados o administrativos. Esta
actividad es diferente de la de limitación o policía por cuanto la limitación que se produce no
tiene su razón de ser fundamental en el interés público ni en el beneficio directo de la
Administración, sino en el interés del particular, manteniéndose en una posición de
neutralidad similar a la que ocupan los órganos judiciales.

4.7.1.4. En materia civil

Desde la publicación de la Constitución, las posibilidades de administración arbitral sobre

derechos civiles han quedado en fase de liquidación por falta de cobertura constitucional. No
obstante, se van abriendo camino fórmulas de arbitraje voluntario con el fin de resolver
controversias. Es significativa esta tendencia en materia de consumo.

Jurisdicciones especiales en la actividad arbitral

19
Una manifestación de la actividad arbitral de la Administración Pública es la creación de
organismos especializados que, aunque supongan una especie de reflejo de jurisdicciones
especiales, no pierden en ningún caso la consideración de Administración. En algunos casos, su
desarrollo ha dado lugar a la creación de jurisdicciones especializadas, como sucedió con la
jurisdicción laboral.

a) Protección de las propiedades especiales

En materia de propiedad intelectual, la actividad registral contiene notas de actividad arbitral,

pues se presume que los derechos que se inscriben pertenecen a su titular, salvo prueba en
contrario. Para dirimir los posibles conflictos que se puedan plantear, se establece un arbitraje
voluntario dando representación en los órganos constituidos al efecto a las entidades
interesadas y a los usuarios. La jurisdicción competente solo podrá conocer de los asuntos tras
la emisión de la correspondiente resolución.

b) Conflictos sociales

Desde principios del siglo XX se ha venido produciendo una ingente legislación en materia
laboral caracterizada por el componente tuitivo de su regulación, lo que suponía la conciencia
de diferente posición de los sujetos inmersos en la relación laboral y el proteccionismo
administrativo. Estos hechos pronto hicieron ver la inconveniencia de mantener estos asuntos
en la jurisdicción civil cuando se producían conflictos individuales y colectivos, ensayándose
fórmulas de arbitraje con participación de los colectivos interesados. Aunque posteriormente
se originó una jurisdicción especializada, las posibilidades de medios extrajudiciales de
resolución de conflictos nunca desaparecieron por su mayor flexibilidad, que en la fase final de
la evolución ha quedado como sigue:

• Por una parte, la mediación, que otorga al mediador poderes de propuesta para llegar
a que las partes se avengan a la solución de la controversia existente ante una
negociación colectiva. Las partes en conflicto pueden solicitar la designación del
mediador o acordar de mutuo acuerdo dar esta responsabilidad a una persona,
también la inspección de trabajo tiene estas funciones. De aceptarse las propuestas,
estas tendrán el efecto de un convenio colectivo.

• Por otro lado, el arbitraje, que se asemeja más a funciones jurisdiccionales que dirime
ante un conflicto y sirve más para definir la interpretación de una norma legal o
convenida preexistente. Puede ser voluntario u obligatorio.

c) Arbitrajes en la Administración corporativa

Existen dos modalidades de actividad arbitral en la Administración corporativa:

• Los colegios profesionales buscarán la armonía y la evitación de competencia desleal

entre los miembros colegiados teniendo como instrumento el recurso a la conciliación
y al arbitraje.

• La otra modalidad consiste en la resolución de conflictos entre miembros colegiados y

los clientes.

20
También en las Cámaras Oficiales se establecen funciones arbitrales.

4.7.2. La actividad de prestación o de servicio público

Se trata de aquella actividad administrativa por la que la Administración satisface una

necesidad pública de forma directa mediante la prestación de un servicio con destino a los
administrados y sin limitar ni incentivar la actividad privada.

4.7.2.1. Nociones de servicio público

La actividad administrativa de prestación conlleva la existencia de relación entre la

Administración (o el concesionario que en su nombre actúa) y el beneficiario de esa actuación.

Un aspecto de especial relevancia en esta relación es que el disfrute por parte del beneficiario
se realiza en función de un derecho que se reconoce, siempre que cumpla con las condiciones
establecidas para ello. Por otra parte, la aceptación del beneficiario al uso o disfrute del
servicio conlleva la sumisión a una relación especial de poder y a las normas de
funcionamiento del servicio, estando prevista, incluso, la posibilidad de una actividad
sancionadora.

En muchos casos, la relación de servicios es mixta con elementos públicos y privados, cuando
se establece precio para poder acceder al servicio o cuando se realiza por concesionario o
cuando por estatuto regulador se sujeta a derecho privado.

4.7.2.2. Formas de gestión de los servicios públicos

Existen diversas formas de gestión de los servicios públicos, lo que implica consecuencias
jurídicas que es necesario referir:

La gestión directa

Permite a su vez diferenciar entre formas de derecho público y de derecho privado, y son de
aplicación tanto a servicios asistenciales como a servicios económicos.

• Gestión indiferenciada. Se habla de esta modalidad cuando la actividad de prestación

se realiza mediante los órganos que forman parte de su estructura administrativa.

• Establecimiento o empresa propia sin personalidad. En este caso, se crean unos

órganos de gestión distintos de los comunes de la gestión burocrática, aunque la
actividad sea imputable a la Administración Pública.

Cuando se trate de un servicio asistencial, se creará un establecimiento, mientras que los

servicios de carácter económico darán lugar a empresa propia.

• Servicio público personalizado. Consisten en establecimientos autónomos con

personalidad jurídica propia para la prestación de servicios públicos personificados y
en entidades públicas empresariales, estas últimas de derecho público en cuanto al
funcionamiento de sus órganos de decisión, en cuanto a lo establecido en sus
estatutos y en la legislación presupuestaria y sometidas a derecho privado en lo
referente a sus actividades.

21
 • Sociedad privada. Se trata de sociedades que se regulan por el derecho privado, no se
confunden con la Administración, sino que son poseídas por esta.

Gestión indirecta

• Arrendamiento. Esta figura es cada vez más cuestionable como forma independiente
de forma de gestión de servicios públicos. Tradicionalmente tenía relevancia por sus
repercusiones fiscales.

• Concierto. Se trata de una modalidad consistente en que la Administración aprovecha

la existencia de entidades de carácter público o privado no dependientes de ella para
ofrecer servicios públicos, en tanto la Administración no establezca por sí misma el
servicio. Esta figura se incluye en la Ley de Contratos del Sector Público en su art. 253.c
“concierto con persona, natural o jurídica, que venga realizando prestaciones análogas
a las que constituyen el servicio público de que se trate”.

• Concesión. Se trata de la forma más típica de gestión indirecta. Consiste en que la

Administración, siendo titular del servicio, traslada la gestión y explotación de este a
una entidad privada que asume el riesgo económico de la empresa mediante un
acuerdo contractual. Se encuentra entre las formas de gestión reconocidas por la Ley
de Contratos del Sector Público (art. 253.a).

4.7.3. La actividad de fomento

4.7.3.1. Concepto y elementos

Se podría definir la actividad de fomento como aquella actuación administrativa encaminada a

promover y estimular las actividades de los particulares con relevancia en la satisfacción de
necesidades generales, sin utilizar la coacción y sin crear para ello servicios públicos.

La Constitución Española alude a esta forma de intervención en varios preceptos: fomento de

la educación sanitaria, la educación y el deporte (art. 43.3), de las organizaciones de los
consumidores (art. 51.2), de la investigación científica y técnica (art. 149.1.15) o del desarrollo
económico de la Comunidad Autónoma (art. 148.13). La legislación ordinaria ha tenido en
cuenta esta forma.

La relación jurídica que se establece contiene una serie de elementos específicos que a
continuación se relacionan:

• Sujetos. El sujeto activo es la Administración Pública (sea de carácter territorial o no

territorial) que actúa dentro de su competencia. Los sujetos pasivos son los
administrados.

• Objeto. Se trataría de los fines de interés público dentro de la competencia del órgano,
lo que se trata de estimular: actividad económica, educativa, sanitaria, etc.

• Contenido. Es el reconocimiento público y honorífico a personas e instituciones, las

ventajas económicas otorgadas, etc.

4.7.3.2. Modalidades

22
En función de los medios de fomento, se puede establecer una clasificación entre las medidas
honoríficas, económicas y jurídicas. Son los estímulos que mueven a los particulares a actuar
en una determinada dirección considerada como deseable para el interés general.

Medidas honoríficas

Mediante estas medidas se pretende estimular los aspectos psicológicos y de reconocimiento

social a partir de actitudes de esfuerzo o de actitudes sobresalientes. Su importancia viene
determinada por la evolución de los valores y actitudes sociales imperantes en cada momento.

Se trata de condecoraciones civiles y militares, las calificaciones académicas, la concesión de

títulos nobiliarios, etc.

Medidas económicas

En la actualidad, los incentivos económicos constituyen las más importantes medidas de

estímulo a la iniciativa de los particulares. Su eficacia deviene en resultar un cauce para
orientar la actividad económica en la dirección que la Administración Pública considera como
deseable para la satisfacción del interés público.

Las técnicas utilizadas son, por un lado, las que suponen para la Administración no un gasto
directo sino una pérdida de ingresos, tal y como ocurriría con las exenciones y desgravaciones
fiscales.

Por el contrario, se podrían enumerar las que suponen desembolso dinerario: premios o
primas, incentivos, subsidios, etc.

Estímulos jurídicos

Se trata de la concesión a los particulares para poder ostentar una determinada posición
jurídica como es el caso del otorgamiento del privilegio de expropiación o la concesión a los
descubridores de minas, aguas subterráneas, etc.

4.8. Bibliografía

• Martín Rebollo, L. Leyes administrativas. Navarra: Aranzadi; 2008.

• Parejo Alfonso, L. Derecho administrativo. (2.ª ed.) Valencia: Tirant lo Blanch; 2008.

• Sánchez Morón, M. Derecho administrativo. Parte general. Madrid: Tecnos; 2016.

• Santamaría Pastor, J. A. Derecho administrativo. Madrid: Portal Derecho (Iustel); 2004.

Normativa de referencia:

• Constitución Española.

• Estatutos de Autonomía.

• Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común (LRJAP-PC) (Norma derogada, con efectos de 2 de octubre de

23
 2016, por la disposición derogatoria única 2.a de la Ley 39/2015, de 1 de octubre; ref.
BOE-A-2015-10565. No obstante, hasta que, de acuerdo con lo dispuesto en la
disposición final séptima, en la redacción dada por el art. 6 del Real Decreto-ley
11/2018, de 31 de agosto; ref. BOE-A-2018-12131, produzcan efectos las previsiones
relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, punto de
acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico, que será a
partir del día 2 de octubre de 2020, se mantendrán en vigor los artículos relativos a las
materias mencionadas.)

• Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas.

• Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

• Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

• Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración

General del Estado.

• Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

Actividades prácticas

Caso práctico 8

Elabora un ejemplo de la técnica de limitación, conocida como autorización, en el que se

ponga de manifiesto la manera en que queda condicionada la actividad o el ejercicio de un
derecho del administrado a una actividad previa de la Administración Pública. Se trataría, al fin
y al cabo, de desarrollar un acto reglado por el que se determine si la pretendida actividad o
ejercicio de un derecho por parte del administrado se ajusta a las exigencias previstas en la
normativa, tanto legal como reglamentaria.

Para facilitar el desarrollo del ejemplo solicitado, se apuntan los siguientes elementos que
vendrían a ser los esenciales de la técnica autorizatoria, como actividad de las
Administraciones Públicas:

• Que se trate de una actividad cuyo ejercicio afecta a intereses públicos y que, por ese
motivo, esté sujeta al control por parte de la Administración. Se puede considerar
cualquier Administración, estatal, autonómica o local, aunque se recomienda esta
última para simplificar el ejercicio.

• Que contenga una potestad administrativa, en forma de potestad autorizatoria.

• Que sea un particular, que no tiene por qué ser real, quien quiera ejercer esa actividad
sometida a autorización.

• Que se prevea una actividad de comprobación y control de que el ejercicio de la

actividad por parte del particular cumple con los requisitos que el interés público
impone.

24
Baste recordar que las autorizaciones, como modo clásico de intervención administrativa en el
que se comprueba ex ante si una determinada actividad se adapta o respeta los intereses
generales, está perdiendo protagonismo en favor de otros modos menos intervencionistas y
que introducen menos rigideces a las actividades económicas. Entre estos títulos de
intervención más novedosos están la “declaración responsable” y la “comunicación”.

Valga como ejemplo que la puesta en funcionamiento, modificación, transmisión y cierre

definitivo de las instalaciones de producción, transporte, distribución y líneas directas de
energía eléctrica, así como el cierre temporal de las instalaciones de producción estarán
sometidas, con carácter previo, al régimen de autorizaciones establecido en el artículo 53 de la
Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico y en sus disposiciones de desarrollo.

Corresponde a la Administración General del Estado autorizar las instalaciones eléctricas de

generación de potencia eléctrica instalada superior a 50 MW eléctricos y las ubicadas en el mar
territorial, las de producción, transporte secundario y distribución que excedan del ámbito
territorial de una Comunidad Autónoma, y todas las instalaciones de transporte primario, a
excepción de las especificidades establecidas para los territorios insulares y extrapeninsulares.

1. 1.

Que se trate de una actividad cuyo ejercicio afecta a intereses públicos y que, por ese motivo,
esté sujeta al control por parte de la Administración. Se puede considerar cualquier
Administración, estatal, autonómica o local, aunque se recomienda esta última para simplificar
el ejercicio.

Valga a modo de ejemplo la Ordenanza reguladora del rodaje de productos audiovisuales en el

municipio de Sevilla, publicada en el Boletín Oficial de la provincia de Sevilla, número 246, del
lunes 22 de octubre de 2012.

A la hora de analizar esta ordenanza, se comprueba que es una autorización que regula la
actividad de rodaje o grabación de películas de cine, programas de televisión, documentales,
anuncios publicitarios, vídeos, reportajes fotográficos o cualquier otro producto del sector
audiovisual que se desarrolle en el municipio de Sevilla y que requiera o afecte a bienes o
servicios de competencia municipal. Se establece un listado de actividades que quedarían
excluidas de esta autorización, los títulos habilitantes, y algo muy importante como es el hecho
de que “la licencia general de rodaje y las complementarias de ocupación de espacios o
prestación de servicios podrán suspenderse o revocarse cuando razones de interés público lo
exijan, o cuando proceda en aplicación del régimen disciplinario”. De igual modo se regulan el
procedimiento y el régimen disciplinario aplicable.

Cabe destacar, por último, que esta ordenanza aprobada se publicó en el Boletín Oficial de la
provincia, con apertura de un plazo de información pública y audiencia para los interesados de
treinta días. Al haber transcurrido el citado plazo sin haberse formulado alegación alguna, se
entiende que queda aprobada definitivamente.

2. 2.

25
Que contenga una potestad administrativa, en forma de potestad autorizatoria.

Valgan como ejemplo las bases reguladoras para la solicitud de autorización de actos
deportivos en espacios públicos del Ayuntamiento de Soto del Real que, en sesión celebrada el
día 26 de febrero de 2016, aprobó las que regulan el procedimiento, condiciones y requisitos
para obtener la autorización necesaria para celebrar los actos deportivos que impliquen la
utilización privativa o especial de los bienes de dominio público municipal afectos al uso
público.

Estas bases tienen por objeto la protección de los bienes jurídicos y se fundamentan en las
disposiciones normativas siguientes:

o El mantenimiento de la preferencia del uso común general de las vías y

restantes espacios de uso público frente a cualesquiera usos especiales o
privativos, ponderando la afección que estos suponen respecto de aquel.

o La coordinación entre las diversas unidades y servicios administrativos y, en

general, de las distintas actuaciones municipales.

o La igualdad de todos los interesados en el acceso a las autorizaciones y en las

condiciones para su ejercicio.

o El fomento de la práctica deportiva, tanto en sus niveles de base como en la

celebración de competiciones de élite.

En su punto 5 trata stricto sensu la naturaleza de la autorización y la necesidad de que

intervenga, vía autorización previa, la Administración titular del dominio público, en este caso
el Ayuntamiento de Soto del Real. La autorización es discrecional y revocable en todo caso por
razones de interés público, sin derecho a indemnización a favor del solicitante.

3. 3.

Que sea un particular, que no tiene por qué ser real, quien quiera ejercer esa actividad
sometida a autorización.

Las autorizaciones y licencias administrativas son actuaciones administrativas por las que se
permite a los particulares el ejercicio de una actividad.

Autorización es cualquier acto expreso o tácito de la autoridad competente que se exige, con
carácter previo, para el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio (art. 3.7 de la Ley
17/2009, de 23 de noviembre, de libre acceso a las libertades de servicios y su ejercicio).

Son todos aquellos actos administrativos, cualesquiera que sea su denominación específica,
por los que, en uso de una potestad de intervención legalmente atribuida a la Administración,
se permite a los particulares el ejercicio de una actividad, previa comprobación de su
adecuación al ordenamiento jurídico y valoración del interés público afectado (art. 1.2 del RD
1778/1994, de 5 de agosto, que adecua las normas reguladoras de los procedimientos
administrativos para el otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones a la Ley

26
39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas).

Por ejemplo, el Ayuntamiento de Jaén publica la ordenanza reguladora de la apertura de

establecimientos para el ejercicio de actividades económicas cuya finalidad es garantizar que
los establecimientos dedicados a actividades económicas cumplen con las condiciones técnicas
de seguridad, de higiene, sanitarias, de accesibilidad y confortabilidad, de vibraciones y de
nivel de ruidos que reglamentariamente se determinen en las normas específicas de cada
actividad, en las normas básicas de edificación y protección contra incendios en los edificios y
con la normativa aplicable en materia de protección del medio ambiente y de accesibilidad de
edificios.

Caso práctico 9

En nuestro país reina una gran confusión respecto a dos instituciones como son la mediación y
el arbitraje. Esta circunstancia viene provocada por el hecho de creer que se trata de
conceptos sinónimos cuando, en puridad, representan jurídicamente dos instituciones
distintas. Ambos sistemas, considerados como métodos alternativos de resolución de
conflictos, responden a la misma exigencia, muy común por otra parte, de evitar largos y
costosos procedimientos judiciales. Es decir, ofrecen la posibilidad de resolver de forma
rápida, cualificada, confidencial y eficaz las controversias surgidas entre las partes en conflicto.

Por una parte, el arbitraje es un procedimiento alternativo de resolución de disputas en el cual

las partes deciden, de forma voluntaria, que una determinada controversia, fundamentada
únicamente sobre derechos de libre disposición, sea dirimida definitivamente por un tercero,
denominado árbitro, a través de la emisión de una decisión que resulta vinculante para ambas,
el laudo.

El arbitraje, por tanto, se puede definir en virtud de la reconocida Sentencia del Tribunal
Constitucional, de fecha 4 de octubre de 1993, como un “equivalente jurisdiccional mediante
el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es, la
obtención de una decisión al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada”.

Las ventajas que ofrece el arbitraje se basan fundamentalmente en la confidencialidad, la

rapidez, la cercanía, la especialización y la independencia de los árbitros frente a las partes, y a
sus efectos jurídicos, ya que el laudo arbitral goza de las mismas garantías que cualquier
sentencia judicial.

Por su parte, la mediación, regulada en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos

civiles y mercantiles, consiste básicamente en un procedimiento en el cual las partes,
debidamente aconsejadas por mediadores expertos, acercan posturas para intentar solventar
sus controversias de forma rápida y concreta a través de la firma de un acuerdo.

La mediación ofrece algunas ventajas destacables desde el punto de vista individual y

colectivo. Las partes, que conocen mejor que cualquier otro sus verdaderos intereses y el
límite de sus pretensiones, gracias a la mediación pueden jugar libremente dichas cartas en el
acercamiento de sus posturas.

27
Es decir, se basa en la voluntariedad y en la intervención de un mediador dispuesto a buscar
una solución que los satisfaga plenamente.

1. 1.

Indica qué ventajas ofrece la mediación con respecto al arbitraje.

2. 2.

¿Qué diferencias y similitudes se pueden encontrar entre ambas instituciones?

3. 3.

¿Puedes poner algún ejemplo de una mediación y de un arbitraje?

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