I. Introducción.

Cuando se habla de la responsabilidad civil se hace referencia a la posible obligación de

indemnizar puesta a cargo de quien ha causado un daño a otro. Esta materia presenta un
proceso evolutivo prolongado y permanente, ya que la realidad a la cual se aplica es
dinámica, los nuevos descubrimientos y avances tecnológicos en diversas disciplinas,
sumado a la complejidad creciente del entramado social, económico, generan nuevas causas
de potenciales perjuicios, lo que justifica el análisis incesante. En torno a ella se desarrolló,
y desarrolla, un persistente debate doctrinario que produjo modificaciones radicales en
diferentes aspectos de la temática, como así también la introducción de figuras nuevas que
contemplan fenómenos desconocidos.
El tratamiento legislativo inicial que se dio en nuestro país a esta problemática, en los
Códigos de Comercio y Civil y en normas especiales, fue escueto, pocas normas para
regular los hechos frecuentes a la época. La evolución científica y tecnológica, sumada a
los cambios culturales habidos, impusieron un sistema distinto basado en razonamientos
diferentes que mira más hacia la víctima, y que es resultado del trabajo intenso, arduo,
desarrollado en foros académicos y que la jurisprudencia receptó y aplicó hasta lograr
establecer criterios mayoritarios para abrir camino a una cada vez mayor protección de la
persona y sus bienes. Tal fue la expansión, plasmada a veces en leyes especiales, que se ha
llegado a debatir si debía mantenerse la unidad del sistema de la responsabilidad o debían
crearse microsistemas que llevaran a una regulación específica para cada área; conservando
primacía la idea de unidad.
En la dinámica de construcción del sistema de responsabilidad civil se indagó acerca de
cuáles debían ser los requisitos necesarios para que nazca la obligación de reparar o
indemnizar un daño. Determinar cuáles son los presupuestos o elementos necesarios en
todo supuesto de responsabilidad civil, fue motivo de debate puntual en nuestro país en las
Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, (Rosario- 1971), concluyéndose que esos
elementos son cuatro: 1. Antijuridicidad. 2.Daño. 3. Relación de causalidad y 4. Factores de
atribución.
Pero este acuerdo no cerró las discusiones sino que surgieron otras, por caso: cuál debe ser
la significación y trascendencia de cada uno de aquéllos, cuáles los criterios de apreciación
para determinar su presencia, llegándose a admitir que en ciertas hipótesis puede
prescindirse de alguno. Se han alzado voces en doctrina para advertir que la generosidad
con que la jurisprudencia los valora pone en crisis el sistema, de ahí la necesidad de la
presencia y adecuada valoración de cada uno.
II. El daño.
A. Relevancia.
A lo largo del devenir de la responsabilidad civil uno de sus elementos se distingue de
modo constante: el daño. La necesidad de su presencia nunca ha sido negada, sino por el
contrario, es considerado como presupuesto esencial de la responsabilidad civil, figura eje.
Así lo consideró Vélez Sársfied cuando en el art. 1067 consignó: “No habrá acto ilícito
punible para los efectos de este Código, si no hubiere daño causado u otro acto exterior que
lo pueda causar”.
En cualquiera de las funciones que está llamado a cumplir el derecho de daños, preventiva,
reparadora o sancionadora, es requerido. No significa esto que no haya discusiones en torno
al mismo, como son: qué debe entenderse por daño, cuáles son los ámbitos donde se hace
presente, con qué extensión, legitimación, pautas para su valoración, modos de reparación,
etc. Las inquietudes se acrecentaron con la expansión del consumo, y la problemática futura
sin lugar a dudas requerirá nuevos entendimientos, por caso en el ámbito de los daños
ambientales, daños por riesgos del desarrollo, los causados por productos transgénicos, etc..
El daño entonces no sólo es requisito general sino infaltable, en la responsabilidad
resarcitoria: sin daño no hay qué indemnizar. Si se hace referencia a las otras funciones, la
función preventiva está definida para evitar su causación o evitar que se agraven los ya
existentes. La noción jurídica de daño se extiende no solo al caso de lesión efectiva, sino
también al peligro de que suceda. En el primer caso se pierde o se mutila un interés, y en el
segundo se lo perturba y empeora, y en ambos surge responsabilidad. La función
sancionatoria, si bien no es unánime su aceptación, tiene por finalidad aplicar un correctivo
a las conductas, que indican un actuar subjetivo agravado, y están enderezadas a obtener
ventajas económicas a partir de la causación de daños.
Además desde un punto de vista práctico y metódico, el daño es el primer presupuesto a
atender, en expresión de Orgaz: “El daño es el primer elemento de la responsabilidad civil,
que obliga al autor a su reparación...lo llamamos primero en la consideración metódica,
puesto que el problema de la responsabilidad civil del agente comienza a plantearse sólo
cuando existe el daño”. El problema del resarcimiento recién comienza a plantearse a partir
de la verificación de un perjuicio: sólo en su presencia se indagan los demás requisitos.
B. Concepto.
El Código Civil consideró al daño como elemento necesario para que surgiera la obligación
de reparar, pero no lo definió. Expresa el art. 1067 “No habrá acto ilícito punible para los
efectos de este Código, si no hubiere daño causado u otro acto exterior que lo pueda
causar”.
La mirada estaba centrada en otros aspectos, pero la evolución producida en la concepción
de la responsabilidad hace que el acento que existía en la “deuda del responsable” sea
colocado en el “crédito del damnificado”. Si se atiende al responsable preocuparán sobre
todo las características de su obrar; si es ilícito o no, si hay culpa en su conducta, mientras
que si se mira al damnificado será relevante el injusto perjuicio sufrido. El derecho busca
conciliar intereses y resulta distinto examinar las razones que hay para deber que las que se
invoquen para reclamar. Lo primero conduce a un criterio más estricto en la admisión de la
responsabilidad; la segunda a una perspectiva más generosa para la víctima.
El rol tradicional asignado al daño, subsiste, pero magnificado. El daño ya no es uno de los
actores principales de la responsabilidad civil sino “el protagonista”. De la coexistencia con
los otros elementos de la responsabilidad ha pasado a la preeminencia destacada.
El daño es un concepto amplio, impreciso que suele ser utilizado como sinónimo de
detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia. Con tal amplitud de significado, la vida
cotidiana resulta ser una fuente incesante de daños, así por ejemplo, ocasiona daño quien se
impone a los competidores en un concurso, quien capta mayor clientela con mejores
servicios, etc. Es evidente que estos perjuicios no resultan reparables; en consecuencia, se
torna trascendente determinar cuáles menoscabos devienen jurídicamente relevantes
convirtiéndose en supuestos de daño resarcible. Lo que no significa que todos y cada uno
de los daños que padezca una persona van a ser resarcidos, ya que ello llevaría a una
parálisis de la vida social, el límite está dado por la causalidad, la legitimación activa o
pasiva, o por alguna limitación legal de la indemnización.
Ese detrimento además de ser un fenómeno físico, se convierte a su vez en un fenómeno
jurídico e ingresa en el terreno del derecho. El daño así concebido, pues, como fenómeno
jurídico, no pierde su esencia física sino que a ésta se añade la jurídica, está compuesto por:
1) un elemento material o sustancial constituido por el hecho físico; y 2) un elemento
formal proveniente de la norma jurídica, representado por la reacción del ordenamiento
jurídico a consecuencia de la perturbación provocada en el equilibrio social y alteración
perjudicial de un interés jurídicamente tutelado. El menoscabo, la pérdida, el deterioro - ya
sea patrimonial o extrapatrimonial-, adquiere relevancia cuando es considerado por el
derecho que le adjudica consecuencias jurídicas.
El análisis del concepto de daño resarcible debe permitir estimar los alcances de la
reparación; no sólo se requiere actualmente de la doctrina y de la jurisprudencia el
establecimiento de pautas o criterios de reparación de los daños que aporten seguridad
jurídica al sistema, sino también que ellos sean acordes con el criterio de justicia que se
pretende impartir; en el fondo, se trata de establecer los límites del daño reparable, puesto
que, desde el punto de vista jurídico, la separación entre el significado del daño y su
reparación es un ejercicio puramente teórico, dado que el daño que interesa a los juristas es
el daño resarcible.
B. 1. a) Teorías.
Se han elaborado distintas teorías para determinar el significado de daño resarcible,
pudiendo identificarse tres principales. Dos atienden a la materia lesionada, la otra al
resultado de la lesión.
a) Una postura sostiene que el daño es la lesión a un derecho subjetivo o menoscabo a
un bien jurídico comprendiendo por tal a las cosas y a los bienes o derechos que no son
cosas. Debe incluirse, también dentro de ellos, a los derechos personalísimos y a los
atributos de las personas. De esta manera, si el hecho infringe un perjuicio de naturaleza
económica el daño será patrimonial, mientras que, cuando se lesione un bien que no revista
esa naturaleza, nos encontramos ante un menoscabo moral. Entre las críticas que ha
merecido esta posición, Bueres, Pizarro y Vallespinos, señalan que la falsedad de esta
doctrina surge patente por cuanto el deterioro de un bien patrimonial, por ejemplo, puede
producir un daño patrimonial o uno extrapatrimonial y, a la inversa, lo mismo puede ocurrir
si el menoscabo recae sobre un bien no susceptible de apreciación pecuniaria. Aquí con un
criterio estricto, se considera que habrá daño cuando se lesione un derecho subjetivo del
damnificado, entendido éste como la atribución o prerrogativa que tiene el sujeto de exigir
de otro o de otros una determinada conducta, para satisfacción de un interés jurídicamente
tutelado. Descarta así la posibilidad de reclamar si el interés no está plasmado en una norma
jurídica. Es una concepción cerrada que impide que intereses que pueden ser relevantes
jurídicamente sean resarcidos, cuando no revisten el carácter de derecho subjetivo al no
encontrarse amparados en forma específica, aunque sí lo pueden estar en forma genérica y,
por lo tanto, deben ser tomados en cuenta a los fines resarcitorios.
b) El daño como lesión a un interés jurídicamente tutelado. El perjuicio, en sentido
estricto —no “fáctico”—, es la lesión a un interés jurídico, sea éste patrimonial o
extrapatrimonial. De tal modo, el daño será patrimonial o moral, según cuál sea la
naturaleza del interés afectado.
El interés es, entonces, el valor relativo que un bien determinado tiene para un determinado
sujeto. De esta manera, el perjuicio debe entenderse desde el ángulo del individuo, de
manera tal que si existen diversos damnificados pueden existir diversos intereses para cada
uno de ellos. Es la posibilidad de que una o varias personas puedan ver satisfechas sus
necesidades mediante un bien o bienes determinados. Así, el bien es el objeto que permite
satisfacer una necesidad, mientras que el interés es la posibilidad que tiene el agente de
satisfacer la necesidad proporcionada por el bien. El interés está dado por la relación
existente entre la necesidad del sujeto y el bien adecuado para darle debida satisfacción.
c) El perjuicio como consecuencia. En esta teoría se considera necesario distinguir, por un
lado, el daño en sentido amplio —o lesión— y el daño resarcible. El primero es la ofensa o
lesión a un derecho, a un interés legítimo de orden patrimonial o extrapatrimonial. El daño
resarcible no se identifica con la sola lesión a un derecho de índole patrimonial o
extrapatrimonial, o a un interés que es su presupuesto, sino que es la consecuencia
perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión. Entonces, entre la lesión y
el menoscabo existe una relación de causa-efecto, de manera tal que este último es el daño
resarcible, y no el primero.
El daño es el resultado o la consecuencia perjudicial de la lesión en el ámbito patrimonial o
extrapatrimonial del damnificado. Consecuentemente, en el seno de nuestro sistema,
existen sólo el daño patrimonial y el daño moral. El daño es el que repercute
disvaliosamente ya sea en el ámbito patrimonial o extrapatrimonial, menoscabándolo.
Quienes participan de esta teoría sostienen que si lo que decidiese la existencia y magnitud
del daño fuesen el bien o el interés violado, la indemnización debiera ser más o menos
uniforme para cada especie de lesión; mientras que apreciando las repercusiones
verificables en cada caso, y conforme con las circunstancias particulares del hecho y de la
víctima, es factible conceder una reparación adecuada e individualizada.
En opinión de Calvo Costa ambas posturas son acertadas y resultan ser complementarias
una de la otra, ya que entre el interés y la consecuencia existe homogeneidad. Para que sean
compatibles, lo primero a analizar debe ser el interés, puesto que cuando el intérprete y/o el
legislador seleccionan los daños resarcibles aprecian para ello el interés del sujeto. Recién
en una segunda instancia, a la hora de fijar el resarcimiento sí se deben apreciar las
consecuencias (definir el “quantum” a indemnizar), ya que con la sola mención de que se
ha lesionado un interés protegido no basta. De allí que el correcto significado del daño debe
aprehenderse partiendo de que la afectación del interés tutelado constituye su esencia y que
las consecuencias no constituyen más que su contenido; y si bien las consecuencias poseen
la misma naturaleza del interés afectado, sólo son el contenido del daño y las que
determinan el “quantum” a resarcir. En principio se debe detectar la lesión al interés del
sujeto, luego si el mismo está protegido por el ordenamiento jurídico, para finalmente pasar
a analizar qué es lo que se debe resarcir.
Se encuentra homogeneidad entre la sustancia del daño y su secuela, si bien el concepto
cabal y estricto de daño es el que se enfoca en el interés menoscabado, la existencia de
homogeneidad entre el interés afectado y sus repercusiones permitirá admitir una acepción
más del daño que se relacione con las consecuencias. Entonces, el daño jurídico debe ser
entendido como la ofensa a un interés ajeno no ilícito, que provoca consecuencias (o
alteraciones) desfavorables en el patrimonio o en el espíritu.
Concepto de daño en el Cód. Civil y Comercial de la Nación.
El Código Civil y Comercial de la Nación toma la teoría que consagra al daño como la
lesión a un derecho o a un interés, y a continuación se refiere a las consecuencias
indemnizables. Se distingue entre el daño-lesión y la indemnización. La indemnización es
una consecuencia de la lesión. Parece aceptarse la complementariedad entre el interés y la
consecuencia.
Dispone el art. 1737: “Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado
por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho
de incidencia colectiva”.
El interés puede ser individual a la persona o el patrimonio (no difiere respecto de lo que
establecen los arts. 1067, 1068 y 1069 CC de Vélez Sárfield), incorporándose además los
derechos de incidencia colectiva.
Recordemos que en el Cód. Civil y Comercial de la Nación se reconocen en el Art. 14:
“Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a)
derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva”. De allí que en la última parte
del art. 1737 se consagre el derecho de los damnificados por un hecho lesivo a estos
últimos a reclamar el menoscabo que les ha sido ocasionado, ya sea por la afectación de un
interés difuso como de intereses individuales homogéneos, siguiendo la subclasificación —
dentro de los distintos intereses de incidencia colectiva— que adquirió reconocimiento en
nuestro país a partir del dictado del fallo “Halabi” de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación (24/02/2009).
Respecto a estos derechos se han emitido diversas opiniones y se los ha categorizado de
distintas maneras. Para los fines de este trabajo, se toma la que expone Calvo Costa quien
entiende que los derechos de incidencia colectiva son de dos categorías: a) aquellos que
tutelan bienes colectivos (que no son susceptibles de apropiación individual excluyente,
indivisibles, y que pueden ser disfrutados por varias personas sin ser alterados), y b) los que
sin recaer sobre bienes colectivos, poseen condiciones de ejercicio homogéneas en relación
a una pluralidad de titulares, cuyas posibilidades para acceder a la justicia –consideradas
estructuralmente- resultan obstaculizadas por las circunstancias del caso. Es decir, que
dentro de la protección a esta categoría de derechos de incidencia colectiva no sólo se
encuentran la tutela de bienes colectivos, sino también, la de derechos individuales
homogéneos cuando existen obstáculos para el acceso a la justicia de parte de los titulares
de esos derechos.
Hay que tener presente que el Proyecto de Código Civil y Comercial poseía en su redacción
original una Sección entera destinada a los “Daños a los derechos de incidencia colectiva”
(Sección 5ª del Capítulo 1 del Título V), que ha sido suprimida por el Poder Ejecutivo
Nacional.
Ante la falta de regulaciones procesales específicas, López Herrera reconoce la dificultad
para plantear el reclamo en caso de afectación de intereses de incidencia colectiva, en los
que, hasta que haya reglas procesales, podrá aplicarse la doctrina sentada en “Halabi”.
En síntesis, se contemplan como daños: los individuales tradicionales (patrimonial o
moral), y los daños colectivos cuando se lesionan derechos de incidencia colectiva.
En palabras de Galdós el art. 1737 concibe al daño del modo siguiente: “es resarcible el
daño sufrido injustamente, inmerecido, no repudiado o no reprochado por el ordenamiento
jurídico, marginando la licitud o ilicitud del comportamiento del agente activo y
prescindiendo de connotaciones morales o sancionatorias. Se pondera especialmente la
entidad del interés tutelado o protegido del damnificado”
B. 1. b). Indemnización. Efectos de la lesión al derecho o interés.
En el Código Civil se indican como daños el patrimonial, en el art. 1069, que comprende el
daño emergente y el lucro cesante, como así también el daño moral según los arts. 1078 y
522. No hay referencia a los intereses de incidencia colectiva ni tampoco a la perdida de
oportunidad.
El Código Civil y Comercial de la Nación regula las consecuencias indemnizables de la
lesión a un derecho o a un interés, en el:
Art. 1738: Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del
patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo
a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente
las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que
resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
Por su parte, el art. 1741 regula la indemnización de las consecuencias no patrimoniales:
Art. 1741. Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para
reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo.
Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a
título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y
quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.
La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por
éste.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
B. 2. Categorías de daños
Patrimonial y moral. Daños a la persona.
El Código Civil en el art. 1068 se expresa:
Art. 1068: “Habrá daño siempre que se causare a otro un algún perjuicio susceptible de
apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o
indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades”.
El art. 1069 se refiriere en particular al daño patrimonial, que comprende el daño emergente
y el lucro cesante, y el daño moral en la órbita extracontractual el art. 1078 y en lo
contractual el art. 522.
En el Código Civil y Comercial de la Nación, al desaparecer la distinción entre
responsabilidad contractual y extracontractual, no cabe diferenciar el daño entre una y otra
órbita pues no hay razón para hacerlo.
A partir de la redacción del art. 1738 puede plantearse el interrogante acerca de si se
mantienen las dos grandes categorías del daño que la doctrina y jurisprudencia aceptan de
modo mayoritario: daño patrimonial y daño no patrimonial o moral, o es que ahora se abre
un tercer género, los llamados daños a la persona.
Se ha suprimido la mención al daño moral tal como hacía el art. 1078 del Código Civil. Si
bien la expresión había recibido críticas por considerársela ambigua, representativa de otro
aspecto de la persona, tenía larga utilización en nuestro sistema jurídico. Al respecto aclara
Galdós: “La expresión daño no patrimonial no excluye utilizar indistintamente las de daño
moral o daño extrapatrimonial (art. 1741)”
El art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación se refiere al daño con
consecuencias no patrimoniales, cabe entender que está haciendo referencia al daño que
provoca la lesión a intereses espirituales de un sujeto, que produce en la persona
consecuencias espirituales disvaliosas, que se traducen en un modo de estar diferente al que
se encontraba con anterioridad al hecho lesivo, afectándole sus capacidades de entender, de
querer y de sentir.
En cuanto al daño patrimonial, dice el art. 1738 en su primera parte: “ Indemnización. La
indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro
cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención y la pérdida de chances...”. Las dos primeras menciones hacen al daño
patrimonial, “pérdida o disminución del patrimonio” que se corresponde con el llamado
“daño emergente”, pérdida efectivamente sufrida, destrucción, deterioro que repercute en el
patrimonio. Luego de manera expresa señala el “lucro cesante”, esto es las ganancias
dejadas de percibir, frustración de las mismas, con la exigencia de la “probabilidad objetiva
de su obtención”.
Se incorpora la “pérdida de chances”, dando acogida a una figura que la doctrina y
jurisprudencia del país fueron construyendo y ampliando desde hace largo tiempo. Zavala
de González la conceptualiza como el supuesto en el que “la materia resarcible no equivale
a la pérdida de la ventaja misma, sino a la pérdida de la ocasión que se tenía de lograrla, por
lo que el resarcimiento es menor que en las hipótesis de un verdadero lucro cesante. Por
ejemplo, el abogado que negligentemente dejó perimir la instancia, deberá indemnizar a su
cliente no todo lo que éste habría obtenido de haber ganado el pleito, sino una suma más
reducida, vinculada con la frustración de la oportunidad malograda por aquél”. Se fue
reconociendo y extendiendo el espectro de chances resarcibles: pérdida de la oportunidad
de los padres de obtener por delante ayuda material y espiritual de un hijo menor fallecido,
aunque hasta el momento de su muerte no les hubiera prestado asistencia, “esperanza
económica que significa un hijo vivo”; interrupción de los estudios; pérdida de chances
afectivas que experimenta quien sufre determinadas lesiones estéticas, paternidad o
maternidad que se coarta por esterilidad, etc., siempre bajo la premisa de que la pérdida de
la oportunidad sea cierta, y no una mera esperanza frustrada o ilusiones rotas. Pese a lo
dicho, no son pocas las dificultades e incertidumbres que a la hora de su valoración se
generan, a partir de la incorporación normativa habrá respaldo
legal para solicitar su reparación, pero deberá acreditarse de modo fehaciente su existencia.
Respecto a la segunda parte del art. 1738 al decir: “... la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de
vida”, introduce imprecisiones que generarán dificultades en su interpretación.
Cabe la pregunta acerca de qué esfera de intereses se afectan al hablar de consecuencias en
la “integridad personal, su salud psicofísica”, es la patrimonial o no patrimonial o
espiritual; puede repercutir en ambas de modo simultáneo; o deben concebirse como “tercer
género”, categoría autónoma: daño a la persona, diferente del daño patrimonial y del no
patrimonial.
La violación a derechos personalísimos puede afectar el ámbito espiritual, pero también el
patrimonial. Una afección al honor, a la identidad de la persona, puede aminorar solo la
tranquilidad espiritual, o de modo conjunto también el ingreso de ganancias.
Del mismo modo, el daño a la integridad personal, a la salud psicofísica, pueden provocar
alteraciones de ánimo, angustias, inquietud, es decir, repercusiones no patrimoniales; pero
también pueden requerir gastos de atención médica, tratamientos o terapias, reposo que
impide trabajar, etc. que podrá traducirse en pérdidas económicas, gastos, disminución de
ganancias e incluso pérdida de chance.
Las afecciones espirituales legítimas alcanzarán, generalmente, a la espiritualidad o
sentimientos de la persona, esfera no patrimonial.
La interferencia en el proyecto de vida en el decir de Fernández Sessarego es “el más grave
daño que se puede causar a la persona es aquel que repercute de modo radical en su
proyecto de vida, es decir, aquel acto que impide que el ser humano se realice
existencialmente de conformidad con dicho proyecto libremente escogido, atendiendo a una
personal vocación”. Esta opinión encuentra respaldo en un fallo de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, del 17 de setiembre de 1997, que resuelve el caso “María Elena
Loayza Tamayo”, joven que es absuelta del delito de traición a la patria (terrorismo
agravado) por la justicia militar y luego procesada por los mismos hechos bajo el cargo de
terrorismo por la justicia común y estuvo detenida cinco años. Allí se expresó que “se
asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en opciones que el
sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone”. Se trata en
este caso de opciones que el ser humano, en cuanto libre, escoge entre una multitud de
posibilidades existenciales.
En torno al punto de si las repercusiones del daño deben ser captadas dentro de las
categorías tradicionales, patrimonial y extrapatrimonial, algunos doctrinarios argentinos y
extranjeros, sostienen la necesidad de repensar las categorías tradicionales y reemplazarlas
por la de daños patrimoniales y daños a las personas. Esta última incluye diversas clases:
daño estético, daño sexual, daño a la vida de relación, daño biológico, daño juvenil, daño
moral, etc. La propuesta responde a la preocupación por exaltar el valor de la persona en sí
y no como poseedora de bienes, estimar con mayor justeza los efectos del daño, y dar
cabida a indemnizaciones que pudieran verse limitadas por una concepción estrecha del
daño moral.
Entre los autores extranjeros que postulan la distinción de este tercer género se encuentra
Fernández Sessarego, quien expresa que el “daño a la persona es el daño no patrimonial.
Consecuentemente, el mencionado daño a la persona comprende las lesiones al proyecto de
vida y a los bienes personales (intimidad, honor, integridad psicofísica, etc.) y, además, el
daño moral reducido al pretium doloris”.
A nivel nacional la posición mayoritaria, comparte el pensamiento de Bueres quien sostiene
que la expresión “daño a la persona, tiene contornos muy difusos o borrosos en la doctrina
y la jurisprudencia por más que con ella se trate de apuntar a la defensa del ser humano en
sus bienes personalísimos”.
Ha tenido, hasta ahora, acogida reducida en nuestro país la opinión que diferencia el daño a
la persona, prevalece la idea que sostiene que con adecuada evaluación nuestro sistema
permite comprender todos estos aspectos en los conceptos de daño patrimonial o moral. Si
se entiende a este último como: “modificación disvaliosa del espíritu, en su capacidad de
entender, querer o sentir, o en la aptitud para actuar, que se traduce en un modo de estar
de la persona, diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia
de éste y perjudicial para su existencia”, se encuentra la amplitud suficiente para captar
múltiples situaciones, lo que hace innecesario abrir otras categorías. Se evita así el riesgo de
indemnizar de más, yuxtaponiendo lo mismo en distintos rubros o, por el contrario,
restringir la reparación precisamente para evitar ese efecto.
Aunque no se crea una categoría distinta, sí encuentra aceptación, en un amplio número de
decisiones judiciales, el resarcimiento del llamado daño psíquico diferenciándolo del daño
moral y dándosele ubicación dentro del daño patrimonial, entendiéndose por tal el que
supone modificación de la personalidad que se expresa a través de síntomas patológicos,
inhibiciones, depresiones, bloqueos, traumas, etc., manifestaciones que permiten valorar el
grado de injuria padecida.
No se encuentran razones valederas a partir de la nueva regulación que hagan variar la
concepción tradicional que distingue dos grandes áreas: patrimonial y moral; lleva ya largos
años de aplicación, encontrándose abundante doctrina y jurisprudencia que han sentado
criterios en la cuestión. Por tanto habrá que determinar, en cada caso concreto, qué esfera
de intereses o derechos afecta cada una de las repercusiones mencionadas. De modo
categórico expresa Bueres “ha de subsistir el criterio mayoritario actual, en el sentido de
que puede haber numerosos menoscabos fenoménicos o naturales a los bienes, pero en
realidad habrá dos categorías de daños: el patrimonial y el extrapatrimonial (o moral)”.
Otro interrogante a despejar es si la enunciación realizada en los arts. 1737 y 1738 es
taxativa, o meramente enunciativa. A partir del principio de reparación plena -consagrado
en el art. 1740-, además de tratarse de un principio implícito en la Constitución Nacional,
las enumeraciones realizadas en los citados artículos puede entenderse como enunciativa,
ya que las menciones que allí se hacen lo son sin perjuicio de otros derechos o bienes que
pueden verse afectados, ya sean estos patrimoniales o extrapatrimoniales.
C. Requisitos
El art. 1068 del Código Civil dispone: “ Habrá daño siempre que se causare a otro algún
perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio
o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades”.
La doctrina y jurisprudencia nacional, desde hace tiempo, requieren que el daño sea: cierto,
personal y subsistente, exigencias que no ha variado el Código Civil y Comercial de la
Nación.
El Art. 1739 del Cód. Civil y Comercial de la Nación establece los requisitos de la
indemnización:” Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir un
perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es
indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada
relación de causalidad con el hecho generador”.

C. 1. Certeza del daño

Significa simplemente que éste debe existir, es decir ser real, efectivo, de suficiente certeza
y no meramente hipotético o eventual.
Cabe tener presente que el daño puede ser actual o futuro. A este último Orgaz lo define
como el que habrá de concretarse verosímilmente de acuerdo a la experiencia,
previsiblemente ocurrirá, es real y efectivo también. Hay certidumbre en cuanto a la
existencia, aunque su monto todavía no pueda ser determinable. Señala Moisset de Espanés
que la actualidad o futuridad del daño está referida al “presente” del litigio. “Serán daños
actuales los anteriores al litigio, los que ya se habían producido al momento de entablarse la
demanda, brindarse la prueba y dictarse el fallo; y daños futuros los posteriores a ese
tiempo ideal único que es el pleito”.
La certeza del daño admite varios niveles: desde la seguridad sobre su existencia hasta la
probabilidad objetiva, sólo es exigible con frecuencia que sean seriamente verosímiles,
aunque no se arribe a un juicio de fatalidad.
La teoría de la reparación ha ampliado el punto de referencia de la certeza: desde la certeza
del daño hasta abarcar la certeza de la oportunidad de un beneficio, malograda por el hecho
lesivo, esta es la pérdida de la chance, que se incluye ahora de modo expreso; es un daño
cierto y no un supuesto perjuicio hipotético o conjetural.
La materia resarcible no equivale a la pérdida de la ventaja misma, sino a la pérdida de la
ocasión que se tenía de lograrla. Se está en una zona gris entre el daño cierto y el incierto;
de todas maneras el daño es cierto, porque es cierto en la medida de la proporción que fija
el juez, establece el valor del daño e indemniza tomando en cuenta el porcentaje de certeza
sobre el valor total del daño.
En el caso de lesiones y de incapacidad sobreviniente la jurisprudencia determina la
necesidad de valuar no solamente aquellos efectos negativos que las lesiones y las secuelas
produjeron, desde el punto de vista de la ineptitud laboral y vida de relación al momento de
la sentencia (daño emergente), sino que el juez puede también analizar la permanencia
futura o la prolongación futura de esa ineptitud laboral, durante el resto de la vida útil
probable del lesionado (lucro cesante), o también la pérdida de potencialidades futuras que
son causadas por esas mismas secuelas del accidente (pérdida de chance).
C. 2. Personal
Un requisito clásico del daño es el de la personalidad: sólo puede reclamar la reparación
quien haya sufrido el perjuicio, debe haberse menoscabado un interés propio de quien
acciona. Esta regla no ha variado.
Vale detenerse en el punto referido al daño directo o indirecto. El art. 1739 consagra la
procedencia del resarcimiento cuando el daño sea directo o indirecto. El problema al cual
nos enfrentamos es la determinación de cuál es el significado de la acepción perjuicio
directo o indirecto.
Por un lado se habla de daño directo cuando afecta el patrimonio, “sobre las cosas de su
dominio o posesión” (art.1068 C.Civil), e indirecto cuando perturba lo extrapatrimonial,
“mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades” (art. 1068 C. Civil). Un siniestro
vial que deteriora el automotor y a su vez provoca lesiones a la persona del conductor,
quien a su vez es titular registral, indica la presencia de un daño directo en lo espiritual por
las lesiones sufridas, y en el patrimonio, reparación del vehículo, posible disminución de su
valor de reventa, pero también se necesita atención médica por las lesiones corporales,
gastos que repercuten indirectamente en el patrimonio.
También puede entenderse según los legitimados activos que reclaman la indemnización. Si
es aquél sobre quién recayó el perjuicio, será daño directo. En el ejemplo anterior, la
persona lesionada que a su vez es el titular dominial del automotor, es damnificado directo.
Si el daño afectó a una persona, pero las consecuencias afectaron los intereses de otro, por
rebote, el daño es indirecto. Si el conductor lesionado fuese un empleado del titular
registral, y éste asume los gastos de curación de la persona en su carácter de empleador,
será damnificado indirecto. En caso de muerte inmediata de la víctima solo habrá
damnificados indirectos.
El Código Civil en el art. 1079 prevé la legitimación directa e indirecta del daño
patrimonial, “La obligación de reparar el daño causado por un delito, existe no sólo
respecto del aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda
persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta”.
En el Cód. Civil y Com. de la Nación no se encuentra una norma semejante, pero hay
razones que inclinan a mantener el mismo criterio. Si se hubiese querido restringir debió
explicitárselo, lo que resultaría contrario al pensamiento que se desprende de los
Fundamentos y del articulado. Por otra parte, en cuanto a la legitimación del daño no
patrimonial, se amplía la esfera de quienes pueden solicitar la indemnización: “Si del hecho
resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal,
según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes
convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible”, por tanto sería violatorio del
principio de igualdad restringir en lo patrimonial. Además de resultar contradictorio con la
elaboración doctrinaria y jurisprudencial que, precisamente, bregaba por la ampliación de la
legitimación del art. 1078 del C.Civil, en el llamado daño moral.
Por tanto, puede coincidirse con Sáenz cuando expresa que “el art. 1739, al establecer que
para que proceda, la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, consagra la
legitimación tanto del damnificado directo como del indirecto para reclamar el menoscabo
sufrido a título personal”38.
C. 3. Subsistente
Otro de los requisitos del art. 1739 es que el daño aquél subsista al momento de dictarse la
sentencia.
La exigencia de la subsistencia del daño exige que el perjuicio no haya sido reparado por el
obligado a resarcir. El afectado puede haber asumido los gastos tendientes a la reparación, o
puede haberlos asumido otro, en los hechos el efecto puede haber desaparecido, pero no en
lo jurídico.
El daño es cierto aún cuando hayan desaparecidos sus consecuencias nocivas sin que medie
indemnización.
Depende de quién reparó el daño, si lo hizo el responsable la obligación se encuentra
extinguida. No es que no haya responsabilidad por falta de la subsistencia del daño, sino
lisa y llanamente ha mediado cumplimiento de la obligación de resarcir que incumbía al
responsable. Si la reparación estuvo a cargo de un tercero habrá una subrogación en los
derechos del acreedor, por ejemplo la aseguradora, habrá una subrogación legal.
2. Las tres funciones y la denominación Responsabilidad Civil
1. El Proyecto contempla las tres funciones de la responsabilidad civil —prevenir, reparar,
resarcir—, asignándoles la misma jerarquía normativa. Sin embargo, la función resarcitoria
reviste mayor importancia cuantitativa porque será de más frecuente aplicación en atención
a su naturaleza (reparar, mediante una prestación, el daño sufrido).
2. En su momento se propuso sustituir la denominación responsabilidad civil por
responsabilidad por daños. Se afirmó que el origen de la expresión responsabilidad civil
tendía a diferenciarla de la responsabilidad penal y que la denominación más amplia de
responsabilidad por daños es abarcativa de las funciones preventivas y sancionatorias de la
responsabilidad, las que están específicamente receptadas en el Proyecto. Además, el
derecho de daños tiene un campo de aplicación más amplio, porque comprende otras
disciplinas jurídicas, como el derecho comercial, laboral, administrativo, etc., sin perjuicio
de que el derecho civil constituye el derecho común, porque contiene instituciones
generales aplicables a todas las áreas especiales 1. Pese a que la observación es pertinente,
la denominación clásica de responsabilidad civil respeta la tradición de la expresión usual
en la literatura jurídica nacional y atiende a la necesidad de unificar la terminología con la
empleada en la legislación especial; por lo demás, la nomenclatura adoptada está difundida
entre nosotros para designar, además de la reparación, sus otras funciones (preventiva y
sancionatoria)
3. La función resarcitoria
3.1. Principios generales
La función resarcitoria, aunque limitada a las prescripciones de los arts. 1716 a 1740,
(únicas normas de las que aquí me ocuparé), se asienta en los siguientes pilares esenciales:
1) la unificación de la responsabilidad extracontractual y la contractual (arts. 1716 y 1717);
2) la consagración de la antijuricidad (arts. 1717, 1718, 1719, 1720); 3) el deber de obrar
con diligencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 1725), sobre la base de la
previsibilidad de las consecuencias (arts. 1715, 1728 y 1730), y conforme los principios de
buena fe (arts. 9º, 10, 1710, inc. b], 1732) y de normalidad —que predica que las
consecuencias de un hecho suceden según el curso natural y ordinario de las cosas (art.
1727)—; 4) el principio de la reparación plena y la tutela de la persona humana (arts. 1740,
1770, 1771, 1741, 1743, 1745, 1746, 1102, 51, 52, 53, 54, 56).
3.2. La unificación de la responsabilidad civil
1. La unificación de ambas esferas de la responsabilidad comprende “la violación del deber
de no dañar a otro” (art. 1716, es decir, la conducta de origen extracontractual) y “el
incumplimiento de una obligación” (art. 1716, esto es, la de origen contractual). Se
sistematizan así previsiones generales del Código Civil vigente (arts. 1066 y 1109). Sin
embargo, la unificación no significa homogeneidad total porque, como lo expresan los
Fundamentos del Proyecto, la uniformidad comprende los aspectos generales,
manteniéndose las distinciones propias de cada ámbito en lo relativo a la ejecución y al
incumplimiento, que se regulan en el campo de las obligaciones y de los contratos. Por ello
subsisten diferencias específicas reguladas en cada instituto: el plazo de prescripción
general es de cinco años (art. 2560) y de tres años el plazo de prescripción del
resarcimiento de daños derivados de la responsabilidad civil (art. 2561). Además se
establecen otros plazos especiales: diez años por daños por agresiones sexuales a personas
incapaces (art. 2561); dos años por los daños derivados de accidentes y enfermedades del
trabajo y del transporte de personas o cosas (art. 2562, incs. b] y d]); un año para la acción
contra el constructor por ruina en las obras de larga duración (art. 2564, inc. c]).
Por lo demás la suspensión y la interrupción de la prescripción no se extienden ni a favor ni
en contra de los interesados, salvo que las obligaciones sean solidarias o indivisibles (arts.
2540 y 2549). En caso de pluralidad de responsables se aplican las reglas de las
obligaciones solidarias o de las concurrentes, según los supuestos que correspondan (art.
1751); la solidaridad surge únicamente de la ley o del título constitutivo de la obligación
(arts. 827 y 828) y en las obligaciones solidarias y en las concurrentes se aplican algunas
reglas comunes y otras especiales (arts. 831, 832, 835, 846, 851). En el incumplimiento de
las obligaciones la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la
prestación por caso fortuito o fuerza mayor extingue la obligación sin responsabilidad (art.
955). Si es imputable al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de
pagar una indemnización de daños (art. 955). En el incumplimiento de las obligaciones con
cláusula penal el deudor se libera mediante la prueba de la causa extraña (art. 792) y no es
responsable si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y
absoluta (art. 1732) o por caso fortuito o fuerza mayor (art. 1730), salvo supuestos
especiales (algunos comunes) a la imposibilidad de cumplimiento y al caso fortuito (art.
1733). Estos supuestos legales, en los que subsiste la obligación de responder son: la
asunción legal o convencional del caso fortuito o de una imposibilidad; la mora
causalmente vinculada con el caso fortuito o la fuerza mayor; la culpa del deudor en la pro-
ducción del caso fortuito o en la imposibilidad de cumplimiento o cuando éstos constituyen
contingencias propias de la cosa o actividad (art. 1733). En el ámbito contractual la
reparación del daño por extinción del negocio jurídico se rige por las normas de la
responsabilidad y por las especiales de cada contrato (art. 1082, inc. a]); la reparación
incluye el reembolso total o parcial de los gastos y de los tributos derivados de la
celebración del contrato (art. 1082, inc. b]). En caso de incumplimiento de las obligaciones
con cláusula penal (art. 1082, inc. c]) se aplica la pena o multa que suple la indemnización
de los daños (art. 793); el deudor no tiene derecho a otra indemnización aunque pruebe que
la pena es insuficiente y el juez puede atenuar la pena (arts. 793 y 794). En cambio, el
deudor de fuente extracontractual se exime total o parcialmente por el hecho del
damnificado (art. 1729), de un tercero (art. 1731) y por caso fortuito (art. 1730), es decir,
por la ruptura del nexo causal (art. 1726).
2. En definitiva: la unidad del sistema no significa uniformidad absoluta, manteniéndose
diferencias puntuales entre la responsabilidad contractual y la extracontractual.
3.3. El principio del alterum non laedere
El art. 1716 sienta también el principio constitucional del alterum non laedere, “no dañar a
los demás” en los términos de la fórmula de Ulpiano, expuesta por la Corte nacional en el
leading case “Santa Coloma”y receptada por el art. 1109 del Código Civil4. En la doctrina
se lo define como el “deber de conducirse en la vida de sociedad con la debida prudencia y
diligencia, de forma tal que el comportamiento de cada uno no ocasione perjuicios a los
otros individuos, sean en sus personas o en los bienes y cosas de su pertenencias”. En el
terreno extracontractual y en el contractual manda comportarse según el parámetro de que
“cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas,
mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsiblidad de las
consecuencias” (art. 1725), según los dictados de la buena fe (arts. 9º, 20, 961). Y en
materia negocial “con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante
razonable, cuidadoso y previsor” (art. 961). Empero, cuando en el contrato existe una
confianza especial se tiene en cuenta la condición especial del agente (art. 1725).
3.4. La antijuricidad
Se prevé expresamente a la antijuricidad como presupuesto de la responsabilidad civil (art.
1717). La antijuricidad alude a la ilicitud objetiva, conforme el criterio actualmente
predominante y desarrollado en función del análisis del art. 1066 del Código Civil, como
concepto superador de la ilegalidad y que prescinde de la voluntariedad y culpabilidad del
autor. La antijuridicidad o ilicitud son sinónimos y es ilícito todo hecho u omisión contrario
al ordenamiento jurídico en su totalidad6. La doctrina en general, especialmente a raíz del
Proyecto de 1998, considera que en el sistema de derecho civil debe mantenerse la
antijuridicidad o ilicitud. También coincide en sostener que el sistema de antijuricidad del
Código Civil es atípico y funciona en torno a la norma del art. 1109 del Código Civil que
recoge, con una fórmula amplia, el alterum non laedere.
En el Proyecto la ilicitud comprende la contrariedad del acto a la totalidad de las normas
del sistema, es decir, incluye la violación de las leyes y reglamentos, de las reglas y
principios y de los usos y de las costumbres sociales. Se recepta la noción amplia de ilicitud
como equivalente a ilicitud material, y si bien se enumeran los supuestos de motivos
justificantes (art. 1718), ello no excluye la atipicidad como principio (art. 1717). Máxime
que el ejercicio regular de un derecho actúa como parámetro general que justifica el hecho
antijurídico. Del análisis del articulado se desprende que, como lo postulaba cierta doctrina,
mantienen vigencia los siguientes principios: el “daño causado a otro es antijurídico, salvo
que medie una causal de justificación”. O, “toda persona debe abstenerse de ejecutar un
hecho que cause un daño o lo agrave, salvo que el comportamiento esté justificado” (art.
1710, inc. a] y c]) . Y se consagra un nuevo principio: “Toda persona debe ejecutar el hecho
que evite causar o agravar un daño, salvo que el comportamiento esté justificado” (art.
1710, inc. b]).
3.5. Las causales de justificación
1. El Proyecto contempla las causales de justificación que son las que excluyen la ilicitud
de la conducta, es decir, convierten en legítimo el acto u omisión y no deben confundirse
con las causas de inimputabilidad, que excluyen la culpabilidad, ya sea porque el agente
carece de discernimiento (art. 921, CCiv.; arts. 260, 261 del Proyecto) o porque actuó
víctima del error (art. 897, CCiv.; arts. 265, 266, 267 del Proyecto). En el régimen del
Código Civil, en caso de actos involuntarios, sólo se indemniza si medió enriquecimiento
sin causa del autor del hecho y procede la indemnización de equidad (art. 907, CCiv.). El
acto justificado es objetivamente ilícito, mientras que el acto inimputable es objetivamente
lícito. Se trata de situaciones en las que existirá daño pero no obligación de resarcir porque
por alguna razón el hecho u omisión ontológicamente antijurídico estará justificado.
Una opinión señala que las causas de justificación se emplazan en las eximentes. Otra
sostiene que las causas de justificación son las que prevé la ley o el consentimiento del
damnificado. En el caso de la justificación legal se incluyen al estado de necesidad, la
legítima defensa, la autoayuda y el ejercicio de un derecho. El consentimiento del
damnificado puede ser expreso (en las cláusulas de irresponsabilidad y en la dispensa del
dolo y de la culpa) o tácito, supuesto este último que comprende la aceptación de riesgos,
los actos de abnegación o altruismo y la participación en una competencia riesgosa y en el
transporte benévolo.
2. El Proyecto importa un avance porque sistematiza las causales de justificación que en el
régimen actual están previstas normativamente en el derecho penal (art. 34, CPen.) y en
algunas disposiciones expresas del Código Civil (arts. 1071, 2470, 1646, 2232; art. 37, inc.
a], ley 24.240).
3. Las causales de justificación previstas. Las causales de justificación regladas
expresamente son las siguientes: el ejercicio regular de un derecho (art. 1718, inc. a]); la
legítima defensa propia o de terceros (art. 1718, inc. b]); el estado de necesidad (art. 1718,
inc. c]); el acto de abnegación y la asunción de riesgos inusuales o extraordinarios (art.
1719, partes 1ª y 2ª), y el consentimiento libre e informado del damnificado que no
constituya una cláusula abusiva cuando la lesión recaiga sobre bienes disponibles (art.
1720). No son admisibles y se tienen por no escritas, por ejemplo, las cláusulas que
excluyen o limitan la responsabilidad prevista en la ley en caso de ruina de la obra (art.
1276), en el transporte de personas por muerte o daños corporales (art. 1292) o la de quie-
nes habitualmente realizan servicios de transporte (art. 1313), en el depósito necesario y en
los hoteleros y establecimientos y locales asimilables (arts. 1374 y 1375), en el contrato de
caja de seguridad (art. 1414), en la obligación de saneamiento (art. 1038).
En caso de legítima defensa, el tercero que no fue agresor ilegítimo tiene derecho a la
reparación plena del daño sufrido (art. 1718, inc. a]); en caso de estado de necesidad el
damnificado tiene derecho al resarcimiento según las normas de la equidad (arts. 1718 y
1742, inc. c]), y en el acto de abnegación en la medida del enriquecimiento sin causa (art.
1719, parte 2ª). En la de indemnización equitativa no rige la indemnización plena de las
consecuencias inmediatas, mediatas y causales en la medida en que corresponda, sino que
el resarcimiento se desentiende de estos parámetros y es fijado según las pautas legales (art.
1742) . La doctrina señala que el régimen de las razones justificantes en el Código Civil es
atípico. En el Proyecto se recepta un sistema mixto: típico en cuanto prevé explícitamente
ciertas causales y atípico porque sólo habrá daño resarcible si se lesiona un derecho o un
interés no reprobado por el ordenamiento jurídico (art. 1737); por lo que el interés, incluso
de hecho, es insuficiente si no está reconocido por el sistema jurídico en su conjunto.

3.6. La relación de causalidad adecuada

La causalidad jurídica vincula un resultado (el daño) con el hecho antecedente que lo
ocasionó, conforme el criterio de la causalidad adecuada, receptado en el Proyecto (art.
1726). No cualquier hecho guarda adecuado nexo causal con el daño, sino que requiere una
relación efectiva y normal entre una acción u omisión y el daño. Para establecer la causa
del daño es necesario formular ex post facto un juicio de probabilidad o pronóstico póstumo
del resultado dañoso, según el curso ordinario de las cosas y la experiencia media de vida,
para verificar si ese daño era previsible (art. 1727). La valoración, por vía de principio, se
hace en abstracto, lo que no obsta que se pondere el mayor deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas (como decía el art. 902, CCiv. y lo recoge el art. 1725 del
Proyecto), y las condiciones particulares del agente cuando se trata de contratos que
suponen una confianza especial entre las partes. Se responde por las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles (arts. 1726 y 1727) y en materia contractual por las
consecuencias previstas o que pudieron ser presumidas en el momento de contratar, salvo
dolo, en cuyo caso también se tienen en cuenta las consecuencias también al momento del
incumplimiento (art. 1728).
Entonces, y mientras en la causalidad adecuada en materia aquiliana la previsibilidad se
aprecia en abstracto y al momento de acaecido el daño (arts. 1726, 1727), la previsibilidad
en el ámbito contractual se hace en concreto, en el momento del contrato y conforme el
parámetro del hombre medio (el contratante razonable, cuidadoso y previsor del art. 961) y
las circunstancias del caso (art. 1727). Ello salvo dolo, supuesto en el que también la
responsabilidad se pondera al momento del contrato (art. 1728).
4. Los factores de atribución y la responsabilidad por riesgo creado
4.1. Los factores de atribución subjetivos y objetivos
Siguiendo en lo sustancial el sistema del Código Civil, el Proyecto contempla dos factores
de atribución o imputación de responsabilidad: el subjetivo, que son el dolo, la culpa, y
algunos supuestos particulares de culpa agravada (art. 1721), y el objetivo (art. 1722), que
comprende: el riesgo, la garantía (en la que se ubica a la responsabilidad extracontractual
por el hecho ajeno), la equidad, el abuso del derecho (en la clasificación de Bustamante
Alsina, que también incluye el exceso de la normal tolerancia entre vecinos, previsto en el
art. 1973 del Proyecto) y la obligación objetiva de resultado o, con más precisión técnica,
el incumplimiento de una obligación de resultado, o “por resultado”,
4.2. La culpa y el dolo
En el Proyecto, la culpa “consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza
de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la
imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión” (art. 1724). El artículo
alude a la diligencia debida o exigible, en singular, siguiendo la observación de la doctrina
al texto originario del Código y se mantiene la formulación de Vélez Sarsfield que ha sido
elogiada. Se afirmó que se trata de “una fórmula feliz” , una de las más logradas de todas
las que se han usado” , que expresa el pensamiento del Codificador “en la lúcida nota al art.
512” , que resulta “prácticamente insuperable”, es “eminentemente práctica”y prevé
“cuestiones de hecho que el juez debe aplicar en cada caso”. En definitiva: el art. 1724 del
Proyecto consagra una norma abierta, del tipo de las que propugnan las legislaciones
modernas que, confiando en la prudencia judicial, establecen criterios o parámetros de
razonabilidad más bien genéricos, sustentados en pautas elásticas, y cuyos contenidos
deben ser concretizados por el juez en cada supuesto particular. Mantienen vigor las
reflexiones de Vélez Sarsfield en la nota al citado art. 512: “El artículo se reduce a un
consejo a los jueces a no tener ni demasiado rigor, ni demasiada indulgencia, y de no exigir
del deudor de la obligación, sino los cuidados razonables…”. Respecto de la gradación de
la culpa también conservan actualidad y son aplicables las mismas consideraciones
efectuadas con relación al art. 512 del Código Civil; el sistema de valoración de la culpa es
mixto: en concreto y en abstracto. La apreciación abstracta u objetiva no prescinde por
completo del examen de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias del caso, ni la
apreciación en concreto deja de cotejar la conducta del agente con la de un individuo de
diligencia normal.
Empero, se establece una regla específica que siguiendo el art. 902 del Código Civil señala
que es exigible al agente mayor diligencia cuanto mayor sea su deber de obrar con plena
prudencia y conocimiento de las cosas. Pero si media una confianza especial en la
celebración de un contrato, se tiene en cuenta la naturaleza del acto, las condiciones
especiales de las partes y la condición especial del agente para valorar su conducta (art.
1725). A la exigencia de actuar en el ámbito obligacional como un “contratante cuidadoso y
previsión” (art. 961) se le añade el “plus” derivado de la confianza en concreto.

El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta

indiferencia por los intereses ajenos (art. 1724).
4.3. Algunos supuestos particulares de aplicación de la culpa
1. El Proyecto prevé varios supuestos de aplicación de la culpa tanto en lo contractual como
en lo contractual . La responsabilidad directa prevista en el art. 1749 puede ser subjetiva u
objetiva. Se contempla una culpa agravada o dolo en algunas situaciones particulares: en la
sanción pecuniaria disuasiva por daños a los derechos colectivos de incidencia colectiva
(arts. 1714 y 1715); de acusación calumniosa.
El Proyecto no prevé la falta de culpa como eximente específica y, en cambio, enumera
algunos supuestos en los que la falta de culpa libera, por ejemplo al depositario por la
pérdida de la cosa depositada que perece sin su culpa (art. 1364). En algún supuesto la
culpa produce efectos únicamente si se le adiciona la buena o la mala fe: por ejemplo, el
poseedor de mala fe que actuó con culpa pierde el derecho a reclamar las mejoras
necesarias (art. 1938). A veces la buena fe excluye la procedencia del daño: el poseedor de
buena fe sólo responde por la destrucción total o parcial de la cosa hasta el provecho
subsistente (art. 1936).
4.4. La responsabilidad objetiva
4.4.1. Principios generales
La responsabilidad es objetiva cuando la culpa del agente es irrelevante para atribuir
responsabilidad y el responsable se libera, total o parcialmente, mediante la prueba de la
causa ajena (art. 1723). En el ámbito obligacional es objetiva “cuando de las circunstancias
de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un
resultado determinado” (art. 1723), en sentido concordante con el profesional liberal que
comprometió un resultado (art. 1768), cuando en la prestación de un servicio se
comprometió “un cierto resultado concreto” (art. 774, inc. a]) o “un resultado eficaz” (art.
774, inc. b]); el transportista asume la obligación de garantizar la seguridad del pasajero
transportado (art. 1289, inc. c]).
En el Proyecto las casuales objetivas previstas son el riesgo, la equidad y la garantía,
(receptadas en el art. 1556 del Proyecto del Ejecutivo de 1992), el abuso del derecho (art.
1718, inc. a]) y la obligación objetiva de resultado (arts. 1713 y 1768)

El Proyecto receptó los siguientes tópicos en los que prevalece el consenso:

– La culpa y el riesgo tienen la misma jerarquía y la culpa reviste el carácter de norma de
clausura o factor residual de atribución únicamente en caso de silencio y de laguna
normativa sobre el factor de atribución (art. 1721). Los Fundamentos expresan que sólo
cuando no hay ninguna norma ni es posible una aplicación analógica operará la culpa, ya
que “si hay un supuesto en que hay una cosa riesgosa o una actividad riesgosa, nada impide
su aplicación analógica, porque implica definir un supuesto de hecho similar al
contemplado en la norma”. Con ese alcance se consagra a la culpa como norma de clausura
o de cierre del sistema.
– Se mantiene la denominada función impropia de la culpa, como eximente contenida en el
hecho del damnificado o de un tercero (arts. 1729, 1731).
– Se suprime la categoría de daños con las cosas, por lo que queda eliminado el caso de
daños causados por el hombre valiéndose de una cosa, el que está en desuso (art. 1113,
párr. 2º, primera parte).
Esta categorización, en lo esencial, diferenciaba: el daño puro del hombre, sin intervención
de cosas, o daños causados por el hombre (art. 1109); el riesgo creado (o el daño producido
por la intervención activa de una cosa, o por una cosa de riesgo o por una cosa riesgosa, o
por una actividad riesgosa o peligrosa (art. 1113, párr. 2º, supuesto 2º); el daño producido
con las cosas o daños causados por el hombre con una cosa, en los que prevalece la
actuación del hombre que emplea la cosa como instrumento para causar perjuicio (art.
1113, párr. 2º, supuesto 1º). Éste es un supuesto de presunción de responsabilidad de tinte
subjetivo y el dueño y el guardián se eximen mediante la prueba de que de su parte no
medió culpa.
– La responsabilidad directa del art. 1749, para quien incumple una obligación u ocasiona
un daño no justificado, puede ser subjetiva u objetiva.
– Se conserva el distingo entre el riesgo y el vicio, los que no son asimilables, pues —según
antiguo precedente de la Corte nacional— el riesgo “presupone la eventualidad posible de
que una cosa llegue a causar daño” y el vicio “un defecto de fabricación o funcionamiento
que la hace impropia para su destino normal”. En tal caso son, responsables concurrentes el
dueño y el guardián.
– Además del riesgo o del vicio de las cosas, se prevén el riesgo de las actividades que sean
riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias
de su realización (art. 1757). En tal caso, es responsable quien por sí o por terceros realiza,
se sirve u obtiene provecho de la actividad riesgosa o peligrosa.
4.4.2. El art. 1113 del Código Civil y los arts. 1557 a 1558 del Proyecto
Analizando el art. 1113 del Código Civil se suscitaron discrepancias interpretativas acerca
del riesgo creado. Se sostiene, con fuerte coincidencia, que el riesgo presupone una
actividad humana que incorpora al medio social una cosa peligrosa por su naturaleza o por
la forma de su utilización”, es decir, comprende “los detrimentos generados por cosas que
son peligrosas o riesgosas por su propia naturaleza o en razón de su utilización o empleo”.
En otras palabras, abarca los casos en que el dueño o guardián aumenta, multiplica o
potencia la dañosidad de las cosas (animadas o inanimadas), las que deben intervenir acti-
vamente en la producción del daño.
Desde una posición, el riesgo creado comprende el riesgo de la cosa sin distinción en riesgo
anormal, impropio o irregular porque la actividad o cosa más inofensiva puede, en ciertas
circunstancias, volverse peligrosa. En la jurisprudencia que sigue esa orientación afirma
que “considerar que una cosa ofrece un ‘riesgo normal y lógico’ es calificar el riesgo al
agregar un nuevo elemento que dificulta la labor judicial y tiende a un retorno de la culpa;
en estos casos debe sancionarse el mero riesgo”. No es posible —se añade— exigir la
prueba del funcionamiento anormal de la cosa en el accidente, ya que una cosa bien puede
generar un riesgo sin haber mediado nada anormal.
En cambio, otra postura distingue dos clases de cosas: las que tienen autonomía para dañar
y las cosas que no son normalmente peligrosas. Las primeras pueden contener un peligro
estático o dinámico: el peligro estático es el de aquellas que conllevan en sí el riesgo pero
que requieren de un factor extraño para desencadenar el daño; se trata de las cosas con
riesgo latente. Por otro lado, el peligro dinámico es el de las cosas que llevan el riesgo en su
accionar; se trata de las cosas con riesgo patente. En sentido parecido se diferencian las
cosas inofensivas de las que no lo son. Algunas cosas son peligrosas en sí mismas con
arreglo a su propia naturaleza y destino normal, o sea por su sola existencia o por su forma
corriente de utilización. En cambio, el riesgo previsto en la ley es “específico (pertenece a
determinadas especies o clases de cosas); intrínseco (inherente a ella); normal u ordinario
(en el sentido de frecuente, regular y probable); y extraordinario ya que la peligrosidad es
mayor, más intensa con relación a las demás especies de cosas no riesgosas en sí mismas”.
En general se acepta que el art. 1113 comprende el vicio de la cosa y el riesgo de la cosa,
supuesto en el que “la contingencia del daño puede provenir de cualquier cosa, riesgosa o
no por su naturaleza, en tanto y en cuanto por las especiales circunstancias del caso dado,
haya resultado apta para llegar a ocasionar el perjuicio, haya podido tener efectiva
incidencia causal en su producción”. Se atiende, esencialmente, a la comprobación de la
incidencia causal de la cosa en la producción del daño, en análisis que se verifica ex post
facto. Se discrepa si las actividades riesgosas comprenden a las actividades realizadas sin la
utilización de cosas. En las Jornadas Bonaerenses de Junín, celebradas en 1994, hubo
unanimidad en la conceptualización de que actividad riesgosa “es la que potencia la
posibilidad de daño por su propia naturaleza o por el modo de su realización”. En cambio,
se discrepó si la actividad riesgosa requiere siempre de la intervención de cosas. La
mayoría señaló que “el art. 1113 del Código Civil comprende las actividades riesgosas
aunque no hayan sido utilizadas cosas en la causación del perjuicio”; la minoría sostuvo
que ese artículo “sólo se refiere al riesgo creado proveniente de una cosa, y no comprende
por extensión al que resulta de la actividad riesgosa realizada sin intervención de cosas”.
Sin embargo, es mayoritario el criterio que incluye entre las actividades riesgosas a las
actividades realizadas sin participación de cosas. Se interpreta que una actividad es riesgosa
cuando por su propia naturaleza (esto es, por sus características propias, ordinarias y
normales) o por las circunstancias de su realización (v.gr., por algún accidente de lugar,
tiempo o modo) genera riesgo o peligro para terceros, intervenga o no una cosa, activa o
pasivamente. Esta concepción preferencia el riesgo más que la cosa porque —se dice—
puede concurrir riesgo creado sin mediar actuación de cosas. La actividad riesgosa es
aquella que potencia la probabilidad de daños a terceros, acrecienta el nivel normal de
peligro ínsito en toda conducta humana lícita, con una tipicidad social determinada. En este
contexto incluye “la actividad riesgosa por su naturaleza o por los medios empleados con o
sin cosas”. En síntesis, se afirma que cuando la ley argentina hace alusión en el art. 1113,
CCiv. a los daños causados por el riesgo de la cosa, comprende, con singular amplitud, las
siguientes categorías: 1) los daños causados por cosas que son, por su propia naturaleza,
riesgosas o peligrosas, es decir cuando conforme a su estado natural, pueden causar un
peligro a terceros; 2) los daños causados por el riesgo de la actividad desarrollada mediante
la utilización de empleo de una cosa, que no siendo peligrosa o riesgosa por naturaleza, ve
potenciada esa aptitud para generar daños por la propia conducta del responsable que
multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de dañosidad; 3) los daños causados por
actividades riesgosas, sin intervención de cosas; 4) los daños causados por las responsabi-
lidades y por los riesgos agravados (v.gr., residuos peligrosos —ley 24.052—, por daños
nucleares —leyes 17.048 y 25.313—; la del propietario de una mina — art. 58, Código de
Minería—; Transporte Aéreo Nacional —ley 17.285—, entre otras) . Por lo demás, la
actividad riesgosa fue admitida como factor objetivo de atribución de responsabilidad por la
Corte nacional en la causa “Mosca”.

4.4.3. El riesgo creado y las actividades riesgosas

Con esas bases conceptuales, puede afirmarse que el riesgo creado del art. 1757 del
Proyecto comprende el riesgo normal y el anormal de las cosas, el que deriva de su
naturaleza, empleo, uso o destino; el peligro estático y el dinámico, el ordinario y
extraordinario; abarca todo tipo de cosas con aptitud causal para dañar, inerte o en
movimiento, y con dañosidad intrínseca o extrínseca; las cosas ocasional o habitualmente
ofensivas. Si bien, y como ya se dijo, subsiste el nítido distingo entre riesgo y vicio de las
cosas, el art. 1757 en sentido genérico comprende el daño causado por las cosas de riesgo,
por el riesgo de las cosas, por las cosas riesgosas y por las actividades riesgosas y las
actividades peligrosas por su propia naturaleza, por los medios empleados para su
desarrollo o por las circunstancias en las que se realizan, aun sin intervención de cosas. Es
importante reiterar que se suprimió la categoría de daños causados con las cosas, receptados
en el art. 1113, parte 2ª, primer supuesto, del Código Civil.

4.4.4. Otros supuestos de responsabilidad objetiva

1. En el Proyecto, y sin perjuicio de futuras precisiones, se prevé la indemnización de
equidad (art. 1742), la que rige en los daños causados por los actos involuntarios (art.
1750), y por estado de necesidad (art. 1718, inc. c]). Se contempla la garantía, que incluye
la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente y de quien se sirve para el
cumplimiento de sus obligaciones (art. 1753); la de los padres (arts. 1754, 1755), tutores y
curadores, y titulares de los establecimientos que tienen a su cargo personas internadas (art.
1756); la responsabilidad colectiva y anónima (arts. 1760 a 1762); de los establecimientos
educativos (art. 1767). Se recepta la responsabilidad contractual objetiva (art. 1723); la
responsabilidad profesional por resultado (art. 1768), en las obligaciones de hacer se asume
un cierto resultado concreto o eficaz (art. 774, incs. b] y c]); en el transporte de pasajeros el
transportista se obliga a garantizar la seguridad del pasajero transportado, debiéndose tener
por no escritas las cláusulas que limitan la responsabilidad del transportista de personas por
muerte o daños corporales (art. 1289, inc. c], y 1292) .

2. Otros supuestos de responsabilidad objetiva en el Proyecto son los siguientes:

– la responsabilidad del grupo en caso actividad peligrosa y la responsabilidad del grupo en
caso de autoría anónima (arts. 1762 y 1761);
– la del dueño y ocupante de un edificio por las cosas arrojadas o caídas (art. 1760);
– el daño causado por animales (art. 1759);
– el daño derivado de los accidentes de tránsito (art. 1769);
– en caso de incumplimiento de las obligaciones en las que se pactó una cláusula penal, el
deudor que no cumple en tiempo debe la pena o multa y se libera sólo si prueba la causa
ajena (art. 792);
– la responsabilidad objetiva del tomador en el contrato de leasing (art. 1243);
– la responsabilidad del transportista por daños causados a las personas transportadas (art.
1286); la responsabilidad del transportista en el transporte de cosas se exime sólo con la
prueba de la causa ajena; el vicio propio de la cosa transportada es considerado causa ajena
( art. 1286);
– la responsabilidad del hotelero, conforme las normas del depósito necesario (arts. 1369,
1370, 1371, 1372), por los daños o pérdida de los efectos introducidos en el hotel, en el
vehículo guardado en lugares del establecimiento o puesto a disposición por el hotelero y
en las cosas dejadas en los vehículos, salvo “caso fortuito o fuerza mayor ajena a la
actividad hotelera” (arts. 1369, 1370, 1371, 1372, 1373, 1374, 1375 y concs.). Las normas
del depósito necesario se aplican a “los establecimientos y locales asimilables”: “los
hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de
estacionamiento y otros establecimientos similares que presten sus servicios a título
oneroso”;
– la responsabilidad de los propietarios de casas de depósito por la conservación de las
cosas depositadas, salvo que pruebe que la pérdida, disminución o avería derivó de la
naturaleza de esas cosas o del vicio propio de ellas o de los del embalaje o por “caso
fortuito externo a su actividad” (art. 1376);
– en los casos de ruina o por daños que comprometen la solidez de la obra y por los que
hacen impropia la cosa para su destino, el constructor se libera si prueba la causa ajena y no
es causa ajena el vicio del suelo ni de los materiales (art. 1273); esa responsabilidad es
extensible al subcontratista, proyectista, director de obra, y cualquier profesional ligado al
comitente por un contrato de obra de construcción, según la causa de los daños (art. 1274,
inc. c]).También es extensible a la persona que vende una cosa que construyó o hizo
construir si ello constituye su actividad habitual y a quien cumple una misión semejante a la
de un contratista (art. 1274, incs. a], y b]); – el fiduciario responde sobre la base de la
responsabilidad objetiva de los arts. 1757 y concs. cuando no contrató el seguro obligatorio
contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del
fideicomiso, o cuando la cobertura de riesgos o montos resulte irrazonable (art. 1685).
3. Podemos concluir, entonces, que el riesgo previsto en el art. 1757 es una norma de
ruptura con relación a la responsabilidad civil subjetiva; es un norma de reenvío porque
constituye el marco legal de derecho común al que remite en materia de riesgo creado la
legislación especial (v.gr., art. 29, LGA 25.675; art. 40, ley 25.612 de Residuos
industriales; art. 45, ley 24.051 de Residuos Peligrosos; arts. 5º, 6º, 40, ley 24.240 de
Defensa al Consumidor); y es una norma con marcada fuerza expansiva porque se aplica
analógicamente a los supuestos de hecho que desplazan, precisamente por esa aplicación
analógica, a la culpa como factor de atribución residual ( art. 1721).
relación al anterior trabajo citado supra.

4.5. Las eximentes

En la responsabilidad objetiva la eximente es la causa ajena (art. 1736), que comprende: el
hecho del damnificado, el hecho de un tercero, el caso fortuito o fuerza mayor, la
imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado (arts. 1729 a
1733).
5. El Daño. La lesión a un derecho o a un interés
1. El Proyecto concibe al daño como la lesión a un derecho o a un interés no reprobado por
el ordenamiento jurídico que recae sobre la persona, el patrimonio o un derecho de
incidencia colectiva que produce consecuencias resarcibles en el ámbito patrimonial o en el
no patrimonial o en ambos simultánea o disyuntivamente (arts. 1737, 1738, 1739, 1741).
Recepta el daño colectivo cuando media afectación a un derecho de incidencia colectiva
que recae sobre un bien colectivo y diferencia entre el daño-lesión y sus consecuencias
indemnizables.
2. Es pertinente recordar que para la postura clásica el daño no se concibe como la lesión a
un “interés cualquiera; ese interés debe ser tutelado por la ley; no basta un interés de
‘hecho’, debe ser un interés jurídico”. Empero, el Proyecto recoge el criterio ya
consolidado, incluso en la Corte Suprema de la Nación: “el concepto jurídico de daño,
salvo restricciones particulares queridas por el legislador, abarca la protección de todo
interés no reprobado por la ley”; “el daño consiste en la lesión a un interés simple,
merecedor de tutela, que priva al sujeto de la facultad de su actuar lícito, es decir, no
reprobado por el derecho”, acotándose en ese mismo precedente “que el art. 1079, CCiv.
exige en el titular sólo la lesión a un simple interés, siempre que éste no responda a una
causa ilícita o inmoral” (del voto del juez De Lazzari, de adhesión a la mayoría). Es la pos-
tura más difundida, desde hace tiempo, en la jurisprudencia y en la doctrina. Esta tesis
prevalente afirma que no es exigible que el interés tenga categoría de derecho subjetivo ya
que “se protege al interés lícito, aunque no surja de norma legal o convencional, pero a
condición de que sea un interés lícito, cierto y de magnitud o relevancia” .
Se trata de los intereses “simples” (por no gozar de un reconocimiento legal específico),
siempre y cuando no sean en sí ilegítimos, no estén repudiados por el Derecho”. No hay
daños jurídicos a los efectos resarcitorios —se enfatiza— sino daños antijurídicos”, por
afectación a “intereses suficientemente estables y ciertos, que no sean ilegítimos”. “El daño
no es la supresión de un bien, sino su disminución o pérdida de idoneidad para satisfacer las
necesidades del lesionado”, por lo que no es razonable “dejar al desamparo de un adecuado
resarcimiento la frustración, menoscabo o pérdida de bienes jurídicos que el damnificado
obtenía ejerciendo facultades de actuar no reprobadas por el derecho”. Así, el daño es un
concepto jurídico abierto e indeterminado cuyo contenido deben concretizar
hermenéuticamente los jueces, sobre la base de la prudencia y a las circunstancias del
caso.
3. En consonancia general con estos parámetros interpretativos, el art. 1737 del Proyecto
concibe al daño del modo siguiente: es resarcible el daño sufrido injustamente, inmerecido,
no repudiado o no reprochado por el ordenamiento jurídico, marginando la licitud o ilicitud
del comportamiento del agente activo y prescindiendo de connotaciones morales o
sancionatorias. Se pondera especialmente la entidad del interés tutelado o protegido del
damnificado.
4. Los requisitos del daño son los aceptados en la literatura jurídica argentina: “…debe
existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de
chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una
adecuada relación de causalidad con el hecho generador” (art. 1739).
6. La indemnización
La indemnización comprende todos los supuestos clásicos y aceptados por la doctrina y
jurisprudencia, aunque sin diferenciar entre los daños patrimoniales y los no patrimoniales:
pérdida o disminución del patrimonio, lucro cesante y pérdida de chances y los daños a la
persona humana (violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida, art. 1738). La expresión daño no patrimonial no
excluye utilizar indistintamente las de daño moral o daño extrapatrimonial (art. 1741); y se
recepta la noción de daño no patrimonial como equivalente al “precio del consuelo”, ya que
la indemnización comprende también “las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que
pueden procurar las sumas reconocidas”. Se amplía la legitimación activa, confiriéndosela
al damnificado directo, y en caso de muerte o gran discapacidad de la víctima pueden
reclamar a título personal “el cónyuge, ascendientes, descendientes y quienes convivían con
ella recibiendo trato familiar ostensible”. El distingo entre daño-lesión y sus consecuencias
está presente en supuestos en los que, pese a la existencia de la lesión, la entidad de sus
efectos o repercusiones no alcanza para configurar un daño jurídico. Por ejemplo, “los
deberes impuestos por los límites del dominio no generan indemnización de daños, a menos
que por la actividad del hombre se agrave el perjuicio” (art. 1971). Del mismo modo, en
materia de inmisiones, no son indemnizables las molestias que ocasionan el humo, calor,
olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de
actividades en inmuebles vecinos, que no excedan la normal tolerancia (art. 1973). En el
ámbito de los derechos reales, el poseedor o tenedor no puede reclamar indemnización por
las mejoras de mero mantenimiento y por las suntuarias (art. 1938).
7. La reparación plena
Debe distinguirse la valoración del daño de la cuantificación de su indemnización: “valorar
el daño importa la determinación cualitativa previa de su existencia, naturaleza, contenido
intrínseco y extensión” y “cuantificar la indemnización significa establecer el monto
reparatorio”. Cuando se afirma que la reparación debe ser plena o íntegra se alude a que
debe indemnizarse todo el daño causado. Pero todo el daño no alude al daño material, sino
al daño jurídico que es indemnizado en cuanto tenga adecuada relación causal con el hecho
(arts. 1716 y 1727) porque “la plenitud del resarcimiento no quiere decir plenitud material
sino, como es obvio, jurídica, es decir siempre dentro de los límites que la ley ha fijado, con
carácter general, para la responsabilidad en derecho” . De ese modo los límites provienen
no sólo de la relación de causalidad adecuada sino también de la intensidad del interés
tutelado, ya que, como se lo mencionó, en varios supuestos taxativamente previstos puede
haber daño pero no indemnización cuando no existe interés jurídico tutelable, en cuyo caso
se suele hablar de “daño no jurídico” .
La reparación plena se asienta en cuatro reglas fundamentales: el daño debe ser fijado al
momento de la decisión; la indemnización no debe ser inferior al perjuicio; la apreciación
debe formularse en concreto; y la reparación no debe ser superior al daño sufrido.
Este principio de la reparación plena del daño ha sido sostenida por la Corte nacional en el
ya citado caso “Santa Coloma”, y luego se lo invocó en otros varios precedentes, incluso
haciéndose alusión a su jerarquía constitucional.
El art. 1740 del Proyecto recoge este principio de la reparación plena del daño, la que puede
ser en dinero o en especie y en los daños a la intimidad y al honor incluye la publicación de
la sentencia (art. 1740), en sentido acorde con la postura de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. La reparación plena admite ciertos supuestos de limitación previstos
expresamente, por razones de equidad (art. 1742) o de fuente convencional (art. 1743). En
algunos casos las cláusulas limitativas de responsabilidad se tienen por no escritas por
tratarse de bienes indisponibles o cuando afectan la integridad de la reparación, como por
ejemplo en la responsabilidad en el transporte de personas por los daños corporales o
muerte (art. 1292), en el contrato de caja de seguridad (art. 1414), en la responsabilidad del
hotelero (art. 1374) y de los establecimientos equiparados (art. 1375). En la obligación de
saneamiento se tienen por no convenidas las cláusulas de supresión y disminución de la
responsabilidad si el enajenante conoció o debió conocer la existencia de vicios o el peligro
de evicción, o si el enajenante actúa profesionalmente, a menos que el adquirente también
se desempeñe profesionalmente (art. 1038). Además, la legislación prevé supuestos
particulares en los que por diversas razones la indemnización tiene topes limitativos o se
trata de resarcimientos propios de la seguridad social o fundados en la solidaridad.
8. Las reglas Probatorias
La prueba de los factores de atribución, de las eximentes y de la relación de causalidad,
salvo las excepciones, incumbe a quien alega (arts. 1734, 1736) receptándose las cargas
probatorias dinámicas (art. 1735). También la prueba del daño incumbe a quien lo alega,
salvo presunción o que sea presumida (art. 1744).