LA DECISIONES BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL

ALEMÁN EN LAS ENCRUCIJADAS DEL CAMBIO DE MILENIO

Prof. Dr. Benito Aláez Corral
Prof. Dr. Leonardo Álvarez Álvarez

NOTA PREELIMINAR
I.- ESTUDIO INTRODUCTORIO
1.- Delimitación del objeto de este libro
2.- Precisiones idiomáticas sobre la traducción de las decisiones seleccionadas
3.- El contexto histórico y político-constitucional del Tribunal Constitucional Federal
Alemán
4.- La organización del Tribunal Constitucional Federal alemán y sus competencias
de control de constitucionalidad
5.- Algunas encrucijadas jurídico-constitucionales del cambio de milenio
5.1. Entre el mantenimiento de núcleo constitucional inmutable y la pérdida de la
supremacía constitucional a manos de la Unión Europea
5.2. Política y derecho en la regulación de las fuerzas centrífugas y centrípetas
que afectan a la organización del Estado alemán
- Participación de los sujetos privados en ejercicio del poder público
- Parlamentarización y Federalización del Estado
5.3. Los derechos fundamentales en una sociedad externa e internamente cada
vez más multicultural
- Multiculturalismo y ponderación de intereses en la resolución de los
conflictos de derechos fundamentales
- Multiculturalismo y delimitación del objeto, contenido y límites de los
derechos fundamentales
6.- Breve referencia bibliográfica española sobre las decisiones seleccionadas

II.- DECISIONES BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL

ALEMÁN EN LAS ENCRUCIJADAS DEL FINAL DEL MILENIO
1. Entre el mantenimiento de núcleo constitucional inmutable y la pérdida de la
supremacía constitucional a manos del derecho de la Unión Europea
1.1. Reforma constitucional y cláusulas de intangibilidad
- Sentencia sobre el espionaje acústico masivo, de 3 de marzo de 2004
(BVerfGE 109, 279)
1.2. Soberanía estatal, principio democrático y Unión Europea
- Sentencia sobre Maastricht, de 12 de octubre de 1993 (BVerfGE 89,
155)
1.3. Control de constitucionalidad del derecho comunitario
- Resolución sobre Ordenación del mercado del plátano, de 7 de junio de
2000 (BVerfGE 102, 147)
2. El Estado democrático de los partidos y los nuevos actores de la participación
política
2.1. Prohibición de partidos políticos
- Resolución sobre el proceso del prohibición del NPD, de 18 de marzo
de 2003, (BVerfGE 107, 339)
2.2. Financiación de los partidos políticos
 - Sentencia sobre la financiación de partidos II, de 9 de abril de 1992,
(BVerfGE 85, 264)
2.3. Barrera electoral
- Sentencia sobre las elecciones en toda Alemania, de 29 de septiembre
de 1990 (BVerfGE 82, 322)
2.4. Participación del ejercito en misiones internacionales
- Sentencia sobre la utilización del ejército federal, 12.07.1994 (BVerfGE
90, 286)
2.5. Soberanía popular y sufragio de los extranjeros
- Sentencia sobre el derecho de sufragio de los extranjeros [Schleswig-
Holstein], de 31 de octubre de 1990 (BVerfGE 83, 37)
3. Hacia la necesaria reforma del Estado federal
3.1. Estado federal-competencias concurrentes
- Sentencia sobre el personal de atención a personas mayores, de 24 de
octubre de 2002 (BVerfGE 107, 1)
4. Los derechos fundamentales en una sociedad multicultural
4.1. Dignidad humana y derecho a la vida (I)
- Sentencia sobre el aborto II, de 28 de mayo de 1993 (BVerfGE 88, 203)
4.2. Dignidad humana y derecho a la vida (II)
- Sentencia sobre la Ley de seguridad aérea, de 15 de febrero de 2006,
BVerfGE 115, 118
4.3. Libertad religiosa y aconfesionalidad del Estado
- Sentencia sobre el Crucifijo, de 16 de mayo de 1995 (BVerfGE 93, 1)
4.4. Libertad religiosa, cargos públicos y multiculturalismo
- Sentencia sobre el Velo Ludin, de 24. de septiembre de 2003 (BVerfGE
108, 282)
4.5. Libertad de expresión e información y democracia
- Resolución sobre los soldados son asesinos, de 10 de octubre de 1995
(BVerfGE 93, 266)
4.6. Garantía constitucional del matrimonio y parejas de hecho
- Sentencia sobre la Ley de parejas de hecho, de 17 de julio de 2002
(BVerfGE 105, 313)
 NOTA PRELIMINAR

Cuando hace aproximadamente un año, el Prof. Dr. Joaquín Varela Suanzes,

anterior director de la colección Textos y Documentos del Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, me propuso la elaboración de un volumen recopilatorio
de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, en la línea de los ya
existentes sobre las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos
y del Tribunal Constitucional español, acogí la idea con entusiasmo, gratitud y cierto
cargo de responsabilidad por la envergadura del proyecto. Por supuesto, me halagó
su confianza en mí como conocedor de la jurisprudencia y la doctrina constitucional
alemana para dicha tarea, pero era consciente de las dificultades que planteaba un
encargo semejante. Después de meditarlo, decidí asumir la empresa con la
condición, rápidamente aceptada por el profesor Varela y por el Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, de que la edición la hiciese conjuntamente con mi
amigo y compañero en el Área de Derecho Constitucional de la Universidad de
Oviedo, el Prof. Dr. Leonardo Álvarez Álvarez, cuya sólida formación académica y
trayectoria intelectual le avalaba también como conocedor no ya sólo de la lengua
alemana sino también de su doctrina y su jurisprudencia constitucional. Era el mejor
aliado para que la empresa triunfase, o si fracasaba, que el fracaso fuese lo menos
estrepitoso posible. Solo nos faltaba encontrar a quien realizase la traducción de las
decisiones del Tribunal Constitucional Federal seleccionadas, sin perjuicio de que
tanto el profesor Álvarez como yo mismo nos ocupásemos de supervisar dicha
traducción y hacer los retoques de estilo pertinentes. La Profa. Dra. Patricia Faraldo
Cabana, a quién tuve la suerte de conocer en uno de esos encuentros académicos
que organiza periódicamente el excelente Servicio Alemán de Intercambio
Académico (conocido popularmente entre nosotros como DAAD), acepto
gustosamente el encargo de la traducción.
Nuestra idea no era la de presentar al público español una selección de toda
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán de su cincuenta y seis
años de existencia, sino la de ofrecer una muestra representativa de las decisiones
de aquel Tribunal relativas a los principales problemas jurídico-constitucionales de
Alemania, comunes a los que pueden experimentar otros países de su entorno como
España en la época actual, es decir, en estos años de cambio del siglo XX al siglo
XXI. Al efecto seleccionamos las decisiones y se las remitimos a la traductora para
su traducción. Una vez que la profesora Faraldo nos entregó la traducción y
comprobamos la sobrada solvencia y calidad con la que lo había hecho, a pesar de
tratarse de documentos altamente técnicos, de muy diversos campos del derecho y
no exclusivamente del Derecho Penal que era el suyo, solo nos faltaba armar el libro
como tal. Para ello, creímos que lo mejor era que el profesor Álvarez se ocupase de
realizar una pequeño resumen crítico, de no más de cinco páginas, precedente a
cada una de las decisiones que integran el volumen, y yo realizase un estudio
introductorio general en el que situase tanto al órgano de la jurisdicción
constitucional alemana como las decisiones seleccionadas en su contexto jurídico-
constitucional.
E voilá, así nació este libro sobre “Las decisiones esenciales del Tribunal
Constitucional Federal alemán en las encrucijadas del cambio de milenio”. Si hemos
conseguido nuestro objetivo es algo que solo a los lectores corresponde valorar. En
nuestro descargo solo podemos decir que hemos puesto todo nuestro leal saber y
entender en el empeño, que no habría sido posible sin el excelente apoyo de las
instituciones públicas que, como la Fundación Alexander von Humboldt, el DAAD, el
Ministerio de Educación y Ciencia o la Universidad de Oviedo, han hecho posible
nuestro contacto intelectual con la Universidad alemana, ni tampoco sin la
magnánima comprensión del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales con
todas las incidencias que surgen en la elaboración de un trabajo como éste. A todos
ellos nuestro más sincero agradecimiento.

Oviedo, Octubre de 2007

I.- ESTUDIO INTRODUCTORIO

1.- Delimitación del objeto de este libro

Comencemos por el título: Las decisiones básicas del Tribunal Constitucional
Federal Alemán en las encrucijadas del cambio de milenio. Salta ya a la vista que a
diferencia de otros volúmenes de esta colección relativos a la jurisprudencia de
diversos Tribunales Constitucionales, éste no circunscribe la selección de la obra
jurisprudencial del Bundesverfassungsgericht a sus Sentencias (Urteile), sino que
abarca también otras decisiones como las Resoluciones (Beschlüsse) adoptadas sin
una audiencia pública1, que son mayoría y en las que se incluye una parte relevante
de la doctrina de este alto tribunal sobre los problemas jurídico-constitucionales que
afectan al ordenamiento estatal en el cambio de milenio. De ahí que se utilice la
expresión decisiones y no sentencias, usual, por otra parte en las recopilaciones en
lengua alemana de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán.
Este volumen pretende ser, además, una recopilación seleccionada de una
parte de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán: la que afronta
algunos de los principales problemas jurídico-constitucionales a los que se enfrentan
los ordenamientos democráticos, particularmente el alemán, en el final del siglo XX y
el inicio de siglo XXI, algunos de los cuales han originado las más recientes crisis de
legitimación de dicha instancia jurisdiccional2. De todos es sabida la importancia que
esta alta instancia jurisdiccional ha tenido en el contexto continental europeo a la
hora de construir la garantía de la supremacía constitucional, y especialmente su
influencia en la doctrina y en la jurisprudencia constitucional española3. Sus más de
cincuenta años de jurisprudencia, que han guiado por su riqueza dogmática los
cauces argumentativos de otros ordenamientos jurídicos para solventar muchos de
los problemas derivados de la teoría de la Constitución, se dejan compilar muy
difícilmente en un solo volumen, por muy extenso que éste sea. Además de la
1
Sobre los distintos tipos de decisiones del Bundesverfassungsgericht en detalle, véase
BENDA/KLEIN, Verassungsprozessrecht. Ein Lehr- und Handbuch, C.F. Müller, München, 2001 (2ª
edición), pág. 128.
2
Un interesante análisis jurídico-político de los poco más de 50 años de vida del Tribunal Constitucio-
nal Federal alemán, con especial hincapié en cómo ha ido superando las diversas crisis de legitimi-
dad social que ha experimentado a lo largo de su historia como consecuencia de lo controvertido de
algunas de sus decisiones, puede verse en WESEL, Uwe, Der Gang nach Karlsruhe. Das Bundesver-
fassungsgericht in der Geschichte der Bundesrepublik, Blessing, München, 2004.
3
Véanse algunas pruebas del uso de la doctrina jurisprudencial del Bundesverfassungsgericht en la
jurisprudencia constitucional española o italiana en el reciente estudio de PERGORARO, Lucio, La
utilización del derecho comparado por parte de la Cortes Constitucionales: un análisis de derecho
comparado, Revista general de derecho público comparado, Nº 1, 2007, pág. 21-30.
compilación oficial completa de las “Decisiones del Tribunal Constitucional Federal
Alemán” (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts – BVerfGE, J.C.B. Mohr,
Tübingen)4, y de diversas compilaciones seleccionadas y extractadas de algunas de
ellas5, todas en lengua alemana, nos constaba únicamente la existencia de un
volumen en español, editado por la Fundación Konrad Adenauer y Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibáñez con el título “50 años de jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal alemán”, Montevideo/Bogotá, 2003, que en realidad no es
sino la traducción al español de algunos extractos de las sentencias contenidas en la
8ª edición de la compilación de Jürgen Schwabe, Entscheidungen des
Bundesverfassungsgericht, Studienauswahl (Band 1-109), Selbstverlag, Hamburgo,
2004. De ahí que tanto nosotros mismos, como el propio Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, creyésemos necesaria la edición de algún tipo de
compilación de estas sentencias en castellano, que acercase la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Federal alemán al público español, pues, aunque el
conocimiento de las lenguas extranjeras ha crecido exponencialmente en los últimos
años en España –especialmente entre los investigadores del Derecho Público-, lo
cierto es que el alemán sigue siendo, por diversas razones, un idioma de difícil
acceso para una mayoría de juristas de nuestro país.
Dada la inabarcabilidad de la tarea de editar en español los 116 volúmenes de
la colección oficial de decisiones del Bundesverfassungsgericht, aparecía entonces
un doble y difícil dilema a resolver: de un lado, si debía tratarse de una compilación
generalista en la selección, tanto material como cronológicamente, o por el contrario
debía hacerse una recopilación especializada en la selección, limitada a ciertas
materias y a un período jurisprudencial determinado; de otro lado, también debíamos
decidir si la recopilación debía incluir extractos de las decisiones o debían recogerse
éstas a texto completo.
Respecto de la primera cuestión, se tuvo claro que cualquier selección
temática de las decisiones del Tribunal Constitucional Federal alemán podía ser fácil
objeto de crítica por haber dejado de considerar una u otra decisión relevante. No
obstante, desde un primer momento se optó por una recopilación selectiva
cronológica y materialmente. Las líneas maestras para hacer esa selección venían
4
Contiene las Sentencias y las Resoluciones de las Salas (Senate) desde 1951, no las decisiones de
las Secciones (Kammern). En total casi 3000 decisiones en sus 116 volúmenes hasta hoy editados.
5
De entre ellas, se puede destacar, por la coincidencia en las decisiones seleccionadas en este libro,
la compilación en dos volúmenes de GRIMM/KIRCHHOF/EICHBERGER (Hrsg.), Entscheidungen des
Bundesverfassungsgericht. Studien Auswahl, J.C.B. Mohr, Tübingen, 2007 (3ª edición).
marcadas por dos circunstancias. Primero, el rebrote en el cambio de milenio (a
finales del siglo XX y en estos primeros años del siglo XXI) de una serie de
problemas clásicos de la teoría constitucional, que habían sido abordados por el
Tribunal Constitucional alemán -así como por otros Tribunales Constitucionales
europeos y por el Tribunal Supremo de los EE.UU.- y que, precisamente por ello,
permitían que la jurisprudencia del Bundesverfassungsgericht se convirtiera en un
punto de referencia para los Tribunales Constitucionales europeos, y en particular
para el Tribunal Constitucional español, excelente conocedor de aquélla, a la hora
de afrontar algunas de dichas encrucijadas jurídico-constitucionales 6. Y, en segundo
lugar, la propia especialización científica y predilección de los autores del libro por
ciertas cuestiones jurídico-constitucionales en detrimento de otras, no menos
importantes pero respecto de las cuales habría sido más temerario ocuparnos, había
de guiar una selección de las decisiones necesariamente limitada. Sabemos que no
son razones objetivas e indiscutibles, pero pretenden al menos ser una justificación
honesta de los motivos que nos llevaron a unas y no a otras decisiones.
La tarea de selección se ha hecho adicionalmente difícil porque, respecto de
la segunda de las cuestiones, se ha querido que esta recopilación tenga un carácter
académico y no meramente práctico-forense –sin descartar con ello su utilidad para
los prácticos del derecho-, lo que ha aconsejado una traducción del texto íntegro de
las decisiones seleccionadas y no de extractos más o menos extensos de sus
fundamentos jurídicos, incluso con los encabezamientos identificadores de las partes
y de sus asesores o representantes legales, algunos de los cuales resultarán de
sobra conocidos para la iuspublicística española7. La razón de esta opción es el
grado de detalle, el rigor argumental y la riqueza dogmática con la que, en general,
el Tribunal Constitucional Federal alemán construye sus decisiones, que, por otra
parte, a diferencia de otros Tribunales Constitucionales como el Conseil
6
La autoridad e influencia del Bundesverfassungsgericht allende sus fronteras son de todos conoci-
das. Véase la conciencia que de ello tiene la propia doctrina constitucional alemana en WAHL,
Rainer, Das Bundesverfassungsgericht im europäischen und internationalen Umfeld, Aus Politik und
Zeitgeschichte, Nº 37-38, 2001, pág. 45-46.
7
Es habitual que un buen número de profesores de Derecho Público, en muchas ocasiones citados
por el propio Tribunal como argumentos de autoridad en los Fundamentos Jurídicos de otras senten-
cias, aparezcan, sobre todo en asuntos de cierta trascendencia política y social, como representantes
o abogados asesores de alguna de las partes recurrentes. Este ha sido el caso en las sentencias aquí
recopiladas de Ulrich Preuβ (sentencia de Maastricht), Jochen Frowein, Knut Ipsen, Rüdiger Zuck y
Edzard Schmidt-Jortzig (sentencia sobre la utilización del ejército federal), Josef Isensee (sentencia
del sufragio de los extranjeros), Christian Graf von Pestalozza (sentencia sobre el personal de asis-
tencia a las personas mayores), Fritz Ossenbühl y Peter Lerche (sentencia Aborto II) o, por último,
Thomas Würtenberger y Peter Badura (sentencia sobre la Ley de parejas de hecho), los más conoci-
dos entre muchos de los participantes.
Constitutionnel francés suelen ser muy extensas. Además, la estructura de las
decisiones del Bundesverfassungsgericht no distingue expresamente, a diferencia
de lo que hace nuestro Tribunal Constitucional, entre Antecedentes de Hecho y
Fundamentos de Derecho a los que sigue el Fallo. El Fallo (Entscheidung) es la
primera parte de la Decisión –tras el encabezado identificando las partes y el
procedimiento-, y al mismo le siguen los Fundamentos de Derecho (Gründe) en los
que se encuentran ordenados en una sucesión conforme a un índice de letras
mayúsculas, números romanos, números arábigos, letras minúsculas e incluso letras
griegas los argumentos esgrimidos por las partes en el propio procedimiento
constitucional y en los procedimientos judiciales ordinarios o administrativos previos,
y los argumentos jurídico-constitucionales que fundamentan la decisión adoptada8.
Por ello, tampoco resultaba aconsejable formalmente reproducir sólo los
fundamentos jurídicos de las sentencias. Finalmente, la similitud de estructuras e
instituciones jurídicas entre el ordenamiento alemán y el español, así como la
semejanza de los procedimientos tanto constitucionales como judiciales y
administrativos ordinarios, hacen que la lectura de los argumentos previos de las
partes y de los antecedentes fácticos y procesales más que oscurecer sirvan para
aclarar y enriquecer el contenido dogmático-constitucional que el lector cualificado
puede extraer de la decisión. También se han incluido los votos particulares a las
decisiones seleccionadas, puesto que buena parte de la riqueza dogmática y
argumental del Tribunal se explica mirando hacia el pasado en los votos particulares
(concurrentes o disidentes) de magistrados que un día no fueron mayoría pero con
el tiempo han logrado reunir en torno a sí las voces favorables de otros colegas del
Tribunal hasta constituir una nueva mayoría argumentativa.
Los problemas jurídico-constitucionales a los que hacen referencia las
decisiones seleccionadas abordan cuestiones clásicas de la teoría general de la
Constitución: quién ostenta el poder constituyente y quien el poder de reforma
constitucional, cuáles son los límites al ejercicio del poder de reforma constitucional,
en qué consiste la supremacía constitucional y cómo se ve afectada por la apertura
del Estado a organizaciones supranacionales como la Unión Europea; de la forma
parlamentaria de gobierno: quién y cómo ejerce el poder de dirección política
exterior y militar; de la teoría de los derechos fundamentales y la democracia: a

8
Sobre la estructura de las sentencias del Tribunal Constitucional Federal alemán, véase con carácter
general, BENDA/KLEIN, Verassungsprozessrecht, ob. cit., pág. 129-130.
quién corresponde el estatuto de ciudadanía y cuál es la incidencia de
multiculturalismo interno y externo en el disfrute de los derechos fundamentales por
parte de los viejos y de los nuevos ciudadanos. Seguramente, pues, que no están
todas las encrucijadas jurídico-constitucionales que son fundamentales, pero sin
duda sí que son fundamentales todas las decisiones seleccionadas en este volumen.
A pesar de que la trascendencia social y la importancia político-constitucional sean
los criterios utilizados para la selección, no todas las decisiones elegidas –como, por
ejemplo, las Sentencias sobre financiación de partidos o la Resolución sobre la
ordenación del mercado del plátano- han tenido por sí mismas en Alemania la
atención social que merecerían, ni tampoco todas –como, por ejemplo, la sentencia
sobre el personal de asistencia a personas mayores- han tenido la importancia
dogmática que desde el extranjero les hemos querido atribuir desde una perspectiva
jurídico-constitucional9. Sin embargo, la selección se ha hecho conforme a dos
criterios concretos: que se ocupen de cuestiones de trascendental importancia para
la evolución del Estado constitucional en el final del siglo XX y principios del siglo
XXI; que los razonamientos jurídico-constitucionales del Tribunal Constitucional
Federal alemán sobre dichas cuestiones, por su valor dogmático-jurídico,
trasciendan el ámbito nacional y sean extrapolables para la reconstrucción
interpretativa de los textos constitucionales de otros Estados constitucional-
democráticos, especialmente para la labor interpretativa del Tribunal Constitucional
español.
Ello explica que entre las decisiones escogidas se encuentren las siguientes
quince -enunciadas teniendo en cuenta el nombre descriptivo del objeto de la
controversia jurídica resuelta en ellas-: la Sentencia del “Espionaje acústico masivo
(BVerfGE 109, 27910), relativa al viejo tema de la reforma constitucional
inconstitucional y los límites del poder constituyente, aplicados esta vez a la

9
Es interesante la clasificación de las decisiones del Bundesverfassungsgericht en tres niveles que
realiza WESEL, Uwe, Der Gang nach Karlsruhe, ob. cit., pág. 351-358, en atención al grado de viabili-
dad procesal y trascendencia política y social que poseen los asuntos tratados en las sentencias. Un
primer nivel estaría compuesto por el grueso de asuntos que llegan al Tribunal sin expectativa de éxi-
to y terminan en el trámite de admisión, la inmensa mayoría (el 97,5 %); al segundo nivel pertenecerí-
an las sentencias que sin trascendencia política ni social –no pasan a los titulares de los grandes me-
dios- tienen visos de éxito procesal; mientras que el tercer nivel, aparece como un subnivel del segun-
do en el que se encuentran las decisiones con perspectiva de éxito que además se ocupan de cues-
tiones política y/o socialmente trascendentes, de las que se hacen eco los grandes medios y generan
las polémicas y las crisis del Tribunal, a pesar de ser numéricamente una parte ínfima del trabajo del
Tribunal.
10
Numeración conforme a la Colección Oficial de las Decisiones del Tribunal Constitucional Federal
Alemán (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts).
adopción de cambios constitucionales restrictivos de derechos fundamentales, como
la inviolabilidad del domicilio y la intimidad, encaminados a luchar contra las
amenazas del terrorismo internacional y la delincuencia organizada; la Resolución
sobre la “Ordenación del mercado de del plátano” (BVerfGE 102, 147) y la Sentencia
de “Maastricht” (BVerfGE 89, 155)11, dos de las últimas y más importantes
decisiones sobre la integración del Estado-nación en la Unión Europea, y los límites
que de ello se derivan tanto para el poder legislativo y constituyente nacional, como
para el poder comunitario, en este último caso desde la perspectiva del respeto al
dogma constitucional de la soberanía del pueblo alemán; la Resolución sobre el
“Proceso de prohibición del Partido Nacional Democrático de Alemania (NPD)”
(BVerfGE 107, 339), última de las decisiones jurisprudenciales sobre el mecanismo
de democracia militante de la ilegalización (prohibición) de partidos contrarios al
orden democrático-liberal; la Sentencia sobre la “Financiación de partidos II”
(BVerfGE 85, 264), relativa a las condiciones y límites de la financiación pública de
los partidos políticos; la Sentencia sobre las “Elecciones en toda Alemania”
(BVerfGE 82, 322), relativa a los límites que se derivan del principio de igualdad de
oportunidades y del derecho de participación política para el mantenimiento de la
barrera electoral, como mecanismo de racionalización parlamentaria, en situaciones
sociales excepcionales -las primeras elecciones panalemanas tras la reunificación-;
la Sentencia sobre la “Utilización del Ejército Federal” (BVerfGE 90, 286), que se
ocupa de concretar las condiciones parlamentarias, establecidas implícitamente por
la Ley Fundamental, respecto de la decisión de enviar tropas federales a misiones
internacionales; la Sentencia sobre el “Derecho de sufragio de los extranjeros”
(BVerfGE 83, 37), relativa a necesidad de reforma constitucional para que los
extranjeros residentes se conviertan en nuevos actores del Estado democrático,
ejerciendo el derecho de sufragio en las elecciones locales, consecuencia de la
atribución de la soberanía a un pueblo nacional (el alemán); la Sentencia sobre el
“Personal de asistencia a personas mayores” (BVerfGE 107, 1), en la que se
redefinen las condiciones constitucionales para que la Federación considere
necesario el uso de su competencia legislativa concurrente frente a los Estados
federados, que sirvió en buena medida de acicate para la reciente reforma
constitucional del federalismo acaecida en Alemania en 2006; la Sentencia sobre el
11
De la que ya existe una traducción al español en nuestro país, realizada por la Oficina de Interpreta-
ción de Lenguas del Ministerio de Asuntos Exteriores y publicada en la Revista de Instituciones Euro-
peas, Nº 3, 1993, pág. 975-1030.
“Aborto II” (BVerfGE 88, 203), en la que, con ocasión de la pervivencia de una
regulación del aborto conforme al sistema de plazos en los Estados federados de la
antigua República Democrática Alemana, el Bundesverfassungsgericht vuelve a
reflexionar acerca del aborto y su compatibilidad con la dignidad humana, así como
respecto de la titularidad del derecho a la vida; la Sentencia sobre la “Ley de
seguridad aérea” (BVerfGE 115, 118), en la que el Tribunal Constitucional Federal
alemán declara la nulidad de la autorización establecida en dicha Ley para derribar
aviones suicidas con pasajeros inocentes a bordo, como los de los atentados
terroristas del 11 de septiembre de 2001, por constituir un atentado
desproporcionado e inadmisible contra su derecho a la vida y su dignidad humana;
las Sentencias del “Crucifijo” (BVerfGE 93, 1) y el “Velo Ludin” (BVerfGE 108, 282),
relativas respectivamente a la incidencia de los crucifijos en las aulas escolares
públicas y el velo islámico en la indumentaria de los profesores de una escuela
pública tanto sobre la libertad religiosa como sobre la naturaleza del principio de
aconfesionalidad del Estado; la Resolución sobre “Los soldados son asesinos”
(BVerfGE 93, 266), en la que el Tribunal una vez más protege la libertad de
expresión en los asuntos más polémicos socialmente en aras de la formación de una
opinión pública libre, imprescindible para la expresión democrática de la voluntad
colectiva, en detrimento del derecho al honor y la protección frente a las injurias
colectivas causadas por la forma hiriente en la que se expresa una idea u opinión,
como la de que los soldados por el hecho de sus funciones militares son potenciales
asesinos; y finalmente, la Sentencia de las “Parejas de hecho” (BVerfGE 105, 313),
en la que el Bundesverfassungsgericht confirma la constitucionalidad de la Ley
federal sobre uno de los nuevos modelos de familia, las parejas de hecho
homosexuales, bajo el ropaje de una institución distinta del matrimonio pero de
efectos jurídicos paramatrimoniales.
La aplicación de estos criterios de selección explica también que se dejen
fuera sentencias de cierta actualidad que versan sobre otras cuestiones político-
constitucionales antiguas, que a nuestro entender tienen una menor trascendencia
global sobre la fisonomía y los cambios que están experimentando las sociedades
democráticas por lo que no suponen un nuevo reto para la constitución democrática
del siglo XXI. Tal es el caso, por ejemplo, de las famosas decisiones Carolina de
Mónaco I, II y III, sobre las relaciones entre el derecho a la intimidad y la libertad de
expresión e información, o también de otras Decisiones relativas a las
transformaciones concretas que está experimentando algunas estructuras del
federalismo alemán. Estas últimas, aún siendo de muchísimo interés jurídico-
constitucional, no dejan de hacer referencia a una especificidad de la estructura
constitucional de algunos Estados liberal-democráticos contemporáneos, por lo que
son difícilmente representativas de una encrucijada problemática ante la que se
encuentren la generalidad de los Estados constitucional democráticos occidentales y
que, por su contenido (eminentemente centralizador), tampoco son siempre
extrapolables a Estados como el español en los que la organización territorial del
poder es un problema real secular. No obstante, como botón de muestra se ha
incluido una decisión sobre las condiciones de ejercicio de las competencias
legislativas concurrentes por parte de la Federación, que en materia de distribución
de competencias permite explicar y comprender mejor el sentido de la reciente
reforma constitucional en materia de organización territorial que ha tenido lugar en
Alemania12.
En definitiva, esperamos que las decisiones seleccionadas permitan al lector
hacerse una adecuada composición de lugar acerca de las líneas maestras de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán desde la década de los
noventa del pasado siglo hasta esta primera década del nuevo milenio a la hora de
abordar las encrucijadas constitucionales en las que se encuentra inmersa la
sociedad europea, incluida la alemana y la española, lo que por sí solo justifica, a
nuestro entender, la existencia de esta recopilación.

12
La última reforma de la Grundgesetz en materia de federalismo es de 28 de agosto de 2006.
2.- Precisiones idiomáticas sobre la traducción de las decisiones seleccionadas
La tarea de recopilar las decisiones de un Tribunal Constitucional extranjero
en un idioma distinto del original plantea siempre una serie de dificultades
comunicativas. Las mismas se derivan, de un lado, de hacer compatibles las
diferencias idiomáticas existentes entre comunidades humanas diversas y la
necesidad de preservar en la traducción el proceso comunicativo creado entre el
Tribunal y la sociedad para la que decisión fue pensada; y, de otro lado, de la
necesidad de concebir las decisiones jurisprudenciales como objeto del análisis
científico-jurídico por parte de los destinatarios de las traducciones. Aunque en este
punto, lo razonable sería que fuese la traductora, la Profa. Dra. Patricia Faraldo
Cabana, quien expusiese los criterios seguidos para superar estas dificultades, al
hacernos nosotros responsables de la edición de este volumen, hemos decidido
también asumir la supervisión de la traducción y, por ello, le hemos sugerido a la
traductora los criterios lexicográficos que a nuestro entender debían tenerse en
cuenta a la hora de realizar la traducción a fin de que las sentencias no perdiesen su
sentido comunicativo original, y al mismo tiempo fuesen comprensibles para el
público español conforme a las categorías jurídicas más familiares de nuestro país.
De ahí que estas precisiones de índole idiomática corran de nuestro cargo.
En primer lugar, es necesario señalar que se ha prescindido tanto de una
traducción literal como de una traducción libre, y se han buscado puntos de equilibrio
entre los dos estilos de traducción. Por un lado, se han buscado las expresiones y
conceptos más semejantes a los conceptos jurídicos españoles allí donde la
equiparación idiomática no desfigurase el sentido alemán del texto, de modo que se
facilitase la comprensión para el lector español; pero, de otro lado, también se ha
tratado de ser fiel al texto y al estilo de redacción querido por el
Bundesverfassungsgericht en sus sentencias –allí donde ello no generase
problemas de comprensión del sentido de las palabras-, aunque el mismo no fuese
literariamente bonito ni todo lo claro posible, o se produjesen repeticiones y
aliteraciones estilísticamente innecesarias. Hemos partido del principio de que esa
es la forma de redactar del Tribunal Constitucional Federal alemán, reflejo en buena
medida de su forma de pensar, por lo que impregna el sentido de conjunto que haya
querido dar a muchas de las expresiones y argumentos contenidos en sus
decisiones. En este mismo orden de las precisiones idiomáticas generales, se ha
preferido mantener el nombre de los topónimos en su lengua alemana original (p. ej.
Frankfurt y no Francoforte), salvo que tengan una traducción al español
ortográficamente equivalente (p. ej. Hamburgo por Hamburg). Además, también se
han mantenido íntegramente en alemán las múltiples referencias bibliográficas que
el Tribunal Constitucional Federal acostumbra a hacer en el texto de sus decisiones,
así como se han conservado en su lengua original inglesa, francesa o latina los
diversos extranjerismos y aforismos jurídicos utilizados por el
Bundesverfassungsgericht. Además, el texto de la traducción está salpicado con
notas nuestras en las que, como responsables de la edición, tratamos de clarificar el
significado y correspondencia gramatical de algunos acrónimos alemanes que se
han dejado tal y como aparecen en el texto alemán, pues nos parecía que otorgaba
una mayor fidelidad a la forma de expresión jurídica del Bundesverfassungsgericht –
y en general de los juristas alemanes- muy dado a la rápida identificación de las
disposiciones legales con un acrónimo fácil de recordar y de escribir.
En segundo lugar, por lo que se refiere a las concretas precisiones
semánticas de algunos términos jurídico-constitucionales utilizados, cabe sin
pretensión de exhaustividad, hacer mención a las siguientes. La expresión Vorrang
se ha traducido indistintamente, según el contexto, por primacía o supremacía, a
pesar de la diferenciación dogmática que recientemente ha introducido nuestro
propio Tribunal Constitucional en la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre de
2004, con ocasión del enjuiciamiento de la constitucionalidad del Tratado de la
Constitución europea, pero que a la que es ajena –en esos términos- la doctrina
alemana13. En ese mismo ámbito de la integración europea, expresiones como
Staatenverbund o Verbund von (demokratischen) Staaten se han traducido por
Unión de Estados, que es un término ya asentado en nuestra doctrina como
representativo de las mismas, y no por otros términos como confederación o
federación de Estados que quizás tendrían una carga semántica más definida que la
que prendía el Bundesverfassungsgericht con la expresión utilizada. Por lo que se
refiere a la organización territorial del Estado, Bund se ha traducido por Federación y
Land por Estado federado, salvo cuando va acompañado del nombre propio del
mismo, pues en tal caso ya se sobreentiende que se trata de uno de los Estados
federados que integran la República Federal de Alemania, reservando para Staat la
expresión Estado en el sentido genérico y fuerte que tiene en nuestro idioma, como
13
Sobre las falta de traslación de esta distinción conceptual a la doctrina constitucional alemana, cfr.
Becker, Anna, Vorrang versus Vorherrschaft - Anmerkung zum Urteil des spanischen Tribunal Consti-
tucional DTC 1/2004, Europarecht, 2005, Nº 1, pág. 353 ss.
equivalente a organización soberana de poder público. La expresión Reich no se ha
traducido y se ha mantenido el término original, dado que su traducción por “Imperio”
no siempre habría conducido a fórmulas semántica e históricamente comprensibles.
Del mismo modo, y en el ámbito del derecho electoral y parlamentario,
Sperrklausel se ha traducido por barrera electoral. El genérico Tag se ha traducido
por Parlamento y no por Dieta, puesto que el primero es un término mucho más
familiar y menos equívoco en castellano. Bundestag se ha traducido por Parlamento
federal y Bundesrat por Consejo federal, y dentro de éstos sus publicaciones, los
stenographische Berichte (Sten.Ber.), se han traducido por Diario de Sesiones, y los
Bundestagdrucksachen (BTDrucks.) o los Bundesratdurcksachen (BRDrucks.)
respectivamente por Boletín Oficial del Parlamento federal y Boletín oficial del
Consejo Federal. E igualmente respecto del Gobierno Federal su publicación, el
Bulletin der Bundesregierung (BullBReg.), se ha traducido por Boletín Oficial del
Gobierno Federal.
En el ámbito de los derechos fundamentales, grosser Lauschangriff se ha
traducido por espionaje acústico masivo, Schwangerschaftsabbruch por aborto, y no
por interrupción del embarazo, mientras que Kopftuch se ha traducido por el
impreciso término de velo, pues su significado literal como pañuelo sería mucho más
inexpresivo y, además, así es como se conoce el objeto de esta polémica
constitucional en los círculos jurídicos de nuestro país. En otro orden de cosas,
Lebenspartnerschaft ha traducido por pareja de hecho, a pesar de que siempre que
utiliza la expresión el Tribunal Constitucional Federal en el sentido de la Ley de
parejas de hecho por él enjuiciada se refiera implícitamente a la pareja de hecho de
personas del mismo sexo. Por su parte, Altenheime y Altenwohnheime se han
traducido respectivamente por asilos y residencias de ancianos. La expresión
rechtliches Gehör se ha traducido por derecho a ser oído o derecho de defensa,
dependiendo del contexto, y effektiver Rechtschutz por tutela judicial efectiva, a
pesar de que su significado literal no parezca circunscribirla al ámbito judicial, pero
es el significado jurídico-constitucional que posee en el ordenamiento alemán. Por el
contrario, allí donde las peculiaridades, por concretas que estas pudieran ser,
marcan la diferencia, se ha tenido en cuenta, y así se ha traducido el Parteien
Verbotsverfahren por procedimiento de prohibición de partidos y no por
procedimiento de ilegalización de partidos políticos, debido a la diferente naturaleza
–constitucional en el caso alemán y legal en el caso español- de uno y otro proceso
de prohibición.
Del mismo modo, también específicamente en el ámbito de las expresiones
procesal-constitucionales, el término Beschluss, que respecto de la tipología de las
decisiones del Tribunal Constitucional Federal alemán equivalía a Resolución, se ha
traducido, sin embargo, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria por Auto, dada su
correspondencia con la función procesal de una resolución no definitiva sobre el
fondo del asunto que en ella desempeña. Por su parte, los Leitsätze son las
Directrices de la decisión, la Verfassungsbeschwerde es el recurso de amparo, el
abstraktes y el konkretes Normenkontrolverfahren, también conocidos como
verfassungsgerichtliche Prüfung y Richtervorlage, son respectivamente el recurso y
la cuestión de inconstitucionalidad, mientras que el Organstreitverfahren equivale a
nuestro conflicto entre órganos constitucionales. En lo que se refiere a la estructura
judicial la traducción también ha tratado, en lo posible, de reproducir
denominaciones de los órganos jurisdiccionales lo más parecidas a las de nuestra
organización judicial española: así, Oberlandesgericht se ha traducido por Tribunal
Superior de Justicia, Landgericht por Audiencia Provincial, Verwaltungsgerichtshof
por Tribunal Superior Contencioso-Administrativo, Amtsgericht por Juzgado de
primera instancia e instrucción, Verwaltungsgericht por Juzgado de lo contencioso-
administrativo, y de igual manera, se ha traducido Kammer por Sala, aunque en el
caso del Bundesverfassungsgericht, como ya se dijo, ésta equivalga a la expresión
alemana Senat, reservándose Kammer para nuestras Secciones del Tribunal
Constitucional.
Esperamos que estas precisiones de carácter idiomático y lingüístico
contribuyan a la mejor comprensión del texto de las sentencias aquí traducidas y,
sobre todo, a que la lectura esté presidida por un adecuado equilibrio entre
comprensibilidad y fidelidad al texto original del supremo órgano de la jurisdicción
constitucional alemana.
 3.- El contexto histórico y político-constitucional del Tribunal Constitucional
Federal Alemán
El nacimiento en 1951 del Tribunal Constitucional Federal alemán aparece
como algo novedoso tanto en el contexto histórico interno alemán como en el
comparado14. Aunque la idea del control de constitucionalidad tenía ciertos
precedentes en la tradición alemana ya desde el Tribunal de Sala del Reich
(Reichskammergericht) del siglo XVI15, lo cierto es que ni la estructura y concepción
teórica de dichos ordenamientos ni tampoco la configuración institucional y
competencial de dichas instituciones se corresponden con la del Tribunal
Constitucional Federal creado por la Ley Fundamental de Bonn de 1949 (en
adelante también LF o Grundgesetz). El mismo responde a la idea de un
ordenamiento en el que el texto jurídico-positivo de la Constitución es la norma
suprema y es tarea del Tribunal Constitucional, concebido como órgano
jurisdiccional y no como órgano político, hacer valer frente a todas las instancias de
poder público la supremacía de las normas que integran el texto constitucional con
independencia de a quienes vayan dirigidas (ciudadanos o poderes públicos) y cual
sea su estructura normativa (principios o reglas) y su redacción (más o menos
abstracta). Lejos quedan las figuras de órganos de control de unas Leyes
fundamentales consuetudinarias o unos principios morales metapositivos que debían
regir la actuación del monarca o del Parlamento (Reichskammergericht), pero
también Tribunales como el Tribunal Supremo del Estado (Staatsgerichtshof) de la
República de Weimar circunscrito a hacer valer la vigencia de la parte orgánico-
procedimental de la constitución, especialmente el reparto de competencias entre el
Reich y los Estados federados, pero no de su parte dogmática.
Igualmente, en el ámbito del Derecho Comparado las únicas instituciones
semejantes que perviven al final de la II Guerra Mundial en las democracias
occidentales son el Tribunal Supremo de los EE.UU. y el revivido16 Tribunal
14
LIMBACH, Jutta, Das Bundesverfassungsgericht, Beck, München, 2001, pág. 11 ss.
15
Cfr. STOLLEIS, Michael, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Band I, Beck,
München, 1988, pág. 134 ss.; y respecto de la influencia de las instituciones de control de
constitucionalidad precedentes en los siglos XIX y XX, véase SCHEUNER, Ulrich, Die Überlieferung
der deutschen Staatsgerichtsbarkeit im 19. und 20. Jahrhunder, en Christhian Starck (Hrsg.),
Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz: Festgabe aus Anlaβ des 25 jährigen Bestehens des
Bundesverfassungsgerichts, Band I, Mohr, Tübingen, 1976, pág. 1 ss.
16
El art. 1 de la Ley constitucional austriaca de 1 de mayo de 1945 sobre la restauración de la eficacia
de la Constitución Federal de 1929 y el § 48a de la Ley Constitucional sobre la restauración provisio-
nal de la República austriaca, también de 1 de mayo de 1945, disponían la restauración de la eficacia
de la Constitución de 1929 –que había previsto un Tribunal Constitucional- y la reinstauración del Tri-
bunal Constitucional con sede en Viena.
Constitucional austriaco diseñado por Hans Kelsen para la Constitución de 1920.
Pero ni el primero es sólo un Tribunal Constitucional, sino más bien un Tribunal
Supremo que unifica la jurisprudencia de los Tribunales de los Estados Unidos en
las más diversas materias17, ni el segundo tenía originariamente18 el amplísimo
abanico de competencias con las que la Ley Fundamental de 1949 ha dotado al
Bundesverfassungsgericht tratando de evitar la repetición de los abominables
abusos de poder de la Alemania del III Reich19. Y que van más allá de las
competencias que adquieren otros Tribunales Constitucionales contemporáneos de
postguerra como el italiano de 1947 (art. 134 ss. de la Constitución italiana), y el en
1945 reinstaurado Tribunal Constitucional austriaco (Arts. 139, 140 y 144 de la
Constitución austriaca).
Así las cosas, el Bundesverfassungsgericht inició su andadura en el año
1951, dos años después de la entrada en vigor de la Ley Fundamental de Bonn de
1949 que había previsto su existencia en su art. 92 como órgano jurisdiccional,
relegando a la Ley Federal del Tribunal Constitucional (BVerfGG) la determinación
de la mayor parte de los aspectos concretos relativos a la selección de los
magistrados, la organización interna y el procedimiento a través del cual
desempeñar las funciones que le atribuía el art. 93 LF. El 28 de septiembre de 1951
se inauguró oficialmente la labor del Tribunal Constitucional Federal alemán20, y en
estos más de 55 años de existencia su actividad ha pasado de los 481 asuntos del
año 1951 a los 6115 del 2006 que según las estadísticas oficiales del propio Tribunal
17
Sobre el mismo véase en esta misma colección el trabajo de BELTRÁN DE FELIPE/GONZÁLEZ
GARCÍA, Las sentencias básicas el Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales/BOE, Madrid, 2ª Edición, 2006.
18
Inicialmente las competencias del Tribunal Constitucional austro-alemán de 1919 quedaban reduci-
das a los conflictos de competencia (territorial), las demandas de responsabilidad contra la República
o los Estados federados que no fueran competencia de la jurisdicción ordinaria y recurso de amparo
por violación de los derechos políticos, y, aunque se incrementaron en la Ley del Tribunal Constitucio-
nal Federal austriaco de 1920, nunca fueron tan extensas como las del Bundesverfassungsgericht
alemán de 1949; cfr. en detalle SCHMITZ, Georg, The Constitutional Court of the Republic of Austria
1918-1920, Ratio Juris, Vol. 16, Nº 2, 2003, pág. 245-246, 250-251 ss. Sobre los primeros anteceden-
tes europeos del Tribunal Constitucional Federal alemán, véase en nuestro país CRUZ VILLALÓN,
Pedro, La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), Centro de Es-
tudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1987.
19
Se ha de tener en cuenta, no obstante, que el recurso de amparo no se constitucionaliza en el art.
93.1.4a LF hasta la reforma constitucional del año 1969, a pesar de que desde 1951 aparecía en el
catálogo de competencias del Tribunal regulado en la BVerfGG en uso de la habilitación para atribuir-
le nuevas funciones que prevé el art. 93.3 LF, y de que de los debates parlamentarios de elaboración
de la Grundgesetz se desprendía la consciencia de los Constituyentes respecto de la atribución al
Bundesverfassungsgericht de esa competencia.
20
Aunque en realidad las primeras decisiones datan de unas semanas antes, del 7 de septiembre de
1951, fecha en que comenzaron los primeros procedimientos. Cfr. SCHLAICH/KORIOTH, Das Bun-
desverfassungsgericht. Stellung, Verfahren, Entscheidungen, C.H. Beck, München, 2004 (6ª edición),
pág. 1 ss.
llegaron a sus dos Salas21. Es decir, un incremento del 1500%, a pesar de que en
esos años la población de la República Federal de Alemania no se haya triplicado (ni
siquiera con la reunificación de la República Democrática alemana en 1990). No
cabe duda de que ello en sí mismo es un indicio del éxito en la sociedad civil
alemana de un órgano jurisdiccional como el Tribunal Constitucional Federal a la
hora de garantizar mediante los procedimientos de control de constitucionalidad la
supremacía del texto constitucional, y en particular de sus disposiciones sobre
derechos fundamentales, como muestra el hecho de que más del 95% de los
procedimientos hayan sido recursos de amparo. Y ello, a pesar de las crisis sufridas
a lo largo de estos más de 50 años de existencias, la última con ocasión de una
serie de decisiones (la más polémica la del crucifijo) dictadas a mediados de la
década de los noventa22. Al mismo tiempo, esta sobrecarga de trabajo del
Bundesverfassungsgericht en la resolución de recursos de amparo23 no deja de ser
un problema que acucia a todas las jurisdicciones constitucionales, incluida la
española24, y que no parece tener fácil solución, dado que tiene íntima relación con
algunas de las causas del éxito social de la jurisdicción constitucional en las
democracias occidentales europeas.
La autoridad del Tribunal Constitucional Federal se deriva, sin duda, de la
extraordinariamente fuerte pretensión de normatividad y supremacía que le ha dado
a la Ley Fundamental de Bonn en cumplimiento de las funciones de garante de la
Constitución que ésta expresamente le ha atribuido, clarificando así la famosa
polémica que sostuvieran en el período de entreguerras Carl Schmitt y Hans Kelsen
acerca de quién debía ser el defensor de la Constitución25. Ciertamente, la
naturaleza deliberadamente abstracta de la mayoría de las normas constitucionales
y la apertura y dinamismo que ello provoca en la tarea de quien es llamado,

21
Véanse estas estadísticas en la página web del Bundesverfassungsgericht (http://www.bundesver-
fassungsgericht.de/organisation/gb2006/A-I-2.html)
22
Sobre esa “segunda gran crisis” y sus detonantes, en detalle, cfr. WESEL, Uwe, Der Gang nach
Karlsruhe, ob. cit., pág. 308-322.
23
BÖCKENFÖRDE, Ersnt-Wolfgang, Die Überlastung des Bundesverfassungsgerichts, Zeitschrift für
Rechtspolitik, Nº 8, 1996, pág. 281 ss.
24
Cfr. VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio, Lo que cuestan los derechos fundamentales. Una revisión
de su tutela ante los Tribunales Constitucionales, Fundamentos, Nº 4, 2006, pág. 351 ss., con pro-
puestas de solución que parcialmente han sido acogidas en nuestro país por la Ley Orgánica 6/2007,
de 24 de mayo, de reforma de la Ley orgánica 1/1979 del Tribunal Constitucional.
25
SCHMITT, Carl, Der Hüter der Verfassung, 1931, y KELSEN, Hans, Wer soll der Hüter der Verfas-
sung sein?, Die Justiz, Nº 6, 1931, pág. 576-628, de entre cuyas muchas traducciones al español des-
tacamos respectivamente: La defensa de la constitución: estudio acerca de las diversas especies y
posibilidades de salvaguardia de la Constitución, Tecnos, Madrid, 1983, y ¿Quién debe ser el defen-
sor de la Constitución?, Tecnos, Madrid, 1995.
mediante su interpretación, a aplicarlas como parámetro del control de
constitucionalidad, hacen que –junto con la equilibradora intervención de órganos de
naturaleza política en la designación de sus miembros- resulte fácil, aunque no
siempre justificada, la crítica política a la actividad de este Tribunal.
A ello se añade la poderosa eficacia que poseen algunas de sus decisiones,
especialmente las que se producen en procedimientos de control abstracto o
concreto de la constitucionalidad de las leyes -que conforme al § 31.2.1 BVerfGG
tienen fuerza de ley26-, capaces de anular, por salirse del marco constitucional, la
concreta dirección política del Estado dada por el legislador, pero también de
provocar la reacción en el poder de reforma constitucional para modificar la
Grundgesetz en la dirección censurada por el Tribunal Constitucional, en la que ha
fracasado el legislador ordinario. E incluso decisiones carentes de esa poderosa
fuerza normativa para-legal –como las de recursos de amparo que no se dirigen
contra disposiciones con rango de ley- son capaces por la autoridad normativa y la
legitimidad socio-política del Tribunal Constitucional Federal, de condicionar las
decisiones de otros órganos constitucionales para su más efectivo cumplimiento. Tal
ha sido el caso, por ejemplo, de la controvertida BVerfGE 93, 1 (Sentencia del
crucifijo) por la que se anuló un Reglamento bávaro que preveía sin más
matizaciones la colocación de crucifijos en las aulas. Ante la resistencia del
legislador bávaro a su acatamiento –había aprobado con posterioridad a la sentencia
(1996) una Ley por la que se ordenaba la colocación de crucifijos en las escuelas de
Baviera, respetuosa con la libertad de conciencia de los no creyente sólo bajo el
cumplimiento de ciertas condiciones–, dicha Sentencia tuvo como efecto
interpretativo secundario que en 1999 –cuatro años después- el Tribunal
Administrativo Federal ordenase en su sentencia BVerwGE 109, 40 la adecuación
interpretativa de dicha disposición a la Grundgesetz de modo que no supusiese un
incumplimiento de la Sentencia del crucifijo. Con ello, dejaba casi sin efecto la
disposición legal, a fin de evitar el más que posible recurso de amparo ante el

26
A diferencia de lo que ocurren en nuestro ordenamiento, en el que la plena eficacia erga omnes de
las decisiones del Tribunal Constitucional se la atribuye directamente el art. 164.1 CE a algunas de
ellas –las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o una norma con fuerza de ley y todas las
que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho-, limitándose la Ley Orgánica 2/1979, de 3
de octubre, del Tribunal Constitucional (en adelante LOTC), a concretar cómo se despliega esa efica-
cia general.
Bundesverfassungsgericht y una nueva declaración de inconstitucionalidad de dicha
norma con rango de ley27.
Todas estas peculiaridades dibujan la imagen de un órgano constitucional, de
carácter jurisdiccional, con una limitada capacidad de dirección del Estado 28. Esto
último no implica que el Tribunal Constitucional Federal alemán ya por ello se
convierta en un órgano político y deje de ser un órgano jurisdiccional, arriesgándose
a perder parte de la autoridad normativa que la sociedad le ha reconocido. Más bien
al contrario, su naturaleza jurisdiccional, derivada de la fuerza normativa que la Ley
Fundamental reconoce a sus decisiones29 y de su condición de guardián de la
Constitución, le convierten en el instrumento adecuado para hacer valer el
sometimiento de la Política al Derecho que ha querido aquélla30. El logro de esa
tarea, especialmente en beneficio del disfrute de los derechos fundamentales por
parte del individuo, es lo que le ha permitido adquirir la autoridad social de que
disfruta. De ese modo, el Tribunal Constitucional Federal alemán participa no tanto
del control de la democracia como de su legitimación última a través de la idea de
derecho y del sometimiento a ciertas reglas el proceso de adopción de decisiones
por la mayoría –entre las que se encuentra el respeto a las minorías-31. En un Estado
constitucional y democrático de Derecho no se trata, pues, solo de que se discuta
sobre la Constitución y el encaje del control de constitucionalidad dentro de la
misma32, sino también de que ese debate discurra dentro de unos determinados
cauces –los del derecho que esa misma Constitución ha establecido y el Tribunal
Constitucional tiene la misión de garantizar frente a todos, poderes públicos y
particulares-, esto es, dentro de un procedimiento. De lo contrario, más que de pura

27
El §7.3 de la ley bávara disponía la presencia del crucifijo en las aulas y únicamente contemplaba
su supresión si los padres o tutores del alumno manifestaban al director del colegio serios y evidentes
motivos de conciencia para rechazar su presencia, el director del centro no lograba un arreglo pacífico
de la controversia, y la supresión ponderaba los intereses de todos los afectados en la clase, inclu-
yendo dentro de los posible la voluntad de la mayoría. Pues bien, el Tribunal Administrativo Federal, a
fin de respetar las garantías previstas en la Sentencia del crucifijo respecto de la libertad de concien-
cia de los alumnos que se oponen al crucifijo, establece que bastan como motivos serios y evidentes
que los padres o tutores manifiesten, por ejemplo, que son ateos, y que el director está obligado a
mantener secreto profesional sobre la comunicación de esos motivos, no pudiendo decírselo a nadie,
lo que en la práctica suponía la casi garantía de éxito de quienes pidiesen la supresión del crucifijo.
28
Cfr. BENDA/KLEIN, Verfassungsprozessrecht, ob. cit., pág. 46-50.
29
Cfr. SCHLAICH/KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht, ob. cit., pág. 27.
30
LIMBACH, Jutta, Das Bundesverfassungsgericht, ob. cit., pág. 20.
31
Cfr. STEINBERGER, Helmut, Algunos rasgos fundamentales de la justicia constitucional en la Re-
pública Federal de Alemania, Revista de Estudios políticos, Nº 51, 1986, pág. 20-21.
32
Como hacen los norteamericanos, tal y como ponen de relieve muy bien BELTRÁN DE
FELIPE/GONZÁLEZ GARCÍA, Las sentencias del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Améri-
ca, ob. cit., pág. 62-63.
democracia hablaríamos de puro estado de naturaleza, de un estado de autoengaño
en el que, en realidad, las personas físicas individualmente consideradas se
encontrarían a merced de las fuerzas socio-económicamente más poderosas, que
es precisamente lo que pretende superar la existencia de un texto constitucional-
democrático jurídicamente vinculante y la previsión expresa o implícita de una
jurisdicción constitucional que haga valer la idea de derecho que aquél trae consigo.
La legitimidad social del Tribunal Constitucional Federal alemán difícilmente
se va a ver cuestionada por el hecho de que aquél adopte una u otra postura
argumentativa en sus decisiones, siempre y cuando los motivos explicitados en ellas
se muevan dentro de la argumentación jurídica33, esto es, se articulen en torno a los
medios que le proporciona su norma creadora (la propia Ley Fundamental objeto de
interpretación con técnicas reconocibles por los científicos del derecho como
proposiciones jurídicas34), y no en torno a los fines políticos. A ello no obsta, sino que
lo refuerza, el que el Tribunal en su reiterada jurisprudencia extraiga del propio texto
constitucional una teoría o dogmática constitucional que sirva de criterio para la
futura interpretación constitucional y el dinamismo del sistema35, siempre y cuando,
claro está, esa teoría constitucional sea, por utilizar palabras de Böckenförde, la
constitucionalmente adecuada al texto de la Ley Fundamental36, y no el producto de
una precomprensión ideológica, moral o científica del supremo intérprete que
convierta la resolución de una disputa jurídica de contenido político en una mera
discusión política37. No cabe pues asumir, sin crítica jurídico-normativa, que el
Tribunal Constitucional sea quien fácticamente (no jurídicamente) posea la

33
Sobre la diferencia entre argumentación jurídica y argumentación política véase en general, OTTO
Y PARDO, Ignacio de, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1987, pág. 288-
289.
34
Como uno de los mecanismos de legitimación del derecho del juez constitucional, junto con su legi-
timación institucional, su legitimación democrática a través de su aceptación general por la opinión
pública y su legitimación por la continuidad y fiabilidad de sus decisiones conforme a los precedentes,
véase WÜRTENBERGER, Thomas, Zur Legitimität des Verfassungsrichterrecht, en
Guggenberber/Würtenberger (Hrsg.), Hüter der Verfassung oder Lenker der Politik? Das Bundesver-
fassungsgericht im Widerstreit,Nomos, Baden-Baden, 1998, pág. 76-78.
35
Podría suceder que, cuando la sociedad deposita su confianza en el Tribunal Constitucional porque
ve en él un punto de apoyo en la añoranza del derecho y la justicia, si éste se aparta de su auto vin-
culación a la dogmática constitucional como instrumento para generar en la sociedad, esa imagen de
confianza y comienza a decidir teniendo en cuenta únicamente la tópica resolución de cada situación
concreta que se le plantea, la legitimidad de aquél también se vea dañada; cfr. SCHLINK, Bernhard,
Abschied von der Dogmatik. Verfassungsgerehctsprechung und Verfassungsgwissenschaft im Wan-
del, Juristenzeitung, Nº 4, 2007, pág. 157 ss.
36
BÖCKENFÖRDE, E.W., Escritos sobre derechos fundamentales, Nomos, Baden-Baden, 2001, pág.
67-71.
37
Ya LEIBHOLZ, Gerhard, El Tribunal Constitucional de la República Federal alemana y el problema
de la apreciación judicial de la política, Revista de estudios políticos, Nº 146, 1966, pág. 91-92.
competencia sobre las competencias38, ni que participe en el ejercicio del poder
constituyente-constituido –y mucho menos en el poder constituyente originario-, al
interpretar tanto los preceptos constitucionales como el núcleo constitucional
intangible al que se refiere el art. 79.3 LF39, sin, al hacerlo, desnaturalizar tanto la
noción de poder constituyente como la noción de poder constituido que posee el
Bundesverfassungsgericht como órgano de la jurisdicción constitucional. En la
elección del método interpretativo del texto constitucional cualquier Tribunal
Constitucional, incluido el alemán, está constreñido por dicho texto y no es
soberano40 para decidir el ámbito o extensión de sus competencias, por mucho que
de facto ello haya sucedido en algunas ocasiones. Si no obstante lo hiciera, como
científicos del derecho debemos describir tales situaciones como rupturas del
ordenamiento jurídico, como ejercicio del poder constituyente originario –concepto
metajurídico- y no como ejercicio de ninguna potestad jurisdiccional de defensa de
una Constitución, cuyo marco normativo se ha desconocido.
En una valoración de conjunto, lo cierto es que el papel del Tribunal
Constitucional Federal en el ordenamiento constitucional-democrático alemán como
garante del respeto del marco jurídico-constitucional por parte de la Política y, con
ello, como defensor de las minorías -muy en particular del individuo como minoría
más valiosa- es más que notable41. Así se pone de relieve en la jurisprudencia de
estos más de cincuenta años, y especialmente en las sentencias aquí seleccionadas
a la hora de abordar las encrucijadas jurídico-políticas del cambio de milenio, como
se verá seguidamente. Es verdad que algunas de las decisiones aquí seleccionadas
(“Los soldados son asesinos” o “”El crucifijo”) se dictan en el período de la que ha
sido considerada la “segunda gran crisis” del Bundesverfassungsgericht42, que
amenazó con poner en tela de juicio la muy bien labrada estima del Tribunal en la
sociedad alemana. Pero dicha crisis no solo no logró arrumbar la alta consideración
social de este órgano, sino que, todo lo contrario, tras los primeros momentos de
desconcierto por el desacoplamiento entre la pretensión política (la decisión de la

38
Cfr. SCHLAICH/KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht, ob. cit., pág. 11.
39
Como, sin embargo, sostiene WÜRTENBERGER, Thomas, Zur Legitimität des Verfassungsrichte-
rrecht, ob. cit., pág. 57-59.
40
Como sostiene, PÜTTNER, Georg, Der schwierige Weg der Verfassungsgerichstbarkeit, en
Festschrift Juristische Gesellschaft zu Berlin, de Gruyter, 1984, pág. 573.
41
Sobre ello, cfr. STÜWE, Klaus, Das Bundesverfassungsgericht als verlängerter Arm der Opposition?
Eine Bilanz seit 1951, Aus Politik und Zeitgeschichte, Nº 37-38, 2001, pág. 34 ss.
42
Cfr. WESEL, Uwe, Der Gang nach Karlsruhe, ob. cit., pág. 308 ss.
administración educativa de Baviera) y el marco constitucional (la Sentencia del
Crucifijo) el Bundesverfassungsgericht salió fortalecido de la situación43.

43
Cfr. WESEL, Uwe, Der Gang nach Kalrsruhe, ob. cit., pág. 321-322.
4.- La organización del Tribunal Constitucional Federal alemán y sus competencias
de control de constitucionalidad
El Bundesverfassungsgericht está integrado por dieciséis magistrados,
elegidos por mitades por el Parlamento Federal y el Consejo Federal por una
mayoría de dos tercios. Su mandato dura 12 años, sin posibilidad de reelección.
Tres de los miembros de cada Sala han de ser elegidos de entre jueces y
magistrados de los órganos judiciales federales superiores, y el resto de entre
quienes posean la capacitación jurídica para acceder a la judicatura, debiendo todos
ellos tener 40 años y capacidad electoral pasiva (Art. 94.1.1 LF y § 3 BVerfGG),
aunque tienen prohibido ejercer cualesquiera otros cargos públicos durante su
mandado que no sea el de docente universitario a tiempo parcial. Cada una de las
dos Salas de las que está compuesto el Tribunal se compone de ocho magistrados,
y en cada Sala se pueden constituir tres Secciones de tres magistrados cada una,
por lo que algunos magistrados pertenecen simultáneamente a más de una Sección.
Cada una de las Salas tiene atribuidas por la BVerfGG funciones diversas de las que
tiene la otra, de modo que actúan en una especie de simetría colaborativa bajo el
principio del reparto funcional de competencias 44. La Sala primera, presidida por el
Presidente del Tribunal se ocupa hoy en día esencialmente de los recursos de
amparo, mientras que la Sala Segunda, presidida por el Vicepresidente del Tribunal
se ocupa mayoritariamente de los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, los
conflictos interorgánicos y de competencia45. El Pleno se reúne, además de para
resolver las diferencias de criterio que puedan presentar las decisiones de una Sala
respecto de las que hubiera tomado la otra en asuntos similares, para decidir sobre
cuestiones organizativas y procedimentales del funcionamiento del Tribunal y para
decidir sobre el estatuto de sus miembros.
Los magistrados que han formado parte de las Salas autoras de las
decisiones y los votos particulares -concurrentes o disidentes- que las acompañan
44
El reparto de trabajo entre las dos Salas no ha sido siempre el mismo. En 1956 se produjo el primer
cambio del reparto original de 1951 y obedeció a motivaciones principalmente políticas, mientras que
la introducción del actual reparto se remonta a 1971 y responde ya al intento de reequilibrar la carga
de trabajo de las dos Salas; sobre ello, WESEL,Uwe, Der Gang nach Karlsruhe, ob. cit., pág. 11.
45
Debido a esa distinta orientación funcional de cada Sala y a la adopción de algunas decisiones con-
trarias a la mayoría gobernante por parte de la Sala primera en la época del canciller Adenauer, se
forjaron en el interior del propio Tribunal (en su Portavocía de prensa) las expresiones Sala roja y
Sala negra respectivamente para la primera y la segunda Sala, en clara referencia a su presunto color
político (socialdemócrata y demócrata-cristiano, respectivamente); cfr. HÄUSSLER, Richard, Der
Konflikt zwischen Bundesverfassungsgericht und politischer Fuhrung: Ein Beitrag zu Geschichte und
Rechtsstellung des Bundesverfassungsgerichts, Duncker & Humblot, Berlin, 1994, pág. 30 (nota al pie
41).
durante el período temporal que abarca la selección de este volumen son en orden
alfabético:
1.- Prof. Dr.Ernst-Wolfgang Böckenförde, Magistrado desde diciembre de 1983 hasta mayo de
1996.
2.- Prof. Dr. Siegfried Broβ, Magistrado desde septiembre de 1998.
3.- Prof. Dr. Brun-Otto Bryde, Magistrado desde enero de 2001.
4.- Prof. Dr. Udo Di Fabio, Magistrado desde diciembre de 1999.
5.- Dr. Everhardt Franβen, Magistrado desde noviembre de 1987 hasta junio de 1991.
6.- Dr. Reinhard Gaier, Magistrado desde noviembre de 2004.
7.- Profa. Dra. Karin Grasshof, Magistrada desde octubre de 1986 hasta octubre de 1998.
8.- Prof. Dr. Dieter Grimm, Magistrado desde julio de 1987 hasta diciembre de 1999.
9.- Profa. Dra. Evelyn Haas, Magistrada desde septiembre de 1994 hasta octubre de 2006.
10.- Prof. Dr. Winfried Hassermer, Magistrado desde mayo de 1996.
11.- Prof. Dr.Johann Friedrich Henschel, Magistrado desde julio de 1983 hasta octubre de
1995.
12.- Dra. Dieter Hömig, Magistrada desde octubre de 1995 hasta abril de 2006.
13.- Dra.Christine Hohmann-Dennhardt, Magistrada desde enero de 1999.
14.- Prof. Dr. Wolfgang Hoffmann-Riem, Magistrado desde diciembre de 1999.
15.- Dña. Renate Jaeger, Magistrada desde marzo de 1994 hasta octubre de 2004.
16.- Prof. Dr. Hans-Joachim Jentsch, Magistrado desde mayo de 1996 hasta septiembre de
2005.
17.- Prof. Dr. Paul Kirchhof, Magistrado desde noviembre de 1987 hasta noviembre de 1999.
18.- Prof. Dr. Hans Hugo Klein, Magistrado desde diciembre de 1983 hasta mayo de 1996.
19.- D. Konrad Kruis, Magistrado desde noviembre de 1987 hasta septiembre de 1998.
20.- Jürgen Kühling, Magistrado desde julio de 1989 hasta enero de 2001.
21.- Profa. Dra. Gertrude Lübbe-Wolff, Magistrada desde abril de 2002.
22.- Prof. Dr. Ernst Gottfried Mahrenholz, Magistrado desde julio de 1981 hasta marzo de
1994.
23.- D.Rudolf Mellinghoff, Magistrado desde enero de 2001.
24.- Profa. Dra. Lerke Osterloh, Magistrada desde octubre de 1998.
25.- Prof. Dr. Hans-Jürgen Papier, Magistrado desde febrero de 1998.
26.- Dña. Helga Seibert, Magistrada desde noviembre de 1989 hasta septiembre de 1998.
27.- Dr. Otto Seidl, Magistrado desde junio de 1986 hasta febrero de 1998.
28.- Prof. Dr. Alfred Söllner, Magistrado desde noviembre de1987 hasta octubre de 1995.
29.- D. Bertold Sommer, Magistrado desde julio de 1991 hasta julio de 2003.
30.- Prof. Dr. Udo Steiner, Magistrado desde octubre de 1995 hasta septiembre de 2007.
31.- Klaus Winter, Magistrado desde noviembre de 1989 hasta octubre de 2000.

Pero, ¿cómo es a grandes rasgos el sistema de control de constitucionalidad

que instaura la Grundgesetz y en el que es protagonista el
Bundesverfassungsgericht? El sistema de justicia constitucional46, instaurado por la
Ley Fundamental de Bonn en 1949, obedece a, semejanza de lo que acontece en
nuestro país, a un modelo mixto con predominio de una jurisdicción constitucional
concentrada. Es decir, si bien los juzgados y tribunales ordinarios pueden –y deben-
ejercer control de constitucionalidad de ciertos actos normativos
infraconstitucionales, corresponde principal y preponderantemente a un órgano

46
Se distingue aquí deliberadamente el concepto más restringido de jurisdicción constitucional (con-
trol de constitucionalidad del Tribunal Constitucional) del más amplio de justicia constitucional (control
de constitucionalidad de cualquier órgano jurisdiccional), tal y como se ha puesto de relieve en BAS-
TIDA/VARELA/REQUEJO, Derecho Constitucional. Cuestionario comentado I, Ariel, Barcelona, 1992,
pág. 380.
jurisdiccional específico, el Tribunal Constitucional Federal, la tarea de ejercer la
mayor parte del control de constitucionalidad, especialmente en relación con las
normas con rango de ley y la garantía de los derechos fundamentales.
Acorde con la detallada enumeración de competencias que realiza el art. 93
LF en favor del Bundesverfassungsgericht, desarrollada en los §§ 13 y ss. BVerfGG,
los procedimientos de control se pueden clasificar, siguiendo a STERN47 en cinco
grandes grupos: procedimientos de control de constitucionalidad de las normas con
rango de ley (recurso y cuestión de inconstitucionalidad), garantía de derechos
fundamentales (recurso de amparo), conflictos de competencia entre órganos,
conflictos de competencia territorial derivados del carácter federal del Estado y otros
procedimientos especiales de defensa de la constitución 48 y garantía electoral y del
mandato parlamentario (como, por ejemplo, el procedimiento de prohibición de
partidos políticos). Las decisiones seleccionadas se gestan en casi todos estos tipos
de procedimiento. Así, las Sentencias sobre el espionaje acústico masivo, el Tratado
de Maastricht, las elecciones en toda Alemania (que también es producto de la
interposición de un conflicto interorgánico), la Ley de seguridad aérea, el crucifijo en
las escuelas, el velo de la Sra. Ludin, y las Resoluciones sobre la ordenación del
mercado del plátano (también producto de varias cuestiones de
inconstitucionalidad), y sobre las expresiones “los soldados son asesinos” responden
a recursos de inconstitucionalidad. Por su parte, la Sentencia sobre el derecho de
sufragio de los extranjeros en Schleswig-Holstein y la de la Ley de parejas de hecho
obedecen a recursos de inconstitucionalidad, mientras que la Resolución de la
ordenación del mercado del plátano, parcialmente a varias cuestiones de
inconstitucionalidad. De otro lado, la Sentencia sobre el personal de asistencia a
personas mayores responde a un conflicto territorial de competencias y las
Sentencias sobre financiación de partidos II, sobre las elecciones en toda Alemania
(aunque esta última también resuelve un recurso de amparo de los mismos
demandantes) y sobre la utilización del ejército federal responden a un conflicto
interorgánico, curiosamente los dos primeros interpuestos por partidos políticos. Por

47
STERN, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Vol. II, Beck, München, 1980,
pág. 938, 978.
48
Se utiliza el concepto de defensa de la constitución en un sentido estricto de la palabra, como sinó-
nimo de garantía de un núcleo constitucional material intangible –con independencia de su naturaleza
suprapositiva o meramente positiva-, tal y como ha puesto de relieve con gran acierto en nuestra doc-
trina OTTO Y PARDO, Ignacio, Defensa de la Constitución y partidos políticos, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1985, pág. 11-18.
último, la Resolución sobre la prohibición del NPD que sobresee el procedimiento de
prohibición instado por el Gobierno federal, el Parlamento federal y el Consejo
Federal para la prohibición de dicha formación política es un ejemplo de esos
procedimientos especiales de defensa de la Constitución.
Como se puede ver, esta enumeración de procedimientos de control de
constitucionalidad coincide en muy alto grado con las competencias de control de
constitucionalidad que tanto los arts. 161 a 163 CE como la LOTC han realizado a
favor de nuestro Tribunal Constitucional. Con todo, y sin ánimo de exhaustividad, se
han de resaltar algunas diferencias en su configuración procesal que llaman la
atención en la lectura de las decisiones recogidas en este volumen. En primer lugar,
cabe mencionar que las decisiones en recursos de amparo que han llegado a la
Sentencia o Resolución de una Sala del Bundesverfassungsgericht, han tenido que
superar una suerte de “certiorari”49, filtro de admisibilidad a trámite condicionada
legalmente a su trascendencia constitucional conforme a lo dispuesto por el § 93a 2
BVerfGG, filtro inexistente –aunque demandado- en nuestra jurisdicción
50
constitucional hasta la recientísima reforma de la LOTC de 2007 . Una segunda
peculiaridad diferencial aparece en lo que se refiere a los derechos amparables,
explicable a partir de la distinta estructura del catálogo de normas iusfundamentales
de la Ley Fundamental y de la CE de 1978. La Grundgesetz no conoce más que un
catálogo de derechos fundamentales (Grundrechte) en su Capítulo I (Arts. 1-19 LF) y
a su defensa –junto con los derechos asociados que se desprenden de los arts. 20.4
LF (derecho de resistencia), 33 LF (derecho a la igualdad como ciudadanos y al
acceso a cargos y funciones públicas), 38 (derecho de sufragio), 101 LF (derecho al
juez predeterminado por la ley), 103 LF (derechos de defensa y al principio de
legalidad sancionadora) y 104 LF (garantías de la libertad personal)- va dirigida la
institución del recurso de amparo conforme a lo previsto en el art. 93.4a LF y en el §
90 BVerfGG. Aunque la mayoría de dichos derechos fundamentales amparables
coincide con el objeto de tutela del recurso de amparo previsto en el art. 53.2 CE,
existen algunas notables diferencias: el derecho de propiedad, la libre elección de

49
Institución propiamente norteamericana, utilizada por el Tribunal Supremo de los EE.UU. para auto-
determinar –sin criterios legales vinculantes- su competencia para conocer de los asuntos; sobre su
regulación legal y su funcionamiento, véase AHUMADA RUIZ, María Ángeles, El "certiorari". Ejercicio
discrecional de la Jurisdicción de apelación por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Revista
Española de Derecho Constitucional, Nº 41, 1994, pág. 109 ss.
50
Operada por la Ley orgánica 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/1979,
de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.
profesión u oficio o el derecho a la nacionalidad o, en fin, un genérico derecho a la
dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad son amparables en
Alemania y no lo son en España; mientras que, a la inversa, la CE de 1978 ha
especificado derechos como el honor, la intimidad o la propia imagen como
amparables que no aparecen en el catálogo alemán, conteniendo, además, una
serie de derechos fundamentales (derecho de propiedad, matrimonio, libre elección
de profesión u oficio, etc…) que, a pesar de su fundamentalidad51, no son
susceptibles de amparo ante el Tribunal Constitucional. Por último, a diferencia de lo
que sucede en el ordenamiento español, además de los actos, resoluciones o
disposiciones de las administraciones públicas de todos los niveles territoriales, las
acciones u omisiones de los órganos jurisdiccionales y los actos sin valor de ley de
los órganos parlamentarios, los §§ 93.2, 94.4 y 95.3 BVerfGG en relación con el §
90.1 BVerfGG permiten a los particulares impugnar a través del recurso de amparo
de forma directa las leyes y demás normas con rango de ley que de forma actual,
inmediata y directa produzcan una lesión de sus derechos fundamentales. Lo que
explica, precisamente, que varios de los recursos de amparo objeto de las
decisiones aquí recogidas sean producto de la impugnación directa de leyes por
parte de ciudadanos alemanes.
En lo que se refiere a los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, su
configuración procesal como vías de control de constitucionalidad abstracto y
concreto de las normas con rango de ley es sustancialmente idéntica a la que realiza
la LOTC española. Los sujetos legitimados para su interposición o planteamiento
son sustancialmente idénticos -minorías parlamentarias, presidente del Gobierno o
Gobiernos de los entes territoriales, en el caso del recurso, y órganos
jurisdiccionales ordinarios, en el caso de la cuestión- (art. 93.1.2 LF y art. 100.1 LF) y
la forma en la que se plantean uno y otra, así como el enriquecimiento
jurisprudencial de los efectos de las sentencias (declaratorias de la
inconstitucionalidad) más allá de la simple nulidad ex tunc de la norma declarada
inconstitucional acontecen también de forma parecida52. No obstante, existen ligeras

51
Su fundamentalidad reside en su indisponibilidad para los poderes públicos y su inmediata disponi-
bilidad para los particulares, sin quedar a merced de lo que disponga el legislador ordinario; cfr. BAS-
TIDA FREIJEDO/FERNÁNDEZ SARASOLA, Concepto y modelos históricos de los derechos funda-
mentales, en Bastida/Villaverde/Requejo/Presno/Aláez/Fernández, Teoría general de los derechos
fundamentales en la Constitución española de 1978, Tecnos, Madrid, pág. 30 ss.
52
Para más detalles, véase SCHLAICH/KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht, ob. cit., pág. 91
ss., 274 ss.
diferencias, que llamarán la atención del lector en algunas decisiones sobre todo en
el objeto de control por el Tribunal Constitucional, como la del espionaje acústico
masivo. Así, la existencia en el art. 79.3 LF de una cláusula de intangibilidad
absoluta, que cierra al poder de reforma constitucional la afectación de los principios
y valores fundamentales recogidos en los Arts. 1 y 20 LF, convierte a las normas de
reforma constitucional en parámetro del control de las normas con rango de ley
ordinario y al mismo tiempo objeto del control de constitucionalidad. Esta inclusión
en el objeto del control, corroborada con la propia denominación de las reformas
constitucionales como leyes de reforma constitucional, implica su enjuiciamiento
conforme a las normas constitucionales del procedimiento de reforma y, sobre todo,
conforme a los límites materiales que representan los principios y valores
enunciados en los Arts. 1 y 20 LF, esto es, respectivamente la dignidad de la
persona y su libre desarrollo de la personalidad conforme al contenido esencial de
los derechos fundamentales garantizados en la Ley Fundamental, y el carácter
republicano, federal, democrático social y de derecho del Estado alemán. Ello
permite hablar, parafraseando a Otto Bachof, de normas constitucionales
inconstitucionales53, correspondiendo al Bundesverfassungsgericht la competencia
para conocer de su impugnación, tal como y prueba la sentencia del espionaje
acústico masivo (aunque haya nacido de un recurso de amparo)54. Por el contrario,
en el ordenamiento español, la ausencia de límites materiales absolutos a la
reforma constitucional –es decir, de una cláusula de intangibilidad como la existente
en el art. 79.3 LF, en el art. 139 de la Const. Italiana o el art. 89 de la Const.
Francesa-, el nomen iuris propio de “reforma constitucional”, y no de ley de reforma
constitucional, que poseen las normas de reforma constitucional, así como otros
argumentos de carácter dogmático constitucional de no procede desarrollar aquí,
hacen dudar de la pertinencia de incluir dichas normas dentro del objeto del recurso
o la cuestión de inconstitucionalidad siquiera para realizar su control orgánico-
procedimental de constitucionalidad55, aunque algún sector de la doctrina así lo haya
demandado56. Por abajo en la pirámide normativa, hay que mencionar también que
53
Cfr. BACHOF, Otto, Verfassungswidrige Verfassungsnormen? (1951), en Wege zum Rechtstaat,
1979, pág. 1 ss. Y en la jurisprudencia constitucional ya desde la BVerfGE 1, 14 (32).
54
El Tribunal venía admitiendo su competencia para ese enjuiciamiento desde la Sentencia de las
“escuchas telefónicas” (BVerfGE 10, 1).
55
Cfr. ALAEZ CORRAL, Benito, Los límites materiales a la reforma de la Constitución española de
1978, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pág. 385-390.
56
En ese sentido, PUNSET BLANCO, Ramón, Normas impugnables y motivos impugnatorios en los
procesos de control de constitucionalidad de las leyes, Revista Española de Derecho Constitucional,
las disposiciones reglamentarias de carácter general (Rechtsverordnungen y
Satzungen) también forman parte del objeto del recurso de constitucionalidad –no
así de la cuestión- cuando el motivo de su impugnación es su inconstitucionalidad57,
incluyendo así el control de un tipo de normas que en nuestro ordenamiento
correspondería exclusivamente a los Tribunales ordinarios y sólo excepcionalmente
al Tribunal constitucional por la vía de algunos recursos de amparo o de algunos
conflictos de competencia58.
En el caso del conflicto entre órganos constitucionales, una particularidad que
resalta en las Sentencias sobre financiación de partidos II y sobre las elecciones en
toda Alemana, producto de este tipo de procedimiento, es que los partidos políticos
son una de las partes en el conflicto, concretamente la parte recurrente59. Aunque
esto fue polémico originariamente, la asumida naturaleza híbrida de los partidos
políticos como sujetos privados y órganos constitucionales simultáneamente, que
predomina en la doctrina y la jurisprudencia constitucional alemana60, ha contribuido
a reforzar su inclusión por vía interpretativa61 dentro de los legitimados como “otros
afectados” del Art. 93.1.1 LF. Ello no sólo implica una extensión de la legitimación,
sino también del objeto de la controversia presente en el conflicto interorgánico,
porque, al considerar a los partidos como posibles legitimados, también serán objeto
del conflicto las medidas u omisiones adoptadas por cualesquiera órganos
constitucionales que mediatamente perjudiquen a los partidos políticos en el ejercicio
de sus funciones constitucionales, lo que sucede, por ejemplo, tanto en el supuesto
de la financiación de partidos como en el establecimiento de una barrera electoral
para las primeras elecciones panalemanas. Por el contrario en nuestro
ordenamiento, la reiterada naturaleza privada de los partidos políticos62, les priva de
cualquier posible consideración como partes de un conflicto interorgánico ante el
Tribunal Constitucional, y excluye trasladar al ámbito de los conflictos interorgánicos
las disputas acerca de los posibles perjuicios que unas u otras medidas gubernativas
o legislativas pudieran ocasionarles en el ejercicio de las funciones que les atribuye
Nº 43, 1995, pág. 209-210 (nota al pie 1).
57
BVerfGE 1, 184 (196) y BVerfGE 10, 20 (54), entre otras.
58
Sensu contrario, cfr. PUNSET BLANCO, Ramón, Normas impugnables y motivos impugnatorios en
los procesos de control de constitucionalidad de las leyes, ob. cit., pág. 209-212.
59
Sobre ello, SCHLAICH/KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht, op. cit., pág. 92-93.
60
Un resumen de esa jurisprudencia se encuentra en la BVerfGE 60, 53 (51 ss.).
61
Cfr. BVerfGE 4, 27.
62
Por todas, la reciente STC 6/2004, de 16 de enero que resuelve el recurso de amparo sobre la ile-
galización de Herri Batasuna y en la doctrina, por todos, PRESNO LINERA, Miguel, Los partidos polí-
ticos, Ariel, Barcelona, 2000, pág. 42-48.
el art. 6 CE. Los partidos políticos en España, en tanto meras asociaciones privadas,
sólo podrían impugnar dichas medidas indirectamente por la vía de la cuestión de
inconstitucionalidad (a través de la actuación judicial) o directamente a través del
recurso de amparo contra las medidas administrativas o judiciales de aplicación de
dichas normas legales.
Finalmente, por lo que se refiere a los conflictos de competencia territorial,
éstos son procedimientos que responden a un mismo interés en la garantía del
reparto de poder territorial que han previsto con modelos diferentes la Grundgesetz y
la Constitución española de 1978. Al margen de las diferencias que se derivan de la
estructura institucional y competencial de un Estado federal respecto de un Estado
autonómico, se pueden apreciar también dos grandes particularidades con respecto
a los conflictos territoriales que se deciden ante nuestro Tribunal Constitucional: una
de naturaleza fáctica y otra relativa al parámetro normativo utilizado para el control
de constitucionalidad en este tipo de procedimientos. En lo que respecta a esto
último, destaca que al contrario de lo que sucede en un Estado autonómico,
precisamente por la presunción de preexistencia de los ordenamientos de los
Estados miembros y el correlativo carácter incompleto del ordenamiento de la
Federación, el Bundesverfassungsgericht, como regla general únicamente se sirve
del texto de la Grundgesetz en los conflictos de naturaleza constitucional para
realizar el control del reparto competencial entre los entes territoriales, mientras que,
como es sabido, en el caso de nuestro ordenamiento autonómico –en el que el
principio es el inverso y los ordenamientos autonómicos no se presumen
preexistentes sino constituidos por el legislador nacional, siendo por ello son
incompletos frente al carácter originariamente completo del ordenamiento del
Estado-63, el Tribunal Constitucional se sirve a la hora de resolver los conflictos de
competencia territorial tanto de la CE de 1978 como del llamado “bloque
constitucional” de rango infraconstitucional64. Por lo que se refiere a la peculiaridad
fáctica, sorprende la escasa presencia numérica que actualmente tienen estos
procedimientos territoriales en la actividad del Bundesverfassungsgericht65 por
63
Sobre las diferencias de estructura normativa de un Estado federal y un Estado autonómico, con ca-
rácter general, cfr. OTTO Y PARDO, Ignacio de, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, ob. cit.,
pág. 245-249.
64
Sobre dicho bloque y su diferencia con el bloque de la constitucionalidad –también ignorado por el
Bundesverfassungsgericht- véase REQUEJO, Paloma, Bloque constitucional y bloque de la constitu-
cionalidad, Universidad de Oviedo, Oviedo, 1997, pág. 37 ss.
65
A pesar de que en la resolución de conflictos de competencia territorial entre el Reich y los Länder
durante el siglo XIX se hayan querido ver-a nuestro entender erróneamente- los precedentes de la
contraposición a la más numerosa conflictividad territorial que se sigue planteando
por la vía conflictual ante nuestro Tribunal Constitucional66. Ello puede ser reflejo de
dos aspectos de naturaleza bien distinta: de un lado, de la diferente configuración
normativo-constitucional del reparto de competencias en un Estado federal y en un
Estado autonómico. Mientras que en el primero, al basarse en el principio de la
atribución competencial limitada a la Federación y la competencia residual de los
Estados federados (art. 30 LF) –a lo que se añade las pocas tareas comunes
compartidas (arts. 91a y 91b LF) y el cada vez menor uso por parte de la Federación
de las competencias legislativas concurrentes-, la transversalidad de las
competencias se hace mucho menos evidente y el reparto competencial resulta más
estanco y estático con menos puntos normativos de contacto entre las competencias
de los entes67, en el Estado autonómico las preeminencia del principio opuesto, el de
competencia genérica del Estado central, desplazada solo allí donde un territorio ha
asumido estatutariamente una determinada competencia dentro de las posibilidades
de descentralización competencial previstas en la Constitución, hace que la
transversalidad se haga mucho más patente en aplicación de tanto de los criterios
de reserva competencial en manos del Estado como del reparto de competencias
conforme al binomio bases-desarrollo. De otro lado, además, mientras que los
actores del proceso de descentralización federal alemán parecen tener, por razones
históricas, poco interés político en mantener la conflictividad como parte de un
proceso de autodefinición identitaria –lo cual se refleja en el escaso número de
moderna jurisdicción constitucional, y de que en los primeros años de existencia del Tribunal Constitu-
cional Federal alemán, éste dictase sonadas sentencias precisamente sobre conflictos de competen-
cia territorial –véase por todas la famosa Sentencia “Estado del sudoeste” (BVerfGE 1, 14)-.
66
Los datos hablan por sí solos: en lo que se refiere al Tribunal Constitucional Federal alemán, si su-
mamos los conflictos constitucionales entre Federación y Estados federados del art. 93.I.3 LF a los
conflictos jurídico-públicos no constitucionales entre los mismos entes del art. 93.I.4 LF y a los conflic-
tos derivados de las dudas sobre la vigencia del derecho federal del art. 126 LF, el total desde 1951
no supera los 300 procedimientos–solo 24 en el decenio 1996-2006-, como atestigua la estadística
del propio Bundesverfassungsgericht
(http://www.bundesverfassungsgericht.de/organisation/gb2006/A-I-4.html), mientras que en el caso de
nuestro Tribunal Constitucional, por el contrario, los conflictos de competencia territorial mantienen,
conforme a los datos estadísticos del Tribunal
(http://www.tribunalconstitucional.es/memorias/2006/memo06_anexo03.html#CuadroDest15) una
cuantía superior tanto en proporción a la población del país como al período temporal comparado –lle-
gan a 67 para el quinquenio 2002-2006-. Aspecto éste que ya hacía notar hace casi veinte años LO-
PEZ GUERRA, Luis, Conflictos de competencia, interés general y decisión política, Revista del Centro
de Estudios Constitucionales, Nº 1, 1988, pág. 81 (nota al pie nº 8), al comparar la actividad de los
Tribunales Constitucionales español y alemán en la resolución de conflictos territoriales de competen-
cia.
67
Sobre la introducción en 1969 de dichas tareas comunes con la finalidad de interconectar las hasta
entonces demasiado separadas políticas de la Federación y los Estados federados, cfr. VON BEYME,
Klaus, El federalismo en la República Federal Alemana, Revista de Estudios Políticos, Nº 17, 1980,
pág. 18 ss.
procesos planteados que terminen con un auto de inadmisión por falta de
fundamentación o por no adecuación a la jurisprudencia constitucional sobre la
materia-, en el caso del Estado español, las estadísticas demuestran que los actores
españoles de estos procedimientos –el Estado y algunas CC.AA.- parecen tener
interés en utilizar la vía conflictual como mecanismo de autoafirmación identitaria
nacional. Todo ello viene reforzado, en buena medida, por el marcado carácter
dinámico del sistema autonómico con respecto al sistema federal, en el que los
cambios requieren la modificación de la Constitución federal y, salvo en las llamadas
competencias concurrentes, es más difícil que la jurisprudencia constitucional
produzca una mutación de los presupuestos jurídicos del ejercicio de las
competencias transversales de los entes.
A pesar de las diferencias reseñadas, los procedimientos de control de
constitucionalidad asignados por la Constitución española de 1978 a nuestro
Tribunal Constitucional y desarrollados legalmente en la LOTC se asemejan en lo
sustancial a la mayor parte de los previstos por la Grundgesetz para el
Bundesverfassungsgericht y al desarrollo que de ellos ha llevado a cabo la Ley del
Tribunal Constitucional Federal alemán, lo que añade una explicación adicional al
especial interés que despierta la jurisprudencia constitucional alemana en España.
5.- Algunas encrucijadas jurídico-constitucionales del cambio de milenio
El final del siglo XX y el inicio del siglo XXI han estado marcados desde el punto
de vista jurídico-constitucional por la incidencia de dos grandes fenómenos: la
enorme influencia en la globalización jurídica y el multiculturalismo de los crecientes
movimientos migratorios, sobre todo de sur a norte y de este a oeste del planeta; y la
consecuente pérdida paulatina de peso específico del Estado como unidad
segmentada del sistema jurídico, en beneficio de unidades supra-estatales pero
también territorialmente limitadas como la Unión Europea, y de los instrumentos
normativos del derecho internacional con pretensión de validez territorial universal.
Ambos fenómenos colocan al ordenamiento jurídico estatal ante diversas situaciones
conflictivas en las que se contraponen las expectativas del individuo o de un
conjunto minoritario de individuos y las expectativas de la mayoría, poniendo
también en el ojo del huracán la doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán
elaborada en las sentencias aquí seleccionadas al tratar de dar solución a los
conflictos planteados mediante la interpretación de normas deliberadamente
abiertas.
Semejantes situaciones son especialmente comprometidas desde la perspectiva
de la legitimidad del sistema jurídico por el modo en que éste ha abordado su propio
dinamismo y la evolución de las expectativas garantizadas. Mayoritariamente no se
articulan a través del procedimiento de reforma constitucional –y cuando se plantean
por esta vía se discute si ponen en cuestión los fundamentos del ordenamiento-,
sino que se resuelven mediante la operación interpretativa de la jurisdicción
constitucional, lo que presupone que los conflictos ya han sido resueltos por la
Constitución que ha enmascarado las opciones admisibles bajo la apertura y
abstracción de sus enunciados normativos. Precisamente, hablamos de encrucijadas
para hacer referencia a aquellas situaciones excepcionales en las que el Tribunal
Constitucional se encuentra ante dos (o más) alternativas teórico-constitucionales a
seguir a la hora de resolver jurisprudencialmente los conflictos jurídicos que le
plantean los nuevos retos político-constitucionales a que está sometido en la
actualidad el Estado moderno, y una de esas alternativas (o las dos) conllevan una
modificación de su propio papel constitucional, pudiendo incluso poner en cuestión
ese marco y con ello su naturaleza de órgano jurisdiccional en pro de una nueva
configuración como poder constituyente que no le corresponde. Se trata
habitualmente de supuestos en los que late un conflicto político de tal calado que
afecta a los presupuestos mismos del Estado, esto es, a los principios estructurales
de los que quiere ser reflejo el marco constitucional al que, en principio, se
encuentra obligado cualquier órgano jurisdiccional, incluido el Tribunal
Constitucional.
La disolución de la positividad el texto constitucional en un nuevo derecho natural
racionalista, cuyo único y profético padre revelador sería el propio Tribunal
Constitucional, o la disolución de la soberanía del ordenamiento –y del pueblo-
alemán en un ordenamiento supranacional –el de la Unión Europea- por la vía de los
hechos certificados jurisdiccionalmente, pero también la mutación constitucional
centralizadora del principio federal por la vía de la reinterpretación del poder de la
Federación para justificar la necesidad de su intervención en los supuestos de
legislación concurrente con los Estados federados, o en fin, la inclinación de la
balanza a favor de una mayoría social a la hora de determinar en conflictivos
supuestos de ejercicio de los derechos fundamentales los límites internos y externos
del multiculturalismo que es capaz de soportar el Estado social y democrático del
derecho constituido por la Grundgesetz, son todas ellas –y sus alternativas-
conclusiones a las que puede llegar el Tribunal Constitucional Federal al abordar las
situaciones jurídico-constitucionales conflictivas que se plantean en las decisiones
aquí seleccionadas. Además, las encrucijadas no terminan en el fondo del asunto,
sino que afectan a la raíz de la naturaleza y función de la jurisdicción constitucional,
tanto por las consecuencias de las decisiones adoptadas como por forma en la que
se argumentan las mismas, y que obligan al Tribunal Constitucional a optar entre
reafirmar su carácter jurisdiccional o extralimitarse en sus funciones a la búsqueda
de compromisos políticos cuando las instancias políticas han sido incapaces de
alcanzarlos por sí mismas68. En otras palabras, el Bundesverfassungsgericht se
encuentra ante la encrucijada de decidir si su argumentación jurídica conlleva una
mutación constitucional socialmente aceptable, que trasgrede los límites de esta
figura dogmatico-constitucional y le convierte en un poder constituyente originario, o
por el contrario se mantiene dentro del marco constitucional, relegando al poder de
reforma constitucional (único y auténtico poder constituyente) la adopción de una
decisión que desborda los límites de la abstracción del texto constitucional, aunque
dicha decisión sea socialmente menos aceptable. Veamos con un poco más de talle

68
Cfr. LERCHE, Peter, Verfassungsgerichtsbarkeit in besonderen Situationen, Verlag der bayerischen
Akademie der Wissenschaften, München, 2001, pág. 1 ss.
cómo se plantea la solución y la posición del Tribunal Constitucional Federal en
estos tres grandes ámbitos jurídico-constitucionales.

5.1. Entre el mantenimiento de núcleo constitucional inmutable y la pérdida de la

supremacía constitucional a manos de la Unión Europea

Desde el inicio de su actividad está presente en la jurisprudencia del

Bundesverfassungsgericht un esfuerzo por delinear los contornos de la soberanía y
del sujeto al que ésta se atribuye. Por un lado, aparece, con apoyo expreso en el art.
79.3 LF, la necesidad de fijar los límites al ejercicio del poder de reforma
constitucional, que se derivan de la existencia de un núcleo material intangible solo
disponible para el poder constituyente originario por la vía de la revolución. De otro
lado, ello implica que sólo el sujeto de la soberanía conforme a la Grundgesetz, es
decir, el pueblo alemán, y no instancias de poder distintas, como los Estados
federados o la Unión Europea, se puede arrogar el poder constituyente, y con ello, la
supremacía normativa. Se intenta, pues, garantizar hacia el interior la incolumidad
del poder soberano frente a quienes no han sido habilitados para ejercerlo. Y
también se distinguen claramente hacia el exterior los límites de la acción de los
poderes constituidos, especialmente el legislativo y el ejecutivo, que mediante la
asunción de compromisos internacionales o la más reciente integración en
organizaciones supranacionales no están habilitados ni para trasladar el poder
constituyente del pueblo alemán a una entidad colectiva distinta (y más amplia), ni
tampoco para traspasar los límites materiales (cláusula de intangibilidad) que
internamente le constriñen como poder de reforma constitucional.
La existencia de esta cláusula de intangibilidad expresa convierte, utilizando la
expresión de Bachof, en normas constitucionales inconstitucionales, aquellas
normas producto de una reforma constitucional que, por conculcar el límite que
representa el art. 79.3 LF, devienen inconstitucionales. Así, ya con la BVerfGE 30,1
(sentencia de las escuchas), y más recientemente con la BVerfGE 84, 90 (una de las
varias sentencias dictadas en relación con el proceso de reunificación de Alemania),
el Tribunal Constitucional Federal alemán ha venido abordando durante todos estos
años las distintas implicaciones del problema de la definición, delimitación y
aplicación de la cláusula de intangibilidad al ejercicio del poder de reforma
constitucional. La última expresión de esta problemática viene representada por la
Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre el espionaje acústico
masivo (BVerfGE 109, 279), aquí reproducida. Aunque el grueso de esta
extensísima sentencia se centra en la cuestión de la posible inconstitucionalidad del
§ 100 c, d, e, f de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los derechos
a la inviolabilidad del domicilio, la intimidad personal y familiar (derivado de la
garantía de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad), la
tutela judicial efectiva y el derecho de defensa, lo cierto es que previamente el
Bundesverfassungsgericht vuelve a plantearse, cincuenta años después de la
“sentencia de las escuchas” (BVerfGE 30, 1), el problema de la posible
inconstitucionalidad de una norma de reforma constitucional. En efecto, la
habilitación al legislador del nuevo art. 13.4 LF para que, previa autorización judicial,
proceda a la realización de escuchas masivas de lo que sucede en los domicilios de
sospechosos de la comisión de delitos especialmente graves, de la que ha hecho
uso el legislador con el § 100 c, d, e, f de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se
concibe por los recurrentes como una transgresión del art. 1 LF, garante de la
dignidad humana e integrante del núcleo constitucional intangible sustraído a la
reforma constitucional expresamente por el art. 79.3 LF. Tiene especial interés al
final del milenio porque, aunque se trata de una preocupación jurídico-constitucional
vieja, viene motivada por unas finalidades nuevas: la lucha contra las nuevas formas
de criminalidad organizada, especialmente el terrorismo internacional, que están
amenazando las estables civilizaciones occidentales.
De las muchas implicaciones que tiene el problema, resalta a nuestro entender –
por las consecuencias que ello posee para la jurisdicción constitucional- la cuestión
de la naturaleza de ese contenido material intangible sustraído a la acción del poder
de reforma constitucional. El expreso reconocimiento de naturaleza suprapositiva al
contenido de la cláusula de intangibilidad y a la competencia del
Bundesverfassungsgericht para medir las reformas del texto constitucional positivo a
la luz del mismo que aparece en la temprana decisión de postguerra BVerfGE 1, 14
(Sentencia “Estado del suroeste”) da paso en la BVerfGE 30, 1 (Sentencia
“escuchas telefónicas”) y más aún en la reciente BVerfGE 109, 279 (Sentencia
“espionaje acústico masivo”) a un silencio sobre dicha naturaleza, que pudiera ser
reflejo de un cambio de posicionamiento del Tribunal respecto de la naturaleza de
dichos contenidos intangibles y respecto de la posición de la jurisdicción
constitucional en relación con su normatividad. Máxime, si se tiene en cuenta que ya
desde la Sentencia sobre la equiparación de ambos sexos en el ejercicio de la patria
potestad (BVerfGE 10, 59, 81) el Bundesverfassungsgericht había manifestado
claramente que lo relevante para utilizar una norma como parámetro de control de
constitucionalidad es que la misma estuviese positivizada por la Grundgesetz con
independencia de si su existencia trae origen suprapositivo o no. Que se resuelva la
encrucijada en una u otra dirección afecta también a la concepción que el Tribunal
Constitucional tenga del poder constituyente y, por supuesto, de sí mismo. El
mantenimiento de la naturaleza suprapositiva de valores tan universales como la
dignidad humana, la justicia o la democracia –pero también tan particulares como el
federalismo- quizás encontrase explicación sociopolítica en la Alemania de
postguerra y en el trauma social del III Reich, pero resulta mucho menos
comprensible a medida que se implanta en la sociedad la demanda funcional de
positividad y autorreferencialidad del sistema jurídico, cuya imagen es la ficción
política del dogma de la soberanía popular.
Pero es que, además, en lo que ahora interesa señalar, la posición de la
jurisdicción constitucional varía según cuál sea la naturaleza del parámetro de
enjuiciamiento de la constitucionalidad de las reformas constitucionales. Un Tribunal
Constitucional que pretenda ser un órgano jurisdiccional ha de tener un parámetro
de control que sea identificable con criterios de argumentación jurídica por instancias
distintas de él mismo, de carácter jurisdiccional o científico –con independencia de
que no exista una instancia con competencia de revisión de las decisiones de dicho
Tribunal Constitucional, so pena de un regressum ad infinitum-, y ello sólo es posible
si dicho parámetro posee una naturaleza jurídico positiva, nunca si posee una
naturaleza suprapositiva. En este último supuesto, el Tribunal se convertiría en el
único y último intérprete de una realidad objetiva, cuyo conocimiento subjetivo
quedaría constitutivamente en sus manos, esto es, se convertiría en un auténtico
poder constituyente – de naturaleza política y supraestatal- y dejaría de ser un poder
constituido, pues él mismo habría de negar toda posibilidad de conocimiento jurídico
subjetivo de dicho parámetro normativo de naturaleza objetiva (suprapositiva) y, por
tanto, toda posibilidad de enjuiciamiento científico o jurisdiccional de sus decisiones.
Afirmar dicha suprapositividad y al mismo tiempo que el sujeto que la afirma
conserve su naturaleza de poder público (jurisdiccional) es incluso incompatible con
la naturaleza y función del derecho natural iusracionalista de la ilustración, que
parece estar en la raíz de la suprapositividad del contenido de la cláusula de
intangibilidad del art. 79.3 LF, pues precisamente la intención del dogma ilustrado
iusnaturalista era la de que ningún poder público –y sólo el individuo como miembro
de la sociedad- pudiese apelar al derecho suprapositivo69.
Esta misma paradoja se pone también de relieve cuando la jurisdicción
constitucional puede cuestionar la existencia jurídica (validez) de su propio
fundamento validez en beneficio de la validez prevalente un nuevo ordenamiento
jurídico-positivo de ámbito territorial y personal más amplio, como ocurre en el
proceso de integración europea, es decir, cuando se trata de resolver un conflicto
entre ordenamientos que pretenden supremacía normativa, por cualquiera de los
sujetos que tiene atribuida la garantía de esa supremacía respecto de uno de los
ordenamientos70. No importa, pues, que con la cesión de competencias
constitucionales a la Unión Europea los ordenamientos europeos se han convertido
–a raíz del proceso de integración europea- en ordenamientos fragmentarios, ni
tampoco que dicho proceso de fragmentación quede abierto en virtud de una
cláusula constitucional, de la que el Tribunal Constitucional se convierte en
aplicador71. Lo trascendente es dónde está residenciado el fragmento de poder
público –la competencia sobre las competencias-, en torno al cual se articula el
concepto normativo de soberanía, y qué papel siga desempeñando la jurisdicción
constitucional en relación con él. En efecto, en la Sentencia Maastricht, el
Bundesverfassungsgericht se plantea si la última palabra jurídicamente hablando –la
Kompetenz-Kompetenz- corresponde al ordenamiento europeo (su Tribunal de
Justicia) y no a los Tribunales constitucionales de los Estados miembros, tal y como
parece haberse impuesto en la jurisdicción y praxis comunitarias72. De acuerdo con
esta última postura, el Tribunal Constitucional aparecería como fedatario de dicha
transformación y se encontraría con que el reconocimiento de la supremacía del
derecho de la Unión Europea implicaría abandonar la supremacía de su propio

69
Cfr. MAUS, Ingeborg, Naturrecht, Menschenrecht und politische Gerechtigkeit. Der Kommentar,
Dialektik. Enzyklopädische Zeitschrift für Philosophie und Wissenschaften, Nº 1, 1994, pág. 13.
70
Sobre las distintas formas de solventar los conflictos entre ordenamientos, tomando como ejemplo
el del ordenamiento alemán en la sentencia de Maastricht, cfr. ARNOLD, Rainer, Conflictos entre or-
denamientos y su solución. El ejemplo alemán, Revista de Derecho Constitucional Europeo, Nº 1,
2004, pág. 97 ss.
71
En este sentido, véase el comentario a la Sentencia Maastricht de BOGDANDY, Armin von, La inte-
gración europea a la luz de la Constitución alemana: una reflexión en torno a la Sentencia del Tribu-
nal Constitucional Federal sobre el caso Maastricht, Cuadernos de Derecho Público, Nº 13, 2001,
pág. 212-213.
72
Un exhaustivo comentario de esa sentencia se pude encontrar en ALAEZ CORRAL, Benito, Co-
mentario a la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán de 12 de octubre de 1993, Revista
española de derecho constitucional, Nº 45, 1995, pág. 243-278.
fundamento de validez, la Constitución nacional. Ahora bien, dado que en una
situación conflictiva como la descrita paradójicamente su decisión siempre sería
correcta desde la perspectiva de uno u otro ordenamiento, decidiese lo que
decidiese, el Tribunal Constitucional no actuaría como un órgano jurisdiccional, sino
como algo más, sobre todo si a dicha situación no se ha llegado por la vía de una
reforma constitucional formal y materialmente correcta y jurídicamente pacífica73. En
tal caso, la autoridad social del Tribunal Constitucional carecería de trascendencia
para la legitimación del sistema jurídico presupuesto como válido por dos motivos:
primero, porque precisamente su decisión jurisdiccional vendría a operar como
sustrato fáctico de la eficacia general del sistema jurídico, condición indispensable
para presuponer válido el ordenamiento constitucional que le atribuiría sus
competencias de control de constitucionalidad y, por tanto, haría necesaria su
autoridad legitimadora del mismo ante la sociedad74; y segundo porque la autoridad
social del Tribunal Constitucional presupone la atribución de carácter jurisdiccional
por el propio texto constitucional a sus decisiones, que han de ser la expresión de
una argumentación jurídica y no de mera argumentación política, es decir,
presupone la recursividad de sus decisiones a un texto normativo que se presupone
lógica y jurídico-positivamente por encima del propio Tribunal, lo que no ocurre si el
Tribunal coloca al texto constitucional como objeto de enjuiciamiento y no como
argumento o parámetro de sus razonamientos, quedando éstos con ello huérfanos
de racionalidad jurídica e integrados en el ámbito de los argumentos políticos.
Pues bien, tanto en la Sentencia Maastricht como en la Resolución sobre la
ordenación del mercado del plátano, aquí recogidas, el Bundesverfassungsgericht se
mantiene dentro de la órbita de la argumentación de un órgano jurisdiccional, pues
en todo momento utiliza las disposiciones de la Grundgesetz como fundamento
remoto de la validez (interna) de los Tratados constitutivos de las Comunidades
Europeas, y no como objeto de enjuiciamiento alternativo al derecho comunitario
para fundamentar el ordenamiento del que el mismo es expresión. En otras
palabras, el conflicto entre ordenamientos75 se soluciona negando el conflicto, pues
73
En este mismo sentido, LERCHE, Peter, Verfassungsgerichtsbarkeit in besonderen Situationen, ob.
cit., pág. 24-26.
74
Siguiendo aquí en lo que se refiere a la fundamentación del ordenamiento jurídico a KELSEN,
Hans, Teorías pura del derecho, Universidad Nacional Autónoma de México, Ciudad de México, 1982,
pág. 232.
75
En detalle sobre esta forma de resolver el conflicto entre ordenamientos por parte del Bundesver-
fassungsgericht en Alemania, cfr., ARNOLD, Rainer, Conflictos entre ordenamientos y su solución. El
ejemplo alemán, ob. cit., pág. 102-105.
solo pueden colisionar entre sí dos magnitudes desvinculadas la una de la otra –por
eso hay conflicto-, nunca dos magnitudes vinculadas recíprocamente en una relación
de condicionamiento de validez. Ello, sin perjuicio de que ese mismo fundamento
remoto permita, a través de la ley de autorización de cesión de competencias a las
instituciones europeas -fundamento inmediato de la integración–, una cierta
reducción del ámbito de competencias del propio Tribunal Constitucional Federal
alemán, por ejemplo, en el ámbito de la tutela de los derechos fundamentales, como
consecuencia de la cesión de competencias jurisdiccionales a la Unión Europea (a
su Tribunal de Justicia)76. Pero todo el proceso se ha de desarrollar siempre dentro
de los límites de la cláusula de intangibilidad del art. 79.3 LF –entre ellos el principio
democrático- que el art. 23 LF le ha impuesto al legislador de la integración europea,
y que se reconducen en último extremo al respeto a la última palabra –la
competencia sobre las competencias- de la Grundgesetz alemana, de la que en todo
caso siempre ha de ser garante el Tribunal Constitucional Federal77.
Por eso, es difícilmente comprensible, aún sin la existencia de un cláusula de
intangibilidad absoluta en la Constitución española de 1978 semejante a la del art.
79.3 LF, la posición del Tribunal Constitucional en la DTC 1/2004 de 13 de
diciembre, F.J. 2-4º, admitiendo la primacía aplicativa del derecho comunitario
europeo sobre la Constitución, a la que no obstante se reserva la supremacía
normativa78. Si precisamente, como hace la Declaración, se conserva la potestad del
Tribunal Constitucional para garantizar esta última supremacía, es porque la
primacía puede ceder allí donde el aplicador cualificado del derecho comunitario –la
jurisdicción constitucional-, puede utilizar como parámetro de validez de esa regla de

76
Resucitando, con ello, en parte la doctrina que había fijado en la Sentencia Solange II (BVerfGE 73,
339), conforme a la cual, el Tribunal Constitucional Federal alemán renunciaba a ejercer su control de
constitucionalidad sobre los actos de derecho comunitario derivado en el ámbito de la tutela de los
derechos fundamentales, “en tanto en cuanto” las Comunidades Europeas mantuviesen –a través del
Tribunal de Justicia- un nivel de garantía de aquellos derechos sustancialmente equivalente, esto es,
admitía la transferencia de esa competencia jurisdiccional del Estado.
77
Por mucho que estos límites sean correlativos de los límites competenciales de las instituciones co-
munitarias establecidos en los Tratados, de los que es garante el Tribunal de Justicia de las Comuni-
dades Europeas. Atribuirle a éste –como pretende STEIN, Torsten, La sentencia del Tribunal Consti-
tucional alemán sobre el Tratado de Maastricht, Revista de Instituciones Europeas, Nº 3, 1994, pág.
764-765- la competencia para determinar esa extralimitación, asumiendo el riesgo de que ello genere
un conflicto de derecho internacional público entre Estados, supone, en mi opinión, no ofrecer ningu-
na solución de carácter jurídico y, al mismo tiempo, negarle al ordenamiento comunitario la autonomía
que de él ha predicado el Tribunal de Justicia.
78
Un análisis de la misma y de las categorías primacía y supremacía utilizadas por el Tribunal Consti-
tucional se puede ver en RODRÍGUEZ, Ángel, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución espa-
ñola? Comentario a la DTC 1/2004, de 13 de diciembre, Revista de Derecho Constitucional Europeo,
Nº 3, 2005, pág. 331-334.
aplicación preferente del derecho comunitario las lógico-jurídicamente preeminentes
normas constitucionales que justifican su competencia de control –es decir, la
supremacía-. Ello hace lógicamente incongruente seguir afirmando la primacía del
derecho comunitario, porque una primacía aplicativa condicionada no es tal
primacía, o, si se lleva dicha primacía hasta sus últimas consecuencias
incondicionadas, ello la convierte–como pretendían los votos particulares a la
Declaración- en una primacía inconstitucional por ser una supremacía encubierta
contraria al art. 9.3 CE. La posición del Bundesverfassungsgericht en este sentido es
mucho más congruente desde el punto de vista de la sistemática interna del
ordenamiento jurídico.

5.2. Política y Derecho en la regulación de las fuerzas centrífugas y centrípetas

que afectan a la organización del Estado alemán

Un segundo conjunto de problemas jurídico-constitucionales a los que tratan

de hacer frente las decisiones del Tribunal Constitucional Federal alemán aquí
seleccionadas se refiere a la posición que la Grundgesetz confiere a los sujetos
privados o públicos a los que directa o indirectamente ha encomendado el ejercicio
del poder estatal. Dicha encrucijada tiene que ver con la posición del Tribunal
Constitucional Federal respecto de apertura del texto constitucional en cuestiones
que afectan a quiénes son los sujetos que pueden participar en la formación y
expresión de la voluntad colectiva del Estado alemán, bajo qué presupuestos y con
qué medios pueden hacerlo, así como cuál es la extensión de sus competencias
tanto en la relación parlamentaria como en la relación federal. Se pueden observar
dos fuerzas que dominan el panorama político-constitucional: una fuerza centrípeta,
que trata de atraer hacia un punto de referencia central el ejercicio del poder público,
reduciendo bien la incorporación de sujetos privados o públicos (electores
extranjeros, partidos políticos antisistema, candidatos electos que no superan la
barrera electoral, partidos no financiados) que pueden participar en el proceso de
toma de decisiones políticas o bien la extensión de sus competencias (Gobierno en
relación con el control parlamentario de su función de dirección de la política militar y
exterior, Estados federados en relación con la competencia legislativa de la
Federación); y una fuerza centrífuga, que tiene la tendencia opuesta, la de tratar de
interiorizar por la vía de su reconocimiento jurídico al máximo número actores del
proceso político, y de democratizar y descentralizar territorialmente al máximo el
ejercicio del poder público. Ambas tendencias, como fácilmente se puede imaginar,
no son privativas del Estado alemán, sino que se reproducen en casi todas las
democracia occidentales contemporáneas, sea en su integridad o en algunas de las
facetas mencionadas. En nuestra opinión, cada ordenamiento constitucional
contiene un modelo dogmático con diferentes combinaciones de fuerzas centrífugas
y centrípetas, en función de la propia auto-observación que tenga el texto
constitucional de cómo preservar la autorreferencialidad y la positividad del sistema
jurídico79: o lo que es lo mismo, de cómo conseguir que las distintas expectativas
sociales que surgen en el sistema político tengan cabida dentro del sistema jurídico,
canalizadas y ordenadas a partir de los criterios fijados por éste, y no a la inversa.
Precisamente ahí, en la definición de cuál sea ese marco dogmático de ordenación
constitucional de la Política, es donde juegan un papel central los Tribunales
Constitucionales, y donde es más fácil que la distorsión de su naturaleza como
órganos jurisdiccionales pueda tener una influencia decisiva en una alteración de la
estructura constitucional del sistema político por la vía de una ruptura constitucional
o una mutación constitucional inconstitucional80.
La evolución jurisprudencial de los criterios sobre la aplicación del proceso de
prohibición de los partidos políticos, los límites a su financiación pública, o los límites
a la aplicación de la barrera electoral a los resultados de las primeras elecciones tras
la reunificación, pero también sobre la extensión de las competencias parlamentarias
en la determinación de la participación del ejército en misiones internacionales, o
sobre la extensión del sufragio local a los extranjeros residentes, así como la
redefinición de las condiciones de necesidad bajo las cuales la Federación puede
ejercer su competencia legislativa concurrente, son algunos de los escenarios en los
que el Bundesverfassungsgericht desarrolla su función de intérprete supremo de la
Constitución. Al ocuparse de estos problemas el Tribunal Constitucional Federal
alemán determinará la dirección en la que van a ejercer su influencia las fuerzas

79
Sobre la positividad y autorreferencialidad del sistema jurídico y su relación con la interiorización del
sistema político como su medio ambiente, cfr. LUHMANN, Niklas, Selbstlegitimation des Staates, Ar-
chiv- für Rechts und Sozialphilosophie, Nº 15, 1981, pág. 75.
80
Es decir, toda aquella alteración del programa normativo o del ámbito normativo de la norma consti-
tucional que, sin modificación textual de la Constitución, no se produce por la vía de una interpreta-
ción constitucionalmente adecuada de aquélla. Sobre las dificultades dogmáticas de la definición de
la mutación constitucional, cfr. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang, Anmerkungen zum Begriff
Verfassungswandel, en Guggenberger/Würtenberger, Hüter der Verfassung oder Lenker der Politik?,
ob. cit., pág. 44 ss.
antes mencionadas: a favor de la fuerzas centrípetas en la medida en que limite y
reduzca los sujetos participantes en el proceso político o reduzca la extensión de la
descentralización del ejercicio del poder; a favor de las fuerzas centrífugas en la
medida en que incluya a todos los sujetos posibles en el proceso político y extienda
la descentralización del poder. Una segunda cuestión que plantean estas decisiones
jurisprudenciales, en la que centrar el objeto de nuestra atención, es la de si el
Bundesverfassungsgericht suplanta al legislador o al Gobierno en su facultad de
dirección política cuando concreta las abstracciones de los conceptos jurídicos
indeterminados y cuando rellena los vacíos normativos de la Ley Fundamental, o,
por el contrario, sus argumentaciones jurídicas caen dentro de la dogmática
constitucionalmente adecuada a la Grundgesetz. Para realizar el análisis vamos a
diferenciar entre aquéllas decisiones que se refieren a la composición, papel, y
extensión de la participación de los sujetos privados en el ejercicio del poder político
dentro del marco institucional de la Ley Fundamental, y aquéllas otras decisiones
referidas a las competencias y relaciones entre los órganos constitucionales de la
Federación o entre los entes territoriales en los que se organiza Alemania.

- Participación de los sujetos privados en ejercicio del poder público

En lo que se refiere a la respuesta de la jurisprudencia constitucional frente a

los nuevos retos que se le plantean en relación con la participación de los sujetos
privados en el ejercicio del poder político, en general las decisiones seleccionadas
del Bundesverfassungsgericht muestran una doble tendencia dentro del modelo
dogmático asumido por la Ley Fundamental: de un lado, una fuerza centrípeta en lo
que se refiere a la exclusión de nuevos sujetos (ciudadanos extranjeros) en los
procesos de toma de decisiones políticas, pero, de otro lado, una fuerza centrífuga
en lo que respecta a facilitar la máxima inclusión y pluralidad de los sujetos ya
incluidos dentro del sistema (partidos políticos), extendiendo hacia afuera tanto los
límites de tolerancia del sistema como las prestaciones –materiales o normativas-
que éste debe darles para facilitar su participación. Mientras que la sentencia sobre
el sufragio de los extranjeros, excluye a éstos del ejercicio del derecho de sufragio
en las elecciones locales sin una previa reforma constitucional, en las decisiones
sobre la prohibición del NPD, la financiación de partidos y la barrera electoral en las
primeras elecciones panalemanas, la tendencia es la opuesta, la de facilitar al
máximo la participación de los partidos políticos en el ejercicio del poder público,
bien sea procedimentalizando al máximo las condiciones de su prohibición, bien sea
favoreciendo al máximo el fomento de la igualdad de condiciones con las que se
enfrentan a la batalla electoral o al reparto de escaños.
En la sentencia sobre el sufragio de los extranjeros en Schleswig-Holstein81, el
Tribunal Constitucional Federal se decanta por una interpretación cerrada y nacional
del concepto “pueblo” al que hace referencia la Grundgesetz, nacionalizándolo como
pueblo alemán, y excluyendo con ello que los extranjeros pudieran –sin previa
reforma constitucional- participar en el poder público de las entidades locales en las
que se organiza el Estado mediante el ejercicio del derecho de sufragio en las
elecciones locales, al entender que los municipios y los distritos también ejercen un
poder público integrante de la soberanía y que ésta es únicamente imputable,
conforme al art. 20.2 LF, al pueblo alemán. Las fuerzas convergen hacia el interior
del Estado-nación y repelen la integración en el sujeto titular de la soberanía de todo
aquél que no pertenezca por nacionalidad al pueblo alemán. Ciertamente, dicha
argumentación no parece inadecuada a la dogmática constitucional de la Ley
Fundamental, pero tampoco totalmente adecuada a ella, generando incongruencias
sistemáticas como que la extensión legal del sufragio local a los extranjeros sea
inconstitucional por contraria al principio de soberanía popular del pueblo alemán del
art. 20.2 LF, pero no lo sea por conculcar el art. 79.3 LF –que protege los principios
del art. 20 LF- si se introduce mediante una reforma constitucional82.
Es verdad, como afirma el Bundesverfassungsgericht, que, en contra de lo
establecido en nuestro ordenamiento por el Tribunal Constitucional 83 el poder que
ejercen los entes locales es un poder del Estado, y por tanto pertenece a la
soberanía imputada al pueblo conforme al dogma de la soberanía popular (art. 20.2
LF y 1.2 CE). Pero es igualmente cierto que no todos los poderes de soberanía
tienen la misma incidencia sobre la existencia y estructura del ordenamiento jurídico,
y que unos, los que conllevan el ejercicio de la competencia sobre las competencias
(poder constituyente o de reforma constitucional, poder legislativo sobre la
81
Y en su gemela BVerfGE 83, 60 (sufragio de los extranjeros II – Hamburgo).
82
Probablemente porque, a la fecha de dictarse esta sentencia, ya estaba en ciernes la inevitable re-
forma de la Ley Fundamental para, de conformidad con el Tratado de la Unión Europea, reconocer el
derecho de sufragio en las elecciones locales a los extranjeros ciudadanos comunitarios; cfr. NICO-
LÁS MUÑIZ, Jaime, La participación de extranjeros en las elecciones locales en la R.F.A. Apuntes
para un debate doctrinal y jurisprudencial, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Nº 12,
1992, pág. 186-187.
83
DTC 1/1992, de 1 de julio, FF.JJ. 3º y 5º.
nacionalidad, o sobre el ejercicio de derechos de ciudadanía, etc…), tienen una
mayor influencia en cuáles sean las reglas de juego obligatorias y por ello pudieran
requerir un mayor grado de vinculación (sujeción) de los ciudadanos al
ordenamiento, que se expresa en la posesión de la nacionalidad, esto es, en la
pertenencia al colectivo nacional del pueblo; mientras que otros, por su mayor
desvinculación de esa competencia sobre las competencias pudieran ser
compartidos con ciudadanos que no pertenecen al pueblo nacional, pero que están
sometidos de forma permanente al ordenamiento estatal (extranjeros residentes o
comunitarios), en aras de la garantía del principio democrático al que se vinculan
tanto la Grundgesetz (Art. 20.1 LF) como la CE de 1978 (art. 1.1 CE)84. Esta
distinción de dos categorías de ciudadanos –los integrantes del pueblo alemán, y los
integrantes del pueblo autogobernado, a secas- sería posible, en segundo lugar, si el
Tribunal Constitucional Federal alemán en lugar de reconstruir el concepto de pueblo
conforme a parámetros metapositivos ajenos a las disposiciones del texto
constitucional positivo de la Ley Fundamental, esto es, como una unidad cultural y
políticamente homogénea, preexistente a la propia Grundgesetz, hubiese tenido las
disposiciones jurídico-positivas de ésta como único norte interpretativo85.

Del otro lado de la balanza se encuentran las sentencias sobre la prohibición

del NPD, la financiación de partidos políticos y la barrera electoral en las primeras
elecciones en toda Alemania, cuyo denominador común es el dominio de las fuerzas
centrífugas que permiten ampliar al máximo el círculo de participantes de entre
quienes ya han sido admitidos como actores del sistema político alemán. Así, la
Resolución del NPD, en la que la minoría de magistrados logra imponer su criterio
de que importa más el modo procesal en el que se forma la imagen de un partido
antisistema que la verdad material de que dicho partido sea efectivamente un peligro
para el orden democrático-liberal intangible en Alemania, permite, en la práctica, que
dichos partidos eviten su expulsión del sistema político sirviéndose de la aplicación a

84
Sobre ello en detalle, cfr. ALÁEZ CORRAL, Benito, Nacionalidad, ciudadanía y democracia. ¿A
quién pertenece la Constitución?, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, pág.
241-249.
85
Como exponentes de estos dos modos de aproximación a la reconstrucción interpretativa del pue-
blo, véanse, ISENSEE, Josef, Abschied der Demokratie vom Demos. Ausländerwahlrecht als
Identitätsfrage für Volk, Demokratie und Verfassung, en Schwab/Giesen/Liste/Strätz (Hrsg.),
Festschrift für Paul Mikat, 1989, pág. 718-720; y BRYDE, Brun-Otto, Die bundesrepublikanische
Volksdemokratie als Irrweg der Demokratietheorie, Staatswissenschaften und Staatspraxis, Nº 3,
1995, pág. 318 ss.
su proceso de ilegalización de las mismas garantías liberal-democráticas que su
estatuto ideológico pretende eliminar. Por indeseable que ello pueda parecer desde
el punto de vista político, no deja de ser una respuesta perfectamente adecuada
jurídicamente al texto constitucional alemán. Justo lo contrario de la tendencia que
parece haber iniciado el Tribunal Supremo español86, con la connivencia del Tribunal
Constitucional87, en relación con la ilegalización de partidos políticos tras la
aprobación de la Ley orgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos, conforme
a la cual las garantías que operan en el procedimiento penal no tienen por qué ser
aplicables a la constatación del funcionamiento antidemocrático de un partido
político y su consiguiente ilegalización, trasmutando en un mecanismo de defensa
de la Constitución la exigencia de funcionamiento democrático de los partidos que
establece el art. 6 CE88.
De igual manera, las sentencias sobre la financiación de partidos y la barrera
electoral en las elecciones panalemanas de 1990 se orientan en la dirección de
permitir el máximo pluralismo y la máxima igualdad de oportunidad de los partidos
políticos que el sistema ya ha admitido como actores del proceso de formación de la
voluntad popular, aunque sea a costa del principio liberal de no intervención en dicho
proceso o de la racionalización parlamentaria. Ni una ni otra decisión, aunque
discutibles, se desmarcan en sus argumentos de la dogmática constitucional que se
desprende de los principios de Estado social y democrático de derecho que presiden
el funcionamiento de la República Federal de Alemania en virtud del art. 20 LF. En
efecto, resultaba un tanto incongruente –si no fuera por la híbrida naturaleza de los
partidos políticos a la que ya se ha hecho referencia, mitad sujetos privados, mitad
órganos del Estado89- que se hubiese extendido la consideración de los derechos
fundamentales como principios objetivos del ordenamiento -además de derechos
subjetivos- y que el mandato de optimización que ello generaba para el Estado no se
hubiese traducido en la posibilidad de que éste facilitase a los partidos políticos un
86
STS de 27 de junio de 2003 (Sala Especial).
87
STC 5/2004, de 16 de enero, F.J. 9º.
88
Cfr. ALVAREZ ALVAREZ, Leonardo, Lealtad constitucional y partidos políticos, Teoría y Realidad
Constitucional, Nº 10-11, 2002, pág. 456 ss.
89
Patente en la BVerfGE 20, 56, que vetaba la financiación pública de los partidos en el ámbito de su
actuación para formación de la voluntad popular (en la sociedad), permitiendo la financiación pública
sólo en el ámbito de su actuación para la formación de la voluntad estatal (en el cumplimiento de las
funciones públicas que tiene encomendadas, como la electoral). Sobre estos dos planos de existencia
de los partidos políticos en la jurisprudencia del Bundesverfassungsgericht, cfr. GONZÁLEZ-VARAS
IBÁÑEZ, Santiago, La financiación de los partidos políticos en Alemania tras la sentencia del Tribunal
Constitucional de 9 de abril de 1992, Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 36, 1992, pág.
301.
mínimum de medios financieros para el adecuado ejercicio del derecho de
asociación política del que son expresión, así como para el adecuado cumplimiento
de sus funciones públicas, con el límite, eso sí, de no desnaturalizarlos como
expresión libre de la voluntad popular. A esta necesidad viene a atender el
Bundesverfassungsgericht con un cambio de jurisprudencia con respecto a sus
precedentes decisiones sobre la financiación de los partidos políticos90. Se trata así
de garantizar la igualdad de oportunidades fácticas en el ejercicio de los derechos de
asociación política y de sufragio pasivo que garantiza el texto constitucional y a la
que sirve la genérica cláusula de Estado social91. Las discrepancias aquí podrían
aparecer en torno a las cuantías que se consideran necesarias para garantizar ese
mínimo de oportunidades, o a dónde colocar los límites absoluto y relativo de esa
financiación pública para evitar que se distorsione la imagen de los partidos como
agrupaciones libres de los intereses sociales92, pero no en torno al principio de la
obligación del Estado de intervenir para garantizar esa igualdad de oportunidades
fácticas. Una igualdad de oportunidades que también es tenida en cuenta por el
Tribunal Constitucional Federal a la hora de anular la concreta configuración legal de
la barrera electoral vigente a la fecha de celebración de las primeras elecciones
panalemanas. Desconocer mediante la introducción de una regla de racionalización
del funcionamiento del parlamento, como la barrera electoral, las reales capacidades
de los partidos políticos para agruparse en un nuevo territorio en el que carecen de
implantación social e influir en la población para buscar adhesión a su proyecto
político implica que aquélla vulnere la garantía formal del principio de igualdad de
oportunidades de los partidos en tanto actores del sistema de formación y expresión
de la voluntad popular93. A diferencia de lo que sucedía con la financiación, la
apertura al máximo número de actores del juego político que demanda la sentencia
de la barrera electoral no se vincula a la igualdad de oportunidades fácticas, y por
tanto al Estado social, sino a la igualdad formal entre los partidos, que se puede ver
minimizada por una barrera electoral legal que no sea respetuosa con la posibilidad

90
Véase, por todas, BVerfGE 24, 300.
91
Cfr. MORLOK, Martin, La regulación jurídica de la financiación de partidos en Alemania, Teoría y
Realidad Constitucional, Nº 6, 2000, pág. 48-53.
92
En detalle el comentario de GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, Santiago, La financiación de los partidos
políticos en Alemania tras la sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de abril de 1992, ob. cit., pág.
307 ss.
93
En general sobre el complejo sistema electoral al parlamento federal alemán, véase, NOHLEN, Die-
ter, Sistemas Electorales y Partidos Políticos, Fondo de Cultura Económica, Ciudad de México, 1994,
pág. 200 ss.
que deben tener todos los partidos de competir en igualdad de oportunidades por los
apoyos sociales del electorado. Igualdad que no se da cuando, como consecuencia
de una medida normativa ajena a su voluntad –como la reunificación alemana-, se
altera su ámbito de actuación. El silogismo jurídico-argumentativo del
Bundesverfassungsgericht es en este punto impecable. Nuevamente se podrá
discrepar de él en relación con la valoración fáctica de las circunstancias sociales en
las que se ve inmersa la actividad de los distintos partidos políticos tras la
reunificación o con el efecto que, como consecuencia de la anterior valoración, se le
imputa a la barrera electoral en relación con la igualdad de oportunidades de los
partidos, pero la discrepancia no versará sobre la extensión o alcance de las normas
constitucionales sobre la igualdad formal de oportunidades de participación política
de los partidos. El único “pero” que cabe hacerle a esta Sentencia hace referencia al
injustificado ejercicio de política constitucional que lleva a cabo el Tribunal
Constitucional Federal al reconstruir, prácticamente sin margen para la libre opción
del legislador democrático, cuál debería ser la configuración de esa barrera electoral
legal para que la misma respete la igualdad de oportunidades de los partidos
políticos, seguramente por la premura temporal ante la inminente celebración de las
primeras elecciones panalemanas94.

- Parlamentarización y Federalización del Estado

La dualidad de fuerzas centrípeta y centrífuga que presentaba la

jurisprudencia constitucional en relación con los retos que plantea la aparición de
nuevos ciudadanos o de nuevas exigencias por parte de los partidos políticos, se
quiebra en las decisiones del Tribunal Constitucional Federal sobre la relación
Gobierno-Parlamento en lo que se refiere a la dirección de la política militar exterior,
y sobre la relación Federación-Estados federados en el ejercicio de la competencia
legislativa concurrente, en beneficio de una fuerza centrífuga que trata de dar más
protagonismo al órgano de la representación popular y a las unidades territoriales en
las que se ha descentralizado el poder en Alemania. En efecto, la dirección de la
política militar exterior que se había considerado siempre en manos del Gobierno
Federal conforme al sistema parlamentario diseñado por la Grundgesetz pasa ahora

94
Cfr. CRUZ VILLALÓN, Pedro, Legislación electoral y circunstancias excepcionales: la igualdad de
oportunidades de los partidos políticos en las primeras elecciones generales de la nueva R.F.A., Re-
vista Española de Derecho Constitucional, Nº 30, 1990, pág. 130-131.
a depender del consentimiento del Parlamento Federal, en virtud de una
reinterpretación de ese mismo sistema parlamentario de Gobierno, y, del mismo
modo también el Bundesverfassungsgericht reinterpreta restrictivamente el poder de
decisión política de la Federación sobre la necesidad de utilizar la potestad
legislativa concurrente que le reconoce el art. 72 LF.

En lo que se refiere a la relación Gobierno-Parlamento y su participación en la

dirección de la política militar en el exterior, la farragosa y extensa redacción de sus
argumentos por parte del Bundesverfassungsgericht en la Sentencia sobre la
“Utilización del Ejército federal” (BVerfGE 90, 286) pudiera conducir a engaño. En
efecto, la lapidaria confirmación, con anclaje en su jurisprudencia precedente 95, de
que la participación del ejército alemán en las acciones militares de un sistema de
seguridad colectiva, está cubierta por la autorización parlamentaria al ratificar
conforme al art. 59.2 LF el Tratado de la UEO que prevé ciertas posibilidades de
incorporación de tropas alemanas bajo el mando de dicha organización, y la extensa
justificación de la competencia del Gobierno para dirigir tanto la política exterior
como la política militar en el exterior, dan paso a la contundente reconstrucción del
reparto del poder de dirección de la política militar exterior en el sistema
parlamentario alemán y a la deducción, con apoyo en una interpretación sistemática
de los preceptos constitucionales sobre los estados de crisis y la celebración de
tratados de contenido político, de una competencia del Parlamento Federal no
escrita para autorizar la utilización de tropas en misiones militares en el exterior. Así,
aunque corresponda al Gobierno decidir si una determinada política exterior debe
adoptar la forma de un Tratado político, que requiera -conforme a los arts. 23, 24 y
59.2 GG- el consentimiento del Parlamento federal, o determinar la intensidad de las
relaciones internacionales y el significado que junto con otros Estados le quiere dar a
los concretos actos en los que éstas se plasman, de modo que supongan la
celebración de un tratado o la modificación de un tratado ya existente conforme al
derecho internacional, el envío de tropas en acciones militares al extranjero se
encuentra condicionado ex constitutione a la autorización parlamentaria expresa o
implícita en una decisión más amplia. En otras palabras, el absoluto predominio del
Gobierno federal en la dirección de la política militar exterior ha dado paso a la
codirección política de dicha función por el Parlamento un tanto ajena a la tradicional
95
BVerfGE 68, 1.
forma de gobierno parlamentaria. De ella pretenden ser continuación no sólo
reiteradas decisiones posteriores del Bundesverfassungsgericht96, sino también la
reciente Ley de participación del Parlamento Federal en la decisión relativa a la
utilización de las fuerzas armadas en el extranjero de 18 de marzo de 2005 97, que
expresamente condiciona la licitud del envío de tropas por parte del Gobierno federal
al consentimiento del Parlamento98.
Quizás estemos ante una mutación por la vía de la interpretación
constitucional99, que ha hecho transitar el sistema parlamentario alemán desde un
modelo de gobierno parlamentario equilibrado, con preponderancia del Gobierno en
la dirección política, hacia un modelo de monismo parlamentario, en que la balanza
tiende a inclinarse hacia una mayor intervención del Parlamento en la dirección de
esa política exterior estatal100. Políticamente parece corresponderse con la
necesidad social de darle un mayor protagonismo al Parlamento en la política de
defensa (preventiva) en el exterior, habida cuenta de las nuevas formas que adoptan
las amenazas exteriores y de las nuevas formas de reacción del Estado frente a las
mismas a través del Ejército101. Aunque seguramente hubiera sido más acertada
una reforma constitucional expresa que reordenase a la luz de los tiempos la política
militar de la nueva Alemania, tal y como en cierta forma ha hecho la Ley de
participación del Parlamento de 2005, lo cierto es que esta mutación constitucional
entra, a nuestro entender, dentro de la concreción del programa normativo
(Normprogramm) de las disposiciones de la Grundgesezt sobre la utilización de las
fuerzas armadas a la luz de las nuevas situaciones fácticas que pasan a formar

96
BVerfGE 100, 266, BVerfGE 104, 151, BVerGE 108, 34
97
Sobre ella, GILCH, Andreas, Das Parlamentsbeteiligungsgesetz. Die Auslandsentsendung der
Bundeswehr und deren verfahrensrechtliche Ausgestaltung, Tesis doctoral, Fulda, 2005.
98
Pocos meses antes de que, en la misma línea, la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre some-
tiese a autorización de las Cortes Generales la decisión gubernamental de envío de tropas en misio-
nes internacionales –fuera de los supuestos de estado de guerra, que ya requerían autorización parla-
mentaria por mandato del art. 63.3 CE-.
99
Sobre la diferencia entre mutación constitucional y mutación de la constitución por la vía de su inter-
pretación, cfr. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang, Anmerkungen zum Begriff Verfassungswandel, ob.
cit., pág. 54-56.
100
Sobre clasificación de las formas de gobierno parlamentarias, cfr. FERNÁNDEZ SARASOLA, Igna-
cio, La función de gobierno en la Constitución española de 1978, Universidad de Oviedo, Oviedo,
2002, pág. 127-130.
101
Críticos con los efectos de esta parlamentarización de la defensa exterior,
DIETERICH/HUMMEL/MARSCHALL, Von der exekutiven Prärogative zum parlamentarischen Frie-
den? Funktionslogik und Funktionsprobleme der parlamentarischen Kontrolle militarischer
Sicherheitspolitik am Fallbeispiel Deutschland, Parlamentarische Kontrolle von Sicherheitspolitik
Working Paper, Nº 6, 2007, pág. 22 ss.
parte del su ámbito normativo (Normbereich), y en ese sentido permanece
plenamente conforme con la Ley Fundamental.

A diferencia de lo que sucede en nuestro Estado autonómico, el federalismo

alemán es parco en la previsión expresa en el texto constitucional de ámbitos de
cooperación normativa entre los entes territoriales a los que distribuye el poder. El
llamado “federalismo cooperativo” no deja de ser una construcción jurisprudencial
que pretende, precisamente, solucionar algunas de las disfuncionalidades de un
reparto excesivamente rígido y compartimentado de unas competencias que por su
propia naturaleza operan transversalmente sobre una misma realidad 102. En esta
línea, uno de los pocos ámbitos en los que la Grundgesetz sí que ha previsto
expresamente un punto de contacto nítido entre las competencia legislativas de la
Federación y los Estados federados es el relativo al ejercicio de las competencias
concurrentes por la Federación (art. 74 LF), en las que conforme al art. 72 LF sus
disposiciones prevalecen sobre las de los Estados federados en caso de conflicto.
Pues bien, la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal sobre el personal de
asistencia a las personas mayores (BVerfGE 107, 1) reconstruye el programa
normativo de estos preceptos constitucionales sobre el federalismo, certificando, por
así decirlo, la necesidad de tránsito del federalismo cooperativo a lo que se ha
denominado “federalismo competitivo”, apuntado con la reforma constitucional de
1994 y que pergeñado en la reciente reforma de 2006 103. Se ha dicho que en ella el
Bundesverfassungsgericht ha equilibrado los intereses de la Federación y de los
Estados federados, o lo que es lo mismo, que ha combinado razonamientos que
operan como fuerzas centrípetas de centralización del poder en la Federación con
razonamientos que operan como fuerzas centrífugas de descentralización del poder
en los Estados federados, predominantes en nuestra opinión. Al hacerlo, sin
embargo, tampoco ha operado ninguna mutación inconstitucional del sistema federal
establecido por la Grundgesetz, sino que por vía interpretativa ha redefinido el
programa normativo de los preceptos que se ocupan de determinar las materias
sobre las que la Federación disfruta de una competencia legislativa concurrente con
los Estados y las condiciones constitucionales para hacer uso de la misma.
102
Sobre el federalismo cooperativo alemán, véase la monografía clásica de ALBERTÍ ROVIRA,
Enoch, Federalismo y cooperación en la República Federal Alemana, Centro de Estudios Constitucio-
nales, Madrid, 1986.
103
Cfr. GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, Ignacio, Sentido y alcance de la reforma del federalismo alemán,
Revista de Derecho Constitucional Europeo, Nº 6, 2006, pág. 66 ss.
 En efecto, de un lado, la Sentencia incluye dentro de la materia “regulación de
la admisión a otras profesiones sanitarias” del art. 74.1.19º LF, objeto de legislación
concurrente de la Federación, la regulación del acceso a la profesión de personal de
asistencia a personas mayores, extendiendo con ello el sector de la realidad sobre el
que parecía proyectarse hasta el momento dicha disposición, como consecuencia de
una evolución social en la que la asistencia a las personas mayores se realiza como
tratamiento terapéutico de forma cada vez más integral por profesionales
cualificados. Pero, al mismo tiempo, excluye de la competencia de la Federación la
regulación del personal auxiliar de dicho personal de asistencia a personas mayores.
De otro lado, lo que es más importante, establece que, tras la reforma constitucional
del art. 72.2 LF de 1994 que introdujo como condición de ejercicio de la competencia
legislativa concurrente por la Federación el que esta fuera necesaria para el
establecimiento de condiciones de vida equivalentes en el territorio Federal o para la
garantía de la unidad jurídica o económica en interés general del Estado104, el
Tribunal Constitucional Federal puede controlar la constitucionalidad de la valoración
que haya hecho la Federación de esa necesidad105. Con ello, afirma que no existe de
un ámbito de libre valoración política de las condiciones de ejercicio de sus
competencias por parte de la Federación, aunque finalmente el control del Tribunal
Constitucional Federal concluya que la Federación ha cumplido con las condiciones
de ejercicio que le ha impuesto la Ley Fundamental. Se certifica, así,
jurisprudencialmente la quiebra de los que HESSE vino en llamar en 1962 el “Estado
federal unitario”106, al eliminar esa posición de preeminencia de la Federación en la
interpretación del sistema de distribución de competencias concurrentes que antes la
reforma la Grundgesetz le reconocía. No deja de ser ésta una jurisprudencia que,
salvando las distancias que estructural y políticamente separan la descentralización
territorial del poder en el Estado federal alemán y en el Estado autonómico español,
coincide con la línea que ha seguido nuestra jurisprudencia constitucional en la
interpretación de la competencia exclusiva del Estado sobre legislación básica, y en
particular, por la semejanza con los requisitos de necesidad mencionados, en

104
Sobre la cláusula de necesidad véase, DEPENHEUER, O. Verfassungsgerichtliche
Föderalismusreform – Chance und Bewährungsprobe für den deutschen Föderalismus, Zeitschrift für
Gesetzgebung, 2005, pág. 83 y ss
105
Cosa que con la antigua redacción del art. 72.2 LF, anterior a la reforma constitucional de 1994, no
podía hacer, como atestigua su jurisprudencia (BVerfGE 65, 283, 289).
106
HESSE, Konrad, Der unitarische Bundesstaat, C.F. Müller, Karlsruhe, 1962
materia de regulación de las condiciones básicas para el ejercicio igual de los
derechos y deberes de los ciudadanos a que hace referencia el art. 149.1.1ª CE107.
De nuevo se podrá discrepar sobre la valoración que ha realizado el Tribunal
Constitucional Federal de la realidad objeto de la norma distributiva de competencias
o sobre su valoración del cumplimiento por parte de la Federación de los requisitos
de necesidad, pero la discrepancia girará en torno a cuestiones fácticas, no en torno
a cuestiones jurídicas, quedando incólume la adecuación de su razonamiento a la
dogmática constitucional que sobre el federalismo ha reflejado la Grundgesetz
alemán108. Sirva como prueba de ello, la inexistencia de una reacción mayoritaria por
parte del poder de reforma constitucional frente a esta decisión (contra-mayoritaria)
del Bundesverfassungsgericht, sino más bien una orientación hacia la misma como
ejemplo de una fórmula de compromiso109. En efecto, a pesar del corte centralizador
de la reforma constitucional de 28 de agosto de 2006, que modifica parcialmente el
reparto de competencias tanto exclusivas como concurrentes a favor de la posición
de la Federación, no se alteraron las condiciones de admisibilidad de la legislación
federal concurrente introducidas en la Grundgesetz en 1994 y utilizadas por el
Bundesverfassungsgericht para fundamentar el fallo de esta Sentencia, aunque sí se
circunscribió la exigencia de esta necesidad a un número reducido de las materias
sobre las que opera la legislación concurrente, dejando la decisión de legislar sobre
las demás en manos de la libre valoración de la Federación110.

5.3. Los derechos fundamentales en una sociedad externa e internamente cada

vez más multicultural

El tercer gran grupo de situaciones conflictivas en las que el

Bundesverfassungsgericht se ve envuelto en diversas encrucijadas es el que hace
referencia a los distintos ámbitos de ejercicio de los derechos fundamentales, que se
107
Véanse la STC 173/1998, de 23 de julio, FF.JJ. 7º y 8º, respecto de la Ley de asociaciones del
País Vasco; la STC 133/2006, de 27 de abril, F.J. 9º, sobre la Ley orgánica del derecho de asocia-
ción; y la STC 135/2006, de 27 de abril, F.J. 2º.d, relativa a la Ley catalana de asociaciones.
108
Aunque hay habido algunas críticas, sin duda, a la afirmación del control de constitucionalidad de la
cláusula de necesidad que realiza en este sentencia, como pone de relieve, NARANJO DE LA CRUZ,
Rafael, La reforma del sistema de atribución de competencias en la Ley Fundamental, Revista de De-
recho Constitucional Europeo, Nº 6, 2006, pág. 135-138.
109
LOTHAR, Michael, El Estado federal experimental, Revista de Derecho Constitucional Europeo, Nº
6, 2006, pág. 14.
110
Sobre la reordenación de la materias sometidas a legislación concurrente y a legislación exclusiva
de la Federación, véase MARTÍN VIDA, María Ángeles, La reforma del federalismo alemán. Cambios
en el reparto material de competencias entre la Federación y los Länder, Revista de Derecho Consti-
tucional Europeo, Nº 6, 2006, pág. 164 ss.
ven condicionados por los cambios sociales y políticos que ha experimentado
Alemania en la segunda mitad del siglo XX, y entre los que cabe citar, la superación
del trauma social que supuso el III Reich, el desarrollo económico, la integración en
la Unión Europea, la progresiva secularización de la sociedad y en fin la
consolidación de una conciencia constitucional liberal-democrática en los habitantes
de la República Federal. En esta tesitura, el Tribunal Constitucional Federal termina
erigiéndose en juez del grado de multiculturalismo111 interno y externo
(aconfesionalidad y crucifijos en las escuelas públicas, profesoras y velo musulmán)
que es capaz de tolerar la Grundgesetz, y por tanto la sociedad alemana, con sus
actuales reglas de juego. En efecto, cuestiones como las relativas a si una regla de
plazos del aborto es compatible con la dignidad humana, a si la libertad de expresión
ampara críticas sumamente hirientes sobre los individuos integrantes de la
administración militar, o en fin, si la regulación legal de los derechos y deberes de
las parejas de hecho homosexuales mediante una institución para-matrimonial,
menoscaba la garantía institucional del matrimonio como una institución socialmente
valiosa, colocan al Bundesverfassungsgericht ante la encrucijada de decidir qué
cantidad de multiculturalismo interno garantizan los derechos fundamentales en el
Estado social y democrático alemán, y su grado de compatibilidad con los
mecanismos de homogeneización cultural y política que personifica aún de forma
muy evidente la institución de la nacionalidad112. Pero, del mismo modo, dado que la
clausura absoluta de las fronteras territoriales es imposible y la recepción de
inmigrantes de otros continentes y círculos culturales es inevitable -cuando no
deseable por motivos económicos en sociedades envejecidas como las europeas-,
las puertas al multiculturalismo interno que representan los derechos fundamentales
se convierten en puertas a un multiculturalismo externo, en la medida en que los
inmigrantes disfrutan ex constitutione de la mayor parte de los derechos de libertad y
de muchos derechos sociales garantizados a los ciudadanos alemanes por la
Constitución, y como consecuencia de su ejercicio, colocan en el mercado de las
ideas un conjunto de prácticas culturales diversas de aquéllas que son mayoritarias
en la sociedad de acogida. Situaciones como la de si un símbolo religioso de una
confesión mayoritaria socialmente puede ser utilizado en una sociedad parcialmente
111
Congruentemente con este planteamiento del problema el concepto multiculturalismo no se utiliza
aquí en un sentido prescriptivo de una determinada fórmula de articulación de las relaciones entre las
diversas culturas sociales, sino como descriptivo de la existencia, formación y desarrollo de las mis-
mas como consecuencia de los procesos comunicativos sociales.
112
Cfr. ALAEZ CORRAL, Benito, Nacionalidad, ciudadanía y democracia, ob. cit., pág. 101 ss.
secularizada por los órganos del Estado, o si, por el contrario, un símbolo religioso
minoritario procedente de ese multiculturalismo externo puede ser utilizado por un
funcionario público docente, coloca de nuevo al Bundesverfassungsgericht ante la
disyuntiva de optar por un mayor o menor grado de multiculturalismo externo, en
función de la interpretación que le dé a los derechos fundamentales que sirven de
cauce al mismo
Desde el punto de vista metodológico de la teoría general de los derechos
fundamentales el Tribunal Constitucional Federal alemán ha seguido dos caminos
bien distintos a la hora de desempeñar esa función de juzgador del grado de
multiculturalismo interno y externo que soporta la sociedad alemana: la ponderación
y la delimitación113. Ciertamente, no siempre aparece clara la opción por una o por
otra técnica argumentativa. Es más, el predominio en la doctrina iuspublicística
alemana de la técnica de la ponderación, así como la presuposición de la existencia
de un conflicto con la mera coincidencia de enunciados normativos antes de la
concreción jurídico-argumentativa de las normas iusfundamentales que se esconden
bajo los mismos, hacen que ponderación y delimitación convivan bajo expresiones
jurídicas comunes (ponderación, prevalencia, conflicto, mayor valor o peso, etc…),
aparentemente reconducibles todas ellas a la ponderación. Sin embargo, si se
profundiza en los efectos de los razonamientos jurídicos se pueden ver las
diferencias según la técnica argumentativa utilizada. En unos casos, el
Bundesverfassungsgericht ha optado por la ponderación de los derechos
fundamentales o los bienes jurídico-constitucionales en colisión, dando preferencia a
uno u a otro dentro de ciertas condiciones. Es el caso de la sentencias sobre el
aborto II, la Ley de seguridad aérea o los soldados son asesinos. En otros casos, por
el contrario, ha preferido delimitar claramente el ámbito de protección (el objeto) y el
programa normativo (el contenido) de cada derecho fundamental o bien
constitucional en presencia, para llegar a la conclusión de que no se hallaba
afectado tal o cual derecho, o bien que se veía afectado y la limitación o no era
posible por no respetar su contenido esencial o el principio de proporcionalidad. Este
ha sido el caso de las sentencias sobre el crucifijo el Velo de la Sra. Ludin, o la ley
de uniones de hecho homosexuales, curiosamente, de las más criticadas por

113
Sobre una y otra técnica de resolver los conflictos entre los derechos fundamentales y sus límites,
véase, VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio, Los límites de los derechos fundamentales, en Bastida/Vi-
llaverde/Requejo/Presno/Alaez/Fernández, Teoría general de los derechos fundamentales en la
Constitución española de 1978, ob. cit., pág. 120 ss.
apartarse de la dogmática constitucional preponderante en la iuspublicística alemana
favorable a la ponderación de intereses.
Las consecuencias para el multiculturalismo asumido por el ordenamiento
constitucional y para su percepción por parte de la cultura dominante como por la
cultura o culturas minoritarias serán radicalmente distintas según el
Bundesverfassungsgericht siga uno u otro método argumentativo en la solución de
los conflictos entre derechos fundamentales y otros bienes de rango constitucional.
La técnica de la ponderación, al permitir Tribunal Constitucional Federal la adopción
de una decisión político-valorativa respecto a la prevalencia de alguno de los
derechos o intereses en conflicto, le colocará al frente de una de las culturas en
conflicto y hará que la decisión sea vista como una representación política de ésta
última y no del sistema constitucional, haciendo que la cultura preterida no confíe en
este último y lo considere cautivo de la cultura a favor de la cual se ha inclinado la
ponderación. Por el contrario, la técnica de la delimitación, en la medida en que
obliga al Bundesverfassungsgericht a justificar su concreción de la garantía
normativa de unos u otros derechos –y por tanto de una u otra cultura- en la
abstracta definición de sus sujetos, su objeto, su contenido y sus límites realizada
por el texto constitucional positivo, esto es, en una decisión puramente jurídica,
colocará al Tribunal como garante y representante de dicho marco constitucional que
se erige por encima de las culturas en conflicto, con independencia de que si en la
concreción de ese marco ha errado o ha acertado y su decisión ha beneficiado a la
cultura mayoritaria o a la minoritaria.

- Multiculturalismo y ponderación de intereses en la resolución de los

conflictos de derechos fundamentales

Por lo que se refiere a la primera de las técnicas a través de las cuales dar
solución a la encrucijada que plantea el multiculturalismo interno o externo al que se
enfrenta la sociedad moderna, el terreno resbaladizo de la ponderación escapa a la
racionalidad de medios propia de la argumentación jurídica y se aproxima a la
racionalidad de fines de la argumentación política, de la que el Tribunal
Constitucional Federal debiera huir como órgano jurisdiccional114. A las dificultades

114
Críticamente sobre la ponderación de bienes en la solución de conflictos iusfundamentales, tam-
bién VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio, Los límites de los derechos fundamentales, ob. cit., pág.
141-145.
consistentes en que el texto constitucional haya querido garantizar o proteger in
concreto dos bienes o valores de forma normativamente contradictoria –de modo
que si se protege el interés o derecho A no se pueda proteger al mismo tiempo el
interés o derecho B, y viceversa-, no superables con la doctrina de ALEXY de la
naturaleza principial de las normas iusfundamentales115, se añade el hecho de que la
solución al conflicto presupone, en último extremo, que el juez constitucional adopte
una decisión de naturaleza política, esto es, una decisión -la relativa a qué interés o
derecho prevalece- que no es predeterminable argumentativamente por la aplicación
previa de la normas constitucionales.
El primer conflicto escogido hace referencia al derecho a la vida, y contrapone la
vida del nasciturus a la libertad y, en su caso, vida e integridad física de la madre en
los supuestos de aborto. En su Sentencia sobre el “Aborto II” (BVerfGE 88, 203) el
Tribunal Constitucional Federal alemán, sin apartarse de lo establecido en su
doctrina precedente sobre el aborto116, se zambulle en el esquema argumental de la
ponderación desde el mismo momento en que atribuye la titularidad del derecho a la
vida al nasciturus. Ciertamente la negación de la titularidad del derecho a la vida por
parte del feto no excluiría que la argumentación discurriese por el errático camino de
la ponderación117, pero desde luego, afirmada la titularidad del derecho por el
nasciturus, es difícil sustraerse a la ponderación, puesto que cualquier delimitación
que se quisiera realizar de la extensión del objeto y contenido del derecho a la vida
del feto implicaría, para aceptar el aborto, el desconocimiento del contenido esencial
del derecho. Al tiempo que afirma que el feto es titular del derecho a la vida sostiene
que la decisión de la madre de abortar también es expresión de sus derechos a la
dignidad, la vida y el libre desarrollo de su personalidad, afirmando desde ese
momento la existencia de un conflicto entre bienes jurídicos de igual rango. El
Bundesverfassungsgericht se sirve del criterio de la inexigibilidad del sacrificio para
la madre de sus propios derechos para realizar la ponderación entre ambos bienes,
y deslindar la regulación constitucionalmente admisible del aborto (la que responda a
esa inexigibilidad) de la que no lo es. Ello coloca su esquema argumental de
ponderación frente a no pocos flancos de crítica. Así, por ejemplo, la inexigibilidad

115
Sobre los derechos fundamentales como normas de principio y no como reglas véase, ALEXY, Ro-
bert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pág.
81 ss.
116
BVerfGE 39, 1.
117
Como pone de relieve la ya lejana STC 53/1985, de 11 de abril, F.J. 7º de nuestro Tribunal Consti-
tucional.
parece apelar apriorísticamente a una cierta jerarquía lógica entre los bienes en
conflicto –con preferencia del derecho a la vida del nasciturus sobre el derecho a la
libertad de la madre en unos casos, y de la libertad de la madre sobre la vida del
nasciturus en otros-, que carecen de base jurídico-positiva en la Ley Fundamental. Y
dentro del criterio de la inexigibilidad, la determinación de qué consecuencias vitales
son inexigibles a madre, y cuáles no, solo es enjuiciable a partir de una cierta
precomprensión axiológica más o menos mayoritaria socialmente, que tampoco
encuentra base jurídico-positiva118. En uno y otro caso se trata de una decisión
política que debiera quedar en manos del legislador y no bajo el control de los
Tribunales Constitucionales. Pero ello requeriría que no se acudiese a la
ponderación de bienes y a la inexigibilidad para la madre como criterio dirimente,
pues eso es precisamente lo que coloca al órgano de la jurisdicción constitucional en
situación de decidir si la más o menos abstracta decisión del legislador respeta ese
criterio de inexigibilidad. Debiera operarse únicamente la adecuada delimitación de
la titularidad, objeto, contenido y límites de los derechos en presencia, que bien
podría venir guiada por principios como la necesidad de ser persona para ser titular
de los derechos fundamentales, la incidencia en el objeto de un derecho (el derecho
a la vida del nasciturus) la necesidad de que su ejercicio tenga lugar siempre a costa
del derecho de otra persona (el derecho a la vida o a la libertad de la madre) –que
habitualmente no se admite en otros supuestos de conflicto entre derechos
fundamentales-, etc…

Un segundo ámbito en el que el Bundesverfassungsgericht también argumenta

en términos ponderativos, por lo menos parcialmente, es su Sentencia sobre la Ley
de seguridad aérea (BVerfGE 115, 118)119, aunque aquí ya no parezca tan clara la

118
En algunas sociedades –como la alemana- la imposibilidad de la madre para desarrollar su vida de
forma socialmente adecuada, como consecuencia de unos condicionantes socio-económicos vincula-
dos al embarazo -la conocida indicación social-, es considerada dentro de la causa de inexigibilidad
como un daño a la salud síquica de la madre que no le se le puede presuponer que asuma, mientras
que para otros –como el ordenamiento español- la interpretación es la opuesta, la de que el legislador
no ha considerado de suficiente entidad los condicionamientos sociales como para justificar la no pu-
nición del aborto por el peligro para la salud psíquica de la madre, que queda reducido al sufrimiento
de posibles patologías mentales como consecuencia del embarazo y posterior crianza del niño -indi-
cación médica-.
119
En la parte de la Sentencia que se refiere a la posibilidad de derribar el avión secuestrado sin per-
sonas inocentes abordo para salvar la vida de la población civil amenazada con él como arma, privan-
do de la vida, con ello, únicamente a los secuestradores; cfr. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, José Ma-
ría, Una cuestión de principios. La sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, de 15 de fe-
brero de 2006, sobre la Ley de Seguridad Aérea, que autorizaba a derribar el avión secuestrado para
cometer un atentado terrorista, Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 77, 2006, pág. 267
ponderación por lo menos en lo que se refiere al binomio derecho a la vida de los
pasajeros inocentes del avión secuestrado-derecho a la vida de la población civil
amenazada con el avión suicida. En efecto, al plantearse la constitucionalidad de la
posibilidad legal de abatir un avión secuestrado para evitar que sea utilizado como
arma contra la población civil, el Tribunal Constitucional Federal alemán parece en
principio delimitar el contenido del derecho a la vida a partir de su interrelación con el
derecho a la dignidad humana120 y considera inconstitucional dicha posibilidad pues
convertiría a los pasajeros inocentes, a los que causaría la muerte, en meros objetos
de la acción del poder público –les cosifica-, lo que es contrario a su dignidad como
personas y a su derecho a la vida121. Pero, no se trata de una delimitación que
excluya in abstracto como medida positiva de protección de la dimensión objetiva del
derecho a la vida la lícita causación por parte del Estado de la muerte de unas
personas para salvaguardar la vida de otras, pues a renglón seguido el
Bundesverfassungsgericht admite la posibilidad de que se lleve a cabo esa
ponderación de bienes si únicamente se ha de sacrificar el derecho a la vida de los
terroristas para garantizar el derecho a la vida de la población civil amenazada. En
nuestra opinión, se trata más de una ponderación encubierta que de la delimitación
del derecho a la vida122. Si como sostiene el Tribunal, la razón de excluir la licitud
constitucional del derribo es que toda persona disfruta de dignidad, y con ello de
derecho a la vida, con independencia de sus cualidades, su situación física o
psíquica, sus capacidades y su estatus social, no debería importar la condición de
terrorista o pasajero inocente de quien pierde la vida como consecuencia del derribo
del avión. Y, sin embargo, para el Tribunal Constitucional Federal alemán sí importa,
con el argumento de que el terrorista con sus actos se convierte en sujeto de un
proceso cuya consecuencia última es la acción del poder público que pone fin a su
vida con la intención de proteger la vida de terceras personas, una consecuencia
que se presumiría voluntariamente querida por aquél con su actuar ilícito 123.

ss.
120
Sobre ello, véase en nuestro país, GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, Ignacio, Dignidad de la persona y
derechos fundamentales, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2005.
121
Muy crítico con el razonamiento y el fallo del Bundesverfassungsgericht, DOMENECH PASCUAL,
Gabriel, ¿Puede el Estado abatir un avión con inocentes abordo para prevenir un atentado kamikaze?
Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre la Ley de seguridad aé-
rea, Revista de Administración Pública, Nº 170, 2006, pág. 406 ss.
122
Como sostiene RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, José María, Una cuestión de principios…, ob. cit.,
pág. 264 ss.
123
En este sentido también MERKL, Reinhard, § 14 Abs. 3 Lusftsicherheitsgesetz: Wann und warum
darf der Staat töten?, Juristenzeitung, Nº 8, 2007, pág. 376 ss.
Semejante suerte de presunciones acerca de la voluntariedad o involuntariedad de
la posición de sacrificio en la que se colocan quienes pueden morir en el caso de
derribo del avión por las fuerzas de seguridad del Estado, además de plantear
problemas desde el punto de vista del derecho a la presunción de inocencia –art.
103.1 LF- y la prohibición de pena de muerte –art. 102 LF-, implican una valoración
apriorística del significado de las conductas vitales de los individuos implicados y los
instrumentalizan tanto como si fuesen personas inocentes124. Nada excluye, por
ejemplo, que los terroristas sean inimputables –mientras no tenga lugar el
correspondiente procedimiento penal-, y que por tanto no se les pueda considerar
subjetivamente responsables de la acción del secuestro, ni de colocarse en la
situación con la que, según el Bundesverfassungsgericht, se habrían convertido en
sujetos y no mero objeto de acción del Estado.
Además, enfrentar el deber positivo del Estado de proteger unas vidas –las de
las víctimas civiles del atentado- a su deber positivo de protección de otras vidas –
las de los terroristas-, coloca al intérprete constitucional ante la peligrosa situación
de tener que valorar cuantitativa o cualitativamente las vidas en juego para poder
decidir125. El Tribunal Constitucional Federal, al considerar a los pasajeros inocentes
meros objetos y a los terroristas sujetos de la acción de los poderes públicos,
termina emitiendo un juicio moral acerca del valor de las vidas en juego,
considerando la vida del delincuente de menor valor que la vida de las personas
inocentes amenazadas por la acción del delincuente. Sin embargo, ni la
Grundgesetz, ni ninguna Constitución liberal-democrática de nuestro entorno,
realizan una baremación de las conductas iusfundamentales de los individuos –ni
tampoco de las que no son iusfundamentales, incluso aunque sean ilícitas- de modo
que resulte posible establecer una valoración de la vida de las personas. Lo
deseable hubiese sido que el Tribunal Constitucional Federal hubiese respondido a
cuestiones propias de la delimitación del objeto y contenido del derecho
fundamental, atinentes a si el derecho a la vida es un derecho de libertad, un
derecho prestacional, o ambas cosas al mismo tiempo, lo que implica resolver la

124
DOMENECH PASCUAL, Gabriel, ¿Puede el Estado abatir un avión con inocentes abordo para pre-
venir un atentado kamikaze?, ob. cit., pág. 422-423.
125
En este sentido crítico también, MERKL, Reinhard, § 14 Abs. 3 Lusftsicherheitsgesetz: Wann und
warum darf der Staat töten?, ob. cit., pág. 374 ss. A favor de esa valoración de las vidas, desde una
perspectiva economicista, como modo de solucionar semejantes conflictos, sin embargo, ROIG DAVI-
SON/RUIZ GARCÍA, La valoración de la vida humana. Comentario a la Sentencia del Tribunal Consti-
tucional Federal alemán de 15.2.2006, InDret, Nº 4, 2006, pág. 17.
cuestión de si el deber positivo de protección de la vida por parte del Estado es una
facultad subjetiva, que opera casi al modo de regla, o es un mandato de
optimización consecuencia de un principio normativo, e incluso en este último
supuesto determinar cuál es el mínimo de protección que debe dispensar el Estado
para no desconocer la imagen dogmático-constitucional del derecho a la vida tal y
como la ha garantizado la Grundgesetz, con independencia de que el método
utilizado por el legislador para dicha protección sea el derecho penal u otro distinto.
Entonces podríamos responder con argumentos jurídico-normativos a la cuestión de
si es lo mismo habilitar al poder público para causar lícitamente la muerte de ciertas
personas con el fin de proteger la vida de otras, que permitir al poder público
exonerar de sanción a quien (particular o poder público) en una situación extrema
(estado de necesidad o legítima defensa) causa la muerte de otros126, dependiendo
de si el poder público debe otorgarle una determinada protección con unos
concretos medios para satisfacer la pretensión subjetiva del titular del derecho, o,
por el contrario, dispone de margen de apreciación -grado de protección penal- de
los medios necesarios para dicha protección del derecho a la vida.

Por último, el tercer supuesto aparentemente prototípico de ponderación por

parte del Tribunal Constitucional Federal, es el referido al conflicto entre la libertad
de expresión del art. 5.1 LF y el derecho al honor (integrado en la garantía del libre
desarrollo de la personalidad) del art. 2.1 LF que plantea la Sentencia sobre las
expresiones “los soldados son asesinos” (BVerfGE 93, 266). Este es quizás el
supuesto más engañoso desde la perspectiva de la técnica argumentativa utilizada
por el Tribunal Constitucional Federal alemán, porque, al contrario de lo que sucedía
antes, bajo la apariencia de ponderación se esconde una operación de delimitación
de los sujetos, objeto, contenido y límites del derecho al honor. En efecto, el
Bundesverfassungsgericht tras contraponer en abstracto el derecho al honor de los
soldados a la libertad de expresión de los críticos, in concreto concluye, de un lado,
que no se ve afectado el honor de los sujetos individuales integrantes de un
colectivo cuando las expresiones difamatorias se dirigen a un colectivo
indeterminado amplio y heterogéneo, en el que no es posible identificar una cualidad
común aglutinadora de todos sus miembros entorno a la cual se hayan proferido las

126
Cfr. DREIER, Horst, Grenzen des Tötungsverbotes. Teil 1, Juristenzeitung, Nº 6/2007, pág. 265-
267.
expresiones injuriosas; y, de otro lado, estima que tampoco se ve afectado el
derecho al honor de los integrantes del sujeto colectivo cuando de entre las posibles
interpretaciones de las expresiones presuntamente infamantes cabe escoger –en
beneficio de la mayor efectividad de la libertad de expresión- una que les dé a las
mismas el significado de una crítica política y no el de una injuria 127. En resumen,
que in concreto desaparece el conflicto entre el derecho al honor de los soldados y
la libertad de expresión de los ciudadanos críticos con las actividades militares de
los soldados. Y si desaparece el conflicto entre bienes o derechos, sea porque no
hay uno de los bienes en juego (honor) o sea porque se excluye el sentido injurioso
de las conductas expresivas y, con ello, la proyección sobre el mismo sector de la
realidad de ambas conductas, desaparecerá la necesidad de ponderación. Para ello,
el Tribunal Constitucional Federal lo único que ha tenido que hacer es aplicar al caso
planteado las técnicas de concreción de los sujetos titulares del derecho al honor,
del objeto protegido por el mismo y del objeto de protección de la libertad de
expresión, esto es, bajo el manto de una ponderación solo tuvo que proceder a la
delimitación de uno y otro derecho para concluir que el honor de los soldados no
estaba en juego mientras que la libertad de expresión sí, y que eso no había sido
tenido adecuadamente en cuenta por los Tribunales penales de instancia, por lo que
procedía estimar el recurso de amparo.
Se podrá discrepar, como hace el Voto particular a la Sentencia, con respecto a
los resultados de la concreción realizada por el Bundesverfassungsgericht,
considerando que los colectivos indeterminados de personas también son titulares
del derecho al honor, o que de entre las alternativas interpretativas posibles la
concluyente es otra distinta de la que pretende el Tribunal Constitucional Federal. Se
podrá incluso considerar que ha excedido sus competencias de control de
constitucionalidad en el recurso de amparo convirtiéndose en una “instancia de
súper-revisión” (Superrevisioninstanz) porque en su delimitación ha descendido a la
valoración de hechos del caso concreto que es competencia exclusiva de los
juzgadores de instancia y carece de relevancia constitucional128, lo que es doctrina

127
Sobre estos nuevos criterios aplicables a la „crítica dura“ sobre colectivos de personas, desarrolla-
dos por el Bundesverfassungsgericht, y su comparación con los utilizados en otros ordenamientos
como el norteamericano, cfr. BRUGGER, Winfried, The Treatment of Hate Speech in German Consti-
tutional Law (Part II), German Law Journal, Vol. 4, Nº 1, 2003, pág. 26-28.
128
Cfr. PERGER, Tillman, Ehrenschutz von Soldaten in Deutschland und anderen Staaten, TUP-
Productions, München, 2003, pág. 148-151.
consolidada del Bundesverfassungsgericht129 a pesar de la ausencia de una norma
expresa semejante a nuestro art. 44.1.b LOTC que excluya a la jurisdicción
constitucional del enjuiciamiento de los hechos de los que trae causa el proceso de
amparo constitucional130. Pero ello no cambiará la naturaleza delimitadora de la
operación argumentativa, ni la convertirá en ponderación, y tampoco eliminará los
anclajes normativos en los que se puede semejante forma de razonamiento del
Tribunal Constitucional Federal. Aunque se pretenda recubrir de discrepancia en la
ponderación, no se está, pues, ante ello, sino ante una discrepancia respecto de la
delimitación del objeto de los derechos concurrentes –en lo que se refiere al fondo- y
una discrepancia respecto a la función y competencias del Tribunal Constitucional
Federal en la resolución de los recursos de amparo -en lo que se refiere a los
presupuestos procesales-, que en ningún caso deslegitiman socialmente la función
jurisdiccional del Tribunal, ni la convierten en una función política. Esta última
corresponde al legislador, al que le queda, en ejercicio de la reserva de ley del art.
5.1 LF, la legítima –aunque peligrosa- opción de regular nuevos límites al ejercicio
de la libertad de expresión para proteger la dignidad y eficacia de las funciones del
Ejército, protegiendo más intensamente el honor de sus integrantes frente a la crítica
pública131, pero ello aún no se ha producido.

- Multiculturalismo y delimitación del objeto, contenido y límites de los

derechos fundamentales

En el otro extremo de la metodología con la que afrontar la resolución de los

conflictos producto de la encrucijada multicultural, se halla la delimitación del objeto,
contenido y límites de los derechos fundamentales, mucho más coherente y legítima
desde el punto de vista de la argumentación jurídica con la posición constitucional
del Bundesverfassungsgericht. Así, por ejemplo, en la Sentencia del Crucifijo
(BVerfGE 93, 1) el Tribunal Constitucional Federal, después de establecer la
religiosidad de la cruz como símbolo religioso, incluyéndola dentro del ámbito de

129
BVerfGE 30, 173.
130
De difícil concreción, por cierto, en la medida en que la errónea interpretación de los hechos del
proceso haya sido la causante de una errónea delimitación del alcance de los derechos fundamenta-
les del recurrente, y con ello la causante de la lesión del derecho fundamental que se imputa a la re-
solución jurisdiccional, lo que suele suceder, precisamente, en los casos de ejercicio de la libertad de
expresión y derecho al honor.
131
Cfr. PERGER, Tillman, Ehrenschutz von Soldaten in Deutschland und anderen Staaten, ob. cit.,
pág. 151.
realidad sobre el que recae la liberta religiosa y de conciencia del art. 4.1 LF, no
procede a una ponderación de los intereses en supuesta colisión: la libertad religiosa
de la mayoría y de la minoría. Como ya había puesto de relieve la Sentencia sobre
“el crucifijo en las salas de justicia” (BVerfGE 35, 366) el derecho a la libertad de
religiosa y de conciencia del art. 4.1 LF protege la expectativa subjetiva del individuo
de no verse violentado internamente en su conciencia por actos o manifestaciones
de religiosidad del poder público o de los particulares (dimensión negativa de la
libertad religiosa). A ello, añade ahora la Sentencia del crucifijo, que lo que no
garantiza es un comportamiento indiferente del poder público ante el fenómeno
religioso, pues ello excluiría la dimensión positiva de la libertad religiosa (que es la
que permite al individuo formarse unas creencias en su conciencia y manifestarlas)
de la eficacia que como sistema de valores objetivos tienen los derechos
fundamentales –incluida la libertad religiosa- sobre la actuación de los poderes
públicos, y que es lo que les permite precisamente la adopción de medidas de
fomento y optimización del ejercicio de dicha libertad por parte de los ciudadanos en
las distintas esferas de la relación social. El principio de no identificación ha de ser
entendido, por tanto, en un sentido compatible con la colaboración de los poderes
públicos en la satisfacción del ejercicio de sus creencias religiosas por parte de la
sociedad, con el límite de no violentar la libertad religiosa negativa de los individuos
integrantes de ella, pues los derechos fundamentales son garantía de la minoría
frente a la mayoría132. Y como uno de los partícipes de la comunidad educativa ha
invocado la vulneración de su libertad religiosa negativa, es por lo que el mandato
general que ordena la colocación de crucifijos sin excepciones en las aulas
escolares de Baviera resulta inconstitucional. Se puede discutir la religiosidad
cristiana de la cruz –como hacen los votos particulares-, pero aceptada esta premisa
–que, por otra parte, al tratarse de una cuestión fáctica es fácilmente argumentable
con la ayuda de ciencias auxiliares como la sociología o la historia- el resto del
razonamiento discurre dentro de los límites de la pretensión normativa del art. 4.1
LF. Aunque en nuestro ordenamiento jurídico no se ha planteado aún ante el
Tribunal Constitucional –si ante instancias de la jurisdicción ordinaria, aún
pendientes de ser firmes133- un debate semejante, sí parece aconsejable importar el
132
En este mismo sentido también la valoración de GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ, Santiago, La polé-
mica “sentencia del crucifijo” (Resolución del Tribunal Constitucional alemán de 16 de mayo de 1995),
Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 47, 1996, pág. 351.
133
Hay que hacer mención a la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León
por la que se resuelve un recurso contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
modelo argumentativo reflejado en la sentencia del crucifijo por el
Bundesverfassungsgericht. Ello, con independencia de si la conclusión es la misma,
esto es, la inconstitucionalidad de la presencia de crucifijos en las aulas de un centro
público en el que alguno de los alumnos o sus padres han alegado que el mismo
vulnera su libertad religiosa negativa, la opuesta, es decir su constitucionalidad por
tratarse de un símbolo que ha perdido prácticamente su significado religioso en
beneficio de un significado meramente cultural, o una distinta que fuera más allá de
la primera y considerase inconstitucional la presencia del crucifijo en cualquier acto
no confesional que tenga lugar dentro del centro escolar público porque condicionar
su retirada a la expresión de oposición conculcaría la concreta garantía de la libertad
religiosa negativa del art. 16.2 CE al obligar a declarar sobre sus creencias o religión
a la minoría disidente134.

De igual manera, la posible prohibición por las autoridades de los Estados

federados del uso de un símbolo religioso, como el velo islámico por parte de los
funcionarios docentes, no depende de una ponderación de intereses, sino de la
adecuada delimitación del interés público en el cumplimiento de su función educativa
y de la justificación que el Estado haga de la interferencia que en ella pueda tener in

nº 1 de Valladolid. Aunque buena parte del debate en se centra en cuestiones de carácter administra-
tivo-competencial, no se puede dejar de lado que el núcleo de la cuestión hacía referencia a la solici-
tud de la Asociación Cultural Escuela Laica de Valladolid, de que se retirasen los crucifijos de las au-
las del centro escolar público Macías Picavea de dicha ciudad. La cuestión está aún abierta puesto
que meritada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia no entra en el fondo del asunto de la consti-
tucionalidad de la presencia de crucifijos en los espacios escolares públicos, sino que únicamente re-
suelve sobre la cuestión litigiosa, afirmando la competencia de los Consejos escolares para decidir
sobre ello y la revisabilidad de esa decisión por parte de la administración educativa de la Comunidad
Autónoma. Sin embargo resalta este párrafo de la sentencia que aún siendo obiter dicta parece orien-
tarse en la dirección de delimitación que ha seguido el Bundesverfassungsgericht en la sentencia del
crucifijo aquí recogida:
“Ante la colocación, retirada o mantenimiento de cualquier símbolo religioso caben diferentes
posturas. A título meramente dialéctico se puede aventurar que la colocación o retirada de un
símbolo religioso absolutamente contrario a las religiones que profesen todos los alumnos del
centro no será una actuación adecuada al entorno del centro educativo. Inversamente, la co-
locación o retirada de un símbolo conforme con las creencias de la totalidad de los alumnos
no vulnerará su libertad religiosa y además será plenamente adecuado a las circunstancias
del entorno social del alumnado. Entre estos dos extremos, también hay lugar para soluciones
intermedias, que pueden solventar supuestos de un entorno social y de alumnado multicultu-
ral. Piénsese, nuevamente a título hipotético, que ese centro, a través de su Consejo Escolar
decida, en atención a las peticiones recibidas el mantenimiento o colocación de unos símbo-
los religiosos en unas aulas y no en otras según la concreta composición de las mismas, y
siempre que sea posible tal opción.”
134
En este sentido, ALAEZ CORRAL, Benito, Símbolos religiosos y derechos fundamentales en la re-
lación escolar, Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 67, 2003, pág. 110-111.
concreto el uso de dichos símbolos135. Ello, en último extremo, exige del legislador la
adecuada delimitación del contenido de la libertad religiosa del funcionario docente
dentro de la relación de sujeción especial que conlleva la relación escolar, que para
el Tribunal Constitucional Federal alemán, si bien no implica una exclusión de su
disfrute, sí conlleva una reducción de su objeto y contenido, correlativa de la
obligación de los poderes públicos de satisfacer el derecho a la educación. La
discrepancia del Bundesverfassungsgericht con el legislador en lo que se refiere a
su justificación legal suficiente de la necesidad (de) limitar la extensión del disfrute
de la libertad religiosa del docente en el ejercicio de su función educativa es lo que le
conduce a declarar inconstitucional la expulsión de la función pública docente de la
Sra. Ludin. No se trata de una discrepancia en relación con la finalidad política que
es deseable que persiga el legislador, sino en relación con la interpretación del
medio utilizado para conseguir dicho fin. Esto es, se trata de una discrepancia
acerca de si el legislador ha hecho patente de forma razonable los motivos para
presumir que el uso del velo ha de tener una influencia distorsionadora de las
funciones educativas estatales lo que le dejaría fuera del ámbito de garantía de la
libertad religiosa. Pero ello es discusión sobre los medios, y en todo caso hace
referencia a una premisa de carácter fáctico en cuya resolución el Tribunal puede
apoyarse en los conocimientos científicos psicológicos, pedagógicos, etc....
Tampoco creemos que sea problemática, desde la perspectiva de la posición
dogmático-argumentativa del Tribunal Constitucional Federal136, su exigencia de que
se establezca por ley esa delimitación de la libertad religiosa en relación con los
límites inmanentes de la función pública y el derecho a la educación. La misma se
alinea en la dirección de nuestro Tribunal Constitucional español de considerar la
delimitación (concreción generalizadora de los límites internos, explícitos o
inmanentes) como una operación de desarrollo del contenido y regulación del
ejercicio de los derechos fundamentales, sometida a reserva de ley orgánica u
ordinaria, según el derecho de que se trate 137. Es una exigencia de toda limitación –
consista en una delimitación con respecto a otros bienes o derechos constitucionales

135
Sobre el uso de símbolos religiosos en la relación escolar, véase, ALAEZ CORRAL, Benito, Símbo-
los religiosos y derechos fundamentales en la relación escolar, ob. cit., pág. 89 ss.
136
Como, sin embargo, sostienen MARTIN VIDA/MÜLLER-GRUNE, ¿Puede una maestra portar du-
rante las clases en una escuela pública un pañuelo en la cabeza? (Comentario a la Sentencia del Tri-
bunal Constitucional Federal alemán de 24 de septiembre de 2003, caso Ludin), Revista Española de
Derecho Constitucional, Nº 20, 2004, pág. 330 ss.
137
Cfr. STC 173/1998, de 23 de julio, F.J. 7º.
o en una limitación en sentido estricto- de la libertad religiosa impuesta con carácter
general por el art. 9.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, a cuyo respeto,
a pesar de la ausencia en la Grundgesetz de un equivalente de nuestro art. 10.2 CE,
también están obligados los poderes públicos del Estado alemán en tanto signatario
del mismo.
Aunque tampoco ha tenido ocasión nuestro Tribunal Constitucional de
manifestarse en relación con en este concreto ámbito de conflictos entre las pautas
culturales de la mayoría y de la minoría, sí es cierto que sus recientes resoluciones
en relación con la competencia de las autoridades eclesiásticas de la Iglesia Católica
de determinar la idoneidad de los profesores de religión católica en los centros
escolares públicos138, realiza una suerte de razonamiento delimitador del ámbito y el
contenido de los derechos fundamentales relativamente semejante al del
Bundesverfassungsgericht, aunque bajo el término de ponderación. Se podrá
discrepar de la delimitación que hace nuestro Tribunal Constitucional de la
dimensión objetiva de la libertad religiosa de las comunidades (art. 16.3 CE) y su
correlativo derecho de los padres para dar a sus hijos la formación religiosa y moral
que esté de acuerdo con sus convicciones (art. 227.3 CE), que permite a los
poderes públicos su satisfacción a través de la existencia de la asignatura de religión
católica (como asignatura confesional) en los centros públicos. Pero si se acepta
esta premisa como válida, el resto del razonamiento va de suyo: los poderes
públicos pueden establecer condiciones que estén racionalmente vinculadas a
garantizar el cumplimiento efectivo de la función de enseñar la religión católica de
forma confesional, una de cuyas concreciones puede ser que los profesores den
testimonio de vida cristiana con sus comportamientos. Y dichas condiciones de
índole religiosa, lógicamente no son susceptibles de un control material –de su
trascendencia o congruencia con la doctrina religiosa católica-, sino meramente
formal –de su racionalidad respecto de la finalidad perseguida-, por parte del Estado,
pues de lo contrario se vulneraría la libertad religiosa comunitaria a la que pretende
servir el principio de neutralidad religiosa del Estado. Solo cabría ponerle a este
razonamiento un “pero”, del mismo orden delimitativo que los utiliza el
Bundesverfassunsgericht en la sentencia del Velo: aunque la Constitución española
carezca de mecanismos de defensa de la Constitución, sí que ha orientado
funcionalmente toda la actividad educativa y de enseñanza en que consiste el
138
STC 38/2007, de 15 de febrero, y STC 128/2007, de 4 de junio.
derecho a la educación al cumplimiento de unos fines, el ideario educativo de la
Constitución139, dentro del cual se encuentra que aquélla se desarrolle –incluso
cuando se enseña religión católica- en el respeto a los valores y principios
democráticos de convivencia y en el respeto a los derechos fundamentales (art. 27.2
CE)140, esto es, como una educación para la ciudadanía. Y ello es difícilmente
alcanzable si se enseña cualquier materia –incluida la religión católica- bajo la
premisa de que los derechos fundamentales garantizados por la CE de 1978 para
permitir al individuo la intercambiabilidad de roles en distintas esferas del contacto
social, no le permite desvincular su comportamiento privado –producto del ejercicio
de derechos fundamentales- de su actividad pública como docente de religión,
cuando dicho comportamiento privado no se deja traslucir en dicha actividad
pública141.

Por último, tampoco se precisa acudir a la ponderación de bienes, como ha

hecho el Tribual Constitucional Federal alemán, para afirmar la constitucionalidad de
la regulación legal de una institución para-matrimonial que regule los derechos y
deberes de las parejas de hecho homosexuales. Al Bundesverfassungsgericht le
bastó con delimitar adecuadamente el objeto del derecho a contraer matrimonio del
art. 6 LF y el contenido normativo de la garantía institucional que lleva implícitamente
aparejado. Simplificando mucho las cosas, se puede decir que también será posible
discrepar con respecto al Tribunal acerca de si la expectativa de contraer
matrimonio, y con ello fundar una institución social que la Grundgesetz ha
considerado digna de una garantía institucional, se ve en peligro como consecuencia
de la regulación legal de una situación jurídica para-matrimonial entre personas del
mismo sexo. Ello presupone responder primero a la cuestión de la naturaleza
constitutivamente heterosexual del matrimonio. Pero de nuevo nos encontraríamos
ante el debate en torno a una cuestión que, aunque en nuestra opinión debería
139
Parafraseando a Francisco Tomás y Valiente en su Voto particular a la STC 5/1981, de 2 de febre-
ro.
140
Sobre el carácter vinculante de este ideario educativo sobre todas las libertades que componen el
contenido normativo del genérico derecho prestacional a la educación del art. 27 CE, cfr. ALAEZ CO-
RRAL, Benito, El derecho a la educación del menor como marco delimitador de los criterios de admi-
sión a los centros escolares sostenidos con fondos públicos, en Varios Autores, Escolarización del
alumnado en el sistema educativo español: cuestiones jurídicas, Fundación Europea Sociedad y Edu-
cación, Madrid, 2006, pág. 98-103.
141
En la línea de lo que ya había afirmado el propio Tribunal Constitucional al enjuiciar la constitucio-
nalidad de los condicionamientos que podían poner los centros educativos privados al comportamien-
to privado de sus docentes (STC 5/1981, de 13 de febrero, F.J. 11º; STC 47/1985, de 27 de marzo,
F.J. 2º).
haber sido resuelta por la vía de una interpretación constitucionalmente adecuada al
sistema de valores y principios liberal-democráticos y sociales de la Grundgesetz, y
no con el recurso a una interpretación histórica y gramatical como ha hecho el
Bundesverfassungsgericht, en nada altera la estructura argumentativa del ulterior
razonamiento jurídico seguido por el Tribunal para concluir la constitucionalidad de la
Ley de uniones de hecho homosexuales, sino que únicamente haría variar la
premisa y con ello el resultado de la su silogismo argumentativo, manteniendo
incólumes la capacidad del legislador para determinar los fines perseguidos.
Afirmada la heterosexualidad del matrimonio y, por tanto, que matrimonio
heterosexual y pareja de hecho homosexual son dos situaciones diferentes e
incompatibles, el resto del razonamiento del Tribunal Constitucional Federal alemán
cae por su propio peso. Al no existir competencia social entre una figura
constitucionalmente garantizada institucionalmente por la Grundgesetz a las parejas
heterosexuales, el matrimonio, y la nueva figura, la unión de hecho homosexual,
nada obsta a que el legislador, dentro de su política de derechos fundamentales –del
libre desarrollo de la personalidad-, abra esa figura a las parejas homosexuales,
dotándola de un contenido parcialmente similar al del matrimonio. Como es sabido,
nuestro Tribunal Constitucional deberá pronunciarse en un futuro no muy lejano
sobre los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la Ley 13/2005, de 1
de julio, por la que se reforma el Código Civil para introducir la posibilidad de
matrimonio homosexual. Pues bien, sea cual sea la decisión que tome nuestro
Tribunal, en nuestra opinión solo alcanzará la legitimidad social que le corresponde
como órgano jurisdiccional –a pesar de la polémica política que pueda plantear- si la
misma se argumenta a partir de la delimitación del objeto y el contenido del derecho
a contraer matrimonio y no desde la perspectiva de una ponderación de intereses o
bienes en presencia. Decisivo resultará, pues, determinar en primer término el objeto
(ámbito normativo) del derecho a contraer matrimonio del art. 32 CE, y si el mismo
excluye la homosexualidad del matrimonio o no142, para lo cual se han de tener en
cuenta no sólo argumentos de naturaleza histórica, gramatical o sistemática 143, sino
también una interpretación de la función que dicha institución social puede venir

142
Aspecto sobre el que nuestro Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado en obiter dicta, sin ma-
yores argumentos, en el su Auto ATC 222/1994, de 11 de julio, F.J. 2º, afirmando la heterosexualidad
del matrimonio.
143
Como, sin embargo, son los que llevan a DÍEZ-PICAZO, Luis María, En torno al matrimonio entre
personas del mismo sexo, InDret, Nº 2, 2007, pág. 11, a concluir la heterosexualidad del derecho al
matrimonio del art. 32 CE
llamada a desempeñar en el seno del sistema de valores de una constitución
democrática, en la que los derechos –y la concreción interpretativa de sus abstractos
enunciados- están orientados a la realización de la dignidad de la persona y el libre
desarrollo de su personalidad. Sólo después, y en caso de que la respuesta haya
sido la necesaria heterosexualidad del matrimonio como institución constitucional,
debería el Tribunal pasar al análisis de si la creación legal de un matrimonio
homosexual paralelo conlleva una vulneración de la garantía institucional que la CE
de 1978 garantizaría para el matrimonio heterosexual144. Lo cual requeriría
nuevamente una interpretación constitucionalmente adecuada al sistema de valores
y principios constitucionales de libertades y derechos de la extensión del contenido
negativo (de abstención) o también positivo (de fomento o protección activa) de
dicha garantía institucional.

144
No se debe dar por supuesto, como hace DÍEZ PICAZO, Luis María, En torno al matrimonio entre
personas del mismo sexo, ob. cit., pág. 11 que de existir una garantía institucional en el derecho a
contraer un matrimonio heterosexual, ya de por sí, la coexistencia por voluntad legal de un matrimonio
heterosexual mermaría la eficacia de dicha garantía, del mismo modo que no damos por supuesto
que la existencia de comités de empresa o delegados de personal –per se- merma la eficacia de la
garantía institucional de los sindicatos del art. 7 CE.
6.- Breve referencia bibliográfica española sobre las decisiones seleccionadas
Aunque la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán es objeto
de análisis y estudio habitualmente en la doctrina jurídica española, la mayoría de
estos trabajos no tienen por objeto principal o exclusivo el estudio del
Bundesverfassungsgericht como órgano constitucional, o de sus decisiones, sino
que utilizan la misma, a través del recurso al derecho comparado, como instrumento
argumentativo para la construcción o análisis crítico de la doctrina o jurisprudencia
española. Sería inabarcable la cita de los trabajos patrios que de uno u otro modo se
han ocupado de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán. Por ello nos
limitaremos ahora ha dar cuenta sólo de unos pocos artículos y monografías sobre el
Tribunal Constitucional Federal Alemán y su jurisprudencia, publicados en español,
en los que éste es el objeto científico principal cuando no exclusivo de los mismos,
para a continuación hacer idéntica referencia a los trabajos en lengua española que
de modo principal se han ocupado de algunas de las decisiones aquí seleccionadas.
Unos y otros son un pequeño botón de muestra de la trascendencia e importancia
que sigue teniendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán para
la doctrina jurídica española y esperamos que sirvan, junto con este estudio
introductorio y los comentarios que preceden a cada una de las decisiones
seleccionadas, para una mejor comprensión de la jurisprudencia seleccionada sobre
las encrucijadas que afectan al Estado constitucional democrático en el cambio de
milenio.

a) Obras generales sobre el Bundesverfassungsgericht y su jurisprudencia:

Helmut Steinberger, Algunos rasgos fundamentales de la justicia
constitucional en la República Federal de Alemania, Revista de Estudios
políticos, Nº 51, 1986, pág. 7-21.
Hans Joachim Faller, Cuarenta años del Tribunal Constitucional Federal
alemán, Revista española de derecho constitucional, Nº 34, 1992, pág.
127-140.
Ingo von Münch, ¿El Tribunal Constitucional Federal como actor político?,
Anuario iberoamericano de justicia constitucional, Nº 6, 2002, pág. 567-
582.
 Peter Häberle, El Tribunal Constitucional Federal como modelo de una
jurisdicción constitucional autónoma, Anuario iberoamericano de justicia
constitucional, Nº 9, 2005, pág. 113-139.
Konrad Hesse, El Tribunal Constitucional Federal en la ley fundamental de
Bonn, Anuario iberoamericano de justicia constitucional, Nº. 9, 2005, pág.
141-151.
Hans-Peter Schneider, El Tribunal Constitucional federal alemán entre la
justicia y la política, Revista Vasca de Administración Pública, Nº 31, 1991,
pág. 103-116.
Gerhard Leibholz, El Tribunal Constitucional de la República Federal
alemana y el problema de la apreciación judicial de la política, Revista de
estudios políticos, Nº 146, 1966, pág. 89-100.
Patricia Rodríguez Patrón, La libertad del Tribunal Constitucional alemán
en la configuración de su derecho procesal, Revista española de derecho
constitucional, Nº 62, 2001, pág. 125-178.
Marc Tarrés Vives, Un breve comentario en torno al momento actual de
opinión sobre el tribunal constitucional alemán, Revista española de
derecho constitucional, Nº 49, 1997, pág. 359-372.

b) Obras específicas sobre algunas de las sentencias seleccionadas:

-Maastricht (BVerfGE 89, 155)
Benito Aláez Corral, Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional
Federal alemán de 12 de octubre de 1993, Revista española de derecho
constitucional, Nº 45, 1995, pág. 243-278.
Torsten Stein, La sentencia del Tribunal Constitucional Alemán sobre el
Tratado de Maastricht, Revista de instituciones europeas, Vol. 21, Nº 3,
1994 , pág. 745-770.
Armin von Bogdandy, La integración europea a la luz de la Constitución
alemana: una contribución sobre los actuales malentendidos en torno a la
sentencia del Tribunal Constitucional Federal sobre el caso Maastricht,
Cuadernos de derecho público, Nº 13, 2001, pág. 195-214.
José Carlos Cano Montejano, La integración europea desde el Tribunal
Constitucional alemán, Madrid, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2001.
-Financiación de partidos II (BVerfGE 85, 264)
Santiago José González-Varas Ibáñez, La financiación de los partidos
políticos en Alemania tras la Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de
abril de 1992, Revista española de derecho constitucional, Nº 36, 1992,
pags. 299-312.
Martin Morlok, La regulación jurídica de la financiación de los partidos en
Alemania, Teoría y realidad constitucional, Nº 6, 2000, pags. 43-70.
-Elecciones en toda Alemania (BVerfGE 82, 322)
Pedro Cruz Villalón, Legislación electoral y circunstancias excepcionales:
la igualdad de oportunidades de los partidos políticos en las primeras
elecciones generales de la nueva RFA (sentencia del Tribunal
Constitucional Federal Alemán de 29 de septiembre de 1990), Revista
española de derecho constitucional, Nº 30, 1990, pág. 129-132.
-Sufragio de los extranjeros (BVerfGE 83, 37)
Jaime Nicolás Muñiz, La participación de extranjeros en las elecciones
locales en la R.F.A. Apuntes para un debate doctrinal y jurisprudencial,
Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Nº 12, 1992, pág. 181-
187.
-Aborto II (BVerfGE 88, 203)
Udo Steiner, La controversia constitucional en Alemania sobre la
regulación penal del aborto, Revista española de derecho Constitucional,
Nº 37, 1993, pág. 159-171.
Rafael Domingo, Observaciones sobre la sentencia del Tribunal
Constitucional alemán de 28 mayo de 1993 en materia de aborto, Anuario
de derecho eclesiástico del Estado, Nº 11, 1995, pág. 323-330.
Isabel Zóder, Reforma y regulación legal del aborto a la luz de la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán, Anuario de derecho
penal y ciencias penales, Tomo 49, Nº 1, 1996, pág. 219-280.
-Ley de seguridad aérea (BVerfGE 115, 118)
Gabriel Doménech Pascual, ¿Puede el Estado abatir un avión con
inocentes a bordo para prevenir un atentado kamikaze? Comentario a la
Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre la Ley de
Seguridad Aérea, Revista de administración pública, Nº 170, 2006, pág.
389-425.
 José María Rodríguez De Santiago, La sentencia del Tribunal
Constitucional Federal alemán de 15 de febrero de 2006, sobre la Ley de
Seguridad Aérea, que autoriza a derribar el avión secuestrado para
acometer un atentado terrorista: una cuestión de principios, Revista
española de derecho constitucional, Nº 77, 2006, pág. 257-272.
Carlos Alberto Ruiz García, Miguel Ángel Roig Davison, La valoración de
la vida humana, Indret: Revista para el Análisis del Derecho, Nº. 4, 2006,
pág. 1-18.
-Crucifijo (BVerfGE 93, 1)
Santiago José González-Varas Ibáñez, La polémica "Sentencia del
Crucifijo" (Resolución del Tribunal Constitucional alemán, de 16 de mayo
de 1995), Revista española de derecho constitucional, Nº 347 1996, pág.
347-356.
Benito Aláez Corral, Símbolos religiosos y derechos fundamentales en la
relación escolar, Revista española de derecho constitucional, Nº 67, 2003,
pág. 89-128.
-Velo Ludin (BVerfGE 108, 282)
Sven Müller-Grune, Maria Ángeles Martín Vida, ¿Puede una maestra
portar durante las clases en una escuela pública un pañuelo en la cabeza
por motivos religiosos? Comentario a la sentencia del Tribunal
Constitucional Federal Alemán de 24 de septiembre de 2003, caso Ludin,
Revista española de derecho constitucional, Nº 70, 2004, pág. 313-338.
Iñaki Lasagabaster Herrarte, El velo islámico en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional federal alemán. Nota a la Sentencia del Tribunal
Constitucional federal alemán de 24 de septiembre de 2003, Revista
Vasca de Administración Pública, Nº 69/I, 2004, pág. 235-250.
Alejandro Torres Gutiérrez, Neutralidad del Estado y empleo de los
símbolos religiosos en centros públicos en Alemania: La sentencia del
Tribunal Constitucional alemán de 24 de septiembre de 2003, Laicidad y
libertades: escritos jurídicos, Nº. 5/II, 2005, pág. 295-297.
II. DECISIONES BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN
EN LAS ENCRUCIJADAS DEL FINAL DEL MILENIO

1. Entre el mantenimiento de núcleo constitucional inmutable y la pérdida de la

supremacía constitucional a manos del derecho de la Unión Europea

1.1. Reforma constitucional y cláusulas de intangibilidad

La BVerfGE 109, 279 pretende redefinir nuevamente una línea divisoria

compatible con las exigencias del Estado social y democrático de derecho entre el
indispensable respeto a los derechos fundamentales y la necesaria respuesta del
Estado frente a quienes pretenden infringir sus normas.145 Esta cuestión se enmarca
en el contexto de la utilización preventiva de medios acústicos instalados en las
viviendas por parte del Estado para combatir las modernas formas de criminalidad
organizada. Con esa pretensión, en el año 1998, fue reformada la Grundgesetz —en
su art. 13.3, entre otros —, a fin de permitir la vigilancia acústica en viviendas (1) con
fines de persecución penal, (2) en las que presuntamente se encuentre el inculpado,
(3) autorizada judicialmente, (4) en el caso de delitos especialmente graves
determinados por el legislador, y (5) cuando su investigación no sea posible por
otros medios. En ejercicio de la llamada que el nuevo art. 13.3 LF realiza al
legislador para desarrollar este límite, se aprobó el mismo año la Ley para la mejora
de la lucha contra la criminalidad organizada, que pretendió concretar y desarrollar
los aspectos previstos en la Grundgesetz,146 introduciendo para ello ciertas reformas
en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (A I 2 a y b). 147 El procedimiento de
constitucionalidad al que da lugar la impugnación de esta normativa da cauce a una
de las cuestiones posiblemente más relevantes y controvertidas en el ámbito de la
Ciencia del Derecho Constitucional: la posible existencia de normas constitucionales
inconstitucionales.148
145
Véase también la BVerfGE. 107, 339, sobre la ilegalización del NPD.
146
Sobre el contexto y significado de las reformas planteadas, véase en la literatura alemana: ZWIE-
HOFF, Gabriele, Die Entstehung des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 26. Mai 1998
und des Gesetzes zur Änderung der Strafprozeßordnungvom 4. Mai 1998 in der Presseberichterstat-
tung 1997/98, Nomos Verlagsgessellschaft, Baden-Baden, 2000.
1
147

La presente citación de los fundamentos jurídicos se corresponde con la propia numeración oficial re-
cogida en los textos de las Sentencias del Tribunal Constitucional.
148
 En este concreto ámbito, la BVerfGE 109, 279 se pronuncia sobre si la nueva
redacción de la Grundgesetz introducida por el art. 13.3 LF vulnera el contenido de
los principios que el art. 79.3 LF declara sustraídos al poder de reforma
constitucional;149 entre ellos, el principio de la dignidad humana consagrado en el art
1.1 LF, cuya infracción se aduce en el recurso interpuesto contra la norma legal. No
obstante, tal y como afirma el Tribunal Constitucional Federal, la intangibilidad del
principio de la dignidad humana —como valor de máximo rango de la Grundgesetz
(C I 1 3 b aa)--,150 conforme a lo dispuesto en el art. 79.2 LF, es compatible con una
eventual reforma del contenido de los derechos fundamentales en los que aquél
principio se materializa (C I 1 3 a).151 Todos los derechos fundamentales, tal como se
viene reconocer, poseen un fragmento de dignidad humana (C I 1 3 a),152 que es el
que debe ser respetado por el poder de reforma constitucional y por supuesto, por el
legislador, al margen del cual y respetando en todo caso el contenido esencial de los
derechos fundamentales--art. 19.4 LF--, puede proceder a su limitación o a su
delimitación (C II 3 b (2 b, c y d)).
La cuestión fundamental que se plantea el Tribunal Constitucional Federal es
precisar cuál es ese contenido nuclear de la dignidad humana que se encuentra,
muy particularmente, en el art. 13.1 LF, que reconoce el derecho fundamental a la
inviolabilidad del domicilio para, conforme a ello, plantearse si la limitación

Véase con carácter general BACHOF, Otto, Verfassungswidrige Verfassungsnormen en idem. Wege
zum Rechtstaat. Ausgewählte Studien zum Öffentlichen Recht, Athenaum, Königstein, 1979, pág. 1 y
ss.
1
149

Al respecto resulta imprescindible consultar aquí la BVerfGE 30, 1, tradicionalmente denominada

como Abhörurteil.
150
BVerfGE 6, 32 (36); BVerfGE 45, 187 (227); BVerfGE 72, 105 (115). Siguiendo en este sentido la
ya clásica doctrina acuñada por DÜRIG, Günter, Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde,
Archiv des Öffentichen Rechts, Nº 81, 1956, pág. 9 y ss. Un trabajo más actual sobre el tema puede
consultarse en HÄBERLE, Peter, Die Menschenwürde als Grundlage der staatlichen Gemeinschaft en
ISENSEE/KIRCHHOF, Handbuch des Staatsrecht, tomo I—Grundlagen von Staat und Verfassung--,
CF. Müller, Heidelberg, 1987, pág. 815 y ss.
1
151

BVerfGE 84, 90 (120 y ss.); BVerfGE 94, 49 (102). Y es que, en efecto, como ha sido una constante
jurisprudencial y doctrinal, la prohibición de reforma del art. 79,3 no tiene por objeto los principios fun-
damentales de los arts. 1 y 20, sino los fundamentos de tales principios, véase al respecto en la doc-
trina STERN, Klaus, Der Bedeutung der Unantastbarkeitsgarantie des Art. 79 III für die Grundrechte,
Juristiche Schulung, Nº 5, 1985, pág. 329 y ss.
1
152

Un análisis de la jurisprudencia del Tribunal en lo que se refiere al principio de la dignidad humana en

la doctrina española puede verse en GUTIÉRREZ GUTIÉREZ, Ignacio, Dignidad de la persona y de-
rechos fundamentales, Marcial Pons, Madrid, 2005. Un estudio crítico de este trabajo puede verse en
ÁLVAREZ ÁLVAREZ, Leonardo, Concepto y función de la dignidad de la persona en la Constitución
Española de 1978, Teoría y Realidad Constitucional, Nº 18, 2006, pág. 566 y ss.
introducida al mismo por la nueva redacción del art. 13.3 LF invade aquél contenido.
Pues bien, conforme a la interpretación del art. 13.1 LF, el Tribunal Constitucional
Federal afirma que el contenido nuclear de la dignidad humana implícito en aquél
derecho fundamental se halla conformado por lo que se califica como configuración
privada de la vida, en cuyo objeto encuadraría, la expresión de sensaciones y
sentimientos, tales como reflexiones, opiniones y experiencias de tipo personalísmo
(C I 1 3 b aa (2)).153 Éste sería el núcleo de dignidad humana indisponible al poder
de reforma de la Constitución del art. 79.2 LF y conforme al cual habría de medirse
teóricamente, en los términos sobre los que se sustenta la argumentación del
Tribunal, la constitucionalidad del nuevo art. 13.3 LF.154
Planteado el debate en estos términos, el Tribunal Constitucional Federal
llega a la conclusión de que el límite introducido en el art. 13.3 LF no vulnera el
principio de la dignidad humana, porque las escuchas sólo se posibilitan en el marco
de las limitaciones legales que respeten aquella la configuración personalísima de la
vida, que se deduce del art. 13.1 LF (C I 1 b bb y C II 3 aa (1)). Ese acomodo es el
que intenta enjuiciar el Bundesverfassungsgericht en la Ley que, en ejercicio de la
reserva de ley prevista en el art. 13.3 LF, procede a limitar el derecho del art. 13.1
LF. (C II 1). De conformidad con estas premisas se acaba sosteniendo que el modo
en que ha venido a desarrollar el legislador la reserva de limitación prevista en el art.
13.3 LF no permite garantizar eficazmente la configuración privada de la vida.155
Y así, entre las trabas legislativas, se afirma que en la Ley para la mejora de
la lucha contra la criminalidad organizada no se contiene una restricción adecuada
para las escuchas en el caso de las conversaciones del inculpado con las personas
de mayor confianza (C II 3 a aa 2 b), una prohibición expresa de valoración de la
prueba en el supuesto de que la vigilancia acústica se entrometa en la configuración
privada de la vida garantizada en el art. 13.1 LF, la necesidad de proceder a la
1
153

Cfr. las BVerfGE 32, 54 (75); BVerfGE 42, 212 (219); BVerfGE 51, 97 (110).
154
Por su parte, el legislador ordinario se encontraría limitado por el contenido esencial los derechos
fundamentales consagrado en el art. 19.4 LF, por lo que la fijación de límites por parte aquél --, sólo
podría realizarse en el margen que se ubica fuera de dicho contenido esencial
155
Sin embargo, el propio Tribunal Constitucional reconoce que puede ser extremadamente difícil po-
der determinar, ad casum, cuándo se produce una indebida inserción en el núcleo personalísimo de la
vida por parte del legislador y de la administración, ya que depende de las circunstancias concretas. Y
así, tanto la forma de la vivienda, el horario en el que se realizan las escuchas o quién se encuentra
viviendo en el domicilio puede ser determinante a los efectos de analizar la posible afectación del nú-
cleo de dignidad humana presente en el art. 13,1 (C I 3 b bb).
suspensión (C II 3 aa bb) y al borrado de las escuchas que contengan cuestiones
relacionadas con aquél ámbito (C II 1 b (2) y C II 3 dd (6)), o la falta de especial
gravedad en los delitos previstos por el legislador para cuya investigación resulta
viable la realización de escuchas. (C IV c bb)).156 Sin embargo, este análisis de la
constitucionalidad de la Ley para la mejora de la lucha contra la criminalidad
organizada desvela cómo, en el fondo, lo que intenta realizar el Tribunal
Constitucional Federal es, de manera indirecta, interpretar los límites previstos en el
art. 13.3 LF al amparo del núcleo de la dignidad humana previamente deducido del
art. 13.1 LF.
Sin embargo, como se reconoce en el voto particular a la Sentencia
interpuesto por las Magistradas Jaeger y Hohmann-Dennhardt, esto no supone más
que un razonamiento viciado que acaba por acabar subvirtiendo el contenido del art.
79.3 LF, permitiendo el acceso a cualquier reforma constitucional al margen de dicho
límite (III b y c). Dicho de manera más evidente, desnormativiza el límite del art. 79.3
LB. En efecto, eso es lo que parece suceder cuando lo que se hace--de conformidad
con lo afirmado por parte de la voluntad mayoritaria de la Sala-- es determinar el
objeto y el contenido del principio de la dignidad humana del art. 1.1 LF, sustraido al
camnbio por el art. 79.3 LF, con arreglo al art. 13.1 LF. Cuando eso sucede, en
efecto, el art. 13.1 LF deja de concebirse como una materialización normativa de la
dignidad humana—tal y como se dispone en la Grundgesetz (art. 1.2)—para, de
manera paradójica, erigirse en el parámetro a partir del cual se dota de contenido a
all principio del art. 1.1 LF. Esto, lejos de presentarse como una mera contradicción
metodológica,157 acaba conduciendo a una evidente supresión de la función del

156
Véase más extensamente sobre esta cuestión MEYER-WIECK, Hannes, Der Große Lauschangriff,
Duncker & Humblot, Berlín, 2005 y ROGGAN, Fredick, Lauschen im Rechtsstaat, Berliner Wiss.-Verl,
Berlín, 2004.
157

Esta concreta contradicción medológica, al menos en lo que se refiere a la cuestión de la construc-

ción del objeto del parámetro de control, no sucedía cuando el Tribunal Constitucional Federal, en su
jurisprudencia más temprana, al amparo de una concepción material de la Ley Fundamental de Bonn,
precisó el contenido de las materias sustraidas al cambio por el art. 79.3 LF a partir de criterios meta-
positivos. Véase al respecto la BVerfGE. 2, 1 (12). En lo que se refiere a la doctrina, puede consultar-
se el trabajo de GUSY, Christoph, Die `freiheitliche Demokratische Grundordnung´ in der Rechtspre-
chung des Bundesverfassungsgerichts, Archiv des Öffentichen Rechts, Nº 105, 1980, pág. 285, y tam-
bién el de BECKER, Jürgen, Die Wehrhafte Demokratie des Grundgesetzes en ISENSEE/ KIRCH-
HOF, Handbuch des Staatsrechts, vol. VII —Normativität und Schutz der Verfassung—, CF. Müller,
Heidelberg, 1992, pág. 332. Sin embargo, a partir de la BVerfGE 10, 56, el Tribunal Constitucional Fe-
deral se ha apartado casi definitivamente de un concepto material de Constitución, dirigiéndose hacia
la formalización del concepto de Constitución. No obstante, en la presente Sentencia, el Bundesver-
fassungsgericht no ha sabido adaptar las consecuencias hermenéuticas que tal opción ha de tener
para la interpretación del art. 79.3 LF.
límite del art. 79.3 LF. Eso es lo que sucede cuando, como se realiza por la voluntad
mayoritaria de la Sala, el art. 13.3 LF pretende ser interpretado—a través del juicio
de constitucionalidad de la Ley—conforme a las exigencias del contenido de la
dignidad humana inferida del art. 13.1 LF y, posteriormente, se imputa aquel
contenido al objeto de protección de la clásula de intangibilidad del art. 79.3 LB. A
través de este iter argumental se atribuye al art. 79.3 LF de manera indirecta un
contenido que posteriormente es utilizado para enjuiciar la misma norma
constitucional cuya constitucionalidad de cuestiona. Por eso, de acuerdo con este
proceder argumentativo, no cabría ninguna posibilidad de admitir la existencia de
normas constitucionales inconstitucionales.
 BVerfGE 109, 279 - ESPIONAJE ACÚSTICO MASIVO
Sentencia de la Sala Primera de 3 de marzo de 2004

Directrices

1. El art. 13 párr. 3 LF158 es, en la versión de la Ley para la modificación de la Ley

Fundamental (artículo 13), de 26 de marzo de 1998 (BOF I 159, p. 610), compatible
con el art. 79 párr. 3 LF.
2. Forma parte de la intangibilidad de la dignidad humana, de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 1 párr. 2 LF, el reconocimiento de un núcleo de configuración
privada de la vida absolutamente protegido. En este ámbito no puede producirse la
vigilancia acústica de viviendas con fines de persecución penal (art. 13 párr. 3 LF).
En tal medida, no hay lugar para una ponderación (empleando el principio de
proporcionalidad) entre la inviolabilidad del domicilio (art. 13 párr. 1 en relación con
el art. 1 párr. 1 LF) y el interés en la persecución penal.
3. No toda vigilancia acústica de viviendas viola el contenido de la dignidad humana
presente en el art. 13 párr.1 LF.
4. La habilitación legal para vigilar viviendas tiene que contener garantías de la in-
tangibilidad de la dignidad humana, así como corresponderse con las exigencias tí-
picas del art. 13 párr. 3 LF y los demás requisitos constitucionales.
5. Si, amparándose en tal habilitación, una vigilancia acústica de viviendas llevara
de todos modos a obtener informaciones referidas al núcleo de configuración privada
de la vida que está protegido de manera absoluta, tal vigilancia debe ser interrumpida
y las grabaciones deben ser borradas; se prohíbe cualquier empleo de tales informa-
ciones.
6. Las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal referidas a la ejecución de
la vigilancia acústica de viviendas con fines de persecución penal satisfacen las exi-
gencias constitucionales en relación con la protección de la dignidad humana (art. 1
párr. 1 LF), pero no satisfacen por completo el principio de proporcionalidad, integrado
en el principio de Estado de Derecho, ni el otorgamiento de una tutela judicial efectiva
(art. 19 párr. 4 LF), ni el derecho a ser oído legalmente (art. 103 párr. 1 LF).

158
N. e. Ley Fundamental de Bonn de 1949 (Grundgesetz).
159
N. e. Boletín Oficial de la Federación (Bundesgesetzblatt).
En el proceso relativo a los recursos de amparo 1. a) del Sr. Dr. N..., fallecido el 5 de
mayo de 2001, proseguido por su heredera, la Sra. N..., - representante: abogado
Dr. Dieter Selb, Leibnizstrasse 2, 68165 Mannheim -, b) del Sr. S..., - representante:
abogado Dr. Carl Eduard Bloem, Hebelstrasse 13 I, 68161 Mannheim -, dirigida en
contra del art. 13, párr. 3 a 6 LF, en la versión del art. 1 núm. 1 de la Ley de Reforma
de la Ley Fundamental (artículo 13), de 26 de marzo de 1998 (BOF I, p. 610) y
contra el art. 2 núm. 2, letra a y núm. 5 de la Ley para la mejora de la lucha contra la
criminalidad organizada, de 4 de mayo de 1998 (BOF I, p. 845) – 1 BVR 2378/98 -
2.- a) del Sr. Dr. H..., b) de la Sra. L..., c) del Sr. B..., d) de la Sra. H..., e) del Sr. H...
– representante de los recurrentes en amparo b) a e): abogado Dr. Burkhard Hirsch,
Rheinallee 120, 40545 Düsseldorf –, dirigida, indirectamente, en contra de la Ley
para la mejora de la lucha contra la criminalidad organizada, de 4 de mayo de 1998
(BOF I, p. 845); indirectamente contra la Ley de Reforma de la Ley Fundamental
(artículo 13), de 26 de marzo de 1998 (BOF I, p. 610) –1 BvR 1084/99-.

Fallo

1. El recurso de amparo constitucional del recurrente citado en 1. ha quedado

resuelto con la muerte de éste.
2. Son incompatibles en la medida expuesta en los fundamentos las siguientes
disposiciones de la StPO160, en la versión de la Ley para la mejora de la lucha contra
la criminalidad organizada, de 4 de mayo de 1998 (BOF I, p. 845), y en la redacción
de leyes posteriores:
- el § 100 c párr. 1 núm. 3; § 100 d párr. 3; § 100 d párr. 5 inciso 2, y
- el § 100 f párr. 1, con el artículo 13 párrafo 1, artículo 2 párrafo 1 y el artículo 1
párrafo 1 de la Ley Fundamental.
- También con el artículo 19 párrafo 4 de la Ley Fundamental, el § 101 párrafo 1
incisos 1 y 2,
- con el artículo 103 párrafo 1 de la Ley Fundamental, el § 101 párrafo 1 inciso 3 y
- con el artículo 19 párrafo 4 de la Ley Fundamental, el § 100 d párrafo 4 inciso 3, en
relación con el § 100 b inciso 6.
3. En lo restante se desestiman los recursos de amparo de los recurrentes citados
en 1b y 2.
160
N. e. Ley de Enjuiciamiento Criminal (Strafprozessordnung).
4. La República Federal de Alemania debe indemnizar a los recurrentes en amparo
en dos tercios de las costas procesales.

Fundamentos:

Los recursos de amparo se dirigen directamente contra el art. 13 párr. 3 a 6 LF, así
como contra disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que posibilitan la
vigilancia acústica de viviendas con finalidades de persecución penal.

I.

1. La introducción de la vigilancia acústica de viviendas con fines de persecución

penal vino precedida de una viva discusión pública de muchos años sobre lo que fue
denominado “espionaje acústico masivo”. Desde comienzos de los años noventa, en
el contexto de nuevos fenómenos criminales, especialmente de la criminalidad
organizada, se ha resaltado continuamente la necesidad de vigilar acústicamente
viviendas con la finalidad de esclarecer hechos punibles. No obstante, al principio no
tuvieron éxito las iniciativas legislativas en este sentido. Ciertamente, con la Ley de
15 de julio de 1992, que contenía medidas para la lucha contra la criminalidad
organizada, se acogió en la Ley de Enjuiciamiento Criminal una autorización para
escuchar conversaciones realizadas fuera de las viviendas. Pero debido a dudas de
carácter constitucional, se dejó de lado la potestad, prevista inicialmente en el
proyecto de ley, de realizar escuchas en viviendas en presencia de un funcionario
público que no investigara abiertamente. También después de esta modificación de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se continuó la discusión pública sobre la
introducción de competencias para la vigilancia acústica de viviendas. Existía amplio
consenso sobre el hecho de que una ley que posibilitara tales medidas de
investigación necesitaría una reforma constitucional. En cambio, seguía
discutiéndose la admisibilidad jurídica, así como la necesidad político-criminal de tal
medida de investigación.

2. En octubre de 1997, los grupos parlamentarios de la CDU/CSU, el SPD y el FDP,

conjuntamente, presentaron los proyectos de ley que finalmente llevaron a la refor-
ma de la Ley Fundamental y a introducir las correspondientes competencias en la
Ley de Enjuiciamiento Criminal. La modificación del art. 13 LF fue realizada, con la
mayoría necesaria de las dos terceras partes de los miembros en el Parlamento Fe-
deral y en el Consejo Federal, mediante la Ley de Reforma de la Ley Fundamental
(artículo 13), de 26 de marzo de 1998. En el artículo 13 LF se añadieron los párrafos
3 a 6. El hasta entonces párrafo 3 se convirtió en el párrafo 7.

a) El art. 13 párr. 3 LF prevé ahora la facultad de vigilar acústicamente viviendas con

fines de persecución penal. El objeto de vigilancia solamente puede ser una vivienda
en la cual presuntamente se encuentre el inculpado. También se requiere que deter-
minados hechos sostengan la sospecha de un delito especialmente grave, que debe
ser detallado en la ley, y que sea imposible o desproporcionadamente difícil la inves-
tigación de los hechos por otros medios. Se reguló constitucionalmente la obligación
de que la medida contenga un plazo de duración. La medida debe ser adoptada por
una sección integrada por tres jueces. Solamente cuando haya un peligro inminente
en caso de demora puede ser adoptada por un solo juez.

El artículo 13 párr. 3, LF dice lo siguiente: “Cuando determinados hechos justifiquen

la sospecha de que alguien ha cometido un delito singularmente determinado como
particularmente grave por la ley, podrán ser utilizados en la persecución del hecho
delictivo, con base en una autorización judicial, medios técnicos de vigilancia
acústica de las viviendas en las cuales presumiblemente se encuentra el inculpado,
siempre que la investigación de los hechos fuese de otra manera
desproporcionadamente difícil o no tuviese ninguna probabilidad de éxito. La medida
tiene que ser limitada en el tiempo. La autorización debe efectuarse por una sección
de tres jueces. Si la demora implicare un peligro inminente, la medida podrá ser
adoptada por un único juez”.

El nuevo párrafo 4 del art. 13 LF se refiere al empleo de medios técnicos para la vigi-
lancia de viviendas a fin de prevenir peligros inminentes para la seguridad pública.
Esta facultad no se limita a las escuchas. El art. 13 párr. 5 LF regula el empleo de
medios técnicos para proteger a las personas que intervengan en la vigilancia acústi-
ca de las viviendas y para proteger el uso de los conocimientos allí obtenidos. El art.
13 párr. 6, obliga al Gobierno Federal a presentar al Parlamento Federal un informe
anual sobre las vigilancias de vivienda realizadas con fines de persecución penal,
así como sobre las vigilancias de viviendas preventivo-policiales en el ámbito de
competencia federal. Un órgano elegido por el Parlamento alemán realizará, sobre la
base de este informe, el control parlamentario. Los Estados federados tienen que
garantizar un control parlamentario equivalente.

b) Sobre la base del modificado art. 13 párr. 3 LF, se aprobó la Ley para la mejora
de la lucha contra la criminalidad organizada, de 4 de mayo de 1998. La norma cen-
tral, que resultó del art. 2 de esta ley (configurada como ley ordinaria), está constitui-
da por el § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO. Conforme al mismo puede escucharse y gra-
barse con medios técnicos lo que un inculpado hable privadamente en una vivienda,
cuando existan determinados hechos que den pie a la sospecha de que él habría co-
metido uno de los delitos señalados en la disposición (los llamados hechos del catá-
logo). El catálogo contiene, en especial, tipos delictivos que son considerados como
característicos del fenómeno de la criminalidad organizada. A ellos se agregan algu-
nos delitos contra el Estado. La medida de vigilancia solamente está permitida cuan-
do se trate de la investigación de hechos o de averiguar el paradero del autor, en la
medida en que esto fuera, de otra manera, desproporcionadamente difícil o no tuvie-
se ninguna probabilidad de éxito. Según el § 100 c párr. 2 inciso 1 StPO, la medida
solamente puede ser dirigida contra el propio inculpado. Sin embargo, el § 100 c
párr. 2 inciso 5 StPO aclara expresamente que también es posible vigilar acústica-
mente viviendas de otras personas en tanto se pueda presumir – con el mismo gra-
do de sospecha - que el inculpado se encuentra en estas viviendas.

El § 100 c párr. 1 núm. 3, párr. 2 y 3 StPO, en la redacción de la Ley para la mejora

de la lucha contra la criminalidad organizada, dice lo siguiente:

“(1) Sin conocimiento del afectado

...
3. se puede escuchar y grabar, con ayuda de medios técnicos, lo que
privadamente haya dicho el inculpado en una vivienda, cuando
determinados hechos fundamenten la sospecha de que alguien hubiera
cometido los delitos que se detallan a continuación, y cuando la
investigación de los hechos o el averiguamiento del paradero del autor
fuera, de otro modo, desproporcionadamente difícil o no tuviese
probabilidades de éxito:
a) falsificación de moneda, falsificación de título-valores (§§ 146, 151, 152
del Código penal) o falsificación de tarjetas de pago e impresos de
eurocheques (§ 152a del Código penal), tráfico grave de personas conforme
al § 181 párr. 1 núm. 2 y 3 del Código penal, asesinato, homicidio o
genocidio (§§ 211, 212, 220a del Código penal), delitos contra la libertad
individual (§§ 234, 234a, 239a, 239 b del Código penal), hurto en banda (§
244 párr. 1 núm. 2 del Código penal) o hurto en banda agravado (§ 244a del
Código penal), robo agravado (§ 250 párr. 1 ó 2 del Código penal), robo con
resultado de muerte (§ 251 del Código penal) o extorsión con violencia grave
(§ 255 del Código penal), extorsión (§ 253 del Código penal) con los
presupuestos mencionados en el § 253 párr. 4 inciso 2, receptación
profesional, receptación en banda (§ 260 del Código penal) o receptación
profesional en banda (§ 260a del Código penal), blanqueo de dinero,
ocultación de valores patrimoniales ilícitamente obtenidos de acuerdo con el
§ 261 párr. 1 a 4 del Código penal, cohecho pasivo (§ 332 del Código penal)
o cohecho activo (§ 334 del Código penal),
b) un delito del § 52a párr. 1 a 3, § 53 párr. 1 inciso 1 núm. 1 y 2 inciso 2, de
la Ley de Armas; § 34 párr. 1 a 6 de la Ley de Comercio Exterior, o del § 19
párr. 1 a 3, § 20 párr. 1 o 2, en cualquier caso también en relación con el §
21 o § 22a párr. 1 a 3 de la Ley de Control de Armas de Guerra,
c) un delito de la disposición adoptada en el § 29 párr. 3 inciso 2 núm. 1 de
la Ley de Estupefacientes, con los presupuestos allí mencionados, o un
delito de los §§ 29 a 30 párr. 1 núm. 1, 2 y 4, § 30 a o el § 30 b de la Ley de
Estupefacientes.
d) delitos contra la paz, alta traición contra la Federación y puesta en peligro
del Estado democrático de Derecho o traición a un Estado federado y puesta
en peligro de la seguridad exterior (§§ 80 a 82, 85, 87, 88, 94 a 96, también
en relación con el § 97b, los §§ 97a, 98 a 100 a del Código penal),
e) un delito del § 129 párr. 4 en relación con el párr. 1 del § 129 a del Código
penal o
f) un delito del § 92 a párr. 2 o del § 92 b de la Ley de Extranjería, o del § 84
párr. 3 o del § 84 a de la Ley reguladora del Procedimiento de Asilo.

“(2) Las medidas del párrafo 1 solamente pueden dirigirse contra el

inculpado. Contra otras personas las medidas indicadas en el párrafo 1 núm.
 1 letra a solamente están permitidas cuando, de otro modo, la investigación
de los hechos o la averiguación del paradero del autor tengan
considerablemente menos perspectivas de éxito o se vieran dificultadas en
lo esencial. Las medidas del párrafo 1 núm. 1 letra b, núm. 2, pueden ser
adoptadas contra otras personas solamente cuando, debido a determinados
hechos, se deba suponer que ellas están en contacto con el autor o que se
establezca dicho contacto de manera que la medida lleve a investigar los
hechos o averiguar el paradero del autor y esto, de otro modo, no tenga
posibilidades de éxito o fuera esencialmente difícil. Las medidas del párrafo
1 núm. 3 solamente pueden ser llevadas a cabo en la vivienda del inculpado.
En las viviendas de otras personas está permitido tomar las medidas
previstas en el párrafo 1 núm. 3, solamente cuando debido a determinados
hechos se pueda presumir que el inculpado se encuentra en aquellas,
cuando la adopción de la medida en la vivienda del inculpado por sí sola no
baste para investigar los hechos o averiguar el paradero del autor y esto, de
otro modo, fuese desproporcionadamente difícil o no tenga posibilidades de
éxito.
(3) Las medidas también pueden llevarse a cabo cuando se afecte
inevitablemente a terceros”.

En el ínterin se modificó reiteradas veces el § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO, sin que
con ello se hubiese cambiado de manera fundamental la habilitación para la
vigilancia. Mediante el art. 3 núm. 2 de la Ley Introductoria del Código penal
Internacional de 26 de junio de 2002 (BOF I, p. 2254) se reemplazaron, en el § 100
c párr. 1 núm. 3 letra a, las palabras “un asesinato, un homicidio o un genocidio (§§
211, 212, 220 a del Código penal)” por las palabras “un asesinato, un homicidio (§§
211, 212 del Código penal) o un genocidio (§ 6 del Código penal Internacional)”.
Mediante el art. 3 núm. 1 de la Trigésimo cuarta Ley de Modificación del Código
Penal – § 129 b CP161, de 22 de agosto de 2002 (BOF I, p. 3390) se introdujo en el §
100 c párr. 1 inciso 1 núm. 3 letra e, después de “§ 129 a”, la expresión “o también
en relación con el § 129 b párr. 1”. Mediante el art. 6 núm. 1 de la Ley de
Reorganización del Derecho de Tenencia de Armas, de 11 de octubre de 2002
(BOF, I, p. 3979), se reemplazaron en el § 100 c párr. 1 núm. 3 letra b las palabras:
161
N. e. Código Penal (Strafgesetzbuch).
“un delito conforme al § 52 a párr. 1 a 3, § 53 párr. 1 inciso 1 núm. 1 y 2 inciso 2 de
la Ley de Armas por las palabras: “un delito según los §§ 51, 52 párr. 1 núm. 1 y 2
letras c y d, párr. 5 y 6 de la Ley de Armas. Mediante el art. 2 de la Trigésimo quinta
Ley de Modificación del Código Penal para la trasposición de la Decisión-Marco del
Consejo de la Unión Europea de 28 de mayo de 2001 para la lucha contra la estafa
y la falsificación en relación con medios de pago distintos del efectivo, de 22 de
diciembre de 2003 (BOF I, p. 2838), se introdujeron, en el § 100 c párr. 1 núm. 3
letra a, después de la palabra “tarjetas de pago”, las palabras “con función de
garantía”, y se reemplazó el “§ 152 a del Código penal” por el “§ 152 b del Código
penal”. Además, desde la entrada en vigor del § 100c StPO se modificaron algunas
de las normas penales tomadas en referencia en el párrafo 1 núm. 3. Es de especial
importancia para el presente proceso la modificación que se hizo al § 129 a CP a
través del art. 1, núm. 1 de la Ley para la trasposición de la Decisión-Marco del
Consejo de 13 de junio de 2002 de lucha contra el terrorismo y la modificación de
otras leyes, de 22 de diciembre de 2003 (BOF I, p. 2836).

Conforme al § 100 d párr. 2 StPO, la vigilancia solamente puede ser ordenada por
una Sala de Defensa Nacional de la Audiencia Provincial; en caso de peligro inmi-
nente en la demora también puede ser ordenada por el presidente de la Sala. El pla-
zo de duración de la medida no puede pasar de cuatro semanas conforme al § 100 d
párr. 4 inciso 1 StPO. Pero es admisible una prórroga limitada del plazo cuando se
den determinados presupuestos. El § 100 d párr. 4 inciso 3 StPO remite, para la eli-
minación de los datos obtenidos, a las disposiciones sobre la vigilancia telefónica
previstas en el § 100 b StPO. En relación con la escucha y grabación de conversa-
ciones del inculpado con personas que tengan derecho negarse a testificar, el § 100
d párr. 3 StPO distingue entre los que, conforme al § 53 StPO, son titulares del dere-
cho al secreto profesional, y los familiares y asistentes profesionales que, conforme
a los §§ 52 y 53 a StPO, tienen derecho a negarse a testificar. Las conversaciones
de los titulares del derecho al secreto profesional están sujetas a una prohibición de
producción de prueba. En el caso de los familiares y asistentes profesionales, en
cambio, la regulación solamente prevé una prohibición de valorar la prueba, la cual
no rige de manera absoluta, sino está sometida expresamente a la reserva de com-
probar su proporcionalidad. El § 100 d párr. 5 inciso 2 StPO regula la valoración de
los hallazgos accidentales. Según el § 100 d párr. 6 StPO se permite presentar un
recurso incluso después de concluir la medida.

Las nuevas reglas del § 100 d StPO dicen lo siguiente:

“2) Las medidas del § 100 c párr. 1 núm. 3 solamente pueden ser adoptadas
por la Sala Penal de la Audiencia Provincial mencionada en el § 74 a de la
Ley de Organización de los Tribunales en cuyo distrito la Fiscalía tenga su
sede. En caso de peligro inminente en la demora, la orden también puede ser
dada por el presidente de la Sala. La orden de éste pierde vigencia si, dentro
de los tres días posteriores, la Sala no la hubiera ratificado. El § 100 b párr. 2
incisos 1 a 3 rige en lo que corresponda.
3) En los casos del § 53 párr. 1, se prohíbe la medida prevista en el § 100 c
párr. 1 núm. 3. Esto rige también cuando sea de esperar que todos los
conocimientos que se van a obtener con la medida estarán sometidos a una
prohibición de valoración de la prueba. En los casos de los §§ 52 y 53 a
solamente se permite valorar los conocimientos obtenidos de una medida
adoptada conforme a lo dispuesto en el § 100 c párr. 1 núm. 3, cuando esto,
al considerar la importancia de la básica relación de confianza, no resultara
desproporcionado en relación con el interés de investigar los hechos o
averiguar el paradero del autor. Si los que tienen derecho a negarse a
declarar como testigos fueran sospechosos como partícipes o autores de un
delito de favorecimiento personal, contra la administración de justicia o de
receptación, no es de aplicación el inciso 1; además, esta circunstancia debe
ser considerada al evaluar la proporcionalidad. La decisión referida a la
valoración de la prueba está en manos del tribunal señalado en el párrafo 2
inciso 1, en un procedimiento preliminar.
(4) La orden dictada conforme al § 100 c párr. 1 inciso 3 debe tener un plazo
máximo de cuatro semanas. Está permitida una prórroga hasta no más de
cuatro semanas, siempre que continúen los presupuestos que dieron pie a la
medida. El § 100 b párr. 4 y 6 rige en lo que corresponda.
(5) Las informaciones referidas a la persona, que hubieran sido obtenidas al
emplear medios técnicos conforme al § 100 c párr. 1 núm. 2, solamente
pueden ser utilizadas en otros procesos penales como medios de prueba en
tanto, en el momento de su valoración, se obtengan conocimientos que sean
 necesarios para esclarecer un delito contenido en el § 100 a. Las
informaciones referidas a la persona que hubieran sido obtenidas a través de
una medida conforme al § 100 c párr. 1 núm. 3 solamente pueden ser
empleadas en otros procesos penales con fines de prueba en tanto, en el
momento de la evaluación, esto sea necesario para esclarecer un delito
contenido en el § 100 c párr. 1 núm. 3.
(6) El inculpado, incluso después de terminada una medida del § 100 c párr.
1 núm. 3, puede solicitar la revisión de la legalidad de la medida, así como de
la forma en que se haya llevado a cabo. Esta posibilidad también la tiene el
titular de la vivienda en los casos del § 100 c párr. 2 inciso 5. Antes de que se
produzca la denuncia pública decide el tribunal mencionado en el párrafo 2
inciso 1; después de ello la decisión estará en manos del tribunal competente
respecto del fondo del asunto. Éste puede decidir sobre la legalidad en la
resolución que ponga fin al procedimiento”.

El § 100 e párr. 1 StPO regula el deber de la Fiscalía de informar a la autoridad

judicial competente sobre las medidas adoptadas conforme al § 100 c párr. 1 núm. 3
StPO. En el marco del informe debe precisarse, entre otras cosas, también el
resultado de la medida y si se ha comunicado a los afectados, o los motivos por los
que se hubiera desistido de esta comunicación. Además, el § 100 e párr. 2 StPO
concreta el deber de informar, existente ya a partir del art. 13 párr. 6 de la LF, que
tiene el Gobierno Federal frente al Parlamento Federal. El § 100 e StPO dice lo
siguiente:
“(1) La Fiscalía informará a la suprema autoridad judicial competente, a más
tardar tres meses después de terminada la medida dictada conforme al § 100
c párr. 1 núm. 3, sobre el motivo, la magnitud, la duración, los resultados y
costes de la medida, así como sobre la comunicación hecha a los afectados,
o las razones por las cuales tal comunicación no haya sido realizada hasta
entonces, y el momento en el cual previsiblemente pueda llevarse a cabo
dicha comunicación. Después de terminado el proceso, el informe deberá ser
completado en lo que corresponda. Si la comunicación no hubiera sido
realizada dentro de los cuatro años de terminada la medida, la Fiscalía queda
obligada a presentar anualmente el correspondiente informe.
(2) El Gobierno Federal informará anualmente al Parlamento, con base en las
 comunicaciones de los Estados federados, sobre las medidas ejecutadas al
amparo del § 100 c párr. 1 núm. 3”.

El § 100 f StPO se refiere al empleo de los conocimientos obtenidos. Las

informaciones referidas a la persona, que hubieran sido obtenidas durante la
vigilancia seguida de acuerdo con el § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO, solamente
pueden ser empleadas en principio para los fines propios del proceso penal. Éste
puede tratarse de un proceso dentro del cual hubiera sido ordenada la medida, u
otro proceso que tenga que ver con un hecho catalogado en el § 100 c párr. 1 núm.
3 StPO (art. 100 d párr. 5 inciso 2 StPO). El párrafo 1 permite, además, aunque de
manera limitada, el aprovechamiento de los datos para fines preventivo-policiales. El
§ 100 f StPO prevé lo siguiente:
“(1) Las informaciones referidas a la persona que sean obtenidas a través de
una medida conforme al § 100 c párr. 1 núm. 3, solamente pueden ser
empleadas para los fines de un proceso penal (art. 100 d párr. 5 inciso 2) y
para conjurar un peligro existente, en particular, contra la vida, la salud o la
libertad de una persona o contra valores materiales o patrimoniales de
carácter relevante.
(2) Si las informaciones referidas a la persona hubieran sido obtenidas a
través de una medida policial que se correspondiese con la medida del § 100
c párr. 1 núm. 3, solamente pueden ser utilizadas con fines de prueba en la
medida en que, en el momento de valorarlas, resultaran conocimientos que
fueran necesarios para esclarecer un delito señalado en el § 100 c párr. 1
núm. 3.”

Por último, mediante la Ley para la mejora de la lucha contra la criminalidad

organizada se reorganizaron, en parte, las disposiciones sobre la comunicación a
los afectados. La regulación de las comunicaciones, en caso de dictarse las
medidas del § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO, se corresponden con las disposiciones
vigentes sobre la vigilancia telefónica y la escucha fuera de las viviendas. No
obstante, para retardar la comunicación en los casos del § 100 c párr. 1 núm. 3
StPO más de seis meses desde que ha concluido la medida se necesita una
autorización judicial, para la cual resulta competente, hasta que se presente la
denuncia pública, el tribunal que adoptó la medida; después es competente el
Tribunal que juzgará el fondo del asunto. Los documentos sobre la medida no serán,
al principio, agregados al expediente, sino que serán guardados por la Fiscalía en
un expediente separado o en el acta que lleva a la audiencia. Su incorporación al
expediente principal está vinculada a la realización de la comunicación. Los párrafos
1 y 4 del § 101 StPO dicen actualmente lo siguiente:
“ (1) Los implicados deben ser informados de las medidas adoptadas (§§ 81e,
99, 100 a, 100 b, 100 c párr. 1 núm. 1 letra b, núm. 2 y 3, §§ 100 d, 100 g y
100 h) tan pronto como esto pueda ocurrir sin poner en peligro la finalidad de
las investigaciones, la seguridad pública, la salud o la vida de una persona,
así como la posibilidad de seguir empleando al funcionario público que no
esté investigando abiertamente. Si, en los casos del § 100 c párr. 1 núm. 3,
no se llevara a cabo la comunicación dentro de los seis meses después de
terminada la medida, para seguir retrasando dicha comunicación se
necesitará autorización judicial. Antes de la denuncia pública decidirá al
respecto el tribunal mencionado en el § 100 d párr. 2 inciso 1; después, el
tribunal competente para decidir sobre el fondo del asunto.
(4) Las decisiones y otros documentos sobre las medidas del § 100 c párr. 1
núm. 1 letra b, núm. 2 y 3, serán custodiados por la Fiscalía. Podrán incluirse
en el expediente en cuanto se cumplan los requisitos del párrafo 1”.

II.

1. Los recurrentes en amparo citados en 1, con su solicitud, se dirigen directamente

contra el art. 13 párr. 3 a 6 LF en la redacción de la Ley de 26 de marzo de 1998.
Además su recurso de amparo se dirige contra la autorización legislativa para reali-
zar escuchas en viviendas conforme al § 100 c párr. 1 núm. 3 y párr. 2 StPO, así
como contra las disposiciones modificadas sobre la comunicación de la medida con-
forme al § 101 párr. 1 y 4 StPO. Los recurrentes se ven lesionados por las disposi-
ciones objeto del recurso, de manera actual y directa, en sus derechos fundamenta-
les amparados por el art. 1 párr. 1 y 3, art. 2 párr. 1, art. 13 párr. 1 en relación con el
art. 19 párr. 2 y el art. 79 párr. 3, así como el art. 19 párr. 4 LF

a) Argumentan que conforme al § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO no sabrían si se han

ordenado medidas contra ellos. Según las normas impugnadas nadie podría tener
conocimiento de tales medias, antes o durante su ejecución. Y tampoco después de
terminar la medida podría darse tal comunicación durante meses o incluso años. En
estas circunstancias, sería admisible el recurso de amparo dirigido directamente
contra la ley.

b) En lo que respecta al fondo del asunto, los recurrentes arguyen que la modifica-
ción constitucional no cumpliría con los requisitos que deberían exigirse para una re-
forma constitucional conforme al art. 79 párr. 3 en relación con el art. 19 párr. 2 LF.
La modificación constitucional - a diferencia de lo que establecido por el Tribunal
Constitucional Federal en su sentencia de 15 de diciembre de 1970 (BVerfGE 30, 1),
en el caso de la modificación del art. 10 LF - no estaría al servicio de la protección
de la Constitución, sino solamente de la posibilidad de una persecución penal más
efectiva. Ciertamente, la efectividad de la persecución penal también es un bien jurí-
dico importante. Pero incluso aunque se tratara de la criminalidad grave, no justifica-
ría limitaciones elementales de los derechos fundamentales. Éstas no satisfarían las
exigencias del principio de proporcionalidad.

En contra de la idoneidad de la medida estaría ya el hecho de que la criminalidad

organizada podría, sin problemas, adaptarse a las medidas de escucha. Además, no
se habría probado hasta ahora la necesidad de la vigilancia acústica de viviendas.
Incluso después de las primeras experiencias con este instrumento, la medida
seguiría siendo dudosa. Gran parte de las medidas, según los informes anuales del
Gobierno Federal, no habría sido relevante para el proceso penal. Por otro lado,
entre los afectados habría un gran número de no inculpados. La escasa relevancia
no podría justificar la limitación masiva de derechos fundamentales a través del art.
13 párr. 3 a 6 LF. Debido a la amplia injerencia en los derechos fundamentales, se
podrían objetar también el bajo nivel de sospecha (simple sospecha de haber
cometido el hecho) exigido en el art. 13 párr. 3 LF y la falta de taxatividad del
concepto “delitos especialmente graves”. Con ello, el derecho fundamental quedaría
a disposición del legislador ordinario, el cual podría configurar y ampliar a su libre
arbitrio el catálogo de delitos.

Con independencia de ello, la modificación constitucional fracasaría sobre todo por-

que afectaría un ámbito intangible de la configuración privada de la vida, el cual es-
taría totalmente vedado para el poder público. Por un lado, esto se derivaría de la
garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales y, por otro lado, del
núcleo de la personalidad como parte de la dignidad intangible de la vida humana.
En este núcleo estaría entrometiéndose la modificación constitucional. Si uno ya no
pudiera sentirse seguro de que no va a ser escuchado en su vivienda, en un círculo
privado e íntimo, incluso en los monólogos, ya no quedaría nada del derecho funda-
mental a la inviolabilidad del domicilio. Eventualmente puede renunciarse a llamar
por teléfono o escribir cartas, pero no a la posibilidad última de refugiarse en la pro-
pia vivienda. El Tribunal Supremo Federal (vid. BGHSt.162 31, 296) también conside-
raría las escuchas y el empleo de las conversaciones hechas dentro de las viviendas
como una injerencia en el contenido esencial y en el núcleo de la configuración pri-
vada de la vida. Según todo esto, en el caso del art. 13 párr. 3 a 6 LF, se estaría
ante un Derecho constitucional inconstitucional.

Además, la regulación sobre el deber de comunicar atentaría contra el art. 19 párr. 4

LF. La comunicación podría retrasarse sin aprobación judicial hasta seis meses
después de terminada la medida; con aprobación judicial el retraso podría ser
incluso mayor. Sería intolerable para el Derecho constitucional que los afectados no
puedan defenderse en un momento cercano a una intervención injustificada en su
esfera íntima. La posibilidad del ulterior empleo de un agente encubierto no puede
dejar sin efecto el mandato constitucional de tutela judicial efectiva de los
ciudadanos, dado que la regulación excepcional del art. 19 párr. 4 inciso 3 LF
solamente abarcaría medidas adoptadas conforme al art. 10 párr. 2 LF

Mediante escrito de 29 de agosto de 2001, los recurrentes han comunicado que el

recurrente citado en 1. habría fallecido. Su esposa tiene la intención de proseguir el
procedimiento de amparo en calidad de única heredera del fallecido.

2. Los recurrentes citados en 2., con su recurso de amparo se dirigen directamente

contra la Ley de mejora de la lucha contra la criminalidad organizada y, de manera
mediata, contra la Ley de Reforma del art. 13 LF. Critican la violación de sus
derechos fundamentales amparados en el art. 1 párr. 1 y 3, art. 2 párr. 1, art. 13
párr. 1 en relación con el art. 19 párr. 2 y art. 79 párr. 3, art. 19 párr. 4 y art. 103
párr. 1 LF. Consideran que el § 100 c párr. 1 núm. 3 párr. 2 incisos 4 y 5, § 100 d,
párrafos 2 a 5, §§ 100 e y 100 f, así como § 101 párr. 1 y 4 StPO, son
inconstitucionales.

162
N. e. Colección Oficial de las Decisiones del Tribunal Supremo Federal en el orden penal (Samm-
lung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen).
a) Los recurrentes en amparo alegan que sus derechos fundamentales se verían di-
rectamente afectados a través de las disposiciones legales impugnadas. El § 100 c
párr. 1 núm. 3 StPO permitiría a las autoridades investigadoras intervenir de manera
directa y secreta en los derechos constitucionalmente protegidos de los recurrentes,
sin que exista contra éstos una sospecha de participar en un hecho punible. Al per-
mitir el § 101 StPO retrasar ilimitadamente la comunicación, la ley excluiría una im-
pugnación contra cada una de las medidas ante los tribunales. El que los recurrentes
puedan enterarse o no de las escuchas e interponer recursos contra ellas depende-
ría por completo de consideraciones del poder ejecutivo y, con ello, de circunstan-
cias en las que los recurrentes no podrían influir. La ausencia frecuente de la comu-
nicación se habría puesto de manifiesto en los informes anuales del Gobierno Fede-
ral al Parlamento Federal, conforme a los cuales no se habría realizado comunica-
ción alguna en el 69% de los casos. Según ello, no sería posible agotar la vía judicial
puesto que los recurrentes siempre serían requeridos a interponer una acción pre-
ventiva de abstención, sin para ello estar en condiciones de presentar circunstancias
concretas. Debido a sus relaciones personales y a su actividad profesional, tampoco
estaría fuera de toda plausible probabilidad que ellos sean o hayan sido objeto de
una escucha. Constituiría una exigencia problemática que, para preservar sus dere-
chos fundamentales, ellos tengan que aportar circunstancias de hecho que funda-
menten una simple sospecha y, con ello, posibiliten la medida de investigación cuya
inconstitucionalidad ellos han alegado.

b) En relación a la motivación de su recurso de amparo, los recurrentes argumentan

básicamente lo siguiente:

Para la constitucionalidad de las disposiciones impugnadas no solamente sería im-

portante determinar si ellas respetan el art. 13 LF en la redacción de la Ley de 26 de
marzo de 1998. Más bien tendría preeminencia la cuestión de si la modificación
constitucional, por su parte, es compatible con el principio constitucional de la invio-
lable dignidad humana. El Tribunal Constitucional Federal ha indicado repetidamente
que ha de existir un ámbito inviolable de configuración privada de la vida vedado al
poder público. En ello la vivienda tendría una especial importancia.

Ciertamente, el Tribunal Constitucional Federal ha permitido considerables

intervenciones en el ámbito privado. Si se sigue la conocida como “sentencia del
diario”163, con sus extraordinariamente amplias restricciones a la intangibilidad de la
esfera privada, por lo menos tendrían que exigirse precauciones efectivas para la
protección de los derechos fundamentales. El legislador tendría que realizar por sí
mismo las ponderaciones necesarias tomando para ello en consideración el
mandato de claridad de las normas. Además, sería necesaria desde la perspectiva
constitucional una comunicación posterior sobre la intrusión en la esfera privada, lo
cual solamente se podría garantizar a través de un control judicial en el marco de un
proceso contradictorio. La obligación legislativa de asegurar los derechos
fundamentales sería tanto mayor cuanto más cercano sea el influjo que tenga la
intervención estatal en el estricto ámbito de la personalidad. La escucha secreta de
lo hablado confidencialmente dentro de la vivienda del afectado constituiría la
intervención más intensa en los derechos fundamentales con el fin de obtener
información para el Estado.

La protección del núcleo de la esfera privada exigiría que el ordenamiento jurídico

haga diferenciaciones objetivas en lo relacionado con la admisibilidad de la escucha
y no sólo en cuanto a la cuestión del empleo de los conocimientos obtenidos.

Las disposiciones impugnadas no harían justicia a estos principios. El art. 13 párr. 3

LF no solamente posibilitaría un atentado contra derechos fundamentales de la
personalidad, sino que también permitiría una lesión de la dignidad humana. Esta
disposición se apartaría ya en su tenor literal del supuesto objetivo perseguido por la
escucha, dado que no contendría ninguna limitación referida a los delitos propios de
la criminalidad organizada. Además, sería criticable que en el art. 13 párr. 3 LF se
mencione un umbral tan bajo para la intervención, como ocurre con una simple
sospecha inicial y la desproporcionada dificultad de las investigaciones, mientras
que la Ley de Enjuiciamiento Criminal exija una sospecha muy fundada para
intervenciones muchísimo menos intensas. Por otro lado, la disposición permitiría
intervenciones en derechos fundamentales en contra de personas que no habrían
dado ningún motivo para ello a través de su propia conducta. El tenor del art. 13
párr. 3 LF deja abierta la cuestión de si la escucha solamente está permitida cuando
el inculpado se encuentre efectivamente en la vivienda, o si es suficiente la mera
sospecha inicial de que se encuentra ahí. Al respecto, el § 100 c párr. 2 inciso 5
StPO tampoco contiene precisión alguna. La desproporcionalidad de las

163
N. e. “Tagebuch-Entscheidung”.
disposiciones impugnadas saldría a relucir también en los informes anuales del
Gobierno Federal sobre las intervenciones de escucha efectuadas. Ahí no
solamente destaca el hecho de que las escuchas efectuadas hasta entonces
habrían afectado mayormente a no inculpados. Tampoco puede pasarse por alto el
escaso número de medidas investigadoras efectuadas siguiendo las disposiciones
impugnadas, y el número incluso menor de los conocimientos relevantes obtenidos
para el proceso penal subsiguiente. Ante estas experiencias prácticas, ya no podría
decirse que la escucha masiva constituye un instrumento imprescindible de la
persecución penal, pues a todas luces no habría alcanzado ninguna importancia
significativa en la realidad.

Las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducidas tomando como

base el art. 13 párr. 3 y 6 LF también tendrían que ser consideradas inconstituciona-
les incluso aunque se partiese, en contra de la opinión defendida por los recurrentes,
de una compatibilidad de la modificación constitucional con el art. 79 párr. 3 LF. El
catálogo de delitos del § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO sobrepasa con creces el ámbito
de los delitos especialmente graves. Si bien se trataría de delitos de indudable im-
portancia, no obstante no todos los tipos previstos pondrían en peligro los principios
del Estado de Derecho de manera tal que la persecución penal de estos hechos pu-
diera justificar tan graves injerencias en derechos fundamentales como las que aquí
se critican. La disposición atentaría, además, contra el art. 13 párr. 3 LF debido a
que, más allá del tenor de la norma fundamental, permitiría intervenciones para ave-
riguar el paradero del autor. Las prohibiciones de valoración, introducidas justo al fi-
nal del procedimiento legislativo, no otorgarían una protección suficiente a terceros
no inculpados contra las graves injerencias en sus derechos fundamentales. Al remi-
tir, con un léxico amplio, al principio de proporcionalidad previsto en el § 100 d párr.
3 StPO, el legislador ha evadido su responsabilidad y ha atentado contra el mandato
de dar claridad a las normas. Especialmente cuando se trata de escuchar una con-
versación entre esposos, que no estén inculpados, no podría darse ninguna ponde-
ración con los intereses de persecución penal, dado que, en cualquier caso, se vería
afectado el núcleo del derecho de la personalidad.

Las disposiciones impugnadas lesionarían también el mandato de tutela judicial

efectiva contenido en el art. 19 párr. 4 LF, y el derecho a ser oído ante los tribunales
del art. 103 párr. 1 LF. El § 100 d párr. 6 StPO prevé ciertamente un control
posterior de la legalidad de la escucha. Pero los afectados se verían potencialmente
privados de sus derechos por el hecho de que la ley permitiría omitir
indefinidamente la comunicación de la medida. Si después de seis meses el
Tribunal llegara a la conclusión de que hay motivos para otra postergación de la
comunicación, no tendría lugar otra evaluación judicial conforme al § 101 párr. 1
StPO. Sólo después de cuatro años surge la obligación de informar de la Fiscalía,
pero sin que la ley determine un plazo máximo después del cual la comunicación
tenga que ser efectuada. También los informes del Gobierno Federal serían prueba
suficiente de que, en la práctica, se omitiría efectuar la comunicación. La regulación
del art. 13 párr. 6 LF en relación con el § 100 párr. 2 StPO sobre el informe del
Gobierno Federal al Parlamento Federal no conseguiría reemplazar el control
judicial de la legalidad de la medida. Se omite cualquier precisión, en especial en lo
relacionado con los hechos que debería contener el informe. El órgano competente
del Parlamento Federal no podría efectuar un control efectivo por el hecho de que a
éste no se le comunicarían las circunstancias que son objeto de reserva, tales como
los motivos para la postergación de la comunicación. Sería incompatible con el art.
103 párr. 1 LF el que, conforme al § 101 párr. 3 StPO, el Tribunal competente sobre
el fondo del asunto pueda tomar conocimiento del contenido del protocolo de la
escucha en el marco de su decisión sobre la comunicación, pero el inculpado no
sepa nada de ello. No sería realista suponer que el Tribunal no va a dejarse influir
en su sentencia por los hechos dados a conocer a través del protocolo de la
escucha.

Refiriéndose a la sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 14 de julio de

1999 (BVerfGE 10, 313) acerca de las competencias ampliadas del Servicio Federal
de Inteligencia, los recurrentes alegan también, mediante su escrito de 17 de julio de
1999, que el legislador habría omitido prever un deber de identificación para la tras-
misión de los conocimientos adquiridos mediante la escucha conforme al § 100 d
párr. 4 inciso 3 en relación con el § 100 b párr. 6 StPO. Y tampoco resistiría el escru-
tinio constitucional la regulación sobre la destrucción de los datos del § 100 d párr. 4
inciso 3 en relación con el § 100 b párr. 6 StPO, porque conforme a aquélla se podrí-
an destruir los documentos que el afectado podría necesitar para probar la antijuridi-
cidad de una escucha dirigida contra él.
 III.

Han presentado alegaciones por escrito en relación al recurso de amparo constitu-

cional: el ministerio federal de justicia en nombre del Gobierno Federal, el Gobierno
del Estado federado de Baviera, el encargado federal de la protección de datos, los
encargados de la protección de datos de los Estados federados de Berlín, Branden-
burgo, Bremen, Hamburgo, Hessen, Mecklemburgo-Pomerania Occidental, Baja Sa-
jonia, Renania del Norte-Westfalia, Schleswig-Holstein y Sajonia–Anhalt, el Consejo
General de los Colegios de Abogados, la Federación Alemana de Magistrados y la
Comisión Federal de Expertos en Justicia del Sindicato Unificado de Prestación de
Servicios.

1. El ministerio federal de justicia considera que los recursos de amparo carecen de

motivación.

a) El único parámetro de evaluación de la modificación constitucional sería el art. 79

párr. 3 LF, el cual, debido a su carácter excepcional, tendría que ser interpretado
restrictivamente. La modificación del art. 13 párr. 3 de la LF no abriría las puertas
para una intervención en el núcleo absolutamente protegido de la configuración
privada de la vida. La frontera entre el núcleo intangible y el ámbito de la vida
privada que estaría abierto a la intervención estatal sería difícil de describir de
manera abstracta. En última instancia, solamente podría encontrarse dicho límite a
través de una ponderación entre los bienes constitucionales de mayor jerarquía. La
restricción del derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio se basaría en
una ponderación entre este derecho fundamental y el bien constitucional, de igual
rango, de una efectiva persecución penal y de lucha contra la criminalidad. La
importancia del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio habría sido
tenida en cuenta por el legislador de reforma de la Constitución a través de una
estricta limitación de los presupuestos de intervención.

La intervención se habría limitado a delitos especialmente graves. No se habría to-

mado como referencia la criminalidad organizada porque no se trata de un concepto
de técnico-jurídico sino solamente de carácter descriptivo de la fenomenología crimi-
nal. El art. 79 párr. 3 LF no mandaría elevar el umbral de la sospecha a los casos de
sospecha muy fundada. La sospecha muy fundada estaría hecha a la medida del
auto que ordena la prisión provisional. No se debe exigir a las medidas de investiga-
ción que éstas sean las que posibiliten la fundamentación de una sospecha suficien-
te y necesaria para la acusación penal. A través del requisito de que el inculpado se
encuentre presumiblemente en la vivienda, y a través de la estricta subsidiaridad, se
restringiría considerablemente el círculo de afectados. El art. 13 párr. 3 LF no debe
tampoco ser interpretado aisladamente de su tenor literal. Antes bien, en la decisión
sobre el empleo de medios técnicos para la vigilancia acústica de viviendas tendrían
que considerarse los derechos fundamentales de los afectados. El legislador habría
tenido en cuenta esto a través de una fuerte limitación de la admisibilidad de la medi-
da para el caso de las viviendas de no inculpados y a través de las prohibiciones de
producción y de valoración de pruebas. Por lo demás, los jueces tendrían que eva-
luar la proporcionalidad de la medida cada vez que quieran adoptarla.

b) Las disposiciones de la Ley para la mejora de la lucha contra la criminalidad

organizada que resultan impugnadas con los recursos de amparo son igualmente
compatibles con la Ley Fundamental. El § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO estaría en
armonía con el art. 13 párr. 3 LF. Los delitos señalados constituirían delitos
especialmente graves. La circunstancia de que el catálogo de delitos sea amplio no
fundamentaría una vulneración de la Constitución. Sin embargo, el § 100 c párr. 1
núm. 3 StPO debería interpretarse de conformidad con la Constitución en el sentido
de que no debe tener lugar una vigilancia acústica de viviendas cuando la sospecha
se dirija, desde el principio, a un delito menos grave. También el § 100 c párr. 2
inciso 5 StPO respetaría las exigencias del art. 13 párr. 3 LF para restringir la
intervención cuando se dirija a derechos fundamentales de no-inculpados.

La restricción del deber de comunicar del § 101 párr. 1 StPO sería compatible con el
art. 13 párr. 3, así como con el art. 19 párr. 4 y el art. 103 párr. 1 LF. La disposición
aclararía que la comunicación solamente se puede postergar, pero no que se pueda
omitir por completo. La postergación de la comunicación por más de seis meses de-
pendería, además, de una aprobación judicial. Por lo demás, en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Federal se habría reconocido que existirían tareas estatales
cuyo cumplimiento debe ser secreto.

En la regulación protectora del derecho de negarse a declarar como testigo, el

legislador habría hecho una diferenciación adecuada. La razón del derecho a
negarse a declarar como testigo conforme al § 52 StPO no sería una relación de
confianza absolutamente protegida, sino el respeto a un posible estado de
necesidad del testigo. De ahí que no sea inapropiado que el legislador haya previsto
para este círculo de personas solamente una prohibición de valoración de prueba,
decidida tras una ponderación. Las regulaciones impugnadas también satisfarían
por completo el principio de taxatividad. No sería posible para el legislador hacer
una mayor precisión de los presupuestos porque las medidas se basarían, en una
magnitud considerable, en pronósticos que no tolerarían una concreción conceptual.
Los jueces tendrían siempre la posibilidad de tener en cuenta las diversas
circunstancias del caso particular.

2. El Gobierno del Estado de Baviera considera que los recursos de amparo son en
parte inadmisibles y en parte infundados.

a) El recurso de amparo del recurrente citado en 1. es inadmisible en la medida en

que se dirige directamente contra de la Ley de Reforma de la Ley Fundamental,
puesto que el art. 13 párr. 3 LF necesitaría primero una reglamentación a través de
una ley ordinaria; por ello todavía no puede dar pie a una afectación jurídica de los
recurrentes. También existirían dudas sobre la admisibilidad del recurso de amparo
de los recurrentes citados en 2. En lo relacionado con las disposiciones contenidas
en el art. 13 párr. 6 LF y § 100 e StPO, sobre el deber de informar que tienen el
Gobierno Federal y la Fiscalía, faltaría la afectación de derechos propios. El recurso
de amparo de los recurrentes citados en 2. también sería inadmisible en la medida
en que ellos tomaron por primera vez como objeto de sus argumentos las
disposiciones sobre protección de datos del § 100 d párr. 4 inciso 3 y párr. 5 inciso
2, § 100 f StPO con el escrito complementario de 17 de julio de 1999. Por ello, el
recurso sería extemporáneo.

b) La modificación del art. 13 LF no atentaría contra el art. 79 párr. 3 LF. La cláusula

de eternidad no está para impedir cambios, sino solamente para impedir un socava-
miento de la Constitución. La habilitación para la vigilancia electrónica de viviendas
no afectaría a la intangible dignidad humana. Sería insostenible suponer que todas
las conversaciones realizadas en viviendas formarían parte del ámbito privado intan-
gible. Sólo en el caso concreto y sobre la base de una ley que concrete la Constitu-
ción podrían ponderarse uno frente a otro y conseguirse un equilibrio entre los inte-
reses pertinentes de la comunidad de, por un lado, tener protección frente a los deli-
tos y, por otro lado, respetar el derecho general de la personalidad. Si el legislador
de reforma de la Constitución limitase en casos especiales el derecho a la esfera pri-
vada espacial a fin de posibilitar una persecución de delitos especialmente graves, lo
cual sería de interés preponderante, no estaría cuestionando el núcleo del art. 13
párr. 1 LF, sino que estaría basándose en su nueva configuración.

Tampoco serían jurídico-constitucionalmente objetables las disposiciones

procesales penales impugnadas. Al fijar los delitos especialmente graves, el
legislador tendría un margen de discrecionalidad. El art. 13 párr. 3 LF no excluiría la
ejecución de la vigilancia con la finalidad de averiguar el paradero del autor, pues
esto sería parte de la persecución de un hecho. La vigilancia acústica solamente
podría dirigirse, sin excepciones, al inculpado. Además, la intervención en los
derechos de terceros estaría sometida a una reserva de “ultima ratio”. Las
disposiciones sobre la destrucción de los datos constituirían una medida adicional
de protección que complementaría las amplias prohibiciones de producción y
valoración de las pruebas. No sería correcta la imagen que los recurrentes
presentan en el sentido de que existirían escuchas indiscriminadas. Según la
experiencia que se ha tenido hasta ahora, se puede partir de que sólo raramente se
habría hecho uso de las medidas del § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO.

La nueva redacción del § 101 StPO resistiría un control constitucional. El legislador

habría previsto, sobre la base de una acertada ponderación entre los diferentes bie-
nes jurídicos afectados, una postergación de la comunicación tras una ratificación ju-
dicial. El deber de comunicar se apoya adicionalmente en los deberes de comunicar
del § 100 e StPO. No tendrían razón los recurrentes con su reproche de que el infor-
me presentado al Parlamento Federal sería inapropiado para un control del caso
particular, pues el § 100 e párr. 2 StPO daría base a la observación legislativa de la
eficiencia normativa así como al control político, pero no pretendería una evaluación
parlamentaria sobre la legalidad de la medida. Tampoco estarían justificadas las ob-
jeciones contra las normas competenciales del § 101 párr. 1 inciso 3 StPO. El art.
103 párr. 1 LF no se vería lesionado por esta disposición ya por el hecho de que los
conocimientos obtenidos a través de la vigilancia de viviendas, en caso de proseguir
su secreto, quedarían sin considerar en la sentencia judicial. Finalmente, también se
han regulado en el § 100 d párr. 5 inciso 2 y en el § 100 f StPO de manera precisa y
específica, según sus ámbitos, las posibilidades de una ulterior utilización de los da-
tos obtenidos.
3. El encargado federal para la protección de datos comunica que él ha tomado par-
te en las modificaciones del art. 13 LF. Las recomendaciones presentadas por él ha-
brían sido tenidas en cuenta en lo esencial. En especial, ello habría ocurrido con la
limitación de la medida investigadora de la persecución de delitos especialmente
graves. Según él, las medidas de protección previstas serían suficientes. El deber de
comunicar también satisfaría las exigencias constitucionales. Debido a la necesidad
de una aprobación judicial para una ulterior postergación de una comunicación, se
podría afrontar de manera efectiva una arbitraria elusión de la obligación. El deber
de informar que tiene el Gobierno Federal, deber que se referiría también al número
y a los motivos de las comunicaciones omitidas, constituiría una garantía constitucio-
nal.

4. Por el contrario, los encargados de la protección de datos de los Estados

federados que se han manifestados sobre los recursos de amparo hacen críticas de
carácter constitucional a las disposiciones impugnadas. La vigilancia acústica de
viviendas restringiría la posibilidad de refugiarse en una vivienda y de comunicarse
sin ser observado por nadie, lo que es irrenunciable en orden a la realización de la
personalidad y de una vida humana digna. El informe de la experiencia del Gobierno
Federal sobre los efectos de la vigilancia de viviendas mostraría, además, que de
ninguna manera puede sostenerse hasta ahora la necesidad de esta medida. El
catálogo de delitos del § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO no sería compatible con el art.
13 párr. 3 LF porque, en contra del mandato constitucional, no se limitaría a delitos
especialmente graves. La regulación hecha en el § 100 d párr. 3 StPO sobre las
prohibiciones de producción y de valoración de las pruebas para los que tengan
derecho a negarse a declarar como testigos no tendría en cuenta que en especial
las conversaciones entre esposos deben ser consideradas dentro del ámbito
intangible de la configuración privada de la vida. El art. 101 párr. 1 StPO precisaría
una interpretación conforme a la Constitución en el sentido de que también han de
incluirse entre los implicados quienes se ven afectados de forma inevitable. Las
disposiciones sobre la valoración de los hallazgos casuales queda por debajo de los
estándares referidos a la protección de datos porque, conforme al § 100 d párr. 5
inciso 2 y el § 100 f StPO, solamente la valoración con fines de prueba estaría
vinculada a un catálogo de delitos pero no una valoración para el inicio de la
investigación.
5. El Consejo General de Colegios de Abogados considera que la reforma constitu-
cional es compatible con el art. 79 párr. 3 LF. Sin embargo, los recursos de amparo
tendrían razón en cuanto a que las regulaciones impugnadas, contenidas en una ley
ordinaria, no asegurarían que las personas afectadas por las medidas de vigilancia
reciban la comunicación después de un período de tiempo adecuado. La omisión de
toda comunicación sería la consecuencia imaginable del § 101 StPO, el cual some-
tería el deber de comunicar a restricciones amplias. Por ello, el § 101 StPO atentaría
contra el art. 19 párr. 4 LF. Además, también es criticable que, conforme al § 100 d
párr. 3 inciso 4 StPO, sea admisible vigilar la conversación entre el inculpado y su
abogado defensor cuando exista la sospecha de un delito de favorecimiento perso-
nal, un delito de obstaculización a la Justicia o una receptación. Esto contradiría la
garantía jurídica de permitir la comunicación oral no vigilada entre el defensor y el in-
culpado. Solamente se debería considerar una restricción a este derecho cuando el
abogado defensor fuera sospechoso de una autoría o participación en un hecho de-
lictivo del catálogo.

6. Según la opinión de la Federación Alemana de Magistrados, no habría objeciones

de carácter jurídico-constitucional contra las disposiciones impugnadas. El legislador
habría previsto una garantía procesal suficiente con la reserva de autorización
judicial prevista en el § 100 d párr. 2 StPO. Y los delitos escogidos en el catálogo no
serían criticables desde el punto de vista de la gravedad del reproche.

7. La Comisión Federal de Expertos en Justicia del Sindicato Unificado de Presta-

ción de Servicios indica que las dudas sobre la necesidad del “espionaje acústico
masivo”, y sobre la afirmación hecha en el procedimiento legislativo de que esto se-
ría un medio irrenunciable para la lucha contra la criminalidad, se verían confirmadas
por el escaso número de las medidas ordenadas anualmente. Con independencia de
las objeciones existentes contra la norma material de injerencia, la configuración de
la reserva de autorización judicial tendría una especial importancia con miras a la in-
tensidad en la injerencia que supone la medida. Aquí, aparte de las regulaciones le-
gales, se necesitarían, en aras del Derecho constitucional, garantías adicionales. Si-
guiendo el modelo estadounidense, debería regir el principio de la responsabilidad
personal del juez competente frente a los afectados y la opinión pública. Esto presu-
pone una obligación de la Sala de Defensa Nacional de controlar el desarrollo y el
éxito de las medidas. La Sala debería también tener la potestad de interrumpir en
cualquier momento la medida de escucha, así como borrar aquellas informaciones
que estén sometidas a la prohibición de valoración. Finalmente, sería necesario ele-
var las exigencias de verificación y fundamentación, sobre todo en el caso de las
prórrogas de la medida de vigilancia.

IV.

En la vista oral se han manifestado: los recurrentes en amparo, el Gobierno Federal,

el Fiscal General Federal, el encargado federal de la protección de datos, los encar-
gados de protección de datos en los Estados federados de Berlín y Sajonia-Anhalt,
la Federación Alemana de Magistrados, la Comisión Federal de Expertos en Justicia
del Sindicato Unificado de Prestación de Servicios, así como los peritos Prof. Dr.
Kerner, Prof. Dr. Pfeiffer, el profesor no numerario Dr. Kinzig, el Fiscal Superior Dr.
Thiel y el Presidente de la Audiencia Provincial de Schaberg.

B.

Los recursos de amparo son mayoritariamente admisibles.

I.

No obstante, el recurso de amparo del recurrente citado en 1a ha decaído por la

muerte de éste (vid. BVerfGE 6, 389, 442 s. ; 12, 311, 315). La continuación del pro-
ceso a través de la esposa, en su carácter de heredera única, no es admisible. En
un procedimiento de amparo, en principio, no es posible una sucesión en el derecho
porque este tipo de procesos sirve regularmente para la imposición de derechos per-
sonalísimos. Se han admitido excepciones para aquellos casos en que el sucesor
del derecho puede alegar que actúa en interés propio (vid. BVerfGE 6, 389, 442 s.;
17, 86, 90 s.; 23, 288, 300; 37, 201, 206; 69, 188, 201). En el caso de la esposa del
recurrente fallecido, no existe tal interés legítimo para continuar el recurso de ampa-
ro. El recurso de amparo solamente persigue la imposición de derechos personalísi-
mos del fallecido. En estas circunstancias solamente debe haber un pronunciamien-
to acerca de que el proceso ha terminado debido a la muerte del recurrente.
 II.

El recurso de amparo del recurrente citado en 2 contra el § 100 d párr. 4 inciso 3 y

párr. 5 inciso 2, y contra el § 100 f párr. 1 StPO, es inadmisible porque no ha sido
presentado dentro del plazo de un año, conforme a lo dispuesto en el art. 93 párr. 3
BVerfGG164. Las normas impugnadas en las cuales se regula por un lado el empleo
de los conocimientos obtenidos fuera del proceso de investigación correspondiente
y, por otro lado, la eliminación de los datos que ya no se necesiten han sido incluidas
en la Ley de Enjuiciamiento Criminal a través del art. 2 de la Ley para la mejora de la
lucha contra la criminalidad organizada. Según su art. 7, la Ley ha entrado en vigor
el 9 de mayo de 1998. Los recurrentes citados en 2. sólo con el escrito de 17 de julio
de 1999 han tenido en cuenta para sus argumentaciones las normas relativas al em-
pleo y la eliminación de los datos obtenidos. En el escrito no se trata solamente de
completar, tras el vencimiento del recurso, la exposición en sentido fáctico y jurídico,
sino de una ampliación del objeto del proceso que no está permitida después del
vencimiento del plazo. Según el art. 92 BVerfGG, debe describirse con exactitud el
acto soberano que es impugnado con el recurso de amparo (vid. BVerfGE 8, 141,
142). Por ello, en el caso de las normas jurídicas no suele ser suficiente convertir a
toda la ley en objeto de un recurso de amparo. Más bien se necesita describir exac-
tamente cada una de las disposiciones impugnadas con el recurso de amparo. Sin
embargo, en el escrito inicial no se había hecho mención alguna aún a las aludidas
normas relativas al derecho de protección de datos.

III.

En lo restante, los recursos de amparo son admisibles. Los recurrentes citados en

1b y 2 no carecen, en especial, de legitimación para interponer el recurso de ampa-
ro. Si un recurso de amparo se dirige directamente contra una ley, ello presupone la
norma impugnada afecta de manera actual y directa en sus derechos fundamentales
al recurrente por sí mismo (vid. BVerfGE 1, 97, 101 ss.; 100, 313, 354). Este requisi-
to se cumple a la luz de la impugnación de las disposiciones de la Ley de Enjuicia-
miento Criminal.

1. Ciertamente, falta una afectación directa en tanto el recurrente citado en 1b,

además de las disposiciones legales de ejecución de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, también impugna directamente la Ley de Reforma de la Ley Fundamental,
164
N. e. Ley del Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgerichtsgesetz).
de 26 de marzo de 1998. El art. 13 párr. 3 LF, añadido con la reforma de la Ley
Fundamental, no otorga ninguna facultad constitucional directa de intervención
sobre los derechos fundamentales, sino que necesita su ejecución a través de una
ley ordinaria. La configuración de ley ordinaria limitadora de los derechos
fundamentales ha sido adoptada por el legislador con el art. 2 de la Ley para la
mejora de la lucha contra la criminalidad organizada.
Sin embargo, la validez de las regulaciones de la ley ordinaria, especialmente la
competencia procesal penal de vigilar acústicamente las viviendas, prevista en el §
100 c párr. 1 núm. 3 StPO, depende de la inobjetabilidad de la reforma
constitucional. En estas circunstancias, las objeciones hechas contra la modificación
del art. 13 LF no deben ser consideradas como alegaciones autónomas cuya
inadmisibilidad deba ser verificada por separado, sino como estímulo para la
comprobación incidental de la admisibilidad de la reforma constitucional en la
medida en que ello sea de importancia para la constitucionalidad de las
disposiciones impugnadas (vid. BVerfGE 30, 1, 17). Esta comprobación forma parte
de la tarea planteada al Tribunal Constitucional Federal en el presente proceso.

2. Los recursos de amparo de los recurrentes citados en 1 b y 2 cumplen con el lla-

mado requisito de admisibilidad, en la medida en que se dirigen contra la autoriza-
ción legal para la vigilancia acústica de viviendas del § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO y
otras regulaciones relacionadas con esto.

a) Los recurrentes citados en 1 b y 2 tienen derecho a presentar un recurso de am-

paro directamente contra las regulaciones legales que ellos impugnan.

En principio, para una afectación directa del derecho se requiere que un acto de
aplicación jurídica se interponga entre la abstracta regla legal y la esfera jurídica de
los recurrentes. Por eso, un recurrente que, por sí mismo, ponga objeciones a la ley,
tiene que poder alegar que precisamente la norma jurídica impugnada y no sólo su
ejecución ha lesionado sus derechos (vid. BVerfGE 16, 147, 158 s.; 68, 287, 300). Si
la ley presupone para su ejecución de manera jurídicamente obligatoria un acto
especial de ejecución influido por la voluntad de la instancia ejecutora, o de hecho
esa es la práctica estatal, , en principio el recurrente debe objetar primero este acto
y agotar la vía jurídica abierta contra éste antes de presentar un recurso de amparo
(vid. BVerfGE 1, 97, 102 s.).
No obstante, el recurso de amparo puede dirigirse excepcionalmente de manera di-
recta contra una ley necesitada de ejecución, cuando el recurrente no pueda puede
acudir a la tutela judicial, sea porque no existe (vid. BVerfGE 67, 157, 170), o porque
no tuvo conocimiento de la medida (vid. BVerfGE 100, 313, 354). En tales casos,
aquél tiene derecho al recurso de amparo directamente contra la ley, de igual mane-
ra que en aquellos casos en los cuales el agravio a los derechos fundamentales se
produjera sin actos ejecutivos intermedios a través de la ley misma (vid. BVerfGE 30,
1, 16 s.; 67, 157, 169 s.; 100, 313, 354).

Cuando se escuchan las palabras expresadas de forma no pública en viviendas, se

trata de medidas sobre las cuales el afectado no sabe nada, ni antes ni durante la
ejecución de ellas, de manera que no puede recurrir a una protección jurídica ante
los tribunales especializados. La circunstancia de que el § 101 párr. 1 StPO prevea
una comunicación posterior de la medida adoptada a los implicados, no se opone a
la admisibilidad del recurso de amparo. Su interposición directamente contra la ley
no sólo es admisible cuando, según la regulación legal, no se ha puesto en
conocimiento de los afectados en ningún momento un acto ejecutivo secreto, sino
además cuando, pese a estar prevista una comunicación posterior, ésta puede ser
omitida a largo plazo debido a la existencia de tipos legales con amplias
excepciones. Bajo estas circunstancias, tampoco se ha garantizado que el afectado
pueda obtener una tutela judicial efectiva por el tribunal especializado (vid. Tribunal
Constitucional del Estado de Mecklenburgo-Pomerania Occidental <MVVerfG>, LKV
2000, p. 345, 346). Tales tipos de excepciones existen en el § 101 párr. 1 StPO,
según el cual la comunicación sólo se produce tan pronto como esto pueda tener
lugar sin que se ponga en riesgo el objetivo de la investigación, la salud y la vida de
una persona, la seguridad pública, así como la posibilidad de una ulterior utilización
del funcionario que está investigando de manera encubierta. En especial, después
de las últimas alternativas mencionadas, la comunicación al afectado podría quedar
excluida por un tiempo indeterminado.

b) Los recurrentes citados en 1b y 2 también se han visto afectados personalmente y

de manera actual por las disposiciones impugnadas.

La posibilidad de una afectación propia y actual se cumple, en lo fundamental,

cuando el recurrente expone que él mismo se verá afectado con cierto grado de
probabilidad por las medidas basadas en las normas jurídicas impugnadas (vid.
BVerfGE 67, 157, 169 s.; 100, 313, 354). El grado exigido de probabilidad se ve
influido por la posibilidad que tenga el recurrente de argumentar su afectación (vid.
BVerfGE 100, 313, 355 s.). Así, es importante si la medida se dirige a un círculo de
personas delimitado de manera estricta por el tipo (al respecto vid. BVerfGE,
Sección Primera de la Sala Primera, DVBl 2001, p. 1057), o si tiene una gran
dispersión de manera que también pueda alcanzar accidentalmente a terceros. No
debe exigirse al recurrente para probar la afectación propia y actual que dé
explicaciones a través de las cuales tenga que acusarse a sí mismo de un delito.

En este sentido, son suficientes los argumentos de los recurrentes para probar la
afectación personal y actual puesto que las conversaciones que ellos tengan pueden
ser objeto de una medida ejecutiva basada en el § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO. Es
afectado todo aquel en cuyos derechos de personalidad se intervenga mediante la
vigilancia acústica de viviendas, aunque no se trate de la persona contra la cual se
dirige el auto.

La posibilidad de llegar a ser objeto de una vigilancia acústica de viviendas existe

prácticamente para cualquiera y, con ello, también para los recurrentes. No solamen-
te está sometida a la vigilancia acústica la propia vivienda del inculpado. Conforme
al § 100 c párr. 2 inciso 5 StPO, también se pueden vigilar todos aquellos espacios
de terceros que entren dentro del concepto de vivienda, en tanto sea presumible que
el inculpado se encuentra allí. De ese modo pueden resultar afectados los titulares
de viviendas que estén por su parte bajo sospecha, pero también aquellos que sola-
mente estén en contacto con un inculpado, sin estar involucrados en los delitos per-
seguidos. Finalmente, también están expuestas a la vigilancia aquellas personas
que, como los terceros no sospechosos, se encuentren en la vivienda del inculpado
o en la vivienda de otro afectado por la medida. Según el § 100 c párr. 3 StPO, las
medidas también pueden ejecutarse cuando inevitablemente sean afectados terce-
ros.

C.

En la medida en que son admisibles, los recursos de amparo están en parte funda-
mentados. Ciertamente, la reforma constitucional hecha en el art. 13 párr. 3 LF cum-
ple los requisitos del art. 79 LF. No obstante, las disposiciones impugnadas de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal no se encuentran en completa armonía con la Ley Fun-
damental.

I.

El art. 13 párr. 3 LF, introducido en la reforma constitucional, es conforme con la

Constitución.

1. El art. 13 párr. 3 LF permite una restricción del derecho fundamental a la inviolabi-

lidad del domicilio, previsto en el art. 13 párr. 1 LF. Este derecho fundamental permi-
te al individuo un espacio elemental de vida y garantiza el derecho a gozar allí de
tranquilidad (vid. BVerfGE 32, 54, 75; 42, 212, 219; 51, 97, 110). El art. 13 párr. 1 LF
protege la esfera espacial privada, en especial bajo la forma de un derecho de de-
fensa (vid. BVerfGE 7, 230, 238; 65, 1, 40). La norma contiene una prohibición fun-
damental, dirigida al titular del poder público, de penetrar en la vivienda del titular y
permanecer allí en contra de la voluntad de éste (vid. BVerfGE 76, 83, 89 s.), pero
también prohíbe instalar aparatos de escucha en la vivienda, o utilizarlos allí (vid.
BVerfGE 65, 1, 40).

En el momento de la creación de la Ley Fundamental, el derecho fundamental del

art. 13 párr. 1 LF servía primordialmente para la protección del titular de la vivienda
frente a la presencia física no deseada de un representante del poder estatal. Desde
entonces han aparecido nuevas posibilidades de poner en peligro el derecho funda-
mental. Las circunstancias técnicas actuales permiten penetrar en la esfera física de
otras formas. El fin de protección de la norma del derecho fundamental se vería frus-
trado si la garantía del párrafo no abarcase la protección frente a una vigilancia de
viviendas con medios técnicos, aún cuando estos sean empleados fuera de la vivien-
da.

1. El art. 13 párr. 3 LF crea, pues, una restricción constitutiva del derecho fundamen-
tal del art. 13 párr. 1 LF.

2. El art. 13 párr. 3 LF se ha aprobado de manera correcta en lo formal.

El art. 13 párr. 3 LF ha sido añadido por la Ley de Reforma de la Ley Fundamental,
de 26 de marzo de 1998, la cual, de manera expresa, ha completado el tenor de la
Ley Fundamental (vid. el art. 79 párr. 1 LF). La Ley de reforma constitucional ha sido
aprobada con la mayoría exigida de las dos terceras partes del Parlamento Federal
y del Consejo Federal, conforme al art. 79 párr. 2 LF.
3. El legislador de reforma de la Constitución ha respetado también los límites de
Derecho material que han sido trazados por la Ley Fundamental para una modifica-
ción constitucional.

a) El art. 79 párr. 3 LF prohíbe reformas constitucionales mediante las cuales se

vean afectados los principios anclados en los arts. 1 y 20 LF. Forman parte de ellos
el mandato de respeto y protección de la dignidad humana (art. 1 párr. 1 LF), pero
también la declaración a favor de derechos humanos inviolables e inalienables como
fundamento de toda comunidad humana, la paz y la justicia (art. 1 párr. 2 LF). En
relación a la remisión que hace el art. 1 párr. 3 LF a los derechos fundamentales
subsiguientes, sus garantías no pueden en lo esencial ser limitadas por el legislador,
en la medida en que ellas son irrenunciables para preservar el ordenamiento
correspondiente con el art. 1 párr. 1 y 2 LF (vid. BVerfGE 84, 90, 121). Igualmente
deben respetarse los elementos fundamentales del principio del Estado de Derecho
y del Estado social que salen a relucir en el art. 20 párr. 1 y 3 LF.

El art. 79 párr. 3 LF constituye una norma de excepción que debe ser interpretada de
manera restrictiva, y que no impide al legislador de reforma de la Constitución que
modifique las concreciones jurídico-positivas de estos principios por motivos razona-
bles (vid. BVerfGE 84, 90, 120 s.; 94, 49, 102 s.). El Tribunal Constitucional Federal
tiene que respetar la competencia del legislador de reforma constitucional para cam-
biar algunos derechos fundamentales, limitarlos e incluso derogarlos, mientras no to-
que los principios consagrados en los arts. 1 y 20 LF. No está prohibido que el legis-
lador haga modificaciones a las concreciones jurídico-positivas de estos principios
que tengan lugar por motivos razonables (vid. BVerfGE 94, 49, 103 s.). Debe deter-
minarse de manera autónoma, a través de la interpretación de cada una de las nor-
mas de los derechos fundamentales, aquello que, en el marco de cada derecho fun-
damental, forme parte del contenido de garantía del art. 1 párr. 1 LF.

Las reformas constitucionales no deben medirse en función de la garantía del

contenido esencial del art. 19 párr. 2 LF. Esta garantía vincula al legislador ordinario,
pero no al legislador de reforma de la Constitución. Ciertamente, un atentado contra
el contenido esencial en el sentido del art. 19 párr. 2 LF puede, en casos concretos,
atentar simultáneamente contra el contenido de dignidad humana de un derecho
fundamental, protegido por el art. 79 párr. 3 LF. Pero el contenido esencial no debe
equipararse al contenido de dignidad humana de un derecho fundamental. El hecho
de que, en casos concretos pueda darse una congruencia entre ambos, no cambia
para nada el que el parámetro de una limitación de los derechos fundamentales
mediante una modificación constitucional solamente pueda hallarse en el contenido
de dignidad humana de un derecho fundamental, protegido en el art. 79 párr. 3 LF.

b) El art. 13 párr. 3 LF es compatible con la garantía de la dignidad humana del art. 1

párr. 1 LF. El parámetro de la dignidad humana debe concretarse más, con miras a
la situación específica en la cual pueda darse un caso conflictivo. La vigilancia acús-
tica de viviendas con fines de persecución penal no lesiona, de manera general, el
contenido de dignidad humana del art. 13 párr. 1 LF y del art. 2 párr. 1 en relación
con el art. 1 párr. 1 LF. Sin embargo, el modo cómo se ejecute la vigilancia de vivien-
das puede llevar a una situación en la cual se lesione la dignidad humana. Contra
esto actúa el art. 13 párr. 3 LF a través de disposiciones jurídicas expresas; a ello se
añaden otros requisitos derivados de la interpretación constitucional. Por ello, la au-
torización constitucional para introducir la vigilancia acústica de viviendas en el art.
13 párr. 3 LF no atenta contra el art. 79 párr. 3 LF, pues la regulación legal necesaria
puede y tiene que asegurar que no se lesione la dignidad humana en los casos con-
cretos. La autorización del art. 13 párr. 3 LF solamente admite la aprobación de nor-
mas que garanticen esto.

aa) La dignidad humana es un principio constitucional básico y el valor

constitucional de mayor jerarquía (vid. BVerfGE 6, 32, 36; 45, 187, 227; 72, 105,
115). Es preciso concretar el contenido de garantía de este concepto que remite a
valores. Esto ocurre en la jurisprudencia cuando se analizan los hechos concretos
con la vista puesta en el ámbito de la vida que va a regularse y se forman grupos de
casos y ejemplos paradigmáticos (vid. sobre el art. 100 CB165, por ejemplo, el
Tribunal Constitucional Bávaro en BayVBl 1982, 47, 50). En ella se describe
frecuentemente el concepto de dignidad humana a partir del proceso de su
vulneración (vid. BVerfGE 1, 97, 104; 27, 1, 6; 30, 1, 25; 72, 105, 115 ss.). Al
principio, vinculándose con las experiencias del nacionalsocialismo, en el centro de
las reflexiones de la jurisprudencia estaban los casos de abusos, persecución y
discriminación. Tal como formuló el Tribunal Constitucional Federal en una de sus
primeras sentencias, se trataba de la protección frente a “humillaciones,
estigmatización, persecuciones, aislamiento, etc.” (vid. BVerfGE 1, 97, 104). Más

165
N. e. Constitución de Baviera (Bayerische Verfassung).
tarde se hizo preponderante la garantía de la dignidad humana vista la luz de los
nuevos peligros; así pasó en los años 80 para el caso del abuso en la obtención y
valoración de datos (vid. BVerfGE 65, 1). En relación con la superación de los
hechos injustos ocurridos en la República Democrática Alemana se convirtió en
objeto de la jurisprudencia la violación del principio de humanidad, entre otros
casos, al obtener y entregar informaciones (vid. BVerfGE 93, 213, 243). Actualmente
la discusión sobre el contenido de dignidad humana gira en torno a cuestiones
referidas a la protección de la identidad personal y la integridad sicosocial.

(1) El Tribunal Constitucional Federal ha enfatizado repetidamente que no es compa-

tible con la dignidad de las personas hacer de ellas un mero objeto del poder estatal
(vid. BVerfGE 30, 1, 25 s. y 39 ss.; 96, 375, 399). Así, no se puede tratar a un delin-
cuente, violando su pretensión, social de valoración y respeto, constitucionalmente
garantizada, y convertirlo en un simple objeto de la lucha contra la delincuencia y de
la ejecución penal (vid. BVerfGE 45, 187, 228; 72, 105, 116). Sin embargo, también
tiene límites la eficacia de la fórmula del objeto (vid. BVerfGE 30, 1, 25). El ser hu-
mano no pocas veces es un mero objeto, no solamente de los contextos y del desa-
rrollo social, sino también del Derecho al cual tiene que someterse. La dignidad hu-
mana no se lesiona por el mero hecho de que alguien se convierte en destinatario de
medidas de persecución penal, pero sí cuando el modo de las medidas adoptadas
pone básicamente en cuestión la calidad de sujeto del afectado. Ello ocurre cuando
el tratamiento por el poder público prescinde del respeto al valor que le corresponde
a todo ser humano por el mero hecho de serlo. Tales medidas tampoco deben ser
adoptadas en interés de la efectividad de la administración de justicia y de la averi-
guación de la verdad.

Por ello, un proceder secreto del Estado en sí mismo no conlleva aún una violación
de la pretensión de respeto que está protegida de manera absoluta. Si alguien se
vuelve objeto de observación, con ello no se da simultánea y obligatoriamente una
inobservancia de su valor como persona. Pero durante las observaciones se tiene
que respetar un núcleo intangible de la configuración de la vida privada (sobre su
garantía vid. BVerfGE 6, 32, 41; 27, 1, 6; 32, 373, 378 s.; 34, 238, 245; 80, 367,
373). Si el Estado penetrara en este núcleo, lesionaría la sagrada libertad que se
garantiza a toda persona para desarrollarse en los asuntos personalísimos que le
conciernen. Ni siquiera los intereses preponderantes de la generalidad pueden
justificar una intervención en este núcleo absolutamente protegido de la
configuración privada de la vida (vid. BVerfGE 34, 238, 245).

(2) La protección de la dignidad humana también se concreta en el derecho funda-

mental del art. 13 párr. 1 LF. La inviolabilidad del domicilio tiene una estrecha rela-
ción con la dignidad humana y, al mismo tiempo, está en una relación cercana con el
mandato constitucional de respeto incondicional de una esfera del ciudadano para
su desarrollo exclusivamente privado (un desarrollo “personalísimo”). Debe garanti-
zarse al individuo el derecho de ser dejado en paz, precisamente en su domicilio
(vid. BVerfGE 75, 318, 328; vid. también BVerfGE 51, 97, 110).

Forma parte del desarrollo de la personalidad en el núcleo de la configuración

privada de la vida la posibilidad de expresar procesos interiores como sensaciones y
sentimientos tales como reflexiones, opiniones y experiencias de tipo personalísimo,
y todo esto sin miedo a que aquello sea vigilado por organismos estatales. También
están comprendidas por la protección las expresiones sobre sentimientos,
expresiones de la experiencia inconsciente, así como formas expresivas de la
sexualidad. La posibilidad de tal desarrollo presupone que el individuo disponga de
un espacio libre adecuado para ello. También la comunicación confidencial necesita
un sustrato espacial en todo caso allí donde el ordenamiento jurídico, en aras de la
configuración personalísima de la vida, reconoce una especial protección, y los
ciudadanos confían en esta protección. Regularmente se trata de la vivienda
privada, la cual puede cerrarse a otros. Si el individuo dispone de tal espacio, puede
estar allí él mismo, y desarrollarse según los parámetros que él mismo establezca.
La vivienda privada, como “último refugio”, es un medio para preservar la dignidad
humana. Si bien esto no exige una protección absoluta de los espacios de la
vivienda privada, sí exige la protección absoluta de la conducta en estos espacios,
en tanto constituya un desarrollo individual en el núcleo de la configuración privada
de la vida.

(3) Esta protección no debe ser relativizada a través de una ponderación con los in-
tereses de persecución penal regido por el principio de proporcionalidad (vid. BVerf-
GE 34, 238, 245; vid. también BVerfGE 75, 369, 380; 93, 266, 293). Ciertamente,
siempre habrá formas de criminalidad especialmente grave y, de manera correspon-
diente, situaciones de sospecha que hagan que a algunos les parezca que la efecti-
vidad de la administración de justicia, como interés de la colectividad, sería más im-
portante que la preservación de la dignidad humana del inculpado. Pero conforme al
art. 1 párr. 1 y al art. 79 párr. 3 LF al Estado le está prohibido hacer tal valoración.

bb) La vigilancia acústica de viviendas con fines de persecución penal atenta contra
la dignidad humana cuando no se respeta el núcleo de la configuración privada de la
vida. La cuestión acerca de si determinados hechos deben integrarse en el núcleo
intangible o no depende de si, en función de su contenido, son de carácter personalí-
simo, o sea, también de en qué forma e intensidad éstos afectan por sí mismos la
esfera de otros o los intereses de la colectividad (vid. BVerfGE 80, 367, 374). Son
determinantes las particularidades de cada caso (vid. BVerfGE 34, 238, 248; 80,
367, 374). Resulta decisivo saber si se ha dado una situación en la cual, debido a
concretas indicaciones, o de manera típica y sin puntos de referencia fácticos en
sentido contrario, se afecta en el caso concreto el núcleo intangible de la configura-
ción privada, por ejemplo, en el marco de la observación de expresiones de los sen-
timientos más íntimos o de formas de expresión de la sexualidad.

cc) La habilitación del art. 13 párr. 3 LF para la introducción legal de la vigilancia

acústica de viviendas no atenta contra el art. 79 párr. 3 en relación con el art. 1 párr.
1 LF, ya que solamente posibilita regulaciones legales y medidas basadas en éstas
que respeten estos límites. Las limitaciones a la habilitación constitucional están
contenidas en parte en el art. 13 párr. 3 LF, pero también se desprenden de otras
normas constitucionales que deben venir en consideración en el marco de una inter-
pretación constitucional sistemática. El que adquieran importancia elementos del
principio de proporcionalidad, no pone en cuestión el carácter absoluto de la protec-
ción de la dignidad humana. Al contrario, el principio de proporcionalidad solamente
debe ser esgrimido como otra restricción allí donde exista una medida de escucha
que no lesiona la dignidad humana. Sin embargo, las correspondientes limitaciones
de la autorización para la vigilancia acústica de viviendas también se dirigen a ex-
cluir, en el momento de la ejecución de las medidas, el riesgo de una violación al
contenido de dignidad humana del art. 13 párr. 3 LF.

(1) El art. 13 párr. 3 LF regula los presupuestos materiales y formales de la legalidad

de la intervención. La vigilancia acústica solamente está permitida, conforme al art.
13 párr. 3 inciso 1 LF, para perseguir delitos especialmente graves, previstos
detalladamente en la ley, cuando una sospecha relacionada con ellos se vea
justificada por determinados hechos (vid. BOPF166 13/8650, pp. 4 ss.). Con ello, el
legislador de reforma constitucional apuntaba sobre todo a delitos que, de manera
típica, son cometidos por bandas que operan organizadamente, especialmente por
autores pertenecientes a la llamada criminalidad organizada (vid. BOPF 13/8650, p.
4; 13/9660, p. 3). El esclarecimiento de tales delitos no se agota regularmente en la
posibilidad de formular la denuncia pública, una condena y una ejecución de la
pena. Si se alcanzara el objetivo perseguido por el legislador de reforma
constitucional a la luz de los trabajos preparatorios , consistente en penetrar en el
núcleo de tal criminalidad organizada y posibilitar el desvelamiento de sus
estructuras, cabría que esto también sirviese, de manera mediata, a la prevención
de otros delitos.

Adicionalmente, el art. 13 párr. 3 LF exige que de otro modo la investigación de los

hechos se vea desproporcionadamente dificultada o no tenga posibilidades de éxito.
Con ello, el texto constitucional mismo clarifica que la medida de escucha, como in-
tervención especialmente grave en el derecho fundamental a la protección de la vi-
vienda, constituye la ultima ratio de la persecución penal. Por lo demás, la vigilancia
de una vivienda solamente entra en consideración en tanto en cuanto el inculpado
presumiblemente se encuentre en dicha vivienda.

El respeto a los presupuestos constitucionales ha sido, además, garantizado proce-

salmente por el legislador de reforma constitucional a través la exigencia de una or-
den judicial para la medida de vigilancia. En ello ha previsto que la orden sea impar-
tida, en lo fundamental, por un colegio integrado por tres jueces, y que tenga un pla-
zo.

(2) En el art. 13 párr. 3 LF no se han descrito todos los límites que se derivan del
mandato de proteger de manera absoluta el núcleo intangible de la configuración
privada de la vida para la ejecución de la vigilancia acústica de viviendas con fines
de persecución penal. Se desprenden otros límites – como en todas las normas
constitucionales - de otras disposiciones constitucionales. En caso de modificar
normas fundamentales, el legislador de reforma constitucional tampoco tiene por
qué regular nuevamente todas las normas constitucionales que son de todos modos
preponderantes. La evaluación con el parámetro del art. 79 párr. 3 LF está sometida
de esta forma al art. 13 párr. 3 LF en relación con esos otros presupuestos
166
N. e. Boletín Oficial del Parlamento Federal (Bundestagsdrucksachen - BTDrucks.).
constitucionales.

(a) Por ello, los límites de los derechos fundamentales introducidos mediante la re-
forma constitucional deben ser interpretados sistemáticamente, recurriendo a otras
normas de derechos fundamentales, especialmente al art. 1 párr. 1 LF y aplicando el
principio de proporcionalidad (vid. BVerfGE 30, 1, 20 s.). Los límites de la interpreta-
ción del Derecho constitucional se presentan, también para una norma creada me-
diante la reforma constitucional, allí donde a una disposición clara según su tenor y
su sentido se le diera un sentido contrario, se determinara de manera fundamental-
mente nueva el contenido normativo de la norma que se debe interpretar o se frus-
trara el objetivo normativo en un punto esencial (vid. BVerfGE 11, 77, 84 s.; 33, 52,
69; 54, 277, 299; 82, 1, 11 ss.).

(b) No existen puntos de apoyo para suponer que, en el caso dado, se han infringido
estos límites. Y es que el art. 13 párr. 3 LF solamente autoriza a dar una configura-
ción legal que tenga suficientemente en cuenta los límites de intervención exigidos
por el art. 1 párr. 1 LF. De manera complementaria debe recurrirse al principio de
proporcionalidad. Tal interpretación no contradice la voluntad del legislador de refor-
ma constitucional.

Ciertamente, en las deliberaciones sobre la reforma constitucional existieron

considerables controversias sobre las exigencias jurídicas que debían establecerse
para la vigilancia acústica de viviendas, y no tuvieron éxito los esfuerzos para
cambiar la redacción del art. 13 párr. 3 LF. Pero en ello no se manifestó la voluntad
del legislador de reforma de constitucional de excluir ulteriores concreciones
mediante otras normas constitucionales. Así, en el informe de la Comisión Jurídica
del Parlamento Federal sobre el proyecto de la ley de reforma del art. 13 LF se
indicó expresamente que la vigilancia electrónica de viviendas no tendría lugar de
antemano cuando los hechos estuvieran dentro del núcleo intangible de la
configuración privada de la vida que es protegido por el art. 1 párr. 1 LF. A título de
ejemplo se citó aquí la conversación de apoyo moral y la conversación
personalísima con los familiares más cercanos. Se añadió que el principio de
proporcionalidad solamente sería aplicable cuando no fuera afectado el núcleo
absolutamente protegido. Para este caso se remitió a la ulterior necesidad de aplicar
los requisitos de permisibilidad de manera tanto más estricta cuantos más intensos
sean los efectos de la vigilancia en el caso concreto (vid. BOPF 13/9660, p. 4).
Estas reflexiones muestran que el legislador de reforma constitucional ha partido de
la necesidad de dar una interpretación restrictiva, orientada especialmente en la
dignidad humana, al art. 13 párr. 3 LF. Al hacer esto, ha supuesto que esta
exigencia también se ha cumplido sin necesidad de previsiones expresas en el art.
13 párr. 3 LF, que de por sí ya es muy detallado.

El rechazo de las propuestas de admisión de otras restricciones en el art. 13 párr. 3

LF, especialmente de los derechos a negarse a declarar como testigo, no significó
que con ello se cuestionara la prevalencia de la garantía de la dignidad humana en
el marco de la disposición constitucional modificada. Tampoco se encuentran decla-
raciones en este sentido en las actas de las deliberaciones parlamentarias. Antes
bien, se destacó de manera expresa el carácter preponderante de otras normas
constitucionales junto al art. 13 párr. 3 LF; así ocurrió, por ejemplo, con el diputado
Schily cuando declaró que en la decisión relativa a la adopción o no de una medida
de vigilancia acústica, tendría que respetarse el art. 1 LF, y esto podría llevar a que
la medida tenga que ser omitida desde el principio (vid. diputado Schily, 214ª sesión
del 13º Parlamento Federal alemán, 16 de enero de 1998, Diario de Sesiones, Tomo
191, p. 19549). Por lo demás, el diputado también ha expresado que en el art. 13
párr. 3 LF no tendrían que incluirse aquellas garantías constitucionales que de todos
modos tienen vigencia (vid. diputado Schily, 197ª sesión del 13º Parlamento Federal
alemán, 9 de octubre de 1997, Diario de Sesiones, Tomo 189, p. 17694).

(c) El art. 13 párr. 3 LF debe ser entendido en el sentido de que su configuración le-
gal tiene que excluir la recopilación de información mediante vigilancia acústica de
viviendas cuando la medida de investigación penetre en el ámbito intangible de la
configuración privada de la vida que está protegido por el art. 13 párr. 1 en relación
con el art. 1 párr. 1 y con el art. 2 párr. 1 LF.

dd) En consecuencia, se necesitan regulaciones legales que, respetando el principio

de claridad de las normas, aseguren que la forma de la vigilancia acústica de
viviendas no dé lugar a una violación de la dignidad humana. La vigilancia tiene que
ser omitida de antemano en aquellas situaciones en las cuales existan puntos de
apoyo para suponer que la dignidad humana se vería lesionada a través de la
medida. Si, por lo demás, la vigilancia acústica de viviendas llevara
inesperadamente a recopilar informaciones que estén absolutamente protegidas, tal
vigilancia debe ser interrumpida y las grabaciones deben ser borradas; se excluye el
empleo de cualquier dato absolutamente protegido que haya sido obtenido en el
marco de la persecución penal.

(1) Se necesitan previsiones para proteger la dignidad humana no solamente en si-

tuaciones en las cuales el individuo se encuentra solo, sino también cuando se co-
munique con otro (vid. BVerfGE 6, 389, 433; 35, 202, 220). El ser humano como per-
sona realiza también el núcleo de su personalidad necesariamente en sus relaciones
sociales (vid. BVerfGE 80, 367, 374). Por ello, la clasificación de los hechos dentro
del ámbito intangible de la configuración privada de la vida o – en la medida en que
no se vea afectado - dentro del ámbito social que está abierto a la intervención esta-
tal con determinados presupuestos, no puede ser hecha teniendo en cuenta si existe
o no una importancia o una referencia social; más bien lo decisivo es la forma y la in-
tensidad que éstas tengan en el caso concreto (vid. BVerfGE 80, 367, 374).

(2) Las conversaciones que contengan datos sobre delitos cometidos no forman, por
su propio contenido, parte del núcleo intangible de la configuración privada de la
vida (vid. BVerfGE 80, 367, 375). No obstante, de ello no resulta que cualquier
vinculación entre la sospecha de un delito cometido y las manifestaciones del
inculpado sea suficiente para afirmar la existencia de un contexto social. Las
grabaciones o las expresiones de diálogos que, por ejemplo, reproduzcan
exclusivamente impresiones y sentimientos internos y no contengan indicios sobre
delitos concretos, no constituyen una referencia social ya por el hecho de que sean
capaces de poner en descubierto causas o motivos de una conducta punible. Por el
contrario, existe una referencia social suficiente en aquellas expresiones que se
refieran, directamente, a un delito concreto.

(3) Con el fin de impedir intervenciones en el núcleo de la configuración privada de la

vida, debe omitirse una escucha de las palabras habladas privadamente en el domi-
cilio cuando alguien se encuentre en su vivienda solo o con personas con las cuales
solamente tenga una relación nuclear de especial confianza– por ejemplo, con pa-
rientes u otras personas de estrecha confianza - y no existan puntos de apoyo con-
cretos de que las conversaciones que se esperan, por su contenido, hagan referen-
cia directa a delitos. Ciertamente, no todas las conversaciones que tenga alguien en
su vivienda con el círculo más estrecho de personas de su confianza forman parte
del núcleo de la configuración privada de la vida. Pero conviene que se dé una pre-
sunción de ello a fin de preservar la efectividad de la protección de la dignidad hu-
mana. Las medidas de escucha no deben darse cuando sea probable que con ellas
se capten conversaciones de absoluta protección.

(4) Para la clasificación de los hechos resulta decisivo el contenido de la conversa-

ción. Por regla general, sólo tras la obtención de la información puede tenerse certe-
za sobre si el contenido debe incluirse dentro del ámbito de lo personalísimo o de lo
social. La protección del núcleo de la configuración privada de la vida exige que an-
tes de tomarse medidas de vigilancia acústica de viviendas haya puntos de referen-
cia fácticos a partir de los cuales pueda deducirse por lo menos, de manera típica,
que la conversación no afecta el ámbito de lo personalísimo. La medida de investiga-
ción debe omitirse cuando la escucha de la palabra hablada, de manera no pública,
dentro de viviendas, con cierta probabilidad va a llevar a una lesión del núcleo.

Correspondientemente, las autoridades de persecución penal tienen, antes de una

medida, que observar en el marco del pronóstico que les corresponde hacer los
posibles indicadores sobre acciones relevantes en relación al núcleo en la vivienda
que se va a vigilar. Esto también es posible en la práctica.

(a) Los primeros puntos de partida para la estimación de la situación pueden resultar
de la forma que tengan las viviendas que se van a vigilar.

(α) Así, las conversaciones que se realicen en espacios industriales y comerciales,

por regla general, tienen carácter comercial y, con ello, de manera típica una refe-
rencia social (vid. BVerfGE 34, 238, 248). Las conversaciones en espacios que sean
usados exclusivamente con finalidades industriales o comerciales, si bien participan
de la protección del art. 13 párr. 1 LF, al faltar la referencia de la conversación con-
creta al núcleo de la personalidad, no afectan el contenido de dignidad humana del
derecho fundamental. Es característico de los espacios comerciales que, por su fina-
lidad, tengan una mayor apertura hacia el exterior (vid. BVerfGE 32, 54, 75). Por lo
general no dan la intimidad y el cobijo de una vivienda privada. Consecuentemente
se justifica considerarlos, en una tipificación, menos protegibles que los espacios pri-
vados. De cualquier modo, si aquí se llevaran a cabo conversaciones de carácter
personalísimo, viene en consideración la protección absoluta cuando esto sea reco-
nocible. En cambio, los espacios que sirven tanto para trabajar como para vivir de-
ben ser clasificados de manera distinta. Para ellos no rige el carácter puramente co-
mercial de las conversaciones realizadas en los espacios laborales. Lo mismo vale
para los espacios que sirven para ejercer oficios que presupongan una especial rela-
ción de confianza, relacionada con el ámbito de lo personalísimo.

(β) Una presunción a favor de conversaciones con contenido del núcleo intangible
rige en el caso de espacios a los que les corresponda de manera típica, o en casos
concretos, la función de ser una zona de refugio de la configuración privada de la
vida. Sin embargo, por lo general, dentro de la vivienda privada no se puede hacer
una diferenciación por cada habitación. Y tampoco tienen que reducirse las conver-
saciones y las acciones personalísimas a determinados espacios dentro de la vivien-
da privada. El individuo considera abarcable, en general, cada espacio de su vivien-
da y siente en todas partes, por igual, que no está siendo observado. Clasificar típi-
camente las acciones según los espacios en los que se realicen contradice la varie-
dad de la utilización individual de una vivienda privada. Por ello, está excluido recon-
ducir el núcleo de la esfera espacial privada a determinadas partes de una vivienda
privada.

(b) También debe considerarse que la probabilidad de entrar en el núcleo de la per-

sonalidad mediante medidas de vigilancia está influida por las circunstancias de
quién es el que se encuentre en la vivienda que va a ser vigilada.

Un punto de referencia importante para la relevancia de la dignidad humana en el

contenido de la conversación es la presencia de personas que gocen de una
confianza personalísima. El individuo constituye su personalidad, en primera línea,
en interrelación con otros, o sea, en la comunicación. En tal medida, el matrimonio y
la familia tienen una importancia especial para la comunicación en el ámbito
personalísimo, en especial también en el ámbito de la intimidad. Así, una
comunicación con el cónyuge, temáticamente ilimitada, especialmente posible en la
intimidad conyugal, se basa en la expectativa de que el suceso no va a ser conocido
por extraños. No es distinto lo que ocurre en el caso de las conversaciones con los
parientes más cercanos, por ejemplo con hermanos y parientes en línea directa,
especialmente cuando viven en la misma casa. Aquí, además del art. 13 párr. 1 LF
también viene en consideración el art. 6 párr. 1 y 2 LF.

La protección del núcleo de la configuración privada de la vida también abarca la co-

municación con otras personas de especial confianza (vid. BVerfGE 90, 255, 260).
Su círculo coincide solamente en parte con el de los legitimados para negarse a de-
clarar como testigo conforme a los §§ 52 y 53 StPO. Las prohibiciones de escuchas
resultantes del núcleo de la configuración privada de la vida no se identifican con los
derechos procesales de negarse a declarar como testigo. Así, el § 52 StPO no ha
sido creado para proteger la relación especial entre los parientes e inculpados allí ci-
tados. Más bien debe considerarse, de manera primordial, la situación de coerción
del testigo, que está sometido a un deber de decir la verdad y temerá perjudicar a un
pariente. El derecho a negarse a declarar como testigo se vincula, además, con el
criterio formal de la relación de parentesco y no con una relación especial de con-
fianza, tal como puede existir especialmente con amigos personales muy íntimos.

Ciertamente, el § 53 StPO protege en su idea fundamental la relación de confianza

entre el testigo y el inculpado. No obstante, tampoco esta protección ocurre en todos
los casos del § 53 StPO en aras de la dignidad humana del inculpado o del interlocu-
tor. Sin embargo, esta suposición no rige para las conversaciones de ayuda espiri-
tual con un clérigo. Así, la protección de la confesión, o de las conversaciones con
carácter de confesión, forma parte del contenido constitucional de dignidad humana
del libre ejercicio del culto en el sentido del art. 4 párr. 1 y 2 LF. A fin de preservar la
dignidad humana, también corresponde a la conversación con el abogado defensor
la importante función de poder influir en que el inculpado no se convierta en un mero
objeto dentro del proceso penal. Las conversaciones con médicos pueden ser clasifi-
cadas, en casos particulares, dentro del núcleo intangible de la configuración privada
de la vida (vid. BVerfGE 32, 373, 379). Por el contrario, los derechos a negarse a de-
clarar como testigo de los periodistas y de los parlamentarios no presentan una refe-
rencia directa con el núcleo de la libre configuración de la vida. Estos derechos son
protegidos en aras de la funcionalidad de las instituciones y no en aras de la protec-
ción de la personalidad del inculpado.

(5) Aunque esté permitido, en principio, hacer escuchas en viviendas privadas, éstas
deben limitarse a las situaciones de conversación que probablemente abarquen con-
tenidos relevantes para el proceso penal. Eventualmente debe asegurarse, mediante
investigaciones previas apropiadas que no afecten la protección del núcleo de la
configuración privada de la vida, que la vigilancia acústica de la vivienda se limite a
sucesos en la vivienda que tengan relevancia para el proceso. Así, no debe interve-
nirse en el ámbito absoluto de la configuración privada para sólo entonces compro-
bar si la información recogida afecta a este ámbito.
Por regla general estará prohibida una “vigilancia a cualquier hora”, temporal y
espacial, por el hecho de que es grande la probabilidad de que puedan sean
escuchadas conversaciones personalísimas. La dignidad humana también se
vulnera cuando la vigilancia se extiende por un largo período de tiempo y sea tan
amplia que se registren, casi sin exclusión, todos los movimientos y las expresiones
de vida de los afectados y puedan ser tomadas como base para un perfil de la
personalidad (sobre este riesgo, vid. BVerfGE 65, 1, 42 s.).

(6) En tanto no exista una prohibición de ejecutar vigilancia acústica de una vivienda
debido a la presencia de signos exteriores de una probable afectación de conversa-
ciones absolutamente protegidas, las conversaciones del inculpado pueden ser es-
cuchadas con el fin de comprobar si contienen informaciones accesibles para su va-
loración en el proceso penal. Bajo estos presupuestos, no hay objeciones constitu-
cionales contra un primer “examen”, necesario para evaluar el contenido de la con-
versación desde el punto de vista de la protección de la dignidad humana. Pero debe
asegurarse la mayor reserva posible necesaria a través de medidas apropiadas (vid.
BVerfGE 80, 367, 375, 381). Así, la protección del art. 1 párr. 1 LF puede hacer que
sea necesario, al realizar escuchas en una vivienda privada, renunciar a una graba-
ción automática de las conversaciones escuchadas para poder interrumpir en cual-
quier momento la medida de investigación. Si, en el marco de una vigilancia de vi-
viendas se presentara una situación que fuera imputable al ámbito intangible de la
configuración privada de la vida, debe interrumpirse la vigilancia. No obstante, las
grabaciones ya obtenidas deben ser destruidas. Se prohíben el traspaso y la valora-
ción de las informaciones obtenidas. El art. 13 párr. 3 LF debe interpretarse en el
sentido de que, en caso de grabaciones así obtenidas, tienen que existir la prohibi-
ción de valoración de la prueba (acerca del anclaje constitucional de tales mandatos,
vid. BVerfGE 44, 353, 383 s.; vid. también BVerfGE 34, 238, 245 ss.).

c) El art. 13 párr. 3 LF tampoco lesiona los principios del Estado de Derecho. Por
ello, no se necesita aclarar en qué medida el art. 79 párr. 3 LF declara como inmuta-
bles los elementos del principio del Estado de Derecho. El art. 13 párr. 3 LF no limita
el principio de proporcionalidad, sino que deja inalterada su validez también para la
vigilancia acústica de viviendas, y además contiene concreciones que lo toman en
cuenta. El mandato de un proceso justo no se ve afectado por el art. 13 párr. 3 LF.
Este principio abarca el derecho a la libertad de declarar y de decidir dentro del pro-
ceso penal, derecho que, entre otros, ha sido recogido por los §§ 136 a y 163 a párr.
4 inciso 2 StPO. Forma parte de esto el que, en el marco del proceso penal, nadie se
vea obligado, a través de su propia declaración, a acusarse a sí mismo de un delito
o a contribuir activamente a la prueba de su culpa (vid. BVerfGE 56, 37, 49). Tal in-
fluencia en la conversación falta en relación con la vigilancia acústica de viviendas
realizada de manera secreta. El secreto de la medida de persecución penal no aten-
ta por sí mismo contra la prohibición de maniobras de engaño que tiene sus raíces
en el mandato de proporcionar un proceso justo. La escucha secreta se aprovecha,
ciertamente, de una falsa representación del afectado en relación con el blindaje pro-
tector de su vivienda, pero la expresión del inculpado se basa en su decisión volun-
taria. No obstante, la puesta en conocimiento de esta expresión al poder estatal no
es libre. Las investigaciones hechas secretamente constituyen un presupuesto indis-
pensable para el éxito de una serie de medidas de persecución penal que no sólo
por ello son contrarias al Estado de Derecho.

II.

La autorización legal para ejecutar la vigilancia acústica de viviendas del § 100 c

párr. 1 núm. 3, párrafos 2 y 3 StPO, así como la regulación de las prohibiciones de
producción y valoración de prueba del § 100 d párr. 3 StPO, no tienen en cuenta de
manera suficiente las demás exigencias que conforme al art. 13 párr. 1 y 3 LF, así
como el art. 2 párr. 1 en relación con el art. 1 párr. 1 LF, deben hacerse a la configu-
ración del catálogo de delitos y al respeto del principio de proporcionalidad con miras
a la protección del ámbito intangible de la configuración privada de la vida. Son com-
patibles con la Ley Fundamental solamente de manera parcial.

1. Un parámetro para la evaluación de la constitucionalidad de las autorizaciones

contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la vigilancia acústica de
viviendas está constituido, sobre todo, por el art. 13 párr. 1 y 3 LF y, conjuntamente,
por el art. 2 párr. 1 en relación con el art. 1 párr. 1 LF. Pero también pueden verse
afectados otros derechos fundamentales por las medidas que posibilitan las normas,
por ejemplo especialmente el art. 4 párr. 1 y 2, así como el art. 6 párr. 1 y 2 LF.

a) Sin embargo, no es de aplicación, junto con el art. 13 párr. 1 LF, el derecho gene-
ral de la personalidad, deducido del art. 2 párr. 1 en relación con el art. 1 párr. 1 LF,
en tanto se puedan revisar las intervenciones en la esfera espacial privada del titular
de la vivienda. El art. 13 párr. 1 LF contiene una garantía especial de la protección
frente a la vigilancia acústica estatal de la esfera privada, que en tal medida despla-
za la norma más general (vid. BVerfGE 100, 313, 358, sobre el art. 10 LF). Esta es-
pecialidad, debido al amplio campo de protección del art. 13 LF, no solamente surte
efectos frente a la vigilancia estatal misma, sino que se extiende también a los actos
preparatorios necesarios y al proceso de tratamiento de la información y de los datos
que sigue a su obtención, así como al uso que se haga de los conocimientos obteni-
dos (vid. BVerfGE 100, 313, 359). A través del derecho a no ser molestado en su vi-
vienda y del derecho a la propia palabra hablada en su vivienda, el art. 13 párr. 1 LF
protege precisamente aquella parte de la esfera privada que, en general, garantiza el
derecho general a la personalidad. Este derecho, como derecho de libertad innomi-
nado, completa los derechos de libertad especiales, que igualmente protegen ele-
mentos constitutivos de la personalidad (vid. BVerfGE 54, 148, 153 s.) sólo en la me-
dida en que estos últimos no otorguen ninguna protección.

b) En cambio, la protección del derecho general de la personalidad del art. 2 párr. 1 en

relación con el art. 1 párr. 1 LF interviene en la medida en que se vean afectadas por
la vigilancia de la vivienda personas que no puedan invocar el art. 13 párr. 1 LF. Es ti-
tular del derecho fundamental del art. 13 párr. 1 LF todo titular o habitante de una vi-
vienda, independientemente de cuál sea la relación jurídica en la que se base el uso
de la vivienda. En caso de varios habitantes en una vivienda, cada uno de ellos tiene
ese derecho fundamental; por lo tanto, en el caso de familias, cada uno de sus
miembros goza del derecho. Pero las medidas de vigilancia de viviendas no sola-
mente pueden abarcar al titular de la vivienda, sino también a quien casualmente se
encuentre presente en una vivienda. Ciertamente, estas personas no son afectadas
en su derecho fundamental del art. 13 párr. 1 LF, pero sí en su derecho general a la
personalidad. Por cierto que, en tal caso, la protección del art. 2 párr. 1 en relación
con el art. 1 párr. 1 LF no puede ir más lejos que aquélla proveniente del art. 13, pá-
rrafos 1 y 3 LF.

c) Finalmente, la protección de la esfera especial privada y del derecho general a la

personalidad puede ser completada en casos particulares a través de otras garantías
fundamentales. Así, la conversación entre esposos dentro de la propia vivienda no
solamente está protegida por el art. 13 párr. 1 LF, sino adicionalmente por el art. 6
párr. 1 LF. En la comunicación con los titulares de secretos profesionales, además de
la protección fundamental de la esfera privada, también pueden entrar en
consideración derechos fundamentales que tomen en cuenta la particular necesidad
de protección de los comunicantes (por ejemplo, el art. 4 LF en relación con la
conversación sostenida con un clérigo).

2. La impugnada autorización legal para escuchar y grabar conversaciones en vi-

viendas posibilita la intervención en los derechos fundamentales del art. 13 párr. 1 y
del art. 2 párr. 1 en relación con el art. 1 párr. 1 LF.

a) Tiene lugar una injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio

tanto con la penetración física en el espacio habitado y la colocación de medios técni-
cos en los espacios protegidos, como también con la escucha de lo que ocurre en la
vivienda con ayuda de soportes acústicos (vid. supra C I 1). Se continúa con esta in-
tervención a través del archivo y el empleo de la información obtenida, así como con
su entrega a otros organismos. Toda forma de vigilancia acústica o visual de viviendas
supone una injerencia, sin importar si se hace con medios técnicos colocados dentro
de los espacios protegidos o que sean utilizados desde fuera de la vivienda, por ejem-
plo empleado micrófonos direccionales (vid. Tribunal Constitucional del Estado Libre
de Sajonia, LVerfGE 4, 303, 383). Sin embargo, esto rige solamente en la medida en
que la vigilancia desde fuera capte aquellos sucesos ocurridos dentro de la vivienda
que escapan a la percepción natural desde fuera del ámbito protegido. Ciertamente,
la captación de la comunicación que escape de la vivienda hacia fuera y que pueda
escucharse sin ayuda de soportes técnicos, también puede afectar la privacidad de
esta comunicación. Pero estas expresiones vitales no forman parte de la protección
fundamental del art. 13 LF porque el afectado no está utilizando la esfera espacial pri-
vada para su protección al posibilitar él mismo la perceptibilidad de la comunicación
desde fuera.

b) Más allá de ello, la vigilancia acústica de viviendas afecta al derecho general a la

personalidad en tanto se vean afectadas personas que, al encontrase casualmente en
una vivienda vigilada, no pudieran invocar el derecho fundamental especial del art. 13
párr. 1 LF (vid. supra C II 1 b).

3. La autorización legal para ejecutar la vigilancia acústica de viviendas con fines de

persecución penal es sólo parcialmente constitucional.
a) Las disposiciones legales deben adoptar las medidas suficientes para que no se
produzca la intervención en el núcleo absolutamente protegido de la configuración pri-
vada de la vida y para que, con ello, se respete la dignidad humana. Si se violara esta
prohibición o si, inesperadamente, una medida afectase al núcleo absolutamente pro-
tegido de la configuración privada de la vida, la misma debe ser interrumpida y debe
velarse por que las consecuencias sean eliminadas mediante la obligación de borrar y
la prohibición de valorar las grabaciones,. El § 100 d párr. 3 StPO no cumple de mane-
ra suficiente con estas exigencias.

aa) El legislador no ha concretado suficientemente las prohibiciones de vigilancia y

producción de efectos probatorios, que son necesarias constitucionalmente con miras
a proteger el núcleo de la configuración privada de la vida.

(1) El art. 13 párr. 3 LF autoriza únicamente las regulaciones legales que garanticen
que la vigilancia acústica de viviendas deja intocable el núcleo de la configuración
privada de la vida (vid. supra en C I 3 b cc). Por eso, las regulaciones legales tienen
que prohibir las escuchas y grabaciones de las palabras habladas de manera no
pública en las viviendas cuando existan indicios de que se captan conversaciones
absolutamente protegidas. Los límites del núcleo intangible de la configuración
privada de la vida han sido descritos más arriba (C I 3 b dd). La necesidad de
protección de espacios depende de su utilización concreta. Los requisitos para la
validez legal de la vigilancia de viviendas son tanto más estrictos cuanto más grande
sea la probabilidad de que con ellos se puedan captar conversaciones de contenido
personalísimo (vid. también el Informe de la Comisión Jurídica del Parlamento
Federal alemán, en BOPF 13/9660, p. 4). Tal probabilidad se presenta de manera
típica al escuchar conversaciones entre los parientes más cercanos, las personas de
confianza más íntima, otras personas de la mayor confianza y algunos portadores de
secretos profesionales. En este círculo de personas, las medidas de vigilancia
solamente deben ser adoptadas cuando existan concretos indicios de que los
contenidos de la conversación entre los inculpados y estas personas no exigen una
protección absoluta, especialmente en caso de una participación en los hechos por
parte de las personas que llevan a cabo la conversación. La sospecha concreta de
que existen tales contenidos en la conversación tiene que existir ya en el momento de
dictar la medida. Esta sospecha no se puede fundamentar después a través de la
vigilancia acústica de viviendas.
(2) Conforme a ello, el § 100 d párr. 3 StPO sólo contiene parcialmente las restriccio-
nes legales que el Derecho constitucional exige a la autorización . Ciertamente, la dis-
posición se basa en la consideración general de que la vigilancia acústica de vivien-
das no tiene lugar cuando los hechos deben ser clasificados dentro del ámbito intangi-
ble de la configuración privada de la vida. No obstante, el § 100 d párr. 3 StPO concre-
ta estos límites constitucionales de manera insuficiente.

(a) En la medida en que las conversaciones entre el inculpado y los portadores de se-
cretos profesionales en el sentido del § 53 StPO están sometidas, por mandato de la
Constitución, a una prohibición de vigilancia, el § 100 d párr. 3 inciso 1 StPO debe te-
nerlo en cuenta mediante una amplia prohibición de producción de prueba. No necesi-
ta decidirse aquí si era constitucionalmente exigible colocar a todos los portadores de
un secreto profesional del § 53 StPO bajo una prohibición absoluta de vigilancia. En
todo caso, el legislador no está impedido para fundamentar adicionales prohibiciones
de investigación probatoria con miras a la protección constitucional de especiales re-
laciones de confianza.

(b) En cambio, el § 100 d párr. 3 StPO no asegura que quede excluida en todo caso la
vigilancia cuando el inculpado sólo se encuentre en la vivienda junto con sus familia-
res más cercanos u otras personas de la mayor confianza, y no existan indicios sobre
la participación de estas en el hecho. Para los que tengan derecho a negarse a decla-
rar como testigos del § 52 StPO, entre los cuales se cuentan sobre todo los familiares
más cercanos, no se ha previsto en el § 100 d párr. 3 inciso 3 StPO una prohibición
general de vigilar, sino solamente una prohibición de valoración de prueba conforme al
principio de proporcionalidad. El § 100 d párr. 3 StPO no contiene ninguna restricción
en el caso de conversaciones con personas de la mayor confianza que no pertenez-
can al círculo de los facultados a negarse a declarar como testigo.

Tampoco garantiza el § 100 d párr. 3 inciso 2 StPO de manera suficiente la

prohibición de vigilar conversaciones con personas de la mayor confianza.
Ciertamente, según este artículo, no se permite la vigilancia acústica de viviendas
cuando sea de esperar que todos los conocimientos que se van a obtener gracias a
la medida estén sometidos a una prohibición de valoración de prueba. Tales
prohibiciones de valoración no solamente pueden resultar del § 100 d párr. 3 inciso
3 StPO, con miras a los facultados a negarse a declarar como testigos, sino también
directamente de los derechos fundamentales, en especial cuando se afecte el
núcleo de la configuración privada de la vida (vid. Nack, en: Karlsruher Kommentar
zur Strafprozessordnung, 5ª edición, 2003, § 100 c, nm. 24; Rudolphi/Wolter,
Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung, § 100 d, nm. 38, puesta al
día en abril de 2001). Sin embargo, la regulación no apunta, ni en la intención del
legislador ni por su tenor literal, a prohibir la vigilancia en situaciones en las cuales
exista la probabilidad de que con las medidas de escucha se puedan abarcar
conversaciones protegidas de manera absoluta. Con esta regulación únicamente
se quiere aclarar el principio, que también rige para otras medidas investigadoras,
de que una medida que solamente pueda llevar a obtener conocimientos no
aprovechables no es apropiada, ya desde el principio, para conseguir el objetivo
perseguido con una medida procesal penal de obtener conocimientos
aprovechables (vid. el Informe de la Comisión Jurídica del Parlamento Federal,
BOPF 13/9661, p. 7). Además, según el tenor expreso de la disposición,
solamente existe una prohibición de vigilancia cuando todos los conocimientos
estén sometidos a una prohibición de valoración. Pero esto prácticamente nunca
podrá darse, incluso en el caso de la vigilancia del inculpado que se encuentre en
la vivienda solo con sus familiares más cercanos o conocidos más íntimos. Con
una interpretación estricta, el § 100 d párr. 3 inciso 2 StPO llevaría a que una
prohibición de vigilar se daría sólo de manera extremadamente excepcional porque
las conversaciones, por regla general, se caracterizan por tener contenidos de lo
más variados. Que el legislador prevea la insuficiencia de la vigilancia acústica de
viviendas solamente para el caso de que todos los conocimientos estén bajo una
prohibición de valoración no satisface las exigencias constitucionales. Debido al
claro tenor literal (“todos los conocimientos”) queda excluida la posibilidad de una
interpretación restrictiva que pueda llevar a un resultado satisfactorio desde la
perspectiva constitucional.

bb) El legislador tampoco ha tomado suficientes previsiones en el § 100 d párr. 3

StPO para que la vigilancia se interrumpa cuando se produzca, inesperadamente, una
situación que deba imputarse al núcleo intangible de la configuración privada de la
vida. En tales casos, es ilegal continuar con la vigilancia.

cc) Igualmente faltan suficientes disposiciones en el sentido de que deba omitirse la

valoración cuando los conocimientos hubieran sido obtenidos violando el núcleo de la
configuración privada de la vida, y que, en este caso, los datos ya obtenidos deban
ser borrados.

(1) La Ley Fundamental plantea requisitos al legislador en ambos aspectos.

(a) La Constitución exige reglas que digan que no deben ser valorados aquellos datos
provenientes del núcleo de la configuración privada de la vida.

El riesgo de intervenir en el núcleo de la configuración privada de la vida que está

vinculado con la vigilancia acústica de viviendas solamente puede ser
constitucionalmente tolerado cuando existan previsiones que impidan el surgimiento
de consecuencias ulteriores a partir de violaciones ocurridas excepcionalmente. Debe
asegurarse que los conocimientos obtenidos a través de la intervención no
encuentren aplicación alguna en las diligencias previas posteriores ni tampoco en
ningún otro contexto.

En primer lugar, se necesita una amplia prohibición de valoración para el caso de que
las autoridades encargadas de la persecución penal, incumpliendo la habilitación, lle-
ven a cabo la vigilancia acústica de la vivienda, por ejemplo a pesar de que exista una
probabilidad de que con la medida se capten conversaciones absolutamente protegi-
das. Ninguna de las informaciones obtenidas durante el momento de la existencia de
la prohibición de producción de prueba debe ser aprovechada en el proceso penal,
sin importar su contenido. Esto no solamente rige en relación a su valoración como
medio de prueba en el proceso sobre el fondo del asunto, sino también en la medida
en que se consideren indicios que propicien investigaciones en otros contextos.

Igualmente existe una prohibición de valorar cuando, conforme a las circunstancias,

no pueda partirse de una prohibición de producir pruebas, pero durante la ejecu-
ción de la vigilancia acústica de la vivienda, de todos modos, se produzca una si-
tuación que lleve a escuchar conversaciones de carácter personalísimo. En la prác-
tica existirán repetidos casos en los cuales no existan suficientes signos exteriores
que permitan aclarar si es de esperar o no que se produzcan conversaciones abso-
lutamente protegidas dentro de la vivienda. Tampoco siempre podrá valorarse de
manera indubitada la sospecha sobre la participación en el hecho de un pariente cer-
cano que se encuentra en la vivienda. Las autoridades encargadas de la persecu-
ción penal no podrán proporcionar pronósticos seguros sobre todo allí donde no sea
posible una clasificación clara conforme al entorno social, pese a realizarse los esfuer-
zos correspondientes (por ejemplo, mediante observaciones previas). La cuestión re-
lativa a si se trata de conversaciones con posibles partícipes del hecho no siempre
puede corroborarse por anticipado. Por ello, es indispensable para una amplia pro-
tección del núcleo disponer de una prohibición de valorar los conocimientos obteni-
dos, que complete la prohibición de producción de pruebas,. Los datos provenientes
de acciones que afecten el ámbito intangible de la configuración privada de la vida
están sometidos, por razones constitucionales, a una prohibición absoluta de valora-
ción, y no deben ser valoradas ni en el proceso sobre el fondo del asunto ni deben
servir como punto de vinculación para otras investigaciones (vid. BVerfGE 44, 353,
383 s.).

(b) En tanto se haya obtenido información proveniente del núcleo de la configuración

privada de la vida, ésta debe ser borrada inmediatamente. A ello no se opone el man-
dato de otorgar una tutela judicial efectiva del art. 19 párr. 4 LF. En tal medida, es de-
cisivo que cualquier conservación de datos personalísimos que no debieron haber
sido captados conlleve el riesgo de profundizar en la violación de la personalidad.
Por ello, en esa medida, en el marco de una protección jurídica a posteriori solamen-
te podría comprobarse que la escucha y la grabación de las informaciones borradas
han sido ilegales y que existe un deber de eliminar los datos. No obstante, éste pue-
de alcanzarse también, de una manera suficientemente constitucional, borrando in-
mediatamente los datos, cuando el borrado se base en la comprobación de la autori-
dad de que la grabación ha sido ilegal. Sin embargo, sigue sin satisfacerse un posible
interés de los afectados a tener un conocimiento completo sobre los contenidos de la
conversación que han sido vigilados por las autoridades de la persecución penal. Pero
este interés no puede justificar el riesgo de otras lesiones de los derechos fundamen-
tales, riesgo unidos a la continuación de la conservación de dichos datos.

Debe borrarse tanto la cinta original como también la copia que eventualmente se haya
hecho en el ínterin. Las autoridades de persecución penal tienen el deber, con base en
el art. 19 párr. 4 LF, de señalar por escrito que se han llegado a grabar contenidos de
conversación absolutamente protegidos, y que dichas grabaciones, por tal motivo, han
sido borradas por completo.

(2) El legislador ha dado una regulación legal que solamente de manera parcial satis-
face estos requisitos constitucionales.
(a) Es cierto que el § 100 d párr. 3 inciso 1 StPO puede ser interpretado en el senti-
do de que existe una prohibición de valoración cuando hayan sido escuchadas y gra-
badas las conversaciones con portadores de secretos profesionales (§ 53 StPO),
atentando contra la prohibición legal (vid. así Bludovsky, Rechtliche Probleme bei der
Beweiserhebung und Beweisverwertung im Zusammenhang mit dem Lauschangriff
nach § 100 c Abs. 1 Nr. 3 StPO, 2002, p. 331). Por el contrario, para otros hechos
faltan prohibiciones absolutas de valoración. Antes bien, el legislador, conforme a los
§§ 52 y 53 a StPO, se ha limitado a destacar la importancia del principio de proporcio-
nalidad para la valoración de conversaciones con los facultados a negarse a declarar
como testigos .

(b) Además, la observancia constitucional de las prohibiciones de valoración de prue-

ba necesita un garantía procesal complementaria. Y en esto también se aprecian ca-
rencias.

La protección del núcleo de la configuración privada de la vida, frente a la falta regular

de la posibilidad de que el afectado mismo se proteja legalmente – cuando no se
borren los datos de inmediato -, solamente se garantiza de manera suficiente cuando
no sólo esté en manos de las autoridades encargadas de la persecución penal la
evaluación sobre la posibilidad de valorar en el proceso sobre el fondo del asunto, o
incluso al inicio de la investigación en otros procesos, los conocimientos obtenidos por
ellos, sino cuando sobre esto decida una instancia independiente que tenga en
cuenta también los intereses de los afectados.

El § 100 d párr. 3 inciso 5 StPO no adopta de manera suficiente tal garantía proce-
sal. Ciertamente, Sconforme a esta disposición, el tribunal que ordena la medida de-
cide en el proceso preliminar sobre la posibilidad de valorar los conocimientos obte-
nidos. No obstante, la regulación se refiere, según los fundamentos dados por la Co-
misión Jurídica del Parlamento Federal alemán (vid. BOPF 13/9661, p. 7) y según su
ubicación sistemática, solamente a aquellas medidas en las cuales se hayan escucha-
do conversaciones del inculpado con personas que tienen derecho a negarse a decla-
rar como testigos. Así pues, la disposición tiene un limitado ámbito de aplicación.

Sobre todo falta una regulación clara que diga quién está facultado para solicitar esta
decisión, así como que existe una obligación de recurrir a un tribunal. En este estadio
procesal, los afectados por la vigilancia acústica de viviendas, por regla general, no
han tomado conocimiento todavía de la medida y, por ello, no pueden actuar ellos mis-
mos. Está en manos de las autoridades encargadas de la persecución penal la cues-
tión relativa a si debe solicitarse una decisión del tribunal conforme al § 100 d párr. 3
inciso 5 StPO. Según su tenor literal, el § 100 d párr. 3 inciso 5 StPO no prevé, ni
para el tribunal que ordena la medida ni para las autoridades encargadas de la per-
secución penal, la obligación de decidir de oficio, en el proceso preliminar, sobre la
posibilidad de valorar los conocimientos.

Con base en esta norma no puede garantizarse la observancia de las prohibiciones

de valoración. Para que el estado de cosas sea conforme con la Constitución se
necesita una regulación en virtud de la cual la valoración de informaciones
obtenidas a través de una vigilancia acústica de viviendas se admita solamente
cuando la posibilidad de dicha valoración haya sido evaluada previamente por una
instancia independiente, como por ejemplo el tribunal señalado en el § 100 d párr.
3 inciso 5 StPO.

(c) El mandato de borrar los datos obtenidos que provengan del núcleo de la configu-
ración privada de la vida no está regulado en el § 100 d párr. 1 inciso 2 en relación
con el § 100 b párr. 3 StPO. Estas normas solamente se refieren a la eliminación de
los datos obtenidos legalmente cuando ya no sean necesarios para la persecución
penal (vid. infra en C VIII). La ausencia de un mandato de borrar inmediatamente los
datos referidos al núcleo lleva después de la resolución del juicio oral a considera-
bles inseguridades en lo relacionado con el uso de los datos. Especialmente ocurre
con frecuencia que se conservan más adelante las grabaciones originales durante
mucho tiempo. Los vacíos de la regulación ponen en peligro la protección de los de-
rechos fundamentales.

(d) En este contexto, la regulación legal no solamente es indispensable debido a que

la prohibición de valoración y el mandato de borrar puedan deducirse de la Constitu-
ción. El legislador, al cumplir con los presupuestos constitucionales, dispone de un
margen de maniobra de manera que los tribunales tienen que respetar su poder de
configuración. En todo caso, los vacíos que quedaran podrían ser llenados – si fuera
posible - en parte en el marco de un uso analógico del § 100 d párr. 3 y 6 StPO, o a
través de una interpretación conforme con la Constitución. Por ello, se necesita una
mayor actividad legislativa.
b) En la medida en que la vigilancia acústica de viviendas no afecte al núcleo absolu-
tamente protegido de la configuración privada de la vida, su constitucionalidad presu-
pone el respeto del principio de proporcionalidad que en parte ha sido más detallado
en el art. 13 párr. 3 LF. Las regulaciones impugnadas no cumplen por completo con
estas exigencias. Ciertamente, persiguen un objetivo legítimo (aa) y también son apro-
piadas (bb) y necesarias (cc) para conseguirlo. Pero el legislador, en el § 100 c párr.
1 núm. 3 StPO, solamente de manera parcial ha respetado la limitación del empleo
de la vigilancia acústica de viviendas a delitos especialmente graves, tal como lo es-
tipula el art. 13 párr. 3 LF (dd). En lo demás, siempre que se haga una interpretación
restrictiva, la autorización legal no tropieza con objeciones de carácter constitucional
(ee).

aa) La habilitación impugnada para ejecutar la vigilancia acústica de viviendas persi-

gue una finalidad legítima.

Con la habilitación el legislador persigue, además de la finalidad general de

esclarecer delitos graves, especialmente el objetivo de mejorar el instrumental
jurídico para la lucha contra la criminalidad organizada. Según la exposición de
motivos del proyecto de ley, la vigilancia acústica de viviendas está destinada a
posibilitar la penetración en el círculo interno de de organizaciones criminales y
desvelar sus estructuras (vid. BOPF 13/8651, p. 1, 9). Para ello se consideró
indispensable ampliar el instrumental con la vigilancia acústica de viviendas, sobre
todo para fines de la investigación y poder probar la culpabilidad de los principales
responsables, los organizadores, los financiadores y los maquinadores (vid. BOPF
13/8651, p. 9 s., 12 s.). Ciertamente, conforme a su ámbito de aplicación, la ley no
se limita a los casos propios de la criminalidad organizada.

En repetidas ocasiones ha destacado el Tribunal Constitucional Federal la necesidad

irrenunciable que se tiene de una efectiva persecución penal y de lucha contra la cri-
minalidad, ha destacado el interés público de investigar una verdad lo más plena po-
sible en el proceso penal – tanto para probar la culpabilidad de los delincuentes
como para absolver a los inocentes -, y ha caracterizado el esclarecimiento efectivo
sobre todo de delitos graves como una tarea esencial de una comunidad basada en
el Estado de Derecho (vid. BVerfGE 77, 65, 76; 80, 367, 375; 100, 313, 389; 107,
299, 316).
bb) Con base en el § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO, la vigilancia acústica de viviendas
es también apropiada en lo esencial para perseguir los delitos señalados en esta dis-
posición.

Una ley es apropiada para conseguir sus fines cuando, con su ayuda, pueda
promoverse el resultado buscado. Al evaluar la idoneidad del medio escogido, así
como, en este contexto, al hacer el pronóstico y la estimación de los peligros que
amenacen a la generalidad, el legislador tiene un margen de apreciación (vid.
BVerfGE 77, 84, 106; 90, 145, 173). En el caso particular, la prerrogativa de hacer
estimaciones que tiene el legislador se verá influida por la peculiaridad del ámbito
de la materia en cuestión, las posibilidades de formarse un juicio suficientemente
seguro y la importancia de los bienes jurídicos que estén en juego (vid. BVerfGE
50, 290, 332 s.; 88, 203, 262; 90, 145, 173).

(1) No existen dudas constitucionalmente relevantes en cuanto a la idoneidad básica

de la vigilancia acústica de viviendas para investigar delitos.

Esto se ve corroborado por los informes anuales y el informe de experiencia resumido

del Gobierno Federal sobre los efectos de la vigilancia acústica de viviendas. Entre
los años 1998 y 2000 en 70 procesos se practicaron escuchas en 79 viviendas. En
41 de los 70 casos afectados, los conocimientos obtenidos con la medida no
tuvieron importancia en las diligencias previas. Un cuadro similar se observa en el
año 2001. En este período de tiempo, en 17 casos se ordenó la vigilancia acústica
de viviendas. En nueve, y con ello nuevamente en más de la mitad de todos los
casos, las medidas de escucha no tuvieron relevancia en las diligencias previas
posteriores.

Como causas del escaso empleo de la vigilancia acústica de viviendas se mencionan

el elevado coste personal y económico, así como los problemas existentes en la reali-
zación técnica de la medida. En algunos casos no se habría llegado a conocimientos
relevantes para el proceso debido a que las medidas ya habrían fracasado técnica-
mente. Además, el Gobierno Federal indica que, sobre todo, la colocación de los me-
dios técnicos necesarios dentro de la vivienda del inculpado o de un tercero habría re-
sultado ser difícil (vid. BOPF 14/8155, p. 7 y 13). En cambio, no se considera que las
contramedidas adoptadas por los sospechosos hayan frustrado, en gran medida, el
éxito de la vigilancia acústica de viviendas.
Pero frente a las medidas investigadoras sin relevancia también se tiene una cantidad
de vigilancias de viviendas que, según declaraciones de varias administraciones
estatales de justicia, sí han desvelado conocimientos que han sido de importancia
decisiva para la investigación penal. Esto se habría dado especialmente en casos en
los cuales el inculpado se habría comportado de manera extremadamente
conspirativa y encubierta, también en conversaciones telefónicas. En tales casos, el
aprovechamiento de la vigilancia acústica de viviendas habría llevado, en lo
esencial, al éxito buscado en las investigaciones. También los expertos interrogados
por la Sala, el Fiscal Superior Dr. Thiel, los Prof. Dr. Pfeiffer y el Dr. Kerner, así
como el profesor asociado Dr. Kinzig, parten de que la vigilancia acústica de
viviendas, como método oculto de investigación, puede contribuir a esclarecer los
delitos que se persiguen con él. En todo caso, si una medida de persecución penal
ha tenido en parte éxito, no atenta contra el mandado de idoneidad.

(2) Sin embargo, con la autorización para intervenir el legislador persigue también el
objetivo especial de penetrar en las estructuras y el ámbito interno de la criminalidad
organizada. A lo largo de la historia de aparición del art. 13 párr. 3 LF, así como de
las autorizaciones en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, este objetivo ha sido repeti-
damente mencionado como la justificación básica, si no incluso la única, de las medi-
das de vigilancia. El descubrimiento de las estructuras de la criminalidad organizada
deberá contribuir a destruirla y así impedir la comisión de nuevos delitos. Con ello, el
legislador se basa en el descubrimiento, enfatizado también por muchos criminólogos
incluyendo los expertos consultados por el Tribunal, de que en la lucha contra la crimi-
nalidad organizada, la represión y la prevención están estrechamente vinculadas. La
medida de vigilancia de viviendas, que supone una intensa injerencia en los derechos
fundamentales, se justifica precisamente con el argumento de que, a través de la re-
presión, también ayuda a cumplir con fines de prevención en un ámbito de la criminali-
dad que es considerado especialmente peligroso; ello ocurre precisamente al revelar y
desarticular las estructuras de esta criminalidad.

(a) No obstante, el fenómeno de la criminalidad organizada es muy difícil de

comprender, de tal manera que, en la actualidad, solamente de manera muy limitada
se puede afirmar en qué medida puede ser alcanzado el objetivo especial pretendido
por el legislador.
La misma definición del concepto de criminalidad organizada es complicada. En la
discusión pública se sigue mayoritariamente la delimitación conceptual del grupo de
trabajo conjunto de la reunión entre el ministerio del Interior y el ministerio de Justi-
cia. Conforme al mismo, por criminalidad organizada se entiende “la comisión planifi-
cada de delitos, motivada por el deseo de obtener ganancias o poder, que de mane-
ra individualizada o en su totalidad tienen una importancia considerable cuando más
de dos participantes actúen conjuntamente, a largo plazo o por plazo inderminado,
empleando estructuras comerciales o similares a las mercantiles, aplicando violencia
u otro medio idóneo para intimidar o influyendo en la política, los medios de comuni-
cación, la administración pública, la justicia o la economía” (MinBl167 NW 1990, p.
1721). Esta delimitación conceptual muestra que no debe entenderse como crimina-
lidad organizada un tipo penal delimitable o la suma de varios tipos penales concre-
tos, sino un fenómeno complejo de comportamiento desviado.

A la indeterminación del concepto se añaden las incertidumbres sobre la magnitud exis-

tente en Alemania y la forma fenomenológica de la criminalidad organizada. Pese a va-
riadas investigaciones, en especial las realizadas por el Instituto de Criminología de la
Oficina Federal sobre criminalidad, el fenómeno ha sido aclarado sólo de manera crimi-
nológicamente limitada. En la investigación más reciente y hasta ahora la más am-
plia, aunque no representativa, sobre la criminalidad organizada en Alemania, el
profesor asociado Dr. Kinzig, consultado en su calidad de experto por el Tribunal,
llega a una valoración escéptica (más detalles al respecto en Kinzig, Die rechtliche
Bewältigung von Erscheinungsformen organisierter Kriminalität, 2003). En sus inves-
tigaciones, este autor no ha podido encontrar en los casos analizados por él, o en todo
caso sólo lo ha conseguido de manera aislada, un potencial de amenaza claramente
superior frente a las áreas tradicionales de la criminalidad. Él menciona las siguientes
diferencias en relación con casos de criminalidad común: la comisión de los así llama-
dos delitos sin víctimas, un elevado porcentaje de extranjeros como participantes, así
como la internacionalidad de la comisión del hecho. A esto se añade una cierta divi-
sión del trabajo y la permanencia, así como la planificación, profesionalidad y capaci-
dad conspirativa.

(b) En la actualidad no puede evaluarse de manera definitiva si con ello existen es-
tructuras a cuyo esclarecimientopudiera contribuir de manera especial la vigilancia

167
N. e. Boletín Ministerial (Ministerialblatt).
acústica de viviendas como medio de persecución penal. Los Estados federados, en
las opiniones recogidas por el Gobierno Federal y presentadas al Tribunal, parten
unámimemente de que la medida de investigación, en la práctica, es básicamente
idónea no solamente para esclarecer delitos provenientes del ámbito de la criminali-
dad organizada, sino también para penetrar en sus estructuras criminales organizati-
vas.

Jurídico-constitucionalmente no puede objetarse que el legislador haya partido de una

vaoración en este sentido. La inseguridad remanente hace necesario observar el
desarrollo y evaluar continuamente si el instrumento de investigación es realmente
idóneo para alcanzar, en la medida suficiente, el objetivo especial perseguido con él
(acerca de la evaluación de las regulaciones legales, vid. BVerfGE 33, 171, 189 s.;
37, 104, 118; 88, 203, 310).

El legislador ya ha adoptado las precauciones para ello. Se asegura una evaluación

permanente, en especial a través de los deberes de informar que existen en el art. 13
párr. 6 LF en relación con el § 100 e StPO. Adicionalmente, el Gobierno Federal, para
seguir ilustrando al Parlamento, ha encargado una investigación jurídico-empírica so-
bre los efectos de la vigilancia acústica de viviendas, investigación que será concluida
en mayo de 2004.

cc) La ley impugnada también es necesaria para alcanzar su objetivo. No se tiene a

disposición un medio de igual efectividad pero que afecte menos a los derechos
fundamentales (1). Por lo demás, mediante requisitos normativos sobre el supuesto
de hecho de la intervención, el legislador ha asegurado suficientemente que se
respete la necesidad de la vigilancia acústica de viviendas (2).

(1) No se atisban otras medidas investigadoras que, de manera general, sean menos
graves e igualmente idóneas para alcanzar el mismo objetivo esclarecedor.

Al evaluar la necesidad del medido elegido para alcanzar el objetivo perseguido, el

legislador también tiene un margen de apreciación, cuyo empleo puede ser revisado
por el Tribunal Constitucional Federal de manera limitada (vid. BVerfGE 90, 145,
173). Según la opinión del legislador, al introducir la vigilancia acústica de
viviendas no se tenían a disposición otras alternativas que hubieran afectado
menos a los derechos fundamentales. Los métodos tradicionales de investigación,
incluida la vigilancia telefónica, por regla general no se serían suficientes para llevar
las medidas de investigación al núcleo de la criminalidad organizada, cuando se trata
de bandas que actúan organizadamente y se cierran casi por completo hacia fuera.
Debido a la creciente amenaza para los ciudadanos y el Estado, sería
absolutamente necesario ir más allá de las actuales medidas de persecución penal y
admitir también el empleo de medios técnicos de escucha de las viviendas (vid.
BOPF 13/8650, p. 4 y 13/8651, pp. 9, 10 y 13). Por lo menos desde la perspectiva
del estado actual de conocimientos sobre el fenómeno de la criminalidad
organizada, esta valoración no puede ser objetada constitucionalmente.

El objetivo de esclarecimiento depende de la situación concreta de la investigación, de

manera que sólo en el caso concreto puede evaluarse fiablemente si realmente existe
una alternativa menos grave. Así, el empleo de un agente encubierto, no puede ser
considerado en todo caso un medio más leve, igualmente idóneo para investigar en
un campo conspirativo y cerrado de la criminalidad organizada con una composición
étnicamente homegénea. Igualmente, la escucha de teléfonos no siempre puede te-
ner el mismo éxito porque con ello solamente pueden escucharse conversaciones
que sean llevadas a cabo telefónicamente. Pero esto no ocurrirá frecuentemente
cuando se trate de conversaciones decisivas a nivel de la dirección de una organiza-
ción. Y tampoco la observación de las personas es generalmente un medio idóneo si-
milar. Si bien con ella se puede investigar el entorno del inculpado, no se puede con-
seguir un conocimiento sobre los contenidos de la comunicación del inculpado.

(2) Además de esto, el legislador ha introducido previsiones jurídicas para que la vigi-
lancia acústica de viviendas sea empleada sólo como último medio.

Ya el art. 13 párr. 3 LF determina que la vigilancia acústica de viviendas solamente

pueda ser empleada cuando la investigación de los hechos se viera de otro modo
desproporcionadamente dificultada o no tuviera perspectivas de éxito. Esta
regulación de la subsidiariedad ha sido acogida en la disposición impugnada del §
100 c párr. 1 núm. 3 StPO. Conforme a ella, la vigilancia acústica de viviendas
solamente está permitida como último medio de la persecución penal.

(a) El art. 13 párr. 3 LF permite la vigilancia acústica de viviendas cuando la investiga-

ción de los hechos fuera de otro modo desproporcionadamente difícil. El elemento
“desproporcionadamente difícultado” describe el esfuerzo investigador que previsible-
mente sería necesario si las autoridades encargadas en el caso concreto de la perse-
cución penal renunciaran a la vigilancia acústica de la vivienda y, a cambio de ello,
adoptaran otras medidas de investigación. La Ley de Enjuiciamiento Criminal, en las
hasta ahora existentes cláusulas de subsidiariedad para potestades procesales de
intervención, conoce los conceptos "dificultado" y "esencialmente dificultado". La difi-
cultad desproporcionada contiene, frente a estos elementos, una mayor gradación y,
con ello, expresa una jerarquía en la cual la vigilancia acústica de viviendas se ca-
racteriza por constituir el último medio (vid. también BOPF 13/8650, p. 5). La idea de
la “ultima ratio” presupone la falta de perspectivas de otras medidas de investigación
y es determinante también para el pronóstico de la dificultad. Al legislador de reforma
de la Constitución le importaba ponderar las necesidades de la táctica investigadora,
especialmente frente al peso de la afectación de bienes jurídicos. En la labor investi-
gadora deben tolerarse dificultades hasta el grado de la desproporcionalidad antes de
que se pueda recurrir al instrumento de la vigilancia de las viviendas.

(b) La vigilancia acústica de viviendas, en lo relativo a la falta de perspectivas de éxito,

también es el último medio de persecución penal en comparación con otros medios de
investigación.

Ciertamente, junto a la escucha y la grabación de las palabras habladas en la

vivienda de manera no pública, la vigilancia telefónica, la escucha desde fuera de la
vivienda y el empleo de agentes encubiertos, sólo están permitidos por la ley cuando
la investigación de los hechos, de otro modo, no tuviera perspectivas de éxito. Desde
una interpretación fiel al texto, surgiría de este modo una remisión circular entre
aquellas normas que contemplan como elemento de subsidiariedad la falta de
perspectivas de éxito de otras medidas de investigación. Pero esto no se
correspondería con el sentido de la regulación. Por razones constitucionales, la
vigilancia acústica de viviendas debe retroceder frente a todas las demás medidas
de investigación. Ella solamente debe entrar en acción allí donde otras medidas de
investigación fracasen. En tal medida, la intención del legislador de reforma de la
Constitución de configurar, debido a la gravedad de la intervención, la vigilancia
acústica de viviendas como última ratio de la persecución penal con ayuda de la
cláusula de subsidiariedad elegida, se refiere no solamente al elemento de la
dificultad desproporcionada, sino, de igual manera, al elemento de la falta de
perspectivas de éxito. El legislador de reforma de la Constitución ha acogido la
cláusula de subsidiariedad en el art. 13 párr. 3 LF y le ha dado un peso
constitucional y con ello una importancia especial frente a otras cláusulas de
subsidiariedad de las leyes ordinarias.

dd) En tanto la vigilancia acústica de viviendas no afecte el núcleo absolutamente pro-

tegido de la configuración privada de la vida, el legislador de reforma de la Constitu-
ción, concretando el principio de proporcionalidad, ha establecido en el art. 13 párr. 3
LF exigencias especiales en relación a la legalidad de la medida. Sin embargo, el ca-
tálogo de delitos del § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO no satisface estas exigencias consti-
tucionales en la medida en que no se limita a delitos especialmente graves en el senti-
do del art. 13 párr. 3 LF.

El legislador de reforma de la Constitución ha restringido la habilitación dada en el art.

13 párr. 3 LF en el sentido de que la sospecha debe relacionarse con un determinado
delito especialmente grave que la ley debe precisar en particular. Como consecuencia,
la habilitación contenida en el § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO ha sido limitada a los llama-
dos hechos catalogados. Como prueban los trabajos preparatorios, aunque el legisla-
dor ha reconocido la exigencia de que la intervención intensa en el derecho funda-
mental del art. 13 párr. 1 LF solamente esté justificada en caso de una especial grave-
dad del delito (vid. BOPF 13/8650, p. 3; 13/8651 p. 13; 13/9642, p. 4; 13/9661, p. 6),
no obstante, no ha cumplido con ello de manera coherente. En el catálogo de delitos
del § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO no son reconocibles los criterios con los cuales se
han seleccionado allí los delitos graves y los menos graves. Las normas tomadas
como referencia sirven para la protección de diferentes bienes jurídicos, y los delitos
presentan diferentes contenidos de injusto. Tampoco el respectivo marco penal indica
siempre una especial gravedad del delito . Se han señalado delitos para los cuales la
pena mínima prevista es de multa o privación de libertad no inferior a tres meses, y
otros con penas máximas de hasta tres años, o también de cadena perpetua. Este ca-
tálogo de delitos solamente en parte cumple con la exigencia constitucional de limitar
la vigilancia de viviendas a la persecución de delitos especialmente graves.

(1) Son determinantes para la gravedad del injusto típico el rango del bien jurídico le-
sionado y otros elementos comisivos descritos típicamente (que eventualmente tam-
bién están contenidos en el tipo calificado) y las consecuencias del hecho. Solamen-
te estos elementos deben fundamentar ya la especial gravedad del respectivo tipo
penal, gravedad que está claramente por encima del promedio.
(a) El concepto constitucional de “delito especialmente grave” no puede ser equipara-
do al concepto procesal de “delito de importancia considerable”. En la Ley de Enjuicia-
miento Criminal existen, junto a la vigilancia acústica de viviendas, otras medidas de
intervención que presuponen un determinado peso del hecho que se va a esclarecer.
Así, la huella digital genética (§ 81 g), las redes de búsqueda informática (§ 98 a), la
información sobre datos vinculantes de las telecomunicaciones (§ 100 g) y el em-
pleo de un agente encubierto (§ 110 a) solamente son admisibles cuando el delito
que se va a perseguir es de considerable importancia. Tal delito entra por lo menos
dentro de la categoría de la criminalidad de gravedad media, debe alterar seriamente
la paz jurídica y ser idóneo para afectar considerablemente la sensación de seguri-
dad jurídica de la población (vid. BVerfGE 103, 21, 34; 107, 299, 322).

Los “delitos especialmente graves” presupuestos por el art. 13 párr. 3 LF tienen que
superar claramente el ámbito de la criminalidad mediana. No se correspondería con el
sentido y la finalidad del art. 13 párr. 3 LF hacer depender la vigilancia acústica de vi-
viendas solamente de presupuestos que han sido previstos para medidas de investi-
gación de menor intensidad en la injerencia. Mientras que al emplear un agente encu-
bierto la obtención de la información se produce con el acuerdo del afectado – aunque
este acuerdo se base en un engaño -, la vigilancia acústica de viviendas se ejecutará
sin conocimiento del afectado. La información sobre los datos vinculantes de las tele-
comunicaciones representa ciertamente una considerable intervención en el secreto
de las telecomunicaciones (vid. BVerfGE 107, 299, 318), pero no lleva a conocer los
contenidos de la conversación y, por ello, supone una cercanía menor al núcleo de
la configuración privada de la vida. Para el legislador de reforma de la Constitución
la vigilancia acústica de viviendas, dentro del espectro de las medidas procesales
penales, representa una intervención especialmente grave en los derechos funda-
mentales, por lo que la misma, también con miras a la gravedad del delito persegui-
do, está vinculada a presupuestos de intervención especialmente estrictos.

(b) Ahora bien, con ello el legislador el legislador no se ve limitado en su labor de es-
coger los tipos que van a ser clasificados como delitos graves en el sentido del art. 12
CP. Si el legislador de reforma de la Constitución hubiera querido orientarse en la cla-
sificación de los delitos entre graves y menos graves168, hubiera sido lógico formular el
art. 13 párr. 3 LF de la manera correspondiente. Según el art. 13 párr. 3 LF, también

168
N. e. En alemán respectivamente Verbrechen y Vergehen.
está permitido admitir tipos de delitos menos graves en el catálogo de delitos de la dis-
posición impugnada, cuando los tipos cumplan con el elemento de delito especialmen-
te grave.

(c) Al escoger los delitos pertinentes, el legislador no ha sido limitado por el art. 13
párr. 3 LF, a aquellos delitos que representen las típicas formas de aparición de la
criminalidad organizada o que sean cometidos en casos concretos en dicho
entorno. Ciertamente, la lucha contra la criminalidad organizada ha sido y es el
trasfondo y el motivo de la modificación del art. 13 LF. Pero esto no ha llevado en
el párrafo 3 a limitar el catálogo de delitos a aquellos que sean exclusivamente
imputables a la criminalidad organizada. Por otro lado, los delitos no deben ser
considerados como especialmente graves ya por el solo hecho de que sean típicos
para la criminalidad organizada. En el entorno de ésta se cometen tanto delitos
graves como leves. No se satisfacen las exigencias del art. 13 párr. 3 LF solamente
con el hecho de que un delito se produce en el marco de la criminalidad
organizada, si esta forma de comisión no se refleja en el tipo y, simultáneamente,
fundamenta el injusto especialmente grave del hecho.

(d) El art. 13 párr. 3 inciso 1 LF exige que los hechos enumerados en el catálogo, por
sí mismos y no sólo en casos particulares, sean especialmente graves. Si el injusto
del hecho posiblemente grave de un delito , fuera en el caso concreto considerado su-
ficiente para ser admitido en el catálogo de delitos, el elemento de “delito especial-
mente grave” del art. 13 párr. 3 LF no tendría ya ninguna función limitadora de la inter-
vención porque, en última instancia, casi cualquier delito del Código penal, en el caso
concreto, puede ser especialmente grave y, con ello, encontrar acogida en el catálogo
de delitos. La configuración del catálogo sería, con esta interpretación del art. 13 párr.
3 LF, arbitraria y, sobre todo, podría extenderse ilimitadamente.

(e) La intervención mediante la vigilancia acústica de viviendas tiene como requisito,

en una interpretación restrictiva del § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO, que la sospecha de
un delito grave en abstracto en el catálogo también sea especialmente grave en el
caso concreto (vid. – sobre el § 100 g StPO - la BVerfGE 107, 299, 322). Y es que la
intervención en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio tiene que
estar justificada también en el caso concreto a la luz de la lesión del bien jurídico
que se deriva del delito.
Un punto de apoyo para la gravedad consiste en las consecuencias del hecho para
los bienes jurídicos afectados. En determinados delitos – como en el asesinato y el
homicidio - la gravedad suficiente también se indica en el caso concreto a través del
bien jurídico lesionado; en otros se necesita una verificación independiente. La grave-
dad especial del hecho en el caso concreto puede ser fundamentada especialmente
a través de la vinculación fáctica con otros delitos del catálogo o mediante la cointer-
vención con otros autores de delitos. Esta situación también existe en el caso de una
cointervención con división del trabajo, que eventualmente también ocurra de manera
conexa, de varios autores en el marco de la realización de un suceso criminal comple-
jo que lesione varios bienes jurídicos, tal como el legislador de reforma de la Constitu-
ción ha considerado típico de la criminalidad organizada. Puede regir lo mismo para el
caso de los delitos (también en la lista) contra la paz, de alta traición y determinados
delitos de puesta en peligro del Estado democrático de Derecho. En especial se nota
que el legislador ha pensado en estos hechos complejos por el hecho de que él tam-
bién esperaba, tal como consta en los trabajos preparatorios, alcanzar a los principa-
les responsables, organizadores, financiadores y maquinadores con el instrumental
del art. 13 párr. 3 LF (vid. BOPF 13/8651, p. 9). Ciertamente, la gravedad del delito
puede relacionarse solamente con el hecho cometido en su caso, no así con hechos
que son de esperar sólo en el futuro. Pero en tal medida el contenido de injusto de
todo el complejo puede repercutir en la valoración del hecho como grave.

(2) El legislador no ha limitado la estandarización de los hechos catalogados a delitos

que, en una consideración abstracta, son especialmente graves en el sentido del art.
13 párr. 3 LF. En la medida en que esto no ha ocurrido, el § 100 c párr. 1 núm. 3
StPO no satisface el art. 13 párr. 3 LF. Según el art. 78 inciso 2 y el art. 82 párr. 1
BVerfGG, que se deben aplicar en el procedimiento de amparo constitucional (vid.
BVerfGE 18, 288, 300), también están sometidas a revisión las modificaciones lega-
les que hayan ocurrido después de la presentación del recurso de amparo.

(a) Del marco punitivo de la norma penal se desprende si el hecho ha sido clasificado
por el legislador como especialmente grave. El catálogo de delitos del § 100 c párr. 1
núm. 3 StPO abarca, junto a tipos de delitos graves, tipos de delitos menos graves,
entre ellos también aquellos cuyo marco penal no expresa un contenido de injusto su-
perior al promedio. Las penas mínimas van desde multas hasta privaciones de libertad
de dos, tres, cuatro o diez años, pasando por otras de tres o seis meses. También va-
rían las penas máximas, que van desde los tres años hasta la cadena perpetua, pa-
sando por otras de cinco o diez años.

Al determinar el contenido de injusto de un delito y decidir qué delitos deben dar pie a
la vigilancia acústica de viviendas, el legislador dispone de un margen de apreciación.
En lo referente al art. 13 párr. 3 LF debe tratarse, en abstracto, de un delito
especialmente grave. El marco punitivo da para ello un punto de apoyo determinante.
Solamente puede partirse de una especial gravedad del delito en el sentido del art. 13
párr. 3 LF cuando el legisladorha previsto para aquél, en todo caso, una pena
máxima superior a cinco años de privación de libertad. Según la sistemática legal,
para tipos que tengan una medida de pena superior a los cinco años, al mismo
tiempo se prevé una pena máxima de diez años de privación de la libertad. Esta
pena se reserva para aquellos delitos que presenten un injusto del hecho
especialmente grave y con ello que abandonen claramente el ámbito de la
criminalidad media.

(b) Aplicando este parámetro, resulta inconstitucional la referencia que hace el § 100 c
párr. 1 núm. 3 StPO a aquellos tipos penales que, en función de su amenaza punitiva,
pueden ser clasificados en todo caso como delitos de criminalidad media. En la actual
redacción en vigor del § 100 c párr. 1 núm. 3 letra a StPO cuentan dentro de este
grupo: la preparación para una falsificación de tarjetas de pago con función de garan-
tía, y el preimpreso de cheques europeos (§ 152 b párr. 5 en relación con el § 149
párr. 1 CP); la preparación de un secuestro (§ 234 a párr. 3 CP); blanqueo de dinero,
ocultación de valores patrimoniales obtenidos ilegalmente (§ 261 párr. 1 y 2 CP); co-
hecho pasivo (§ 332 párr. 1, también en relación con el párr. 3 CP); cohecho activo (§
334 CP). En el § 100 c párr. 1 núm. 3 letra b StPO son afectados: el § 51 (con ex-
cepción de la calificación del párr. 2), así como el § 52 párr. 1, núms. 1 y 2 letras c y d
párr. 6 de la Ley de Armas; el § 34 párr. 1 al 3 de la Ley de Comercio Exterior; el § 19
párr. 1 y 3 núm. 1, así como el § 22 a párr. 1 y 3 de la Ley de Control de Armas de Gue-
rra. A través del § 100 c párr. 1 núm. 3, letra c se abarca: el § 30 b de la Ley de Estupe-
facientes en relación con el § 129 CP. En el § 100 c párr. 1 núm. 3 letra d StPO no satis-
facen las exigencias constitucionales: la incitación a iniciar una guerra (§ 80 a CP); el
atentado contra una prohibición de asociarse (§ 85 CP); las actividades de agentes ten-
dentes a sabotear (§ 87 CP); el sabotaje contrario a la Constitución (§ 88 CP); la revela-
ción de secretos de Estado (§ 95 párr. 1 CP); la indagación de secretos de Estado (§ 96
párr. 2 CP); la actividad de agentes que traicionen a un Estado (§ 98 párr. 1 inciso 1 CP);
la actividad de agentes secretos (§ 99 párr. 1, CP); la falsificación con traición al Estado
federado (§ 100 a párr. 1 y 2 CP). Finalmente, en el § 100 c párr. 1 núm. 3 letra e StPO
no satisfacen las exigencias constitucionales: la formación de una asociación criminal en
un caso especialmente grave (§ 129 párr. 4 en relación con el párr. 1 CP); el apoyo a
una asociación terrorista (§ 129 a párr. 3, así como el párr. 5, incisos 1, segunda frase, y
2, cada uno de ellos también en relación con el § 129 b párr. 1 CP).

También eran inconstitucionales la remisión que, en el § 100 c párr. 1 núm. 3 letra a se

hacía al § 152 a párr. 5 en relación con el § 149 párr. 1 CP y la referencia que se
hacía en el § 100 c párr. 1 núm. 3 letra b StPO al § 52 a de la Ley de Armas en la
redacción de la Ley para la modificación del Derecho de Armas, de 31 de mayo de
1978 (BOF I, p. 641), a excepción de la calificación del párr. 2, así como del § 53 párr.
1 inciso 1 núms. 1 y 2, inciso 2 de la Ley de Armas en la redacción de la Ley para la
modificación de la Ley de Armas, de 4 de marzo de 1976 (BOF I, p. 417). Lo mismo
rige para la remisión que hacía el § 100 c párr. 1 núm. 3 letra b StPO al § 22 a, párr.
1 y 3 de la Ley de Control de Armas de Guerra, en la redacción de la Ley para la
modificación del Derecho de Armas, de 31 de mayo de 1978 (BOF I, p. 641; en aquel
entonces, § 16). Igualmente eran inconstitucionales las referencias que se hacen en
el § 100 c párr. 1 núm. 3 letra e StPO al § 129 a párr. 3 CP, en la redacción de la
Sexta Ley de Reforma del Derecho Penal, de 26 de enero de 1998 (BOF I, p. 164),
así como al § 129 a párr. 3 CP en la redacción, vigente hasta el 27 de diciembre de
2003, de la Ley para la introducción del Código penal Internacional, de 26 de junio de
2002 (BOF I, p. 2254).

En tanto se haya previsto una pena máxima de más de cinco años, la referencia al
catálogo de delitos se corresponde con los requisitos constitucionales. No está so-
metida a objeciones de carácter jurídico-constitucional la remisión a aquellos tipos
calificados que prevean una pena máxima superior a cinco años bajo presupuestos
típicos específicos que sean detallados en un tipo calificado por lo menos usando la
técnica de la regla ejemplificativa, como por ejemplo el § 261 párr. 4 CP o el § 51
párr. 2 de la Ley de Armas. Si el tipo básico cumple con las exigencias, entonces no
cae fuera del catálogo por el hecho de que, en casos menos graves que el legislador
no hubiera fijado típicamente con más detalle, se haya previsto una pena máxima in-
ferior a cinco años de privación de libertad.
ee) Por lo demás, la habilitación legal tiene suficientemente en cuenta (en todo caso
con una interpretación restrictiva) las exigencias del art. 13 párr. 3 LF y del principio de
proporcionalidad en sentido estricto.

(1) En la tensa relación entre el deber estatal de garantizar una administración de

justicia propia de un Estado de Derecho y el interés del inculpado y de terceros
afectados en mantener sus derechos constitucionales, es primeramente tarea del le-
gislador el alcanzar un equilibrio abstracto entre los intereses en pugna. Además, los Tri-
bunales tienen que preocuparse por que las decisiones concretas que tomen sean apro-
piadas en el marco de la interpretación y la aplicación de normas que restringen los de-
rechos fundamentales. Lo mismo rige para las autoridades que ejecuten las medidas
de vigilancia. En esto el principio de proporcionalidad resulta también determinante
en la medida en que el art. 13 párr. 3 LF no ha previsto ningún requisito expreso para
la configuración de las impugnadas potestades procesales penales y su aplicación al
caso concreto.

(2) Conforme a estos principios, el § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO con una interpretación
restrictiva – aparte de los excesos del catálogo de delitos - no merece objeciones
constitucionales.

(a) El grado de sospecha fijado en el § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO no tropieza con re-
paros jurídico-constitucionales.

Según el § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO, está permitida la vigilancia acústica de

viviendas cuando “determinados hechos” fundamenten la “sospecha” de la comisión de
un delito especialmente grave. La disposición impugnada repite textualmente la
formulación del art. 13 párr. 3 LF, de manera que no puede ponerse en duda la
compatibilidad de la Ley con el límite de los derechos fundamentales de la
Constitución.

Aunque la sospecha fundada en determinados hechos está sometida a mayores exi-

gencias que la simple sospecha inicial, no obstante, no alcanza el grado de una sos-
pecha “suficiente” o incluso de una “sospecha muy fundamentada”, que han previsto
otras normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO exi-
ge una situación de sospecha concreta. Para ello no basta la simple presencia de pun-
tos de referencia. Más bien deben existir circunstancias concretas y, en cierta medida
más intensas, como base fáctica para la sospecha (vid. BVerfGE 100, 313, 395). So-
lamente los hechos investigados y mencionados en la solicitud y en la orden son
considerados para la correspondiente valoración. Dado que la vigilancia acústica de
viviendas solamente se dirige contra el inculpado y puede ser empleada sólo como
último medio de la persecución penal, tiene que existir, sobre la base de los conoci-
mientos que ya se poseen, una elevada probabilidad de la comisión de un delito es-
pecialmente grave según el catálogo.

(b) La proporcionalidad no es obliga a elevar el grado de sospecha contenido en el §

100 c párr. 1 núm. 3 StPO. Ciertamente, junto a la gravedad del hecho también es
decisiva la fuerza de la sospecha sobre el hecho para ver si una medida procesal
penal de investigación se encuentra en una relación adecuada con el peso de los
derechos fundamentales afectados (vid. BVerfGE 107, 299, 322). No obstante,
debido a la intensidad de la intervención de la vigilancia acústica de viviendas,
tampoco es constitucionalmente obligado hacer que la medida dependa de la
presencia de un grado de sospecha que rija para otras medidas. Así, el sentido y la
finalidad del proceso investigador consiste en reforzar la sospecha suficiente en
sentido del § 152 párr. 2 StPO para que se convierta en una sospecha base
necesaria para el ejercicio de la acción pública conforme al § 170 párr. 1 StPO, o para
que se absuelva al inculpado. La imposición de la prisión provisional conforme al §
112 párr. 1 inciso 1 StPO presupone que la sospecha del delito este muy
fundamentada, es decir, que, según el estado de las investigaciones, exista una alta
probabilidad de que el inculpado sea condenado. En tales casos, los hechos suelen
estar claroa. En consecuencia, por lo general ya no necesitan ser investigados
empleando medios técnicos de vigilancia acústica. Si se exigiera, para la vigilancia
acústica de viviendas, una sospecha muy fundamentada, con ello también
desaparecería ampliamente la idoneidad del medio. Como medio para la
investigación de los hechos, la vigilancia acústica de viviendas está destinada a
aportar sólo la sospecha suficiente que se necesita para ulteriores pasos, en
especial para el ejercicio de la acción pública (§ 170 párr. 1 StPO) o el auto de
apertura posterior (§ 203 StPO), o incluso la “sospecha muy fundamentada” que se
necesita para la imposición de la prisión provisional (§ 112 párr. 1 inciso 1 StPO).
Por ello, para su admisibilidad la medida no puede presuponer dicha sospecha.
(3) El § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO también es compatible con el art. 13 párr. 3 LF y las
exigencias de la proporcionalidad en la medida en que, además de la investigación de
los hechos, también permite la averiguación del paradero del “autor”.

El art. 13 párr. 3 LF menciona como objetivo de la pesquisa solamente la

investigación de los hechos. Además, permite solamente la vigilancia de viviendas en
las cuales presumiblemente se encuentre el inculpado. De ahí que la vigilancia
acústica de viviendas solamente pueda dirigirse contra el inculpado mas no contra
otras personas. Esto presupone que sea conocido o, por lo menos, se presuma que el
inculpado se encuentra en la vivienda. Sin embargo, la medida puede servir para
obtener información sobre el paradero permanente del autor en tanto ello sea
necesario para la investigación de los hechos. Adicionalmente puede ser considerada
para averiguar el paradero de los coautores. Según la exposición de motivos del
proyecto de ley, el legislador de reforma constitucional considera la averiguación del
paradero de los coautores parte de la investigación de los hechos y, con ello, un
objetivo de investigación admitido para una vigilancia acústica de viviendas con fines
de persecución penal (vid. BOPF. 13/8650, p. 5, así como BOPF 13/8651, p. 13).

(4) Con una interpretación restrictiva de la disposición impugnada del § 100 c párr. 1
núm. 3 párr. 2 incisos 4 y 5, y párr. 3 StPO también se puede garantizar que terceros
no sospechosos se vean afectados por la vigilancia acústica de viviendas solamente
en una magnitud que esté en una relación adecuada con los intereses generales de
una persecución penal efectiva a los cuales apunta la medida. Sin embargo, la vigi-
lancia de terceros está descartada desde el principio – como siempre - cuando la co-
municación atañe al núcleo de la configuración privada de la vida de éstos. Esto no
será el caso cuando el sospechoso del hecho se encuentre en una vivienda que ha
alquilado un tercero con fines conspirativos. En cambio, el núcleo sí se verá afectado
cuando el inculpado solamente visite temporalmente la vivienda de un tercero que
puede ser un amigo o un miembro de la familia.

(a) Para ver si una medida limitadora de derechos fundamentales es proporcionada,

resulta decisiva la intensidad de la injerencia. Por ello es de importancia saber
cuántas personas se ven afectadas y cuán intensas son las afecciones, y si estas
personas han dado motivos para ello (vid. BVerfGE 100, 313, 376). El peso de la
afectación depende de si los afectados, permanecen anónimos como personas, de
qué circunstancias y contenidos de la comunicación pueden ser abarcados y qué
perjuicios amenazan a los titulares de derechos fundamentales desde la medida de
vigilancia o que ellos razonablemente temen (vid. BVerfGE 100, 313, 376; 107, 299,
320). Además, la situación también es diferente dependiendo de si las medidas de
investigación tienen lugar en una vivienda privada o en espacios industriales o co-
merciales y de si se ven afectados terceros no sospechosos y del número de estos.

(α) La vigilancia acústica de viviendas constituye una intervención especialmente

grave en los derechos fundamentales. En su ejecución pueden verse afectadas en
una magnitud considerable personas que no están en ninguna relación con el repro-
che del hecho y que, a través de su conducta, no han motivado la intervención, aun-
que estén en relación con el autor o se encuentren en la misma vivienda.

En este sentido, son terceros afectados aquellos que, por sí mismos, no son las
personas objeto de la medida. Forman parte de ellos los interlocutores del inculpado,
otras personas que se encuentre temporal o permanentemente en la vivienda de éste,
y no en menor medida también aquellos que se vean afectados en oficinas y espacios
comerciales. Aparte del inculpado también se ven afectadas aquellas personas cuya
vivienda se vuelve objeto de una vigilancia debido a la supuesta presencia del
inculpado en ella. En tal medida, también se ven afectados quienes, en algún
momento determinado durante la ejecución de la medida, se encuentren en la
vivienda vigilada. Si se registrara la comunicación de persona no sospechosas, la
vigilancia acústica de viviendas crearía para ellas el riesgo de convertirse en objeto
de investigaciones estatales, el cual se agrega al riesgo general de verse expuesto
a una sospecha injustificada (vid. BVerfGE 107, 299, 321).

El que la ejecución de la vigilancia acústica de viviendas esté realmente vinculada a la

afección de no sospechosos en un número considerable, se muestra con el porcentaje
de no inculpados que forman parte de todos los afectados por medidas adoptadas
conforme al § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO. Según los informes anuales del Gobierno
Federal, en promedio de entre todos los formalmente afectados se tiene que los no in-
culpados tienen una participación de casi el 50 por ciento. No obstante, aquí hay que
considerar que como afectados no solamente se incluyen los inculpados y aquellas
personas titulares del objeto de protección vivenda. En los datos estadísticos no es-
tán contenidas aquellas personas que sólo de manera casual se encontraban en la vi-
vienda observada (vid. BOPF. 14/8155, p. 8). Pero su cantidad puede ser considera-
ble también en el caso de la vigilancia de una vivienda privada. Por ello, el porcenta-
je de no inculpados que son abarcados por la medida, probablemente será mucho
mayor de lo que arrojan las estadísticas.

Junto a la elevada cantidad de afectados no sospechosos, sobre todo el contenido y

la magnitud de la comunicación interceptada en el marco de la vigilancia acústica de
viviendas fundamentan la especial intensidad de la intervención. Puede convertirse en
objeto de la vigilancia toda la comunicación cotidiana que tenga lugar en la vivienda
dentro del tiempo que dure la vigilancia. Por ello, será probablemente elevado el
porcentaje de las conversaciones vigiladas cuyo contenido no tenga ninguna
relevancia penal.

(β) La vigilancia oculta de la palabra hablada de forma no pública en viviendas no

soalmente afecta al particular, sino también puede tener efectos en la comunicación
de la sociedad. De la posibilidad de vigilar acústicamente las viviendas puede surgir
un efecto intimidatorio al cual se vería especialmente expuesto el no sospechoso por-
que, conforme a las regulaciones legales también él puede verse afectado por la me-
dida investigadora en cualquier momento y sin su conocimiento. Pero ya solo el temor
de una vigilancia puede llevar a una inhibición en la comunicación. El art. 13 LF pro-
tege al particular ante intervenciones estatales en la esfera privada espacial y garan-
tiza con ello la confidencialidad de las comunicaciones en su dimensión jurídica obje-
tiva, incluyendo su importancia para toda la sociedad. Las previsiones constitucionales
y legales creadas para proteger al individuo titular de derechos fundamentales tam-
bién favorecen la confianza de la sociedad en una práctica de vigilancia que trate con
cuidado los derechos fundamentales (vid. BVerfGE 107, 299, 328).

(Υ) En la medida en que el art. 13 párr. 3 LF solamente exige la presumible

presencia del inculpado en la vivienda que se va a vigilar, está formulando una
exigencia mínima a la probabilidad de que el inculpado se encuentre en la vivienda.
Sin embargo, la proporcionalidad de la vigilancia acústica de viviendas solamente
queda garantizada desde la perspectiva de la profundidad de la intervención cuando
la medida de vigilancia esté dirigida desde el principio exclusivamente a las
conversaciones del inculpado, porque solamente en tal caso puede admitirse que
las conversaciones presentan una relación suficiente con el delito perseguido. Pero
esto significa, al mismo tiempo, que la vigilancia acústica de viviendas solamente
está permitida en caso de una presencia actual del inculpado en la vivienda vigilada,
aunque eventualmente ésta solo pueda presumirse. Esto también conviene a la
protección de terceros no sospechosos.

(b) Estas exigencias constitucionales a la limitación de las intervenciones contra terce-

ros no sospechosos son respetadas por las disposiciones legales.

(α) El § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO restringe la escucha y la grabación a las palabras
del inculpado habladas de manera no pública. Ciertamente, de esto no se puede
deducir que las palabras de otras personas estén sometidas a una prohibición de
escucha porque la medida investigadora en tal caso no pueda ejecutarse debido a la
obligatoria participación de terceros en las conversaciones del inculpado. Pero la
formulación pone de manifiesto, de todos modos, que también en la vivienda del
inculpado está permitida sólo la grabación de conversaciones en las cuales el
inculpado mismo actúe como participante de la conversación.

(β) El § 100 c párr. 2 inciso 5 StPO restringe, de manera apropiada, la posibilidad de

incluir la vivienda de un no inculpado en una vigilancia.

El § 100 c párr. 2 inciso 5 StPO permite hacer escuchas en viviendas de no

inculpados solamente “cuando con motivo de determinados hechos se deba
presumir que el inculpado se encuentra en éstas, la medida en viviendas de
inculpados por sí sola ... no llevara a averiguar... los hechos, y esto, de otro modo
fuera desproporcionadamente dificultoso o no tuviera perspectivas de éxito”. Según
el tenor de esta regulación se necesita, en primer lugar, una sospecha concreta de
que el inculpado, en el momento de la medida, se encuentra en la vivienda de otra
persona. Esto debe asegurarse a través de otras medidas, como una observación.
Por ello, las presunciones de la presencia del inculpado en la vivienda de un tercero
que se basen en puntos de apoyo no concretos no bastan para iniciar la medida.

El que, además, se exija la presencia actual del inculpado durante la duración de la

ejecución de la medida, se deduce directamente del § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO, con-
forme al cual solamente pueden escucharse y grabarse conversaciones del inculpado.
Esta exigencia también es aclarada por el § 100 c párr. 2 inciso 1 StPO, en el cual se
dice que las medidas del párr. 1 solamente se deben ser dirigir contra los inculpados.
No hay excepciones a esto, tal como sí están previstas para medidas del § 100 c párr.
1 núms. 1 y 2 StPO (vid. BOPF 13/8651, p. 13). La restricción al inculpado rige por
ello también para la vigilancia de la vivienda de otras personas conforme al § 100 c
párr. 2 inciso 5 StPO.
Pero solamente con la presencia actual del inculpado en la vivienda de un tercero no
sospechoso no se llega todavía a la proporcionalidad de la medida. Junto con la
subsidiariedad de la vigilancia de viviendas de no inculpados, tal como se exige en el
§ 100 c párr. 2 inciso 5 StPO, tiene que existir una probabilidad suficiente de obtener
informaciones relevantes para el proceso. Esto exige puntos de apoyo reales de que
el inculpado va a tener conversaciones en las habitaciones vigiladas en el tiempo de
la vigilancia, que serán relevantes y aprovechables en el proceso. No son suficientes
las meras presunciones y una vigilancia “a lo que salga”, solamente basadas en la
esperanza de obtener conocimientos.

(Υ) Debido a la especial intensidad que la intervención en los derechos fundamentales tiene
para terceros no sospechos, las restricciones preceptuadas para que la medida sea propor-
cionada, no solamente atañen a las viviendas de terceros. También rigen para el caso ge-
neral de la vigilancia de la vivienda del inculpado conforme al § 100 c párr. 2 inciso 4 StPO,
en la medida en que los terceros no sospechosos se encuentren, permanente o temporal-
mente, en la vivienda del inculpado.

(δ) Mediante el § 100 c párr. 3 StPO el legislador ha previsto, además, una restricción
destinada a preservar el carácter proporcional de la autorización legal. Ciertamente,
allí solamente se dice que las medidas también pueden ser ejecutadas cuando ter-
ceros se vean inevitablemente afectados. Pero con un argumento a contrario igual-
mente se deduce que la vigilancia acústica de viviendas está prohibida cuando ella lleve
a una afección evitable.

Son terceros en sentido del § 100 c párr. 2 y 3 StPO aquellas personas que no son la
persona a la que se dirige la medida. Dado que, conforme a la regulación expresa del
§ 100 c párr. 1 núm. 3 párr. 2 inciso 1 StPO, las personas que son el objetivo de una
vigilancia acústica de viviendas han de ser exclusivamente los inculpados, forman
parte de los terceros, en sentido del § 100 c párr. 3 StPO, todos los demás afectados,
sin importar si estos se encuentren en la vivienda del inculpado o en la vivienda
vigilada de un tercero. Con ello, caen dentro del § 100 c párr. 3 StPO tanto los
parientes del inculpado como también las personas que casualmente se encuentren
en la vivienda. Las exigencias que rigen respecto de la inevitabilidad de la afección
a terceros, dependen principalmente de las circunstancias y posibilidades reales de
excluir a terceros en el caso concreto.
 III.

La configuración legal de la reserva judicial del § 100 d párr. 2 y 4 incisos 1 y 2 StPO

no lesiona los derechos fundamentales que los recurrentes alegan.

1. El art. 13 párr. 3 incisos 3 y 4 LF prevé una reserva judicial calificada para el man-
dato de una vigilancia acústica de viviendas. La reserva judicial pretende un control
preventivo a través de una instancia independiente y neutral. La Ley Fundamental
parte de que los jueces, debido a su independencia personal y material, así como a
su vinculación exclusiva con la ley (art. 97 LF), pueden proteger de la mejor y más
segura manera los derechos de los afectados en los casos concretos (vid. BVerfGE
77, 1, 51; 103, 142, 151; 107, 299, 325). En el procedimiento penal de investigación
que la Fiscalía dirige bajo su propia responsabilidad, el juez es un tercero que no
participa, de conformidad con la separación entre autoridad acusadora y Tribunal en
el proceso penal alemán. En el caso de la vigilancia acústica de viviendas, la reserva
judicial sirve para garantizar la protección a través del derecho fundamental prove-
niente del art. 13 párr. 1 LF (vid. BVerfGE 103, 142, 151 para el registro).

En dos aspectos, la reserva judicial en el art. 13 párr. 3 LF va más lejos que en el

caso del registro del art. 13 párr. 2 LF. Según el párrafo 3 inciso 3, el mandato judicial
tiene que ser adoptado, en lo fundamental por un colegio integrado por tres jueces.
Solamente en caso de peligro inminente por la demora, conforme al inciso 4 del
mismo párrafo, es suficiente un solo juez; incluso en caso de urgencia no es
suficiente un mandato de la Fiscalía o de sus auxiliares. Con ello se quiere tener en
cuenta la especial importancia de la intervención en los derechos fundamentales
que ha admitido el art. 13 párr. 3 LF (vid. BOPF 13/8650, p. 5).

Por lo demás, el legislador es libre de configurar la reserva judicial del art. 13 párr. 3 LF.
No obstante debe asegurarse la suficiente efectividad de la regulación que adopte el le-
gislador con el fin de garantizar un control conforme con el proceso. El legislador debe
afrontar los déficits de la efectividad desde el principio. Pero también se pueden neutrali-
zar a través de los tribunales y las autoridades de persecución penal al aplicar la medida
investigadora provista con una reserva judicial (vid. BVerfGE 103, p. 142, 152).

2. La regulación legal sobre la forma y el modo del mandato judicial referido a una vi-
gilancia acústica de viviendas satisfacen estas exigencias.

a) El mandato constitucional de un control judicial preventivo contenido en el art. 13

párr. 3 LF plantea estrictas exigencias al contenido y a la fundamentación del
mandato judicial del § 100 d párr. 2 StPO.
aa) Es tarea y deber del Tribunal que da el mandato formarse, bajo su propia
responsabilidad, un juicio sobre si la vigilancia acústica de la vivienda que se solicita
está permitida y es necesaria. Parte de esto es la evaluación cuidadosa de los
presupuestos de la intervención y una ponderación amplia de los puntos de vista que
lleven, en el caso concreto, a comprobar el carácter proporcionado de la intervención.
El auto que ordene la medida tiene que describir el reproche del hecho de tal modo
que se defina el marco externo dentro del cual va a ejecutarse la medida secreta (vid.
BVerfGE 107, 299, 325). Las consideraciones preponderantes del Tribunal tienen
que ser documentadas de manera suficiente en la fundamentación del auto. El
Tribunal tiene que asegurar, mediante formulaciones idóneas en el auto y en el
marco de lo posible y tolerable, que la intervención en los derechos fundamentales
sea medible y controlable (vid. BVerfGE 103, 142, 151 s.).

bb) La regulación legal tiene suficientemente en cuenta estas exigencias. Conforme al

§ 100 d párr. 2 inciso 4 en relación con el § 100 b párr. 2 incisos 2 y 3, en el auto de-
ben determinarse el tipo, la duración y la magnitud de la medida. Del § 34 en relación
con el § 100 d párr. 6 inciso 1 StPO resulta que el mandato debe ser fundamentado
por escrito. No se necesita una regulación legal que vaya más lejos. Pero las disposi-
ciones legales existentes deben ser interpretadas y aplicadas en concordancia con las
exigencias constitucionales.

La Sala de Defensa Nacional tiene que velar mediante la fundamentación del auto por
que los intereses de los afectados sean preservados, dado que a estos, debido al
carácter reservado, les está vedado presentar objeciones preventivamente contra el
mismo. Puesto que la Sala tiene que asegurar una limitación proporcionada de la
medida y debe poner a los afectados en situación de hacer uso de su posibilidad de
tutela judicial posterior (vid. BVerfGE 103, 142, 151 s.), la fundamentación debe
referirse a todos los presupuestos materiales y procesales. A partir de ella tiene que
resultar la situación concreta de sospecha, y tiene que poderse reconocer que ha
tenido lugar una ponderación debido a las circunstancias relevantes que se
presentan en el caso concreto. Debido a la cláusula de ultima ratio, también deben
indicarse las circunstancias que prueban que se ha respetado el principio de
subsidiariedad. A través de los datos sobre tipo, duración y magnitud de la orden, la
Sala tiene que garantizar, además, conforme al § 100 d párr. 2 inciso 4 en relación con
el § 100 b párr. 2 incisos 2 y 3 StPO que la medida , por su contenido, satisface las
exigencias del derecho fundamental del art. 13 LF. Así, tienen que señalarse en el
mandato la persona contra la cual se dirige la vigilancia acústica de viviendas, el
reproche del hecho, así como las expectativas en orden a la información que se va a
obtener. A partir del principio de proporcionalidad deben mencionarse las
habitaciones de la vivienda en concreto que se van a vigilar, cuando la medida,
desde el principio, solamente esté justificada para determinados ámbitos dentro de la
vivienda. La protección del núcleo de la configuración privada de la vida y las
prohibiciones de prueba existentes pueden hacer necesario que se determinen en el
mandato los interlocutores del inculpado que están exceptuados. En cuanto a lo
temporal, debe mencionarse la duración máxima de la medida. Finalmente, la Sala
también adoptará, según las circunstancias del caso concreto, reglas sobre el modo
y la forma de la ejecución, entre ellas sobre las medidas de preparación y de
acompañamiento, así como, eventualmente, sobre su realización técnica.

b) Puesto que la competencia para dictar medidas abarca la regulación de la forma y

el modo de la ejecución, el Tribunal también está facultado para reclamar de los órga-
nos ejecutores información periódica sobre el discurrir de la medida y, eventualmente,
intervenir para hacer correcciones; por ejemplo, para asegurar que el núcleo intangible
de la configuración privada de la vida no sea afectado, y, en lo demás para que se
siga respetando la proporcionalidad.

El Tribunal que ordena la medida tiene que disponer su interrupción cuando se

demuestre que se está manteniendo pese a que faltan los presupuestos legales o los
que habían sido fijados en la orden. No haría justicia a la especial importancia del
derecho fundamental contenido en el art. 13 párr. 1 LF y a la función aseguradora de
los derechos fundamentales que tiene la reserva judicial del art. 13 párr. 3 LF, si en tal
caso el Tribunal que ordena la medida no pueda interrumpirla y si, debido a ello, la
violación de la esfera espacial privada pudiera continuar. Esto es tanto más cierto en
cuanto la persona escuchada no puede defender, por sí misma, sus intereses ante los
tribunales debido al carácter secreto de la medida.

3. La duración máxima de cuatro semanas de la orden que el legislador ha previsto

en el § 100 d párr. 4 inciso 1 StPO siguiendo el art. 13 párr. 3 inciso 2 LF no es sus-
ceptibles de reproches de carácter jurídico-constitucional. Se garantiza una revisión
judicial de la vigilancia que es adecuada a la profundidad de la injerencia en el dere-
cho fundamental. Conforme al § 100 d párr. 4 inciso 1 StPO, la autoridad investigado-
ra ha recibido un plazo máximo relativamente corto. Por razones constitucionales, el
plazo comienza a correr ya desde la orden judicial. La efectividad de las potestades ju-
diciales de ordenar y revisar la intervención grave de la vigilancia acústica de vivien-
das requiere una evaluación previsora que sólo puede hacerse responsablemente
para un período de tiempo abarcable (vid. BVerfGE 96, 44, 52 s., sobre el art. 13
párr. 2 LF). Esto no estaría suficientemente garantizado si el plazo comenzara a co-
rrer sólo desde el inicio de la medida de vigilancia.

Una prórroga de la orden no está excluida por el art. 13 párr. 3 LF. El § 100 d párr. 4
inciso 2 StPO la permite con los mismos presupuestos que deben ser cumplidos para
la orden original. No obstante, la decisión tiene que adoptarse teniendo en cuenta los
resultados parciales de la investigación. Por ello, también es posible una prórroga
cuando la sospecha se refiera en adelante a otro hecho del catálogo. Por otro lado,
no debe prorrogarse el plazo cuando la vigilancia hasta entonces no hubiera tenido
resultados y, en vista de la situación, tampoco puedan pronosticarse para el futuro
perspectivas suficientes de éxito o cuando sea reconocible que son suficientes otras
medidas de investigación. Por ello, en caso de una prórroga tanto para la Fiscalía
solicitante como también para el Tribunal ordenante existen deberes de valoración y
fundamentación relativos a los resultados que hubieran sido obtenidos hasta ese
momento con la medida y al pronóstico de éxito.

No se ha determinado ni en el art. 13 párr. 3 LF ni en la Ley de Enjuiciamiento Crimi-

nal una duración máxima absoluta a partir de la cual no sea posible una prórroga.
Pero tal limitación puede ser necesaria en el caso concreto conforme al principio de
proporcionalidad debido a que cuanto más dure la vigilancia acústica de una vivien-
da, más intensa se vuelve cada vez la injerencia en la esfera espacial privada, e in-
cluso puede llevar a lesionar el art. 13 LF en su contenido de dignidad humana (vid.
supra C I 3 b dd – 5 -).

4. La competencia por razones de urgencia del presidente de la Sala de Defensa

Nacional del § 100 d párr. 2 incisos 2 y 3 StPO también es compatible con el art. 13
párr. 3 LF. Con ella no se renuncia a la reserva judicial que asegura los derechos
fundamentales, sino solamente se reemplaza provisionalmente el instrumento
especial de protección de una decisión colegiada mediante otro consistente en la
decisión del presidente. De acuerdo con el art. 13 párr. 3 inciso 4 LF, esto queda
limitado a una situación de especial urgencia: el peligro inminente en caso de demora.

No existen dudas de carácter constitucional en contra de que la confirmación de la

Sala solamente tenga, conforme al § 100 d párr. 2 inciso 3 StPO, efectos para el fu-
turo y no represente una revisión de la decisión en urgencia previa. El riesgo de un
fraude para la competencia ordenadora de la Sala es, a diferencia de la reserva judi-
cial en el caso de registros (vid. al respecto BVerfGE 103, 142), prácticamente ine-
xistente en el caso de una vigilancia acústica de viviendas; por regla general, no
puede esperarse que una medida de escucha tenga éxito dentro de los tres días, y
los requisitos para una decisión urgente solamente se presentarán en casos excep-
cionales debido a que la preparación de la medida abarca un período de tiempo muy
grande. Si la Sala no confirma esta decisión, la orden del presidente pierde vigencia,
pero surte efectos hacia el pasado.

La validez de la decisión urgente del presidente sin la confirmación de la Sala

tampoco es dudosa desde la perspectiva del art. 19 párr. 4 LF La decisión urgente es
tomada por un juez y no por una Fiscalía reconducible al Ejecutivo (vid. BVerfGE 103,
p. 142, 156). Además, con respecto a la decisión urgente también quedan todavía a
salvo las posibilidades de tutela judicial que existen con carácter general.

IV.

Las reglas adoptadas en el art. 101 StPO para la vigilancia acústica de viviendas refe-
ridas a la obligación de informar a los implicados solamente son conformes en parte
con el art. 19 párr. 4 y con el art. 103 párr. 1 LF.

1. El art. 101 párr. 1 inciso 1 StPO es incompatible con el art. 13 párr. 1 y el art. 19
párr. 4, así como con el art. 2 párr. 1 en relación con el art. 1 párr. 1 LF, en la medida
en que allí se haga depender la comunicación de las vigilancias acústicas de vivien-
das a las personas afectadas de que ella pueda hacerse sin poner en peligro la se-
guridad pública o el ulterior empleo de un funcionario público que no está investigan-
do abiertamente. Además, mediante la decisión extraordinaria del Tribunal sobre la
postergación de la comunicación seis meses después de la terminación de la medi-
da del § 101 párr. 1 inciso 2 StPO no se asegura de manera procesalmente suficien-
te la observancia del deber de comunicar que es exigible por razones constituciona-
les.

a) El art. 13 párr. 1 LF en relación con la exigencia de una tutela judicial efectiva ante
los tribunales (art. 19 párr. 4 LF) otorga a los portadores de derechos fundamentales
un derecho a conocer las medidas de vigilancia acústica de viviendas que los afec-
ten.

En caso de intervenciones no reconocibles, el titular del derecho fundamental tiene bá-

sicamente el derecho a conocer posteriormente la medida estatal debido a la garantía
de tutela judicial efectiva de sus derechos fundamentales (vid. BVerfGE 100, 313, 361,
sobre el art. 10 LF). Sin tal conocimiento, los afectados no pueden argumentar ni la
ilegalidad de la obtención de las informaciones ni cualquier otra pretensión de que se
borren las grabaciones. La comunicación posterior también es necesaria porque, de-
bido al secreto de la intervención, se ha omitido una posible alegación en contra de
ella. La Ley Fundamental no dice cómo debe configurarse la garantía de poner los
hechos en conocimiento al particular. El art. 13 LF solamente ordena que tenga lugar
la comunicación cuando la recopilación de los datos se haya producido de manera
secreta y no se hubieran concedido derechos a recibir información o éstos no hubie-
ran tenido en cuenta de manera adecuada los derechos de los afectados (vid. BVerf-
GE 100, 313, 361, sobre el art. 10 LF). El deber de comunicar que se deriva del de-
recho fundamental está sometido a los mismos límites que el derecho fundamental
mismo. Por ello, en la medida en que el conocimiento de la intervención pueda llevar
a que ésta no cumpla con su objetivo, no tiene por qué objetarse constitucionalmen-
te que se restrinja de manera correspondiente el otorgamiento de tal conocimiento.

Adicionalmente, también la garantía de tutela judicial del art. 19, hace que básicamen-
te sea necesaria una comunicación cuando ello sea presupuesto para que se pueda
hacer uso de aquélla. Sin embargo, tampoco se excluyen conforme al art. 19 párr. 4
LF las limitaciones a este derecho susceptible de configuración legal (vid. BVerfGE
100, 313, 364). Con ello, con base en el art. 13 párr. 1 y en el art. 19 párr. 4 LF, el
afectado respectivo tiene derecho a que se le comunique el mandato y la ejecución
de una vigilancia de viviendas. Por su parte, la delimitación del deber de comunicar
representa una intervención en los derechos fundamentales previstos en el art. 13
párr. 1 y en el art. 19 párr. 4 LF que debe ser justificada y, con ello, tiene que satisfa-
cer también las exigencias de la proporcionalidad (vid. BVerfGE 100, 313, 365, 398
s.). Dado que la postergación de la comunicación retrasa las posibilidades de tutela
judicial y, al aumentar la separación temporal con la medida ordenada, se reduce la
efectividad de la tutela judicial, debe limitarse la postergación a lo estrictamente ne-
cesario.

b) El concepto de “implicado” que se tiene en el § 101 párr. 1 inciso 1 StPO debe ser
precisado teniendo en cuenta el objetivo del deber de comunicación. El deber de co-
municación sirve para garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales
aquí afectados. Según esto, debe informarse de la medida secreta a todos aquellos
cuyos derecho fundamentales hubieran sido afectados por aquélla y para quienes,
con esto, se abran las posibilidades de tutela judicial y del derecho a ser oídos. Cierta-
mente, sólo el inculpado es la persona objeto de una vigilancia acústica de vivien-
das. Pero la injerencia en los derechos fundamentales de una vigilancia acústica de
viviendas no se limita a éste. De ahí que, como implicado en el sentido del § 101 párr.
1 StPO, además de al inculpado, debe comunicarse al titular y al habitante de una vi-
vienda en la cual se hubieran ejecutado medidas de escucha.

Fundamentalmente también existe un deber de comunicar frente a aquellas personas

que se hubieran encontrado en una vivienda vigilada, sea como invitados, sea
casualmente, y que hayan sido afectados en su derecho a la palabra hablada,
protegido por el art. 2 párr. 1 en relación con el art. 1 párr. 1 LF, y en su derecho a la
autodeterminación informativa.

Sin embargo, la comunicación a otros implicados puede hacer más intensa la inje-
rencia en los derechos fundamentales en el caso de las personas que son objeto de
la medida en primera línea. Esto es cierto, en especial, cuando la vigilancia no ha
aportado ningún resultado aprovechable. Además, el deber de comunicar puede to-
parse con dificultades prácticas allí donde la identidad del implicado, en el marco de
la medida, no hubiera sido conocida por la autoridad. Y también la averiguación para
comprobar la identidad de otros implicados podría agudizar la injerencia en derechos
fundamentales tanto para la persona-objeto como para otros implicados. En estas
circunstancias, la existencia de deberes de comunicar depende de una pondera-
ción. Para ella es importante, por un lado, la intensidad de la intervención con la vigi-
lancia, en especial en qué magnitud y con qué contenido se ha escuchado y grabado
de la comunicación del afectado desconocido y, por otro lado, qué costes exige la
comprobación de la identidad del afectado y qué afectación para la persona-objeto
de la medida y para otros implicados podría estar vinculada con la medida.

c) Las razones para la postergación de la comunicación mencionadas en el § 101

párr. 1 inciso 1 StPO son, en lo que respecta a la vigilancia acústica de viviendas, sólo
parcialmente compatibles con la Ley Fundamental.

aa) Constitucionalmente no se puede objetar que a los implicados deba comunicárse-

les, conforme al § 101 párr. 1 StPO, la vigilancia acústica de viviendas tan pronto
como esto pueda ocurrir sin poner en peligro el objetivo de la investigación ni la salud
y la vida de las personas. Las razones mencionadas para la postergación son sufi-
cientemente importantes como para justificar una restricción del deber de comunicar.

bb) Pero la postergación de la comunicación no es compatible con los arts. 13 párr. 1

y 19 párr. 4, ni con el art. 2 párr. 1 en relación con el art. 1 párr. 1 LF, en la medida en
que, conforme al § 101 párr. 1 StPO, se omita indefinidamente una información sobre
la ejecución de una vigilancia acústica de viviendas cuando a través de la información
se ponga en peligro la seguridad pública o el ulterior empleo de un agente encubierto.

(1) Con el concepto de “seguridad pública” se coloca la suspensión del deber de co-
municar bajo una cláusula general que usualmente es empleada en el Derecho admi-
nistrativo de policía y sancionador; pero ahí este concepto es muy amplio y práctica-
mente abarca todos los bienes jurídicos protegidos en el ordenamiento jurídico (sobre
el concepto vid. BVerfGE 69, 315, 352). Pero no todos los bienes protegidos son ne-
cesarios para postergar la comunicación. Por ello, el legislador debe precisar cuáles
de entre todos los bienes jurídicos resumidos bajo el concepto de seguridad pública
son considerados por él tan importantes para justificar la postergación o incluso la
exclusión de la comunicación en caso de intervenciones secretas en derechos funda-
mentales. Pero esto no ha ocurrido.

(2) La puesta en peligro del ulterior empleo de un funcionario público que investigue
encubiertamente no puede justificar la postergación de la comunicación en caso de la
vigilancia acústica de viviendas.

El ulterior empleo de funcionarios públicos no se refiere solamente al procedimiento

de investigación en el cual se ha empleado la vigilancia acústica de viviendas. De lo
contrario, al final el elemento típico se confundiría en la mayoría de los casos con el de
la puesta en peligro del objetivo de la investigación. Evidentemente debe ser suficiente
más bien con que, como consecuencia de la comunicación, todo ulterior empleo del
funcionario público que investigue encubiertamente se vea puesto en peligro también
en relación con otros procedimientos de investigación. Con ello, este criterio se separa
de aquel procedimiento dentro del cual ha sido ejecutada la medida de vigilancia. En
tanto el legislador ha querido excluir, en primera línea, la puesta en peligro del cuerpo
y de la vida de personas, especialmente del funcionario público investigador y de sus
parientes, esta situación de peligro ya es abarcada por la alternativa tratada anterior-
mente bajo aa. La posibilidad de un empleo ulterior del agente encubierto no es un in-
terés de igual importancia. Además, la postergación de la comunicación puede exten-
derse con base en este argumento por un período de tiempo considerable. Ello exclu-
ye el deber de comunicar por tiempo indefinido y, en última instancia, lo hace depen-
der de consideraciones futuras de táctica investigadora por parte de las autoridades
de persecución penal. Esto contradice el interés constitucional de otorgar una tutela
judicial efectiva con el fin de repeler las afectaciones a los derechos fundamentales
que son aquí objeto de tratamiento.

d) La observancia del deber de comunicación, que también constituye un mandato

constitucional, no ha sido tampoco suficientemente asegurada procesalmente
cuando, sin tener en cuenta la duración de la postergación, conforme al § 101 párr. 1
inciso 2 StPO solamente se hace intervenir al Tribunal una vez.
El que instancias independientes también se ocupen de revisar las razones para
seguir con el secreto de las intervenciones estatales constituye un elemento esencial
de la protección de derechos fundamentales que los afectados no pueden asumir por
sí mismos (vid. MVVerfG, LKV 2000, p. 345, 355). No puede reprocharse
constitucionalmente que se acuda al Tribunal sólo cuando la postergación de la
comunicación surta efectos más allá de un plazo de seis meses. Pero sí existen
reproches constitucionales contra el carácter extraordinario de la revisión del
Tribunal, que existe incluso en caso de una postergación de la comunicación que
dure mucho tiempo.
Los informes anuales del Gobierno Federal muestran que en un gran número de
casos la comunicación a los afectados por medidas de vigilancia acústica de
viviendas se produce relativamente tarde. Como motivos para la postergación de la
comunicación se mencionaron, de manera absolutamente mayoritaria, el que las
investigaciones todavía estaban en curso o el peligro para el objetivo de las
investigaciones. En tales casos, es importante para la tutela judicial de los afectados
que la decisión sobre la postergación también se controle en los tribunales. Para
asegurar que también hacia adelante la postergación quede limitada a lo
estrictamente necesario , se necesita una repetida revisión de los tribunales cada
cierto tiempo. La función garantista de derechos fundamentales de la reserva judicial
sólo termina cuando el afectado haya sido informado y pueda defenderse por sí
mismo contra la medida ante los tribunales.

El deber de informar que tiene la Fiscalía frente a las autoridades judiciales supremas
del § 100 e párr. 1 inciso 3 StPO, que sólo surge cuatro años después de terminada la
medida y que además solamente se da cada año, no constituye un sustituto apropiado
de la intervención de un juez.

2. También es incompatible con la Ley Fundamental la regulación de competencias

prevista en el § 101 párr. 1 inciso 3 segunda frase StPO. Según ella, después de
promovida la acción pública, decide sobre la postergación de la comunicación el
tribunal del proceso. Esto lesiona el derecho a ser oído legalmente tal como manda
el art. 103 párr. 1 LF. En cambio, el art. 101 párr. 4 StPO, según el cual los
documentos sobre la vigilancia acústica de viviendas sólo deben añadirse al
expediente principal cuando se den los presupuestos para una comunicación, no
tropieza con objeciones de orden constitucional..

a) No puede reprocharse constitucionalmente que los documentos sobre las medidas

de vigilancia acústica de viviendas, conforme al § 101 párr. 4 inciso 1 StPO, sean
guardados en la Fiscalía, aun cuando, como consecuencia de ello, aquéllos no se en-
cuentren en el Tribunal del proceso y el inculpado por esa causa no pueda revisarlos.

aa) La garantía constitucional del derecho a ser oído legalmente no abarca el deber
del Tribunal de posibilitar al inculpado el acceso a documentos que no son conocidos
por el Tribunal. En tanto tenga un derecho a conocer el contenido del expediente, este
derecho se limita al expediente que se encuentra efectivamente en el Tribunal (vid.
BVerfGE 63, 45, 59 s.).

bb) También desde el punto de vista del derecho a un proceso justo no puede objetar-
se nada contra la custodia en la Fiscalía de los documentos sobre la vigilancia acústi-
ca de viviendas de manera separada del expediente principal del proceso.

El mandato de dar al proceso una configuración justa no solamente se dirige a los

tribunales, sino que también debe ser respetado por todos los demás órganos que
influyan en el curso del proceso penal. También está obligada la Fiscalía cuando ella,
debido a los motivos de postergación mencionados en el § 101 párr. 1 StPO, se vea
llamada a retener documentos que hayan surgido contra el inculpado en el marco de
las investigaciones y, por ello, en realidad deban formar parte del expediente principal
(vid. BVerfGE 63, 45, 62). Esto puede llevar a enormes dificultades de defensa,
pese al formal respeto de todos los derechos procesales. En especial no puede
excluirse que las informaciones obtenidas en el caso de una vigilancia acústica de
viviendas contengan material exculpatorio.

De cara a la Constitución solamente puede sostenerse una custodia separada de los

expedientes en la Fiscalía cuando se hayan observado principios de estado de dere-
cho y los documentos no sean sustraídos al propio juicio del tribunal más allá de lo
inevitable para proteger intereses protegidos por la Constitución (vid. BVerfGE 57,
250, 283 s., sobre la retención de medios probatorios).

Por consiguiente, la constitucionalidad de una retención de los documentos depende

decisivamente del peso de las razones para el aplazamiento contenidas en el § 101
párr. 1 inciso 1 StPO. En ese sentido, no existen dudas importantes en lo relativo a
una puesta en peligro del objetivo de la investigación y de la salud y la vida de una
persona. La puesta en peligro del objetivo de la investigación se refiere,
exclusivamente al procedimiento de investigación que concierne al inculpado mismo.
De ahí que este tipo de puesta en peligro ya no pueda ser considerado para la
justificación de la custodia separada de expedientes como muy tarde después de la
interposición de la acción pública. En cambio, la puesta en peligro de la salud y la vida
de una persona puede llevar a que puedan retenerse documentos sobre la vigilancia
acústica de viviendas incluso durante el juicio oral (vid. también BVerfGE 57, 250,
284). Sin embargo, las autoridades encargadas de la persecución penal tienen que
hacer todo lo exigible y apropiado a la importancia del asunto para que
desaparezcan las razones que se opongan a la entrega de los documentos, a fin de
que el esclarecimiento necesario de los hechos se pueda referir también a las
informaciones obtenidas secretamente y los derechos de las partes del proceso,
vinculados a ello, no sean afectados más allá de lo inevitable (vid. BVerfGE 57, 250,
285).
Por el contrario, las otras causas del aplazamiento – una puesta en peligro de la se-
guridad pública y del ulterior empleo de un funcionario público que investigue en for-
ma encubierta - no son capaces de justificar una retención de los documentos sobre
vigilancia acústica de viviendas, en la medida en que ellas – como se ha explicado -
no resisten una evaluación constitucional (vid. supra C IV 1 c bb).

b) Puede que existan razones de economía procesal que hablen a favor del relevo de
la competencia de la Sala de Defensa Nacional por el tribunal de instancia, tal como
está previsto en el § 101 párr. 1 inciso 3 segunda frase StPO, para decisiones
referidas al aplazamiento de la comunicación tras la promoción de la acción pública;
no obstante, estas razones no son suficientemente importantes como para justificar
una afectación del derecho a ser oído legalmente.

El art. 103 párr. 1 LF garantiza que el Tribunal penal solamente base su sentencia en
aquellos hechos y resultados probatorios sobre los cuales el inculpado hubiera podido
manifestarse. El derecho fundamental procesal quiere impedir que el Tribunal valore,
en contra del inculpado, hechos conocidos por el primero pero a los cuales este últi-
mo no hubiera tenido acceso (vid. BVerfGE 63, 45, 59). Este principio no puede ser
reducido, visto desde un punto de vista puramente formal, en el sentido de que de-
terminadas informaciones, que hubieran llegado al Tribunal pero que hubieran que-
dado ocultas al inculpado, no puedan ser tratadas en el juicio oral ni ser invocadas
expresamente para fundamentar la sentencia.

Aun cuando el Tribunal, debido a los principios procesales de la inmediatez

probatoria y de oralidad del juicio, está impedido para aprovechar formalmente
tales informaciones, desde la perspectiva del inculpado puede existir la
preocupación fundada de que el conocimiento informal del material probatorio no
le será indiferente al Tribunal en la formación de la sentencia. La revelación de
hechos mantenidos en secreto solamente ante el Tribunal penal, mas no frente al
inculpado, atenta en el proceso penal contra el art. 103 párr. 1 LF (vid. BVerfGE
57, 250, 288; 101, 106, 129). Si hubieran de reconocerse intereses justificados de
reserva del Ejecutivo, esto ha de llevar dentro del proceso penal a que las
informaciones de ningún modo surtan efectos en contra del inculpado. Si los
documentos necesitados de reserva sobre una vigilancia acústica de viviendas
fueran revelados solamente al Tribunal que está conociendo la causa, esto podría
empeorar la posición jurídica del inculpado incluso cuando el Tribunal estuviera
impedido para valorarlos en el marco de la fundamentación de su sentencia.
V.

Considerando los parámetros previstos para la comunicación, se encuentra suficiente-

mente garantizada la tutela judicial posterior del afectado contra medidas de vigilancia
acústica de viviendas.

Debido a la elevada intensidad interventora de la vigilancia acústica de viviendas, el

legislador ha regulado expresamente en el § 100 d párr. 6 StPO, que el inculpado y
el titular de la vivienda, en los casos del § 100 c párr. 2 inciso 5 StPO, puedan hacer
revisar ante los Tribunales la legalidad de la orden así como de la forma de su ejecu-
ción, incluso después de terminada la medida. Esto se corresponde con el derecho a
una tutela judicial efectiva del art. 19 párr. 4 LF. Ciertamente, en la medida en que el
Tribunal encargado de los hechos principales después del ejercicio de la acción pe-
nal sea competente para decidir sobre la solicitud, esto puede regir de manera limita-
da a la luz del art. 103 párr. 1 LF sólo para los casos en los cuales también el incul-
pado hubiera sido informado ya de la medida y hubiera podido revistar los documen-
tos pertinentes. En caso contrario, el Tribunal del proceso, al igual que en el supues-
to del § 101 párr. 1 inciso 3 StPO, tomaría conocimiento de hechos sobre los cuales
el inculpado no puede manifestarse.

Otras personas afectadas por la vigilancia acústica de viviendas tienen a su

disposición la queja del § 304 StPO para un control posterior en los Tribunales. No
puede deducirse de la limitación que hace el § 100d párr. 6 StPO al inculpado y al
titular de la vivienda que, a la inversa, otros afectados deban quedar excluidos de la
posibilidad de una tutela judicial posterior. El § 100 d párr. 6 StPO adopta una
regulación especial de la tutela judicial posterior para aquellas personas contra las
cuales se ha dirigido la orden. La disposición no contiene una exclusión de las demás
posibilidades de protección jurídica que ofrece la Ley de Enjuiciamiento Criminal para
otros afectados con la vigilancia acústica de viviendas.

El respeto a una tutela judicial efectiva no permite que una queja formulada por un
tercero afectado contra la orden de vigilancia acústica de viviendas sea rechazada
como inadmisible solamente por el hecho de que la orden ya ha sido ejecutada y,
con ello, la medida ha concluido (vid. BVerfGE 96, 27, 39 s.; 107, 299, 337 s.). Tam-
bién al ordenarse la vigilancia acústica de viviendas tendrá que admitirse, por regla
general, un interés en la tutela judicial debido simplemente a la gravedad de la inje-
rencia en el art. 13 párr. 1 LF o en el art. 2 párr. 1 en relación con el art. 1 párr. 1 LF.
Constituye un indicio de una injerencia grave en derechos fundamentales el que la Ley
Fundamental haya reservado al Juez, preventivamente, la decisión sobre una medida
(vid. BVerfGE 96, 27, 40). Conforme al art. 13 párr. 3 LF, esto ocurre en el caso de
la vigilancia acústica de viviendas. No puede prohibirse la posibilidad de una revi-
sión judicial posterior de la medida a aquellas personas que hubieran sido afectadas
por la medida aunque la orden no se hubiera dirigido a ellas.

VI.

Las críticas hechas por los recurrentes citados en 2 contra la configuración legal de
los deberes de informar a cargo del Gobierno Federal no son admisibles.

1. En tanto argumentan que estos deberes de información, no serían por su tipo y

magnitud lo suficientemente concretos como para poder reemplazar la tutela judicial
posterior con un control del Parlamento Federal, este planteamiento ya está errado
en su concepción. Los deberes de información previstos en el § 100 e StPO no es-
tán dirigidos a posibilitar un control de la legalidad a través del Parlamento Federal y
de los órganos que él constituya. La revisión que, debe hacerse conforme al art. 13
párr. 6 LF no sirve para un control parlamentario posterior de la legalidad de cada
una de las medidas, sino que apunta a la exigencia de responsabilidad política por el
Parlamento, en especial a la observación del legislador sobre la idoneidad y las con-
secuencias de las medidas. Esto es expresión de la función general de control que
tiene el Parlamento frente al Ejecutivo (vid. BOPF 13/8650, p. 5). En cambio, el art.
13 párr. 6 LF no contempla un control parlamentario, equivalente a la labor de la Co-
misión G 10, que pudiera reemplazar la protección jurídica de los tribunales y que es
posibilitada por el art. 10 párr. 2 inciso 2, y por el art. 19 párr. 4 inciso 3 LF.

2. La cuestión que se plantea ulteriormente es si el deber de información al Parla-

mento Federal en el § 100 e StPO ha sido concretado de manera suficiente como
para posibilitar una revisión parlamentaria efectiva de la proporcionalidad, así como
del éxito del instrumento de la investigación. Pero esto atañe a las relaciones jurídi-
cas de los órganos federales supremos, y no afecta a los recurrentes en sus propios
derechos. La observación hecha al respecto tampoco puede admitirse en cuanto a la
cuestión de fondo. La regulación legal de los deberes de información en el § 100 e
StPO se corresponde con los presupuestos constitucionales del art. 13 párr. 6 LF.

Ciertamente, el legislador ha previsto en el § 100 e párr. 1 StPO sólo para las Fiscalí-
as una concreción material relativa a los datos que deben contener los informes. Pero
de ello también se extraen consecuencias para las comunicaciones que deben hacer
los Estados federados conforme al § 100 e párr. 2 StPO, y para los deberes de infor-
mación que sobre esta base debe cumplir el Gobierno Federal. De lo contrario, la
regulación detallada de los deberes de información que tienen las Fiscalías en el §
100 e párr. 1 StPO se quedaría sin los efectos que pretendía el legislador. Por ello,
todos los informes tienen que ser substanciados de tal manera que se garantice el
control parlamentario ordenado en el art. 13 párr. 6 LF. Es por eso que las administra-
ciones de justicia de los Estados federados tienen que poner a disposición del Gobier-
no Federal las informaciones que necesite para el cumplimiento de su deber de infor-
mar que le impone el art. 13 párr. 6 LF concordado con el § 100 e párr. 2 StPO. Ellas
tienen que hacer que los informes de las Fiscalías lo hagan posible.

VII.

Las reglas contenidas en el § 100 d párr. 5 inciso 2 y en el § 100 f párr. 1 StPO sobre
el empleo de información referida a la persona en otros procesos, no son compatibles
con el art. 13 párr. 1, con el art. 2 párr. 1 y el art. 1 párr. 1 LF, en la medida en que no
han fundamentado un deber de identificación de las informaciones trasmitidas.

1. Las disposiciones del § 100 d párr. 5 y en el § 100 f párr. 1 StPO sobre la

trasmisión, con fines de persecución penal, de las informaciones obtenidas de la
vigilancia de viviendas han sido impugnadas por los recurrentes citados en 2 sin
observar los plazos legales. Pese a todo, puede revisarse de oficio la
constitucionalidad de las disposiciones impugnadas de manera no admisible, cuando
existiendo una relación internormativa su inconstitucionalidad irradiaría a aquellas
disposiciones que sí hubieran sido impugnadas de manera admisible (vid. BVerfGE
30, 1, 29) o cuando formen parte necesaria de una regulación conjunta (vid.
MVVerfG, LKV 2000, p. 345, 347). Eso es lo que ocurre aquí. La trascendencia de la
vigilancia acústica de viviendas sólo puede comprenderse cuando se tienen en
consideración las disposiciones sobre el aprovechamiento de las informaciones,
incluidas las que se encuentran de manera casual (§ 100 d párr. 5 StPO). Los
efectos protectores del art. 13 párr. 1 y del art. 2 párr. 1, así como del art. 1 párr. 1 LF
se refieren no solamente a la producción, sino también a la trasmisión de los datos e
informaciones que han sido obtenidos a través de la intervención en la esfera espacial
privada (vid. BVerfGE 100, 313, 360, sobre el art. 10 LF). Y es que el enjuiciamiento
constitucional de la producción de informaciones depende también de su contexto
de aprovechamiento en el cual las informaciones obtenidas pueden ser utilizadas y
de qué medidas de protección (especialmente qué regulaciones de protección
jurídica de datos) han sido adoptadas. Si fuera posible un ulterior aprovechamiento
de los datos sin suficientes garantías constitucionalmente, también sería
inconstitucional la producción de los datos. Se deben excluir tales efectos a través
de la inclusión de las disposiciones referidas a la utilización de los datos en el
enjuiciamiento constitucional. Sin embargo, no es objeto de enjuiciamiento la
disposición del § 100 f párr. 2 StPO. El mismo regula, con la vista puesta en el
proceso penal, el empleo de informaciones referidas a la persona que han sido
obtenidas a partir de medidas preventivo-policiales de vigilancia acústica de
viviendas. Las disposiciones sobre la vigilancia acústica de viviendas con fines de
persecución penal enjuiciadas en este procedimiento también perdurarían si el
empleo de los datos obtenidos de manera preventivo-policial resultara ser
inconstitucional dentro del proceso penal. El § 100 f párr. 2 StPO no es parte
necesaria de las normas legales que desarrollan la ejecución de la vigilancia
acústica de viviendas posibilitada por el art. 13 párr. 3 LF.

2. El § 100 d párr. 5 inciso 2, y el § 100 f párr. 1 StPO, por sí mismos, no merecen

objeciones de carácter constitucional. En especial, no tropieza con dudas constitu-
cionales el que, como admiten estas disposiciones, se modifique la finalidad que se
va a dar a las informaciones personales obtenidas a través de la vigilancia acústica
de una vivienda.

a) El archivo y el empleo de las informaciones personales obtenidas con la vigilancia

de la vivienda están vinculados básicamente a la finalidad y también al proceso de in-
vestigación para los cuales se han producido (vid. BVerfGE 100, 313, 360, sobre el
art. 10 LF). Si las informaciones obtenidas deben ser utilizadas para una finalidad
distinta de la original, esto representa, en lo fundamental, una injerencia autónoma
en los derechos fundamentales, dado que la protección del art. 13 párr. 1 LF no sola-
mente se limita a la fase de la producción de datos en y desde las viviendas, sino
que también incluye la trasmisión de dichos datos (vid. BVerfGE 100, 313, 360, so-
bre el art. 10 LF).

Ciertamente, el principio de la vinculación a la finalidad no excluye, de manera general,

una modificación de la finalidad. Pero ésta necesita, por su parte, una base legal
compatible formal y materialmente con la Constitución. Parte de esto es que la
modificación de la finalidad esté justificada por intereses generales que estén por
encima de los intereses protegidos constitucionalmente. La nueva finalidad de la
utilización de los datos tiene que referirse a las funciones y competencias de la
autoridad a quien se han trasmitido los datos, y debe estar regulada por normas
suficientemente claras. Finalmente, la finalidad de la utilización, para la cual se ha
producido el dato, y la modificada finalidad de utilización no deben ser incompatibles
entre sí (vid. BVerfGE 65, 1, 51, 62; 100, 313, 360).

b) Las reglas impugnadas cumplen por sí mismas con estas exigencias.

Conforme al § 100 d párr. 5 inciso 2 StPO, las informaciones referidas a la persona

que hubieran sido obtenidas a través de una medida adoptada conforme a lo
dispuesto en el § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO, solamente pueden ser utilizadas en
otros procesos penales en tanto, en el momento de la valoración, resultaran
conocimientos que fueran necesarios para esclarecer un delito mencionado en el §
100 c párr. 1 núm. 3 StPO. Además, conforme al § 100 f párr. 1 StPO, las
informaciones pueden ser utilizadas para repeler un peligro para la vida, la salud o la
libertad de una persona o para valores y bienes patrimoniales de gran valor que
existan en casos particulares. Con estas reglas, el legislador ha adoptado
restricciones a su utilización con carácter de ley especial. Las mismas no se ven
afectadas por la disposición general del § 477 párr. 2 StPO (vid. Franke, en Karlsruher
Kommentar zur Strafprozessordnung, ibídem, art. 477, nm. 3, con ulteriores
referencias).

aa) La finalidad de las reglas está justificada constitucionalmente. Los datos y las in-
formaciones deben poder ser útiles para esclarecer otros hechos del catálogo y para
repeler, en casos particulares, peligros existentes para bienes jurídicos de la mayor
jerarquía. El legislador también ha cumplido con la exigencia de fijar de manera pre-
cisa y con ámbitos específicos, las finalidades para las cuales pueden ser emplea-
dos los datos personales (vid. BVerfGE 100, 313, 389). La norma se vincula con las
tareas de las autoridades receptoras de los datos que consisten en la persecución
penal y la prevención de peligros, y limita las finalidades de la utilización a la perse-
cución de los delitos mencionados en el catálogo y a la prevención de peligros espe-
ciales.

bb) Además, las finalidades son compatibles con la finalidad original que justifica la
ejecución de la vigilancia acústica de viviendas. Existiría una incompatibilidad si con la
modificación de la finalidad se eludieran las limitaciones previstas en contra del
empleo de determinados métodos de producción de datos, esto es, cuando las
informaciones no debieron haber sido producidas para la finalidad modificada o ello
no debió haber ocurrido en esa forma (vid. BVerfGE 100, 313, 389 s.). Pero esto no
ha ocurrido con las disposiciones impugnadas.

(1) El legislador sólo ha permitido en el § 100 d párr. 5 inciso 2 StPO el empleo de in-
formaciones en otros procesos penales para esclarecer un delito mencionado en el §
100 c párr. 1 núm. 3 StPO. Los datos producidos con la vigilancia acústica de vivien-
das solamente deben ser empleados cuando los delitos de este catálogo sean espe-
cialmente graves, tanto en abstracto como en el caso concreto (vid. sobre el delito es-
pecialmente grave supra en C II 3 b dd, 1). Esta limitación no rige solamente para su
empleo con fines probatorios en sentido estricto, sino que, además, debe observarse
también al emplear indicios en el esclarecimiento de delitos. En caso contrario, en un
proceso posterior podrían ser empleadas informaciones provenientes de una vigilancia
acústica de viviendas, sin que en este proceso hubiera existido alguna vez la sospe-
cha de un hecho del catálogo. Los presupuestos estrictos que existen para la produc-
ción de informaciones deben ser observados de igual manera en el empleo que se
haga de los datos en otros procesos. Una valoración de los conocimientos obtenidos
en una vigilancia de viviendas presupone que los conocimientos fundamenten una si-
tuación de sospecha concreta. No puede justificarse el aprovechamiento de datos en
otros contextos cuando los conocimientos obtenidos no apoyen el grado de sospecha
fáctica que, en general, se debe exigir como base para la ejecución de una vigilancia
acústica de viviendas (vid. BVerfGE 100, 313, 394). También debe observarse en el
marco de la valoración de manera correspondiente, conforme al § 100 d párr. 5 inci-
so 2 StPO, la cláusula de subsidiariedad del § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO . Sólo es
posible una valoración cuando el esclarecimiento de los hechos en otro proceso penal
fuera imposible o desproporcionadamente dificultoso sin el dato. Pero a este respecto
la proporcionalidad plantea exigencias menores porque la información inculpatoria
constaría como segura, con ello desaparecería la inseguridad del pronóstico y tam-
bién la producción alternativa de pruebas supondría una injerencia en los derechos
fundamentales del inculpado.

Si no está permitido valorar los conocimientos obtenidos en el procedimiento que dio

motivo a ello, con más razón rige esto para la valoración en otros procesos, puesto
que el § 100 d párr. 5 inciso 2 StPO, como disposición de pura valoración presupone
que la obtención de las informaciones se haya producido de conformidad con el
ordenamiento. Las prohibiciones legales de valoración y las previstas directamente en
la Constitución deben respetarse en el caso del empleo ulterior o en la valoración de
hallazgos casuales, de igual manera que se hace en el proceso motivador de la
medida (vid. Rudolphi/ Wolter, ibídem, § 100 f, nm. 6 y 7; puesta al día a octubre de
2000).

(2) Al transmitir a las autoridades policiales las informaciones obtenidas en el proce-

so penal con la finalidad de repeler peligros, conforme al § 100 f párr. 1 segunda al-
ternativa StPO, los presupuestos para la modificación de la finalidad también tienen
que orientarse a los correspondientes principios. Dado que los datos han sido obte-
nidos a través de una grave injerencia en derechos fundamentales, no podría justifi-
carse constitucionalmente la reducción del umbral de la trasmisión por debajo de
aquél que, en el marco de la prevención de peligros, rige para las intervenciones co-
rrespondientes en el derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio (vid. BVerf-
GE 100, 313, 394). Por ello, conforme al § 100 c párr. 1 núm. 3 StPO una regulación
legal de la trasmisión de los datos obtenidos con fines preventivo-policiales, tiene
que tener en cuenta las valoraciones constitucionales que han sido adoptadas en el
art. 13 párr. 4 LF para la intervención original. Según este parámetro, el § 100 f párr.
1 segunda alternativa StPO no tiene objeciones de orden constitucional. En relación
con la intensidad de los peligros y el rango de los bienes protegidos, la disposición
plantea exigencias que son comparables a los presupuestos existentes en el art. 13
párr. 4 LF para una vigilancia de viviendas de tipo preventivo-policial.

Con los elementos típicos de “repeler” y “en casos concretos”, el § 100 f párr. 1
aclara que una trasmisión de datos solamente entra en consideración en caso de
peligros concretos en sentido policial. Ciertamente, a diferencia del art. 13 párr. 4
LF, el § 100 f párr. 1 StPO no exige expresamente un peligro inminente. Pero, que
de todos modos el peligro tiene que ser inminente se deduce del § 100 f párr. 1
StPO al interpretarlo de conformidad con la Constitución de la mano del art. 13 párr.
4 LF.

Por lo demás, el § 100 f párr. 1 StPO presupone, al remitir a los elementos típicos de
vida, cuerpo o libertad de una persona, bienes jurídicos que, conforme al art. 13 párr.
4 LF, son suficientemente importantes como para justificar el empleo de medios téc-
nicos para la vigilancia de viviendas. No cumple con estos presupuestos una lesión
corporal simple (§ 223 CP). En la medida en que el § 100 f párr. 1 StPO haga que
para la utilización policial de los conocimientos sea suficiente un peligro para valores
y bienes patrimoniales importantes, siguiendo los mandatos del art. 13 párr. 4 LF, es
requisito que se presente el típico potencial peligroso de un peligro común. Solamen-
te entonces, la puesta en peligro de valores y bienes patrimoniales tendrá un peso
que se corresponda con el valor de los bienes jurídicos amenazados que el legislador
de reforma constitucional busca en el art. 13 párr. 4 LF.

3. No obstante, las disposiciones sobre el empleo ulterior de los datos recopilados

no se pueden compatibilizar con el art. 13 párr. 1, así como con el art. 2 párr. 1 en
relación con el art. 1 párr. 1 LF, en la medida en que el legislador ha descuidado pre-
ver un deber de identificación de los datos provenientes de la vigilancia acústica de
viviendas. La vinculación a la finalidad solamente puede ser garantizada si, incluso
después de la producción de la información, sigue siendo reconocible que se trata
de datos que han sido obtenidos a través de una medida de vigilancia acústica de vi-
viendas. Por ello, por razones constitucionales es necesaria tal identificación de los
datos (vid. BVerfGE 100, 313, 360 s., sobre el art. 10 LF). El legislador tiene que impo-
ner tanto a la autoridad de obtiene los datos como también a la que los recibe, el de-
ber de identificarlos al objeto de asegurar su vinculación a la finalidad. En caso con-
trario, los datos provenientes de una vigilancia acústica de viviendas podrían ser ar-
chivados y mezclados con otros datos de tal manera que no podría reconocerse ya
su origen (vid. BVerfGE 100, 313, 396 s.). Con ello se eludirían las restricciones de
empleo previstas en el § 100 f párr. 1 StPO.

VIII.

Las disposiciones sobre destrucción de datos del § 100 d párr. 4 inciso 3, y del § 100
b párr. 6 StPO que, al igual que las disposiciones sobre trasmisión de datos, se en-
cuentran en una relación constitucionalmente relevante con las disposiciones sobre
recopilación de datos, atentan contra el art. 19 párr. 4 LF. Las reglas sobre la destruc-
ción de datos deben incluirse, con independencia del transcurso del plazo para inter-
poner la queja, en la evaluación constitucional por los mismos motivos planteados
para el caso del empleo de datos (vid. supra en C VII).

La protección del art. 13 párr. 1 LF, que también se extiende a las demás fases del
procesamiento de datos, exige, ciertamente, que en principio los datos obtenidos le-
galmente sean destruidos tan pronto como dejen de ser necesarios para las finalida-
des establecidas (vid. BVerfGE 100, 313, 362, sobre el art. 10 LF). Pero las reglas
sobre la destrucción de datos tienen que satisfacer, al mismo tiempo, el mandato de
una tutela judicial efectiva. En tal medida, una situación conflictiva específica puede
surgir por el hecho de que, por un lado, se cumpla con la protección de datos borran-
do los que ya no son necesarios, pero, por otro lado, se dificulte la tutela judicial
efectiva al borrar los datos, ya que con ello la revisión del suceso solamente es posi-
ble de manera limitada tras la destrucción de los documentos (vid. MVVerfG, LKV
2000, p. 345, 354). Ante esto, en aquellos casos en que el afectado pretenda el con-
trol judicial de las medidas estatales de información y procesamientos de datos, el
deber de destrucción debe ser armonizado con la garantía de tutela judicial de tal
manera que la tutela judicial no resulte eludida o frustrada (vid. BVerfGE 100, 313,
364, 400).

Esto puede ocurrir en forma tal que, en los casos en los cuales el afectado pueda
tener un serio interés (que deberá ser presumido mayoritariamente) en la tutela judicial
o en hacer valer su derecho a la protección de datos frente a la autoridad competente,
temporalmente los datos no deban ser borrados aunque sí bloqueados, y no puedan
ser empleados para ninguna otra finalidad distinta de la de informar al afectado o
permitir el control por los tribunales. Sólo debe considerarse la destrucción de los
datos cuando sea seguro que no son necesarios o ya no se necesitan para la
revisión de la legalidad de la medida por los tribunales (vid. BVerfGE 100, 313, 400).

El § 100 d párr. 4 inciso 3 y el § 100 b párr. 6 StPO no han adoptado tales previsio-
nes. El § 100 d párr. 4 inciso 3 StPO remite al § 100 b párr. 6 StPO, el cual regula la
destrucción de los datos una vez realizada la vigilancia telefónica. Por ello, los docu-
mentos obtenidos a través de la medida deben ser destruidos 175 bajo vigilancia de
la Fiscalía, cuando ya no sean necesarios para la persecución penal. No cabe una
interpretación del § 100 d párr. 4 inciso 3 y del § 100 b párr. 6 StPO que asegure la
posibilidad de la tutela judicial. Más bien, las disposiciones ordenan la 176destrucción
de los documentos sin limitación alguna, tan pronto como estos no sean ya necesarios
para la persecución penal.

IX.

En tanto las disposiciones impugnadas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sean

incompatibles con la Ley Fundamental, el legislador está obligado a crear una
situación jurídica conforme a la Constitución a más tardar hasta el 30 de junio de
2005. Hasta dicha fecha, las normas impugnadas pueden seguir siendo utilizadas
teniendo en cuenta la protección de la dignidad humana y del principio de
proporcionalidad. Durante ese tiempo rige para el § 100 d párr. 3 inciso 5 StPO la
condición de que el Tribunal mencionado en el § 100 d párr. 2 inciso 1 StPO
decidirá de oficio sobre la ulterior valoración de los conocimientos en el
procedimiento preliminar. Las decisiones del § 100 d párr. 4 inciso 1, y el art. 101 párr.
1 inciso 2 StPO también estarán en manos del tribunal mencionado en el § 100 d párr.
2 inciso 1 StPO, incluso después de promovida la acción pública.

D.

La decisión sobre la indemnización de las costas procesales se basa en el art. 34 a,

párrafos 2 y 3 BVerfGG.

Papier, Jaeger, Haas, Hömig, Steiner, Hohmann-Dennhardt, Hoffmann-

Riem, Bryde

Votos particulares de las Magistradas Jaeger y Hohmann-Dennhardt a la sentencia de

la Sala Primera de 3 de marzo de 2004

No concordamos con el fallo en el punto C I. En nuestra opinión, el propio art. 13

párr. 3 LF no es compatible con el art. 79, párr. 3 LF, y por ello es nulo. Pero sí nos
aunamos al fallo en cuanto a los puntos C II a IX, en la medida en que declara in-
constitucionales en todo caso las normas legales que regulan la vigilancia acústica
de viviendas con medios técnicos para fines de persecución penal.

I.

1. El art. 79 párr. 3 LF prohíbe reformas constitucionales a través de las cuales se

afecten los principios consagrados en el art. 1 y el art. 20 LF. Forma parte de estos
principios también la protección de la vivienda privada como espacio vital para la
configuración personalísima de la vida, espacio que es irrenunciable en aras de pre-
servar un Ordenamiento que se corresponda con el mandato de respeto y de protec-
ción de la dignidad humana. En tal medida concordamos con la mayoría de la Sala,
la cual igualmente ve que la protección de la dignidad humana está anclada en la in-
violabilidad del domicilio garantizada en el art. 13 párr. 1 LF. Y es que para desarro-
llar la personalidad se necesitan espacios reservados, en los cuales el individuo pueda
autoexpresarse sin temor a una vigilancia y comunicarse con personas de confianza
sobre opiniones y sentimientos personales.

Precisamente en un mundo en el cual se ha vuelto técnicamente posible seguir y

grabar casi todo movimiento y toda comunicación de una persona, la vivienda privada
sirve al particular, más que nunca, como último refugio en el cual puede manifestar la
libertad de sus ideas sin ser observado. Por eso, en tanto espacio físico, constituye un
medio para la preservación de la dignidad humana.

2. También debe darse la razón a la opinión mayoritaria en cuanto a que la protec-

ción absoluta que constitucionalmente le corresponde a la vivienda privada solamen-
te alcanza hasta donde, en aras de la dignidad humana, se protege la conducta que
en ella se lleva a cabo: no toda expresión realizada dentro de una vivienda privada
tiene carácter personalísimo. Pero allí donde la vivienda privada sirve para la expre-
sión y el intercambio de sentimientos y opiniones personales, su protección es abso-
luta en aras de la protección de la dignidad humana. Por cierto, que precisamente
debido al carácter cerrado de una vivienda privada no se puede reconocer en princi-
pio desde fuera si en ella, en un momento determinado, se está hablando sobre co-
sas personalísimas u otras que afecten la esfera de otros o los intereses de la comu-
nidad. Tal como se expone en la sentencia, para tal diferenciación solamente existen
puntos de referencia que permiten deducir el contenido de lo que está ocurriendo en
la vivienda. Así, se puede presumir, más en viviendas privadas que en espacios co-
merciales, más en conversaciones con personas de mucha confianza que con so-
cios comerciales o conocidos, que se da una situación que deba imputarse al ámbito
de lo personalísimo. La certeza sobre si esto es cierto o no sólo podrá conseguirse
cuando se rompa el carácter cerrado de la vivienda y se obtenga el conocimiento de
aquello que ha ocurrido. Pero con ello uno puede haber intervenido ya en un ámbito
que precisamente deba merecer una protección absoluta debido a que es íntimo y
están dentro de las cuatro paredes. Si, para clasificar una situación ocurrida dentro
de puertas cerradas en el núcleo de lo absolutamente protegido de la configuración
privada de la vida, se exigiera una comprobación concreta en cada caso, esto ten-
dría como consecuencia que al principio siempre debería tolerarse una intervención
en este núcleo, lo cual quiere precisamente impedir el art. 79 párr. 3 LF. Por eso, en
aras de proteger la posibilidad de un libre desenvolvimiento personal para la preser-
vación de la dignidad humana debe presumirse, por lo menos para el caso de las vi-
viendas privadas, que cuando en ellas el inculpado se encuentre solo, con parientes
o con personas de evidente estrecha confianza, está usando el espacio para comu-
nicaciones personalísimas. Es por eso que ellas gozan de una protección amplia, tal
como les otorga el art. 13 párr. 1 LF.

II.

El art. 13 párr. 3 LF sobrepasa este límite material colocado por el art. 79 párr. 3 LF
para las intervenciones en la inviolabilidad del domicilio que permite el art. 13 párr. 1
LF. Este artículo autoriza a introducir legalmente la vigilancia acústica en viviendas en
las cuales presumiblemente se encuentre un inculpado de delitos especialmente gra-
ves, utilizando para ello medios técnicos con fines de persecución penal; con ello se
posibilita también la escucha secreta de conversaciones de tipo personalísimo.

1. Ciertamente, la intervención en la inviolabilidad del domicilio que posibilita el art.

13 párr. 3 LF está vinculada a varios requisitos que, debido al elevado rango de este
bien fundamental (vid. la comunicación del diputado Schily, 197ª sesión del 13º Par-
lamento Federal alemán de 9 de octubre de 1997, Diario de Sesiones, 189, p.
17685), deben reducirla a la medida necesaria para poder luchar efectivamente con-
tra la criminalidad organizada (vid. el ministro federal de Justicia Schmidt-Jortzig, ibí-
dem, p. 17679). Así, una vigilancia acústica de viviendas solamente debe darse en
caso de la sospecha, basada en hechos, de la comisión de un delito especialmente
grave, y solamente como última ratio. Además, está limitada a viviendas en las cua-
les se encuentre presumiblemente el inculpado, debe tener un plazo determinado y
necesita ser ordenada por un órgano colegiado judicial. No obstante, según su tenor,
el art. 13 párr. 3 LF no contiene restricciones que puedan asegurar que, al emplear
este instrumental investigador, siga quedando protegido el núcleo intangible de la
configuración privada de la vida.

2. Debido a los debates parlamentarios que se dieron antes de su introducción, re-

sulta discutible suponer que el legislador haya siquiera querido una restricción tan
amplia de la vigilancia de viviendas. Es cierto que, como se menciona en la senten-
cia, en el Informe de la Comisión Jurídica del Parlamento Federal alemán sobre el
proyecto de ley de reforma de la Ley Fundamental (art. 13 LF) se indicó que, en
aquellos hechos que cayeran dentro del núcleo intangible, protegido, de la configura-
ción privada de la vida, se excluiría desde el principio una vigilancia y que la conver-
sación personalísima con los parientes más cercanos participaría de la protección de
la esfera íntima así como que, además, las conversaciones con miembros de los dis-
tintos grupos profesionales gozarían de protección constitucional de otro modo (vid.
BOPF 13/9660, p. 4). No obstante, las solicitudes de modificación que tuvieron por
objetivo que se acogiera en el art. 13 párr. 3 LF una limitación en este sentido, fue-
ron rechazadas por la mayoría (vid. ibídem, pp. 2 y 3). Y también en la votación que
tuvo lugar a continuación en el Parlamento Federal alemán se indicó en algunas inter-
venciones del debate que las limitaciones más amplias al empleo de la vigilancia
acústica de viviendas pondrían totalmente en cuestión la efectividad de este instru-
mento de investigación. Así, el diputado Geis (CDU/CSU) expuso que, en el caso de
una prohibición de producción de prueba para las conversaciones con los que tengan
derecho a negarse a declarar como testigos, no valdría la pena todo el trabajo de la
modificación constitucional (vid. 214ª sesión del 13º Parlamento Federal alemán de 16
de enero de 1998, Diario de Sesiones, 191, p. 19519 y s.). Esta posición era compar-
tida por el diputado Schily (SPD), quien indicó que tal protección de la conversación
con ese círculo de personas haría que cualquier medida cayera en el vacío (vid. ibí-
dem, p. 19545). El ministro del Interior de Baja Sajonia de entonces advirtió del peli-
gro de que la prohibición de producción de prueba para las conversaciones con los
facultados a negarse a declarar como testigos estableciera zonas de protección ga-
rantizadas por el Estado para delincuentes graves y ofreciera una guía de acción so-
bre cómo se podrían planificar delitos de la mejor manera y sin impedimentos por
parte de la investigación estatal (vid. ibídem, p. 19552).

Ciertamente, la legislación ordinaria ha introducido en el § 100 d párr. 3 StPO al final

del procedimiento legislativo una prohibición de producción de prueba para las conver-
saciones con los portadores de secretos profesionales mencionados en el § 53 StPO.
En cambio, para las conversaciones con los parientes facultados a declararse a ne-
gar como testigos del § 52 StPO solamente se ha podido imponer una prohibición de
valoración de prueba que está bajo la reserva de la proporcionalidad; aunque, por
cierto, el art. 13 párr. 3 LF no ha experimentado ninguna modificación más en el sen-
tido correspondiente. Incluso si se partiera de que estas modificaciones en el nivel
de las leyes ordinarias habrían sido dadas por un legislador que ya tenía en mente
que el art. 13 párr. 3 LF contiene un límite inmanente al empleo de la vigilancia acús-
tica de viviendas, la conversación personalísima con parientes y personas de estre-
cha confianza quedaría en todo caso a través de esta norma iusfundamental despro-
tegida por parte del legislador de reforma constitucional, puesto que se podría escu-
char empleando medios técnicos y solamente se cuestionaría su aprovechamiento
mediante una ley ordinaria y bajo consideraciones de proporcionalidad.

La consecuencia de ello es que el derecho a negarse a declarar como testigo que

tienen los parientes se ve en parte menoscabado, pues la prohibición de valoración
solamente ofrece una protección incompleta. La toma de conocimiento de contenidos
de conversaciones no puede revocarse y, en tal medida, puede influir plenamente en
el procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal contra el
sospechoso o incluso contra terceros. Además, los interlocutores del inculpado, que
no son sospechosos, especialmente cuando se haga la escucha en la vivienda de
aquellos y no en la del inculpado, se convierten en objeto de persecución penal por
parte del Estado cuando se explota su estrecha vinculación con el observado y la
atmósfera de confianza que domina entre ellos en la vivienda.

III.

No podemos seguir a la opinión en mayoría en cuanto a que el art. 13 párr. 3 LF, in-
troducido por modificación de la Constitución, pueda cimentarse constitucionalmente
a través de una interpretación conforme a la Constitución o una interpretación consti-
tucional sistemática.

1. Es correcto que precisamente las normas constitucionales necesitan de la

interpretación, que no pueden ser contempladas aisladamente y que deben ser
interpretadas de tal manera que sean compatibles con los principios elementales de
la Ley Fundamental y su ordenamiento de valores (vid. BVerfGE 19 , 206, 220).
Pero en la cuestión relativa a cuáles serían los límites que el art. 79 párr. 3 LF
pone a una modificación constitucional, no se trata de dar lugar a una
concordancia de normas de derechos fundamentales preexistentes, sino de ver si
la modificación afecta a los principios consagrados en los arts. 1 y 20 LF. Por eso,
la reforma constitucional debe medirse en función de estos principios y no debe
interpretarse con sus parámetros para, por este camino, desviándose de su tenor
literal, buscar la conformidad con la Constitución.

a) El art. 79 párr. 3 LF, que impone límites al legislador de reforma constitucional,

debe ser interpretado restrictivamente debido a su carácter de disposición de excep-
ción; con ello se evita el peligro de que, en última instancia, la magnitud de una modifi-
cación constitucional no sea decidida por el Parlamento, como órgano legitimado de-
mocráticamente para ello, sino por el Tribunal Constitucional Federal por la vía de la
interpretación. Sin embargo, el art. 79 párr. 3 LF es importante para declarar como
inquebrantables, mientras dure la vigencia de la Ley Fundamental, determinadas de-
cisiones básicas del legislador constitucional y, con ello, inmodificables incluso para
el legislador constitucional, porque constituyen pilares de nuestro Ordenamiento
constitucional (vid. BVerfGE 30, 1; voto particular en 33, 38 s.). Si una modificación
constitucional afectara estas decisiones básicas señaladas en el art. 79 párr. 3 LF,
sería inadmisible pues por sí misma ya sería inconstitucional.

b) También la mayoría de la Sala parte de que la habilitación para la vigilancia acústi-

ca de viviendas con medios técnicos para fines de persecución penal, introducida por
la vía de la reforma constitucional con el art. 13 párr. 3 LF, , no ha encontrado, por lo
menos expresamente, una limitación suficiente como para excluir regulaciones legales
y medidas basadas en ellas que lesionen el núcleo de la configuración privada de la
vida de aquellos que deban ser vigilados acústicamente; es decir que el art. 13 párr. 3
LF por sí mismo no armoniza con el art. 79 párr. 3 LF. Con el objetivo declarado, aun-
que fácticamente imposible de alcanzar así, de “excluir el riesgo de lesionar el con-
tenido de dignidad humana del art. 13 párr. 3 LF al ejecutar las medidas” (vid. p. 49
del fallo (en el original alemán), la mayoría de la Sala por ello, ayudándose con una
interpretación sistemática constitucional de la ley de reforma constitucional, añade al
art. 13 párr. 3 otros límites no escritos y, con ello, restringe la autorización para la vi-
gilancia acústica de viviendas, más allá de la medida legislativamente impuesta. En
esto, la mayoría de la Sala se sirve otra vez del contenido de dignidad humana en el
art. 13 párr. 1 LF como parámetro con el cual se trazan interpretativamente los lími-
tes adicionales no escritos en el art. 13 párr. 3 LF. Pero de esta manera el contenido
de dignidad humana de la protección de la vivienda pierde su efecto bloqueador frente
a modificaciones constitucionales y solamente sirve como ayuda interpretativa para
dar conformidad constitucional a una reforma constitucional que, en caso contrario,
sería inconstitucional. Precisamente aquello que no está escrito en la norma de refor-
ma de la Constitución, ayuda a ésta a superar el obstáculo del art. 79 párr. 3 LF.

c) El art. 79 párr. 3 LF no solamente apunta a que se respeten determinados estánda-

res en el ordenamiento jurídico, sino sobre todo a que se preserven, en la propia
Constitución, los principios que ésta especifica (vid. Lübbe-Wolff, DVBl 1996, p. 825,
834). Incluso si se fuera de la opinión de que el art. 79 párr. 3 LF básicamente no im-
pide legislador de reforma de la Constitución restringir o incluso derogar garantías
constitucionales aun cuando tengan un contenido de dignidad humana (vid. BVerfGE
94, 49, 103 s.), si y en la medida en que la protección de la dignidad humana a tra-
vés del art. 1 párr. 1 LF permanezca garantizada, según nuestra opinión, se tiene
que ver en la introducción del art. 13 párr. 3 LF una restricción inconstitucional del
art. 13 párr. 1 LF que atenta contra el art. 79 párr. 3 LF

Por lo pronto, el propio párrafo 3 del art. 13 LF también exceptúa de la protección

constitucional de la vivienda privada en el párrafo 1 del art. 13 LF ciertos ámbitos que
atañen al contenido de dignidad humana de esta norma. Pero con ello no desaparece
su protección, pues en adelante estos ámbitos reciben una protección directa a partir
del art. 1 párr. 1 LF, la cual escapa a restricciones y ponderaciones con otros
intereses de protección constitucional. Sin embargo, con ello se llega a un Derecho
constitucional contradictorio: mientras el art. 1 párr. 1 LF protege ampliamente la
esfera íntima que se manifiesta dentro de la vivienda privada para preservar la
dignidad humana, el art. 13 párr. 1 en relación con el párr. 3 LF, que como
disposición especial desplaza en realidad al art. 1 párr. 1 LF, permite expressis
verbis intervenciones en este ámbito a través de la modificación constitucional. Si se
quiere hacer desaparecer esta contradicción por la vía de la interpretación
constitucional, esto es, en aras de garantizar la dignidad humana, tiene que llevar a
que la reforma constitucional emprendida por el legislador constitucional deba
reducirse ampliamente en su contenido, pese a que esto no es precisamente lo que
busca la norma constitucional modificada ni tampoco se expresa en ella. Ésta dio y
sigue dando la apariencia de una legítima restricción de derechos fundamentales
que no cumple el estándar constitucional garantizado conforme al art. 79 párr. 3 LF.
Con ello, no obstante, falta por un lado, una determinación suficiente de lo que
produce la modificación constitucional realmente y de en qué medida ha autorizado al
legislador a intervenir en la protección de la vivienda privada. Por otro lado, con la
interpretación se vuelve a alterar el contenido que ha dado el legislador de la norma
de reforma constitucional, sin que esto se exprese en la norma misma. Y tal
modificación es materia exclusiva del legislador constitucional (vid. BVerfGE 30, 1;
voto particular en 33, 38). Si éste emprende una modificación constitucional que ya
solo no superase el parámetro del art. 1 párr. 1 LF, el reparto de competencias de la
Ley Fundamental y el principio de Estado de Derecho de la claridad de las normas
prohíben restringir interpretativamente la norma constitucional para que ésta pueda
superar el límite del art. 79 párr. 3 LF y después, de manera compensatoria, las
regulaciones de la ley ordinaria basadas en la autorización de intervención
expresada en la norma constitucional modificada, deban ser impugnadas por
inconstitucionalidad. Así no puede sanarse un Derecho constitucional
inconstitucional. Ello no se corresponde con el art. 79 párr. 3 LF, que está destinado
a impedir que, mediante la modificación de la Ley Fundamental, se pueda crear una
base en la Constitución para intervenciones en el contenido de dignidad humana de
los derechos fundamentales.

2. Además, la posibilidad, admitida por la mayoría de la Sala, de acomodar la consti-

tucionalidad de una norma modificadora de la Constitución a través de su interpreta-
ción conforme con la Constitución restringe, de manera inadmisible, el ámbito de va-
lidez del art. 79 párr. 3 LF. Esto lleva a que los límites impuestos por el art. 79 párr. 3
LF a la modificación constitucional sólo sean capaces, en última instancia, de actuar
allí donde el legislador de reforma constitucional pretenda abolir en su totalidad el Or-
denamiento federal, el art. 1 o el art. 20 LF. Y es que, en caso contrario (en tanto
existan el art. 1 y el art. 20 LF en la Constitución como parámetro de interpretación),
se le podrían colocar a toda modificación constitucional, por la vía de la interpreta-
ción y sobre la base del art. 1 o del art. 20 LF, límites inmanentes, no escritos, que le
ayudarían entonces a salvar la constitucionalidad, de manera que puedan sostener-
se frente al art. 79 párr. 3 LF. Sin embargo, el legislador de la Ley Fundamental ha
excluido en el art. 79 párr. 3 LF como inadmisibles no solamente la modificación o
derogación del art. 1 y del art. 20 LF sino incluso toda modificación que afecte los
principios consagrados en estos artículos. Luego el art. 79 párr. 3 LF tiene un alcan-
ce mayor. Está destinado a repeler, ya desde el principio, el desmantelamiento de
las posiciones de derechos fundamentales constituidas sobre los principios de Esta-
do de Derecho o que sirven para asegurar la dignidad humana; no está destinado a
intervenir sólo cuando el Estado de Derecho esté a punto de verse completamente
derogado o cuando la dignidad humana ya no vaya a recibir ninguna protección más
(vid. BVerfGE 30, 1; voto particular en 33, 47). Pero para que el art. 79 párr. 3 LF
pueda oponerse a un desmontaje paulatino de los pilares básicos de nuestra Cons-
titución, las modificaciones constitucionales deben ser tomadas al pie de la letra, y
sus propias autorizaciones legales deben ser medidas en función de los principios
consagrados en los arts. 1 y 20 LF. Si estos principios se ven afectados, el art. 79
párr. 3 LF no ofrece ningún margen para una interpretación conforme a la Constitu-
ción que pueda ayudar a la modificación no permitida a conseguir una posterior
constitucionalidad.

En 1971, los magistrados Geller, von Schlabrendorff y Rupp consideraron como peligro
lejano aunque no totalmente descartable, que el art. 13 LF se amplíe alguna vez para
que “bajo determinados presupuestos puedan emprenderse registros domiciliarios sin
consultar con el titular de la vivienda ni con terceras personas y que, en ello, también
puedan colocarse micrófonos escondidos excluyendo la vía legal” (vid. BVerfGE 30, 1;
voto particular en 30, 46 s.).

Entretanto parece ser que uno se ha acostumbrado a la idea de que, con las posibilida-
des técnicas que se han desarrollado ahora, también debería tolerarse su empleo ilimi-
tado. Pero si incluso la esfera íntima personal, manifestada entre las propias cuatro pa-
redes, ya no es ningún tabú ante el cual la necesidad de seguridad deba detenerse,
constitucionalmente se plantea también la cuestión de si la imagen humana que se deri-
va de tal proceder se sigue correspondiendo con la de una democracia libre en el Esta-
do de Derecho. Con más razón todavía, el art. 79 párr. 3 LF debe ser interpretado rígi-
damente y sin concesiones, a fin de prevenir ya hoy en día no el inicio sino un amargo fi-
nal.

Jaeger, Hohmann-Dennhardt
1.2. Soberanía estatal, principio democrático y Unión Europea

El fenómeno que inevitablemente ha tenido lugar desde la creación misma de

las Comunidades Europeas, en 1957, consistente en la traslación de las funciones,
originaria e incontestablemente estatales, de creación y de aplicación de normas, a
organizaciones que poseen un carácter supraestatal, se ha visto impulsado de
manera notable con la aprobación del Tratado de Maastricht, el 7 de febrero de 1992
(en adelante TUE). Sin embargo, este proceso de integración europea, si pretende
ser construido seriamente—evitándose así el surgimiento de problemas de
legitimación—ha de ser capaz de analizar de una manera convincente la incidencia
que la misma tiene para conceptos tan decisivos como el de la soberanía—que
constituyó el acta fundacional de la moderna teoría del Estado--, pero, sobre todo, el
de democracia, principio casi universalmente aceptado en la actualidad por los
ordenamientos jurídicos, y que coadyuva de una manera decisiva a que los Estados
pudieran ejercer de forma eficaz las funciones que el clásico concepto de soberanía
les había otorgado.169
La BVerfGE 89, 155 pretende resolver estas relevantes cuestiones al hilo del
conocimiento de diferentes recursos de amparo interpuestos fundamentalmente
contra la Ley del Parlamento Federal, de 28 de diciembre de 1992, relativa al
Tratado de 7 de febrero de 1992, sobre la Unión Europea.170 Sus presupuestos
teóricos, sean compartidos o no, son capaces, al menos, de fijar unas bases
dogmáticas firmes para la interpretación de las relaciones entre el Derecho
Constitucional y el Derecho Comunitario.171 Los recursos de amparo aducen la

169
Esta vinculación entre soberanía y democracia ha venido a ser afirmada en esta Sentencia del Tri-
bunal Constitucional Federal, al condicionar el ejercicio de la soberanía a una legitimación democráti-
ca (C I 2 b 1). Véase en la doctrina española sobre tal indisoluble conexión BASTIDA FREIJEDO,
Francisco José, La soberanía borrosa: la democracia, Fundamentos: Cuadernos monográficos de teo-
ría del estado, derecho público e historia constitucional, núm. 1, 1998, pág. 381 y ss.
1
170

Sin embargo, los recursos llegan incluso a impugnar la inconstitucionalidad de la Ley de 21 de di-
ciembre de 1992, de reforma de la Grundgesetz, que modificó el art. 23 LF (Europaartikel), autorizan-
do a la cesión de derechos de soberanía a la Unión Europea por contravenir el orden constitucional.
De esta forma se plantea la posible existencia de una norma constitucional inconstitucional. Sin em-
bargo, al respecto el Tribunal Constitucional Federal rechaza, sin más la pretensión, sin entrar en el
fondo del asunto (A II 1b).
1
171

Algo que también ha intentado el Tribunal Constitucional español. Véanse las DDTC 1/1992, de 1 de
julio, y 1/2004, de 13 de diciembre de 2004. Véase sobre tales cuestiones el trabajo de ALÁEZ CO-
RRAL, Benito, Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán de 12 de octu-
bre de 1993, Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 45, 1995, pág. 243 y ss.
vulneración del principio democrático y, consecuentemente, la soberanía del
ordenamiento jurídico alemán.
En respuesta a los alegatos presentados, el Bundesverfassungsgericht niega
que la Ley impugnada suponga una lesión de tales principios, no viéndose en peligro
la capacidad de autodecisión por parte del sujeto soberano: el pueblo alemán. (C II
b). Ha sido precisamente el propio ordenamiento—en el art. 23 LF– el que ha
permitido la cesión de derechos de soberanía a organizaciones supranacionales.
Con todo, como el propio Tribunal Constitucional Federal reconoce, dicha cesión
acaba generando inevitablemente una alteración de los principios fundamentales de
la Ley Fundamental, entre ellos del propio principio democrático, (B 1 a), ya que la
cesión del ejercicio de funciones y competencias del Parlamento (C I a) a una
organización supranacional implica la sumisión a decisiones normativas ajenas al
Estado172, modificándose de este modo y de forma inevitable el proceso de
formación de la voluntad política reconocida constitucionalmente al pueblo alemán
(art. 20.2 LF) (C I a). Pero dicha alteración resulta compatible con la Grundgesetz
siempre que se mantenga dentro de los límites del art. 79.3 LF, es decir, que no
afecte al contenido nuclear del principio democrático, tal y como lo ha configurado el
poder constituyente del pueblo alemán.173
En ese sentido, la primera de las cuestiones relevantes que se plantea el
Tribunal Constitucional Federal es si el ordenamiento democrático alemán, en
ejercicio de su soberanía, puede transferir a la Unión Europea cualquier clase de
derechos de soberanía en base al art. 23 LF (B 1a). El citado Tribunal deja
meridianamente claro que no cabe una cesión en blanco de los derechos de
soberanía a los que se refiere al art. 23 LF,174 sino que deben quedarle al
Parlamento Federal funciones y competencias con peso sustantivo (C I b2). De esta

172
Naturaleza estatal que el Tribunal Constitucional Federal priva a la Unión Europea, que no se apo-
ya en un pueblo europeo (C II).

173
Véase STERN, Klaus., Der Bedeutung der Unantastbarkeitsgarantie des Art. 79 III für die
Grundrechte, Juristiche Schulung, Nº 5, 1985, pág. 329 y ss. Véase al respecto de los límites a la
cesión de competencias soberanas a la Unión Europea, BOGDANDY, Armin von, La integración
europea a la luz de la Constitución alemana: una contribución sobre los actuales malentendidos en
torno a la sentencia del Tribunal Constitucional Federal sobre el caso Maastricht, Cuadernos de
derecho público, Nº 13, 2001, pág. 198 y ss.
174
Véase la BVerfGE 58, 1 (37), denominada Eurocontrol I, sobre la que se sostienen buena parte de
las premisas expuestas en la presente Sentencia sobre el Tratado de Maastricht.
manera, el Tribunal Constitucional Federal, al amparo de lo que no es sino concepto
material de soberanía,175 sostiene que han de retenerse en el órgano de
representación democrática del pueblo alemán, funciones normativas de
autodecisión —ya se verá más adelante cuáles son éstas--. Siendo esto así, la
primera y más básica consecuencia que deduce el Bundesverfassungsgericht la
retención de funciones de soberanía por parte del Parlamento Federal alemán es,
ad intra, la limitación material de la Ley de Autorización del art. 23 LF176 y, en
segundo lugar, ad extra, el principio de atribución competencial limitada y restringida
de la Unión Europea (C 2 y C 2 a).177 El resultado que deduce el Tribunal
Constitucional Federal de estas dos caras de una misma moneda es que la
competencia sobre las competencias –el poder de reforma constitucional--ha de
residir siempre en el Estado alemán, en cuanto ordenamiento jurídico democrático y
soberano; y así se plasma a juicio del Tribunal en las disposiciones del TUE (B II 2).
Esta retención en el ordenamiento alemán de la Kompetenz der Kompetenz
se materializa en las siguientes tres máximas. Primero, en lo que puede
denominarse principio de reversibilidad, esto es, la posibilidad de que Alemania, en
tanto señora de los tratados, a través de un contrarius actus, pueda renunciar a la
pertenencia a la Unión Europea (cfr. C II 1a)—derogando, sin más, la ley de
autorización-- y segundo,--como resultado del aludido principio de atribución
competencial limitada y restringida--en el indispensable consentimiento del Estado
alemán, por medio de la autorización contemplada en el art. 23 LF, para una reforma
de los Tratados,178 en caso de que la Unión Europea quisiera ejercer mayor volumen
de funciones y de competencias (C I 1a, C II 2d) —motivada por las tres fases
escalonadas de la integración previstas en el TUE. Y en tercer y último lugar, acaso
el aumento de la asunción de funciones y competencias para la realización de los
fines de la Unión Europea se realizara sin el consentimiento del Estado alemán, la

175
Cfr. KELSEN, Hans, Allgemeine Staatslehre, Max Gehlen, Berlín, 1966, pág. 109 y s.
1
176

BVerfGEE 58, 1 (37) y 68, 1 (98 y ss.). En el mismo sentido, el Tribunal ha dispuesto que la Ley de
Autorización del art. 23 LF debe de establecer de forma suficientemente concreta las competencias
que se transmiten para su ejercicio y el programa de integración que se pretende llevar a cabo (C I 3).
1
177

Cfr. STEIN, Thorsten, La sentencia del Tribunal Constitucional alemán sobre el Tratado de Maas-
tricht, Revista de Instituciones Europeas, Nº 3, 1994, pág. 764 y ss.
1
178

BVerfGEE 58, 1 (37) y 68, 1 (98 y ss.).

inevitable inaplicabilidad de sus normas por parte del poder público alemán (C I 1a,
C II 2b).179
Una vez que el Tribunal Constitucional Federal ha dejado claro que el art. 23
LF se halla sometido a límites fundamentados en el principio democrático y, por lo
tanto, en el principio de soberanía del pueblo alemán, la segunda de las cuestiones
que se plantean en la Sentencia es-- como no podría ser de otro modo-- cuál es el
contenido de la limitación que se apoya en aquellos principios. Dicho de otra
manera, cuánta democracia y soberanía ha de retener el Estado alemán. Este
aspecto resulta precisado por el Bundesverfassungsgericht, aunque no sólo, en el
contenido del principio democrático considerado intangible por el art. 79,3 LF. Ese es
precisamente el contenido de las funciones y competencias con peso sustantivo (C I
b2) que deben de quedarle al Parlamento alemán no susceptibles de cesión. Y así,
para el Tribunal Constitucional-- si bien reconoce que el principio democrático puede
configurarse de modos bien distintos (C II 2a) --, forma parte del contenido nuclear
de tal principio que el ejercicio de las funciones y las competencias estatales se
pueda reconducir al pueblo estatal y en principio se responda ante él (C I 2).180 Pues
bien, estos contenidos quedan a salvo, según el Bundesverfassungsgericht, tanto en
la Ley interna de Autorización, como en el propio el TUE.181

1
179

BVerfGEE 58, 1 (30 y s) y 75, 223 (235, 242). Este aserto podría resultar de indudable interés para
poder determinar cuál es la concepción que posee el Bundesverfassungsgericht sobre los ordena-
mientos estatal y comunitario. Como se puede apreciar, el órgano jurisdiccional alemán habla de ina-
plicabilidad no de invalidez de los actos comunitarios, lo que quizás pudiera hacer ver en ello una te-
sis dualista y no monista del ordenamiento jurídico estatal; algo que quizás parecería contravenir la
acentuada posición soberanista puesta de manifiesto en varios párrafos de la Sentencia de Maastrich
por parte del Tribunal Constitucional Federal. Véase, en general, sobre concepción de la Constitución
como una norma precisamente sobre la aplicabilidad de las normas procedentes de otros sistemas
metaestatales, REQUEJO PAGÉS, Juan Luis, Sistemas normativos, Constitución y ordenamiento,
Mc-Graw-Hill, Madrid, 1995. También ALÁEZ CORRAL, Benito, Soberanía constitucional e integra-
ción europea, Fundamentos, Nº 1, 1998, pág. 519 y ss.
180
BVerfGE 68, 1 (109 y ss)]. Sin embargo, al lado de esta aparente determinación normativa del con-
tenido del principio democrático, el Tribunal Constitucional reconoce que también al contenido de tal
principio pertenecen otros contenidos prejurídicos que, supuestamente, serían consustanciales a todo
Estado democrático que pretendiera legítimamente asumir tal nombre (C I b1).

181
Sin embargo, parte de la doctrina ha entendido que el TUE altera los principios básicos de la Ley
Fundamental, por lo que la adhesión de Alemania al mismo sólo hubiera sido posible a través de una
reforma constitucional con participación del pueblo alemán, véase al respecto RUPP, Hans Heinrich,
Muß das Volk über den Vertrag von Maastricht entscheiden?, Neue Juristische Wochenschrift, 1993,
pág. 39 y ss., así como MURSWIEK, Dietrich, Maastricht und der pouvoir constituant", Der Staat, Nº
32, 1993, pág. 161 y ss.
 En efecto, en primer lugar, el TUE regula un Parlamento elegido por los
ciudadanos de los Estados de la Unión Europea, trasladándose así adecuadamente
la legitimación democrática de los parlamentos nacionales al de la Unión Europea (C
I b2).182 Es cierto, sin embargo, que el Tribunal Constitucional reconoce que el
Parlamento Europeo asume en esa primera fase de la integración meras funciones
de apoyo. De ahí que el Tribunal estime aconsejable que en el futuro, a fin de lograr
mayor legitimación democrática, el Parlamento asuma una mayor influencia sobre la
política y sobre la producción normativa de las Comunidades Europeas en sucesivas
fases de la integración (C I b2). Asimismo, el propio Tribunal reconoce que una
mayor legitimación democrática pudiera llegar a lograrse si el Parlamento de la
Unión fuese elegido de acuerdo con un derecho electoral uniforme en todos los
Estados miembros (C I b2).
En segundo lugar, al Tribunal Constitucional Federal le parecen menos
dudosas las objeciones articuladas en lo que se refiere a la concepción del
Consejo-- conformado por los miembros de los gobiernos-- como el verdadero
legislador de la Unión Europea. Tampoco este aspecto contraviene el principio
democrático de la Ley Fundamental, ya que el Parlamento Federal, a través del
control gubernamental interno, puede condicionar la labor del ejecutivo en el ámbito
de la Unión Europea, siendo además responsable políticamente de sus actos ante
aquél.183 De tal modo, se salvaguarda también plenamente el segundo de los
contenidos del principio democrático fijados por el Tribunal Constitucional Federal (C
II 1b).

182
BVerfGE 83, 60 (72).
183
Véase en ese sentido la BVerfGE 68, 1 (109 y ss.).
 BVerfGE 89, 155 - Maastricht

Sentencia de la Sala Segunda de 12 de octubre de 1993

Directrices

1. En el ámbito de aplicación del art. 23 LF el art. 38 LF excluye que se vacíe de

contenido la legitimación y la influencia que se origina por medio de las elecciones
sobre el ejercicio de los poderes estatales como consecuencia del cambio de funcio-
nes y competencias del Parlamento Federal, de forma tal que se conculque el princi-
pio democrático, considerado intangible por el art. 79 párr. 3 en relación con el art.
20 párr.1 y 2 LF.

2. El principio democrático no impide a la República Federal de Alemania formar par-

te de una comunidad interestatal – organizada supranacionalmente -. Sin embargo,
también es presupuesto deesta participación que se asegure dentro de la Unión de
Estados la legitimación e influencia procedente del pueblo.

3. a) Cuando una Unión de Estados democráticos desempeña funciones de sobera-

nía, ejerciendo de esta forma competencias de soberanía, son, en primer lugar, los
pueblos de los Estados miembros los que tienen que legitimar democráticamente
esto por medio de los Parlamentos nacionales. De esta forma, tiene lugar una legiti-
mación democrática por medio de la reconducción de la actuación de las institucio-
nes europeas a los Parlamentos de los Estados miembros; a ello se añade – en la
medida de la creciente integración de las naciones europeas –, dentro de la estructu-
ra institucional de la Unión Europea, la transmisión de la legitimación democrática
por parte del Parlamento europeo elegido por los ciudadanos de los Estados miem-
bros.

b) Resulta decisivo que los principios democráticos de la Unión se construyan de

manera que se adapten a la integración y se siga manteniendo una democracia acti-
va también en el proceso de integración entre los Estados miembros.

4. Cuando – como ocurre actualmente – los pueblos transmiten a través de los Par-
lamentos nacionales la legitimación democrática, se pone límites a la expansión de
las funciones y competencias de las Comunidades Europeas por parte del principio
democrático. El Parlamento Federal alemán debe seguir conservando funciones y
competencias con peso sustantivo propio.

5. Se infringe el art. 38 LF cuando una ley que abre el ordenamiento jurídico alemán
a la vigencia y aplicación directa del Derecho de las Comunidades Europeas – su-
pranacionales -, no fija de manera suficientemente determinable los derechos trans-
mitidos para su salvaguardia ni el programa de integración que se pretende (vid.
BVerfGE 58, 1 [37]). Esto significa al mismo tiempo que los posteriores cambios
esenciales que se produzcan en el programa de integración expuesto en el Tratado
de la Unión y sus atribuciones de actuación ya no estarán cubiertas por la Ley de
Autorización a la Ratificación de este Tratado. El Tribunal Constitucional Federal
controla si los instrumentos jurídicos de las instituciones y órganos europeos se
mantienen dentro de los límites de las competencias soberanas que se les han con-
cedido o si se alejan de ellas (vid. BVerfGE 75, 223).

6. En la interpretación de las normas de competencia por parte de las instituciones y

órganos de las Comunidades se ha de atender a que el Tratado de la Unión distin-
gue básicamente entre la atribución de una competencia de soberanía otorgada con
límites y la modificación del Tratado, y por ello su interpretación, en sus resultados,
no debe equivaler a una ampliación del Tratado; tal interpretación de las normas de
competencia no tendría efecto vinculante para Alemania.

7. También los actos de un poder público especial de una organización supranacio-

nal, distinto del poder estatal de los Estados miembros, afectan a los titulares de de-
rechos fundamentales en Alemania. Afectan de esta forma a las garantías de la Ley
Fundamental y las funciones del Tribunal Constitucional Federal, que en esa medida
tienen por objeto la protección de los derechos fundamentales en Alemania no sólo
frente a los órganos del Estado alemán (discrepancia respecto de la BVerfGE 58, 1
[27]). En cualquier caso, el Tribunal Constitucional Federal ejerce su jurisdicción en
relación a la aplicabilidad del Derecho comunitario derivado en Alemania en una “re-
lación de cooperación” con el Tribunal Europeo de Justicia.

8. El Tratado de la Unión crea una Unión de Estados para la realización de una

Unión cada vez más estrecha de los pueblos – organizados estatalmente - de Euro-
pa, no un Estado que se apoye en un pueblo europeo.
9. a) El art. F párr. 3 TUE no apodera a la Unión para que se dote por sí misma de
los medios financieros o de acción que considere necesarios para el cumplimiento
de sus fines.

b) El art. L TUE excluye la jurisdicción del Tribunal Europeo de Justicia sólo respecto
de aquellos preceptos del Tratado de la Unión que no habilitan para adoptar medi-
das de la Unión con el efecto de afectar a los titulares de derechos fundamentales
en el territorio de los Estados miembros.

c) La República Federal de Alemania no se somete, con la ratificación del Tratado de

la Unión, a un “automatismo” inabarcable, imposible de dirigir, hacia una unión mo-
netaria; el Tratado abre el camino a una integración posterior progresiva de la comu-
nidad jurídica europea, que depende en cada uno de sus pasos bien de premisas
actualmente previsibles para el Parlamento, bien del consentimiento adicional del
Gobierno Federal, susceptible de ser influido por el Parlamento.

En el procedimiento sobre los recursos de amparo 1. del Sr. B... – Representante:

Prof. Dr. K. A. Schachtschneider, Hubertusstraße 6, Nuremberg – contra la Ley de
28 de diciembre de 1992, relativa al Tratado de 7 de febrero de 1992 sobre la Unión
Europea (BOPF II p. 1251), así como contra la Ley de Reforma de la Ley Fundamen-
tal de 21 de diciembre de 1992 (BOPF I p. 2086), y la solicitud de disponer de otros
remedios en el sentido del art. 20 párr. 4 LF por medio de la declaración de la incom-
patibilidad con la Ley Fundamental de la Ley de Autorización de la Ratificación del
Tratado sobre la Unión Europea de 7 de febrero de 1992, para evitar la resistencia
contra órganos estatales de la República Federal de Alemania y las solicitudes de
adopción de medidas cautelares - 2 BvR 2134/92 -; 2. a) de la Sra. B..., b) del Sr.
G..., c) de la Sra. R..., d) del Sr. T... – Representante: abogado Hans-Christian Strö-
bele, Holsteiner Ufer 22, Berlín [de a) a d)], Prof. Dr. Ulrich K. Preuß, Eichendorffs-
traße 15, Bremen [de d)] – contra la Ley de 28 de diciembre de 1992, relativa al Tra-
tado de 7 de febrero de 1992 sobre la Unión Europea (BOPF II p. 1251) - 2 BvR
2159/92 -.

Fallo:

1. Se desestima el recurso de amparo del recurrente citado en 1. contra la Ley de 28

de diciembre de 1992, relativa al Tratado de 7 de febrero de 1992 sobre la Unión Eu-
ropea (Boletín Oficial del Parlamento Federal II página 1251). Se rechaza su recurso
de amparo contra la Ley de Reforma de la Ley Fundamental de 21 de diciembre de
1992 (Boletín Oficial del Parlamento Federal I página 2086).

2. Se rechazan los recursos de amparo de los recurrentes citados en 2.

Fundamentos:

A.

Los recursos de amparo conciernen a la colaboración alemana en la fundación de la

Unión Europea por medio de la Ley de Reforma de la Ley Fundamental de 21 de di-
ciembre de 1992 (BOPF I p. 2086) y de la Ley de 28 de diciembre de 1992, relativa
al Tratado de 7 de febrero de 1992 sobre la Unión Europea (BOPF II p. 1251).

I.

1. El 7 de febrero de 1992 se firmó el Tratado estipulado entre los Estados miembros

de las Comunidades Europeas constitutivo de la Unión Europea (en adelante, Trata-
do de la Unión [TUE]) en la ciudad holandesa de Maastricht. De acuerdo con el artí-
culo inicial de este Tratado, el proceso de integración europea iniciado con la funda-
ción de las Comunidades Europeas alcanza ahora una “nueva etapa en el proceso
creador de una Unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa” (art. A
párr. 2 TUE).

a) Por medio del Tratado de la Unión las partes constituyen entre sí una “Unión Eu-
ropea” (art. A párr. 1 TUE). Tiene por misión organizar de modo coherente y solidario
las relaciones entre los Estados miembros y entre sus pueblos (art. A párr. 3 inciso 2
TUE). La Unión tiene los siguientes objetivos, recogidos más concretamente en el
art. B TUE: crear un espacio económico y social sin fronteras interiores, conseguir el
establecimiento de una unión económica y monetaria – que implicará, en su momen-
to, una moneda única -, afirmar la identidad de la Unión en el ámbito internacional,
en particular mediante la realización de una política exterior y de seguridad común –
que incluya, en el futuro, la definición de una política común de defensa -, la creación
de una ciudadanía de la Unión, desarrollar una cooperación en el ámbito de la justi-
cia y de los asuntos de interior, así como mantener íntegramente el acervo comuni-
tario y desarrollarlo. De acuerdo con el art. F párr. 3 TUE, la Unión se dotará de los
medios necesarios para alcanzar sus objetivos y para llevar a cabo sus políticas.
El fundamento de la Unión Europea se construye sobre la base de las tres Comuni-
dades Europeas preexistentes (Comunidad Económica Europea [CEE] - ahora:
Unión Europea [UE], Comunidad Europea del Carbón y del Acero [CECA], Comuni-
dad Europea de la Energía Atómica [EURATOM]), y se completa con las dos formas
de cooperación introducidas en el Tratado de la Unión, la Política Exterior y de Segu-
ridad Común (art. B, 2° guión, art. J TUE) y la cooperación en materia de justicia y
asuntos de interior (art. B, 4° guión, art. K TUE) – el llamado “sistema de los tres pi-
lares” (art. A párr. 3 TUE). El Consejo Europeo, en el que se reúnen los Jefes de Es-
tado y de Gobierno de los Estados miembros y el presidente de la Comisión, da a la
Unión los impulsos necesarios para su desarrollo y define las orientaciones políticas
generales para este desarrollo (art. D TUE).

b) La hasta ahora “Comunidad Económica Europea” se amplía a una “Comunidad

Europea” con competencias y poderes ampliados (art. G TUE). En vista de ello, se
modifica el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (TCEE). Tam-
bién en su nueva redacción – como Tratado constitutivo de la Comunidad Europea
(en adelante TCE) – mantiene el principio de la atribución de competencias única
restringida (art. 3 b párr. 1, art. 4 párr. 1 inciso 2, art. 4 a, art. 4 b, art. 189 párr. 1
TCE). De acuerdo con el principio de subsidiariedad (art. 3 b párr. 2 TCE), en los
ámbitos que no sean de su competencia exclusiva la Comunidad intervendrá confor-
me al principio de subsidiariedad sólo en la medida en que los objetivos de la acción
pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miem-
bros, y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efec-
tos de la acción contemplada, a nivel comunitario. El art. 3 b párr. 3 TCE dispone,
pues, que ninguna acción de la Comunidad excederá de lo necesario para alcanzar
los objetivos del presente Tratado.

b1) El Tratado de la Unión introduce una ciudadanía de la Unión, que se deriva de la

nacionalidad de un Estado miembro (art. 8 TCE), otorga el derecho a la libre circula-
ción (art. 8 a TCE), crea el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones mu-
nicipales en el Estado de residencia y también concede el derecho de sufragio en las
elecciones al Parlamento Europeo según la residencia, separándolo por tanto de la
nacionalidad (art. 8 b TCE). Todo ciudadano de la Unión disfruta de protección diplo-
mática y consular subsidiaria de la de cada Estado miembro en la medida de lo dis-
puesto en el art. 8 c TCE. Además, el Tratado contiene previsiones relativas a una
política común de visados (art. 100 c TCE; art. K.1 núm. 2 TUE).

b2) El Tratado de la Unión crea nuevas competencias y poderes de la Comunidad

Europea en materia de política de educación (art. 126 TCE), política de formación
profesional (art. 127 TCE), política de cultura (art. 128 TCE), política de salud (art.
129 TCE), protección de los consumidores (art. 129 a TCE) y redes transeuropeas
(arts. 129 b ss. TCE). En el art. 130 d TCE y en el Protocolo sobre la cohesión eco-
nómica y social acuerdan las partes la creación de un fondo de cohesión, que pro-
porcione una contribución financiera de la Comunidad a proyectos en los sectores
del medio ambiente y de las redes transeuropeas en materia de infraestructuras del
transporte.

b3) La unión económica y monetaria planificada desde 1972 se introduce ahora por
medio del Título VI del Tratado de la CE. Mientras que la política económica de los
Estados miembros se ha de coordinar de acuerdo con los arts. 102 a ss. TCE, some-
tiéndose a las directivas de la Comunidad para garantizar la convergencia de los re-
sultados económicos de los Estados miembros, la política monetaria se comunitariza
paso a paso y se pone en manos de un Sistema Europeo de Bancos Centrales
(SEBC) (arts. 105 ss. TCE).

La primera fase (fase de convergencia) de la unión económica y monetaria, que ya

ha comenzado el 1 de julio de 1990, se completa con el Sistema Monetario Europeo
(SME) con la colaboración de todos los Estados miembros. Le sigue el 1 de enero
de 1994, de acuerdo con el art. 109 e TCE, la segunda fase (fase de coordinación),
que prepara la consecución de la unión económica y monetaria. Con este propósito,
los Estados miembros, ya antes del 1 de enero de 1994, lucharán con medidas na-
cionales contra las limitaciones que todavía existan de los movimientos de capitales
y medios de pago, así como de las posibilidades de crédito o de entrada del sector
público en los bancos centrales (art. 109 e párr. 2 letra a, 1° guión TCE), preocupán-
dose por conseguir la estabilidad de los precios, la solidez de las finanzas públicas y
una adecuada situación de la deuda pública (art. 109 e párr. 2 letra a, 2° guión TCE).
Con el inicio de la segunda fase se crea un Instituto Monetario Europeo. Es el pre-
cursor del Banco Central Europeo (BCE) y prepara su actividad en la tercera fase
(art. 109 f TCE).
En la tercera fase, las competencias de los Estados miembros en relación a toda la
política monetaria (política monetaria, crediticia, de interés y de cambio de divisas)
son asumidas por la Comunidad Europea. Con este propósito se crean un SEBC y
un BCE independiente (art. 4 a en relación con los arts. 105 ss. TCE). El inicio de la
tercera fase depende de si los Estados miembros cumplen suficientemente determi-
nadas obligaciones relativas a la estabilidad de precios, un déficit público no excesi-
vo, la estabilidad de la moneda y de los niveles del tipo de interés (criterios de con-
vergencia) (art. 109 j párr. 1 TCE en relación con el Protocolo sobre los criterios de
convergencia). A más tardar a finales de 1996, el Consejo de las Comunidades Eu-
ropeas (en el encuentro de los jefes de Estado y de Gobierno) decidirá, por mayoría
cualificada, si una mayoría de los Estados miembros cumple las condiciones nece-
sarias y si es apropiado iniciar la tercera fase. Si el Consejo contesta afirmativamen-
te a esto, puede establecerse la fecha para la creación de un BCE y la introducción
de la moneda única (art. 109 j párr. 3 TCE). En otro caso, la tercera fase comenzará
a más tardar el 1 de enero de 1999 (art. 109 j párr. 4 TCE).

c) Al Tratado de la Unión se adjunta un Acuerdo sobre la política social entre los Es-
tados miembros de la Comunidad Europea a excepción del Reino Unido de Gran
Bretaña e Irlanda del Norte. Según dispone, la Comunidad apoya y complementa la
actividad de los Estados miembros dirigida a la mejora, en especial, del entorno de
trabajo, así como de la organización de las condiciones de trabajo, la información y
la consulta a los trabajadores, la igualdad de oportunidades en el mercado laboral y
la igualdad de trato en el trabajo entre hombres y mujeres, así como la integración
de las personas excluidas del mercado laboral. El Consejo, con tales fines, puede
adoptar las disposiciones mínimas, mediante directivas, con los presupuestos del
art. 2 del Acuerdo.

2. La Ley de Reforma de la Ley Fundamental de 21 de diciembre de 1992, que, en-

tre otros, introduce en la Ley Fundamental los arts. 23, 28 párr. 1 inciso 3, 52 párr. 3
a y 88 inciso 2, fue publicada en el Boletín Oficial del Parlamento Federal I de 24 de
diciembre de 1992 (p. 2086), entrando en vigor el 25 de diciembre de 1992.

El art. 23 párr. 1 LF en su nueva redacción tiene el siguiente tenor literal:

"Para la realización de una Europa unida, la República Federal de Alemania

contribuirá al desarrollo de la Unión Europea que está obligada a la salvaguar-
 dia de los principios democrático, del Estado de Derecho, social y federativo y
del principio de subsidiaridad y garantiza una protección de los derechos fun-
damentales comparable en lo esencial a la asegurada por la presente Ley Fun-
damental. A tal efecto, la Federación podrá transferir derechos de soberanía
por una ley que requiere la aprobación del Consejo Federal. Los apartados 2 y
3 del artículo 79 se aplican a la creación de la Unión Europea, al igual que a las
reformas de los tratados constitutivos y a toda normativa análoga mediante la
cual la presente Ley Fundamental sea reformada o completada en su conteni-
do o hagan posible tales reformas o complementaciones".

Tras el art. 28 párr. 1 inciso 2 LF, se introdujo el siguiente inciso 3:

“En los distritos y municipios, de acuerdo con el Derecho de la Comunidad Eu-

ropea, el derecho de sufragio activo y pasivo corresponde también a las perso-
nas que posean la nacionalidad de un Estado miembro de la Comunidad Euro-
pea”.

El art. 52 LF se complementa con el siguiente párr. 3 a:

"Para asuntos de la Unión Europea, el Consejo Federal podrá crear una Cáma-
ra de asuntos europeos cuyas decisiones serán consideradas como decisiones
del Consejo Federal; el artículo 51, apartados 2 y 3, segundo inciso, se aplicará
por analogía”.

El art. 88 LF, concerniente al Banco Federal, recoge en un inciso 2 lo siguiente:

"Dentro del marco de la Unión Europea, sus tareas y competencias podrán ser
delegadas al Banco Central Europeo, que es independiente y está al servicio
del objetivo prioritario de garantizar la estabilidad de los precios".

3. El Parlamento Federal alemán aprobó el 2 de diciembre de 1992, en votación final

por 543 de los 568 de los votos emitidos, la Ley de Autorización a la Ratificación del
Tratado de la Unión (Diario de Sesiones 12/126 pp. 10879 ss.); el Consejo Federal
aprobó el 18 de diciembre de 1992 la Ley por unanimidad (BOCF184 810/92, Diario
de Sesiones de la 650ª sesión de 18 de diciembre de 1992). La Ley fue publicada el
30 de diciembre de 1992 en el Boletín Oficial del Parlamento Federal, entrando en
vigor el 31 de diciembre de 1992 (BOPF II p. 1251 ss.). En la sesión de 2 de diciem-

184
N. e. Boletín Oficial del Consejo Federal (Bundesratsdrucksachen – BRDrucks.).
bre de 1992, el Parlamento Federal adoptó una toma de postura sobre la unión eco-
nómica y monetaria, en la que se señala que:

“... 3. El Parlamento Federal alemán reconoce que el Tratado sobre la Unión

Europea crea la base de una futura moneda europea estable, especialmente
asegurando la independencia del Banco Central Europeo y el acuerdo de los
criterios de estabilidad entre los Estados miembros que toman parte.

Al respecto, en el paso a la tercera fase de la unión económica y monetaria los

criterios de estabilidad se han de interpretar de forma restrictiva y estricta. La
decisión relativa al inicio de la tercera fase sólo puede adoptarse sobre la base
de una estabilidad comprobada, de la sincronía en los datos económicos bási-
cos y la solidez comprobada y permanente presupuestaria y financiera de los
Estados miembros que toman parte en ella. No se puede orientar a puntos de
vista basados en la oportunidad, sino que debe orientarse a los datos económi-
cos reales. La naturaleza de los criterios condiciona que su cumplimiento no
pueda asegurarse sólo estadísticamente. Su cumplimento permanente, antes
bien, debe ser creíble también durante el transcurso del proceso de convergen-
cia. La futura moneda europea debe ser y mantenerse tan estable como el
marco alemán.

El Parlamento Federal alemán se opondrá a cualquier intento de flexibilizar los

criterios de estabilidad que han sido acordados en Maastricht. Vigilará que el
inicio de la tercera fase de la unión económica y monetaria se oriente estricta-
mente de acuerdo con estos criterios.

El inicio de la tercera fase de la unión económica y monetaria exige también

una valoración por parte del Parlamento Federal alemán. El Gobierno Federal
precisa, por consiguiente, para emitir su voto en los acuerdos del Consejo de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 109 j párr. 3 y 4 del Tratado constitutivo
de la Unión Europea, la votación favorable del Parlamento Federal alemán. La
votación del Parlamento Federal alemán se refiere a las mismas materias que
la valoración del Consejo de Ministros de Economía y Hacienda y la decisión
del Consejo en la reunión de los jefes de Estado y de Gobierno.

4. El Parlamento Federal alemán exhorta al Gobierno Federal a que aclare que

esta votación del Parlamento Federal alemán será respetada.
 5. Exhorta al Gobierno Federal a informar de este proceder a las demás partes
contratantes, así como a la Comisión Europea y al Parlamento Europeo.

6. El Parlamento Federal alemán exhorta al Gobierno Federal a que le presen-

te anualmente, a partir de 1994, un informe sobre el desarrollo de la conver-
gencia en la Unión Europea. ...” (BOPF 12/3906; Diario de Sesiones 12/126 pp.
10879 ss.).

El Consejo Federal acordó en su sesión de 18 de diciembre de 1992 una toma de

postura en buena medida coincidente con la anterior (BOCF 810/92 p. 6 s.).

El 2 de abril de 1993 el ministro federal de Hacienda Dr. Waigel envió al presidente

de la Comisión para Europa del Parlamento Federal alemán Dr. Hellwig un escrito,
en el que, entre otras cuestiones, se señala que:

“... En el pleno del Parlamento Federal alemán el 2 de diciembre de 1992 he

comprobado que el Gobierno Federal se asegurará, en el importante paso ha-
cia la unión monetaria “el respaldo de los grupos legislativos”. Me he referido al
respecto a la “votación favorable”, de la que se habla en las coincidentes tomas
de postura del Parlamento Federal y del Consejo Federal.

Yo también me he declarado dispuesto a informar del procedimiento elegido

entre el Parlamento y del Gobierno Federal a nuestros colegas en la Comuni-
dad en colaboración con el ministro federal de asuntos exteriores.

Esta notificación tendrá lugar inmediatamente tras el depósito del instrumento

de ratificación por parte del Gobierno Federal, con el que se concluye para no-
sotros el procedimiento de ratificación. ...”.

4. Según dispone el art. R párr. 1 TUE, el Tratado de la Unión precisa la ratificación

de todos los Estados miembros, de conformidad con sus respectivas normas consti-
tucionales. Los instrumentos de ratificación se han de depositar ante el Gobierno de
la República italiana.

Después de que los recurrentes en amparo hubieran solicitado la adopción de una

medida cautelar para impedir la vinculación internacional de la República Federal de
Alemania al Tratado de la Unión, el presidente federal – por medio del jefe de la Ofi-
cina de la Presidencia federal -, declaró que firmaría el instrumento de ratificación
únicamente después de que el Tribunal Constitucional Federal hubiera adoptado una
decisión sobre el fondo del asunto. El Gobierno Federal aseguró que no depositaría
el instrumento de ratificación antes de que se produjera ésta.

II.

Los recursos de amparo se dirigen contra la Ley de Autorización de la Ratificación

del Tratado de la Unión y contra la Ley de Reforma de la Ley Fundamental. El recu-
rrente en amparo citado en 1. alega la lesión de sus derechos fundamentales y de
las garantías equiparadas a los derechos fundamentales recogidos en los arts. 1
párr. 1, 2 párr. 1, 5 párr. 1, y 9 párr. 1 en relación con los arts. 21 párr. 1 inciso 2, 12
párr. 1, 14 párr. 1 y 38 párr. 1, así como en el art. 20 párr. 4 en relación con el art. 93
párr. 1 núm. 4 a LF. Los recurrentes en amparo citados en 2. son diputados del Par-
lamento Europeo elegidos en la República Federal de Alemania, pero presentan el
recurso de amparo en su condición de ciudadanos de la República Federal de Ale-
mania, y alegan básicamente la lesión de los derechos equiparados a los fundamen-
tales recogidos en el art. 20 párr. 4, así como en el art. 38 párr. 1 y 2 LF.

1. a) El recurrente en amparo citado en 1. señala que considera lesionado el dere-

cho recogido en el art. 38 LF, que concede a todo ciudadano derecho a la represen-
tación democráticamente legitimada en el Parlamento Federal alemán y protege su
derecho a tomar parte en el ejercicio del poder del Estado(art. 20 párr. 2 inciso 2 LF).
Este derecho a participar se ve minorado sustancialmente por el hecho de que el
Tratado de la Unión “transfiere” competencias esenciales del Parlamento Federal
alemán a las instituciones de las Comunidades Europeas e incluso otorga a la Unión
en el art. F párr. 3 TUE una competencia sobre las competencias, que puede utilizar
para atraer hacia sí aquellas competencias que desee. Tras esta ampliación de las
competencias de la Comunidad, la soberanía estatal en Alemania ya no la detentan
esencialmente los representantes elegidos por todo el pueblo alemán en el Parla-
mento Federal alemán, y por lo tanto ya no la detenta el pueblo alemán.

Además, el art. 38 LF se lesiona también debido al déficit democrático a nivel comu-

nitario. El verdadero legislador en la Unión Europea es el Consejo, esto es, los Go-
biernos, y, según el asunto de que se trate, los jefes de Gobierno; el Parlamento Eu-
ropeo tiene básicamente una función exclusivamente asesora. De esta forma, el
principio democrático y la exigencia de sometimiento de la administración al imperio
de la ley se convierten en su contrario, porque la administración, que ejecuta la ley,
es la que elabora las leyes. Esta carencia tampoco se compensa por medio de una
colaboración suficiente de los Parlamentos de los Estados miembros en la produc-
ción normativa a nivel de la Comunidad.

Frente a ello, todo ciudadano tiene el derecho a que el acto de votar conserve su
contenido esencial de elegir en verdad a los órganos legislativos. El recurrente en
amparo, además, también se ve perjudicado en su libertad de actuación como titular
del derecho de sufragio activo y pasivo, porque se otorga a los ciudadanos de la
Unión procedentes de otros Estados miembros el derecho de sufragio activo y pasi-
vo en las elecciones municipales alemanas.

b) Además, el recurrente en amparo alega la lesión de sus derechos fundamentales

contenidos en los arts. 1 párr. 1, 2 párr. 1, 5 párr. 1, y 9 párr. 1 en relación con los
arts. 21 párr. 1 inciso 2, 12 párr. 1 y 14 párr. 1 LF.

La Ley de Autorización de la Ratificación del Tratado de la Unión abandona en nu-

merosos ámbitos de importancia para los derechos fundamentales la estatalidad ale-
mana, o al menos la perjudica esencialmente, y reprime de esta forma a los destina-
tarios y garantes de la protección de los derechos fundamentales. La protección de
la dignidad humana cambia profundamente cuando en vez del pueblo alemán ejerce
ahora la soberanía estatal el pueblo de la Unión Europea (art. 8 ss. TCE), incluso
aunque no empeore cualitativamente su protección. El recurrente en amparo ve una
lesión de su derecho a la libertad en general, especialmente de su “derecho funda-
mental a la legislación conforme con la Constitución”, en el hecho de que la legisla-
ción, tras la entrada en vigor del Tratado de la Unión, ya no se legitima suficiente-
mente conforme al Derecho constitucional alemán. Además, pierde la protección de
los derechos fundamentales por el Tribunal Constitucional Federal. Al excluir el art. L
TUE la competencia del Tribunal Europeo de Justicia, se produce una laguna en la
protección contraria a la Ley Fundamental. Además, el recurrente en amparo alega
la lesión de sus libertades políticas y económicas, porque se ve sometido a partir de
ahora a órganos europeos y actos jurídicos europeos, y atado a un Estado europeo
y a la formación de su voluntad.

Esto se muestra en particular en la introducción contraria a los derechos fundamen-

tales de una unión monetaria. Todos los alemanes pierden la base de su confianza
económica, que se deriva de la organización monetaria específica construida sobre
el marco alemán. Con el inicio de la tercera fase de la unión económica y monetaria,
el recurrente en amparo ya no podrá seguir recibiendo el salario, conservar valores
ni realizar transacciones en marcos alemanes. Esto lesiona sus derechos fundamen-
tales recogidos en los arts. 2 párr. 1 y 14 LF, de forma directa y actual, porque Ale-
mania, tras la entrada en vigor del Tratado de la Unión, “automáticamente” se inclu-
ye en la unión monetaria, de la que, sin embargo, ya no puede salir y en la que care-
ce de importancia jurídica frente a las partes contratantes una reserva de aprobación
a favor del Parlamento Federal y del Consejo Federal. El ejercicio del derecho de
voto alemán en el Consejo en las votaciones relativas a la tercera fase de la unión
económica y monetaria no es objeto apropiado del recurso de amparo constitucional;
a lo que se añade que la República Federal puede quedar allí en minoría.

El recurrente en amparo basa su alegación, apoyada en el art. 5 párr. 1 LF, en que

las condiciones de comunicación cambiarían básicamente cuando en vez de sobre
las instituciones alemanas a partir de ahora haya que ejercer influencia sobre las ins-
tituciones comunitarias.

El recurrente en amparo ve además en el nuevo art. 138 a TCE una lesión de la li-
bertad, protegida en el art. 9 párr. 1 en relación con el art. 21 párr. 1 inciso 2 LF, de
fundar partidos y colaborar en su seno cuando allí se ordena a los partidos políticos
que construyan una conciencia europea.

c) Por último, el recurrente en amparo apoya su recurso de amparo en el art. 20 párr.

4 en relación con el art. 93 párr. 1 núm. 4 a LF. Indica que en estos preceptos se
contiene la atribución de una competencia extraordinaria al Tribunal Constitucional
Federal, en su papel de “guardián de la Constitución”, para posibilitar otros remedios
a solicitud de un alemán cuando amenacen con suprimirse las bases constituciona-
les del art. 20 párr. 1 a 3 LF. Conforme al sentido del mandato de paz, todos los ale-
manes deberían poder solicitar estos remedios para evitar el conflicto que supone la
resistencia conforme al art. 20 párr. 4 LF.

La supresión del orden constitucional de la Ley Fundamental la ve el recurrente en

amparo ante todo en las reformas de la Ley Fundamental, en particular por la Ley de
21 de diciembre de 1992, que impugna al mismo tiempo por tratarse de Derecho
constitucional inconstitucional. El art. 23 LF en su nueva redacción no ofrece un fun-
damento jurídico-constitucional para la atribución de competencias soberanas, por-
que, por su parte, sería inconstitucional. El art. 23 LF reconoce la competencia ex-
clusiva de decisión del Gobierno Federal sobre la cooperación alemana en la activi-
dad de producción normativa de la Unión Europea. A la vista de la competencia de
dirección política atribuida al Canciller federal y su posición jurídica frente a los mi-
nistros, materialmente se habría recogido en la Ley Fundamental un principio de
mera dirección ejecutiva.

Junto a ello, el recurrente en amparo se considera lesionado en su derecho de sufra-

gio por el hecho de que el recientemente introducido art. 28 párr. 1 inciso 3 LF per-
mite un derecho de sufragio municipal para los nacionales de otros Estados miem-
bros de la CE, y el art. 8 b TCE hace uso de esta habilitación.

Por lo demás, lesionan el principio del Estado federal la Ley de reforma constitucio-
nal (art. 23 párr. 2, 4 a 6 LF en su nueva redacción en relación con el art. 52 párr. 3 a
LF en su nueva redacción), la Ley de Autorización de la Ratificación y el Tratado de
la Unión. La participación de los Estados federados en la legislación se ve perjudica-
da frente a lo dispuesto en el art. 79 párr. 3 LF; esto no se ve compensado por las
competencias de colaboración del Consejo Federal contempladas en el art. 23 LF en
su nueva redacción. Además, la trasferencia de competencias del Consejo Federal a
la Cámara europea, prevista en el art. 52 párr. 3 a LF en su nueva redacción, no
compensa los derechos y el estatus de los Estados federados.

El principio del Estado Social se lesiona en el Tratado de la Unión porque la respon-

sabilidad social de Alemania se amplía a toda la Unión Europea. El principio del Es-
tado Social alemán, sin embargo, sólo podría ser superado por una nueva Constitu-
ción, y no por medio de una reforma constitucional.

2. a) De acuerdo con la interpretación del recurrente en amparo citado en 2., la Ley

de Autorización de la Ratificación del Tratado de la Unión infringe principios funda-
mentales de la Ley Fundamental, que no pueden ser objeto de una reforma constitu-
cional, según se dispone en el art. 79 párr. 3 LF; frente a ello, el art. 20 párr. 4 LF en
relación con el art. 93 párr. 1 núm. 4 a LF abre la posibilidad de presentar un recurso
de amparo.

Se lesionan en principio democrático y la división de poderes impuesta por el princi-

pio del Estado de Derecho cuando el Tratado de la Unión priva al Parlamento Fede-
ral de amplios ámbitos legislativos y de la regulación de cuestiones fundamentales y
los reserva al ejecutivo. La producción normativa de la Comunidad es cuestión del
Consejo y de la Comisión como partes del ejecutivo; el Parlamento Europeo no es
un legislador. A diferencia del Parlamento Federal, el “legislador de la CE” carece de
legitimación democrática directa a nivel comunitario, extrayéndola de la legitimación
democrática indirecta que corresponde a los miembros del Gobierno en los Estados
miembros.

Junto a ello, además, la entrada en vigor del Tratado de la Unión amenaza la exis-
tencia de la República Federal de Alemania en su condición de Estado independien-
te y soberano, excluida de la reforma constitucional de acuerdo con lo dispuesto en
el art. 79 párr. 3 LF, pues ésta supone una nueva fase de integración que irrevoca-
blemente prepara el camino de la evolución hacia la creación furtiva de un Estado fe-
deral europeo. Con la creación de la unión monetaria, se produce una coerción obje-
tiva que hace inevitable el camino hacia la Unión Europea. Las funciones y compe-
tencias de la Comunidad se ampliarían más allá de la actual comunidad económica
a todas las materias importantes para la formación de un Estado. El legislador se
atribuye de esta forma competencias que sólo corresponden al pueblo en su condi-
ción de titular del poder constituyente.

Por lo demás, cuando se trata de la defensa del núcleo constitucional sustraído a la

reforma constitucional, corresponde a todos los alemanes el “derecho a la defensa
del ordenamiento constitucional” de acuerdo con lo dispuesto en el art. 20 párr. 4 LF.
La alusión al derecho de resistencia entre los derechos susceptibles de alegarse en
amparo del art. 93 párr. 1 núm. 4 a LF no significa únicamente que el derecho de re-
sistencia pueda ser “exigido judicialmente” como tal – lo que prácticamente carece
de sentido -, sino que, antes bien, abre el recurso de amparo como posibilidad de
“otro remedio” que evita el ejercicio del derecho de resistencia y de esta forma, por
tanto, el peligro de una guerra civil.

b) Los recurrentes en amparo, además, alegan una lesión directa y actual de sus de-
rechos análogos a los fundamentales recogidos en el art. 38 párr. 1 y 2 LF, que de
acuerdo con el art. 93 párr. 1 núm. 4 a LF, y el § 90 párr. 1 BVerfGG, también son
susceptibles igualmente de ser alegados en amparo. Desde su punto de vista, la Ley
de Autorización de la Ratificación del Tratado de la Unión no hubiera debido ser
aprobada sin legitimación por el pueblo como titular del poder constituyente, puesto
que – al igual que el nuevo art. 23 LF – afecta al núcleo constitucional intangible del
art. 79 párr. 3 LF.

El derecho de colaboración en el proceso democrático de formación de la voluntad

general regulado en el art. 38 párr. 2 LF se ha de aplicar también a los referéndums.
Por ello, se deriva del art. 38 LF, junto al derecho subjetivo a la celebración de elec-
ciones al Parlamento Federal y el derecho a tomar parte en el ejercicio democrático
de la soberanía estatal, también un derecho fundamental a la celebración de un refe-
réndum constitucionalmente obligatorio.

III.

1. De las personas con derecho a presentar alegaciones de acuerdo con el § 94

párr. 4 en relación con el § 77 BVerfGG, las han presentado el Gobierno Federal, el
Parlamento Federal y el Consejo Federal. Consideran que los recursos de amparo
son inadmisibles, o que como mínimo carecen de fundamentación.

2. La Sala ha escuchado como informantes en relación a las cuestiones relativas a la

unión económica y monetaria al Presidente del Banco Federal Alemán, Prof. Dr. Hel-
mut Schlesinger, y al Director del Banco Federal Alemán, Dr. Wolfgang Rieke. La
Comisión de las Comunidades Europeas, a solicitud de la Sala, ha enviado al direc-
tor de su servicio jurídico, Director General Jean-Louis Dewost, para que tomara par-
te en la vista oral; se ha manifestado en relación a la interpretación de ciertas dispo-
siciones del Tratado.

B.

Es admisible únicamente el recurso de amparo del recurrente citado en 1. contra la

Ley de Autorización de la Ratificación del Tratado de la Unión, en tanto con él se ale-
ga una lesión de los derechos recogidos en el art. 38 LF. En lo restante los recursos
de amparo son inadmisibles.

Sólo es admisible el recurso de amparo cuando el recurrente alega haber sido lesio-
nado de forma directa y actual por un acto de poder público impugnado un derecho
susceptible de ser alegado en amparo (art. 93 párr. 1 núm. 4 a LF, § 90 párr. 1
BVerfGG) El recurrente en amparo debe exponer de forma suficientemente sustan-
cial que tal lesión parece posible (vid. BVerfGE 28, 17 [19]; 52, 303 [327]; 65, 227
[232 s.]).
1. El recurrente en amparo citado en 1. ha expuesto suficientemente que la Ley de
Autorización de la Ratificación puede lesionar el derecho recogido en el art. 38 párr.
1 LF.

a) El art. 38 párr. 1 y 2 LF garantiza a los alemanes con derecho de sufragio el dere-

cho subjetivo a participar en las elecciones de los diputados del Parlamento Federal
alemán (vid. BVerfGE 47, 253 [269]). A través de las elecciones el poder del Estado
emana del pueblo. El Parlamento Federal ejerce, pues, el poder del Estado como ór-
gano legislativo, que, al mismo tiempo, elige al Canciller federal y controla al Gobier-
no (art. 20 párr. 2 incisos 1 y 2 LF). El art. 38 LF no garantiza únicamente que el ciu-
dadano tenga el derecho de sufragio al Parlamento Federal alemán y que en las
elecciones se respeten los principios jurídicos constitucionales del derecho electoral.
La garantía se extiende al contenido fundamental democrático de este derecho: se
garantiza a los alemanes con derecho de sufragio el derecho subjetivo a participar
en las elecciones al Parlamento Federal alemán, y por medio de ellas a colaborar a
nivel federal en la legitimación del poder estatal por el pueblo e influir en su ejercicio.
Desde este punto de vista el derecho precisa una concreción más detallada. Ésta
sólo es necesaria en el presente caso en tanto se cuestiona el ejercicio de la sobera-
nía por organizaciones supranacionales en el marco de la creación de una Europa
unida (art. 23 LF).

Si el Parlamento Federal alemán renuncia a funciones y competencias, en especial a

la legislación y a la elección y el control de otros titulares del poder estatal, ello afec-
ta al ámbito objetivo al que se refiere el contenido democrático del art. 38 LF. A la
vista de la Unión Europea y de las Comunidades que la integran, el art. 23 párr. 1 LF
apodera al legislador federal, con los presupuestos allí mencionados, a otorgar a la
Unión Europea el ejercicio propio de potestades soberanas hasta el límite señalado
por el art. 79 párr. 3 LF (art. 23 párr. 1 inciso 3 LF). Esta disposición constitucional
ha sido creada por el legislador de reforma constitucional intencionadamente pen-
sando en la integración europea y su prosecución. Determina también el contenido
de la garantía del derecho establecido en el art. 38. El art. 38 LF excluye del ámbito
de aplicación del art. 23 LF dejar sin contenido la legitimación del poder estatal y la
influencia en su ejercicio derivada de las elecciones, cambiando poderes y compe-
tencias del Parlamento Federal de forma que se lesione el principio democrático, de-
clarado intangible en el art. 79 párr. 3 en relación con el art. 20 párr. 1 y 2 LF.
El derecho del recurrente en amparo recogido en el art. 38 LF puede ser lesionado,
además, cuando se transmite el ejercicio de las competencias del Parlamento Fede-
ral alemán a instituciones de la Unión Europea o de las Comunidades Europeas inte-
gradas por los Gobiernos, de forma que ya no se cumplan las exigencias mínimas
irrenunciables de la legitimación democrática de la soberanía frente a los ciudadanos
recogidas en el art. 20 párr. 1 y 2 en relación con el art. 79 párr. 3 LF.

b) El recurrente en amparo indica, apoyándose en valoraciones del Presidente de la

Comisión de las Comunidades Europeas Delors (discurso en el Parlamento Europeo
del 4 de julio de 1988, Boletín CE 1988, núm. 7/8, p. 124) y del miembro de la Comi-
sión Bangemann (en: Brückner [Hrsg.], Europa transparent: Informationen, Daten,
Fakten, Hintergründe, 1991, p. 5), que ya en este momento cerca del 80 % de todas
las normas en el ámbito del Derecho económico provienen del Derecho comunitario
y aproximadamente el 50% de todas las leyes alemanas están basadas en el Dere-
cho comunitario. El Tratado de la Unión amplía en adelante notablemente estas
competencias del Consejo como órgano legislativo-ejecutivo y priva al Parlamento
Federal alemán en adelante de competencias de decisión, especialmente en el mar-
co de la futura unión monetaria, que de hecho tendrá como consecuencia una unión
económica, así como social, al igual que en los ámbitos de la política educativa y de
formación profesional, la política de cultura, la política de salud, de protección de los
consumidores, la política de visados, la construcción y desmontaje de redes transeu-
ropeas en los ámbitos de infraestructuras del transporte, las telecomunicaciones y la
energía y la política industrial. El Tratado da lugar en relación a una lista de compe-
tencias al principio de la mayoría en el Consejo y de esta forma otorga únicamente
una potestad normativa de ejecución a Alemania, incluso contra la voluntad de los
órganos alemanes participantes. En la unión monetaria la política monetaria queda
al margen de toda influencia parlamentaria y privada de cualquier legitimación demo-
crática. Las competencias y poderes del Parlamento Federal alemán se vaciarían
completamente, por último, en el art. F párr. 3 TUE, que otorga a la Unión una com-
petencia sobre las competencias, al permitirle crear por sí misma las competencias y
poderes que precise.

Por último, el recurrente en amparo señala que el Tratado de la Unión se instala en

una dinámica de continua e inevitable ampliación competencial; esto se desprende
en particular del art. B párr. 1, 5° guión y del art. C TUE, así como del Protocolo so-
bre la transición a la tercera fase de la unión monetaria y económica.

c) En conclusión, tras esta exposición parece posible que la Ley de Autorización de

la Ratificación del Tratado de la Unión lesione el derecho del recurrente en amparo
recogido en el art. 38 LF.

2. Es inadmisible el recurso de amparo del recurrente citado en 1. en tanto alega una

lesión de sus derechos fundamentales recogidos en los arts. 1 párr. 1, 2 párr. 1, 5
párr. 1, 12 párr. 1 y 14 párr. 1 LF.

a) Cuando expone la existencia de una lesión de sus derechos fundamentales del

art. 12 párr. 1 y del art. 14 párr. 1 LF como consecuencia del consentimiento legal a
la unión monetaria, no resulta evidente que estos derechos fundamentales se exclu-
yan por la sustitución del marco alemán por el ecu. El art. 88 inciso 2 LF prevé ex-
presamente que, dentro del marco de la Unión Europea, las tareas y competencias
del Banco Federal Alemán podrán ser delegadas al Banco Central Europeo. Con
este apoderamiento se reconoce constitucionalmente el desarrollo de una unión mo-
netaria europea; esta regulación, introducida especialmente para la creación de la
Unión Europea, evidencia también que la utilización de la habilitación como tal no in-
fringe los derechos fundamentales.

b) La alegación del recurrente en amparo, conforme a la cual sus derechos funda-

mentales se lesionarían al no estar garantizados en adelante sólo por Alemania y
por los órganos alemanes, teniendo otro contenido como derechos fundamentales
europeos, es en cualquier caso inadmisible. La apertura a la integración europea,
que se recoge en el Preámbulo de la Ley Fundamental y se regula en los arts. 23 y
24 LF, produce como consecuencia que puedan derivarse injerencias con relevancia
en los derechos fundamentales también por parte de las instituciones europeas, y
deba garantizarse, por lo tanto, la protección de los derechos fundamentales en todo
el ámbito de vigencia de estas medidas; de esta forma se amplía en especial el ám-
bito espacial de aplicación de los derechos de libertad y la perspectiva comparada
en la aplicación del principio de igualdad.

No se vincula con ello una considerable minoración del estándar de derechos funda-
mentales. El Tribunal Constitucional Federal garantiza, por medio de su competencia
(vid. BVerfGE 37, 271 [280 ss.]; 73, 339 [376 s.]), que se asegure en general una efi-
caz protección de los derechos fundamentales para los habitantes de Alemania, in-
cluso frente al poder soberano de las Comunidades, y que éstas hayan de observar
en lo esencial la protección de los derechos fundamentales considerada indispensa-
ble por la Ley Fundamental, garantizando en general el contenido esencial de los de-
rechos fundamentales. El Tribunal Constitucional Federal asegura este contenido
esencial también frente a al poder soberano de la Comunidad (vid. BVerfGE 73, 339
[386]). También los actos del poder público especial, separado del poder estatal de
los Estados miembros, de una organización supranacional afectan a los titulares de
derechos fundamentales en Alemania. Afectan así a las garantías de la Ley Funda-
mental y las funciones del Tribunal Constitucional Federal, que tienen por objeto la
protección de los derechos fundamentales en Alemania, y no sólo frente a los órga-
nos estatales alemanes (discrepancia respecto de lo mantenido en la BVerfGE 58, 1
[27]). En cualquier caso, el Tribunal Constitucional Federal ejerce su jurisdicción so-
bre la aplicabilidad del Derecho comunitario derivado en Alemania en una “relación
de cooperación” con el Tribunal Europeo de Justicia, garantizando el Tribunal Euro-
peo de Justicia la protección de los derechos fundamentales en el caso concreto en
todo el territorio de las Comunidades Europeas, y pudiendo limitarse el Tribunal
Constitucional Federal, por este motivo, a una garantía general del estándar irrenun-
ciable de los derechos fundamentales (vid. BVerfGE 73, 339 [387]).

c) No es correcta la alegación del recurrente en amparo de que el art. L TUE ocasio-

na una laguna de protección inconstitucional, al no fundamentar una competencia
del Tribunal Europeo de Justicia frente a medidas de la Unión Europea. El art. L TUE
excluye la jurisdicción del Tribunal Europeo de Justicia sólo respecto de aquellos
preceptos del Tratado de la Unión que no habilitan para adoptar medidas de la Unión
con eficacia sobre los titulares de derechos fundamentales en el territorio de los Es-
tados miembros. Si en el futuro, en el marco de la cooperación llevada a cabo de
acuerdo con los arts. J y K TUE, se previesen medidas con relevancia para los dere-
chos fundamentales, se necesitaría para ello otra ley de autorización de la ratifica-
ción que, por su parte, puede ser controlada a efectos de comprobar si produce la-
gunas de protección jurídica.

El Gobierno Federal ha asegurado que es opinión unánime de los Estados miembros

que el art. L TUE no dará lugar a lagunas de protección jurídica.
c1) Los arts. A a F del Tratado de la Unión no contienen ninguna habilitación para re-
alizar actuaciones de cualquier tipo contra titulares de derechos fundamentales. En
los títulos relativos a la política exterior y de seguridad común (Título V, arts. J a J.11
TUE) y la cooperación en los ámbitos de justicia e interior (Título VI, arts. K a K.9
TUE) se faculta al Consejo, en principio, para fijar los puntos de partida comunes
(art. J.2 párr. 2, art. K.3 párr. 2 letra a TUE). Tal fijación carece de antemano de fuer-
za vinculante con relevancia para los derechos fundamentales de los particulares.

c2) Al preverse en los Títulos V y VI del Tratado de la Unión que el Consejo puede
acordar acciones comunes así como adoptar medidas comunes para la ejecución de
la cooperación en los ámbitos de justicia e interior, no rige, en conclusión, nada dis-
tinto. Con independencia de una vinculación internacional de los Estados miembros
por estos acuerdos del Consejo (vid. art. J.3 núm. 4; sin normativa expresa art. K.3
párr. 2 letra b TUE), que o tienen lugar por unanimidad o como mínimo deben apo-
yarse en un acuerdo del Consejo adoptado por unanimidad (art. J.3 núm. 2, art. J.8
párr. 2; art. K.3 párr. 2 letra b, art. K.4 párr. 3 TUE), no puede de esta forma impo-
nerse un derecho directamente aplicable en los Estados miembros que exija prima-
cía.

Los ámbitos de la política de exterior y seguridad, así como de la política de justicia

e interior, son, no obstante, objetos de la cooperación europea en el marco de la
Unión, pero no han sido incluidos conscientemente por los Estados parte en el Trata-
do en el orden supranacional de competencias de las Comunidades Europeas. La
disposición relativa a los fundamentos de la Unión en el art. A párr. 3 TUE ya distin-
gue entre las Comunidades Europeas – supranacionales – y sus complementos a
través de las políticas y formas de cooperación que se han introducido por medio de
los Títulos V y VI del Tratado de la Unión. Esta separación se confirma en el art. E
TUE con la normativa de que las instituciones europeas ejercen sus competencias
en las condiciones y para los fines previstos, por una parte, en las disposiciones de
los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y de los Tratados y actos
subsiguientes que los han modificado o completado y, por otra parte, en las demás
disposiciones del Tratado de la Unión. El Consejo, por consiguiente, no puede apo-
yarse en las formas de actuación supranacional del Derecho comunitario europeo
cuando actúa en los ámbitos de la política exterior y de seguridad o de justicia e inte-
rior. Sólo rige algo distinto cuando el Tratado declara aplicables las disposiciones del
Tratado de la CE a estos ámbitos. El art. J.11 párr. 1 y el art. K.8 párr. 1 TUE reco-
gen tal ampliación de vigencia, por ejemplo, en el caso de algunas disposiciones del
Tratado de la CE, pero excluyen de ella el art. 189 TCE, que define los actos jurídi-
cos de la CE con efectos directos.

En relación al Título VI, el art. K.9 TUE prueba que la conversión de la cooperación
intergubernamental en competencia supranacional de la Comunidad Europea presu-
pone una reforma – simplificada – del Tratado que todos los Estados miembros de-
ben ratificar.

c3) Cuando el art. K.2 párr. 1 TUE dispone que la cooperación en las cuestiones re-
ferentes a la política de justicia e interior se llevará a cabo respetando el Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Funda-
mentales y la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, ello no
permite concluir que de acuerdo con el Título VI del Tratado de la Unión sean posi-
bles injerencias directas en los derechos fundamentales. Antes bien, el art. K.2 párr.
1 TUE confirma las obligaciones relativas a los derechos humanos, que obligan a to-
dos los Estados miembros y se han de observar previamente a las injerencias direc-
tas en los derechos fundamentales que impliquen las medidas comunes, cuando su
ejecución por parte de los Estados miembros pueda tener como consecuencia di-
chas injerencias en los derechos fundamentales.

c4) Cuando la cooperación en materia de Justicia e Interior, de acuerdo con el art.

K.3 párr. 2 letra c TUE, tiene lugar en la forma de convenios internacionales, éstos
pueden dar lugar a la competencia del Tribunal Europeo de Justicia (art. L letra b
TUE). Al respecto, por tanto, en el momento actual no tiene lugar un déficit de tutela
jurídica contrario a la Constitución. Por lo demás, tales acuerdos precisan un ulterior
acto de ratificación, que también es controlable por parte del Tribunal Constitucional
Federal.

c5) Cuando las acciones y medidas comunes de acuerdo con los Títulos V y VI del
Tratado de la Unión obligan internacionalmente a los Estados miembros a injeren-
cias relevantes en los derechos fundamentales, todas estas injerencias pueden ser
completamente controladas por la jurisdicción alemana cuando se realizan en Ale-
mania. A la protección de derechos fundamentales en la Ley fundamental no se so-
brepone el derecho supranacional, que podía reclamar la primacía. La vinculación in-
ternacional de la República Federal de Alemania no puede aminorar, en ningún
caso, la protección de derechos fundamentales existente frente a poder estatal ale-
mán, ni la pretensión europea, acordada conforme a los Títulos V o VI del Tratado
de la Unión, puede limitar en relación a la injerencia en derechos fundamentales por
el poder público alemán la protección de aquéllos por parte de los Tribunales alema-
nes. Al respecto no rige nada distinto que en un Tratado internacional habitual: está
prohibido constitucionalmente que los derechos fundamentales se lesionen en su
aplicación dentro del Estado.

Si un acuerdo del Consejo que se ha adoptado conforme a lo dispuesto en el Título

V o en el VI del Tratado de la Unión se lleva a la práctica por medio de un acto jurídi-
co de las Comunidades Europeas – por ejemplo, con base en el art. 228 a TCE -, y
de esta forma se produce una injerencia en derechos fundamentales, ofrecerían tan-
to el Tribunal Europeo de Justicia como, en otro caso, el Tribunal Constitucional Fe-
deral, una protección suficiente de los derechos fundamentales (vid. BVerfGE 73,
339 [387]). También aquí se encuentran el Tribunal Constitucional Federal y el Tribu-
nal Europeo de Justicia en una relación de cooperación en garantía de la protección
de los derechos fundamentales, en la que se complementan recíprocamente.

d) La lesión, afirmada por el recurrente en amparo, del art. 5 párr. 1 LF por parte de
la Ley de Autorización de la Ratificación del Tratado de la Unión está excluida de an-
temano. Las libertades de comunicación protegen la participación sin obstáculos en
un proceso abierto de comunicación, pero no garantizan, sin embargo, un determina-
do resultado de esta participación o determinadas condiciones marco del intercam-
bio de opiniones. La libertad del particular de informarse por fuentes comunitarias y
públicamente en los Estados miembros, y así ejercer influencia sobre el proceso eu-
ropeo de comunicación, no se ve afectada por el Tratado; los problemas lingüísticos
que surgen se apoyan en la variedad lingüística dentro de la Unión Europea, y por
tanto no suponen un obstáculo a valorar independientemente en el ejercicio de este
derecho fundamental.

e) En tanto el recurrente en amparo alega que el art. 138 a TCE lesiona los arts. 9 y
21 LF, su recurso de amparo es igualmente inadmisible. No se ve el motivo por el
que el reconocimiento de los partidos políticos como factor de la integración de la
Unión supone vincular jurídicamente o limitar el programa y la fijación de objetivos
de un partido en particular o de sus miembros.
f) En tanto el recurrente en amparo ve en las disposiciones del Tratado de la Unión
una infracción del principio del Estado Social y del principio del Estado federal, estas
alegaciones no son admisibles de acuerdo con lo dispuesto en el art. 93 párr. 1 núm.
4 a LF.

3. Es inadmisible el recurso de amparo del recurrente citado en 1., que se dirige,

apoyándose en el art. 38 LF, contra la Ley de Reforma de la Ley Fundamental de 21
de diciembre de 1992, al haber introducido ésta los arts. 23 y 28 párr. 1 inciso 3 en
su nueva redacción en la Ley Fundamental.

a) El art. 23 párr. 1 LF recoge una habilitación especial para la cooperación en el de-

sarrollo de la Unión Europea y la consecución de una Europa unida (vid. la funda-
mentación del Gobierno Federal al proyecto de ley de reforma de la Ley Fundamen-
tal, BOPF 12/3338 p. 6). Este apoderamiento, sin embargo, de acuerdo con el art. 23
párr. 1 inciso 3 LF, está expresamente vinculado a los límites del art. 79 párr. 3 LF;
éstos concretan los límites del poder de reforma de la Constitución. Al respecto no
es posible que surja una discrepancia entre el contenido nuclear democrático del art.
38 LF y el nuevo art. 23 LF.

b) La alegación de que los principios estructurales citados en el art. 23 párr. 1 inciso

1 LF en su nueva redacción no pueden llevarse a la práctica en la Unión Europea es
igualmente inadmisible. Del art. 38 LF no puede hacerse derivar cómo se ha de or-
ganizar el marco institucional de la Unión Europea.

c) También es inadmisible la alegación del recurrente en amparo de que ve lesiona-

dos sus derechos como titular del derecho de sufragio activo y pasivo por el hecho
de que la Ley de Reforma de la Ley Fundamental de 21 de diciembre de 1992 posi-
bilite en el art. 28 párr. 1 inciso 3 LF la introducción de un derecho de sufragio muni-
cipal para los ciudadanos de otros Estados miembros de la CE, y que el art. 8 b TCE
haga uso de esta posibilidad. El art. 38 LF no concede en relación al derecho de su-
fragio municipal, en ningún caso, un derecho subjetivo consistente en defenderse del
ejercicio del derecho de sufragio activo o pasivo frente a electores o elegibles no ale-
manes por medio de un “recurso de concurrencia” electoral.

4. En tanto los recursos de amparo se apoyan en el art. 20 párr. 4 LF y solicitan

“otros remedios” del Tribunal Constitucional Federal, también resultan igualmente
inadmisibles. Se interprete como se interprete el art. 20 párr. 4 LF, el problema del
derecho de resistencia ni siquiera se plantea, puesto que, como se desprende del
presente procedimiento, están a disposición de los recurrentes en amparo las posibi-
lidades del Estado de Derecho para defenderse contra la ratificación del Tratado re-
lativo a la Unión Europea.

5. Los recursos de amparo del recurrente citado en 2. son inadmisibles en su conjun-

to. En tanto alegan el art. 20 párr. 4 LF, ya se han expuesto los motivos. Las demás
alegaciones, de que la Ley de Autorización de la Ratificación del Tratado sobre la
Unión Europea lesiona un derecho a la realización de un referéndum, que directa o
analógicamente correspondería a los recurrentes con base en el art. 38 LF, porque
esta Ley afecta al núcleo constitucional no susceptible de reforma contenido en el
art. 79 párr. 3 LF, también resulta inadmisible. La Ley fundamental concede dere-
chos individuales sólo en el marco del Ordenamiento de la Ley Fundamental, y no,
sin embargo, en relación al procedimiento o al contenido de una reforma constitucio-
nal. El art. 79 párr. 3 LF vincula el desarrollo estatal en Alemania al contenido nucle-
ar del Ordenamiento de la Ley Fundamental que describe, y pretende así afirmar la
Constitución vigente frente a un posible desarrollo orientado hacia una nueva Consti-
tución, sin poder vincular normativamente al poder constituyente. Pone límites al po-
der de reforma constitucional y excluye de esta manera, formalmente, que se legiti-
me una ley de reforma constitucional que afecte al núcleo intangible de la Ley Fun-
damental por medio de un referéndum. Tampoco el art. 146 LF da lugar a un dere-
cho individual susceptible de ser alegado en amparo (art. 93 párr. 1 núm. 4 a LF).

C.

Aunque el recurso de amparo del recurrente citado en 1. es admisible, carece de

motivación. El Tribunal Constitucional Federal sólo puede controlar la atribución de
poderes soberanos a la Unión Europea y a las Comunidades que la integran en la
medida del contenido de garantías del art. 38 LF (al respecto infra I.). Este contenido
de garantías no se lesiona en la Ley de Autorización de la Ratificación, como se des-
prende del contenido del Tratado: el Tratado crea una confederación europea de Es-
tados que se apoya en los Estados miembros y respeta su identidad nacional; con-
cierne a la integración de Alemania en organizaciones supranacionales, y no se re-
fiere a su pertenencia a un Estado europeo (II.1). Las funciones de la Unión Europea
y las competencias que se le otorgan para su ejercicio se regulan de forma suficien-
temente previsible, de manera que se respeta el principio de atribución singular y li-
mitada de competencias, no se crea una competencia sobre las competencias de la
Unión Europea y se hace depender la asunción de nuevos poderes y competencias
por la Unión Europea y las Comunidades Europeas de complementos y reformas del
Tratado, de manera que la decisión de aprobación se reserva a los Parlamentos na-
cionales (II.2). Por la extensión de los poderes y competencias atribuidas y la forma
que adopta la formación de la voluntad en la Unión Europea y las instituciones de las
Comunidades Europeas regulada en el Tratado no se vacían de contenido las com-
petencias de decisión y control del Parlamento Federal alemán de forma tal que se
lesione el principio democrático, declarado intangible en el art. 79 párr. 3 LF (II.3.).

I.

1. El derecho garantizado por el art. 38 LF de tomar parte por medio de las eleccio-
nes en la legitimación del poder estatal e influenciar así su ejercicio, excluye en el
ámbito de aplicación del art. 23 LF que se vacíe de contenido este derecho reser-
vando funciones y competencias del Parlamento Federal de forma que el principio
democrático, considerado intangible en el art. 79 párr. 3 en relación con el art. 20
párr. 1 y 2 LF, se vea lesionado (vid. supra B.1.a).

2. Forma parte del contenido intangible del principio democrático, de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 79 párr. 3 LF, que el ejercicio de las funciones y competencias
estatales se pueda reconducir al pueblo estatal y en principio se responda ante él.
Esta necesaria relación de imputación se puede construir de formas distintas, sin te-
ner que adoptar una forma determinada. Lo que resulta decisivo es que se alcance
una capacidad suficientemente efectiva de legitimación democrática, esto es, un
cierto nivel de legitimación (vid. BVerfGE 83, 60 [72]).

a) Si la República Federal de Alemania se convierte en miembro de una comunidad

de Estados capaz de una actuación soberana y si se atribuye a esta comunidad de
Estados el ejercicio de competencias de soberanía propias – ambos aspectos expre-
samente admitidos por la Ley Fundamental en la realización de una Europa unida
(art. 23 párr. 1 LF) -, la legitimación democrática no puede originarse de la misma
manera que dentro de un Ordenamiento estatal regulado unitaria y definitivamente
por una constitución estatal. Cuando se atribuyen competencias soberanas a organi-
zaciones supranacionales, necesariamente pierde influencia sobre el proceso de for-
mación de la voluntad política y de toma de decisiones el órgano de representación
elegido por el pueblo, el Parlamento Federal alemán, y con él los ciudadanos con
derecho de sufragio. Todo ingreso en una comunidad interestatal produce como con-
secuencia que el miembro de esta comunidad se somete a sus decisiones. Sin em-
bargo, el Estado miembro – y con él sus ciudadanos – gana también en posibilida-
des de influencia por medio de la participación en la formación de la voluntad de la
comunidad en la persecución de objetivos comunes – y por tanto también propios -,
cuyo resultado es vinculante para todos los Estados miembros y, por tanto, también
presupone el reconocimiento de la propia vinculación.

Esta apertura a los vínculos con la comunidad jurídica internacional y hacia una
unión jurídica más estrecha en la comunidad entre Estados se halla establecida en
un Estado democrático que – como presupone el Preámbulo de la Ley Fundamental
y regulan expresamente los arts. 23 y 24 LF - quiere cooperar como miembro con los
mismos derechos en una institución interestatal y especialmente en el desarrollo de
la Unión Europea. Los Estados miembros participan en la formación de la voluntad
de la Unión de Estados de acuerdo con su derecho orgánico-procedimental, pero se
someten, por lo tanto, a los resultados de esta formación de voluntad, con indepen-
dencia de si estos resultados se basan precisamente en su propia participación o no.
La atribución de competencias soberanas tiene como consecuencia que su ejercicio
ya no depende únicamente siempre de la voluntad de un Estado miembro. Ver aquí
una lesión del principio democrático contenido en la Ley Fundamental supondría una
contradicción no sólo de la apertura a la integración de la Ley Fundamental, que el
legislador constitucional del año 1949 quería y ha recogido expresamente; si no que
se basaría también en una concepción de la democracia que haría incapaz de inte-
grarse a ningún Estado democrático más allá del principio de unanimidad. La unani-
midad como exigencia general sitúa obligatoriamente a la voluntad particular por en-
cima de la propia de la comunidad interestatal y pone en cuestión, de esta forma,
desde una perspectiva estructural, a la propia Comunidad. Tal resultado no encuen-
tra apoyo ni en el tenor literal ni en el sentido de los arts. 23 y 24 LF. La atribución de
competencias de soberanía que permiten los citados artículos presupone haberlo
acordado por ley; la exigencia de una ley (art. 23 párr. 1 inciso 2, art. 24 párr. 1 LF)
atribuye la responsabilidad política por la atribución de competencias de soberanía al
Parlamento Federal – conjuntamente con el Consejo Federal –, en su condición de
instituciones de representación nacional; tiene que someter a deliberación las conse-
cuencias de largo alcance que se relacionan con tal aprobación, y no en último lugar
también las relativas a las competencias del propio Parlamento Federal, y tomar una
decisión al respecto. En la Ley de Autorización de la Ratificación del ingreso en una
comunidad de Estados tanto la existencia de la propia comunidad de Estados como
también sus competencias en relación a la toma de decisiones por mayoría, que vin-
culan a los Estados miembros, afectan a la legitimación democrática. En cualquier
caso, el principio mayoritario, de acuerdo con el mandato de respeto recíproco resul-
tante de la lealtad comunitaria, supone un límite a los principios constitucionales y a
los intereses esenciales de los Estados miembros.

b) El principio democrático no impide a la República Federal de Alemania integrarse

como miembro de una Comunidad de Estados – organizada supranacionalmente -.
Presupuesto de la integración es, sin embargo, que también se asegure dentro de
una Unión de Estados la legitimación y la influencia del pueblo.

b1) La Unión Europea se entiende a sí misma como la unión de los pueblos de Euro-
pa (art. A párr. 2 TUE), una Unión de Estados democráticos basada en un desarrollo
dinámico (vid. por ejemplo el art. B párr. 1 último guión; art. C párr. 1 TUE); ejerce
funciones de soberanía y también competencias soberanas, siendo ante todo los
pueblos estatales de los Estados miembros los que tienen que legitimar esto demo-
cráticamente a través de los Parlamentos nacionales.

Con la construcción de las funciones y las competencias de la Comunidad crece la

necesidad de que surja por medio de la legitimación democrática e influencia trans-
mitida por los Parlamentos nacionales una representación de los pueblos estatales
en el Parlamento europeo, de la que parta complementariamente un apoyo demo-
crático a la política de la Unión Europea. Con la ciudadanía de la Unión establecida
por el Tratado de Maastricht se crea entre los ciudadanos de los Estados miembros
una unión jurídica duradera, que no posee, no obstante, un significado comparable a
la común pertenencia a un mismo Estado, pero otorga expresión jurídicamente vin-
culante en correspondencia con las semejanzas existenciales presentes (vid. en es-
pecial el art. 8 b párr. 1 y 2 TCE). La influencia de los ciudadanos de la Unión puede
desembocar en esta medida en una legitimación democrática de las instituciones eu-
ropeas por parte de los pueblos de la Unión Europea siempre que se cumplan los si-
guientes presupuestos:
La democracia, si no se quiere que sea únicamente un principio formal de imputa-
ción, depende de la existencia de ciertos presupuestos prejurídicos, como la contra-
posición permanentemente libre entre fuerzas sociales, intereses e ideas, en la que
también se aclaran y modifican los fines políticos (vid. BVerfGE 5, 85 [135, 198,
205]; 69, 315 [344 ss.]) y a partir de la cual la opinión pública configura la voluntad
política. Forma parte también de ello que el procedimiento de decisión de los órga-
nos que ejercen la soberanía y los objetivos que se persiguen políticamente sean, en
general, visibles y comprensibles, y ello de manera que los ciudadanos con derecho
de sufragio se puedan comunicar en su propio lenguaje con poder público al que es-
tán sometidos.

Estas condiciones fácticas pueden desarrollarse, en la medida en que todavía no se

den en la actualidad, con el transcurso del tiempo en el marco institucional de la
Unión Europea. Tal desarrollo depende, no en último lugar, de que se informe a las
naciones de los objetivos de las instituciones comunitarias y el decurso de sus deci-
siones. Los partidos, los grupos, la prensa y la radio son tanto medios como factores
de este proceso de transmisión del que se pretende hacer derivar la formación de
una opinión pública en Europa (vid. art. 138 a TCE). También el Consejo Europeo se
preocupa por la mayor apertura y transparencia de los procesos europeos de deci-
sión (vid. la Declaración de Birmingham: Una Comunidad cercana a sus ciudadanos,
cifra 2, 3, Boletín del Gobierno federal 185 núm. 115 de 23 de octubre de 1992 p.
1058; conclusiones de la cumbre del Consejo Europeo de Edimburgo [11 y 12 de di-
ciembre de 1992], parte A párrafo 7 y anexo 3, Boletín del Gobierno federal núm.
140 de 28 de diciembre de 1992 p. 1278, 1284 s.).

b2) En la Unión de Estados de la Unión Europea la legitimación democrática resulta

necesariamente del apoyo a la actuación de las instituciones europeas por parte de
los Parlamentos de los Estados miembros; a ello se añade – de forma creciente a
medida de la integración de las naciones europeas –, dentro de la estructura institu-
cional de la Unión Europea, la transmisión de legitimación democrática por medio del
Parlamento Europeo elegido por los ciudadanos de los Estados miembros. En la ac-
tual fase de desarrollo ya corresponde a la legitimación por parte del Parlamento Eu-
ropeo una función de apoyo, que se podría fortalecer si fuese elegido de acuerdo
con un derecho electoral coincidente en todos los Estados miembros, de conformi-

185
N. e. Bulletin der Bundesregierung - BullBReg.
dad con lo dispuesto en el art. 138 párr. 3 TCE, y creciese su influencia sobre la polí-
tica y la producción normativa de las Comunidades Europeas. Es decisivo que los
fundamentos democráticos de la Unión se construyan paso a paso con la integra-
ción, y que los Estados miembros sigan conservando una democracia activa en el
desarrollo de la integración. Una preponderancia de las funciones y las competen-
cias en manos de la confederación europea de Estados debilitaría la democracia a
nivel estatal de forma permanente, de manera que los Parlamentos de los Estados
miembros no podrían ya transmitir suficientemente la legitimación de la soberanía
ejercida por la Unión.

Si los pueblos estatales – como sucede en la actualidad – transmiten la legitimación

democrática por medio de los Parlamentos nacionales, la extensión de poderes y
competencias a las Comunidades Europeas está sometida a límites derivados del
principio democrático. Cada uno de los pueblos estatales es el punto de partida de
una soberanía estatal a él referida. Los Estados precisan de un campo propio de
funciones suficientemente significativas, sobre las cuales el pueblo estatal de que se
trate puede desarrollar y articular la formación de su voluntad política con un proceso
dirigido y legitimado por él, para expresar así jurídicamente lo que le vincula espiri-
tual, social y políticamente – de forma relativamente homogénea - (vid. al respecto
H. Heller, Politische Demokratie und soziale Homogenität, Gesammelte Schriften, 2°
Tomo, 1971, p. 421 [427 ss.]).

De ello se desprende que deben quedarle al Parlamento Federal alemán funciones y

competencias con peso sustantivo.

c) El ejercicio de poder soberano por parte de una Unión de Estados como la Unión
Europea se fundamenta en la habilitación de los Estados que siguen siendo sobera-
nos, que actúan en el ámbito interestatal normalmente a través de sus Gobiernos, di-
rigiendo de esta manera la integración. Por tanto, está determinada primariamente
por el Gobierno. Si este poder comunitario afectase a la formación de la voluntad de-
mocrática transmitida por cada pueblo en particular, se presupone que tendría que
ser ejercido por una institución que es alimentada por los Gobiernos de los Estados
miembros, por su parte sometidos a controles democráticos. De igual modo, la apro-
bación de normas jurídicas comunitarias – sin perjuicio de la necesidad de un control
democrático de los Gobiernos – puede corresponder, en mayor medida de lo que se-
ría aceptable jurídico-constitucionalmente en el ámbito estatal, a una institución com-
puesta por representantes de los Gobiernos de los Estados miembros, esto es, eje-
cutiva.

3. Debido a que los alemanes con derecho de sufragio ejercen su derecho a partici-
par en la legitimación democrática de las instituciones y órganos a los que se conce-
de el ejercicio de la soberanía básicamente por medio de las elecciones al Parla-
mento Federal alemán, el Parlamento Federal también debe decidir sobre la incorpo-
ración de Alemania a la Unión Europea, su mantenimiento y su desarrollo.

El art. 38 LF se lesiona, por lo demás, cuando una ley que abre el ordenamiento jurí-
dico alemán a la vigencia y aplicación directa del Derecho de las Comunidades Eu-
ropeas – supranacionales -, no fija de forma suficientemente concreta las competen-
cias que se transmiten para su ejercicio ni el programa de integración que se preten-
de llevar a cabo (vid. BVerfGE 58, 1 [37]). Si no se fija con qué alcance y en qué me-
dida el legislador alemán ha consentido la transmisión del ejercicio de competencias
soberanas, se permite la asunción por las Comunidades Europeas de poderes y
competencias no mencionados. Esto sería equivalente a una habilitación general y
supondría, por tanto, una renuncia frente a la que protege el art. 38 LF.

Habida cuenta de que el texto de un tratado internacional debe ser acordado con las
partes contratantes, ciertamente no pueden establecerse requisitos de determina-
ción y redacción de las disposiciones del tratado como los que existen en el caso de
reserva parlamentaria para la aprobación de una ley (vid. BVerfGE 77, 170 [231 s.]).
Lo determinante es que la integración de la República Federal de Alemania y los de-
rechos y obligaciones que de ella se derivan – especialmente la actuación directa ju-
rídicamente vinculante de las Comunidades Europeas en el ámbito jurídico intraesta-
tal – se hayan regulado de forma suficientemente previsible para el legislador y se
hayan concretado en la Ley de Autorización de la Ratificación (vid. BVerfGE 58, 1
[37]; 68, 1 [98 s.]). Esto significa, al mismo tiempo, que los cambios ulteriores esen-
ciales del programa de integración recogido en el Tratado de la Unión y de sus posi-
bilidades de actuación ya no estarán cubiertas por la Ley de Autorización de la Ratifi-
cación de este Tratado (vid. ya la BVerfGE 58, 1 [37]; BVerfGE 68, 1 [98 s.]; Mosler,
en: Handbuch des Staatsrechts, Tomo VII [1992], § 175 nm. 60). Si, por ejemplo, las
instituciones o los órganos europeos manejaran o desarrollaran el Tratado de la
Unión de forma que ya no estuviera cubierta por el Tratado, tal y como sirvió de base
a la ley alemana de autorización de la ratificación, los actos jurídicos que de ello se
derivaran no serían vinculantes en el territorio de soberanía alemana. Los órganos
estatales alemanes se verían impedidos por motivos constitucionales para aplicar
estos actos jurídicos en Alemania. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional Fe-
deral controlaría si los actos jurídicos de las instituciones y los órganos europeos se
mantienen dentro de los límites de las competencias soberanas que les ha sido otor-
gadas o se exceden respecto de ellos (vid. BVerfGE 58, 1 [30 s.]; 75, 223 [235,
242]).

II.

El Tratado de la Unión satisface, en lo que respecta a los aspectos que se han de

controlar en el presente procedimiento, estas exigencias. El Tratado de la Unión crea
– como se ha apuntado – una Unión de Estados para la consecución de una unión
cada vez más estrecha de los pueblos – organizados estatalmente - de Europa (art.
A TUE), no un Estado que se apoye en un pueblo europeo. En vista de este conteni-
do no se plantea la cuestión a que aludía el recurrente en amparo citado en 1., relati-
va a si la Ley Fundamental permite la incorporación alemana a un Estado europeo o
la excluye. Se ha de enjuiciar únicamente la Ley de Autorización de la Ratificación a
una incorporación de Alemania en una Unión de Estados.

1. a) Los Estados miembros han fundado la Unión Europea para ejercer conjunta-
mente una parte de sus funciones y ejercer por tanto la soberanía en común. En el
acuerdo adoptado los días 11 y 12 de diciembre de 1992 en Edimburgo (parte B
anexo 1, Boletín del Gobierno Federal núm. 140 de 28 de diciembre de 1992 p.
1290) los jefes de Estado y de Gobierno reunidos en el Consejo Europeo subrayan
que en el marco del Tratado constitutivo de la Unión Europea Estados independien-
tes y soberanos han acordado, por su propia voluntad, en consonancia con los Tra-
tados existentes, ejercer en común sus competencias. De acuerdo con ello, el Trata-
do de la Unión tiene en cuenta la independencia y la soberanía de los Estados
miembros, obligando a la Unión a respetar la identidad nacional de sus Estados
miembros (art. F párr. 1 TUE; vid. también las conclusiones de la cumbre del Conse-
jo Europeo de Birmingham de 16 de octubre de 1992, Boletín del Gobierno Federal
núm. 115 de 23 de octubre de 1992 p. 1057), dotando a la Unión y a las Comunida-
des Europeas, de acuerdo con el principio de competencias singulares limitadas,
sólo de ciertas competencias y poderes (art. E TUE, art. 3 b párr. 1 TCE), y elevando
así al principio de subsidiariedad de la Unión (art. B párr. 2 TUE) y de las Comunida-
des Europeas (art. 3 b párr. 2 TCE) al rango de principio jurídico vinculante.

A dónde conduzca finalmente un proceso de integración europea tras ulteriores mo-

dificaciones del Tratado, sea lo que sea que se quiera significar con el nombre de la
“Unión Europea” en relación a la pretensión de una ulterior integración, permanece
sin embargo abierto en los objetivos mencionados finalmente (Delors, Perspectivas
de desarrollo de la Comunidad Europea, en: Aus Politik und Zeitgeschichte [contribu-
ción a "Das Parlament"] 1/93, p. 3 [4]). En cualquier caso, en este momento no se
pretende la creación de unos “Estados Unidos de Europa”, que sea equiparable al
nacimiento de los Estados Unidos de América (vid. el discurso del Canciller federal
el 6 de mayo de 1993 en Colonia, Boletín del Gobierno Federal núm. 39 de 17 de
mayo de 1993 p. 341 [343 s.]). Igualmente, el art. 88-1, recientemente introducido en
la Constitución francesa con vistas al Tratado de la Unión, habla de Estados miem-
bros que ejercen conjuntamente sus propias competencias en la Unión Europea y
las Comunidades Europeas.

Las competencias y poderes que se otorgan a la Unión Europea y a las Comunida-

des que la integran siguen siendo, en tanto son ejercitados mediante la asunción de
poderes soberanos, esencialmente actividades propias de una Comunidad económi-
ca. Los campos centrales de actuación de la Comunidad Europea son la unión adua-
nera y la libertad de circulación de mercancías (art. 3 letra a TCE), el mercado inte-
rior (art. 3 letra c TCE), la aproximación de las legislaciones nacionales en la medida
necesaria para el funcionamiento del mercado común (art. 3 letra h TCE), la coordi-
nación de la política económica de los Estados miembros (art. 3 a párr. 1 TCE) y el
desarrollo de una unión monetaria (art. 3 a párr. 2 TCE). Al margen de las Comuni-
dades Europeas la cooperación sigue siendo intergubernamental; ello rige en espe-
cial en lo que se refiere a la política exterior y de seguridad común, así como en los
ámbitos de justicia e interior (vid. supra B.2.c).

De esta forma, la República Federal de Alemania es, también tras la entrada en vi-
gor del Tratado de la Unión, miembro de una Unión de Estados, cuyo poder comuni-
tario se deriva de los Estados miembros y sólo puede ser vinculante en el ámbito de
soberanía alemana en virtud del mandato alemán de aplicación jurídica. Alemania es
uno de los “señores de los Tratados”, que se han vinculado al Tratado de la Unión
acordada “por tiempo indeterminado” (art. Q TUE) con la voluntad de integración a
largo plazo, pero que pueden igualmente renunciar a esta pertenencia por medio de
un acto opuesto. La vigencia y aplicación del Derecho europeo en Alemania depen-
den del mandato de aplicación jurídica derivado de la ley de autorización de la ratifi-
cación. Alemania deja a salvo así su cualidad de Estado soberano por derecho pro-
pio y el estatus de igualdad soberana con los demás Estados en el sentido del art. 2
núm. 1 de la Carta de las Naciones Unidas de 26 de junio de 1945 (BOPF 1973 II p.
430).

b) La necesaria influencia del Parlamento Federal se garantiza, por último, por el he-
cho de que, de acuerdo con el art. 23 párr. 1 LF, para la integración alemana en la
Unión Europea y su desarrollo posterior por medio de una reforma de sus Tratados
constitutivos o una ampliación de sus competencias es necesaria una ley que con
los condicionamientos del inciso 3, precisa la mayoría cualificada del art. 79 párr. 2
LF. Además, el Parlamento Federal participa en el ejercicio de los derechos que co-
rresponden a Alemania como miembro en las instituciones europeas. Colabora, en el
marco del art. 23 párr. 2 y 3 LF y de la Ley aprobada para su ejecución, relativa a la
colaboración del Gobierno Federal y del Parlamento Federal alemán en asuntos de
la Unión Europea, de 12 de marzo de 1993 (BOPF I p. 311), en la formación de la
voluntad de la Federación en estos asuntos. Estas competencias interrelacionadas
se han de ejercer por el Gobierno Federal y el Parlamento Federal en el sentido de
la lealtad entre órganos constitucionales.

Finalmente, el Parlamento Federal influye en la política europea del Gobierno Fede-

ral también por medio de la responsabilidad parlamentaria de este último (arts. 63,
67 LF - vid. BVerfGE 68, 1 [109 s.]). Esta función de creación y de control que ejerce
el Parlamento Federal básicamente en el debate público, permite la confrontación de
la opinión pública y de los partidos políticos en relación a la política europea del Go-
bierno Federal, y de esta forma se convierte en un factor en la decisión electoral de
los ciudadanos.

Los Gobiernos de los Estados miembros también han subrayado, en relación a la fir-
ma del Tratado de la Unión, el gran significado que corresponde a los Parlamentos
de los Estados dentro de la Unión: su declaración sobre el papel de los Parlamentos
estatales en la Unión Europea (BOPF 1992 II p. 1321) subraya la necesidad de una
mayor participación de los Parlamentos de los Estados miembros en las actividades
de la Unión Europea y obliga a los Gobiernos a informar en tiempo y forma a los Par-
lamentos en relación a las propuestas de la Comisión, para así posibilitar el control
por parte de éstos.

2. El Tratado de la Unión satisface las exigencias de determinación porque regula de

forma suficientemente previsible el futuro desarrollo, esto es, la posible asunción de
competencias soberanas atribuidas (vid. BVerfGE 58, 1 [37]; 68, 1 [98 s.]); ello fun-
damenta la responsabilización parlamentaria de la ley de autorización de la ratifica-
ción. La preocupación del recurrente en amparo de que la Comunidad Europea pu-
diera desarrollarse, sobre la base de sus objetivos ampliamente fijados, sin una or-
den parlamentaria de aplicación jurídica nueva en una unión política con competen-
cias soberanas de antemano imprevisibles carece de fundamentación. El Tratado de
la Unión adopta el principio de atribución de competencias singular restringida, que
ya estaba vigente para las Comunidades Europeas, y lo fortalece (a); este principio
no es puesto en cuestión en modo alguno por el art. F párr. 3 TUE, que no da lugar a
una competencia sobre las competencias (b); las posibilidades de atribución de otras
funciones y competencias a la Unión Europea y a las Comunidades Europeas están
limitadas por una normativa suficientemente concreta (c); también en lo que respecta
al desarrollo de la unión monetaria europea, éste se halla regulado de forma sufi-
cientemente previsible (d, e, f).

a) De acuerdo con lo dispuesto en el art. B párr. 2 TUE, los objetivos de la Unión se

alcanzan conforme a las disposiciones del propio Tratado, en las condiciones y se-
gún los ritmos previstos. El Parlamento Europeo, el Consejo, la Comisión y el Tribu-
nal de Justicia ejercerán sus competencias, de acuerdo con el art. E TUE, sólo en
tanto una norma convencional de atribución les otorgue competencias y poderes. El
Consejo Europeo, de acuerdo con el art. D TUE, se limita a dar a la Unión los impul-
sos necesarios para su desarrollo y definir las orientaciones políticas generales para
este desarrollo. Si son necesarios actos de creación de normas jurídicas, debe acu-
dirse a los fundamentos convencionales para la habilitación ya existentes.

La apertura de campos de actividad a las Comunidades Europeas sigue desde en-

tonces el principio de que las Comunidades sólo pueden actuar en las condiciones y
según el ritmo previsto en el Tratado (art. 3 TCEE, ahora: art. 3 TCE; art. 2 TEURA-
TOM), de forma que no es admisible inferir la competencia a partir de la encomienda
de una tarea. Ello se sigue manteniendo tras la entrada en vigor del Tratado de la
Unión. Este principio de la atribución de competencias singular y restringida (vid. Op-
permann, Europarecht, 1991, nm. 432) se confirma en el art. 4 párr. 1 inciso 2 TCE y
en el art. 3 párr. 1 inciso 2 TEURATOM, de acuerdo con los cuales cada institución
actuará dentro de los límites de las competencias atribuidas por el Tratado, así como
en los arts. 189 párr. 1 TCE y 161 párr. 1 TEURATOM, que sólo admiten actos nor-
mativos de las instituciones comunitarias en las condiciones previstas en el Tratado.
Sin haber sido afectado por el Tratado de la Unión, se mantiene el inciso introducto-
rio del art. 3 TCECA, de acuerdo con el cual las instituciones comunitarias cumplen
sus funciones en el marco de las competencias atribuidas a cada una de ellas, así
como el art. 5 párr. 1 TCECA, de acuerdo con el cual la Comunidad cumplirá su mi-
sión en las condiciones previstas en el Tratado mediante intervenciones limitadas.

A estas disposiciones convencionales también se añade el nuevo art. 3 a TCE, que

aclara, en relación a la futura política económica (párr. 1) y monetaria (párr. 2) de la
Comunidad Europea que la Comunidad sólo puede actuar al respecto en las condi-
ciones y según el ritmo previsto en el Tratado. El art. 4 a TCE extiende este principio
al SEBC y al BCE, y el art. 4 b TCE al Banco Europeo de Inversiones.

Igualmente la nueva norma fundamental del art. 3 b TCE confirma en el primer pá-
rrafo que la Comunidad sólo actúa dentro de los límites de las competencias que le
atribuye el Tratado y de los objetivos que éste le asigna. La consecuente regulación
del principio de subsidiariedad (art. 3 b párr. 2 TCE) y del principio de proporcionali-
dad (art. 3 b párr. 3 TCE) se configuran como límites al ejercicio de competencias. El
Consejo Europeo de Edimburgo ha subrayado los días 11 y 12 de diciembre de
1992, en el marco de un sistema general de aplicación del principio de subsidiarie-
dad (parte A del documento adjunto 1 de las conclusiones de la cumbre [Boletín del
Gobierno Federal núm. 140, de 28 de diciembre de 1992 p. 1280]), que el art. 3 b
párr. 1 TCE fija un límite estricto a la actuación de la Comunidad. La exigencia de
atribución de competencias en los Tratados siempre ha sido una característica fun-
damental del Ordenamiento comunitario; la competencia de los Estados miembros
es la regla, la de la Comunidad la excepción.

Además, el TCE diferencia claramente la forma y la intensidad de las competencias

en su caso atribuidas. Así, los arts. 105 a 109 m TCE diseñan un proceso de tres fa-
ses hacia la unión monetaria con sus condiciones de existencia y crecientes compe-
tencias; frente a ello, la política económica común se limita esencialmente a funcio-
nes de coordinación (art. 3 a, art. 102 a ss. TCE). En ciertos ámbitos de actividad
(art. 3 letras m, n, o, p y s TCE), la Comunidad se ha de limitar a un “fomento” o a un
“apoyo”: aquí se permiten medidas comunitarias únicamente para el fortalecimiento
de la cooperación entre los Estados miembros o para el apoyo o el complemento de
su actuación en los ámbitos afectados (vid. – en relación a los arts. 126, 128 y 129
TCE – el Consejo Europeo de Edimburgo, conclusiones de la cumbre, cit., p. 1281,
nota 1). En las nuevas disposiciones de los arts. 126 a 129 TCE se limita la actividad
de la CE en los ámbitos educativo general y profesional, educación y juventud, cultu-
ra y salud, al fomento de la cooperación de los Estados miembros y al apoyo a sus
medidas, y se excluye expresamente la armonización de los preceptos jurídicos y
administrativos de los Estados miembros. Por lo tanto, tales medidas de armoniza-
ción, en el sentido de los fines específicos de este artículo, no pueden apoyarse en
el art. 235 TCE (así, el Consejo Europeo de Edimburgo, cit.).

b) Este sistema normativo no se quiebra ni pierde su sentido en el art. F párr. 3 TUE.

El requisito de suficiente concreción legal de los poderes soberanos que se atribu-
yen, y de esta forma la responsabilización parlamentaria de esta atribución, se lesio-
narían, en todo caso, si el art. F párr. 3 TUE creara una competencia sobre las com-
petencias de la Unión Europea como comunidad de Estados soberanos. Pero el art.
F párr. 3 TUE no habilita a la Unión para conseguir por sí misma los medios financie-
ros y de actuación que considere necesarios para el cumplimiento de sus objetivos;
antes bien, en el art. F párr. 3 TUE únicamente se recoge el propósito programático-
político de que los Estados miembros – que constituyen la Unión – quieren dotar a la
Unión de medios suficientes de acuerdo con el procedimiento apropiado. Si las insti-
tuciones europeas interpretaran y manejaran el art. F párr. 3 TUE de forma contraria
a esta disposición adoptada en el Tratado y asumida en la Ley alemana de Autoriza-
ción de la Ratificación, esta actuación no estaría cubierta por la referida Ley y care-
cería de vinculación jurídica dentro del Estado alemán. Los órganos estatales alema-
nes debería negar adhesión a la aplicación de actos jurídicos apoyados en esa utili-
zación del art. F párr. 3 TUE.

b1) En contra de la creación de una competencia sobre las competencias por parte
de la Unión en el art. F párr. 3 TUE habla ya el hecho de que el Tratado de la Unión
en ningún lugar permite reconocer la voluntad unánime de las partes contratantes de
constituir con la Unión un sujeto de derecho independiente que sea titular de sus
propias competencias. La Unión, en la interpretación del Gobierno Federal, no posee
personalidad jurídica ni en relación a las Comunidades Europeas ni en relación a los
Estados miembros. Esta interpretación ha sido confirmada también por el Director
General Dewost en la vista oral.

b2) Tampoco del tenor literal del art. F párr. 3 EUV, según el cual la Unión “se” dota
de medios, puede extraerse la titularidad de una competencia sobre las competen-
cias. La Unión “se” dota de medios de la misma forma que en el art. B “se” establece
objetivos: el Tratado de la Unión entiende aquí la Unión no como un sujeto de dere-
cho en sentido propio, sino como forma de designar a los Estados miembros que ac-
túan conjuntamente; éstos dotan convencionalmente a la Unión de objetivos y de
medios.

b3) Una interpretación del art. F párr. 3 TUE en el sentido de que atribuya a la Unión
una competencia sobre las competencias contradiría, además, la voluntad continua-
mente expresada por las partes contratantes de mantener en el tratado el principio
de atribución de competencias singular y restringida y limitar claramente las concre-
tas normas competenciales. Como fundamento de una competencia sobre las com-
petencias, el art. F párr. 3 TUE se superpondría a todo el sistema competencial del
Tratado de la Unión, incluyendo los Tratados constitutivos de las Comunidades Eu-
ropeas, así como los tratados posteriores y los actos de modificación o complemento
de estos Tratados, y les privaría de significado. En contra habla también el art. M
TUE, que excluye una modificación implícita de los tratados existentes por el Tratado
de la Unión.

b4) La derivación de una competencia sobre las competencias del art. F párr. 3 TUE
contradiría la decisión consciente de los Estados miembros de no incluir la política
exterior y de seguridad, así como tampoco los ámbitos de justicia e interior, en la es-
tructura supranacional de toma de decisiones. Si pudieran conseguirse, por ejemplo,
los objetivos del art. B, 2° y 4° TUE en referencia al art. F párr. 3 TUE con competen-
cias soberanas propias de la Unión, sería incomprensible que el art. K.9 TUE haga
depender de una previa ratificación por parte de los Estados miembros el concreto
traslado de partes propias del ámbito de justicia e interior a la competencia de la Co-
munidad Europea. Consecuentemente, el art. B, 5° guión TUE prevé, para el poste-
rior desarrollo del acervo comunitario, que de acuerdo con el procedimiento del art.
N párr. 2 TUE – esto es, revisión del Tratado necesitada de ratificación – se controle
hasta qué punto las políticas y formas de cooperación introducidas por este Tratado
se han de revisar con el propósito de asegurar la eficacia de los mecanismos y órga-
nos de la Comunidad.

b5) Finalmente, al art. F párr. 3 TUE le falta el complemento jurídico-procesal que

podría convertirlo en su caso en una norma competencial. En el caso de las normas
de competencia siempre se otorga en los Tratados constitutivos de las Comunidades
un determinado derecho de decisión a un determinado órgano y se regula el procedi-
miento de decisión, especialmente la participación de otros órganos; por lo demás,
normalmente también se concreta la mayoría necesaria para la toma del acuerdo.
Esto se muestra, por ejemplo, en el precepto de ampliación de la competencia reco-
gido en el art. 235 TCEE. Dicha estructura precisamente no aparece en el art. F párr.
3 TUE.

El art. F párr. 3 TUE tampoco puede ser ampliado, como ha sostenido el recurrente
en amparo, con apoyo en los arts. 145 y 148 párr. 1 TCE, para la indispensable con-
creción para la norma competencial de la competencia orgánica y del procedimiento
de decisión. Ambos preceptos rigen únicamente en el ámbito del Tratado de la CE;
en los otros pilares de la Unión sólo pueden aplicarse por medio de su estableci-
miento convencional expreso. Pero precisamente las normas competenciales del art.
J.11 párr. 1 y del art. K.8 párr. 1 TUE no citan los arts. 145 y 148 párr. 1 TUE. Inclu-
so dentro del ámbito de aplicación del Tratado de la CE tampoco podrían estas dis-
posiciones elevar el art. F párr. 3 TUE al rango de una competencia sobre las com-
petencias. El art. 145 2° guión TUE no crea una competencia de decisión del Conse-
jo, sino que presupone que ésta se crea de otro modo “de conformidad con este Tra-
tado” (vid. también el art. 4 párr. 1 inciso 2 TCE). Aunque el art. 148 párr. 1 TUE pre-
vé – como norma fuente – la toma de decisiones por mayoría simple para otras com-
petencias decisorias atribuidas al Consejo, sin embargo, no afecta al principio de
transferencia específica de competencias.

b6) Consecuentemente no sólo coinciden el Gobierno Federal y el Parlamento Fede-

ral, sino también los Estados miembros y la Comisión de las Comunidades Europe-
as, en la interpretación jurídica conforme a la cual el Tratado de la Unión no conlleva
una competencia sobre las competencias de la Unión. Las conclusiones de la cum-
bre del Consejo Europeo de Edimburgo de 11 y 12 de diciembre de 1992 no contra-
dicen lo señalado.
En su informe sobre los recursos de amparo, el Gobierno Federal ha declarado que
el art. F párr. 3 TUE no fundamenta una competencia sobre las competencias a fa-
vor de la Unión, sino que contiene únicamente una declaración programática de pro-
pósitos. La ministra estatal de Asuntos Exteriores, Sra. Seiler-Albring, ha descrito el
precepto en la Comisión especial del Parlamento Federal sobre “Unión Europea
(Tratado de Maastricht)” como una declaración programática, que todavía tendría
que ser concretada en el curso de las negociaciones (vid. el acta de la 2ª sesión de
la Comisión Especial de 29 de octubre de 1992, Prot. 2/15).

El Parlamento Federal alemán sostiene en la propuesta de resolución y el informe de

la Comisión Especial “Unión Europea (Tratado de Maastricht)”, de 1 de diciembre de
1992 (BOPF 12/3895), la misma interpretación:

“La Comisión atribuyó importancia a la constatación de que el artículo F párrafo

3, de acuerdo con el cual la Unión se dotará de los medios necesarios para al-
canzar sus objetivos y para llevar a cabo sus políticas, no crea una competen-
cia sobre las competencias de la Unión. Se trata de una declaración programá-
tica, no de una norma de habilitación. El artículo F párrafo 3 se ha de leer en
relación con el artículo B último párrafo, que vincula la actuación de la Unión a
las disposiciones del presente Tratado, en las condiciones y según los ritmos
previstos y en el respeto del principio de subsidiariedad” (cit., p. 17).

El Gobierno Federal ha comprobado, y así lo ha comunicado a la Sala, que su inter-

pretación en relación a la exégesis del art. F párr. 3 TUE es compartida por los de-
más Estados miembros.

De acuerdo con la interpretación de la Comisión el art. F párr. 3 TUE - como ha ex-

puesto el Director General Dewost en la vista oral - tampoco regula ninguna compe-
tencia, y en particular ninguna competencia sobre las competencias de la Unión.

Las conclusiones de la cumbre del Consejo Europeo de Edimburgo los días 11 y 12

de diciembre de 1992 (parte A, anexo 1 [Boletín del Gobierno Federal núm. 140 de
28 de diciembre de 1992, pp. 1280 ss.]) no se oponen a esta interpretación. Allí se
dice expresamente, en relación al principio de subsidiariedad, que este principio no
debe poner en cuestión el principio recogido en el art. F párr. 3 TUE. No obstante,
esta declaración se encuentra en relación con la declaración general de que la apli-
cación del principio de subsidiariedad no debe afectar a los principios extraídos del
Derecho comunitario (principio de atribución de competencias única restringida,
mantenimiento del acervo comunitario, primacía del Derecho comunitario). A estos
principios no pertenece, justamente, una competencia de la Comunidad en materia
de competencias. En la extensión directa de esta declaración se reconoce además
expresamente que las competencias comunitarias deben ser otorgadas por medio
del Tratado, como señala el art. 3 b párr. 1 TCE. También las directrices de aplica-
ción del principio de subsidiariedad subrayan una vez más el principio de atribución
de competencias, aludiendo al art. 3 b párr. 1 TCE. Ante todo, sin embargo, los Jefes
de Estado y de Gobierno reunidos en el Consejo Europeo han confirmado la inter-
pretación general de los Estados miembros de que los Estados mismos seguirán
siendo los señores de los Tratados y de su desarrollo posterior (vid. BVerfGE 75,
223 [242]) (parte B, anexo 1 de las conclusiones de la cumbre, cit., p. 1290).

c) Los Estados miembros han señalado y concretado en el art. B TUE los objetivos
de la Unión Europea, que sólo deben realizarse conforme a las disposiciones del
Tratado de la Unión. Además, han descrito detalladamente las funciones y compe-
tencias de las tres Comunidades Europeas y han limitado los órganos e instituciones
a su ejercicio (vid. art. E TUE, así como los arts. 3 b párr. 1, 4 párr. 1 inciso 2, 4 a y 4
b TCE). Los cambios y ampliaciones de estas disposiciones sobre funciones y com-
petencias se mantienen en su previa exigencia de consentimiento formal, las posibili-
dades de un desarrollo jurídico se limitan sobre la base del Tratado existente (BVerf-
GE 75, 223 [240 ss.]). En consecuencia, el art. B, 5º TUE supone una vinculación
entre el desarrollo ulterior del acervo comunitario y el procedimiento de modificación
del Tratado recogido en el art. N TUE. El acuerdo de los Estados miembros puede
producirse, al margen del procedimiento formal de modificación del Tratado (art. N
TUE), de acuerdo con las disposiciones convencionales especiales, también con un
procedimiento abreviado (vid. en particular el art. K.9 TUE, el art. 8 e párr. 2 y el art.
201 párr. 2 TCE). Cada una de estas modificaciones del Tratado o de sus ampliacio-
nes presupone, no obstante, que los Estados miembros las acuerdan de acuerdo
con sus preceptos jurídico-constitucionales. El art. 23 párr. 1 inciso 2 LF exige una
ley federal en el caso de transferencia de derechos de soberanía. Los cambios de
los fundamentos convencionales de la Unión y otras normas comparables por medio
de las cuales haya cambiado o se haya completado el contenido de la Ley Funda-
mental, o que hagan posible tales modificaciones o complementos, necesitan, de
acuerdo con el art. 23 párr. 1 inciso 3, y el art. 79 párr. 2 LF, la aprobación de dos
tercios de los miembros del Parlamento Federal.

d) El Tratado de la Unión, en lo que respecta a las fases de su ejecución, sigue sien-

do responsabilidad del Parlamento Federal, en la medida en que éste regula el desa-
rrollo hacia la unión monetaria europea y su existencia.

d1) La unión monetaria, de acuerdo con el Título VI, capítulo 2 del Tratado de la CE,
se concibe como comunidad de estabilidad, que tiene que garantizar ante todo la es-
tabilidad de los precios (art. 3 a párr. 2, art. 105 párr. 1 inciso 1 TCE). Por este moti-
vo, cada uno de los Estados miembros, de acuerdo con el art. 109 e párr. 2 letra a,
2º TCE, ya antes del inicio de la segunda fase, tiene que establecer programas plu-
rianuales, en caso necesario, para la consecución de la unión económica y moneta-
ria, que han de garantizar la necesaria convergencia permanente, especialmente en
relación a la estabilidad de los precios y a una situación financiera pública saneada.
El Consejo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 109 e párr. 2 letra b TCE, debe
valorar los progresos en la convergencia en los ámbitos económico y monetario. Las
condiciones para la prosecución de la unión económica y monetaria se aclaran típi-
camente en el art. 109 j párr. 1 TCE, y se cuantifican con más detalle en el Protocolo
sobre los criterios de convergencia. El art. 6 de este Protocolo reserva la concreción
de estos criterios al acuerdo unánime del Consejo. El cumplimiento de estos criterios
de convergencia es condición previa para el ingreso de un Estado miembro en la ter-
cera fase de la unión monetaria.

d2) Aun cuando por el momento todavía no sea previsible ni el momento ni qué de-
sarrollo tomará la unión monetaria en sus fases concretas para los Estados miem-
bros, la Ley de Autorización de Ratificación del Tratado de la Unión satisface las exi-
gencias de responsabilización parlamentaria.

(1) El Tratado sobre la Unión Europea supone un acuerdo internacional sobre una
Unión de Estados miembros, establecida para su desarrollo posterior. Depende de
que los Estados miembros den vida permanentemente al Tratado; la ejecución y el
desarrollo del Tratado deben apoyarse en la voluntad de las partes contratantes. Por
este motivo, el art. N TUE prevé iniciativas de los Estados miembros de modificación
del Tratado, que entrarán en vigor una vez que han sido ratificadas por todos los Es-
tados miembros de conformidad con sus respectivas normas constitucionales. En el
año 1996 tendrá lugar una conferencia de modificación, en la que los representantes
de los Gobiernos de los Estados miembros examinarán, de conformidad con los ob-
jetivos establecidos en los artículos A y B de las disposiciones comunes, las disposi-
ciones del presente Tratado para las que se prevea una modificación; a estos objeti-
vos pertenece también aproximación de las decisiones a los ciudadanos, la realiza-
ción de los objetivos sólo en la medida de las disposiciones del Tratado y el principio
de subsidiariedad. Pero la ejecución del Tratado vigente también depende de la dis-
posición a la cooperación por parte de los Estados miembros: la unión económica y
monetaria prevista en los arts. 102 a ss. TCE sólo puede conseguirse con la disposi-
ción constante y seria de ejecución de todos los Estados miembros, debido al condi-
cionamiento recíproco de la unión monetaria acordada en los tratados y el previsto
desarrollo de una unión económica.

En el marco de este condicionamiento del contenido del Tratado y de la efectivamen-

te prevista convergencia, el momento del inicio de la tercera fase de la unión econó-
mica y monetaria también se ha de entender (art. 109 j párr. 4 TCE) más como un
objetivo que como una fecha jurídicamente susceptible de imposición. Ahora bien,
los Estados miembros están obligados a esforzarse seriamente en conseguir llegar a
la fecha citada en el Tratado. Como ha confirmado el Director General Dewost en la
vista oral, en la tradición comunitaria confirmada el establecimiento de una fecha
encuentra su sentido en empujar y acelerar el desarrollo de la integración más de lo
que sucedería en el caso de no fijar un plazo (vid. por ejemplo el art. 8 a TCEE, in-
troducido por el Acta Única Europea y la declaración de la conferencia final de los re-
presentantes de los Gobiernos de los Estados miembros que en ella se incluye, de
17 a 28 de febrero de 1986).

También el Tratado CECA deja el desarrollo posterior de la Unión Europea en las

manos de los Estados Miembros. Aunque de acuerdo con el art. A TUE es uno de
los pilares de la Unión, dejará de estar en vigor, de acuerdo con el art. 97 TCECA,
en el año 2002, y hace necesaria un nuevo entendimiento entre los Estados miem-
bros.

(2) Además, la obligación del Banco Central Europeo en relación al objetivo priorita-
rio de asegurar la estabilidad de precios (art. 3 a párr. 2, art. 105 párr. 1 TCE) tam-
bién satisface el deber constitucional especial de la República Federal de Alemania
como Estado miembro de la Comunidad Europea (art. 88 inciso 2 LF). Esta obliga-
ción constitucional cobra significado dentro de la Comunidad en la medida en que la
Comunidad Europea es una comunidad jurídica y en ella, de acuerdo con el art. 5
TCE, rige el principio de cooperación leal. Este principio no sólo obliga a los Estados
miembros frente a la Comunidad, sino que también impone a las instituciones comu-
nitarias el correspondiente deber de cooperación leal con los Estados miembros
(véase el auto del Tribunal Europeo de Justicia de 13 de julio de 1990 en el asunto
C-2/88 Imm., Col. 1990 I, p. 3367). Este deber de lealtad ha sido explicado por el Di-
rector General Dewost en la vista oral, de esta forma, en el sentido de que las institu-
ciones comunitarias siempre toman en serio las indicaciones firmes de los Estados
miembros relativas a un Derecho constitucional opuesto y se preocuparían por en-
contrar una solución que atendiera al Derecho constitucional del Estado miembro.

(3) La petición del Parlamento Federal alemán de que se le reserve en relación al in-
greso en la tercera fase de la unión económica y monetaria una valoración propia, y
oponerse así a una relajación de los criterios de estabilidad, puede apoyarse en par-
ticular en el art. 6 del Protocolo sobre los criterios de convergencia. Allí se reserva a
una decisión unánime del Consejo la regulación de particularidades de los criterios
de convergencia convencionalmente fijados de forma distinta a las definiciones del
Protocolo. Esto supone, por una parte, que los criterios citados en el art. 109 j párr. 1
TCE no están a disposición del Consejo, máxime cuando no se conseguiría el con-
cepto básico de la unión monetaria como comunidad de estabilidad (sexto conside-
rando del preámbulo del Tratado de la Unión; art. 3 a párr. 2 y 3, art. 105 párr. 1
TCE). Por otro lado, del art. 6 del Protocolo sobre los criterios de convergencia se ha
de desprender que, de acuerdo con el art. 109 j párr. 2 TCE, no debe someterse a
una mera decisión por mayoría del Consejo la valoración de si, conforme a sus reco-
mendaciones, los Estados miembros cumplen singularmente los criterios de conver-
gencia para la introducción de la moneda única. Antes bien, el requisito de la mayo-
ría sólo puede significar que en el marco del margen de valoración, cálculo y progno-
sis, que queda, pueden eliminarse mayoritariamente las diferencias de opinión. Lo
mismo es aplicable cuando el Consejo, en la reunión de los Jefes de Estado y de
Gobierno, tiene que adoptar estas recomendaciones por decisión mayoritaria, de
acuerdo con el art. 109 j párr. 3 y 4 TCE. Sin perjuicio del margen de valoración, cál-
culo y prognosis que le corresponde, el texto del Tratado no permite al Consejo ac-
tuar al margen de los criterios de convergencia fijados por los fundamentos de su de-
cisión en las recomendaciones dictadas conforme al art. 109 j párr. 2 TCE ni al mar-
gen de los fundamentos convencionales recogidos en el art. 109 j párr. 1 TCE y defi-
nidos con mayor concreción en el Protocolo sobre los criterios de convergencia. De
esta forma se asegura suficientemente que no puedan ser “flexibilizados” los crite-
rios de convergencia sin aprobación alemana – y por tanto sin la decisiva coopera-
ción del Parlamento Federal alemán –.

(4) Junto a ello, el Protocolo sobre la transición a la tercera fase de la unión econó-
mica y monetaria reconoce que el inicio irrevocable de la tercera fase depende de
los “trabajos preparatorios” de los Estados miembros afectados. Estos trabajos pre-
paratorios se orientan también de acuerdo con el Derecho constitucional nacional en
cada caso existente y pueden someterse a la reserva parlamentaria (Oppermann,
Der Maastrichter Unionsvertrag - Rechtspolitische Wertung, en: Hrbek [Hrsg.], Der
Vertrag von Maastricht in der wissenschaftlichen Kontroverse, 1993, p. 103 [116] con
referencia a Pescatore, Die "neue europäische Architektur" - Maastricht und
danach?, 1992, impreso en la actualidad en: Die Weiterentwicklung der EG nach Ma-
astricht, Cahiers de l'Institut de Hautes Etudes en Administration Publique [Lausan-
ne] 90 [1992], p. 19 [27]). En este sentido, el Parlamento Federal alemán puede dar
efecto a su voluntad de permitir que comience la futura unión monetaria sólo bajo el
presupuesto de los estrictos criterios de estabilidad, en todo caso en el marco del
art. 23 párr. 3 LF y del acuerdo, que se ha de adoptar en el sentido de la lealtad or-
gánica, de 2 de diciembre de 1992, sobre la unión económica y monetaria como co-
munidad de estabilidad, y del escrito del ministro federal de hacienda de 2 de abril
de 1993.

(5) Como resultado, la República Federal de Alemania, no se somete, pues, con la

ratificación del Tratado de la Unión a un “automatismo” imprevisible, imposible de di-
rigir en lo que respecta a su curso hacia una unión monetaria; el Tratado abre el ca-
mino a una integración progresiva de la comunidad jurídica europea que en cada
nuevo paso depende bien de presupuestos previsibles en el momento actual para el
Parlamento, bien de otra aprobación del Gobierno Federal susceptible de ser influen-
ciada parlamentariamente.

e) El desarrollo de la unión monetaria está regulado también de forma previsible tras

el inicio de la tercera fase, y es responsabilidad del Parlamento. El Tratado de la
Unión regula la unión monetaria como una comunidad que garantiza de forma per-
manente la estabilidad, y en especial la estabilidad del valor de la moneda. Ahora
bien, no es posible prever si la estabilidad de la moneda ECU puede ser asegurada
de hecho a largo plazo sobre la base de las disposiciones adoptadas en el Tratado.
No obstante, el temor a un fracaso en relación a los esfuerzos por lograr la estabili-
dad, que podría tener como consecuencia la subsiguiente conformidad político-finan-
ciera de los Estados miembros, es sin tan poco imaginable como que ello se deriva-
ría de la indeterminación jurídica del Tratado. El Tratado establece tareas a largo
plazo que convierten el objetivo de la estabilidad en parámetro de la unión moneta-
ria, pretenden asegurar por medio de preparativos institucionales la consecución de
este objetivo y por último – como ultima ratio -, en caso de fracaso de la comunidad
de estabilidad, no se oponen a una separación de la Comunidad. El SBCE se orienta
prioritariamente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 105 párr. 1 TCE, a la garantía
de la estabilidad de precios. El BCE ha sido dotado de independencia en el ejercicio
de sus funciones, de acuerdo con el art. 107 TCE. Del sexto considerando del
Preámbulo del Tratado de la Unión se desprende ya la decisión de los Estados
miembros de crear una unión económica y monetaria que incluya una moneda esta-
ble. El art. 2 TCE declara, entre otras cuestiones, que es tarea de la Comunidad Eu-
ropea conseguir un crecimiento no inflacionario y un alto grado de convergencia de
los resultados económicos. La introducción y ejecución de la política monetaria y de
tipo de cambios única, prevista en el Tratado, se establece en el art. 3 a párr. 2 TCE
en el hecho de que se persigue prioritariamente el objetivo de la estabilidad de pre-
cios. Además, el Tratado de la CE adopta preparativos que sirven de apoyo y fomen-
to a los Estados miembros en su política económica de estabilizar la moneda euro-
pea. El art. 3 a párr. 3 TCE pretende también que los precios estables, las finanzas
públicas y las condiciones monetarias sólidas y la balanza de pagos estable sean
principios directivos de la actividad de los Estados miembros (vid. también el art. 102
a inciso 2 TCE). La política económica de los Estados miembros se declara asunto
de interés común, coordinándose y vigilándose en sus rasgos básicos por una reco-
mendación del Consejo (art. 103 TCE). El art. 104 TCE prohíbe también a los Ban-
cos Centrales nacionales la autorización de descubiertos o la concesión de cualquier
otro tipo de créditos a los organismos de Derecho público y empresas públicas de
los Estados miembros o adquirir directamente de ellos otros instrumentos de deuda.
Los organismos de Derecho público o las empresas públicas de los Estados miem-
bros no pueden conseguir acceso privilegiado a las instituciones financieras excepto
con finalidad supervisora (art. 104 a TCE). El art. 104 b TCE excluye la asunción o
responsabilización por parte de la Comunidad o de otro Estado miembro por los
compromisos de los organismos de Derecho público o empresas públicas de un Es-
tado miembro, de forma que un Estado miembro no pueda simplemente rechazar las
consecuencias de una política financiera poco seria. El art. 104 c TCE, por último, en
relación con el Protocolo sobre el procedimiento aplicable en caso de déficit excesi-
vo, impone a los Estados miembros el deber de evitar déficits públicos excesivos, y
les somete al respecto a la supervisión por parte de la Comisión. El Consejo, puede
declarar, con base en una recomendación de la Comisión que existe un déficit exce-
sivo en un Estado miembro, y actuar para que se le ponga fin.

Esta concepción de la unión monetaria como comunidad de estabilidad es el funda-

mento y el objeto de la Ley alemana de Autorización de la Ratificación. Si la unión
monetaria no pudiese seguir desarrollando de forma continuada al inicio de la terce-
ra fase la estabilidad prevista en el sentido del mandato de estabilización acordado,
la misma habría abandonado la concepción del Tratado.

f) Por último, la conexión objetiva entre la unión monetaria y una unión económica
tampoco da lugar a una indeterminación del contenido del Tratado. Ciertamente, hay
razones defendibles para afirmar que la unión monetaria podría ser ejecutada políti-
co-fácticamente como complemento prematuro sólo a través de una unión económi-
ca, lo que excede la coordinación de la política económica de los Estados miembros
y de la Comunidad. Sin embargo, tal complemento presupone un procedimiento de
modificación del Tratado, de acuerdo con el art. N TUE, y consecuentemente otra
aprobación parlamentaria. En el presente permanece abierta la cuestión de si la
unión monetaria tendrá como consecuencia una unión económica de estas caracte-
rísticas, o bien si la falta de voluntad de los Estados miembros condicionará una polí-
tica económica comunitarizada y un “presupuesto dominante” de la Comunidad, vin-
culado (vid. Seidel, Zur Verfassung der Europäischen Gemeinschaft nach Maastricht,
EuR 1992, p. 125 [134]) a la renuncia futura a la unión monetaria y a la correspon-
diente modificación del Tratado.

Además, importantes voces apuntan a que una unión monetaria, inicialmente entre
Estados que se orientan a una política activa económica y social, sólo puede conse-
guirse en último extremo conjuntamente con una unión política – que comprenda to-
das las funciones económico-financieras esenciales -, pero no independientemente
de ella o como mero paso previo en el camino hacia ella. El presidente del Banco
Federal Prof. Dr. Schlesinger se ha expresado en este mismo sentido en la vista
oral. Esta interpretación puede apoyarse también en el desarrollo progresivo de la
unidad nacional alemana durante el siglo XIX: la unificación de la moneda no fue el
presupuesto de la unidad política estatal del Estado nación, siguió a la formación de
la Asociación de Alemania del Norte y del Imperio alemán de 1871 por medio de la
Ley Monetaria de 9 de julio de 1873 (BOR 186 p. 233); antes existió durante décadas
la Unión Aduanera Alemana, hubo también otros tratados comerciales y acuerdos de
relevancia económica, pero ni una asociación monetaria ni una unidad monetaria
(vid. E.R. Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789, Tomo IV [1969], p.
1053 s.).

De esta forma no se plantea una cuestión jurídico-constitucional, sino una cuestión

política. La unión monetaria, sin acordar o poner en marcha una unión política para-
lela o consecuencia directamente de ella, es una decisión política de la que deben
responder políticamente los órganos llamados a adoptarla. Si resulta que la unión
monetaria querida no se puede conseguir en realidad sin una unión política (todavía
no deseada), se precisa una nueva decisión política, como quiera que se adopte.
Para esta decisión existe campo jurídico, porque la unión monetaria, de acuerdo con
el Tratado actual, no pretende una unión política, como tampoco una unión económi-
ca automática, sino que requiere una modificación del Tratado que no puede produ-
cirse sin la decisión de las instituciones estatales nacionales, incluyendo el Parla-
mento Federal alemán. De esta decisión, pues, se ha de responder políticamente –
en el marco de lo jurídico-constitucionalmente posible -.

3. La atribución prevista en el Tratado de la Unión de poderes y competencias a las

instituciones europeas deja al Parlamento Federal alemán suficientes funciones y
competencias de peso político sustancial. El Tratado pone un límite suficientemente
seguro a la dinámica que regula relativa a una ulterior integración, que garantiza una
ponderación entre la estructura de decisión gubernamental en la confederación euro-
pea de Estados y la reserva de decisión así como las competencias de codecisión
del Parlamento Federal alemán.

a) Las posibilidades de influencia del Parlamento Federal, y a través de él de los

electores, sobre el ejercicio de la soberanía por las instituciones europeas, se prácti-
186
N. e. Boletín Oficial del Reich (Reichsgeseztblatt - RGBl.).
camente han reducido por completo en la medida en que el Banco Central Europeo
está dotado de independencia frente a la Comunidad Europea y los Estados miem-
bros (art. 107 TCE). Se sustrae un ámbito político esencial, que apoya con el valor
monetario la libertad individual y determina con la cantidad de dinero también las fi-
nanzas públicas y los ámbitos políticos que de ellas dependen, al poder de dirección
de los titulares de la soberanía y – al margen de la modificación del Tratado – al mis-
mo tiempo al control legislativo de los ámbitos funcionales y del campo de actuación.
La autonomización de la mayoría de las funciones de la política monetaria en un
Banco Central independiente desvincula poder soberano estatal de la responsabili-
dad estatal directa o de la responsabilidad parlamentaria supranacional, con el fin de
sacar la moneda del alcance de grupos de interés y de otros mandatarios políticos
interesados en una reelección (así ya el proyecto gubernamental de Ley reguladora
del Banco Federal, BOPF 2/2781 p. 24 s.).

Esta limitación de la legitimación democrática procedente de las elecciones en los

Estados miembros afecta al principio democrático, pero la modificación de este prin-
cipio prevista en el art. 88 inciso 2 LF es compatible con el art. 79 párr. 3 LF. El com-
plemento del art. 88 LF, previsto en atención a la Unión Europea, permite un traspa-
so de competencias del Banco Federal a un Banco Central Europeo, siempre que
éste responda a “los criterios estrictos del Tratado de Maastricht y del Estatuto del
Sistema Europeo de Bancos Centrales teniendo en cuenta la independencia del
Banco Central y de la prioridad de la estabilidad del valor del dinero” (propuesta de
resolución e informe de la Comisión Especial sobre “Unión Europea [Tratado de Ma-
astricht]”, de 1 de diciembre de 1992, BOPF 12/3896 p. 21). La voluntad del legisla-
dor de reforma de la Constitución apunta, pues, claramente, a crear un fundamento
constitucional para la unión monetaria prevista en el Tratado, pero limitando la con-
cesión de las competencias e instituciones independientes atribuidas en la forma ex-
puesta a este caso. Esta modificación del principio democrático al servicio del ase-
guramiento de la confianza en el cambio, puesta en una moneda, es defendible por-
que tiene en cuenta la particularidad –comprobada en el ordenamiento jurídico ale-
mán y, también de eficacia demostrada desde una perspectiva científica --, de que
un Banco Central independiente asegura el valor del dinero y, de esta forma, asegu-
ra la base económica general de la política presupuestaria estatal y de los planes y
disposiciones privados ejercicio de los derechos de libertad económica, más que los
órganos soberanos, que por su parte dependen en sus posibilidades de actuación y
medios de acción básicamente de la cuantía y el valor del dinero y están sometidos
a la aprobación a corto plazo de las fuerzas políticas. Por lo tanto, la independiza-
ción de la política monetaria en la competencia soberana de un Banco Central Euro-
peo independiente, que no es trasladable a otros ámbitos políticos, satisface los re-
quisitos jurídico-constitucionales de acuerdo con los cuales puede ser modificado el
principio democrático (vid. BVerfGE 30, 1 [24]; 84, 90 [121]).

b) En los restantes aspectos también se describen en el Tratado y por tanto en la

Ley alemana de Autorización de la Ratificación las funciones y competencias de la
Unión Europea y de las Comunidades que la integran, como se ha expuesto, me-
diante tipos delimitados de forma que la amplia exposición de objetivos del Preám-
bulo y del art. B TUE no justifica la asunción de competencias soberanas, sino que
sólo confirma el propósito político de realización de una unión cada vez más estre-
cha de los pueblos de Europa. El Tratado de la Unión satisface, por ello, el mandato
procedente de la creciente consistencia de la integración, de no concretar las posibi-
lidades de acción de las instituciones comunitarias sólo a los objetivos, sino de regu-
larlas típicamente en lo que respecta a sus medios, esto es, limitar objetivamente
sus funciones y competencias.

El Tratado de la Unión, y especialmente el Tratado de la CE, siguen el principio de

atribución de competencias singular y restringida (vid. supra 2.a). De acuerdo con
este principio, no obstante, una disposición concreta que atribuya funciones o com-
petencias, puede ser aplicada con vistas a los objetivos del Tratado; el objetivo del
Tratado por sí mismo, sin embargo no es suficiente para crear o ampliar funciones y
competencias (H.P. Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, p. 559). Ade-
más, el Tratado de la Unión, por medio de su alusión expresa a la necesidad de una
modificación del Tratado (art. N TUE) o a una ampliación del Tratado (art. K.9 TUE),
regula la línea de separación entre el desarrollo jurídico que tiene lugar dentro de los
Tratados (sobre el desarrollo jurídico jurisprudencial vid. BVerfGE 75, 223 [240 ss.])
y otro que supera los límites y no está cubierto por el Derecho del Tratado vigente.
El 23 párr. 1 LF adopta este criterio cuando exige una ley de autorización de la ratifi-
cación para las modificaciones de las bases convencionales de la Unión Europea y
para normas equivalentes.
En la medida en que los Tratados fundacionales por una parte, otorgan a la Unión
Europea en supuestos limitados competencias soberanas y, por otro lado, regulan la
modificación del Tratado – con un procedimiento normal y también con uno abrevia-
do -, esta diferenciación también cobra significado para la futura asunción de concre-
tas competencias. Si una ampliación dinámica de los Tratados existentes se ha apo-
yado hasta ahora en un generoso manejo del art. 235 TCEE en el sentido de una
“competencia para redondear el tratado”, en la idea de competencias inherentes de
las Comunidades Europeas (“implied powers”) y en una interpretación convencional
en el sentido del mayor agotamiento posible de las competencias comunitarias (“ef-
fet utile”) (vid. Zuleeg, en: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann, EWG-Vertrag, 4ª
ed. 1991, art. 2 nm. 3), en el futuro habrá que atender en la interpretación de las nor-
mas de competencia por parte de instituciones y órganos de la Comunidad a que el
Tratado de la Unión distingue básicamente entre el ejercicio de una competencia so-
berana otorgada con límites y la modificación del Tratado, de forma que su interpre-
tación no debe equivaler en su resultado a una ampliación del Tratado; tal interpreta-
ción de las normas competenciales no podría tener un efecto vinculante en Alema-
nia.

c) El manejo de este principio de la atribución de competencias singular y restringida

se aclara y limita ulteriormente por medio del principio de subsidiariedad. Para la Co-
munidad Europea el principio de subsidiariedad está anclado en el art. 3 b párr. 2
TCE; se extiende, por medio de la alusión en el último párrafo del art. B TUE, a las
políticas y formas de cooperación de la Unión reguladas al margen del Tratado de la
CE y se vuelve a recoger nuevamente también en el art. K.3 párr. 2 letra b TUE. Jun-
to a ello, las atribuciones de competencias singulares y restringidas, como por ejem-
plo el art. 126, art. 127, art. 128, art. 129, art. 129 a, art. 129 b, art. 130 y art. 130 g
TCE, limitan la actuación comunitaria al complemento de la política – en principio
precedente – de los Estados miembros.

El principio de subsidiariedad no crea así competencias de la Comunidad Europea,

sino que limita el ejercicio de las competencias de otro modo ya otorgadas (Consejo
Europeo de Edimburgo, conclusiones de la cumbre, cit., p. 1281). Según se dispone
en el art. B párr. 2 TUE, los objetivos de la Unión sólo pueden alcanzarse conforme
a las disposiciones del presente Tratado, en las condiciones y según los ritmos pre-
vistos; en relación a ello también se ha de respetar el principio de subsidiariedad.
Consecuentemente, el art. 3 b párr. 1 TCE cita como presupuesto de la actuación de
la Comunidad Europea en primer lugar la atribución convencional de una competen-
cia, cuyo ejercicio, pues, está vinculado, de acuerdo con el art. 3 b párr. 2 TCE, por
el principio de subsidiariedad.

Esto significa lo siguiente: si existe una competencia convencional de actuación, el

principio de subsidiariedad determina si y cómo la Unión Europea puede actuar. Si el
legislador comunitario quiere ejercitar una competencia legislativa que se le ha otor-
gado debe, en primer lugar, asegurarse – y exponerlo claramente también, de acuer-
do con el art. 190 TCE - de que los objetivos de las medidas que vienen en conside-
ración no pueden ser alcanzados adecuadamente por medio de una actuación de los
Estados miembros a nivel nacional. De esta forma, este resultado debe justificar la
conclusión ulterior de que los objetivos, habida cuenta del alcance o de los efectos
de la medida, se pueden conseguir mejor a nivel comunitario.

Con este principio de subsidiariedad, cuyo cumplimiento debe vigilar el Tribunal Eu-
ropeo de Justicia, se respeta la identidad nacional de los Estados miembros y se
conservan sus competencias (Consejo Europeo de Edimburgo, cit., p. 1280 s.). En
qué medida el principio de subsidiariedad se opondrá a una erosión de las compe-
tencias de los Estados miembros, y por tanto a un vaciamiento de poderes y compe-
tencias del Parlamento Federal, depende – junto a la jurisprudencia del Tribunal Eu-
ropeo de Justicia en relación al principio de subsidiariedad – de forma destacada de
la práctica del Consejo en su condición de verdadero órgano legislador de la Comu-
nidad. Aquí debe hacer valer el Gobierno Federal su influencia a favor de un manejo
estricto del art. 3 b párr. 2 TCE, cumpliendo así el deber constitucional que le atribu-
ye el art. 23 párr. 1 inciso 1 LF. Por su parte, el Parlamento Federal tiene la posibili-
dad, por medio del derecho de colaboración que le otorga el art. 23 párr. 3 LF en re-
lación a la formación interna de la voluntad política alemana, de incidir sobre la prác-
tica del Consejo e influenciarla en el sentido del principio de subsidiariedad. También
así cumple el Parlamento Federal el deber constitucional que le obliga con base en
el art. 23 párr. 1 inciso 1 LF. Por lo demás, también es de esperar que el Consejo
Federal aceptará en especial el principio de subsidiariedad (vid. Goppel, Die Bedeu-
tung des Subsidiaritätsprinzips, EuZW 1993, p. 367).

d) Como tercer principio básico de la constitución comunitaria el art. 3 b párr. 3 TCE

regula el principio de proporcionalidad. Este principio contiene, en primer lugar, una
prohibición básica de sobredimensionamiento, pero también puede, en el marco de
una Unión de Estados que aún no constituye una unidad organizada estatalmente, li-
mitar la intensidad de la regulación de las medidas comunitarias al servicio de la obli-
gación del art. F párr. 1 TUE, para garantizar así la identidad nacional de los Estados
miembros, y por tanto los poderes y competencias de sus Parlamentos, frente a un
exceso de la normativa europea. El principio de proporcionalidad anclado en el art. 3
b párr. 3 TCE es aplicable – al contrario de lo que sucede con el principio de subsi-
diariedad en sentido estricto del art. 3 b párr. 2 TCE – a todas las medidas de la Co-
munidad, se apoyen en una competencia “exclusiva” o en cualquier otra de la Comu-
nidad.

4. En conclusión, el Tratado de la Unión regula habilitaciones de acción limitadas de

los órganos e instituciones de las tres Comunidades Europeas, cuyo ejercicio se cla-
sifica según medios de actuación e intensidad normativa. El Tratado otorga compe-
tencias soberanas jurídicamente determinables; de ello se puede responder parla-
mentariamente y por tanto está democráticamente legitimado. El desarrollo de inte-
gración previsto en el Tratado de la Unión y en los Tratados constitutivos de las Co-
munidades Europeas no se orienta a objetivos generales, sino a concretas funciones
y competencias de actuación.

D.

El Tratado de Maastricht otorga – en especial por medio de la ampliación de las

competencias CE y de la inclusión de la política monetaria – a las instituciones euro-
peas otras funciones y competencias esenciales que hasta ahora a nivel de los Tra-
tados no se han basado en un correspondiente fortalecimiento y ampliación de los
fundamentos democráticos. Crea una nueva fase de la unidad europea que, según
la voluntad declarada de las partes contratantes, tiene que seguir fortaleciendo el
funcionamiento democrático y eficaz de las instituciones (Preámbulo, 5° consideran-
do). El funcionamiento democrático y el funcionamiento eficaz no pueden separarse
uno de otro; también del fortalecimiento del principio democrático se espera que me-
jore el trabajo a nivel comunitario en todas las instituciones. Al mismo tiempo, la
Unión, de acuerdo con el art. F párr. 1 TUE, respeta la identidad nacional de sus Es-
tados miembros, cuyos sistemas de Gobierno se basarán en los principios democrá-
ticos. Por lo tanto, la Unión respeta los principios democráticos existentes en los Es-
tados miembros y se construye sobre ellos.

Un ulterior desarrollo de la Unión Europea no se puede separar de este sentido glo-

bal. El legislador de reforma de la Constitución lo ha tenido en cuenta en relación a
este Tratado con la introducción del art. 23 LF en la Ley Fundamental, cuando allí
expresamente se habla del desarrollo de la Unión Europea, que está obligada a los
principios democrático, del Estado de Derecho, social y federativo y al principio de
subsidiaridad. Es decisivo, tanto desde el punto de vista convencional como también
jurídico-constitucional, que las bases democráticas de la Unión se desarrollen al
paso de la integración y también que se conserve una democracia viva en el trans-
curso de la integración entre los Estados miembros.

Mahrenholz, Böckenförde, Klein, Graßhof, Kruis, Kirchhof, Winter, Sommer

1.3. Control de constitucionalidad del derecho comunitario

A través de la presente sentencia, el Tribunal Constitucional Federal pretendía

dar por cerrada la cuestión sobre la competencia jurisdiccional para conocer posibles
infracciones de los derechos fundamentales reconocidos en la Ley Fundamental por
parte de los actos de derecho comunitario derivado. En contra de la primigenia
Sentencia Solange I, de 1974,187 en la BVerfGE 102, 147 aquí comentada, el
Tribunal Constitucional Federal se declara expresamente seguidor la doctrina vertida
a con ocasión de la Sentencia Solange II, pronunciada en 1986,188 que el mismo
entiende inequívocamente ratificada con la resolución sobre Maastricht, en 1993. 189
El caso planteado trae su causa en la cuestión de inconstitucionalidad interpuesta
ante el Tribunal Constitucional Federal aduciendo la supuesta vulneración de
diferentes derechos fundamentales—los de propiedad o la libertad de elección de
profesión (arts. 12.1 y 14.1 LF)– por parte de los Reglamentos del Consejo de la
Unión Europea que reordenan el mercado del plátano en el ámbito comunitario. En
realidad, el Tribunal Constitucional rechaza la cuestión aduciendo un continuismo en
su jurisprudencia que, en realidad, no ha tenido lugar.
La comentada BVerfGE 102, 147, que reproduce detenidamente la evolución
de su jurisprudencia a través de todas aquellas Sentencias aludidas, reconoce que
la Sentencia Solange II supuso un radical cambio de doctrina en lo que se refiere a
la competencia jurisdiccional del Tribunal Constitucional para la tutela de derechos
fundamentales (C II). Hasta la aprobación de la Sentencia Solange II, se encontraba
vigente la doctrina acuñada por la Resolución Solange I, que reconocía la
competencia del Tribunal la competencia para la tutela jurisdiccional de los derechos
fundamentales reconocidos en la Ley Fundamental.190 Esta doctrina encontraba su
justificación, para el Bundesverfassungsgericht, en el concreto estado del proceso
de integración de la Comunidad Europea en el que, como aquél afirmaba, no había
llegado al punto de reconocer un catálogo de derechos fundamentales vigente y
187
BVerfGE, 37, 271.
188
BVerfGE 73, 339.
189
BVerfGE 89, 155.
190
Ello permitía con la consecuencia de la posible interposición de una cuestión de inconstitucionali-
dad por parte de un tribunal de la República Federal de Alemania ante Tribunal Constitucional Federal
tras la consulta de la sentencia del Tribunal Europeo, exigida por el entonces en vigor art. 177 TCEE
acordado por un Parlamento que se corresponda con el de los derechos
fundamentales garantizado en la Grundgesetz.191 Con arreglo a la doctrina emanada
de la presente Sentencia, si bien el Tribunal Constitucional Federal no gozaba de la
competencia para poder enjuiciar la validez de los actos de derecho comunitario
derivado, sí podía proceder a su inaplicabilidad, lo que generó ciertas críticas en la
medida en que excepcionaba el principio de primaría del derecho comunitario
acuñado desde la jurisprudencia más temprana del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas.192
Por el contrario, desde la Sentencia Solange II, el Tribunal Constitucional
Federal reconoció que el ínterin—desde 1974 hasta 1986—había surgido en el
territorio de las Comunidades Europeas una medida de protección de los derechos
fundamentales que, de acuerdo con la concepción, contenido y eficacia, ha de
considerarse esencialmente igual al estándar de los derechos fundamentales
plasmado en la Ley Fundamental,193 un extremo que venía siendo avalado en la
práctica de manera continuada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas (C II 2 a).194 En ese sentido, en la medida en que las
Comunidades Europeas garantizan una protección eficaz de los derechos
fundamentales esencialmente idéntica al estándar de la Grundgesetz, el Tribunal
Constitucional Federal no puede ejercer su jurisdicción sobre la aplicabilidad del
derecho comunitario derivado ni tampoco controlará este derecho a la luz de los
derechos fundamentales plasmados en la Grundgesetz.195 De esta manera, el
Bundesverfassungsgericht se asentaba sobre el principio de prevalencia del derecho

191
BVerfGE 37, 271 (285).

192
Véase al respecto HILF, Michael (1987), Solange II: Wie lange noch Solange?. Der Beschluss des
Bundesverfassungsgerichts vom 22. Oktober 1986, Europäische Grundrechte Zeitschrift, 1987, pág. 1
y ss.
193
BVerfGE 73, 339 (378).
194
BVerfGE 73, 339 (378 a 381); BVerfGE 89, 155 (174 y s.). Además, como recordaba la Sentencia
Solange II, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas había tomado ya posición precisa-
mente sobre los derechos relacionados con la vida económica, como la propiedad y la libertad de em-
presa, que resultan de aplicación en el proceso seguido por los tribunales a quo sobre la ordenación
del mercado del plátano.
195
En consecuencia, a partir de ese momento, las cuestiones de inconstitucionalidad interpuestas
ante el Tribunal Constitucional Federal frente a normas del derecho comunitario derivado, de acuerdo
con lo que se prevé en el art. 100. 1 LF, son por ello inadmisibles (BVerfGE 73, 339 (387).
comunitario.196 De esta manera, el Tribunal Constitucional Federal renunciaba a su
competencia jurisdiccional sobre la tutela de los derechos fundamentales.
Señala el Bundesverfassungsgericht en la presente BVerfGE 102, 147, de
2000, sobre la ordenación del mercado del plátano (B II 2 b), que sigue siendo
seguidor de la doctrina emanada en la Sentencia Solange II, que entiende ratificada
supuestamente por la Sentencia sobre Maastricht. En ésta última resolución sostuvo
que garantizaría mediante su competencia en cooperación con el Tribunal Europeo,
una protección eficaz de los derechos fundamentales,197 también frente al poder
público de las Comunidades Europeas. De acuerdo con toda esta doctrina repasada
y reiterada por la BVerfGE 102, 147, aquí comentada, el Tribunal Constitucional
Federal inadmite la cuestión de inconstitucionalidad interpuesta contra los
Reglamentos del Consejo de la Unión, que reordenan el mercado del plátano en el
ámbito comunitario, achacando al tribunal a quo haber interpretado de forma
equívoca la doctrina vertida en la Sentencia sobre Maastricht, pretendiendo ver en
ella una modificación de la posición del Tribunal Constitucional expresada en la
Sentencia Solange II (C III 1).
Sin embargo, prestando atención a lo afirmado por el Tribunal Constitucional
Federal, dicha modificación doctrinal sí ha parecido tener lugar, tal y como ha
apreciado el tribunal de instancia, ya que en la Sentencia sobre Maastricht reconoce
que la competencia del Bundesverfassungsgericht para el control de los derechos
fundamentales se lleva a cabo en cooperación con el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas.198 Este nuevo matiz introducido en la citada resolución y
avalado por la BVerfGE 102, 147 aquí comentada, parece traer como consecuencia
el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas garantizaría para el conjunto
de la Unión Europea la protección de los derechos fundamentales, y el Tribunal
196
Véase al respecto el comentario de BAÑO LEÓN, José María, Los derechos fundamentales en la
Comunidad Europea y la competencia del juez nacional. Comentario a la Sentencia del Tribunal
Constitucional Federal Alemán de 22 de octubre de 1986, Revista Española de Derecho
Administrativo, Nº 54, 1987, pág. 277 y ss.
197
BVerfGE 89, 155 [174 s). Véanse también en este mismo sentido las BVerfGE 37, 271 (280 y ss.);
BVerfGE 73, 339 (376 y ss.). El Tribunal Constitucional Federal, en este aspecto, reprodujo lo dis-
puesto en el art. 23.1 LF tras la reforma realizada en 1992, en el que se afirma que para la realización
de una Europa unida, la República Federal de Alemania cooperará al desarrollo de la Unión Europea,
que está obligada a la salvaguardia de los principios democrático, del Estado de Derecho, social y fe-
derativo y del principio de subsidiaridad y garantiza una protección de los derechos fundamentales
comparable en lo esencial a la asegurada por la Ley Fundamental.
198
Véase SANDER, Gerald, Europäischer Gerichtshof und nationale Verfassungsgerichtsbarkeit, Die
Öffentliche Verwaltung, Nº 53, 2000, pág. 14 y ss.
Constitucional Federal lo haría en su territorio alemán.199 En realidad, lo que parece
hacer el Tribunal Constitucional Federal es recavar de nuevo la competencia sobre
la garantía de los derechos fundamentales en el ámbito del ordenamiento alemán,
tal y como por otra parte, interpretaba el juez a quo a través de la interposición de la
cuestión de inconstitucionalidad.

1
199

Véase VIDAL PRADO, Carlos, Tribunales constitucionales nacionales y Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas en PÉREZ ROYO, Javier y otros (coords.), Derecho Constitucional para el
Siglo XXI, Aranzadi, Pamplona, 2006, págs. 2337 y ss.
BVerfGE 102, 147 – Ordenación del mercado del plátano

Resolución de la Sala Segunda de 7 de junio de 2000

Directrices

1. Los recursos de amparo y las cuestiones de inconstitucionalidad de tribunales que

aleguen una lesión de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental por parte
del derecho comunitario derivado no son admisibles ab initio cuando su fundamenta-
ción no evidencie que la evolución jurídica europea, incluyendo la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas tras la publicación de la senten-
cia Solange II (BVerfGE 73, 339 [378 a 381]), haya rebajado el estándar necesario
de protección de los derechos fundamentales.

2. Por este motivo, la fundamentación de la cuestión de inconstitucionalidad o de un

recurso de amparo en particular debe evidenciar que la protección de los derechos
fundamentales que se considera indispensable no se garantiza con carácter general.
Esto requiere una contraposición de la protección de los derechos fundamentales en
los niveles nacional y comunitario de la forma y modo que el Tribunal Constitucional
Federal ha recogido en la BVerfGE 73, 339 (378 a 381).

En el procedimiento relativo al control de constitucionalidad acerca de si a) es com-

patible con la Ley Fundamental y especialmente con sus arts. 23 párr. 1, 14 párr. 1,
12 párr. 1 y 3 párr. 1, que los arts. 17 a 19 y 21 párr. 2 del Reglamento (CEE) núm.
404/93 del Consejo de la Comunidad Económica Europea, de 13 de febrero de
1993, por el que se establece la ordenación común del mercado en el sector del plá-
tano (DO L 47/1) y el Reglamento (CE) núm. 478/95 de la Comisión, de 1 de marzo
de 1995, por el que se establecen disposiciones complementarias de aplicación del
Reglamento (CEE) núm. 404/93 del Consejo en lo que se refiere al régimen del con-
tingente arancelario para la importación de plátanos en la Comunidad, y por el que
se modifica el Reglamento (CEE) núm. 1442/93 (DO L 49/13), se apliquen en Alema-
nia;

b) en caso de que la cuestión de inconstitucionalidad recogida bajo a) no sea inadmi-

sible o se responda afirmativamente: si las leyes alemanas de ratificación del Trata-
do CE son compatibles con la Ley Fundamental, al haber otorgado al legislador co-
munitario la competencia para a) imponer en Alemania los preceptos comunitarios
mencionados;

c) en caso de que también la cuestión de inconstitucionalidad recogida bajo b) sea

inadmisible o se haya de responder afirmativamente a la pregunta planteada: si las
leyes alemanas de ratificación del Tratado CE se han de interpretar conforme a la
Constitución entendiendo que no han otorgado al legislador comunitario la compe-
tencia para imponer normas con el contenido de los preceptos comunitarios mencio-
nados en a) – auto de sobreseimiento y de planteamiento de la cuestión de inconsti-
tucionalidad del Tribunal de lo Contencioso–Administrativo de Frankfurt a. M. de 24
de octubre de 1996 – 1 E 798/95 (V), 1 E 2949/93 (V) –.

Fallo:

La cuestión de inconstitucionalidad es inadmisible.

Fundamentos:

A.

La cuestión de inconstitucionalidad concierne a la constitucionalidad de la aplicación

de la ordenación común del mercado de la Comunidad Europea en el sector del plá-
tano en la República Federal de Alemania.

I.

1. El mercado del plátano dentro de la Comunidad Europea se regulaba hasta el año

1993 de forma distinta en los diferentes Estados miembros. En parte existían merca-
dos cerrados con precios garantizados, como por ejemplo en Francia, en parte mer-
cados abiertos sin limitaciones cuantitativas, como por ejemplo en Alemania. A cau-
sa del llamado protocolo sobre el contingente arancelario para las importaciones de
plátanos al Tratado CEE, la República Federal de Alemania pudo introducir una de-
terminada cantidad de plátanos – en el año 1992 al menos 1,371 millones de tonela-
das – sin pagar arancel (protocolo sobre el contingente arancelario para las importa-
ciones de plátanos, BOF II 1957 p. 1008, vid. EuGH, Rs. C-280/93 R – República
Federal de Alemania/Consejo -, Col. 1993, I-3668, nm. 8 s.).

El 1 de julio de 1993 entró en vigor, de acuerdo con el art. 33 inciso 2 del Reglamen-
to (CEE) núm. 404/93 del Consejo, de 13 de febrero de 1993 (DO de 25 de febrero
de 1993, núm. L 47/1; en adelante: Reglamento 404/93), la ordenación común del
mercado en el sector del plátano (en adelante: ordenación del mercado del plátano),
con el cual, entre otros, se suprimió el contingente arancelario previsto en el protoco-
lo sobre el contingente arancelario para las importaciones de plátanos (art. 21 párr. 2
del Reglamento 404/93).

El Reglamento distingue los plátanos según su lugar de origen: los “plátanos comu-
nitarios” se producen en el territorio de la Comunidad Europea. Los “plátanos ACP”
proceden de determinados países de África, el Caribe y el Pacífico, que como tales
países llamados ACP desde hace cierto tiempo están vinculados por tratados espe-
ciales y multilaterales (tratados de Lomé; sobre el contenido del Cuarto Convenio
ACP-CE de Lomé de 15 de diciembre de 1989 en relación con los plátanos, vid. In-
forme del colectivo afectado, WT/DS27/AB/R, 9 de septiembre de 1997, nm. 169 ss.)
con la Comunidad Europea (sobre ello art. 179 párr. 3 TUE 200, redacción de Amster-
dam; la lista de los países ACP se puede consultar en: el acuerdo por el que se mo-
difica el Cuarto Convenio ACP-CE de Lomé, firmado en Mauricio el 4 de noviembre
de 1995, BOF II 1997 p. 1615). Como plátanos “tradicionales” ACP se designa un
contingente de plátanos hasta un peso total de 857.700 toneladas (vid. el anexo al
Reglamento 404/93), lo que se corresponde con las importaciones tradicionales de
los Estados ACP. Las importaciones que lo exceden se designan como plátanos “no
tradicionales” ACP. Los “plátanos de países terceros”, por último, son los que no pro-
ceden ni de la Comunidad ni de los Estados ACP.

Los plátanos comunitarios y ACP no pueden competir ni en precio ni en calidad con

los plátanos de países terceros. En Alemania se conocían y estaban extendidos so-
bre todo los plátanos de países terceros (mayoritariamente plátanos de países terce-
ros en mercados abiertos: Informe del panel, WT/DS27/R/USA, 22 de mayo de 1997,
nm. 3.5). La ordenación del mercado del plátano apoya la producción comunitaria de
plátanos y posibilita la venta sin arancel de plátanos tradicionales ACP, sin impedir la
importación de plátanos de países terceros ni de plátanos no tradicionales ACP
(considerandos 2 ss. del Reglamento 404/93).

2. Se crea con este objetivo un régimen de ayudas para los plátanos comunitarios
(arts. 10 ss. del Reglamento 404/93). Los plátanos tradicionales ACP necesitan – al
igual que todos los plátanos producidos fuera de la Comunidad – un certificado de
200
N. e. Tratado de la Unión Europea (Europäische Union Vertrag - EUV).
importación (art. 17 del Reglamento 404/93), pero no pagan arancel (considerando
12 del Reglamento 404/93).

Los plátanos no tradicionales ACP y los plátanos de países terceros pueden ser im-
portados en el marco de un determinado contingente arancelario pagando un aran-
cel aduanero bajo o sin pagar derecho alguno; al margen de este contingente se so-
meten a un elevado arancel aduanero. El contingente arancelario anual alcanzaba,
de acuerdo con el art. 18 del Reglamento 404/93, originalmente los 2 millones de to-
neladas. En este marco, los plátanos no tradicionales ACP podían importarse some-
tiéndose a un derecho arancelario cero, y los plátanos de países terceros a un gra-
vamen de 100 ecus por tonelada. Al margen del contingente los plátanos ACP se so-
meten a un gravamen de 750 ecus por tonelada, y los plátanos de países terceros a
un gravamen de 850 ecus por tonelada.

El contingente arancelario para los plátanos no tradicionales ACP y de países terce-

ros se reparte según los operadores y la actividad económica. Entre los operadores
el contingente arancelario se reparte de la forma siguiente, de acuerdo con el art. 19
del Reglamento 404/93:

- 66,5% para la categoría de operadores que hayan comercializado plátanos de

países terceros o plátanos no tradicionales ACP;

- 30% para la categoría de operadores que hayan comercializado plátanos co-

munitarios o tradicionales ACP;

- 3,5% para la categoría de operadores establecidos en la Comunidad que ha-

yan empezado, a partir de 1992, a comercializar plátanos distintos de los pláta-
nos comunitarios y/o tradicionales ACP.

En la terminología empleada en el art. 2 del Reglamento (CEE) núm. 1442/93 de la

Comisión, de 10 de junio de 1993, por el que se establecen disposiciones de aplica-
ción del régimen de importación de plátanos (DO L 142, de 12 de junio de 1993 – en
adelante: Reglamento 1442/93 -, p. 6), estas tres categorías se designan en el orden
indicado como categorías A, B y C.

Las licencias de importación de las categorías A y B se reparten entre los operado-

res sobre la base de su actividad económica. Se distingue, de esta forma, entre las
tres categorías que ejercen las siguientes actividades:
 - Primer importador: compra de plátanos verdes originarios de terceros países
o de países ACP a los productores o, en su caso, producción, para su posterior
envío y venta en la Comunidad;

- Segundo importador: abastecimiento y despacho a libre práctica en calidad

de propietario de plátanos verdes y puesta en venta ulterior en el mercado co-
munitario; los riesgos de deterioro o pérdida del producto se asimilarán a los
riegos asumidos por el propietario del producto;

- Madurador: maduración de plátanos verdes en calidad de propietario y co-

mercialización en la Comunidad (art. 3 del Reglamento 1442/93).

Para el cálculo de la media de las cantidades comercializadas atribuidas a cada ope-

rador se calcula la cantidad de plátanos comercializada por cada operador en el pe-
ríodo de referencia de tres años. A las llamadas cantidades comercializadas se les
aplica un coeficiente de ponderación según las actividades económicas, básicamen-
te un 57% para los primeros importadores, 15% para los segundos importadores y
28% para los maduradores. En función del volumen del contingente arancelario
anual y del importe total de las referencias cuantitativas de los operadores se esta-
blece el coeficiente de reducción de licencias de importación para cada categoría de
operador (arts. 5 y 6 del Reglamento 1442/93).

3. La ordenación del mercado de plátanos fue posteriormente completada y modifi-

cada en varias ocasiones. Así, el Reglamento 3290/94, con entrada en vigor a partir
del 1 de enero de 1995, redactó nuevamente algunos artículos del Reglamento
404/93. Con el art. 18 del Reglamento 404/93 (nueva redacción) se bajó el grava-
men correspondiente a la importación de plátanos de países terceros dentro del con-
tingente a 75 ecus por tonelada y el contingente arancelario anual de 2 millones de
toneladas se elevó a 2,1 millones de toneladas para el año 1994, y a 2,2 millones de
toneladas de ahí en adelante (vid. el Reglamento [CE] núm. 3290/94 del Consejo, de
22 de diciembre de 1994, relativo a las adaptaciones y las medidas transitorias nece-
sarias en el sector agrícola para la aplicación de los acuerdos celebrados en el mar-
co de las negociaciones comerciales multilaterales de la Ronda Uruguay, DO L 349
de 31 de diciembre de 1994, p. 105, anexo XV, punto 4; sobre la entrada en vigor de
la modificación vid. el art. 6 párr. 2 letra d del Reglamento 3290/94). Seguían siendo
posibles otros aumentos del contingente arancelario con base en los cálculos de las
necesidades. De hecho, el contingente alcanzó en el año 1997 2,553 millones de to-
neladas (Informe del panel, WT/DS27/R/USA, 22 de mayo de 1997, nm. 3.9). Al mar-
gen del contingente, por medio de la nueva redacción del Reglamento 404/93, los
gravámenes originales de 750 ecus por tonelada para los plátanos no tradicionales
ACP y de 850 ecus por tonelada para los plátanos de países terceros se sustituye-
ron por una normativa más compleja (art. 18 párr. 2 en relación con el art. 15 del Re-
glamento 404/93, en la redacción del Reglamento 3290/94), que sin embargo indica-
ba que – para importaciones al margen del contingente – el gravamen de 100 ecus
por tonelada para plátanos no tradicionales ACP estaba por debajo del gravamen
arancelario de los plátanos de países terceros. En la práctica ello supuso en el año
1996/97 un gravamen de 793 ecus por tonelada para plátanos de países terceros, y
de 693 ecus por tonelada para plátanos no tradicionales ACP (Informe del colectivo
afectado, WT/DS27/AB/R, 9 de septiembre de 1997, nm. 173).

En relación con el comienzo de un procedimiento de solución de litigios en el marco

del GATT (el llamado segundo panel del plátano), la Comunidad Europea llegó a un
acuerdo marco sobre el plátano con cuatro países latinoamericanos (Colombia, Cos-
ta Rica, Venezuela, Nicaragua). El acuerdo marco, desde la perspectiva del Derecho
comunitario fue traspuesto por el Reglamento (CE) núm. 478/95 de la Comisión, de
1 de marzo de 1995, por el que se establecen disposiciones de aplicación del Regla-
mento (CEE) núm.404/93 del Consejo, concerniente a la normativa de contingentes
arancelarios para la importación de plátanos en la Comunidad y de modificación del
Reglamento (CEE) núm. 1442/93 (DO L 49, de 4 de marzo de 1995, p. 13 – en ade-
lante: Reglamento 478/95 -), que entró en vigor el 5 de marzo de 1995. Según el art.
1 párr. 1 del Reglamento 478/95, el contingente arancelario – ya repartido según
operadores y actividades económicas - para la importación de plátanos de países
terceros y de plátanos no tradicionales ACP se repartió además según países expor-
tadores en concreto. Al respecto se fijó la cantidad de plátanos no tradicionales ACP
importables sin gravamen, en el anexo I cuadro 2 del Reglamento 478/95, en 90.000
toneladas. En lo que respecta a los plátanos de terceros países, corresponden a Co-
lombia el 21%, a Costa Rica el 23,4%, a Nicaragua el 3% y a Venezuela el 2% del
contingente; los restantes 50,6% se reparten – dejando al margen las 90.000 tonela-
das de plátanos no tradicionales ACP – entre los restantes países exportadores de
plátanos de países terceros (vid. el anexo I cuadros 1 y 3 del Reglamento 478/95;
vid. también el Informe del Panel, WT/DS27/R/USA, 22 de mayo de 1997, nm. 3.11).

El art. 3 párr. 2 del Reglamento 478/95 señalaba, sobre la base del acuerdo marco,
en lo que concierne a las mercancías originarias de Colombia, Costa Rica o Nicara-
gua, que la solicitud de los certificados de importación de las categorías A y C pre-
vistas en el apartado 4 del artículo 9 del Reglamento (CEE) núm. 1442/93 sólo será
admisible si va acompañada de un certificado de exportación expedido por uno de
estos países. Los costes vinculados a la emisión del certificado de exportación lleva-
ron a que el precio a pagar por estos operadores por los plátanos superara en un
33% el de los operadores de la categoría B.

Esta exigencia de un especial certificado de exportación en las importaciones de los

países citados fue declarada nula por el Tribunal Europeo en dos sentencias de 10
de marzo de 1998, por lesión de la prohibición general de discriminación del art. 40
párr. 3 U párr. 2 TCE, que no es más que la expresión concreta del principio general
de igualdad, ya que los certificados de exportación sólo se exigían a los operadores
de las categorías A y C, pero no a los operadores de la categoría B (Rs. C-122/95 –
República Federal de Alemania/Consejo -, Col. 1998, I-973 y verb. Rs. C-364/95 y C-
365/95 - T. Port GmbH & Co. KG/Oficina Principal de Aduanas de Hamburgo-Jonas
-, Col. 1998, I-1023). En lo restante ambas sentencias no afectan a la validez de la
ordenación del mercado del plátano.

II.

1. Recurrentes en los dos procesos nacionales son 19 empresas del llamado grupo
Atlanta. Como importadores de plátanos actúan en todos los niveles del transporte,
maduración y comercialización. El 30% de sus operaciones corresponde a la comer-
cialización de plátanos. Entre 1989 y 1991 el grupo Atlanta importó anualmente una
media de 410.000 toneladas de plátanos de países terceros.

Tras la entrada en vigor de la ordenación del mercado del plátano los recurrentes
fueron clasificados como operadores de la categoría A y se les asignó para el tercer
cuatrimestre de 1993 un contingente provisional. Los recursos contra la limitación
existente a la cantidad de importación se rechazaron con remisión al derecho comu-
nitario. Con la demanda interpuesta contra el rechazo los recurrentes alegaron en el
primer proceso nacional que el Reglamento 404/93 lesiona el derecho comunitario.
El Tribunal de lo Contencioso-Administrativo sometió la cuestión al Tribunal Euro-
peo. Al mismo tiempo asignó a los recurrentes, por medio de una medida judicial
cautelar, otras licencias de importación de plátanos de países terceros para los me-
ses de noviembre y diciembre de 1993 con un arancel de 100 ecus por tonelada,
que en caso de que se perdiera el litigio sobre el fondo del asunto tendrían que com-
pensar los recurrentes con las cantidades de referencia existentes en el derecho co-
munitario.

El segundo proceso nacional afectó a los certificados de importación facilitados a los

recurrentes para el año 1995.

2. El Tribunal Europeo decidió, en sentencia de 9 de noviembre de 1995 (EuGH, Rs.

C-466/93 - Atlanta Fruchthandelsgesellschaft/Oficina Federal de Alimentación y Ex-
plotación Forestal -, Col. 1995, I-3799), de gran trascendencia, con remisión a su
sentencia de 5 de octubre de 1994 (EuGH, Rs. C-280/93 – República Federal de
Alemania/Consejo -, Col. 1994, I-4973), que no existía objeción alguna a la validez
del Reglamento 404/93. Los recurrentes solicitaron en ambos procesos nacionales
que se declarara que la resolución que les fue comunicada y la resolución denegato-
ria del recurso de alzada son contrarias a Derecho en tanto limitan la importación de
plátanos de países terceros a la Comunidad Europea. La aplicación de la normativa
de importación recogida en el Reglamento 404/93 y en el Reglamento 478/95 es in-
constitucional por infracción de los arts. 2 párr. 1, 14 párr. 1, 12 párr. 1 y 3 párr. 1
LF.

III.

El Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Frankfurt a. M., por medio de auto

de 24 de octubre de 1996, ha paralizado el procedimiento planteando al Tribunal
Constitucional Federal, en primer lugar, la cuestión acerca de si la aplicación de los
arts. 17 a 19 y del art. 21 párr. 2 del Reglamento 404/93, así como del Reglamento
478/95, es compatible en Alemania con los arts. 23 párr. 1 inciso 1, 14 párr. 1, 12
párr. 1 y art. 3 párr. 1 LF. En caso de que el Tribunal Constitucional Federal niegue
la procedencia de esta cuestión de inconstitucionalidad o responda afirmativamente
a la cuestión, se plantea la pregunta acerca de si las leyes alemanas de ratificación
del Tratado CE son compatibles con la Ley Fundamental al haber otorgado al legis-
lador comunitario la competencia para imponer los mencionados preceptos comuni-
tarios en Alemania.

En lo que respecta a la fundamentación, el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo

alega básicamente lo siguiente:

1. La cuestión de inconstitucionalidad es procedente de acuerdo con lo dispuesto en

el art. 100 párr. 1 LF.

a) Objeto de la cuestión de inconstitucionalidad, de acuerdo con el art. 100 párr. 1

LF, son las leyes formales y posteriores a la Constitución de la Federación y de los
Estados federados. Por ello, se descarta en principio una cuestión de inconstitucio-
nalidad sobre normas del derecho comunitario derivado al Tribunal Constitucional
Federal, de acuerdo con el art. 100 párr. 1 LF. El juez de la ley es el Tribunal Euro-
peo. Aunque el Tribunal Europeo niega que se lesione el derecho comunitario, el tri-
bunal remitente entiende, no obstante, que la jurisprudencia del Tribunal Europeo no
garantiza la protección de los derechos fundamentales otorgada de acuerdo con la
Ley Fundamental, no vela por las obligaciones internacionales de la República Fede-
ral de Alemania derivadas del GATT o no se opone a una actuación del legislador
comunitario al margen de o infringiendo los preceptos del Tratado CE, planteándose
así la cuestión acerca de los límites de la aplicación preferente del derecho comuni-
tario. Estos límites se recogen para la República Federal de Alemania en el art. 23
párr. 1 LF.

b) Entre las sentencias del Tribunal Constitucional Federal en BVerfGE 73, 339 (So-
lange II) y en BVerfGE 89, 155 (Maastricht) existiría una diferencia desde dos puntos
de vista. Por una parte, el Tribunal Constitucional Federal, desde la sentencia de
Maastricht, extiende su competencia de control y rechazo también a los actos de so-
beranía de la Comunidad eficaces en Alemania, garantiza pues la protección de los
derechos fundamentales de los alemanes en el ejercicio de la soberanía tanto por
parte de órganos nacionales como comunitarios. Por otra parte, el Tribunal Constitu-
cional Federal, a diferencia de lo que ocurre tras la sentencia Solange II, ejerce nue-
vamente su poder de revisión expresamente, también en cooperación con el Tribu-
nal Europeo. De ello se deriva que los recursos de amparo y las cuestiones de in-
constitucionalidad judiciales, de acuerdo con el art. 100 párr. 1 LF, en cualquier
caso, pues, deben ser procedentes cuando se comprueba que los actos de la Comu-
nidad violan los derechos fundamentales protegidos por la Ley Fundamental de un
ciudadano de la República Federal de Alemania y la protección de los derechos fun-
damentales otorgada en la jurisprudencia del Tribunal Europeo frente a la violación
de los derechos fundamentales no se corresponde con el estándar de derechos fun-
damentales que necesariamente se ha garantizar de acuerdo con la Ley Fundamen-
tal. La cuestión acerca de si se garantiza tal estándar de derechos fundamentales
sólo puede responderse a nivel nacional. No se prevé en el Derecho nacional un
procedimiento especial en el que se pudiera contestar a esta cuestión. Puesto que el
monopolio de la revisión de leyes alemanas que violan los derechos fundamentales
corresponde al Tribunal Constitucional Federal, resulta obligado cubrir la laguna le-
gal existente mediante la correspondiente aplicación del art. 100 párr. 1 LF.

En cualquier caso, el Tribunal Constitucional Federal no otorga protección a los de-

rechos fundamentales frente al derecho comunitario derivado simplemente cuando la
protección de los derechos fundamentales otorgada por parte del Tribunal Europeo y
por parte del Tribunal Constitucional Federal no cubre completamente o en un caso
concreto no existe la protección de los derechos fundamentales por parte del Tribu-
nal Europeo. Antes bien, los derechos fundamentales tendrían que ser evidentemen-
te lesionados con carácter general por la Comunidad y en su contenido esencial,
esto es, comprobarse déficits estructurales en el otorgamiento de los derechos fun-
damentales.

La cuestión de inconstitucionalidad se apoya en que la jurisprudencia del Tribunal

Europeo no garantiza la protección de los derechos fundamentales del recurrente
con carácter individual y, en el marco del derecho de ordenación del mercado, tam-
poco lo hace con carácter general.

2. Los recurrentes habrían visto lesionados sus derechos fundamentales recogidos

en los arts. 14 párr. 1, 12 párr. 1 y 3 párr. 1 LF, por el régimen de importación del Tí-
tulo IV del Reglamento 404/93 y del Reglamento 478/95 en relación con las normas
de aplicación del Reglamento 1442/93. No les ha sido posible y sigue sin ser posible
obtener una protección de los derechos fundamentales por parte de los tribunales
comunitarios que se corresponda con el estándar de derechos fundamentales que
necesariamente se ha de garantizar de acuerdo con la Ley Fundamental.
a) Los recurrentes, a causa del régimen de importación introducido por la ordenación
del mercado del plátano, podrían importar sólo menos del 50% de la cantidad ante-
riormente importada de plátanos de terceros países en la República Federal de Ale-
mania. Esta consecuencia se ha producido a partir del 1 de julio de 1993, sin período
transitorio y con carácter permanente. No ha sido posible una sustitución por medio
de la importación de plátanos comunitarios o ACP, porque los productores de tales
plátanos habían acordado contratos a largo plazo con operadores tradicionales e im-
portadores de plátanos comunitarios y ACP. El propio Reglamento no se ha preocu-
pado en absoluto por regular una posibilidad de sustitución, por ejemplo, mediante el
reparto de contingentes arancelarios.

La reducción de las cantidades sin período transitorio ha llevado a las empresas de

los recurrentes a que las instalaciones preexistentes, en parte sólo necesarias para
la comercialización de plátanos – como las terminales de carga, los almacenes frigo-
ríficos y las zonas de maduración – ya no puedan ser utilizadas o seguir siendo utili-
zadas con criterios económicos y por ello empresas concretas o partes de empresas
habrían tenido que cerrar y despedir a los trabajadores.

b) El régimen de importación y sus consecuencias suponen de hecho un ataque con-

tra la propiedad.

Hasta la entrada en vigor de la ordenación del mercado del plátano, el llamado pro-
tocolo del plátano ha garantizado a la República Federal de Alemania y también, por
tanto, a los operadores, la importación sin aranceles de determinadas cantidades de
plátanos. El protocolo era, de acuerdo con el art. 239 TCE (ahora: art. 311), parte in-
tegrante del Tratado CE. Confiando en el protocolo del plátano los recurrentes habí-
an organizado su actividad económica y habían preparado las necesarias instalacio-
nes empresariales. El régimen de importación del Título IV del Reglamento 404/93
habría llevado a que las empresas ya no puedan o en adelante les resulte imposible
seguir trabajando con criterios económicos.

La normativa del Reglamento 404/93 supone una regulación no permitida del conte-
nido y las limitaciones de la propiedad en el sentido de lo dispuesto en el art. 14 párr.
1 inciso 2 LF.

Ahora bien, se ha de atender a que, conforme al art. 40 TCE (ahora: art. 34), se crea
una organización común de los mercados agrícolas para alcanzar los objetivos de la
política agrícola común de la Comunidad, en el sentido de lo dispuesto en el art. 39
TCE (ahora: art. 33). De acuerdo con el art. 40 párr. 1 inciso 2 letra c TCE (ahora:
art. 34 párr. 1 inciso 2 letra c), la ordenación europea del mercado también integra
una de las formas permitidas de organización. Ante este trasfondo, los recurrentes
hubieran debido contar con que el legislador comunitario creara una organización
común del mercado del plátano. También a nivel nacional se reconoce que al legisla-
dor le corresponde un especial margen de maniobra en esa nueva ordenación de un
ámbito jurídico. Puede recortar o cambiar posiciones jurídicas cuando existen razo-
nes de bienestar social que tienen prioridad frente a la confianza fundada en la conti-
nuidad de un derecho legítimo. Del principio de proporcionalidad se desprende, sin
embargo, la necesidad de un régimen transitorio indulgente (reenvío a la BVerfGE
58, 300 [351]), cuya extensión depende de una ponderación entre el daño causado a
la confianza y el interés general (reenvío a la BVerfGE 70, 101 [114]). El legislador
comunitario ha infringido el principio de proporcionalidad porque no ha adoptado un
régimen transitorio a favor de los operadores de países terceros.

c) El régimen de importación y sus consecuencias también violan la libertad de esco-

ger profesión recogida en el art. 12 párr. 1 LF. Aunque no se ve afectado el derecho
a elegir profesión, el régimen de importación limita sin embargo la libertad de ejerci-
cio de la profesión de forma inconstitucional.

d) También se lesiona el art. 3 párr. 1 LF.

El Título IV del Reglamento 404/93 trata de forma distinta a los operadores de paí-
ses terceros y a los grupos de operadores comunitarios y ACP. Al grupo de los ope-
radores comunitarios y ACP se les asigna el 30% del contingente arancelario de plá-
tanos de países terceros, sin que este grupo hubiera mantenido hasta ahora relacio-
nes comerciales con los productores de países terceros. Al mismo tiempo, se man-
tiene de hecho prácticamente sin cambios el monopolio de comercialización de este
grupo existente respecto de los plátanos comunitarios y ACP, puesto que los opera-
dores de países terceros, debido a las relaciones contractuales preexistentes entre
los operadores ACP y comunitarios, por un lado, y los correspondientes productores,
por otro, no han podido iniciar relaciones contractuales de cierta entidad con los pro-
ductores comunitarios y ACP. Por ello, está a disposición de los recurrentes del pro-
ceso nacional como operadores de países terceros para la comercialización única-
mente alrededor del 50% de la cantidad anteriormente importada de plátanos. El
grupo de operadores comunitarios y ACP, por el contrario, tiene a su disposición,
junto a los plátanos comunitarios y ACP, además, el 30% del contingente de impor-
tación de plátanos de países terceros.

3. La protección de los derechos fundamentales que los recurrentes habrían obteni-

do o podido obtener frente a las citadas violaciones de derechos fundamentales del
Tribunal Europeo no se corresponde con el estándar de derechos fundamentales
que necesariamente se ha de garantizar de acuerdo con la Ley Fundamental.

La salvaguardia de los derechos fundamentales forma parte de los principios jurídi-

cos generales de la Comunidad. El derecho de propiedad, la libertad de escoger pro-
fesión y el principio general de igualdad son derechos fundamentales comunitarios
reconocidos en principio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo. En el ámbito del
derecho de ordenación de los mercados existe, sin embargo, un déficit estructural
entre la protección de los derechos fundamentales que se ha de garantizar de acuer-
do con la Ley Fundamental en su traducción por el Tribunal Constitucional Federal,
por un lado, y la protección de los derechos fundamentales de acuerdo con el dere-
cho comunitario en su traducción por el Tribunal Europeo, por otro.

4. La cuestión relativa a la aplicabilidad del Reglamento 404/93 y del Reglamento

478/95 también es importante para tomar una decisión. En caso de que fueran apli-
cables se ha de rechazar la demanda presentada para comprobar la antijuridicidad
de las resoluciones, porque no existirían errores en la aplicación del derecho. Por el
contrario, si los Reglamentos no son aplicables, entonces ha de admitirse la deman-
da puesto que las limitaciones a la importación de plátanos de países terceros en la
República Federal de Alemania no existirían y las resoluciones serían antijurídicas.

No existe otra posibilidad de fallar a favor de los recurrentes.

IV.

1. Mediante escrito de 26 de marzo de 1997 se indicó al Tribunal de lo Contencioso-

Administrativo que en adhesión al auto de planteamiento de la cuestión de inconsti-
tucionalidad, el Tribunal Europeo con la sentencia de 26 de noviembre de 1996 (Rs.
C-68/95 - T. Port GmbH & Co. KG/Oficina Federal de Alimentación y Explotación Fo-
restal -, Col. 1996, I-6065) había tomado una decisión, según la cual el art. 30 del
Reglamento 404/93 obligaba a la Comisión a aprobar todas las medidas transitorias
consideradas necesarias. Estas medidas transitorias debían posibilitar la solución
del problema que se había planteado tras la introducción de la organización común
del mercado, cuyo origen se encontraría, sin embargo, en la situación de los merca-
dos nacionales anterior a la aprobación del Reglamento. Esta sentencia podría co-
brar significación en el marco de la ausencia de un régimen transitorio que se ha
planteado en el auto de la cuestión de inconstitucionalidad.

2. El presidente de la sala competente del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo

ha contestado al escrito del ponente aludiendo a las declaraciones en el auto de la
cuestión de inconstitucionalidad, de acuerdo con las cuales el art. 30 del Reglamento
404/93 no deja margen para poner remedio a las lesiones de derechos fundamenta-
les. En el caso concreto no existe un gravamen no previsto o no contemplado de
esta forma por parte del autor del Reglamento, sino un gravamen querido por el au-
tor del Reglamento. Sólo limitando las importaciones de plátanos de países terceros
es posible garantizar la necesaria protección a los productores de plátanos comuni-
tarios y ACP.

A diferencia del caso objeto de la sentencia del Tribunal Europeo, los recurrentes del
proceso nacional pretenden no la adopción de un período temporal de referencia dis-
tinto del previsto por el Reglamento, sino un aumento general de las cantidades de
referencia para eliminar la rigidez que se vincula en general con la introducción y el
reparto del contingente arancelario. En último término se trata, pues, de un grava-
men que afecta de la misma manera a todos los importadores de plátanos de países
terceros en la República Federal de Alemania. Por ello, el art. 30 del Reglamento
404/93 tampoco deja margen alguno para poner remedio a las lesiones de derechos
fundamentales. Además, la República Federal de Alemania ha intentado sin éxito,
tras la introducción de la ordenación del mercado del plátano, buscar ante la Comi-
sión una normativa para superar casos especiales a causa de las dificultades de los
importadores alemanes de plátanos. También por este motivo parece poco promete-
dora una remisión de los recurrentes del proceso nacional a una normativa para su-
perar casos especiales de acuerdo con el art. 30 del Reglamento 404/93 y la corres-
pondiente demanda ante el Tribunal Europeo.

V.

Han presentado alegaciones sobre la cuestión de inconstitucionalidad el Tribunal de

Cuentas Federal, el Tribunal Administrativo Federal así como los Gobiernos de las
ciudades libres y hanseáticas de Bremen y Hamburgo. Los recurrentes del proceso
nacional también han presentado sus alegaciones.

B.

La cuestión de inconstitucionalidad es inadmisible.

I.

Las cuestiones de inconstitucionalidad para someter las normas del derecho comuni-
tario europeo secundario al control constitucional del Tribunal Constitucional Federal,
de acuerdo con el art. 100 párr. 1 LF, sólo son admisibles cuando su fundamenta-
ción en concreto recoge que el presente desarrollo jurídico para la protección de los
derechos fundamentales en el derecho comunitario europeo, especialmente la juris-
prudencia del Tribunal Europeo, no garantiza con carácter general la protección de
los derechos fundamentales que necesariamente es obligada de acuerdo con la Ley
Fundamental.

El tribunal remitente, no obstante, ha expresado su convencimiento, de forma que

satisface los requisitos del § 80 párr. 2 inciso 1 BVerfGG, de qué y por qué razones
considera que la aplicación de los preceptos jurídicos indicados es inconstitucional
(vid. BVerfGE 37, 328 [333 s.]; 66, 265 [269 s.]; 84, 160 [165]; 86, 52 [57]). Su inter-
pretación de que la sentencia que ha de emitir depende de la contestación a la pre-
gunta planteada, también se expresa claramente en el auto de la cuestión de incons-
titucionalidad (vid. BVerfGE 97, 49 [60]; 98, 169 [199]). Pero de ello no se puede de-
rivar que los preceptos por él cuestionados, recogidos en los arts. 17 a 19 y 21 párr.
2 del Reglamento (CEE) núm. 404/93, así como otras disposiciones del derecho co-
munitario derivado, puedan ser sometidos al Tribunal Constitucional Federal de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 100 párr. 1 LF, para que éste proceda al control
de su constitucionalidad.

II.

1. La Sala de este Tribunal, en su sentencia de 29 de mayo de 1974 - 2 BvL 52/71 -

(BVerfGE 37, 271 - Solange I -), había llegado a la conclusión a este respecto de
que el proceso de integración de la Comunidad no ha llegado todavía al punto de
que el derecho comunitario contenga un catálogo de derechos fundamentales vigen-
te y acordado por un Parlamento, que se corresponda con el catálogo de derechos
fundamentales de la Ley Fundamental. Por esta razón consideraba admisible y obli-
gada la cuestión de inconstitucionalidad de un tribunal de la República Federal de
Alemania al Tribunal Constitucional Federal en el procedimiento de inconstitucionali-
dad, tras la consulta de la sentencia del Tribunal Europeo exigida por el entonces en
vigor art. 177 TCEE, cuando el tribunal considerara inaplicable el precepto decisivo
del derecho comunitario en la interpretación otorgada por el Tribunal Europeo por-
que y en tanto colisiona con uno de los derechos fundamentales de la Ley Funda-
mental (BVerfGE 37, 271 [285]).

2. a) La Sala, en su sentencia de 22 de octubre de 1986 - 2 BvR 197/83 - (BVerfGE

73, 339 - Solange II -), ha acordado que en el ínterin ha surgido en el territorio de las
Comunidades Europeas una medida de protección de los derechos fundamentales
que de acuerdo con la concepción, contenido y eficacia ha de considerarse esencial-
mente igual que el estándar de derechos fundamentales de la Ley Fundamental. No
existiría punto de partida alguno eficaz para afirmar que el estándar de derechos fun-
damentales alcanzado en el derecho comunitario no esté suficientemente consolida-
do y sea de naturaleza transitoria (BVerfGE 73, 339 [378]).

La Sala, partiendo de concretas sentencias del Tribunal Europeo, ha comprobado el

estándar de los derechos fundamentales a nivel europeo, cuyo contenido ante todo,
está compuesto, se ha consolidado y ha sido suficientemente garantizado por la ju-
risprudencia del Tribunal de las Comunidades Europeas (BVerfGE 73, 339 [378 a
381]). Además, ha tomado posición al respecto sobre la jurisprudencia del Tribunal
relativa a los derechos fundamentales y libertades públicas relacionadas con la vida
económica, como la propiedad y la libertad de ejercer una actividad económica (cit.,
p. 380), pero también sobre la libertad de asociación, el principio general de igualdad
y la prohibición de arbitrariedad, la libertad religiosa o la protección de la familia, así
como sobre los principios propios del Estado de Derecho de la prohibición de exceso
y de proporcionalidad como principio jurídico general en la ponderación de los fines
del bienestar general en el ordenamiento comunitario y sobre la garantía del conteni-
do esencial de los derechos fundamentales (cit., p. 380).

En resumen, la Sala ha señalado lo siguiente: en tanto las Comunidades Europeas,

y especialmente la jurisprudencia del Tribunal de las Comunidades, garanticen con
carácter general una protección eficaz de los derechos fundamentales frente al po-
der público de las Comunidades, que se haya de considerar esencialmente igual a la
que necesariamente se ha de garantizar de acuerdo con la Ley Fundamental, máxi-
me cuando se garantiza en general el contenido esencial de los derechos fundamen-
tales, el Tribunal Constitucional Federal no ejercerá su jurisdicción sobre la aplicabili-
dad del derecho comunitario derivado que es alegado como fundamento jurídico de
la conducta de los tribunales y autoridades alemanes en el territorio de la República
Federal de Alemania, y tampoco controlará este derecho a la luz de los derechos
fundamentales de la Ley Fundamental. Las cuestiones de inconstitucionalidad (de
normas del derecho comunitario derivado al Tribunal Constitucional Federal) de
acuerdo con el art. 100 párr. 1 LF son por ello inadmisibles (BVerfGE 73, 339 [387]).

b) La Sala ha mantenido esta posición también en la sentencia de Maastricht (BVerf-

GE 89, 155). La Sala destaca allí que el Tribunal Constitucional Federal garantiza
mediante su competencia en cooperación con el Tribunal Europeo que se asegure
con carácter general una protección eficaz de los derechos fundamentales para los
habitantes de Alemania, también frente al poder público de las Comunidades, y que
ésta se considere esencialmente equiparable a la protección de los derechos funda-
mentales considerada imprescindible por la Ley Fundamental, máxime cuando se
garantiza en general el contenido esencial de los derechos fundamentales. El Tribu-
nal Constitucional Federal asegura así este contenido esencial también frente al po-
der público de la Comunidad (BVerfGE 89, 155 [174 s.], con remisión a la BVerfGE
37, 271 [280 ss.] y 73, 339 [376 s., 386]). El Tribunal Europeo es competente, bajo
los presupuestos que la Sala ha formulado en la BVerfGE 73, 339 - Solange II – tam-
bién para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos de la Re-
pública Federal de Alemania frente a actos del poder público nacional (alemán), que
se derivan del derecho comunitario derivado. El Tribunal Constitucional Federal sólo
actuaría nuevamente, y entonces sólo lo haría en el marco de su jurisdicción, si el
Tribunal Europeo abandonara el estándar de derechos fundamentales que la Sala
ha fijado en la BVerfGE 73, 339 (378 a 381).

c) El art. 23 párr. 1 inciso 1 LF (introducido por la Ley de 21 de diciembre de 1992

-BOF I p. 2086-) ha confirmado esta jurisprudencia. La República Federal de Alema-
nia coopera, según ello, en la consecución de una Europa unida, en el desarrollo de
la Unión Europea, sometida a los principios democráticos, del Estado de Derecho,
sociales y federales y al principio de subsidiariedad, y que garantiza una protección
de los derechos fundamentales básicamente comparable a la de la Ley Fundamen-
tal. No se exige una protección por el derecho comunitario europeo y la jurispruden-
cia del Tribunal Europeo que sobre él se basa coincidente en los concretos ámbitos
de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental. Se satisfacen los requisitos
jurídico-constitucionales, correspondientes a los presupuestos mencionados en la
BVerfGE 73, 339 (340, 387), cuando la jurisprudencia del Tribunal Europeo garantiza
una protección eficaz de los derechos fundamentales frente al poder público de las
Comunidades con carácter general, que se ha de considerar equiparable esencial-
mente a la protección de los derechos fundamentales que se considera necesaria de
acuerdo con la Ley Fundamental, máxime cuando se garantiza en general el conte-
nido esencial de los derechos fundamentales.

d) Por tanto, son de antemano inadmisibles, también de acuerdo con la sentencia de

la Sala en la BVerfGE 89, 155, los recursos de amparo y las cuestiones de inconsti-
tucionalidad de los tribunales cuando su fundamentación no pone de relieve que el
desarrollo jurídico europeo, incluyendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo tras la
emisión de la sentencia Solange II (BVerfGE 73, 339 [378 a 381], ha reducido la pro-
tección iusfundamental por debajo del necesario estándar de los derechos funda-
mentales. Por este motivo la fundamentación de la cuestión de inconstitucionalidad
de un tribunal nacional o de un recurso de amparo que alegue una violación de los
derechos fundamentales recogidos en la Ley Fundamental por el derecho comunita-
rio derivado debe exponer en concreto que no se ha garantizado con carácter gene-
ral la protección de los derechos fundamentales que se considera imprescindible.
Esto requiere una contraposición de la protección de los derechos fundamentales a
niveles nacional y comunitario de la forma y modo que el Tribunal Constitucional Fe-
deral ha expuesto en la BVerfGE 73, 339 (378 a 381).

III.

En este caso esto no tiene lugar.

1. La fundamentación de la cuestión de inconstitucionalidad carece del especial re-

quisito de admisibilidad ya desde el primer momento, porque se apoya en un enten-
dimiento incorrecto de la sentencia de Maastricht. El tribunal remitente entiende que
el Tribunal Constitucional Federal ejerce nuevamente su poder de revisión tras la
sentencia de Maastricht en contra de la sentencia Solange II expresamente, aunque
en cooperación con el Tribunal Europeo.
Esta afirmación no puede extraerse de la sentencia de Maastricht. La Sala cita en el
lugar invocado por el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo expresamente su
sentencia Solange II con las declaraciones que formulan el ejercicio limitado de su
jurisdicción. También se desprende claramente de las precedentes ponderaciones
(BVerfGE 89, 155 [174 s.]) que la Sala ni en éste ni en otro lugar de la sentencia de
Maastricht ha abandonado su interpretación, recogida en la BVerfGE 73, 339, sobre
la delimitación de la competencia jurisdiccional del Tribunal Europeo en relación al
Tribunal Constitucional Federal y viceversa,. Por último, la Sala ventila esta cuestión
en el párrafo sobre la admisibilidad del recurso constitucional, no por el contrario en
el relativo a fundamentación material (BVerfGE 89, 155 [174, 2° al principio]). Tam-
bién desde este punto de vista la admisión de una contradicción entre las sentencias
Solange II y Maastricht carece de fundamento alguno que la sustente.

2. En el presente caso existía, además de estas exigencias, un motivo especial para

los argumentos expuestos en relación con la negativa de un desarrollo jurídico en la
jurisprudencia del Tribunal Europeo por debajo del estándar de los derechos funda-
mentales. Éste, principalmente en su sentencia, emitida tras la remisión del auto de
la cuestión de inconstitucionalidad, de 26 de noviembre de 1996 (Rs. C-68/95 - T.
Port GmbH & Co. KG/Oficina Federal de Alimentación y Explotación Forestal -, Col.
1996, I-6065) ha obligado a la Comisión, de acuerdo con el art. 30 del Reglamento
404/93, a elaborar las medidas transitorias que se consideren necesarias. Tales me-
didas transitorias deberían posibilitar la solución de los problemas surgidos tras la in-
troducción de la ordenación común del mercado, cuyo origen sin embargo se encon-
traba en la situación de los mercados nacionales anterior a la aprobación del Regla-
mento. A esta sentencia y las posibles consecuencias para la admisibilidad del auto
de la cuestión de inconstitucionalidad ya llamó el Tribunal Constitucional Federal, por
su parte, la atención del tribunal remitente.

El tribunal remitente habría debido reconocer a más tardar en este momento tempo-
ral la insuficiencia de la fundamentación de su cuestión de inconstitucionalidad y por
tanto habría debido retirarla (vid. BVerfGE 51, 161 [163 ss.]; 85, 191 [203]). Al res-
pecto, la respuesta del presidente de la Sección no era suficiente ya desde la pers-
pectiva formal; pues del mismo modo que éste, como miembro de un órgano cole-
giado, no puede adoptar por sí solo el auto de la cuestión de inconstitucionalidad
(vid. sobre esta cuestión ya la BVerfGE 1, 80 [81 s.]; 21, 148 [149]), tampoco se trata
de que sólo él siga y observe la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad
hasta el momento de la sentencia por parte del Tribunal Constitucional Federal.
También en lo que respecta al contenido sus declaraciones son erróneas. Se contra-
dicen con la fundamentación del auto de la cuestión de inconstitucionalidad, que
ante todo ha criticado la ausencia de medidas transitorias y deducido de ello la in-
constitucionalidad del Reglamento 404/93. En cualquier caso, no le hubiera sido po-
sible al Tribunal de lo Contencioso-Administrativo, ante el trasfondo de esta senten-
cia del Tribunal Europeo, deducir de ella una reducción general del estándar de los
derechos fundamentales en su jurisprudencia.

Además, el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo hubiera debido ver que la

sentencia del Tribunal Europeo es anterior al auto de la Sección Primera de la Sala
Segunda del Tribunal Constitucional Federal de 25 de enero de 1995 - 2 BvR
2689/94 y 2 BvR 52/95 - (EuZW 1995, p. 126). El Tribunal Europeo, de forma similar
al Tribunal Constitucional Federal, ha juzgado necesaria, consecuencia de la
garantía del derecho de propiedad, una normativa provisional para superar
gravámenes especiales. Ambas sentencias evidencian, de esta forma, un
entrecruzamiento de la protección judicial de los derechos fundamentales a nivel
europeo entre los tribunales nacionales y los tribunales de la Comunidad.

C.
Esta decisión se ha tomado por unanimidad.
Limbach, Sommer, Jentsch, Hassemer, Broß, Osterloh, Di Fabio
2. El Estado democrático de los partidos y los nuevos actores de la participación
política
2.1 Prohibición de partidos

Han sido casi exactamente cincuenta años los que han transcurrido desde
que el Bundesverfassungsgerichts tuviera la ocasión de pronunciarse por primera
vez—casi inmediatamente después de entrada en vigor de la Ley Fundamental —
sobre la ilegalización del partido político SRP (1952) y pocos años más tarde acerca
de ilicitud del KPD (1956).201 Estos procedimientos judiciales--sin lugar a dudas
influidos por la conmoción que supuso la más elemental negación de la dignidad
humana tras el advenimiento de partido nazi en 1932--, sirvieron para sentar las
bases –avaladas en cierta medida por la Grundgesetz-- para la construcción de una
nueva categoría en la Ciencia del Derecho Constitucional: la democracia militante—
Streitbare o Wehrhafte Demokratie-- (finalmente acuñada formalmente durante el
proceso de ilegalización del KPD).202 Este instituto, cuya función normativa implicó la
instauración de un mecanismo dirigido contra los enemigos de la democracia, no
sólo se ha planteado en el ordenamiento alemán, sino en otros ordenamientos
jurídico europeos, como el austriaco, el italiano o el francés, e incluso también,
aunque muy distanciadamente, en el español, inmerso en una batalla contra el
radicalismo político.203 La BVerfGE 107, 339, dictada al amparo de diferentes
201
Véanse respectivamente la BVerfGE 2, 1 y BVerfGE 5, 85.

202
Acerca de la génesis de la citada categoría en la jurisprudencia del Bundesverfassungsgericht,
véase BEYME, Karl von, La protección del ordenamiento constitucional y del sistema democrático en
la República Federal de Alemania, Revista de Estudios Políticos, Nº 35, 1993, pág. 73 y ss. También
véase, vinculado a la concreción normativa de la democracia militante en la Grundgesetz, FALLER,
Hans Joachim, Defensa constitucional por medio de la jurisdicción constitucional en la República
Federal de Alemania’, Revista de Estudios Políticos, Nº 7, 1979, pág. 54 y ss. Sin embargo, quizás
uno de los equívocos más frecuentes haya sido identificar el surgimiento de la democracia militante
con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán cuando, en realidad, se trata de una
categoría originariamente doctrinal acuñada por LOEWENSTEIN, Karl, Militant democracy and
Fundamental Rights (I y II), Political Science Review, Nº 31, 1937, pág. 417 y ss., 638 y ss., en el
trasfondo de los presupuestos metodológicos acuñados por las teorías amteriales clásicas de
Constitución. Véase en ese sentido el trabajo de ÁLVAREZ ÁLVAREZ, Leonardo, La defensa de la
Constitución durante el periodo de entreguerras, Revista de Historia Constitucional, Nº. 7, 2006, pág.
229 y ss.
203
Ya planteada desde las sentencias pronunciadas por el Tribunal Constitucional sobre el juramento
de los diputados de Herribatasuna como la STC 101/1983, de 28 de noviembre, o la STC 119/1990,
de 21 de junio. En la actualidad, y con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley Orgánica
6/2002, de partidos políticos, véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2003, o las
SSTC 48/2003, de 12 de marzo, 85/2003, de 8 de mayo, 5/2004, de 16 de enero, y 6/2004, de 16 de
enero, entre otras, en las que se alude a la democracia militante. En la doctrina española, el trabajo
pionero ha sido el de OTTO Y PARDO, Ignacio de, Defensa de la Constitución y partidos políticos,
demandas de ilegalización interpuestas contra del partido NPD, si bien no alude
expresamente al instituto de la democracia militante, subyace a aquélla una
interpretación de la misma al amparo de presupuestos dogmático-constitucionales
distintos a los que sirvieron para su construcción primigenia. La citada resolución
ratifica las bases, en cierta medida ya puestas de relieve en la jurisprudencia
anterior, para una concepción formalizada de la democracia militante, 204 instituida
frente a su articulación material originaria,205 que parece apreciarse todavía en el
voto particular adjuntado a la Sentencia.
La cuestión fundamental del proceso --sobre la que versan las diferentes
posiciones argumentales de la Sala-- es la solicitud de sobreseimiento del
procedimiento de ilegalización interpuesta por el NPD, apoyada en que el partido fue
objeto de vigilancia por miembros de la Agencia de Defensa de la Constitución
infiltrados en los órganos de dirección de partido (tanto a nivel federal como estatal)
y en las pruebas presentadas instando la ilegalización, que tomaron como apoyo las
declaraciones y las publicaciones de los mismos sujetos que actuaban, a su juicio,
como agentes provocadores. Se habría así, según los demandados, falseado la
imagen del partido objeto de ilegalización (B. II).
Los tres magistrados que se decantan a favor del sobreseimiento—y que
acaban conformando la voluntad del Bundesverfassungsgericht—acreditan la
existencia de las violaciones aducidas por el partido demandado, que impiden la
continuación del proceso. Aquí la ponderación realizada otorga un mayor peso a la
tutela de los derechos fundamentales que al interés del Estado en la defensa de sus
enemigos (B. II. 2).206 Como se puede ver, la argumentación gira aquí no entorno a la

Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985.

204

Ya desde la BVerfGE. 10, 56 (81). Véase sobre esta paulatina evolución del concepto de democracia
militante en la doctrina JESSE, Eckardt Streitbare Demokratie in Vergangenheit, Gegenwart und Zu-
kunft. Eine umstrittene Konzeption zwischen Kontinuität und Wandel en LÖW, Konrad (edit.), Terror
und Extremismus in Deutschland. Ursachen, Erscheinungsformen, Wege zur Überwindung, Duncker
& Humblot, Berlín, 1994, pág. 11 y ss, También el reciente trabajo de SCHAEFER, Jan, Grundlegung
einer ordoliberalen Verfassungstheorie, Duncker & Humblot, Berlín, 2007, pág. 23 y ss.
205

Acerca de esta concepción originaria, véase con carácter general LAMEYER, Johannes, Streitbare
Demokratie, Duncker & Humblot, Berlín, 1978. Un estudio más reciente, poniendo de manifiesto los
cambios jurisprudenciales encuadrados en su respectivo contexto histórico, véase BECKER, Jürgen,
Die wehrhafte Demokratie des Grundgesetzes en ISENSEE/KIRCHOFF (edits.), Handbuch des Sta-
atsrechts, vol. VII —Normativität und Schutz der Verfassung—, CF. Müller, Heidelberg, 1992, pág.
309 y ss.
206
BVerfGE 51, 324 (343 y ss.). Véase sobre la posición de estos bienes en conflicto en el marco del
principio democrático DENNINGER, Erhadt, Grenzen und Gefährdungen des Rechtsstaats, Rech-
tstheorie, Nº 24, 1993, pág. 7 y ss.
existencia de un orden metapositivo--el orden democrático liberal-—al que hay que
tutelar incondicionalmente incluso frente a las normas jurídico-positivas del texto
constitucional subordinadas a aquél, tal y como sucedía en su construcción jurídico-
material originaria,207 sino a partir de normas y valores constitucionales de idéntico
rango, cuyas condiciones de prevalencia han de determinarse con arreglo a un
razonamiento jurídico-normativo.
Para acreditar la violación de los derechos fundamentales del partido político,
los tres magistrados argumentan a partir del principio democrático plasmado en la
Grundgesetz, que requiere, entre otras cosas, la permanente contribución de los
partidos políticos al proceso de formación de la opinión pública.208 Esta formación de
la opinión pública ha de realizarse, en democracia, desde los partidos hacia el
Estado, derivándose de ello necesariamente una esfera de autoorganización libre
frente a los órganos del Estado (B II1 a).209 Esta esfera de autoorganización lleva a la
ilicitud de toda vigilancia estatal del partido político mediante infiltrados en su
estructura interna,210 debiendo practicarse aquélla en los ámbitos de acceso público
en general (B II 3a). Por ello, la presencia de informantes en los comités de los
partidos, que además operaban a modo de agentes provocadores que han
contribuido a distorsionar todavía más su imagen libre y autodeterminada--
impidiendo determinar qué conductas son imputables al partido y cuáles no—hace
que las pruebas obtenidas sean inconstitucionales, no siendo viable la continuidad
del proceso (B II 3 a ee.)211.

207
Véase sobre ello el análisis crítico-jurisprudencial de LAMEYER, Johannes, Streitbare Demokratie,
Duncker & Humblot, 1978.
208
BVerfGE 8, 51 (68); BVerfGE 20, 56 (98 s.).
209

BVerfGE 12, 296 (305 y ss.); BVerfGE 39, 334 (357); BVerfGE 47, 198 (228).
210

Véase sobre la función de los servicios de información y los límites a los mismos DENNINGER,
Erhard, Verfassungsschutz, Polizei und die Bekämpfung der Organisierten Kriminalität, Kritische
Vierteljahresschrift, Nº 3, 1994, pág. 232 y ss. También puede consultarse en español del mismo
autor Democracia militante y defensa de la Constitución en BENDA/MAIHOFER/VOGEL, Manual de
Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 445 y ss.
211

BVerfGE 38, 105 (111); BVerfGE 63, 380 (390 y ss.); BVerfGE 65, 171 (174 y ss.); BVerfGE 66, 313
(318). Véase sobre la solución del denominado dilema democrático, consistente en tener que
proteger la democracia a través del respeto de los derechos fundamentales consustanciales también
al principio democrático, BOVENTER, Gregor-Paul, Grenzen der Politischer Freiheit in demokratischer
Staat. Das Konzept der Streitbaren Demokratie in einem Internationalem Vergleich, Duncker &
Humblot, Berlín, 1985, pág. 16 y ss.
 Sin embargo, frente a esta argumentación seguida por la mayoritaria de la
Sala, los cuatro magistrados firmantes del voto particular, más orientados a otorgar
en el juicio de ponderación un mayor peso a la necesidad de erradicar los peligros
para el Estado democrático que a la indispensable tutela de la libertad, aducen que
si las facultades de vigilancia estatal se limitasen a la esfera pública de un partido
político, no podría apreciarse su verdadera imagen ya que, en la mayoría de las
ocasiones, los partidos ocultan sus verdaderos propósitos (B III 5). Esto también rige
para después del momento en el que se ha planteado una demanda de prohibición
del partido, ya que el partido podrá intentar deformar su imagen, tratado de
mostrarse durante el procedimiento como un partido leal con la Constitución (B II 4).
Las mismas dudas acerca de la validez del material probatorio aportado alegada por
los magistrados que conforman la voluntad mayoritaria de la Sala son las que llevan
a los firmantes del voto particular precisamente a optar por la continuidad del
procedimiento, ya que decisión sobre la validez de las pruebas no puede
sustanciarse ab limine, en una decisión procesal, sino en una decisión sobre el
fondo del asunto, en el acto del juicio oral presidido por los principios de publicidad,
oralidad y de inmediación.
Es el este acto en el que deberá de analizarse, en su caso, qué tipo de
actividades recogidas en el material probatorio son realmente imputables al partido
político o qué conductas han sido indebidamente atribuidas a aquél, al haber sido
fingidas por los agentes provocadores infiltrados por los servicios secretos del
Estado (B III 2 b). En realidad, estos argumentos y, en definitiva, la totalidad de la
posición defendida por los magistrados disidentes, parecen sostenerse sobre una
criticable doctrina, ya empleada en la primigenias resoluciones del Tribunal
Constitucional sobre la democracia militante, basadas en la preponderancia de un
orden democrático metapositivo al que las normas jurídico-positivas reconocedoras
de los derechos fundamentales se encuentran subordinadas. Eso es lo que permite
explicar la doctrina sobre la que se sostiene el voto particular acerca de que la
realización del fin estatal de protección frente a los enemigos de la Constitución sólo
puede ceder cuando la infracción de los derechos fundamentales sea intolerable. 212
212
Esto se aprecia de una manera suficientemente clara en la siguiente afirmación del Tribunal
Constitucional Federal en la que se dispone que el objetivo básico de una Constitución, que no quiere
quedar a disposición del abuso de los derechos de libertad que garantiza y que con la misma decisión
se enfrenta a la denigración y al desprecio de personas o grupos de personas (art. 1 párr. 1 inciso 2
LF), no se cumpliría si la Sala aceptara un obstáculo procesal sin aclarar suficientemente la concreta
peligrosidad del partido y las posibles infracciones de los principios del juicio justo, sin discutir su sig-
Justamente en lo contrario se ha basado la posición mayoritaria de la Sala que,
sustentada sobre las bases de una procedimentalización de la democracia militante,
otorga preeminencia a la eficacia de los derechos fundamentales, pareciéndose
satisfacer así de una mejor manera las exigencias teóricas del principio democrático.

nificación jurídica con las partes y de esta forma ponderar los intereses jurídicos enfrentados (B III 3).
Véase sobre este prototipo de argumentación orientada a la solución del problema BECKER, Jürgen,
“Die wehrhafte Demokratie des Grundgesetzes” en ISENSEE/KIRCHHOF (edits.), Handbuch des
Staatsrechts, vol. VII —Normativität und Schutz der Verfassung, CF. Müller, Heidelberg, 1992, pág.
328 y ss.
 BVerfGE 107, 339 – Proceso de prohibición del NPD

Resolución de la Sala Segunda de 18 de marzo de 2003

En el proceso sobre las solicitudes de que se declare que: 1. a) El Partido Na-

cionaldemócrata de Alemania (NPD) es inconstitucional. b) El Partido Nacionaldemó-
crata de Alemania (NPD) y su organización las Juventudes Nacionaldemócratas (JN)
sean disueltos. c) Está prohibido crear organizaciones que los sustituyan. d) El patri-
monio del Partido Nacionaldemócrata de Alemania (NPD) y de su organización las
Juventudes Nacionaldemócratas (JN) se decomise en favor de la Federación con fi-
nes de utilidad social. e) Se atribuya al Ministro del Interior de la Federación y a los
ministros y senadores del interior de los Estados federados el cometido de ejecutar
la sentencia. Recurrente: Gobierno Federal, representado por el Ministro del Interior
federal, Alt Moabit 101 D, 10559 Berlín – Representante: a) Profesor Dr. Hans Peter
Bull, Schlüterstraße 28, 20146 Hamburgo, b) Abogado Dr. h.c. Karlheinz Quack,
Friedrichstraße 95, 10117 Berlín –, Demandado: Partido Nacionaldemócrata de Ale-
mania (NPD), representado por el presidente del partido – Representante: a) Aboga-
do Horst Mahler, Paulsborner Straße 3, 10709 Berlín, b) Abogado Dr. Hans Günter
Eisenecker, Dorfstraße 22, 19260 Goldenbow – – 2 BvB 1/01 –, 2. a) El Partido Na-
cionaldemócrata de Alemania (NPD) es inconstitucional. b) El Partido Nacionaldemó-
crata de Alemania (NPD), su organización las Juventudes Nacionaldemócratas (JN)
y su organización especial “la sociedad editorial de responsabilidad limitada Voz ale-
mana” sean disueltos. c) Está prohibido crear organizaciones que los sustituyan. d)
El patrimonio del Partido Nacionaldemócrata de Alemania (NPD), su organización
las Juventudes Nacionaldemócratas (JN) y su organización especial “la sociedad
editorial de responsabilidad limitada Voz alemana” se decomise en favor de la Fede-
ración con fines de utilidad social. e) Se atribuya al Ministro del Interior de la Federa-
ción y a los ministros y senadores del interior de los Estados federados el cometido
de ejecutar la sentencia. Recurrente: Parlamento federal alemán, representado por
el Presidente, Platz der Republik 1, 11011 Berlín – Representante: a) Profesor Dr.
Günter Frankenberg, Buchrainweg 17, 63069 Offenbach, b) Profesor Dr. Wolfgang
Löwer, Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität, Adenauerallee 44, 53113 Bonn –,
Oponente: Partido Nacionaldemócrata de Alemania (NPD), representado por el pre-
sidente del partido – Representante: a) Abogado Dr. Hans Günter Eisenecker, Dorfs-
traße 22, 19260 Goldenbow, b) Abogado Horst Mahler, Paulsborner Straße 3, 10709
Berlín – – 2 BvB 2/01 –, 3. a) El Partido Nacionaldemócrata de Alemania (NPD) es
inconstitucional. b) El Partido Nacionaldemócrata de Alemania (NPD) y su organiza-
ción las Juventudes Nacionaldemócratas (JN) sean disueltos. c) Está prohibido crear
organizaciones que los reemplacen o utilizar organizaciones preexistentes que los
sustituyan. d) El patrimonio del Partido Nacionaldemócrata de Alemania (NPD) y de
su organización las Juventudes Nacionaldemócratas (JN) se decomise en favor de la
Federación para fines de utilidad social. e) Se atribuya al Ministro del Interior de la
Federación y los ministros y senadores del interior de los Estados federados el co-
metido de ejecutar la sentencia. Recurrente: Consejo federal, representado por el
Presidente, Leipziger Straße 3-4, 10117 Berlín – Representante: Abogado Dr. Dieter
Sellner, Kurfürstendamm 218, 10719 Berlín –, Demandado: Partido Nacionaldemó-
crata de Alemania (NPD), representado por el presidente del partido – representan-
te: a) Abogado Dr. Hans Günter Eisenecker, Dorfstraße 22, 19260 Goldenbow, b)
Abogado Horst Mahler, Paulsborner Straße 3, 10709 Berlín – – 2 BvB 3/01 –.

Fallo:

Los procedimientos se sobreseen.

Fundamentos:

A.

El objeto del este procedimiento son las solicitudes presentadas por el Gobier-
no Federal, por el Parlamento federal alemán y por el Consejo federal sobre la de-
claración de inconstitucionalidad y la disolución del Partido Nacionaldemócrata de
Alemania (NPD) de acuerdo con el art. 21 párr. 2 LF y los §§ 13 núm. 2, 43 ss.
BVerfGG.

I.

1. El demandado, el Partido Nacionaldemócrata de Alemania (NPD), fue fundado el

28 de noviembre de 1964. Entre los años 1966 y 1968 obtuvo unos resultados elec-
torales entre el 5,8 y el 9,8%, y en total 61 diputados en los Parlamentos de Baden-
Wurtemberg, Baviera, Bremen, Hessen, Baja Sajonia, Renania-Palatinado y Schles-
wig-Holstein. En 1969, con un porcentaje de votos del 4,3% no consiguió superar en
las elecciones al Parlamento federal, la barrera legal del 5%. Desde este momento el
demandado no volvió a conseguir resultados comparables; no obtuvo ningún repre-
sentante ni en las elecciones a los Parlamentos de los diferentes Estados federados
ni al Parlamento federal. El número de sus afiliados, que en 1969 alcanzó su punto
máximo con 28.000, bajó de forma continuada a lo largo de los siguientes años; en
1996 el demandado, de acuerdo con los datos que obran en poder del partido, con-
taba todavía con más de 3.240 afiliados.

2. El 23 de marzo de 1996 fue elegido Presidente del partido el, a la vez, Presidente
de la asociación estatal bávara Udo Voigt. Desde este momento, el número de afilia-
dos del demandado aumentó hasta 2001 a 6.500. De acuerdo con los datos del Di-
rector Electoral federal, obtuvo en las elecciones al Parlamento federal de 1998 y de
2002, respectivamente el 0,3% y el 0,4% de los votos válidamente emitidos y en las
últimas elecciones europeas (1999) el 0,4% de los votos.

3. El demandado dispone de una organización juvenil propia, las “Juventudes Nacio-

naldemócratas” (JN), fundada en 1969. Ya en 1966 se fundó la “Agrupación Univer-
sitaria Nacionaldemócrata, asociación inscrita” (NHB) como organización subordina-
da al demandado. En el año 2000 tenían las JN unos 500 miembros, la NHB alrede-
dor de 100.

4. La “sociedad editorial de responsabilidad limitada Voz alemana”, fundada por el

demandado, edita el periódico del partido “Voz alemana”, cuyo editor es el Comité
Federal del partido. “Voz alemana” tiene, según los propios datos del demandado,
una periodicidad mensual y una edición de alrededor de 10.000 ejemplares.

II.

En las demandas presentadas el 30 de enero y el 30 de marzo de 2001 ante el Tri-

bunal Constitucional Federal, el Gobierno Federal, el Parlamento Federal alemán y
el Consejo Federal solicitan en primer lugar la declaración de inconstitucionalidad del
demandado y la disolución de sus organizaciones. Al respecto, los recurrentes ale-
gan, de forma esencialmente coincidente:

1. El demandado es un partido político inconstitucional. De acuerdo con sus objeti-

vos y en base a la conducta de sus afiliados persigue el fin de menoscabar el orden
democrático liberal. Ello viene avalado por sus propias investigaciones y también
con la jurisprudencia contencioso-administrativa recaída hasta la actualidad.
La imagen general del demandado obedece a los perfiles del nacionalsocialismo, del
antisemitismo, del racismo y es antidemocrática, ajustándose operativamente a ello.
Los conceptos centrales inspiradores de su lucha son el “sistema”, al que conceptúa
como “dominio extranjero” de las potencias vencedoras en la Segunda Guerra Mun-
dial y contra las cuales se alza como “resistencia nacional” para reconstruir la “comu-
nidad del pueblo”. Pretende realizar sus objetivos, contrarios a la dignidad humana y
a los derechos fundamentales, de forma agresivo-ofensiva y opone a la democracia
parlamentaria y al sistema de partidos la creación de un “dominio del pueblo”, de las
“élites nacionales” – de ser necesario incluso por medio de un golpe de Estado -. Los
miembros y los afiliados del demandado no rechazan el empleo de la violencia y
amenazan a sus adversarios con un “ajuste de cuentas” en el caso de una toma del
poder.

Las doctrinas del demandado encuentran aprobación y apoyo en una parte de la po-
blación proclive a la extrema derecha, nada despreciable en cuanto a su cuantía, es-
pecialmente entre los jóvenes y los adolescentes. Como consecuencia de su nuevo
modelo estratégico (“modelo de los tres pilares”), que, entre otras cosas, propugna la
“lucha en la calle”, aquél resulta especialmente peligroso. Así ha conseguido desde
1996 convertirse en un movimiento de captación de personas procedentes del entor-
no neonazi. Parte de las mismas han solicitado el ingreso como militantes del de-
mandado y en no pocos casos han alcanzado incluso posiciones directivas dentro
del partido. El demandado también ha fortalecido la colaboración con los llamados
“nacionalistas libres” y “compañerismo libre”. Con el modelo de “zonas nacionales li-
beradas” persigue el objetivo de sortear el monopolio estatal de la fuerza y conseguir
espacios libres de derecho para sí y sus afiliados.

2. La declaración de inconstitucionalidad de un partido político no requiere un peligro

concreto para los bienes protegidos por el art. 21 párr. 2 LF. El principio de propor-
cionalidad no resulta de aplicación a la sentencia que se dicte de acuerdo con el art.
21 párr. 2 LF. Si los partidos políticos son incompatibles con la Constitución no pue-
den existir. De una interpretación restrictiva del bien protegido (“orden democrático li-
beral”) y de la necesaria intensidad de la infracción constitucional (“menoscabo”),
puede inferirse el significado del mandato de adecuación impuesto a la Constitución.
Al respecto, el Tribunal Constitucional Federal ha de comprobar si la intensidad acre-
ditada del menoscabo al orden democrático-liberal es compatible con la limitación de
la democracia liberal que supone.

3. No es suficiente un acuerdo político con el demandado. Debe completarse con la

aplicación del instituto que prevé la Ley Fundamental para la protección del orden
democrático liberal. Éste sólo puede defenderse adecuadamente del daño político y
moral que le causa el demandado por medio de una disolución. El demandado ofre-
ce una base para la infiltración organizada del Estado democrático de Derecho, en-
venena el clima político, origina miedo e induce a los jóvenes a una violenta xenofo-
bia. Incluso en la medida que es de temer que las ideas y la propaganda del deman-
dado, a pesar incluso de su disolución, sigan siendo propagadas a través de otras
formas organizativas, es necesario defender con firmeza las decisiones valorativas
de la Constitución frente a enemigos agresivos.

El Gobierno Federal, el Parlamento Federal alemán y el Consejo Federal han inter-

puesto en particular las demandas de disolución que se pueden ver en el título.

III.

El demandado considera que los citados alegatos son inadmisibles y carecen de fun-
damento.

1. Es un partido de ideología popular y profesa un concepto étnico de pueblo. Sobre

la base de su ideología nacionalista se ha revestido de una estructura pluralista. Su
lucha política se dirige a favor del pueblo alemán, de su vida, de su cultura y su de-
sarrollo. Se comprende a sí mismo, por ello, como “oposición al sistema” u “oposi-
ción fundamental”. El proceso de disolución instado por los recurrentes pretenden
instaurar la “el carácter multiétnico de la población en Centroeuropa” como destino
ya indiscutible del pueblo alemán. El reproche de los recurrentes sobre su supuesto
racismo y antisemitismo constituye un intento inconstitucional de cerrarle la boca.

2. Su programa no se dirige tampoco contra el orden democrático liberal. Él, el de-

mandado, antes al contrario, se opone a la extranjerización, al saqueo y al someti-
miento, y lucha por la libertad del pueblo alemán y de los demás pueblos, así como
por un nuevo orden social en Alemania. Tampoco es acertado el reproche de que es
antidemocrático y enemigo del Estado de Derecho. Su crítica general al parlamenta-
rismo no se refiere al modelo ideal instaurado por la Constitución, sino a la degene-
rada realidad constitucional.
3. Su nueva estrategia, el llamado “modelo de los tres pilares” (“lucha por la calle”,
“lucha por las cabezas” y “lucha por los Parlamentos”), ha sido desarrollada para
romper su proscripción y aislamiento social. “Lucha” debe entenderse en este con-
texto como “lucha electoral”, no teniendo nada que ver, por tanto, con la violencia.
“Zonas nacionales liberadas” son territorios en los que los nacionalistas son tratados
como ciudadanos iguales. La revolución a la que aspira debe entenderse en un sen-
tido espiritual. No quiere crear una dictadura, sino que se trata de dar a la política en
su conjunto una dirección idealista-cultural orientada al pueblo. Sobre estas bases
son absolutamente imaginables distintas corrientes y partidos políticos.

En lo que se refiere al reproche de colaboración con “skinheads” violentos, el mismo

se encuentra instigado por la influencia de ciertos círculos interesados del capital
norteamericano y de sus agencias de noticias. Él, el demandado, se mantiene abier-
to a estos jóvenes e intenta despertar su interés por la formación política. Sin embar-
go, no se le puede imputar el comportamiento posiblemente contrario a la Constitu-
ción de otras personas. El suyo es pacífico. En los casos en que sus militantes se
hayan visto envueltos en actividades violentas, éstas han sido maquinadas, práctica-
mente sin excepción, por agentes provocadores.

IV.

1. A solicitud del demandado de fecha 12 de junio de 2001, el Tribunal Constitucio-

nal Federal, mediante Autos de 15 de junio de 2001, ha encargado a la Fiscalía Es-
tatal de Berlín, en relación con la entrada y registro llevados a cabo en la casa y en
el despacho de abogados, así como en la central del partido demandado el 11 de ju-
nio de 2001 en el marco de las diligencias preliminares penales seguidas contra el
representante procesal del demandado, abogado Horst Mahler, que los datos elec-
trónicos, soportes y documentos requisados, regrabados o copiados sean inmediata-
mente sellados, depositados en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de
Tiergarten en Berlín, notificándose la ejecución al Tribunal Constitucional Federal
(BVerfGE 104, 38; 104, 39; 104, 41). Mediante Auto de 3 de julio de 2001, la Sala ha
complementado la medida cautelar de 15 de junio de 2001 y la ha fundamentado
pormenorizadamente (BVerfGE 104, 42).

2. La Sala, mediante Auto de 3 de julio de 2001, ha acumulado los procedimientos

para su decisión conjunta y el 1 de octubre de 2001, además, ha acordado, de
acuerdo con el § 45 BVerfGG, llevar a cabo la audiencia sobre las solicitudes de
prohibición del partido (BVerfGE 104, 63).

3. El 22 de noviembre de 2001 la Sala ha considerado infundada la solicitud del de-

mandado de suspender el proceso y someterlo a la decisión prejudicial del Tribunal
Europeo, de acuerdo con el art. 234 TUE (BVerfGE 104, 214).

4. Después de haber fijado las fechas de la vista oral para los días 5, 6, 7, 19 y 20 de
febrero de 2002, la Sala tuvo conocimiento de que un funcionario del partido deman-
dado invitado a la vista oral como persona informante, y cuyas declaraciones habían
sido alegadas por los recurrentes en varias ocasiones para apoyar las solicitudes de
disolución, estaba sometido a la autorización de declarar de una oficina estatal de
defensa de la Constitución. Después de que por parte del Ministerio Federal del Inte-
rior no se recibiera en breve plazo una confirmación escrita o aclaración de esta
cuestión, la Sala ha decidido prescindir de la cita fijada mediante auto de 22 de ene-
ro de 2002 (BVerfGE 104, 370).

5. El 28 de enero de 2002 también se conoció que el (entonces) Presidente de la

Asociación Estatal de Renania del Norte-Westfalia y miembro del Comité Federal del
partido demandado, Udo Holtmann, trabajaba desde hacía 24 años con la Oficina
Federal de Defensa de la Constitución. Formaba parte del Comité Federal del parti-
do demandado desde 1977, había sido vicepresidente de 1993 a marzo de 2000 y
desde noviembre de 1995 a marzo de 1996 presidente federal comisario. Además,
de 1976 a 1996 fue redactor-jefe del periódico del partido “Voz alemana” y de 1995 a
1999 responsable del periódico total o parcialmente en el sentido del derecho de
prensa.

6. Los recurrentes, mediante escrito de 8 de febrero de 2002, han declarado que el

partido demandado se encontraba vigilado por informantes de la Agencia de defensa
de la Constitución. El partido, no obstante, no ha sido dirigido por informantes de la
Agencia de Defensa de la Constitución. La persona citada por la Sala como testigo,
Wolfgang Frenz, que durante muchos años ha sido miembro del Comité Federal del
partido demandado, y hasta finales de 1999 Vicepresidente de la Agencia Estatal de
Renania del Norte-Westfalia, ha sido remitido desde 1961 a octubre de 1995 como
informante por la Agencia Federal de defensa de la Constitución de Renania del Nor-
te-Westfalia. Las autoridades de defensa de la Constitución han actuado, por lo tan-
to, en el marco de las competencias y directrices legales. Frenz ha actuado en lo
que respecta a sus actividades en el partido no por encargo o con motivo de un con-
trol ejercido por la Agencia de Defensa de la Constitución; antes bien, durante todo
el tiempo en que estuvo activo como informante fue un convencido extremista de de-
recha y antisemita. Sus publicaciones incluidas en las solicitudes de prohibición pro-
ceden sin excepción del período temporal posterior a 1995, mayoritariamente del
año 1998. Pueden ser imputadas al partido demandado, que no se ha distanciado de
las manifestaciones de Frenz, incluso adoptando una estricta convicción. Ello es
aplicable también al libro aparecido en 1998 “La pérdida de la paternidad o el siglo
de los judíos”213, que tiene un contenido de incitación al pueblo al odio antisemita y
racista.

La colaboración de la Agencia de Defensa de la Constitución con Frenz se ha limita-

do única y exclusivamente al suministro de información. Frenz ha puesto su activi-
dad informadora primariamente al servicio del partido demandado. Según sus pro-
pias declaraciones, quería averiguar de qué forma y con qué propósito estaba sien-
do investigado el partido por las autoridades de la Agencia de Defensa de la Consti-
tución. Las autoridades del citado organismo han intentado influir moderadamente
sobre Frenz después de que éste, de forma creciente, se hubiera manifestado de
forma racista y antisemita. Puesto que los intentos de contención no tuvieron éxito,
las autoridades han finalizado formalmente su colaboración con Frenz en octubre de
1995. Durante el transcurso de la primera mitad del año 1996 todavía se produjeron
algunos contactos con la Agencia de Defensa de la Constitución en el marco del lla-
mado “seguimiento posterior”, en los cuales, como de costumbre, se habrían tratado
las habituales particularidades técnicas de la liquidación. En estos encuentros se
ofreció también información que, sin embargo, no había sido solicitada.

Udo Holtmann fue desde principios de 1978 hasta enero de 2002 informante de la
Agencia Federal de Defensa de la Constitución. Durante su actividad como Presi-
dente Federal comisario fue “desconectado” como fuente. No se ha manifestado
como cabeza pensante o ideólogo del partido. No existe ningún punto de apoyo para
afirmar que Holtmann ha determinado el contenido y la orientación de los escritos
del partido demandado o los ha dirigido en una determinada dirección. En cualquier
caso nunca hubo un encargo en ese sentido por parte de la Agencia Federal de De-

213
N. e. “Der Verlust der Väterlichkeit oder Das Jahrhundert der Juden”.
fensa de la Constitución. Las declaraciones de Holtmann fueron recogidas en las pu-
blicaciones del partido. Éste, sin embargo, no se ha distanciado de ellas. Holtmann
no es un “agente provocador” de la Agencia de la Defensa de la Constitución, sino
un suministrador de información sobre el Comité Federal del partido demandado.
Hay indicios de que las actividades de Holtmann para la Agencia Federal de Defen-
sa de la Constitución eran conocidas por el demandado desde hacía mucho tiempo.

Tino Brandt fue reclutado como informante desde agosto de 1994 por la Agencia Fe-
deral de Defensa de la Constitución de Turingia. En 1999, al igual que otros miem-
bros de la “defensa de la patria de Turingia”, se afilió al partido demandado. El mis-
mo año se convirtió en miembro del Comité de la asociación estatal de Turingia y
portavoz estatal del partido. En abril de 2000 fue elegido Vicepresidente estatal. Las
autoridades de defensa de la Constitución desaprobaron esta toma de un cargo del
partido y le empujaron a renunciar al cargo añadido previsto de dirigente estatal. El
17 de enero de 2001 fue “desconectado” como informante. Brandt no ha actuado
como “agente provocador” de la Agencia de Defensa de la Constitución. Cuando se
ha implicado en una más estrecha colaboración de la neonazi “defensa de la patria
de Turingia” con el partido demandado, ha actuado sin haber recibido indicaciones al
respecto por parte de la Agencia de Defensa de la Constitución. Brandt mismo con-
firma que dicha Agencia le ha ordenado renunciar a sus cargos en el partido y man-
tenerse más al margen.

Mediante otro escrito de 13 de febrero de 2002 los recurrentes han informado de

que, además de los informantes hasta ahora desenmascarados, en los escritos de
solicitud se citan otras cuatro personas con declaraciones, que son o han sido infor-
mantes de una autoridad estatal de defensa de la Constitución. De estas personas
sólo una de ellas era informante en el momento de la declaración citada. Mediante
escrito de 19 de febrero de 2002, el Presidente de la Agencia estatal bávara de de-
fensa de la Constitución ha completado los datos y señalado que dicha Agencia se
ha puesto en contacto telefónicamente con el miembro del Comité Federal del parti-
do, citado como testigo, Jürgen Distler el 11 de abril de 2001, sin éxito, con el objeti-
vo de reclutarlo.

7. El partido demandado ha declarado por medio de escritos de 7 y 11 de marzo de

2002 que la vigilancia por parte de los servicios secretos es inadmisible. Los servi-
cios secretos habrían influenciado en muchos casos su comportamiento y el de sus
afiliados.

8. Mediante escrito de su Presidente de 3 de mayo de 2002, la Sala ha hecho saber

que se discutirían las cuestiones derivadas de la vigilancia del demandado por parte
de los servicios secretos con todos los partícipes en una sola comparecencia. Para
preparar esta comparecencia la Sala ha dado la siguiente instrucción:

Para que la solicitud de prohibición del partido de acuerdo con el art. 21 párr. 2
LF tenga éxito es importante saber si el partido, en lo que respecta a su ima-
gen general característica de sus objetivos y del comportamiento de sus afilia-
dos, es expresión de un proceso social abierto o si su imagen general está in-
fluenciada por circunstancias que no le pueden ser imputadas. Por ello, la cola-
boración de un servicio estatal con una persona en el ámbito del partido puede
suponer una circunstancia apreciable en el procedimiento de prohibición con-
forme al art. 21 párr. 2 LF, en el caso de que la actividad de esta persona haya
encontrado expresión influyente en los objetivos del partido o haya influenciado
de forma importante el comportamiento de sus afiliados.

Para conseguir un fundamento fáctico seguro de la sentencia relativa a las soli-

citudes de prohibición del partido, considera el Tribunal Constitucional Federal
que es necesario que los recurrentes informen de la colaboración de los servi-
cios estatales (servicios de información, oficinas de defensa de la Constitución
y oficinas de la Policía) con estas personas y de sus concretas circunstancias
en el ámbito del demandado, en caso de que sus declaraciones o su comporta-
miento se haya incluido para fundamentar las solicitudes de prohibición. Tam-
bién es de interés si se recogen en las solicitudes declaraciones de personas
que en el momento de la susodicha declaración ya no trabajaban o todavía no
trabajaban para los servicios estatales. En relación con ello también se ha de
informar sobre las bases jurídicas y los controles de la colaboración a nivel fe-
deral y estatal. Además, considera el Tribunal Constitucional Federal que es
necesario saber si y en su caso qué personas del actual o del anterior comité
del demandado o de los actuales o anteriores comités de sus asociaciones es-
tatales desde 1996 han cooperado o todavía cooperan con los servicios estata-
les. Finalmente al Tribunal Constitucional Federal le parece oportuno que los
recurrentes se manifiesten sobre si y de qué manera han colaborado o todavía
 colaboran con los servicios estatales otras personas esenciales para la imagen
general del partido demandado y si y de qué manera han influido los servicios
estatales en la imagen general del partido.

En caso de que los recurrentes se vean impedidos para aludir a personas por
su nombre o aclarar circunstancias por la necesidad imperiosa de mantener el
secreto o por otra razón, se les pide que expongan dichos motivos. En relación
con ello debe comprobarse si pueden mencionarse otras fuentes alternativas
de conocimiento.

9. Los recurrentes, mediante escrito de 26 de julio de 2002, han indicado que las au-
toridades de defensa de la Constitución tenían que conceder especial valor a conse-
guir información de los comités del partido, porque a este nivel se acordaba la estra-
tegia y la táctica y se planeaban las acciones correspondientes. No está prohibido ni
por disposición legal ni según las ordenanzas acudir a informantes cuando éstos lle-
gan al comité, o reclutar informantes a nivel de los comités. En consecuencia había
informantes a nivel de los comités del partido. Durante un relevante período temporal
el demandado ha tenido a nivel federal y estatal aproximadamente unos 200 miem-
bros de comités, y como consecuencia de las fluctuaciones en conjunto unos 560.
En tres días seleccionados al azar (4 de abril de 1997, 31 de julio de 2001 y 17 de
abril de 2002), el porcentaje de informantes en los comités era inferior al 15% del to-
tal.

El necesario trabajo de la Agencia de defensa de la Constitución sería imposible si

no se pudiera garantizar a los informantes reserva acerca de su identidad. La pérdi-
da de confianza en la discreción de los servicios estatales ocasionada por la publica-
ción de la identidad de los informantes llevaría a que ya no se pudiera garantizar una
lucha eficaz en todos los ámbitos del extremismo. Los responsables en funciones de
las autoridades de defensa de la Constitución habrían decidido, por ello, sobre la
base de una ponderación del interés en el secreto con la solicitud de información del
Tribunal Constitucional Federal que los informes que posibilitan la identificación de la
informantes sólo se proporcionen en tanto en cuanto el demandado no tenga acceso
a tal información.

Los recurrentes han proporcionado las declaraciones de los directores de los servi-
cios de defensa de la Constitución de la Federación y de los Estados federados.
El Presidente de la Agencia Federal de defensa de la Constitución ha afirmado en su
declaración oficial de 29 de julio de 2002 que la cooperación con Udo Holtmann ter-
minó con efectos de 25 de enero de 2002. Holtmann no habría condicionado de for-
ma decisiva los objetivos y las actividades del partido demandado, a pesar de sus
funciones en el Comité Federal y en el Comité Estatal de Renania del Norte-Westfa-
lia. No hay indicio alguno de que por parte de la Agencia Federal de defensa de la
Constitución se haya intentado influenciar a través de Holtmann la imagen general
del partido. Él ha sido la única fuente de acceso al Comité Federal del mismo.

El Presidente de la Agencia Estatal de Defensa de la Constitución en Turingia ha in-

formado en una declaración oficial también adjuntada al escrito del recurrente de 19
de julio de 2002 que Tino Brandt fue reclutado como informante en agosto de 1994.
Por iniciativa propia, en 1999 Brandt se afilió al partido. En abril de 2000 fue elegido
como uno de los dos vicepresidentes de la asociación estatal de dicho partido en Tu-
ringia. En mayo de 2000 se reflexionó con Brandt acerca de una salida de la escena
de la extrema derecha con apoyo de la Agencia de Defensa de la Constitución. Una
vez que Brandt lo hubo rechazado, fue al poco tiempo “desconectado” como fuente.
Se llegó a la citada “desconexión” de Brandt por última vez el 17 de enero de 2001.
A continuación, en el marco del llamado “seguimiento posterior”, tuvieron lugar hasta
siete encuentros entre Brandt y un colaborador de la Agencia Estatal de Defensa de
la Constitución en Turingia, cuyo objetivo era convencer a Brandt para que se retira-
ra de la escena de la extrema derecha. Debido a la presión ejercida por las autorida-
des, Brandt renunció en ese período temporal a su cargo de portavoz de la asocia-
ción estatal. Durante los encuentros posteriores a la “desconexión” se recibió todavía
información. Ahora bien, no se impartieron instrucciones para que se obtuviera esa
información.

El Presidente de la Agencia Estatal bávara de Defensa de la Constitución ha infor-

mado en una declaración oficial de 25 de julio de 2002 de que el demandado fue
permanente objeto de vigilancia por parte de la Agencia Estatal bávara de Defensa
de la Constitución durante el período temporal de 1996 a 2002 citado en la disposi-
ción judicial de 3 de mayo de 2002. Asimismo antes del 25 de julio de 2002, la Direc-
tora del Departamento de Defensa de la Constitución de la Administración Senatorial
de Interior de Berlín y el Director de la Agencia estatal de Defensa de la Constitución
de Hessen han entregado las declaraciones correspondientes a las autoridades es-
tatales de Defensa de la Constitución en Berlín y Hessen.

10. En su contestación de 30 de agosto de 2002, el partido demandado ha conside-

rado inadmisible la prosecución del proceso de prohibición porque es de temer un
ataque ilícito por parte de los recurrentes a la libre convicción del tribunal. No se
puede basar una solicitud de prohibición de un partido en hechos respecto de los
cuales no se puede excluir que hayan sido fingidos de “forma interesada” por una de
las partes afectadas. Corresponde a los recurrentes la carga de informar y de expo-
ner si y en su caso cómo se ha influenciado o falseado la apariencia del partido por
medio del ejercicio de una influencia ilícita sobre su ejecutiva.

11. La Sala ha solventado la cuestión acerca de la vigilancia del partido demandado

por parte de los servicios de información el 8 de octubre de 2002 con las partes en el
proceso. Los recurrentes han informado de que por término medio se encontraban
en cada uno de los comités del partido entre uno y dos informantes. Excepcional-
mente podían pertenecer a un comité hasta tres informantes. En lo que respecta a
los representantes del partido demandado no se trata de informantes de la Agencia
Federal o de las autoridades estatales de Defensa de la Constitución. En ningún
caso se ha encargado a los informantes investigar la estrategia procesal del deman-
dado; además tampoco se ha recibido información al respecto procedente de las se-
siones de los comités del partido.

12. Mediante escrito de 17 de octubre de 2002 el representante del partido, abogado

Mahler, ha defendido la posición de que el proceso de prohibición no puede conti-
nuar desde la perspectiva del Estado de Derecho. En la misma fecha el otro repre-
sentante del demandado, abogado Dr. Eisenecker, ha declarado que, de acuerdo
con los informes del recurrente, en la fecha de los autos, al menos un miembro del
actual comité del partido es informante de una Agencia Estatal de defensa de la
Constitución. Los recurrentes, por tanto, tendrían así la posibilidad de conocer la pla-
nificación interna de la dirección procesal del partido demandado. Sólo puede poner-
se “punto final” a la problemática jurídica que de ello se desprende con un sobresei-
miento del proceso.

13. Igualmente, el 17 de octubre de 2002 han declarado los recurrentes que entre
los miembros del Comité Federal del partido no se encontraría ningún informante.
Ello es aplicable a las autoridades estatales de defensa de la Constitución desde la
interposición de la solicitud por el Gobierno Federal, y a la Agencia Federal de de-
fensa de la Constitución desde la “desconexión” de Udo Holtmann en el mes de ene-
ro de 2002.

En otro escrito de 29 de octubre de 2002 han declarado los recurrentes que durante
la duración del proceso no se intentará reclutar a otro informante del círculo de
miembros del comité federal del partido. Durante el proceso de prohibición sólo Udo
Holtmann ha sido introducido temporalmente como informante en el Comité Federal
del partido demandado. Ello no ha limitado las posibilidades de defensa del partido;
ya que el demandado conocía la condición de informante de Holtmann.

La vigilancia de un partido con los medios de los servicios de información puede ex-
tenderse de forma admisible también a su comité federal. Un proceso pendiente de
prohibición no lleva a que tenga que ponerse fin a la vigilancia de una organización
contraria a la Constitución por parte de los servicios de información. Para las autori-
dades de defensa de la Constitución la función constitucional de defender preventi-
vamente la Constitución no termina con la presentación de las solicitudes de prohibi-
ción.

Es erróneo admitir sólo alternativamente el proceso de prohibición y la vigilancia. Si

el proceso judicial obligara a terminar la vigilancia, entonces también las demandas
contra la denominación de una organización en el informe de la Agencia de Defensa
de la Constitución o contra la vigilancia misma llevada a cabo por los servicios de in-
formación deberían suponer el final de la vigilancia. De esta forma, una organización
tendría en su mano sustraerse a la vigilancia por parte de los servicios durante la du-
ración del proceso abriendo procesos activos. Si en el ámbito de la defensa preventi-
va de la Constitución fuera exigible jurídico-procesalmente que la otra parte estuvie-
ra libre de vigilancia encubierta durante un proceso, porque en caso contrario las au-
toridades de defensa de la Constitución podrían llegar a saber algo sobre la direc-
ción del proceso, sería fácil para tal organización conseguir un ámbito seguro de ac-
tuación.

No ha tenido lugar una investigación no permitida de la estrategia procesal de la par-

te demandada. Además, no supone un obstáculo procesal. La jurisprudencia segui-
da en el proceso penal y la doctrina mayoritaria no ven en la lesión del § 148 StPO
un obstáculo procesal, sino únicamente una prohibición de valoración de la prueba.
De esta forma, el Tribunal Supremo Federal ha rechazado considerar como un obs-
táculo procesal el conocimiento de los documentos de la defensa adquiridos de for-
ma ilícita. Además, entre la violación del derecho y la imposibilidad jurídica de poder
continuar el proceso de acuerdo con las exigencias del Estado de Derecho tiene que
existir una relación causal que establezca una relación entre la gravedad de la in-
fracción y el peso de la sanción de una terminación del proceso. El cumplimiento de
la tarea de defensa preventiva de la Constitución no puede hacerse fracasar por el
posible fallo de una sola persona o autoridad. Este resultado sería especialmente
erróneo si la condición de informante de un individuo es conocida por el partido y
compartida por éste, como ha sido el caso de Holtmann.

La declaración de prohibición, por último, sólo puede ser el resultado de un proceso

en cuyo marco se fijen las circunstancias relevantes para la sentencia de acuerdo
con el convencimiento del tribunal. La averiguación de la verdad de estas circunstan-
cias es el objetivo de las diligencias para mejor proveer del tribunal.

14. Mediante escrito de 7 de noviembre de 2002 el demandado ha señalado que no

puede excluirse que pertenezcan a su Comité Federal personas que habrían trabaja-
do para los servicios secretos y que con ocasión de la iniciación del proceso de
prohibición hayan sido únicamente “desconectadas”. Estos informantes podrían vol-
verse a “conectar” en cualquier momento, aprovechándose los recurrentes de los co-
nocimientos adquiridos en la “fase de latencia”. En contra de lo declarado por los re-
currentes, hay que aceptar que en su Comité Federal todavía está activo un infor-
mante del recurrente. En el procedimiento judicial tiene que existir para las partes la
posibilidad de determinar su propia defensa jurídica. Sólo podría hablarse de ello
cuando el proceso orgánico de formación de la voluntad dentro de la organización,
así como la comunicación con los representantes procesales permanece “libre de
enemigos”.

La injerencia que supone la vigilancia de su Comité Federal por parte de los servi-
cios de información sólo podría admitirse a lo sumo cuando la finalización de la vigi-
lancia amenazara con causar un perjuicio concreto y considerable al interés del Es-
tado en una protección efectiva del orden fundamental democrático liberal. Tal inte-
rés preponderante no ha sido alegado por los recurrentes. Por el contrario, han de-
clarado en repetidas ocasiones que no es que carezcan de peso los resultados de la
vigilancia por parte de los informantes, sino que es suficiente la prueba de cargo de
acceso público para fundamentar las solicitudes de prohibición.

El ex miembro de su comité federal Udo Holtmann ha proporcionado a los recurren-

tes a lo largo de un año aproximadamente, hasta su desenmascaramiento en enero
de 2002, conocimiento adicional sobre la dirección procesal. Ha tomado parte regu-
larmente en las sesiones del Comité Federal. Él, el demandado, no estaba informa-
do sobre las actividades de Holtmann como informante. El proceso activo incoado
por los recurrentes, que se exige estar en condiciones de mantener libre su Comité
Federal de la vigilancia de los servicios de información, no es comparable con el pro-
ceso de prohibición de partidos pendiente, cuya existencia se ve directamente afec-
tada.

15. Mediante escrito de 29 de noviembre de 2002 los recurrentes, tras una consulta
a todas las Agencias de Defensa de la Constitución, han declarado que puede ex-
cluirse que pertenezcan al Comité Federal del partido personas que hayan trabajado
para los servicios secretos y hayan sido “desconectadas” al incoarse el proceso de
prohibición.

B.

El proceso no puede continuar porque la solicitud de sobreseimiento del proceso de-

bidamente interpuesta por el demandado no ha encontrado la mayoría necesaria
para su desestimación de acuerdo con el § 15 párr. 4 BVerfGG. Una mayoría de
cuatro magistrados mantiene la opinión de que no existe un obstáculo procesal. Tres
magistrados son de la opinión de que existe un obstáculo procesal insubsanable.

I.

1. De acuerdo con lo dispuesto en el § 15 párr. 4 inciso 1 BVerfGG, entre otros, en el

proceso de prohibición de partidos, de acuerdo con el art. 21 párr. 2 LF en relación
con los §§ 43 ss. BVerfGG, una decisión perjudicial para el demandado necesita en
todo caso una mayoría de dos tercios de los miembros de la Sala. Con la exigencia
de esta mayoría cualificada la Ley reguladora del Tribunal Constitucional Federal ar-
ticula una especial barrera jurídico-constitucional frente a determinadas injerencias
graves en la libertad o frente a medidas de especial gravedad procedentes de los ór-
ganos del Estado. El § 15 párr. 4 inciso 1 BVerfGG exige que al menos seis de los
ocho magistrados que componen la Sala (§ 2 párr. 2 BVerfGG) apoyen una decisión
perjudicial para el oponente. A diferencia de la regla general de la mayoría del § 15
párr. 4 inciso 2 BVerfGG, de esta forma, una minoría puede oponerse a decisiones
perjudiciales para el oponente cuando no existe una mayoría cualificada de seis de
los ocho miembros de la Sala (a). La desestimación de la solicitud de sobreseimiento
del proceso es para el demandado una decisión perjudicial (b).

a) “Perjudicial” en el sentido del § 15 párr. 4 inciso 1 BVerfGG es básicamente toda

decisión que empeore la posición jurídica del demandado, pero también cualquiera
que pueda influenciarla negativamente (vid. Stern, Verfahrensrechtliche Probleme
der Grundrechtsverwirkung und des Parteiverbots, en: Starck [Hrsg.],
Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Festgabe aus Anlass des 25jährigen
Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, 1976, p. 194 [207]; Zierlein, en:
Umbach/Clemens [Hrsg.], BVerfGG, § 15 nm. 43). Esto sucede en un proceso de
acuerdo con el art. 21 párr. 2 LF cuando la solicitud de prohibición de un partido tie-
ne éxito y el Tribunal Constitucional Federal constata la inconstitucionalidad de un
partido político (art. 21 párr. 2 inciso 2 LF en relación con el § 46 párr. 1 BVerfGG).
Del mismo modo, se somete al requisito de una mayoría cualificada, ante todo, la
decisión que se toma en la fase preliminar de acuerdo con el § 45 BVerfGG, acerca
de si la solicitud de prohibición es admisible y está suficientemente motivada y por
tanto debe procederse al juicio. La realización de la vista oral perjudica al oponente
en su posición jurídica.

b) No se precisa decidir qué solicitudes procesales del demandado están comprendi-

das en el proceso de prohibición de partidos del § 15 párr. 4 inciso 1 BVerfGG. En
cualquier caso, la desestimación del sobreseimiento del proceso solicitado por el de-
mandado por un obstáculo procesal insubsanable precisa la obtención del quórum
previsto por el § 15 párr. 4 inciso 1 BVerfGG.

aa) El tenor literal del precepto del § 15 párr. 4 inciso 1 BVerfGG ya deja claro que
es necesaria una mayoría cualificada para desestimar una solicitud de sobreseimien-
to del proceso a causa de un obstáculo procesal; preceptúa para una decisión perju-
dicial “en cualquier caso” una mayoría de dos tercios de los miembros de la Sala.
Además, una comparación con la normativa del § 263 StPO apoya esta interpreta-
ción del § 15 párr. 4 inciso 1 BVerfGG. El § 263 StPO extiende el requisito de una
mayoría cualificada de votos en el proceso penal – al margen del § 196 párr. 1 de la
Ley de organización de los tribunales (GVG) – expresamente sólo a algunas decisio-
nes especialmente importantes en perjuicio del imputado, básicamente lo que con-
cierne a la cuestión de la culpabilidad y la pretensión de consecuencias jurídicas y,
de esta forma, únicamente a la decisión sobre el fondo de las acusaciones (§ 263
párr. 1 y 2 StPO). En lo que respecta a la decisión sobre los presupuestos de la
prescripción, uno de los obstáculos que llevan al sobreseimiento del proceso, no se
exige, por el contrario, de acuerdo con el § 263 párr. 3 StPO, una mayoría cualifica-
da. Tampoco para la comprobación de otros obstáculos procesales en el proceso
penal se necesita la mayoría cualificada del § 263 párr. 1 StPO (vid. Kleinknecht/Me-
yer-Goßner, StPO, 46ª ed., 2003, § 263 nm. 1 con ulteriores referencias).

Frente a ello, la Ley reguladora del Tribunal Constitucional Federal preceptúa en el §

15 párr. 4 inciso 1 “en cualquier caso” una mayoría cualificada para todas las deci-
siones perjudiciales para el partido afectado por el proceso de prohibición. La vincu-
lación de dicha mayoría de votos a la decisión definitiva de la solicitud de prohibición
del partido no se desprende del § 15 párr. 4 inciso 1 BVerfGG (vid. Brox, en:
Ritterspach/Geiger [Hrsg.], Festschrift für Gebhard Müller, 1970, p. 1 [13]). Tampoco
distingue el precepto entre una decisión procesal y una decisión sobre el fondo del
asunto (vid. Stern, cit., p. 194 [207]).

bb) También el sentido y la finalidad del precepto del § 15 párr. 4 inciso 1 BVerfGG
apoyan que, en cualquier caso, la desestimación de la solicitud de sobreseimiento
debida a un obstáculo procesal insubsanable--consecuencia obligada de la continui-
dad del proceso de prohibición de partidos-- se haya de considerar como una deci-
sión perjudicial. El § 15 párr. 4 inciso 1 BVerfGG tiene en cuenta la posición jurídico-
constitucional de los partidos políticos en el procedimiento conforme al art. 21 párr. 2
LF en relación con el § 13 núm. 2 BVerfGG.

(1) Los partidos políticos – en comparación con las asociaciones en el sentido del
art. 9 párr. 1 LF – tienen una posición destacada en el ordenamiento jurídico-consti-
tucional de la Ley Fundamental (vid. BVerfGE 2, 1 [13]). Son reconocidos en el art.
21 párr. 1 LF como constitucionalmente necesarios para la formación de la voluntad
política del pueblo y tienen el rango de instituciones constitucionales (vid. BVerfGE
1, 208 [225]; 20, 56 [100]; 73, 40 [85]). Son unidades de acción política que la demo-
cracia necesita para unir a los electores en grupos capaces de acción política, posi-
bilitándoles así tener una influencia real sobre lo que sucede en el Estado (vid.
BVerfGE 11, 266 [273]). Los partidos políticos son intermediarios entre los ciudada-
nos y los órganos estatales a través de los cuales puede hacerse realidad la volun-
tad de los ciudadanos entre una elección y otra (vid. BVerfGE 20, 56 [101]; 52, 63
[82 s.]). De esta forma desempeñan un papel decisivo tanto en lo que respecta a la
formación de la voluntad democrática como en la toma de decisiones por parte del
Estado (vid. BVerfGE 85, 264 [285]).

(2) De este papel de los partidos reconocido jurídico-constitucionalmente por el art.

21 párr. 1 LF se desprende, desde el punto de vista formal y material, una mayor ga-
rantía de protección y de continuidad. Puesto que los partidos son excluidos en su
conjunto de la participación en la formación de la voluntad política del pueblo, y con
ello de la función constitucionalmente garantizada por el art. 21 párr. 1 LF, por medio
de la declaración de la inconstitucionalidad (art. 21 párr. 2 LF en relación con el § 46
párr. 1 BVerfGG) y la disolución de su organización (§ 46 párr. 3 inciso 1 BVerfGG),
las decisiones judiciales en perjuicio de un partido en un proceso de prohibición ne-
cesitan una especial legitimación. Por consiguiente, el § 15 párr. 4 inciso 1 BVerfGG
tiene que evitar que se dé lugar a la consecuencia especialmente relevante que
constituye la prohibición de un partido, así como que se tomen las restantes decisio-
nes perjudiciales para el partido afectado sin la suficiente mayoría cualificada.

(3) La finalidad de esta normativa abarca también, en todo caso, las decisiones so-
bre la existencia de un obstáculo procesal insubsanable. Si el Tribunal Constitucional
Federal rechazara el sobreseimiento del proceso por considerar que no existe un
obstáculo procesal, se continuaría el proceso de prohibición del partido y – como se
prevé en el § 45 BVerfGG – se llevaría a cabo una vista oral. La continuación del
proceso y la celebración de la vista oral, sin embargo, en comparación con el solici-
tado sobreseimiento del proceso, constituyen una carga autónoma para el partido
afectado. Se vería confrontado durante toda la duración del proceso con el reproche
de que es inconstitucional – sin olvidar la valoración de la suficiente motivación de la
solicitud realizada en el auto adoptado en aplicación del § 45 BVerfGG -.

(4) El hecho de que una minoría de tres magistrados sea de la opinión de que, como
consecuencia de la falta de libertad de gobierno del demandado a nivel directivo, así
como falta de libertad de gobierno de la imagen del partido expuesta para fundamen-
tar la solicitud (B. II.), existe un obstáculo insubsanable que impide la continuación
del proceso incoado con las solicitudes de 30 de enero y 30 de marzo de 2001, de
acuerdo con el § 15 párr. 4 inciso 1 BVerfGG, ello repercute en la comprobación y
decisión sobre la existencia de los presupuestos procesales que se realiza de oficio
en cualquier fase del procedimiento. Resulta evidente que las solicitudes de prohibi-
ción del partido no pueden llegar a buen fin. La continuidad del proceso no sería de-
fendible, por ello, desde la perspectiva del Estado de Derecho y no se le puede exi-
gir al partido demandado.

2. Con las siguientes ponderaciones se recoge el punto de vista jurídico de la mino-

ría y de la mayoría respectivamente. Estos razonamientos carecen de efecto vincu-
lante de acuerdo con el § 31 párr. 1 BVerfGG, precisamente porque al acordarse el
sobreseimiento estamos ante una decisión procesal y no sobre el fondo del asunto
(vid. BVerfGE 78, 320 [328]).

II.

Los magistrados Hassemer y Broß, así como la magistrada Osterloh, opinan que
existe un obstáculo procesal insubsanable.

1. a) El legislador constitucional, con la creación del orden democrático liberal, se ha

decantado a favor de un proceso libre y abierto de formación de la opinión y de la
voluntad popular (BVerfGE 20, 56 [97]). El pueblo no expresa su voluntad política
únicamente por medio de las elecciones y las votaciones. El derecho del ciudadano
a tomar parte en la formación de la voluntad política se expresa no sólo en la emi-
sión del voto en las elecciones, sino también en la influencia sobre el proceso per-
manente de formación de la opinión política (vid. BVerfGE 8, 51 [68]; 20, 56 [98 s.]).
Son sobre todo los partidos políticos quienes influyen a través de las elecciones, me-
diante la opinión popular en ellos cointegrada, sobre las decisiones de los órganos
constitucionales, en particular sobre los acuerdos del Parlamento. También influyen
sobre la formación de la voluntad estatal (vid. BVerfGE 3, 19 [26]; 5, 85 [134]; 14,
121 [133]; 20, 56 [99]). A través de los partidos, cuyo funcionamiento interno debe
respetar los principios democráticos, el pueblo influencia a través de las elecciones
las decisiones de los órganos constitucionales. Entre los factores y los medios del
complejo proceso de formación de la opinión y de la voluntad actúan múltiples rela-
ciones, dependencias e influencias. La formación de la voluntad popular y la forma-
ción de la voluntad estatal se entrecruzan de muy distintas maneras. En una demo-
cracia esta formación de la voluntad debe hacerse efectiva desde el pueblo hacia los
órganos del Estado, y no al revés, desde los órganos del Estado al pueblo (vid.
BVerfGE 20, 56 [99]).

Las relaciones entre los órganos del Estado y los partidos políticos se sitúan bajo el
mandato constitucional de una organización básicamente libre de injerencias estata-
les y abierta a la opinión y a la voluntad del pueblo frente los órganos del Estado
(vid. BVerfGE 20, 56 [100]). El art. 21 LF ha reconocido a los partidos como instru-
mentos jurídico-constitucionales necesarios para la formación de la voluntad política
del pueblo y los ha elevado al rango de institución jurídico-constitucional (vid. BVerf-
GE 20, 56 [100]; 73, 40 [85]). Al mismo tiempo los partidos no son parte de los órga-
nos del Estado (BVerfGE 20, 56 [100 f.]; 52, 63 [85]; 73, 40 [85]). La garantía de la
organización básicamente libre de injerencias estatales y abierta a la opinión y a la
voluntad del pueblo frente a los órganos del Estado previene, debido a la actividad
jurídico-constitucionalmente prevista de los partidos políticos, contra una compacta-
ción estatal institucional de los partidos y prohíbe su inserción en los ámbitos de la
estatalidad organizada (vid. BVerfGE 20, 56 [101 s.]).

El legislador constitucional ha partido de la imagen ideal de un partido que se consti-

tuye libremente en el sistema abierto pluripartidista, se desarrolla por sus propios
medios y, sometido a las obligaciones del art. 21 párr. 1 incisos 3 y 4 LF, de acuerdo
con sus capacidades, concurre a la formación de la voluntad política en el marco del
orden democrático-liberal (art. 21 párr. 2 LF). Esta idea del legislador constitucional
de partidos libres e independientes del Estado se ha expresado de forma suficiente-
mente precisa en el tenor literal del art. 21 LF, en particular en el párrafo 1 incisos 2
a 4.

La concepción del legislador constitucional tiene tanto mayor peso en la interpreta-

ción del art. 21 LF cuanto que de ella, en relación con el contenido objetivo de la nor-
ma constitucional, se desprende que bajo la presión de la experiencia histórica,
aquél ha tomado precauciones para evitar la repetición de una evolución desastrosa.
El art. 21 LF debe entenderse, de acuerdo con los trabajos preparatorios, como re-
acción al desarrollo del sistema de partidos en la fase final de la República de Wei-
mar y bajo el régimen nacional-socialista. El precepto debe asegurar el orden demo-
crático liberal saliendo al paso de un desarrollo antidemocrático de los partidos. Al
mismo tiempo se opone a una compactación de los partidos con los órganos consti-
tucionales (vid. BVerfGE 20, 56 [111]).
b) El art. 21 LF dota a los partidos políticos, debido a su especial posición en la vida
constitucional, de una mayor garantía de protección y de continuidad (el llamado pri-
vilegio de partido). Ello se expresa ante todo en el hecho de que los partidos políti-
cos, a diferencia de otras asociaciones políticas, sólo pueden ser declarados incons-
titucionales por el Tribunal Constitucional Federal y en que se precisa para ello una
mayoría cualificada. De ello se deriva que nadie puede hacer valer jurídicamente la
inconstitucionalidad de un partido hasta la decisión del Tribunal Constitucional Fede-
ral. Por lo tanto, la decisión del Tribunal Constitucional Federal tiene valor constituti-
vo en este asunto (vid. BVerfGE 12, 296 [304 s.]; vid. también BVerfGE 47, 198
[228]).

El monopolio de decisión del Tribunal Constitucional Federal impide por antonoma-

sia una intervención administrativa contra la existencia de un partido político, por mu-
cho que se muestre hostil frente al orden democrático-liberal (BVerfGE 40, 287
[291]; 47, 198 [228]). Se puede luchar contra el partido políticamente, pero en su ac-
tividad política debe estar libre de impedimentos (vid. BVerfGE 12, 296 [305 ss.]; 39,
334 [357]; 47, 198 [228]). La Ley Fundamental acepta el peligro que existe en la acti-
vidad del partido hasta que se compruebe su inconstitucionalidad por el bien de la li-
bertad política. El partido actúa, incluso cuando propaga objetivos anticonstituciona-
les, en el marco de una tolerancia constitucionalmente garantizada (vid. BVerfGE 12,
296 [306]; 47, 198 [228]).

2. Hasta ahora el Tribunal Constitucional Federal no había tenido ocasión de tomar

una posición de principio sobre los límites de la vigilancia admisible a los partidos
políticos por parte de las autoridades estatales con los medios de los servicios de in-
formación. También en el actual contexto de la decisión esta cuestión se plantea úni-
camente en relación con un aspecto específicamente delimitado dentro del círculo
más amplio del problema. Se ha de responder a la cuestión acerca de si y hasta qué
punto es compatible con las exigencias del Estado de Derecho en un procedimiento
de acuerdo con el art. 21 párr. 2 LF, que directamente en relación con la presenta-
ción de las solicitudes que incoan la apertura del proceso se produzcan y se bus-
quen contactos por parte de los servicios de información entre las autoridades esta-
tales de la Federación o de los Estados federados y los miembros del comité del par-
tido sobre cuya inconstitucionalidad se trata. En este marco también es importante
hasta qué punto los requisitos procesales del Estado de Derecho permiten que los
recurrentes apoyen la motivación de su solicitud también en declaraciones públicas
de miembros del partido que mantienen o han mantenido contactos con las autorida-
des estatales.

Ni la Ley Fundamental ni la Ley reguladora del Tribunal Constitucional Federal con-

tienen normas específicas sobre los requisitos mínimos del Estado de Derecho para
la tramitación de un procedimiento de acuerdo con el art. 21 párr. 2 LF en relación
con el §§ 13 núm. 2, 43 ss. BVerfGG, ni sobre las consecuencias jurídicas de las in-
fracciones de tales requisitos, especialmente sobre la posibilidad y los presupuestos
de sobreseimiento del proceso debido a la existencia de un obstáculo procesal in-
subsanable. Tampoco el tribunal se había posicionado sobre esta cuestión hasta el
momento en el procedimiento constitucional.

Únicamente en el proceso penal se reconoce por principio en la jurisprudencia de la

Sala que los obstáculos procesales absolutos, en casos excepcionales, pueden de-
ducirse directamente de la Constitución (vid. BVerfGE 51, 324 [343 ss.]): la preten-
sión de persecución penal no puede imponerse “sin respeto a los derechos funda-
mentales del imputado, ni requiere un peligro imaginable para estos derechos una
retirada de la pretensión”. En caso de conflicto se ha de ponderar atendiendo al prin-
cipio de proporcionalidad (vid. BVerfGE cit., p. 346; ampliamente sobre la derivación
directa de obstáculos a la persecución jurídico-procesal del principio de proporciona-
lidad para la cuestión de la posible punibilidad y perseguibilidad de ex empleados y
agentes del ministerio para la seguridad del Estado BVerfGE 92, 277 [325 ss.], con
voto particular discrepante de los magistrados Klein, Kirchhof y Winter, p. 341 ss.).
También un conjunto de decisiones de las secciones ha aceptado directamente obs-
táculos procesales fundamentados en el Estado de Derecho, sobre todo en casos de
provocación antijurídica de delitos por parte de los órganos de persecución penal o
en caso de excesiva duración del proceso penal (vid. por ej. la Resolución de la Sala
Segunda del Tribunal Constitucional Federal [comisión preparatoria] de 24 de no-
viembre de 1983 – 2 BvR 121/83 -, NJW 1984, p. 967; la Resolución de la sección 2ª
de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional Federal de 19 de abril de 1993 – 2
BvR 1487/90 -, NJW 1993, p. 3254, 3255; por último, con ulteriores referencias, la
Resolución de la sección 3ª de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional Federal
de 5 de febrero de 2003 – 2 BvR 327/02 y otros –).
La idea fundamental formulada por la Sala con vistas a la protección de los derechos
fundamentales del imputado en el proceso penal se aplica respectivamente en todo
proceso judicial tramitado en interés estatal y también en el proceso jurídico-constitu-
cional para la declaración de la inconstitucionalidad de un partido de acuerdo con el
art. 21 párr. 2 LF: Ningún proceso estatal puede celebrarse unilateralmente sólo se-
gún la medida del objetivo procesal determinado jurídicamente en cada caso y sin
atender a los posibles mandatos constitucionales en contra y a los posibles costes
excesivos desde la perspectiva del Estado de Derecho en relación con la persecu-
ción del objetivo parcial. La imposición del interés procesal estatal debe estar justifi-
cada en que merezca preferencia en el conflicto con derechos, principios y manda-
tos constitucionales contrapuestos de acuerdo con el principio de proporcionalidad.

También en el procedimiento jurídico-constitucional de acuerdo con el art. 21 párr. 2

LF, corresponde al Tribunal Constitucional Federal la competencia exclusiva a la
hora de decidir sobre la cuestión de la inconstitucionalidad de un partido y la preten-
sión de consecuencias jurídicas en el sentido de lo dispuesto en el § 46 párr. 3
BVerfGG, desempeñando al mismo tiempo una posición de garante del manteni-
miento de los requisitos del Estado de Derecho en el proceso decisorio y en la toma
de decisiones. Si en el proceso se produce una grave lesión contra un derecho cons-
titucional objetivo o contra derechos subjetivos del o demandado, el Tribunal tiene
que comprobar si el interés estatal en la celebración del proceso pesa más, o si la
continuidad del mismo contradice los requisitos jurídico-constitucionales de la legali-
dad de este proceso y la protección jurídico-constitucionalmente ordenada de los de-
rechos del demandado.

La admisión de un obstáculo procesal con la consecuencia del inmediato sobresei-

miento del proceso sólo adquiere consideración como ultima ratio de las posibles
consecuencias jurídicas de la lesión constitucional y únicamente en tanto en cuanto
sea compatible con los objetivos específicos de defensa frente a los peligros del pro-
ceso de acuerdo con el art. 21 párr. 2 LF (vid. BVerfGE 5, 85 [142]; 25, 44 [56]). El
presupuesto del sobreseimiento del proceso es, por tanto, en primer lugar, una le-
sión constitucional de cierto peso, que, en segundo lugar, causa un perjuicio irrepa-
rable desde la perspectiva del Estado de Derecho en la prosecución del proceso, de
forma que, en tercer lugar, la continuidad del proceso, incluso ponderando los intere-
ses estatales en la protección eficaz frente a los peligros procedentes de partidos
que posiblemente actúen anticonstitucionalmente, no es admisible desde la perspec-
tiva del Estado de Derecho.

3. a) La vigilancia de un partido político por informantes de las autoridades estatales,

que actúan como miembros del comité federal o de un comité estatal, directamente
antes y durante la celebración de un proceso ante el Tribunal Constitucional Federal
para la declaración de la inconstitucionalidad del partido es, por regla general, in-
compatible con las exigencias de un proceso en el Estado de Derecho que resultan
del art. 21 párr. 1 y párr. 2 LF en relación con el principio del art. 20 párr. 3 LF.

aa) Las autoridades encargadas de la seguridad de la República Federal de Alema-

nia tienen el deber fundado en la Constitución de proteger el orden fundamental de-
mocrático liberal. Cumplen este deber, entre otros, vigilando con base legal por cier-
tos motivos grupos y también partidos políticos para poder así comprobar si suponen
un peligro para el orden democrático-liberal (vid. BVerfGE 40, 287 [293]). En tanto
los resultados de esta vigilancia y del correspondiente juicio negativo de valor en el
informe de la Agencia de Defensa de la Constitución se presentan al Parlamento y a
la opinión pública, y de ello se derivan para el partido perjuicios fácticos, por ejem-
plo, a la hora de reclutar miembros o afiliados, éste, no obstante, en principio no está
protegido, según la jurisprudencia de la Sala Segunda, por el art. 21 LF (vid. BVerf-
GE 39, 334 [360]; 40, 287 [293]). Esto no cambia nada, como ha apuntado correcta-
mente el Tribunal Administrativo Federal, respecto al hecho de que la vigilancia con
los medios de los servicios de información supone una grave injerencia en la autode-
terminación de un partido político, consecuencia de la libertad de partidos, y por ello
no sólo presupone una base legal suficientemente determinada, sino que también
precisa una especial justificación en base al principio de proporcionalidad (vid.
BVerwGE214 110, 126 ss. con enunciado 2).

Por tanto no suscita reparos, por un lado, la vigilancia de un partido político en los
ámbitos accesibles al público en general, por ejemplo en las reuniones o en las ma-
nifestaciones. Tampoco suscita objeciones la vigilancia de los impresos editados o
inspirados por el partido por parte de las autoridades estatales competentes. Por
otro lado, una vigilancia más intensa de los partidos políticos con los medios de los
servicios de información no puede llevar en ningún caso a que, por ejemplo, agentes

214
N. e. Colección Oficial de Decisiones del Tribunal Administrativo Federal (Sammlung der Entschei-
dungen des Bundesverwaltungsgerichts).
clandestinos de las autoridades estatales ejerzan deliberada y eficazmente influencia
sobre la formación de la voluntad de los comités de un partido político a nivel federal
o estatal, de forma que se tenga que hablar de una representación del Estado y de-
biendo negarle al partido el estatus de tal.

bb) Sobre la base de estos presupuestos, la vigilancia de un partido por medio de los
contactos de las autoridades estatales con los miembros del comité federal, de un
comité estatal o de una unidad organizativa dirigente del partido vigilado, con los me-
dios propios de los servicios de información, se muestra en principio como un grave
perjuicio para las garantías vinculadas con el estatus jurídico-constitucional del parti-
do con arreglo a lo dispuesto en el art. 21 párr. 1 LF.

La presencia estatal en el ámbito directivo de un partido hace inevitable que se ejer-

za una influencia sobre su formación de voluntad y su actividad. Esta constatación
resulta particularmente evidente en el caso de la actividad política de un informante,
inevitable aunque el miembro de la directiva mantenga la discreción. El papel de un
miembro dirigente del partido – sea a nivel estatal como miembro de un comité esta-
tal, sea a nivel federal como miembro del comité federal –, tanto con su actividad po-
lítica como con su pasividad trae necesariamente como consecuencia la influencia
sobre la formación de la voluntad y la imagen que el partido proyecta al exterior. Ello
no sólo resulta aplicable a los colaboradores clandestinos de las autoridades estata-
les, cuyos propios objetivos políticos pueden ser opuestos a los del partido infiltrado.
El curso inevitable de la influencia estatal sobre la formación de la voluntad y la pro-
yección exterior de un partido se da también, a la inversa, en los casos en los que
los reclutados como informantes pueden llegar a ser convencidos por el programa
del partido. También estos informantes actúan necesariamente como instrumentos
de la influencia estatal, pues su actividad o pasividad política a nivel directivo del
partido vigilado está influenciada por las lealtades contradictorias en los papeles de
miembro directivo del partido, por un lado, y, por el otro – tarea. por regla general
más activa, en cuanto remunerada–, informante de las autoridades estatales, cuya
función puede consistir en conseguir material para una posible solicitud de prohibi-
ción del partido.

cc) La Sala no tiene que decidir en este momento hasta qué punto, por principio,
esto lleva – con la excepción de posibles situaciones justificadas en un peligro de
gran entidad – a la inconstitucionalidad de la colaboración de los servicios de infor-
mación con los integrantes del comité de un partido a nivel estatal y federal. En cual-
quier caso, dicha valoración jurídico-constitucional resulta insoslayable cuando la
presencia estatal en el nivel directivo del partido se mantiene directamente antes y
durante el proceso seguido de acuerdo con el art. 21 párr. 2 LF.

La garantía constitucional del derecho a la formación de partidos (también) mediante

la tutela de la libertad frente a injerencias estatales y su autodeterminación se com-
pleta con la introducción de un procedimiento de prohibición y se refuerza con garan-
tías específicamente constitucionales que se califican en general como principios de
un proceso justo en el Estado de Derecho. Por tanto, se ha de recalcar ya en princi-
pio que son especialidades del proceso de prohibición de partidos, a diferencia de
las especialmente aplicables al proceso penal.

El proceso penal versa sobre la declaración de la conducta individual como culpable

y punible y sobre la imposición estatal de una pena, esto es, básicamente la protec-
ción represiva de bienes jurídicos por el Estado. Frente a ello, el proceso jurídico-
constitucional del art. 21 párr. 2 LF se encuentra al servicio de la protección preventi-
va del orden democrático liberal, uno de los fundamentos sostenedores del Estado.
El partido político, como organización, se mueve aquí en el rol de potencial enemigo
del Estado y de la Constitución. Tiene la– en todo caso última - oportunidad ante el
Tribunal Constitucional Federal de oponer-- frente a la solicitud cursada por el recu-
rrente de que se declare la prohibición del partido para poder defenderse ante peli-
gros-- la imagen de una institución jurídico-constitucional leal, cuya ulterior participa-
ción en el proceso de formación de la voluntad popular y estatal es necesaria y legíti-
ma precisamente en interés del orden democrático liberal. El derecho a la formación
de partidos en el sentido de la libertad frente a injerencias estatales y su autodeter-
minación obtienen en esta situación un significado especialmente llamativo: los
miembros del nivel directivo que se ven confrontados con lealtades opuestas del or-
denante estatal y del partido vigilado debilitan la posición del partido como demanda-
do ante el Tribunal Constitucional Federal de forma esencial. Falsean inevitablemen-
te el autorretrato autodeterminado del partido y necesariamente libre en el proceso
jurídico-constitucional desde la perspectiva del Estado de Derecho.

Este efecto no depende de las informaciones de hecho del recurrente sobre la “es-
trategia procesal” del partido en el proceso de prohibición. Es suficiente la mera pre-
sencia “con dos funciones” de la persona “de contacto”, jurídicamente y de hecho re-
lacionada tanto con el Estado como con el partido. Carece de importancia en este
contexto, además, cómo reacciona el partido político afectado a su vigilancia por
parte de los servicios estatales, si ironiza sobre ella, si se siente amenazado o si uti-
liza la ocasión, por ejemplo, para dejar mal a los órganos estatales. No es importante
la perspectiva subjetiva de la parte procesal en el proceso de prohibición desde el
punto de vista jurídico-constitucional, sino únicamente los datos objetivos.

dd) Ante este trasfondo, las exigencias del Estado de Derecho en el proceso de
prohibición de partidos de acuerdo con el art. 21 párr. 2 LF, §§ 13 núm. 2, 43 ss.
BVerfGG exigen una estricta libertad frente a las injerencias estatales, en el sentido
de una formación de la voluntad y un autorretrato del partido determinados por éste
y no vigilados por el Tribunal Constitucional Federal. La prohibición jurídico-constitu-
cional de partidos, el arma más afilada, y además de doble filo, del Estado democrá-
tico de Derecho contra sus enemigos organizados, necesita el máximo de seguridad
jurídica, transparencia, calculabilidad y fiabilidad del proceso. Ello se aplica también
a lo que respecta al material fáctico a valorar. Sólo las imputaciones inequívocas y
colectivas de personas, comportamientos y declaraciones relativas a la esfera del re-
currente o a la del demandado posibilitan al tribunal tomar y hacerse responsable de
una decisión jurídico-constitucionalmente defendible sobre la inconstitucionalidad o
constitucionalidad del partido como resultado del proceso llevado a cabo con arreglo
a las exigencias del Estado de Derecho.

ee) El Tribunal sólo puede cumplir su función de garantía de un proceso conforme al

Estado de Derecho, pues, cuando también los órganos constitucionales autorizados
a presentar la solicitud reconocen y respetan la responsabilidad procesal que a ellos
les compete. En primer lugar, es obligación del recurrente reunir los presupuestos
necesarios para la celebración de un proceso de prohibición por medio de la cuida-
dosa preparación de su solicitud. Por ello, los servicios estatales, antes de la presen-
tación de la solicitud de prohibición ante el Tribunal Constitucional Federal – a más
tardar con el comunicado público del propósito de presentar la solicitud –, tienen que
haber “desconectado” sus fuentes en los comités del partido político; no pueden,
después de este momento, “mantener un seguimiento posterior” en relación con la
“desconexión”, que pueda relacionarse con la ulterior obtención de información, y tie-
nen que haber retirado a los informantes encubiertos.
Estos requisitos jurídico-constitucionales pueden cumplirse sin dificultades siempre
que los servicios de la Federación y de los Estados federados organicen de forma
básicamente ordenada y coordinada la vigilancia de un partido político a nivel de los
comités. Esto constituye al mismo tiempo la única posibilidad de escapar confiada-
mente al peligro de que se aplique o se dirija la vigilancia estatal, sin pretenderlo, de
forma incompatible con la libertad, mediante la injerencia del Estado en el partido po-
lítico por medio de un trabajo conjunto desordenado de las actividades de los servi-
cios estatales a nivel federal y estatal.

ff) Estas exigencias del proceso en el Estado de Derecho de acuerdo con el art. 21
párr. 2 LF se aplican también con carácter general. Las limitaciones a los derechos
procesales del demandante en base a medidas obligatoriamente necesarias para la
defensa de la Constitución frente a peligros graves pueden estar ordenadas en ca-
sos excepcionales, por ejemplo, cuando bajo la cobertura de la organización como
partido político se preparan o planifican actos violentos u otros delitos graves. En tal
situación excepcional se podría adoptar tal posición, pero en el proceso que nos
ocupa no hay motivo para ello (vid. infra 4.).

gg) Contradicen el mandato de libertad frente a injerencias estatales de los partidos

políticos y la fiabilidad y transparencia del proceso de prohibición de partidos el he-
cho de que se fundamente la solicitud de incoación del proceso, de forma no preci-
samente irrelevante, en declaraciones de miembros del partido que mantienen o han
mantenido contacto informativo con las autoridades estatales.

Esto es así, independientemente de la cuestión fundamental suscitada acerca de la

posibilidad de emplear las pesquisas de los informantes en el proceso constitucional
de prohibición, y también con independencia de si las manifestaciones “contrarias a
la Constitución” de los informantes pueden ser imputadas al partido. Decisivo es,
más bien, si las personas que tienen o han tenido contacto a través de los servicios
de información con las autoridades estatales son presentadas con sus declaraciones
como parte de la imagen de un partido inconstitucional, sin dar a conocer esto, y
convertir el problema de imputación que de ello resulta en objeto de discusión en el
proceso. También la preparación de los hechos claramente imputables y el plantea-
miento de las posibles cuestiones de imputación relevantes para la decisión forman
parte de las tareas que tiene que asumir el recurrente en el marco de su propia res-
ponsabilidad procesal. Estas tareas sólo pueden cumplirse con ayuda de una cuida-
dosa preparación de la solicitud de prohibición. En otro caso se hace imposible o se
dificulta inconstitucionalmente al tribunal la garantía de un proceso de acuerdo con
las exigencias del principio del Estado de Derecho en lo que respecta a la aportación
de material fáctico fiable.

b) Si una infracción de los requisitos jurídico-constitucionales de la organización del

proceso ocasiona un daño jurídicamente irremediable para la tramitación del mismo,
de forma que se excluya su prosecución incluso ponderando el interés estatal en la
protección eficaz frente a los peligros procedentes de un partido desde la perspecti-
va del Estado de Derecho, no puede contestarse de forma general y abstracta. El
peso de la infracción constitucional y sus consecuencias para el proceso sólo pue-
den valorarse sobre la base de una completa valoración de la concreta situación pro-
cesal, y también la necesaria ponderación debe tener a la vista la situación concreta
de peligro que se deriva de un posible sobreseimiento del proceso.

La falta de libertad frente a injerencias estatales del partido a nivel directivo, incluso
tras la incoación del proceso de prohibición, así como la falta de libertad frente a in-
jerencias estatales de la imagen del partido difundida en la fundamentación del re-
curso son en pocas ocasiones reparables, a causa de la protección legítima del se-
creto y de las personas. No es posible sobreponerse a este dilema mediante la adi-
cional exposición ante el tribunal “in camera”, esto es, excluyendo al demandado. Tal
proceso está excluido del elenco de instrumentos del Estado de Derecho a cargo del
demandante en el proceso de prohibición de partidos.

En tanto no se declare un defecto procesal irreparable desde la perspectiva del Esta-

do de Derecho, su prosecución se excluirá sólo en situaciones de extraordinario peli-
gro, cubriéndose los presupuestos para una posible justificación sólo en caso excep-
cional de la presencia estatal en el nivel directivo en el proceso de prohibición con
los fundamentos de un interés estatal predominante en la prosecución del proceso.

En la ponderación general adquieren una gran significación ciertas propiedades del

proceso – preventivo - jurídico- constitucional de prohibición de partidos a diferencia
del proceso penal – represivo-. Mientras que en la incoación de un proceso penal
por un obstáculo procesal insubsanable siempre se trata de una renuncia definitiva
al interés estatal en la persecución penal, cosa distinta sucede en lo que respecta a
las consecuencias jurídicas del sobreseimiento del proceso jurídico-constitucional.
Aquí no se trata de una decisión definitiva sobre la admisibilidad de futuras solicitu-
des de prohibición. Son siempre posibles nuevas solicitudes y, a diferencia de las
consecuencias jurídicas de una decisión judicial sobre el fondo del asunto de acuer-
do con el § 47 en relación con el § 41 BVerfGG, no tienen que apoyarse especial-
mente en “nuevos hechos”.

c) El obstáculo procesal tiene efectos en el caso de que - como aquí – aparezcan

como recurrentes el Gobierno Federal, el Parlamento federal y el Consejo federal,
frente a todos los recurrentes, aunque la infracción sólo se haya producido a nivel fe-
deral o sólo a nivel estatal o cuando, como en el caso del Parlamento federal ale-
mán, un órgano estatal recurrente no ha actuado a través de sus propios funciona-
rios. La prohibición de un partido político pretende su exclusión de la vida política de
la República Federal de Alemania; le priva de su cualidad de institución jurídico-
constitucional a su modo. El proceso de prohibición debe objetivamente ser confor-
me en su totalidad con el Estado de Derecho. Por ello, tratándose de la imputación
de infracciones, éstas han de atribuirse a la totalidad de los poderes públicos.

4. La forma e intensidad con que se ha llevado a cabo la vigilancia del partido de-
mandado por las autoridades de defensa de la Constitución de la Federación y de
los Estados federados directamente antes y después de la presentación de la solici-
tud de prohibición por parte del Gobierno Federal ante el Tribunal Constitucional Fe-
deral el 30 de enero de 2001, así como el nada despreciable apoyo de los funda-
mentos de la solicitud sustentado en manifestaciones de militantes del partido de-
mandado que son o fueron informantes de las autoridades estatales, no respeta las
exigencias jurídico-constitucionales.

a) Según las opiniones manifestadas por los recurrentes y las declaraciones oficiales
presentadas por parte de algunos presidentes de las Agencias de Defensa de la
Constitución de los Estados federados, y con base en el resultado de la vista oral
ante el Tribunal Constitucional Federal el 8 de octubre de 2002, resulta así que – en
el convencimiento de todos los miembros de la Sala – directamente antes y también
todavía después de la presentación de la solicitud de prohibición por parte del Go-
bierno Federal se han producido contactos de los servicios de información con
miembros del partido demandado en el Comité Federal y en los Comités Estatales.

aa) A este resultado llevan en particular las siguientes consideraciones:

En el escrito del recurrente de 26 de julio de 2002 (en la p. 29) se destaca que las
autoridades de Defensa de la Constitución debían conceder especial valor a conse-
guir información justamente de los comités del partido, porque a este nivel se prepa-
ra la estrategia, la táctica y las acciones que en su caso se planean. Esto estaba
permitido y lo sigue estando. En consecuencia hay informantes a nivel de los comi-
tés, siendo su proporción en tres días objeto de control al azar – el 4 de abril de
1997, el 31 de julio de 2001 y el 17 de abril de 2002 – inferior al 15% (de un total de
aproximadamente unos 200 miembros de los comités). No se hace allí una limitación
concerniente al comité federal del partido demandado, que sólo tiene lugar tras la
problematización de la cuestión en la vista oral el 8 de octubre de 2002. En la vista
se informa además de que en los comités estatales son informantes de media entre
uno y dos miembros.

De acuerdo con las manifestaciones del recurrente, por tanto, también después de la
presentación de la solicitud había un número considerable de informantes en los co-
mités estatales del partido. A nivel del Comité Federal prosiguió la Federación los
contactos de su servicio de información después de la presentación de la solicitud:
en la declaración de todos los representantes de los recurrentes en el escrito de 17
de octubre de 2002 se confirma nuevamente la declaración oficial del Presidente de
la Agencia Federal de Defensa de la Constitución de 29 de julio de 2002. De acuer-
do con ella, el contacto con el informante y miembro del Comité Federal Udo Holt-
mann llega a su fin con efectos de 25 de enero de 2002, esto es, tiempo después de
la presentación de las tres solicitudes de prohibición.

Por el contrario, los Estados federados – en cualquier caso según la declaración rea-
lizada en el escrito de 17 de octubre de 2002 – desde el momento de la presentación
de la solicitud por parte del Gobierno Federal no habrían introducido más informan-
tes en el Comité Federal del partido.

Se puede dudar de si esta declaración se corresponde completamente con lo suce-

dido. En cualquier caso es importante que, por ejemplo, el Presidente de la Agencia
estatal bávara de Defensa de la Constitución, en su declaración de 25 de julio de
2002, habla libremente de que el NPD, durante el período mencionado en la resolu-
ción judicial de 3 de mayo de 2002, esto es, de 1996 a 2002, fue constantemente ob-
jeto de vigilancia por parte de dicha Agencia. En la misma dirección apuntan la de-
claración oficial de la directora del departamento de Defensa de la Constitución de la
administración senatorial del interior en Berlín de 25 de julio de 2002, al igual que la
declaración oficial del Director de la Agencia Estatal de Defensa de la Constitución
de Hessen de 25 de julio de 2002.

Resulta significativo también que la “desconexión” de un informante sin más no sa-

tisface las exigencias jurídico-constitucionales. Para la valoración jurídico-constitu-
cional de lo sucedido no es decisivo cuándo se ha “desconectado” formalmente una
fuente a nivel de comité. Lo decisivo es, más bien, cuándo se ha puesto punto final
definitivamente al contacto con fines informativos.

En este contexto hay que valorar la declaración del Presidente de la Agencia estatal
de Defensa de la Constitución en Turingia de 19 de julio de 2002. Informa de que
Tino Brandt, informante desde 1994 (con una corta interrupción en el año 2000), así
como funcionario de alto nivel del partido demandado a nivel estatal (entre otros por-
tavoz estatal temporalmente y vicepresidente estatal en Turingia), había sido definiti-
vamente desconectado como fuente el 17 de enero de 2001. Pero en cualquier caso
habrían tenido lugar en el marco del llamado seguimiento posterior hasta mayo de
2001 todavía siete encuentros entre Brandt y un colaborador de la Agencia de De-
fensa de la Constitución en Turingia. Aunque se indica que el objetivo de este “se-
guimiento posterior” era convencer a Tino Brandt de que se retirara de la escena de
la extrema derecha, sin embargo, se indica también de que con motivo de estos en-
cuentros se ha obtenido diversa información.

Nada se dispone en otras declaraciones oficiales de las autoridades competentes al

respecto acerca de si y en qué medida se habían llevado a cabo con otros informan-
tes desconectados medidas de seguimiento posterior. En cualquier caso, se des-
prende del escrito del recurrente de 8 de febrero de 2002 (p. 15), que también en el
caso de Wolfgang Frenz han tenido lugar “medidas de seguimiento posterior” con
obtención de información.

Por último, incluso después de la presentación de las solicitudes de prohibición se

ha hecho un intento de reclutar a otro miembro del Comité Federal del partido, Jür-
gen Distler. Ello se desprende del escrito del Presidente de la Agencia estatal bávara
de Defensa de la Constitución de 19 de febrero de 2002 dirigido al Tribunal Constitu-
cional Federal. De acuerdo con él, Jürgen Distler fue abordado el 11 de abril de 2001
en Bayreuth por un colaborador de las autoridades con el objetivo de reclutarlo. Aun-
que este intento fracasó, muestra que incluso tras presentar las solicitudes de prohi-
bición tuvieron lugar actividades por parte de la Agencia de Defensa de la Constitu-
ción con el objetivo de vigilar al partido demandado a nivel de los comités.

Estas comprobaciones permiten prescindir de otras aclaraciones sobre la cuestión

de si, de hecho, con la presentación de la solicitud de prohibición del gobierno regio-
nal ante el Tribunal Constitucional Federal los Estados federados han introducido
más informantes en el comité federal del oponente.

bb) De acuerdo con todo ello no es posible hablar de una libertad frente a la injeren-
cia estatal del partido a nivel directivo tras la incoación del proceso de prohibición.
Las comprobaciones relativas a la presencia de informantes en los comités estatales
del demandado y los sucesos relacionados con el miembro del comité federal Jürgen
Distler, así como con los informantes Udo Holtmann y Tino Brandt, se apoyan sin ex-
cepción en los datos del recurrente, de forma que no es necesario aclarar las discre-
pancias que se mantienen entre las diferentes declaraciones. Los contactos con fi-
nes informativos de los recurrentes con informantes en el comité federal y en los co-
mités estatales del partido demandado, incluso tras la incoación del proceso de
prohibición, se han comprobado más allá de toda duda.

b) También se ha comprobado inequívocamente el nada despreciable apoyo de la

motivación de la solicitud en declaraciones de miembros del partido demandado que
son o han sido informantes de las autoridades estatales, sin que este hecho se haya
convertido en objeto de discusión en el proceso o pueda todavía convertirse en ello.
Ello afecta por un lado a Wolfgang Frenz, que durante más de 30 años había sido in-
formante de la Agencia de Defensa de la Constitución en Renania del Norte-Westfa-
lia, cuyas manifestaciones antisemitas, formuladas de forma especialmente clara
como autor del libro “Der Verlust der Väterlichkeit”, después recogidas por escrito,
son citadas en todos los recursos con distinta frecuencia como prueba de una actitud
fundamental del partido. Por otro lado, de acuerdo con los datos del recurrente, hay
que sumar otros cuatro informantes que se incluyen en los recursos, cuyas manifes-
taciones, sin embargo, sólo en un caso coinciden temporalmente con su actividad
como informante. Ni los nombres de las personas afectadas ni sus manifestaciones
se dieron a conocer. Por tanto la Sala no puede decidir qué parte del material que se
le ha presentado en el proceso de prohibición proviene de informantes infiltrados por
el Estado y cuál no.
c) aa) Una situación especial de excepción, que hubiera podido justificar la presencia
estatal masiva a nivel de los comités del recurrente, incluso tras la interposición de
los recursos planteados de acuerdo con el § 43 párr. 1 BVerfGG, no es alegada por
los recurrentes, ni tampoco es imaginable. Los propios recurrentes han basado la
necesidad que ellos consideran que existe y la admisibilidad de reclutar a informan-
tes a nivel de los comités del partido demandado exclusivamente en la necesidad
general de información que existe por regla general en el marco de la vigilancia de
un partido político, básicamente por medio de la arriba citada declaración en el escri-
to de 26 de julio de 2002 (p. 29) de que las autoridades de defensa de la Constitu-
ción deben conceder especial valor a obtener información precisamente de los comi-
tés del partido, porque es a este nivel que se habla de la estrategia y táctica, así
como de las acciones que se planean.

A pesar de esta evidencia, también se desprende de las medidas del recurrente que
ha partido de los límites a una continuidad de la vigilancia a niveles directivos preci-
samente en relación con el proceso de prohibición. Tras las declaraciones de los re-
presentantes de 17 de octubre y 29 de noviembre de 2002, las Agencias de Defensa
de la Constitución de los Estados federados no han introducido más informantes en
el comité federal del partido demandado a partir de la presentación del recurso por
parte del Gobierno Federal. De acuerdo con ello, habían valorado correctamente la
situación jurídico-constitucional y se habían orientado a las exigencias jurídico-cons-
titucionales que eran de esperarse. Ello no es aplicable a la Agencia estatal bávara
de Defensa de la Constitución con su tentativa de ganarse al miembro del comité fe-
deral, Jürgen Distler, así como tampoco a la Agencia Federal de Defensa de la
Constitución, que ha seguido utilizando a su informante Udo Holtmann como fuente
de información hasta bien después de la presentación de las solicitudes de prohibi-
ción en enero de 2002. La Agencia Federal, sin embargo, ha reconocido ya en el pa-
sado que la colaboración con miembros del partido demandado a nivel de los comi-
tés era en principio problemática, como muestra la desconexión transitoria de Udo
Holtmann durante 1995/1996. Éste había ocupado entonces el puesto de Presidente
Comisario federal del partido demandado.

bb) Tampoco se aprecia en el caso una justificación excepcional para que la motiva-
ción de los recursos no se apoye de forma relevante en las declaraciones de miem-
bros dirigentes del partido, que al mismo tiempo o con anterioridad, actuaban como
informantes al servicio de servicios estatales. En particular, faltan los presupuestos
para, por ejemplo, justificar la necesidad de apresurarse por el peligro que hubiera
evitado una preparación de los recursos con el cuidado apropiado. Ahora bien, no se
puede desconocer que la necesaria preparación y presentación del material fáctico
adecuado, especialmente por medio de textos y acciones unívoca y claramente im-
putables al demandado, se ha dificultado al haber actuado informantes en funciones
directivas dentro y fuera del partido. Tales riesgos, como en el caso objeto de deci-
sión, en vista del elevado porcentaje de informantes activos durante varios años en
el personal dirigente del partido demandado, no son apreciables, se han de valorar
ya antes del empleo de los métodos de los servicios de información en la vigilancia,
pero sin embargo no pueden aminorar los posteriores deberes de los órganos consti-
tucionales recurrentes, que tienen que cumplir con la entrega de información obteni-
da de acuerdo con las exigencias del principio de Estado de Derecho sobre hechos
fiables en el proceso constitucional como base para una posible declaración de in-
constitucionalidad del partido demandado.

d) aa) La infracción contraria al principio de Estado de Derecho, esto es, del manda-
to de estricta libertad frente a injerencias estales del demandado el proceso de
acuerdo con el art. 21 párr. 2 LF no es subsanable.

Puede quedar sin resolver la cuestión de si ya en sí mismo el déficit comprobado de

las exigencias propias del Estado de Derecho en la preparación y presentación de
material fáctico de relevancia a la hora de tomar la decisión en las motivaciones de
los recursos, debido a la falta de claridad, imposible de reducir en relación con las
exigencias de imputación unívoca de textos y acciones al demandado, se han de va-
lorar como un daño no susceptible de ser subsanado en el proceso. En cualquier
caso, conjuntamente con la falta de “libertad frente a injerencias estatales” del mate-
rial fáctico ofrecido y de la falta de libertad frente a injerencias estatales de los nive-
les dirigentes del recurrente en el actual proceso de prohibición ha dificultado que el
proceso se adecúe al Estado de Derecho, causando daños no subsanables. El dere-
cho del partido político a la libre y autodeterminada dirección procesal y a la presen-
tación de su propia imagen ante el Tribunal Constitucional Federal, cuyo reconoci-
miento debe de asegurarse desde el comienzo del proceso, se ha lesionado con ca-
rácter permanente. Incluso aunque el Tribunal, a pesar de la persistente falta de cla-
ridad en la imputación de personas, textos y acciones, estuviera en situación de ga-
rantizar en el futuro una prosecución del proceso cumpliendo suficientemente y sin
excepción alguna los requisitos del principio de Estado de Derecho, no vendría en
consideración una compensación retroactiva de las infracciones comprobadas.

bb) En el momento actual no existen razones especiales que, en vista de los fines
preventivo-especiales del proceso de acuerdo con el art. 21 párr. 2 LF, justifiquen
excepcionalmente su continuidad a pesar de la lesión grave y comprobada de los
principios del proceso propio de un Estado de Derecho.

III.

Los magistrados Sommer, Jentsch, Di Fabio y Mellinghoff opinan que no existe nin-
gún obstáculo procesal. Consideran necesaria la continuidad del proceso de prohibi-
ción.

1. Hasta este momento no existe un obstáculo procesal.

a) Los obstáculos procesales son circunstancias que excluyen que se discuta sobre
el objeto del proceso con el objetivo de llegar a una decisión sobre el fondo del asun-
to. Debe tratarse de un defecto procesal tan relevante que impida el proceso como
tal. Esto sólo sucede cuando la incoación o la continuidad de un procedimiento judi-
cial sean imposibles en relación con sus objetivos o se encuentre en contradicción
intolerable con los principios del Estado de Derecho. En el momento en que se com-
prueba que existe un obstáculo insubsanable de estas características, el proceso
debe sobreseerse sin pronunciamiento sobre el fondo del asunto objeto del proceso.

Si se tratara de un vicio procesal menos grave o subsanable de otro modo, se prohí-

be un sobreseimiento del proceso. Los vicios menos graves pueden ser compensa-
dos en las consecuencias jurídicas, que no evitan el proceso completo ulterior, por
ejemplo, exigencias elevadas en la valoración de la prueba (vid. BVerfGE 57, 250
[292 s.]; 101, 106 [126]) o prohibiciones de valoración de la prueba (vid. BVerfGE 44,
353 [383]). En los casos en los que se han de poner reparos a determinadas formas
de obtención de información, si no se ven afectados los fundamentos fácticos por
completo, se prohíbe en todo caso un sobreseimiento del proceso como consecuen-
cia jurídico-procesal cuando el restante material fáctico permite la continuación del
proceso.

b) La tutela jurídica tiene lugar por parte de la judicatura. Los tribunales no pueden
sustraerse por principio a impartir justicia en tanto un derecho procesal u otro motivo
imperioso no hagan imposible una decisión sobre el fondo del asunto. Cuando el tri-
bunal, a causa de la admisión de un obstáculo procesal no contemplado legalmente,
no procede a decidir sobre el fondo, se cierra el camino ordenado por el Estado de
Derecho para la impartición de justicia con la consecuencia de que no se puede
comprobar de manera satisfactoria lo que es derecho. En la admisión de un obstácu-
lo procesal, por ello, se ha de emplear una medida más exigente. De ahí que el pro-
ceso judicial esté al servicio del principio del Estado de Derecho precisamente al re-
alizar de manera formalmente legal los objetivos de la justicia material y solventar las
disputas de forma vinculante (vid. BVerfGE 54, 277 [296]; 103, 111 [137 s.] ; Papier,
Justizgewähranspruch, en: Isensee/Kirchhof [Hrsg.], Handbuch des Staatsrechts,
Tomo VI, § 153 nm. 6; Zöllner, Materielles Recht und Prozessrecht, AcP 190 [1990],
pp. 471 ss.).

c) Por este motivo, impera en toda la judicatura una gran moderación en la admisión
de impedimentos que obligan al sobreseimiento del proceso. El Tribunal Supremo
Federal ha tomado en consideración la existencia de un obstáculo procesal, como
consecuencia de una infracción del principio del Estado de Derecho, sólo cuando ya
no resulta posible una consideración adecuada de la infracción en el marco de una
decisión sobre el fondo del asunto con valoración completa (vid. BGHSt 46, 159 [168
s.] con ulteriores referencias). En algunos casos concretos el Tribunal Supremo Fe-
deral ha inadmitido la existencia de un obstáculo procesal basado en una supuesta
infracción del principio de Estado de Derecho, como en el caso de dilaciones proce-
sales importantes (vid. BGHSt 21, 81; 24, 239; 35, 137; 46, 159), de provocación del
hecho por agentes provocadores estatales (vid. BGHSt 32, 345; 33, 356; 45, 321
[324 ss.] con ulteriores referencias), así como de conocimiento por parte de las auto-
ridades encargadas de la persecución penal del sistema de defensa del imputado
(vid. BGH215, NStZ 1984, p. 419 s.). También el Tribunal Administrativo Federal ha
sido moderado en lo que respecta a la admisión de obstáculos procesales (vid.
BVerwG, Buchholz 235 § 66 BDO núm. 1).

d) Por ello, un obstáculo procesal sólo puede existir en casos excepcionales, en los
que no existe un interés merecedor de reconocimiento en el caso concreto a través
de la continuidad del proceso judicial y la continuidad del mismo ya no es admisible
desde la perspectiva del Estado de Derecho. En definitiva, cuando de hecho no es

215
N. e. Tribunal Supremo Federal (Bundesgerichtshof).
posible realizar el objetivo material del procedimiento o sólo lo es aceptando lesiones
desproporcionadas de los derechos, puede y debe en todo caso admitirse un obstá-
culo que obligue al sobreseimiento del proceso. Al tribunal corresponde, en cualquier
caso, agotar todas las posibilidades a su alcance para eliminar los impedimentos
fácticos y jurídicos a una decisión sobre el asunto.

2. En el proceso de prohibición de partidos contra el demandado no se han dado a

conocer hasta ahora circunstancias que hagan desproporcionada fáctica o jurídica-
mente la continuidad del procedimiento en su conjunto. La vigilancia por parte de los
servicios de información de un partido político, no obstante, puede ser significativa
desde distintos puntos de vista en el proceso de prohibición de partidos. La circuns-
tancia de la vigilancia del demandado por parte de los servicios de información no
ofrece base alguna a un obstáculo procesal, ni en base al principio de libertad frente
a injerencias estatales de los partidos (a) ni por la cuestión de la imputación de los
medios de prueba presentados (b) ni con arreglo al deber de garantizar un proceso
justo (c). Se puede tomar nota de los perjuicios experimentados por el partido de-
mandado sólo después de una completa aclaración de los hechos decisivos en la
sentencia sobre el fondo del asunto (3.).

a) Si las autoridades de defensa de la Constitución de la Federación y de los Esta-

dos federados sobrepasan sus funciones legítimas y la vigilancia por parte de los
servicios de información llega a generar una dirección básicamente estatal de la vo-
luntad del partido en su actuación general, entonces faltan las características propias
de un partido (vid. § 2 PartG216), y con ello un posible demandado en un proceso de
prohibición, porque los partidos son por principio agrupaciones sociales al margen
del Estado (vid. sobre ello BVerfGE 20, 56 [101]; 73, 40 [87]; 85, 264 [287]). Ahora
bien, para ello no resulta suficiente cualquier influencia estatal, antes bien, tiene que
tratarse de una influencia orientada a un fin y que distorsione la formación de la vo-
luntad del partido (dirección, manejo).

No es reconocible una dirección estatal ajena del demandado con este alcance. En
particular, de la colaboración que se ha dado a conocer entre los servicios estatales
y miembros del Comité Federal y de los comités estatales del demandado no se
aprecian argumentos sólidos para que la imagen política del partido ya no sea el re-
sultado de un proceso de formación de su voluntad abierto y comunitario. Incluso
216
N. e. Ley de Partidos políticos (Parteiengesetz).
aun cuando hubiera que partir de una dirección ajena del partido en lo que respecta
a su contenido y a su programa, de ello no se derivaría un obstáculo procesal; el
partido, en este caso, perdería su condición de tal al tratarse de una organización di-
rigida externamente. La solicitud de prohibición sería rechazada por considerarse
inadmisible en una sentencia sobre el fondo del asunto (vid. BVerfGE 91, 262 [266];
91, 276 [283]).

b) El reclutamiento de informantes también puede adquirir relevancia en la cuestión

acerca de si y en qué medida o con qué peso pueden invocarse los medios de prue-
ba presentados, en particular, en el enjuiciamiento de la inconstitucionalidad del par-
tido demandado. Los medios de prueba en la declaración de inconstitucionalidad son
los objetivos del partido y la conducta de sus afiliados (art. 21 párr. 2 LF). Las mani-
festaciones de los objetivos del partido y las formas de conducta de los afiliados al
partido, sin embargo, sólo pueden servir de base al control de los presupuestos típi-
cos del art. 21 párr. 2 LF cuando son imputables al partido. Ello presupone que ca-
ractericen al partido como tal, reflejen su curso político de forma no transitoria y, así,
expresen una tendencia básica del partido (vid. BVerfGE 5, 85 [143]). En tanto cier-
tas declaraciones o formas de conducta de los miembros o afiliados del partido sean
ocasionados o provocados por los servicios estatales, no deben ser imputados sin
más al partido en el marco de la valoración de la prueba.

El Tribunal Constitucional Federal tiene que aprovechar todos los medios procesales
de esclarecimiento de los hechos en el proceso de prohibición de partidos en lo rela-
tivo al enjuiciamiento de la imputabilidad de los medios de prueba (§ 26 párr. 1 inci-
so 1 BVerfGG) que conforme al reglamento procesal están previstos para ello. En el
proceso regulado en el art. 21 párr. 2 LF rige el principio de investigación de oficio.
El deber judicial de esclarecimiento de los hechos no permite al Tribunal Constitucio-
nal Federal suspender el proceso sin comprobación ulterior, únicamente sobre la
base de una posible influencia estatal mediata a través de informantes sobre las de-
claraciones o formas de conducta en el marco de la actividad del partido.

Los hechos que son relevantes tanto para una decisión procesal como para la que
resuelve el fondo del asunto-- pero primero los que sólo importan para el fondo del
asunto al carecer de significado procesal-- se han de aclarar en una vista oral públi-
ca, de acuerdo con el reglamento procesal para el proceso de prohibición (§§ 25
párr. 1, 45 BVerfGG). Los principios de publicidad y oralidad de la vista exigibles por
el principio del Estado de Derecho garantizan a las partes procesales poder ser es-
cuchadas por el tribunal, están al servicio de la información de la generalidad sobre
el objeto de la decisión judicial y posibilitan el control de la actividad judicial (vid.
BVerfGE 103, 44 [63 s.]). Sólo sería admisible una decisión que ponga fin al procedi-
miento al margen de la vista oral cuando así lo autoricen razones compulsivas de
posiciones jurídicas contrapuestas con el mismo peso. No es éste el caso que nos
ocupa.

Con la convocatoria de 5 de diciembre de 2001 la Sala ya ha analizado la posibilidad

de hacerse una imagen a través de los testimonios sobre la tendencia general del
partido mediante el interrogatorio de representantes característicos del demandado.
Posiblemente las dudas que se mantuvieran tendrían que valorarse en el marco de
la decisión sobre el fondo del asunto, en el control de los presupuestos típicos del
art. 21 párr. 2 inciso 1 LF. Estos no pueden, incluso antes de agotar los medios de
recogida de pruebas, llevar a un obstáculo procesal.

c) Tampoco se da un obstáculo procesal con base al principio del juicio justo. En la

situación actual del procedimiento no se constata una lesión del principio del juicio
justo (aa). Incluso aunque existiera una infracción de los requisitos necesarios del
Estado de Derecho, de acuerdo con la situación actual no sería desproporcionada la
continuidad del proceso de prohibición de partidos atendiendo al objetivo del art. 21
párr. 2 LF, que el Tribunal Constitucional Federal debe respetar, de defensa preven-
tiva frente a peligros, (bb).

aa) El Tribunal Constitucional Federal, más allá de las exigencias inferidas de los de-
rechos fundamentales generales, ha hecho derivar en el proceso del principio de Es-
tado de Derecho en relación con el derecho general a la libertad (art. 2 párr. 1 LF), el
derecho a un proceso justo según las exigencias del Estado de Derecho. En este de-
recho fundamental general en el proceso, que también exige aplicación en el proce-
so de prohibición de partidos (vid. BVerfGE 104, 42 [50]), se han de medir todas
aquellas limitaciones que no están comprendidas por especiales concesiones y ga-
rantías procesales (vid. BVerfGE 57, 250 [274 s.]).

El derecho a un juicio justo garantizado jurídico-constitucionalmente comprende es-

pecialmente el derecho de una parte del proceso al respeto de sus derechos en lo
que respecta a poder ejercer una influencia efectiva sobre el proceso por medio de
la estrategia que ha elegido (vid. BVerfGE 38, 105 [111]; 63, 380 [390 s.]; 65, 171
[174 s.]; 66, 313 [318]). Si los recurrentes consiguen en el procedimiento contradicto-
rio información sobre la táctica procesal del demandado, ello puede suponer una in-
fracción del principio del proceso justo. Sobre ello, no obstante se debe indicar posi-
tivamente – antes del recibimiento a prueba en la vista oral -, que se ha investigado
el sistema de actuación del demandado hasta el punto que se hace finalmente impo-
sible una defensa jurídica apropiada en vista del concreto objeto del proceso (vid.
Gössel, NStZ 1984, p. 420). Sólo esto supondría una forma de incapacidad definitiva
de acción a consecuencia de una circunstancia que es imputable a los recurrentes.
La mera apariencia o el peligro abstracto de una investigación no son suficientes
para ello.

En el caso que nos ocupa no existen argumentos para afirmar que, como conse-
cuencia de la vigilancia de los servicios de información por medio de los servicios es-
tatales, se habría impedido al partido demandado una defensa apropiada en el pro-
ceso de prohibición. Ni se ha mantenido ni es evidente que los recurrentes hayan
obtenido conocimiento de circunstancias que afecten a la conducta procesal planea-
da por parte del demandado en el proceso de prohibición. En la vista para la discu-
sión de 8 de octubre de 2002 los recurrentes han explicado, sin ser replicados, que
no se han impartido instrucciones para investigar la estrategia procesal y no se ha
recibido información correspondiente al tema procedente de las sesiones de los co-
mités del partido. Mediante escrito de 17 de octubre de 2002, los recurrentes han in-
formado, además, que entre los miembros del comité federal del partido no se en-
cuentra ningún informante. En lo que respecta a las autoridades de defensa de la
Constitución de los Estados federados ello rige desde la presentación del recurso
por el Gobierno Federal, para la Agencia Federal de defensa de la Constitución, des-
de la “desconexión” de Udo Holtmann a finales de enero de 2002. No se ha informa-
do hasta el momento de que el informante desenmascarado Udo Holtmann u otros
miembros del partido demandado hayan proporcionado a los servicios estatales in-
formación sobre la conducta procesal planeada por el partido.

Sólo vendría en consideración una lesión del derecho a una defensa efectiva, ade-
más, cuando el conocimiento por parte del recurrente de importantes circunstancias
elimina o aminora la efectividad de la defensa. En el presente caso, sin embargo, no
es evidente que los recurrentes hayan obtenido conocimiento de circunstancias im-
portantes o de las solicitudes de recibimiento a prueba previstas por el demandado y
que de esta forma se haya perjudicado la eficacia de los medios de defensa. Si en el
curso del proceso surgieran reparos – fundados en circunstancias fácticas – en rela-
ción con la efectividad de la defensa del demandado, tendrían que ser afrontados
por medio de la acción preparatoria investigadora de la Sala o en la vista oral.

bb) Incluso aunque se conocieran circunstancias que probaran la investigación de la

conducta de funcionarios y representantes del partido demandado que intervienen
de forma destacada en el proceso, la continuidad del proceso de prohibición de parti-
dos sólo sería incompatible con los principios del Estado de Derecho cuando el peso
del perjuicio supera los concretos fines preventivos del proceso de prohibición de
partidos. Pues los posibles perjuicios jurídicos, para poder fundamentar un obstáculo
procesal, en la ponderación con los objetivos y el significado del proceso tienen que
ser de tal tipo y alcanzar tal peso que la prosecución del proceso judicial fuese des-
proporcionada. Esto exige en el proceso de prohibición de partidos no sólo precisar
en abstracto el significado del art. 21 párr. 2 LF, sino también calcular la concreta si-
tuación de peligro procedente del partido político para los bienes jurídicos protegidos
por este precepto. Tal ponderación presupone un esclarecimiento de los hechos y un
recibimiento de la prueba en relación con todos los hechos relevantes para la ponde-
ración. Al respecto, las partes deben de tener la posibilidad de exponer estos he-
chos, en particular, también en relación con la peligrosidad del partido. Esto se apli-
ca en el proceso que nos ocupa de forma especial porque los recurrentes, de acuer-
do con la motivación de sus solicitudes de prohibición, no consideran un presupues-
to necesario de la solicitada declaración de inconstitucionalidad una cierta peligrosi-
dad del partido demandado, y por eso no han hecho alusión a los hechos correspon-
dientes relevantes para la ponderación.

(1) La finalización del proceso sin aclarar los hechos relevantes en la ponderación
contradice el especial deber de impartir justicia que se deriva del art. 21 párr. 2 LF
en relación con el §§ 43 ss. BVerfGG, y por ello, sólo excepcionalmente viene en
consideración. El Tribunal Constitucional Federal es el único órgano del ordenamien-
to democrático- liberal al que el art. 21 párr. 2 LF confía la competencia y, al mismo
tiempo, el deber jurídico de ocuparse de la solicitud relativa a la inconstitucionalidad
de un partido. Tiene que decidir, en virtud de la Constitución, sobre un proceso en el
que se trata del respeto de valores fundamentales y de los presupuestos determi-
nantes del orden constitucional (vid. Stern, cit., p. 194 [198]). Del art. 21 párr. 2 LF y
de su configuración por el § 46 BVerfGG surge la función ejecutiva de defensa frente
a peligros y el conocimiento jurídico en un deber especial de impartir justicia.

(2) El art. 21 párr. 2 LF se suma a las disposiciones constitucionales con las cuales
se hacen visibles los límites determinantes de la libertad. El art. 9 párr. 2, el art. 18 y
el art. 21 párr. 2 LF protegen el orden democrático-liberal y la existencia del Estado
constitucional frente a los abusos peligrosos de los derechos de libertad (vid. BVerf-
GE 5, 85 [139]). Esta tríada normativa pertenece a las disposiciones nucleares de
protección preventiva de la Constitución. Tiene que asegurar que el uso de los dere-
chos fundamentales que la Ley Fundamental concede a los ciudadanos del Estado
como particulares o como sujetos organizados, a fin de que colaboren decisivamente
en la formación de la voluntad estatal, se mantenga dentro de los límites necesarias
del orden fundamental para el mantenimiento duradero de la libertad (vid. Becker,
en: Isensee/Kirchhof [Hrsg.], Handbuch des Staatsrechts, Tomo VII, 1992, § 167 nm.
50). De esta forma, la Ley Fundamental ha hecho suya la experiencia histórica y ha
encontrado soluciones para el caso de ciertas situaciones excepcionales de peligro
que en la época de Weimar, o bien se toleraron, o bien dieron lugar a la declaración
del estado de excepción, y de esta forma, a una solución de la crisis al margen de la
Constitución (vid. por ejemplo C. Schmitt, Die Diktatur des Reichspräsidenten,
VVDStRL 1 (1924), p. 63 [91 s.]).

La Ley Fundamental también quiere enfrentarse a los enemigos de la libertad sólo

con los medios constitucionalmente apropiados, respetuosos con el principio de Es-
tado de Derecho y de las libertades, pero al mismo tiempo, tiene que disponer por
ello de instrumentos eficaces de protección del orden democrático-liberal. Entre ellos
se encuentra la prohibición de partidos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 21
párr. 2 LF en relación con el § 46 BVerfGG. El objetivo de dicho orden es defenderse
a tiempo de los peligros que pueden amenazarlo procedentes de un partido inconsti-
tucional a partir de la libertad de formación de la voluntad política garantizada por el
art. 21 párr. 1 LF (vid. BVerfGE 5, 85 [142]; 9, 162 [165]).

(3) La función preventiva otorgada al Tribunal Constitucional Federal exige el escla-

recimiento de la concreta medida del peligro para los bienes jurídicos del art. 21 párr.
2 LF, cuando el proceso debe ser sobreseído sin una decisión sobre el fondo del
asunto. Ello se aplica especialmente tras el auto ordenando la realización de la vista
(§ 45 BVerfGG). Los perjuicios jurídicos relativos al proceso, en tanto vengan en
consideración como obstáculos procesales, deben de investigarse suficientemente,
de forma que se pueda tomar una decisión adecuadamente ponderada sobre la con-
tinuidad del proceso sobre una base fáctica procesalmente adecuada. El objeto del
proceso de prohibición de partidos no es un control jurídico general de lo que está
permitido a los servicios de información o no, sino la sentencia sobre la prohibición
solicitada. El demandado es dueño de defenderse ante los tribunales especializados
contra una vigilancia por parte de defensa de la Constitución que considere antijurí-
dica (vid. BVerwGE 110, 126 ss.).

Si un partido político supone un peligro concreto constatable para la existencia del

Estado constitucional liberal, el Tribunal Constitucional Federal no puede considerar
predominantes en la ponderación las lesiones contra los principios generales del
proceso justo. Por el contrario, en caso de un partido insignificante e ineficaz, la pon-
deración del peso de las infracciones constitucionales que de hecho se han compro-
bado puede ser muy distinta. En ambos casos se decide sobre el fondo de la solici-
tud de prohibición. El peso del fin de prevención perseguido con el proceso de prohi-
bición de partidos no depende sólo de la cuestión acerca de qué potencial peligro
supone un partido político posiblemente inconstitucional para la existencia del Esta-
do constitucional liberal. También resulta necesario aclarar si existen ataques a la
dignidad de las personas de forma típicamente organizada como en los partidos, sin
que ello suponga que se tenga que poner en peligro la existencia del orden demo-
crático liberal como tal.

El objetivo básico de una Constitución, que no quiere quedar a disposición del abuso
de los derechos de libertad que garantiza y que con la misma decisión se enfrenta a
la denigración y al desprecio de personas o grupos de personas (art. 1 párr. 1 inciso
2 LF), no se cumpliría si la Sala aceptara un obstáculo procesal sin aclarar suficien-
temente la concreta peligrosidad del partido y las posibles infracciones de los princi-
pios del juicio justo, sin discutir su significación jurídica con las partes y de esta for-
ma ponderar los intereses jurídicos enfrentados.

Si se solicita la declaración de la inconstitucionalidad y la prohibición de un partido,

el Tribunal Constitucional Federal tiene que comparar los perjuicios jurídicos posi-
bles en el proceso con los efectos de la continuidad de la existencia del partido, de
otra forma jurídicamente poco susceptibles de control. Pues a causa de la especial
posición de los partidos y de la igualdad de oportunidades que se garantiza en la Ley
Fundamental, el Estado constitucional liberal debe soportar tal partido, y en su caso
incluso fomentarlo y financiarlo. Si esto es aceptable o no, sólo puede ser decidido
por el Tribunal tras la interposición del recurso por parte del órgano constitucional
competente y, por regla general, sólo en el marco de una vista oral y tras la aclara-
ción y valoración de todas las circunstancias.

(4) Es función del Tribunal Constitucional Federal preocuparse por el necesario es-
clarecimiento de las circunstancias. El § 26 párr. 1 inciso 1 BVerfGG dispone que el
Tribunal Constitucional Federal analice la prueba necesaria para el descubrimiento
de la verdad. Este principio de instrucción fundamenta para el tribunal no sólo el de-
recho, sino también el deber de investigar las circunstancias relevantes para la sen-
tencia (vid. BVerfGE 93, 248 [256 s., 259]). No se limita a las circunstancias aporta-
das por las partes, sino que tiene que investigar los hechos que sirven de base a la
disputa judicial (vid. BVerfGE 1, 299 [316]). Ello rige en el proceso de prohibición de
partidos justamente tras la conclusión de las “diligencias preliminares” (§ 45
BVerfGG), cuando – como aquí – el Tribunal Constitucional Federal ha considerado
suficientemente motivada y admisible una solicitud de prohibición de partidos (vid.
Seifert, Die politischen Parteien im Recht der Bundesrepublik Deutschland, 1975, p.
494). Pues mientras que el auto que se ha de adoptar de acuerdo con el § 45
BVerfGG supone una valoración provisional en mérito a los antecedentes, que se ha
de adoptar sólo sobre la base de lo aportado por el recurrente y lo ampliado por el
demandado (vid. Geiger, Gesetz über das Bundesverfassungsgericht, 1952, § 37 A
nm. 2), el Tribunal Constitucional Federal no se puede dar por satisfecho en el “pro-
cedimiento principal” únicamente con lo aportado por las partes; de oficio debe in-
vestigar todos los hechos relevantes para la sentencia. El Tribunal, a solicitud de
parte o de oficio, puede asegurar nuevo material probatorio por medio del comiso y
de la diligencia de entrada y registro (§§ 47, 38 párr. 1 BVerfGG en relación con los
§§ 94 ss. StPO) y ordenar una instrucción (§§ 47, 38 párr. 2 BVerfGG). Además, el
Tribunal Constitucional Federal puede adoptar otras medidas de investigación y de
obtención de la prueba relativa a circunstancias importantes para la sentencia.

En este marco resulta significativo que se conceda al Tribunal Constitucional Federal

la facultad de romper el interés constitucionalmente relevante de la protección del
secreto estatal en favor de una obtención de la prueba en un proceso abierto, a favor
de una de las partes. La normativa de los §§ 26 párr. 2, 28 párr. 2 BVerfGG subraya,
por un lado, la alta responsabilidad que el legislador ha atribuido al Tribunal Consti-
tucional en el marco de la obtención de la prueba en procedimientos relacionados
con la protección del Estado en el contexto de los órganos constitucionales. Por otra
parte, el § 28 párr. 2 BVerfGG muestra que el legislador, en el caso de que se haya
obtenido la necesaria mayoría cualificada, concede primacía a la averiguación de la
verdad frente a la protección del secreto estatal. No le está permitido al Tribunal
Constitucional Federal de antemano renunciar a la averiguación de los hechos rele-
vantes para tomar una decisión, alegando intereses contrapuestos en la protección
del secreto o en la especial responsabilidad procesal de las partes

(5) En la decisión acerca de si los perjuicios jurídico-constitucionales en el proceso

penal suponen una lesión del principio del proceso justo que hacen imposible la ulte-
rior continuidad del proceso, los intereses jurídico-constitucionales de la protección
constitucional preventiva deben ser situados en la ponderación de forma adecuada.
Al respecto, se ha de partir de que la obligación jurídico-constitucional de los servi-
cios estatales de investigar actuaciones inconstitucionales y, en su caso, de actuar
contra ellas (vid. el art. 73 núm. 10b, y el art. 87 párr. 1 inciso 2 LF), no es eliminada
en principio por su vinculación a un proceso de prohibición de partidos. El derecho y
el deber de esclarecer los hechos de forma completa se extienden para los órganos
competentes desde el momento en que surge la sospecha de un peligro en el senti-
do del art. 21 párr. 2 inciso 1 LF con base en concretas pruebas fácticas, hasta la
sentencia que pone fin al proceso ante el Tribunal Constitucional Federal. Con la
presentación de la solicitud, el curso del proceso se transmite al Tribunal Constitu-
cional Federal mediante el procedimiento de prohibición de partidos, pero se mantie-
ne el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para la preparación y
ejecución del proceso de acuerdo con el art. 21 párr. 2 LF.

Justamente la protección de bienes jurídicos individuales como la dignidad, la vida o

la salud que corresponde a los servicios estatales, puede también exigir, con base
en la Constitución, continuar la vigilancia por parte de los servicios de información de
forma apropiada con independencia del proceso de prohibición de partidos. Los prin-
cipios propios del Estado de Derecho no ordenan tolerar durante la duración del pro-
ceso peligros para los bienes jurídicos protegidos, cuanto más de terceros que no to-
man parte en él. Esto es significativo, por ejemplo, en vista del reproche realizado
por los recurrentes de que el partido demandado intimida con su concepto de “zonas
liberadas” a quienes piensan de otro modo y a las minorías. En el marco del proceso
de acuerdo con lo dispuesto en el art. 21 párr. 2 LF – de un precepto que se supone
permite enfrentarse típicamente frente a los peligros especiales que se vinculan con
la existencia de un partido impregnado de una tendencia básica contraria a la Cons-
titución y frente a sus posibilidades de actuación organizada (vid. BVerfGE 25, 44
[56]) – se ha de atender, por ello, también a las posibilidades y competencias jurídi-
cas de los servicios estatales por medio de las cuales pueden cumplir eficazmente
su función de defensa de la Constitución.

(a) La declaración de la inconstitucionalidad de un partido de acuerdo con el art. 21

párr. 2 LF – una limitación de la libertad recogida en la propia Ley Fundamental, que
pretende evitar el abuso de la libertad de acción política por parte de los partidos –
presupone la previa recogida de información sobre las pretensiones inconstituciona-
les del partido (vid. Streinz, en: von Mangoldt/Klein/Starck, GG217, Tomo 2, 4ª. ed.,
2000, art. 21 nm. 115; Pieroth, en: Jarass/Pieroth, GG, 6ª. ed., 2002, art. 21 nm. 37).
Esta función corresponde a las Agencias de Defensa de la Constitución (vid. el art.
73 núm. 10b, y el art. 87 párr. 1 inciso 2 LF); no pueden limitarse a reunir el material
fáctico que se expone a la opinión pública. Puesto que los partidos inconstitucionales
a menudo, por un cálculo táctico, ocultan sus verdaderos propósitos y se comportan
conspirativamente (vid. BVerfGE 2, 1 [20]; 5, 85 [144]), las Agencias de Defensa de
la Constitución deben estar en la situación de conseguir su información en cualquier
caso en secreto y a escondidas, para seguir la huella del trabajo secreto del enemi-
go de la Constitución. Por ello, es en principio necesario emplear para conseguir in-
formación los medios de los servicios de información (vid. BVerfGE 30, 1 [18 s.]; H.
H., Klein, en: Maunz/Dürig, LF, hojas intercambiables, art. 21 nm. 579 [marzo 2001]).

La incorporación de informantes puede ser necesaria en el caso concreto (vid. § 8

párr. 2 inciso 1 BVerfSchG218); pero sólo es admisible en tanto – con estricta obser-
vación del principio de proporcionalidad (vid. § 9 párr. 1 BVerfSchG) – se encuentre
al servicio exclusivamente de la obtención de información (vid. BVerwGE 110, 126
[130 ss.]). A menudo puede obtenerse sólo con ayuda de informantes información in-
terna, no disponible para el público en general, sobre la formación de organizaciones
extremistas, los dirigentes, los objetivos que de hecho persiguen – no sólo los decla-
217
N. e. Grundgesetz.
218
N. e. Ley federal de defensa de la Constitución (Bundesverfassungschutzgesetz).
rados públicamente -, la estrategia y la táctica, la planificación y la ejecución de con-
cretas medidas y campañas, así como sobre el número de miembros y las relacio-
nes con otras organizaciones. Especialmente pueden obtenerse por medio de infor-
madores secretos datos sobre las declaraciones internas y los debates orales dentro
de la organización, por medio de los cuales a menudo sólo entonces es posible la
valoración exacta de las declaraciones hechas públicamente.

(b) Estas razones, que pueden justificar la vigilancia de los servicios de información
de un partido por medio de informantes en el caso concreto al margen de un proceso
de prohibición de partidos, se aplican también básicamente mientras está pendiente
un proceso de prohibición de partidos. A favor de ello habla ya la circunstancia de
que no es seguro para los órganos constitucionales recurrentes si la solicitud de
prohibición de partidos tendrá éxito y se declarará la inconstitucionalidad del partido.
El objetivo de la vigilancia por parte de los servicios de información de reunir, sobre
la base de la protección constitucional preventiva, información sobre los esfuerzos
contrarios a la Constitución, sigue existiendo durante la pendencia de un proceso de
prohibición de partidos cuando sólo de esta forma se pueden obtener (nuevos) datos
sobre los peligros que posiblemente proceden del partido.

Independientemente de ello, en la ponderación se ha de tener en cuenta que los ór-

ganos constitucionales autorizados para la interposición de una solicitud de prohibi-
ción de partidos de acuerdo con el § 43 BVerfGG, en el caso concreto también de-
ben estar en situación de poder valorar durante el proceso en curso la inconstitucio-
nalidad del partido y facilitar al Tribunal la información necesaria para el enjuicia-
miento de los requisitos típicos del art. 21 párr. 2 LF. El momento decisivo del enjui-
ciamiento es, por regla general, la sentencia del Tribunal Constitucional Federal des-
pués de la realización de la vista oral. Puesto que hasta ese momento puede haber
transcurrido un largo período desde la presentación de la solicitud de prohibición del
partido, puede estar ordenado por la protección del orden fundamental democrático
liberal a la que se orienta el art. 21 párr. 2 LF obtener datos durante ese período con
los medios de los servicios de información sobre los esfuerzos anticonstitucionales
dentro del partido, para aportar al Tribunal Constitucional Federal en el momento de
dictar sentencia una base fáctica fiable para el enjuiciamiento. Ello se aplica, en es-
pecial, porque el partido frente al cual se solicita la prohibición, por regla general, se
esforzará por presentarse durante el proceso de prohibición en curso conforme con
la Constitución. Para poder comprobar si las declaraciones públicas y las acciones
del partido y el reconocimiento hacia el exterior del orden fundamental democrático
liberal también responden a la verdadera imagen del partido, puede ser necesario
conseguir información del círculo directivo del partido. Frente a ello, si en todo caso
al comenzar un proceso de prohibición hubiera que interrumpir la vigilancia por parte
de los servicios de información, podría no ser ya posible en el momento decisivo de
la sentencia un enjuiciamiento adecuado.

(6) La aceptación de que la incorporación de informantes a nivel del comité federal o

de los comités estatales de un partido directamente, antes o durante la pendencia de
un proceso de prohibición, da lugar por principio a un obstáculo procesal insubsana-
ble no responde a la posición y responsabilidad jurídico-constitucional de las partes
en el proceso contradictorio de prohibición de partidos. Los órganos constitucionales
que, de acuerdo con el § 43 BVerfGG, están autorizados a interponer la solicitud de
prohibición del partido no tienen siempre influencia sobre la extensión y la intensidad
de una vigilancia por parte de los servicios de información. Ello es particularmente
aplicable al Parlamento Federal, pero también al Consejo Federal, que no disponen
de competencias ejecutivas para la vigilancia por parte de los servicios de informa-
ción. Tampoco existe presunción alguna de que los posibles recurrentes en un pro-
ceso de prohibición de partidos conozcan por regla general la información consegui-
da de forma no admisible o consientan una excesiva vigilancia por parte de los servi-
cios de información o de otra manera sean responsables de ello.

(7) La alusión a que en la ponderación hay que atender a que el sobreseimiento del
proceso no lleva a una decisión definitiva sobre la admisibilidad de futuras solicitu-
des de prohibición y que sigue siendo posible presentar nuevas solicitudes y, espe-
cialmente, que no tienen que apoyarse sobre nuevos hechos, no ayuda. El Tribunal
Constitucional Federal tiene que investigar de oficio en el proceso de prohibición de
partidos todos los hechos que hablan a favor o en contra de la inconstitucionalidad
en el sentido del art. 21 párr. 2 inciso 1 LF. Aunque las autoridades de defensa de la
Constitución hubieran interrumpido todos los contactos con miembros del comité fe-
deral o de los comités estatales inmediatamente antes de la presentación del recur-
so, las declaraciones de estos miembros del comité podrían emplearse para declarar
la inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional Federal. El Tribunal no
está limitado tampoco por la proposición de prueba del recurrente. La cuestión de la
fuerza probatoria o de la valoración de la prueba de las declaraciones de personas
que habían sido informantes es independiente de si la colaboración se ha terminado
en el marco de una solicitud de prohibición de un partido de acuerdo con lo dispues-
to en el art. 21 párr. 2 inciso 1 LF.

3. En tanto no tiene lugar la consecuencia de la necesaria continuación del proceso,

de acuerdo con el punto de vista de los Magistrados Sommer, Jentsch, Di Fabio y
Mellinghoff, el demandado, sin atender a la posible comprobación de su inconstitu-
cionalidad, no entraña una peligrosidad digna de mención. La Sala sería libre de va-
lorar adecuadamente las infracciones atenuantes o inevitables del principio del juicio
justo por medio de las medidas aseguradoras del proceso. En este supuesto, tam-
bién sería tarea del Tribunal Constitucional Federal decidir por medio del desarrollo
ulterior del Derecho Constitucional tal especial caso en cuanto al fondo. Constituye
una función especial de la jurisdicción constitucional desarrollar el Derecho Constitu-
cional por medio de sentencias y asegurar para el futuro la paz jurídica (vid. BVerf-
GE 1, 351 [359]). Sólo en el marco de una decisión sobre el fondo del asunto hubie-
ra tenido la Sala la oportunidad de aceptar la prohibición proporcionada del partido
como expresión de la idea de una democracia que se defiende; sobre el ulterior de-
sarrollo del Derecho constitucional con base en la Convención europea para la Pro-
tección de los Derechos humanos y de las Libertades Fundamentales y la jurispru-
dencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (vid. TEDH, Partido Comunista
Unificado de Turquía [TBKP] entre otros contra Turquía, Reports of Judgments and
Decisions 1998-I, pp. 1 ss.; Partido para la Libertad y la Democracia [ÖZDEP] contra
Turquía, Reports of Judgments and Decisions 1999-VIII, pp. 293 ss.; Partido Desa-
rrollo [REFAH] entre otros contra Turquía, sentencia de 13 de febrero de 2003 [núm.
41340/98, 41342-44/98]). El desarrollo de la interpretación de preceptos de la Ley
Fundamental en el proceso constitucional está al servicio de la realización del Dere-
cho Constitucional material (vid. Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht,
5ª. ed., nm. 54). La libertad y la seguridad, la capacidad estatal de acción y la vincu-
lación al Estado de Derecho se han de compensar adecuadamente. Si ello tampoco
es alcanzable en la interpretación del fin trascendental del art. 21 párr. 2 LF con una
decisión procesal, se necesita una decisión sobre el fondo del asunto.

Hassemer, Sommer, Jentsch, Broß, Osterloh, Di Fabio, Mellinghoff

2.2. Financiación de los partidos políticos

La cuestión de la financiación de los partidos se ha convertido en Alemania—

así como en el resto de los ordenamientos democráticos—en un viejo caballo de
batalla. Cómo compatibilizar la financiación pública muy principalmente, pero
también la privada, con la dogmática iusfundamental asumida en la Grundgesetz en
lo que se refiere al derecho a la formación de partidos (art. 21.1 LF) constituye el
objeto de la presente Sentencia que, además, da cauce a dos importantes cambios
de la doctrina jurisprudencial seguida por el Bundesverfasungsgericht hasta el
momento.219 Este análisis se lleva a cabo en el contexto del conflicto entre órganos
constitucionales interpuesto por el partido político los verdes contra el Parlamento y
el Consejo Federal, como resultado de la aprobación de la Quinta reforma de la Ley
de Partidos y de otras leyes en 1988.220 La Sentencia comentada redibuja el marco y
las condiciones de la regulación legislativa de la financiación de los partidos en base
fundamentalmente a la dimensión objetiva que se contiene en la norma
iusfundamental del art. 21.1 LF, así como a la función que atribuye tal disposición a
los partidos políticos en el marco del sistema democrático. 221 En particular, lo que
intenta poner de relieve la Sentencia es cómo la estructura principial de la norma del
art. 21.1 LF--que requiere del Estado que dote a los partidos políticos de los medios
financieros suficientes para permitir su funcionamiento eficaz se encuentra limitada
por la función atribuida a aquellos por el citado art. 21.1 LF.
El primero de dichos límites es el que se ha denominado límite superior
relativo, en base al que la cuantía de la financiación pública conferida a los partidos
políticos—que ha de regular el legislador—encuentra su límite en los recursos de
219
Véase en ese sentido ARNIM, Hans Herbert von (edit.), Reform der Parteiendemokratie, Duncker
& Humblot, Berlín, 2003, en el que se recogen diferentes posiciones doctrinales sobre la cuestión de
la financiación de los partidos en el seno del Estado democrático. También puede consultarse en la
doctrina española GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ, Santiago La financiación de los partidos políticos en
Alemania tras la Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de abril de 1992, Revista Española de
Derecho Constitucional, Nº 36, 1992, pág. 299 y ss.
220
Debe dejarse aquí constancia de que, conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitu-
cional Federal, los partidos políticos adquieren la consideración de órganos constitucionales, véanse
las BVerfGE 1, 208 (225); BVerfGE 20, 56 (100); BVerfGE 73, 40 (85). Véase también en este sentido
el trabajo de MORLOK, Martin, La regulación jurídica de la financiación de los partidos en Alemania,
Teoría y Realidad Constitucional, Nº 6, 2000, pág. 43 y ss.
221
La inclusión de esta Sentencia en el presente trabajo trata de exponer, entre otras cosas, la dimen-
sión objetiva del derecho fundamental del art. 21.1 LF, completando el análisis que ofrece la Senten-
cia de ilegalización del NPD, anteriormente comentada, que intentó poner de manifiesto el significado
de la dimensión subjetiva contenida en dicho enunciado iusfundamental.
naturaleza privada que son capaces de recabar por sí mismos. Esta exigencia de
que la financiación pública no pueda exceder de la financiación privada de los
partidos políticos—aunque no tiene que suponer necesariamente una igualación de
la misma según el Bundesverfassungsgericht—222 la deriva, de una manera
coherente, de la función de los partidos como órganos de libre fundación social,
sirvientes a la canalización de la voluntad política de la comunidad al resto de los
órganos del Estado (B I 3).223 Esta función de los partidos se vería en peligro cuando
una excesiva financiación estatal les exonerara de preocuparse por el apoyo
financiero a sus actividades por parte de los ciudadanos que lo apoyan,
desvinculándose así de su sustrato social y transitando hacia a una dependencia
estatal (B I 3).224 Esto es lo que permite explicar, asimismo, que el Tribunal
Constitucional Federal haya reputado como inconstitucional el denominado impuesto
base fijado por el legislador, conforme al cual se atribuye a los partidos un 6 % más
de las subvenciones otorgadas por el Estado en concepto de gastos de campaña,
puesto que dicho importe base se confiere al margen de la raigambre social del
partido (B I 5 a).
Es precisamente en el marco de la determinación de este límite superior
relativo donde el Tribunal expone el primero de los cambios en su doctrina al amparo
también de la función atribuida constitucionalmente a los partidos. Frente a lo
reconocido hasta ese momento,225 el Tribunal Constitucional Federal entiende que es
admisible desde un punto de vista constitucional que el legislador democrático
pueda optar por otorgar a los partidos una subvención más allá de los gastos
necesarios para una campaña electoral adecuada (C I 2 a). Esta cláusula, que había
venido siendo empleada hasta el momento por el Tribunal Constitucional Federal –y
que se encuentra contenida también en la normativa impugnada en el presente
procedimiento– en orden a precisar el límite de las partidas que podía integrar el

222

C I 4 b. En efecto, el Tribunal Constitucional Federal afirma que una cosa es que la financiación pri-
vada suponga el límite de la financiación pública y otra cosa enteramente distinta es que el aumento
de la financiación privada de los partidos tenga que venir acompañada de una subida de la financia-
ción pública. Según el Tribunal Constitucional Federal, el Estado sólo debe limitarse a lo indispensa-
ble para el mantenimiento de la funcionalidad de los partidos y no puede ser aportado por estos mis-
mos (C I 4 b).
223

Doctrina ya consolidada en la Sentencia Parteifinanzierung I, BVerfGE 20, 56 (101).

224

BVerfGE 73, 40 (86)

225

BVerfGE 20, 56 (113 y ss.)

contenido de la financiación pública, resulta del todo compatible con la atribución de
una cuantía adicional para financiar al partido durante su funcionamiento ordinario, y
no sólo cuando concurre a las elecciones. 226 Y es que, como señala el
Bundesverfassungsgericht, la función que se atribuye por el art. 21.1 LF a los
partidos, de canalización de las expectativas sociales hacia el Estado, no se ejerce
únicamente durante el periodo electoral, sino que se desempeña en todo momento,
intentando captar la voluntad social durante su funcionamiento ordinario y creando
un estado de opinión pública.227 Por ello, la concesión de esta cuantía, aunque no se
ha reconocido por el legislador, podría resultar más compatible con la función del art.
21.1 LF.
En segundo lugar, la función constitucionalmente atribuida a los partidos
políticos tiene también que limitar, según el Tribunal Constitucional Federal, lo que el
legislador ha calificado como subvenciones estatales en concepto de igualdad de
oportunidades, cuestión que ha sido objeto de impugnación en el procedimiento.228
Este tipo de subvenciones pretenden compensar la distorsión competencial
ocasionada entre los partidos políticos como consecuencia de los privilegios fiscales
legalmente reconocidos a las cuotas de sus militantes y a las donaciones efectuadas
(A I 2). Sin embargo, el Bundesverfassungsgericht aboga por su inconstitucionalidad
al distorsionar la competencia entre los partidos, dificultándose así el adecuado
ejercicio de la función que les reconoce el art. 21.1 LF. Tratando de justificar dicha
consecuencia, ln Tribunal Constitucional Federal deja claro que el principio de
igualdad consustancial al principio democrático es de naturaleza formal y no material
(B I 5 b). Por ello, el legislador no puede falsear la situación de preeminencia que
puede haber previamente entre los partidos,229 siendo sólo admisible la subvención
226

Esta interpretación había sido mantenida, sin embargo, en la BVerfGE 20, 56 por el voto particular
del magistrado Böckenförde. En la Sentencia ahora comentada dicha doctrina conforma la mayoría de
la Sala. En otro sentido, esta misma Sentencia pone de manifiesto que el legislador tampoco tiene la
obligación de cuantificar dentro del concepto de financiación pública las desgravaciones fiscales a las
que se encuentran sometidas las cuotas de los afiliados de los partidos y las donaciones realizadas a
los mismos (C I 4 a).
227
Véase en ese sentido sobre esta doctrina más extensamente la BVerfGE 107, 339, sobre la ilegali-
zación del NPD, recogida en el presente trabajo.

228
Véase LANFIELD, Chistine, Parteifinanzierung: Das Urteil des Bundesvefassungsgerichts vom 9.
April 1992, Zeischrift für Parlamentsfragen, Nº 23, 1992, pág. 19 y ss. En la doctrina española
FERNÁNDEZ RIVAS, Yolanda, Igualdad de oportunidades y financiación de los partidos políticos en
Alemania en GARCIA HERRERA, Miguel Ángel (coord.), Constitución y democracia: 25 años de
Constitución democrática en España, tomo I, Universidad del País Vasco, Bilbao, 2005, pág. 559 y ss.
229
BVerfGE 73, 40 (89) y BVerfGE 78, 350 (358).
en concepto de igualdad de oportunidades para compensar las distorsiones
inaceptables desde un punto de vista constitucional (B I 5b).
El Tribunal Constitucional Federal achaca al legislador haber contribuido a
aumentar tales distorsiones, como consecuencia de la posibilidad reconocida a los
contribuyentes de deducir fiscalmente las cuotas y las donaciones hasta 60.000
marcos en el caso de la tributación individual ,y 120.000 en el supuesto de
tributación conjunta. En efecto, a pesar de que la deducción fiscal de las cuotas—por
su escasa cuantía—se encuentra a disposición de la gran mayoría de la población,
siendo por ello constitucional,230 las deducciones por donaciones sólo son accesibles
para los contribuyentes más acaudalados. Por ello se acaba favoreciendo todavía
más a los partidos mayoritarios, que más influencia tienen sobre la población con
altos ingresos (B III 1);231 siendo agravado ello todavía más por el hecho de que la
ley permita la deducción fiscal de las donaciones realizadas por personas jurídicas.
En contra de la doctrina seguida hasta ese momento,232 el Tribunal Constitucional
Federal, entiende que esto puede acabar permitiendo a las personas físicas que se
encuentran tras ellas el ejercicio de una doble influencia sobre la actividad de los
partidos (B III a).
En tercer lugar, la función constitucionalmente atribuida a los partidos limita el
denominado legalmente límite publicitario, conforme al cual aquéllos sólo tienen el
deber de informar sobre el origen de sus donaciones cuando su importe exceda la
cuantía de 40.000 marcos. Este límite se deriva del art. 21.1 LF, que dispone que los
partidos han de dar cuenta públicamente de la procedencia y uso de sus recursos. A
juicio del Tribunal Constitucional, la citada disposición tiene como función informar a
los electores sobre las fuerzas que pueden ser empleadas para obtener influencia
política (B III a).233 De esta forma, puede ser compatible con el art. 21.2 LF que el
legislador excepcione el deber de publicidad en las cuantías no susceptibles de
provocar tal influencia, lo que, para el Tribunal Constitucional no sucede con el límite

230
BVerfGE 52, 63 (91).
231

BVerfGE 8, 51 (65 y ss.); BVerfGE 24, 300 (357 y ss.); BVerfGE 52, 63 (88 y ss.); BVerfGE 73, 40
(89). Véase al respecto en la doctrina NASSMACHER, Karl Heinz, Parteienfinanzierung in der
Bewährung, Aus Politik und Zeitgeschichte, Nº 16, 2000, pág. 15 y ss.
232
Por medio del denominado Parteispenden Urteil, BVerfGE 73, 40.
233

BVerfGE 24, 300 (356).

publicitario tan elevado dispuesto en la ley de 40.000 marcos (B III 3 y 4).234 Por ello,
entiende que es inconstitucional.

234
Véase en ese sentido la BVerfGE 24, 300, Wahlkampfkostenpauschale.
 BVerfGE 85, 264 – Financiación de partidos políticos II

Sentencia de la Sala Segunda de 9 de abril de 1992

Directrices

1. La libertad de los partidos frente a injerencias estatales contemplada en la Ley

Fundamental no exige únicamente que se garantice su independencia frente al Esta-
do, sino también que los partidos conserven su carácter de grupos libremente consti-
tuidos enraizados en el ámbito socio-político (vid. BVerfGE 20, 56 [101]).

2. En contra de la interpretación hasta el momento mantenida por la Sala, el Estado

no está constitucionalmente impedido para conceder a los partidos medios destina-
dos a la financiación de las actividades generales que les atribuye la Ley Fundamen-
tal. El principio de libertad frente a la injerencia estatal sólo autoriza, no obstante, a
una financiación parcial de la actividad general de los partidos políticos con medios
estatales. Aquel principio se ve lesionado por la concesión de subvenciones econó-
micas cuando con ellas los partidos se ven exonerados de la necesidad de ocuparse
del apoyo económico a sus actividades por parte de sus miembros y los ciudadanos
que los apoyan.

a) El volumen total de estas subvenciones estatales a un partido no puede superar la

suma de los ingresos que genera por sí mismo (vid. el § 24 párr. 2 núm. 1 a 4 y 8
PartG) (“límite superior relativo”).

b) La cuantía de los medios financieros procedentes del erario público entregada a

los partidos en los años 1989 a 1992 debe considerarse suficiente, en tanto la situa-
ción existente no experimente cambios decisivos. El importe resultante de estas sub-
venciones como valor medio para un año supone el volumen total de medios estata-
les que pueden ser entregados a los partidos en último término por la Federación y
los Estados federados en conjunto (“límite superior absoluto”).

c) El resultado que un partido obtenga por los votos de sus electores, por las cuotas
de sus militantes, así como por el importe de las donaciones que consiga, debe te-
nerse en cuenta en un porcentaje que ha de determinar en cualquier caso el legisla-
dor en concreto, en cuya atención se han de repartir entre los partidos los medios
estatales puestos a disposición.
3. La normativa de la igualdad de oportunidades que se contiene en el § 22a párr. 2
PartG no es compatible con el derecho de los partidos políticos a la igualdad de
oportunidades en la contienda política, recogido en el art. 21 párr. 1 y en el art. 3
párr. 1 LF (apartándose parcialmente de la BVerfGE 73, 40).

4. Se ha marcado un límite constitucional al favorecimiento fiscal admisible de las

cuotas y de las donaciones a partidos políticos allí donde alcanza una cuantía que
es apropiada para cambiar la posición competitiva previa entre los partidos de forma
relevante. Este límite no se alcanza cuando el favorecimiento fiscal puede ser em-
pleado por la mayoría de los obligados tributarios de la misma forma.

5. El favorecimiento fiscal de las donaciones a realizadas a los partidos por diferen-

tes entidades provoca, en vista del derecho del ciudadano a la participación igual en
la formación de la voluntad política, reparos jurídico-constitucionales radicales (dis-
crepancia respecto de la BVerfGE 73, 40).

6. La determinación del llamado límite publicitario en el § 25 párr. 2 PartG en 40.000

marcos alemanes lesiona el art. 21 párr. 1 inciso 4 LF.

En el procedimiento relativo a las solicitudes de que se declare que los oponentes

han infringido, por medio de la Quinta Ley de Reforma de la Ley de Partidos y de
otras Leyes de 22 de diciembre de 1988 (BOF I p. 2615), el artículo 21 de la Ley
Fundamental y el artículo 3 de la Ley Fundamental, 1, al haber modificado en el artí-
culo 1 número 4 la igualdad de oportunidades de acuerdo con el § 22a de la Ley de
Partidos, fijando una equiparación separada de oportunidades para donaciones y
cuotas, 2. al haber dado lugar a la introducción de un importe base por medio del ar-
tículo 1 número 1 letra d), sin diferenciar entre aquellos partidos cuyo campo político
de actividad se extiende a todo el territorio federal y aquellos otros en los que no es
ése el caso, 3. al haber fijado por medio del artículo 1 número 7 el límite de publici-
dad por donaciones en 40 000,00 marcos alemanes, y 4. al haber fijado por medio
del artículo 4 número 1 y del artículo 5 número 1, la deducción fiscal de las cuotas y
donaciones realizadas a partidos políticos hasta una cuantía de 60 000,00 marcos
alemanes o 120 000,00 marcos alemanes, recurrente: partido federal LOS VERDES,
... , oponentes: 1. El Parlamento Federal alemán, ... , 2. El Consejo Federal, ... .

Fallo:
El Parlamento Federal y el Consejo Federal han lesionado los derechos del deman-
dante regulados en el artículo 21 párrafo 1 y artículo 3 párrafo 1 de la Ley Funda-
mental,

a) por medio de la disposición adoptada en el § 18 párrafo 6 inciso 1 de la Ley de

Partidos, en la redacción del artículo 1 número 1 letra d) de la Quinta Ley de Modifi-
cación de la Ley de Partidos y de otras Leyes, de 22 de diciembre de 1988 (BOF I p.
2615), conforme a la cual los partidos reciben un importe base en las elecciones al
Parlamento Federal, adicionalmente a los gastos globales de la campaña electoral,
de acuerdo con el § 18 párrafo 1 inciso 2 de la Ley de Partidos,

b) por medio de la normativa de la igualdad de oportunidades recogida en el § 22a

párrafo 2 de la Ley de Partidos, en la redacción del artículo 1 número 4 letra a) de la
Ley mencionada en a),

c) por medio de la disposición contenida en el § 25 párrafo 2 de la Ley de Partidos,

en la redacción del artículo 1 número 7 de la Ley mencionada en a), conforme a la
cual las donaciones sólo se han de recoger en el informe de cuentas con indicación
del nombre y de la dirección del donante cuando su valor total en un año natural
(ejercicio económico) supere los 40.000 marcos alemanes, y

d) por medio de la normativa adoptada en el § 10b de la Ley reguladora del Impues-

to sobre la Renta y en el § 9 número 3 letra b) de la Ley reguladora del Impuesto de
Sociedades, en la redacción del artículo 4 número 1 y del artículo 5 número 1 de la
Ley mencionada en a), conforme a la cual las cuotas y las donaciones realizadas a
partidos políticos hasta una cuantía de un total de 60.000 marcos alemanes – en el
caso de tributación conjunta de los cónyuges hasta una cuantía de un total de
120.000 marcos alemanes – son deducibles en el año natural.

Fundamentos:

A.

El conflicto entre órganos constitucionales se refiere a la cuestión relativa a si la nue-

va normativa que entró en vigor por medio de la Quinta Ley de Modificación de la
Ley de Partidos y de otras Leyes el 1 de enero de 1989, en tanto regula de otra for-
ma el cálculo de la igualdad de oportunidades (§ 22a párr. 2 PartG), introduce una
cuantía mínima (§ 18 párr. 6 PartG), eleva el límite publicitario de la publicidad de las
donaciones realizadas a partidos (§ 25 párr. 2 PartG) y la deducibilidad fiscal de las
cuotas y donaciones a los mismos (§ 10b EStG, § 9 núm. 3 KStG 235), lesiona los de-
rechos constitucionales del recurrente, porque es incompatible tanto con el art. 21
párr. 1 como con el art. 3 párr. 1 LF.

I.

Por medio de la Quinta Ley de Modificación de la Ley de Partidos y de otras Leyes,

de 22 de diciembre de 1988 (BOF I p. 2615 – en adelante: Ley de Modificación,
[ÄndG]), el legislador federal ha modificado una serie de disposiciones que afectan a
la financiación de los partidos políticos y las ha completado con nuevas normas. La
modificación tuvo básicamente su origen en la Sentencia del Tribunal Constitucional
Federal de 14 de julio de 1986 (BVerfGE 73, 40), en la que el Tribunal declaró en
parte inconstitucionales las disposiciones relativas a la deducibilidad fiscal de los
gastos para el fomento de fines político-estatales.

Son objeto de este procedimiento las siguientes disposiciones de la Ley de Modifica-

ción:

1. Por medio del art. 1 núm. 1 letra d) ÄndG se introdujo una cuantía mínima en la
Ley de Partidos (§ 18 párr. 6 PartG) que conforme al § 18 párr. 1 inciso 2 PartG es
parte, junto con los gastos globales de la campaña electoral, de los gastos de la
campaña electoral que el Estado indemniza a los partidos.

El § 18 PartG, en la redacción de la publicación de la Ley de Partidos de 3 de marzo

de 1989 (BOF I p. 327), dice lo siguiente, en lo que respecta a lo que resulta signifi-
cativo para el presente procedimiento:

"(1) Se ha de indemnizar a los partidos que hayan participado en las elecciones

al Parlamento Federal con una propuesta electoral propia, en los gastos nece-
sarios para una campaña electoral adecuada. Los gastos de la campaña elec-
toral incluyen una cuantía global de 5,00 marcos alemanes por cada elector en
esas elecciones al Parlamento Federal (gastos globales de la campaña electo-
ral) y el importe base de acuerdo con el párrafo 6.

(6) Los partidos que hayan obtenido al menos el 2 por ciento de los votos es-
crutados válidamente emitidos en la circunscripción electoral reciben en las
235
N. e. Ley del impuesto de sociedades (Körperschaftsteuergesetz).
 elecciones al Parlamento Federal, además de la cuantía global de acuerdo con
el párrafo 1, un importe base consistente en una cuantía del 6 por ciento de la
cantidad fijada en el párrafo 1. El importe base no puede superar en cada parti-
do el 80 por ciento de su porcentaje en la cuantía global de los gastos de la
campaña electoral (párrafo 3).

(7) La suma del reembolso procedente del erario público por los gastos de la
campaña electoral correspondiente, no podrá sobrepasar los ingresos totales
de un partido, de acuerdo con el § 24 párr. 2 núm. 1 bis 5 y 8, en el segundo
año natural tras la indemnización por los costes de la campaña electoral al Par-
lamento Federal y en los tres años naturales anteriores a ese año. Los impor-
tes indemnizatorios que superen este límite se han de deducir del pago de los
correspondientes siguientes reembolsos”

La disposición transitoria del § 39 párr. 2 PartG (art. 1 núm. 9 ÄndG) prevé que el im-
porte base, de acuerdo con el § 18 párr. 6 PartG, ascienda al 3% para las elecciones
al 12º Parlamento Federal.

2. El art. 1 núm. 4 letra a) ÄndG modificó, por medio de la nueva redacción del § 22a
párr. 2 PartG, el procedimiento de cálculo en relación con la igualdad de oportunida-
des que se empleaba desde 1984. La igualdad de oportunidades fomentada por el
erario público a los partidos, entre otros, pretende compensar las distorsiones de la
competencia ocasionadas entre partidos por los privilegios fiscales a las contribucio-
nes y donaciones (vid. BVerfGE 73, 40 [78, 89]). La nueva normativa de la igualdad
de oportunidades en el § 22a párr. 2 PartG conduce, sobre todo, a que en adelante,
en primer lugar, se lleve a cabo un cálculo igualitario específico, para las aportacio-
nes en relación al número de militantes del partido y para las donaciones teniendo
en cuenta la cuantía de los segundos votos alcanzados, y después se pague la me-
dia aritmética del resultado de ambos cálculos – con el límite, como máximo el 10%
de la suma total que corresponde a un partido de los gastos a indemnizar de la cam-
paña electoral -.

El § 22a PartG establece, en la redacción de la publicación de la Ley de Partidos de

3 de marzo de 1989 (BOF I. p. 327):

"Cálculo y pago de la igualdad de oportunidades

(1) Los partidos que, de acuerdo con el resultado electoral definitivo de las últi-
mas elecciones al Parlamento Federal anteriores al día 31 de diciembre (día de
vencimiento), hayan obtenido al menos el 0,5 por ciento de los segundos votos
válidamente emitidos en la circunscripción electoral, reciben anualmente una
cantidad en concepto de igualdad de oportunidades.

(2) La igualdad de oportunidades se calcula de la forma siguiente: para cada

partido que en las últimas elecciones al Parlamento Federal, antes del día de
vencimiento, hayan obtenido al menos el 5 por ciento de los segundos votos
válidamente emitidos en la circunscripción electoral, se fijan cuantías de partida
por una cantidad del 40 por ciento de la cuantía total de las cuotas de los mili-
tantes declaradas en el informe de cuentas (§ 24) del año natural anterior, divi-
dido entre el número de los miembros declarados en el mismo informe de
cuentas, así como de las donaciones, divididas entre el número de los segun-
dos votos válidamente emitidos a favor del partido. La cuantía de partida más
alta se multiplica por cuatro con el número de los miembros, esto es, de los se-
gundos votos válidamente emitidos a favor del partido en cuestión en el sentido
del párrafo 1. Las diferencias resultantes de ambos cálculos entre el resultado
conforme al inciso 2 y el 40 por ciento de la cuantía total de las cuotas de los
miembros y las donaciones que se hacen a un partido, en el sentido del inciso
1, se suman y se dividen entre dos, dando como resultado la cuantía a pagar a
cada partido en concepto de equiparación de oportunidades. Esta cuantía no
debe superar el 10 por ciento de la suma total de los gastos de la campaña
electoral, que se han de indemnizar según el resultado de las elecciones ante-
riores a los partidos con derecho a ello.

(3) Los importes de la igualdad de oportunidades son establecidas por el presi-

dente del Parlamento Federal y se pagan antes del 60º día natural del año na-
tural siguiente al día de vencimiento.

(4) El presidente del Parlamento Federal comunica a los partidos por escrito los
importes.

(5) Los importes de la igualdad de oportunidades se pagan por primera vez

para el ejercicio económico de 1984.
 (6) Ante cambios en la estructura y cuantía de la igualdad de oportunidades se
aplica el § 18 párr. 8 en lo que corresponda."

En vista del nuevo procedimiento de cálculo en la igualdad de oportunidades, por

medio del art. 1 núm. 5 letra b) ÄndG se obligó a la mesa directiva, en el § 23 párr. 1
inciso 2 PartG, a registrar también el número de los miembros obligados a cotizar al
final del año natural en el informe de cuentas (vid. también el § 24 párr. 6 PartG en la
redacción del art. 1 núm. 6 letra a) ÄndG).

En el § 27 párr. 1 PartG se dio una nueva redacción a la definición del concepto de

cuotas y de donaciones en el informe de cuentas (art. 1 núm. 8 ÄndG):

"Las cuotas de los miembros y otras cuantías periódicas similares en el sentido

del § 24 párr. 1 núm. 1 son únicamente aquellas prestaciones dinerarias que
un miembro satisface con base en los preceptos estatutarios. Los pagos adicio-
nales, en especial también las cuotas de entrada, las cuotas especiales y co-
lectas, han de registrarse como donaciones“.

Como disposición transitoria a la nueva igualdad de oportunidades prevé el § 39

párr. 1 PartG (art. 1 núm. 9 ÄndG) que para los ejercicios económicos de 1987 y
1988 los partidos pueden solicitar los pagos de acuerdo con el § 22a párr. 2 PartG
en su anterior redacción (en todo caso limitados a un máximo del 10% de la indemni-
zación de los gastos de la anterior campaña electoral), para los cuales la nueva for-
ma de cálculo de la igualdad de oportunidades conduciría a menores cuantías a pa-
gar.

3. El art. 1 núm. 7 ÄndG ha modificado el § 25 párr. 2 PartG; este precepto obligaba

a los partidos a registrar en el informe de cuentas las donaciones dirigidas a él, o a
una o varias de sus asociaciones territoriales, cuyo valor conjunto supere en el ejer-
cicio económico los 20.000 marcos alemanes, con indicación del nombre y la direc-
ción del donante, así como de la cuantía total de la donación. Este llamado “límite
publicitario” se elevó a 40.000 marcos alemanes.

4. La Ley de Modificación, además, ha dado una nueva redacción a la deducibilidad

fiscal de las cuotas de los miembros y de las donaciones realizadas a partidos políti-
cos en la normativa del impuesto sobre la renta y del impuesto sobre sociedades, li-
mitándolas, en particular, a 60.000 marcos alemanes y, en caso de declaración con-
junta de los cónyuges, a un total de 120.000 marcos alemanes.
a) El art. 4 núm. 1 ÄndG ha redactado de nuevo el § 10b EStG, quedando de la for-
ma siguiente:

“Objetivos favorecidos fiscalmente

(1) Los pagos destinados al fomento de fines caritativos, eclesiásticos, religio-

sos, científicos y otros de interés social reconocidos como especialmente me-
recedores de fomento son deducibles hasta una cuantía de un total del 5 por
ciento de la cuantía total de los ingresos o del 2 por mil de la suma de la cifra
de negocio y de los sueldos y salarios empleados en el año natural en concep-
to de gastos extraordinarios. Para fines científicos y culturales reconocidos
como especialmente merecedores de fomento se eleva el porcentaje del 5 en
otro 5 por ciento más.

(2) Las cuotas de los miembros y las donaciones a partidos políticos en el sen-
tido del § 2 de la Ley de Partidos son deducibles hasta una cuantía de un total
de 60.000 marcos alemanes y, en el caso de declaración conjunta de los cón-
yuges, hasta una cuantía de un total de 120.000 marcos alemanes en el año
natural. Pueden deducirse sólo en concepto de gastos extraordinarios cuando
no se les haya otorgado una desgravación fiscal de acuerdo con el § 34 g. Las
donaciones a un partido o a una o varias de sus asociaciones territoriales cuyo
valor total en el año natural supere los 40.000 marcos alemanes sólo pueden
deducirse cuando hayan sido registradas en el informe de cuentas, según lo
dispuesto en el § 25 párr. 2 de la Ley de Partidos.

(3) Como pagos en el sentido de este precepto también vale el empleo de bie-
nes con la excepción de aprovechamientos y servicios. Si el bien inmediata-
mente antes de su utilización ha sido extraído de un patrimonio empresarial, no
puede sobrepasarse en la comunicación de la cuantía de la entrega el valor
atribuido en la retirada de dinero. En todos los demás casos la cuantía de la
entrega se determina de acuerdo con el valor común del bien atribuido”.

La disposición transitoria del § 52 párr. 13 b EStG (art. 4 núm. 3 letra a) ÄndG) prevé
que el nuevo límite superior de la deducibilidad de las cuotas de los miembros y de
las donaciones se aplicará sólo a partir del período impositivo del año 1989.

b) El art. 5 núm. 1 ÄndG ha sido nuevamente redactado por el § 9 núm. 3 KStG,

quedando de la forma siguiente:
"También son gastos deducibles:

...

3. a reserva de lo dispuesto por el § 8 párr. 3

a) Los pagos para el fomento de fines caritativos, eclesiásticos, religiosos y

económicos y otros de interés social reconocidos como especialmente merece-
dores de fomento hasta la cuantía de un total del 5 por ciento de los ingresos o
del 2 por mil de la suma de la cifra de negocio y de los sueldos y salarios em-
pleados en el año natural en concepto de gastos extraordinarios. Para fines
científicos y culturales reconocidos como especialmente merecedores de fo-
mento se eleva el porcentaje del 5 en otro 5 por ciento más;

b) Las donaciones a partidos políticos en el sentido del § 2 de la Ley de Parti-

dos hasta una cuantía de 60.000 marcos alemanes. Las donaciones a un parti-
do o a una o varias de sus asociaciones territoriales, cuyo valor total en el año
natural supere los 40.000 marcos alemanes, sólo pueden deducirse cuando
hayan sido registradas en el informe de cuentas según lo dispuesto en el § 25
párr. 2 de la Ley de Partidos;

c) las aportaciones y donaciones a asociaciones que no sean partidos, hasta

una cuantía total de 1.200 marcos alemanes en el año natural, cuando

aa) el objetivo de la asociación se oriente exclusivamente a colaborar en la for-

mación de la voluntad política mediante la participación con propuestas electo-
rales propias en las elecciones a nivel federal, estatal o municipal, y

bb) la asociación a nivel federal, estatal o municipal en las últimas elecciones

haya obtenido al menos un representante o haya probado a las autoridades
electorales competentes o al órgano electoral competente que quiere participar
con una propuesta electoral propia a nivel federal, estatal o municipal en las
próximas elecciones.

Si la asociación no toma parte en las próximas elecciones, sólo son deducibles

las cuotas y las donaciones facilitadas hasta el día de las elecciones. Las cuo-
tas y las donaciones realizadas a la asociación son de nuevo deducibles sólo
cuando haya participado con una propuesta electoral propia en unas eleccio-
nes posteriores. La deducción se limita a las cuotas y a las donaciones que se
 realicen tras el inicio del año en el que tienen lugar las elecciones. Como ingre-
so en el sentido de este precepto se entiende el ingreso realizado antes de las
deducciones de las entregas descritas en las letras a) a c) y en el § 10 d de la
Ley reguladora del Impuesto sobre la Renta. Como pago en el sentido de este
precepto también vale el empleo de bienes con la excepción de aprovecha-
mientos y servicios. El valor del pago se ha determinar de acuerdo con el § 6
párr. 1 núm. 4 incisos 1 y 2 de la Ley reguladora del Impuesto sobre la Renta“.

También el § 9 núm. 3 KStG se aplica, de acuerdo con el § 54 párr. 5 KStG (art. 5

núm. 2 letra a) ÄndG) en su nueva redacción, por primera vez en el período impositi-
vo de 1989.

II.

El recurrente, el partido federal LOS VERDES, ha solicitado mediante escrito pre-

sentado el 26 de junio de 1989 ante el Tribunal Constitucional Federal:

Que el Tribunal Constitucional Federal constate que el Parlamento Federal y el Con-

sejo Federal, por medio de la Quinta Ley de Modificación de la Ley de Partidos y de
otras leyes de 22 de diciembre de 1988 (BOF I p. 2615), han infringido el art. 21 LF y
el art. 3 LF,

1. al modificar en el artículo 1 núm. 4 la equiparación de oportunidades de

acuerdo con el § 22 a de la Ley de Partidos, e introducir una equiparación de
oportunidades separada para las donaciones y para las cuotas de los miem-
bros,

2. al establecer en el artículo 1 núm. 1 letra d) la introducción de un importe

base, sin diferenciar entre aquellos partidos cuyo campo político de actividad
se extiende a todo el territorio federal y aquellos en los que no es éste el caso,

3. al fijar en el artículo 1 núm. 7 el límite publicitario para donaciones en

40.000,00 marcos alemanes,

4. al fijar en el artículo 4 núm. 1 y en el artículo 5 núm. 1 la deducibilidad fiscal

de las cuotas de miembros y de las donaciones a partidos políticos hasta una
cuantía de 60 000,00 marcos alemanes, o bien de 120 000,00 marcos alema-
nes.
En lo que respecta a la fundamentación el recurrente señala esencialmente lo si-
guiente:

La aprobación de los preceptos impugnados perjudica el estatus jurídico-constitucio-

nal que le garantiza el art. 21 párr. 1 LF en su condición de partido político y lesiona
sus derechos constitucionales a la libertad frente a las injerencias estatales y a la
igualdad de oportunidades.

1. Por medio de la igualdad de oportunidades regulada nuevamente se lesiona el de-

recho del recurrente a la libertad de partidos, el mandato democrático de transparen-
cia y su derecho a la igualdad de oportunidades.

a) La libertad de los partidos frente a las injerencias estatales se ve perjudicada de-

bido a que el nuevo § 22 a párr. 2 PartG prevé una igualdad de oportunidades sepa-
rada para las cuotas. Ahora bien, las cuotas de los militantes se subvencionarían fis-
calmente como donaciones. La función de su subvención estatal, sin embargo, es
distinta que la de las donaciones. En la decisión de convertirse en partido político
con seguridad no juega ningún papel la deducibilidad de las cuotas de militante. La
influencia personal por medio de donativos económicos no se consigue con las cuo-
tas de militante, sino con las donaciones. La cuantía de la cuota de miembro es más
un indicio de compromiso político que del deseo de conseguir influencia política. La
subvención de las cuotas como militante fomenta en todo caso el compromiso perso-
nal del ciudadano con el partido y promueve el proceso democrático de formación de
la voluntad y la libertad de los partidos frente al Estado. El Derecho tributario sub-
venciona así un comportamiento social y político ilimitadamente deseable. Una igual-
dad de oportunidades en este ámbito no está justificada. Antes bien, es apropiada
para eliminar la dependencia del aparato del partido respecto de sus miembros, y re-
ducir el significado de los estos comprometidos en su financiación, y de esta forma la
política del partido. Con ello también es apropiado para poner al partido en gran me-
dida en manos del Estado e impedir el proceso de formación de su voluntad de aba-
jo hacia arriba.

b) La igualdad de oportunidades lesiona además el mandato de transparencia que

resulta del art. 20 LF. Se ha faltado ya en el procedimiento legislativo a la obligada
participación de la opinión pública en la modificación de las disposiciones relativas a
la financiación de los partidos. Además, el § 22 a párr. 2 PartG, frente a la opinión
que genera hacia el exterior de que la nueva normativa equipararía las distintas
oportunidades de los partidos políticos en perjuicio de un partido favorecido despro-
porcionadamente por exceso, funciona en sus resultados como un segundo importe
base, puesto que todos los partidos reciben subvenciones estatales. Además, la
nueva configuración de la igualdad de oportunidades tiene como consecuencia que
la cuantía de las prestaciones que reciben los partidos en su conjunto, y los partidos
en concreto, se disocian todavía más del compromiso de sus miembros, de los resul-
tados de las próximas elecciones e incluso de la cuantía de las donaciones públicas.
La financiación de partidos puede influenciarse de manera nada despreciable con
medidas contables y estadísticas. Así, no se recoge en ninguna parte cómo se pue-
de comprobar con fiabilidad el número de miembros de hecho que posee un partido.
También suscita reparos el que el § 22a párr. 2 en relación con el § 24 párr. 6 PartG
se refiera únicamente a los miembros obligados al pago de cuotas en función de su
capacidad económica.

c) El derecho del recurrente a la igualdad de oportunidades se lesiona por el hecho

de que el § 22a párr. 2 PartG no atiende a los miembros del partido no obligados al
pago de cuotas. Ahora bien, es correcto que estos miembros del partido tampoco
sean beneficiarios de una desgravación fiscal; en la equiparación de oportunidades
de los miembros, sin embargo, ha de tenerse en cuenta el punto de vista de la fuer-
za de los partidos. Además no está justificado atender también en la igualdad de
oportunidades a los miembros del partido que aunque están obligados al pago de
cuotas, sin embargo no pagaron ninguna, al contrario de lo que puede suceder con
aquellos miembros del partido que pueden estar legalmente libres del pago.

Por último, el derecho del recurrente a la igualdad de oportunidades también se le-

siona por el hecho de que en las deliberaciones de la ley ha sido conocido que en el
caso del recurrente, al contrario que otros partidos, las cuotas de los miembros del
grupo se contabilizan como donaciones, que suministran aproximadamente el 50%
del conjunto de donaciones recibidas por el recurrente.

2. El nuevo importe base introducido por el § 18 párr. 6 PartG es, como tal, conforme
a la Constitución. Ahora bien, en abstracto no puede ordenarse en la indemnización
de los gastos de la campaña electoral, aunque el importe base constituye un caso de
financiación estatal de partidos permitida. Atiende, con justicia, a que para todos los
partidos la campaña electoral se ha convertido en un gasto permanente y es todavía
más difícil distinguirla, por ello, de otros gastos del partido, como ha sido el caso en
el pasado.

Al pagarse el importe base en la misma cuantía a todos los partidos con derecho a
ello, entre ellos también a los que sólo están activos a nivel estatal, se lesiona el de-
recho del recurrente a la igualdad de oportunidades. La cuantía de los gastos de una
organización de partido capaz de funcionar se encuentra en estrecha relación con la
extensión espacial del territorio en el que el partido político desarrolla su actividad, y
con el porcentaje de ciudadanos a los que se dirige. Los gastos fijos de un partido
que legalmente limita su ámbito de actividad a un sólo Estado federal o que excluye
un determinado territorio de su ámbito de actividad, son menores que los de los par-
tidos que – como el recurrente – están activos en todo el territorio federal.

También es inconstitucional pagar el importe base sólo a los partidos que han con-
seguido al menos el 2% de los votos escrutados válidamente emitidos en la circuns-
cripción electoral. Los presupuestos para la concesión del importe base no deben fi-
jarse en un porcentaje más alto que el que el Tribunal Constitucional Federal, con el
porcentaje de los votos emitidos de como máximo el 0,5%, ha considerado admisible
como presupuesto de la pretensión de la cuantía global de los gastos de la campaña
electoral.

3. La fijación del llamado límite publicitario en el § 25 párr. 2 PartG en adelante a

40.000 marcos alemanes infringe el art. 21 párr. 1 inciso 4 LF. Un único límite publi-
citario, en vista de la distinta estructura de partidos existente, no puede hacer justicia
al objetivo de este mandato constitucional. Además hay que atender a que – a dife-
rencia de por ejemplo lo que ocurre en el ámbito federal de un partido – en las subdi-
visiones locales de los partidos ya una donación de 20.000 marcos alemanes puede
permitir ejercer una importante influencia política.

4. Por medio de la concreción de la deducibilidad fiscal de las donaciones, de acuer-

do con el § 10b EStG y con el § 9 núm. 3 KStG, en 60.000 marcos alemanes, o en
caso de declaración conjunta de los cónyuges en 120.000 marcos alemanes, el re-
currente aparece lesionado en su derecho a la igualdad de oportunidades. En su
sentencia de 14 de junio de 1986 (BVerfGE 73, 40 [84]) el Tribunal Constitucional
Federal ha considerado incompatible con el derecho del ciudadano a la participación
en el proceso político en condiciones de igualdad la orientación de la normativa de
los privilegios fiscales a un determinado porcentaje de los ingresos a gravar. Frente
a la interpretación mantenida por el Tribunal Constitucional Federal, esta lesión de la
igualdad no puede ser subsanada por medio de la normativa de la igualdad de opor-
tunidades. También la cuantía máxima ahora fija en 60.000 marcos alemanes, y en
caso de declaración conjunta de los cónyuges en 120.000 marcos alemanes, para la
deducibilidad fiscal de las donaciones realizadas a los partidos políticos beneficia al
perceptor de altos ingresos de forma injustificada. La cuantía se corresponde a más
del doble de la remuneración neta media de un trabajador en la República Federal.
Esta lesión del principio de la igualdad de los ciudadanos tiene como contrapartida y
consecuencia también una lesión del principio de igualdad de oportunidades de los
partidos. Pues los partidos se dirigen, debido a su programa, a distintas capas socia-
les en diferente medida. En particular, los seguidores del recurrente se encuentran
fundamentalmente en los grupos sociales de ingresos bajos o en todo caso medios.
Para los perceptores de tales ingresos las desgravaciones fiscales impugnadas no
motivan en ningún caso una donación. Cuando, como ocurre aquí, por medio de las
desgravaciones fiscales se fomenta adicionalmente la disposición a donar de los cír-
culos sociales más favorecidos, deben adoptarse medidas de complemento también
para las otras capas de la población. Esto no ha ocurrido.

III.

En el conflicto entre órganos constitucionales se han manifestado el Parlamento Fe-

deral y el Partido Socialdemócrata alemán (SPD).

1. El Parlamento Federal considera que la solicitud es básicamente admisible; sin

embargo, carecería de fundamento:

a) La nueva redacción de la normativa de igualdad de oportunidades no infringe ni el

principio de la libertad de los partidos frente a injerencias estatales ni su derecho a la
igualdad de oportunidades. Se aproxima a estos principios mucho más que la ante-
rior normativa, que ya había sido considerada conforme a la Constitución por el Tri-
bunal Constitucional Federal (vid. BVerfGE 73, 40). Una comparación hecha por
ejemplo en el año 1989 de los pagos destinados a favorecer la igualdad de oportuni-
dades correspondientes a los partidos, calculada según la normativa anterior y la
nueva, prueba el funcionamiento objetivo de la normativa de igualdad de oportunida-
des. Los partidos con un privilegio fiscal relativamente más bajo para la entrada de
donaciones recibieron después, también de hecho, los mayores pagos destinados
fomentar la igualdad de oportunidades.

La introducción de las cuotas de los militantes como elemento de referencia en la

igualdad de oportunidades era sistemáticamente obligada. Sin ella, se favorecería
claramente a los partidos con gran número de miembros; además, se favorecería la
posibilidad de desvíos manipuladores de donaciones en cuotas y al revés. En caso
de una completa renuncia a tener en cuenta las cuotas en el cálculo para la igualdad
de oportunidades y su exclusiva concentración en las donaciones, se produciría un
“vacío” que podría dar lugar a un efecto boomerang en dirección a unas cuotas de
miembros más elevadas, puesto que la conversión de las donaciones en cuotas sólo
supondría ventajas para el partido en cuestión. Por el contrario, la normativa actual-
mente adoptada, en la que el volumen de la equiparación de las cuotas es más bien
insignificante en relación a la equiparación de donaciones, excluye tales manipula-
ciones.

La igualdad de oportunidades tampoco lleva a una excesiva cuota de financiación

estatal, puesto que, conforme a lo dispuesto en el § 18 párr. 7 en consonancia con la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal (vid. BVerfGE 73, 40 [87]), no se
suma al porcentaje estatal de la financiación de los partidos.

La formación de la media aritmética conforme al nuevo § 22a párr. 2 inciso 3 PartG

se ha introducido para no ensanchar la cuantía total de los pagos debido a la igual-
dad de oportunidades.

El límite máximo de la cuantía del § 22a párr. 2 inciso 4 PartG está al servicio del ob-
jetivo de impedir los cambios realizados en ingresos por cuotas o por donaciones de
un partido con el objetivo de que puedan llevar a un importante aumento de la igual-
dad de oportunidades. Este precepto de corte no aparece, por ejemplo, complemen-
tando el cálculo de la igualdad de oportunidades, sino que es su componente inte-
gral; sin él, la admisibilidad jurídico-constitucional de la nueva normativa no podría
enjuiciarse en conjunto de forma objetiva. Al respecto, parece básicamente objetiva
la conexión del límite máximo de la cuantía con la indemnización de los gastos de la
campaña electoral y no una referencia ajena a la igualdad de oportunidades, porque
la cuantía de la indemnización de los gastos de la campaña electoral tiene en cuenta
directamente a la fuerza política de un partido reconocible por los votos. La relación
de la fuerza política de los partidos entre ellos es, no obstante, justamente un criterio
decisivo de enjuiciamiento para saber si se concede la igualdad de oportunidades or-
denada por la Constitución.

Otras objeciones contra la aparente posibilidad de manipulación de la igualdad de

oportunidades se han de confrontar, ante todo, con el hecho de que el cálculo de la
igualdad de oportunidades afecta a un sistema interdependiente de variables en los
partidos en particular, cada una de las cuales contribuye al resultado del cálculo de
la igualdad de oportunidades. Manipulaciones en teoría imaginables pueden influir
siempre en las variables del sistema de un partido político. Con las manipulaciones
se relaciona el riesgo de que un partido contribuya a convertirse en un partido mode-
lo en el cálculo de la igualdad de oportunidades.

En conclusión, la nueva redacción de la normativa de la igualdad de oportunidades

se demuestra, bajo el aspecto de la libertad frente a injerencias estatales, también
como irreprochable, porque a pesar de la creación de una segunda magnitud de re-
ferencia por medio de las cuotas de los afiliados, sigue existiendo, debido al límite
del 50% en el § 18 párr. 7 PartG, el interés de los partidos en el fortalecimiento de
sus fuentes propias de financiación.

En lo que concierne por último a la pregunta acerca de si la desgravación fiscal me-

dia garantizada en el § 22a párr. 2 PartG del 40% en caso de donaciones y cuotas a
partidos políticos hace justicia a la realidad, no ha tenido lugar hasta ahora un con-
trol separado de esta tasa media del impuesto, sin perjuicio de la exigencia para que
se ello hiciera contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional Federal, de 14
de julio de 1986 (BVerfGE 73, 40 [94]). El ministerio federal de hacienda parte, en re-
lación a las donaciones, no obstante, de que por medio de la introducción del § 34g
EStG, el privilegio fiscal puede ser calculado en alrededor del 50%, puesto que se ha
de admitir que quienes donaban al partido más de 1.200 marcos alemanes por año
se encontrarían en los grupos fiscales más elevados. El impuesto “medio” sobre la
renta, de acuerdo con la estadística interna del ministerio federal de hacienda, se
calcula para el año 1991 en la zona occidental en el 26%. Si ambos porcentajes se
“partieran” por la mitad para el cálculo de la igualdad de oportunidades, darían como
resultado una cuantía del 38%. De esta forma, el mantenimiento del tipo imponible
del 40% a tanto alzado para el cálculo tanto de la equiparación de donaciones como
también de las cuotas no se revela, en todo caso, como evidentemente arbitrario,
permaneciendo dentro del marco del ámbito de maniobra del legislador.

b) Con el importe base, el legislador no procede a una financiación general básica

de los partidos políticos, sino que abarca los costes fijos de los partidos en la campa-
ña electoral que no son especificables de forma más concreta, pero que evidente-
mente existen. Ya el tanto alzado de la indemnización de los gastos de la campaña
electoral y su pago en cuantías parciales se orientaban en esta dirección. Por lo de-
más, también el Tribunal Constitucional Federal ha aludido, en su sentencia de 3 de
diciembre de 1968, a la posibilidad de un “importe básico” para los partidos políticos
(vid. BVerfGE 24, 300 [346]).

El pago del importe base en la misma cuantía también a los partidos que se presen-
tan a las elecciones exclusivamente a nivel estatal no lesiona el principio de la igual-
dad de oportunidades de los partidos. El sentido del importe base es equiparar las
menores oportunidades propias de los partidos más pequeños teniendo en cuenta
su raigambre en los ciudadanos, recibiendo por cada voto una cuantía relativamente
más alta que los grandes partidos. Puesto que el importe base se relaciona con la
participación en las elecciones al Parlamento Federal, y de acuerdo con el derecho
electoral, es suficiente que un partido sólo presente una lista estatal, no debe seguir
diferenciándose, con base en la Constitución, según el ámbito de actividad de los
partidos.

La fijación de una cláusula del 2% para la concesión del importe base es igualmente
conforme con la Constitución. Con el pago del importe ha de financiarse únicamente
la larga preparación de la campaña electoral y el continuo discurso ante los electo-
res; por ello, está justificada una barrera mayor que en los gastos a tanto alzado de
la campaña electoral. La experiencia histórica de la República Federal de Alemania
muestra que se encuentra una continuidad de la intervención política sólo en aque-
llos partidos más pequeños que en las elecciones reciben el 1% de los segundos vo-
tos. En los partidos cuyo porcentaje de segundos votos está por debajo de ese por-
centaje, es de temer que, por medio del importe base – medido de acuerdo a su sig-
nificación política –, resulten sobrefinanciados de forma importante. Por lo demás,
una barrera del 2% de los segundos votos no evita la formación de nuevos partidos,
pero impide, sin embargo, la financiación de las llamadas “cápsulas de partido”.
c) La elevación del límite publicitario para las donaciones individuales a los 40.000
marcos alemanes no lesiona el art. 21 párr. 1 inciso 4 LF. Está justificado a la vista
de que el coste de la vida se ha duplicado entre 1968 y 1983, así como en vista de
que los ingresos por donaciones de los partidos políticos se han triplicado de 1968 a
1988, después de que el Tribunal Constitucional Federal, en el año 1969, hubiera
considerado conforme a la Constitución un límite publicitario de 20.000 marcos ale-
manes (BVerfGE 24, 300). A favor del aumento del límite publicitario para las dona-
ciones habla también la simplificación y el ahorro de gastos administrativos que a
ello se vincula.

d) El aumento de la desgravación fiscal de las cuotas de los militantes y de las dona-

ciones en el § 10b párr. 2 EStG y en el § 9 núm. 3 letra b) KStG no lesiona la igual-
dad de oportunidades de los partidos. El desarrollo de los ingresos por donaciones
en los últimos años contradice el temor del recurrente de que se verá perjudicado
por el hecho de que ante todo se dirige a grupos de la población con ingresos bajos,
en cualquier caso con ingresos medios. El mayor número de donaciones a partidos
se compone de las donaciones pequeñas y medias. Por lo demás, el propio Tribunal
Constitucional Federal ha considerado jurídico-constitucionalmente admisible la des-
gravación fiscal de las entregas para el fomento de fines político-estatales hasta una
cuantía máxima de 100.000 marcos alemanes (vid. BVerfGE 73, 74 [84]). La norma-
tiva legal impugnada todavía se mantiene por debajo de esa cuantía.

2. El SPD también considera que la solicitud carece de fundamento.

La igualdad de oportunidades introducida por primera vez en el año 1984 no ha de-

fraudado en principio las esperanzas, pero los resultados del primer año hubieran
debido llevar con urgencia a una modificación de la forma de cálculo. En los años
1984 y 1985 el SPD, que ha podido asentar en sus cuentas los ingresos por dona-
ciones relativamente más reducidas, no ha recibido pagos por igualdad, sino que se
ha convertido él mismo en el partido modelo, mientras que los partidos con los ingre-
sos relativamente más altos por donaciones habrían recibido los pagos por igualdad
más elevados. Por medio de la puesta en marcha del sistema que ahora ha tenido
lugar en lo que se refiere las cuotas de los militantes, se ha tenido en cuenta el nú-
mero de miembros del partido. La inclusión de las cuotas de los militantes en la
igualdad de oportunidades es obligada por razones tributarias sistemáticas. Las po-
sibilidades de manipulación en la separación entre donaciones y cuotas en teoría no
son de excluir, pero en la práctica son imposibles.

Simplemente los ingresos propios de los partidos del Parlamento Federal, que desde
1968 casi se han septuplicado, prueban que el peso específico de una donación de
40.000 marcos alemanes en el año 1988 es mucho más bajo que el de una donación
de 20.000 marcos alemanes en el año 1968.

Además, el Tribunal Constitucional Federal, en sus sentencias, ha considerado a los

partidos como un conjunto y no ha diferenciado según sus niveles de organización.
Tal diferencia sería poco posible a causa de la malla financiera existente dentro de
cada partido, de múltiples capas y bien distinta.

La vinculación del pago del importe base a una barrera del 2% de los segundos vo-
tos emitidos está justificada porque de acuerdo con la experiencia sólo aquellos par-
tidos que claramente pueden contar con más del 0,5% de los segundos votos en una
campaña electoral, que comparativamente tienen gastos altos para el comité del par-
tido y una organización que abarca todo el territorio, se prestan a un discurso conti-
nuo a los electores. Esta base de gastos fijos ya no sigue subiendo a partir de un re-
sultado electoral del 7,5%, siendo entonces más bien similar para todos los partidos.

IV.

La Sala ha recogido un informe del Parlamento Federal sobre el coste de la igualdad

de oportunidades para los ejercicios económicos de 1987, 1988 y 1989, según la
normativa actual y la anterior. Además, ha solicitado a los partidos políticos utiliza-
dos como modelo, conforme al § 22a párr. 2 PartG, información sobre el importe me-
dio de sus cuotas de afiliado, el importe de los salarios de sus cargos y mandatarios
de sus miembros y la cuantía de los ingresos por pequeñas donaciones en los ejerci-
cios económicos de 1986 a 1989.

En la vista oral, la Sala, junto a las partes procesales, también ha dado la posibilidad
de manifestarse a los representantes de los partidos políticos a los que, de acuerdo
con los resultados de las elecciones al 12º Parlamento Federal, les correspondía un
derecho a la indemnización por los gastos de la campaña electoral, y entre otras
cuestiones, les ha preguntado sobre la cuantía del presupuesto de las asociaciones
del partido asentadas a nivel estatal.
 B.

Los recursos son admisibles y están motivados.

I.

Los oponentes han lesionado los derechos del recurrente recogidos en el art. 21
párr. 1 LF, e infringido el principio de libertad de los partidos frente al Estado al haber
dispuesto en el § 18 párr. 6 PartG, que se concediera también a los partidos, siem-
pre que hayan obtenido al menos el 2% de los segundos votos emitidos en la cir-
cunscripción electoral, un importe base en el marco de una indemnización por los
gastos de la campaña electoral. El principio de libertad de los partidos frente a las in-
jerencias del Estado contiene el mandato de un anclaje duradero de los partidos en
la sociedad y de su alejamiento del Estado en relación a ello. No es compatible con
la Ley Fundamental que el citado precepto otorgue medios estatales a los partidos
que reúnen los presupuestos legales para ello, sin tener en cuenta en el cálculo de
su cuantía el éxito de sus esfuerzos relativos al apoyo financiero de su política por
parte de los afiliados y los donantes, así como sus resultados electorales.

El recurrente ha considerado que la normativa del § 18 párr. 6 PartG que impugna

es, no obstante, compatible con la libertad de los partidos frente a las injerencias del
Estado. De esta forma le ha dado a este principio un significado que no está en con-
sonancia ni con la interpretación desarrollada hasta ahora por la Sala ni con la que
se adopta a continuación. La Sala no está vinculada por la valoración jurídica del re-
currente. No está impedida para darle la razón, pese a todo, al recurso presentado
contra el § 18 párr. 6 PartG, porque esta normativa no es, en realidad, compatible
con el principio de la libertad de injerencias de los partidos frente al Estado. Pues la
normativa del importe base ha sido convertida por el recurrente, de forma admisible,
en el objeto del conflicto interorgánico, garantizando el principio de libertad de inje-
rencias frente al Estado, esencial para el estatus jurídico-constitucional de los parti-
dos, un derecho alegable en el conflicto entre órganos constitucionales (vid. BVerf-
GE 73, 40 [66, 84 ss.]).

1. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 21 párr. 1 inciso 1 LF, los partidos colabo-
ran en la formación de la voluntad política popular. Ahora bien, no tienen el monopo-
lio de la influencia sobre la formación de la voluntad popular. Junto a ellos intervie-
nen en el proceso de formación de la opinión y de la voluntad también los ciudada-
nos en particular, así como colectivos, grupos y asociaciones. El art. 21 LF justifica,
en cualquier caso, la posición predominante de los partidos en el derecho electoral.
Los partidos no son meras organizaciones para la preparación de las elecciones, y
no sólo en esa función son imprescindibles para el ordenamiento democrático. Están
llamados prioritariamente a reunir organizativamente a los ciudadanos de manera
voluntaria en unidades de acción política con el objetivo de la participación en la for-
mación de la voluntad en los órganos estatales, y posibilitarles así una influencia efi-
caz sobre lo que ocurre en el Estado. A los partidos les corresponde formular objeti-
vos políticos y transmitirlos a los ciudadanos, así como colaborar en que se conoz-
can los problemas que afectan tanto a la sociedad como a los ciudadanos en parti-
cular, se mencionen y se les encuentren soluciones adecuadas. El acoplamiento de-
cisivo para el proceso de la formación de la voluntad política en el Estado democráti-
co entre los órganos estatales y el pueblo es también función de los partidos. No se
agotan en el acto periódico de las elecciones al Parlamento. La formación de la vo-
luntad popular y la formación de la voluntad de los órganos estatales se llevan a
cabo en una interacción recíproca múltiple y día a día, co-formada por los partidos.
El programa político y la conducta de los órganos estatales afectan a la formación de
la voluntad popular y son en sí mismos objeto de formación de su voluntad (vid.
BVerfGE 20, 56 [114]; 44, 125 [139 s.]; 73, 40 [85], con ulteriores referencias).

El papel expuesto de los partidos políticos en el proceso de la formación democráti-

ca de la voluntad y de la toma de decisiones estatales ha encontrado expresión en la
Ley Fundamental en el art. 21. Para hacerle justicia, los partidos deben, por una par-
te, desarrollar una eficacia permanente hacia el interior, dirigiéndose a sus miembros
y activando la formación de la voluntad interna del partido. De esta forma también
cumplen el mandato de la Constitución, conforme al cual su ordenamiento interno
debe corresponderse con los principios democráticos (art. 21 párr. 1 inciso 3 LF).
Igualmente deben activarse también al exterior, en competencia con otros partidos y
otras instituciones y colectivos que influyen sobre la formación de la opinión pública
tratando de convencer a los ciudadanos de la idoneidad de su política. Esto, como
se ha mostrado, tiene una relación directa con las elecciones a los Parlamentos de
la Federación y de los Estados federados, así como con la representación municipal.

2. Frente a la opinión mantenida hasta ahora por la Sala, el Estado no está impedi-
do, desde la perspectiva jurídico-constitucional, q conceder a los partidos medios
para la financiación de su actividad general que les corresponde realizar de acuerdo
con la Ley Fundamental.

a) La actividad política general de los partidos es la misma al margen de las campa-

ñas electorales y durante ellas. Las elecciones exigen, en cualquier caso, preparati-
vos de especial relevancia, como por ejemplo la elaboración de los programas elec-
torales, la presentación de candidatos y la dirección de la campaña electoral (vid.
BVerfGE 24, 300 [348 s.]). Todo ello está al servicio del objetivo de transmitir a los
ciudadanos los objetivos políticos de los partidos y obtener su voto, esto es, contri-
buir a la formación de la voluntad política del pueblo (art. 21 párr. 1 inciso 1 LF). Se
faltaría a este objetivo si los partidos, por una parte, no estuvieran también pensados
para reunir las diferentes opiniones, intereses y esfuerzos existentes en el pueblo,
compararlos entre ellos y formar alternativas entre las cuales los ciudadanos puedan
elegir, y, por otro lado, si no intentaran articular la voluntad ciudadana y darle vigen-
cia frente a los órganos estatales (vid. BVerfGE 44, 125 [145 s.]); no en último lugar,
por medio de los partidos, el pueblo también influye entre una elección y otra en las
decisiones de los órganos supremos del Estado (vid. BVerfGE 20, 56 [99]).

La colaboración en la formación de la voluntad política popular, encomendada a los

partidos en el art. 21 párr. 1 inciso 1 LF, no tiene sólo como objeto la participación di-
recta en las elecciones. Ésta supone únicamente una parte independiente de la
perspectiva organizativa de sus tareas; en lo que se refiere a su contenido, el dere-
cho a la participación en las elecciones se encuadra sin fisuras en la actuación per-
manente de los partidos: las elecciones y sus resultados informan a los partidos so-
bre la eco que su política encuentra en el pueblo, y sobre las esperanzas que los
ciudadanos ponen en ellos. Sólo de forma meramente externa es posible separar la
actividad de los partidos en la campaña electoral de sus otras actividades. Aplicar
esta limitación a la función otorgada a los partidos por la Constitución de contribuir a
la formación de la voluntad política popular, carece de justificación objetiva. Por ello,
no es obligado – frente a la jurisprudencia de la Sala hasta el momento (vid. en pri-
mer lugar la BVerfGE 20, 56 [113 ss.]) – buscar los límites de la financiación estatal
de los partidos, por mandato constitucional, en la indemnización de los “gastos nece-
sarios en una campaña electoral adecuada”.

b) La realidad de la financiación estatal de los partidos se ha desprendido de ello

hace tiempo – con la aprobación básica de la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal Federal -. La Sala nada ha objetado constitucionalmente ni al tanto alzado de los
gastos de la campaña electoral ni a su pago a cuenta (vid. BVerfGE 24, 300 [335
ss.]; 73, 40 [96]). La indemnización de los gastos de la campaña electoral se ha de-
sarrollado según el alcance y la función hasta una financiación básica parcial de los
partidos (vid. BVerfGE 73, 40 [116] – voto particular del magistrado Böckenförde).
Este carácter de la indemnización de los gastos de la campaña electoral sólo ha sido
resaltado todavía más claramente por la introducción del llamado importe base que
aquí está sometido a control (§ 18 párr. 6 PartG).

3. El principio jurídico-constitucional de la libertad de los partidos frente a injerencias

estatales permite, no obstante, sólo una financiación parcial de la actividad general
de los partidos políticos con medios estatales. Prohíbe – sin perjuicio de la limitación
de la formación de la voluntad popular con la formación de la voluntad en los órga-
nos del Estado, característica del proceso político en la democracia liberal – que el
Estado ejerza influencia sobre la formación de la voluntad en los partidos y, de esta
forma, sobre el proceso en general de formación de la voluntad política (vid. BVerf-
GE 73, 40 [87]). Se ha de prevenir el peligro de una influencia indirecta por medio de
prestaciones financieras a través de la forma y modo en que el Estado aporta esas
cantidades a los partidos. La libertad de los partidos frente a injerencias del Estado,
presupuesta por la Ley Fundamental, exige no sólo la garantía de una independen-
cia frente al Estado, sino también que los partidos conserven su carácter de grupos
de libre fundación enraizados en el ámbito socio-político (vid. BVerfGE 20, 56 [101]).
Los partidos deben seguir dependiendo, no sólo política sino también económica y
organizativamente, de la aprobación y el apoyo de los ciudadanos. Con los medios
públicos no se debe privar a los partidos, en particular, del riesgo de un fracaso de
sus esfuerzos relativos a la obtención de un suficiente apoyo entre el electorado (vid.
BVerfGE 73, 40 [86], con ulteriores referencias).

El principio de libertad de los partidos frente a las injerencias del Estado se lesiona,
de esta forma, por la concesión de donaciones financieras cuando por medio de
ellas los partidos se ven privados de la necesidad de preocuparse por el apoyo fi-
nanciero a sus actividades por parte de sus miembros y de los ciudadanos que les
apoyan. Si esto no se atiende, los partidos corren el peligro de disolver su vincula-
ción social (vid. BVerfGE 73, 40 [88]).
Los partidos sólo pueden cumplir su función de colaboración en la formación de la
voluntad política del pueblo en el marco de una construcción democrática del Esta-
do, como se presupone en el art. 21 LF, cuando su dirección y la organización que
está a su disposición no se alejan de su base de miembros y de la ciudadanía. Un
desarrollo en este sentido no se evita por el hecho de que el Estado se limite a la fi-
nanciación de determinadas actuaciones de los partidos – como hasta ahora, en
todo caso, según la apariencia, la preparación de las elecciones -, sino sólo por el
hecho de que las ayudas financieras “se concedan de forma que siga manteniéndo-
se abierto el proceso político, se mantenga la competencia entre partidos y la vincu-
lación de la dirección del partido con su base social” (Grimm, en:
Benda/Maihofer/Vogel [Hrsg.], HbVerfR, 1983, p. 352). Si las necesidades financie-
ras de los partidos se cubren mayoritaria o completamente con medios públicos, los
partidos no serían independientes del Estado de forma jurídico-constitucionalmente
aceptable (vid. BVerfGE 20, 56 [102]; 73, 40 [86]).

No es preciso decidir si el Estado, en vista de la imposibilidad de prescindir de los

partidos en el proceso de formación de la voluntad política en el Estado democrática-
mente constituido, debe implicarse en prestar apoyo financiero a los partidos cuando
se prueba que no es posible una suficiente financiación propia con las condiciones
de la moderna democracia; pues desde hace tiempo el Estado dedica a los partidos
medios públicos en medida considerable. En todo caso, el legislador no está impedi-
do por la Ley Fundamental para apoyar financieramente a los partidos en el cumpli-
miento de las funciones que les otorga su estatus jurídico-constitucional, siempre
que no se perjudique, así, la apertura del proceso de la formación de la voluntad po-
lítica del pueblo querida por la Constitución (vid. BVerfGE 73, 40 [86], con ulteriores
referencias).

4. Del principio de la libertad de los partidos frente a injerencias del Estado se pue-
den apartar ciertas medidas en vista de la extensión de una financiación estatal ge-
neral de los partidos y en relación al criterio del reparto de medios, que al mismo
tiempo tienen en cuenta el principio de la igualdad de oportunidades (sobre ello infra
II. 1.). No rigen sólo para las leyes federales, de acuerdo con el art. 21 párr. 3 LF,
sino que también se han de respetar siempre que los Estados federados, de acuerdo
con el art. 71 LF, sean competentes para legislar. Estas medidas conciernen, por
una parte, al límite superior relativo, hasta el cual – en relación a sus ingresos totales
- pueden conferirse medios estatales a un partido (a), por otra, al límite superior ab-
soluto del volumen total de las dotaciones estatales financieras a los partidos (b), y
por último a la magnitud de referencia según la cual los medios estatales que se atri-
buyen a los partidos se han de repartir entre ellos (c).

a) En cualquier sistema posible de financiación estatal de los partidos deben encon-

trarse formas para evitar que los partidos acaben dependiendo del Estado de forma
inaceptable desde la perspectiva jurídico-constitucional. La autofinanciación de los
partidos tiene prioridad frente a la financiación estatal. El principio de libertad de los
partidos frente a injerencias del Estado autoriza, por ello, la llegada de medios esta-
tales sólo hasta la cuantía de un límite superior relativo, que se ha de determinar
para cada partido según la relación de los ingresos que él mismo ha cosechado y los
que proceden directamente de fuentes estatales. El volumen total de las ayudas es-
tatales a un partido no debe superar la suma de los ingresos que él mismo ha cose-
chado (vid. § 24 párr. 2 núm. 1 a 4 y 8 PartG). Los ingresos por créditos deben que-
dar al margen, puesto que en otro caso los partidos, por medio de su presupuesto,
podrían influir sobre la extensión de los medios estatales que afluyen a ellos, sin
orientarse por su prestación política.

En el cálculo del porcentaje máximo permitido de medios estatales en la financiación

de los partidos – que no son idénticos a los grupos parlamentarios ni a las fundacio-
nes consideradas próximas a los partidos (vid. BVerfGE 73, 1 [31 ss.]; 80, 188 [219
s.]) – se han de incluir por completo percepciones que le afluyen directamente del
erario público estatal. Por el contrario, no es obligado contabilizar en el porcentaje
estatal de la financiación de los partidos aquellas ventajas que repercuten sobre los
partidos indirectamente de una desgravación fiscal – jurídico-constitucionalmente
irreprochable (sobre ello infra III.) – de cuotas y de pequeñas donaciones, también
posibles para el perceptor medio de ingresos. La magnitud de estas ventajas es difí-
cil de calcular, sobre todo en el caso de las donaciones. No favorecen directamente
a los propios partidos, sino a los donantes. Aunque el donante, en no pocas ocasio-
nes, por la cuantía de una donación entregada a un partido atenderá a la ventaja fis-
cal correspondiente, lo cierto es que el éxito de un partido se mide de acuerdo con la
extensión fáctica de las donaciones que se le hacen.

b) La limitación de la medida de la financiación estatal de los partidos en función del

alcance de los ingresos que haya podido cosechar por sí mismo, imputa a sus pro-
pios esfuerzos, en relación al apoyo financiero por parte de los ciudadanos, la in-
fluencia sobre la posible cuantía de los medios que llegan a él procedentes del erario
público. Esto supone el enraizamiento de los partidos en la sociedad, como exige el
principio de libertad frente al Estado. Por ello, tal y como se ha expuesto, la autofi-
nanciación del partido tiene prioridad respecto de la financiación estatal. De ello no
se deriva sólo que el volumen total de las ayudas estatales a los partidos no debe
superar la suma de los ingresos que haya podido reunir por sí mismo, sino también
que un aumento de estos ingresos no tiene que llevar sin más a que el alcance de la
financiación estatal de los partidos siga yendo en aumento. El alcance de la financia-
ción estatal debe limitarse a lo que es indispensable para el mantenimiento de la fun-
cionalidad de los partidos y no puede ser aportado por los partidos mismos. La nece-
sidad de financiación de los partidos para el cumplimiento de las tareas que les con-
fían la Constitución y la Ley de Partidos debe orientarse al marco de ingresos que
tienen a disposición. El Estado, atendiendo al mandato de utilización racional los me-
dios públicos, no puede dar a los partidos más de lo que, en esencial necesitan para
el cumplimiento de sus tareas, que básicamente se sufraga mediante contribuciones
realizadas por los ciudadanos. Si el ciudadano tuviera la impresión de que los parti-
dos “se sirven a placer” del erario público, ello llevaría necesariamente a una rebaja
de su consideración y, en último lugar, perjudicaría su capacidad para cumplir las ta-
reas que les confía la Constitución. De acuerdo con esta medida, el alcance de los
medios financieros que han afluido a los partidos en los últimos años procedentes
del erario público, en tanto la actual situación no experimente un cambio significati-
vo, debe considerarse suficiente. Se trata de aquellas percepciones que de hecho
han recibido los partidos, por un lado, en los años 1989 a 1992 por la igualdad de
oportunidades, por otro lado, las cuantías recibidas en forma de indemnización de
los gastos de la campaña electoral para las elecciones al Parlamento Federal de
1990 – incluyendo el importe mínimo conforme a lo dispuesto en los §§ 18 párr. 6,
39 párr. 2 PartG, que el legislador ha introducido con un aumento del tanto alzado de
los gastos de la campaña electoral -, así como las percepciones para las últimas
elecciones a los Parlamentos regionales y para las elecciones al Parlamento euro-
peo en el año 1989. Al respecto, la indemnización por los gastos de la campaña
electoral de estos años se ha de calcular proporcionalmente a la duración del corres-
pondiente período electoral. La cantidad resultante como valor medio de estas cuan-
tías durante un año supone el volumen total de medios estatales que – cumpliéndo-
se el presupuesto mencionado de la situación, que se mantiene igual –, en caso de
necesidad pueden entregarse en total por la Federación y los Estados federados a
los partidos (“límite superior absoluto”). En tanto en los Estados federados de Bran-
denburgo, Mecklenburgo-Pomerania Occidental, Sajonia, Sajonia-Anhalt y Turingia,
la indemnización por los gastos de la campaña electoral en las últimas elecciones al
Parlamento estatal se han quedado por debajo de la cuantía habitual en el resto del
territorio federal, de 5 marcos alemanes por elector, puede partirse en la fijación del
límite superior absoluto de esta cuantía habitual.

Sin perjuicio de la necesidad de una normativa legal sobre los fundamentos de la fi-
nanciación estatal de los partidos, el legislador es muy dueño de fijar, para las nece-
sarias adaptaciones de este límite superior absoluto en atención a los cambios del
valor del dinero, por ejemplo, el ajuste de las ayudas estatales a los partidos a un ín-
dice que se refiera al desarrollo de los precios relevante para el cumplimiento de las
funciones de los partidos. También el legislador puede servirse del consejo de ex-
pertos independientes para el enjuiciamiento de la cuestión acerca de si la situación
ha cambiado de forma decisiva y, en vista de ello, si parece adecuado un aumento
del volumen total de las ayudas estatales. De ahí que, a semejanza de lo que suce-
de con la fijación de los salarios de los diputados y de otros titulares de cargos políti-
cos, el procedimiento legislativo carezca en este ámbito, con carácter general, del
elemento corrector de intereses políticos contrapuestos, una circunstancia que pue-
de, no obstante, suplirse con la ayuda de la activación de una pericia objetiva.

c) De la Constitución también se han de inferir medidas como la de que se han de

repartir los medios puestos a disposición de los partidos entre ellos. Si los pagos en
dinero procedentes del erario público bien llegan a generar el peligro de que los par-
tidos políticos se distancien de sus bases y de las partes de la ciudadanía que apo-
yan su política, o se separen de ellos, o bien si por medio de aquellos pagos se llega
a crear una dependencia directa del Estado, y de esta forma la posibilidad de una in-
fluencia estatal sobre los partidos, ello depende decisivamente –como el manteni-
miento de la igualdad de oportunidades – de con qué criterios se calculan aquellas
ayudas estatales.

Se atiende también el mandato de fijar el enraizamiento social de los partidos por

medio de la forma de su financiación cuando el éxito que un partido encuentra entre
los electores, o en las sumas de las cuotas procedentes de sus militantes, así como
en la extensión de las donaciones que consigue, por un lado, se convierten en una
circunstancia de peso, y por otro, el legislador las tiene en cuenta en un porcentaje
determinado en la medida de reparto. Un sistema de financiación estatal que satisfa-
ga estas exigencias no libera a los partidos de la necesidad de orientarse a obtener
la aprobación y activamente – también financieramente – se orienta a la inclusión del
pueblo en la formación de la voluntad política. Un sistema que se corresponda con
esta forma de financiación estatal de los partidos conduce a que la decisión acerca
de si un partido recibe las prestaciones estatales y en qué medida esto sucede se-
gún las reglas prefijadas legalmente, se condiciona a los ciudadanos. La clave del
reparto que vincula los tres criterios mencionados de forma adecuada satisface tam-
bién la pretensión de influir lo menos posible sobre la decisión autónoma de los parti-
dos en relación a su estructura interna y estrategia, con las que pretenden conseguir
el mayor éxito posible entre los electores. Junto a los partidos con gran número de
militantes, que encuentran su base financiera principalmente en un amplio apoyo por
medio de cuotas y de donaciones de sus afiliados y en la campaña electoral inten-
tan, más allá de sus propios votantes, conseguir acercarse a otro sector del electora-
do, también deben poder existir partidos que sobre una débil base de número de afi-
liados se preocupan por conseguir influencia política y éxito electoral.

En tanto aquí se atiende a los ingresos por cuotas y donaciones realizadas a los par-
tidos, en todo caso, para no perjudicar la igualdad de oportunidades de los partidos y
el derecho de los ciudadanos a una participación igual en el proceso de formación
de la voluntad política, a diferencia de lo que sucede en la determinación del límite
superior relativo (arriba a), sólo se tienen en cuenta las entregas de una magnitud tal
que todos los partidos, con independencia de sus objetivos políticos, las registran y
también pueden permitírselas los perceptores de ingresos medios. El límite jurídico-
constitucional determinante para el privilegio fiscal de las cuotas de miembros y de
las donaciones (sobre ello infra III.2) también se ha de respetar aquí.

En este contexto del principio de igualdad de oportunidades se deduce algo más: la

normativa del derecho electoral, en principio irreprochable desde la perspectiva jurí-
dico-constitucional en atención a la capacidad de funcionamiento del Parlamento,
con elementos tales como la introducción de una barrera legal o de un porcentaje de
firmas, pretende que actúen contra una dispersión de los votos, dificultando la entra-
da en la competencia política de partidos recientes y más pequeños, perjudicando su
apertura. Puesto que este efecto se habría reforzado cuando también la indemniza-
ción hubiera sido independiente de los gastos de la campaña electoral de entrada de
un partido en el Parlamento a elegir, la Sala ha decidido que el legislador puede con-
dicionar, sin embargo, la indemnización de estos gastos del partido al requisito de
que éste alcance un porcentaje mínimo de votos que pruebe la seriedad de su es-
fuerzo en conseguir el éxito electoral, y de esta forma en la realización de un progra-
ma político; este porcentaje mínimo de votos debe, en cualquier caso, fijarse muy
por debajo del límite del 5% (vid. BVerfGE 20, 56 [117 s.]; 24, 300 [339 ss.]). Lo mis-
mo es aplicable también aquí.

Si el Estado, sin embargo, limita – a lo cual, según lo dicho, está básicamente obli-
gado – el alcance de sus indemnizaciones a los partidos políticos no sólo según su
éxito electoral, sino también según su éxito en conseguir cuotas de miembro y según
sus ingresos por donaciones, esto puede favorecer a aquellos partidos que han con-
seguido la entrada en el Parlamento. En su condición de partidos con representación
parlamentaria, en comparación con los partidos que se han estrellado contra la ba-
rrera legal, tienen mayores oportunidades de presentarse ante los electores en las
futuras elecciones y hacer publicidad de sus objetivos políticos. El legislador tendrá
que comprobar si esta ventaja con efectos potencialmente también sobre la entrada
de militantes y sobre los ingresos por donaciones de los partidos representados en
el Parlamento, que desaparece por la introducción estatal de la barrera legal, necesi-
ta una compensación; podría, por ejemplo, hacer que se atribuya al criterio del resul-
tado electoral de aquellos partidos que, por una parte, obtienen el mínimo de votos
exigible, pero por otra parte, no han alcanzado ningún representante, un peso relati-
vamente mayor en el reparto de las indemnizaciones a repartir en conjunto entre to-
dos los partidos. En todo caso, esto no puede llevar, si se atiende al principio de li-
bertad de los partidos frente a injerencias del Estado, en ningún caso, a una finan-
ciación con medios públicos preponderante de un partido en comparación con los in-
gresos que él mismo ha podido cosechar.

5. a) De acuerdo con esta medida, la normativa adoptada en el § 18 párr. 6 PartG no

resiste el control constitucional. El legislador, con ella, ha lesionado el principio de la
libertad de los partidos frente a injerencias del Estado y de esta forma, al mismo
tiempo, al recurrente en su estatus constitucional que le garantiza el art. 21 LF (vid.
BVerfGE 73, 40 [66]). Ello se deriva de que el importe base – sin perjuicio de la cir-
cunstancia de que el legislador lo haya previsto como parte integrante de la indemni-
zación de los gastos de la campaña electoral –, en principio, se concede con inde-
pendencia de qué resultado haya obtenido el partido que lo recibe entre los electo-
res, así como de la obtención de cuotas de afiliado y donaciones. Tal financiación
básica, independiente del resultado de los partidos, sin embargo, incumple el objeti-
vo que persigue la Constitución con la garantía del principio de libertad de los parti-
dos frente a injerencias del Estado: la fijación de su enraizamiento social, su activa
orientación a los ciudadanos y a las elecciones. En este enjuiciamiento no cambia
nada que la ley, por un lado, reserve la concesión del importe base a aquellos parti-
dos que al menos hayan obtenido el 2% de los segundos votos válidamente emitidos
en la circunscripción electoral, y que, por otro, por medio del doble límite de corte del
§ 18 párr. 6 inciso 2 y párr. 7 PartG, limite la cuantía del importe base en su límite
superior. Con independencia de las diferentes dudas de constitucionalidad que se
quieran oponer a esta normativa, en sí misma considerada, los límites impuestos
tanto aquí como allí, a pesar de que atenúan sus deficiencias constitucionales, no
son capaces, sin embargo, ponerle remedio por sí mismos.

b) Huelga el control de la normativa del importe base del § 18 párr. 6 PartG con arre-
glo al principio de igualdad de oportunidades de los partidos (art. 21 párr. 1 en rela-
ción con el art. 3 párr. 1 LF). Puesto que esta forma de la financiación básica estatal
de los partidos en conjunto se ha revelado inconstitucional, y sobre esta base se ha
de comprobar que el § 18 párr. 6 PartG lesiona al recurrente en su estatus jurídico-
constitucional, no es reconocible un interés del recurrente merecedor de protección,
de forma que se hayan de someter todavía a control constitucional por separado las
partes integrantes de la normativa impugnada del precepto desde el punto de vista
de una lesión al principio de la igualdad de oportunidades de los partidos: la limita-
ción a los partidos que hayan alcanzado al menos el 2% de los segundos votos emi-
tidos en la circunscripción electoral, y el tratamiento igual de los partidos que se pre-
sentan en todo el territorio electoral o en sólo una parte de éste.

II.

La igualdad de oportunidades recogida en el § 22a párr. 2 PartG en la redacción del

art. 1 núm. 4 letra a) ÄndG 1988 lesiona al recurrente en su derecho a la igualdad de
oportunidades de los partidos en la competencia política, derivado del art. 21 párr. 1
y del art. 3 párr. 1 LF (1.). Esta carencia jurídico-constitucional afecta no sólo a cier-
tas partes integrantes de la normativa de la igualdad de oportunidades; aquélla se
predica del propio concepto asumido en la normativa.

La regulación de una equiparación de cuantías es inconstitucional (2.a); además, la

igualdad de oportunidades no es adecuada para alcanzar el fin de compensación
que se ha propuesto (2.b). El fundamento de la objeción jurídico-constitucional lo da
finalmente la intercambiabilidad recíproca de los ingresos por cuotas y donaciones
por parte de los partidos políticos (2.c).

Así pues, en tanto la inconstitucionalidad de la nueva normativa de 1988 de la igual-

dad de oportunidades tiene sus causas en carencias que ya existían en la versión
original del § 22a párr. 2 PartG, recogida en la Ley de Modificación de la Ley de Par-
tidos y otras leyes de 22 de diciembre de 1983 (BOF I p. 1577), la Sala no se atiene
a la interpretación que sostuvo en su sentencia de 14 de julio de 1986 (BVerfGE 73,
40).

1. La igualdad de oportunidades da lugar a ayudas estatales a los partidos políticos

en distintas cuantías que producen efectos sobre la situación competencial de los
mismos. En los ejercicios económicos de 1987 a 1990 se produjeron, sobre la base
de la nueva redacción del § 22a párr. 2 PartG, atendiendo a la normativa transitoria
del § 39 párr. 1 PartG, pagos destinados a fomentar la igualdad de oportunidades a
los partidos con derecho a ello por un importe total de alrededor de 96,6 millones de
marcos alemanes. La cuantía de las ayudas en particular osciló, por ejemplo, en el
año 1989, entre 10,1 millones de marcos alemanes al SPD, 8,1 millones de marcos
alemanes a la CDU, 2,4 millones de marcos alemanes a la CSU y 1,4 millones de
marcos alemanes al FDP; el recurrente no recibió ninguna ayuda (vid. sobre ello el
informe de la Presidenta del Parlamento Federal alemán sobre los informes de cuen-
tas de 1989 de los partidos, de 2 de septiembre de 1991, BOPF 12/1100, p. 5). El
precepto relevante para el cálculo de la igualdad de oportunidades del § 22a párr. 2
PartG se ha de confrontar por ello, ante todo, con el principio de la igualdad de opor-
tunidades de los partidos.

a) El derecho de los partidos políticos a la igualdad de oportunidades se deriva del

significado que corresponde a la libertad de fundación de partidos y al principio del
multipartidismo en la democracia liberal. No sólo se aplica al procedimiento electoral
mismo, sino también a la preparación de las elecciones y a la competencia de los
partidos a la hora de obtener donaciones, así como a la concesión de ayudas finan-
cieras estatales.

El principio de igualdad de oportunidades está unido estrechamente a los principios

de generalidad e igualdad de las elecciones, que se derivan del principio democráti-
co. Por ello, en este ámbito – al igual que en el trato igual de los electores garantiza-
do por los principios de generalidad e igualdad de las elecciones –, la igualdad es
estricta y formal. Esto tiene como consecuencia que también el principio de la igual-
dad de oportunidades de los partidos políticos se ha de manejar en sentido estricto.
Cuando el poder público se entromete en la competencia entre partidos de una ma-
nera que puede alterar sus oportunidades, su parecer se somete a límites especial-
mente estrechos. En especial, el legislador no puede falsear la situación competen-
cial previa. El principio de igualdad de oportunidades no exige, por una parte, com-
pensar diferencias previas con el objetivo de crear una igualdad competencial. Por
otra parte, impide al legislador agudizar, por medio de las ayudas financieras, las de-
sigualdades fácticas preexistentes de las oportunidades competenciales (jurispru-
dencia constante; vid. recientemente BVerfGE 73, 40 [89]; 78, 350 [358] – siempre
con ulteriores referencias).

b) Los pagos en concepto de igualdad de oportunidades que vienen a favorecer a

los partidos, de forma querida, en diferente cuantía, de acuerdo con el § 22a párr. 2
PartG, influyen sobre la situación competencial previa existente entre los partidos;
por este motivo precisan una razón que las justifique, que subsista ante el principio
de igualdad formal en sentido estricto.

La igualdad de oportunidades se introdujo en la Ley de Partidos con el objetivo de

compensar, por medio de la renuncia estatal a los impuestos en las cuotas de miem-
bro y las donaciones, las distorsiones a la competencia causadas entre los partidos
(vid. el informe de la Comisión de Interior del Parlamento Federal, de 29 de noviem-
bre de 1983, al proyecto de ley sobre la nueva regulación de la financiación de parti-
dos, BOPF 10/697, p. 8 s., en referencia al informe de la Comisión de Expertos con-
vocada por el Presidente sobre la nueva regulación de la financiación de partidos,
1983, p. 202; vid. además la BVerfGE 73, 40 [86, 88]). Este objetivo no ha cambiado
por la nueva redacción que el art. 1 núm. 4 letra a) ÄndG 1988 ha realizado del §
22a párr. 2 PartG.
El reparto de las indemnizaciones estatales a los partidos, a realizar de acuerdo con
lo dispuesto en el § 22a PartG, con diferente alcance, es sólo compatible con el prin-
cipio de igualdad a aplicar aquí formalmente cuanto y en tanto sea necesario y ade-
cuado un pago de equiparación de oportunidades para compensar distorsiones
constitucionalmente inaceptables de la competencia (vid. sobre ello también BVerf-
GE 73, 40 [86 ss., 89]).

2. No satisface estas exigencias jurídico-constitucionales del principio formalizado de

igualdad el § 22a párr. 2 PartG en la redacción de la Ley de Reforma de 1988, y ello
desde diversos puntos de vista.

a) La normativa de la igualdad de oportunidades consagrada en el § 22a párr. 2

PartG en su nueva redacción (art. 1 núm. 4 letra a) ÄndG) introduce el cálculo sepa-
rado de la igualdad de oportunidades para la renuncia fiscal estatal por las cuotas y
las donaciones para conseguir así un reparto de las indemnizaciones en favor de los
partidos con muchos miembros, pero relativamente “escasos” en donaciones, con la
finalidad de atender mejor a los objetivos de aquél instituto en comparación con la si-
tuación jurídica vigente hasta ahora (vid. el informe del Presidente del Parlamento
Federal sobre los informes de cuentas, así como sobre el desarrollo de las finanzas
de los partidos de acuerdo con el § 23 párr. 5 PartG, de 14 de marzo de 1988, BOPF
11/2007, p. 6, y las contribuciones orales de los Diputados Spilker [CDU/CSU] y
Bernrath [SPD] con ocasión de la primera votación del proyecto de ley de reforma el
13 de octubre de 1988, acta pp. 6854, 6856).

Sin embargo, no es necesaria una igualdad de oportunidades en el caso de las cuo-

tas de los afiliados; las disposiciones legales sobre la deducción fiscal de las cuotas
de los militantes a los partidos políticos no producen distorsiones en la competencia
política que el principio de igualdad de oportunidades sea susceptible de compensar.

(1) El favorecimiento fiscal de las cuotas y las donaciones está, pues, de acuerdo
con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, expuesto a crítica jurídico-
constitucional, porque favorece a los perceptores de altos ingresos y, de esta forma,
a aquellos partidos que se dirigen típicamente a los círculos con altos ingresos (so-
bre ello infra III. 1.). Infringiría el principio de la igualdad de oportunidades de los par-
tidos cuando la desgravación fiscal alcanzase un nivel tal que fuera susceptible de
cambiar la situación previa de competencia entre los partidos, adquiriendo así una
seria relevancia. (vid. BVerfGE 52, 63 [91]). Da lugar, pues, a distorsiones en la com-
petencia entre los partidos causadas por el Estado o al menos agravadas por el mis-
mo, no una mayor – en términos absolutos – “ventaja fiscal” indirecta de un partido
en las cuotas, con muchos miembros y por tanto con inferior pago de cuotas, sino
una ventaja fiscal indirecta desproporcionada por exceso, medida de acuerdo con el
número de miembros. Sólo ello exige y justifica una igualdad de oportunidades.
También los trabajos preparatorios de la normativa sobre la igualdad de oportunida-
des prueban que por parte del legislador no se trataba, por ejemplo, de compensar
los diferentes ingresos por cuotas y donaciones de los partidos en particular; única-
mente debe ser compensado el efecto desigual de las normas fiscales y, de esta for-
ma, la diferente cuantía de las ventajas fiscales en relación al resultado electoral de
un partido, que favorecen a los partidos indirectamente por medio de la renuncia fis-
cal del Estado (vid. el informe de la Comisión de Expertos sobre la nueva ordenación
de la financiación de los partidos, 1983, p. 204 s., y el informe de la Comisión de In-
terior del Parlamento Federal alemán de 29 de noviembre de 1983, cit., BOPF
10/697, p. 8 s.).

Una necesidad de compensación no existe típicamente en el privilegio fiscal de las

cuotas de miembros a partidos políticos. Según lo expuesto por la Comisión de Ex-
pertos, en su informe sobre la nueva regulación de la financiación de partidos (cit., p.
113), la cuota de miembro subió en los partidos – en distinta medida – según nivel
de ingresos de media en todos los partidos del Parlamento Federal, de 2,05 marcos
alemanes mensuales en el año 1968, a 5,90 marcos alemanes mensuales en el año
1981. De los informes de cuentas de los partidos de los años 1987 a 1989 se pue-
den descubrir en los partidos del Parlamento Federal valores medios mensuales de
las cuotas de miembros que oscilan entre 6,51 marcos alemanes en el año 1987 en
la CSU y 12,53 marcos alemanes en el año 1989 en el recurrente. La información de
los partidos representados en el Parlamento Federal en la 11ª Legislatura confirma
además los datos citados. Las cuotas de afiliado de los partidos políticos se mueven
por debajo del límite superior de 1.200 marcos alemanes, y en caso de declaración
conjunta de los cónyuges, 2.400 marcos alemanes anuales; hasta las cuotas de afi-
liado y las donaciones llevan conforme al § 34g EStG236 una retención del 50% de
los pagos facilitados de la deuda fiscal (vid. sobre ello BVerfGE 73, 40 [75]). Puesto
que la desgravación fiscal tiene lugar en el ámbito de aplicación del § 34g EStG, en
236
N. e. Ley del impuesto sobre la renta de las personas físicas (Einkommsteuergesetz).
principio, para todos los contribuyentes obligados al pago de impuestos en la misma
cuantía – con independencia de su límite fiscal individual –,, no alcanzando la cuota
de miembro media anual en los partidos políticos una magnitud que favorezca a los
estratos de población con mayores ingresos, no existe una necesidad de compensar
por medio del privilegio fiscal de las cuotas de afiliado que pueda justificar una igual-
dad de oportunidades en las mismas.

(2) En la uniforme desgravación fiscal del § 34g EStG no pueden, en cualquier caso,
tomar parte los contribuyentes no obligados al pago del impuesto sobre la renta. Con
independencia del tamaño de este grupo de miembros del partido, su exclusión del
favorecimiento operado por el § 34g EStG no lleva, sin embargo, a distorsiones en la
competencia entre los partidos que puedan ser compensadas por la igualdad de
oportunidades del § 22a PartG. El precepto del § 22a párr. 2 PartG, en tanto regula
la compensación de las cuotas, sólo tiene como objetivo compensar la ventaja fiscal
indirecta que se presume en la relación entre el número de afiliados y la cuantía me-
dia de las cuotas, sin tener en cuenta la desgravación fiscal del contribuyente parti-
cular. Al respecto, la ley parte de una desgravación fiscal media por una cuantía del
40% de la cuota facilitada (vid. sobre ello BVerfGE 73, 40 [90 ss.]). La igualdad de
oportunidades de acuerdo con el § 22a PartG, no se ha establecido en principio
como una compensación en favor de los partidos políticos que tienen un número de
miembros superior a la media, que no se pueden permitir el disfrute de la desgrava-
ción fiscal. Por ello puede quedar aquí abierto si tal compensación estaría ordenada
por la Constitución.

(3) Si de la renuncia fiscal del Estado en las cuotas de los afiliados a partidos políti-
cos no se deriva una necesidad de equiparación que pueda ser satisfecha por medio
de la aplicación del § 22a PartG – así lo ha apuntado también en la vista oral el re-
presentante del Parlamento Federal -, así, la inclusión de las cuotas de los militantes
igualmente en el § 22a párr. 2 PartG tampoco puede ser justificada desde el punto
de vista alegado por el recurrente en 1. La limitación de la igualdad de oportunidades
para las donaciones conduciría a manipulaciones, y en cualquier caso, a cambios
más profundos por parte de los partidos, de ingresos por donaciones a ingresos por
cuotas. De la diferenciación jurídica y fáctica entre donaciones y cuotas también ha
partido el legislador en el § 27 párr. 1 PartG, y especialmente en la fórmula de cálcu-
lo de la igualdad de oportunidades contenida en el § 22a párr. 2 PartG. La definición
legal de las cuotas y las donaciones en el § 27 párr. 1 PartG permite, en cualquier
caso, a los partidos cambios entre las formas de ingreso por medio de la correspon-
diente configuración normativa con un alcance de no poca importancia (con más de-
talle vid. sobre ello c). Esto no justifica, sin embargo, la lesión del principio de la
igualdad de oportunidades de los partidos, que se fundamenta en que por medio del
§ 22a párr. 2 PartG se deducen cuantías de igualdad de oportunidades en una cuan-
tía que influya la situación competencial de los partidos, aunque no existe, como se
ha expuesto, necesidad de compensación.

b) La igualdad de oportunidades, como se ha mostrado (supra a.1), debe compensar

a los partidos en relación a las cuotas y a las donaciones con ventajas fiscales a su
favor, en tanto éstas se muestren desproporcionadas por exceso en relación a su
número de miembros y a sus resultados electorales. El precepto del § 22a párr. 2
PartG, sin embargo, no es apropiado para alcanzar el objetivo de compensación tras
la igualdad de oportunidades. Sobre la base de la forma de cálculo allí regulada no
se compensan las diferencias preexistentes de forma fiable, sino que se crean nue-
vas desigualdades entre los partidos; la disposición, por ello, infringe el principio de
igualdad de oportunidades de los partidos.

(1) La falta de aptitud de la disposición para alcanzar su objetivo tiene su causa, ante
todo, en que la extensión de las cuantías de indemnización a pagar a los partidos
con derecho a ello se determina básicamente a raíz de la distancia más alta de la lla-
mada cantidad de partida (§ 22a párr. 2 incisos 1 y 2 PartG) a las cantidades de par-
tida de los demás partidos. Cuanto mayor es la distancia absoluta de la cantidad
más alta de partida de un partido político que ha de considerarse como partido mo-
delo, de acuerdo con el § 22a párr. 2 inciso 1 PartG, con las cantidades de partida
de los restantes partidos, tanto mayores son las cantidades de compensación de los
partidos con derecho a la igualación de oportunidades, e incluso con las ventajas fis-
cales indirectas que se mantienen igual en los ingresos por cuotas y donaciones. In-
cluso en la limitación esquemática de las indemnizaciones por igualdad de oportuni-
dades de acuerdo con el § 22a párr. 2 inciso 4 PartG, al 10% de la indemnización de
los gastos de la campaña electoral por partido y ejercicio económico – sin embargo,
en principio sólo sin ellas – pueden las ayudas en concepto de igualación de oportu-
nidades alcanzar una cuantía que va más allá de la cantidad de las ventajas fiscales
que en conjunto indirectamente afluyen a los partidos – un resultado que no es com-
patible con el objetivo de la igualación de oportunidades de compensar los superá-
vits de los partidos, en particular indirectamente con las ventajas fiscales. El límite de
corte del 10% contenido en el § 22a párr. 2 inciso 4 PartG, que debe impedir estos
resultados, es además por su parte inconstitucional, como se ha de ver (abajo [3]).

(2) Los efectos del cálculo de la igualdad de oportunidades de acuerdo con lo dis-
puesto en el § 22a párr. 2 PartG, objeto de reparos, que no están en situación de
producir dicha igualdad, se pueden ver con el ejemplo de la equiparación de oportu-
nidades para el ejercicio económico de 1990.

La equiparación de oportunidades de 1990 se calcula, de acuerdo con la perspectiva

proporcionada por la administración del Parlamento Federal y que confirma el cálcu-
lo proporcionado por el recurrente en la vista oral, y entregado a las demás partes
procesales, con algunas discrepancias que no resultan de interés para la decisión,
de la forma que a continuación se expone:
GRÁFICA 1
CÁLCULO DE LA IGUALACIÓN DE OPORTUNIDADES SOBRE LA BASE DE LOS INFORMES DE CUENTAS DE 1990
Partido 40% de las Número de Cantidad Cantidad máxima Diferencia 40% de las Segundos
cuotas de los miembros de partida de acuerdo con entre c.5 donaciones votos
miembros obligados al A c.4 multipl. por y c.2 Elecciones
marcos pago de Divisor número de PF 1990
alemanes cuotas c.2 miembros
por c.3

1 2 3 4 5 6 7 8

CD 33.502.798,00 653.446 51,2710 41.369.208,85 7.866.410,85 29.361.575,60 13.277.691

CSU 6.152.891,20 186.198 33,0449 11.788.065,04 5.635.173,84 14.518.886,80 3.302.980
FDP 4.224.944,40 66.735 63,3093 --- --- 9.181.398,00 3.956.052
SPD 51.621.434,00 919.129 56,1634 58.189.413,60 6.567.979,60 14.613.625,60 13.355.171
GRÜNE* 4.153.382,58 39.907 104,0765 2.526.484,24 1.626.898,34 4.189.049,54 1.778.195
REP* 543.543,73 16.729 32,4911 1.059.101,28 515.557,55 710.358,74 871.773
DIE 34.013,60 1.524 22,3186 96.483,37 62.496,77 79.813,95 311.333
GRAUEN* 70.951,76 4.090 17,3476 258.935,04 187.983,28 452.038,92 191.306
ÖDP*

Menos del 5% de los segundos votos válidamente emitidos

 GRÁFICA 2

Partido Cantidad Cantidad Diferencia Suma de c. 6 Cantidad EQUIPARACIÓN

de máxima de entre c. 10 y y c. 11 máxima 10% DE Comprobado
partida B acuerdo con c. 7 partido por 2 de (tanto OPORTUNIDADES Geβmann
Divisor c. 9 multipl. alzado de los = cuantía de c. 12,
c.7 por nº de gastos de la limitada por la
Por c. 8 segundos campaña cantidad máx en c.
votos c. 8 electoral e 13
importe base)
a indemnizar

1 9 10 11 12 13 14
CD 2,2113 58.364.46,33 29.003.170,73 18.434.790,79 10.069.066,83 10.069.066,83 (reducida)
CSU 4,3957 --- --- 2.817.586,92 3.589.473,79 2.817.586,92
FDP 2,3208 17.389.617,78 8.208.219,78 4.104.109,89 4.013.710,72 4.013.710,72 (reducida)
SPD 1,0942 58.705.325,16 44.091.699,56 25.329.839,58 10.119.398,00 10.119.398,00 (reducida
GRÜNE 2,3558 7.816.411,76 3.627.362,22 1.000.231,94 2.079.214,52 1.000.231,94
REP 0,8148 3.832.052,58 3.121.693,84 1.818.625,70 1.019.350.00 1.019.350.00 (reducida)
DIE 0,2564 1.368.526,47 1.288.712,52 675.591,15 202.242,57 202.242,57 (reducida)
GRAUEN 2,3629 840.923,78 388.884,86 288.434,07 124.272,78 124.272,78 (reducida)
ÖDP

GRÁFICA 3
CÁLCULO DE LA EQUIPARACIÓN DE OPORTUNIDADES SOBRE LA BASE DE LOS INFORMES DE CUENTAS DE 1990
(partiendo de que LOS VERDES fueran el partido modelo en las cuotas – lo que no fue así)
Partido 40% de las cuotas Número de Cantidad de Cantidad Diferencia Los datos en
de los miembros miembros obligados partida A máxima de entre c. 5 c. 7 – 11 se
en marcos al pago de cuotas Divisor c.2 acuerdo con y c. 2 mantienen
alemanes por c. 3 c.4 mult. por como en la
nº de Gráfica 1
miembros
(c. 3)

1 2 3 4 5 6

CD 33.502.798,00 653.446 51.2710 68.008.372 34.505.574

CSU 6.152.891,20 186.198 33.0449 19.378.836 132.225.945
FDP 4.224.944,40 66.735 63.3093 6.945.545 2.720.601
SPD 51.621.434,00 919.129 56.1634 95.659.729 44.038.295
GRÜNE 4.153.382,58 39.907 104.0765 --- ---
REP 543.543,73 16.729 32.4911 1.741.096 1.197.552
DIE 34.013,60 1.524 22.3186 158.613 121.599
GRAUEN 70.951,76 4.090 17.3476 425.673 354.721
ÖDP

total 100.303.950,00 96.164.287

 GRÁFICA 4

Partido Suma de c. 6 y c. Cantidad máxima: 10% Equiparación de

11 partido por 2 indemnización por gastos oportunidades
de la campaña electoral

1 12 13 14
CD 31.754.372 10.069.066,83 10.069.066,83 (reducida)
CSU 6.612.973 3.589.473,79 3.589.473,79 (reducida)
FDP 5.464.410 4.013.10,72 4.013.10,72 (reducida)
SPD 44.064.997 10.119.398,00 10.119.398,00 (reducida)
GRÜNE 1.813.681 2.079.214,52 1.813.681,00
REP 2.159.623 1.019.350,00 1.019.350,00 (reducida)
DIE GRAUEN 705.156 202.242,57 202.242,57 (reducida)
ÖDP 371.803 124.727,78 124.727,78 (reducida)

La equiparación de las donaciones recogida en la columna 11 de la gráfica se eleva

a una suma que para el SPD supone más del 300% por encima de la desgravación
fiscal que indirectamente, de hecho, afluye en las donaciones (columna 7). Ante
todo, la suma de la equiparación de las donaciones calculada se eleva, para todos
los partidos con derecho a la igualación (columna 11), a unos 16,6 millones de mar-
cos alemanes más que la suma de las ventajas fiscales que le han correspondido de
acuerdo con la columna 7. La causa de la elevada cuantía de la equiparación de las
donaciones es la cantidad de partida de la CSU, convertido en partido modelo, el
cual, debido evidentemente a los ingresos por donaciones muy superiores a la me-
dia para el partido en el año 1990, con 4,3957 puntos, llega casi al doble de las cuo-
tas de equiparación del partido más próximo. La equiparación de las donaciones
orientada en el punto de partida justamente a la ventaja fiscal relativamente más alta
de la CSU, no puede hacer ya justicia al propósito legislativo de compensar las ven-
tajas fiscales desproporcionadas por exceso de los partidos, en particular entre ellos.
Se calculan, de acuerdo con el § 22a párr. 2 PartG, cuantías de igualación que lle-
gan cerca de las ventajas fiscales que han correspondido en conjunto a los partidos,
o que, como ocurrió en 1990 (columna 11), las superan sobradamente. Ahora bien,
las cuantías para la igualación de las oportunidades calculadas de acuerdo con el §
22a PartG descienden por la división aritmética entre dos, de acuerdo con el § 22a
párr. 2 inciso 3 PartG y, por último, limitadas en el § 22a párr. 2 inciso 4 PartG al
10% de la indemnización de los gastos de campaña electoral de cada partido; pero
esto no puede cambiar el hecho de que el procedimiento de cálculo para determinar
la cuantía de la igualación de oportunidades de los demás partidos, sobre el cual
han de calcularse las cuantías de compensación correspondientes a las ventajas fis-
cales relativamente más elevadas en relación al partido modelo, no puede asegurar
el resultado de que se han referido suficientemente a las ventajas fiscales que de
hecho afluyen a los partidos en particular.

(3) Por último, puede aquí quedar abierta la cuestión de si la formación de la media
aritmética de la cuantía de compensación calculada para las ventajas fiscales en las
donaciones y las cuotas (§ 22a párr. 2 inciso 3 PartG) se somete a importantes ob-
jeciones de constitucionalidad; en todo caso esta forma de cálculo se aproxima a la
conclusión de que ni el procedimiento de cálculo original (§ 22a párr. 2 incisos 1 y 2
PartG), especialmente la admisión de una ventaja fiscal del 40%, no responde al ob-
jetivo de la normativa en el § 22a PartG, o el subsiguiente acortamiento a la mitad (§
22a párr. 2 inciso 3 PartG) lleva a un falseamiento del cálculo en sí correcto. En
cualquier caso, la limitación de la cuantía por igualación de oportunidades a pagar a
un máximo anual del 10% de la indemnización de los gastos de campaña electoral
que corresponden al partido (§ 22a párr. 2 inciso 4 PartG) del cálculo de la equipara-
ción de oportunidades es poco objetivo y, por tanto, desigual. No existe una relación
objetiva reconocible entre la compensación que corresponde al partido por el exceso
relativo de ventajas fiscales que han afluido a otros partidos, y el coste de la direc-
ción de la campaña electoral por unas elecciones al Parlamento Federal de hasta
hace cuatro años atrás como medida para la limitación de la cuantía de la igualación
de oportunidades.

Otra ulterior carencia, que tomada en sí misma ya lleva a la inconstitucionalidad del

límite de corte del 10% del precepto del § 22a párr. 2 inciso 4 PartG consiste en que
la limitación esquemática de la igualdad de oportunidades al 10% de la indemniza-
ción de los gastos de la campaña electoral, por su parte, lleva necesariamente a la
infracción del principio de igualdad de las oportunidades de los partidos. Este límite
superior nivela la igualación de las oportunidades en relación a la indemnización de
los gastos de campaña electoral sin atender a que, como las cuantías de igualación
las de oportunidades calculadas de acuerdo con el § 22a párr. 2 incisos 1 a 3 PartG,
que fueron determinadas con el objetivo de la compensación de las distintas venta-
jas fiscales, se les da un peso distinto según la relación de los partidos entre sí. Así,
las ayudas por igualación de oportunidades que recibe según la perspectiva efectua-
da, la CDU para el ejercicio económico de 1990, son apenas inferiores a las del
SPD, aunque – como prueba la columna 12 de la gráfica – a éste en realidad le co-
rrespondería una compensación superior a 7 millones marcos alemanes.

El cálculo de la igualación de oportunidades que se deriva de la gráfica para el año

1990 muestra además el significado práctico de este límite de corte. A pesar de la di-
visión aritmética tuvieron que acortarse en seis de los ocho partidos con derecho a la
equiparación las cuantías de igualación de oportunidades a la cuantía máxima de
acuerdo con el § 22a párr. 2 inciso 4 PartG; no se trataba de sumas despreciables –
por ejemplo, en el caso del SPD de la reducción de 25,329 millones de marcos ale-
manes a 10,1 millones. Como resultado, la aplicación del § 22a párr. 2 inciso 4
PartG lleva, en cualquier caso, a lo largo de los años a diferencias relativas impor-
tantes en los ingresos por las cuotas y las donaciones de los partidos que, en la
igualación de las oportunidades orientada a la ventaja fiscal presumida de los parti-
dos, produce además un aumento meramente lineal de la indemnización de los gas-
tos de la campaña electoral de los partidos de alrededor de un 10%. En lugar de
compensar las distorsiones en la competencia producidas por la renuncia fiscal a los
impuestos, esta modalidad de igualación de oportunidades lleva a nuevas desigual-
dades.

(4) El cálculo de la igualación de oportunidades para el año 1990 muestra también, a

la vista de la equiparación de las cuotas, cuán poco idóneo es este instrumento de fi-
nanciación de partidos para alcanzar el fin que le corresponde según los objetivos le-
gales. En las cuotas el recurrente, en especial, debido al alto porcentaje del salario
de los citados mandatarios allí asentado, con gran diferencia consigue la cantidad de
partida más alta (columna 4 de la gráfica). Pero no sólo por ello es el partido modelo
en el que se calcularía el derecho a la igualación de los restantes partidos, porque
en las elecciones al 12º Parlamento Federal en diciembre de 1990 únicamente pudo
reunir el 4,8% de los segundos votos (§ 22a párr. 2 inciso 1 PartG). Con indepen-
dencia de la cuestionabilidad de la normativa adoptada en el § 22a párr. 2 inciso 1
PartG, de la que se deriva que los resultados electorales de diciembre de 1990 son
importantes para el cálculo de la igualación de las oportunidades tanto para el ejerci-
cio económico de 1989 como también para el de 1990, se derivaría, en caso de ob-
tener un resultado electoral de sólo un 0,2% más que el del recurrente – con los de-
más parámetros de cálculo sin experimentar cambio alguno –, una igualación de las
cuotas completamente distinta.

Por lo tanto, si el recurrente se hubiera convertido en el partido modelo en 1990, se

hubiera prácticamente quintuplicado la suma de las cuantías entregadas en la co-
lumna 6 de la gráfica 1 en concepto de igualación de las cuantías de los actuales
20,836 millones de marcos alemanes a alrededor de 96 millones de marcos alema-
nes (columna 6 de la gráfica 2), sin que los ingresos por cuotas de los partidos, ni las
ventajas fiscales indirectas presumidas hubieran experimentado cambio alguno.
También la suma de la igualación de cuotas (columna 6 de la gráfica 2) hubiera al-
canzado así sólo justo por debajo del conjunto de ventajas fiscales en este ámbito
(columna 2 de la gráfica 1 y de la gráfica 2). Igualmente, el resultado de los pagos, a
pesar del enorme aumento de la equiparación de cuotas, se hubiera elevado real-
mente poco con la consecuencia de que en adelante todos los partidos, con la ex-
cepción del partido LOS VERDES (partido modelo), hubieran recibido una igualación
de oportunidades recortada, de acuerdo con el § 22a párr. 2 inciso 4 PartG, al 10%
de la indemnización por los gastos de la campaña electoral (columna 14 de la gráfica
2). Ambos – la multiplicación de la equiparación de cuotas con un resultado electoral
poco distinto y la consecuente cuantía de igualación de oportunidades similar- prue-
ban la contradicción interna del cálculo de la igualación de oportunidades y, al mis-
mo tiempo, la falta de capacidad de la norma impugnada para conseguir la equipara-
ción de las distintas ventajas fiscales entre los partidos. El resultado es evidente: de-
bido a la falta de aptitud para conseguir el objetivo de equiparación pretendido, las
ayudas en concepto de igualación de oportunidades que se han calculado de acuer-
do con lo dispuesto en el § 22a párr. 2 PartG han producido como consecuencia, por
su parte, distorsiones en la competencia entre los partidos.

(5) Por el contrario, el examen aportado por el Parlamento Federal sobre que la
igualación de oportunidades modificada en la redacción de la Ley de Modificación de
1988 es en mucha mayor medida más adecuada que la anterior redacción para dar
lugar a un reparto justo de las ayudas en concepto de igualación a favor de los parti-
dos con muchos miembros, pero con “pocos donantes”, no afectan a las carencias
apuntadas de la equiparación de oportunidades. Estas carencias aparecen, por lo
demás, de forma especial en la equiparación de oportunidades para el ejercicio eco-
nómico de 1990, pero en modo alguno se limitan a ese ejercicio económico, puesto
tienen su origen no, por ejemplo, en un peculiar resultado de las cuotas, las donacio-
nes o las elecciones de ese año, sino en la forma de cálculo con base en la ley del §
22a párr. 2 PartG.

(6) Por ello, puede depender de si el cálculo de la equiparación de oportunidades, de

acuerdo con lo dispuesto en el § 22a párr. 2 PartG, resulta objetable también jurídi-
co-constitucionalmente, porque incluye en la equiparación de las donaciones tam-
bién los ingresos completos por donaciones a los partidos, y de esta forma también
abarca aquellos donantes para los que el Estado no contempla una desgravación fis-
cal necesitada de equiparación.

c) También es constitucionalmente objetable el cálculo de la igualación de oportuni-

dades, finalmente, en tanto al abrir el § 22a párr. 2 en relación con el § 27 párr. 1
PartG, permite a los partidos políticos en cierta medida la posibilidad de cambiar los
ingresos por cuotas o donaciones de una a otra forma de ingreso.

(1) Ahora bien, la concreción conceptual legal de las cuotas y donaciones en el § 27

párr. 1 PartG está suficientemente precisada de acuerdo con los puntos de vista del
Estado de Derecho (vid. BVerfGE 78, 205 [212], con ulteriores referencias). Conec-
tando la definición legal del § 27 párr. 1 PartG, el encuadramiento de la entrega mo-
netaria de un miembro del partido como cuota o como donación de manera exclusi-
vamente formal a la característica de su regularidad y fundamento estatutario, abre a
los partidos la posibilidad de influir sobre el hecho de si las prestaciones monetarias
de sus miembros se han de considerar cuotas (§ 24 párr. 2 núm. 1 PartG) o donacio-
nes (§ 24 párr. 2 núm. 4 PartG). En especial en las llamadas contribuciones de los
mandatarios se muestra que los partidos, por medio de una normativa estatutaria del
deber de contribuir, pueden clasificar los pagos a realizar por sus miembros en su
condición de titulares de un cargo o mandatarios entre los ingresos por cuotas. Si,
por el contrario, no existe esa normativa estatutaria, estos pagos se consideran do-
naciones. Las sumas de las que se trata no carecen precisamente de importancia:
así, el recurrente cifraba sus ingresos por contribuciones de los mandatarios en el
año 1989 en alrededor del 50% de todos sus ingresos por donaciones. Una encues-
ta de los partidos con representación en el 11° Parlamento Federal en este procedi-
miento dio como resultado que éstos consideraban estas contribuciones de los man-
datarios prácticamente en su totalidad como ingresos por cuotas. En los casos de la
CDU, CSU y el SPD, el porcentaje de las contribuciones de los mandatarios en el to-
tal de ingresos por cuotas en el año 1989 se encontraba entre el 18 y el 29%. Tam-
bién por medio de la correspondiente configuración de la escala de cuotas los parti-
dos pueden orientar las entregas financieras de sus miembros en cierta medida de
ingresos por donaciones a ingresos por cuotas.

(2) Si los partidos hacen uso de estas posibilidades de configuración, esto repercute
necesariamente sobre el cálculo de la igualación de las oportunidades. Cuando se
alcanzan de esta forma cuantías importantes, como es el caso de las contribuciones
de los mandatarios, se producen efectos sobre el cálculo de la equiparación de opor-
tunidades. Esto no es compatible con la función de esta institución. Al margen de la
imposibilidad de prever los futuros resultados de la equiparación de oportunidades,
que ante todo se funda en que su cálculo sólo puede tener lugar tras la entrega de
los informes de cuentas de los partidos, normalmente un año después del ejercicio
económico a considerar en su caso, de todos son conocidos partidos típicamente
fuertes en donaciones y cuotas; a la vista de ello pueden influenciarse a propósito
los ingresos por donaciones o cuotas de un partido con el objetivo de conseguir un
efecto favorable en lo que respecta a las ayudas en concepto de equiparación de
oportunidades.

Esto contradice evidentemente el objetivo de igualación perseguido con el § 22a

párr. 2 PartG. Puede ser dudoso, en vista de las carencias ya comprobadas del pre-
cepto, si las posibilidades abiertas por el § 27 párr. 1 PartG en relación a una influen-
cia sobre el cálculo de la igualación de oportunidades son de tal peso que se ha de
considerar que el § 22a párr. 2 PartG también es inconstitucional por este motivo.

III.

Por ello, los oponentes también han infringido el principio de igualdad de oportunida-
des de los partidos, recogido en el art. 21 párr. 1 en relación con el art. 3 párr. 1 LF,
y de esta forma el derecho del recurrente, que se prevé en el § 10b EStG y el § 9
núm. 3 letra b) KStG, a la deducibilidad de las cuotas de miembro y donaciones a los
partidos políticos hasta una cuantía de en total 60.000 marcos alemanes, y en caso
de declaración conjunta de los cónyuges, hasta una cuantía de en total 120.000 mar-
cos alemanes en el año natural.
1. Ello se infiere de que, como se ha dicho (supra II.), la normativa de la igualación
de oportunidades en el § 22a PartG no es capaz de dar lugar a la necesaria com-
pensación a favor de los partidos perjudicados por la renuncia fiscal del Estado.

El Estado falsea con el favorecimiento fiscal de las donaciones a los partidos políti-
cos su situación competencial previa, cuando de esta forma se favorecen partidos
que ejercen un mayor poder de atracción entre contribuyentes con altos ingresos
que otros partidos (vid. BVerfGE 8, 51 [65 ss.]; 24, 300 [357 ss.]; 52, 63 [88 ss.]; 73,
40 [89]). Los límites constitucionales de un favorecimiento fiscal admisible de cuotas
y donaciones a partidos políticos, que no son compensados eficazmente por otras
prestaciones del Estado, pasa por donde alcanza una medida que es apropiada para
cambiar la situación competencial previa entre los partidos en una manera seria y de
peso. Este límite no se alcanza cuando el favorecimiento fiscal puede ser utilizado
por parte de la mayoría de los contribuyentes (vid. BVerfGE 52, 63 [91]).

Con la normativa impugnada se ha superado este límite. Es evidente que el precepto

de ingresos medio no puede agotar ni por aproximación el marco de donaciones de
60.000 marcos alemanes – en caso de declaración conjunta de los cónyuges, de
120.000 marcos alemanes -. Frente a él se encuentran los perceptores de ingresos
que están en situación de utilizar el marco de favorecimiento en mayor medida o
completamente o doblemente como integrante de una entidad en combinación con el
§ 9 núm. 3 letra b) KStG. A ello se añade la carga fiscal distinta en su caso en estas
cuantías, que consiste en que personas con altos ingresos a tributar, debido a su lí-
mite fiscal notablemente más elevado, pueden obtener una „participación en la dona-
ción” por parte del Estado de mayor cuantía por su renuncia fiscal que los ciudada-
nos con ingresos medios o bajos con una donación al partido de similar importe.

Para la igualdad de oportunidades de los partidos esto significa que los partidos que
se dirigen con su programa a ámbitos de la población con altos ingresos y especial-
mente empresariales de forma particular son favorecidos por la desgravación fiscal
del § 10b párr. 2 inciso 1 EStG y del § 9 núm. 3 letra b) KStG frente a otros partidos.
Estas disposiciones favorecen a su clientela de forma desproporcionada, la renuncia
fiscal indirecta estatal favorece de esta forma a estos partidos en medida altamente
desigual en comparación con partidos con seguidores mayoritariamente con ingre-
sos medios o bajos.
El legislador no ha desconocido esto. Para compensar las distorsiones de la compe-
tencia operadas por las disposiciones fiscales impugnadas, ha previsto – como ya lo
hizo por medio de la Ley de Modificación de la Ley de Partidos y otras leyes de 22
de diciembre de 1983 (BOF I p. 1577) –, la llamada equiparación de oportunidades
en el § 22a PartG. La Sala ha seguido esta idea del legislador también en principio
en su Sentencia de 14 de julio de 1986 (vid. BVerfGE 73, 40 [89]). Puesto que, sin
embargo, la equiparación de oportunidades, tal y como se regula en el § 22a PartG,
no es capaz de conseguir una compensación a favor de los partidos perjudicados
por la renuncia fiscal estatal en la forma jurídico-constitucionalmente ordenada, y por
tanto es inconstitucional, la normativa adoptada en el § 10b párr. 2 inciso 1 EStG y
en el § 9 núm. 3 letra b) KStG queda aislada y lesiona de esta forma el principio de
igualdad de oportunidades de los partidos.

2. Separándose del punto de partida adoptado en su Sentencia de 14 de julio de

1986 (BVerfGE 73, 40), pero en consonancia con el voto particular en su día formu-
lado por el magistrado Böckenförde, al que se ha adherido el magistrado Mahrenholz
(ibídem pp. 103 ss., 117), considera la Sala además que, por un lado, la desgrava-
ción fiscal de las donaciones que son realizadas por entidades, pero por otro lado,
también el favorecimiento fiscal de las donaciones elevadas de personas físicas, se
somete a importantes reparos de constitucionalidad en vista del derecho del ciuda-
dano a tomar parte de una forma igualitaria en la formación de la voluntad política,
incluso aunque fuera posible dar lugar a una compensación eficaz de las distorsio-
nes a la competencia que de esta forma se ocasionan.

Las donaciones a partidos políticos, y también las donaciones de entidades, se per-

miten de acuerdo con el ordenamiento jurídico de la República Federal de Alemania
en la cantidad que se desee. Los peligros para el proceso de formación de la volun-
tad política que de ello se pueden derivar se previenen por medio del art. 21 párr. 1
inciso 4 LF, que exige de los partidos, entre otras cosas, que rindan cuentas pública-
mente sobre el origen de sus medios. Cuestión distinta es si el Estado puede favore-
cer fiscalmente las donaciones a los partidos políticos. La Sala ha encontrado la me-
dida para contestar a esta cuestión, por una parte, en el derecho de los partidos a la
igualdad de oportunidades, y por otra, en el derecho del ciudadano a la participación
igual en la formación de la voluntad política; ambos se enraízan en el principio de
igualdad en relación con el principio democrático y se han de entender en el sentido
de una estricta igualdad (vid. BVerfGE 8, 51 [68 s.]; 24, 300 [360 s.]; 52, 63 [88]; 73,
40 [71]). Se mantiene este punto de partida.

a) De ello se desprende, en primer lugar, que las donaciones que realizan las entida-
des, las asociaciones y las masas patrimoniales a los partidos en el sentido del § 1
párr. 1 KStG (en adelante: corporaciones), no pueden ser favorecidas fiscalmente. El
favorecimiento fiscal de las donaciones que se realizan por parte de las corporacio-
nes crea para las personas físicas que se encuentran tras ellas una posibilidad adi-
cional de influencia favorecida por el Estado – y por tanto a cargo del resto de los
contribuyentes – sobre la formación de la voluntad política, que no es aplicable a los
demás ciudadanos. Puesto que este tratamiento desigual, en vista del carácter for-
mal del principio de igualdad, precisaría para su justificación una razón apremiante,
pero ésta no es evidente, es inconstitucional el § 9 núm. 3 letra b) KStG, Lo mismo
es aplicable al § 9 núm. 3 letra c) KStG.

b) (1) La deducibilidad fiscal de las cuotas de miembro y de las donaciones a los par-
tidos políticos hasta un importe de 60.000 marcos alemanes – en caso de declara-
ción conjunta de los cónyuges, hasta 120.000 marcos alemanes – en el año natural,
como se permite en el § 10b párr. 2 EStG, no es justificable jurídico-constitucional-
mente. En la escala impositiva progresiva del derecho tributario vigente, el ciudada-
no con altos ingresos se ve favorecido fiscalmente frente al ciudadano con bajos in-
gresos, al tener la posibilidad de conseguir influencia sobre la formación de la volun-
tad política mediante donaciones a los partidos. Al ahorrarse frente a éste una cuan-
tía impositiva absoluta y relativamente más elevada, se premia, por así decir, su opi-
nión política. Este tratamiento fiscal desigual por parte de la ley de la influencia sobre
la formación de la voluntad política según la cuantía de los ingresos no es compati-
ble, sin embargo, con el principio de igualdad formal, que domina el ejercicio de los
derechos políticos en la democracia liberal (BVerfGE 8, 51 [69]).

Las cuantías mencionadas en el § 10b párr. 2 EStG se encuentran claramente por

encima de los ingresos medios anuales y, de esta forma, de la parte de los ingresos
de los que la mayoría de los donantes pueden disponer para las donaciones. Sólo
una minoría de ciudadanos está en situación de agotar completamente el marco
contemplado en la ley. La concesión de ventajas fiscales a las donaciones de perso-
nas físicas a los partidos políticos no es, sin embargo, susceptible de reparos de
constitucionalidad en tanto estas donaciones se mantengan dentro de una dimen-
sión que esté al alcance de los perceptores de ingresos medios.

(2) La normativa del § 34g EStG en la redacción de la Ley de 22 de diciembre de

1983 (BOF I p. 1577), que limita la desgravación fiscal a las donaciones de cierto al-
cance y ajusta su cuantía con independencia de la base imponible, se ajusta a las
exigencias jurídico-constitucionales (vid. BVerfGE 73, 40 [75 s.]). Por buenas razo-
nes el legislador podría ser de la opinión de que en el período impositivo de 1984, en
el que el precepto se aplicó por primera vez, una cuota o una donación de
1.200/2.400 marcos alemanes estaba al alcance del perceptor medio; podría por tan-
to conseguir la mayor desgravación fiscal posible. En consecuencia, un aumento de-
rivado del crecimiento de los ingresos medios de la cuantía citada en el § 34g inciso
2 EStG no contradice la igualdad ordenada constitucionalmente entre los percepto-
res de ingresos.

El precepto del § 34g EStG tampoco es por ello, por ejemplo, constitucionalmente in-
defendible, porque las ventajas que sobre su base se otorgan a los miembros de
cuota o a los donantes sólo pueden beneficiar a los obligados a tributar. Se mantiene
en el marco de la tipificación legal admisible que el legislador parta del caso general
de que las personas sin o con ingresos bajos por regla general no vienen en consi-
deración como donantes. La circunstancia de que de la disposición contenida en el §
34g EStG sólo pueden beneficiarse las personas que están sometidas a la obliga-
ción de tributar, tampoco lleva desde el punto de vista de su carácter estricto a un
perjuicio grave del derecho a la participación igual en la formación de la voluntad po-
lítica de quienes no están obligados a tributar; y no precisamente porque no se pue-
da ejercer influencia política por las donaciones de la cuantía que aquí viene en con-
sideración. El legislador ha dado expresión por medio de este precepto a la idea
acertada de que los partidos políticos – y las asociaciones equiparadas a ellos en el
§ 34g inciso 1 núm. 2 EStG – necesitan para cumplir sus funciones una base de
miembros y un sustrato financiero. En vista de que los partidos son imprescindibles
para la capacidad de funcionamiento del orden estatal democrático, la decisión del
legislador de fomentar fiscalmente la colaboración ciudadana con los partidos de una
y otra forma no es objetable cuando por medio de ella, como en el caso del § 34g
EStG, no se lesiona ni a los partidos en su derecho a la igualdad de oportunidades ni
a los ciudadanos en su derecho a la participación igual en la formación de la volun-
tad política. Por último se ha de atender a que los partidos, cuanto más satisfagan su
necesidad financiera con cuotas de miembro y pequeñas donaciones, menos corre-
rán peligro de depender de las grandes donaciones. También esto justifica el favore-
cimiento fiscal de las donaciones a los partidos en una cuantía al alcance de la gran
mayoría de los ciudadanos.

c) Por este motivo, los servicios estatales competentes deben controlar la actual apli-
cación del derecho tributario vigente. El estricto principio de igualdad se opone al fa-
vorecimiento fiscal de las donaciones realizadas a los partidos conseguido por medio
de la interposición de una corporación, se produzca aquél por la exención fiscal de la
corporación o por la exención de una persona física que presta servicios para la cor-
poración. Los servicios competentes deben garantizar, por medio de las disposicio-
nes y las sanciones eficaces, que se observe la prohibición de exención fiscal. Esto
se refiere en particular a la práctica a que se hace referencia en el informe del Tribu-
nal Económico-Administrativo Federal de 17 de mayo de 1952 (BFI III 1952 p. 228),
que reconoce a las asociaciones profesionales también exenciones fiscales cuando
remiten parte de sus ingresos a un partido. Lo mismo rige en relación a la prohibición
del § 55 párr. 1 núm. 1 AO, que prohíbe a las corporaciones el empleo de sus me-
dios en apoyo o fomento de partidos políticos y que se confirma en el § 25 párr. 1
núm. 2 PartG, así como a la prohibición de desgravar donaciones con fines político-
estatales como gastos de explotación o gastos deducibles (§§ 4 párr. 6, 9 párr. 5
EStG, § 8 KStG). Por último, el legislador tiene que comprobar si un favorecimiento
fiscal demasiado generoso de las donaciones, también de las donaciones de perso-
nas jurídicas, a organizaciones del ámbito político, que con ayuda de los medios que
afluyen a ellos colaboran en el proceso de formación de la voluntad política con el
objetivo de fomentar la política de determinados partidos, puede perjudicar, por su
parte, el derecho del ciudadano a la participación igual en este proceso. También la
igualdad de oportunidades de los partidos podría verse afectada por ello.

IV.

Los oponentes, por último, se han manifestado en contra de que el aumento de la

cuantía que se ha de anotar en las donaciones a un partido o a una o varias agrupa-
ciones regionales, indicando el nombre y la dirección del donante, así como el impor-
te total de la donación en el informe de cuentas (el llamado límite publicitario), a
40.000 marcos alemanes en el § 25 párr. 2 PartG (art. 1 núm. 7 ÄndG), lesione el
art. 21 párr. 1 inciso 4 LF. De esta forma han lesionado al recurrente en su estatus
constitucional en su condición de partido, cuya protección por el art. 21 párr. 1 inciso
4 LF, está al servicio del deber de presentación de cuentas creado (vid. BVerfGE 24,
300 [332 s.]). La Ley Fundamental se opone a un aumento del límite publicitario por
encima de los 120.000 marcos alemanes – al menos por ahora -.

1. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 21 párr. 1 inciso 4 LF, los partidos están
obligados a rendir públicamente cuentas sobre el origen y el uso de sus medios, así
como sobre su patrimonio. El tenor literal del precepto habla a favor de que apunta a
una presentación de cuentas lo más completa posible. La competencia normativa
abierta al legislador federal en el art. 21 párr. 3 LF le permite ciertas limitaciones de
este deber de dar publicidad, afecten a la forma de la rendición de cuentas o a la
manera y cuantía de los ingresos comprendidos. Tales limitaciones deben ser com-
patibles siempre con el sentido y el objetivo del precepto.

La disposición del art. 21 párr. 1 inciso 4 LF se basa en la ponderación de que la for-

mación de la voluntad política dentro de un partido puede ser influenciada de forma
destacada por personas u organizaciones, que ponen a disposición del partido me-
dios financieros en mayor medida. Tal mezcla de intereses políticos y económicos
debe ser expuesta. Los electores deben de poder informarse sobre las fuerzas que
determinan la política de los partidos, y deben de tener la posibilidad de controlar la
coincidencia entre el programa político y el comportamiento de aquellos que preten-
den influir sobre los partidos con la ayuda de medios financieros (BVerfGE 24, 300
[356]; vid. también BVerfGE 20, 56 [106]; 52, 63 [86 s.]). El ordenamiento interno de
los partidos debe asegurarse contra influencias antidemocráticas por medio del de-
ber de depositar públicamente las cuentas (vid. la solicitud al respecto del Diputado
Brockmann en las deliberaciones del Consejo Parlamentario – recogida en v. Doem-
ming-Füßlein- Matz, JöR nueva redacción, T. 1 [1951], p. 207), y se debería cuidar
de “que la opinión pública tenga conocimiento del origen de los medios de los parti-
dos, de forma que resulte evidente quién se encuentra tras un grupo político” (en
este sentido, la motivación escrita de la solicitud de los Diputados Wagner y Zinn en
el Consejo Parlamentario, determinante de la redacción original del art. 21 párr. 1 in-
ciso 4 LF [Drs. 897] – recogida en v. Doemming-Füßlein-Matz, cit.). Al respecto exis-
tió más adelante conformidad (vid. el informe de la Comisión de Derecho de los Par-
tidos creada por el Ministro Federal del Interior “ordenamiento jurídico de los parti-
dos”, 2ª ed., 1958, p. 180 s.; así como también la exposición de motivos del proyecto
gubernamental de una ley de partidos para la imposición legal de la obligación de
depositar las cuentas, BOPF III/1509, p. 28). El deber de publicidad contribuye al
mismo tiempo a la igualdad de oportunidades de los partidos en la confrontación po-
lítica (en este sentido, el informe de la Comisión de Derecho de los Partidos, cit., p.
181, así como, apoyándose en él, la BVerfGE 20, 56 [106]). También en la reforma
del art. 21 párr. 1 inciso 4 LF por la Trigésimo quinta Ley de Reforma de la Ley Fun-
damental, de 21 de diciembre de 1983 (BOF I p. 1481), el constituyente ha partido
de este objetivo. Para aproximarse más a él, se extiende el deber de depositar públi-
camente las cuentas al empleo de medios y patrimonio de los partidos (vid. el infor-
me de la Comisión de Interior del Parlamento Federal al proyecto de ley sobre nueva
ordenación de la financiación de partidos, BOPF 10/697, p. 4 infra II. 1. b), en rela-
ción con el informe de la Comisión de Expertos sobre nueva ordenación de la finan-
ciación de partidos creada por el Presidente Federal, 1983, p. 182).

2. Según lo expuesto, y de acuerdo con la Constitución, básicamente no es objetable

que el legislador, tal y como ha ocurrido en el § 25 párr. 2 PartG, determine que los
partidos sólo tienen que informar sobre el origen de sus ingresos por donaciones, y
por tanto sólo rendir cuentas públicas de aquellas donaciones que por su cuantía po-
drían ser importantes para un partido (vid. BVerfGE 24, 300 [356]). El legislador ten-
dría que partir de que, en especial, los ingresos por cuotas por regla general no al-
canzan un importe que permita conseguir por medio de ellas una influencia destaca-
ble sobre la formación de la voluntad de un partido.

Se han de considerar donaciones, junto con las prestaciones dinerarias, en tanto no

se consideren por un precepto estatutario como cuotas regulares de los miembros
(vid. § 27 párr. 1 PartG), también las ayudas económicamente valorables de todo
tipo, como la gratuita puesta a disposición de medios objetivos, la personal o las es-
tructuras organizativas preexistentes. El legislador ha tenido en cuenta, al respecto,
al contar el § 26 párr. 1 PartG entre los ingresos de un partido todo el dinero y las
prestaciones económicamente valorables que afluyen a él desde el exterior, inclu-
yendo la exención de las obligaciones normalmente existentes y la celebración de
acontecimientos y medidas con las que expresamente se hace publicidad a favor de
un partido por parte de otros. Complementariamente dispone el § 26 párr. 3 PartG
que los bienes que no consistan en dinero se han de tasar en el precio a pagar nor-
malmente en el tráfico económico habitual por prestaciones iguales o similares. Si el
valor monetario de la prestación de una persona – sola o conjuntamente con otras
prestaciones de la misma persona – excede en el año el límite crítico, en vista del
objetivo de protección del art. 21 párr. 1 inciso 4 LF, este precepto exige que la pre-
sentación de cuentas sobre el origen de los “medios” de un partido, de acuerdo con
una interpretación conforme a la Constitución del § 25 párr. 2 PartG, que el nombre y
la dirección de quien ha puesto las prestaciones a disposición, así como su valor to-
tal se recojan en el informe de cuentas del partido beneficiado.

3. Para alcanzar el objetivo del art. 21 párr. 1 inciso 4 LF, de informar a los electores
sobre las fuerzas que pretender influenciar con aportaciones dinerarias o prestacio-
nes financieras la política de un partido, deben recogerse sólo aquellas aportaciones
según su origen que, debido a su cuantía, pueden ser empleadas para obtener in-
fluencia política (vid. BVerfGE 24, 300 [356]). La concreción de este límite corres-
ponde al legislador, que tiene al respecto un cierto margen de valoración, en cuyo
ejercicio puede atender no en último lugar al punto de vista de la practicabilidad.
Además, también debe tener a la vista el objetivo que persigue la Ley Fundamental
con el mandato de publicidad del art. 21 párr. 1 inciso 4. Si se trata de informar a los
electores de la posible influencia del dinero o de las prestaciones económicamente
valorables sobre el proceso de formación de la voluntad política del pueblo, el legis-
lador debe también tener en cuenta qué efectos puede tener una donación en los ni-
veles organizativos inferiores de un partido y en los partidos más pequeños.

a) El tenor literal y el sentido del art. 21 párr. 1 inciso 4 LF no dejan espacio alguno
para aceptar que el legislador necesita en la valoración de las posibilidades de in-
fluencia política por medio de donaciones tener en cuenta exclusivamente el partido
general. Así, en la audiencia pública de expertos en relación al proyecto de una ley
de modificación de la Ley de Partidos y otras leyes ante la Comisión de Interior del
Parlamento Federal el 21 de noviembre de 1988, se mantuvo mayoritariamente la
opinión por parte de los expertos de que la influencia de las donaciones sobre la in-
dependencia de las asociaciones de los partidos, en especial a nivel municipal, debe
atenderse en la fijación del límite publicitario (así, especialmente el experto Prof. Dr.
Kaack, Diario de Sesiones de la 36ª sesión de la Comisión de Interior del Parlamento
alemán, p. 5 s., 116 y 122, así como las alegaciones escritas que acompañan al acta
como documento anexo 1, cit., pp. 138 ss.; en resultado también Seifert, cit., p. 9 s.;
Schneider, cit., p. 14, 101, así como v. Arnim, cit., p. 36). Por el contrario, en tanto la
decisión de la Sala de 3 de diciembre de 1968 (BVerfGE 24, 300 [356]) puede enten-
derse en el sentido de que sólo las donaciones importantes para la política de un
partido general están sometidas en virtud de la Constitución a una obligación de pu-
blicidad, no se sigue su doctrina.

Por otra parte, la atención a las relaciones de las agrupaciones políticas más peque-
ñas no es jurídico-constitucionalmente obligada. El deber de publicidad está al servi-
cio de la comunicación de la influencia política. Los partidos que disponen de influen-
cia política tienen siempre una considerable necesidad de financiación. Si la necesi-
dad financiera de un partido, por el contrario, es tan escasa que a un donante le es
posible manipularlo a él o a una de sus asociaciones por medio de una donación de
cuantía proporcionalmente inferior, por regla general el partido, por su parte, no pue-
de ejercer ninguna influencia política que merezca considerarse.

b) Según todo lo expuesto, no es admisible jurídico-constitucionalmente aumentar el

límite publicitario del § 25 párr. 2 PartG por encima de los 20.000 marcos alemanes.
La medida de la cuantía admisible del límite publicitario es la posibilidad de conse-
guir influencia sobre la formación de la voluntad política en los partidos, incluyendo
sus asociaciones. Medida de esta forma, la disposición del § 25 párr. 2 PartG en la
redacción del art. 1 núm. 7 de la Ley de 22 de diciembre de 1988 no es compatible
con el art. 21 párr. 1 inciso 4 LF. Con una prestación dineraria o ayuda valorable en
dinero en una cuantía de 20.000 marcos alemanes puede ejercerse en las condicio-
nes actuales, aunque no a nivel federal o estatal, sí a nivel local incluyendo el ámbito
de los distritos, según el volumen presupuestario de las asociaciones del partido en
cuestión, una influencia política no precisamente escasa (vid. también la advertencia
del experto Prof. Dr. Kaack, cit., p. 116 s., 141 s.). A ello no se puede objetar indi-
cando que desde la sentencia de la Sala de 3 de diciembre de 1968 (BVerfGE 24,
300) habrían cambiado, por una parte, el valor monetario, y por otra parte, el volu-
men financiero a disposición de los partidos, de forma tal que un aumento del límite
publicitario al doble de la cantidad entonces considerada justificada, de 20.000 mar-
cos alemanes, parece jurídico-constitucionalmente irreprochable. Pues también
atendiendo a las circunstancias citadas sucede que por medio de una donación de
20.000 marcos alemanes, según la situación, también hoy se puede conseguir una
influencia importante sobre la política de un partido. Esto no lo puede descuidar el le-
gislador.

4. Se satisface el objetivo de protección del art. 21 párr. 1 inciso 4 LF, por lo demás,
únicamente cuando los electores tienen conocimiento del verdadero origen de los
medios de un partido. De ello se ha de preocupar el legislador. Con este objetivo, en
el § 25 párr. 1 inciso 2 núm. 5 PartG se dispone, entre otras cuestiones, que los par-
tidos no deben aceptar donaciones cuando superan el poco relevante límite – consti-
tucionalmente irreprochable – de los 1.000 marcos alemanes (vid. § 27 párr. 3
PartG) y el donante actúa evidentemente en condición de “hombre de paja”. Si el va-
lor de la donación alcanza, pues, más de 1.000 marcos alemanes, sólo puede ser,
según la ley, aceptada por un partido cuando éste conoce al verdadero donante; si el
valor de la donación supera los 20.000 marcos alemanes, además, la Constitución
impone que el nombre del donante se recoja en el informe de cuentas. También des-
de este punto de vista se ha de controlar el informe de cuentas (vid. § 23 párr. 2
PartG).

Las posibilidades de una elusión de la obligación de publicidad contenida en el art.

21 párr. 1 inciso 4 LF no se excluyen completamente con estos preceptos del dere-
cho vigente. Si se transfiere dinero o una entrega económicamente valorable al re-
ceptor para que disponga a su gusto, y éste entrega la donación, sin estar vinculado
al deseo o la voluntad del donante, a un partido, éste no se ve impedido, de acuerdo
con el § 25 párr. 1 inciso 2 núm. 5 PartG, a aceptar la donación, ni está obligado por
el § 25 párr. 2 PartG, debido a la cuantía de la donación, a citar su “verdadero” ori-
gen. Si esto sucede, como se ha expuesto, no es susceptible de reproche jurídico-
constitucional. La posibilidad de un “negocio simulado”, sin embargo, no está muy le-
jos. Debe prestarse atención a ello en el control de los informes de cuentas.

Por último, las donaciones que se hacen a un mandatario o candidato, en especial

con fines de campaña electoral, favorecen a un partido – aunque no sea directamen-
te -, esto es, favorecen sus esfuerzos políticos. Con ello cuenta también el legislador
(vid. el § 44a párr. 2 núm. 3 AbgG237 en relación con el § 4 del Código Deontológico
de los miembros del Parlamento Federal en la redacción de la publicación de 18 de
diciembre de 1986, BOF 1987 I p. 147). Siempre que estas donaciones, según lo
dispuesto, se entreguen al partido, rige el § 25 párr. 1 inciso 2 núm. 5 PartG: el ver-
237
Ley de régimen jurídico de los miembros del Parlamento Federal (Abgeordnetengesetz).
dadero donante debe ser conocido por el partido y, según la cuantía de la donación,
incluirse en el informe de cuentas – en otro caso, la donación, si es aceptada, ha de
entregarse a la Presidencia del Parlamento Federal (vid. el § 25 párr. 3 PartG).

Si por el contrario el receptor emplea los medios que se le han entregado para finan-
ciar sus propios objetivos políticos, por ejemplo, para financiar “su” campaña electo-
ral, normalmente, no obstante, de esta forma también se apoyan los objetivos del
partido de que se trate, cuyos esfuerzos él sigue y apoya con su actividad política. El
donante, sin embargo, sólo es conocido por el receptor, como el hecho de que la do-
nación supera en el año natural el valor de 10.000 marcos alemanes, si se entrega a
un diputado del Parlamento Federal y éste, de acuerdo con el § 4 párr. 2 del Código
Deontológico, lo denuncia al Presidente del Parlamento Federal. Al respecto, en vis-
ta de los preceptos del Código Deontológico (vid. especialmente el § 4 párr. 1 y 3 y
el § 8) y las disposiciones correspondientes del derecho estatal, básicamente tam-
bién se dan por satisfechos desde la perspectiva del mandato de publicidad dirigido
a los partidos del art. 21 párr. 1 inciso 4 LF. Ahora bien, si una donación entregada a
un diputado alcanza un valor tal que si se entregara al partido, tendría que ser reco-
gida por éste, de acuerdo con lo dispuesto en el precepto correspondiente, en su in-
forme de cuentas indicando su origen, y es empleada por el receptor en beneficio
(también) del partido, exige el art. 38 párr. 1 inciso 2 LF-- que garantiza la indepen-
dencia de los diputados, ya en vista del art. 21 párr. 1 inciso 4 LF, cuya elusión ya se
adelantó-- la exposición también pública del donante. La influencia ejercida por la
entrega de dinero o de prestaciones económicamente valorables sobre la formación
de la voluntad política de los partidos, que de acuerdo con el art. 21 párr. 1 inciso 4
LF, debe ser pública y de esta forma hacerse transparente, puede también ejercerse
por medio de la correspondiente entrega al titular de un mandato político, con o sin
que el partido al que pertenece lo sepa. Pues a todos los niveles políticos los diputa-
dos en los Parlamentos y en las representaciones municipales ejercen considerable
influencia sobre la formación de la voluntad política en los partidos. En tanto el legis-
lador no adopte otra normativa legal al respecto, se ha de aplicar conforme a la
Constitución el § 44a párr. 2 núm. 3 AbgG en relación con el § 4 párr. 2 del Código
Deontológico, de forma que las donaciones dinerarias y otras entregas económica-
mente valorables a los miembros del Parlamento Federal, que se ponen a su dispo-
sición para el desarrollo de su actividad política, se han de hacer públicas mediante
comunicación eficaz del Presidente del Parlamento Federal, siempre que superen en
el año natural la cuantía de 20.000 marcos alemanes y no se recojan – tras la entre-
ga – en el informe de cuentas de un partido de acuerdo con su origen. Lo mismo es
aplicable a los miembros de los Parlamentos estatales.

5. A todos los esfuerzos por hacer justicia al fin de la disposición del art. 21 párr. 1
inciso 4 LF se les han puesto límites. El objetivo de hacer posible tener influencia so-
bre el proceso de formación de la voluntad política del pueblo por la entrega de dine-
ro y prestaciones valorables en dinero y su publicación, y así por último neutralizarlo,
será alcanzable por preceptos jurídicos siempre de forma aproximada. Por último, es
responsabilidad de los propios partidos diferenciar la influencia no objetiva de intere-
sados adinerados de la objetiva, y resistir a la presión ejercida por los interesados
(vid. BVerfGE 20, 56 [105] en apoyo a K. Hesse, VVDStRL 17 [1959], p. 29; también
BVerfGE 52, 63 [87]). El modo y la forma en que se responde a esta responsabilidad
supone en una parte esencial su apariencia y de esta forma también la apariencia
del Estado democrático.

C.

Los oponentes han infringido, en la medida que se desprende del fallo, la Ley Fun-
damental. De acuerdo con el § 67 inciso 1 BVerfGG, el Tribunal Constitucional Fede-
ral sólo puede realizar esta constatación. Se le prohíbe una decisión sobre la validez
de la norma en el procedimiento de conflicto entre órganos constitucionales (BVerf-
GE 24, 300 [351], con ulteriores referencias). Antes bien, corresponde al legislador
poner fin a la situación inconstitucional que se ha comprobado. Al respecto se ha de
atender a lo siguiente:

1. Hasta que se dicte una nueva normativa, a más tardar hasta finales de 1993, se
han de tolerar parcialmente las carencias de la situación jurídica existente. Corres-
ponde a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal no ocasionar con sus
sentencias una situación que todavía fuera menos compatible que la actual con la
Constitución (BVerfGE 83, 130 [154]). La inmediata inaplicabilidad de las normas
concernientes – directa o indirectamente – a las prestaciones del Estado a los parti-
dos privaría a estos de una parte esencial de su base financiera, sin tener lista una
solución de sustitución. Por lo mismo tampoco viene en consideración una devolu-
ción de las prestaciones realizadas sobre la base del derecho vigente.
Pero las lesiones constitucionales ocasionadas con el actual sistema tienen un peso
importante. A pesar de la pretensión del legislador, con independencia de las cues-
tiones relacionadas con la consecución de la unidad alemana, y sin perjuicio de la di-
ficultad del tema, debe, sin embargo, esperarse del legislador que elimine estas in-
fracciones a tiempo de forma que en las elecciones que se esperan para 1994 al
Parlamento Federal ya no desarrollen ningún efecto.

2. a) Hasta finalizar el período transitorio puede aplicarse la normativa vigente que

concierna al derecho fiscal y a la equiparación de oportunidades. La aplicabilidad del
§ 18 párr. 6 PartG, por el contrario, se excluye con efectos inmediatos. Ello resulta
obligado porque el mantenimiento del importe base como prestación básicamente in-
dependiente de los resultados políticos de los partidos no sólo es incompatible con el
principio jurídico-constitucional de la libertad de los partidos frente a la injerencia del
Estado, tal y como se ha desarrollado en esta Sentencia, sino que además hace sal-
tar el marco de la indemnización admisible de los gastos necesarios para una ade-
cuada campaña electoral, de acuerdo con la anterior jurisprudencia de la Sala.

b) Los pagos regulados en el § 20 PartG a cuenta de la cuantía indemnizatoria co-

rrespondiente a las próximas elecciones al Parlamento Federal son consideradas,
hasta la nueva regulación, como prestaciones definitivas, esto es, no es necesario
que en el marco de una futura normativa de la financiación de partidos se hagan
nuevos cálculos. Estos pagos a cuenta se han de considerar transitoriamente como
una forma de financiación de la actividad general de los partidos, y por ello, se han
de dejar a los partidos como estaban, lo que está justificado en vista de que en el
momento actual – junto a la igualación de oportunidades – suponen la única forma
de financiación directa estatal de los partidos. En vista de la cuantía de los pagos, el
legislador es dueño de partir de un tanto alzado, de acuerdo con el § 18 párr. 1
PartG, de hasta 6,50 marcos alemanes por elector, para conseguir de esta forma
una equiparación por la supresión del importe mínimo.

c) Al igual que en el marco de una financiación estatal futura general de los partidos
que complemente los ingresos que ellos mismos consiguen, el legislador competen-
te tiene que tener en cuenta en el período transitorio la situación de las asociaciones
electorales que concurren con los partidos a nivel municipal. Aunque no se pueda or-
denar, en vista de sus limitados objetivos políticos, una equiparación de las asocia-
ciones electorales municipales con los partidos políticos desde la perspectiva jurídi-
co-constitucional (vid. BVerfGE 78, 350 [358 s.]), tampoco se puede olvidar que una
financiación estatal (parcial) de la actividad general de los partidos también favorece
su actividad política a nivel municipal.

3. No se ordena una aplicación provisional ulterior del § 25 párr. 2 PartG en su ac-

tual redacción, que no es compatible con el art. 21 párr. 1 inciso 4 LF. Puesto que
no era objetable constitucionalmente la versión vigente del § 25 párr. 2 PartG hasta
la entrada en vigor de la Ley de Modificación de 22 de diciembre de 1988, se ha de
aplicar el precepto a partir de ahora teniendo en cuenta que los partidos tienen que
registrar en su informe de cuentas las donaciones cuyo valor total supere los 20.000
marcos alemanes en el año natural.

D.

La sentencia se ha adoptado por unanimidad.

Mahrenholz, Böckenförde, Klein, Graßhof, Kruis, Kirchhof, Winter, Sommer

2.3 Barrera electoral

La Sentencia sobre las elecciones en toda Alemania (BVerfGE 82, 332)

resuelve un conflicto entre órganos constitucionales y diversos recursos de amparo
interpuestos por el partido los verdes, en el marco de un contexto socio -político
inigualable, de extraordinaria relevancia histórica: la reunificación de la República
Federal (RFA) y de la República democrática (RDA), cuarenta y dos años después
de haber sido divididas por las potencias vencedoras tras la Segunda Guerra
Mundial. Después de la caída del Muro de Berlín--habiéndose rechazado la opción
de elaborar una nueva Constitución para todo el territorio alemán, según se preveía
en la redacción originaria de la Grundgesetz (art. 146) debido a la complejidad de la
situación socio-política238—se adoptaron diferentes medidas destinadas a la
organizar la elección panalemana del 12º Parlamento Federal. Entre ellas, el Tratado
de 3 de agosto de 1990, de Preparación y Ejecución de las primeras elecciones
panalemanas al Parlamento Federal, que ha sido objeto de impugnación ante el
Tribunal Constitucional.239 En la BVerfGE 82, 332, el Bundesverfassunsgericht no
hace más que apreciar la complejidad del nuevo escenario socio-político existente
entre la RFA y la RDA que hace inviable, en determinados aspectos, un tratamiento
electoral igualitario.240 Por eso la norma impugnada resulta declarada parcialmente
inconstitucional.
La queja planteada se centra en la extensión por la citada norma de la barrera
electoral del 5 % hasta entonces vigente en el territorio electoral de la RFA, a la

2
238

Véase sobre el contexto socio-político de Alemania con la aprobación de la Grundgesetz de 1949

STOLLEIS, Michael, Das Bonner Grundgesetz, Altes Recht und neue Verfassung in den ersten
Jahrzehnten der Bundesrepublik Deutschland (1949-1969), Berliner Wissenschafts-Verlag, Berlín,
2006, pág. 15 y ss.
2
239

En la doctrina española se ha puesto énfasis en que éste momento, el de la reunificación alemana,

supuso uno de los dos hitos cruciales de la regulación de la normativa electoral, después de que en
1985 hubiera decidido sustituirse la fórmula electoral proporcional D´hont por la fórmula Niemeyer, a
fin de potenciar los efectos proporcionales de la elección. Véase sobre ello, con un detallado análisis
del sistema electoral alemán, MORALES PÉREZ/ALCÁNTARA SÁEZ, La ley electoral en el proceso
de unificación alemana, Revista de Estudios Políticos, Nº 72, 1991, pág. 281 y ss. También en ese
sentido FALLER, Jans Joachim Cuarenta años del Tribunal Constitucional alemán, Revista Española
de Derecho Constitucional, Nº 34, 1992, pág. 130 y ss.
2
240

Sobre este contexto socio-político existente puntualmente entre las dos Alemanias véase P. KIRCH-
HOF, Paul, Tareas del Bundesverfassungsgericht en una época de cambios, Revista Española de De-
recho Constitucional, Nº 17, 1997, pág. 14 y ss.
RDA, así como las medidas correctoras introducidas por el legislador. El Tribunal
Constitucional Federal reconoce que a pesar de que tales medidas correctoras
pretenden garantizar el principio de igualdad formal consustancial al principio
democrático, la barrera electoral acaba conduciendo más bien a resultados
contrarios al mismo (C I).241 Como recuerda el citado Tribunal, el principio de
igualdad formal de la Grundgesetz sólo puede esgrimirse para enjuiciar o conformar
situaciones materialmente homogéneas, o, expresado en otros términos, sobre la
base de una igualdad material, lo que no se da en el caso enjuiciado.
El Bundesverfassungsgericht pone de manifiesto que la fijación de una
barrera legal del 5%242 en todo el territorio electoral supone una infracción del
principio de igualdad debido a la diferente extensión de territorio electoral (C II). Con
arreglo a la actividad desarrollada hasta aquél momento por los partidos de los
antiguos territorios de la RFA y de la RDA, la fijación uniforme de dicha barrera legal
en todo el territorio electoral conduce a que mientras a los primeros, para superar
dicha barrera les baste con captar sólo el 6 % de los segundos votos del electorado
de la RDA, los partidos de este territorio requerirían la captación del 23,75 % de los
segundos votos del electorado de la RFA para poder estar representados en el
Parlamento Federal (C I). Así, la fijación de la barrera legal exige de unos partidos—
los de la RDA- la necesidad de ocuparse de un 300 % más de electores, mientras
que a otros—los de la RFA—les basta con acrecentar sus esfuerzos un 27 % más,
generándose así un trato desigual a favor de los partidos políticos que
desempeñaban sus actividades en la RFA (C IV 1 a y b).243 Aquí se puede constatar
la doctrina del Bundesverfassungsgericht de que la fijación de criterios igualitarios
sin tener en cuenta adecuadamente la situación fáctica sobre la que deben de

2
241

Véase aquí la jurisprudencia constante presente en las BVerfGE 51, 222 (234); BVerfGE 78, 350
(357 y ss.).
242
Cuya función ha resultado avalada, sin embargo, por las BVerfGE 1, 208 (247 y ss); BVerfGE 6, 84
(92 y ss.) y BVerfGE 51, 222 (236), en las que se sostiene que pretenden garantizar el funcionamien-
to eficaz del Parlamento Federal. Un análisis teórico-normativo del elemento de la barrera legal en el
contexto del principio democrático y sus efectos puede verse en WILD, Michael, Die Gleichheit der
Wahl. Dogmengeschichtliche und systematische Darstellung, Duncker & Humblot, Berlín, 2003, pág.
101 y ss.
2
243

Véase JESSE, Eckard, Deutschland zwischen Teilung und Einheit. Von 1945 über 1949, 1969, 1982,
1989/90 bis zu 1999 en JESSE/LÖW (edits.), 50 Jahre Bundesrepublik Deutschland, Duncker &
Humblot, Berlín, 1999, pág. 11 y ss.
aplicarse puede conducir a resultados contrarios al principio de igualdad formal (C
I).244 Si bien el Tribunal Constitucional Federal reconoce que la fijación de la barrera
legal y la precisión de su contenido es competencia de legislador,245 apunta a que las
concretas circunstancias fácticas quizás pudieran haber justificado la fijación de una
barrera legal regionalizada, dispar para cada uno de los antiguos territorios de la
RFA y la RDA y, además, quizás por debajo del 5% (C IV 1 b).
En otro orden de cosas, la fijación de una barrera legal en todo el territorio
electoral genera también un trato desigualitario formal como consecuencia del corto
transcurso de tiempo que la norma impugnada concede concretamente a los
partidos políticos de la RDA para su organización de cara a las elecciones--3 meses
—( C II). La desigualdad que genera este plazo temporal se vincula concretamente a
la regulación legal de los partidos existente hasta la disolución de la antigua RDA,
que sólo podían ejercer sus funciones en el marco de los principios del régimen
dictatorial preexistente, en denominado, Frente Nacional—encarnado por el partido
SED (Sozialistische Einheitspartei Deutschlands)--.246 El citado periodo temporal
establecido por el Tratado de Preparación y Ejecución de las Primeras elecciones
panalemanas al Parlamento Federal impugnado impide a los partidos que sólo han
podido constituirse lícitamente tras la disolución de la RDA organizarse de facto para
las elecciones de una forma adecuada. (C IV 2b).
El legislador ha constatado, sin embargo, en cierta medida esta desigualdad
material, previendo un mecanismo destinado a corregirla: permitir que los partidos
políticos que se han formado en uno de los dos Estados alemanes y no han
constituido todavía la base organizativa para las elecciones, puedan acordar
coaliciones de listas a fin de dar efecto al peso conjunto de los segundos votos
emitidos a su favor en las elecciones (C III 1). Esta norma, si bien pretende mitigar
244
Véase también la BVerfGE 14, 21 (134). En la doctrina española puede verse sobre este concreto
aspecto CRUZ VILLALÓN, Pedro, Legislación electoral y circunstancias excepcionales: la igualdad de
oportunidades de los partidos políticos en las primeras elecciones generales de la nueva R. F. A.
(Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán de 29 de septiembre de 1990), Revista
Española de Derecho Constitucional, Nº 30, 1990, pág. 129 y ss.
245
BVerfGE 4, 31 (40).
246
Véase al respecto el art. 3.2 de la Constitución de la República Democrática Alemana, de 6 de abril
de 1968, en la redacción de 7 de octubre de 1974). Sobre la situación de los partidos de cara a las
elecciones panalemanas de 1990, véase VOLKENS/KLINGEMANN, Die Entwicklung der deutschen
Parteien im Prozeß der Vereinigung en JESSE/MITTER, (edits.), Die Gestaltung der deutschen Einh-
eit. Geschichte - Politik – Gesellschaft, Bouvier, Bonn, 1992, pág. 189 y ss; FÖRST, Walter, Zwischen
Reichsreformdiskussion und Wiedervereinigung en BRACHER, Karl Dietrich, Staat und Parteien.
Festschrift für Rudolf Morsey zum 65. Geburtstag, Duncker & Humblot, Berlin 1992, pág. 935 y ss.
de iure la desigualdad material de todos los partidos recientemente constituidos, de
facto, sólo podrían acogerse a ella dos partidos, en la medida en que sólo pueden
formar una coalición de listas los pequeños partidos que pueden contar en la RFA
con otros partidos partidos que gozan de un considerable número de votos, que les
permita superar la barrera legal del 5% (C III 2 a). Por ello, la coalición de listas,
aunque teoría se encuentra destinada a paliar la desigualdad material en la que se
hallan los partidos de la RDA, la inadecuada apreciación por parte del legislador de
la situación fáctica existente acaba por generar una desigualdad formal entre ellos.
Con todo, la inconstitucionalidad de la medida sobre coaliciones de listas no
se justifica tan sólo por la inadecuada apreciación del ámbito normativo sobre el que
está llamada a operar, sino que incluso su mismo programa normativo lesiona el
principio de igualdad formal. En efecto, la coalición de listas permite que el partido
mayoritario al que otro se coaliga pueda superar por sí mismo la barrera legal del
5%, sin que el minoritario necesite contribuir más a ello. Esto, para el Tribunal
Constitucional Federal, desemboca en una evidente desigualdad del valor del voto,
ya que el elector del partido mayoritario ayuda al minoritario a superar la barrera
legal sin haberle prestado su apoyo para ello, lo que supone una contradicción del
principio de igualdad formal del derecho al sufragio (C III 2 b aa).247

247
Frente a ello, como afirma expresamente el Tribunal Constitucional Federal, la figura jurídica de la
asociación de listas, como se conoce en el derecho electoral de la República Democrática Alemana
[…], no supone tal infracción de la igualdad electoral. Mientras las coaliciones de listas para superar
la barrera electoral sólo dan lugar a una mera suma de votos, la asociación de listas presupone una
forma fija de colaboración. En una asociación de estas características varios partidos o agrupaciones
políticas elaboran una lista común que pone a los candidatos de los distintos partidos en un orden fijo
y los presenta a los electores. Con ello no se elimina el efecto equivalente de la barrera electoral (C III
2 b bb).
 BVerfGE 82, 322 – Elecciones en toda Alemania

Sentencia de la Sala Segunda de 29 de septiembre de 1990

Directrices

1. De los principios de igualdad formal del sufragio y de igualdad de oportunidades

de los partidos se desprende que al legislador sólo le queda un margen de maniobra
muy estrecho para realizar distinciones en la ordenación del derecho electoral relati-
vo a los órganos políticos. Aquéllas precisan siempre de un motivo apremiante para
estar justificadas.

2. a) La compatibilidad de la barrera electoral con el principio de la igualdad en las

elecciones no puede enjuiciarse en abstracto para todos los supuestos. En su apro-
bación debe atenderse a la situación del Estado federado en el que se debe aplicar.

b) Si el legislador electoral encuentra especiales circunstancias que hacen inadmisi-

ble un quórum del 5%, las debe tener cuenta. Al respecto puede en principio renun-
ciar a una barrera electoral, reducir su cuantía o adoptar otra medida apropiada. Si
considera aconsejable conservar una barrera electoral del 5%, pero suavizando sus
efectos, el medio por el que se decida para operar la atenuación que pretende debe
ser compatible, por su parte, con la Constitución, especialmente debe satisfacer los
principios de igualdad de sufragio y de igualdad de oportunidades de los partidos.

3. Una ley electoral que posibilite a los partidos vincular sus listas estatales para su-
perar, como mera suma numérica, la barrera del 5% (coalición entre listas), atribuye
distinto peso – a diferencia de una normativa que permita a los partidos crear una lis-
ta conjunta (unión entre listas) - al resultado de los votos sin un motivo apremiante e
infringe por tanto el principio de igualdad del sufragio y de oportunidades.

4. a) Las primeras elecciones panalemanas al Parlamento Federal tienen lugar con

determinadas circunstancias que no permiten el mantenimiento sin cambios de la
habitual barrera electoral del 5% en relación a las circunscripciones electorales.

b) En las especiales condiciones de estas elecciones no es objetable jurídico-consti-

tucionalmente una barrera electoral que no se refiera a todo el territorio electoral sino
que permita a los partidos participar en el reparto proporcional cuando, bien en el te-
rritorio hasta ahora de la República Federal de Alemania incluyendo Berlín (occiden-
tal), bien en el territorio de la República Democrática Alemana incluyendo Berlín
(oriental), obtengan el 5% de los votos emitidos a favor de sus listas estatales.

c) Las diferentes condiciones de partida de los partidos y agrupaciones políticas que

se presentan a las elecciones en el territorio de la República Democrática Alemana
no pueden ser suficientemente compensadas sólo con la regionalización de la barre-
ra electoral. Como compensación se ofrece la admisión de coaliciones entre listas
para partidos y agrupaciones políticas, siempre que tengan su sede en el territorio
de la República Democrática Alemana.

En el procedimiento sobre las demandas de conflicto para que se declare que:

I.

1. El Parlamento Federal alemán ha lesionado los derechos del demandante recogi-

dos en el art. 38 párr. 1 LF en relación con el art. 21 LF, al haber aprobado en el art.
1 de la Ley relativa al Tratado de 3 de agosto de 1990, de Preparación y Ejecución
de las Primeras Elecciones panalemanas al Parlamento Federal , entre la República
Federal de Alemania y la República Democrática Alemana, así como al Tratado de
Modificación de 29 de agosto de 1990, este Tratado así como el Tratado de Modifi-
cación, y haber previsto en el art. 2 núm. 2 de la Ley antes citada con una nueva re-
dacción del § 53 párr. 2 de la Ley Electoral Federal que mantenía la barrera electoral
del § 6 BWahlG248 en la redacción de esta última publicada el 1 de septiembre de
1975 (BOF I p. 2325), que las listas estatales de los distintos partidos que no presen-
tan en ningún Estado federado – con la excepción de Berlín – candidaturas electora-
les en listas coordinadas, pueden coaligarse mediante declaración ante el director
electoral federal, - 2. El Consejo Federal ha lesionado los derechos del demandante
recogidos en el art. 38 párr. 1 LF en relación con el art. 21 LF, al haber aprobado en
los arts. 1 y 2 núm. 2 de la Ley relativa al Tratado de 3 de agosto de 1990, de Prepa-
ración y Ejecución de las Primeras Elecciones panalemanas al Parlamento Federal,
entre la República Federal de Alemania y la República Democrática Alemana, así
como al Tratado de Modificación de 29 de agosto de 1990; demandante: partido fe-
deral "Los Republicanos" ... - Demandado: 1. Parlamento Federal alemán ... 2. Con-

248
N. e. Ley electoral federal (Bundeswahlgesetz).
sejo Federal ... ; coadyuvante junto al demandado: Gobierno Federal ... - 2 BvE 1/90
-;

II.

El Parlamento Federal ha lesionado los derechos del demandante recogidos en el

art. 38 párr. 1 LF en relación con el art. 21, al haber aprobado en el art. 1 de la Ley
relativa al Tratado de 3 de agosto de 1990, de Preparación y Ejecución de las Prime-
ras Elecciones panalemanas al Parlamento Federal , entre la República Federal de
Alemania y la República Democrática Alemana, así como al Tratado de Modificación
de 29 de agosto de 1990, este Tratado y el Tratado de Modificación, y haber previsto
en el art. 2 núm. 2 de la Ley antes citada con una nueva redacción del § 53 párr. 2
de la Ley Electoral Federal que mantenía la barrera electoral del § 6 BWahlG en la
redacción de esta última publicada el 1 de septiembre de 1975 (BOF I p. 2325), que
las listas estatales de los distintos partidos que no presentan en ningún Estado fede-
rado – con la excepción de Berlín – candidaturas electorales en lista coordinadas,
puedan coaligarse mediante declaración ante el director electoral federal; deman-
dante: partido LOS VERDES ... – Demandado: Parlamento Federal alemán ... - 2
BvE 3/90 -;

III.

1. El Parlamento Federal alemán ha lesionado los derechos del demandante recogi-

dos en el art. 38 párr. 1 LF en relación con el art. 21, al aprobar en el art. 1 de la Ley
relativa al Tratado de 3 de agosto de 1990, de Preparación y Ejecución de las Prime-
ras Elecciones panalemanas al Parlamento Federal , entre la República Federal de
Alemania y la República Democrática Alemana, así como al Tratado de Modificación
de 29 de agosto de 1990, este Tratado así como el Tratado de Modificación, y haber
previsto en el art. 2 núm. 2 de la Ley antes citada con una nueva redacción del § 53
párr. 2 de la Ley Electoral Federal que mantenía la barrera electoral del § 6 BWahlG
en la redacción de esta última publicada el 1 de septiembre de 1975 (BOF I p. 2325),
que las listas estales de los distintos partidos que no presentan en ningún Estado fe-
derado – con la excepción de Berlín – candidaturas electorales en lista coordinadas,
pueden coaligarse mediante declaración ante el director electoral federal. -2. El Con-
sejo Federal ha lesionado los derechos del demandante recogidos en el art. 38 párr.
1 LF en relación con el art. 21 LF al haber aprobado en los arts. 1 y 2 núm. 2 de la
Ley relativa al Tratado de 3 de agosto de 1990, de Preparación y Ejecución de las
Primeras Elecciones panalemanas al Parlamento Federal , entre la República Fede-
ral de Alemania y la República Democrática Alemana, así como al Tratado de Modifi-
cación de 29 de agosto de 1990; demandante: Lista de izquierda/Partido del socialis-
mo democrático (Linke Liste/PDS), ... - Demandado: 1. Parlamento Federal
alemán, ... - 2. Consejo Federal, ... - 2 BvE 4/90 -;

IV.

Sobre los recursos de amparo 1. de la Sra. Elke Kiltz, ... , 2. del Sr. Gerald Häfner, ...
– contra la Ley de 29 de agosto de 1990 relativa al Tratado de 3 de agosto de 1990 y
los §§ 6 párr. 6, 53 de la Ley Electoral Federal - 2 BvR 1247/90 -.

Fallo:

I. En los procedimientos de amparo constitucional:

1) El § 53 párrafo 2 de la Ley Electoral Federal, en la redacción de la Ley de 29 de

agosto de 1990 relativa al Tratado de 3 de agosto de 1990, de Preparación y Ejecu-
ción de las Primeras Elecciones panalemanas al Parlamento Federal entre la Repú-
blica Federal de Alemania y la República Democrática Alemana, así como al Tratado
de Modificación de 20 de agosto de 1990 (Boletín Oficial Federal II página 813), le-
siona el derecho de los recurrentes a la igualdad en las elecciones recogido en el ar-
tículo 38 párrafo 1 de la Ley Fundamental, y por tanto es nulo.

2) El § 6 párrafo 6 inciso 1 alternativa 1 de la Ley Electoral Federal en relación con el

artículo de la Ley citada bajo 1), de 29 de agosto de 1990, lesiona el derecho del re-
currente a la igualdad en las elecciones recogido en el artículo 38 párrafo 1 inciso 1
de la Ley Fundamental, en tanto refiere la barrera electoral a todo el territorio electo-
ral en las primeras elecciones panalemanas al Parlamento Federal ; al respecto la
disposición es incompatible con la Ley Fundamental.

II. En el procedimiento de conflicto entre órganos constitucionales:

El Parlamento Federal alemán, por medio de la aprobación de la ley citada en I. 1),

de 29 de agosto de 1990, ha lesionado los derechos del recurrente, el Consejo Fe-
deral por medio del consentimiento otorgado a esa Ley ha lesionado los derechos de
los demandantes en los procedimientos citados en I. y III., con el alcance que se
puede observar del tenor del número I., en su derecho a la igualdad de oportunida-
des recogido en el artículo 21 párrafo 1 y en el artículo 38 párrafo 1 de la Ley Funda-
mental.

III. La República Federal de Alemania ha de abonar las costas procesales a los recu-
rrentes en amparo y a los demandantes en el procedimiento de conflicto entre órga-
nos constitucionales.

Fundamentos:

A.

Objeto de los procedimientos acumulados para su decisión conjunta son los precep-
tos del Derecho electoral, de acuerdo con los cuales en las primeras elecciones en
toda Alemania se conserva la barrera electoral del 5% relativa al territorio electoral –
ampliado - del § 6 párr. 6 inciso 1 de la Ley Electoral Federal, y se permiten las coali-
ciones entre listas de diferentes partidos con determinados presupuestos.

I.

1. La Ley Electoral Federal en la redacción de la publicación de 1 de septiembre de

1975 (BOF I p. 2325), modificada recientemente por la Novena Ley de Modificación
de la Ley Electoral Federal de 11 de junio de 1990 (BOF I p. 1015) - BWahlG -, pre-
vé que el elector pueda elegir con su segundo voto la lista estatal de un partido polí-
tico (§ 4 BWahlG). El número de escaños que corresponde a la lista estatal de un
partido se determina de forma proporcional sobre la base de la suma de todos los
segundos votos emitidos a favor de un partido en la circunscripción electoral y se re-
parte entre las listas estatales correspondientes (vid. en particular los §§ 6 párr. 1 a
5, 7 BWahlG). Para la participación de las listas estatales en el reparto proporcional
el § 6 párr. 6 BWahlG prevé una barrera electoral. El precepto dice lo siguiente:

"(6) En el reparto de escaños a las listas estatales sólo se tienen en cuenta los
partidos que obtienen al menos el 5 por ciento de los segundos votos válidos
emitidos en el territorio electoral o que en al menos tres circunscripciones elec-
torales han obtenido un escaño. El inciso 1 no se aplica a las listas elaboradas
por partidos de minorías nacionales“.

La coalición de listas (coalición de listas) o la lista común (unión de listas) de distin-

tos partidos no se contempla en la Ley Electoral Federal en la redacción de 1 de
septiembre de 1975. Las listas estatales del mismo partido se consideran coaligadas
según lo dispuesto en el § 7 párr. 1 BWahlG, sin perjuicio de las declaraciones dis-
crepantes con ello. En relación a tales coaliciones de listas contiene el § 7 las si-
guientes disposiciones:

"§ 7

(1) ...

(2) Las coaliciones de listas operan en el reparto de escaños en relación a las

demás listas como una lista.

(3) Los escaños que corresponden a una coalición de listas se reparten entre
las listas estatales de acuerdo con el § 6 párr. 2. El § 6 párr. 4 y 5 es aplicable
en lo que corresponda“.

2. En el proceso de construcción de la unidad alemana los representantes de la Re-

pública Federal de Alemania y de la República Democrática Alemana firmaron el 3
de agosto de 1990 un Tratado de Preparación y Ejecución de las Primeras Eleccio-
nes panalemanas al Parlamento Federal (en adelante, Tratado regulador del Dere-
cho Electoral). El art. 1 párr. 1 inciso 1 del Tratado extiende el ámbito de aplicación
de la Ley Electoral Federal para las primeras elecciones panalemanas al territorio de
los Estados federados de Mecklemburgo-Pomerania Occidental, Brandenburgo, Sa-
jonia-Anhalt, Sajonia y Turingia, así como al territorio de Berlín (oriental). El art. 1
párr. 1 inciso 2 del Tratado Electoral prevé que debía aplicarse la Ley Electoral Fe-
deral, con las modificaciones y medidas indicadas en un anexo al Tratado. Según el
art. 1 párr. 2 del Tratado Electoral, también debían aplicarse diversas disposiciones
de la Ley de Partidos. El art. 1 párr. 3 dispone que las asociaciones políticas en el
sentido de la Ley sobre las Elecciones a la Asamblea Popular de la República De-
mocrática Alemana se equipararían a los partidos en el sentido del § 2 párr. 1 de la
Ley de Partidos de la República Federal de Alemania el 18 de marzo de 1990, de 20
de febrero de 1990.

En lo que respecta a la barrera electoral del § 6 párr. 6 BWahlG, se prevé en el ane-

xo al Tratado la siguiente modificación de las disposiciones transitorias de la Ley
Electoral Federal:

El § 53 queda redactado de la forma siguiente:

 " (1) ...

(2) Las listas estatales de distintos partidos que no presentan en ningún Estado
federado – con la exclusión de Berlín – candidaturas electorales en lista coordi-
nadas, pueden coaligarse por medio de una declaración ante el director electo-
ral federal. La declaración se ha entregar por escrito y hasta las 18.00 horas
conjuntamente por las personas de confianza y los suplentes de las personas
de confianza de todas las listas estatales implicadas a más tardar 20 días an-
tes de las elecciones. ... El § 6 párr. 6 y el § 7 párr. 2 y 3 se aplican en lo que
respecta a las listas estatales coaligadas de distintos partidos.

(3) ... "

El 20 de agosto de 1990 se firmó un Tratado de Modificación, que concierne exclusi-

vamente al reparto de las circunscripciones electorales.

Con el art. 1 de la “Ley relativa al Tratado de 3 de agosto de 1990, de Preparación y

Ejecución de las Primeras Elecciones panalemanas al Parlamento Federal, entre la
República Federal de Alemania y la República Democrática Alemana, así como al
Tratado de Modificación de 29 de agosto de 1990”, firmado el 23 de agosto de 1990
(BOF II p. 813) (en adelante: Ley sobre el Tratado regulador del Derecho Electoral),
el Parlamento Federal alemán ha incorporado el Tratado Electoral, incluido el anexo
y el Tratado de Modificación. En el art. 2 ha incorporado las modificaciones de la Ley
Electoral Federal indicadas en el anexo al Tratado Electoral, entre ellas también la
modificación acordada del § 53 párr. 2 BWahlG (art. 2 núm. 2). El Consejo Federal
ha aprobado la Ley mediante acuerdo de 24 de agosto de 1990 (Acta del Pleno 617,
p. 438 B). El Tratado Electoral y el de Modificación entraron en vigor el día 3 de sep-
tiembre 1990 (BOF II 1990 p. 868).

La fecha de las primeras elecciones en toda Alemania ha sido fijada para el 2 de di-
ciembre de 1990 (BOF I 1990 S. 1713).

II.

Los demandantes, en tanto partidos políticos, pretenden participar en las primeras

elecciones panalemanas. Los demandantes de los procedimientos I. a III. solicitaron
que en el procedimiento de conflicto entre órganos constitucionales se declarara lo
siguiente:
El Parlamento Federal alemán ha lesionado los derechos de los demandantes reco-
gidos en el art. 38 párr. 1 LF en relación con el art. 21 LF, al aprobar en el art. 1 de la
Ley relativa al Tratado de 3 de agosto de 1990, de Preparación y Ejecución de las
Primeras Elecciones panalemanas al Parlamento Federal, entre la República Fede-
ral de Alemania y la República Democrática Alemana, así como al Tratado de Modifi-
cación de 29 de agosto de 1990, este Tratado así como el Tratado de Modificación,
y haber previsto en el art. 2 núm. 2 de la Ley antes citada, con una nueva redacción
del § 53 párr. 2 de la Ley Electoral Federal que mantenía la barrera electoral del § 6
BWahlG en la redacción de esta última publicada el 1 de septiembre de 1975 (BOF I
p. 2325), que las listas estatales de los distintos partidos que no presentan en ningún
Estado federado – con la excepción de Berlín – candidaturas electorales en lista co-
ordinadas, pueden coaligarse mediante declaración ante el director electoral federal.

Los demandantes de los procedimientos I. y III. solicitaron que se declarara que:

El Consejo Federal ha lesionado los derechos de los demandantes recogidos en el

art. 38 párr. 1 LF en relación con el art. 21 LF al haber aprobado los arts. 1 y 2 núm.
2 de la Ley relativa al Tratado de 3 de agosto de 1990, de Preparación y Ejecución
de las Primeras Elecciones panalemanas al Parlamento Federal, entre la República
Federal de Alemania y la República Democrática Alemana, así como al Tratado de
Modificación de 29 de agosto de 1990.

Los demandantes de los procedimientos II. y III. han dirigido sus demandas de con-
flicto en principio también contra el Gobierno Federal, pero los han retirado al indicar
la Sala que no se atenía a su anterior jurisprudencia, de acuerdo con la cual en un
procedimiento de conflicto entre órganos constitucionales con motivo de una ley tam-
bién el Gobierno Federal podía estar pasivamente legitimado (BVerfGE 1, 208 [230
f.]; 4, 31 [36]).

Como fundamentación alegan los demandantes – con distinto énfasis en los aspec-
tos concretos – básicamente lo siguiente:

El mantenimiento de la barrera electoral referida a todo el territorio electoral – am-

pliado – lesiona sus derechos a la igualdad de oportunidades, recogidos en el art. 38
párr. 1 y en el art. 21 párr. 1 LF. Esta medida les afecta especialmente en su condi-
ción de partidos pequeños, porque hasta ahora nunca se habían podido organizar en
todo el territorio electoral. Por ello – en referencia al territorio de la República Fede-
ral, en el que hasta ahora habrían captado electores – de hecho tendrían que supe-
rar un quórum superior al 6%.

La admisión – a pesar de todo, limitada – de coaliciones de listas no compensa los

perjuicios que ocasiona el mantenimiento ilimitado de la barrera electoral. Aquélla
posibilita a los partidos ya establecidos buscar entre el círculo de pequeños partidos
aquellos de los que se quieren servir para conseguir un escaño parlamentario. De
esta forma no son los electores, sino los grandes partidos, los que deciden qué otros
partidos pueden entrar en el Parlamento Federal. La modificación de la posibilidad
de las coaliciones de listas por medio de la llamada cláusula de competencia ocasio-
na perjuicios adicionales a la igualdad de oportunidades y de voto, y contradice, ade-
más, su propio objetivo normativo. Tiene como consecuencia que la admisión de co-
aliciones de listas favorezca sólo a una parte de los partidos que todavía no están
organizados en todo el territorio electoral. Los beneficiarios sólo son los partidos que
encuentran un compañero de lista que no ha presentado junto a ellos una propuesta
de lista electoral en ningún Estado federado – con la excepción de Berlín –. Esta li-
mitación por medio de la cláusula de competencia reduce de forma contradictoria
con el propósito de la ley el número de partidos agrupables en una coalición de lis-
tas. De hecho, hasta ahora sólo un partido tiene la esperanza de saltar el obstáculo
de la barrera electoral por la vía de la coalición de listas con un gran partido de im-
plantación regional. Los otros partidos deben superar el quórum por sus propios me-
dios y corren el peligro de estrellarse contra él; ello es desigualitario, en particular
cuando le apoyan más votos que a un partido que participa en el reparto proporcio-
nal sólo como consecuencia de una coalición de listas . Por lo demás, existirían posi-
bilidades alternativas de modificación de la barrera electoral que serían más adecua-
das a los principios de la igualdad de oportunidades y del derecho electoral.

El demandante en el procedimiento I. para completar su argumentación añade la

prohibición del partido “Los Republicanos”, vigente desde el 5 de febrero de 1990
hasta el 12 de agosto de 1990 en la República Democrática Alemana.

El demandante del procedimiento II. alega además que la nueva normativa perjudi-
ca, sin motivo apremiante alguno, la libertad de partidos garantizada conforme a la
Ley Fundamental, puesto que los partidos más pequeños – como él mismo - son de
hecho presionados para que acepten una coalición de listas, que no aceptarían por
propia voluntad.
El demandante del procedimiento III. ha presentado un informe pericial de los Profe-
sores Dr. Paech y Dr. Stuby sobre la inconstitucionalidad de la barrera electoral en
relación con la coalición selectiva de las listas.

III.

Los recursos de amparo acumulados para su decisión conjunta con el procedimiento

de conflicto entre órganos constitucionales se dirigen igualmente contra la Ley relati-
va al Tratado Electoral. Los demandantes, miembros del partido LOS VERDES, tie-
nen derecho de sufragio en las elecciones al 12º Parlamento Federal alemán y se
presentan a los escaños del Parlamento Federal, la recurrente 1) como candidata en
la circunscripción electoral, el recurrente 2) ocupa el puesto número 5 de una lista
estatal de su partido. Los demandantes solicitan que se reconozca que

1.El § 53 párrafo 2 de la Ley Electoral Federal, en la redacción de la Ley de 29

de agosto de 1990, relativa al Tratado de 3 de agosto de 1990, de Preparación
y Ejecución de las Primeras Elecciones panalemanas al Parlamento Federal,
entre la República Federal de Alemania y la República Democrática Alemana,
así como al Tratado de Modificación de 20 de agosto de 1990 (Boletín Oficial
Federal II página 813), es nulo por infracción de los arts. 3 y 38 párr. 1 LF;

2. El § 6 párrafo 6 inciso 1 alternativa 1 de la Ley Electoral Federal es nulo por

infracción de los arts. 3 y 38 párr. 1 LF, en tanto no se excluye la aplicación de
esta disposición a las elecciones al 12º Parlamento Federal alemán;

3. El art. 1 de la Ley relativa al Tratado de 3 de agosto de 1990, de Preparación

y Ejecución de las Primeras Elecciones panalemanas al Parlamento Federal
entre la República Federal de Alemania y la República Democrática Alemana,
así como al Tratado de Modificación de 20 de agosto de 1990, de 29 de agosto
de 1990 en relación con el art. 1 del Tratado de 3 de agosto de 1990, es nulo
por infracción de los arts. 3 y 38 párr. 1 LF, en tanto de él se desprende la apli-
cabilidad del § 6 de la Ley Electoral Federal a las elecciones al 12º Parlamento
Federal alemán.

Los demandantes alegan haber sido lesionados por los preceptos legales recogidos
en el recurso, como electores y candidatos, en los derechos recogidos en el art. 3
párr. 1 LF y en el art. 38 párr. 1 LF. Para fundamentarlo presentan básicamente los
argumentos que su partido ha presentado en el procedimiento de conflicto entre ór-
ganos constitucionales en el que toma parte.

IV.

1. El Parlamento Federal alemán considera conforme a la Constitución la configura-

ción del derecho electoral en las primeras elecciones panalemanas; parte de la inter-
pretación de que las ponderaciones, que según jurisprudencia constante del Tribunal
Constitucional Federal justifican por regla general una barrera electoral del 5%, no
pierden su validez en relación al primer Parlamento para toda Alemania. Ello es apli-
cable fundamentalmente en lo que respecta a la valoración de que la generalización
de pequeños partidos es político-estatalmente peligrosa para la democracia. Igual-
mente, no se puede olvidar que el mantenimiento de la barrera electoral sin modifi-
caciones puede producir importantes problemas. La barrera electoral del 5% referida
a la Alemania unificada puede producir como consecuencia que el 30% del abanico
de partidos de la República Democrática Alemana no consigan representación en el
Parlamento alemán unificado. El Parlamento Federal alemán habría buscado una
solución – apoyada en el consenso más amplio posible – para salir del dilema cau-
sado por esta singular situación. Debe ponerse en duda si él – en vista de los perjui-
cios que siguen amenazando la capacidad de funcionamiento del Parlamento – esta-
ba obligado jurídico-constitucionalmente a ello. Ciertamente, la admisión de coalicio-
nes de listas de partidos que no compiten entre sí no es la solución ideal. Pero todas
las posibles soluciones hubieran causado, por su parte, problemas – si no de natura-
leza jurídico-constitucional sí al menos importantes problemas político-estatales-.
Ello rige, en primer lugar, en lo que respecta a una renuncia a toda barrera electoral
o respecto de la fijación de un quórum muy limitado. El legislador no hubiera debido
crear para esta irrepetible y especial situación electoral una normativa básica, que
cambia el sistema y lo hace de forma posiblemente irreversible. Una barrera electo-
ral del 5% referida a los Estados federados ha sido rechazada debido al muy diferen-
te tamaño de éstos y a las diferencias que, por ese motivo, se producen en lo que
respecta al valor de resultado de los votos. La decisión política básica en ambos Es-
tados alemanes habla en contra de considerar las dos partes de Alemania como te-
rritorios electorales a “liquidar” por separado.

La solución que se ha encontrado con el § 53 párr. 2 BWahlG en su nueva redacción

es apropiada para corregir el endurecimiento fáctico de la barrera electoral del 5%
como consecuencia de la ampliación del territorio electoral. Limitando la admisión de
las coaliciones de listas a partidos que no compitan los unos con los otros se impide
que pueda pasar desapercibido el sentido del mantenimiento del quórum. La modifi-
cación de la barrera electoral es justa. La coalición de listas de partidos que no com-
piten entre sí es un claro signo de que, a pesar de la independencia de los partidos,
existe entre ellos una cercanía política respecto de la cual se ha de admitir que tam-
bién operará en el trabajo parlamentario. Al respecto también existe justificación
para que los partidos que no alcanzan el quórum, pero en conjunto hubieran obteni-
do más votos que un partido que va con otro en una lista, no estén representados en
el Parlamento. La barrera electoral favorece precisamente a esos partidos cuyo ám-
bito de acción no se extiende aún a toda Alemania. El legislador no debe asegurar
que todos los partidos pueden beneficiarse de hecho de las coaliciones de listas;
sólo es decisivo que se les de la misma oportunidad.

2. El Gobierno Federal se ha adherido en los procedimientos I y II al demandado.

Defiende básicamente el mismo punto de vista expuesto por el Parlamento Federal
alemán y niega que se produzca un trato desigual de los demandantes y de los recu-
rrentes en amparo. La normativa de la coalición de listas amplía para los pequeños
partidos las posibilidades organizativas de conseguir escaños parlamentarios. Si és-
tos no las aprovechan o no están en situación de hacerlo, estaríamos ante partidos
pequeños en sentido clásico , cuya entrada en el Parlamento puede hacer que expe-
rimente un descenso la capacidad de funcionamiento del proceso parlamentario de
toma de decisiones.

V.

En la vista oral los demandantes, el Parlamento Federal alemán, el Gobierno Fede-

ral y los recurrentes en amparo han profundizado en sus alegaciones escritas y las
han completado.

La Sala también ha dado la posibilidad de presentar alegaciones en la vista oral a la

Asamblea Popular y al Gobierno de la República Democrática Alemana, así como a
los partidos y asociaciones políticas con representación en la Asamblea Popular y en
el Parlamento Federal alemán. Se han manifestado los representantes de la Alianza
de Acción Izquierda Unida (Izquierda Unida y los claveles), la Unión Cristiano-Demó-
crata, la Unión Social Cristiana, la Unión Social Alemana, el Partido del Socialismo
Democrático y el Partido Socialdemócrata de Alemania, así como el Nuevo Foro,
Democracia Ahora y la Iniciativa Paz y Derechos Humanos, que se han unido en la
Alianza 90. Los partidos y los grupos electorales han hecho propios, básicamente,
los argumentos aportados por los demandantes o por los demandados. En especial,
los representantes de la Alianza de Acción Izquierda Unida y de las asociaciones de
la Alianza 90 han expuesto las especiales dificultades que supone la barrera electo-
ral para los partidos de reciente creación y los movimientos ciudadanos en la Repú-
blica Democrática Alemana, y han hecho alusión a que encuentran menos gravosa
la barrera electoral prevista en la Ley sobre las elecciones a los Parlamentos estata-
les de la República Democrática Alemana, porque la ley les otorga al mismo tiempo
la posibilidad de presentar candidaturas electorales conjuntas.

B.

I.

Las demandas en el procedimiento de conflicto entre órganos constitucionales son

admisibles de acuerdo con lo dispuesto en el art. 93 párr. 1 núm. 1 LF, en relación
con los §§ 13 núm. 5, 63 ss. BVerfGG.

Los demandantes son partidos políticos. Pueden alegar una lesión de su estatus jurí-
dico-constitucional por medio de la configuración jurídica del procedimiento electoral
a través de un conflicto entre órganos constitucionales (vid. BVerfGE 4, 27; jurispru-
dencia constante).

Forma parte de la posición jurídico-constitucional de los partidos políticos su derecho

a la igualdad de oportunidades en las elecciones (vid. BVerfGE 1, 208 [241, 255]; ju-
risprudencia constante, recientemente la BVerfGE 73, 40 [65]). Este derecho es el
que los demandantes consideran lesionado por los preceptos de la Ley relativa al
Tratado Electoral. De esta forma se dirigen contra una medida en el sentido del § 64
BVerfGG; también puede serlo, según jurisprudencia constante del Tribunal Consti-
tucional Federal, la aprobación de una Ley, cuando por no respetar una norma de
rango superior se lesionan los derechos de una de las partes (vid. BVerfGE 1, 208
[220]; 4, 144 [148]; recientemente la BVerfGE 80, 188 [209]).

Los demandantes se dirigen contra el hecho de que la vigencia de la Ley Electoral

Federal con mantenimiento de la barrera electoral del 5% contenida en el § 6 párr. 6
BWahlG se extiende al territorio de los Estados de la República Democrática Alema-
na, y de esta forma se intensifican los efectos desigualitarios de la barrera electoral.
Además, se quejan de que la admisión de las coaliciones de listas posibilita a los
partidos la participación en el reparto proporcional sin que tengan que superar el lí-
mite de la barrera electoral, mientras que ellos, los demandantes, siguen excluidos
en su caso del el reparto proporcional, incluso aunque reúnan más votos. Este pro-
ceder hace que parezca posible una lesión del derecho a la igualdad de oportunida-
des.

El Parlamento Federal y el Consejo Federal pueden ser demandados. El Parlamento

Federal ha acordado la Ley sobre el Tratado Electoral. El Consejo Federal ha cola-
borado en su aprobación en el marco de sus competencias jurídico-constitucionales
(vid. BVerfGE 20, 119 [131]; 20, 134 [142]; 73, 40 [67]). Al respecto pueda quedar
abierto si se trata de una ley necesitada de ratificación, como entiende el Consejo
Federal (CF, Acta del Pleno 617, p. 438). En cualquier caso el Consejo Federal ha
apoyado la aprobación de la ley por medio de su consentimiento – y de esta forma
por medio de la omisión de su oposición-.

II.

Los recursos de amparo son admisibles conforme al art. 93 párr. 1 núm. 4a LF en re-
lación con los §§ 13 núm. 8a, 90 ss. BVerfGG. Los recurrentes en amparo, cuyos re-
cursos, según justa interpretación, tienen el contenido visible del fallo recogido bajo
I., afirman haber sido lesionados en su derecho a la igualdad electoral recogido en el
art. 38 párr. 1 LF por los preceptos – también contestados por los demandantes en
el conflicto– de la Ley relativa al Tratado Electoral. Tal lesión se produce para el re-
currente 2) como candidato a las elecciones y para ambos recurrentes en amparo
como electores. Si se da, los recurrentes se ven afectados directa y actualmente por
la Ley (vid. BVerfGE 1, 208 [237]; jurisprudencia constante, recientemente la BVerf-
GE 57, 43 [55]).

C.

Las demandas de conflicto y los recursos de amparo están motivados.

I.

El principio de igualdad electoral, garantizado en el art. 38 párr. 1 inciso 1 LF para

las elecciones al Parlamento Federal, se ha de entender de acuerdo con la jurispru-
dencia constante del Tribunal Constitucional Federal, debido a su conexión con el
principio democrático igualitario, en el sentido de una igualdad estricta y formal (vid.
especialmente la BVerfGE 51, 222 [234], con ulteriores comentarios; 78, 350 [357
s.]). El ordenamiento democrático creado en la Ley Fundamental otorga el mismo
valor, en el ámbito electoral, a los votos de todos los ciudadanos sin atender a las di-
ferencias existentes entre ellos. Por ese motivo, se excluye una diferenciación del
valor numérico y en principio también – en las elecciones proporcionales – del valor
de resultado de los votos de los electores.

Puesto que los partidos son los que ante todo agrupan organizativamente a los ciu-
dadanos en unidades de acción política para las elecciones, se deriva del principio
de igualdad, formalizado en el ámbito electoral, que el principio de la igualdad de
oportunidades competitivas de los partidos políticos y agrupaciones electorales tam-
bién se ha de entender en el mismo sentido formal. El derecho de los partidos a la
igualdad de oportunidades en las elecciones se deriva del estatus que les otorga ju-
rídico-constitucionalmente el art. 21 párr. 1, y el art. 38 párr. 1 inciso 1 LF, y del sig-
nificado que les corresponde para la democracia liberal a la libertad, allí garantizada,
de creación de partidos y al principio de pluralidad de partidos (vid. BVerfGE 73, 1
[28 s.]; 73, 40 [88 s.]; jurisprudencia constante). Predomina tanto en la votación
como en la preparación de las elecciones. La democracia no puede funcionar cuan-
do los partidos no participan en las elecciones básicamente en las mismas condicio-
nes jurídicas (vid. BVerfGE 44, 125 [146]). Si el legislador regula el ámbito de la for-
mación de la voluntad política en las elecciones de forma que puede cambiar la
igualdad de oportunidades de los partidos políticos y de las agrupaciones electora-
les, su margen de maniobra en lo que respecta a su configuración se somete a lími-
tes estrictos; por mandato constitucional se le prohíbe por principio todo tratamiento
distinto de los partidos y agrupaciones electores (vid. BVerfGE 51, 222 [235], con ul-
teriores referencias).

De los principios de la igualdad formal del derecho de sufragio y de la igualdad de

oportunidades de los partidos se desprende que al legislador le queda un margen de
maniobra muy estrecho para introducir diferencias en la ordenación del derecho de
sufragio a los órganos políticos. Éstas deben siempre tener una razón apremiante
que las justifique. Como razón de carácter suficientemente apremiante que justifica
las diferencias en la igualdad del derecho de sufragio en el sistema de elecciones
proporcionales se ha considerado en repetidas ocasiones en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Federal la garantía de la capacidad de funcionamiento de la
representación popular que se ha de elegir (vid. por ejemplo BVerfGE 1, 208 [247
s.]; 4, 31 [40]; 6, 84 [92, 93 s.]; 51, 222 [236]). El principio, propio del sistema de
elecciones proporcionales de representar de la forma más fiel posible a la realidad la
voluntad política del electorado en los órganos a elegir, puede tener como conse-
cuencia una división de la representación popular en muchos grupos pequeños que
dificultarían o impedirían la formación de una mayoría estable. Por ese motivo, en la
medida en que resulte apropiado para el aseguramiento de la capacidad de acción y
de decisión del Parlamento, el legislador puede otorgar un valor de resultado distin-
to a los votos en las elecciones proporcionales.

Para lograr este objetivo el legislador está en principio autorizado a asegurar la ca-
pacidad de funcionamiento de la representación popular a elegir por medio de una
barrera electoral. Al respecto, por regla general no es susceptible de reproches des-
de el punto de vista jurídico-constitucional un quórum del 5%. El Tribunal Constitu-
cional Federal ha destacado ya tempranamente que la compatibilidad de una barrera
electoral con el principio de la igualdad en las elecciones no puede valorarse en abs-
tracto y con carácter general. Una disposición relativa al derecho de sufragio puede
estar justificada en un Estado federado en un determinado momento, y en otro, o en
otro momento, no estarlo; en su aprobación se ha de atender a la situación del Esta-
do federado en el cual ha de aplicarse (vid. BVerfGE 1, 208 [259]; vid. también
BVerfGE 51, 222 [236 s.]). Sobre ello se sostiene que: una valoración de la barrera
electoral discrepante de la habitual puede demostrarse necesaria – incluso aunque
sólo sea provisionalmente – cuando cambia básicamente la situación dentro del Es-
tado federado, por ejemplo, por medio de una importante ampliación del ámbito es-
pacial de vigencia de la Ley Electoral a un territorio con otra estructura de los parti-
dos políticos poco antes de las elecciones.

Si el legislador electoral se encuentra con circunstancias especiales en el sentido ex-

puesto, debe tenerlas en consideración. En principio es libre de renunciar a una ba-
rrera electoral, bajar su cuantía o adoptar cualquier otra medida adecuada. Si consi-
dera aconsejable mantener la barrera electoral del 5%, pero suavizar sus efectos, el
medio por el que se decide debe dar lugar a la suavización pretendida, ser compati-
ble por su parte con la Constitución, y especialmente, por tanto, satisfacer los princi-
pios de la igualdad del sufragio y de oportunidades de los partidos. No se justifica un
precepto que suavice el efecto de la barrera electoral por el mero hecho de que su-
ponga un “favorecimiento”, en comparación con su vigencia incondicionada. Antes
bien, una normativa sólo puede subsistir desde la perspectiva jurídico-constitucional
cuando se comporte de forma neutral en relación a la competencia entre los partidos
(vid. BVerfGE 14, 121 [134]). Esta neutralidad también puede exigir que el legislador
no deje sin atender las distorsiones de la contienda electoral ocasionadas jurídica-
mente en la aplicación de las barreras electorales, que representan especiales cir-
cunstancias en el sentido mencionado.

II.

Las primeras elecciones panalemanas al Parlamento Federal, a las que se refieren

las medidas legislativas impugnadas, tienen lugar bajo unas circunstancias especia-
les, irrepetibles, a las que el legislador electoral debe atender a la hora de establecer
una barrera electoral. Se diferencias de otras elecciones en que los partidos políticos
y las agrupaciones se deben adaptar en un plazo breve a un territorio electoral am-
pliado, y además una parte de los partidos y agrupaciones que toman parte en las
elecciones sólo se ha podido organizar y activar políticamente desde hace unos me-
ses.

1. La extensión de la Ley Electoral Federal al territorio de los Estados federados de

la República Democrática Alemana tiene como consecuencia que estos Estados fe-
derados se conviertan en partes del territorio electoral en el sentido de las disposi-
ciones de la Ley Electoral Federal (§ 2 párr. 1 BWahlG). De esta forma, las primeras
elecciones en toda Alemania tienen lugar sólo un año después de la revolución pací-
fica en la República Democrática Alemana. Entre la creación de un territorio electoral
que comprende toda Alemania, uniendo territorios separados durante cuarenta y dos
años, y el día de las primeras elecciones en toda Alemania pasarán exactamente
tres meses. Esta evolución deja a un conjunto de partidos sin posibilidades suficien-
tes de ampliar su radio de acción al nuevo territorio electoral que se incorpora, pre-
sentarse allí con perspectivas de éxito y obtener votos. En especial, los partidos
sólo tienen hasta las elecciones al Parlamento Federal una posibilidad limitada de
participar en las nuevas circunscripciones electorales que se incorporan a través de
elecciones municipales o a los Parlamentos de los Estados federados, y de esta for-
ma dar a conocer a los electores sus programas y candidatos.
a) Con este punto de partida, una barrera electoral del 5% aplicable a todo el territo-
rio electoral supone una carga para los partidos que en parte hasta hoy sólo actua-
ban en el territorio de la República Democrática Alemana, con un peso desigual res-
pecto a los partidos que hasta ahora sólo actuaban en la República Federal de Ale-
mania. Según las comprobaciones de la Comisión del Parlamento Federal sobre la
Unidad Alemana (BOPF 11/7652 - nuevo -, p. 5), la conservación de esta barrera
electoral en el caso de los partidos limitados hasta ahora en su radio de acción al te-
rritorio de la República Democrática Alemana lleva a que – en relación a su campo
de actividad hasta ahora – deban conseguir el 23,75% de los segundos votos para
sobrepasar la barrera del 5% y de esta forma estar representados en el Parlamento
Federal. En cambio, los partidos de la República Federal de Alemania – en relación
a su campo de actividad hasta ahora – basta que consigan aproximadamente algo
más del 6% de los segundos votos.

Otra circunstancia especial, que el legislador electoral debe considerar, se deriva de

que los partidos y grupos políticos, al margen del Frente Nacional, sólo se han podi-
do organizar y activar desde el cambio en la República Democrática Alemana. Por
ello, en comparación con los partidos que llevan años de actividad sus bases organi-
zativas, personales y financieras de acción están poco desarrolladas; también en lo
que respecta al desarrollo de su programa y de su colaboración con otras agrupacio-
nes políticas sólo tienen a su disposición un corto espacio de tiempo.

b) Estas diferencias no son responsabilidad de los partidos políticos ni de las agru-

paciones ni tampoco les son imputables por ninguna razón. Sus causas se encuen-
tran más bien en el cambio del derecho vigente. Hasta la ampliación de la Ley Elec-
toral Federal sólo estaban permitidos en la República Federal de Alemania los parti-
dos políticos con sede o dirección en el radio de acción hasta entonces de la Ley so-
bre Candidaturas Electorales (§ 18 BWahlG, § 2 párr. 3 núm. 2 PartG). En las elec-
ciones a la Asamblea Popular de la República Democrática Alemana del 18 de mar-
zo de 1990, el derecho a presentar candidaturas electorales sólo correspondió a par-
tidos y grupos políticos con sede en el territorio estatal de la República Democrática
Alemana (§ 8 párr. 1 de la Ley sobre las Elecciones a la Asamblea Popular de la Re-
pública Democrática Alemana de 18 de marzo de 1990, de 20 de febrero de 1990
[BO249 I p. 60]; § 5 párr. 2 de la Ley de Partidos y otros grupos políticos de 21 de fe-

249
N. e. Boletín Oficial (Gesetzblatt).
brero de 1990 [BO I p. 66]). El Tratado Electoral, de 29 de agosto de 1990, sustituye
el derecho electoral hasta entonces vigente en la República Democrática Alemana y
modifica la Ley Electoral Federal con efectos para la República Federal de Alemania
por medio de la ampliación del territorio electoral y la participación de partidos y
agrupaciones políticas con diferentes condiciones organizativas de partida, esto es,
en dos puntos esenciales para la igualdad de oportunidades de los partidos.

La diferencia de las condiciones organizativas de partida también se apoya en moti-

vos jurídicos. De acuerdo con el Reglamento anteriormente vigente en la República
Democrática Alemana sobre fundación y actividad de las asociaciones, de 6 de no-
viembre de 1975 (BO I p. 723), las asociaciones precisaban el reconocimiento esta-
tal para ejercer su actividad (§ 2 párr. 1); éste sólo se concedía cuando las asocia-
ciones, en su carácter y fines, se correspondían con los principios del ordenamiento
socialista (§ 1 párr. 2). Los partidos políticos sólo podían existir dentro del Frente Na-
cional de la República Democrática Alemana (art. 3 párr. 2 de la Constitución de la
República Democrática Alemana de 6 de abril de 1968, en la redacción de 7 de octu-
bre de 1974 [BO I p. 425]). Estas prohibiciones de creación y de actividad sólo han
desaparecido desde hace poco tiempo.

Estas diferencias creadas por el ordenamiento jurídico no son diferencias que el le-
gislador electoral tenga que aceptar debido a su deber de neutralidad, , sino que son
desigualdades que no debe desatender en una normativa relativa a la barrera electo-
ral.

2. En contra de la interpretación sostenida por Nuevo Foro en la vista oral, no existe

una circunstancia especial que deba atender el legislador electoral en las tareas que
se citan en el art. 5 del Tratado de Unificación. En él se “aconseja” a los órganos le-
gislativos ocuparse de las cuestiones que se plantean en relación a la unidad alema-
na en orden a la reforma o complemento de la Ley Fundamental, especialmente
también de la cuestión de la aplicación del art. 146 de la Ley Fundamental y, en su
marco, de un referéndum popular. Con ello, el 12º Parlamento Federal alemán no se
convierte en una reunión constituyente en el sentido del ejercicio del poder constitu-
yente. Por ello puede ponerse en duda que tales tareas excluyan la aplicación de
una barrera electoral.

III.
1. Sin embargo, no basta con la constatación de que en las primeras elecciones pa-
nalemanas al Parlamento Federal existen circunstancias especiales que prohíben
mantener una barrera electoral del 5% en relación a todo el territorio electoral. El le-
gislador ha debilitado de forma importante el efecto de la barrera electoral por medio
del § 53 párr. 2 BWahlG. Con él pretendía posibilitar “que los partidos que se han
formado en uno de los dos Estados alemanes y no han constituido todavía la base
organizativa para las elecciones en toda Alemania por medio del acuerdo con un
partido en el otro Estado, acuerden coaliciones de listas y de esta forma den efecto
al peso conjunto de los segundos votos emitidos a su favor en las elecciones”
(BOPF 11/7624 p. 21; vid. también el informe sobre las recomendaciones de la Co-
misión sobre la Unidad Alemana en relación al proyecto de ley sobre el Tratado
Electoral, con la indicación de que una gran mayoría de la Comisión se ha adherido
a las opiniones del ministro federal del interior Dr. Schäuble, de acuerdo con las cua-
les había una demanda para “hacer justicia a la circunstancia de que tras 40 años de
separación hay agrupaciones y partidos que hasta ahora sólo podían actuar política-
mente en una u otra parte de Alemania”, BOPF 11/7652 - nuevo -, p. 7).

Por consiguiente, en la normativa de que se trata se ha de comprobar si se elimina

de forma no susceptible de reparos de constitucionalidad el especial obstáculo que
ha supuesto para los partidos políticos y las agrupaciones la ampliación del territorio
electoral y el mayor efecto de cierre de una barrera electoral del 5% relacionada con
el territorio electoral que con él se vincula.

2. A esta pregunta debe responderse negativamente.

a) La admisión de una coalición de listas está limitada por la cláusula de competen-

cia del § 53 párr. 2 BWahlG. Da lugar a que sólo se permita la coalición de sus listas
a aquellos partidos que no presentan en ningún Estado federado – con la excepción
de Berlín – candidaturas electorales en lista coordinadas. De esta forma, se produce
como consecuencia una diferenciación – provisional – del valor de resultado de los
votos que apoyan a una lista con menos del 5% de los votos. Por ello, deben tomar-
se como parámetro los requisitos de la igualdad formal. Éstos no se satisfacen – sin
tener en cuenta aún los reparos básicos expresados contra las coaliciones de listas
de diversos partidos – porque no se favorece a todos los partidos de la misma mane-
ra, lo que afecta a la idea básica del § 53 párr. 2 BWahlG (vid. BVerfGE 6, 84 [97,
98]). Una oportunidad de participar en el reparto proporcional, a pesar de no alcan-
zarse el quórum, la tienen de antemano sólo algunos de los partidos más pequeños.
En abstracto, la posibilidad de la coalición de listas está, no obstante, abierta a todos
los partidos y asociaciones políticas. El derecho electoral, sin embargo, tiene que
orientarse no a casos construidos en abstracto, sino a la realidad política (BVerfGE
1, 208 [259]). Si se contempla ésta, se reduce drásticamente el número de coalicio-
nes posibles. La mayor parte de los partidos a los que afecta la idea básica del § 53
párr. 2 BWahlG, no encontrará ningún aliado para una coalición de listas, sin que
esto se base en el programa o en otras circunstancias influenciables por el partido. A
diferencia de una ilimitada posibilidad de coaligar listas, bajo la vigencia de la cláusu-
la de competencia prácticamente sólo dos partidos podrán constituir una coalición de
listas cuando de esta forma quieran alcanzar el éxito que pretenden – superar la ba-
rrera electoral -. Ello rige en todo caso cuando los partidos – como es normal – pre-
sentan candidaturas electorales de lista en todos los Estados federado al menos en
el territorio de la República Democrática Alemana o en el territorio de la República
Federal de Alemania.

Así pues, si no se pueden coaligar tantas listas como quisieran, sólo prometen éxito
las coaliciones de aquellos partidos en las cuales (como corresponde a la imagen de
llevar a cuestas) al menos uno de los aliados en su ámbito de referencia (sea la Re-
pública Democrática Alemana o la República Federal de Alemania) dispone de sufi-
ciente potencial de electores, y por ello está en situación de compensar las debilida-
des del aliado. Debido al distinto tamaño de las dos partes de Alemania reunidas en
un territorio electoral, sólo vienen en consideración como posibles aliados en una co-
alición de listas para los pequeños partidos prácticamente aquellos que pueden con-
tar en la República Federal con un considerable porcentaje de votos. De estos pocos
partidos, tres habían consumado o anunciado su fusión con partidos hermanos en el
otro territorio en el momento de la aprobación de la Ley relativa al Tratado Electoral.
De esta forma, eluden la vigencia de la cláusula de competencia, porque presenta-
rán candidaturas electorales en todo el territorio federal.

Por tanto, de antemano sólo una pequeña parte de los partidos a los que se refiere
la idea básica del § 53 párr. 2 BWahlG tiene una oportunidad real de encontrar un
aliado que les pueda ayudar a superar la cláusula del 5%. Ello infringe la igualdad de
oportunidades de los partidos.
b) Con independencia de ello, toda coalición de listas – con o sin cláusula de compe-
tencia – supone una infracción de la igualdad de oportunidades porque da un peso
distinto al resultado de las votaciones sin que se pueda hablar de una razón objetiva
y apremiante para ello. Ello se deriva de las siguientes ponderaciones:

aa) Se corresponde con el sistema de elección proporcional, tal y como se regula en

la Ley Electoral Federal, que las elecciones tengan lugar según listas estatales ela-
boradas por los partidos (vid. el § 6 párr. 1 en relación con el § 34 párr. 2 núm. 2
BWahlG). Los votos emitidos a favor de una lista estatal, de acuerdo con el § 6 párr.
6 BWahlG – con independencia de las normas especiales allí previstas, que aquí no
necesitan ser tratadas –, no cuentan en el reparto de escaños cuando el partido en
cuestión no ha alcanzado como mínimo el 5% de los votos válidamente emitidos en
el territorio electoral. El diferente peso subyacente del valor de resultado de los votos
afecta a todos los partidos por igual, siempre que no puedan superar la barrera erigi-
da con esta barrera electoral – reunir al menos 5% de los votos emitidos en el territo-
rio electoral -.

Este efecto similar de la barrera electoral se quiebra en el caso de aquellos partidos

que declaren ante el director electoral federal una coalición de sus listas. Esta decla-
ración da lugar a que para superar la barrera electoral sea importante el porcentaje
que se alcanza con la suma de los votos emitidos a favor de las listas estatales coa-
ligadas. De esta manera, pueden tenerse en cuenta en el reparto de escaños parti-
dos que por sí mismos no hubieran superado en el territorio electoral el límite del
5%, y de esta forma hubieran quedado sin mandato. Si uno de los partidos incluidos
en la coalición de listas supera por sus propias fuerzas la barrera electoral, el segun-
do partido incluido en la coalición de listas ya no necesita contribuir más a ello. Las
coaliciones de listas, por tanto, no sólo tienen como consecuencia, sino como objeti-
vo, conformar de forma distinta el efecto de las cláusulas de limitación según se ha-
yan coaligado las listas mediante una declaración ante el director electoral federal o
no.

Al distinto valor de resultado de los votos emitidos a favor de una lista estatal coali-
gada frente a aquellos votos que se emiten a favor de una lista estatal no coaligada,
se corresponde también un distinto valor de resultado de cada voto: cada elector que
emite su voto a favor de una lista coaligada puede contribuir así a que también los
votos a favor de la otra lista sean atendidos en el momento del el reparto proporcio-
nal. Ayuda, pues, a otra lista a conseguir el éxito aunque no le ha prestado su voto
para ello. Este peso distinto de los votos contradice el principio de la igualdad formal
del derecho de sufragio de una forma tan básica que ya por ello no se plantea ningu-
na razón que justifique la desigualdad de oportunidades de los partidos que de ello
se deriva.

bb) Frente a ello, una asociación de listas, como se conoce en el derecho electoral
de la República Democrática Alemana (vid. infra IV. 2.), no supone tal infracción de
la igualdad electoral. Mientras las coaliciones de listas para superar la barrera elec-
toral sólo dan lugar a una mera suma de votos, la asociación de listas presupone
una forma fija de colaboración. En una asociación de estas características varios
partidos o agrupaciones políticas elaboran una lista común que pone a los candida-
tos de los distintos partidos en un orden fijo y los presenta a los electores. Con ello
no se elimina el efecto equivalente de la barrera electoral; también la asociación de
listas debe reunir tantos votos como sean necesarios para superar la barrera electo-
ral. La admisión de asociaciones de listas no convierte, por tanto, en desigual el va-
lor de resultado de los votos emitidos más allá de lo que se ha expuesto, que está
cubierto por el propósito de una barrera electoral. La admisión de una asociación de
listas contiene, por ello, únicamente una excepción al principio de la Ley Electoral
Federal de que sólo los partidos o agrupaciones políticas individualmente considera-
dos pueden presentar una lista. Aunque la coalición de listas respeta este precepto
legal, quiebra, por el contrario, el principio constitucional esbozado de la igualdad del
derecho de sufragio de que el obstáculo de una barrera electoral debe regir de la
misma forma para todas las listas.

IV.

De lo dicho hasta ahora no se desprende que el legislador, por mandato constitucio-

nal, deba prescindir en absoluto en las primeras elecciones panalemanas de una
normativa reguladora de una barrera electoral.

1. a) Ciertamente, no se contempla una rebaja general de la barrera electoral pero

manteniéndola para todo el territorio electoral. Tampoco aquí debe dejar de obser-
varse que los partidos que tenían hasta ahora su ámbito de actuación sólo en la Re-
pública Democrática Alemana se ven sometidos a condiciones de partida desiguales
al ampliarse el territorio electoral, en comparación a los partidos de la República Fe-
deral de Alemania. Para conservar sus posibilidades de llegar a un determinado por-
centaje de los votos deben, en cierta forma, partiendo de su posición ocuparse de un
nuevo potencial de electores que multiplica por más de tres y medio el número de
electores en la República Democrática Alemana, esto es, supera el existente en el
territorio electoral en el que hasta ahora operaban; frente a ello, el hándicap compa-
rable para los partidos de la República Federal de Alemania, debido al número mu-
cho más elevado de electores residentes en lo que hasta el momento era su territo-
rio electoral, no llega ni siquiera a un tercio. Estas distintas condiciones de partida
son – como ya se ha expuesto – la consecuencia necesaria de la reunión de los dos
territorios electorales hasta ahora independientes en un único territorio electoral, que
ha tenido lugar por la única vía de una norma jurídica, esto es, la Ley de Autoriza-
ción a la Ratificación del Tratado Electoral.

De ello se deriva que el legislador está constitucionalmente impedido para imponer

una barrera electoral que considera necesaria de forma que ésta se conecte precisa-
mente con la situación de partida desigual de la que se habla, esto es, para tomar
esta situación de partida desigual como punto de partida de una normativa que
apunta a dar un peso diferente al valor de resultado de los votos, en interés del fun-
cionamiento eficaz del Parlamento. En este caso – debido a la desigual situación de
partida descrita –, se solidifica una desigualdad que no se justifica por la función de
la barrera electoral: los partidos en la República Democrática Alemana, para superar
la barrera electoral, deberían básicamente obtener siempre un mayor porcentaje de
electores en lo que era hasta ahora su territorio electoral, esto es, tener un mayor
éxito electoral que lo que es necesario para los partidos de la República Federal, en
relación a lo que era hasta ahora su territorio electoral. Por ejemplo, una suavización
de la barrera electoral referida al territorio electoral a un 1,2% tendría ciertamente el
efecto de que los partidos de la República Democrática Alemana ya no tendrían que
obtener más del 5% de los votos, referidos a la anterior República Democrática Ale-
mana, para superar este obstáculo. En conclusión, no se verían afectados con ma-
yor dureza de lo que sería el caso con una cláusula del 5% referida a lo que era has-
ta ahora el territorio electoral. Por el contrario, a los partidos de la República Federal
les sería suficiente para participar en el reparto de escaños con un porcentaje de al-
rededor del 1,6% de los votos, referido a lo que hasta ahora era su territorio electo-
ral. Esta desigualdad sigue existiendo en esta proporción también en caso de una
rebaja de la barrera electoral por debajo del 1,2%; lastra toda barrera electoral única
en todo el territorio electoral.

De esta forma, tal barrera electoral lesiona siempre, sea cual sea la cuantía que se
quiera fijar, la igualdad de oportunidades en contra de los partidos de la República
Democrática Alemana. No se comporta de forma neutral frente a los partidos políti-
cos – en vista de su diferente situación de partida desde el punto de vista jurídico -,
sino que significa una intervención a favor de los partidos de la República Federal de
Alemania.

b) Por el contrario, es irreprochable jurídico-constitucionalmente una barrera electo-

ral regionalizada, que, por un lado, se refiera al hasta ahora territorio de la República
Federal de Alemania, incluyendo Berlín (occidental), y, por otro, al territorio de la Re-
pública Democrática Alemana, incluyendo Berlín (oriental), y que se fije para ambos
territorios de referencia en cuantía similar. La desigualdad relacionada con el hecho
de que tras la construcción de la unidad del Estado los partidos de la República De-
mocrática Alemana hayan tenido que centrar la discusión y la competencia política
inmediatamente en un territorio electoral que – medido por la población – es en más
de un 300% más grande que el que le correspondía hasta ahora, mientras que el au-
mento, en los partidos de la República Federal de Alemania, sólo alcanza aproxima-
damente el 27%, no sería, con la barrera electoral regionalizada, el punto de partida
de una normativa que de distinto peso al valor de resultado de los votos; de esta for-
ma, no se reservaría al ámbito jurídico ni se sancionaría jurídicamente. En su lugar,
se otorgarían a los partidos, tanto allí como aquí – en relación a su distinto punto de
partida –oportunidades esencialmente no desiguales, sino precisamente iguales, y
podrían pedir, por tanto, también el mismo apoyo por parte de los electores. En con-
tra no es posible objetar que una barrera electoral regional en este sentido conduz-
ca, con la percepción formal ordenada por el derecho electoral, a que los votos emi-
tidos en el territorio de la República Federal de Alemania consigan más peso en el
marco del el reparto proporcional. La igualdad estricta y formal, correspondiente con
el principio democrático, sólo puede conseguirse en la situación desigual de partida
que aquí se ha producido conectándola al territorio de referencia en cada caso. La
circunstancia de que – a causa de la dependencia del valor de resultado de los votos
de un determinado porcentaje de votos – en uno de los territorios de referencia se
deban obtener más votos que en el otro para conseguir ese porcentaje de votos, no
lleva, por tanto, a una lesión de la igualdad, cuando – como aquí sucede – dichos te-
rritorios de referencia, por su parte, se construyen desde el punto de vista de la
igualdad.

2. La mera regionalización de la barrera electoral – con independencia de su cuantía

–no satisface, sin embargo, las exigencias de la igualdad de oportunidades. Por sí
sola no le es posible compensar suficientemente las diferentes condiciones de parti-
da en estas primeras elecciones panalemanas. Aquéllas consisten, para los partidos
y agrupaciones políticas que se presentan a las elecciones en el territorio de la Re-
pública Democrática Alemana, en que en la contienda electoral uno de ellos está –
en mayor o menor medida – en situación de acudir a medios que le fue posible crear
durante la dictadura de partido único del SED250, mientras que otros, perseguidos y
sometidos a presión por esta dictadura, sólo tras su caída pudieron empezar a orga-
nizarse. Esta desventaja, alegada en la vista oral, existe para las agrupaciones últi-
mamente citadas también frente a todos los partidos y agrupaciones políticas que se
presentan a las elecciones en el hasta ahora territorio de la República Federal de
Alemania. Necesita una compensación. Para ello se ofrece el camino seguido en la
República Democrática Alemana en la Ley sobre las Elecciones a la Asamblea Po-
pular de la República Democrática Alemana del 18 de marzo de 1990, de 20 de fe-
brero de 1990 (BO I p. 60) y en la Ley sobre las Elecciones a los Parlamentos de los
Estados federados en la República Democrática Alemana de 22 de julio de 1990
(BO I p. 960), consistente en la asociación de listas. Si el legislador hace uso de esta
posibilidad en las elecciones al 12º Parlamento Federal alemán, y por lo tanto autori-
za en el territorio de la República Democrática Alemana las asociaciones de listas
con los mismos presupuestos legales existentes para los partidos y agrupaciones
políticas en las elecciones a los Parlamentos de los Estados federados siempre que
ellos o sus asociados tengan su sede en el territorio de la República Democrática
Alemana, se tendrá en cuenta la discriminación a la estuvieron sometidos los parti-
dos y agrupaciones políticas activos en la República Democrática Alemana durante
la hegemonía del SED. Así también se les ahorrará tener que ocuparse de otras for-
mas de organización que presupone el derecho de sufragio o con las que guarda re-
lación, en vista del corto plazo que queda hasta las elecciones previstas del Parla-
mento Federal. Tales asociaciones de listas construidas por organizaciones políticas

250
N. e. Partido Socialista de la Unidad alemana (Sozialistische Einheitspartei Deutschlands).
en el territorio de la República Democrática alemana pueden presentar candidaturas
en todo el territorio electoral.

3. El objetivo que justifica la barrera electoral sigue estando garantizado también en

una regionalización de estas características, vinculada a la posibilidad de crear aso-
ciaciones de listas por los partidos y agrupaciones políticas activos en el hasta ahora
territorio de la República Democrática Alemana. Ahora bien, de esta forma los pe-
queños partidos no serán mantenidos al margen de la representación parlamentaria
de la misma forma que con una barrera electoral única, referida al territorio electoral,
o con una barrera electoral regionalizada sin posibilidad de crear asociaciones de lis-
tas. En el ínterin de tal normativa para las elecciones al 12º Parlamento Federal ale-
mán – y sólo ésta es objeto del enjuiciamiento – se desprende aún un potente efecto
de limitación. El legislador estaría también en situación de aplicar la barrera electoral
regionalizada en vista del especial significado de las primeras elecciones libres en
toda Alemania por debajo del 5%; en todo caso esa es una cuestión que forma parte
de su libertad de configuración tanto como la decisión sobre el “si” de una barrera
electoral (vid. BVerfGE 4, 31 [40]). Le estaría prohibido, en todo caso – por razones
relativas a la igualdad del derecho de sufragio –, fijar la barrera electoral regionaliza-
da de forma distinta en ambos territorios de referencia.

D.

La indemnización de las costas procesales a favor de los recurrentes en amparo en

el procedimiento de amparo se desprende de lo dispuesto en el § 34a párr. 2
BVerfGG.

Los demandantes en el procedimiento de conflicto entre órganos constitucionales

han contribuido, por medio de la preparación y sustanciación del procedimiento, a la
aclaración de cuestiones de significado fundamental que en vista de las primeras
elecciones panalemanas tienen un especial alcance jurídico-constitucional. Por ello
le ha parecido a la Sala adecuado ordenar excepcionalmente que se proceda a la
indemnización de las costas procesales de acuerdo con lo dispuesto en el § 34a
párr. 3 BVerfGG.

E.
De la sentencia se desprende que el legislador debe adoptar nuevas disposiciones
electorales. En todo caso, es necesario que actúe lo antes posible, pues el legislador
tiene que preocuparse de que entre el momento de la aprobación de una nueva nor-
mativa y los plazos – que en su caso han de modificarse – de la Ley Electoral Fede-
ral quede a los partidos y agrupaciones políticas el tiempo necesario para adaptarse
a la nueva situación legal. El Parlamento Federal, el Consejo Federal y el Gobierno
Federal han declarado en la vista oral que, en caso de una sentencia de la Sala que
constante la inconstitucionalidad de los preceptos discutidos, están en disposición de
adoptar a tiempo, en vista de la fecha de las elecciones fijada por el Presidente fede-
ral para el día 2 de diciembre de 1990, los cambios necesarios en la Ley Electoral
Federal. De ello parte la Sala. Por tal motivo prescinde en este momento de regular
por sí mismo, por medio de la adopción de una medida cautelar de acuerdo con el §
35 BVerfGG, las bases legales de la realización de las elecciones.

F.

Esta sentencia se ha adoptado por unanimidad.

Mahrenholz, Böckenförde, Klein, Graßhof, Kruis, Franßen, Kirchhof, Winter

2.4 Participación del ejército en misiones internacionales

La BVerfGE 90, 286, también denominada clásicamente AWACS-Urteil --en

alusión a la unidad de alerta temprana de la OTAN-- se pronuncia sobre la
participación del Ejército Federal en diferentes misiones tanto bélicas (en el marco
organizativo de la OTAN y de la UEO, sobre la antigua Yugoslavia) como de paz —
en concreto, en la misión UNOSOM II, en Somalia, acordada por la ONU--. En
concreto, tras afirmar que de la interpretación sistemática de los preceptos sobre la
participación parlamentaria en los Tratados de carácter político (arts. 24.2 y 59.2 LF)
y en los poderes de defensa del Estado en los estados de crisis (Art. 87a-f) y 115a-l
LF) se deduce el derecho de codecisión del legislador federal respecto a la dirección
de la política exterior del Gobierno federal que implique la participación en acciones
militares, la cuestión que trata de resolver el Tribunal Constitucional Federal es si la
participación del Ejército en dichas misiones decidida por el Gobierno encuentra
cobertura en los tratados internacionales de la OTAN y de la UEO-- a cuya
celebración había prestado su autorización el Parlamento Federal, de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 59.2 LF-- o si, por el contrario, constituye una acción necesitada
de una reforma de los mismos requerida de una nueva autorización parlamentaria.251
Esto último es lo que vienen a sostener los recurrentes-- diferentes grupos
parlamentarios del Parlamento Federal--, en el conflicto interorgánico interpuesto
contra el Gobierno, que alegan que la intervención armada del Gobierno no goza de
una habilitación normativa ni expresa ni implícita en los tratados de la OTAN y de la
UEO actualmente vigentes (C III 1).252
En la precisión de las premisas sobre las que se sostiene la resolución del
Tribunal Constitucional Federal, éste procede en primer lugar a la delimitación de la
función que el art. 59.2 LF reconoce al Parlamento Federal para la autorización de

2
251

Los tratados internacionales a los que ya había prestado su consentimiento el Parlamento Federal
mediante las correspondientes leyes de autorización fueron el Tratado de Bruselas (UEO) en 1952, el
Tratado del Atlántico Norte (OTAN) en 1955—con la finalidad de paliar la carencia de fuerzas arma-
das propias-- y la Carta de las Naciones Unidas en 1973.

252
Acerca de la naturaleza jurídica cooperativa del Parlamento en la función de gobierno véanse las
BVerfGE 1, 351 (369) y BVerfGE 1, 3172 (394). El Tribunal Constitucional ha afirmado que la ley que
autoriza al Gobierno a la celebración de los tratados políticos goza de la naturaleza de un acto de
gobierno en la forma de una ley federal (BVerfGE 1, 372 (395). En la doctrina española puede verse
un análisis de este contexto en CHECA HIDALGO, Diego, La acción exterior de la Unión Europea
hacia los países de la antigua Yugoslavia, Cuadernos constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió
Ceriol, Nº 45-46, 2003-2004, pág. 23 y ss.
los denominados tratados políticos.253 A juicio del Bundesverfassungsgericht tratados
políticos son aquellos en los que 1) dos o más sujetos de derecho internacional
constituyen un acuerdo que pretende cambiar la situación jurídica existente entre
ellos (C III 2)—definición de tratado--, y 2) por medio del cual el Estado se ve
afectada en su existencia, su integridad, su independencia, su posición y su peso
relativo en la Comunidad de Estados (C III 2)—concreción del elemento político del
tratado.254
Sobre la base de esta premisa, el Bundesverfassungsgericht reconoce que no
siempre puede resultar sencillo determinar si se ha creado o modificado un tratado
internacional—que requeriría una autorización parlamentaria al amparo del art. 59.2
LF--, como resultado de la gran flexibilidad existente en el instrumentario de acción
habitual en el orden internacional (C III 3 a bb y C IV 3 a cc). Sin embargo, el
Tribunal Constitucional Federal reconoce que cuando el legislador autoriza un
tratado internacional, lo hace sabiendo el sentido del Preámbulo y de los fines sobre
los que el mismo se inspira. Por ello, un perfeccionamiento interpretativo de los
mismos o una práctica convencional desarrollada al amparo de aquellos fines no
constituye una reforma del tratado internacional y, por tanto, no exige de una nueva
autorización parlamentaria de acuerdo con el art. 59.2 LF (C III a cc).255
Así fijadas las bases de su razonamiento, se adentra en el análisis de las
quejas planteadas en la demanda. En el concreto caso de la UEO, el
Bundesverfassgunsgericht, analiza la denominada Declaración de Petersberg,
elaborada por los Ministros de Asuntos Exteriores y de Defensa en la UEO en 1992,
en la que se establecían principios sobre el nuevo futuro operativo de la UEO,

253
Para ello, el Bundesverfassungsgericht realiza, en primer lugar, una definición negativa de la no-
ción tratados políticos, afirmando que quedan excluidos de la misma los tratados lógicamente no polí-
ticos, aunque tengan efectos normativos sobre las relaciones internas de la República Federal, así
como los actos no contractuales del Gobierno, aunque regulen relaciones políticas (C III 1 b bb).
BVerfGE 1, 372 (382); BVerfGE 68, 1 (85, 88 y ss.).
254

Doctrina consolidada desde la BVerfGE 1, 372 (381).

255
Es especialmente relevante la regla utilizada por el Tribunal Constitucional Federal que le lleva
directamente a la resolución del caso: la interpretación de un tratado internacional existente, que
únicamente sirve al desarrollo del contenido del tratado ya existente, o a una aplicación convencional
manejada coincidentemente por las partes, que gana significación jurídica para la interpretación de un
tratado existente, no supone, en ausencia de una voluntad de modificación del tratado por parte de
las partes, un tratado de modificación, aunque en el caso concreto actúe sobre el tratado existente
como si fuera una modificación del tratado. (C III 3 a bb). Véase críticamente a este respecto
WAGNER, Wolfgang, Für Europa sterben? Die demokratische Legitimität der Europäischen
Sicherheits- und Verteidigungspolitik, Hessische Stiftung Friedens- und Konfliktforschung, Nº 3, 2004,
pág. 3 y ss.
consistentes en colaborar en la ejecución de las Resoluciones del Consejo de
Seguridad de la ONU relativas a la guerra de la antigua Yugoslavia.256 A juicio del
Bundesverfassungsgericht, dicha declaración no expresa más que una reorientación,
en el marco del nuevo escenario internacional, de las tareas de la UEO, en cuyo art.
V del Tratado constitutivo se establecía la posibilidad de que las unidades militares
de los Estados miembros—además de contribuir a la defensa común de sus
miembros—pudieran ser utilizadas para otros fines. Para el Tribunal Constitucional
Federal, la ejecución de las medidas del Consejo de Seguridad de la ONU puede
encontrar cabida dentro de la cláusula otros fines. Por ello, en la medida en que
dichos fines han sido autorizados en su momento por el legislador, la intervención
armada de las Fuerzas Federales en la antigua Yugoslavia no contraviene la
competencia del parlamento del art. 59.2 LF (C III 3 b bb1). La misma consideración
le merece al Tribunal Constitucional la intervención armada de las Fuerzas Armadas
Federales en el marco organizativo de la OTAN, también en ejecución de las
Resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU.257 El Nuevo Concepto
Estratégico aprobado por el Consejo de Ministros de Asuntos Exteriores de la OTAN
mediante los acuerdos de 1992 y 1993, constituye una nueva reorientación de los
fines consagrados en el art. 5 de su Tratado (C III 3 b cc) y no una reforma del
mismo, susceptible de recabar una nueva autorización parlamentaria, de acuerdo
con el art. 59.2 LF.258
A esta doctrina mayoritaria de la Sala se han opuesto los magistrados
Limbach y los magistrados Böckenförde, Kruis y Sommer, que las organizaciones de
la UEO y de la OTAN son, de acuerdo con los tratados constitutivos, alianzas
defensivas, destinadas a prestarse apoyo mutuo frente a ataques armados dirigidos
contra uno o varios de sus miembros, como así se dispone en el art. V del Tratado
de la UEO y art. 5 del Tratado de la OTAN. La adopción de medidas de
aseguramiento y de consecución de la paz en terceros países bajo la dirección de
256

Véase sobre el nuevo contexto operativo internacional FREUDENBERG, Dirk, Militärische Führungs-
philosophien und Führungs-konzeptionen ausgewählter NATO- und WEU-Staaten im Vergleich, Nom-
os Verlagsgesselschaft, Baden-Baden, 2005, pág. 32 y ss.
257
Véase NOLTE, Georg, Kosovo un Konstitutionalisierung: Zur humanitären Intervention der NATO-
Staaten, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Nº 59, 1999, pág. 941 y ss.
258
Véase en la doctrina un comentario crítico realizado a esta Sentencia, aludiendo a un supuesto re-
torno del Tribunal Constitucional Federal a métodos de interpretación jurídica propios del siglo XIX,
WESEL, Uwe, Der Gang nach Karlsruhe. Das Bundesverfassungsgericht in der Geschichte der
Bundesrepublik, Karl Blessing Verlag, München, 2004, pág. 304 y ss.
las Naciones Unidas, siguen afirmando los magistrados, no se incluye ni en los
preámbulos de los Tratados ni en su definición de fines. Los Tratados hablan de
manera genérica de la creencia en los derechos humanos y de la decisión de los
Estados apoyarse unos a otros en interés de la paz internacional y de la seguridad
internacional. Esta cláusula tan abstracta no puede concebirse como base normativa
suficiente para amparar la intervención armada de las Fuerzas Federales en la
antigua Yugoslavia (C III 4 a). Tales actividades hubieran requerido, en
consecuencia, una reforma de los tratados constitutivos, por lo cual la intervención
armada ha de considerarse lesiva de las competencias del Parlamento Federal
reconocidas en el art. 59.2 LF.259
Ciertamente, como afirma el Tribunal Constitucional Federa, el intercambio de
notas entre la República Federal de Alemania y las Naciones Unidas acordando la
intervención de sus Fuerzas Armadas en la misión de paz en Somalia -con
independencia de si ello constituye o no una modificación convencional--, al no
suponer un cambio de la posición de Alemania en el seno de la ONU, carece de
contenido político en los términos del art. 59.2 LF y no requeriría en consecuencia,
por ello una autorización del Parlamento Federal (C III 3 b). Sin embargo, para el
Bundesverfassungsgericht, el acuerdo del Gobierno federal para la participación del
Ejército en la misión humanitaria UNOSOM II, acordada por la ONU resulta
inconstitucional.porque se infringe el principio general de reserva parlamentaria en lo
que se refiere al consentimiento para la envío de tropas alemanas en misiones
militares en el extranjero, que el Tribunal, contra la interpretación predominante en la
doctrina, ha deducido implícitamente de las disposiciones de la Grundgesetz sobre
estados de crisis y celebración de tratados internacionales de contenido político (C
IV).

259
Véase en la doctrina española desde la perspectiva del derecho internacional JIMENEZ PIERNAS,
Carlos Bartolomé, La intervención armada de la OTAN contra Serbia: peculiaridades y paradojas del
ordenamiento internacional, Revista de Occidente, Nº 236-237, 2001, pág. 91 y ss.
 BVerfGE 90, 286 – Utilización del Ejército federal

Sentencia de la Sala Segunda de 12 de julio de 1994

Directrices

1. El apoderamiento del art. 24 párr. 2 LF permite no sólo a la Federación el ingreso

en un sistema de seguridad colectiva y recíproca y el consentimiento a las limitacio-
nes a sus derechos de soberanía que se vinculan con dicho ingreso. Además, ofrece
también el fundamento constitucional para la asunción de las tareas típicamente vin-
culadas a la integración en un sistema de tales características, y de esta forma para
la utilización del Ejército Federal en misiones que tienen lugar en el marco y de
acuerdo con las normas de este sistema.

2. El art. 87a LF no se opone a la aplicación del art. 24 párr. 2 LF como fundamento

jurídico-constitucional para la utilización de las fuerzas armadas en el marco de un
sistema de seguridad colectiva y recíproca.

3.a) La Ley Fundamental obliga al Gobierno Federal a recabar el consentimiento en

principio previo del Parlamento Federal en caso de utilización de las fuerzas arma-
das.

b) Es función del legislador, más allá de los requisitos mínimos y límites de la reser-
va parlamentaria que se recogen en la sentencia, configurar de forma más concreta
la forma y la medida de la colaboración parlamentaria en la utilización de las fuerzas
armadas.

4. Para la salvaguardia de la paz, la República Federal de Alemania puede, de

acuerdo con el art. 24 párr. 2 LF, consentir “limitaciones” a sus derechos de sobera-
nía, vinculándose a las decisiones de una organización internacional, sin transferir a
ésta de esta forma derechos de soberanía en el sentido del art. 24 párr. 1 LF.

5.a) Un sistema de seguridad colectiva y recíproca en el sentido del art. 24 párr. 2 LF

se caracteriza por el hecho de que, por medio de un complejo legislativo en asegura-
miento de la paz y la construcción de una organización propia, se cree para cada
miembro un estatus de vinculación jurídico-internacional, que obligue recíprocamen-
te a la salvaguardia de la paz y garantiza la seguridad. Carece de importancia que el
sistema garantice la paz exclusivamente o en particular entre los Estados miembros,
o que en caso de ataques del exterior obligue a un apoyo colectivo.

b) También las alianzas de defensa propia colectiva pueden ser sistemas de seguri-
dad colectiva y recíproca en el sentido del art. 24 párr. 2 LF, cuando y en tanto estén
obligadas estrictamente a la salvaguardia de la paz.

6. Si el legislador ha consentido la integración en un sistema de seguridad colectiva

y recíproca, este consentimiento abarca también la incorporación de las fuerzas ar-
madas en las unidades integradas del sistema o la participación de los soldados en
acciones militares del sistema bajo el mando militar de éste, en tanto la incorpora-
ción o participación estén ya recogidas en el tratado constitutivo o en la carta a la
que han prestado su consentimiento. El consentimiento prestado a la limitación de la
soberanía comprende también la participación de soldados alemanes en operacio-
nes militares sobre la base de la cooperación con los sistemas de seguridad en
aquellos ámbitos, siempre que Alemania se haya integrado en estos sistemas con el
correspondiente consentimiento legal.

7. a) Los actos relativos a las relaciones exteriores que no están comprendidos por
el tipo del art. 59 párr. 2 inciso 1 LF se han de atribuir, en principio, al ámbito compe-
tencial del Gobierno. Del art. 59 párr. 2 inciso 1 LF no puede derivarse que siempre
que una actuación del Gobierno Federal regule las relaciones políticas de la Repúbli-
ca Federal de Alemania en las relaciones internacionales o afecte a objetos de la le-
gislación federal debe elegirse la forma de un tratado, que requiere el consentimien-
to legislativo. Tampoco puede ser considerada una interpretación analógica o exten-
siva de este precepto (en referencia a la BVerfGE 68, 1 [84 s.]).

b) En relación al alcance del derecho de consentimiento del legislador recogido en el

art. 59 párr. 2 inciso 1 LF.

En el procedimiento:

I. Sobre las solicitudes para que se declare que: 1. El Gobierno Federal a) por medio
del consentimiento y de la colaboración en los siguientes actos de la OTAN y de la
UEO: - acuerdo de la Comisión de Planificación de la Defensa de la OTAN, de 24 de
marzo de 1992, sobre el establecimiento de las fuerzas de intervención inmediata de
la OTAN en el Mediterráneo; - Declaración de Petersberg de la UEO, de 19 de junio
de 1992; - acuerdo del Consejo de Ministros de Asuntos Exteriores de la OTAN, de
10 de julio de 1992, en relación a una acción de las fuerzas navales de vigilancia del
cumplimiento de las Resoluciones 713 y 757 del Consejo de Seguridad de las Nacio-
nes Unidas; - acuerdo de los Ministros de la UEO, de 10 de julio de 1992, en relación
a una acción de las fuerzas navales de vigilancia del cumplimiento de las Resolucio-
nes 713 y 757 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas; b) por la sujeción
de las fuerzas armadas del Ejército Federal a la liga creada por el acuerdo de la Co-
misión de Planificación de la Defensa de la OTAN, de 24 de marzo de 1992; c) por
su acuerdo sobre la participación del Ejército Federal en las medidas de vigilancia de
la UEO y de la OTAN en el Mediterráneo, de 15 de julio de 1992, ha infringido el artí-
culo 20 párrafo 3 en relación con el artículo 79 párrafos 1 y 2 y el artículo 87a párrafo
2, los artículos 115a, 59 párrafo 2, y 24 párrafo 1 de la Ley Fundamental, así como el
principio constitucional no escrito de lealtad interorgánica, infringiendo de esta forma
los derechos del Parlamento Federal, así como los del recurrente citado bajo 2). – 2.
El Ministro Federal de defensa, por medio de la orden de entrar en acción y ejecutar
los actos de la OTAN, de la UEO y del Gobierno Federal citados en el número 1, ha
lesionado los preceptos constitucionales mencionados en el número 1, infringiendo
de esta forma los derechos del Paramento Federal, así como los del recurrente cita-
do bajo 2) - Recurrente : 1) el grupo parlamentario del SPD en el Parlamento Fede-
ral, representado por el Presidente Hans-Ulrich Klose, Parlamento Federal, Bonn, 2)
la Diputada Brigitte Adler y otros 227 diputados pertenecientes al grupo parlamenta-
rio del SPD, Parlamento Federal, Bonn – Representante: Profesor Dr. Michael
Bothe, Theodor-Heuss-Straβe 6, Bensheim. – Demandado: 1) el Gobierno Federal,
representado por el Canciller Federal, Adenauerallee 139/141, Bonn, 2) el Ministro
Federal de Defensa, Hardthöhe, Bonn – Representante: a) Profesor Dr. Dr. h. c. Jo-
chen Abr. Frowein, Berliner Straβe 48, Heidelberg, b) Profesor Dr. Dr. h. c. Knut
Ipsen, Nevelstraβe 59, Bochum – 2 BvE 3/92 –;

II. Sobre la solicitud de que se declare que los acuerdos: 1. del Gobierno Federal, de
2 de abril de 1993, de que los soldados del Ejército Federal alemán siguieran
prestando servicio en la intervención militar apoyada por la Resolución 816 del
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, de prohibición de sobrevolar el
espacio aéreo de Bosnia en el sistema AWACS de alerta temprana y dirección de la
misión de terceros Estados, esto es, de no retirarlos de allí, así como 2. del Ministro
Federal de Defensa, de permitir que los soldados afectados prestaran servicio en los
aparatos AWACS también en la actual fase de posibles complicaciones militares,
han infringido los artículos 20 párrafo 3 y 87 a párrafo 2, 79 párrafos 1 y 2 de la Ley
Fundamental - Recurrente: 1) el grupo parlamentario del FPD en el Parlamento
Federal, representado por el Presidente, Dr. Hermann Otto Solms, Parlamento
Federal, Bonn, 2) la Diputada Ina Albowitz y otros 54 diputados pertenecientes al
grupo parlamentario del FPD, Parlamento Federal, Bonn – Representante de 1) y 2):
Profesor Dr. Edzard Schmidt-Jortzig, Graf-Spee-Strage 18a, Kiel. Representante de
1): abogado Profesor Dr. Rüdiger Zuck, Robert-Koch-Straβe 2, Stuttgart–,
demandado: 1) el Gobierno Federal, representado por el Canciller Federal,
Adenauerallee 139/141, Bonn, 2) el Ministro Federal de Defensa, Hardthbhe, Bonn –
Representante: Profesor Dr. Dieter Blumenwitz, Tannenstrage 2, Baldham – 2 BvE
5/93 –;
III. Sobre la solicitud de que se declare que: 1. el Gobierno Federal a) por medio de
su acuerdo de 2 de abril de 1993, con el que se ordena la permanencia de los
soldados del Ejército federal en la unidad AWACS encargada de la vigilancia del
espacio aéreo sobre Bosnia-Herzegovina, b) por medio de su colaboración en los
acuerdos del Consejo de la OTAN, de 2 de abril y 8 de abril de 1993, sobre la
imposición de la prohibición de sobrevolar el espacio aéreo de Bosnia-Herzegovina,
en tanto tienen por objeto el empleo de la llamada unidad AWACS con participación
de soldados alemanes, ha infringido el artículo 20 párrafo 3 en relación con el
artículo 79 párrafos 1 y 2 y el artículo 87 a párrafo 2, el artículo 115 a, el artículo 59
párrafo 2, y el artículo 24 párrafo 1 de la Ley Fundamental, así como el principio
constitucional no escrito de lealtad interorgánica, lesionando de esta forma los
derechos del Parlamento Federal, así como los del recurrente citado en 2). – 2. El
Ministro Federal de Defensa, por medio de las órdenes de entrar en acción que
ejecutan el acuerdo del Gobierno Federal citado en el número 1, ha infringido los
preceptos constitucionales mencionados en el número 1 y, de esta forma, ha
lesionado los derechos del Parlamento Federal, así como los del recurrente citado
en 2) – Recurrente: 1) el grupo del SPD en el Parlamento Federal, representado por
el Presidente Hans-Ulrich Klose, Parlamento Federal, Bonn, 2) la Diputada Brigitte
Adler y otros 225 diputados pertenecientes al grupo parlamentario del SPD en el
Parlamento Federal, Bonn – Representante: Profesor Dr. Michael Bothe, Theodor-
HeussStraβe 6, Bensheim. Demandado: 1) el Gobierno Federal, representado por el
Canciller Federal, Adenauerallee 139/141, Bonn, 2) el Ministro Federal de Defensa,
Hardthöhe, Bonn – Representante de 1) y 2): Profesor Dr. Dieter Blumenwitz,
Tannenstraβe 2, Baldham – 2 BvE 7/ 93 –;
IV. Sobre las solicitudes de que 1. se declare que: a) el Gobierno Federal aa) por
medio de su Acuerdo de 21 de abril de 1993, con el que se puso a disposición de las
Naciones Unidas para la ejecución de la operación en Somalia (UNOSOM II) un
contingente del Ejército Federal, bb) por medio de la firma del convenio con las
Naciones Unidas, que ha tenido por objeto la entrega y las funciones del contingente
citado en aa), especialmente el intercambio de cartas del 26/28 de abril de 1993, así
como del 11/12 de mayo de 1993, ha infringido los artículos 20 párrafo 3, 79 párrafo
1 y 2, 87 a párrafo 2, así como los artículos 59 párrafo 2 y 24 párrafo 1 de la Ley
Fundamental, lesionando de esta forma los derechos del Parlamento Federal, así
como los de los recurrentes citados en 2). – b) El Ministro Federal de Defensa, por
medio de las órdenes de ejecutar el acuerdo del Gobierno Federal citado en a) aa),
así como el convenio citado en a) bb), ha infringido los preceptos constitucionales
citados en la letra 1. a), lesionando de esta forma los derechos del Parlamento
Federal, así como los de los recurrentes citados en 2). – 2. se ordene que las
medidas adoptadas en ejecución de los acuerdos, convenios y órdenes citados bajo
1., así como en ejecución del acuerdo del Parlamento Federal, de 2 de julio de 1993,
especialmente el desplazamiento de soldados del Ejército Federal a Somalia, se
anulen lo más rápido posible – Recurrente: 1) el grupo del SPD en el Parlamento
Federal, representado por el Presidente Hans-Ulrich Klose, Parlamento Federal,
Bonn, 2) la Diputada Brigitte Adler y otros 220 diputados pertenecientes al grupo
parlamentario del SPD en el Parlamento Federal, Parlamento Federal, Bonn –
Representante de 1) y 2): Profesor Dr. Michael Bothe, Theodor-Heuss-Straβe 6,
Bensheim. Oponente: 1) el Gobierno Federal, representado por el Canciller Federal,
Adenauerallee 139/141, Bonn, 2) el Ministro Federal de Defensa, Hardthöhe, Bonn –
Representantes: a) Profesor Dr. Dr. h. c. Jochen Abr. Frowein, Berliner Straβe 48,
Heidelberg, b) Profesor Dr. h. c. Knut Ipsen, Nevelstraβe 59, Bochum – 2 BvE 8/93
–.

Fallo:

1. Las solicitudes de los recurrentes citados en 2) son desestimadas. Las solicitudes

del recurrente citado en 1) en los procedimientos 2 BvE 3/92, 2 BvE 7/93 y 2 BvE
8/93 son desestimadas en tanto se dirigen contra el demandado citado en 2).
2. a) La Ley Fundamental obliga al Gobierno Federal a recabar el consentimiento
constitutivo - en principio previo - del Parlamento Federal para la utilización de las
Fuerzas Armadas.

El Gobierno Federal ha infringido este mandato, al haber utilizado Fuerzas Armadas

con base en sus acuerdos de 15 de julio de 1992, 2 de abril de 1993 y 21 de abril de
1993, sin haber recabado previamente el consentimiento constitutivo del Parlamento
Federal.

b) En los demás aspectos se desestiman los recursos.

Fundamentos:

A.

Los procedimientos de conflicto entre órganos constitucionales acumulados para su

tratamiento y decisión conjunta afectan esencialmente a la cuestión acerca de los
derechos de colaboración del Parlamento Federal y de los diputados del Parlamento
Federal en la decisión sobre la utilización de las Fuerzas Armadas alemanas en el
marco de las acciones de la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN) y
de la Unión Europea Occidental (UEO) en aplicación de los acuerdos del Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas, así como sobre la participación de Fuerzas Ar-
madas alemanas en las fuerzas de paz dispuestas por las Naciones Unidas.

I.

1. La Ley Fundamental, en su redacción original de 23 de mayo de 1949, no podía

garantizar a la República Federal de Alemania libertad de acción exterior y político-
militar (vid. la Convención Constitucional de Herrenchiemsee de 10 a 23 de agosto
de 1948, en: Der Parlamentarische Rat, 1948-1949. Akten und Protokolle, T. 2,
1981, documento núm. 14, p. 507 s.). Los comandantes-jefe de las fuerzas de ocu-
pación habían ordenado en su proclama núm. 2, de 20 de septiembre de 1945, la di-
solución completa y definitiva de todas las Fuerzas Armadas alemanas (Boletín del
Consejo Aliado de Control en Alemania, núm. 1 de 29 de octubre de 1945, p. 8).
Ante este trasfondo, durante las deliberaciones sobre la Ley Fundamental en los
años 1948/49 se planteó la cuestión acerca de cómo podía garantizar la República
Federal de Alemania su seguridad exterior sin disponer de fuerzas armadas propias.
a) Ya la Convención Constitucional se ocupó de las declaraciones de garantía de la
seguridad militar de y en Alemania. Además, se preveía la prohibición de la guerra
de agresión (más tarde recogida en el art. 26 LF). En tanto Alemania no dispuso de
fuerzas armadas propias, tuvo que buscarse la protección militar en un sistema de
seguridad colectiva que se basaba “en la idea del derecho objetivo y de la paz”, pero
que al mismo tiempo le daba otras garantías de seguridad a un Estado que tenía
que renunciar al derecho a la defensa propia (Diputado Dr. Kordt, Convención Cons-
titucional de Herrenchiemsee, Comisión de Cuestiones Fundamentales, 2ª. sesión
de 18 de agosto de 1948, acta de la sesión de las subcomisiones, T. 2/1, p. 58 s.).
Este sistema de seguridad colectiva suponía un sistema de relaciones jurídicas que
“también prevé el sometimiento al acuerdo de determinados órganos, esto es, priva
de antemano de la propia libertad de acción” (diputado Dr. Carlo Schmid, cit., p. 61
s.).

b) El Consejo Parlamentario aceptó estas propuestas y las hizo suyas. La fuerza mi-
litar debía ejercerse “no ya como acto de la soberanía nacional…, sino como acto de
defensa propia colectiva de todas las naciones que se preocupan por el manteni-
miento de la paz en todo el mundo, haciendo imposible a los atacantes que pertur-
ben la paz” (Diputado Dr. Carlo Schmid, Comisión Principal, 6ª. sesión de 19 de no-
viembre de 1948, Diario de Sesiones, p. 69 [72]). Si Alemania, en la aquella situa-
ción “de absoluta indefensión, ingresa en un sistema de seguridad colectiva, este
sólo podría protegernos. Pero es claro que también hay que asumir riesgos” (Diputa-
do Dr. Carlo Schmid, 12ª. sesión de la Comisión de Cuestiones Fundamentales, de
15 de octubre de 1948 [acta literal], en: Der Parlamentarische Rat, 1948-1949. Akten
und Protokolle, T. 5/1, 1993, documento núm. 15, p. 313 [328]).

El Consejo Parlamentario era consciente de los presupuestos – también militares –

de un sistema efectivo de seguridad colectiva y la correspondiente obligación que
supondría también para la República Federal de Alemania. El diputado Renner
(KPD260) había solicitado, como presupuesto del ingreso en un sistema de seguridad
colectiva y recíproca, que se recogiera por escrito

“que este sistema no está al servicio de la preparación de una guerra y que no

se espera ni exige que la República o sus miembros presten ayuda militar de

260
N. e. Partido Comunista de Alemania (Kommunistische Partei Deutschlands).
 cualquier tipo” (Consejo Parlamentario, Comisión Principal, 6ª sesión de 19 de
noviembre de 1948, Diario de Sesiones, p. 71).

Los miembros de la Comisión rechazaron esta solicitud por un voto (Consejo Parla-
mentario, Comisión Principal, cit.). Asimismo, la incorporación del derecho funda-
mental a la objeción de conciencia al servicio militar (art. 4 párr. 3 LF) permite de-
mostrar que el Consejo Parlamentario tenía presente la posibilidad de una defensa
militar.

c) El 23 de mayo de 1949 se publicó la Ley Fundamental con los arts. 24 párr. 1 y 2,

26 y 4 párr. 3 LF, vigentes hasta la actualidad, en redacción que no ha experimenta-
do cambios. Ya el 12 de mayo de 1949, los gobernadores militares y comandantes-
jefe de los Aliados occidentales habían elaborado el estatuto de ocupación (Boletín
del Consejo Aliado de Control en Alemania, núm. 1, de 23 de septiembre de 1949, p.
2, 13); se habían reservado en él expresamente la competencia relativa al desarme
y la desmilitarización alemana.

2. La Convención sobre las relaciones entre la República Federal de Alemania y las

tres potencias, de 26 de mayo de 1952, estaba orientada a poner fin al régimen de
ocupación (BOPF I/3500). Ahora bien, debía entrar en vigor al mismo tiempo que el
Tratado de la Comunidad Europea de Defensa, de 27 de mayo de 1952. La cuestión
acerca de si la Ley Fundamental, sin añadido previo, permitía el establecimiento de
fuerzas armadas y la participación en la Comunidad Europea de Defensa, fue objeto
de varios procedimientos ante el Tribunal Constitucional Federal (vid. BVerfGE 1,
281; 1, 396; 2, 79; 2, 143); en ellos no se llegó a adoptar una sentencia sobre el fon-
do del asunto.

“Para aclarar las dudas sobre la interpretación de la Ley Fundamental” – conforme al

preámbulo de la ley –, el Parlamento Federal aprobó la Ley de Complemento de la
Ley Fundamental, de 26 de marzo de 1954 (BOF I p. 45). Por medio de esta Ley, la
competencia legislativa de la Federación, de acuerdo con el art. 73 núm. 1 LF, se ex-
tendió a “la defensa, incluyendo la obligación de prestar el servicio militar para los
hombres mayores de 18 años y la protección de la población civil”. Se introdujo ade-
más el art. 79 párr. 1 inciso 2, así como el art. 142 a, que expresamente disponía
que las disposiciones de la Ley Fundamental no se oponían a la firma y entrada en
vigor de la Convención de Alemania y del Tratado CED. El debate de las otras pro-
puestas de complemento contenidas en los proyectos (BOPF II/124, 125, 171) fue
aplazado.

El 30 de agosto de 1954, la Asamblea Nacional francesa rehusó dar su aprobación

al Tratado CED. Los miembros de la OTAN y de la UEO acordaron aceptar a la Re-
pública Federal en estas alianzas. Las tres potencias occidentales y la República Fe-
deral de Alemania convinieron en que entrara en vigor la Convención firmada el 26
de mayo de 1952 en Bonn sobre la finalización del régimen de ocupación – con algu-
nos cambios -. En la Conferencia de Ministros de Asuntos Exteriores en París, del 20
al 23 de octubre de 1954, en la que tomaron parte los miembros de la UEO y de la
OTAN, así como la República Federal de Alemania, se adoptaron las normas nece-
sarias en un amplio tratado. El legislador consintió el ingreso en el Tratado de Bruse-
las (UEO) y en el Tratado del Atlántico Norte por medio de la Ley de 24 de marzo de
1955 (BOF II p. 256).

El debate de las partes todavía pendientes de las propuestas de complemento de la

Ley Fundamental se retomó sólo después de que el Consejo Federal, al hilo de la
presentación de la Ley Militar, hiciera ver en repetidas ocasiones que en el ámbito
de lo militar no estaba prevista una competencia administrativa de la Federación
(alegaciones del Consejo Federal al proyecto del Gobierno de una Ley Militar, BOPF
II/1700, p. 37). Por medio de la Ley de Complemento a la Ley Fundamental, de 19
de marzo de 1956 (BOF I p. 111), se introdujo la llamada organización militar en la
Ley Fundamental. Regulaba el establecimiento de las Fuerzas Armadas (art. 87a en
su redacción anterior) así como la posibilidad de ordenar y mandar sobre las fuerzas
armadas (art. 65a), fortalecía la posición del Parlamento en la organización militar
(arts. 45a, 45b, 49, 59a, 87a), permitía la limitación de los derechos fundamentales
(arts. 12, 17a), creaba los presupuestos jurídico-constitucionales para una adminis-
tración militar y una jurisdicción militar especial (arts. 87b, 96 párr. 3, 96a), limitaba el
derecho de sufragio pasivo de los soldados (art. 137) y ponía la base de una reserva
constitucional para una normativa relativa a la utilización de las Fuerzas Armadas en
un estado interno de emergencia (art. 143). El art. 59a LF introducido indicaba lo si-
guiente:

“(1) La declaración de que se da una situación de defensa corresponde al Par-

lamento Federal. Su acuerdo es hecho público por el Presidente Federal.
 (2) En caso de que obstáculos insuperables impidan la reunión del Parlamento
Federal, existiendo peligro por la demora, el Presidente Federal, con el refren-
do del Canciller Federal, puede realizar esta declaración y publicarla. El Presi-
dente Federal debe escuchar antes a los presidentes del Parlamento Federal y
del Consejo Federal.

(3) El Presidente Federal sólo puede realizar declaraciones internacionales so-

bre la existencia de la situación de defensa tras la publicación.

(4) Los acuerdos de paz se adoptarán por medio de una ley federal”.

3. La llamada Constitución de emergencia fue introducida por la Ley de Complemen-

to de la Ley Fundamental, de 24 de junio de 1968 (BOF I p. 709), en la Ley Funda-
mental; los arts. 59a y 143 fueron suprimidos por esta Ley, el art. 87a LF recibió en-
tonces la redacción que ha estado vigente hasta ahora.

El primer proyecto de una ley de complemento de la Ley Fundamental concerniente

al derecho de la emergencia, presentado ya en 1960 en la 3ª legislatura (BOPF
III/1800), no había distinguido entre emergencia exterior e interior; preveía en ambos
casos su introducción bajo la rúbrica “X a. Estado de Excepción”. El Estado de Ex-
cepción tenía que ser acordado por el Parlamento Federal (art. 115a párr. 1 del pro-
yecto). Se conservaba el hasta entonces art. 59a LF, mientras que el art. 143 LF se
eliminaba.

En la 4ª legislatura, el Gobierno Federal presentó un proyecto básicamente reelabo-

rado de una Ley de Complemento de la Ley Fundamental (BOPF IV/891), que, entre
otros, preveía un “Título X. a. Estado de peligro exterior” y un “Título X b. Estado de
peligro interior”. El entonces art. 59a LF se mantenía. Al respecto señalaba también
la Comisión Jurídica:

“La Comisión Jurídica ha tratado extensamente la cuestión acerca de si en vis-

ta de la proyectada introducción de preceptos para la declaración del estado de
peligro exterior son todavía necesarios los preceptos hasta ahora vigentes so-
bre la declaración del estado de defensa, esto es, si en vista de la nueva nor-
mativa deben coordinarse mejor. La Comisión ha partido de que el estado de
defensa y el estado de peligro exterior pueden coincidir materialmente de he-
cho, pero que a pesar de ello parece conveniente prever ambas posibilidades
por separado, porque, por ejemplo, debido a la evolución de la política exterior
 o como consecuencia del surgimiento de una obligación debido a las alianzas,
puede resultar necesario realizar la declaración de que se ha producido el esta-
do de defensa sin que existan ya los presupuestos del estado de peligro exte-
rior, fundamentalmente la amenaza inmediata al territorio federal con la fuerza
armada” (en el BOPF IV/3494, p. 11).

En la 5ª legislatura en el año 1967 los grupos parlamentarios de apoyo al Gobierno

Federal, CDU/CSU y SPD, retomaron los esfuerzos dirigidos a elaborar una normati-
va constitucional de la emergencia. Su proyecto de una ley de complemento de la
Ley Fundamental (BOPF V/1879) preveía en el art. 91 normas sobre la emergencia
interna, en los arts. 115a ss., normas para el estado de peligro exterior y, además,
por primera vez se eliminaba el art. 59a LF. El Gobierno Federal debatió sobre este
proyecto sobre la base de una propuesta del gabinete del Ministerio Federal del Inte-
rior, de 24 de febrero de 1967. En ella se proponía la eliminación del art. 59a, pero al
mismo tiempo, un añadido al art. 59 consistente en el siguiente párrafo 3:

“La declaración de que se ha producido un estado de defensa que no com-

prende al mismo tiempo el estado de peligro exterior en el sentido del Título X
a, concierne al Parlamento Federal. Su acuerdo es hecho público, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 82, por el Presidente Federal. El Presidente Fe-
deral sólo puede realizar declaraciones internacionales sobre la existencia del
estado de defensa tras la publicación”.

Para fundamentar la nueva redacción que se proponía, la propuesta del gabinete se-
ñalaba lo siguiente:

“La Comisión Jurídica del 4º Parlamento Federal había propuesto dejar esen-
cialmente sin cambios la normativa relativa a la declaración del estado de de-
fensa contenida en el art. 59a. Ha partido de que el estado de defensa y el es-
tado de peligro exterior pueden coincidir temporal y fácticamente, pero no tie-
nen por qué hacerlo.

También al Gobierno Federal le parece que es necesario prescindir, en adelan-

te, en el proyecto existente, de una completa unificación del estado de defensa
y del estado de peligro exterior. Cuando, a pesar de ello, propone la elimina-
ción del art. 59a y la inclusión de parte de su contenido en el art. 59, así como
 en el art. 115a, ello se debe a que, de acuerdo con su interpretación, puede te-
ner lugar una simplificación, junto a la aclaración de lo que se pretende.

Según el art. 115ª, se declara la existencia de un estado de peligro exterior

cuando el territorio federal es atacado por fuerzas armadas o amenaza con
producirse un ataque de estas características. Esta declaración da lugar a las
consecuencias jurídicas de gran alcance previstas en el art. 96a párr. 2 (nuevo)
y en el Título X a, que afectan al ordenamiento jurídico interno.

El art. 59 párr. 3 (nuevo) regula, por su parte, cómo se declara un estado de

defensa que no comprende al mismo tiempo un estado de peligro exterior, y
bajo qué presupuestos, pues, el Presidente Federal puede realizar declaracio-
nes internacionales al respecto, con lo que, de acuerdo con las normas del de-
recho internacional, realiza una declaración vinculante al exterior que, bajo
ciertas circunstancias, puede dar lugar a que la República Federal de Alemania
se encuentre en estado de guerra (desde el punto de vista del derecho interna-
cional).

Puede venir en consideración una necesidad en este sentido en el llamado

caso de alianza, esto es, el supuesto en el que es atacado un Estado aliado de
la República Federal de Alemania por medio de un tratado de defensa recípro-
ca, sin que al mismo tiempo amenace con producirse o se produzca un ataque
al territorio federal, o en el caso de tal defensa recíproca, por ejemplo, con
base en un acuerdo de las Naciones Unidas en un ataque armado a un Estado
neutral.

En estos casos, la declaración sobre la existencia de un estado de defensa co-

rresponde al Parlamento Federal, como ya se prevé hoy en día en el art. 59a
párr. 1. ...”.

El Gobierno Federal informó sobre la propuesta del Ministro Federal del Interior, de
24 de febrero de 1967, en su sesión de 10 de marzo de 1967. Sobre el contenido del
acta del gabinete, el demandado 1) ha comunicado lo siguiente en una nota, de 12
de abril de 1994:

“En la discusión particular sobre el art. 59 párr. 3 LF, un Ministro Federal sostu-
vo la opinión de que este precepto es superfluo. No podía imaginarse que en el
caso regulado en este precepto no se produjera al mismo tiempo un ataque
 que amenazara el territorio federal. El precepto del art. 115a sería absoluta-
mente suficiente. Otro partícipe destacó, no obstante, que en tales casos –
como los que se regulan en el art. 59 párr. 3 –, bien podría suceder. Sin embar-
go, resultará difícil hacer comprender a la opinión pública esta diferencia, máxi-
mo cuando tenga que ser vinculada con una referencia al conflicto de Vietnam.
Por este motivo se manifestaba también a favor de la eliminación del art. 59
párr. 3. El gabinete acordó al respecto eliminar el precepto del art. 59 párr. 3
del proyecto.

No se incluyen declaraciones sobre la prevista eliminación del art. 59a LF. El

Gobierno Federal aprobó el proyecto del Gobierno en la redacción recogida en
el BOPF V/1879”.

Allí se señalaba en la exposición de motivos (BOPF V/1879, p. 22):

“El Gobierno, en lo que respecta al estado de defensa, lo vincula con el estado

de peligro exterior. Por tanto el art. 59a puede eliminarse”.

En la Comisión Jurídica no se discutió la eliminación del art. 59a LF.

La 17ª Ley de Modificación de la Ley Fundamental entró en vigor el 28 de junio de

1968.

4. Por medio de la Ley de 6 de junio de 1973 (BOF II p. 430), el Parlamento Federal

aprobó el ingreso en la Carta de las Naciones Unidas. El 18 de septiembre de 1973,
la República Federal de Alemania y la República Democrática Alemana fueron admi-
tidas en la Organización de las Naciones Unidas por acuerdo de su Asamblea Gene-
ral.

5. Tras las transformaciones políticas mundiales de los años 1989 a 1991, acompa-
ñadas de la disolución del Pacto de Varsovia, así como de la Unión Soviética, los
Estados miembros de la OTAN y de la UEO emitieron declaraciones sobre la adap-
tación de los objetivos y funciones de estas organizaciones a las condiciones marco
relativas a la seguridad política, que habían cambiado profundamente.

a) Para la OTAN, este desarrollo tuvo inicio con la Declaración de Londres de los Je-
fes de Estado y de Gobierno del Consejo del Atlántico Norte de 6 de julio de 1990:

“23. En el día de hoy, nuestra Alianza asume una estructura completamente

nueva. Estamos decididos a conseguir una paz duradera en este continente
 con la colaboración de todos los Estados de Europa” (Boletín núm. 90, de 10
de julio de 1990, p. 777).

En la Declaración de Copenhague, los ministros de asuntos exteriores de la OTAN,

del 6 al 7 de junio de 1991, definen el “objetivo de la Alianza” (“objetivo esencial”), la
“esencia de la Alianza” y sus “tareas fundamentales”. Entre las tareas de la Alianza
se incluyen, entre otras:

“1. (la Alianza) ofrece uno de los fundamentos irrenunciables para un entorno
estable de política de seguridad en Europa, ... , una Europa en la que ningún
Estado está en condiciones de intimidar a una nación europea o coaccionarla o
de conseguir el predominio mediante la amenaza o el empleo de la violencia.

2. Sirve, en el sentido de lo dispuesto en el artículo IV del Tratado del Atlántico

Norte, como un foro transatlántico de consultas entre los aliados sobre cuestio-
nes que afectan a sus intereses vitales, incluyendo los desarrollos posibles que
puedan suponer riesgos para la seguridad de los miembros de la Alianza, y
como foro de coordinación objetiva de sus esfuerzos en ámbitos que tratan
conjuntamente. ...” (Boletín núm. 66, de 11 de junio de 1991, p. 527).

En la declaración se añade además:

“Con la fórmula de las funciones nucleares de la Alianza en el sentido recogido

arriba, los Estados miembros confirman que se mantienen sin cambios tanto en
el radio de acción de la Alianza como en los derechos y en las obligaciones es-
tablecidas en el Tratado del Atlántico Norte”.

En la reunión de los Jefes de Estado y de Gobierno del Consejo del Atlántico Norte,
los días 7 y 8 de noviembre de 1991, en Roma, declararon los Estados miembros
que:

“1. ... Las extensas decisiones que hemos tomado aquí marcan un importante
capítulo en la reestructuración de la Alianza, que hemos emprendido el año pa-
sado en Londres. ...

5. La dimensión militar de nuestra Alianza sigue siendo un factor esencial. Aho-

ra bien, resulta una novedad, que ahora más que antes, esta dimensión estará
al servicio de un concepto de la seguridad delineado con amplitud ... Nuestras
fuerzas armadas se adaptarán a sus nuevas tareas ... Se estructuran de tal for-
 ma que están en disposición tanto de gestionar una crisis como de actuar en
defensa ...

6. Corroboramos el consenso alcanzado por nuestros ministros de asuntos ex-

teriores en Copenhague. El desarrollo de una identidad europea de seguridad y
el papel en la defensa se refleja en el ulterior fortalecimiento del pilar europeo
en la Alianza, que fortalecerá la integridad y eficacia de la Alianza Atlántica. La
ampliación del papel y de la responsabilidad de los miembros europeos de la
Alianza es una base importante para la reestructuración de la Alianza. Estos
dos procesos positivos se fortalecen recíprocamente” (Boletín núm. 128, de 13
de noviembre de 1991, p. 1033 s.).

El día anterior habían presentado “el nuevo concepto estratégico de la Alianza” (cit.,
pp. 1039 ss.). Un análisis del entorno estratégico habría permitido llegar a dos con-
clusiones: la primera, “que el nuevo entorno no cambia ni el objetivo ni las tareas de
política de seguridad de la Alianza, cuya duradera validez más bien subraya”. La se-
gunda, “que el distinto entorno ofrece a la Alianza nuevas posibilidades para elabo-
rar su estrategia dentro de un campo de política de seguridad ampliamente trazado”
(cit., parte I núm. 15). Como tareas básicas de seguridad define la declaración, de
esta forma, cuatro funciones nucleares de política de seguridad: la OTAN como fun-
damento irrenunciable para un entorno estable de la política de seguridad en Euro-
pa, como foro transatlántico de consultas entre los aliados, como institución que de-
salienta las amenazas de agresión e impide todo ataque contra el territorio de sobe-
ranía de uno de los Estados miembros de la OTAN, así como una Alianza que prote-
ge el equilibrio estratégico en Europa (cit., parte II núm. 21). Con la formulación de
estas funciones nucleares de la Alianza, “los Estados miembros confirman que el ra-
dio de acción de la Alianza, así como los derechos y obligaciones establecidos en el
Tratado del Atlántico Norte, se mantienen sin cambios” (cit., núm. 23).

El “campo de política de seguridad ampliamente trazado” (cit., parte III núm. 24 s.)
contempla también un subtítulo relativo a la “gestión de las crisis y la prevención de
conflictos” (cit., nm. 32-34), de acuerdo con el cual, el éxito de la política aliada de-
pende de una diplomacia preventiva eficaz y del manejo exitoso de las crisis que
afectan a la seguridad de los miembros de la Alianza. Para el éxito de la política alia-
da es “necesario un campo coherente que se ha de establecer por medio de la direc-
ción política de la Alianza, en caso necesario seleccionando y coordinando las medi-
das apropiadas de gestión de la crisis a partir de un abanico de opciones políticas y
otras, entre ellas también las procedentes del ámbito militar”. Las posibilidades del
diálogo y de la cooperación en toda Europa debían explotarse al máximo. “Con este
objetivo, los aliados apoyarán el papel del proceso de la CSCE y de sus institucio-
nes. Otras instituciones, entre ellas la Comunidad Europea, la Unión Europea Occi-
dental y las Naciones Unidas, pueden jugar en cualquier caso aquí un papel impor-
tante”.

En el marco de las “directrices de defensa” (parte IV núm. 35-57), los aliados en la

paz “pueden ser llamados a dar una contribución a la estabilidad y a la paz en el
mundo, poniendo a disposición sus fuerzas armadas para misiones de las Naciones
Unidas” (cit., núm. 42). “En el caso de las crisis que posiblemente llevarán a una
amenaza militar a la seguridad de los miembros de la Alianza, las fuerzas armadas
de la Alianza, dentro de un campo de política de seguridad ampliamente trazado,
pueden añadir medidas políticas y darles firmeza, y de esta forma, contribuir a la
gestión de la crisis y a su solución por vías pacíficas” (cit., núm. 43).

Los aliados subrayan que la reestructuración no cambia la Alianza entendida como

tal. Así, se señala bajo el núm. 41: “La tarea principal de las fuerzas armadas de la
Alianza de garantizar la seguridad e integridad territorial de los Estados miembros se
mantiene sin cambios”.

En un resumen (parte V), se contiene en la declaración que este Concepto Estratégi-

co renueva el carácter defensivo de la Alianza y lo confirma, y que la política de se-
guridad de la Alianza se basa en el diálogo, la cooperación y la defensa colectiva efi-
caz como instrumentos que se refuerzan recíprocamente para el mantenimiento de
la paz (cit., núm. 58). Para los aliados afectados, “el Concepto Estratégico constituirá
la base del desarrollo ulterior de la política de defensa de la Alianza, para sus planes
de acción, sus dispositivos militares convencionales y nucleares y sus preparativos
colectivos para la planificación de la defensa”.

En las jornadas ministeriales del Consejo del Atlántico Norte, el 4 de junio de 1992
celebrado en Oslo, la Alianza dejó entrever por primera vez una actuación militar con
base en un mandato de la CSCE (Conferencia sobre la Seguridad y la Cooperación
en Europa) o de las Naciones Unidas como posibilidad concreta (núms. 11 y 13 del
comunicado, Boletín núm. 64, de 12 de junio de 1992, p. 613 [615]). El 10 de julio de
1992, el Consejo de Ministros de Asuntos Exteriores de la OTAN acordó en Helsinki
la participación de la Alianza en la vigilancia marítima del embargo comercial y de ar-
mas contra la República federal de Yugoslavia (Serbia y Montenegro).

La reunión del Consejo de Ministros el 10 de junio de 1993 en Atenas subrayó que la

Alianza había puesto a prueba su disposición

“... a apoyar operaciones de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas o

de la CSCE, que le suponen nuevas exigencias. Las fuerzas armadas, las es-
tructuras internas y los procedimientos de la Alianza se adaptan en el momento
actual al nuevo entorno de seguridad. La Alianza proseguirá este proceso para
ponernos en situación de reaccionar de forma más rápida y eficaz a las solicitu-
des de apoyo a operaciones de mantenimiento de la paz e integrar a todos los
aliados completamente en el nuevo papel de la Alianza en el mantenimiento de
la paz, reconociendo que la participación nacional sigue correspondiendo a la
decisión nacional” (núm. 6 del comunicado, Boletín núm. 55, de 19 de junio de
1993, p. 577 [578]).

Los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros de la OTAN declararon

en la cumbre del 11 de enero de 1994 en Bruselas:

“En salvaguardia de nuestras necesidades comunes de seguridad transatlánti-

ca, la OTAN se verá cada vez más impelida a llevar a cabo otras tareas, junto
a la tarea tradicional y básica de la defensa colectiva de sus miembros, que si-
gue siendo su función nuclear. Confirmamos nuestra oferta de apoyar caso por
caso, de acuerdo con nuestro propio procedimiento, las operaciones de mante-
nimiento de la paz y otras operaciones bajo la autoridad del Consejo de Seguri-
dad de Naciones Unidas o la responsabilidad de la CSCE ...” (núm. 7 de la de-
claración, Boletín núm. 3, de 17 de enero de 1994, p. 20 s.).

De acuerdo con ello, la vigilancia del embargo de armas y comercial impuesto contra
la República federal de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) en el Adriático y la imposi-
ción del embargo aéreo sobre Bosnia-Herzegovina, que son los objeto de los proce-
dimientos 2 BvE 3/92, 2 BvE 5/93 y 2 BvE 7/93, no fueron las únicas medidas de la
OTAN para la imposición de los acuerdos del Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas:
Sobre la base de la Resolución núm. 836, de 4 de junio de 1993 (NU 1993 p. 156),
en la que el Consejo de Seguridad había autorizado a los Estados miembros a apo-
yar a las tropas de las Naciones Unidas, UNPROFOR, en la protección de las zonas
de seguridad creadas en torno a Sarajevo y otras ciudades, el Consejo del Atlántico
Norte acordó, el 2 de agosto de 1993, amenazar con ataques aéreos a quienes ata-
caran a las unidades de la UNPROFOR o cortaran el abastecimiento de Sarajevo y
dificultaran la llegada de ayuda humanitaria. El Consejo se comprometió a acordar la
forma de proceder en todo su alcance con las Naciones Unidas (conferencia de
prensa del Secretario General de la OTAN, Dr. Manfred Wörner, el 2 de agosto de
1993, Europa-Archiv 1994, D 214 s.). En la sesión de 9 de agosto de 1993, el Con-
sejo del Atlántico Norte declaró que la primera unidad de las fuerzas aéreas en el
campo de batalla estaba a punto de ser autorizada por el Secretario General de las
Naciones Unidas (Europa-Archiv 1994, D 216 s.).

El 9 de febrero de 1994, el Consejo de la OTAN acordó, una vez que el Secretario

General de las Naciones Unidas hubiera pedido una vez más apoyo aéreo para la
UNPROFOR, dar un ultimátum para la protección de la ciudad asediada de Saraje-
vo: amenazó con llevar a cabo, transcurrido un plazo de diez días, ataques de la
OTAN desde el aire contra armas pesadas que no hubieran sido retiradas a tiempo
de la zona prohibida de Sarajevo, o no hubieran sido puestas bajo el control de la
UNPROFOR (Boletín núm. 16, de 22 de febrero de 1994, p. 152).

Por acuerdo de 22 de abril de 1994, el Consejo de la OTAN autorizó al comandante-

jefe de Europa del Sur a llevar a cabo ataques desde el aire contra armas pesadas
también en protección de la zona de seguridad en torno a Gorazde (Boletín núm. 39
de 2 de mayo de 1994, p. 346 [347]). El Consejo, además, llegó al acuerdo de que
también en el caso de ataques con armas pesadas sobre las demás zonas protegi-
das, estas armas, de acuerdo con las disposiciones procedimentales elaboradas tras
los acuerdos del Consejo de 2 y 9 de agosto de 1993 entre la OTAN y la UNPRO-
FOR, se convertirían en objetivos para los ataques aéreos de la OTAN (Boletín núm.
39, de 2 de mayo de 1994, p. 347).

b) También la UEO reformuló su estrategia en las condiciones marco de política de

seguridad modificadas. Su tarea cobró nuevas fuerzas, además, con el Tratado de la
Unión Europea, de 7 de febrero de 1992 (BOF II p. 1253). En él la Unión Europea
solicitó a la UEO “que es parte integral del desarrollo de la Unión Europea, desarro-
llar y ejecutar las decisiones y acciones de la Unión, que tienen intereses políticos
defensivos” (art. J.4 párr. 2 TUE).

Como resultado de la discusión, los Ministros de Asuntos Exteriores y de Defensa

emitieron la llamada Declaración de Petersberg, el 19 de junio de 1992 (Boletín núm.
68, de 23 de junio de 1992, pp. 649 ss.):

“I.2. En la medida en que la UEO perfecciona sus capacidades operativas en

consonancia con la declaración de Maastricht, estamos preparados, según las
circunstancias del caso concreto y de acuerdo con nuestro propio procedimien-
to a apoyar la ejecución eficaz de medidas de prevención de conflictos y de
gestión de crisis, incluyendo actividades de mantenimiento de la paz de la
CSCE o del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Ello no perjudica
otras posibles contribuciones de otros Estados de la CSCE y de otras organiza-
ciones a estas actividades.

...

II.4. Las unidades militares de los Estados miembros de la UEO, que se en-
cuentran bajo el mandato de la UEO, pueden ser empleadas, además de en la
contribución a la defensa común de acuerdo con el artículo 5 del Tratado de
Washington, esto es, el artículo V del modificado Tratado de Bruselas, también
para los siguientes objetivos:

- tareas humanitarias y acciones de salvamento;

- tareas de mantenimiento de la paz;

- combate en la gestión de crisis, incluyendo medidas de creación de la paz”.

Los Ministros añadieron a la Declaración de Petersberg una “declaración sobre la

crisis en Yugoslavia”. Además, expresaron la disposición de la UEO,

“en el marco de sus posibilidades, a prestar una contribución al cumplimiento

eficaz de las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
en relación con el conflicto en la antigua Yugoslavia. Encargaron a un grupo
ad-hoc, compuesto por representantes de los ministerios de asuntos exteriores
y defensa, comprobar las posibilidades de la UEO de colaborar en la imposi-
ción de las correspondientes resoluciones del Consejo de Seguridad de las Na-
ciones Unidas” (vid. núm. 8 de la “declaración sobre la crisis en Yugoslavia”).
El 10 de julio de 1992, la UEO se declaró preparada para colaborar en la vigilancia
del embargo de armas y comercial impuesto por las Naciones Unidas contra la ex
Yugoslavia. En la reunión del Consejo de Ministros de la UEO celebrado el 9 de
mayo de 1994 en Luxemburgo, los Ministros reafirmaron su disposición a colaborar
con la Alianza Atlántica, especialmente en el manejo de las crisis, y coordinar las es-
tructuras de ambas organizaciones:

“Para apuntalar la capacidad de la UEO de cumplir las tareas definidas en la

Declaración de Petersberg, los Ministros confirmaron la idea de analizar los re-
cursos necesarios y el potencial adecuado para la ejecución de las necesarias
tareas militares”. (núm. 3 de la Declaración de Kirchberg, Boletín núm. 46, de
20 de mayo de 1994, p. 405 [406]).

6. Para poner fin a la disputa sobre la admisibilidad jurídico-constitucional del empleo

de las Fuerzas Armadas alemanas autorizado por las Naciones Unidas, los grupos
parlamentarios del SPD y del PDS/Linke Liste presentaron sendos proyectos de ley
de “modificación de la Ley Fundamental” (BOPF 12/2895 y 12/4534, 12/3055), y los
grupos parlamentarios de la CDU/CSU y del FDP un proyecto de ley de “comple-
mento puntualizador de la Ley Fundamental” (BOPF 12/4107 y 12/4135). El grupo
parlamentario Alianza 90/Los verdes ha exigido en su propuesta de resolución que
se diera una nueva redacción a los arts. 24 y 87a LF (BOPF 12/3014). Las propues-
tas fueron enviadas al informe correspondiente de las comisiones y están allí todavía
pendientes.

II.

Las siguientes circunstancias dan origen al presente proceso:

1. El conflicto entre órganos constitucionales 2 BvE 3/92 concierne a la participación

del Ejército Federal en una acción de las fuerzas navales de la OTAN y de la UEO
de vigilancia del embargo impuesto por las Naciones Unidas contra la República fe-
deral de Yugoslavia (Serbia y Montenegro), así como la aprobación del Gobierno Fe-
deral a los acuerdos precedentes de la OTAN y de los órganos de la UEO. Es recu-
rrente el grupo parlamentario del SPD en el Parlamento Federal, así como 228 de
sus miembros.

a) Por medio de la Resolución núm. 713, de 25 de septiembre de 1991 (NU 1991, p.

175), el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas acordó, de acuerdo con el
Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas (CNU), que todos los Estados, con
el fin de mantener la paz y la estabilidad en Yugoslavia, tenían que imponer un com-
pleto e inmediato embargo a todos los envíos de armas y equipos militares a Yugos-
lavia. Por medio de la Resolución núm. 724, de 15 de diciembre de 1991 (NU 1992,
p. 74), creó una comisión compuesta por todos los miembros del Consejo y le encar-
gó ofrecer al Consejo recomendaciones para el tratamiento de las informaciones que
se le suministraban acerca del quebrantamiento del embargo por parte de los Esta-
dos, y acerca de las posibilidades existentes para mejorar la eficacia del mismo.

Mediante la Resolución núm. 757, de 30 de mayo de 1992 (NU 1992, p. 110), el

Consejo de Seguridad, de acuerdo con el Capítulo VII CNU, impuso un embargo co-
mercial contra la República federal de Yugoslavia (Serbia y Montenegro), del que
sólo se excluían algunos envíos con propósitos exclusivamente médicos y los pro-
ductos alimenticios. La actividad de la comisión creada en la Resolución 724 se ex-
tendió al embargo comercial.

b) Para la vigilancia del embargo de armas y comercial, el Consejo de Ministros de

Asuntos Exteriores de la OTAN, en su sesión de 10 de julio de 1992 en Helsinki,
adoptó el siguiente acuerdo:

“1. agreed on a NATO maritime operation, drawing on STANAVFORMED

(Standing Naval Force Mediterranean) and other assets as appropriate, to mon-
itor compliance with UN-Security Council Resolutions 713 and 757 in coordina-
tion and cooperation with the operation decided by the WEU. The participation
of the member states will be subject to the provisions of their national constitu-
tions;

2. agreed that practical details and modalities to implement the decisions by

Ministers should be worked out by NATO Military Authorities, in coordination
with those of the WEU, for decision by the appropriate fora.”

El Consejo de Ministros de la UEO, que tenía lugar al mismo tiempo que el Consejo
de Ministros de Asuntos Exteriores de la OTAN en Helsinki, adoptó el 10 de julio de
1992 el siguiente acuerdo (Boletín núm. 79, de 17 de julio de 1992, p. 760):

“Acuerdo de llevar a cabo las operaciones de vigilancia marítima como se pro-

puso por el grupo ad-hoc para Yugoslavia en su reunión de 3 de julio en Roma:
 En la vigilancia del embargo impuesto por las Resoluciones del Consejo de Se-
guridad 713 y 757, tomarán parte como mínimo entre cinco y seis barcos, cua-
tro aviones de reconocimiento lejano, un barco de apoyo, así como helicópte-
ros con base en tierra.

Esta vigilancia se llevará a cabo en aguas internacionales, en el canal de

Otranto y en otros puntos ante la costa yugoslava, incluyendo la costa monte-
negrina, tras consultas con la UNPROFOR.

Las citadas operaciones navales comenzarán lo antes posible bajo coordina-

ción italiana. La participación de los Estados miembros tiene lugar en la medida
de lo previsto en la Constitución respectiva.

Estas operaciones de la UEO están abiertas a la participación de otros aliados

y se coordinan en colaboración con la OTAN. Las directrices de entrada en ac-
ción (rules of engagement) y la coordinación operativa son elaboradas y ejecu-
tadas por las autoridades de la marina competentes por orden de la presiden-
cia.

El grupo ad-hoc actualizará permanentemente las opciones concernientes a la

imposición del embargo por parte de la marina, para el que sería necesario una
ulterior Resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas”.

Con referencia al acuerdo del Consejo de Ministros de Asuntos Exteriores de la

OTAN, la comisión militar de la OTAN señaló en un memorándum autorizado por la
Comisión de Planificación de Defensa de la OTAN, de 14 de julio de 1992 (MCM-
JFC-048-92), que la contribución de la OTAN a la imposición del embargo de las Na-
ciones Unidas se limitaba a la vigilancia de las actividades en el mar; la vigilancia no
incluía la competencia de imponer las disposiciones del embargo. El objetivo de la
vigilancia era informar sobre el alcance de las actividades en las aguas vigiladas,
comprobar en qué medida estas actividades infringen el embargo e identificar y co-
municar posibles quebrantadores del embargo. La comandancia-jefe aliada en Euro-
pa (SACEUR) estableció en dos “rules of engagement” especialmente concebidas
para este caso que los barcos de la OTAN podrían acercarse hasta una distancia de
500 yardas de los buques mercantiles, y los barcos de la OTAN a 500 pies; las fuer-
zas de la OTAN están facultadas para instalar faros piloto.
c) Para la ejecución de los acuerdos del Consejo de Ministros de Asuntos Exteriores
de la OTAN y del Consejo de Ministros de la UEO, el Gobierno Federal acordó, el 15
de julio de 1992, que:

“La República Federal de Alemania tomará parte con aportaciones propias en

la ejecución de los acuerdos de la UEO y de la OTAN, de 10 de julio de 1992,
sobre la base de las Resoluciones de las Naciones Unidas núms. 713 y 757,
sobre las medidas de vigilancia en el Mediterráneo.

La marina federal proporcionará tres aviones de vigilancia del espacio marítimo

de las fuerzas de aviación de la marina, así como la unidad naval integrada en
la unidad permanente del Mediterráneo de la OTAN, destructor Bayern, que
será relevada el 30/31 de julio de 1992 por la fragata Niedersachsen”.

El Ministro Federal de Defensa ejecutó este acuerdo por medio de la correspondien-

te orden de entrada en acción. El “Operational Control” sobre los tres aviones de vi-
gilancia del espacio marítimo fue transmitido al comandante de la flota italiana, que
es miembro del Estado Mayor de la OTAN, actuando bajo el control político del Con-
sejo de la UEO. El “Operational Control” sobre el barco enviado corresponde al co-
mandante aliado de las fuerzas navales de Europa del Sur (COMNAVSOUTH), que
lo ejerce en el marco del “Operational Command” del comandante en jefe aliado de
Europa (SACEUR).

“Operational Command” y “Operational Control” son competencias parciales del lla-

mado “full command”. Estos conceptos procedentes del uso del lenguaje en la OTAN
se definen en la Instrucción Central de Servicio 1/50 del Ejército federal de la forma
siguiente:

“Full Command es el mando que corresponde únicamente a los jefes militares

nacionales, comprensivo de todos los aspectos del ámbito militar. ... Un co-
mandante de la OTAN nunca tiene Full Command sobre las fuerzas armadas
que se le han asignado; pues con la asignación de fuerzas armadas para la
OTAN los Estados entregan únicamente Operational Command u Operational
Control.

Operational Command es la competencia transmitida al comandante para en-

comendar funciones a los comandantes subordinados o repartir tareas, trasla-
dar unidades de tropa, regular de nuevo la subordinación de las fuerzas, así
 como ejercer por sí mismo o transmitir Operational Control y/ o Tactical Con-
trol, según resulte necesario. El poder de mando de la tropa o la responsabili-
dad logística, en general, no están incluidas.

Operational Control es una competencia transmitida al comandante de mandar

las fuerzas asignadas de forma que pueda ejecutar ciertas funciones o tareas
que, en general, están limitadas en su forma, tiempo y lugar; además de trasla-
dar unidades de tropa y ejercer por sí mismo o transmitir el Tactical Control so-
bre estas unidades. El concepto no incluye ni el poder para ordenar el empleo
separado de partes de estas unidades ni se incluyen en general funciones de
mando con relación a la tropa o logísticas”.

d) La aprobación de una propuesta de resolución del grupo parlamentario del SPD

en el Parlamento Federal, conforme a la cual el Gobierno Federal, al aprobar los
acuerdos del Consejo de Ministros de Asuntos Exteriores de la OTAN y del Consejo
de Ministros de la UEO, de 10 de julio de 1992, así como al tomar su acuerdo de 15
de julio de 1992, habría infringido la Ley Fundamental, no obtuvo la mayoría en la
sesión especial del Parlamento Federal convocada para ello (Parlamento Federal,
12ª legislatura, 101ª sesión de 22 de julio de 1992, Diario de Sesiones p. 8655;
BOPF 12/3072).

e) Por medio de la Resolución 787, de 16 de noviembre de 1992 (NU 1992, p. 220),

el Consejo de Seguridad autorizó a los Estados miembros no sólo a vigilar el cumpli-
miento del embargo, sino también a imponerlo militarmente. Exigió, actuando de
conformidad con los capítulos VII y VIII de la Carta de las Naciones Unidas,

“que los Estados se activen, actuando por separado o por medio de institucio-
nes supraestatales o acuerdos, bajo la vigilancia del Consejo de Seguridad,
para emplear las medidas necesarias adecuadas a las circunstancias para so-
meter a todo el transporte naval de entrada o de salida al control y la vigilancia
de su carga y de su lugar de destino y asegurar la estricta aplicación de las dis-
posiciones de las Resoluciones 713 (1991) y 757 (1992)”.

El Gobierno Federal tomó al respecto el siguiente acuerdo de fecha 19 de noviembre

de 1992:

“El barco alemán seguirá presente también el futuro en el marco de su misión

actual en la Alianza de la OTAN en el Adriático. No se contempla una participa-
 ción en las medidas coactivas (Stop and Search). Los vuelos de vigilancia lle-
vados a cabo en el marco de la UEO por los aviones alemanes se mantendrán
con el fin de vigilar el embargo, en todo caso, con el mismo alcance que hasta
ahora”.

2. Los procedimientos 2 BvE 5/93 y 2 BvE 7/93 conciernen al acuerdo del Gobierno
Federal sobre la participación de los soldados alemanes en la imposición de la prohi-
bición de sobrevolar el espacio aéreo de Bosnia-Herzegovina por las Naciones Uni-
das. Son recurrentes en el procedimiento 2 BvE 5/93 el grupo parlamentario del FDP
en el Parlamento Federal y 55 de sus miembros. Son recurrentes en el procedimien-
to 2 BvE 7/93 el grupo parlamentario del SPD en el Parlamento Federal y 226 de sus
miembros.

El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, con la Resolución núm. 781, de 9

de octubre de 1992 (NU 1992, p. 219), impuso la prohibición de sobrevolar el espa-
cio aéreo sobre Bosnia-Herzegovina por parte de aviones militares y solicitó la pre-
sencia de tropas de las Naciones Unidas (UNPROFOR) para vigilarlo. Pidió a los Es-
tados que concedieran apoyo a las tropas en esta misión. Los miembros de la OTAN
asumieron esta tarea y aportaron aviones AWACS de reconocimiento lejano, en los
que soldados de diferentes Estados miembros de la OTAN sirven como unidad inte-
grada. El 31 de marzo de 1993, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
aprobó la Resolución núm. 816, que extendía el embargo aéreo a todos los vuelos
realizados con aviones de alas rígidas y de alas giratorias, y autorizaba a los Esta-
dos miembros, actuando por separado o por medio de organizaciones regionales o
convenios, a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el mantenimiento
de esta prohibición (núms. 1 y 4 de la Resolución núm. 816, de 31 de marzo de
1993, NU 1993, p. 73).

El 2 de abril de 1993, el Gobierno Federal, con los votos en contra de los Ministros
del FDP, tomó la siguiente decisión:

“Está de acuerdo con que la unidad de AWACS de la OTAN, en adelante tam-

bién colabore en la imposición de este embargo aéreo con participación alema-
na, de acuerdo con la Resolución núm. 816, de 31 de marzo de 1993, del Con-
sejo de Seguridad de las Naciones Unidas,”.
El Consejo de la OTAN, con los acuerdos de 2 y 8 de abril de 1993, expresó su dis-
posición a apoyar la imposición de la Resolución núm. 816 acordada. Además, reite-
ró su conformidad con las fases concretas de ejecución, las directrices de segui-
miento, así como los planes en particular (vid. en particular la exposición de las cir-
cunstancias en la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal, de 8 de abril de
1993, relativa a las solicitudes de adopción de una medida cautelar - 2 BvE 5/93 y 2
BvQ 11/93 - [BVerfGE 88, 173]).

3. El procedimiento 2 BvE 8/93 concierne a la participación de los soldados alema-

nes en UNOSOM II, fuerzas armadas instauradas por el Consejo de Seguridad de
las Naciones Unidas para la creación de condiciones de paz en Somalia. Los recu-
rrentes son el grupo parlamentario del SPD en el Parlamento Federal y 221 de sus
miembros.

Debido a la intranquilidad política existente y a una severa hambruna en Somalia, el

Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas acordó, por medio de la Resolución
núm. 751 de 24 de abril de 1992 (NU 1993, p. 63), la operación UNOSOM. Tenía
que facilitar la suspensión de las hostilidades y el establecimiento de una tregua en
todo el país, y perseguía el objetivo de fomentar el proceso de reconciliación y de
consolidación política en Somalia, así como prestar ayuda humanitaria urgente. Con
la Resolución núm. 794, de 3 de diciembre de 1992 (NU 1993, p. 65), el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas autorizó a un grupo de Estados miembros, de
acuerdo con el Capítulo VII CNU, a adoptar medidas para conseguir lo antes posible
un entorno seguro para las operaciones de ayuda humanitaria. Este mandato fue
cumplido con una participación esencial de los Estados Unidos de América por la
unidad de acción rápida UNITAF. A él siguió, con la Resolución núm. 814, de 26 de
marzo de 1993 (NU 1993, p. 66), la operación acordada UNOSOM II. Era voluntad
de las Naciones Unidas y del Gobierno Federal que participaran unidades alemanas
en UNOSOM II.

a) El 21 de abril de 1993, el Gabinete Federal adoptó el siguiente acuerdo (Boletín

núm. 32, de 23 de abril de 1993, p. 280):

“1. El Gobierno Federal acuerda, en relación a la petición cursada con las no-
tas de las Naciones Unidas, de 12 de abril de 1993, apoyar las operaciones de
las Naciones Unidas en Somalia (UNOSOM II) por medio del envío de un bata-
 llón reforzado de tropas de reserva y transporte del Ejército Federal. El bata-
llón, en el marco de los esfuerzos humanitarios de las Naciones Unidas, coope-
rará en una región pacificada de Somalia, tras su determinación por parte del
Secretario General de las Naciones Unidas, en la construcción, apoyo y asegu-
ramiento de la organización de reparto de bienes de ayuda y logística. El grupo
alemán no tendrá la tarea de cooperar en la aplicación de la fuerza militar o en
el uso de tal fuerza por parte de otros. Ello no afecta a su derecho a la defensa
propia. El comandante de UNOSOM II mantiene, como de costumbre el “opera-
tional control”, la potestad de mando sigue siendo detentada por el Ministro Fe-
deral de Defensa”.

El Parlamento Federal adoptó el mismo día una propuesta de resolución de los gru-
pos parlamentarios de la CDU/CSU y del FDP (BOPF 12/4759), de acuerdo con la
cual aprobaba la decisión del Gobierno Federal de apoyar a las Naciones Unidas en
regiones pacificadas de Somalia por medio de soldados del Ejército Federal en mi-
siones humanitarias (vid. en particular la representación de las circunstancias que
sirven de base al proceso en A. I. en la Sentencia de la Sala Segunda de 23 de junio
de 1993, relativa a la solicitud de adopción de una medida cautelar en el procedi-
miento 2 BvQ 17/93, BVerfGE 89, 38).

b) El objeto del procedimiento es, además, el intercambio de notas entre el Gobierno

Federal y el Secretario General de las Naciones Unidas, en la que se fijan las condi-
ciones para el envío de la unidad alemana de apoyo a Somalia.

El Secretario General de las Naciones Unidas, mediante escrito de 12 de abril de

1993, se dirigió al Gobierno Federal con la petición de que pusiera a disposición per-
sonal militar para servir en el marco de UNOSOM II. Este contingente, estacionado
en un entorno seguro, ayudaría especialmente en la construcción, mantenimiento y
protección de una red de reparto de bienes de ayuda y de avituallamiento y se en-
contraría bajo el mando y control del comandant- jefe de UNOSOM II.

Mediante escrito de 26 de abril de 1993, el representante permanente de Alemania

ante las Naciones Unidas informó al Secretario General de que el Gobierno Federal,
el 21 de abril de 1993, había acordado responder a esta petición. El contingente ale-
mán no podía tener la tarea de ejercer la fuerza militar o cooperar en el empleo de
tal fuerza. El Comandante- jefe de UNOSOM II tendría el “Operational Control”,
mientras que el “Operational Command” permanecería en manos del Ministro de De-
fensa de la República Federal de Alemania.

Mediante nota de respuesta, de 28 de abril de 1993, confirmó el Secretario General

de las Naciones Unidas que al Comandante-jefe de UNOSOM II le correspondería el
“Operational Control” sobre la unidad alemana, mientras que el “Operational Com-
mand”, por el contrario, seguiría en manos del Ministro Federal de Defensa.

Mediante escrito de 11 de mayo de 1993, el Secretario General de las Naciones Uni-

das pidió no enviar la unidad de apoyo prometida, como se había previsto original-
mente, a Bosasso y al noroeste de Somalia, sino a la zona de Belet Huen; esta re-
gión sería segura y tranquila. El representante permanente informó al día siguiente,
por escrito, del acuerdo al Gobierno Federal. El día 12 de mayo de 1993, el deman-
dado 2) envió un mando anticipado a Belet Huen. Al respecto, informó (Boletín núm.
39, de 17 de mayo de 1993, p. 347), que las Naciones Unidas habrían expresado
que necesitarían apoyo urgente precisamente en el ámbito de la logística. En el mar-
co de la ampliación progresiva del ámbito de operaciones de UNOSOM II en el norte
de Somalia, la unidad alemana de apoyo seguiría a otras unidades en las regiones
pacificadas por éstas y aseguraría la logística. Esta misión humanitaria con asegura-
miento militar responde a las nuevas tareas que ha de cumplir en la actualidad y en
el futuro el Ejército Federal en el marco de sus funciones.

c) Debido a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal, de 23 de junio de 1993,

en el procedimiento relativo a la adopción de una medida cautelar (BVerfGE 89, 38),
el Parlamento Federal se ocupó de nuevo de la misión de las Fuerzas Armadas en
Somalia. En su sesión de 2 de julio de 1993, a solicitud de los grupos parlamentarios
de la CDU/CSU y del FDP (BOPF 12/5248), confirmó el acuerdo del Gobierno Fede-
ral, de 21 de abril de 1993 en su totalidad (Parlamento Federal, 12ª Legislatura, 169ª
sesión de 2 de julio de 1993, Diario de Sesiones p. 14608).

III.

Los recurrentes han presentado los recursos que se pueden ver en la rúbrica. En el
procedimiento 2 BvE 3/92 se retiraron en la vista oral los recursos recogidos bajo 1
a), primer guión, y bajo 1 b), en el procedimiento 2 BvE 5/93 se retiró mediante escri-
to de 11 de junio de 1993 el recurso a que se alude en 2). En el procedimiento 2 BvE
8/93 el recurso recogido en 2), mediante escrito de 13 de abril de 1994, se declaró
sobreseído.

En la fundamentación los recurrentes alegan esencialmente lo siguiente:

1. Los recursos son admisibles.

a) Los recurrentes tienen capacidad suficiente para ser parte en el proceso. Ello es
aplicable también a los diputados que se han presentado como minoría de bloqueo
en el procedimiento de reforma de la Constitución. El Gobierno Federal no ha respe-
tado los derechos de la minoría, cuyo consenso hubiera sido necesario en un proce-
dimiento constitucionalmente adecuado, al haberse arrogado competencias propias
del constituyente. En esta situación, los derechos subjetivos precisamente de esta
minoría recogidos en el art. 79 párr. 2 LF no se pueden proteger de otra forma que
reconociéndoles la legitimación para ser parte en el conflicto entre órganos constitu-
cionales. Los recurrentes se habrían constituido también como minoría de bloqueo;
el sustrato concreto para la constitución como minoría de bloqueo es el proceso en-
tablado de reforma constitucional.

b) Los grupos parlamentarios recurrentes están facultados para hacer valer los dere-
chos del Parlamento Federal por la vía de la legitimación procesal indirecta. También
los recurrentes pertenecientes al grupo parlamentario del FDP tienen derecho, como
diputados individuales, a hacer valer los derechos del Parlamento Federal. Además,
luchan por sus propios derechos. Allí donde se niega al Parlamento Federal la potes-
tad de decidir conforme a la Constitución, también se lesiona el derecho que les ga-
rantiza el art. 38 párr. 1 inciso 2 LF de desempeñar esta potestad como miembros
activos del Parlamento Federal.

c) Los recurrentes pueden plantear el recurso. No se puede excluir que se haya le-
sionado al Parlamento Federal, por medio de los actos citados, en los derechos que
le otorga la Ley Fundamental. En tanto se alegue una lesión de los arts. 59 párr. 2,
24 párr. 1, 115a párr. 1 LF y del principio constitucional de lealtad interorgánica, esto
no precisa de una fundamentación más concreta.

Ahora bien, la facultad para presentar un recurso, sin embargo, no se desprende del
mero hecho de alegar una lesión del art. 87a párr. 2 LF, en relación con el principio
de división de poderes y la normativa del procedimiento de reforma constitucional
(art. 20 párr. 3, 79 párr. 1 LF). Estos preceptos contendrían una protección orientada
y específica del Parlamento frente a la su omisión. Esto se desprende de la imagen
general de la organización militar de la Ley Fundamental. Ésta se encuentra definida
por una circunscripción material bien estricta de las posibilidades de utilización del
Ejército Federal, así como por un fuerte control parlamentario. Puesto que la utiliza-
ción lícita del Ejército Federal exigiría normalmente la colaboración del Parlamento,
supondría una lesión de sus derechos el hecho de que el Gobierno Federal ordenara
una misión no autorizada, al no haber sido expresamente legitimada constitucional-
mente. Si fuera lícita, seguiría precisando el consentimiento parlamentario. Y ello
puesto que el art. 87a LF supone no sólo una vinculación del contenido de la misión
de las Fuerzas Armadas, sino que corresponde al constituyente, debido a esta vincu-
lación de contenido, la ampliación de las posibilidades de utilización del Ejército Fe-
deral. De esta forma se asegura el control parlamentario de las Fuerzas Armadas.

La decisión Pershing del Tribunal Constitucional Federal (BVerfGE 68, 1 [69 ss.]) no
se opone a la alegación del art. 87a párr. 2 LF. Allí sólo se han rechazado como
inadmisibles aquellas alegaciones en las cuales se ha partido de la lesión de los de-
rechos fundamentales y del principio de soberanía estatal derivado supuestamente
de la Ley Fundamental. En el caso que nos ocupa, se trata únicamente de la lesión
de preceptos organizativos y competenciales.

d) El grupo parlamentario del SPD y los diputados que a él pertenecen consideran

también que el Ministro Federal de Defensa es un lícito órgano demandado. Puesto
que ejerce el mando de las Fuerzas Armadas sobre la base de un acuerdo del Go-
bierno Federal, no mediatiza su actuación en relación a otros órganos federales. Si
sigue con su orden de entrar en acción un acuerdo inconstitucional del gabinete, él
mismo actúa inconstitucionalmente y lesiona de forma independiente los mismos de-
rechos que ya ha lesionado el acuerdo del Gobierno.

2. Los recursos están motivados.

a) Se infringe el art. 87a párr. 2 LF.

aa) El art. 87a párr. 2 LF no sólo es aplicable a la utilización de las Fuerzas Armadas
en el interior, sino también en el exterior. Otra interpretación no se podría compatibi-
lizar con el tenor literal del art. 87a párr. 2 LF. En vista de la actuación de las Fuer-
zas Armadas alemanas durante la Segunda Guerra Mundial, tampoco sería com-
prensible que la Constitución únicamente regulara la utilización de las Fuerzas Ar-
madas en el ámbito interno de forma detenida desde la perspectiva del derecho
constitucional, relegando, por el contrario, por entero su empleo exterior, que para
Alemania constituye un asunto políticamente muy sensible, al sistema de derecho in-
ternacional. Incluso aunque el empleo exterior del Ejército no haya sido intercalado
expresamente en el enunciado del art. 87a párr. 2 LF, ello no justifica la conclusión
de que la utilización exterior del Ejército se encuentre al margen de la voluntad del
constituyente Otras utilizaciones distintas de las de defensa no han sido ponderadas
por el constituyente, y por tanto tampoco las ha permitido. Las Fuerzas Armadas ne-
cesitan en cualquier caso una determinación competencial y facultativa constitucio-
nal constitutiva; el principio “lo que no está prohibido, está permitido” no se aplica a
la utilización de las Fuerzas Armadas.

bb) En las tres acciones se trata de una utilización en el sentido del art. 87a párr. 2
LF. Este precepto pretende someter el despliegue del poder específicamente militar
a una limitación jurídico-constitucional. De esta forma, es utilización todo lo que su-
pone de hecho un despliegue del poder específicamente militar. Se excluyen del ám-
bito de vigencia del art. 87a párr. 2 LF únicamente aquellas actividades que también
pueden ser razonablemente llevadas a cabo por personal civil o por particulares.

La acción del Adriático se ha de calificar, pues, como utilización en el sentido del art.
87a párr. 2 LF. No se trata de una forma de obtención de información que también
se hubiera podido encargar a contratistas civiles. La vigilancia está vinculada con la
protección militar de los barcos encargados del control, que garantiza que los contro-
ladores no sean atacados con contramedidas. En conjunto, la acción supone un des-
pliegue del poder específicamente militar, fundamentalmente una acción de la flota.
Con el mandato de despliegue del poder militar, el Consejo de Seguridad ha dejado
claro que él – tras el comienzo de la acción – ha concedido también las competen-
cias de detener y registrar el buque. El que el barco alemán no tuviera que participar
en estas medidas coactivas no cambia el carácter de toda la acción en la que las
Fuerzas Armadas alemanas estaban involucradas.

El servicio de los soldados alemanes en el sistema AWACS es también un “empleo”,

incluso cuando – con el Gobierno Federal – se entiende al respecto sólo una activa-
ción de las fuerzas armadas con carácter normativo, posibilidades de ataque, así
como autoridad y poder coactivo; el encargo de imponer el embargo aéreo contiene
precisamente estos componentes.
Tampoco en el empleo de soldados alemanes en Somalia se trata de una operación
meramente humanitaria y logística por debajo del umbral del empleo, sino de un uso
de combate. Las Fuerzas Armadas que aseguran el suministro de tropas de comba-
te no pueden ser calificadas ellas mismas de otra forma que como tropas de comba-
te. Además, los soldados alemanes estaban autorizados al empleo de las armas en
caso de “urgencia”.

cc) En ninguno de los procedimientos se trata de un empleo “para la defensa” (art.

87a párr. 1 y 2 LF). “Para la defensa” sólo es la defensa frente a un ataque contra la
propia República Federal de Alemania o un miembro de la Alianza. Al introducirse la
organización militar en el año 1956, se limitó el mandato de las Fuerzas Armadas es-
trictamente a la necesidad histórica, esto es, a la lucha contra una amenaza mani-
fiesta en el marco de una Alianza. No se produce un ataque a la República Federal
de Alemania o a uno de sus aliados en el caso de la utilización que aquí se discute.

dd) El art. 24 párr. 2 LF no contiene otra admisión expresa de estas utilizaciones en

el sentido del art. 87a párr. 2 LF.

(1) El art. 24 párr. 2 LF supone, en cualquier caso, una autorización implícita, pero
en modo alguno “explícita” de la utilización de las fuerzas armadas. Las misiones de
las tropas no se mencionan en este precepto. Tampoco el objetivo de un sistema de
seguridad colectiva y recíproca apunta obligatoriamente a la participación en accio-
nes militares; las prestaciones secundarias en un sistema semejante también pue-
den tener naturaleza no militar. Por lo demás, el art. 24 párr. 2 LF sólo autoriza el
consentimiento a las limitaciones de los derechos de soberanía. Cuando se hace
uso de esta posibilidad por medio de la participación de un contingente de tropas
alemanas en las medidas adoptadas por las Naciones Unidas, la licitud de la misión
de este contingente no se deriva, como lo exige el art. 87a párr. 2 LF, de la propia
Ley Fundamental, sino, en primer lugar, de la Carta de las Naciones Unidas en rela-
ción con el acuerdo entre la República Federal de Alemania y las Naciones Unidas
relativo a la puesta a disposición de las tropas.

(2) No podría objetarse que la nueva redacción del art. 87a LF en el año 1968 no ha-
bría limitado de forma perjudicial las posibilidades de empleo de las fuerzas armadas
ya abiertas por el art. 24 párr. 2 LF. Tampoco antes de 1968 contenía el art. 24 párr.
2 LF ninguna opción militar. Todo intento de una normación de las estructuras milita-
res hubiera chocado en la elaboración de la Ley Fundamental con la estricta oposi-
ción de los Aliados. Tampoco con la introducción de la organización militar en el año
1956 se atribuyó al art. 24 párr. 2 LF un significado militar. Las Fuerzas Armadas se
han constituido exclusivamente “para la defensa”; cualquier otra cosa hubiera hecho
saltar por los aires el – difícilmente obtenido – consenso.

(3) Esta interpretación no lleva a una contradicción valorativa jurídico-constitucional

entre el art. 87a párr. 2 LF y el art. 24 párr. 2 LF. Además de los acuerdos especiales
de acuerdo con el art. 43 CNU, no existe frente a las Naciones Unidas ningún deber
de auxilio militar. El art. 24 párr. 2 LF no contiene un apoderamiento al ejecutivo para
hacer todo lo que sea necesario o conveniente en el marco de un sistema de seguri-
dad colectiva. Sus deberes jurídicos de cooperación con las Naciones Unidas, cuyo
cumplimiento se asegura y legitima jurídico-constitucionalmente en el art. 24 párr. 2
LF, pueden ser cumplidos por la República Federal de Alemania – al igual que en el
pasado – de forma distinta que mediante una aportación militar. Si se quieren justifi-
car las acciones militares, cuya ejecución no supone una obligación de acuerdo con
la Carta de las Naciones Unidas, con carácter general por medio del art. 24 párr. 2
LF, ya no serían apenas reconocibles los límites de lo permitido; de esta forma, se
pondría en cuestión la función de control del art. 87a párr. 2 LF. Más allá de la obli-
gación, las formas de la autorización por parte del Consejo de Seguridad son muy
variadas. Una interpretación que permitiera satisfacer un apoyo de esta índole de al-
guna forma de la utilización de las Fuerzas Armadas alemanas a las decisiones de
organizaciones internacionales para la legitimación constitucional de tal utilización
chocaría con la ratio del art. 87a párr. 2 LF de autorizar sólo medidas de legitimación
indudable. En la presente situación histórica, las Naciones Unidas no aportaban esta
legitimación, o al menos no lo hacían sin más. El Consejo de Seguridad, en sus deci-
siones relativas a la Guerra del Golfo y ahora también en relación al embargo aéreo
sobre Bosnia-Herzegovina, ha renunciado a su monopolio de la violencia, esto es, a
su monopolio de decisión sobre el empleo de la fuerza militar. En la acción en So-
malia no estaban claros ni el concepto ni la dirección y responsabilidad de las Nacio-
nes Unidas.

(4) Incluso aunque se considerara que la utilización es constitucionalmente admisi-

ble, sigue existiendo, en cualquier caso, una lesión del art. 87a párr. 2 LF, porque
falta el consentimiento parlamentario necesario de acuerdo con la decisión básica de
la Ley Fundamental para la vinculación parlamentaria del empleo de las Fuerzas Ar-
madas.

b) Si, en contra de la interpretación del recurrente, se tratara de una utilización “para

la defensa”, aun así el Gobierno Federal no estaría autorizado para decidir sobre di-
cha utilización con base en su propia competencia. Necesita un acuerdo parlamenta-
rio, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 115a párr. 1 LF, que es de aplicación di-
recta a esta cuestión, o en su caso analógicamente. Con anterioridad, disponía el
art. 59a LF en su anterior redacción, de forma que no dejaba lugar a dudas, que el
Parlamento Federal tenía que declarar la existencia de un estado de defensa. Bajo
esta expresión se podía subsumir sin más también el llamado caso de la Alianza. De
acuerdo con los trabajos preparatorios del art. 115 a LF, se puede excluir que el
constituyente, en el año 1968, hubiera querido cambiar algo en relación con el princi-
pio de que la utilización exterior del Ejército Federal, en todos los casos existentes a
su vista, dependía del consentimiento parlamentario. La interpretación de que el art.
115a LF sólo atiende a las consecuencias de la declaración del estado de defensa
en relación al ordenamiento jurídico interno, y no regula en absoluto la cuestión de la
decisión sobre el empleo del Ejército Federal, contradice la línea básica de la organi-
zación militar de mantener el despliegue del poder militar bajo el control parlamenta-
rio.

c) También se infringe el art. 79 párr. 1 y 2 LF. El informe ya iniciado de las reformas

constitucionales se vería, por la participación del Ejército Federal en las misiones
discutidas, no sólo políticamente sobrecargado; también se producirían circunstan-
cias que dificultarían al Parlamento Federal en gran medida no legalizar constitucio-
nalmente tales utilizaciones. De esta forma se produciría una injerencia en la libertad
del legislador, obligándole a definir de nuevo, por medio de una reforma constitucio-
nal, lo que son los usos admisibles del Ejército Federal; como mínimo se pondría en
peligro esta libertad.

d) Además, se infringen los siguientes derechos del Parlamento Federal recogidos

en el art. 59 párr. 2 LF.

aa) La colaboración del Gobierno Federal en los acuerdos de la OTAN y de la UEO

sobre la vigilancia del embargo y la imposición del embargo aéreo son parte inte-
grante de un proceso conscientemente dirigido de cambio interno del Tratado de la
OTAN, y de esta forma, suponen una elusión del procedimiento de reforma constitu-
cional previsto en el art. 59 párr. 2 LF. El propósito de los Tratados de la OTAN y de
la UEO es la defensa de los miembros integrantes de la Alianza contra ataques exte-
riores. En los presentes casos no ha sido atacado ningún Estado de la UEO o de la
OTAN, ni amenaza con producirse tal ataque. Si a partir de ahora la OTAN y la UEO,
bajo la dirección, por encargo o a solicitud de las Naciones Unidas, han de cumplir
funciones de aseguramiento de la paz, esto supone materialmente una modificación
de la fijación de objetivos y de los deberes derivados de los Tratados de la OTAN y
de la UEO. El Gobierno Federal alega que en el Tratado OTAN no se produce una
asunción de esas nuevas tareas. Que algo no está prohibido no quiere decir, sin em-
bargo, que esté ordenado. No todo lo que no prohíbe el Tratado OTAN se convierte
también en el programa del Tratado. Los deberes de cooperar en la imposición de
medidas como las que aquí se discuten no se apunta en el programa de cooperación
e integración del Tratado OTAN. El camino correcto desde el punto de vista jurídico-
constitucional de alcanzar el objetivo de una modificación de las obligaciones de la
República Federal derivadas de los tratados de las alianzas es la firma de tratados
de modificación. Aquí se ha intentado de manera “informal” alcanzar jurídico-interna-
cionalmente el mismo resultado. El art. 59 párr. 2 LF no puede, sin embargo, inter-
pretarse por ello de forma que permita la fundamentación de nuevas obligaciones
contractuales de la República Federal de Alemania con elusión de los controles pre-
vistos en esta disposición.

bb) La Declaración de Petersberg y los acuerdos del Consejo de Ministros de la

OTAN y de la UEO de 10 de julio de 1992, de acuerdo con el art. 59 párr. 2 LF, hu-
bieran necesitado de la aprobación parlamentaria. Ahora bien, se someten al art. 59
párr. 2 LF únicamente las declaraciones de voluntad recíprocas orientadas a la crea-
ción de una obligación internacional; pero de éstas se trata precisamente aquí. El te-
nor literal de los acuerdos da a entender, en todo caso, que se pretende una vincula-
ción jurídica.

Los acuerdos regulaban también las relaciones políticas de la Alianza. Objetivamen-

te son expresión de la decisión política básica de cambiar la Alianza paso a paso. Si
no se elige la forma prevista para ello, esto es, no se dispone el nuevo camino en su
conjunto en la manera necesaria, los pasos jurídicos seguidos por este camino, que
sólo pueden ser transitados de acuerdo con un consentimiento del Parlamento, se
someten al requisito del consentimiento. De otra forma sería posible eludir el art. 59
párr. 2 LF con una “táctica de Salamina”.

Los acuerdos también necesitan el consentimiento porque se regulan objetos de la

legislación federal. Se trata de asuntos de defensa que afectan esencialmente a los
deberes del servicio y, en ciertas circunstancias, también a los derechos personales
de los soldados en particular.

La necesidad de consentimiento se desprende incluso cuando no se hubiera preten-

dido una obligatoriedad jurídica, sino únicamente política. La liberación general de
las obligaciones políticas del requisito del art. 59 párr. 2 LF abre las puertas al abuso
de las formas. El límite de la tolerancia jurídico-constitucional se alcanza en todo
caso cuando (como ocurre posiblemente aquí) las obligaciones políticas se instru-
mentalizan para la modificación de obligaciones jurídicas a las que se ha llegado a
través del consentimiento parlamentario.

cc) En relación a la cesión de un contingente del Ejército federal al UNOSOM II se

han emitido declaraciones recíprocas entre las Naciones Unidas y la República Fe-
deral de Alemania que estaban orientadas a la creación de derechos y obligaciones
mutuos, y, en consecuencia, suponían en conjunto un tratado internacional. Esto se
desprende especialmente del escrito de petición del Secretario General de 12 de
abril de 1993, de la nota del representante permanente de la República Federal de
Alemania de 26 de abril de 1993, de la respuesta del Secretario General de 28 de
abril de 1993, de otro escrito del Secretario General, de 11 de mayo de 1993, y de la
respuesta del representante permanente, de 12 de mayo de 1993.

(1) El Tratado necesita el consentimiento puesto que se refiere a los objetos de la le-
gislación federal. Los derechos fundamentales de los soldados se verían afectados
esencialmente por la cesión. Sus obligaciones del servicio se definirían de nuevo. De
los soldados, de acuerdo con el derecho de las Naciones Unidas, se exigiría que die-
ran prioridad a su lealtad a las Naciones Unidas por encima de su lealtad nacional.
También se produce una afectación esencial de los derechos fundamentales de los
soldados a causa de las consecuencias penales de la cesión. En ausencia de regu-
lación legal, no se acepta el ejercicio conforme a derecho de un mandato de las Na-
ciones Unidas como causa de justificación penal.
Además, el Tratado necesita el consentimiento porque regula las relaciones políticas
de la Federación. Esto ya se desprende de las declaraciones del Gobierno Federal,
que ya por sí mismo destacaba que la participación en las fuerzas armadas de paz
de las Naciones Unidas tenía una significación decisiva para el papel de la Repúbli-
ca Federal en las relaciones internacionales, y especialmente en las Naciones Uni-
das. Puesto que UNOSOM II tiene el mandado para adoptar medidas coactivas de
acuerdo con el Capítulo VII CNU, los tratados con los cuales los Estados miembros
ponen a disposición de estas fuerzas armadas los contingentes, son calificados
como tales de acuerdo con el art. 43 CNU.

(2) El necesario consentimiento parlamentario no tiene lugar ya en la ley de autoriza-

ción de la ratificación de la Carta de las Naciones Unidas. La referencia en el art. 43
CNU al procedimiento constitucional de los Estados miembros en el otorgamiento de
tales tratados prueba que las actividades militares no están incluidas directamente
en la Carta. Los Estados miembros están obligados a negociar tales acuerdos en
sentido positivo, pero no a firmarlos automáticamente.

Incluso aunque se entienda el art. 24 párr. 2 LF como una modificación del art. 87a
párr. 2 LF, este precepto no puede dispensar del habitual procedimiento de firma de
los convenios internacionales. También se desprende de la jurisprudencia sobre el
principio de esencialidad que la ley de autorización de la ratificación de la Carta de
las Naciones Unidas no es suficiente. Es absurdo querer extraer de aquella ley de
autorización la decisión legislativa clara y suficiente respecto de los deberes de leal-
tad de los soldados de los cascos azules alemanes o de las causas de justificación
penal.

e) A mayores, también se infringe el art. 24 párr. 1 LF. La inclusión de fuerzas del

Ejército Federal en las asociaciones internacionales de la OTAN, la UEO y las Na-
ciones Unidas, supone una trasferencia de derechos de soberanía que carece de
fundamento legal.

aa) Se produce una transferencia de derechos de soberanía siempre que las perso-
nas que se someten a la soberanía alemana se ven vinculadas a una soberanía in-
ternacional. No es necesario que la soberanía alemana sea completa e irrevocable-
mente arrinconada.
(1) El llamado “Operational Command” entregado al SACEUR sobre el buque que se
encontraba en el Adriático, al igual que el “Operational Control” entregado al coman-
dante-jefe de las fuerzas navales en el ámbito de Europa del Sur (CINCNAVSOUTH)
sobre los aviones de vigilancia naval, supone ese traslado de soberanía. Ello es apli-
cable muy especialmente a la integración de soldados alemanes en la unidad
AWACS bajo una estructura de mando única. El hecho de que el comandante ale-
mán pueda en cualquier momento recuperar el poder de mando no cambia nada res-
pecto del hecho de que se ordena seguir órdenes de otro. Y esto supone una entre-
ga de derechos de soberanía.

(2) También en la puesta a disposición de soldados alemanes al UNOSOM II se ha

hecho entrega de la soberanía. La entrega del contingente alemán a las Naciones
Unidas es un proceso de desincorporación y de incorporación: el contingente alemán
se incorpora, procedente de la unión soberana del Estado de origen (en cualquier
caso en cierta medida), a la cual abandona, a la de las Naciones Unidas. UNOSOM
II es un órgano de las Naciones Unidas. Internacionalmente los actos de servicio de
las fuerzas de paz se imputan a las Naciones Unidas. Internamente son válidas las
normas de conducta uniformes fijadas por las Naciones Unidas para las fuerzas ar-
madas. Existe una continua cadena de mando desde el Secretario General de las
Naciones Unidas, pasando por el comandante-jefe de las fuerzas armadas de que
se trate y los comandantes de los contingentes nacionales, hasta cada uno de los
soldados en particular. Esto se desprende del escrito de petición de las Naciones
Unidas, las “Guidelines for governments contributing troops to UNOSOM II”, así
como del derecho consuetudinario de organización interna. El Gobierno Federal in-
tenta poner en duda este resultado que se deriva de la elección de las palabras se-
parada de la práctica habitual de Naciones Unidas, “Operational Command” y “Ope-
rational Control” en el acuerdo del Gabinete de 21 de abril de 1993 y en el intercam-
bio de notas entre el Secretario General y el representante permanente de la Repú-
blica Federal de Alemania ante las Naciones Unidas, de 26 a 28 de abril de 1993.
Aquí se asume un uso del lenguaje de la terminología de la OTAN, que no es trasla-
dable sin más ni más a las relaciones de las Naciones Unidas. El empleo de concep-
tos de la OTAN no puede, en cualquier caso, llevar a que se defina el ámbito de la
logística, para el que era competente la unidad alemana de apoyo, al margen de los
poderes de las Naciones Unidas.
Tampoco puede existir duda alguna de que el comandante de UNOSOM II poseía el
mando operativo sobre la unidad de UNOSOM en su conjunto. Si y cuándo se move-
rían las fuerzas armadas en el norte de Somalia es una decisión del Secretario Ge-
neral y del comandante de UNOSOM II, con la que el Ministro Federal de Defensa
no podía tener nada que ver. Si se producía esta decisión, entonces también el con-
tingente alemán tenía que desempeñar sus tareas logísticas en consonancia con la
decisión de las Naciones Unidas.

En tanto los acuerdos limitaban las tareas de la unidad alemana, esto sólo podía te-
ner el sentido de evitar que el comandante competente de UNOSOM II impartiera ór-
denes al contingente que contradijeran, en cuanto a su contenido, la disposición con-
tractualmente acordada de las tareas. Se quería una cierta limitación del poder de
mando del Secretario General y del Comandante- jefe de UNOSOM II en cuanto al
contenido. Sin embargo, sigue existiendo el tipo de una entrega del poder de mando.

bb) Para estas entregas de derechos de soberanía falta el fundamento legal.

(1) Las leyes de autorización para la ratificación de los Tratados de la OTAN y de la

UEO no son por sí mismas un fundamento suficiente para una entrega de derechos
de soberanía cuando está en la base la interpretación del Tribunal Constitucional Fe-
deral en la sentencia Pershing (vid. BVerfGE 68, 1 [98]). Tanto en lo que respecta a
la misión en el Adriático como en el caso de los AWACS, se trata de una utilización
en el marco de una fijación de objetivos modificada al margen del programa de los
Tratados de la OTAN y de la UEO.

(2) La soberanía no se ha transferido a las Naciones Unidas por el mero hecho de

aprobar la ley de autorización de la ratificación de la Carta de las Naciones Unidas.
La Carta de las Naciones Unidas no contiene ninguna orientación específica hacia
una integración militar comparable a la del Tratado OTAN. Antes bien: en el lugar en
el que la Carta habla de la integración militar, dice expresamente que ésta no perte-
nece al programa inmediato del Tratado. Las fuerzas armadas deben estar a disposi-
ción del Consejo de Seguridad, de acuerdo con el art. 43 CNU, sólo con base en
acuerdos especiales que primero deben ser ratificados por los Estados firmantes de
acuerdo con su Derecho Constitucional.

f) El Gobierno Federal, mediante los acuerdos de 15 de julio de 1992 y 2 de abril de

1993, ha lesionado el principio constitucional de lealtad interorgánica. Por medio de
su acuerdo de 15 de julio de 1992, sobre la participación del Ejército Federal en las
medidas de vigilancia de la OTAN y de la UEO, ha creado hechos consumados, an-
tes de que el Parlamento se haya podido ocupar de la cuestión de la utilización. Su
decisión ha tenido lugar y se dio a conocer un día antes de la sesión conjunta ya
convocada de las Comisiones de Exteriores y de Defensa. La ejecución había co-
menzado pocas horas antes de la reunión.

En el debate parlamentario del día 26 de marzo de 1993 sobre el tema de la misión

de los AWACS, todavía no se había producido la Resolución decisiva del Consejo de
Seguridad. El principio de la lealtad interorgánica hubiera exigido que el Parlamento
Federal se ocupara de ello una vez más tras darse a conocer la Resolución, antes
de que se hubiera tomado una decisión definitiva sobre la primera unidad de comba-
te de soldados alemanes por parte del Gobierno Federal.

IV.

Los demandados consideran que los recursos son en su mayoría inadmisibles, pero
en cualquier caso carentes de motivación.

1. a) Los diputados que se presentan en su calidad de “minoría de bloqueo” carecen

de capacidad para ser parte. El art. 79 párr. 2 LF no contiene un precepto orgánico
que cree una colectivo orgánico concreto – una “minoría de bloqueo” – con compe-
tencias propias, sino que se trata de una regla sobre la formación de la voluntad en
el Parlamento. A diferencia de lo que ocurre en la Sentencia relativa al TUE, tampo-
co puede ponderarse al desarrollar del art. 79 párr. 2 LF un derecho de una minoría
cualificada (BVerfGE 2, 143 [164]); pues en el presente procedimiento no se trata – a
diferencia de lo que ocurre allí – de una ley ni de la mayoría necesaria para su apro-
bación.

b) Los diputados en particular carecen de legitimación. Según jurisprudencia cons-

tante del Tribunal Constitucional Federal, los diputados sólo pueden alegar derechos
del Parlamento Federal en tanto su propio estatus se vea co-afectado por el perjuicio
ocasionado a los derechos y obligaciones del Parlamento Federal. Los diputados no
pueden alegar, sin embargo, una lesión de derechos propios en este contexto. Los
derechos de colaboración de los diputados existen frente al Parlamento Federal,
pero no frente a los demandados.
c) Los recurrentes carecen de la legitimación necesaria para recurrir. No habrían ex-
puesto de forma concluyente que el Parlamento Federal, por medio de las medidas
impugnadas, habría sido lesionado en los derechos y las obligaciones que le otorga
la Ley Fundamental, o que estuviera directamente en peligro.

aa) De una pretendida “actuación sin reforma de la Ley Constitucional” los recurren-
tes no pueden hacer surgir una legitimación para recurrir. El art. 87a párr. 2 LF no
fundamenta un derecho propio del Parlamento Federal en el sentido del § 64 párr. 1
BVerfGG. Los recurrentes pasan por alto que la descripción material estricta conteni-
da en la Constitución sobre las posibilidades de utilización del Ejército Federal, de
acuerdo con el vigente Derecho Constitucional, no exige, con base en la competen-
cia de decisión orgánica, una colaboración del Parlamento. Tampoco de los arts. 87a
párr. 1 y 115a párr. 1 LF se desprende nada sobre la necesidad de una colaboración
del Parlamento Federal. Estos preceptos tendrían el objetivo de mantener el ordena-
miento jurídico interno de la República Federal en caso de tensión o del estado de
defensa; sobre el empleo de las fuerzas armadas no dicen nada.

bb) Los acuerdos orgánicos impugnados de la OTAN y de la UEO no constituyen un

objeto apropiado de impugnación en el procedimiento de conflicto entre órganos
constitucionales. La República Federal de Alemania ha participado, como sujeto de
Derecho internacional, en estos actos. La representación internacional de la Repúbli-
ca Federal en los órganos de estas organizaciones internacionales pertenece, desde
el punto de vista jurídico-constitucional, al ámbito exclusivo de las funciones del eje-
cutivo. La intervención jurídico-estatal sobre decisiones de ese tipo se produce, ante
todo, cuando el Estado representado por ellas se pronuncia sobre la competencia de
sus órganos y sobre su reacción ante las correspondientes decisiones; sólo estos
actos de aplicación pueden ser objeto de disputa en el procedimiento de conflicto en-
tre órganos constitucionales.

d) Los recursos contra el Ministro Federal de Defensa son inadmisibles, pues falta
una relación jurídica constitucional en la que el Parlamento Federal y el Ministro Fe-
deral de defensa participen directamente. El Ministro Federal de Defensa se ha limi-
tado exclusivamente a ejecutar los acuerdos del Gobierno Federal. La Ley Funda-
mental no vincula estos actos de ejecución a una colaboración como siempre de
esta índole del Parlamento Federal.
2. Los recursos carecen, en cualquier caso, de motivación.

a) Los acuerdos del Gobierno Federal relativos a la participación de Fuerzas Arma-

das en las medidas discutidas son compatibles con el art. 87a párr. 2 LF.

aa) La participación de las Fuerzas alemanas en la acción en el Adriático para la vi-

gilancia del embargo de armas y económico impuesto por el Consejo de Seguridad,
así como en la operación UNOSOM II, no constituye una utilización en el sentido del
art. 87a párr. 2 LF. El concepto de utilización se ha limitar a las medidas acordadas
por el poder ejecutivo con exclusión de ciertas formas de empleo. Todas las formas
de utilización de las Fuerzas Armadas a las que se alude en la Ley Fundamental
(art. 35 párr. 2 y 3 LF, art. 87a párr. 3 y 4 LF) tienen en común que– siempre las de
esta índole – incluyen facultades de ataque. Ya se trate de una actuación soberana
destinada al ejercicio de la fuerza, de una utilización – como en el caso de empleo
en el interior – con arreglo a las leyes estatales competentes o de una utilización –
en el empleo para la defensa – sobre la base del Derecho internacional aplicable en
caso de conflicto armado internacional. Esta comprensión del término “empleo” y de
las utilizaciones especiales no incluidas en el art. 87a párr. 2 LF, se corresponde
también con la práctica estatal seguida hasta hoy.

Las Fuerzas Armadas preparadas para la acción en el Adriático tenían una misión
que no estaba vinculada con las facultades de ataque en el sentido expresado. La
Comisión Militar de la OTAN había declarado expresamente que la vigilancia no in-
cluía el derecho a imponer también las disposiciones del embargo. También la mi-
sión de la unidad alemana de apoyo Somalia se limitaba a la ayuda humanitaria y el
apoyo logístico.

bb) La participación de soldados alemanes en la unidad de AWACS de la OTAN

para la imposición del embargo aéreo impuesto por el Consejo de Seguridad sobre
Bosnia-Herzegovina es, sin embargo, una utilización en el sentido del art. 87a párr. 2
LF, pero está justificada por el art. 24 párr. 2 LF. Lo mismo se aplica al envío de la
unidad de apoyo Somalia, si se consideran sus tareas como una misión militar.

cc) (1) El art. 87a párr. 2 LF no supone un efecto de cierre frente al art. 24 párr. 2 LF.
Puesto que la República Federal, de acuerdo con el Preámbulo de la Ley Funda-
mental, como miembro con igualdad de derechos de una Europa unida, está anima-
da por la voluntad de servir a la paz en el mundo, debe aceptarse que ya los redac-
tores de la Ley Fundamental partieron de la idea de que la República Federal tendría
derechos y obligaciones en un sistema de seguridad colectiva y recíproca en el mar-
co de las posibilidades jurídico-constitucionales. Éstas se han elaborado, en relación
a una contribución militar, a más tardar con la introducción del art. 87a LF en su an-
terior redacción por la Ley de 19 de marzo de 1956. No se había pretendido una limi-
tación de la aplicación del art. 24 párr. 2 LF con la introducción del art. 87a párr. 2
LF.

(2) Las Naciones Unidas son un sistema de seguridad colectiva y recíproca en el

sentido de este precepto. La República Federal de Alemania es miembro de las Na-
ciones Unidas desde el 18 de septiembre de 1973. Ha ingresado sin declarar reser-
vas en relación a la aplicabilidad de determinados preceptos de la Carta de las Na-
ciones Unidas. Por ello, no puede aceptarse que la competencia constitucional para
ingresar en un sistema de seguridad colectiva y recíproca no comprenda al mismo
tiempo la legitimación otorgada por la Constitución de tomar parte en la ejecución de
acuerdos adoptados de conformidad con la Carta. La interpretación del recurrente,
conforme a la cual las medidas militares de sanción de las Naciones Unidas son sólo
posibles sobre la base de acuerdos adoptados de conformidad con el art. 43 CNU,
no es acertada; esta norma no excluye que se pongan a disposición de las Naciones
Unidas tropas sobre una base voluntaria.

(3) La legitimación de la utilización proviene del hecho de que es la base de un

acuerdo conforme a la Carta de un sistema de seguridad colectiva y recíproca en el
sentido del art. 24 párr. 2 LF, al que la República Federal de Alemania se ha incorpo-
rado de forma constitucionalmente admisible. Para el art. 24 párr. 2 LF carece de im-
portancia que la imposición del embargo aéreo haya sido asumida no por los Esta-
dos miembros actuando en particular, sino por la OTAN como institución internacio-
nal en el sentido del art. 48 párr. 2 CNU. Esta circunstancia ha de valorarse constitu-
cionalmente sólo con vistas al art. 59 párr. 2 inciso 1 LF o al art. 24 párr. 1 LF.

b) Los acuerdos del Gobierno Federal no infringen el art. 79 LF. El constituyente no

se ve prejuiciado por la participación de Fuerzas Armadas alemanas en las medidas.
En tanto el Gobierno Federal fundamenta por medio de sus acuerdos una determina-
da práctica estatal, ello no supone una potestad normativa propia.
c) Los acuerdos del Gobierno Federal relativos a la participación de las Fuerzas Ar-
madas alemanas en las medidas tampoco infringen el art. 115a LF. Este precepto no
da lugar a una competencia de decisión del Parlamento Federal sobre la utilización
de Fuerzas Armadas. La decisión sobre su utilización corresponde – como se des-
prende del art. 20 párr. 3 en relación con el art. 65 LF – al Gobierno Federal.

d) No se infringe el art. 59 párr. 2 LF.

aa) La acción de vigilancia en el Adriático y la imposición del embargo aéreo sobre

Bosnia-Herzegovina se mantuvieron en el marco del Tratado de la OTAN y del de la
UEO. Ambos tratados fueron aprobados por el Parlamento Federal en aplicación de
lo dispuesto en el art. 59 párr. 2 LF. La función principal de la OTAN y de la UEO es
la defensa conjunta frente a ataques armados por parte de terceros. Ambas organi-
zaciones, sin embargo, no se limitan a la esfera de acción propia de una mera alian-
za defensiva. El propio preámbulo del Tratado de la OTAN declara que las partes es-
tán decididas a “unir sus esfuerzos en la defensa común y en el mantenimiento de la
paz y de la seguridad”. La orientación de la OTAN a un concepto amplio de defensa
se expresa con especial claridad en el art. 2 del Tratado de la OTAN, en el que las
partes acuerdan “colaborar al desarrollo de relaciones internacionales amistosas y
pacíficas”. También el deber de consultas del art. 4 es amplio, extendiéndose igual-
mente, pues, a posibles crisis fuera de Europa. El art. 9 del Tratado de la OTAN fun-
damenta una competencia organizativa del Consejo, cuya extensión se corresponde
con el ámbito de funciones de la organización. El Tratado de Bruselas contiene la
normativa correspondiente. Ahora bien, ni el Tratado de la OTAN ni el de Bruselas
obligan a las partes a prestar ayuda a uno de los contendientes en la crisis yugosla-
va. Pero de ambos Tratados no se puede inferir que sólo sea admisible un empleo
de las fuerzas armadas frente a un ataque armado a una de las partes o para prepa-
rar la defensa frente a un ataque de estas características.

A las tareas necesarias de la OTAN y de la UEO, en el marco de su función general

de garantizar la seguridad de sus miembros, también pertenece la disponibilidad y la
disposición por principio, como “institución internacional” en el sentido del art. 48
párr. 2 CNU, a colaborar en la imposición de los acuerdos del Consejo de Seguridad
Todos los miembros de la OTAN partían de que el apoyo voluntario a las Naciones
Unidas en la imposición del embargo y del embargo aéreo se incluía por completo
en el ámbito del Tratado de la OTAN. En vista de la modificada situación de la segu-
ridad en Europa tras la disolución del Pacto de Varsovia y de la Unión Soviética, los
Estados miembros de la OTAN y de la UEO habrían concretado ulteriormente, en un
cierto número de declaraciones, el contenido de los tratados fundacionales de am-
bas organizaciones en el marco de la situación actual. En el entendimiento de las
partes no se ha superado con ello el marco de los Tratados. Tras los cambios bási-
cos en Europa, la OTAN y la UEO habrían tenido, de hecho, la oportunidad de apro-
vechar ciertas formas de actuación que posibilitan sus tratados fundacionales. Valo-
rar este desarrollo como una superación de los límites de los Tratados significaría
declarar jurídicamente obligada una extensa limitación condicionada por circunstan-
cias desfavorables. Los Estados miembros de la OTAN y de la UEO habrían emplea-
do las estructuras de mando de las alianzas para sus acciones comunes. De esta
forma, habrían asociado actividades que hubieran podido desempeñar por sí mis-
mas. Tal vinculación de las medidas de apoyo es admisible para las Naciones Uni-
das en el marco del Tratado del Atlántico Norte y del Tratado de Bruselas, de acuer-
do con el Derecho internacional convencional.

bb) En la Declaración de Petersberg se trató de un acuerdo del Consejo de Ministros

de la UEO sobre la base del art. VIII del Tratado de Bruselas. La Declaración es pu-
ramente declarativa; no produce efectos jurídicos que no estén ya contenidos en el
Tratado de la UEO. En particular, no produce obligaciones para los Estados miem-
bros.

cc) El intercambio de notas entre el Gobierno Federal y las Naciones Unidas del 26 y
28 de abril de 1993, concerniente al traslado del contingente de apoyo de Somalia,
supone, sin embargo, un acuerdo jurídico internacional; pero no necesitaba, no obs-
tante, de acuerdo con el art. 59 párr. 2 LF, la aprobación del Parlamento Federal.

Las materias de la legislación federal no se ven afectadas. Por medio de la incorpo-

ración de unidades alemanas a la UNOSOM II no cambia nada en lo que respecta a
la situación jurídico-militar de los integrantes de las Fuerzas Armadas alemanas. El
Tratado tampoco regula las relaciones políticas de la Federación. Lo que aquí existe
es una obligación voluntariamente asumida para el caso concreto, que debe consi-
derarse comprendida en el concepto de las Naciones Unidas, que el Parlamento Fe-
deral ha aprobado con la ley de ingreso. No se ve cómo pueden regularse de esta
forma las nuevas relaciones políticas entre la República Federal de Alemania y las
Naciones Unidas.
e) Tampoco se infringe el art. 24 párr. 1 LF.

aa) El Gobierno Federal había puesto a disposición las Fuerzas Armadas para su
utilización por la unidad AWACS de la OTAN, y para la vigilancia del embargo en el
Adriático también de la UEO; pero con ello no se vincula un traspaso de derechos de
soberanía. El Ministro Federal de Defensa ha mantenido el “full command”. La es-
tructura integrada de mando de la OTAN consiste en una forma de cooperación vo-
luntaria que no da lugar a efectos jurídicos en sentido estricto de órdenes del estado
mayor central de la OTAN a los receptores individuales dentro del Ejército Federal.
El poder de mando de las autoridades de la OTAN deriva exclusivamente del poder
nacional de mando, esto es, está limitado en cuanto al contenido y a su naturaleza
jurídica, en principio. La eficacia jurídica la obtienen las competencias de mando de
la OTAN sólo y únicamente por medio de la orden impartida por parte alemana de
cooperar con las autoridades competentes de la OTAN. Sólo por medio de una or-
den de aplicación del ordenamiento jurídico alemán la orden de una autoridad de
mando de la OTAN se convierte en orden frente a los integrantes del Ejército Fede-
ral.

En caso de que las declaraciones del Tribunal Constitucional Federal en la Senten-

cia Pershing (BVerfGE 68, 1 [93 ss.]) tuvieran que ser entendidas en el sentido de
que también la estructura general de mando de la OTAN es un caso de entrega de
derechos de soberanía, tal entrega, en el caso expuesto, estaría cubierta por la ley
de autorización de la ratificación del Tratado de la OTAN. No se discute que el Trata-
do de la OTAN posibilite una integración de las estructuras de mando con el objetivo
de la defensa. El propio Tratado no contiene un punto de partida para que la compe-
tencia organizativa del Consejo del Atlántico Norte se limite a la creación de estruc-
turas de mando para el caso de la alianza. La circunstancia de que los presupuestos
bajo los cuales viene en cuestión un apoyo de las Naciones Unidas no se determine
exactamente en el propio Tratado, no perjudica. En conjunto, las posibilidades de uti-
lización de las Fuerzas Armadas para las funciones de las Naciones Unidas están
muy limitadas por su Carta; en compensación, es relativamente alta la indetermina-
ción de los casos en los que la OTAN ejerce la soberanía trasmitida para el asegura-
miento de la paz.

En las medidas de vigilancia en el marco de la UEO existían dos diferencias respec-

to a la acción en el marco de la OTAN. Por un parte, el comandante de la flota italia-
na no ejercía el “Operational Control” sobre los tres aviones de vigilancia del espacio
naval en el marco de una estructura integrada de mando de la UEO. Por otra, en el
caso del comandante de la flota italiana no se trataba de un órgano independiente
instituido por el Consejo de la UEO. Se ha de considerar, sin embargo, en el caso de
que sea aplicable el art. 24 párr. 1 LF, como una institución interestatal. Esta diferen-
cia, no obstante, no lleva a una distinta valoración de las acciones de vigilancia con
la medida del art. 24 párr. 1 LF.

bb) Tampoco el contingente alemán para la UNOSOM II se ha separado de la unión

soberana de la República Federal de Alemania. La incorporación de la unidad al sis-
tema “Operational Control” de las Naciones Unidas no crea un efecto directo inme-
diato sobre los soldados alemanes. Las órdenes a los integrantes de la unidad ale-
mana de apoyo las imparte exclusivamente el comandante alemán. Recibe tareas
concretas del “Commander Logistic Support Command” de las Naciones Unidas. No
son órdenes en el sentido del derecho militar alemán. Su eficacia la extraen, en pri-
mer lugar, de la incorporación llevada a cabo dentro de un marco determinado, de la
unidad alemana a UNOSOM II en cumplimiento de la tarea general asumida. Esto
significa que el comandante alemán en cada concreción de la tarea está obligado a
controlar la inclusión en el marco y, en caso de duda, inmediatamente a informar a
su mando superior nacional. El comandante alemán desempeña la función de un ór-
gano estatal competente para la representación exterior de la República Federal de
Alemania en la concreta relación jurídica. A este órgano estatal llegan las tareas de
los órganos competentes de las Naciones Unidas, vinculantes en el marco del man-
dato debido al acuerdo entre las Naciones Unidas y la República Federal de Alema-
nia. El comandante alemán las transforma en órdenes de conformidad con el dere-
cho militar alemán. Aquí falta, para poder hablar de la entrega de derechos de sobe-
ranía, la característica supresión de un acto alemán de trasposición.

Si se es de la opinión de que aquí se trata de la entrega de derechos de soberanía,

debe verse el apoderamiento legal en la ley de autorización de la ratificación del in-
greso en las Naciones Unidas. El Tribunal Constitucional Federal ha admitido que en
el Tratado del Atlántico Norte se incluye el programa de una integración limitada (vid.
BVerfGE 68, 1 [98 ss.]). De la misma forma, el reparto que aquí se ha llevado a cabo
de tropas alemanas en el marco de UNOSOM II sobre la base de una Resolución del
Consejo de Seguridad, de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo VII CNU, debe
verse situada en el sistema de las Naciones Unidas.

f) Para la participación de Fuerzas Armadas alemanas en las medidas objeto de dis-

cusión no era necesaria ni una ley especial ni la toma de un acuerdo constitutivo del
Parlamento Federal alemán. Los deberes de los soldados no se refieren por ello a
un objeto distinto del previsto en la Ley Militar, porque entran en acción sirviendo los
objetivos de las Naciones Unidas. Una extensión de la necesidad de un consenti-
miento del Parlamento Federal a actos distintos a la declaración de celebración de
un tratado de acuerdo con el art. 59 párr. 2 LF ha sido rechazada por el Tribunal
Constitucional Federal en la sentencia Pershing. Por las mismas razones se excluye
también una aplicación analógica del art. 87a párr. 4 o del art. 115a LF.

g) No se lesiona el principio constitucional de la lealtad interorgánica. No es exigible

al Gabinete Federal que se retrase en una cuestión urgente, porque tiene que acor-
darse con los Estados miembros, como es el envío de las unidades afectadas al
Adriático. El Parlamento Federal tenía todas las vías parlamentarias a su disposición
para criticar la decisión todavía no llevada a la práctica del Gobierno Federal y cola-
borar en su retirada. Ante su acuerdo sobre el mantenimiento de los soldados ale-
manes en la unidad AWACS, el Gobierno Federal ha atendido al debate del Parla-
mento Federal, de 26 de marzo de 1993, y se ha involucrado en su proceso de for-
mación de la opinión pública.

V.

Los Gobiernos de los Estados federados de Hessen, Baja Sajonia, Renania del Nor-
te-Westfalia, Schleswig-Holstein y el Sarre han presentado en el procedimiento 2
BvE 3/92 alegaciones conjuntas. Se adhieren en lo esencial a lo aportado por los re-
currentes.

El grupo parlamentario de la CDU/CSU en el Parlamento Federal ha presentado ale-

gaciones a los procedimientos 2 BvE 3/92, 2 BvE 5/93 y 2 BvE 8/93, y se ha opuesto
a la exposición de los recurrentes. Entre otras cuestiones, alega que el precepto ale-
gado en primer lugar por los recurrentes como infringido, el art. 87a párr. 2 LF, no es
aplicable a la utilización de las Fuerzas Armadas en el extranjero; el precepto regula
exclusivamente la utilización de las Fuerzas Armadas en el interior. La utilización mi-
litar del ejército en el exterior es, sólo en lo que respecta a sus límites, un tema de
regulación apto para la Constitución. Las Fuerzas Armadas han de defender la Re-
pública Federal de Alemania, asegurar su capacidad de constituir alianzas, así como
permitir el cumplimiento de las obligaciones internacionales en este contexto. Estas
funciones están comprendidas en la función de defensa del art. 87a párr. 1 LF.

VI.

En la vista oral se han manifestado, además de las partes, los representantes del
grupo parlamentario en el Parlamento Federal de la CDU/CSU, y los representantes
de los Gobiernos de los Estados federados de Hessen, Baja Sajonia, Renania del
Norte-Westfalia, Schleswig-Holstein y el Sarre. Todos ellos han profundizado y com-
plementado sus alegaciones escritas.

Habiendo participado en las negociaciones y consultas sobre la organización del es-

tado de emergencia, los Sres. Director del Senado, fuera de servicio, Profesor Dr.
Claus Arndt y el Abogado General Profesor Dr. Carl Otto Lenz han sido oídos en su
condición de personas de referencia en relación a la cuestión acerca de por qué ha
decaído la reserva parlamentaria del art. 59a LF en este contexto.

El Subsecretario General de las Naciones Unidas, Petrovsky, y el Special Adviser

UN Yugoslavia, Thavor, han aclarado la tramitación y los posibles contenidos de los
acuerdos entre las Naciones Unidas y los Estados miembros concernientes a la
puesta a disposición de contingentes nacionales para tropas de paz de las Naciones
Unidas y las estructuras de mando dentro de tales tropas.

El General Carstens, jefe del Estado Mayor de la Comandancia- Jefe de Europa de

la OTAN, ha presentado alegaciones sobre la cooperación entre la OTAN y las Na-
ciones Unidas.

B.

Los recursos del grupo parlamentario del SPD y del grupo parlamentario del FDP en
el Parlamento Federal son admisibles en lo esencial (I.); los recursos de los diputa-
dos a ellos pertenecientes son inadmisibles (II.).

I.

1. Los grupos parlamentarios del Parlamento Federal tienen legitimación para ser
parte en el procedimiento de conflicto entre órganos constitucionales de acuerdo con
los §§ 13 núm. 5, y 63 ss. BVerfGG. Están facultados para alegar derechos en su
propio nombre que pueden corresponder al Parlamento Federal frente a un posible
oponente (BVerfGE 2, 143 [165]; jurisprudencia constante).

2. Los grupos parlamentarios recurrentes han expuesto de forma suficientemente

clara que el Parlamento Federal puede haber sido lesionado en las funciones que le
han sido otorgadas por la Ley Fundamental por las medidas impugnadas (§ 64 párr.
1 BVerfGG).

a) Ello es aplicable en referencia a la alegación de que el Gobierno Federal, por me-

dio de sus acuerdos sobre la utilización de las fuerzas armadas, sus acuerdos con
las Naciones Unidas acerca de la misión de UNOSOM II, así como su colaboración
en las declaraciones y acuerdos en el marco de la OTAN y de la UEO lesiona las
funciones del Parlamento Federal como legislador recogidos en el art. 59 párr. 2 y en
el art. 24 párr. 1 LF. Ambas normas prevén expresamente competencias legislativas
del Parlamento Federal en el ámbito de los asuntos exteriores y fundamentan en esa
medida las funciones del Parlamento Federal en el sentido del § 64 párr. 1 BVerfGG
(vid. BVerfGE 68, 1 [69]). Las citadas medidas forman parte del ámbito de los asun-
tos exteriores. Según las alegaciones del recurrente, no puede excluirse de antema-
no que el Gobierno Federal hubiera precisado para cada medida un apoderamiento
legal.

Los recurrentes también han afirmado como posible que las decisiones del Gobierno
Federal sobre la utilización de las Fuerzas Armadas hayan podido lesionar derechos
del Parlamento Federal como legislador de la reforma constitucional del art. 87a
párr. 2, en relación con los arts. 20 párr. 3, y 79 párr. 1 y 2 LF. Ahora bien, es dudo-
so si y en qué medida el art. 87a párr. 1 und 2 LF tiene un carácter protector de las
competencias del Parlamento Federal. Las alegaciones del recurrente, en vista de la
disputa todavía abierta sobre esta cuestión jurídica, simplemente hacen aparecer
como posible la infracción de una función del Parlamento Federal. Los recurrentes
han señalado, además, que pueden lesionarse los derechos del Parlamento Federal
cuando la Ley Fundamental hace depender la utilización de las fuerzas armadas del
consentimiento constitutivo previo del Parlamento Federal.

b) Por el contrario, es inadmisible la reclamación planteada en los procedimientos 2

BvE 3/92 y 2 BvE 7/93, de que el Gobierno Federal ha lesionado el principio consti-
tucional no escrito de la lealtad interorgánica. El principio de que los órganos supe-
riores del Estado tienen que respetarse unos a otros en el ejercicio de sus compe-
tencias por mandato constitucional (vid. BVerfGE 12, 205 [254]; 35, 193 [199]; 45, 1
[39]) es, no obstante, apropiado en principio para fundamentar derechos en el senti-
do del § 64 párr. 1 BVerfGG. Ahora bien, los recurrentes no han expuesto de forma
convincente qué obligaciones que no se deriven ya de los preceptos que se recla-
man lesionados independientemente de los arts. 24 párr. 1, 59 párr. 2, 87a párr. 2 o
de una cierta reserva de consentimiento a favor del Parlamento, habría lesionado el
Gobierno Federal. Cuando el Gobierno Federal, por mandato constitucional, está au-
torizado a decidir por su propia competencia sobre la utilización armada discutida, no
lesiona su deber de respeto cuando reenvía al Parlamento Federal a un control pos-
terior de su actuación. Que el Parlamento Federal haya sido impedido para ello tam-
poco ha sido alegado por los recurrentes.

3. Los recursos también son inadmisibles en tanto se dirigen contra el Ministro Fede-
ral de Defensa. El grupo parlamentario del FDP y los diputados que a él pertenecen
han retirado su recurso por este motivo. Ahora bien, junto al Gobierno Federal tam-
bién el Ministro Federal de Defensa puede actuar como oponente de acuerdo con el
§ 63 BVerfGG; no obstante, los recurrentes no han expuesto que también él haya in-
fringido las funciones del Parlamento Federal. El Ministro Federal de Defensa, debi-
do a su desempeño de la jefatura de las Fuerzas Armadas (art. 65a LF), ha imparti-
do las órdenes necesarias para la ejecución de las decisiones de utilización del Go-
bierno Federal; de esta forma no ha decidido sobre el “si”, sino únicamente sobre las
modalidades de la utilización de las Fuerzas Armadas. Un derecho de co-decisión
sobre las modalidades de empleo no corresponde al Parlamento Federal desde nin-
gún punto de vista jurídico-constitucional.

4. En lo restante, los recursos de los grupos parlamentarios son admisibles. El grupo

parlamentario del FDP, no obstante – a diferencia del grupo del SPD –, ha omitido
dirigirse en el Parlamento Federal contra el acuerdo del Gobierno Federal por él im-
pugnado sobre la utilización de las Fuerzas Armadas alemanas. De ello no se deriva
la inadmisibilidad de sus recursos.

No son inadmisibles por este motivo, porque la petición, por su carácter, estaría diri-
gida a la prestación de un informe jurídico por parte del Tribunal Constitucional Fe-
deral o el control preventivo de contenido de una medida gubernamental. El objeto
de la disputa constitucional no es una cuestión jurídica abstracta que se somete al
criterio del Tribunal Constitucional Federal para su dictamen antes de una decisión
del Gobierno, sino una medida concreta y ya adoptada por el Gobierno que ha de
someterse al control posterior por parte del Tribunal Constitucional Federal. Para
este enjuiciamiento no es decisivo que para el grupo parlamentario del FDP, al pro-
ceder a la impugnación de estas medidas del Gobierno, se trate ante todo de aclarar
judicialmente una interpretación discutida de preceptos de la Ley Fundamental, de la
que se depende para el enjuiciamiento de la adecuación a la Constitución de las me-
didas impugnadas. Esto es, como se desprende del § 67 inciso 3 BVerfGG, un obje-
tivo de protección jurídica admisible en el marco de un conflicto entre órganos consti-
tucionales.

Un recurrente puede perseguir este objetivo de forma admisible en el conflicto entre

órganos constitucionales si y en tanto al mismo tiempo alegue que él o el órgano al
que pertenece ha sido lesionado o puesto inmediatamente en peligro por la medida
considerada inconstitucional en los derechos y deberes que le otorga la Ley Funda-
mental (§ 64 párr. 1 BVerfGG). Este presupuesto, como se ha expuesto arriba, se
cumple aquí. No es acertada la objeción de que el grupo parlamentario del FDP no
tendría que haberse dirigido al Tribunal en tanto no haya intentado traer al caso la
medida gubernamental que en su opinión es inconstitucional por medio de una pro-
puesta de resolución en el Parlamento Federal alemán. Independientemente de que
el grupo parlamentario del FDP con ello no puede conseguir una aclaración vinculan-
te relativa a las funciones del Parlamento Federal, que el conflicto entre órganos
constitucionales sí le permite, de acuerdo con los §§ 67, 31 BVerfGG, se remitiría al
grupo parlamentario del FDP, de esta forma, a la vía del conflicto político con el Go-
bierno Federal, que también apoyaba con los compañeros de coalición dentro del
Parlamento. Del derecho procesal del Tribunal Constitucional Federal no se puede
hacer derivar tal coacción mediata a una determinada conducta política. Si corres-
ponde a un recurrente una legitimación procesal para recurrir, puede hacer uso de
ella sin atender a sus motivos políticos para ello cuando, junto a ella, están a disposi-
ción posibilidades de actuación que traen al caso las medidas impugnadas. El con-
flicto entre órganos constitucionales, por el contrario, no es subsidiario.

El Tribunal Constitucional Federal no tiene que juzgar en un conflicto entre órganos

constitucionales que se ha planteado ante él si al recurrente, para conseguir su obje-
tivo procesal, le estaban abiertas otras vías constitucionales equivalentes al margen
de la forma procedimental elegida, o si todavía permanecen abiertas (vid. BVerfGE
45, 1 [30]). Menos aún puede remitir a un recurrente a una vía de actuación mera-
mente política que no es equivalente al conflicto entre órganos constitucionales ni
constitucional ni procedimentalmente. El conflicto político que puede llevar a romper
la coalición que hasta ahora ha sostenido al Gobierno, pretende evitar políticamente,
no obstante, la ejecución de las medidas impugnadas, pero no puede aclarar la dis-
puta subyacente, referente a las funciones del Parlamento. Al mismo tiempo, puede
tener consecuencias políticas que van más allá del objetivo de protección jurídica
perseguido en el conflicto entre órganos constitucionales. El empleo del derecho pro-
cesal constitucional no debe conducir en la legitimación para recurrir por un conflicto
entre órganos constitucionales a que se prive al recurrente de la libertad para decidir
estas cuestiones políticas al margen de coacciones procesales, de acuerdo con pun-
tos de vista políticos. La cuestión acerca de si el conflicto entre órganos constitucio-
nales es subsidiario frente a las posibilidades de actuación político-parlamentarias,
no puede responderse de forma diferente según se reclamen judicialmente las fun-
ciones parlamentarias del Parlamento Federal en su totalidad o las de un grupo par-
lamentario.

Para los recursos del grupo parlamentario del FDP existe también una necesidad de
protección jurídica. No puede ser reenviado a sus posibilidades político-parlamenta-
rias de acción bajo este punto de vista jurídico en el caso que nos ocupa; de esta
forma no hubiera podido hacer valer las funciones que afirma del Parlamento Fede-
ral. Hasta ahora no se ha aclarado constitucionalmente si un acuerdo del Parlamento
Federal sobre la admisibilidad de la utilización de las Fuerzas Armadas en el marco
de una medida adoptada por las Naciones Unidas, como hubiera podido ocasionarse
por el grupo parlamentario del FDP, desarrolla un efecto jurídicamente vinculante
para el Gobierno Federal. El conflicto entre órganos constitucionales no hubiera po-
dido ser sustituido ni evitado por esta vía.

II.

1. Los recursos interpuestos en su calidad de “minoría de bloqueo” en el marco de la

legislación de reforma de la Constitución (art. 79 párr. 2) de los diputados pertene-
cientes al grupo parlamentario del SPD son inadmisibles. Los recurrentes constitu-
yen, con 228, 226 y 221 diputados, sin embargo, más de un tercio de los 662 miem-
bros del Parlamento Federal. Pero como “minoría de bloqueo”, en cualquier caso,
carecen de capacidad para ser parte en un conflicto entre órganos constitucionales
interpuesto contra el Gobierno Federal.

Según el art. 93 párr. 1 núm. 1 LF, § 63 BVerfGG, en el procedimiento del conflicto

entre órganos constitucionales pueden presentar recursos, junto a los órganos fede-
rales superiores, también parte de estos órganos siempre que en la Ley Fundamen-
tal o en el Reglamento de un órgano federal supremo tengan un derecho propio.
Puesto que los recurrentes exigen reconocimiento como formación capaz de ser par-
te para evitar su omisión como “minoría de bloqueo” en el procedimiento de reforma
constitucional, tal derecho sólo podría desprenderse del art. 79 párr. 2 LF. Este pre-
cepto no concede a la minoría cualificada un derecho propio como tal frente al Go-
bierno Federal. De acuerdo con el art. 79 párr. 2 LF, una ley de reforma constitucio-
nal precisa el consentimiento de dos tercios de los miembros del Parlamento Fede-
ral, y de dos tercios de los votos del Consejo Federal. El art. 79 párr. 2 LF es, de
esta forma – al igual que el art. 42 párr. 2 LF (vid. BVerfGE 2, 143 [161]) –, una regla
sobre la formación de la voluntad en el Parlamento Federal. Pero sobre la mayoría
necesaria para la aprobación de los proyectos de ley existentes para la reforma de la
Ley Fundamental en relación con la utilización de las Fuerzas Armadas (BOPF
12/2895, 12/3014, 12/3055, 12/4107) no existe disputa alguna. La cuestión plantea-
da por los recurrentes acerca de si antes de los acuerdos del Gobierno Federal so-
bre la utilización de las Fuerzas Armadas hubiera sido necesaria una reforma de la
Constitución, no se responde en el art. 79 párr. 2 LF.

La Sala, en cualquier caso, en su Sentencia sobre el Tratado CEE ha tenido en con-

sideración que “hacer derivar del art. 79 párr. 2 LF, a pesar de la prohibición de la re-
forma constitucional tácita y de la ruptura constitucional en el art. 79 párr. 1 LF, una
situación jurídica de la minoría cualificada que no se extienda sólo a que frente a su
oposición no se puede producir una reforma constitucional, sino también a que sin
una reforma constitucional, que depende de su colaboración, una ley puede conse-
guir, no por medio de la proclamación, una apariencia jurídica de validez, no es com-
patible en cuanto a su contenido con la Ley Fundamental” (BVerfGE 2, 143 [164]).
Esta “situación jurídica de la minoría cualificada” se puede producir en todo caso en
la disputa sobre el carácter de reforma constitucional de un proyecto de ley en el
Parlamento; pero está ausente aquí.
2. También es inadmisible el recurso de los 55 diputados pertenecientes al grupo
parlamentario del F.P.D. Los recurrentes no han alegado una lesión de sus propios
derechos en el sentido del § 64 párr. 1 BVerfGG (a); no están facultados para alegar
una lesión de los derechos del Parlamento (b).

a) En el conflicto entre órganos constitucionales, el diputado particular puede alegar

en su propio nombre la lesión afirmada o el menoscabo de todo derecho que esté re-
lacionado constitucionalmente con su estatus. Está facultado para recurrir cuando
puede exponer que él y el oponente participan directamente en una relación de dere-
cho constitucional y que el oponente ha lesionado o menoscabado los derechos pro-
pios del recurrente que de ella surgen por medio de la acción o la omisión (BVerfGE
70, 324 [350]; 80, 188 [208 s.]).

Las alegaciones del recurrente no satisfacen estos requisitos. Aduce que se ha igno-
rado el derecho del Parlamento Federal a autorizar nuevas formas de utilización de
las Fuerzas Armadas sólo por medio de la reforma constitucional; de esta forma, al
mismo tiempo, se ha lesionado el derecho del diputado, como miembro del Parla-
mento Federal, a ejercer estas competencias. Con estas alegaciones no se expone
la posibilidad de una infracción de los derechos propios de los diputados en particu-
lar. No cabe entender las competencias del Parlamento Federal como un elenco de
competencias de igual contenido a las de los diputados. El Parlamento Federal no es
únicamente la suma de sus miembros; es un órgano, y como tal titular de competen-
cias originarias. No los diputados en particular, sino el Parlamento como conjunto en
el sentido del conjunto de sus miembros, ejerce como “órgano especial” (art. 20 párr.
2 LF) el poder estatal que emana del pueblo (vid. BVerfGE 44, 308 [316]; 56, 396
[405]; 80, 188 [217]). El Parlamento Federal asume las funciones y competencias
que le atribuye la Constitución no con independencia de sus miembros. Todos y
cada uno de los diputados están llamados a tomar parte en el trabajo del Parlamento
Federal, en sus deliberaciones y decisiones (vid. BVerfGE 80, 188 [217 s.]). Pero
este derecho a colaborar en el trabajo del Parlamento Federal origina una relación
jurídica directa únicamente entre el diputado en particular y el Parlamento Federal,
no entre el diputado y el Gobierno Federal. Tampoco el estatus del diputado como
tal está afectado por los acuerdos del Gobierno Federal impugnados de forma distin-
ta a lo que sucede en el caso de la disolución anticipada del Parlamento Federal por
el presidente federal (vid. BVerfGE 62, 1 [32]) o en la transmisión de competencias
legislativas del Parlamento Federal por un acuerdo (vid. BVerfGE 2, 143 [166]).

b) Los recurrentes tampoco están facultados para hacer valer las competencias del
Parlamento Federal por la vía de la legitimación indirecta. La legitimación indirecta
es una excepción al principio procesal general de que las partes en el proceso sólo
pueden alegar sus propios derechos; por ello no precisa una admisión legal expresa
(vid. BVerfGE 60, 319 [325]). Se encuentra una en los §§ 63, 64 párr. 1 BVerfGG;
ahora bien, se refiere únicamente a la legitimación indirecta de parte de un órgano
por el conjunto del órgano (vid. Clemens, en: Umbach/Clemens [Hrsg.], BVerfGG, §§
63, 64 nm. 4 ss.), pero no faculta a los diputados en particular.

Ya en la Sentencia sobre el Tratado CEE la Sala ha decidido que, como parte de un

órgano, sólo las agrupaciones del Parlamento Federal previstas de forma indepen-
diente en el Reglamento, como por ej. los grupos parlamentarios, están llamadas a
hacer valer loas competencias del Parlamento Federal (vid. BVerfGE 2, 143 [160]).
El diputado en particular no es una “agrupación” del Parlamento Federal en este
sentido, pero los grupos cumplen estos requisitos porque el Parlamento Federal
como conjunto sólo es capaz de trabajar de forma continuada por medio de ellos y
del principio de agrupación política que personifican. El Tribunal Constitucional Fe-
deral reconoce, por tanto, en jurisprudencia constante, la legitimación de los grupos
parlamentarios para alegar los derechos del Parlamento Federal en su propio nom-
bre (BVerfGE 2, 142 [160]; 45, 1 [28 s.]; 76, 100 [125]; 68, 1 [65]; 70, 324 [351]). Ello
sirve al mismo tiempo al aseguramiento de las funciones del Parlamento en el seno
de un sistema de gobierno parlamentario. Este sistema conduce a una amplia coinci-
dencia política entre el Gobierno y la mayoría parlamentaria que lo sostiene. De esta
forma, en el Consejo Parlamentario, la protección de la minoría parlamentaria fue la
razón para que “otras partes que tengan derecho propio por esta Ley Fundamental o
por el Reglamento de un órgano federal supremo” (art. 93 párr. 1 núm. 1 LF) fueran
admitidas en el conflicto entre órganos constitucionales. Se pensaba entonces ante
todo en el grupo parlamentario de la oposición. La protección de las minorías se
orientaba a la protección de la minoría parlamentaria organizada. No se quería abrir
la vía jurídica al Tribunal Constitucional Federal a “los grupos muy pequeños”, sino al
control parlamentario de la mayoría de gobierno (Diario de Sesiones de la 23ª sesión
del Consejo Parlamentario – Comisión Principal – de 8 de diciembre de 1948, p. 273
s. [Dr. Dehler, FDP; Dr. de Chapeaurouge, CDU]).

C.

Los recursos están - siendo admisibles – parcialmente fundamentados.

La utilización de las Fuerzas Armadas acordada por el Gobierno Federal, a la que

subyace un mandato del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, encuentra
su habilitación constitucional en el art. 24 párr. 2 LF, que permite a la Federación in-
tegrarse en un sistema de seguridad colectiva y recíproca (I.). El precepto del art.
87a LF no se opone a esta interpretación del art. 24 párr. 2 LF (II.). Los acuerdos del
Gobierno Federal sobre la utilización de las Fuerzas Armadas en Somalia y el inter-
cambio de notas en referencia a este asunto realizado con la Secretaría General de
las Naciones Unidas son compatibles con el art. 59 párr. 2 LF. En lo restante, debido
al empate de votos en la Sala, no se puede declarar que el Gobierno Federal haya
infringido el art. 59 párr. 2 inciso 1, 1ª alternativa LF (III.). Todas las decisiones de
utilización de las Fuerzas Armadas necesitaban, sin embargo, el consentimiento
constitutivo y previo del Parlamento Federal (IV.).

I. El art. 24 párr. 2 LF

1. El art. 24 párr. 2 LF permite a la Federación integrarse en un sistema de seguri-

dad colectiva y recíproca para salvaguardar la paz. Este apoderamiento permite a la
Federación no sólo el ingreso en un sistema de esas características y el consenti-
miento a las limitaciones de sus derechos de soberanía que con él se vinculan. Ofre-
ce, además, también el fundamento constitucional para la asunción de las funciones
típicamente vinculadas a la integración en un sistema de tales características y, de
esta forma, también para el empleo de las Fuerzas Armadas Federales en misiones
que tienen lugar en el marco y de acuerdo con las normas de este sistema.

Un sistema de seguridad colectiva y recíproca se apoya generalmente en fuerzas ar-

madas que contribuyen a cumplir la función del sistema y que pueden ser emplea-
das como ultima ratio contra quienes perturban la paz. Los Estados miembros de-
ben, por tanto, estar en principio preparados para poner a disposición de la organiza-
ción de seguridad también los medios militares necesarios para la salvaguardia o el
restablecimiento de la paz (vid. sobre esta cuestión Delbrück, Collective Security, en:
Bernhardt [ed.] Encyclopedia of Public International Law, Instalment 3, 1982, p. 104
[106]).

Ya en la Convención Constitucional en Herrenchiemsee se pensó en la posibilidad

de la pertenencia de la República Federal a un sistema de seguridad colectiva y recí-
proca:

“El pueblo alemán desea en el futuro prescindir de la guerra como medio de la

política y extraer las correspondientes consecuencias. Pero para no quedar in-
defenso ante la fuerza ajena se necesita la integración del territorio federal en
un sistema de seguridad colectiva que le garantice la paz. De acuerdo con la
unánime interpretación de la Convención, la Federación debe estar preparada,
en interés de la paz y de un orden duradero de las relaciones europeas, para
consentir las limitaciones de sus derechos de soberanía que se desprenden de
un sistema semejante. Ahora bien, de esta forma, se exige al pueblo alemán
una prestación anticipada. Después de lo que ha sucedido en nombre del pue-
blo alemán, esa contribución, sin embargo, es adecuada a las prestaciones co-
rrespondientes de los demás Estados partícipes que lleva consigo” (Informe
sobre la Convención Constitucional en Herrenchiemsee, del 10 al 23 de agosto
de 1948, en: Der Parlamentarische Rat 1948-1949. Akten und Protokolle, T. 2,
1981, documento núm. 14, pp. 504 ss. [517]).

Lo mismo es aplicable al Consejo Parlamentario (vid. por ejemplo las declaraciones

del diputado Dr. Carlo Schmid en la Comisión Principal, 6ª. sesión de 19 de noviem-
bre de 1948, Diario de Sesiones pp. 69 ss. [70 s.]). El constituyente de 1949 era
consciente en este contexto de los presupuestos – incluyendo los militares – de un
sistema efectivo de seguridad colectiva y de la correspondiente obligación también
de la República Federal de Alemania (vid. supra A.I.1.b). El art. 24 párr. 2 LF debía
abrir desde la perspectiva constitucional la contribución de la República Federal de
Alemania a un sistema de seguridad colectiva – incluyendo sus posibilidades de san-
ciones militares -.

2. El art. 24 párr. 2 LF regula la participación de Alemania en un sistema de seguri-

dad colectiva y recíproca, así como el consentimiento a las limitaciones de los dere-
chos de soberanía que con él se vinculan, incluyendo las competencias del mando
militar. Para el mantenimiento de la paz, la República Federal de Alemania puede
consentir, sobre la base de este precepto, una “limitación” de sus derechos de sobe-
ranía, vinculándose a las decisiones de una organización internacional, sin transferir
a ésta, de esta forma, derechos de soberanía en el sentido del art. 24 párr. 1 LF.

La cuestión relativa a los presupuestos y a las restricciones constitucionales a la limi-

tación de la soberanía cedida a instituciones interestatales de acuerdo con el art. 24
párr. 1 LF no se plantea puesto que la participación de las Fuerzas Armadas alema-
nas en operaciones de aseguramiento de la paz por parte de sistemas de seguridad
colectiva y recíproca tiene como consecuencia el encuadramiento en tal sistema de
organización, pero no atribuye al sistema la competencia de ejercer competencias
de soberanía con efecto directo en el ámbito interior del Estado.

a) aa) El tipo de un “sistema de seguridad colectiva y recíproca” ha recibido en el de-

recho internacional en la época de la elaboración de la Ley Fundamental diferentes
interpretaciones (vid. Tomuschat, BK261, art. 24 [segunda edición revisada de 1985],
nm. 132 s.); y hasta hoy sigue sin ser interpretado de forma unánime (vid. por un
lado Randelzhofer, en: Maunz/Dürig, Kommentar zum GG, art. 24 párr. 2, 1992, nm.
11 s. con ulteriores referencias; por otro, Doehring, en: HStR VII 1992, § 177 nm. 4
ss.; Wolfrum, ibid., § 176 nm. 1 s., 17). Tampoco en el Consejo Parlamentario existí-
an ideas claras sobre el tipo de la seguridad colectiva y recíproca. El Diputado Dr.
von Mangoldt apuntó en la Comisión sobre Cuestiones Fundamentales a que el sis-
tema de seguridad colectiva y recíproca es el sistema mundial de las Naciones Uni-
das, pero éste también permite acuerdos regionales de acuerdo con el art. 53 CNU.
Con ello coincidía el Diputado Dr. Carlo Schmid: “La única verdadera realidad en el
ámbito de la seguridad que se ha creado en el marco de las Naciones Unidas son
los acuerdos regionales” (20ª sesión de la Comisión sobre Cuestiones Fundamenta-
les, de 10 de noviembre de 1948 [informe literal], en: Der Parlamentarische Rat
1948-1949. Akten und Protokolle, T. 5/2, 1993, documento núm. 25, p. 521 [543]).
Entonces existía – junto al sistema interamericano de seguridad basado en el Pacto
de Río, de 2 de septiembre de 1947 (UNTS 21, 78), y la Liga Árabe, fundada en
1945 (Carta fundacional de 22 de marzo de 1945, UNTS 70, 248) – sólo una organi-
zación que pudiera ser calificada de acuerdo regional o institución en el sentido de
los arts. 52 s. CNU: la Unión Europea Occidental, constituida mediante el Tratado de
Bruselas de 17 de marzo de 1948 (UNTS 19, 51).

261
N. e. Bonner Kommentar des Grundgesetzes.
Mientras estas expresiones apuntan a que el “sistema de seguridad colectiva y recí-
proca”, citado en el art. 24 párr. 2 LF, comprende tanto alianzas de mantenimiento
de la paz entre los miembros como alianzas de seguridad, que intimidan a los poten-
ciales atacantes por medio de una obligación de apoyo recíproco, las ulteriores de-
claraciones del Diputado Dr. Carlo Schmid fueron empleadas para una limitación del
concepto exclusivamente a un sistema de apoyo a la paz orientado al interior entre
los Estados miembros. Frente a la solicitud del Diputado Dr. Menzel de emplear en
vez de “seguridad colectiva y recíproca” el concepto de “seguridad común”, aclaró el
Diputado Dr. Carlo Schmid que el concepto “seguridad colectiva” es un terminus
technicus. “Bajo “seguridad colectiva” se entiende algo muy preciso, una institución
de ámbito más amplio que el derecho a la prevención de la guerra que pretende ser
tratado en los manuales modernos como un capítulo especial del sistema del dere-
cho internacional positivo” (Comisión Principal, 6ª sesión de 19 de noviembre de
1948, Diario de Sesiones, p. 69 [70 s.]). Lo que el Derecho internacional entiende
con este concepto no se dice expresamente.

El concepto fue considerado por von Mangoldt en su primer comentario al art. 24 LF

como un tipo abierto: “por sistema de seguridad colectiva se entiende en la teoría in-
ternacionalista un sistema de alianzas de aseguramiento internacional de la paz ...
Para su realización existen a disposición, como se reconoce últimamente de forma
creciente, distintas posibilidades y diferentes formas jurídicas, desde alianzas defen-
sivas, pasando por la neutralización, a comunidades universales, como la alianza de
pueblos y las Naciones Unidas” (Das Bonner Grundgesetz, Kommentar, 1ª ed.,
1953, art. 24, com. 4).

bb) Objetivo expreso de la normativa del art. 24 párr. 2 LF era crear un sistema su-
praestatal de aseguramiento de la paz que otorgase a la República Federal de Ale-
mania al mismo tiempo la seguridad militar que en aquel momento, a causa de la ca-
rencia de fuerzas armadas propias, no podía garantizar. La República Federal, de
esta forma, se basa para asegurar la paz en la pertenencia a un sistema con otros
Estados. El concepto de “seguridad colectiva y recíproca” deja claro que la Repúbli-
ca Federal de Alemania, por medio de la integración en tal sistema, no sólo asume
obligaciones, sino que, como contraprestación, obtiene también el derecho al apoyo
de los firmantes del tratado; cada Estado es al mismo tiempo garante y receptor de
la garantía (vid. supra en a)aa) así como Tomuschat, cit., nm. 139). El sistema de
seguridad colectiva y recíproca crea, por medio de una normativa de aseguramiento
de la paz y la construcción de una organización, un estatus para cada miembro de
vinculación internacional, que obliga recíprocamente al mantenimiento de la paz y a
la garantía de la seguridad. Carece de importancia si el sistema exclusiva o predomi-
nantemente garantiza la paz entre los Estados miembros u obliga en caso de ataque
externo al apoyo colectivo.

Tampoco la alusión en el Consejo Parlamentario a las Naciones Unidas (vid. arriba

aa) supone en la interpretación del art. 24 párr. 2 LF una estricta contraposición en-
tre la seguridad colectiva y la defensa propia colectiva. Ya la Carta de las Naciones
Unidas admite en el art. 51 no sólo la defensa propia individual, sino también la co-
lectiva, frente a un ataque armado. Ofrece a los miembros de las Naciones Unidas el
fundamento internacional para alianzas de defensa hoy existentes, como por ej. la
OTAN y la UEO. La Carta confirma que se unen para el mantenimiento de la paz in-
ternacional a una forma organizativa en la que todos los miembros apoyarán al ata-
cado en caso de agresión a un Estado miembro, y en la que los Estados miembros
se obligan al apoyo recíproco en caso de ataque por parte de un Estado no miem-
bro. También las alianzas de defensa propia colectiva pueden ser, por tanto, siste-
mas de seguridad colectiva y recíproca en el sentido del art. 24 párr. 2 LF, si y en
tanto se obliguen estrictamente al mantenimiento de la paz.

b) Las Naciones Unidas son un sistema de seguridad colectiva y recíproca en el sen-

tido del art. 24 párr. 2 LF. Están diseñadas para resolver las disputas entre sus
miembros de forma pacífica, y en caso de necesidad recuperar la paz mediante el
empleo de las fuerzas armadas. Los Estados miembros están obligados, por ello, a
prestar la correspondiente colaboración. La Carta de las Naciones Unidas vincula a
sus miembros, en particular, en la salvaguarda de sus derechos de soberanía; espe-
cialmente, los acuerdos del Consejo de Seguridad conforme al art. 25 CNU son obli-
gatorios y deben ser ejecutados en la medida de dicha vinculación por parte los Es-
tados miembros.

c) El Tribunal Constitucional Federal, en su Sentencia de 18 de diciembre de 1984,

ha calificado la acción combinada del Tratado de Washington, del Tratado de Ocu-
pación y del Tratado de Alemania, en lo que se refiere a sus efectos sobre la sobera-
nía territorial alemana, como una limitación de la soberanía en el sentido del art. 24
párr. 1 LF (BVerfGE 68, 1 [80 s., 93 ss.]). Allí ha quedado abierto si la OTAN es un
sistema de defensa colectiva y recíproca en el sentido del art. 24 párr. 2 LF (cit., p.
95). Esta cuestión precisa luego, desde la óptica de una sentencia, que los manda-
tos de la OTAN y de la UEO del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en la ex-
Yugoslavia se ejecuten con participación alemana y reclamen al respecto las estruc-
turas integradas de la OTAN. El consentimiento a la limitación de los derechos ale-
manes de soberanía que se vincula a la integración en tales estructuras con transmi-
sión del poder militar de mando, debe de medirse con arreglo al art. 24 párr. 2 LF.

La OTAN constituye un sistema de seguridad en el que los miembros “unen... sus

esfuerzos para la defensa común y para el mantenimiento de la paz y de la seguri-
dad” (preámbulo del Tratado de la OTAN). En particular persigue este objetivo, de
acuerdo con el art. 5 del Tratado de la OTAN, oponiendo a un ataque dirigido contra
una de las partes una obligación de la alianza según la cual cada una de las partes
considera dirigido ese ataque contra todas ellas. Al respecto, las partes en el caso
de la alianza, exigen cumplir los derechos reconocidos en el art. 51 CNU a la defen-
sa propia individual o colectiva. La OTAN está al servicio del mantenimiento de la
paz al obligarse las partes, de acuerdo con el art. 1 del Tratado de la OTAN, a solu-
cionar las disputas en las que tomen parte con medios pacíficos. Hace resaltar esto
sobre todo debido a la creación de estructuras de mando militares integradas alta-
mente diferenciadas y el establecimiento de uniones comunes antes que las usuales
alianzas militares, y de esta forma da ocasión, no en último lugar, a que las fuerzas
armadas de los Estados miembros se entrelacen entre ellas de forma que la seguri-
dad entre ellas mismas se eleva. Además, el art. 4 del Tratado de la OTAN crea una
obligación de consultas para todos los Estados miembros en casos de crisis.

De esta forma, la OTAN se caracteriza por una estructura jurídica de aseguramiento

de la paz y por la construcción de una organización que permite considerarla como
un sistema de seguridad colectiva y recíproca en el sentido expresado por el art. 24
párr. 2 LF.

3. La incorporación de Alemania a un sistema de seguridad colectiva y recíproca

precisa, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 24 párr. 2 en relación con el art. 59
párr. 2 inciso 1 LF, el consentimiento del legislador. Esta reserva de ley concede al
Parlamento Federal, como órgano legislativo, un derecho de co-decisión en el ámbi-
to de las relaciones exteriores (vid. BVerfGE 68, 1 [84 s.]) y crea, por tanto, un dere-
cho del Parlamento Federal en el sentido del § 64 párr. 1 BVerfGG.
Si el legislador ha consentido la incorporación a un sistema de seguridad colectiva y
recíproca, este consentimiento incluye la incorporación de las Fuerzas Armadas en
unidades integradas del sistema o una participación de los soldados en acciones mi-
litares del sistema bajo su mando militar, siempre que la incorporación o la participa-
ción se hayan recogido en el Tratado fundacional o en la Carta a la que ha prestado
su consentimiento. El consentimiento subyacente a la limitación de la soberanía tam-
bién comprende la participación de los soldados alemanes en empresas militares so-
bre la base de la colaboración de los sistemas de seguridad en sus marcos respecti-
vos, cuando Alemania se ha incorporado a estos sistemas con la correspondiente
aprobación legal.

4. La cooperación de un contingente alemán en la acción de las Naciones Unidas

UNOSOM II encuentra su justificación constitucional en el art. 24 párr. 2 LF. El
acuerdo que a ella subyace no necesitaba de un consentimiento específico del legis-
lador.

a) La participación alemana en operaciones de aseguramiento de la paz de las Na-

ciones Unidas está legitimada constitucionalmente por el art. 24 párr. 2 LF. Las tro-
pas de paz y sus funciones de aseguramiento de la paz son parte del sistema de se-
guridad colectiva de las Naciones Unidas, tal y como se ha desarrollado en la aplica-
ción práctica de la Carta de las Naciones Unidas, y a la que la República Federal de
Alemania se ha incorporado plenamente con la aprobación del legislador, en el año
1973. Si los órganos competentes de las Naciones Unidas asumen funciones, com-
petencias y poderes que están previstas en la Carta, la incorporación plena también
ofrece, de acuerdo con el art. 24 párr. 2 LF, el fundamento constitucional para una
participación de las Fuerzas Armadas alemanas en las operaciones de asegura-
miento de la paz de las Naciones Unidas autorizadas por los acuerdos del Consejo
de Seguridad.

Este es el caso del mandato impartido por el Consejo de Seguridad para la UNO-
SOM II, aunque al respecto se han combinado formas organizativas y competencias
de acción de los capítulos VI y VII de la Carta de las Naciones Unidas.

b) La limitación de la soberanía vinculada con la entrega del Operational Control al

comandante-jefe de la UNOSOM II, de acuerdo con el intercambio de notas entre la
Secretaría General de las Naciones Unidas y el representante permanente de Ale-
mania ante las Naciones Unidas, está amparada por la ley de autorización de la rati-
ficación a la incorporación de la República Federal de Alemania a la Carta de las Na-
ciones Unidas, de 6 de junio de 1973.

El art. 42 CNU prevé que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas pueda
ejecutar las medidas coactivas militares necesarias para el mantenimiento o el resta-
blecimiento de la paz mundial con las fuerzas armadas que se ponen a su disposi-
ción. Ahora bien, el Consejo de Seguridad no puede obligar a los Estados miembros,
sin un acuerdo en el sentido del art. 43 CNU, a poner a su disposición fuerzas arma-
das; las misiones militares pueden, sin embargo, realizarse con tropas ad hoc volun-
tariamente entregadas bajo el mando de las Naciones Unidas (vid. Frowein, en:
Simma [Hrsg.], Charta der Vereinten Nationen, Kommentar, art. 43 nm. 18).

En las operaciones de peace-keeping (mantenimiento de la paz) de las Naciones

Unidas llevadas a cabo desde 1956, se conviene y se practica habitualmente entre
los Gobiernos de los Estados de procedencia y las Naciones Unidas un procedimien-
to para la puesta a disposición de tropas de paz, en el que los contingentes naciona-
les puestos a disposición de las Naciones Unidas se integran en la organización de
las Naciones Unidas y se someten al objetivo del mando común con un limitado po-
der de mando de un comandante de las Naciones Unidas (vid. Bothe, en: Simma
[Hrsg.], Charta der Vereinten Nationen, Kommentar, art. 38 nm. 61 ss.). En esta
práctica del establecimiento de tropas de paz que operan bajo el mando único de las
Naciones Unidas se clasifica el acuerdo sobre la participación alemana en la misión
de Somalia de las Naciones Unidas.

5. También la participación de las Fuerzas Armadas alemanas en la vigilancia lleva-

da a cabo por la OTAN y la UEO del embargo de armas y comercial acordado por el
Consejo de Seguridad con las Resoluciones núms. 713 y 757 contra la ex-Yugosla-
via en el Adriático, y en la vigilancia e imposición del embargo aéreo impuesto por el
Consejo de Seguridad en el espacio aéreo sobre Bosnia-Herzegovina por la unidad
de AWACS de la OTAN, de acuerdo con las Resoluciones núms. 781 y 816 del Con-
sejo de Seguridad, encuentra su fundamento constitucional en el art. 24 párr. 2 LF,
en relación con la ley de autorización de la ratificación a la entrada en el Tratado del
Atlántico Norte (BOF 1955 II p. 256) y a la Carta de las Naciones Unidas (BOF 1973
II p. 430) (a). La participación de las Fuerzas Armadas alemanas en estas operacio-
nes en unidades integradas de la OTAN está cubierta por estas leyes de autoriza-
ción de la ratificación (b).

a) aa) Al acuerdo del Consejo de Seguridad núm. 713, que ordena un embargo de
armas vinculante contra Yugoslavia, subyace la constatación de que las acciones de
guerra duraderas en Yugoslavia y sus efectos sobre los Estados de la región supo-
nen una amenaza para la paz mundial y para la seguridad internacional. En la Reso-
lución núm. 757, constata el Consejo de Seguridad que la situación en Bosnia y en
Herzegovina y en otras partes de la anterior República Federal Socialista de Yugos-
lavia amenazaba la paz y reprochaba el desdén reiterado de la República Federal de
Yugoslavia, de nueva fundación, por la integridad territorial y la independencia de
Bosnia-Herzegovina practicado con sanciones económicas. Ambas Resoluciones se
apoyaban en el capítulo VII CNU.

Con la adopción del embargo aéreo sobre Bosnia-Herzegovina por la Resolución

núm. 781 del Consejo de Seguridad, el citado Consejo se activó “de acuerdo con las
disposiciones de la Resolución núm. 770 (1992), con las que se pretendía garantizar
la seguridad del envío de ayuda humanitaria a Bosnia y Herzegovina”. En esta Reso-
lución núm. 770 (1992), de 13 de agosto de 1992 (NU 1992, p. 216), el Consejo de
Seguridad había reiterado su constatación acerca de la situación amenazadora para
la paz en Bosnia y Herzegovina y, apelando al capítulo VII CNU, había pedido a los
Estados que adoptaran todas las medidas necesarias para facilitar el envío de ayuda
humanitaria a Sarajevo y otras partes de Bosnia y Herzegovina.

bb) La utilización de unidades integradas de la OTAN para la vigilancia del embargo

impuesto por las Naciones Unidas contra la ex Yugoslavia se apoya en las Resolu-
ciones del Consejo de Seguridad núms. 713, 724 y 757, que autorizan su imposi-
ción. Como se desprende de los acuerdos impugnados del Consejo de ministros de
la UEO y del Consejo de Ministros de Asuntos Exteriores de la OTAN, de 10 de julio
de 1992, la UEO y la OTAN, con su operación de vigilancia naval coordinada entre
ellos, pretendían ejecutar la Resolución núm. 757 del Consejo de Seguridad, emitida
de acuerdo con el capítulo VII CNU, en la que se solicita a todos los Estados, entre
otras cuestiones, colaborar con la comisión creada por la Resolución núm. 724 y
transmitirle información sobre los incumplimientos del embargo.
Por medio de las operaciones llevadas a cabo en el marco de la UEO y de la OTAN,
los Estados miembros realizan su aportación a la imposición del embargo para ellos
vinculante en su condición de miembros de las Naciones Unidas, de acuerdo con el
art. 41 en relación con el art. 48 CNU. En el marco institucional de estas organizacio-
nes internacionales, cumplen los Estados miembros que en ellas toman parte su
obligación de apoyar los acuerdos del Consejo de Seguridad. La OTAN y la UEO se
integran, de esta forma, en el sistema de aseguramiento de la paz de las Naciones
Unidas. Apoyan su actuación, como lo demuestran los acuerdos del Consejo de 10
de julio de 1992, que se basan en los acuerdos del Consejo de Seguridad que auto-
rizan a los Estados miembros de las Naciones Unidas núms. 713, 724 y 757.

Lo mismo es aplicable a las funciones llevadas a cabo por la OTAN, consistentes en

vigilar con su unidad de alerta temprana AWACS el embargo aéreo impuesto por el
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en el espacio aéreo sobre Bosnia-
Herzegovina de acuerdo con las Resoluciones núms. 781 y 816, e imponer su man-
tenimiento militarmente en caso necesario.

b) En las misiones aquí objeto de enjuiciamiento, las autoridades de mando de la

OTAN disponían del Operational Control sobre las Fuerzas Armadas alemanas. Esto
es aplicable tanto en relación a las fuerzas navales implicadas en la vigilancia naval
del embargo como a los soldados que colaboraban con la unidad AWACS.

La integración de las Fuerzas Armadas alemanas en las unidades organizadas de la

OTAN fue aprobada por el legislador alemán por medio del ingreso en el Tratado del
Atlántico Norte (vid. BVerfGE 68, 1 [99 ss.]). Este consentimiento abarca también el
caso de que se utilicen las unidades integradas en el marco de una acción de las
Naciones Unidas, de las cuales es miembro la República Federal de Alemania.

II. El art. 87a LF

El art. 87a LF no se opone a la aplicación del art. 24 párr. 2 LF como fundamento

constitucional para la utilización de las Fuerzas Armadas en el marco de un sistema
de seguridad colectiva y recíproca. De acuerdo con el art. 87a párr. 1 inciso 1 LF, la
Federación dispone de “Fuerzas Armadas para la defensa”; según dispone el art.
87a párr. 2 LF estas fuerzas armadas, “fuera de la finalidad de defensa”, sólo podrán
ser utilizadas en la medida en que la Ley Fundamental expresamente lo permita. Las
múltiples opiniones al respecto, relativas a cómo se han de interpretar en este con-
texto los conceptos de “defensa” y de “utilización”, y acerca de si el art. 87a párr. 2
LF se ha de entender como un precepto que sólo pretende regular la utilización de
las Fuerzas Armadas “en el interior”, no precisan respuesta en el presente procedi-
miento. Pues sea cual sea la respuesta, en todo caso, el art. 87a LF no excluye la
utilización de Fuerzas Armadas alemanas en el marco de un sistema de seguridad
colectiva y recíproca en el que la República Federal de Alemania haya ingresado, de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 24 párr. 2 LF. Tampoco necesita respuesta si y
en su caso hasta qué punto el art. 87a párr. 1 y 2 LF desempeña un carácter protec-
tor de las competencias y fundamenta derechos del Parlamento Federal en el senti-
do del § 64 BVerfGG.

El art. 24 párr. 2 LF es uno de esos preceptos que formaba parte de la Ley Funda-
mental desde el principio. Como ya se ha expuesto (arriba I.), la disposición ofrece
también la base para un empleo del Ejército Federal en misiones que tengan lugar
en el marco y de acuerdo con las reglas de un sistema de seguridad colectiva y recí-
proca. No es evidente que el constituyente, en particular con ocasión de la comple-
mentación de la Ley Fundamental por las leyes de 26 de marzo de 1954 (BOF I p.
45), de 19 de marzo de 1956 (BOF I p. 111) y de 24 de junio de 1968 (BOF I p. 709),
hubiera cambiado algo. Ello es aplicable, ante todo, a la inclusión de la organización
del estado de emergencia en la Ley Fundamental. Al respecto, no se trata de cerce-
nar las posibilidades de colaboración de Alemania, por ejemplo, en el marco de las
Naciones Unidas, en las cuales la República Federal no había ingresado todavía por
entonces, y en las cuales su entrada, por aquel momento, no parecía posible al me-
nos durante un tiempo previsible; esta cuestión está al margen de lo que entre los
partícipes constituía el objeto de la negociación en este contexto. Su atención estaba
más bien dirigida a cumplir la reserva constitucional del art. 143 de la Ley Funda-
mental, en la redacción de 19 de marzo de 1956 (BOF I p. 111), y regular en la Ley
Fundamental, en adelante, también los presupuestos con los cuales se podían utili-
zar las Fuerzas Armadas en los casos de estado de emergencia interna. Además, la
organización del estado de emergencia no tenía que crear nuevas posibilidades de
utilización de las Fuerzas Armadas ni limitar las ya autorizadas en la Ley Fundamen-
tal.

Ello se comprueba también en la motivación. Así, según el informe de la Comisión

Jurídica, el art. 87a párr. 2 LF debía impedir que se dedujeran “competencias no es-
critas de la naturaleza del asunto”. Antes bien, no se deberían excluir las competen-
cias “que se derivan de una relación literal con la competencia de defensa” (informe
de la Comisión Jurídica, BOPF V/2873, p. 13). Además, era importante el objetivo de
limitar las posibilidades de un empleo del Ejército Federal en el interior por medio del
mandato de estricta fidelidad al texto. La pertenencia, ya admitida en el texto original
de la Ley Fundamental, a un sistema de seguridad colectiva y recíproca, y la en con-
secuencia posible participación de Fuerzas Armadas alemanas en las misiones en el
marco de tal sistema, no tenía que limitarse.

III. El art. 59 párr. 2 inciso 1 LF

1. a) El art. 59 párr. 2 inciso 1, 1ª alternativa LF, reserva al legislador el derecho a

consentir los tratados internacionales que regulan las relaciones políticas de la Fede-
ración. De esta forma, a diferencia del principio de división de poderes, de acuerdo
con el cual la política exterior es una función del Gobierno (vid. BVerfGE 68, 1 [85
s.]), se reserva a los órganos legislativos un derecho de cooperación en funciones
propias del ejecutivo (vid. BVerfGE 1, 351 [369]; 1, 372 [394]). En tanto es suficiente,
otorga al Parlamento una competencia propia de colaboración política cuyo ejercicio
– funcionalmente considerado – se plantea como un acto de gobierno en la forma de
una ley federal (BVerfGE 1, 372 [395]). Al Parlamento se le reconoce, por tanto, una
competencia objetiva. La normativa ha de asegurar que no se establecen vínculos
por los tratados del tipo mencionado en el art. 59 párr. 2 inciso 1 LF sin el consenti-
miento del Parlamento Federal (vid. BVerfGE 68, 1 [88]). La necesidad de consenti-
miento previo debe proteger al Parlamento de que se eluda su derecho de control
dando lugar un tratado a un efecto vinculante internacional que ya no pueda ser eli-
minado por un posterior rechazo parlamentario (Grewe, en: HStR III, 1988, § 77 nm.
59). Visto históricamente, se expresa así una tendencia a aumentar la parlamentari-
zación de la formación de la voluntad en la materia de las relaciones exteriores (vid.
BVerfGE 68, 1 [85]).

b) El derecho de cooperación del Parlamento, sin embargo, es al mismo tiempo limi-

tado por el art. 59 párr. 2 inciso 1 LF, y ello tanto en un sentido procedimental como
desde el punto de vista del contenido.

aa) El Gobierno Federal dirige, como función propia, las negociaciones del tratado,
tiene el derecho de iniciativa de una ley de autorización de la ratificación en el senti-
do del art. 59 párr. 2 inciso 1 LF, y determina frente al legislador el contenido del Tra-
tado, que éste – en tanto el Tratado no deje abierto un margen de decisión – sólo
puede autorizar o rechazar en su conjunto. La ley de autorización de la ratificación
contiene también únicamente un apoderamiento, pero deja al Gobierno Federal la
competencia de decidir si firma el tratado internacional y tras su firma si le pone fin o
lo mantiene de acuerdo con el derecho internacional (vid. BVerfGE 68, 1 [85 s.]).

bb) Los actos de ejercicio de la competencia de dirección de las relaciones exterio-

res que no están contemplados en el tipo del art. 59 párr. 2 inciso 1 LF se incluyen
fundamentalmente en el ámbito competencial del Gobierno. No se comprenden en el
derecho de consentimiento los tratados que no caen bajo el concepto de “tratados
políticos” – incluso aunque tengan efectos significativos sobre las relaciones internas
de la República Federal (vid. BVerfGE 1, 372 [382]; 68, 1 [85]) -, así como tampoco
los actos no contractuales del Gobierno Federal frente a sujetos extranjeros de dere-
cho internacional, aunque regulen relaciones políticas (vid. BVerfGE 68, 1 [88 s.]).

Del art. 59 párr. 2 inciso 1 LF tampoco puede extraerse que siempre que una actua-
ción del Gobierno Federal en el tráfico internacional regule las relaciones políticas de
la República Federal de Alemania o afecte a materias de la legislación federal deba
elegirse la forma de un tratado que precise el consentimiento del legislador (vid.
BVerfGE 68, 1 [86]). Tampoco viene en consideración una aplicación analógica o
ampliadora de este precepto (vid. BVerfGE 68, 1 [84]).

c) El derecho de colaboración del legislador, por ello, puede ser lesionado cuando el
ejecutivo, en cumplimiento de su competencia básica de atender a las relaciones ex-
teriores, permita que nazcan por medio del tratado vinculaciones jurídicas nuevas o
ampliadas que cumplen los presupuestos del art. 59 párr. 2 inciso 1 LF, pero descui-
da recoger al respecto el consentimiento del legislador para ello. La constatación de
que se lesiona el derecho del legislador recogido en el art. 59 párr. 2 inciso 1 LF no
puede ser combatida con el reproche de que no se ha presentado una ley de autori-
zación de la ratificación y que el legislador tampoco puede exigirlo. La lesión del de-
recho del legislador puede ser consecuencia precisamente de la omisión.

2. Se entienden por tratados internacionales todos los acuerdos entre dos o más su-
jetos de derecho internacional por medio de los cuales se pretende cambiar la situa-
ción jurídica existente entre ellos. También se incluyen aquí los acuerdos para la mo-
dificación de los tratados preexistentes. Carecen de importancia la forma y el objeto
de la regulación; un acuerdo formalizado y celebrado puede, al igual que un inter-
cambio de notas, un convenio administrativo o un acuerdo oral, suponer un acuerdo
contractual (vid. Bernhardt, en: HStR VII, 1992, § 174 nm. 2). En particular, no de-
pende de si el acuerdo recibe o no el nombre de tratado. También los actos orgáni-
cos o colectivos de comunidades contractuales internacionales pueden al mismo
tiempo suponer tratados de igual contenido de los Estados miembros cuando se
adoptan con la voluntad correspondiente (BVerfGE 68, 1 [82]). Es decisivo el acuer-
do obtenido por medio de las declaraciones coincidentes de voluntad entre sujetos
de derecho internacional sobre determinadas consecuencias jurídicas internaciona-
les.

Tratados políticos en el sentido del art. 59 párr. 2 inciso 1 LF no son todos los acuer-
dos internacionales que se refieren a cuestiones públicas, sino únicamente aquellos
por los que la “existencia del Estado, su integridad territorial, su independencia, su
posición y su peso relativo en la comunidad de Estados se ven afectados”. A ellos
pertenecen no sólo, pero fundamentalmente, los tratados que están orientados a
“afirmar, asegurar o ampliar la posición de poder del Estado frente a otros Estados”
(BVerfGE 1, 372 [381]).

3. a) Los miembros de la Sala Klein, Graßhof, Kirchhof y Winter, cuya interpretación

es el soporte de la Sentencia, son de la opinión que el art. 59 párr. 2 inciso 1 LF limi-
ta la necesidad de consentimiento a los tratados internacionales. El surgimiento de
derecho internacional de otras fuentes, si se quiere también del contenido de ciertos
tratados, no está comprendido por este precepto.

aa) Los tratados se acuerdan por las partes con la voluntad de vincularse jurídica-
mente, esto es, con el propósito de crear derechos y obligaciones conforme al dere-
cho internacional hasta entonces inexistentes. En lo restante, el art. 59 párr. 2 inciso
1 LF no afecta a la competencia del Gobierno Federal, apoyada en la competencia
de dirección de los asuntos exteriores, de elegir la forma de acción que le parezca
adecuada en el tráfico internacional y evitar también la vinculación contractual. Co-
rresponde al Gobierno Federal decidir, de acuerdo con las partes actuales o, por
ejemplo, las nuevas que se han de conseguir, si, en qué momento y con qué conte-
nido se asumen nuevas vinculaciones internacionales. La renuncia a un tratado es
especialmente razonable cuando los sujetos de derecho internacional implicados se
encuentran en la fase de preparación del mismo, habiendo considerado la prueba de
nuevas formas de cooperación o coordinación y atención a otros sujetos de Derecho
internacional. El art. 59 párr. 2 inciso 1 LF tampoco se opone a una actuación políti-
ca exterior acordada con las partes sobre el actual fundamento contractual, que –
por ejemplo con atención a desarrollos políticos no concluidos e insuficientemente
abarcables – evita conscientemente la vinculación convencional internacional. De
esta forma precisamente no se crean nuevos derechos y obligaciones.

bb) La cuestión acerca de si una actuación acordada con importancia jurídica de dis-
tintos sujetos de Derecho internacional tiene el carácter de un tratado internacional
no siempre es fácil de responder, debido a la flexibilidad del instrumentario de acción
habitual en el tráfico internacional. La mayoría de las veces se decidirá a la vista de
las fórmulas elegidas por las partes en sus declaraciones; una voluntad de acordar
un tratado se expresa por las partes que vienen en consideración habitualmente de
forma clara. Si falta – sobre todo en otra valoración expresada de los ejecutivos ac-
tuantes –,, sólo en casos excepcionales para cuya existencia se necesita un especial
punto de partida (vid. BVerfGE 68, 1 [82]) puede aceptarse que se ha acordado un
tratado de forma concluyente. Estos puntos de partida deben derivarse, según su
contenido total, de que las partes tienen la voluntad de hacer entrar en vigor nuevos
vínculos contractuales, aunque no hayan emitido las correspondientes declaraciones
expresas de voluntad. Si las partes en tal caso admiten que, sin embargo, no hubie-
ran querido celebrar un tratado, deben existir al respecto puntos de vista defendi-
bles; en otro caso, se ha de partir de una celebración concluyente del tratado – y de
esta forma de un caso de aplicación del art. 59 párr. 2 LF -. El punto de partida de
una voluntad de celebración del tratado puede, por ejemplo, faltar, cuando la parte
de un tratado existente se encuentra en un proceso de reorientación en el que en
conferencias sucesivas se acuerdan los pasos necesarios de planificación de una re-
forma y también hace pública su disposición a llevar a cabo reformas. En tal situa-
ción, normalmente, no se encuentran fórmulas decisivas, formuladas con propuestas
maduras, sino que, antes bien, sólo se formulan directrices de planificación y planes
de desarrollo.

cc) La modificación del contenido de un tratado preexistente precisa el consentimien-

to del legislador, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 59 párr. 2 inciso 1 LF, sólo
cuando tiene lugar mediante un tratado de modificación; esto presupone la voluntad
expresada y coincidente de las partes de cambiar la situación jurídica convencional
existente. El contenido de un tratado internacional puede también experimentar cam-
bios debidos a otros motivos jurídicos. Así, por ejemplo, la formación de un derecho
consuetudinario particular, válido entre las partes, puede operar modificando el con-
tenido de un tratado.

Además, los tratados en el moderno derecho internacional en muchos casos experi-

mentan una interpretación dinámica que se corresponde a la situación cambiante.
Especialmente los tratados a los que se da vida por medio de una organización pro-
pia, cuyos miembros, en el marco del tratado, actúan de forma independiente, nor-
malmente apuntan hacia una dinámica de estas características. Suelen acogerse, en
especial, en tratados de carácter muy político, genéricas disposiciones normativas
de reconocimiento de funciones y fijación de principios que permitan a las partes,
ante todo si y en tanto actúen de conformidad con ellos, la adaptación a los nuevos
desarrollos en el ámbito internacional. Los objetivos y propósitos del tratado que se
expresan en su texto ofrecen, de acuerdo con el art. 31 párr. 1 y 2 CVDT (Conven-
ción de Viena sobre Derecho de los Tratados), los instrumentos de interpretación
esenciales en el manejo de los tratados (vid. sobre ello Bernhardt, cit., Instalment 7,
1984, p. 318 [322]). El legislador que consiente en un tratado internacional lo hace
sabiendo esta significación del preámbulo y de la definición de fines. Un perfecciona-
miento – interpretativo – del derecho convencional por medio de la llamada interpre-
tación auténtica y una práctica convencional desarrollada sobre esta base o con
efectos ante todo sobre la evolución jurídica se apoya en el tratado existente, y por
ello está cubierta por la ley de autorización de la ratificación de acuerdo con el art.
59 párr. 2 inciso 1 LF. Límites más estrechos sólo son admisibles ante determinados
requisitos de certeza, como por ejemplo exige el art. 24 párr. 1 LF (vid. BVerfGE 89,
155 [187 ss.]).

dd) En la práctica internacional existen pasarelas fluidas entre la interpretación del

tratado y la modificación del tratado (vid. Wolfram Karl, Vertragsauslegung-
Vertragsänderung, en: Christoph Schreuer [Hrsg.], Autorität und internationale
Ordnung, 1979, p. 9 s.). Una modificación del contenido, que tiene lugar ocasional-
mente por medio de la interpretación de un tratado internacional existente en este
ámbito fronterizo, no tiene lugar por medio de un tratado de modificación. La inter-
pretación de un tratado internacional existente, que únicamente sirve al desarrollo
del contenido del tratado ya existente, o a una aplicación convencional manejada
coincidentemente por las partes, que gana significación jurídica para la interpreta-
ción de un tratado existente, no supone, en ausencia de una voluntad de modifica-
ción del tratado por parte de las partes, un tratado de modificación, aunque en el
caso concreto actúe sobre el tratado existente como si fuera una modificación del
tratado. En estos casos falta el punto de partida (vid. arriba bb) que se necesita para
poder concluir la existencia de una determinada actuación o declaración de voluntad
de que entren en vigor nuevos vínculos convencionales.

Si las partes declaran querer dar lugar por medio de una interpretación del tratado a
una nueva práctica de aplicación del tratado, esta práctica, sin embargo – contra la
interpretación declarada por las partes – va más allá del contenido del tratado, así
que el legislador en virtud de su competencia del art. 59 párr. 2 inciso 1 LF no puede
forzar a la celebración – complementaria - de otro tratado internacional. Las partes,
por medio de su declaración de querer mantenerse en el marco del tratado preexis-
tente, han expresado claramente que no quieren que se creen nuevos vínculos jurí-
dicos de naturaleza convencional. Si las partes de esta forma no han emitido una de-
claración dirigida a la celebración de un tratado de modificación, no está a disposi-
ción otro tratado como objeto del procedimiento de aprobación de acuerdo con el art.
59 párr. 2 inciso 1 LF. Tampoco existe una estipulación concluyente del tratado, en
la que falten únicamente las declaraciones expresas de voluntad, pero no la voluntad
de que entren en vigor nuevos vínculos convencionales. Se trata más bien de un su-
ceso fáctico, procedimental, en la cooperación de los sujetos de derecho internacio-
nal que son parte en el tratado. Si se tratara de un suceso de estas características,
en tanto esto lleva sólo en casos poco reconocibles a una modificación del contenido
del tratado y a aplicar el art. 59 párr. 2 inciso 1 LF, esto elimina la necesariamente
clara limitación de competencias entre el Gobierno, responsable de la política exte-
rior, y el legislador autorizado a co-decidir al respecto.

Al respecto no se ha de excluir que por medio de la actuación con relevancia jurídica

del Gobierno Federal “en el marco” de los tratados existentes surjan para la Repúbli-
ca Federal de Alemania nuevos derechos y obligaciones internacionales, ya sea de-
bido a que el Gobierno Federal, de acuerdo con los Gobiernos de las otras partes,
“interpreta auténticamente” el derecho convencional vigente, ya sea porque con su
cooperación por medio de una aplicación del tratado, que parte de la coincidencia de
las partes sobre su interpretación, surge una práctica que gana significación para su
contenido (vid. art. 31 párr. 3 letra b) CVDT). Si fuera aplicable el art. 59 párr. 2 inci-
so 1 LF en este contexto, entonces el Gobierno Federal tendría que recabar el con-
sentimiento del legislador a cada paso que en el transcurso de los acontecimientos
puede conducir a ese resultado.

La interpretación estricta para evitar ese resultado del art. 59 párr. 2 inciso 1 LF ga-
rantiza la necesaria delimitación unívoca de competencias entre el Gobierno Federal
y el legislador; es un elemento de la división de poderes, tal y como la ha configura-
do la Ley Fundamental (vid. BVerfGE 68, 1 [86 s.]). Ofrece a los órganos federales
implicados una medida fiable para poder determinar de antemano los límites de sus
competencias y sus funciones (vid. también BVerfGE 81, 310 [335 ss.]) y garantiza,
en particular, la capacidad de actuación en política exterior de la República Federal
de Alemania.

ee) De todo ello no se deriva que la actuación en política exterior del Gobierno Fede-
ral se sustraiga a la influencia del Parlamento. Si el Gobierno Federal ha permitido
que se constituyan nuevas obligaciones internacionales de la República Federal de
Alemania sin que el legislador haya prestado su consentimiento para ello, de acuer-
do con lo dispuesto en el art. 59 párr. 2 inciso 1 LF, las posibilidades de actuación
del Gobierno Federal para su ejecución se limitan a las actividades que no están so-
metidas a una reserva de ley. En tanto la Ley Fundamental exija un apoderamiento
legal expreso-- como, por ejemplo, en el ámbito de aplicación de los derechos funda-
mentales, en la atribución de competencias de soberanía o en el plano del derecho
presupuestario--, existe una prohibición de actuar en tanto no se apruebe o bien la
ley nacional de autorización de la ratificación de la orden de aplicación jurídica den-
tro del Estado o bien el Parlamento haya elaborado una base suficiente de apodera-
miento al respecto. Por lo demás, el Parlamento Federal puede, cuando desapruebe
la política exterior del Gobierno, especialmente cuando tema que se puedan crear
obligaciones internacionales indeseadas, enfrentarse al Gobierno Federal con los
muchos medios del control político (vid. BVerfGE 68, 1 [89]). Desarrollos de este
tipo, como los que constituyen el objeto del presente proceso, se llevan a cabo a la
vista del público. El Parlamento, por ello, está, de hecho, en todo momento en situa-
ción de ponerse en marcha por propia iniciativa, colaborando con el Gobierno Fede-
ral en el proceso de formación de la voluntad y de decisión que tiene lugar entre los
Estados.

b) El Gobierno Federal, mediante la colaboración impugnada en las medidas men-

cionadas en los procedimientos 2 BvE 3/92 y 2 BvE 7/93, no ha lesionado derechos
del Parlamento Federal recogidos en el art. 59 párr. 2 inciso 1 LF.

aa) A la transformación que tuvo lugar desde 1989 en el mundo y especialmente en

Europa, las potencias europeas y atlánticas, así como las organizaciones al servicio
del mantenimiento de la paz, en las que se integran - CSCE, UE, OTAN y UEO -,
han reaccionado, entre otros, con la búsqueda de una nueva “arquitectura de seguri-
dad”, a la que subyace el reconocimiento de la existencia de nuevos peligros para la
paz en Europa. Al respecto, se trata especialmente de la integración de otros miem-
bros en las citadas organizaciones, de posibles nuevas funciones, de la cooperación
con terceros Estados (“colaboración para la paz”; “Individual Partnership Program”) y
de la nueva configuración de las relaciones de estas organizaciones entre ellas así
como con las Naciones Unidas. Dejando al margen la Unión Europea, que ha alcan-
zado con el Tratado de Maastricht un nuevo nivel de su desarrollo y ha fijado las ba-
ses para la entrada de otros Estados, la estructura futura política de Europa todavía
no ha encontrado una forma definitiva. Las ideas de los Estados parte al respecto de
cómo estar a la altura de la nueva situación, no han alcanzado hasta el momento un
grado de concreción tal que permita a su juicio darle una forma contractual y, por
tanto, tampoco una forma jurídicamente vinculante – tanto para las partes como fren-
te a quienes están al margen –.

Sólo poco a poco cobra forma el nuevo orden de seguridad que se pretende. Ello se
desprende ante todo también del ejemplo de las discusiones que en el marco de la
OTAN y de la UEO se han producido en los últimos años, y ante este trasfondo se
ha de valorar la decisión de involucrar a ambas estructuras aliadas en las operacio-
nes de cumplimiento de las decisiones del Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas en relación a la antigua Yugoslavia.

bb) Las declaraciones elaboradas por los Ministros de Asuntos Exteriores y de De-
fensa de los Estados miembros de la UEO el 19 de junio de 1992 en Petersberg,
cerca de Bonn, hacen públicos propósitos de acción política y planes de renovación,
pero no contienen, sin embargo, declaraciones convencionales expresas o conclu-
yentes. Ello tampoco se cuestiona por medio del contenido de las posteriores decla-
raciones con ocasión de las reuniones del Consejo de Ministros de la UEO.

(1) La Unión Europea Occidental, que ha reformulado su estrategia en las nuevas

condiciones marco, recorre en el presente dos caminos para reconfigurar sus tareas
y propósitos. Sus Estados miembros, conjuntamente con otros Estados, son también
parte en el Tratado de la Unión Europea (Tratado de Maastricht), y han configurado
allí el mantenimiento de la paz y el fortalecimiento de la seguridad internacional
como objetivo de la Política Exterior y de Seguridad Común; esta política se corres-
ponde con los principios de la Carta de las Naciones Unidas, así como con los princi-
pios de la Declaración final de Helsinki y los objetivos de la Carta de París (art. J.1
párr. 2, tercer guión, TUE). La Unión Europea entiende la Unión Europea Occidental
como “parte integral” de su desarrollo y le exige que elabore y ejecute las decisiones
y acciones de la Unión Europea relativas a asuntos relativos a la política de defensa
(art. J.4 párr. 2, inciso 1 TUE). Esta normativa convencional formal sobre una inter-
vención de la Unión Europea Occidental en la política de seguridad común de la UE
se apoya, desde el punto de vista constitucional, en la ley de autorización de la ratifi-
cación de 18 de diciembre de 1992 (BOF 1992 II p. 1251). En tanto la UEO orienta a
ello la definición de sus funciones, no viene de antemano en consideración una in-
fracción de lo dispuesto en el art. 59 párr. 2 inciso 1 LF.

Además, la Unión Europea Occidental – manteniendo el paso de los cambios en la

situación política – informa en declaraciones a la opinión pública sobre su desarrollo
y sus planes. Ello es aplicable en particular a la Declaración de Maastricht de los Es-
tados de la UEO, de 10 de diciembre de 1991 (Boletín núm. 142, de 17 de diciembre
de 1991, p. 1162), la Declaración de Petersberg de los Ministros de Asuntos Exterio-
res y de Defensa, de 19 de junio de 1992 (Boletín núm. 68, de 23 de junio de 1992,
p. 649), el comunicado del Consejo de Ministros, de 20 de noviembre de 1992 en
Roma (Boletín núm. 126, de 26 de noviembre de 1992, p. 1158), el comunicado de
la reunión ministerial, el 19 de mayo de 1993 en Roma (Boletín núm. 46, de 2 de ju-
nio de 1993, p. 497), la declaración del Consejo de Ministros, de 22 de noviembre de
1993 en Luxemburgo (Boletín núm. 106, de 1 de diciembre de 1993, p. 1181) y la
Declaración Kirchberg del Consejo de Ministros, de 9 de mayo de 1994 (Boletín
núm. 46, de 20 de mayo de 1994, p. 405).
La Declaración de Petersberg se divide en una declaración de principio, que com-
prende propósitos e intenciones de futuro, y una “declaración sobre la crisis en Yu-
goslavia”, en la que se hace pública la disposición de principio a prestar cooperación
en la eficaz imposición de las Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Nacio-
nes Unidas en relación con el conflicto en la antigua Yugoslavia. La declaración de
principio sobre el futuro papel operativo de la Unión Europea Occidental cita ya en
su forma lingüística meras posibilidades de tareas y objetivos en el futuro. Según la
declaración, unidades militares de los Estados miembros de la UEO “podrían”, junto
a su contribución a la defensa común de acuerdo con el art. V del Tratado de Bruse-
las, también ser utilizadas para otros fines (“could be employed for”) (II.4); las unida-
des militares “se compondrán de las fuerzas militares de los Estados miembros de la
UEO y se organizan de forma multinacional” (II.6). Todos los Estados miembros de
la UEO “indicarán inmediatamente qué unidades militares y qué estados mayores
desean poner a disposición de la UEO para sus diferentes funciones potenciales”
(II.7). Los Estados miembros de la UEO “pretenden” desarrollar y ejercitar las com-
petencias apropiadas para el cumplimiento de estas tareas (II.8).

En la “declaración sobre la crisis en Yugoslavia”, por el contrario, los Ministros hacen

pública su disposición actual a “apoyar las operaciones de las Naciones Unidas de
mantenimiento de la paz en Croacia en toda su extensión” (5.). Declaran que sus Es-
tados están decididos a cumplir la Resolución 757 del Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas y a imponer completamente las sanciones en ella contenidas (núm.
7), y que la UEO está dispuesta, “en el marco de sus posibilidades”, a prestar su
contribución para la imposición eficaz de estas resoluciones en relación con el con-
flicto en la antigua Yugoslavia. Por ello encargaron a un grupo ad hoc, compuesto
por representantes de los ministerios de asuntos exteriores y de defensa, “compro-
bar las posibilidades de la UEO a la hora de colaborar en la imposición de las resolu-
ciones competentes del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas” (8.). El re-
sultado de esta declaración es, por tanto, un mero encargo de comprobación.

(2) En las fórmulas empleadas en la Declaración de Petersberg no se expresa una

voluntad de acordar un tratado; falta ya el propósito de cambiar la situación jurídica
convencional. De forma correspondiente, tampoco ninguno de los Estados parte ha
activado el procedimiento necesario para acordar un tratado. En tal situación, sólo
existiendo especiales puntos de partida se podría partir de que los órganos declaran-
tes, no obstante – con voluntad de concluir un tratado –, han acordado de forma con-
cluyente un tratado. Pero aquí no existe ese punto de partida.

Ante el trasfondo de lo expuesto, el todavía en marcha proceso de “reactivación de

la UEO” – precisamente también atendiendo a las posteriores declaraciones con
ocasión de las reuniones del Consejo de Ministros de la UEO – resulta ilustrativo que
la Declaración de Petersberg, no obstante, haya “definido” (“fijado”) funciones espe-
cialmente en vista de las medidas de mantenimiento de la paz y de manejo de la cri-
sis (vid. la Declaración de Luxemburgo, de 22 de noviembre de 1993, cit., abajo III. y
el comunicado del Consejo de Ministros de la Unión Europea Occidental, de 19 de
mayo de 1993, cit., infra 3.), pero, por otro lado, las partes han declarado expresa-
mente que estas tareas todavía se encuentran en la fase de “planificación”, y que el
“trabajo conceptual” ya realizado todavía “puede ser llevado adelante” (Declaración
de Luxemburgo, cit.). Precisamente la frecuencia de estas declaraciones conceptua-
les de la Unión Europea Occidental y el cambio de los órganos declarantes en cada
caso muestran que el concepto de una política europea de defensa todavía se en-
cuentra en la fase de investigación y de desarrollo, pero no puede tener como con-
secuencia una modificación del fundamento convencional de la situación jurídica.

Cuando los Ministros expresan al respecto, en coincidencia política, la voluntad seria

y la decisión firme de ampliación de las funciones y de los medios de actuación de la
UEO para el futuro, esto muestra los esfuerzos comunes a favor de una revitaliza-
ción de la alianza; las declaraciones emitidas por las partes no ofrecen un punto de
apoyo para el hecho de que las concepciones ya estén lo suficientemente maduras
como para poder constituir el contenido de acuerdos jurídicamente vinculantes.

Ante este trasfondo se explica también la ejecución de las resoluciones de las Nacio-
nes Unidas concernientes a la guerra en la antigua Yugoslavia. Era una demanda
política urgente – también sostenida por el deseo de los pueblos de Europa occiden-
tal – de los órganos y sistemas europeos de seguridad no seguir rehusando la ayuda
efectiva para la consecución de la paz y el fin de la guerra, que había causado un
gran sufrimiento humano. A partir de esta situación de aguda necesidad, los Estados
miembros de la UEO han procedido a actuar ya ahora en el sentido de la pretendida
revitalización de la alianza. No llega a expresarse allí una voluntad de querer am-
pliar, con la realización de estas medidas – no impostergables en la situación de
guerra que tenía lugar –, convencionalmente el tratado en relación con las funciones
de cumplimiento de los mandatos de las Naciones Unidas.

Ello se aplica ante todo porque los miembros de la UEO evidentemente parten de la
interpretación de que para la imposición de las Resoluciones de las Naciones Unidas
no se precisa ninguna base en el Tratado de Bruselas. Consideran su disposición,
“vinculada al caso concreto”, a apoyar la imposición eficaz de medidas de preven-
ción de conflictos y de gestión de crisis – incluyendo medidas de mantenimiento de
la paz - bajo la dirección de las Naciones Unidas (vid. Declaración de Petersberg,
cit., I.2; declaración del Consejo de Ministros de la Unión Europea Occidental con
ocasión de la reunión en Luxemburgo, cit., II.1), como un seguro combinado de la
voluntad política de los Estados miembros en las organizaciones internacionales
competentes en el ámbito de la seguridad (vid. comunicado del Consejo de Ministros
de la Unión Europea Occidental con ocasión de la reunión en Roma, de 19 de mayo
de 1993, cit., infra 3.). Los Ministros de los Estados miembros de la UEO se conside-
ran, evidentemente – como cualquier otro miembro –, exclusivamente autorizados y
estimulados por las Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
Si las declaraciones de los Ministros de los Estados miembros y la colaboración de
los órganos de la UEO en los apoyos a las medidas de las Naciones Unidas están
determinadas por tales ponderaciones, las partes actúan sin voluntad de acordar un
tratado; no acuerdan un tratado internacional – tampoco aunque se trate de un trata-
do concluyente -, que de acuerdo con el art. 59 párr. 2 inciso 1 LF precisaría el con-
sentimiento del legislador.

cc) Tampoco la colaboración del Gobierno Federal en el acuerdo del Consejo de Mi-
nistros de Asuntos Exteriores de la OTAN, de 10 de julio de 1992, y en los acuerdos
del Consejo de la OTAN, de 2 y 8 de abril de 1993, puede considerarse como un
acuerdo concluyente de un tratado de modificación sobre un nuevo concepto estra-
tégico de la OTAN. Ahora bien, los jefes de Estado y de Gobierno de los Estados
miembros de la OTAN, los días 7 y 8 de noviembre de 1991 en Roma, han expuesto
un nuevo Concepto Estratégico, pero lo han designado expresamente como un con-
cepto que se mantiene dentro del marco de los tratados actuales. En la formulación
de las funciones básicas de la Alianza (parte II), confirman los Estados miembros ex-
presamente que el radio de acción de la Alianza, así como también sus derechos y
obligaciones derivados del Tratado del Atlántico Norte, se mantienen sin cambio al-
guno (núm. 23). Las directrices de defensa (parte IV) citan, en caso de paz, las tare-
as futuras de las fuerzas armadas de la alianza; el llamamiento a prestar apoyo a la
estabilidad y a la paz en el mundo, poniendo a disposición fuerzas armadas para las
misiones de las Naciones Unidas, se orienta a los aliados (núm. 42); en caso de cri-
sis, se trata exclusivamente el caso de la alianza, no otras obligaciones específicas
de apoyo (núm. 43). En conjunto, sigue siendo “la principal función de las fuerzas ar-
madas de la alianza garantizar la seguridad y la integridad territorial de los Estados
miembros” (núm. 41). Por último, la declaración constata en un resumen (parte V)
que este Concepto Estratégico confirma el carácter defensivo de la alianza y se basa
en los instrumentos ya dispuestos convencionalmente en la actualidad para el man-
tenimiento de la paz (núm. 58). El Concepto Estratégico es para los miembros de la
alianza el fundamento del ulterior desarrollo de la política de defensa de la alianza
(núm. 60).

El nuevo Concepto Estratégico no contiene pues, según la Declaración de Roma,

una modificación del Tratado de la OTAN, sino que pretende adaptar al nuevo entor-
no estratégico en el marco del tratado existente las tareas y los instrumentos de ac-
tuación de la OTAN.

Tampoco los acuerdos del Consejo de Ministros de Asuntos Exteriores de la OTAN y

del Consejo de Ministros de la OTAN sobre la introducción de las medidas aquí im-
pugnadas se han de considerar un tratado concluyente de los Estados miembros so-
bre la ampliación de las funciones de la OTAN. Tienen por objeto una actuación fác-
tica para la ejecución de las Resoluciones núms. 713, 757 y 816 del Consejo de Se-
guridad, pero no una normativa convencional con efectos para otros casos en el fu-
turo. También aquí es posible reconocer que se trata de cumplir un mandato emitido
por las Naciones Unidas, pero no de ampliar el Tratado de la OTAN con nuevas fun-
ciones.

dd) Declaraciones impugnadas semejantes son declaraciones políticas sobre la nue-

va “arquitectura de seguridad” en Europa, que hacen pública la voluntad seria de co-
laboración avanzada en este proceso de cooperación renovada y ampliada, pero no
pretenden, sin embargo, en el actual momento de las negociaciones políticas y de
cooperación fáctica, dar lugar a obligaciones jurídicas. Los Estados parte y las orga-
nizaciones constatan una situación de sus planes y propósitos en el presente, que
apunta a un desarrollo ulterior, sin ver en él, sin embargo, ya la conclusión de los es-
fuerzos relativos a una renovación conceptual, y sin que por ello se quiera darle la
forma de un tratado jurídicamente vinculante.

Cuando el Gobierno Federal toma parte en este procedimiento de planificación y

comprensión y conjuntamente, con las otras partes, no atribuye a los resultados de
conferencias o reuniones sobre una concreta colaboración una obligatoriedad jurídi-
ca que alcance más allá del caso concreto, no se ha producido evidentemente una
modificación convencional de los Tratados de la OTAN y de la UEO. No hay espacio
para la aplicación del art. 59 párr. 2 inciso 1 LF.

Esta conclusión, por una parte ahorra al Gobierno Federal tener que interrumpir el
proceso de prudente sintonía y planificación común por medio de una clara reserva
de no querer vincularse jurídicamente, aunque todas las partes sean conscientes de
la falta de obligatoriedad jurídica. Además, el Gobierno Federal se libra de tener que
dirigir unilateralmente un proceso legislativo “convencional” al que le falta su objeto y
para el que, por ello, tendría que fingirse un texto del tratado. En ambos casos, los
Estados parte y las organizaciones se extrañarían.

4. La magistrada Limbach y los magistrados Böckenförde, Kruis y Sommer, que no

apoyan la Sentencia, son de la opinión de que las medidas del Gobierno Federal ya
ponen directamente en peligro los derechos del Parlamento Federal recogidos en el
art. 59 párr. 2 inciso 1 LF. Por lo tanto hubiera debido declararse, de acuerdo con el
§ 67 BVerfGG, una infracción de este precepto.

Por medio de las declaraciones políticas comunes repetidas y la participación en las

acciones de vigilancia en el conflicto de Yugoslavia, el Gobierno Federal coopera en
una ampliación dinámica y jurídicamente no unívocamente calificable de tratado del
concepto original del Tratado de la OTAN y de Bruselas (UEO), que amenace con
sustraerse a las funciones de colaboración del Parlamento Federal.

a) Tanto la OTAN como la UEO son, de acuerdo con los tratados constitutivos, alian-
zas defensivas. Se instauran con la promesa del apoyo recíproco frente a ataques
armados contra uno o varios de sus miembros (art. V del Tratado de la UEO y art. 5
del Tratado de la OTAN). La adopción de medidas de aseguramiento y de consecu-
ción de la paz en terceros países bajo la dirección de las Naciones Unidas no se in-
cluye como función en el texto del Tratado. Tales misiones tampoco se justifican por
el preámbulo ni en su definición de fines. Allí se habla de la creencia en los derechos
humanos y de la decisión de apoyarse unos a otros en interés de la paz internacio-
nal y de la seguridad internacional. Allí, no obstante, no se expresa otra cosa que el
deseo comprensible de querer actuar con el pacto de apoyo militar en favor del bie-
nestar de la humanidad y en interés de la paz. Esta definición de fines, imprecisa en
sus márgenes, no es apropiada para legitimar la asunción de nuevas funciones más
allá de las obligaciones expresamente recogidas en el texto del Tratado.

Ahora bien, la posibilidad de una ulterior colaboración con las Naciones Unidas no
se encontraba fuera del ámbito de visión de los fundadores del Pacto del Atlántico
Norte. El art. 12 del Tratado de la OTAN prevé que las partes, transcurridos diez
años, o en cualquier momento posterior, a solicitud de uno de ellos, revisarían el
Tratado teniendo en cuenta las circunstancias que afectarían por entonces a los inte-
reses de seguridad de la Alianza. Según el precepto, ahí se incluye también el desa-
rrollo de acuerdos generales o regionales en el marco de la Carta de las Naciones
Unidas. Pero precisamente esta disposición deja claro que una ampliación del marco
convencional de actuación ha de ser objeto de una revisión del Tratado y, de esta
forma, el resultado de su revisión. No se pensaba en una adaptación automática del
ámbito convencional de funciones a la situación política mundial en el momento y de
acuerdo con sus propias necesidades de seguridad.

b) También los cuatro magistrados opinan que todavía no se ha llegado a una revi-
sión del tratado en la forma de una modificación del tratado explícita o concluyente.
Pero el Gobierno Federal, por medio de su colaboración con las partes de la OTAN y
de la UEO, de alguna forma, “ha puesto en marcha el proceso” (Ress, Verfassungs-
rechtliche Auswirkungen der Fortentwicklung völkerrechtlicher Verträge, en: Festsch-
rift für Zeidler, 1987, pp. 1175 ss. [1179]) y, de esta forma, ha originado el peligro de
que su contenido sea modificado de forma vinculante al margen de las formas tradi-
cionales del procedimiento y así se impida la colaboración del Parlamento de acuer-
do con el art. 59 párr. 2 inciso 1 LF. Pues ha puesto en marcha un desarrollo dinámi-
co de los Tratados por medio de formas de expresión y de actuación que se sustra-
en a la cualificación jurídica unívoca y dejan a oscuras la obligatoriedad jurídica de
las nuevas funciones.

Sin realizar negociaciones sobre el futuro ámbito de funciones de la Alianza, las par-
tes informan desde mediados del año 1990 repetidas veces en acuerdos y declara-
ciones acerca de cómo quieren enfrentar los retos de política de seguridad creados
por el gran cambio político mundial producido en los años 1989/90. Al respecto no es
posible afirmar con certeza si estas declaraciones aparecen funcionalmente en el lu-
gar de una determinación convencional, o se debe partir de ello en adelante (vid. so-
bre la función de las nuevas formas de actuación en el Derecho internacional, Fas-
tenrath, Kompetenzverteilung im Bereich der auswärtigen Gewalt, München 1986, p.
46).

En cada texto se habla repetidas veces de un “nuevo Concepto Estratégico” y de la

disposición a poner a disposición fuerzas armadas para las misiones de las Nacio-
nes Unidas. En la declaración de los jefes de Estado y de Gobierno, de 11 de enero
de 1994, se confirma la oferta de la OTAN, caso a caso, de apoyar operaciones de
mantenimiento de la paz o similares bajo la autoridad de las Naciones Unidas. A ello
se oponen más o menos directamente las expresiones en los mismos textos de
acuerdo con las cuales el nuevo entorno estratégico no cambia ni el objetivo ni las
funciones de política de seguridad de la Alianza y, especialmente, que los derechos
y obligaciones del Pacto del Atlántico Norte se mantienen sin cambios.

Estas solemnes afirmaciones repetidas de actuar sobre la base del tratado original,
no justifican, en vista de la evidente ampliación de su ámbito de funciones, la conclu-
sión relativa a un desarrollo del tratado contenido ya en el tratado fundacional (aa).
Permiten, en cualquier caso, dudar si las declaraciones formuladas de conformidad
con el propósito de su creador han de ser un acuerdo de conformidad con el derecho
convencional o no son vinculantes jurídicamente (bb).

aa) Con ese reenvío expreso al tratado fundacional no se allana la diferencia entre
interpretación auténtica y modificación del tratado a favor de la primera. El trazado
de esta frontera no se sitúa en lo que tenga a bien la parte. Antes bien, la cuestión
se ha de contestar de la mano de criterios objetivos, en primer lugar, del texto del
tratado, acerca de si se trata de una modificación material del mismo o únicamente
de un desarrollo del contenido actual del tratado (vid. Ress, cit., p. 1179 y Heintschel
von Heinegg, en: Ipsen, Völkerrecht, 1990, p. 121 s.). En todo caso, si, de acuerdo
con la doctrina internacionalista, también contenidos esenciales del tratado pueden
ser modificados mediante la interpretación auténtica, igualmente se sometería el
consenso interpretativo al requisito del consentimiento del art. 59 párr. 2 inciso 1 LF.
Pues, en otro caso, el derecho de colaboración del legislador allí previsto carecería
de objeto en el caso de las modificaciones del tratado.
bb) Es cuestión de la parte si se han de crear nuevas obligaciones en el tratado o se
elige el camino de una declaración de conformidad que no tiene que tener carácter
jurídico. La elección de tal forma de expresión jurídicamente no vinculante no necesi-
ta ser el resultado del propósito de sustraer los acuerdos a la influencia del Parla-
mento. Habida cuenta de la situación insegura de la política mundial y de la peculia-
ridad de los conflictos a gestionar, pueden constituir una expresión de inteligencia
política insertarse al principio poco a poco y a modo de tentativa en un nuevo con-
cepto de seguridad. También debe pensar la parte en particular que no está en su
poder obligar a una revisión del tratado. Si las partes evitan por medio de declaracio-
nes simples consentidas claramente reconocibles la solidificación de un nuevo con-
cepto de seguridad acompañado de una forma jurídica – posiblemente precoz -, no
se afecta el derecho de colaboración del Parlamento de acuerdo con lo dispuesto en
el art. 59 párr. 2 inciso 1 LF, por la ausencia de una obligación internacional.

c) Pero se aplica, sin embargo, algo distinto cuando por medio de acuerdos docu-
mentados y reiterados y las actuaciones consiguientes acordadas por la parte se
pone en marcha un proceso de desarrollo del concepto convencional de funciones
en cuyo transcurso éste se condensa progresiva e inequívocamente en un acuerdo
jurídicamente obligatorio. En este conjunto de posibilidades de regulación extrajurídi-
cas y convencionales de varios niveles– en el moderno derecho internacional no ex-
traña -, apenas es posible fijar por anticipado el paso decisivo que lleva de un con-
senso jurídicamente no vinculante a un acuerdo obligatorio jurídicamente. Este ámbi-
to, impenetrable para el Parlamento, de formas de actuación internacional todavía se
oscurece más si se tiene en cuenta que tales declaraciones consensuadas en el trá-
fico internacional apenas son manejadas de otra forma que como si les correspon-
diera una obligatoriedad jurídica (vid. Tomuschat, Der Verfassungsstaat im Geflecht
der internationalen Beziehungen, en: VVDStRL 36, 1978, p. 33 y Wengler,
Rechtsvertrag, Konsensus und Absichtserklärung im Völkerrecht, en: JZ 1976, p.
193).

En el caso de una actualización de esta forma, progresiva, que no se puede calificar

jurídicamente de antemano claramente como un tratado, el legislador se ha de invo-
lucrar en la situación de las obligaciones convencionales, de acuerdo con el art. 59
párr. 2 frase 1 LF, siempre que se den los demás presupuestos de la norma. Pues la
razón en la irreversibilidad de esta “erosión del tratado jurídico internacional” (Wen-
gler) no tiene necesariamente que llevar a que el derecho internacional “blando” “cai-
ga completamente fuera del ámbito de responsabilidad parlamentaria” (así, sin em-
bargo, Tomuschat, cit., p. 34). Antes bien, se ha de introducir un balance que respe-
te la peculiaridad del moderno derecho internacional entre la capacidad de acción
política exterior del Gobierno Federal y el derecho de colaboración del legislador. El
Gobierno Federal, por lo demás, en el caso de un proceso de reconfiguración de la
alianza, como él mismo lo denomina, ha de presentar al legislador el nuevo Concep-
to Estratégico – aquí la colaboración en las misiones de paz de las Naciones Unidas
– para su consentimiento, incluso aunque no se revista con la forma de un tratado in-
ternacional de modificación. Pues los derechos del Parlamento Federal ya se ven
puestos directamente en peligro cuando – como en el caso que nos ocupa – el Go-
bierno Federal, conjuntamente con las demás partes, comienza a actuar de acuerdo
con el nuevo concepto de las funciones. No puede ser cuestión ni del Parlamento
Federal ni del Tribunal Constitucional Federal controlar, desde el punto de vista del
derecho internacional, si existe un tratado jurídico o si las declaraciones de los
miembros de la OTAN y de la UEO, por el contrario, todavía se mueven en la ante-
sala de la obligatoriedad jurídica.

d) El hecho de que el constituyente en el art. 59 párr. 2 inciso 1 LF sólo haya otorga-

do a los órganos legislativos, en casos estrictamente limitados, un derecho de cola-
boración en el ámbito de la política exterior, no excluye su aplicación a formas inter-
nacionales de declaración y de actuación que se orientan potencialmente a la modifi-
cación de un tratado político. El objeto del consentimiento no es, por ejemplo, una
declaración política de intenciones, una forma primitiva o una sustitución del tratado,
sino la modificación del tratado con un contenido formulado en las correspondientes
declaraciones. Aquél – al igual que si lo lleva a cabo formalmente como tratado de
modificación –, en protección del derecho de colaboración del legislador, se somete
a su aprobación. Pues el objetivo y el propósito de esta norma radican en querer evi-
tar los peligros a que el legislador se ve confrontado cuando menos se piensa con
obligaciones internacionales que por medio de una objeción posterior ya no puede
eliminar. Este propósito gubernamental se volvería en su contra, en vista de las for-
mas fluctuantes del desarrollo convencional internacional, cuando se quiere limitar el
art. 59 párr. 2 inciso 1 LF únicamente a la modificación del tratado por medio de un
tratado de modificación.
Tal aplicación de este precepto es, ante todo, por ello irreprochable, porque no res-
tringe al mismo tiempo la competencia del Gobierno Federal en asuntos exteriores.
Pues si el Parlamento Federal aprueba la modificación del tratado puede seguir eli-
giendo el Gobierno Federal el instrumentario de acción que considere adecuado. Al
igual que antes, puede decidirse a favor o en contra de una obligación convencional
y también determinar libremente el momento de aceptar una. Tampoco está ligado al
contenido que se ha acordado con éxito de la modificación del tratado, puesto que
puede transitar de nuevo la vía del art. 59 párr. 2 inciso 1 LF. Si el Parlamento niega
el consentimiento, el Gobierno Federal queda libre a la hora de elegir las formas in-
ternacionales de expresión y de actuación que claramente existen al margen del tra-
tado jurídicamente vinculante. Tampoco impide la resolución denegatoria del Parla-
mento Federal el hecho que se vuelva a presentar el proyecto de tratado rechazado
de nuevo a la aprobación cuando la conclusión de tal tratado internacional le sigue
pareciendo políticamente oportuna.

e) El Gobierno Federal consigue, al involucrar en un momento inicial al Parlamento,

un respaldo político, que se da por supuesto en una democracia parlamentaria a la
vista de una ampliación políticamente tan arriesgada de sus deberes de la alianza.
La posibilidad de manejar tales cuestiones de política de seguridad en el marco de
las negociaciones y discusión del presupuesto de defensa no es un equivalente ade-
cuado al alcance político de la decisión, pues aquí no sólo se ha de valorar la nove-
dad de los conflictos que no resultan de ataques armados, sino de dificultades socio-
económicas y políticas, así como de rivalidades étnicas y nacionales de muchos Es-
tados que han sido liberados. En vista del hecho de que se trata en muchas ocasio-
nes de un conflicto intraestatal, también se debate el mandato de no intervención. En
particular – como muestran las circunstancias aquí enjuiciadas –, no se han discuti-
do a fondo todavía las modalidades del sometimiento al control político y militar de
las Naciones Unidas (vid. Kühne, Blauhelme in einer turbulenten Welt, Baden-Baden
1993, pp. 32 ss. [86]).

5. El art. 59 párr. 2 inciso 1 LF no ha sido infringido por el acuerdo sobre el envío de

un contingente alemán de tropas para la acción de las Naciones Unidas en Somalia.

Al respeto puede ser dudoso si el intercambio de notas entre el Gobierno Federal y

el Secretario General de las Naciones Unidas, en el que se ha pretendido llegar a un
acuerdo sobre el envío de una unidad alemana de apoyo a Somalia y las condicio-
nes de su empleo en el marco de la acción de las Naciones Unidas UNOSOM II, su-
pone un tratado internacional, como aceptan coincidiendo el recurrente y el deman-
dado. Pero, en cualquier caso. no necesita un consentimiento del legislador de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 59 párr. 2 inciso 1 LF, porque ni regula las rela-
ciones políticas de la Federación (a) ni afecta a las materias de la legislación federal
(b).

a) Al acuerdo contenido en el intercambio de notas entre la República Federal de

Alemania y las Naciones Unidas no le corresponde en sus consecuencias jurídicas
el peso de una normativa reguladora de las “relaciones políticas” en el sentido del
art. 59 párr. 2 inciso 1, 1ª alternativa LF (vid. supra en 2.). En particular, no da lugar
a una modificación sustancial del envío y del peso relativo de la República Federal
de Alemania en la comunidad de Estados y en relación a las Naciones Unidas.

aa) Ya por el ingreso en la Carta de las Naciones Unidas, a la que el Parlamento Fe-
deral, mediante Ley de 6 de junio de 1973 (BOF II p. 430), ha dado su aprobación, la
República Federal de Alemania se ha decidido sin reservas por una cooperación en
el sistema de aseguramiento de la paz de las Naciones Unidas: “como miembro de
pleno derecho de la organización mundial, la República Federal de Alemania, en co-
operación con todos los Estados miembros de las Naciones Unidas, se compromete
a apoyar los esfuerzos de las Naciones Unidas en orden al mantenimiento de la paz”
(memorando del Gobierno Federal al proyecto de una ley de ingreso de la República
Federal de Alemania en la Carta de las Naciones Unidas, BOPF VII/154, p. 43). En
el momento del ingreso de la República Federal de Alemania en las Naciones Uni-
das en el año 1973, las tropas de paz compuestas por los contingentes nacionales y
actuando bajo el mando único de las Naciones Unidas (peace-keeping-forces) ya
eran parte integrante permanente del sistema colectivo de aseguramiento de la paz
de las Naciones Unidas.

A la puesta a disposición de Fuerzas Armadas alemanas acordada en el intercambio

de notas para la colaboración en la ejecución de la función de UNOSOM II no le co-
rresponde por ello una significación que dé lugar a la necesidad de consentimiento
de acuerdo con el art. 59 párr. 2 inciso 1, 1ª alternativa LF, porque la República Fe-
deral de Alemania toma parte en la ejecución del mandato de UNOSOM II, que tam-
bién permite la adopción de medidas coactivas, incluyendo el empleo de la fuerza
militar sobre la base del capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, y, de esta
forma, va más allá de lo que hasta ahora ha sido típicamente la función de las fuer-
zas de paz (sobre estas funciones vid. Bothe, en: Simma [Hrsg.], Charta der
Vereinten Nationen, Kommentar, al art. 38 nm. 32 ss.).

La Carta, en la que la República Federal de Alemania ha ingresado con el consenti-

miento del legislador, prevé expresamente medidas militares coactivas a decidir y
ejecutar por el Consejo de Seguridad en el art. 42 CNU. Su aplicabilidad no presupo-
ne que se pongan a disposición del Consejo de Seguridad tropas sobre la base de
acuerdos especiales conforme a lo dispuesto en el art. 43 CNU (vid. Frowein, en:
Simma [Hrsg.], Charta der Vereinten Nationen, Kommentar, art. 42 nm. 16, con ulte-
riores referencias en la nota 23). Cuando la República Federal de Alemania participa
sobre esta base en las fuerzas de paz de las Naciones Unidas, a las cuales también
les corresponde la ejecución de las medidas coactivas, esto supone, en un enjuicia-
miento jurídico-constitucional de acuerdo con el art. 59 párr. 2 inciso 1 1ª alternativa
LF, un proceder que encuentra suficiente base en la ley de autorización de la ratifica-
ción de la Carta.

bb) La República Federal de Alemania ha tomado parte hasta ahora, por motivos de
política exterior e interior alemana-- sin olvidar tampoco una extendida valoración de
la admisibilidad jurídico-constitucional del empleo de las fuerzas armadas sólo en ac-
ciones de paz de las Naciones Unidas-- poniendo a disposición miembros del Ejérci-
to Federal para prestar servicio sin armas en el marco de las operaciones de asegu-
ramiento de la paz. Ante este trasfondo tampoco se puede atribuir al intercambio de
notas el carácter de un tratado político. Con independencia de que conforme a las
ponderaciones expuestas arriba relativas a la Ley de Autorización de la Ratificación
de la Carta de las Naciones Unidas, el intercambio de cartas no puede considerarse
un tratado político, tampoco le corresponde esa significación porque no da lugar a un
abandono del punto de partida alemán adoptado hasta el momento. De acuerdo con
el convenio adoptado entre el Gobierno Federal y la Secretaría General de las Na-
ciones Unidas, el contingente alemán debía entrar en acción en una región pacifica-
da, de acuerdo con la comprobación del Secretario General, y precisamente no de-
bía tener funciones relativas al ejercicio de la fuerza militar ni colaborar en el ejerci-
cio de la misma. Prestaba exclusivamente apoyo logístico y asumía, por lo demás,
tareas humanitarias relativas al cuidado y atención a la población civil.
b) Por el acuerdo adoptado en el intercambio de notas no se ha lesionado tampoco
al Parlamento Federal alemán en sus derechos desde el punto de vista del art. 59
párr. 2 inciso 1 2ª alternativa LF (remisión a las materias de la legislación federal),
porque – como expone el grupo parlamentario del SPD – la ejecución de mandatos
de las Naciones Unidas mediante el empleo de las fuerzas armadas presupone una
modificación de la Ley Militar. La obligación de estar básicamente preparado para
asumir mandatos del Consejo de Seguridad o, en cualquier caso, colaborar en su
ejecución, se vincula ya con el ingreso en las Naciones Unidas, a la que el legislador
ha dado su aprobación. Incluso aunque sean necesarias disposiciones legales para
su ejecución dentro del Estado, es suficiente con esta aprobación en lo que respecta
al derecho del Parlamento Federal recogido en el art. 59 párr. 2 inciso 1 LF. Con la
asunción de funciones en ejecución de una acción de las Naciones Unidas se ha
sido únicamente consecuente con el ingreso en las Naciones Unidas. Si el legislador
ha consentido éste, el acuerdo adoptado en el intercambio de notas no es apropia-
do, por su parte, para crear nuevamente una referencia a materias de la legislación.

IV. Reserva parlamentaria

La Ley Fundamental apodera a la Federación para disponer de las fuerzas armadas

para la defensa e ingresar en sistemas de defensa propia colectiva y de seguridad
colectiva y recíproca; ahí se incluye también la competencia para participar con las
propias Fuerzas Armadas en misiones que están previstas en el marco de tales sis-
temas y tienen lugar según sus reglas. Independientemente de ello, sin embargo, el
empleo de las Fuerzas Armadas necesita, en principio, el consentimiento previo y
constitutivo del Parlamento Federal.

Mientras la competencia de dirección de las relaciones exteriores se incluye, con

base en la Constitución, en el ámbito competencial del ejecutivo (supra III.), las nor-
mas fundamentales sobre la organización militar presuponen para el empleo de
Fuerzas Armadas básicamente una participación del Parlamento. Esta normativa re-
ferida a las Fuerzas Armadas en la Ley Fundamental – en los diferentes escalones
de su formación – está siempre orientada a no dejar el Ejército Federal, como fuerza
potencial, sólo en manos del ejecutivo, sino a encuadrarlo como “ejército parlamen-
tario” en el ordenamiento democrático constitucional del Estado de Derecho, esto es,
asegurar al Parlamento un influjo con relevancia jurídica sobre la construcción y el
empleo de las Fuerzas Armadas.
1. El art. 59a párr. 1 LF, en la redacción de la Ley de Complemento de la Ley Funda-
mental, de 19 de marzo de 1956 (BOF I p. 111), exceptuaba el caso de defensa de
un acuerdo del Parlamento Federal. En la interpretación de entonces, esto significa-
ba que las Fuerzas Armadas sólo debían ser empleadas sobre la base de un acuer-
do parlamentario (vid. Martens, Grundgesetz und Wehrverfassung, 1961, p. 174; von
Mangoldt/Klein, Das Bonner Grundgesetz, T. II, 2ª ed. 1964, art. 59a comentario 3;
Willms, Parlamentarische Kontrolle und Wehrverfassung, Diss. 1959, p. 160), aun-
que una utilización en el marco de las Naciones Unidas, debido a que en 1956 toda-
vía no se había ingresado en ellas, no se tenía presente.

El art. 59a LF fue eliminado por la 17ª Ley de Complemento de la Ley Fundamental,
de 24 de junio de 1968 (BOF I p. 709) – la llamada organización del estado de emer-
gencia -. A ella no subyace, sin embargo, una voluntad del constituyente de una par-
cial desparlamentarización de la utilización de las Fuerzas Armadas. Antes bien,
también en 1968– al igual que en 1956 – que una utilización militar de las Fuerzas
Armadas, fuera de los casos de utilización ya regulados, especialmente en el art.
115a párr. 1 LF, aunque jurídicamente posible, en vista de la situación mundial de
entonces parecía, sin embargo, una mera hipótesis teórica y por tanto, en atención a
la colaboración parlamentaria, no precisada de regulación (vid. supra A.I.3.). El cons-
tituyente, sin embargo, ha mantenido, a pesar de la derogación del art. 59a LF, la re-
serva parlamentaria para todos los casos considerados posibles de utilización.
Cuando ahora, tras el ingreso de la República Federal de Alemania en las Naciones
Unidas y en una situación política mundial distinta, vienen en consideración otros ca-
sos de utilización de las Fuerzas Armadas alemanas, ya no se contempla expresa-
mente una reserva parlamentaria para estos casos en la Ley Fundamental; en aten-
ción al tema no sería improcedente.

2. Para la utilización militar de las Fuerzas Armadas se ha de inferir de la Ley Funda-

mental el principio de una reserva parlamentaria constitutiva.

a) Tal reserva parlamentaria se corresponde con la tradición constitucional alemana

desde 1918.

aa) De acuerdo con el art. 11 párr. 1 inciso 2 de la Constitución del Reich de 1871
(BOR p. 63), la declaración de guerra y la firma de la paz eran competencia del Mo-
narca, que precisaba para ello – excepto en el caso de un ataque al territorio nacio-
nal o a sus costas – la aprobación del Consejo Federal (art. 11 párr. 2). La Ley de
derogación de la Constitución del Reich, de 28 de octubre de 1918 (BOR p. 1274),
que ejecutó el tránsito a un sistema de gobierno parlamentario, modificó el art. 11
párr. 2 de la forma siguiente: “para la declaración de guerra en nombre del Reich es
necesaria la aprobación del Consejo Federal y del Parlamento del Reich”. De esta
forma se hizo dependiente del consentimiento del Consejo Federal y del Parlamento
del Reich, esto es, de los órganos legislativos, limitando la prerrogativa del Monarca
a la declaración de guerra y la firma de tratados de paz en todos los casos, incluyen-
do el caso de defensa.

bb) La Constitución de Weimar asumió en el art. 45 párr. 2 la idea básica de esta

normativa con la medida de que en las declaraciones de guerra y acuerdos de paz el
legislativo (el Parlamento) “ya no aparece como una parte que sólo consiente, sino
como el amo de la situación: la declaración de guerra y el acuerdo de paz tienen lu-
gar... sobre la base y en ejecución de un acuerdo que ha adoptado“ (Anschütz, Die
Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919, Kommentar, 14ª ed., Berlín
1933, art. 45 comentario 5, p. 260). Las leyes formales aprobadas de acuerdo con el
art. 45 párr. 2 CIW suponen, materialmente consideradas, “actos de la política exte-
rior y de la soberanía militar” (vid. Anschütz, cit., comentario 7, p. 261).

La vinculación de la declaración de guerra a una ley del Reich no significaba, en

cualquier caso, que el Ejército del Reich sólo pudiese ser utilizado sobre la base de
una previa ley. Para defenderse frente a un ataque actual contra el territorio del
Reich no era necesaria la aprobación de una declaración de guerra. En caso de de-
fensa, por tanto, el Parlamento podía expresar su desaprobación a la política del Go-
bierno del Reich únicamente por medio de una moción de censura conforme a lo dis-
puesto en el art. 54 CW.

b) aa) La Ley de complemento de la Ley Fundamental de 19 de marzo de 1956

(BOF I p. 111) conectaba con la normativa del art. 59a párr. 1 LF en esta disposición
de la Constitución de Weimar y la desarrollaba más. Tenía que “adoptarse la deci-
sión política fatal sobre la guerra y la paz – en la medida en que en un caso de crisis
todavía se pueden tomar decisiones políticas -”, por la representación suprema de
todo el pueblo de cuyo destino se trata, esto es, por el Parlamento (Ponente Dr. Sch-
warzhaupt, Parlamento Federal alemán, 2ª legislatura, 132ª sesión de 6 de marzo de
1956, Diario de Sesiones, p. 6820 A). En primer lugar, una declaración de acuerdo
con el art. 59a párr. 1 LF, básicamente a adoptar por el Parlamento Federal del
“caso de defensa”, crearía los presupuestos jurídicos para utilizar las Fuerzas Arma-
das preparadas por la Federación para la defensa (art. 87a LF). Aunque se haya de
decidir sobre la concurrencia de una obligación de alianza, la utilización defensiva de
las Fuerzas Armadas tiene que vincularse al previo acuerdo de declaración del Par-
lamento Federal, conforme al art. 59a párr. 1 LF (vid. Segundo Informe Escrito de la
Comisión Jurídica, BOPF II/2150, p. 4). Con la sustitución del concepto jurídico de la
declaración de guerra por la “declaración de que se ha producido el caso de defen-
sa” se atiende a que, según las recientes experiencias históricas y las normas inter-
nacionales hasta ahora vigentes sobre el empleo de la fuerza militar, ya no se puede
seguir contando con una declaración formal de guerra. En lugar de la forma legal
prescrita por el art. 45 párr. 2 CW se produce un acuerdo del Parlamento Federal
más sencillo, a adoptar con la mayoría a que alude el art. 42 párr. 2 LF.

bb) Un conjunto de preceptos jurídico-militares que se han introducido con el com-

plemento a la Ley Fundamental de 1956 presuponen además un fuerte control parla-
mentario de las Fuerzas Armadas y de la actuación del Gobierno en el ámbito militar.
Expresión de un sistema informado por el control parlamentario son especialmente
los arts. 45a, 45b y 87a párr. 1 inciso 2 LF.

El art. 45a párr. 1 LF prevé una comisión permanente de defensa y la dota con los
derechos de una comisión de investigación; de esta forma se asegura que puedan
ser investigadas todas las actuaciones en cuestiones de defensa y con la sola inicia-
tiva parlamentaria de la comisión de defensa. La actuación del Gobierno Federal en
estas cuestiones se sigue continuamente en el Parlamento.

El art. 45b LF encarga al Parlamento Federal que nombre un comisionado de defen-

sa en protección de los derechos fundamentales y como órgano auxiliar del Parla-
mento Federal en el ejercicio del control parlamentario,. También de esta forma se
fortalece el control parlamentario por medio de una institución propia, otorgándosele
una eficacia permanente.

Una responsabilidad de principio del Parlamento en relación a las Fuerzas Armadas

se fundamenta especialmente en el art. 87a párr. 1 inciso 2 LF, que aumenta las exi-
gencias vigentes en general para el derecho de organización presupuestaria de la
estructura interna del presupuesto estatal para las fuerzas armadas; determina que
sus fuerzas numéricas y los rasgos esenciales de su organización deben derivarse
del plan presupuestario. De esta forma, al control parlamentario se añade, por medio
del plan presupuestario, la correspondiente función directiva: las especiales exigen-
cias al presupuesto militar exigen que la planificación de las Fuerzas Armadas, inclu-
yendo la evolución del personal y la organización, sea diseñada parlamentariamente;
de esta forma se crea en el ámbito de las Fuerzas Armadas una función normativa
del Parlamento (vid. Quaritsch, Führung und Organisation der Streitkräfte im
demokratisch-parlamentarischen Staat, en: VVDStRL 26 [1968], p. 207 [251]).

cc) La Ley Fundamental reserva al Parlamento, en relación a las Fuerzas Armadas,

sin embargo, no sólo el control y la dirección básica sobre la planificación y el desa-
rrollo, sino también decisiones concretas sobre su empleo.

(1) La declaración del caso de defensa, de acuerdo con el art. 115a párr. 1 LF, da lu-
gar, sin embargo, directamente sólo al paso de la situación de normalidad a la del
estado de emergencia y adapta, especialmente, el derecho de organización estatal a
las exigencias de un estado de emergencia exterior ocasionado por un ataque arma-
do contra el territorio federal. Por tanto, no es presupuesto de todo empleo defensivo
del Ejército federal. La Ley Fundamental, sin embargo, vincula a la declaración del
caso de defensa, junto a consecuencias jurídicas relativas al estado de emergencia
y también a la organización militar, otras concernientes al ámbito de las relaciones
exteriores (vid. art. 115a párr. 5; art. 115b; art. 115l párr. 3 LF; art. 87a párr. 3 LF).
Ante todo, el traspaso del poder de mando del Ministro Federal de Defensa al Canci-
ller Federal conforme al art. 115b LF muestra que la declaración del estado de de-
fensa por parte del Parlamento, de acuerdo con lo que dispone el art. 115a párr. 1
LF, al mismo tiempo apodera para la utilización militar de las Fuerzas Armadas. El
tránsito ocasionado por la decisión parlamentaria de una mera competencia para
emitir directivas del Canciller Federal a una relación jerárquica superior directa con-
centra el poder militar y las relaciones exteriores en la competencia del Canciller Fe-
deral, que soporta al respecto la completa responsabilidad parlamentaria.

Tampoco la cláusula de la alianza del art. 80a párr. 3 LF autoriza una utilización de
las Fuerzas Armadas en la sola competencia del ejecutivo; el precepto afecta a la
“movilización parcial civil” provocada de acuerdo con el sistema de alarma de la
OTAN, no a la utilización de las Fuerzas Armadas en el caso de la alianza.
(2) En tanto las Fuerzas Armadas en el caso de la defensa también están facultadas
o pueden ser apoderadas para proteger objetivos civiles y atender a las funciones de
regulación del tráfico (art. 87a párr. 3 LF), la colaboración de los órganos legislativos
se deriva de la previa declaración del estado de defensa adoptada por el Parlamento
Federal con consentimiento del Consejo Federal, de acuerdo con lo dispuesto en el
art. 115a párr. 1 LF. Una posible utilización de las Fuerzas Armadas, de acuerdo con
el art. 87a párr. 4 inciso 1 LF, en la protección de objetivos civiles y en la lucha con-
tra elementos subversivos organizados y armados militarmente ha de cesar cuando
el Parlamento Federal o el Consejo Federal lo exijan (inciso 2). La utilización de
Fuerzas Armadas de apoyo a las fuerzas policiales en caso de catástrofes naturales
o accidentes que afectan al territorio de más de un Estado, se entiende en la Ley
Fundamental primordialmente como un problema federal: se ha de eliminar en cual-
quier momento si lo exige el Consejo Federal (art. 35 párr. 3 inciso 2 LF).

c) La decisión que se expresa al respecto en los preceptos de la Ley Fundamental

sobre el trasfondo de la tradición constitucional alemana desde el año 1918 en orden
a un amplio control parlamentario de las Fuerzas Armadas permite reconocer un
principio subyacente a la organización militar, de acuerdo con el cual la utilización de
las Fuerzas Armadas se somete al consentimiento constitutivo y en principio previo
del Parlamento Federal.

3. Este principio de la participación constitutiva del Parlamento en el empleo de las

Fuerzas Armadas se recoge – sin perjuicio de los casos regulados expresamente en
la Ley Fundamental – de forma más concreta de la manera siguiente.

a) El objeto de una participación del Parlamento es la utilización de las Fuerzas Ar-

madas. En caso de un ataque a un aliado, el Parlamento ya ha aprobado la obliga-
ción de prestar apoyo en la forma de la ley necesaria de acuerdo con lo dispuesto en
el art. 59 párr. 2 LF, y de esta forma, ha autorizado en principio que las Fuerzas Ar-
madas alemanas entren en acción en el supuesto de que se produzca el caso de la
alianza. Tampoco en este caso, sin embargo, se necesita el – normalmente previo
(vid. infra b) – acuerdo parlamentario sobre la concreta utilización en la medida de la
obligación existente debido a la alianza.
Siempre que el Parlamento Federal y el Consejo Federal, conforme a lo señalado en
el art. 115a LF, hayan declarado el estado de defensa, esta decisión incluye el con-
sentimiento del Parlamento para la utilización de las Fuerzas Armadas.

En la utilización de las Fuerzas Armadas en el marco de las resoluciones del Conse-

jo de Seguridad es necesario el consentimiento previo del Parlamento Federal, inde-
pendientemente de si se reservan a las Fuerzas Armadas poderes de coacción de
acuerdo con el capítulo VII CNU, o de cómo se organizan las estructuras de mando.
Se prohíbe un diferente tratamiento de las distintas formas de utilización de las fuer-
zas de paz, porque la frontera entre las tradicionales misiones de los cascos azules
y las dotadas con la competencia para adoptar medidas de aseguramiento armado,
en realidad, se han vuelto fluidas. También el concepto de la defensa propia, que
está permitida a las tropas de paz, se define ya en un sentido activo consistente en
que incluye también la resistencia frente a intentos violentos de evitar que las tropas
ejecuten su función (Bothe, en: Simma [Hrsg.], Charta der Vereinten Nationen, 1991,
en el art. 38 nm. 37; Rudolph, en: Wolfrum [Hrsg.], Handbuch der Vereinten Natio-
nen, 2ª ed. 1991, Stichwort: Friedenstruppen, nm. 17).

No precisa el consentimiento del Parlamento Federal el empleo de personal del Ejér-

cito federal en servicios auxiliares y humanitarios en el extranjero, en tanto en cuanto
los soldados no se involucren en actuaciones armadas.

b) La participación constitucionalmente impuesta del Parlamento Federal en las con-

cretas decisiones relativas a la utilización de las Fuerzas Armadas no debe perjudi-
car la capacidad militar y la capacidad de atender a la alianza de la República Fede-
ral de Alemania. Por ello, el Gobierno Federal, en caso de peligro de retraso, está
autorizado a ordenar provisionalmente la utilización de las Fuerzas Armadas, colabo-
rar en los correspondientes acuerdos de la alianza o de las organizaciones interna-
cionales sin apoderamiento previo especial por el Parlamento y ejecutarlos provisio-
nalmente. El Gobierno Federal, sin embargo, en todo caso, debe informar inmediata-
mente al Parlamento de la utilización así acordada. Las Fuerzas Armadas han de re-
tirarse cuando el Parlamento Federal lo exija. El legislador sigue manteniendo la po-
sibilidad de regular de forma más concreta los presupuestos de ese caso de necesi-
dad y el procedimiento a seguir en tal supuesto (vid. infra 4.).
c) El Parlamento Federal tiene que decidir sobre la utilización de las Fuerzas Arma-
das de acuerdo con lo dispuesto en el art. 42 párr. 2 LF. El significado del acuerdo a
adoptar consiste, por tanto, en tanto la situación lo permita, en que prepara los
acuerdos competentes y se expone en el pleno del Parlamento Federal (vid. BVerf-
GE 89, 38 [47]). Por supuesto, el Parlamento Federal, en la adopción de su acuerdo,
está vinculado a las disposiciones jurídicas que se llevan a efecto en su consenti-
miento sobre la utilización de las Fuerzas Armadas.

d) La reserva de consentimiento para la utilización de las Fuerzas Armadas no otor-

ga al Parlamento Federal un poder de iniciativa (vid. BVerfGE 68, 1 [86]); el Parla-
mento Federal sólo puede negar su aprobación a un empleo previsto por el Gobierno
Federal, o bien, si excepcionalmente ya se ha producido sin su consentimiento (su-
pra b), suspenderlo, pero no obligar al Gobierno Federal a que utilice a las Fuerzas
Armadas. El ámbito exclusivo de la competencia de actuación ejecutiva y la respon-
sabilidad otorgada al Gobierno para la acción política exterior por la Constitución no
se ve afectada por la reserva parlamentaria. Ello es aplicable, en particular, con rela-
ción a la decisión sobre las modalidades, la extensión y la duración de la utilización,
y la necesaria coordinación dentro de y con los órganos de las organizaciones inter-
nacionales.

4. a) Más allá de estas exigencias mínimas y límites de la reserva parlamentaria no

se ha anticipado el procedimiento ni la intensidad de la participación del Parlamento
Federal en la Constitución en particular. Es cuestión del legislador configurar de for-
ma más concreta la forma y la medida de la colaboración parlamentaria. Según el
motivo y las condiciones marco del empleo de las Fuerzas Armadas se puede pen-
sar en diferentes formas de colaboración. Especialmente en vista de las diferentes
formas de la utilización del Ejército, ante todo, en aquellas que no admiten demora o
en las que se aprecia una escasa significación, se aconseja delimitar con mayor con-
creción el momento y la intensidad del control del Parlamento. Al respecto, puede re-
sultar adecuado, en el marco de obligaciones convencionales, incardinar la participa-
ción parlamentaria tras el grueso de la normativa en el que la forma de la posible uti-
lización de las Fuerzas Armadas ya está trazada por un programa regulado conven-
cionalmente de integración militar.

Al margen de la libertad de configuración en particular, la regulación legal debe ha-

cer valer suficientemente el principio de la participación formal parlamentaria. Por
otra parte, tiene que atender también al ámbito exclusivo de la competencia de ac-
tuación y de la responsabilidad querida por la Constitución en el marco de la actua-
ción política exterior (vid. supra 3.b y d) y BVerfGE 68, 1 [86]).

b) La reserva parlamentaria impuesta constitucionalmente rige al margen de otra es-

tructuración legal más concreta directamente por medio de la Constitución. El Go-
bierno Federal y el Parlamento Federal, hasta que se apruebe una ley, han configu-
rado más concretamente que se ha de proceder a una participación formal parla-
mentaria en la decisión sobre la utilización militar de las Fuerzas Armadas alemanas,
en la medida de las exigencias ya expuestas en el apartado 3.

5. El Gobierno Federal, sobre la base de sus acuerdos de 15 de julio de 1992, 2 de

abril de 1993 y 21 de abril de 1993, ha utilizado Fuerzas Armadas y de esta forma ha
infringido el mandato, expuesto arriba, de conseguir previamente el consentimiento
constitutivo del Parlamento Federal alemán.

D.

La Sentencia se ha adoptado, en lo que respecta al punto C.I.4.b), por 5 votos contra

3, en lo que respecta a los puntos C.I.5.b) y C.III.5. por 7 votos contra 1, en lo res-
tante, en tanto no se diga otra cosa, se ha adoptado por unanimidad.

Limbach, Böckenförde, Klein, Graßhof, Kruis, Kirchhof, Winter, Sommer

Voto particular de los magistrados Böckenförde y Kruis a la Sentencia de la Sala Se-

gunda, de 12 de julio de 1994

Sin perjuicio de la distinta valoración de otras cuestiones jurídicas, somos conjunta-

mente de la opinión de que el recurso del grupo parlamentario del FDP en el proce-
dimiento 2 BvE 5/93 hubiera debido ser tildado como inadmisible.

Los grupos del Parlamento Federal sólo pueden alegar en el procedimiento de con-
flicto entre órganos constitucionales entre el Parlamento y el Gobierno los derechos
de aquél en representación indirecta (§ 64 BVerfGG). De esta forma, el recurso sólo
podría haberse dirigido frente al hecho de que a través de una medida del Gobierno
Federal se infrinjan los derechos del Parlamento Federal conforme a la Constitución
(o hayan sido puestos directamente en peligro), pero no, por el contrario, a que la
medida del Gobierno Federal en lo restante sea inconstitucional.

1. La razón sustentadora de por qué el § 64 párr. 1 BVerfGG reconoce a partes de

órganos, y de esta forma a los grupos parlamentarios, el derecho a alegar no sólo
derechos propios, sino también los derechos del órgano del cual son parte en el pro-
cedimiento de conflicto entre órganos constitucionales – del art. 93; párr. 1 cifra 1 LF
no se deriva esto directamente -, se encuentra en la identidad política existente en
los sistemas de gobierno parlamentario entre el Gobierno y la mayoría parlamentaria
que lo sustenta. Esto puede conducir a que la mayoría parlamentaria no tenga inte-
rés alguno en impugnar las injerencias del Gobierno en las competencias del Parla-
mento (vid. Clemens, en: Mitarbeiterkommentar zum BVerfGG, nm. 5 en §§ 63, 64).
La defensa del derecho del Parlamento, por ello, para que pueda ser efectiva, debe
abrirse precisamente también a una minoría parlamentaria (vid. BVerfGE 45, 1 [29];
68, 1 [77]).

Si se discute entre Parlamento y Gobierno un abuso de competencias y se hace va-

ler en contra del Gobierno, normalmente detrás se encuentra un conflicto práctico
político entre la mayoría y la minoría parlamentarias. Entonces, cuando un grupo
parlamentario (minoritario) del Parlamento alega los derechos del Parlamento, esto
sucede (también) para solucionar el conflicto práctico político. Esto no es ilegítimo;
pues las cuestiones jurídicas no dejan de ser cuestiones jurídicas porque tengan una
dimensión política, y el reparto de competencias entre el Gobierno y el Parlamento
que fija la Constitución está precisamente al servicio del sometimiento del proceso
de formación de la voluntad política y de confrontación a determinadas regulaciones
y obligaciones jurídicas de acuerdo con la división de poderes.

2. En todo caso, a ello se vincula también el peligro de que se entable un procedi-

miento de conflicto entre órganos constitucionales que en absoluto pretende la de-
fensa de los derechos del Parlamento, sino que se utiliza como disfraz jurídico para
traer ante el Tribunal Constitucional Federal otros conflictos (políticos) o diferencias
de opinión, haciendo que sea éste el que los resuelva o solvente. Para actuar contra
esta instrumentalización del procedimiento de conflicto entre órganos constituciona-
les con fines ajenos a su objetivo de tutela jurídica, puede y debe – en contra de la
interpretación de la Sala – exigirse al recurrente que alega con legitimación indirecta
la infracción de los derechos del Parlamento, que con anterioridad recorra el camino
político que está a su disposición en el Parlamento para impedir una infracción de
los derechos del mismo. El recurrente, como la Sala afirma con razón, no es remitido
de esta forma a otras posibilidades equivalentes de protección jurídica. Pero de esta
forma tiene que hacer ver que para él se trata seriamente de la defensa de los dere-
chos del Parlamento. Tal subsidiariedad es la consecuente contrapartida a la apertu-
ra del procedimiento de conflicto entre órganos constitucionales también a partes del
órgano parlamentario por razones del derecho de la minoría, para alegar por sí mis-
mo los derechos del Parlamento.

3. Por el contrario, el comportamiento del grupo parlamentario del FDP permite ob-
servar que no pretende la aclaración de una cuestión constitucional por razones que
se encuentran en la relación entre el Parlamento y el Gobierno, pues para él no se
trata evidentemente y precisamente del mantenimiento de los derechos del Parla-
mento Federal frente al Gobierno Federal.

a) El grupo parlamentario del FDP ha mantenido, sin embargo, desde hace tiempo,
la opinión de que la situación constitucional no autoriza el empleo del Ejército Fede-
ral fuera de las posibilidades de utilización estrictamente descritas de la defensa del
Estado y del caso de la alianza, pero al mismo tiempo en relación a la política exte-
rior alemana ha apoyado el ingreso en la OTAN y en la UEO en Yugoslavia, que
ofrece la razón y el motivo para la decisión de utilización del Gobierno Federal, y
esto sin hacer reserva de los derechos del Parlamento.

b) El grupo parlamentario del FDP tampoco ha hecho nada en el Parlamento para in-
clinar al legislador a hacer valer su derecho. Debido a su derecho a presentar solici-
tudes (vid. p. 76 GOBT), podría adoptar la iniciativa de una propuesta de acuerdo
parlamentaria que buscara defender los derechos del Parlamento recogidos en el
art. 87a LF que alega. Tal propuesta de resolución, por ejemplo, hubiera podido diri-
girse a que el Gobierno Federal omitiera decidir el empleo de soldados alemanes en
la unidad AWACS o desistiera de la decisión ya adoptada, hasta que se den los pre-
supuestos por parte del Parlamento, con base en su derecho recogido en el art. 79
párr. 1 en relación con el art. 87a LF. Si el Parlamento Federal hubiera rechazado tal
resolución con los votos de la mayoría, hubiera quedado claro que para la defensa
del derecho parlamentario alegado es indispensable un procedimiento de conflicto
entre órganos constitucionales. Lo mismo es aplicable cuando el acuerdo, aunque se
hubiera tomado, hubiera reconocido al Gobierno Federal que no se sometería a este
acuerdo parlamentario sólo “sencillo”, que no le vincula jurídico-constitucionalmente.

El grupo parlamentario del FDP no ha presentado ninguna solicitud en este sentido.

Tampoco se ha adherido a la solicitud orientada en la misma dirección del grupo par-
lamentario del SPD, de 6 de abril de 1993 (BOPF 12/4710). De esta forma no ha he-
cho ningún intento en absoluto para asegurar en el espacio político-parlamentario los
derechos del Parlamento, que sólo alega en el procedimiento 2 BvE 5193 con legiti-
mación indirecta. La solicitud del grupo parlamentario del FDP, presentada conjunta-
mente con el grupo parlamentario de la CDU/CSU, de aclaración/ modificación de la
Ley Fundamental (BOPF 12/4107 y 4135), que no firmó la mayoría necesaria en el
Parlamento Federal, no puede ser un sustituto. Evidentemente no se orienta al man-
tenimiento de los derechos del Parlamento conforme a la Constitución frente al Go-
bierno Federal.

c) El interés no orientado al mantenimiento de los derechos del Parlamento del recu-

rrente se demuestra completamente en el hecho de que, conjuntamente con el grupo
parlamentario de la CDU/CSU, el 14 de abril de 1994 – pocos días antes de la vista
oral – presentó en el Parlamento Federal una propuesta de resolución de acuerdo
con la cual, en relación a la situación conflictiva en Bosnia-Herzegovina, “el Parla-
mento Federal considera justificada la utilización de fuerzas aéreas de la OTAN por
encargo de las Naciones Unidas sobre la base de las Resoluciones competentes de
las Naciones Unidas” (BOPF 12/7255). Los miembros del grupo parlamentario del
FDP votaron mayoritariamente a favor de esta propuesta (PF Diario de Sesiones,
219ª sesión de 14 de abril de 1994, p. 18925 A). En el debate, el Diputado Irmer,
que hablaba en nombre del grupo parlamentario del FDP, vino a mantener que la de-
manda pendiente era el intento de salir de un dilema que se ha originado por la ne-
gativa del grupo parlamentario del SPD a aprobar la solicitud presentada por los gru-
pos de la coalición de aclaración/ modificación de la Constitución. Por ello debía in-
tentarse esta aclaración en el Tribunal Constitucional Federal (Diario de Sesiones,
cit., p. 18915 B y C). En relación al procedimiento pendiente afirmó: “la próxima se-
mana triunfaremos, porque se rechazará nuestra pretensión”.

De forma más clara que con esta conducta del grupo parlamentario del FDP no se
podría confirmar que el procedimiento de conflicto entre órganos constitucionales
sólo es el disfraz para traer un conflicto político sobre la necesidad y el contenido de
una reforma constitucional ante el Tribunal Constitucional Federal y, de alguna for-
ma, hacer que se decida por medio de un dictamen; la defensa por legitimación indi-
recta de los derechos del Parlamento frente a las injerencias del Gobierno no juega
ningún papel en absoluto.

4. La competencia del Tribunal Constitucional Federal originalmente prevista en el §

97 BVerfGG, de indemnizar previa solicitud los dictámenes jurídicos ha sido elimina-
da por el legislador en 1956. Los procedimientos de conflicto entre órganos estatales
y la legitimación procesal no pueden servir para que, de esta manera, se vuelvan a
introducir a recurrentes que originalmente no estaban contemplados; el Tribunal
Constitucional Federal no necesita al respecto que se recurra a ello.

Böckenförde, Kruis
2.5. Soberanía popular y sufragio de los extranjeros

La BVerfGE 83, 37 resuelve un recurso de inconstitucionalidad interpuesto

contra la Ley reguladora del sufragio en los municipios y los distritos del Estado de
Schleswig-Holstein262, a través de la cual se reconoce el derecho de sufragio activo a
los extranjeros. En la presente sentencia, gemela de la BVerfGE 83, 60, que
resuelve el mismo problema en relación con el Estado de Hamburgo, el Tribunal
Constitucional Federal pretende dejar claro, de un lado, cuál es la concepción
dogmática del principio democrático asumida en la Ley Fundamental—inspirada en
el elemento de la nacionalidad —y de otro lado, por qué dicha manifestación del
principio de soberanía popular en la Ley Fundamental se irradia a todos los niveles
territoriales en los que se descentralizada el poder público, y muy particularmente al
ámbito de los municipios y de los distritos. Eso es lo que hace que el Tribunal
Constitucional Federal considere a la norma impugnada incompatible con el principio
democrático plasmado en la Grundgesetz.
El presupuesto del que parte el Tribunal Constitucional Federal es que el art.
20.2 LF, al disponer que todo poder estatal emana del pueblo, no sólo constituye la
plasmación del principio democrático, sino también la atribución de la titularidad del
ejercicio de las funciones de soberanía (C I 1).263 A juicio del Tribunal, el art. 20.2 LF
no reconoce, en general, un derecho a participar en las decisiones del poder estatal
a todos los que se encuentran sometidas a las mismas, sino sólo a los ciudadanos
en los que concurre el elemento de la nacionalidad (C I 2). 264 Como se puede ver, el
Bundesverfassungsgericht no define el concepto pueblo a partir del binomio
participación-sujeción, esto es, sobre la base de la legitimación del poder por parte
262
Los distritos son entidades territoriales intermedias entre el municipio y los Estados federados que,
gozan, al igual que estos, según lo dispuesto en el art. 28.2 LF, de una representación democrática.
Sobre ello véase la BVerfGE 52, 95 (111).
263
Sobre esta la distinción entre titularidad y ejercicio de soberanía, véase al respecto PUNSET, Ra-
món, En el Estado constitucional hay soberano (Reflexiones para una teoría jurídica de la soberanía
nacional), Fundamentos: Cuadernos monográficos de teoría del estado, derecho público e historia
constitucional, Nº 1, 1998, pág. 329 y ss
264
BVerfGE 37, 217 (239 y 253). Véase al respecto, LEISNER, Walter, Das Volk. Realer oder fiktiver
Souverän?,,Duncker & Humblot, Berlín, 2005, pág. 23 y ss.; MÄDER, Werner, Vom Wesen der
Souveränität, Ein deutsches und ein europäisches Problem, Duncker & Humblot, Berlín, 2007, pág. 45
y ss., MÜLLER, Friedrich, Wer ist das Volk? Die Grundfrage der Demokratie - Elemente einer Verfas-
sungstheorie VI, Duncker & Humblot, Berlín, 1997, pág. 45 y ss. Véase en la doctrina española
ALÁEZ CORRAL, Benito, Nacionalidad, ciudadanía y democracia: ¿a quién pertenece la
Constitución?, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, pág. 101 y ss.
de quienes se hallan sometidos a las normas,265 sino como un grupo de personas
que constituye una unidad (C I 1),266 que ha de determinar el legislador
necesariamente en base al criterio de la nacionalidad alemana (C I 2).267
Esta concepción del principio democrático plasmado en el art. 20.2 LF--
semejante a la que se contiene en el art. 1.2 CE de 1978 (Declaración 1/1992, de 1
de julio-- trata de avalarla el Tribunal Constitucional Federal a partir de una
interpretación sistemática de la Ley Fundamental. Conforme a ella, el ejercicio del
poder constituyente se atribuye al pueblo alemán,268 tal como se deduce de su
Preámbulo y del art. 146 LF, que atribuye exclusivamente a aquél la decisión sobre
la aprobación de una nueva Constitución que ha de derogar la vigente Ley
Fundamental (C I 2).269 De cualquier modo, a este resultado se llega, a juicio del
Tribunal Constitucional Federal también a partir de los arts. 56 y 64 LF, que obligan
al Presidente Federal y a los miembros del Gobierno a consagrar sus fuerzas al bien
del pueblo alemán (C I 2).
Sin embargo, la concepción del principio democrático que se contiene en el
art. 20.2 LF, para el Tribunal Constitucional Federal, no se limita al ámbito estatal, en
concreto a la Federación y a los Estados Federados, sino que se irradia a la
descentralización territorial que la Grundgesetz reconoce a los municipios (C II).270 Y
ello no sólo por la elemental cuestión teórico-democrática de que cualquier

265

Véase al respecto BASTIDA FREIJEDO, Francisco José, Elecciones y Estado democrático de dere-
cho, Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 32, 1991, pág. 120 y ss.
266

Véase ISENSEE, Josef, Das Volk als Grund der Verfassung. Mythos und Relevanz der Lehre von der
verfassunggebenden Gewalt, Westdtalen, Opladen, 1995, pág. 32 y ss.
267

BVerfGE 37, 217 (239 y 253).

268

Al respecto véase la obra clásica de MAUNZ, Theodor, Die Verfassungsgebendegewalt im

Grundgesetz, Die Öffentliche Verwaltung, Nº 21, 1953, pág. 645 y ss. También véase
BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang, Demokratie als Verfassungsprinzip en ISENSEE/KIRCHHOF,
(edits.), Handbuch des Staatsrechts, tomo I—Grundlagen von Staat und Verfassung--, CF. Müller,
Heidelberg, 1987, pág. 887 y ss
269

Véase ERICHSEN, Hans Ugo, Die Verfassungsänderung nach Art. 79 GG und der Verfassungs-
beschluß nach Art. 146 GG, Jura 1992, pág. 52 y ss.
270

BVerfGE 52, 95 (111). Sin embargo, a esta consecuencia no ha llegado el Tribunal Constitucional es-
pañol, que ha entendido que el art. 1.2 CE no se encuentra en entredicho por el hecho de que los ex-
tranjeros puedan votar en las elecciones municipales. El reconocimiento a los no nacionales del dere-
cho de sufragio en elecciones a órganos representativos sólo podría ser controvertida… si tales órga-
nos fueran de aquellos que ostentan potestades atribuidas directamente por la Constitución y los Es-
tatutos de Autonomía y ligadas a la titularidad por el pueblo español de la soberanía, DTC 1/1992, de
1 de julio, F.J. 3º.
descentralización territorial--y muy en concreto, la municipal -- constituye una
parcelación del ejercicio del poder al que, según el Tribunal Constitucional Federal,
se refiere el art. 20.2 LF, o por el relevante argumento de que los municipios son
también Estado—reflejado en C II–. La indispensable irradiación de la concepción
del principio democrático contenida en el art. 20.2 LF también al ámbito municipal 271
se deriva implícitamente de la propia voluntad normativa de la Grundgesetz. Por una
parte, de la afirmación realizada en el art. 28.1, párrafo 2º LF, de que en los Estados
federados y en los municipios y en los distritos el pueblo deberá gozar de una
representación surgida de elecciones generales, directas, libres, iguales y secretas.
El Tribunal Constitucional Federal apunta que esto se reconoce inmediatamente
después de disponerse que el orden constitucional de los diferentes Estados
Federados deberá responder a los principios del Estado de Derecho, republicano,
democrático y social en el sentido de la presente Ley Fundamental y, por lo tanto, a
la concepción del principio democrático que se deriva del art. 20.2 LF. Para el
Bundesverfassungsgericht, la alusión a los municipios y distritos en el art. 28.1
párrafo 2º LF no puede expresar más que la intención del constituyente de extender
la concepción del principio democrático reconocida a nivel estatal-- tanto de la
Federación (art. 20.2 LF) como de los Estados Federados (art. 28.1 párrafo 1º)—a
aquél ámbito municipal (C III b).272
Además, por otro lado, la irradiación del principio democrático de soberanía
popular del art. 20.2 LF al ámbito municipal se deriva del hecho de que la autonomía
territorial que se reconoce en el art. 28.1 LF no se determina de acuerdo con
criterios específicos de grupo, como cualidades, funciones o intereses especiales,
sino únicamente con arreglo al lugar de residencia en el territorio donde se ejerce la
soberanía el ente territorial (C III 2 b). Como se puede ver, se recalca aquí que los
municipios y distritos ejercen poder soberano y, por lo tanto, poder estatal.273 Por
271

BVerfGE 79, 127 (149).

272
Por su parte, en el caso de la CE de 1978, no se da en el texto constitucional esta concepción del
principio democrático para todos los niveles del poder estatal, ya que, si bien la nacionalidad constitu-
ye un requisito para poder votar en las elecciones al Parlamento nacional y a los Parlamentos de las
Comunidades Autónomas, no lo es en el caso de las elecciones municipales, tal y como se dispone
en el art. 13.2 CE). Véase al respecto sobre el derecho de sufragio en el ámbito local PRESNO LINE-
RA, Miguel Ángel, La titularidad del derecho de participación política, Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, Nº 104, 2002, pág. 521 y ss.
273

BVerfGE 8, 122 (132). Esta cuestión quizás hubiera hecho replantear al Tribunal Constitucional espa-
ñol la doctrina emitida en su DTC 1/1992, de 1 de julio, anteriormente citada, en la que se ponía de
relieve que sólo ejercen funciones de soberanía los órganos que ejercen competencias atribuidas di-
ello, el principio democrático que rige en los municipios y en los distritos no autoriza
ninguna excepción, basada en sus particularidades, a la titularidad del derecho del
sufragio. En virtud de lo expuesto, la única posibilidad de que los extranjeros
pudiesen participar en las elecciones a los municipios y a los distritos, sería por
medio de la adquisición de la nacionalidad alemana, que constituye, además, una
competencia del legislador federal, no del de los Estados miembros (art. 73,2 LF),
salvo, claro está, que se reformara la Ley Fundamental (C IV).274 Y efectivamente
ello cabría, sin que tal reforma fuese reputada inconstitucional-- por vulnerar la
cláusula de intangibilidad del art. 79.3 LF-- porque lo que ella declara inmodificable
son los contenidos fundamentales de los principios de los arts. 1.1 y 20 LF (incluido
el principio de soberanía popular).275 El Tribunal Constitucional Federal, al reconocer
la posibilidad de reforma del derecho al sufragio en los municipios y distritos viene a
afirmar que lo que forma parte del principio de soberanía popular y del principio
democrático, intangible según el art. 79.3 LF, es sólo la participación en la función de
creación de normas que se despliega en los niveles superiores del ordenamiento.276

rectamente por la Constitución y los Estatutos de Autonomía, no por tanto los municipios reconocidos
en el art. 140 CE.
274

Véase a este respecto SIMPSON/SCHWARZE, Integración Europea y Ley Fundamental en BENDA,

Ernst, (edit.), Manual de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1994, pág. 61 y ss. En la
doctrina española NICOLÁS MUÑIZ, Jaime, La participación de extranjeros en las elecciones locales
en la RFA apuntes para un debate doctrinal y jurisprudencial, Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, Nº 12. 1992, pág. 187.
275

Véase STERN, Klaus, Der Bedeutung der Unantastbarkeitsgarantie des Art. 79 III für die
Grundrechte, Juristiche Schulung, Nº 5, 1985, pág. 329 y ss.
276

Una consecuencia, por otra parte, reconocida por la DTC 1/1992, de 1 de julio, F.J. 3º.
 BVerfGE 83, 37 – Derecho de sufragio de los extranjeros (Schleswig-Holstein)

Sentencia de la Sala Segunda de 31 de octubre de 1990

Directrices

1. También el Gobierno de un Estado federado puede en principio solicitar que se

fiscalice la constitucionalidad del Ordenamiento de otro Estado federado por medio
del recurso de inconstitucionalidad.

2. El art. 20 párrafo 2° primer inciso LF dispone que el pueblo de la República Fede-

ral de Alemania es portador y sujeto del poder estatal.

3. a) El pueblo, del que emana todo poder estatal en la República Federal de Alema-
nia, está constituido, según la Ley Fundamental, por los alemanes, esto es, por quie-
nes poseen nacionalidad alemana y las personas a ellos equiparadas conforme a lo
dispuesto en el art. 116, párr. 1º LF.

b) De esta forma el derecho de sufragio, a través de cuyo ejercicio el pueblo ejerce

primordialmente el poder estatal que le corresponde, presupone, de acuerdo con la
concepción de la Ley Fundamental, la condición de alemán.

4. Del poder estatal que corresponde a los Estados federados de acuerdo con lo dis-
puesto en los arts. 20 párr. 2° y 28 párr. 1° primer inciso LF, sólo pueden ser porta-
dores quienes sean alemanes en el sentido expresado por el art. 116 párrafo 1° LF.

5. Aunque el art. 28 párr. 1° inciso segundo LF prescribe el carácter de representa-

ción popular para los distritos y municipios, únicamente los alemanes constituyen el
pueblo y eligen a sus representantes. El precepto garantiza a todas las entidades te-
rritoriales en el territorio de la República Federal de Alemania la unidad de los princi-
pios de legitimación democrática y recoge de esta manera la especial posición de los
entes territoriales municipales en la construcción del Estado democrático.

En el procedimiento promovido para declarar la nulidad de la Ley de Modificación de

la Ley reguladora del Sufragio en Municipios y Distritos de Schleswig-Holstein de 21
de febrero de 1989 (BOE277 p. 12), recurrentes: 1) Dr. Alfred Dregger, Dr. Wolfgang
Bötsch, Dr. Manfred Langner y otros 221 diputados del Parlamento Federal alemán -

277
N. e. Boletín Oficial del Estado (Gestz- und Verordnungsblatt).
Representante: Prof. Dr. Josef Isensee, Meckenheimer Allee 150, Bonn 1 -, 2) Go-
bierno federado de Baviera, representado por el ministro bávaro del interior.

Fallo:

La Ley de Modificación de la Ley reguladora del Sufragio en Municipios y Distritos de

Schleswig-Holstein de 21 de febrero de 1989 (BOE p. 12) es incompatible con el artí-
culo 28 párrafo 1° inciso segundo de la Ley Fundamental y por tanto nula.

Fundamentos:

A.

Los procesos acumulados para su común tratamiento y decisión se refieren a la

cuestión relativa a si el derecho de sufragio para los extranjeros en las elecciones
municipales y de distrito a tenor de lo dispuesto en la Ley de Modificación de la Ley
reguladora del Sufragio en Municipios y Distritos de Schleswig-Holstein, de 21 de fe-
brero de 1989 (BOE p. 12), es compatible con la Ley Fundamental.

I.

De acuerdo con la Ley reguladora del Sufragio en Municipios y Distritos de Schles-

wig-Holstein en la redacción de 31 de mayo de 1985 (BOE p. 147) – en adelante
GKWG278 – sólo los alemanes a tenor de lo dispuesto en el art. 116 párrafo 1° LF te-
nían derecho de sufragio activo y pasivo.

El § 3 párr. 1° GKWG y el § 6 párr. 1° GKWG, cuya redacción no ha sido modificada

por la Ley de 21 de febrero de 1989, disponen lo siguiente:

"§ 3 Presupuestos objetivos del derecho de sufragio

(1) Son electores todos los alemanes a tenor de lo dispuesto en el art. 116 párr. 1° de la Ley
Fundamental, que el día de las elecciones

1. hayan cumplido 18 años,

2. y desde hace al menos tres meses

a) tengan su domicilio en la circunscripción electoral

b) o bien residan habitualmente en la circunscripción electoral y carezcan de domicilio fuera de

ella, y además

3. no hayan sido privados del derecho de sufragio de acuerdo con el § 4.

278
N. e. Gemeinde und Kreise Wahlgesetz.
 §6

(1) Es elegible quien el día de las elecciones

1. sea elector en la circunscripción electoral y

2. desde hace al menos seis meses

a) tenga su domicilio en Schleswig-Holstein

b) o bien resida habitualmente en Schleswig-Holstein y carezca de domicilio fuera del Estado

federado."

El art. 1 núm. 1 de la Ley de Modificación de la Ley reguladora del Sufragio en Muni-

cipios y Distritos de 21 de febrero de 1989 introdujo en el § 3 GKWG el siguiente pá-
rrafo 2°:

"(2) Son electores, siempre que reúnan los presupuestos mencionados y previa solicitud, tam-
bién las personas de nacionalidad extranjera que el día de las elecciones

1. sean nacionales de Dinamarca, Irlanda, Holanda, Noruega, Suecia, Suiza,

2. desde hace al menos cinco años residan habitualmente en el ámbito de aplicación de la Ley
Fundamental y

3. dispongan de permiso de residencia o no precisen de él.

En lo que respecta a la comprobación del tiempo de permanencia se tomará como base la últi-
ma fecha de viaje registrada por las autoridades extranjeras; el extranjero puede probar el tiem-
po de permanencia de cualquier otra manera."

Los seis Estados mencionados en el § 3 párr. 2° núm. 1 GKWG fueron selecciona-

dos por el Parlamento estatal de Schleswig-Holstein en atención a la reciprocidad.

II.

1. Los recurrentes a que se hizo referencia bajo el número 1), 224 miembros del Par-
lamento Federal alemán – sin excepción miembros del grupo parlamentario del
CDU/CSU -, han formulado la pretensión de que la “Ley de Modificación de la Ley
reguladora del Sufragio en Municipios y Distritos” de Schleswig-Holstein de 21 de fe-
brero de 1989 sea declarada nula por infringir el mandato democrático derivado de la
cláusula de homogeneidad federal, así como la universalidad del sufragio para elegir
a la representación popular de municipios y distritos (art. 28 párr. 1° inciso segundo
en relación con el art. 20 párr. 1° y 2° LF), además de atentar contra las garantías
institucionales de la nacionalidad alemana (art. 16 párr. 1°, art. 116 LF) y contra el
principio de igualdad (art. 3 párr. 1° LF). Alegan básicamente:
a) Que la introducción del derecho de sufragio municipal de los extranjeros proce-
dentes de los seis países mencionados contradice el principio democrático, tal y
como el legislador lo ha regulado en el art. 20 párr. 1° y 2°, así como en el art. 28
párr. 1°. El poder estatal emana del pueblo. El pueblo al que la Ley Fundamental
para la República Federal de Alemania considera tanto portador del poder constitu-
yente como sujeto de creación y legitimación democrática del poder constituido del
Estado es el pueblo alemán. A él no pertenecen los extranjeros. La pertenencia al
Estado se define por medio de la nacionalidad. Ésta constituye el Estado hacia el in-
terior como una entidad jurídica, pero también lo delimita hacia el exterior como una
entidad entre muchas entidades similares en el conjunto de Estados objeto del Dere-
cho internacional. La nacionalidad da lugar a un vínculo básicamente indisoluble de
derecho personal entre el ciudadano y el Estado. La imagen del pueblo, al que el de-
recho de nacionalidad sirve de base, es la comunidad política de destino a la cual
cada ciudadano individual se encuentra vinculado. Su responsabilidad solidaria y sus
lazos con el destino de su patria, de los que no pueden evadirse, sirven también
como justificación para limitar el derecho de sufragio a los nacionales. Deben sopor-
tar las consecuencias de sus decisiones. Frente a ello, los extranjeros pueden volver
en cualquier momento a su país de origen, por mucho tiempo que residan en el terri-
torio alemán. El constituyente no se vio obligado a definir expresamente el concepto
de pueblo que sirve como base a los arts. 20 párr. 2° y 28 párr. 1° inciso segundo
LF. Pudo enlazar con la tradición democrática de Alemania – coincidente básica-
mente con la de los Estados occidentales -, según la cual el derecho de sufragio se
reserva para los propios ciudadanos y la comunidad de los electores se integra en el
correspondiente pueblo.

b) Afirman también los recurrentes que el derecho de sufragio municipal de los ex-
tranjeros atenta contra la cláusula de homogeneidad federal (art. 28 párr. 1° incisos
primero y segundo LF), que garantiza la coincidencia de la concepción democrática,
del concepto de pueblo y de los principios del derecho de sufragio en todos los ámbi-
tos del Estado – la Federación, el Estado federado, el distrito y el municipio -. El pue-
blo, que en virtud de la Constitución ha de elegir a sus representantes (art. 28 párr.
1° inciso segundo LF), es el mismo en el Estado y en los municipios – de conformi-
dad con el distinto alcance territorial de cada ente territorial -. No puede desecharse
el reparo de constitucionalidad dirigido contra el derecho de sufragio de los extranje-
ros con el argumento de que los distritos y los municipios deben ser considerados
organizaciones ajenas a la estructura estatal-democrática. De hecho, están incorpo-
rados a la estructura estatal (de los Estados federados). La Constitución garantiza a
los municipios el derecho a la autonomía administrativa; ahora bien, como portado-
res del poder público ellos mismos son una parte del “Estado” y ejercen el poder es-
tatal entendido en sentido amplio.

c) Añaden los recurrentes que el derecho de sufragio municipal de los extranjeros le-
siona, además, las garantías institucionales de la nacionalidad alemana, que la Ley
Fundamental garantiza en el art. 16 párr. 1° y 2° inciso primero en relación con el art.
33 párr. 1° y el Preámbulo. La desconexión entre el derecho de sufragio y la nacio-
nalidad priva a ésta de su sentido democrático. Si no es necesario ser nacional para
poder votar, se devalúa para los alemanes la institución de la nacionalidad.

d) Además, a juicio de los recurrentes, el principio de igualdad se lesiona desde dos

puntos de vista. Por una parte, la introducción del derecho de sufragio de los extran-
jeros crea dos clases desiguales de electores. Mientras que los vecinos alemanes
del municipio no pueden escapar de la entidad estatal a la que están sometidos, los
electores extranjeros, gracias a su nacionalidad extranjera, pueden poner fin a su es-
tancia en el territorio federal en cualquier momento y volver a su patria, de manera
que pueden sustraerse sin más a las consecuencias de sus decisiones electorales.
Por otra parte, la concesión del derecho de sufragio municipal a los nacionales de
los seis países elegidos es arbitraria. En particular, no es un criterio objetivo elegirlos
debido a que los países mencionados conceden a su vez el derecho de sufragio a
los alemanes. El reconocimiento o no del derecho de sufragio a los extranjeros se
sustrae a las disposiciones políticas del legislador.

2. El recurrente mencionado en el núm. 2), el Gobierno bávaro, se ha adherido en la

fundamentación de su recurso en lo esencial a las consideraciones realizadas por
los miembros del grupo parlamentario del CDU/CSU.

III.

Han formulado alegaciones a los recursos el Parlamento estatal de Schleswig-Hols-

tein, el Gobierno de Schleswig-Holstein, el Gobierno Federal, el Gobierno de Baden-
Wurtemberg, el Tribunal Administrativo Federal y la Unión de Ciudades y Municipios
Alemanes.
1. El Parlamento estatal de Schleswig-Holstein cuestiona la admisibilidad del recurso
del Gobierno de Baden-Wurtemberg. La legitimación de los Estados federados de
acuerdo con el art. 93 párr. 1º núm. 2 LF no se extiende al examen del derecho de
otro Estado. Lo que en cualquier caso es aplicable a los supuestos en que la Ley es-
tatal cuestionada – como sucede con la Ley reguladora de las elecciones municipa-
les de Schleswig-Holstein – carece de efectos en el territorio de otro Estado.

En su opinión, los recursos tampoco están fundamentados. La Ley no contradice los

arts. 20 y 28 LF. Ello se desprende del que la introducción del derecho de sufragio
municipal de los extranjeros se mantenga dentro del marco del principio de homoge-
neidad del art. 28 LF, que se ha de interpretar restrictivamente.

a) Apunta el Parlamento estatal de Schleswig-Holstein que ni el principio democráti-

co como tal ni el concepto de pueblo del art. 20 párr. 2º LF se oponen al derecho de
sufragio de los extranjeros. En la Ley Fundamental el modelo de construcción de la
democracia se basa en las personas, y no en el colectivo “nación”. Este concepto no
autoriza a diferenciar a la larga entre el pueblo del Estado y el conjunto de súbditos.
Por eso el importante aumento del porcentaje de extranjeros en relación con el con-
junto de la población, como ocurre en la República Federal, es un argumento a favor
y no en contra del derecho de sufragio de aquéllos. La introducción del derecho de
sufragio de los extranjeros en las elecciones municipales supone, no obstante, una
ruptura con la tradición. Ahora bien, esto no fundamenta que se presuma la inconsti-
tucionalidad de tal novedad. Además de que los antecedentes históricos no son tan
unívocos como a menudo se pretende. En efecto, la ordenanza municipal de Stein
de 1808, con la cual se inició la historia de la autonomía administrativa municipal,
concedía expresamente el derecho de sufragio municipal a los extranjeros. Con ma-
yor claridad aún se distinguía entre nacionalidad y derecho de sufragio en el derecho
constitucional federal de la República de Weimar. Debido a la primacía de la nacio-
nalidad de un solo Estado, que se mantuvo hasta 1934, una importante parte de los
alemanes no tuvo derecho de sufragio en el Estado de su lugar de residencia debido
a que carecía de la nacionalidad correspondiente, cuando no se la hubiera otorgado
el art. 17 de la Constitución de Weimar. Por ello, esta disposición no puede enten-
derse como un obstáculo al derecho de sufragio de los extranjeros. Antes bien, pre-
tendió la desvinculación del derecho de sufragio respecto de la nacionalidad. Frente
a este punto de vista más amplio tampoco puede alegarse que del tenor literal del
art. 20 párr. 2º LF se derive una toma de postura de la Ley Fundamental contraria al
derecho de sufragio de los extranjeros. La frase de que todo poder estatal emana del
pueblo quiere dejar claro dónde se encuentra la fuente de la legitimación de todo po-
der estatal en la democracia, en contraposición a otras formas de dominio, pero no
fijar el concepto de pueblo. Precisamente cuando – como hace el recurrente - se de-
fine el “pueblo” por la nacionalidad y en consideración a las propias reglas de que el
legislador se ha dotado, no puede hablarse de una predeterminación constitucional
del concepto de pueblo. Además de que nada impide al pueblo alemán invitar a los
ciudadanos extranjeros a colaborar por medio de sus representantes electos.

b) Además, se afirma, en el ámbito municipal los reparos de constitucionalidad frente

al otorgamiento de un derecho de sufragio de los extranjeros tienen incluso menos
fundamento. Al pretender los recurrentes fundamentar una situación distinta de los
nacionales y de los extranjeros para hacer derivar de ello la inconstitucionalidad del
derecho de sufragio de los extranjeros, sus argumentos, sin excepción, no son tras-
ladables al ámbito municipal. Haciendo abstracción de ello, en el ámbito de la auto-
nomía administrativa municipal el poder estatal encuentra suficiente legitimación de-
mocrática en el pueblo (del Estado) a través de la atribución legal y materialmente li-
mitada de las competencias de autonomía administrativa, así como a través de los
controles administrativos. Ahora bien, la legitimación de los órganos municipales se
deriva de los miembros de los organismos administrativos autónomos. Esta legitima-
ción no es por ello antidemocrática, puesto que también los extranjeros son parte del
municipio. Por último, la separación que se adopta en la fundamentación del recurso
entre la “comunidad local” citada en el art. 28 párr. 2º LF y el “pueblo” mencionado
en el art. 28 párr. 1º inciso segundo LF parece – ya incluso lingüísticamente – artifi-
ciosa y absurda. Ello privaría a la autonomía municipal de la posibilidad de solucio-
nar los problemas que para el municipio se derivan de la migración interior europea,
ya que el modelo de autonomía administrativa sólo puede desplegar su eficacia si
los afectados de verdad participan activamente.

2. El Gobierno estatal de Schleswig-Holstein comparte las objeciones a la admisibili-

dad del recurso del Gobierno bávaro. Es de la opinión de que la Ley de introducción
del derecho de sufragio municipal de los extranjeros en Schleswig-Holstein es con-
forme con la Constitución.
a) Apunta que es posible ver en el art. 28 párr. 1º inciso segundo LF, que debe ser
tenido en cuenta como parámetro de enjuiciamiento, únicamente una garantía míni-
ma que garantiza que en cualquier caso en los municipios el “pueblo” tiene represen-
tación, pero que no impide que también estén representadas personas que no perte-
necen al pueblo. Ante todo, el concepto de pueblo del art. 28 párr. 1º inciso segundo
LF es un concepto abierto y la necesidad de coherencia interna del legislador permi-
te que así se entienda, al menos siempre que la norma hable únicamente de “pue-
blo”, esto es, siempre que no mencione expresamente al “pueblo alemán”.

b) En su opinión, la interpretación del concepto de pueblo que realizan los recurren-

tes tampoco estaría ordenada por el art. 20 párr. 2º LF. Este precepto ha de ser to-
mado en consideración porque recoge lo que es la decisión fundamental de la demo-
cracia – en referencia al ámbito de la Federación - y el art. 28 párr. 1º inciso segundo
LF pretende garantizar de forma similar la intervención legitimadora del “pueblo” en
el ejercicio del poder soberano. Frente a la opinión mayoritaria es, no obstante,
cuestionable que bajo la expresión pueblo en el sentido del art. 20 párr. 2º LF haya
que entender el pueblo del Estado como conjunto de los alemanes. La tradición del
Estado nacional, a la que se alude para fundamentar esta interpretación, en ningún
momento lo ha afirmado de manera tan completa y concluyente como se apunta. El
dogma de la participación igual de todos los ciudadanos en el poder estatal sirve
como argumentación únicamente frente a la existencia de diferencias entre los ciu-
dadanos. Además de que la alegada desigualdad entre los alemanes y los extranje-
ros en realidad no existe. La afirmación de que los extranjeros sólo están sujetos “in-
separablemente” a la soberanía personal de su patria de origen y podrían en cual-
quier momento sustraerse a la de la República Federal no responde a la realidad ac-
tual. Debido al cambio de las condiciones, frente a un concepto de pueblo entendido
en sentido demasiado estricto, se ha de contraponer su cambio de significado y con
ello el cambio constitucional.

Todavía más cuestionable que la reducción del concepto de pueblo en el art. 20

párr. 2 LF desde el punto de vista de la nacionalidad es la extensión de esta interpre-
tación al concepto de pueblo empleado en el art. 28 párr. 1º inciso segundo LF. Cier-
tamente una eventual limitación del concepto de pueblo en el art. 20 párr. 2º LF a los
nacionales alemanes debería considerarse como un valor dirigido a la homogenei-
dad. Pero, de igual forma, el derecho de sufragio municipal de los extranjeros tampo-
co sería contrario a la homogeneidad. De ello se deduce que el art. 28 párr. 1º inciso
primero LF no impone ni la uniformidad ni la conformidad del orden constitucional en
los Estados federados; les deja un amplio espacio de juego en lo que atañe al princi-
pio democrático, que puede expresarse en múltiples formas. Por lo demás, los ámbi-
tos estatal y municipal presentan diferencias tan claras que en éste último se podría
partir de un debilitamiento de las exigencias de homogeneidad que repercute en la
determinación del concepto de pueblo en el art. 28 párr. 1º inciso segundo LF: los
municipios están sometidos al Estado y únicamente disponen del poder soberano
que éste les ha concedido. Incluso teniendo en cuenta el ámbito de sus competen-
cias, cuya salvaguardia se legitima por las elecciones, municipios y Estado se dife-
rencian en aspectos fundamentales. Además, los órganos de representación munici-
pal no son equiparables al Parlamento Federal de acuerdo con el derecho público,
pero tampoco estructural ni empíricamente.

c) Sostiene el Gobierno de Schleswig-Holstein que a causa de la diferente función

legitimadora de las elecciones a los órganos de representación estatal y municipal
no es acertado recurrir a la nacionalidad para la determinación del concepto “pueblo
en el municipio” – orientado al concepto de pueblo del art. 20 párr. 2 inciso primero
LF-. Las elecciones a los órganos de representación municipal y dietas de distrito no
proporcionan a los municipios la legitimación democrática emanada del pueblo; ésta
ya se transmite a través de su institucionalización en la Ley Fundamental. Las elec-
ciones municipales proporcionan únicamente una legitimación corporativa adicional
–al igual que las elecciones a los órganos de representación de las entidades pro-
pias de la autonomía administrativa funcional -.

d) Otra objeción frente a la opinión de que el art. 28 párr. 1 inciso 2 LF no deja mar-
gen al derecho de sufragio municipal para los extranjeros se deriva del sentido espe-
cífico de la autonomía administrativa municipal. Ésta consiste, como se recoge con
suficiente claridad en el art. 28 párr.2 LF, en la participación de los afectados en sus
propios asuntos; las fuerzas populares que viven en la comunidad local deben unirse
para realizar responsablemente las funciones públicas de la patria chica. En vista del
proceso de activación a que se aspira, resulta ajeno proceder a la determinación del
concepto de pueblo atendiendo a criterios de nacionalidad estatal. Que las personas
se vean afectadas por problemas de ámbito municipal es independiente de su nacio-
nalidad.
3. El Gobierno Federal, en cuya opinión el recurso del Gobierno estatal bávaro es
admisible, y el Gobierno estatal de Baden-Wurtemberg, consideran que la introduc-
ción del derecho de sufragio municipal de los extranjeros en Schleswig-Holstein es
inconstitucional – básicamente por los mismos motivos que el recurrente - .

El Gobierno Federal añade, a mayores, que el art. 28 párr.1 inciso 2 LF no puede in-
terpretarse como una mera garantía mínima de que siendo cierto que el pueblo ale-
mán tiene que contar con una representación en los municipios al simple legislador
no se le impide conceder una representación a los habitantes extranjeros del munici-
pio. El ejercicio de la soberanía alemana por medio de la participación en las eleccio-
nes está reservada a los integrantes del Estado alemán ello se desprende del con-
texto objetivo en el que se encuentra el art. 28 párr.1 inciso 2 LF con el art. 28 párr.1
inciso 1 y con el art. 20 párr.2 LF. Si los alemanes no votaran solos el poder estatal
no emanaría exclusivamente del pueblo alemán. Los votos de los electores alema-
nes perderían valor si a ellos se suman los electores no alemanes.

El Gobierno estatal de Baden-Wurtemberg expone, por último, que la extendida opi-

nión conforme a la cual en el ámbito municipal se trata siempre de asuntos que se
han de decidir de forma autónoma a nivel local por la comunidad local, no es acerta-
da. La autonomía administrativa municipal, hoy en día en mucha mayor medida que
antes, no es un ámbito administrativo excluido del Estado, sino en gran medida in-
corporado al Estado. La unidad de la administración a nivel municipal está muy
avanzada – aunque haya diferencias entre los diferentes Estados federados – y se la
sigue impulsando. Las funciones se ejercen, con independencia de que en el Dere-
cho municipal todavía se diferencie o no terminológicamente entre funciones de la
propia esfera de acción o de la delegada, por parte de autoridades y funcionarios
municipales que necesitan para ello la legitimación que les otorga el pueblo.

4. La Sala Séptima de Casación del Tribunal Administrativo Federal considera por

unanimidad excluido entender que el concepto de pueblo del art. 20 párr.2 LF deba
entenderse en sentido distinto al pueblo alemán.

Según la interpretación mayoritaria de la Sala, lo mismo se debe aplicar también al

art. 28 párr.1 inciso 2 LF, de forma que la Ley impugnada lesiona la Ley Fundamen-
tal. Frente a la unánime interpretación del art. 28 párr.1 inciso 2 LF y del art. 20
párr.2 LF no se puede oponer, en tanto se refiera a los municipios, que en ellos se
llevan a cabo en principio funciones distintas de las estatales. Ello no es correcto
porque en el ámbito municipal tienen que atenderse numerosos asuntos delegados u
ordenados estatalmente, esto es, existe un “ensamblaje del ámbito de funciones”. La
circunstancia de que los municipios están sujetos a control jurídico y – en el ámbito
de las competencias delegadas y de ejercicio obligatorio al cumplimiento de acuerdo
con las órdenes – incluso al control de oportunidad, no convierte por ello en super-
flua la legitimación por el pueblo que vive en el municipio, sólo porque las posibilida-
des efectivas de tal control sean limitadas de acuerdo con la experiencia.

De acuerdo con la interpretación de dos miembros de la Sala, la Ley Fundamental

confía a los Estados federados la decisión acerca de si definen el concepto de pue-
blo en el derecho administrativo municipal que a ellos corresponde configurar en un
sentido más amplio para incorporar a los habitantes extranjeros del municipio en de-
terminadas circunstancias o no. La razón de que el art. 28 párr.1 inciso 2 LF exija
una representación popular es que los municipios y distritos ejerzan el poder estatal
asumiendo su propia responsabilidad. En lo que se refiere a la administración dele-
gada en sentido amplio la responsabilidad no corresponde, por último, a los órganos
de representación popular de los distritos y los municipios sino a la administración
del Estado federado, legitimada democráticamente, debido al control de especializa-
do existente hasta el momento. Si el art. 28 párr.1 inciso 2 LF exige una representa-
ción popular en los municipios y distritos justamente en consideración a los asuntos
a atender por estos portadores del poder estatal asumiendo su propia responsabili-
dad, es de suponer que no hay que determinar en este ámbito del ejercicio del poder
estatal la “base personal” de la legitimación democrática de la Constitución de la
misma forma que en el ámbito federal y estatal.

5. La Unión de Ciudades y Municipios Alemanes ha hecho alusión a los acuerdos de

su presidencia según los cuales la concesión del derecho de sufragio municipal a los
habitantes extranjeros del municipio es inconstitucional.

IV.

En la vista oral los recurrentes, el Parlamento de Schleswig-Holstein, el Gobierno de

Schleswig-Holstein y el Gobierno Federal han aclarado y completado sus escritos de
alegaciones. Con el fin de preparar la vista la Sala había solicitado un informe del
Instituto Max Planck de Derecho público extranjero e internacional sobre la situación
jurídica relativa al derecho de sufragio municipal de los extranjeros en los dieciséis
Estados federados. El informe fue enviado a todas las partes; fue objeto de la vista
oral.

B.

Los recursos son admisibles de acuerdo con el art. 93 párr.1 núm. 2 LF, § 13 núm. 6,
§ 76 BVerfGG.

Los reparos realizados a la admisibilidad del recurso del Gobierno bávaro no están
fundamentados. El Gobierno de un Estado federado puede solicitar que se controle
la constitucionalidad no sólo del Derecho federal o del Derecho del propio Estado
(vid. BVerfGE 9, 268 [277]) (Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, en: Starck
[Hrsg.], Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, 1976, tomo I, p. 292 [306];
Bonner Kommentar - Stern [Zweitbearbeitung], art. 93 nm. 219; Löwer,
Zuständigkeiten und Verfahren des Bundesverfassungsgerichts, en:
Isensee/Kirchhof [Hrsg.], Handbuch des Staatsrechts, tomo II, 1987, p. 737 [776];
a.A. Friesenhahn, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in der Bundesrepublik
Deutschland, 1963, p. 37 [49]). El art. 93 párr.1 núm. 2 LF y el § 76 BVerfGG otor-
gan, de acuerdo con su tenor literal, a los Gobiernos de los Estados federados el de-
recho a recurrir cuando consideren que el Derecho de otro Estado es nulo por resul-
tar formal u objetivamente incompatible con la Ley Fundamental. Ello, además, se
corresponde con el sentido de este precepto: el proceso de inconstitucionalidad es
un proceso objetivo, independiente de títulos subjetivos, en protección de la Consti-
tución que sirve al control de las normas jurídicas para adecuarlas a la Ley Funda-
mental (vid. BVerfGE 1, 396 [407]; 2, 213 [217]; 20, 56 [95]; 20, 350 [351]; 67, 26
[37]). Del común sometimiento de la Federación y de los Estados federados a la
Constitución federal se deriva que también el Derecho estatal es controlable, pues la
legislación de todos los Estados federados está sometida al control.

Si falta excepcionalmente la legitimación del Gobierno de un Estado federado cuan-

do la norma del derecho estatal ajeno a la que se opone no puede afectar de forma
alguna imaginable a los intereses del Estado recurrente, es algo que no necesita ser
decidido aquí. La ley estatal sometida aquí al control de constitucionalidad, con la
cual se concede a los extranjeros el derecho de sufragio municipal, suscita cuestio-
nes relativas al contenido y alcance del principio de homogeneidad (art. 28 párr.1
LF). La aclaración de la cuestión acerca de qué medida de homogeneidad se otorga
hasta aquí a los Estados federados por parte del Tribunal Constitucional Federal res-
ponde evidentemente al interés de todos los Estados federados.

C.

La Ley de Modificación de la Ley reguladora del Sufragio en Municipios y Distritos de

Schleswig-Holstein de 9 de febrero de 1989 lesiona el art. 28 párr.1 inciso 2 LF. Se-
gún dispone este precepto, el pueblo debe tener una representación elegida tanto en
los distritos como en los municipios; el concepto de pueblo se emplea allí con el mis-
mo contenido que en el art. 20 párr.2 LF. Este precepto identifica “pueblo“ con el
pueblo alemán. De esta forma el concepto de pueblo en los municipios y distritos
sólo incluye a los habitantes alemanes. Ello excluye la concesión de un derecho de
sufragio municipal a los extranjeros.

I.

1. La frase constitucional “todo poder estatal emana del pueblo” (art. 20 párr. 2 inciso
1 LF) no contiene sólo el principio de la soberanía popular – como prueba su coloca-
ción sistemática y normativa -. Antes bien, este precepto determina quién es el pue-
blo que ejerce el poder estatal en elecciones, votaciones y por medio de los especia-
les órganos legislativos, el poder ejecutivo y el judicial (art. 20 párr. 2 inciso 2 LF): es
el pueblo de la República Federal de Alemania. Se constituye en el art. 20 párr. 1 a 3
LF como un Estado federal democrático y social con la estructura propia de un Esta-
do de Derecho y división de poderes; como Estado democrático no puede concebir-
se sin la comunidad de personas que es a la vez portadora y sujeto del poder estatal
ejercido en ella y por sus órganos. Esta comunidad de personas constituye el pueblo
del que emana todo poder estatal. El art. 20 párr.2 inciso 1 LF, de esta forma, no tie-
ne como contenido el que las decisiones del poder estatal tienen que legitimarse por
los afectados en cada caso; antes bien, el poder estatal debe considerar como su
sujeto el pueblo entendido como grupo de personas constituido en una unidad.

2. El pueblo del que emana todo poder estatal en la República Federal de Alemania
está compuesto, de acuerdo con la Ley Fundamental, por los ciudadanos alemanes
y las personas a ellos equiparadas de acuerdo con el art. 116 párr. 1. La pertenencia
al pueblo estatal de la República Federal, así pues, se transmite fundamentalmente
por medio de la nacionalidad (vid. BVerfGE 37, 217 [239, 253]). La nacionalidad es
el presupuesto jurídico del estatus cívico similar, que por una parte da lugar a las
mismas obligaciones, pero por la otra, y muy especialmente, también a los derechos
cuyo ejercicio dota al poder estatal en la democracia de su legitimación.

Tampoco otros preceptos de la Ley Fundamental que hacen una referencia al pueblo
permiten dudar de que el pueblo estatal sea el pueblo alemán: de acuerdo con el
Preámbulo es el pueblo alemán el que, en virtud de su poder constituyente, se ha
dotado de la Ley Fundamental; el art. 33 párr. 1 y 2 garantiza a todo alemán en cada
Estado los mismos derechos y obligaciones cívicos; de acuerdo con los arts. 56 y 64
párr. 2 el presidente de la Federación y los miembros del Gobierno Federal juran
consagrar sus fuerzas al bien del pueblo alemán; finalmente el art. 146 otorga al
pueblo alemán la decisión relativa a una Constitución que en el momento oportuno
dejará sin vigor la Ley Fundamental. Con un paralelismo que no se puede ignorar, el
Preámbulo y el art. 146 LF declaran al pueblo alemán titular y sujeto del Estado de la
República Federal de Alemania. De la misma forma el art. 116 LF, que limita la con-
dición de alemán a los llamados alemanes de estado, cobra sentido en primer lugar
haciendo que el titular del poder estatal alemán se defina como punto de partida por
la totalidad de los ciudadanos alemanes. El legislador constitucional ha regulado
esto expresamente allí donde, en vista de las particularidades de la post-guerra, ha
permitido distintas modificaciones de este principio.

3. Por tanto, de acuerdo con la concepción de la Ley Fundamental, la cualidad de

alemán es el factor determinante de la pertenencia al pueblo como portador del po-
der estatal, y de la misma forma se exige esa cualidad para el derecho de sufragio,
por medio de cuyo ejercicio ejerce en primera línea el pueblo el poder estatal que le
corresponde. Esto no significa en modo alguno que al legislador le esté prohibida
toda influencia sobre la composición del pueblo en el sentido del art. 20 párr. 2 inciso
2 LF. Pues la Ley Fundamental, como prueban los arts. 73 núm. 2 y 116, otorga al
legislador la competencia para regular con detalle los presupuestos de la adquisición
y pérdida de la nacionalidad y con ello también los criterios de pertenencia al pueblo.
El derecho de nacionalidad es por ello también el lugar en el que el legislador puede
tener en cuenta modificaciones en la composición de la población de la República
Federal de Alemania con vistas al ejercicio de derechos políticos. No es correcto afir-
mar que el concepto constitucional de pueblo ha experimentado un cambio de signi-
ficado a consecuencia del importante aumento del porcentaje de extranjeros en el
conjunto de la población del territorio federal. Detrás de esta interpretación se en-
cuentra claramente la concepción de que responde a la idea democrática, especial-
mente al ideal de libertad en ella contenido, conseguir una correspondencia entre los
titulares de los derechos políticos democráticos y los sometidos de forma duradera a
un determinado poder estatal. Como punto de partida es acertado, pero no obstante
no puede llevar a una disolución de la interdependencia entre la condición de ale-
mán y la pertenencia a un pueblo como titular del poder estatal. La Ley Fundamental
cierra esa vía. En estas circunstancias, según el derecho constitucional vigente, sólo
queda la posibilidad de reaccionar a tales situaciones con la correspondiente norma-
tiva reguladora del derecho de nacionalidad, de forma que se facilite a algunos ex-
tranjeros que se han instalado de forma permanente en la República Federal de Ale-
mania, estableciéndose en ella y sometiéndose al poder estatal alemán de la misma
forma que los alemanes, la adquisición de la nacionalidad alemana.

II.

También el poder público correspondiente a los Estados federados, de acuerdo con

los arts. 20 párr. 2, 28 párr. 1 inciso 1 LF sólo puede corresponder a quienes son
alemanes en el sentido del art. 116 párr. 1 LF. Por lo tanto la unión territorialmente
delimitada de los alemanes que viven en el territorio de cada Estado federado incor-
pora al pueblo (del Estado federado) como sujeto de legitimación en la posición del
pueblo estatal de la República Federal de Alemania o – como por ejemplo en la cola-
boración en el proceso legislativo a nivel federal y la ejecución de leyes federales – a
su lado.

III.

1. En suma, lo mismo se aplica cuando el art. 28 párr. 1 inciso 2 LF prescribe una re-
presentación popular también en los distritos y municipios. El tenor literal de la nor-
ma, el concepto “pueblo” – al margen de la delimitación territorial – empleado homo-
géneamente para Estados federados, distritos y municipios, apunta a que se trata
también aquí exclusivamente de los alemanes, que forman el pueblo y cuya repre-
sentación eligen.

2. La sencilla interpretación del art. 28 párr. 1 inciso 2 LF de acuerdo con su tenor li-
teral se corresponde también a su sentido y propósito.
a) La norma establece que las decisiones básicas de la Constitución en relación con
los principios de la soberanía popular y de la democracia, así como de un proceso
electoral democrático, no valen únicamente a nivel federal y estatal, sino también en
los subgrupos de los Estados federados, los municipios y las uniones de municipios
(vid. BVerfGE 52, 95 (111) sobre el art. 2 párr. 2 de la Constitución estatal de Sch-
leswig-Holstein). El precepto garantiza así para todos los entes territoriales en el te-
rritorio de la República Federal de Alemania la unidad del principio de legitimación
democrática.

b) El art. 28 párr. 1 inciso 2 LF tiene en cuenta, de esta forma, la especial posición

de los entes territoriales municipales en la construcción del Estado democrático.
Ahora bien, los municipios en el siglo XIX fueron en muchas ocasiones incluidos en
el ámbito de la sociedad y entendidos como corporación de ciudadanos en una posi-
ción defensiva de separación frente al Estado; la Constitución del Imperio Alemán de
1849 regulaba el derecho de los municipios a la autonomía municipal en su parte de
derechos fundamentales (§ 184). Sin embargo, con el transcurso del tiempo, los mu-
nicipios en el mantenimiento o la construcción de su derecho a la autonomía munici-
pal, se ha incluido de forma creciente en el ámbito estatal. Finalmente en la demo-
cracia parlamentaria de la Ley fundamental la autonomía municipal ya no se defien-
de frente a la organización estatal. Se constituye, como muestra el art. 28 LF, en el
marco de la organización estatal y se integra en la construcción estatal. La Ley Fun-
damental se ha decidido dentro de los Estados federados en favor de una construc-
ción estatal sobre la base de entes autoadministrados, y de esta forma ha optado
por una democracia distribuida en niveles (vid. BVerfGE 79, 127 [149]; también – so-
bre el art. 2 párr. 2 de la Constitución estatal de Schleswig-Holstein - BVerfGE 52, 95
[112]).

Municipios y distritos son elementos estructurales propios, que también caracterizan

la asociación estatal. El círculo de tareas que está abierto a la administración autó-
noma del municipio no está limitado objetivo-concretamente sino de forma amplia,
en tanto se vea afectado su esfera territorial de actuación. Los municipios no preci-
san un especial título competencial para asumir un asunto de la comunidad local; a
ellos se les concede más bien una competencia general expresamente en la Consti-
tución federal (art. 28 párr. 2 LF). En el caso de los distritos falta una garantía similar
(vid. BVerfGE 79, 127 [147]); no obstante también se les garantiza habitualmente en
el derecho de los Estados federados, en relación a su ámbito, una competencia para
regular general. En tanto los municipios y distritos actúan en su ámbito de autonomía
administrativa ejercitan el poder soberano, y con ello el poder estatal, como en el
cumplimiento de funciones en la esfera de actuación otorgada (vid. BVerfGE 8, 122
[132]).

La atribución de funciones no susceptibles de más limitaciones en lo que respecta al

contenido objetivo se corresponde con una vinculación general equiparable a la per-
tenencia personal a una entidad territorial municipal. No se determina de acuerdo
con criterios específicos de grupo, como cualidades, funciones o intereses especia-
les, sino exclusivamente de acuerdo al lugar de residencia en el territorio donde ejer-
ce su soberanía el ente territorial; su base personal está, de esta forma, integrada
por una generalidad “abierta” y, en este sentido, indeterminada. De conformidad con
lo expuesto, el art. 28 párr. 1 inciso 2 LF no les atribuye sólo a los Estados federados
sino también a los municipios y distritos un “pueblo” como sujeto de legitimación; es
el verdadero titular de la autonomía administrativa y por tanto tiene una representa-
ción que se ha de elegir de acuerdo con los mismos principios que se aplican a las
elecciones al Parlamento Federal y a los Parlamentos de los Estados federados.

El art. 28 párr. 1 inciso 2 LF no quiere fortalecer con base en la Constitución el com-

ponente “participativo-asociativo” que es propio de toda autonomía administrativa,
también de la funcional, sino asegurar la unidad de los principios de legitimación de-
mocrática en la construcción estatal. En otro caso sería difícil de comprender por
qué los principios electorales que rigen las elecciones a los Parlamentos de la Fede-
ración y de los Estados federados también se prescriben para las elecciones munici-
pales en la Constitución federal. De lo dicho se sigue al mismo tiempo que la cues-
tión de la admisibilidad jurídico-constitucional de un derecho de sufragio de los ex-
tranjeros tiene otro alcance en el ámbito de la autonomía administrativa funcional.

c) El legislador federal tenía buenas razones para la decisión adoptada con el art. 28
párr. 1 inciso 2 LF, de acuerdo con el cual la legitimación democrática transmitida
por las elecciones a los órganos de representación municipal tiene que partir de los
alemanes residentes en el municipio. El principio democrático anclado en el art. 20
párr. 2 y en el art. 28 párr. 1 inciso 1 LF en lo referente al nivel estatal, experimenta
por medio del art. 28 párr. 1 inciso 2 LF su extensión para los municipios y distritos.
3. También en la estructura del art. 28 párr. 1 y 2 LF se expresa que las elecciones
de las representaciones municipales descritas en el art. 28 párr. 1 inciso 2 LF no se
orientan a una legitimación corporativa. Si fuera esto lo que se quería, la normativa
tendría que haberse adoptado en el art. 28 párr. 2 LF, no, sin embargo, en el art. 28
párr. 1 LF. Aquí se encuentra, por un lado, en el mismo sitio que las elecciones de la
representación popular a nivel estatal, y por otro lado, en relación sistemática con la
cláusula de homogeneidad del art. 28 párr. 1 inciso 1 LF.

4. La tradición normativa no sugiere tampoco otro resultado interpretativo.

a) El desarrollo del derecho de organización municipal en Alemania está acompaña-

do desde el comienzo de la autonomía municipal a comienzos del siglo XIX por los
preceptos electorales que han negado a los extranjeros el derecho de sufragio activo
y pasivo, y de esta forma son expresión de una definición vinculada a la nacionalidad
de la agrupación portadora de la corporación municipal.

En los Estados federados del sur de Alemania y del centro ello rige sin limitaciones.
Sus leyes de régimen local hacían depender expresamente el derecho de sufragio, o
la adquisición de derechos cívicos como presupuesto del derecho de sufragio, de la
posesión de la nacionalidad. En algunos Estados federados las Constituciones con-
tenían la regulación correspondiente (art. 13 núm. 2 de la Ley Fundamental del Prin-
cipado de Sajonia-Meiningen de 23 de agosto de 1829 – recogido en Pölitz, Die Ver-
fassungen des deutschen Staatenbundes, 2. Abtheilung, Leipzig 1847, pp. 833 ss.; §
20 párr. 2 de la Constitución de Kurhessen de 5 de enero de 1831 [GVS. 1]).

También es signo distintivo de las ordenanzas municipales prusianas la vinculación

del derecho de sufragio a la nacionalidad. Ahora bien, es correcto que el régimen
municipal prusiano vinculado con el nombre del barón de Stein de 19 de noviembre
de 1808 (Colección Legislativa279 de 1806 a 1810 p. 324), con el que se inició el mo-
derno desarrollo de la autonomía administrativa municipal en Prusia, concedía a to-
dos los ciudadanos, sin atención a su nacionalidad, el derecho de sufragio (vid. el §
24). Pero al respecto no hay que olvidar que en el año 1808 no existía ni un territorio
estatal prusiano único ni una nacionalidad prusiana. En cualquier caso cambió la si-
tuación jurídica hasta entonces existente con la Ley sobre la Obtención y Pérdida de
la Cualidad de Súbdito Prusiano de 31 de diciembre de 1842 (Colección Legislativa
1843 p. 15). Esta Ley creó un derecho único de nacionalidad prusiana. Desde enton-
279
N. e. Gesetzessammlung (GS).
ces todas las ordenanzas municipales concedían el derecho de sufragio municipal
expresamente sólo a los prusianos (y más adelante a los pertenecientes a la Federa-
ción de Alemania del Norte y al Imperio). Otra cosa se aplicó sólo en relación con la
ley estatal de régimen local de las provincias orientales de 4 de abril de 1856 (Colec-
ción Legislativa p. 359), que no asumía la regulación del derecho de sufragio sino
que – para fortalecer la autoridad del terrateniente – la dejaba a las ordenanzas lo-
cales y por tanto todavía era expresión de un ordenamiento pre-burgués. En vista
del contenido, por lo demás coincidente, de todas las posteriores ordenanzas muni-
cipales la imagen de la tradición normativa en Prusia, de acuerdo con su desarrollo
interno, está informada por la relación entre el derecho de sufragio municipal y la na-
cionalidad.

b) Muy interesante para la comprensión de la normativa concerniente a la autonomía

municipal de la Ley Fundamental son también los preceptos de la Constitución del
Reich de Weimar, que contiene en el art. 127 la primera garantía jurídico-constitucio-
nal de la autonomía para todo el ámbito alemán. De acuerdo con el art. 17 párr. 1
WRV280 las elecciones municipales tenían que llevarse a cabo de acuerdo con los
principios relativos a la representación popular en los Estados federados. El art. 17
párr.1 inciso 2 WRV ampliaba y restringía al mismo tiempo el derecho de sufragio a
los “hombres y mujeres del Imperio alemán”. También en las elecciones municipales,
por tanto, eran los únicos con derecho de sufragio (vid. Poetzsch-Heffter,
Handkommentar der Reichsverfassung, 3ª. ed., Berlín 1928, art. 17 nota 11; Strupp,
Die Rechtsstellung der Staatsangehörigen und der Staatsfremden, en:
Anschütz/Thoma, Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Tomo 1, Tübingen 1930,
p. 274 [275 s.]; Sartorius, Die Aktivbürgerschaft und ihre politischen Rechte, en:
Anschütz/Thoma, cit., p. 281 [284 s.]). Por tanto en absoluto puede decirse que haya
sido objetivo del art. 17 párr. 1 inciso 2 WRV desligar el derecho de sufragio de la
nacionalidad.

c) Cuando las constituciones de los Estados federados que entraron en vigor antes
de la Ley Fundamental, en relación con la concesión de la autonomía municipal con-
tienen referencias a las elecciones municipales, sin excepción hacen propia la limita-
ción apuntada del derecho de sufragio municipal a los nacionales (así el art. 98 párr.
5 en relación con el art. 49 de la Constitución de Wurtemberg-Baden; el art. 11 párr.

280
N. e. Constitución del Reich de Weimar (Weimarer Reichsverfassung).
5, el art. 12 párr. 1 en relación con el art. 14 párr. 1 de la Constitución de Baviera; el
art. 137 párr.6 en relación con el art. 71, art. 73 párr. 1 de la Constitución de Hessen;
el art. 50 en relación con el art. 76 párr. 2 de la Constitución de Renania-
Palatinado). Ante este trasfondo no puede ponerse en duda que el propósito de en-
tender incluido en el concepto de pueblo en el municipio algo distinto que la perte-
nencia al pueblo estatal finidas partes de la ciudadanía en su conjunto, hubiera teni-
do en el Consejo Parlamentario motivo para extensas y discutidas deliberaciones y
hubiera encontrado clara expresión en una ruptura con la tradición normativa en el
texto de la Ley Fundamental.

5. A esta conclusión no se le puede objetar que el mandato de homogeneidad del

art. 28 párr. 1 inciso 1 LF ha de interpretarse restrictivamente con la consecuencia
de que deja libre al legislador estatal para que otorgue el derecho de sufragio a nivel
municipal. Ciertamente, la Ley Fundamental deja espacio de juego a los Estados fe-
derados, como se exige en el precepto mencionado, en la configuración de su orden
constitucional, exigiendo que responda a los principios del Estado republicano, de-
mocrático y social de Derecho. Pero no se da lugar ni a conformidad ni a uniformi-
dad, sino exclusivamente a una cierta medida de homogeneidad (vid. BVerfGE 9,
268 [279]; 24, 367 [390]; 27, 44 [56]; 36, 342 [360]; 41, 88 [116]; jurisprudencia cons-
tante). En relación a las elecciones para la representación del pueblo en los munici-
pios y distritos el art. 28 párr. 1 inciso 1 LF abre en todo caso al legislador estatal un
espacio de juego sólo dentro de los límites del art. 28 párr. 1 inciso 2 LF. El primer
inciso de este precepto se completa por medio del segundo; éste concreta para su
objeto de regulación el mínimo a respetar de homogeneidad. Según ello la limitación
del distrito a los electores del distrito a los alemanes es tan poco accesible a la modi-
ficación por el legislador estatal como la necesidad de elecciones a las representa-
ciones municipales y los principios electorales decisivos. Por la misma razón tampo-
co es posible interpretar el art. 28 párr. 1 inciso 2 LF en el sentido de una garantía
mínima que garantice a los ciudadanos alemanes una representación democrática
en distritos y municipios, pero no excluya la extensión del derecho de sufragio a los
habitantes extranjeros.

IV.

Por todo ello el legislador de los Estados federados no puede conceder tampoco a
los extranjeros el derecho de sufragio en representación del pueblo en los munici-
pios. La Ley de Modificación de la Ley reguladora del Sufragio en Municipios y Distri-
tos de Schleswig-Holstein de 9 de febrero de 1989 es por ello incompatible con el
art. 28 párr. 1 inciso 2 LF y por tanto nula. De ello no se deriva que la introducción
de un derecho municipal de sufragio para los extranjeros, en el momento actual dis-
cutida en el ámbito de la Comunidad Europea, no pueda ser objeto de una reforma
constitucional permitida de acuerdo con el art. 79 párr. 3 LF.

Puede quedar pendiente la cuestión acerca de si la ley impugnada en el procedi-

miento de inconstitucionalidad, como piensan los recurrentes, también lesiona otros
preceptos de la Ley Fundamental, especialmente el art. 3 párr.1.

D.

Consecuencia mediata de la ley es la concesión del derecho de sufragio pasivo mu-

nicipal a los extranjeros. Como lo demuestra la sistemática de la Ley reguladora del
sufragio en Municipios y Distritos de Schleswig-Holstein, el Parlamento estatal de
Schleswig-Holstein no quería conceder el derecho de sufragio pasivo con indepen-
dencia del derecho de sufragio activo. Por ello no es necesario decidir si también la
mera concesión del derecho de sufragio pasivo a los extranjeros contraviene el art.
28 párr. 1 inciso 2 LF u otras disposiciones de la Ley Fundamental.

E.

Esta decisión ha sido tomada por unanimidad.

Mahrenholz, Böckenförde, Klein, Graßhof, Kruis, Franßen, Kirchhof, Winter

3. Hacia la necesaria reforma del Estado federal
3.1. Estado federal-competencias concurrentes

La BVerfGE 106, 62, se ocupa de uno de los problemas quizás más relevan-
tes que acucian a los Estados territorialmente descentralizados: el de la delimitación
material de las competencias concurrentes distribuidas entre sus miembros por la
Constitución281. Los principios estructuradores de la creación territorial de normas se
articulan a partir de una distribución de competencias destinadas a proyectarse so-
bre un determinado ámbito de la realidad. Sin embargo, la propia naturaleza de tal
ámbito genera relevantes problemas para el eficaz funcionamiento de los ordena-
mientos descentralizados. No sólo la consustancial transversalidad entre las compe-
tencias,282 sino también la propia naturaleza cambiante de la realidad llamada a ser
regulada normativamente por cada una de aquellas —de lo que deja constancia la
propia BVerfGE 106, 62—requieren una continua redefinición del modelo de descen-
tralización territorial.283 Muchas de las reglas interpretativas acuñadas por el Tribunal
Constitucional Federal, como la de la naturaleza de la cosa, la competencia por co-
nexión, la necesidad de una legislación federal concurrente, o incluso la clásica cate-
goría de la lealtad federal284 --asumidas por el Tribunal Constitucional español--285
destinadas a perfeccionar el la eficacia del principio federal plasmado en la Grund-
gesetz, vienen a demostrar la complejidad del funcionamiento del Estado descentra-
lizado.

281
O de manera indirecta por el bloque constitucional. Véase sobre el mismo, REQUEJO RODRÍ-
GUEZ, Paloma, Bloque constitucional y bloque de la constitucionalidad, Servicio de Publicaciones de
la Universidad de Oviedo, Oviedo, 1997, pág. 37 y ss. De la función de este bloque participa la ley
prevista en el denominado Europaartikel del art. 23 LF (cfr. BVerfGE 58, 1 (37)).
282

Cfr. SCHNEIDER, Hans-Peter, El Estado Federal cooperativo. Problemas actuales del federalismo
en la República Federal de Alemania, Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 12, 1979, pág.
47 y s., 52.
283

Las reglas tradicionalmente previstas en las Constitucional destinadas a delimitar e interpretar las
competencias distribuidas entre los sujetos del ordenamiento descentralizado—sobre alguna de las
que se ha pronunciado el Bundesverfaggunsgericht en la BVerfGE 106, 62—no han logrado atenuar
los problemas vinculados al ámbito normativo de las disposiciones distributivas de competencias
284
Véase BAUER, Harmut, Die Bundestreue, JCB Mohr, Tübingen, 1992. Puede consultarse también
al respecto en lengua castellana el trabajo de FALLER, Hans Joachim, El principio de la lealtad fede-
ral en el orden federativo de la República Federal de Alemania, Revista Española de Derecho Consti-
tucional, Nº 16, 1980, pág. 197 y ss.
285

Véanse respectivamente las SSTC 61/1997, de 20 de marzo, F.J. 8º y 209/1990, de 20 de diciembre,

F.J. 4º.
 Eso es lo que ha pretendido realizar la BVerfGE 106, 62 que, al hilo del enjui-
ciamiento de la constitucional de la Ley Reguladora de la Asistencia a Personas Ma-
yores, intentando redefinir tanto el significado de la regla jurisprudencial de la com-
petencia por conexión, como las condiciones de prevalencia de la legislación federal
concurrente, a la luz de una redefinición descentralizadora del poder de la Federa-
ción para justificar la necesidad de dicha regulación. Esto se encuadra dentro de la
premisa de que al sistema de distribución competencial constitucional le resulta aje-
na una doble competencia, conforme a la cual la Federación y los Estados federados
podrían regular el mismo objeto de forma distinta, ya que ello resulta incompatible
con la función de delimitación constitucional.286
El Tribunal Constitucional Federal trata de dilucidar si, como dispone la Ley
impugnada, la profesión de asistencia a personas mayores puede concebirse como
otra profesión sanitaria, según lo dispuesto en el art. 74.1.19º LF--que regula las ma-
terias de legislación concurrente—, sin que ello implique una invasión de las compe-
tencias socio-asistenciales exclusivas de los Estados. (C I 1 a dd (1) f). En su opi-
nión, la Ley Federal recurrida ha rechazado el modelo del exclusivo perfil socio-asis-
tencial clásicamente propio de la atención a las personas mayores, sustituyéndolo
por un nuevo modelo integral, en el que se aúnan el tradicional perfil socio-asisten-
cial y el sanitario C I 1 a dd (1) e). Pero el Tribunal Constitucional Federal aún debe
averiguar si puede existir una conexión objetiva inseparable entre las funciones so-
cio-asistenciales y las curativas que ha fusionado el legislador, que sea capaz de
atraer aquella primera competencia al ámbito normativo de la competencia Federal
en la regulación de legislación concurrente, según el art. 74.1.19 LF. Para el Tribu-
nal, existe una conexión objetiva cuando una primera materia no puede ser regulada
de forma comprensible sin que al mismo tiempo se regule esta otra materia, esto es,
cuando la extensión competencial aparece como presupuesto ineludible de la regu-
lación de la materia adjudicada.287 Con todo, deja claro que la aplicación de esta re-

286
BVerfGE 36, 193 (203). Véase en la doctrina KESSE, Konrad, Der unitarische Bundesstaat, CF
Müller, Heidelberg, 1962, pág. 6 y ss. En la doctrina española puede verse el trabajo de ALBERTÍ
ROVIRA, Enoch, Federalismo y cooperación en la República Federal Alemana, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1986, en el que se deja constancia del complejo instrumentario del reparto
competencial del Estado federal alemán con especial atención a los elementos normativos y
hermenéuticos destinados a la delimitación de las competencias de la Federación y de los Estados.

287
BVerfGE 3, 407 (421); BVerfGE 8, 143 (149); BVerfGE 12, 205 (237); BVerfGE 15, 1 (20);
BVerfGE 26, 246 (256); BVerfGE 26, 281 (300); BVerfGE 97, 228 (251) y 98, 265 (299). Véase en la
doctrina BADURA, Peter, Verfassungsänderung, Verfassungswandel, Verfassungsgewohnheitsrecht
en ISENSEE/KIRCHHOF (edits.), Handbuch des Staatsrechts, vol. VII—Normativität und Schutz der
gla interpretativa no puede servir, en ningún caso, para asumir competencias perte-
necientes a los Estados.288
Pues bien, en aplicación de dicha doctrina al caso, el Tribunal Constitucional
Federal afirma que la modificación de la situación fáctica en el ámbito del cuidado a
las personas mayores ha cambiado, siendo en la actualidad imprescindible que en
su atención se aúnen cuidados sanitarios con los tradicionalmente calificados como
socio-asistenciales. El aumento de las demandas de atención a personas mayores,
los peligros que su cuidado puede ocasionar para la salud a las personas tratadas,
la cada vez más avanzada edad de los ancianos necesitados de cuidados o el princi-
pio de asistencia ambulatoria antes que hospitalaria como consecuencia del cambio
demográfico C I 1 a dd (1) h), conducen a que la profesión tradicionalmente denomi-
nada de asistencia a personas mayores requiera en la actualidad la posesión de
ciertos conocimientos médicos.289 Como se puede ver, lo que realiza el Tribunal
Constitucional Federal es modificar interpretativamente el contenido de la competen-
cia concurrente del art. 74.1.19 LF al amparo del cambio de su ámbito normativo a
regular.290 Eso es lo que permite explicar que la denominación (C I 1 b a bb), los ob-
jetivos formativos y las condiciones de examen (C I 1 b cc (2)) se encuadren, en vir-
tud de la competencia por conexión, dentro del programa normativo del art. 74.1.19
LF, en concreto, dentro de los requisitos de admisión para el ejercicio de aquellas

Verfassung--, CF. Müller, Heidelberg, 1992, pág. 57 y ss.

288
BVerfGE 61, 149 (205) y BVerfGE 98, 265 (299).
289
Sin embargo, estas exigencias no se predican, como afirma el Tribunal Constitucional Federal, de
la profesión de auxiliar de asistencia a personas mayores que, por sus funciones exclusivamente téc-
nico-asistenciales del personal propiamente asistente a las personas mayores, no requieren de cono-
cimientos médicos. En términos de delimitación competencia, el Bundesverfassungsgericht desvincu-
la aquélla profesión de la conexión con la competencia del art. 74.1.19 LF.

290
Esto también ha sucedido, por ejemplo, en la BVerfGE 75, 108 (146). En la doctrina española
puede consultarse, al hilo del reparto competencial diseñado por el principio autonómico en la CE de
1978, los problemas de solapamiento competencial en un mismo sector de la realidad en AJA, Eliseo,
La distribución de competencias entre el estado y las comunidades autónomas en España. Balance y
perspectivas. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Nº 4, 1989, pág. 247. La fórmula por la
que ha optado fundamentalmente el Tribunal Constitucional español en los casos en los cuales dos
competencias se proyectan sobre un mismo ámbito de la realidad ha sido la exigencia de
mecanismos de coordinación y de cooperación, véase a título de ejemplo la SSTC 32/1983, de 28 de
abril, F.J. 2º, 36/1994, de 10 de febrero, F.J. 5º; 204/2002, de 31 de octubre, F.J. 7º. Al respecto
también es de necesaria consulta el ya clásico trabajo de ALBERTI ROVIRA, Enoch, Las relaciones
de colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas, Revista Española de Derecho
Constitucional, Nº 14, 1985, pág. 135 y ss.
otras profesiones sanitarias, sobre cuya interpretación se ha ocupado el Tribunal
Constitucional en el presente caso.
De cualquier manera, así delimitada la competencia de legislación federal
concurrente contemplada en el art, 74.1.1 LF, el Bundesverfassungsgericht examina,
finalmente, si Ley Reguladora de la Asistencia a Personas Mayores satisface condi-
ciones previstas por los arts. 72.1 y 2 GG para su ejercicio por parte de la Federa-
ción: la necesidad para el mantenimiento de unas condiciones de vida equivalentes
en todo el territorio federal. El Tribunal Constitucional Federal deja claro que condi-
ciones de vida equivalentes no se identifica con la garantía de unas condiciones de
vida uniformes (C II 5a). Equivalencia, por lo tanto, no implica homogeneidad. 291 Para
el Tribunal, los presupuestos contemplados en el art. 72, 1 y 2 se dan cuando las
condiciones de vida en los Estados federados de la República Federal se han desa-
rrollado de forma tan distinta que se perjudica la estructura social federal o hay cla-
ras señales de tal desarrollo concreto (C II 5 a). Pues bien, para determinar si se dan
estos presupuestos, de nuevo afirma, que ha de atenderse a la situación fáctica pre-
sente y futura del territorio federal, un juicio que, sin embargo, ha de realizar el legis-
lador (C II 5 a). El Tribunal Constitucional avala la constitucionalidad de la medida le-
gislativa, --con independencia de la dispersión normativa existente en los diferentes
Estados (C II 5 a), lo que puede, sin embargo, conducir a una inadecuada situación
fáctica—por la constatada deficiente calidad de la prestación de atención a las per-
sonas mayores (C II 7 a).

291
Este razonamiento respecto de las condiciones para la necesidad de ejercicio de la competencia
legislativa federal concurrente es parangonable con lo dispuesto en el art. 149.1.1 de la CE de 1978,
en el que se reconoce la competencia exclusiva del Estado para la regulación de las condiciones bá-
sicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumpli-
miento de los deberes constitucionales. Véase la doctrina acuñada por el Tribunal Constitucional en la
STC 61/1997, de 20 de marzo, F.J. 7º.
 BVerfGE 106, 62 – Personal de asistencia a personas mayores

Sentencia de la Sala Segunda de 24 de octubre de 2002

Directrices

1. a) En lo que atañe a la determinación del perfil profesional para la asistencia a

personas mayores, el legislador no está absolutamente predeterminado por las con-
cepciones tradicionales preexistentes; antes bien, está facultado para cambiar la
orientación del perfil profesional con el fin de proteger importantes intereses colecti-
vos.

b) La profesión del personal de asistencia a personas mayores es “otra profesión

sanitaria” en el sentido expresado en el art. 74 párr. 1 núm.19 LF, a diferencia de lo
que ocurre con la profesión del auxiliar de asistencia a personas mayores.

2. a) No existe un margen de valoración del legislador libre del control ejercido por el
Tribunal Constitucional por cuanto se refiere a los presupuestos del art. 72 párr. 2º
LF.

b) El principio de necesidad distingue alternativamente tres posibles objetivos como

condición de una legislación federal admisible. Su concreción debe de orientarse en
la dirección de los especiales intereses que subyacen a la integración federal.

aa) No se satisface la necesidad de “crear condiciones de vida equivalentes” cuando

únicamente se pretende la entrada en vigor de una normativa uniforme en todo el te-
rritorio federal. Antes bien, el bien jurídico federal de las condiciones de vida equiva-
lentes se ve amenazado, y por tanto la Federación está facultada para intervenir,
únicamente cuando las condiciones de vida en los Estados federados de la Repúbli-
ca Federal han diferido considerablemente en unos y otros en perjuicio de la estruc-
tura social federal o se anuncia concretamente un desarrollo en este sentido.

bb) El “mantenimiento de la unidad jurídica o económica” afecta de forma directa a

los presupuestos institucionales del Estado federal y sólo mediatamente a las condi-
ciones de vida de los ciudadanos. La diversidad legislativa en el ámbito estatal cum-
ple los presupuestos del art. 72 párr. 2º LF sólo en tanto en cuanto da lugar a una
dispersión jurídica de consecuencias problemáticas que no puede ser tolerada en in-
terés tanto de la Federación como de los propios Estados federados.

cc) El “mantenimiento de la unidad económica” es un interés de ámbito nacional

siempre que se trate del mantenimiento de la capacidad funcional del área económi-
ca de la República Federal por medio de una legislación uniforme en todo el territorio
federal. La promulgación de leyes federales para el mantenimiento de la unidad eco-
nómica responde al interés nacional, esto es, al común interés de la Federación y de
los Estados federados, cuando las normas estatales o la morosidad de los Estados
federados supongan importantes perjuicios para el conjunto de la economía.

En el procedimiento a que dio lugar el recurso del Gobierno bávaro, represen-

tado por el Presidente del Gobierno, Franz-Josef-Strauß-Ring 1, 80539 München, -
Abogado: Prof. Dr. Graf von Pestalozza, Bayernallee 12, 14052 Berlín. – para decla-
rar que el artículo 1 de la Ley reguladora de las Profesiones en el ámbito de la Asis-
tencia a Personas Mayores (- AltPflG292 -), así como de Modificación de la Ley de
Asistencia Sanitaria, de 17 de noviembre de 2000 (BOF I p. 1513), es incompatible
con el artículo 70 de la Ley Fundamental (subsidiariamente, en su caso, con el art.
72 párrafo 2º de la Ley Fundamental) y por tanto nulo debido a la falta de competen-
cia de la Federación.

Fallo:

1. El artículo 1 § 1 núm. 2, § 2 párrafo 3º incisos 6 a 9, §§ 10 a 12, § 29 párrafo 3º de

la Ley reguladora de las Profesiones en el ámbito de la Asistencia a Personas Mayo-
res (Ley de Asistencia a Personas Mayores - AltPflG), así como de Modificación de
la Ley de Asistencia Sanitaria, de 17 de noviembre de 2000 (Boletín Oficial del Esta-
do I p. 1513) es incompatible con los artículos 70 y 74 párrafo 1º de la Ley Funda-
mental y por tanto nulo. Se desestima el recurso en los restantes aspectos.

2. De acuerdo con el § 35 de la Ley reguladora del Tribunal Constitucional Federal

se dispone: que los artículos 1 y 3 de la Ley reguladora de las Profesiones en el ám-
bito de la Asistencia a Personas Mayores (Ley de Asistencia a Personas Mayores -
AltPflG), así como de Modificación de la Ley de Asistencia Sanitaria, de 17 de no-
viembre de 2000 (Boletín Oficial del Estado I p. 1513) entran en vigor, sin perjuicio

292
N. e. Altenplegegesetz.
del inciso 2, el 1 de agosto de 2003. El artículo 1 § 4 párrafo 6º, § 9 y § 25 de la Ley
entra en vigor al día siguiente de la publicación de esta sentencia.

Fundamentos

A.

El recurso de inconstitucionalidad del Gobierno bávaro se dirige contra la Ley regula-

dora de las Profesiones en el ámbito de la Asistencia a Personas Mayores (Ley de
Asistencia a Personas Mayores - AltPflG), así como de Modificación de la Ley de
Asistencia Sanitaria de 17 de noviembre de 2000 (Boletín Oficial Federal I pp. 1513
ss.). El recurrente considera que el artículo 1 de esta Ley, la Ley reguladora de las
Profesiones en el ámbito de la Asistencia a Personas Mayores, es incompatible con
el art. 70 LF, o subsidiariamente con el art. 72 párr. 2º LF, debido a la falta de com-
petencia de la Federación.

A solicitud del Gobierno bávaro de 18 de diciembre de 2000, la Sala ha suspendido

la entrada en vigor de la Ley de Asistencia a Personas Mayores, prevista para el 1
de agosto de 2001, como medida cautelar adoptada el 22 de mayo de 2001 (2 BvQ
48/00; reiterada por autos de 7 de noviembre de 2001 y de 28 de abril de 2002) has-
ta el pronunciamiento del fallo sobre el fondo del asunto.

I.

1. La Ley reguladora de las Profesiones en el ámbito de la Asistencia a Personas

Mayores, así como de Modificación de la Ley de Asistencia Sanitaria de 17 de no-
viembre de 2000 consiste en cuatro artículos. El artículo 1 contiene la Ley de Asis-
tencia a Personas Mayores, el artículo 2 la modificación de la Ley de Asistencia Sa-
nitaria de 4 de junio de 1985 (BOF I, p. 893, modificada por última vez por el artículo
7 del Decreto de 21 de septiembre de 1997 (BOF I p. 2390), el artículo 3, la modifi-
cación de la Ley de Asistencia a Personas Mayores (§ 27 párr. 2º) con efectos de 1
de enero de 2002 (conversión del marco al euro); el artículo 4 regula la entrada en
vigor de la ley.

La Ley de Asistencia a Personas Mayores se divide en nueve títulos. En el Título 1

(§§ 1, 2) se regula la autorización para emplear la denominación profesional de
“asistente de personas mayores” o “auxiliar de asistencia a personas mayores”; al
mismo tiempo, estas denominaciones profesionales se colocan bajo protección legal.
El empleo de la denominación profesional sin autorización es de acuerdo con el § 27
una contravención al orden y se castiga con multa.

El Título 2 determina los objetivos, la duración, la forma y las entidades responsa-

bles de la formación profesional en lo que respecta a la asistencia a los mayores
(§§ 3 a 9). El tercer Título regula la “formación para la asistencia a personas mayo-
res” (§§ 10 a 12). En el Título cuarto (§§ 13 a 23) se regulan el contrato de trabajo en
formación, la organización de la formación, el subsidio de formación profesional y
otras particularidades de la relación de formación profesional. El Título 5 (§§ 24, 25)
regula los gastos, el Título 6 las competencias (§ 26), el Título 7 las disposiciones
aplicables a la multa (§ 27), el Título 8 la aplicabilidad de la Ley de Formación Profe-
sional (§ 28), y el Título 9 contiene las disposiciones transitorias aplicables, por una
parte, a las personas que hasta el momento se dedicaban a la asistencia a personas
mayores o que han comenzado una formación en ese ámbito (§ 29), y, por otra, a
los centros de formación en asistencia a las personas mayores existentes hasta la
fecha (§ 30); en lo que respecta al caso especial de Hamburgo en lo que respecta a
la asistencia a personas mayores se contempla la continuidad de su vigencia con
una limitación temporal (§ 31).

2. Objetivo prioritario de la Ley de Asistencia a las Personas Mayores es regular por

primera vez la formación para ejercer las profesiones en el ámbito de la asistencia a
las personas mayores de forma uniforme en todo el territorio federal. Se considera
que son funciones del personal de asistencia a personas mayores ayudar a éstas a
cuidar, mantener y recuperar su salud física, psíquica y mental. En este marco, la
asistencia a los mayores pretende abrir un amplio abanico de posibilidades de ase-
soramiento personal, asistencia y cuidados. La Ley de Asistencia a las Personas
Mayores pretende asegurar un nivel similar de formación en todo el territorio federal
y diseñar el perfil profesional de forma que resulte más atractivo (vid. la propuesta de
resolución y el informe de la Comisión proponente de la familia, la tercera edad, la
mujer y la juventud del Parlamento Federal de 3 de julio de 2000, BOPF 14/3736, p.
1), para de esta forma compensar los déficits ocasionados hasta hoy por la variedad
de normas estatales distintas y luchar contra la actual carencia de personal cualifica-
do (declaración de la Secretaria de Estado parlamentaria de la Ministra federal de
Familia, Tercera Edad, Mujer y Juventud, Dra. Edith Niehuis, Acta del Pleno del Par-
lamento Federal 14/59 de 1 de octubre de 1999, pp. 5275 ss.).

En lo que respecta a su estructura, la Ley se apoya en la Ley reguladora de las Pro-

fesiones en la Asistencia Sanitaria de 1985 (BOF I p. 893), a la que sigue en las dis-
posiciones relativas a la duración de la formación reglada de tres años, los requisitos
de admisión, la protección de la denominación profesional, la estructura de la rela-
ción de formación profesional y el derecho al subsidio de formación profesional.
Todo ello debería servir para alcanzar el objetivo a largo plazo de una formación uni-
forme en lo que respecta a la asistencia a personas mayores, enfermos y niños (el
campo profesional de la asistencia). Para conseguir este objetivo, a solicitud del
Consejo Federal (BOPF 14/1578, p. 21 del 11), se ha introducido el § 4 párr. 6
AltPflG, que permite la existencia de proyectos piloto en los Estados federados.

La introducción en todo el territorio federal de una formación profesional inicial para

las profesiones relacionadas con la asistencia a las personas mayores, junto con los
tres años de duración de la formación –con otros cambios y ampliaciones de los con-
tenidos formativos –, así como la cobertura financiera de los aprendices, pretenden
aumentar el interés por la profesión y equipararla a otras profesiones en el ámbito de
la salud. Los detalles se regulan en el decreto aprobado conforme al § 9 AltPflG (De-
creto sobre Formación y Examen en la Profesión de Asistente de Personas Mayores
– Decreto de Formación y Examen - Asistencia a Personas Mayores - [AltPflAPrV]
en el BOCF 275/01, que el Consejo Federal ha aprobado, junto con las modificacio-
nes resultantes de las recomendaciones de la Comisión [BOCF 275/1/01] el 11 de
mayo de 2001 [Acta del Pleno del Consejo Federal 763, p. 236 s. a TOP 57]).

En lo que respecta a la formación necesaria para ejercer la profesión de auxiliar de

asistencia a personas mayores la Ley contiene un marco base para los Estados fe-
derados que consideren necesaria tal formación.

II.

1. En comparación con la asistencia sanitaria, las profesiones relacionadas con el

ámbito de la asistencia a las personas mayores son de reciente aparición en Alema-
nia. Hasta mediados del pasado siglo se atendía mayoritariamente a las personas
mayores en el seno de la familia o lo hacían mujeres que no cobraban nada por ello.
Sólo a partir de finales de los años cincuenta se colocaron los cimientos de una pro-
fesión independiente en la República Federal de Alemania (vid. el estudio de la Fun-
dación Robert Bosch que lleva por título: Pflege neu denken - Zur Zukunft der Pfle-
geausbildung [a continuación: Robert-Bosch-Studie], 2000, pp. 213 s.). En vista de la
creciente necesidad de cuidados, se pretendía conseguir que se ocuparan de la
atención a los ancianos en residencias ante todo mujeres que ya hubieran superado
la fase de cuidado de los hijos o que eligieran una segunda profesión (vid. el Primer
Informe sobre las Personas Mayores, BOPF 12/5897, p. 219).

Aparecieron instalaciones dedicadas al cuidado y asistencia de personas ancianas,

mayoritariamente en manos de instituciones caritativas o religiosas. La dirección in-
cumbía por lo general al personal de enfermería, asistido por personal asistencial sin
una formación adecuada. Cada vez más se fue reconociendo la necesidad de cono-
cimientos especializados para realizar este trabajo. Se fueron desarrollando en dife-
rentes lugares formaciones de distinta duración con distintos contenidos y objetivos,
que mayoritariamente recurrían a la formación sanitaria asistencial (vid. Robert-
Bosch-Studie, p. 214).

Progresivamente fue aumentando el porcentaje de contenidos formativos indepen-

dientes, así como el número de centros de formación para la asistencia a personas
mayores. La Unión Alemana para la Asistencia Social Pública y Privada se ocupó,
por ello, en el año 1965, con una descripción del perfil profesional y un “plan de for-
mación” (publicado en: NDV 1965, pp. 200 ss.) de la unificación de la formación en
un nivel mínimo. Poco después se consideraba la profesión del asistente a personas
mayores como una “profesión socio-asistencial moderna”, dividiéndose los ámbitos
de competencias en asistencia básica, terapéutica y social (NDV 1965, p. 200 [201 a
1. A y B]). Un segundo intento de la Unión Alemana de conseguir una homogeneiza-
ción de los estándares de formación a nivel de todo el territorio federal tuvo lugar en
1980 (vid. la recomendación en NDV 1980, pp. 73 ss.), donde de nuevo se destacó,
en primer plano, el perfil asistencial de las profesiones relacionadas con la asistencia
a personas mayores.

El primer Estado federado en reglamentar la formación de asistencia a personas ma-

yores fue Renania del Norte-Westfalia en 1969. Hasta finales de los años 70 en to-
dos los Estados federados, con la excepción de Bremen y el Sarre, se elaboraron
normas reguladoras de la formación de asistencia a personas mayores.
2. A diferencia de la formación para profesiones relacionadas con la asistencia sani-
taria, que ya desde 1957 cuenta con una regulación uniforme en todo el territorio fe-
deral, contenida en la Ley de Asistencia Sanitaria (vid. Hense, BayVBl 2001, p. 353
[354]), la asistencia a personas mayores, considerada como una “profesión socio-
asistencial”, siguió siendo regulada por los Estados federados. El abanico de normas
de formación y principios legales de la formación en la asistencia a personas mayo-
res, en consecuencia, se ha seguido ampliando. En cualquier caso, en todos los Es-
tados federados la formación está regulada y existe reconocimiento estatal del per-
sonal de asistencia a personas mayores; ahora bien, debido a la carácter regional de
las distintas regulaciones, su alcance es más bien limitado.

Las 17 normativas reguladoras de la formación en asistencia a personas mayores

actualmente existentes muestran claras diferencias en lo que respecta al departa-
mento competente, la duración de la formación, los requisitos de admisión, el siste-
ma educativo, la estructura formativa, los contenidos formativos y la financiación de
la formación (vid. la exposición en el dictamen científico-asistencial elaborado por los
Profesores Dra. Landenberger y Dr. Görres por encargo de la Sala [citado como:
Landenberger/Görres, Dictamen], pp. 75 ss.):

- El departamento competente para la formación en asistencia a las personas

mayores en el Gobierno del Estado federado de que se trate es, dependiendo
del Estado federado y del modelo de configuración, el Ministerio de Sanidad,
de Asuntos Sociales, de Trabajo o de Cultura; en algunos Estados federados
es posible que se dé una doble competencia, dependiendo de si se trata de
una escuela pública o privada.

- Aun cuando en general predomina en el territorio federal la formación de tres

años, en algunos Estados federados la formación dura únicamente dos años
(por ej. Baviera y Sajonia). En otros Estados federados se exige una edad mí-
nima de acceso (entre 16 y 18 años).

- El nivel mínimo de formación para obtener el título formal difiere desde “sólo
el título de escuela primaria superior” hasta “el título de escuela primaria supe-
rior y dos años de formación profesional”, que en algunos Estados federados
debe tener una orientación especializada, mientras que por el contrario en
otros no; en la mayoría de los Estados federados también se permite que quien
no tenga dos años de formación profesional, pero pueda probar en su lugar ha-
ber realizado una “actividad sustitutoria”, que varía desde “tres años de activi-
dad profesional”, pasando por “una actividad asistencial de al menos siete años
de duración”, hasta “el cumplimiento del servicio militar mínimo con examen sa-
nitario”.

- En algunos Estados federados es posible cursar la formación en asistencia a

personas mayores como formación profesional inicial (esto es, partiendo única-
mente de un graduado escolar generalista), mientras que en otros Estados fe-
derados se configura como una formación profesional permanente (por ej., en
Baviera). El estatus escolar varía dependiendo de los requisitos de admisión
entre las escuelas profesionales y las escuelas de formación profesional.

- Cada tipo de centro educativo tiene sus propios legalismos, de manera que la
formación también se diferencia por este motivo: las escuelas de formación
profesional con un porcentaje alto de clases teóricas y menor de clases prácti-
cas; las escuelas profesionales, que presuponen una formación profesional ya
terminada; itinerarios formativos de dos o tres años con distintas especialida-
des y perfiles; centros con docentes que mayoritariamente ejercen la primera
profesión y científicamente formados, así como centros pequeños y muy pe-
queños con escasa dotación de espacios y de personal, cuyas clases son im-
partidas en su mayoría por docentes autónomos o que ejercen una segunda
profesión con distintas calificaciones.

- Aparecen importantes diferencias en lo que respecta a los porcentajes de for-

mación teórica y práctica. El número de horas teóricas varía según los Estados
federados entre 1.600 y 2.250, y el de horas prácticas entre 1.400 y 3.000.

- Igualmente variado es el panorama en lo que respecta a los contenidos for-

mativos: si se distingue entre los contenidos de formación generalista y los re-
lativos a la profesión, el porcentaje de los primeros alcanza en algunos Estados
federados el 40% del total de horas teóricas, mientras que en otros es de sólo
el 13%. Los contenidos médico-asistenciales varían entre el 12% y el 63%, los
socio-asistenciales entre el 4% y el 35%, los gerontológicos entre el 5% y el
33% y los relativos a la economía doméstica entre el 2% y el 20% del total de
horas teóricas.
 - Únicamente en nueve Estados federados se abonan subsidios de formación
profesional, que son refinanciables a través de la prestación asistencial general
como gastos de personal o se pagan por medio de un procedimiento general
de reparto de gastos. Por el contrario, en otros Estados federados todavía se
paga en parte la matrícula (por ej., en Baviera).

- El aumento de las ofertas formativas por debajo de la formación especializada

es relativamente escaso: en un total de ocho Estados federados existen, ade-
más de la normativa relativa a la formación especializada en asistencia a per-
sonas mayores, normas reguladoras de la formación como auxiliar de asisten-
cia a personas mayores.

Por lo tanto, no se puede hablar de uniformidad y ni siquiera de la posibilidad de

comparar la formación en asistencia a personas mayores en el ámbito estatal. Nada
cambia con el acuerdo marco adoptado en 1984/85 por los antiguos Estados federa-
dos, relativo a la formación y examen del personal de asistencia a personas mayores
(decisión de la Conferencia de Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales, de 18 de ju-
lio de 1985, decisión de la Conferencia de Ministros de Cultura de 9 de noviembre de
1984).

III.

La situación actual y futura de la asistencia a personas mayores está determinada

por el desarrollo demográfico y el correlativo aumento de las necesidades asistencia-
les, así como por las medidas sanitarias y de política social de reducción de costes y
de limitación de coberturas, que se acompañan, por su parte, de numerosas modifi-
caciones legislativas.

1. Mientras que en los años 60 y 70 predominaba la asistencia social de los ancia-

nos en asilos y residencias de ancianos (sobre las diferencias entre los distintos ti-
pos de residencia vid. Kunz/Ruf/Wiedemann, Heimgesetz, 6ª. edición 1992, § 1 nm.
4-6), a finales de los años 80, y en particular con la introducción del seguro asisten-
cial a mediados de los años 90, el ámbito de las funciones de la asistencia a perso-
nas mayores se fue orientando hacia la asistencia integral de ancianos en los asilos
(§ 71 párr. 2 SGB293 XI) y en los servicios ambulatorios (§ 71 párr. 1 SGB XI). El nú-
mero de plazas en asilos bajó de 191.436 en el año 1994 a 63.636 en el año 1999.

293
N. e. Código social (Sozialgesetzbuches).
En el mismo período, el número de plazas en residencias dedicadas a la asistencia a
personas mayores pasó de 308.554 a 534.619, aumentando en un total de 226.065
(vid. Oficina Federal de Estadística, Statistisches Jahrbuch 1995, p. 472; Statistis-
ches Jahrbuch 2000, p. 461).

Se considera que los principios "rehabilitación antes que asistencia" y "asistencia

ambulatoria antes que hospitalaria" son las causas principales de la expansión de la
oferta asistencial en el ámbito ambulatorio en particular, pero también en el hospita-
lario. El número de instituciones asistenciales ambulatorias autorizadas de acuerdo
con el Libro Decimoprimero del Código Social ha aumentado de 11.737 el 1 de ene-
ro de 1998 a 12.956 el 1 de octubre de 2000, esto es, ha subido en más de 1.200
ofertas (Cuarto Informe sobre la Situación de la Tercera Edad en la República Fede-
ral de Alemania: Peligros, Calidad de Vida y Atención a los Mayores – con especial
atención a las enfermedades demenciales [Cuarto Informe sobre los Mayores],
BOPF 14/8822, p. 248 gráficas 4-22; Segundo Informe sobre el Desarrollo del Segu-
ro Asistencial, BOPF 14/5590, p. 50 y documento adjunto 7, p. 127). En el período
de referencia el número de instituciones asistenciales hospitalarias autorizadas de
acuerdo con el Libro Decimoprimero del Código Social ha aumentado de 7.976 a
8.657, en un total de 681 unidades (Cuarto Informe sobre los Mayores, p. 253 gráfi-
cas 4-25). Esto supone un aumento de alrededor de un 9%. Con ello, el crecimiento
cuantitativo en el período indicado se aproxima al crecimiento relativo de los servi-
cios de asistencia ambulatoria (10%).

2. Desde la introducción del seguro asistencial existe en el territorio federal una defi-
nición jurídico-social de “necesidad de asistencia”. De acuerdo con lo dispuesto en el
Libro Decimoprimero del Código Social, necesitan asistencia y tienen derecho a la
prestación las personas que, cumpliendo un período de seguro precedente, debido a
una enfermedad o a discapacidad, se prevé que necesitarán un importante o un ele-
vado nivel de apoyo para realizar determinadas tareas habituales y repetidas de la
vida diaria (cuidado corporal, alimentación, movilidad, cuidado del hogar) durante
seis meses como mínimo (§ 14 SGB XI). A la hora de conceder la prestación, las
personas necesitadas de asistencia se clasifican en tres niveles asistenciales, según
la frecuencia, la duración diaria y la forma de la ayuda que precisan (§ 15 SGB XI).
Si y qué nivel de necesidad asistencial existe, se determina únicamente previa solici-
tud y tras un dictamen pericial personal – en primer lugar elaborado por el servicio
médico de la caja de sanidad (§ 18 SGB XI). Según el nivel asistencial y el aloja-
miento las personas necesitadas de asistencia tienen derecho a distintas prestacio-
nes materiales y pecuniarias.

En diciembre de 1999 existían en Alemania 2,02 millones de personas que necesita-

ban asistencia en el sentido de la Ley reguladora del Seguro Asistencial. De ellos, un
70% era atendido en el hogar, un 28% vivía en asilos; el 80% de las personas nece-
sitadas de asistencia eran mayores de 65 años y el 37% mayores de 85 años (Lan-
denberger/Görres, Gutachten, p. 9 párr. 1; Tercer Informe sobre la Situación de la
Tercera Edad en la República Federal de Alemania: Edad y Sociedad [Tercer Infor-
me sobre los Mayores], BOPF 14/5130, p. 82 gráficas 3-1 sobre la situación a 31 de
diciembre de 1998).

El número de perceptores de prestaciones subió de 1996 a 2000 de forma constan-

te, más en el nivel asistencial I, circunstancia que se relaciona con el crecimiento de
las enfermedades demenciales, que según los informes empíricos en la práctica pe-
ricial actual se incluyen mayoritariamente en este nivel asistencial (vid. las declara-
ciones en el Segundo Informe sobre el Desarrollo del Seguro Asistencial. BOPF
14/5590, pp. 34 ss.). El porcentaje de personas atendidas en los servicios de asis-
tencia ambulatoria o con asistencia de corta duración retrocedió relativamente en el
período de referencia, mientras que el porcentaje de personas totalmente asistidas
internadas en asilos subió (Landenberger/Görres, Gutachten, p. 10 párr. 2). Las per-
sonas atendidas en instituciones asistenciales pertenecen mayoritariamente al grupo
de mayor edad: alrededor del 65% tenían a finales de 1990 80 años o más (Landen-
berger/Görres, Gutachten, p. 9 párr. 1).

La probabilidad de que se precise asistencia aumenta exponencialmente con la

edad. Mientras que desde la juventud hasta el final del 60º año de vida sólo del 0.5
al 1% de las personas necesitan asistencia, el porcentaje y la gravedad aumentan a
edades posteriores, al principio de forma moderada y más tarde, a partir de los 80
años, muy claramente. Entre los mayores de 90 años se da la mayor probabilidad de
necesitar asistencia; el porcentaje de personas que necesitan asistencia en este gru-
po de edad alcanza el 60% (Landenberger/Görres, Gutachten, p. 11; BOPF 14/5130,
p. 84 párr. 3-3).
3. Un factor determinante de la futura necesidad de asistencia es, junto con la preva-
lencia del factor edad, la evolución de la esperanza de vida. Manteniéndose constan-
te la probabilidad de los casos asistenciales, el aumento de años de vida a edades
más avanzadas se traducirá en un porcentaje proporcionalmente creciente de perso-
nas que necesitarán asistencia.

a) Los análisis estadísticos (Landenberger/Görres, Gutachten, p. 57 párr. 19) docu-

mentan un cambio demográfico en el pasado, en el sentido de que los grupos de
edad de 60 años en adelante y de 65 en adelante crecen de forma sostenida con el
transcurso del tiempo, mientras que las nuevas generaciones (hasta 18 años) en el
período de 1990 a 1999 se han reducido en alrededor de un 19,14% - un porcentaje
que nunca antes se había alcanzado -.

Teniendo en cuenta las dificultades que supone realizar cualquier cálculo anticipado
de la población, y en particular, de fijar los supuestos de que se parte (evolución fu-
tura de los componentes de fertilidad, especialmente fertilidad de las sucesivas ge-
neraciones, mortalidad y migración), que no permiten pronósticos seguros, sino sólo
más o menos plausibles (vid. el Segundo Informe de la Comisión parlamentaria de
estudio sobre el Cambio Demográfico, BOPF 13/11460, pp. 69 ss.), la Comisión
parlamentaria de estudio sobre el Cambio Demográfico llega a la conclusión de que
el envejecimiento de la población alemana aumentará en las próximas décadas con
una probabilidad rayana en la certeza (BOPF 13/11460, p. 74). La evolución del por-
centaje de personas de edad avanzada (más de 80 años; sobre el concepto vid. las
declaraciones en el Cuarto Informe sobre los Mayores, BOPF 14/8822, p. 47 s.) en
más de un 12%, de acuerdo con este pronóstico – cronológicamente desplazado al
aumento de las personas mayores de 60 años – presumiblemente no hará sino tripli-
carse (BOPF 13/11460, p. 74).

Igualmente, de acuerdo con los cálculos de la Oficina Federal de Estadística (recogi-

dos en el Cuarto Informe sobre los Mayores, p. 49 gráfica 1-1), el envejecimiento de-
mográfico continuará en las próximas décadas, acompañado de una reducción de la
población en su conjunto. Según los cálculos al alza de la Oficina Federal, el porcen-
taje de personas mayores de 60 años crecerá en las próximas cinco décadas de los
actuales 19 millones a unos 25 millones. El porcentaje de personas mayores supon-
drá, por tanto, en 50 años, alrededor del 36% de la población; un 11%, apenas unos
ocho millones de personas, serán de edad avanzada.
b) Puesto que la probabilidad de necesitar asistencia crece exponencialmente con la
edad, el desarrollo demográfico da lugar de forma prácticamente obligatoria a un au-
mento del porcentaje de personas que precisan asistencia. Esta correlación entre
ambos desarrollos depende claramente de un factor de inseguridad: la frecuencia de
casos de asistencia relacionada con la edad. Los resultados de recientes investiga-
ciones nacionales e internacionales apuntan claramente a una mejora del estado de
salud de las personas mayores, y hay fundadas perspectivas de una contención, re-
traso y atenuación de ciertos achaques de la edad gracias a ulteriores progresos de
la medicina (BOPF 14/5130, p. 87).

Los cálculos experimentales existentes hasta el momento relativos a la evolución del

porcentaje de personas que necesitan asistencia (vid. las investigaciones incluidas
en BOPF 14/5130, p. 87 p. y en Landenberger/Görres, Gutachten, p. 59) parten, por
el contrario, de que la frecuencia de los casos asistenciales relacionada con la edad
se mantendrá constante – circunstancia que influye negativamente en la seguridad
del pronóstico, al igual que los factores de inseguridad citados en la predicción de la
evolución de la población. Independientemente de ello, estos cálculos, partiendo de
los distintos escenarios relativos a la esperanza de vida y el comportamiento migra-
torio, admiten un número de personas que necesitarán asistencia que oscila entre
1,85 y 2,14 millones en 2010 y entre 2,26 y 2,79 millones en 2040.

La evolución real ya ha superado en parte los pronósticos de 1997 a 2000, puesto

que la estadística asistencial ya muestra para el año 1999 2,02 millones de personas
que necesitan asistencia. Por tanto, debe contarse con que los números previstos
para el año 2040 son demasiado bajos.

4. Acompasado con el cambio demográfico de la población, también ha cambiado

profundamente el tipo de necesidad asistencial.

Tanto la extensión como la forma que adopta la necesidad de asistencia en los dis-
tintos grupos de edad están fuertemente influenciadas por la estructura de la morbili-
dad (sobre la epidemiología de las enfermedades y limitaciones funcionales relacio-
nadas con la edad, vid. el Cuarto Informe sobre los Mayores, BOPF 14/8822, pp.
130 ss.). En un estudio realizado a mediados de los 90, que contaba con una en-
cuesta realizada a un extenso grupo de más de 60.000 personas, los expertos llegan
a las siguientes conclusiones en lo que respecta a la relación entre necesidad de
asistencia y enfermedad (BOPF 14/5130, p. 86): la necesidad de asistencia se rela-
ciona en mayor medida con enfermedades que llevan a la pérdida de movilidad y
funciones motoras. La extensión de la necesidad de apoyo se encuentra en estrecha
relación con problemas de continencia. Una parte importante de las personas atendi-
das en el hogar evidencia problemas psíquicos, que tienen como consecuencia una
necesidad de apoyo en lo que respecta en general al gobierno de su vida. Este re-
sultado coincide con otros datos que permiten reconocer, en particular, en los grupos
de edad más elevada, una estrecha correlación entre la necesidad de asistencia y
las enfermedades geronto-psiquiátricas.

De acuerdo con la opinión de los expertos, un estudio diferenciado de los datos ob-
tenidos muestra además que la enfermedad en las personas mayores está caracteri-
zada en buena medida por la multimorbilidad (en un 52% de los casos que precisan
asistencia se constata la existencia de cuatro o más enfermedades; a resultados si-
milares también llega el estudio berlinés a que se refieren Landenberger/Görres [Gu-
tachten, p. 11]).

La necesidad de ayuda con la edad se relaciona en consecuencia con una necesi-

dad de apoyo bien distinta según como se traduzca. Cuantitativamente aparece en
primera línea la necesidad de prestaciones que permiten compensar la pérdida de
facultades relevantes en la vida diaria, así como mantener y fomentar el potencial
existente para el autocuidado por medio de formas de ayuda orientadas a la preven-
ción y a la rehabilitación. Es muy significativo, no obstante, el creciente grupo de per-
sonas mayores que, a consecuencia de complejos problemas de salud, no tratándo-
se particularmente de enfermedades o impedimentos físicos, precisan una atención
asistencial que además facilite apoyo específico en la lucha contra enfermedades
crónicas (BOPF 14/5130, p. 86).

Enfermedades crónicas, multimorbilidad y demencia senil son las causas principales

de la necesidad de asistencia profesional. Más de la mitad de los internos en institu-
ciones asistenciales sufre demencia u otra enfermedad psíquica – ya en el momento
del ingreso en la institución-. En un asilo “se exige hacer hoy en día lo que antes se
hacía en la fase postoperatoria, tras un ataque apopléjico, en caso de ajustes a largo
plazo de los diabéticos, en el cuidado medicamentoso de enfermos crónicos en hos-
pitales” (Robert-Bosch-Studie, pp. 3 s., 216 ss.; también el Tercer Informe sobre los
Mayores, BOPF 14/5130, p. 86). La decisión de ingresar en un asilo se adopta por
regla general como consecuencia del importante empeoramiento del estado de salud
del anciano (vid. el Tercer Informe sobre los Mayores, p. 125).

Otras cifras del seguro asistencial aclaran este aspecto de las tareas asistenciales a
las personas mayores: de los 2,02 millones de personas necesitadas de asistencia
en diciembre de 1999, alrededor de 550.000 precisaban prestaciones hospitalarias a
través del seguro social asistencial. De ellas, más del 60% eran mayores de 80 años
y estaban clasificados en los niveles asistenciales II y III. Las prestaciones asisten-
ciales ambulatorias de las cajas sanitarias se prestaban a finales de 1999 a unos
1,28 millones de personas. Casi la mitad de estos perceptores se clasificaba en los
niveles II o III. Más del 45% eran mayores de 80 años (vid. el Segundo Informe del
Gobierno Federal sobre el Desarrollo del Seguro Asistencial, BOPF 14/5590, pp.
27 ss., 34, 82).

Más de la mitad de los perceptores (el 54%) precisa mucha asistencia o no puede
pasar sin ella (niveles II y III, BOPF 14/5130, p. 83 párr. 3-2). Los casos más graves,
como es natural ingresan antes en el asilo, el porcentaje de las personas necesita-
das de asistencia del nivel III en los asilos alcanzaba el 22%, mientras que en el ám-
bito de los servicios ambulatorios, por el contrario, sólo suponía el 14%.

5. Las instituciones de asistencia a las personas mayores no se han adecuado al

distinto perfil de la demanda en muchos aspectos. En la práctica, tanto la asistencia
básica como la terapéutica se califican como deficitarias (vid. Landenberger/Görres,
Gutachten, pp. 61 ss.; en la misma dirección apuntan las declaraciones incluidas en
el Segundo Informe sobre el Desarrollo del Seguro Asistencial, BOPF 14/5590, p.
62).

En los ámbitos de intervención, de alimentación y de profilaxis y de tratamiento del

decúbito (úlceras derivadas de la postración), se informa de graves carencias asis-
tenciales (Landenberger/Görres, Gutachten, pp. 61 s.; Segundo Informe sobre el De-
sarrollo del Seguro Asistencial, BOPF 14/5590, p. 62; Raabe, ProAlter I/2002, p. 8 s.;
Jonas, ProAlter I/2002, pp. 10 ss.). En el marco de las respuestas realizadas a una
pequeña encuesta practicada por el Gobierno Federal (BOPF 14/7567), según datos
del Instituto alemán de Medicina Nutricional y Dietética en Aquisgrán, del 40 al 84%
de los ancianos ingresados en instituciones asistenciales están amenazados por la
infra alimentación y el infra peso. Según los expertos, los decúbitos, en general, se
producen por una incorrecta asistencia (Cuarto Informe sobre los Mayores, p. 250 en
4.6.5.4 [a]), al descuidarse la necesidad de asistencia para asegurar una correcta ali-
mentación; podría conseguirse poner remedio a ello – dicen los expertos - incorpo-
rando más personal especializado (Cuarto Informe sobre los Mayores, p. 251 en
4.6.5.4 [c]).

El Gobierno Federal observa carencias en la atención asistencial que podrían corre-

girse por medio de la actividad legislativa (Ley de aseguramiento de la calidad asis-
tencial y la modificación de la Ley de Asilos). Como causas se apunta a los fallos y
debilidades de la gestión en el ámbito directivo, así como al nivel de la cualificación
del personal asistencial y auxiliar. Además, la dotación de personal y la evolución de
la estructura de los internos en los asilos – en el ámbito hospitalario- pueden haber
ejercido una fuerte influencia sobre la calidad de la atención asistencial (BOPF
14/7567, p. 3).

Los defectos en la asistencia básica y terapéutica, descritos por los expertos como
“asistencia peligrosa” (declaraciones del representante del Servicio Médico de la
Confederación de Cajas de Enfermedad en la vista oral de la Sala Segunda de 25 de
junio de 2002 y en la audiencia pública de 4 de abril de 2001 [Actas de la 62ª. sesión
de la Comisión del Parlamento Federal de Familia, Tercera Edad, Mujer y Juventud y
de la 89ª. sesión de la Comisión de Sanidad del Parlamento Federal], acta de la Co-
misión núm. 14/62 y 14/89, p. 17 s.) o como "catástrofe" (declaraciones del perito
Goetz, actas de la comisión cit., p. 27), ya habían sido apuntados por otros peritos
que intervinieron en el proceso legislativo para la elaboración de la Ley de Asegura-
miento de la Calidad Asistencial y la reforma de la Ley de Asilos (acta de la 62ª. se-
sión de la Comisión de Familia, Tercera Edad, Mujer y Juventud del Parlamento Fe-
deral y de la 89ª. sesión de la Comisión de Sanidad del Parlamento Federal, acta de
la Comisión núm. 14/62 y 14/89).

6. El aumento previsto del número de personas que precisan asistencia y el cambio

en el tipo de necesidad asistencial aumentan al mismo tiempo la necesidad de per-
sonal asistencial y, en particular, de personal asistencial especializado. Frente a ello,
siguen existiendo carencias de personal especializado y un descenso en el número
de alumnos en los centros de formación en asistencia a personas mayores.
a) En las profesiones relacionadas con la asistencia a personas mayores se produce
un “desarrollo dispar” (Landenberger/Görres, Gutachten, p. 35). Por un lado, se ob-
servan tendencias a la profesionalización en el ámbito de la dirección y de la docen-
cia, que se valoran como una optimización de los recursos personales. Además, el
proceso de academización de la asistencia ha experimentado un aumento en la últi-
ma década gracias al establecimiento de 50 importantes itinerarios formativos. Por
otro lado, se da en las profesiones relacionadas con la asistencia a personas mayo-
res una tendencia a la desprofesionalización, que lleva al debilitamiento de los recur-
sos personales (de calidad) en la asistencia. Una comparación temporal entre 1996
y 1999 dio como resultado una disminución de los trabajadores cualificados en la
asistencia a personas mayores; al mismo tiempo, se sextuplicó el número de trabaja-
dores sin cualificación en la asistencia ambulatoria y hospitalaria a las personas ma-
yores (Informe 2000/2001 del Comité de Expertos para la Acción Concertada en la
Sanidad, Tomo II, BOCF 267/01, p. 50; Landenberger/Görres, Gutachten, p. 88).

El porcentaje de personal especializado entre los más de 440.000 trabajadores a

tiempo completo o parcial de las instituciones asistenciales hospitalarias alcanza
sólo el 30% (sumario de la estadística asistencial de 1999, recogido en el Cuarto In-
forme sobre los Mayores, BOPF 14/8822, p. 254). Alrededor de una cuarta parte de
los empleados cuenta con una formación profesional que no pertenece al ámbito de
las profesiones sanitarias o sociales y, en cualquier caso, una cuarta parte de todos
los empleados trabaja en una residencia de ancianos sin tener una formación profe-
sional o mientras se está formando.

Esta estructura calificativa resulta llamativa en particular en vista de la exigencia,

prevista en el Decreto sobre personal de los asilos (§ 5), de una cuota mínima del
50% de personal asistencial especializado. De acuerdo con diversas investigacio-
nes, sólo el 62% de las instituciones alcanzan este porcentaje de personal especiali-
zado, el 11% tienen menos del 40% de dicho personal (Cuarto Informe sobre los Ma-
yores, p. 255). De las más de 180.000 personas empleadas en las instituciones de
asistencia ambulatoria sólo aproximadamente la mitad (47,9%) tienen un título que
les habilite como personal asistencial especializado (Cuarto Informe sobre los Mayo-
res, p. 249).

Desde la introducción de la Ley reguladora del Seguro Asistencial se han adoptado

distintas medidas educativas que han llevado al establecimiento de nuevas cualifica-
ciones parciales que, en parte, han dado como resultado un desplazamiento del per-
sonal asistencial especializado. Esta evolución contradice, en opinión de los exper-
tos, las demandas asistenciales que se derivan del cambio demográfico, del cambio
en el panel de enfermedades, del cambio en las bases legislativas, así como de las
innovaciones técnicas y científicas (Informe 2000/2001 del Comité de Expertos para
la Acción Concertada en la Sanidad, tomo II, BOCF 267/01, p. 51; Landenberger/Gö-
rres, Gutachten, p. 70), y producen como consecuencia un empeoramiento de la ca-
lidad asistencial (Cuarto Informe sobre los Mayores, p. 255 en relación con la puesta
en práctica pp. 269 ss. y 276 ss. sobre las demandas asistenciales).

b) El ámbito asistencial se describe como una rama de futuro en crecimiento (Infor-

me 2000/2001 del Comité de Expertos para la Acción Concertada en la Sanidad,
tomo II, BOCF 267/01, p. 50). Ahora bien, el razonado crecimiento de la necesidad
de asistencia no ha producido hasta ahora el pronosticado aumento de la demanda
en el mercado de trabajo.

Por el contrario, según las alegaciones de las asociaciones profesionales en el pro-

ceso de inconstitucionalidad (alegaciones de la Asociación Profesional alemana de
las profesiones asistenciales, asociación inscrita [DBfK]; de la Asociación alemana
Caritas, asociación inscrita; de la Asociación profesional alemana de Asistencia a
personas mayores, asociación inscrita [DBVA]; de la Agrupación de asociaciones de
asistentes sociales autónomos de Baviera; de la Agrupación de centros de formación
evangélicos reconocidos por el Estado para la enseñanza de la asistencia a perso-
nas mayores en DEVAP; del Sindicato unificado de prestaciones de servicios
[ver.di]; de la Agrupación de seminarios especializados en la asistencia a personas
mayores bajo titularidad municipal de Westfalia-Renania del Norte [LAG der kommu-
nalen Fachseminare NRW]), así como los datos de los expertos (Landenberger/Gö-
rres, Gutachten, p. 93 s.), lo que ya se observa en la actualidad es una clara caren-
cia de personal especializado.

Existen diversos puntos de vista sobre las razones que llevan a esta situación:

Como causa principal de la carencia de personal especializado se alude a la cortísi-

ma permanencia del personal de asistencia a personas mayores en el ejercicio pro-
fesional. En el debate científico esta posición se apoya, en primer lugar, en el estu-
dio realizado por encargo del Instituto Federal de Formación Profesional por Becker/
Meifort (Altenpflege - eine Arbeit wie jede andere? Ein Beruf fürs Leben?, 1997). En
una investigación a largo plazo los autores acompañaron entre 1992 y 1997 a más
de 6.700 aprendices de más de 300 centros de formación en asistencia a personas
mayores en los antiguos Estados federados. De acuerdo con los resultados, tras cin-
co años de actividad profesional en la asistencia a personas mayores sólo el 20%
del personal seguía estando activo en esta profesión.

La investigación muestra, asimismo, que el descontento con la profesión es espe-

cialmente alto después de un año de actividad profesional, disminuyendo con el
transcurso de los años de ejercicio profesional. Aproximadamente una cuarta parte
del personal de asistencia a personas mayores manifiesta tener muchas dificultades
con la profesión que han aprendido y con el trabajo ya a finales del primer año de
ejercicio profesional (Becker/Meifort, cit., p. 271 p. gráficas 3-6), y sólo el 49% de los
encuestados tras ese período volvería a aprender esa profesión (Becker/Meifort, cit.,
p. 266 gráfica 1).

La permanencia en el servicio activo en las profesiones de la asistencia a personas

mayores es extraordinariamente corta. Ello se puede apreciar echando un vistazo a
otras profesiones en las cuales también es mayoritaria la presencia femenina. Así,
en el ámbito comercial, alrededor del 70% de los empleados sigue ejerciendo la pro-
fesión que estudiaron tras cinco años de actividad. La permanencia en el servicio ac-
tivo del personal de enfermería es prácticamente el doble que la del personal de
asistencia a personas mayores. También la permanencia en el servicio activo de las
profesiones especializadas del sistema dual es claramente superior: alrededor del
55% de los aprendices todavía siguen activos en la profesión que han aprendido
después de cinco años. Los trabajadores especializados y el personal especializado
en asistencia a personas mayores cambian a otra profesión en alrededor del 20% de
los casos. La importancia de la formación continua y del estudio es, para los proce-
dentes del sistema dual, con un 18%, claramente superior que en la asistencia a per-
sonas mayores, con un 10% (Landenberger/Görres, Gutachten, p. 52 s.).

Se considera que la fuerte tendencia a cambiar de profesión en la asistencia a per-

sonas mayores es la consecuencia del juego conjunto de cualificación profesional,
condiciones laborales y posibilidades de desarrollo profesional, que precisan una re-
forma. De la encuesta a los estudiantes de asistencia a personas mayores realizada
por Becker/Meifort se desprende que no coinciden con las demandas que plantea la
actividad profesional, la oferta de materias, ni el peso de los contenidos formativos;
se critica ante todo la falta de coordinación entre la teoría y la práctica, así como la
insuficiente introducción a la práctica (Becker/Meifort, cit., pp. 273 ss.).

Los resultados de la encuesta muestran que no se prepara suficientemente para su

profesión al personal de asistencia a personas mayores, ni desde el punto de vista
del contenido ni desde la perspectiva del método, de forma que no puede soportar la
pesada carga que supone la confrontación con la decadencia física y psíquica, la en-
fermedad, la discapacidad, el aislamiento social, la agonía y la muerte.

Como otras causas del abandono de la profesión se citan las malas condiciones la-
borales (trabajo por turnos, un modelo inadecuado de trabajo temporal, falta de tiem-
po), el esfuerzo físico, la falta de perspectivas de ascenso, la escasa dotación de
personal y la deficiente calificación del personal, los salarios por debajo de convenio,
el inexistente reconocimiento de la profesión, así como las escasas posibilidades de
conciliación de la vida laboral y familiar (Becker/Meifort, cit., pp. 230 ss., 273 ss.).

Las instituciones asistenciales se lamentan ante todo de las carencias en el ámbito

docente y directivo. Consecuencia de ello es que se envían “Headhunter” (cazadores
de talentos) al extranjero para cubrir las necesidades de personal cualificado (Lan-
denberger/Görres, Gutachten, p. 88 con base en una noticia de prensa del KDA). Al-
gunas instituciones hospitalarias admiten que, a pesar de la búsqueda de personal
en todo el territorio federal, no consiguen alcanzar el porcentaje de personal espe-
cializado del 50% exigido por el Decreto de mínimos sobre personal de los asilos.

c) La carencia de personal cualificado se correlaciona con el decreciente número de

estudiantes (Tercer Informe sobre los Mayores, BOPF 14/5130, p. 143 gráficas 3-
27). El número de aprendices, que entre 1980 y finales de los años 90, había au-
mentado de unos 5.000 a unos 39.0000, se ha reducido desde mediados de los 90 a
consecuencia de la limitada financiación de acuerdo con el Libro Tercero del Código
Social (reciclaje); esta tendencia se acentuará (a causa de las dificultades financie-
ras del Instituto Federal de Empleo la parte subvencionada se ha visto disminuida en
alrededor de un tercio, vid. Landenberger/Görres, Gutachten, p. 40). Desde ese mo-
mento tiene lugar paralelamente un descenso de plazas de formación en todas las
profesiones asistenciales, puesto que las bases financieras de los responsables edu-
cativos se reducen (Landenberger/Görres, Gutachten, p. 36).
Dentro de los tres diferentes grupos en los que se encuadran los aprendices (quie-
nes abandonan la escuela, los que abandonan la profesión y los llamados de segun-
da profesión), este último grupo estaba y sigue estando en primer lugar (vid. Becker/
Meifort, cit., p. 85). En el pasado, este grupo coincidía con el de los llamados recicla-
dos, cuya formación se financiaba y se financia a través de la Ley de Fomento del
Empleo (hoy SGB III), que empiezan la formación en asistencia a personas mayores
por la amenaza de o la situación de paro. En 1992, la mitad (52%) de todos los estu-
diantes fue subvencionado en el marco del reciclaje (Becker/Meifort, cit., p. 68; el
porcentaje de reciclaje en cada Estado federado se ve en la gráfica 8 [B], p. 81; se-
gún ello, Bremen tenía la cuota más alta con el 97%); en Berlín, en 1996, era todavía
un 90% y en los nuevos Estados federados de media alrededor de un 95%. (Landen-
berger/Görres, Gutachten, p. 39).

La fuerte orientación de las profesiones en la asistencia a personas mayores a los

datos de la política de gestión del mercado de trabajo se ha mantenido hasta hoy. La
organización de la formación está fuertemente influenciada por las posibilidades de
financiación de que dispone.

d) Como principal causa de la carencia de personal en la profesión de asistencia a

personas mayores se alude a la falta de elementos de estatus suficientemente atrac-
tivos, como por ej., el subsidio de formación profesional, el sueldo, la consideración
social, la posición en la jerarquía profesional, las condiciones laborales. Si se com-
para con el resto de las profesiones del mismo ámbito, las características que nos
ocupan son, como máximo, del mismo nivel, pero por regla general se han de ubicar
en un nivel más bajo (Becker/Meifort, cit., p. 89; alegaciones del DBVA).

La atracción que ejerce una profesión está claramente determinada por su capaci-
dad para permitir el acceso a profesiones o estudios de mayor nivel, así como por
las posibilidades de ascenso y formación continua en el propio campo profesional.
Otro aspecto importante es la posibilidad de reconocimiento de la formación obteni-
da en Europa. En todos estos ámbitos existen hasta hoy déficits en las profesiones
en la asistencia a personas mayores (vid. las declaraciones en el Informe 2000/2001
del Comité de Expertos para la Acción Concertada en la Sanidad, tomo II, BOCF
267/01, p. 51):
- El concepto de “callejón sin salida” de la formación en asistencia a personas
mayores empleado en la discusión científica (alegaciones del DBVA) apunta a
una discriminación político-profesional y formativa, pero también especialmente
de la mujer (Landenberger/Görres, Gutachten, p. 29); el porcentaje de mujeres
en la asistencia a personas mayores llega al 80% (Landenberger/Görres, Gu-
tachten, p. 17). En la actualidad no se garantiza que el personal de asistencia a
personas mayores pueda acceder a itinerarios formativos de mayor calificación
(Landenberger/Görres, Gutachten, p. 29). Un motivo de ello radica en los requi-
sitos de acceso a la formación en asistencia a personas mayores: en la mayo-
ría de los Estados federados se exige haber terminado la escuela primaria su-
perior, y sólo en dos Estados federados (Berlín, Hamburgo) se ofrece la posibi-
lidad de acceder a la selectividad de la misma rama con el título obtenido. Con-
secuencia de ello es que el nivel formativo del personal de asistencia a perso-
nas mayores supera por poco al de los auxiliares de enfermería y se encuentra
claramente por debajo del propio del personal de enfermería (vid. Landenber-
ger/Görres, Gutachten, p. 36 s.).

- En lo que respecta a las posibilidades de ascenso (la posibilidad de cualificar-

se en el propio campo profesional o de actividad con una especialización) y de
formación continua (para alcanzar un título cualificador suplementario), en la
asistencia a personas mayores, en comparación con el personal de enfermería,
son claramente inferiores, puesto que – a diferencia de lo que ocurre en la en-
fermería (anestesia, cuidados intensivos, quirófano, asistencia psiquiátrica,
etc.) – apenas existen posibilidades de formación continua para la especializa-
ción. No ocurre lo mismo respecto del acceso a itinerarios formativos funcional-
mente relacionados con tareas como la dirección de servicios, dirección de ser-
vicios asistenciales y “personal asistencial responsable”, posibilidades que tam-
bién están básicamente abiertas al personal de asistencia a personas mayores
o bien se ofertan específicamente a la profesión (según las alegaciones del
DBVA). Ahora bien, en la práctica, situarse en posiciones directivas resulta mu-
cho más fácil para el personal de enfermería que para el de asistencia a perso-
nas mayores (vid. Landenberger/Görres, Gutachten, p. 26 p. párr. 11). El moti-
vo es el alto porcentaje de cuidados de enfermería en el ámbito funcional del
servicio asistencial ambulatorio, que no obstante también se exige en las insti-
 tuciones hospitalarias y que en muchos itinerarios formativos regulados estatal-
mente no están suficientemente representados (en este sentido, las alegacio-
nes del DBVA). A un agravamiento de esta situación podría contribuir la regula-
ción del § 43b SGB XI, introducida por la Ley de Acompañamiento de la Pres-
tación Asistencial, según la cual la asistencia médica terapéutica, a partir de
2005, formará parte del seguro de enfermedad. Como consecuencia de este
cambio se presume que las instituciones asistenciales dirigidas por el personal
de asistencia a personas mayores empezarán a tener problemas de permisos y
contractuales en el seguro legal de enfermedad (así lo apuntan las alegaciones
de la Unión Federal de AOK294; vid. también las alegaciones de la representan-
te del DBVA en la audiencia pública de 4 de abril de 2001 [acta de la 62ª. se-
sión de la Comisión de Familia, Tercera Edad, Mujer y Juventud del Parlamen-
to Federal, y de la 89ª. sesión de la Comisión de Sanidad del Parlamento Fe-
deral, audiencia pública conjunta de 4 de abril de 2001, actas de la comisión
núms. 14/62 y 14/89, p. 25]).

- En lo que respecta al reconocimiento en Europa, la formación en asistencia a

personas mayores tampoco sale bien parada: el reconocimiento recíproco de
los títulos de enfermería se regula en los Estados miembros de la UE desde
1977 (vid. sobre ello y en relación con lo que sigue Robert-Bosch-Studie, pp.
218 ss.); se exige para ello al menos diez años de educación escolar general y
una formación adicional de tres años con al menos 4.600 horas de clase teóri-
ca y práctica. Los títulos profesionales se reconocen de acuerdo con la directi-
va de armonización de las profesiones asistenciales por regla general a través
del ejercicio reconocido de la profesión para la que uno se ha formado. Es ne-
cesario un reconocimiento en todo el ámbito europeo para poder computar los
servicios asistenciales respecto de los responsables nacionales de la seguri-
dad social y para alcanzar ciertos niveles de ingreso o ser aceptado en una or-
ganización profesional (Landenberger/Görres, Gutachten, p. 109).

La formación básica autónoma del personal de asistencia a personas mayores es,

en una comparación europea, una especificidad alemana. En doce de los 15 países
de la UE (con las excepciones de Alemania, Austria y Luxemburgo, vid. Landenber-
ger/Görres, Gutachten, p. 30) no existe. El personal asistencial recibe, en su lugar,

294
N. e. Cajas Locales de Enfermedad (Allgemeine Ortskrankenkassen).
una formación generalista; la asistencia a personas mayores, la gerontología y la ge-
riatría, al igual que los cuidados intensivos, son especializaciones. El personal ale-
mán de asistencia a personas mayores no es reconocido en el ámbito europeo y
debe trabajar por lo general como personal auxiliar (alegaciones del DBfK).

La tendencia a una menor demanda de puestos formativos (alegaciones del DBVA)

responde además a las difíciles condiciones laborales y a los a menudo bajos sala-
rios derivados de la no vinculación a convenio alguno (alegaciones de ver.di).

IV.

1. Desde mediados de los años 80 se solicita que se proceda a una reordenación fe-
deral de la formación en asistencia a personas mayores. La preocupación por la dis-
minución del número de aspirantes en las profesiones del ramo y el constante creci-
miento del porcentaje de mayores dentro de la población motivó que el Gobierno Fe-
deral presentara por primera vez un proyecto de ley en la 11ª. legislatura (el 10 de
agosto de 1990, BOPF 11/8012). En la exposición de motivos se invocan como fun-
damentos competenciales el art. 74 párr. 1 núms. 19, 11 y 12 LF, y la profesión de
asistencia a personas mayores se ordena entre las profesiones sanitarias (BOPF
11/8012, p. 12). El Consejo Federal rechazó el proyecto porque los Estados federa-
dos no daban por sentado que existiera una competencia federal para regular la ma-
teria (vid. BOPF 11/8012, p. 21 s.).

En las 12ª. y 13ª. Legislaturas, la iniciativa legislativa para elaborar una ley federal
de asistencia a personas mayores partió en dos ocasiones del Consejo Federal (pro-
posiciones legislativas de Hessen de 25 de febrero de 1993, BOCF 142/93, BOPF
12/8315 und BOPF 13/1208). La competencia legislativa de la Federación se apoyó,
al igual que antes, en el art. 74 párr. 1 núm. 19 LF y en lo que respecta a la relación
de formación en el núm.12. En particular, se alegó que la elevada esperanza de vida
habría aumentado en tal medida el grado de necesidad de ayuda y asistencia de los
ancianos que los elementos médico-asistenciales y terapéuticos de la asistencia a
personas mayores habrían pasado a una primera línea; lo mismo cabría decir ante el
constante crecimiento del porcentaje de ancianos con problemas de senilidad en lo
que respecta a los elementos específicamente geronto-psiquiátricos y geriátrico-re-
habilitadores de la asistencia.
La regulación uniforme en todo el territorio federal de las profesiones relativas a la
asistencia a personas mayores contribuiría a conseguir un número suficiente de per-
sonal especializado en dicha asistencia (vid. las declaraciones en el BOPF 12/8315,
p. 2 p. y la exposición de motivos en el BOPF 13/1208, p. 2 s., parte general, p. 14).
Sin embargo, no llegó a aprobarse ninguna ley.

2. El 19 de marzo de 1999 el Gobierno Federal volvió a presentar un proyecto al

Consejo Federal (BOCF 162/99, BOPF 14/1578). La concepción del proyecto se co-
rrespondía en lo fundamental con la del de 1990. Ahora bien, los contenidos formati-
vos se concretaban y, entre otras cosas, se ampliaban en torno al ámbito médico-
asistencial. El pasaje introducido en la exposición de motivos del proyecto sobre la
competencia legislativa de la Federación con base en el art. 74 LF se correspondía
literalmente con las afirmaciones del proyecto gubernamental de 1990. Además se
señalaba lo siguiente (BOPF 14/1578, p. 12):

"Una regulación uniforme en todo el territorio federal de las profesiones relati-

vas a la asistencia a personas mayores, incluyendo la concesión del derecho a
un subsidio de formación profesional, contribuye a conseguir un número sufi-
ciente de personal especializado en la asistencia a personas mayores. Para
posibilitar la permanencia en la profesión y disminuir la fluctuación del personal
especializado deben introducirse mejoras en el día a día de la profesión, así
como ofrecer perspectivas de ascenso profesional. Las posibilidades de ascen-
so pueden abrirse por medio de ofertas de formación permanente y continua,
así como por medio del acceso a la titulación de las escuelas técnicas superio-
res, por ej., en Escuelas Superiores de Formación Profesional.

La cuestión de la competencia legislativa de la Federación para la aprobación de

una Ley de Asistencia a Personas Mayores uniforme en el territorio federal fue obje-
to de debate, iniciado por el Gobierno de Baviera, durante todo el proceso legislativo
(primer trámite: vid. la subcomisión jurídica, transcripción, UA R, 7 de abril de 1999,
núm. R 19/99, p. 63 [69-71]; comisión jurídica, transcripción, 14 de abril de 1999, p.
49 [50-52]; comisión de asuntos culturales, transcripción 415.K, 3 de mayo de 1999,
p. 16-18; comisión de mujer y juventud, transcripción, 101.FJ, 5 de mayo de 1999, p.
3 [4-6]; comisión de sanidad, transcripción, 415.G, 5 de mayo de 1999, p. 3 [5-7]; co-
misión de familia y tercera edad, transcripción, 85.FS, 6 de mayo de 1999, p. 3 [30-
32]; recurso del Estado libre de Baviera, BOCF 162/4/99 de 20 de mayo de 1999;
Acta del Pleno del Consejo Federal 738 de 21 de mayo de 1999, pp. 223-224 [docu-
mento adjunto 18 – aclaración del Ministro Bocklet]; del segundo trámite: recurso del
Estado de Baden-Wurtemberg y del Estado libre de Baviera de 28 de septiembre de
2000, BOCF 514/2/00; Acta del Pleno del Consejo Federal 754 de 29 de septiembre
de 2000, p. 340B-341A [ministro Bocklet]).

Por encargo de la comisión jurídica del Parlamento Federal se solicitó un informe pe-
ricial del Ministerio federal proponente de Familia, Tercera Edad, Mujer y Juventud.
En este informe, de 23 de junio de 2000, el Ministerio federal cita el art. 74 párr. 1
núm. 19 LF, entre otros (documento adjunto al acta de la 56ª. sesión de la comisión
jurídica de 28 de junio de 2000, núm. 56, pp. 39-43):

"Según los conocimientos de la práctica asistencial y los objetivos formativos

que de ellos se derivan, en el proyecto de ley de asistencia a personas mayo-
res predominan los ámbitos funcionales médico-asistenciales en el marco de
una asistencia a personas mayores orientada integralmente. Esto se deriva de
la definición de necesidad de asistencia contenida en la Ley del Seguro Asis-
tencial. De acuerdo con el § 28 párr. 3 SGB XI, las cajas asistenciales y quie-
nes sufragan las prestaciones tienen que asegurarse de que las aquéllas se
ofrecen de acuerdo con el nivel médico-asistencial generalmente reconocido.
Esta regulación se basa en el principio de que la necesidad de asistencia no
está ocasionada por la edad en sí misma considerada, sino sobre todo por la
enfermedad o los problemas de salud. En el caso de los ancianos, a menudo
se trata de padecimientos crónicos, esto es, de multimorbilidad. La frecuencia
creciente de enfermedades geronto-psiquiátricas (demencia) fortalece el centro
de gravedad médico de la problemática asistencial en los ámbitos hospitalario
y ambulatorio”.

La Ley es necesaria –según las alegaciones del Ministerio federal – para la creación
de condiciones de vida equivalentes en el territorio federal en el sentido del art. 72
párr. 2 LF. Es condición para ello obtener un nivel de calidad similar en todo el terri-
torio federal en lo que respecta a la formación en asistencia a personas mayores,
puesto que precisamente aquí tienen un peso especial las cuestiones relativas a la
previsión y a la asistencia social. Además, la Federación tiene una especial respon-
sabilidad en el aseguramiento de un buen nivel de calidad asistencial, como se deri-
va de lo dispuesto en los Libros Quinto y Decimoprimero del Código Social, así como
en la Ley de Asilos. Hasta ahora no se ha garantizado una cualificación mínima uni-
forme en el territorio federal, pero ello resulta ya inexcusable. Para asegurar condi-
ciones de vida equivalentes es necesario poder contar en el futuro con un número
suficiente de personal cualificado especializado en la asistencia a personas mayo-
res; para ello la profesión debe revalorizarse. Sólo así se podrá lograr, además, el
objetivo de conseguir el reconocimiento de la profesión de asistencia a personas ma-
yores en el territorio de la UE.

Afirma además el Ministerio federal que no es posible seguir esperando que los Es-
tados federados se coordinen para conseguir los citados objetivos. El acuerdo marco
de 1985 no consiguió unificar las estructuras formativas, y hasta el momento no se
ha observado ningún esfuerzo por parte de los Estados federados dirigido a cambiar
esta situación. Por último, el proyecto de ley delimita el ámbito normativo en la medi-
da necesaria: a los Estados federados les sigue correspondiendo regular las estruc-
turas legislativas escolares, y únicamente se han fijado los presupuestos mínimos
para los centros que no son centros de acuerdo con la legislación educativa de los
Estados federados. Para la estructuración de la formación en lo que respecta a la
profesión de auxiliar de asistencia a personas mayores sólo se prevén condiciones
marco; la decisión sobre la introducción de esta profesión compete a los Estados fe-
derados.

En el debate plenario del Parlamento y del Consejo Federal se plantearon diferentes

posiciones sobre la cuestión de la competencia legislativa de la Federación. Tam-
bién fue muy discutida la cuestión acerca de si en la asistencia a personas mayores
predomina el aspecto médico-asistencial o el socio-asistencial. El Consejo Federal
decidió aprobar finalmente la ley - con 37 votos a favor de la recomendación de la
comisión proponente y en contra los votos, entre otros, del Estado libre de Baviera
(vid. Consejo Federal, Comisión de Familia y Personas Mayores, acta de las delibe-
raciones de la 98ª. sesión de la comisión el 14 de septiembre de 2000, parte II, FS
0150 [98] núm. 34/00) - (Acta del Pleno del Consejo Federal 754, p. 342D/343A).

B. - I.

Mediante el escrito de alegaciones de 2 de marzo de 2001 el Gobierno bávaro ha

defendido en el proceso de inconstitucionalidad la inconstitucionalidad de la Ley de
Asistencia a Personas Mayores por falta de la competencia legislativa de la Federa-
ción (art. 93 párr. 1 núm. 2, subsidiariamente núm. 2 a LF).

El recurrente solicita que se declare que el art. 1 de la Ley Reguladora de las Profe-
siones en la Asistencia a Personas Mayores (Ley de Asistencia a Personas Mayores
- AltPflG), así como de Modificación de la Ley de Asistencia Sanitaria de 17 de no-
viembre de 2000 (BOF I p. 1513), es incompatible con el art. 70 de la Ley Funda-
mental por falta de competencia legislativa de la Federación, y por tanto nulo.

Subsidiariamente solicita el recurrente que se declare que el art. 1 de la Ley es in-

compatible con el art. 72 párr. 2 de la Ley Fundamental, y por tanto nulo.

Para fundamentar su solicitud el recurrente alega en sustancia:

1. Que el legislador federal no puede apoyarse en el art. 74 párr. 1 núm. 19 LF. La

Ley de Asistencia a Personas Mayores no regula una “profesión sanitaria” o “un ofi-
cio médico” ni “la admisión” a ellos. El concepto de “profesión sanitaria” contiene as-
pectos en común con la profesión médica y la necesidad de autorización. Los traba-
jos preparatorios muestran, al igual que el tenor literal del precepto, esta conexión.
Resulta claro que sólo existe una profesión sanitaria allí donde la curación o el inten-
to de curar conforman el perfil profesional y lo diferencian de forma decisiva de otras
actividades.

a) aa) En el centro de las actividades citadas en el art. 74 párr. 1 núm. 19 LF se en-

cuentra la curación. Este concepto, según el recurrente, alude a la recuperación de
la salud de los enfermos tanto desde el punto de vista del lenguaje científico como
del ordinario. El ordenamiento jurídico conecta con este uso del lenguaje y lo amplía,
de acuerdo con sus propios objetivos, en determinadas direcciones. Las llamadas
profesiones sanitarias auxiliares sólo pueden incluirse en el art. 74 párr. 1 núm. 19
LF en lo que respecta a ciertos aspectos específicamente relacionados con la cura-
ción. La circunstancia de que se trate de profesiones sanitarias únicamente es sufi-
ciente desde el punto de vista competencial en tanto en cuanto contribuyan mediata-
mente a la curación. Por el contrario, si predominan las funciones que no se orientan
a la curación, entonces no están abarcadas por el núm. 19.

La Ley de Asistencia a Personas Mayores no tiene por objeto las actividades curati-
vas en este sentido, en opinión del recurrente. La circunstancia de que los ancianos
precisen de tratamiento curativo en el sentido de lo dispuesto en el art. 74 párr. 1
núm. 19 LF no convierte, sin más, a la profesión de asistencia a personas mayores
en una profesión sanitaria. Por su parte, sólo es admisible una ampliación del con-
cepto en lo que respecta a profesiones que no se limitan al ejercicio de artes curati-
vas, sino que también pueden tener otros objetos - en todo caso al margen-. Por otra
parte, se podrían considerar profesiones sanitarias también aquellas que, en lo sus-
tancial, asisten a quienes practican las artes curativas o complementan su actividad.
Ello es aplicable a la matrona, que lleva a cabo una función central durante el naci-
miento, que antes competía únicamente al médico (vid. el § 4 párr. 1 inciso 1
HebG295); por tanto representa al médico, al igual que en el caso del personal de en-
fermería, que complementa la actividad del médico (vid. § 4 párr. 1 inciso 1
KrPflG296), si bien no es posible afirmar lo mismo del personal de asistencia a perso-
nas mayores.

bb) Sigue argumentando el recurrente que tampoco desde un razonamiento sistemá-

tico y teleológico podrían incluirse las profesiones relacionadas con la asistencia a
personas mayores entre las “profesiones sanitarias” citadas en el art. 74 párr. 1 núm.
19 LF. Aunque el sentido y el propósito de la regulación sea evitar riesgos para la
salud, no es posible justificar la extensión del concepto de profesión sanitaria a pro-
fesiones no sanitarias, incluso aunque en su ejercicio se puedan originar peligros de
tal carácter. El rango de los bienes jurídicos amenazados no precisa ni en general de
una competencia federal ni en particular de una normativa que quepa entender in-
cluida en el núm. 19.

En lo que respecta a las profesiones relativas a la asistencia y al auxilio en la asis-

tencia a personas mayores, el porcentaje médico-asistencial no cobra un peso exce-
sivo, al menos no de forma que permita considerar que el resto de las funciones ca-
rece funcionalmente de importancia.

El propósito de la Ley de Asistencia a Personas Mayores no puede interpretarse al

margen de la supuesta realidad de la profesión de asistencia a personas mayores. El
cuidado de ancianos y de ancianos enfermos no está confiado únicamente a este
personal; éste sólo actúa en régimen de división del trabajo, de forma que no puede
extraerse de su actividad ninguna inferencia relativa a las profesiones sanitarias.

295
N. e. Ley reguladora de la profesión de matrona y personal de asistencia al parto (Gesetz über den
Beruf der Hebamme und des Entbindungspflegers).
296
N. e. Ley reguladora de las profesiones de asistencia a los enfermos (Gesetz über die Berufe in der
Krankenpflege).
cc) Afirma el recurrente que, en lo que respecta al auxilio a la asistencia a personas
mayores, la ley tampoco permite esa inferencia al describir la formación como la
transmisión de “conocimientos, competencias y destrezas que son necesarias para
el cuidado y la asistencia de persona mayores bajo la dirección de personal asisten-
cial especializado” (§ 10 AltPflG). “Cuidado” y “asistencia” son conceptos que nada
tienen que ver con la curación; por ello, no es pertinente acudir al art. 74 párr. 1 núm.
19.

Tampoco existe una conexión objetiva con otra normativa que, sin duda sea, posible
incluir en el núm. 19 de forma tal que permita fundamentar la competencia. La admi-
sión a las profesiones relacionadas con la asistencia a personas mayores es com-
pletamente independiente de la admisión a las profesiones relacionadas con el auxi-
lio a la asistencia a personas mayores. Por ello, los § 1 núm. 2, § 2 párr. 3 incisos 6
a 9, §§ 10 a 12 AltPflG, al igual que todos los demás preceptos de la ley que se re-
fieren al auxilio a la asistencia a personas mayores, vulneran el reparto de compe-
tencias y son nulos.

dd) Añade el recurrente que tampoco la estructuración de la profesión de asistencia

a personas mayores permite hablar de una profesión sanitaria en el sentido expresa-
do en el art. 74 párr. 1 núm. 19 LF. De los objetivos formativos introducidos en el § 3
AltPflG se extrae un perfil profesional en el que cobran clara relevancia los elemen-
tos asistenciales y no los que sirven a la curación. Únicamente cuatro de los diez
puntos introducidos (núms.1 a 3 y 5) recuerdan que la curación también podría for-
mar parte de las tareas del personal de asistencia a personas mayores.

El § 3 núm. 1 AltPflG sólo aclara que la asistencia debe corresponder a los conoci-
mientos médico-asistenciales, que por tanto debe estar en consonancia con los prin-
cipios de la curación. La formación debe preparar al futuro personal de asistencia a
personas mayores para enfrentarse a las enfermedades que se pueden encontrar,
porque deben estar en disposición de cuidar a ancianos enfermos. Pero, sostiene el
recurrente, esta circunstancia no convierte a la profesión de asistencia a personas
mayores en una profesión sanitaria. La alusión al concepto “médico-asistencial” tiene
que ver con el hecho de que el perfil profesional en los ordenamientos de los Esta-
dos federados ha dejado de lado este aspecto y ahora se pretende cambiar el acen-
to. En la propia versión original del proyecto del Gobierno la perspectiva médico-
asistencial sólo se recalcaba como medida de la especialidad de la asistencia más
general y amplia. En la versión que acabó convirtiéndose en ley este punto se ha
visto rebajado.

El § 3 núm. 2 AltPflG no emplea la palabra “curación”; “tratamiento” en este sentido

podría también tener naturaleza puramente asistencial; y en cualquier caso, se trata
sólo de la “colaboración”. Al personal de asistencia a personas mayores le corres-
ponde una función auxiliar, de colaboración, que no basta para hablar de una profe-
sión sanitaria.

El núm. 3 de la normativa acude al concepto de rehabilitación de los auxiliares de las

profesiones sanitarias: la actividad del personal de asistencia a personas mayores
se agota, en cualquier caso, en una función auxiliar, de colaboración.

Aunque el núm. 5 podría formar parte de las artes curativas desde la perspectiva de
la profilaxis, constituye no obstante nada más que un aspecto entre otros muchos,
que no es suficiente para considerar a la profesión en su conjunto como una profe-
sión sanitaria.

En lo que respecta al acompañamiento de los moribundos, el § 3 núm. 6 AltPflG

piensa en primer lugar en la dignidad y soledad del moribundo, y menos en las cues-
tiones relativas a la salud y la enfermedad. El paso de la formulación de esta norma
desde el proyecto del Gobierno a la Ley deja claro que la profesión sanitaria se en-
cuentra en un segundo plano. Al principio se hablaba todavía del “acompañamiento
de enfermos graves y moribundos”. El concepto de “enfermos graves” desapareció a
iniciativa del Consejo Federal, porque se entendió que el acompañamiento de los
enfermos graves ya estaría incluido en los objetivos parciales de los números 1 y 2.

De los demás números de los incisos 2 y 3 del § 3 AltPflG resulta evidente que no es
posible extraer ninguna orientación hacia las profesiones sanitarias, según el recu-
rrente. No resulta justificado negar a estos objetivos formativos su especial significa-
do, de forma que no quiebra en ellos la tesis de la asistencia a mayores como profe-
sión sanitaria. Tanto del tenor literal como de los trabajos preparatorios se despren-
de lo contrario: se trata igualmente de un punto fuerte de la formación.

b) aa) Además, la Ley tampoco puede apoyarse en el art. 74 párr. 1 núm. 19 LF por-
que no regula la admisión a las profesiones relativas a la asistencia a personas ma-
yores, sino el permiso (y sus presupuestos) para emplear una determinada denomi-
nación profesional (§§ 1, 2 AltPflG). Por el contrario, no se trata la cuestión acerca
de en qué circunstancias puede ejercerse esta profesión sin denominarse personal
de asistencia a personas mayores.

La técnica legislativa del legislador federal, aunque se haya empleado en otras leyes
de la misma manera, no tiene influencia sobre la valoración de cuestiones constitu-
cionales. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal no permite incluir en
la “admisión” en el sentido del art. 74 párr. 1 núm. 19 LF la protección de la denomi-
nación profesional.

bb) Pero incluso aceptando que la protección de la denominación profesional sea

equivalente a la regulación de las condiciones de admisión, la Ley va más allá y vul-
nera el reparto de competencias. Al legislador que regula la admisión le está prohibi-
do regular la propia formación y sus presupuestos (por ej., formación escolar). Se
trata de cuestiones ajenas a la admisión, que necesitan su propio título competen-
cial.

Quien extraiga de la justificada constatación de que sólo hay dos fases jurídico-pro-
fesionales (elección y ejercicio de la profesión), la conclusión de que todo lo que no
se refiera al ejercicio de la profesión supone una normativa reguladora de la admi-
sión la profesión, mezcla aspectos relativos a los derechos fundamentales y a la
competencia. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal se ha ocupado
hasta el momento menos de una definición positiva y de cierre de la admisión en el
sentido recogido en el art. 74 párr. 1 núm. 19 LF que de la constatación negativa de
que un concreto tema no puede ser considerado admisión. Esta jurisprudencia, por
lo tanto, no puede servir para apoyar la interpretación del Gobierno Federal.

Los preceptos contenidos en los §§ 4 a 12, 13 párr. 1 incisos 2 y 3 AltPflG, por ello,
sostiene el recurrente, no se apoyan en el art. 74 párr. 1 núm. 19 LF. Con ello los de-
más preceptos de la Ley caen al vacío, puesto que se trata primariamente de mate-
rias de derecho escolar, que son de la exclusiva competencia normativa de los Esta-
dos federados (art. 70 párr. 1 LF). Los restantes §§ 1 a 3 AltPflG apenas tienen sen-
tido como “fragmentos de admisión”, porque se complementan con los otros precep-
tos de la ley – competencialmente insostenibles -.

cc) El art. 74 párr. 1 núm. 19 LF da lugar a una especialidad tanto a través de la de-
nominación de profesión sanitaria como de la limitación a las normas de admisión,
que excluye el acceso a otros títulos competenciales, o al menos lo dificulta.
2. Independientemente de ello, dice el recurrente, el art. 74 párr. 1 núm. 7 LF no sir-
ve como título competencial porque la admisión a una profesión privada no es asis-
tencia pública. El Tribunal Constitucional Federal, en una sentencia sobre el art. 74
párr. 1 núm. 7 LF (BVerfGE 88, 203 [330]), ha apuntado los límites de este título
competencial justamente en deslinde con la sanidad. Así pues, si la asistencia a per-
sonas mayores perteneciera a las profesiones sanitarias, el art. 74 párr. 1 núm. 7 LF,
consecuentemente, no debería invocarse complementariamente.

3. Puede ponerse en duda si y hasta qué punto el cuarto título de la Ley de Asisten-
cia a Personas Mayores (la normativa relativa a la relación de formación) puede con-
siderarse derecho del trabajo en el sentido del art. 74 párr. 1 núm. 12 LF. Los demás
preceptos siguen vulnerando el reparto de competencias y están “infectados”, por-
que repercuten en el punto central de la ley, el restante fragmento de derecho el tra-
bajo, que por sí mismo carece de sentido y depende de la vigencia del resto. La cu-
ración puede a lo sumo dar lugar a una conexión objetiva en sentido competencial;
pero sus presupuestos no se alegan.

La regulación de los costes de los §§ 24, 25 AltPflG no pertenece al título competen-

cial de la “seguridad social”, en la medida en que también las instituciones asisten-
ciales son responsables de la formación práctica según el Libro Decimoprimero del
Código Social.

4. Independientemente de la cuestión de la competencia derivada del art. 74 LF no

se dan los presupuestos del art. 72 párr. 2 LF, alega el recurrente, porque no resulta
“necesaria” una regulación uniforme en el territorio federal. La disparidad de las nor-
mas estatales existentes no es suficiente. La dispersión jurídica es legítima de
acuerdo con la Ley Fundamental. Por tanto, debe justificarse algo más para autorizar
la intervención de la Federación. De ello se deriva, pues, que corresponde a la Fede-
ración la carga de alegar que se dan los presupuestos del art. 72 párr. 2 LF. Esta
carga, que es consecuencia de la responsabilidad del legislador como primer intér-
prete de la Constitución, no se ha satisfecho suficientemente en el procedimiento
que ha dado lugar a la Ley de Asistencia a Personas Mayores.

La Ley, se añade, no sirve a la creación de condiciones de vida equivalentes en el

sentido del art. 72 párr. 2 LF. Permite numerosas excepciones a favor de los Esta-
dos federados, lo que posibilita que se dé una variedad comparable a la actual situa-
ción. Por ende, falta la medida de la unificación que la “equivalencia” presupone. En
lo que respecta a la unificación, sería suficiente el acuerdo marco alcanzado por los
Estados federados en 1984/85. Y lo mismo cabría decir de la característica de la
“unidad jurídica”. En cualquier caso, no se trata del mantenimiento de la unidad eco-
nómica; y ello puesto que la regulación de las profesiones sanitarias, aun cuando
también tiene efectos económicos, afecta primaria y directamente a lo no económi-
co. Además, al igual que en el caso de la unidad jurídica, no se trata del manteni-
miento de lo existente, sino de la creación de algo nuevo.

Incluso aunque se suponga que se trata del mantenimiento de la unidad jurídica, si-
gue sosteniendo el recurrente, todavía existe aquí un “interés general”; como de-
muestra la aprobación por escaso margen en el segundo trámite del Consejo Fede-
ral. A mayores, está ausente la “necesidad” de una normativa federal. La situación
existente en los ordenamientos estatales hasta la entrada en vigor de la Ley de Asis-
tencia a Personas Mayores no es inconstitucional ni por su contenido ni por su varie-
dad. Su sustitución es, por lo tanto, innecesaria. Los puntos débiles de las normas
estatales, apuntados por la Federación, no se han fundamentado suficientemente.

Tampoco la apertura de este mercado de servicios por medio del derecho de la

Unión Europea en aplicación de lo dispuesto en los arts. 43 y 44 del Tratado UE, así
como las Directivas promulgadas sobre esa base, hacen necesario el cambio de la
actual situación jurídica. Los Estados federados pueden ocuparse de que se aplique
adecuadamente el derecho comunitario primario y secundario. Precisamente porque
desde hace varias legislaturas se esperaba que la Federación elaborara una regula-
ción federal, los Estados federados han procurado no ocuparse en el pasado de las
– necesarias - reformas.

Por último, las normas estatales en el ámbito de la asistencia a personas mayores

son más efectivas que las federales, porque evitan los riesgos de roces y el peligro
de conflictos que necesariamente se producirían si hubiera que completar la normati-
va federal en este sector por medio del derecho de cada Estado federado; así lo
prueba claramente la Ley de Asistencia a Personas Mayores. La mezcla que de ello
se deriva entre derecho federal y estatal es peor que la coexistencia coordinada de
las diferentes normas estatales.

II.
El Gobierno Federal se ha opuesto al recurso de inconstitucionalidad presentado por
el Gobierno bávaro. Considera que la Ley de Asistencia a Personas Mayores es
constitucional.

1. a) Afirma el Gobierno Federal que las profesiones de asistencia y de auxilio a la

asistencia a personas mayores tienen su centro de gravedad característico en el cui-
dado de ancianos orientado a tratar los problemas de salud derivados de la edad; las
tareas que exceden de ello – en el sentido de una asistencia integral – mantienen
pese a todo una conexión objetiva. El concepto de “profesiones sanitarias” empleado
en el art. 74 párr. 1 núm. 19 LF no debe limitarse restrictivamente a la sanación de
los enfermos, sino que debe extenderse a las actividades que pretender ayudar al
hombre en relación con su estado de salud particular, ya se encuentre afectado o
tan sólo en peligro. Ello se desprende, por ejemplo, de la comparación con la profe-
sión de matrona, que sin discusión se considera “otra profesión sanitaria”, aunque el
embarazo y el nacimiento no son enfermedades y el catálogo legal de funciones no
habla en ningún momento de “curación”. Tampoco deja de existir la profesión sanita-
ria por el mero hecho de que en la asistencia a personas mayores se trate de asis-
tencia. Ello se desprende de la evidente aplicación de la norma competencial referi-
da a las profesiones relacionadas con la asistencia sanitaria.

Según expone el Gobierno Federal, ni el tenor literal ni la sistemática de la ley se

oponen a una interpretación amplia. También la interpretación teleológica apunta en
esta dirección. La idea de la defensa frente a los peligros que acucian a las personas
asistidas en el ámbito de la salud, cuando se encuentran en manos del personal no
cualificado, debe abarcar los peligros derivados del empleo de personal asistencial
bajo responsabilidad médica. Ello es evidente a la vista de la posición de los bienes
jurídico-constitucionales protegidos de la vida e integridad física recogidos en el art.
2 párr. 2 inciso 1 LF. Los peligros que existen para las personas atendidas en el ám-
bito de la asistencia a las personas mayores, derivados del empleo de personal insu-
ficientemente cualificado, deben ser considerados de tanta gravedad como en otras
profesiones sanitarias auxiliares, cuanto más que muchas tareas son idénticas en la
asistencia a personas mayores y en la enfermería.

La profesión de asistencia a personas mayores es una "profesión sanitaria" en el

sentido del art. 74 párr. 1 núm. 19 LF, afirma el Gobierno Federal. Ahora bien, el per-
fil profesional incluye, de acuerdo con el catálogo de sus funciones, elementos com-
plementarios que van más allá de la asistencia relacionada con la salud. El punto
central característico de la profesión sigue estando, no obstante, en el ámbito médi-
co-asistencial. Ello se desprende tanto de la regulación legal de los objetivos formati-
vos como de la actividad profesional en la práctica. El que la Ley de Asistencia a
Personas Mayores sitúe el aspecto médico-asistencial en primer plano no sólo fue
valorado positivamente de forma unánime por los expertos en la audiencia realizada
ante la comisión parlamentaria proponente, sino que se deriva claramente de la pro-
pia Ley.

La elaboración del catálogo de funciones en el § 3 inciso 2 AltPflG permite dotar de

una importancia decreciente a las tareas incluidas, una clasificación de actividades
de distinta significación para la profesión, desde las centrales y más significativas a
las más bien periféricas: no por casualidad aparece al principio en el núm.1, y se
deja por tanto claro, que la asistencia, a cuya formación se orienta la Ley de Asisten-
cia a Personas Mayores, tiene especialmente un carácter médico- asistencial; ello se
corresponde con la situación real, conforme a la cual los ancianos necesitados de
asistencia suelen estar enfermos.

El núm. 2 es igualmente claro; en el ámbito de la asistencia médico-terapéutica, el

personal de asistencia a personas mayores asume tareas como poner vías intrave-
nosas, tratar las úlceras producidas por el decúbito, colocar vendas, vigilar aparatos
de asistencia respiratoria, repartir medicinas, medir la presión arterial, colocar catéte-
res y poner inyecciones intramusculares. En opinión del Gobierno Federal no se
puede decir, como tampoco se puede respecto del núm. 3, que el personal de asis-
tencia a personas mayores asuma una función meramente auxiliar; son típicos ele-
mentos de las profesiones sanitarias auxiliares.

La asistencia sanitaria citada en el núm. 5 supone, al igual que el asesoramiento en

nutrición, una parte importante de la profesión sanitaria. La asistencia sanitaria supo-
ne una importante contribución a la prevención de enfermedades por medio del fo-
mento de un comportamiento consciente de cuidado de la salud, así como de exclu-
sión de los factores de riesgo. Tampoco el núm. 6 (“acompañamiento integral de los
moribundos”) puede ser excluido del ámbito de la profesión sanitaria “bien entendi-
da”.
El ámbito de sus funciones cubre en total un amplio campo de actividades médico-
asistenciales y, de esta manera, originalmente sanitarias, para ejercer las cuales es
necesario recibir una formación. En lo que respecta a las funciones introducidas en
el núm. 4, 7 y 10, 2ª. alternativa, se trata de tareas concomitantes accesorias, en
contraposición a las propias actividades asistenciales, que carecen de significación a
la vista de la caracterización general de la profesión. Sólo aparece una orientación
autónoma que se desvía de todo ello en las actividades citadas en los núms. 8 a 10,
1ª. alternativa, que pueden verse como socio-asistenciales y que complementan la
orientación médico-asistencial de la profesión de asistencia a personas mayores en
dirección a la asistencia integral pretendida por el legislador.

Sostiene el Gobierno Federal que la profesión de auxilio a la asistencia a personas

mayores tiene también carácter sanitario, debido al peso de los aspectos médico-
asistenciales de las funciones, y cumple el criterio del art. 74 párr. 1 núm. 19 LF. El
auxilio a la asistencia se concibe en la ley en paralelo a la asistencia independiente y
responsable a personas mayores y de esta forma se incorpora como una prestación
auxiliar de apoyo en dicho marco objetivo.

b) Los §§ 1 y 2 AltPflG, sobre la obligación de solicitar permiso para el uso de la de-

nominación profesional ahora protegida, emplean una técnica de regulación autori-
zada por el Tribunal Constitucional Federal como forma de regulación del acceso a
una profesión que desde hace décadas se emplea sin objeciones en la práctica le-
gislativa general de las profesiones sanitarias auxiliares. Dogmáticamente se ha de
considerar normativa reguladora del acceso a una profesión porque por medio del
permiso para el uso de la denominación profesional se crea la posibilidad jurídica de
ejercer las citadas profesiones de “personal de asistencia personas mayores” y “au-
xiliar de asistencia a personas mayores” por medio de los presupuestos de cualifica-
ción legalmente previstos, por lo demás comparables a los de otras actividades se-
mejantes ejercidas profesionalmente.

La normativa reguladora de la autorización no supone una regulación aislada de la

denominación profesional; con el deber de solicitar la autorización se conectan, an-
tes bien, numerosas disposiciones sobre los presupuestos del ejercicio profesional
que determinan, a la vista de los objetivos formativos para el perfil profesional, que
se trate el contenido normativo de la actividad profesional correspondiente.
La Ley de Asistencia a Personas Mayores no regula nada más, a mayores, del acce-
so a la profesión. Frente a la interpretación del recurrente, el legislador federal, la ju-
risprudencia y la doctrina mayoritaria consideran que el examen forma parte del “ac-
ceso”. Hay que trazar una separación entre los requisitos del acceso a la profesión y
la regulación del ejercicio profesional. No ha lugar a otras restricciones de la compe-
tencia legislativa de la Federación. Otra forma de conseguir que los requisitos exigi-
dos a los solicitantes para el acceso existan consiste en exigir de ellos una determi-
nada formación.

Los objetivos formativos recogidos en el § 3 AltPflG contienen, se afirma, determina-

das directivas para la estructuración que tendrá lugar a continuación por medio de
los correspondientes decretos de formación y examen a que se alude en el § 9
AltPflG. El § 3 párr. 1 núm. 1 AltPflG fija los requisitos de admisión formalizados en
relación directa con la cualificación. Los §§ 4, 5, 7 a 12, 13 párr. 1 incisos 2 a 3
AltPflG llenan de significado los requisitos de admisión. “formación y examen”, que
quedan sustancialmente abiertos, y se apoyan así en el art. 74 párr. 1 núm. 19 LF.
Lo mismo ocurre con el § 6 AltPflG, que regula los requisitos de acceso a la forma-
ción para las profesiones de asistencia a personas mayores, que es parte integral de
su estructuración.

2. Según el Gobierno Federal, respecto de los demás preceptos del Título 4 de la

Ley de Asistencia a Personas Mayores que no se comprenden en el art. 74 párr. 1
núm. 19 LF se aplica el art. 74 párr. 1 núm. 12 LF.

3. Los preceptos sobre la regulación de los gastos (§§ 24, 25 AltPflG) se justifican en
cualquier caso con base en la competencia federal para legislar en materia de segu-
ridad social (núm. 12), en tanto los responsables de la formación práctica sean insti-
tuciones asistenciales de acuerdo con el Libro Decimoprimero del Código Social
(SGB XI). En lo restante se aplica el núm. 7, puesto que la “asistencia pública” es
una materia competencial de gran variedad, que no se limita a los ámbitos de típicas
tareas asistenciales de mantenimiento llevadas a cabo por responsables públicos,
sino que incluye también el ámbito de la actuación asistencial de sujetos privados
cuando ello sirve al interés público.

4. El efecto de cierre de la limitada apertura competencial para la Federación de

acuerdo con el art. 74 párr. 1 núm. 19 LF no contradice la adscripción a otros títulos
competenciales, siempre que no se trate de la cuestión de la normativa relativa al
ejercicio profesional, que corresponde a los Estados federados.

5. a) La nueva redacción del art. 72 párr. 2 LF no está determinada en la medida su-

ficiente como para limitar de manera jurídicamente vinculante la competencia concu-
rrente de la Federación; en ausencia de una regla suficiente no ofrece base alguna
para un control constitucional integral. Si se quiere hacer justicia a los objetivos per-
seguidos con la reforma constitucional, hay que recurrir, en cualquier caso, a los
principios del control de constitucionalidad en lo que respecta a la libertad configura-
dora del legislador. Estos controles no son ilimitados; el Tribunal Constitucional Fe-
deral sólo puede actuar cuando el legislador ignora básicamente los preceptos cons-
titucionales y excede claramente el espacio que se le ha dejado abierto o claramente
no lo cubre, quizás también haya aprobado simplemente normas indefendibles. En el
control del principio de necesidad del art. 72 párr. 2 LF sólo viene en consideración
un control de la evidencia.

No está permitida la traslación del concepto de carga de la prueba sobre la justifica-

ción de la normativa , residenciado en el margen constitucional de maniobra, al mar-
gen de libertad de configuración del legislador, porque no está configurado constitu-
cionalmente en el sentido de una condición de validez constitucional. Tampoco se
exige el carácter público y la cita expresa de la alegación competencial. El trabajo de
la comisión, y en particular, la actividad de la comisión interparlamentaria no son pú-
blicos. Para la constitucionalidad de una ley no es “decisivo que las importantes ra-
zones para una modificación legislativa se hayan recogido expresamente en el pro-
cedimiento legislativo”. Independientemente de ello, tal carga de justificación compe-
tencia, sin lugar a dudas, se ha tenido en cuenta suficientemente en el procedimien-
to legislativo.

b) La Ley de Asistencia a Personas Mayores sirve al objetivo de la “creación de las

condiciones de vida equivalentes en el territorio federal”. Sin duda se trata de una
cuestión importante para las condiciones de vida de los ancianos, así como de jóve-
nes previsores, la referida a qué asistencia se puede esperar cuando con la edad la
necesiten. Para valorar estas condiciones de vida, la disponibilidad de un suficiente
personal asistencial y su cualificación profesional juegan un papel decisivo, depen-
diendo por su parte de la formación necesaria para la admisión a la profesión. Una
regulación uniformada en las profesiones relativas a la asistencia a las personas ma-
yores supone para el futuro personal asistencial y el nivel de calidad uniforme así al-
canzado, así como para los mayores necesitados de asistencia, que sus condiciones
de vida se asemejen en cuestiones fundamentales.

Siempre según el Gobierno Federal, la Ley recurrida responde finalmente al objetivo

del “mantenimiento de la unidad jurídica”. A ello no se opone que la Ley de Asisten-
cia a Personas Mayores admita excepciones en ciertos ámbitos (y especialmente en
el § 31 para Hamburgo), puesto que se trata de excepciones temporalmente limita-
das o – como en el caso de la regulación de Hamburgo- que se aproximan mucho a
la estructura formativa de la nueva regulación.

Si la “unidad jurídica” se refiere a la situación global del ordenamiento jurídico, la cre-

ación de uniformidad jurídica en un ámbito específico del mismo, como en las profe-
siones de asistencia a personas mayores, debe entenderse como mantenimiento de
la unidad jurídica en su conjunto.

El “interés general” no puede ser apreciado por los Estados federados, sino sólo por
parte de la Federación como conjunto. Para la Ley de Asistencia a Personas Mayo-
res, de ello se desprende que el aseguramiento de personal especializado cualifica-
do en la asistencia a personas mayores es una función estatal que tiene el mismo
significado en todo el territorio federal y, por tanto, que debe mejorarse la libertad de
circulación de este personal más allá de las fronteras estatales.

Finalmente, se afirma, la Ley de Asistencia a Personas Mayores es en su conjunto

“necesaria” en el sentido del art. 72 párr. 2 LF. Incluso si se entiende este criterio en
el sentido empleado en el ámbito del principio de proporcionalidad aplicable a las li-
mitaciones de los derechos fundamentales, le sigue quedando al legislador un mar-
gen de maniobra controlable por parte del Tribunal Constitucional Federal únicamen-
te en casos de claros e indefendibles desatinos, margen que en la Ley de Asistencia
a Personas Mayores no ha sido sobrepasado. Lo mismo es aplicable si se viera en
la legislación estatal paralela, más apropiadamente actual o sólo virtualmente como
un “medio más atenuado”, un obstáculo para la intervención del legislador federal;
pues ni se conseguiría con la regulación jurídica de los Estados federados los objeti-
vos del art. 72 párr. 2 LF en este ámbito ni sería realista considerar la posibilidad de
una legislación estatal coordinada en esta cuestión.

III.
1. A la pregunta del Tribunal respecto al período transitorio que se habrá de fijar has-
ta la entrada en vigor de la ley en caso de desestimación del recurso de inconstitu-
cionalidad, el recurrente ha señalado que sería necesario un período transitorio de
un año; a contar, conforme al § 9 AltPflG, desde la entrada en vigor del Decreto. La
Ley, de ser posible, debería entrar en vigor a principios del curso escolar, por lo tan-
to el 1 de agosto del año en curso.

El Gobierno Federal es de la opinión de que la ley debe entrar en vigor tan pronto
sea posible. En vista del hecho de que la Ley es conocida por los Estados federados
desde hace tiempo, y que ya antes de la adopción de la medida cautelar por parte
del Tribunal Constitucional Federal se habían esforzado en transponerla, el período
transitorio de seis meses hasta la entrada en vigor parece suficiente. Esto no es tras-
ladable conforme al § 9 AltPflG a la autorización del Decreto ni a la cláusula de ex-
perimentación del § 4 párr. 6 AltPflG. Para ambos preceptos la entrada en vigor
debe producirse inmediatamente tras la decisión del Tribunal Constitucional Federal.

2. Los Estados federados que no son parte en el proceso de inconstitucionalidad no

han hecho uso de la posibilidad que se les ha ofrecido de presentar alegaciones so-
bre el fondo del asunto.

A la cuestión relativa al período transitorio que se habría de fijar en caso de desesti-

mación del recurso de inconstitucionalidad hasta la entrada en vigor de la Ley los
Estados federados han señalado lo siguiente:

Los Estados federados de Baden-Wurtemberg, Mecklenburgo-Pomerania Occiden-

tal, Baja Sajonia, Westfalia-Renania del Norte, Sajonia y Turingia recomiendan que
la entrada en vigor de la Ley de Asistencia a Personas Mayores tenga lugar el 1 de
agosto de 2003. Bremen y Brandenburgo consideran que el período transitorio de
seis meses es suficiente. El Sarre considera innecesario un período transitorio,
puesto que la Ley federal Reguladora de la Asistencia a Personas Mayores debe en-
trar en vigor allí en otoño de 2002 como ley estatal. Frente a ello, Berlín propone un
período transitorio hasta el 31 de julio de 2004 y Sajonia-Anhalt un plazo de un año.

3. Para preparar su decisión la Sala ha encargado a los profesores Dra. Landenber-

ger y Dr. Görres la elaboración de un informe científico-asistencial (citado como Lan-
denberger/Görres, Gutachten).
Las asociaciones profesionales escuchadas en el procedimiento legislativo de la Ley
de Asistencia a Personas Mayores han tenido la oportunidad de presentar alegacio-
nes en el proceso de inconstitucionalidad. De ella han hecho uso las siguientes aso-
ciaciones: la Unión federal de AOK, al mismo tiempo que la Unión federal de BKK297-
e IKK298; la Agrupación de seminarios especializados en la asistencia a personas
mayores bajo titularidad municipal de Westfalia-Renania del Norte (LAG der kommu-
nalen Fachseminare NRW); la Agrupación de asociaciones de asistentes sociales
autónomos de Baviera, el comité especializado de Escuelas de asistencia a perso-
nas mayores; la Agrupación de centros de formación evangélicos reconocidos por el
Estado para la enseñanza de la asistencia a personas mayores en DEVAP; el Grupo
de trabajo de centros de formación en asistencia a personas mayores de la república
Federal de Alemania (AAA); la comisión federal de maestros y maestras de las pro-
fesiones asistenciales, asociación inscrita; la Asociación profesional alemana de
Asistencia a personas mayores, asociación inscrita (DBVA); la Asociación Profesio-
nal alemana de las profesiones asistenciales, asociación inscrita (DBfK); la Asocia-
ción alemana Caritas, asociación inscrita; El Instituto alemán de asistencia a la vejez
(KDA); el Sindicato unificado de prestaciones de servicios (ver.di).

IV.

En la vista oral de 25 de junio de 2002, en la que también han participado represen-

tantes de diversos Estados federados y asociaciones profesionales, el recurrente y
el Gobierno Federal han mantenido sus alegatos. Los peritos Profa. Dra. Landenber-
ger y Prof. Dr. Görres han aclarado y completado su dictamen escrito. El Tribunal ha
escuchado a dos expertos sobre las consecuencias prácticas de las diferentes regu-
laciones estatales para la situación de la asistencia a personas mayores en los Esta-
dos federados en particular.

C.

El recurso de inconstitucionalidad es admisible. En lo que respecta a la normativa re-

lativa a las profesiones de auxilio a la asistencia a personas mayores de la Ley de
Asistencia a Personas Mayores está fundamentado; en lo restante se desestima.

I.

297
N. e. Cajas de enfermedad profesionales (Berufskrankenkassen).
298
N. e. Cajas de enfermedad corporativas (Innungskrankenkassen).
La competencia de la Federación para promulgar la Ley de Asistencia a Personas
Mayores se deriva, en lo que respecta al personal de asistencia a personas mayo-
res, del art. 74 párr. 1 núm. 19, núm. 12 y núm. 7 LF. La Federación, por el contrario,
carece competencias legislativas en lo que respecta a los preceptos contenidos en la
Ley de Asistencia a Personas Mayores relativos a la formación profesional del auxi-
liar de asistencia a personas mayores. Los preceptos contenidos en el § 1 núm. 2,
§ 2 párr. 3 incisos 6 a 9, §§ 10 a 12, § 29 párr. 3 AltPflG son por ello incompatibles
con los arts. 70 y 74 párr. 1 LF y por tanto nulos.

1. Las partes esenciales de la Ley de Asistencia a Personas Mayores (Título 1, § 1

núm. 1, § 2 párrafos 1 y 2, así como párrafo 3 incisos 1 a 5; párrafo 2, §§ 3 a 9; pá-
rrafos 6 a 9) se pueden apoyar en el título competencial que ofrece el art. 74 párr. 1
núm. 19 LF. La profesión de asistencia a personas mayores es “otra profesión sani-
taria” (a), a diferencia de la profesión de auxiliar a la asistencia a personas mayores,
y la Ley de Asistencia a Personas Mayores regula la admisión a ella (b).

a) La Ley Fundamental no precisa el concepto de “otra profesión sanitaria”. Tampo-

co el Tribunal Constitucional Federal ha definido qué se ha de entender por profe-
sión sanitaria en el sentido del art. 74 párr. 1 núm. 19 LF en la jurisprudencia vertida
hasta el momento (vid. BVerfGE 4, 74 [83]; 7, 59 [60]; 33, 125 [152 ss.]). Únicamente
ha citado en alguna ocasión profesiones sanitarias y auxiliares a título de ejemplo
(vid. BVerfGE 17, 287 [293]).

En la determinación de las materias concretas que el art. 74 LF enumera, el principio

del art. 30 LF y la continuidad histórica con la legislación alemana merecen particular
atención; un especial significado se le atribuye a la categoría de lo “tradicional” o
“habitual” (BVerfGE 7, 29 [44]; 28, 21 [32]; 33, 125 [152 s.]). Por esta razón, los tra-
bajos preparatorios del art. 74 LF y la práctica estatal cobran especial peso en la in-
terpretación (vid. BVerfGE 33, 125 [152]; 61, 149 [175]; 68, 319 [328]).

Estas reglas de interpretación del art. 74 LF no conducen, no obstante, a considerar

fijado sin posibilidad de modificación el concepto de profesión sanitaria tal y como
aparece regulado en el perfil profesional. Comprende no sólo las profesiones que en
el momento de promulgarse la Ley Fundamental se consideraban profesiones sani-
tarias o desde entonces se han considerado como tales (vid. Gallwas, DÖV 1993, p.
17 [18]). El legislador puede además crear nuevas profesiones sanitarias o aceptar
la evolución de profesiones preexistentes hacia profesiones sanitarias, siempre que
se mantenga dentro del ámbito del título competencial del art. 74 párr. 1 núm. 19 LF.

aa) Los trabajos preparatorios del art. 74 párr. 1 núm. 19 LF no son de utilidad para
la interpretación de los conceptos empleados en la norma competencial. La circuns-
tancia de que las profesiones relativas a la asistencia a personas mayores no hayan
sido mencionadas no significa nada; entonces todavía no existían, el desarrollo de
un perfil profesional autónomo se ha producido a finales de los años cincuenta (vid.
supra A. II.).

Durante el procedimiento legislativo no se definió el concepto de profesión sanitaria.

Los miembros de las diferentes comisiones adoptaron el uso normal del lenguaje, sin
pretender cambiarlo en la redacción legal. Puesto que entonces sólo la Ley Regula-
dora de las profesiones paramédicas contenía una definición de “artes curativas”,
hay que referirse a esta ley para interpretar los conceptos del art. 73 párr. 1 núm. 19
LF.

La Ley reguladora de las profesiones paramédicas (de 17 de febrero de 1939, BOR I

p. 251, modificada por Ley de 2 de marzo de 1974, BOF I p. 469 [550]; sobre la
constitucionalidad vid. BVerfGE 78, 179 [192]), partes esenciales de la cual todavía
siguen en vigor en la actualidad, recoge en el § 1 párr. 2 la primera definición legal
del concepto de artes curativas:

"Ejercicio de las artes curativas en el sentido de esta Ley es la actividad profe-

sional o el oficio que se practica para descubrir, curar o atenuar las enfermeda-
des, padecimientos o lesiones de los hombres, también aunque se ejerza al
servicio de otros."

El ejercicio de las “artes curativas” no sirve únicamente a la curación en sentido es-

tricto, sino también a la mitigación de defectos físicos, por consiguiente también a
una mejora de la situación (vid. Dünisch-Bachmann, Kommentar zum
Heilpraktikergesetz [actualizado a noviembre de 2000], § 1 nm. 6.2, p. 24). Las ac-
tuaciones en las “artes curativas” se limitan a los padecimientos y lesiones, esto es,
a trastornos del estado normal o de la situación corporal que no puede ser curados
(vid. Narr, en: Narr/Hess/Schirmer, Ärztliches Berufsrecht, Tomo I [enero 2000], nm.
14). Por “padecimiento” se entienden “disfunciones duraderas, a menudo poco o
nada influenciables terapéuticamente” (Dünisch-Bachmann, cit., p. 25), por “lesio-
nes” los “cambios del estado o de la función corporal, de un órgano o de parte de un
órgano, fundamentalmente irreparables, y no causados por enfermedad alguna,
como por ej., la esterilidad, la sordera o la ceguera” (Dünisch-Bachmann, cit., p. 25).

La Ley reguladora de las profesiones paramédicas sirvió en su día, al igual que hoy,
a la defensa frente a los peligros que para la salud de los pacientes suponen las per-
sonas no adecuadamente preparadas para el ejercicio de la profesión (vid. BVerfGE
78, 155 [163]; 78, 179 [192]).

Siguiendo esta dirección, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal se

han desarrollado características no escritas que completan la definición legal de ar-
tes curativas. Por un lado, se excluye el ámbito de tratamiento que no precisa cono-
cimientos especializados (vid. BVerwG, DÄ 1966, pp. 446 ss.; BVerwGE 35, 308
[310]; 66, 367 [369]; 94, 269 [274]) o que no puede causar daños (vid. así la BVerw-
GE 35, 308 [310 f.]; 66, 367 [369]; 94, 269 [274 s.]), de forma que no signifique nin-
gún peligro para los pacientes.

Por otro lado se incluye el sector del tratamiento peligroso de las personas que en
realidad están sanas (intervenciones profilácticas o estéticas, vid. BVerwG, NJW
1959, p. 833; Dünisch-Bachmann, cit., nm. 6.3.6 con ulteriores citas de las medidas
terapéuticas incluidas; vid. BVerwGE 66, 367 [369]).

Para interpretar el concepto de artes curativas, según la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional Federal, no desempeña ningún papel, justamente, el que en el mo-
mento de entrar en vigor la Ley todavía no existieran concretos métodos o formas de
tratamiento que luego se han de juzgar (vid. BVerwGE 66, 367 [370]). Hay que inter-
pretar el concepto de artes curativas del § 1 párr. 2 HeilprG de forma dinámica y no
estática, de acuerdo con la finalidad de la Ley, consistente en evitar posibles peligros
para la salud (vid. BVerwGE 66, 367 [370]).

Los elementos esenciales del concepto así descrito de las artes curativas en la Ley
reguladora de las profesiones paramédicas son, independientemente de la actividad
profesional de que se trate, aptos para su generalización; en particular, se trasvasan
al ámbito de validez del Estatuto Federal Médico (de 2 de octubre de 1961, BOF I p.
1857, en la redacción de 16 de abril de 1987, BOF I p. 1218) (vid. Narr, en:
Narr/Hess/ Schirmer, Ärztliches Berufsrecht, Tomo I [enero 2000], nm. 8 y 10; Laufs/
Uhlenbruck y otros, Handbuch des Arztrechts, 2ª. edición 1999, § 10 nm. 7), que no
obstante hablar de “artes curativas” (en el § 2 párr. 5), no define el concepto.

El concepto de profesión sanitaria, siguiendo las definiciones desarrolladas por el

Tribunal Constitucional Federal, se ha de interpretar más ampliamente. El sentido y
el objeto de la Ley Reguladora de las profesiones paramédicas era y es abarcar to-
das las actividades no-médicas llevadas a cabo en el ámbito de las artes curativas
(vid. BVerfGE 78, 179 [192]). El mismo objetivo tenían los miembros de las comisio-
nes para la modificación de la Ley Fundamental en el art. 74 párr. 1 núm. 19 LF (vid.
acta de la 7ª. Sesión de la Comisión Principal de 23 de noviembre de 1948, Congre-
so Constituyente, deliberaciones de la Comisión Principal, Bonn 1948/1949, p. 83
[90 s.]).

bb) El tenor literal del art. 74 párr. 1 núm. 19 LF confirma el resultado obtenido por la
investigación histórica. El concepto de “profesiones sanitarias”, tanto en el lenguaje
común (vid. las definiciones en: Etymologisches Wörterbuch des Deutschen, 2a. edi-
ción 1993, p. 523; Grimm, Deutsches Wörterbuch, 1877 [1984], Tomo 10, p. 824;
Trübners Deutsches Wörterbuch, Tomo 3 1939, pp. 381 ss.; Brockhaus Enzyklopä-
die, 19ª. edición 1991, Tomo 14, p. 381 s.; Meyers Enzyklopädisches Lexikon, 1975,
Tomo 15, p. 820, y 1974, Tomo 11, p. 611) como en el especializado (Lexikon Medi-
zin 1997, p. 747 sobre el concepto “curación”) no se reduce a la “curación” de “enfer-
medades”, sino que comprende la atención auxiliar a personas con problemas de sa-
lud, sean estos cuidados capaces de mejorar su estado o no, esto es, estemos ante
un tratamiento o ante cuidados de naturaleza puramente asistencial y mitigadora.

cc) La ubicación sistemática del art. 74 párr. 1 núm. 19 LF no se opone a esta inter-
pretación del concepto de “otra profesión sanitaria”. El art. 74 párr. 1 núm. 19 LF no
supone, sin embargo, un apoderamiento global a la Federación en el ámbito de la
sanidad, sino que incluye y enumera campos específicos en los que la Federación
está facultada para normar (vid. BVerfGE 102, 26 [37]; Stettner, en: Dreier,
Kommentar zum Grundgesetz, Tomo II, 1998, art. 74 nm. 89; Degenhart, en: Sachs,
Kommentar zum Grundgesetz, 2ª. edición 1999, art. 74 nm. 70). Ahora bien, en todo
el párrafo del art. 74 párr. 1 núm. 19 LF dedicado a la Federación puede apreciarse
una orientación a los intereses del Estado federal:

Los tres sectores que se encuentran uno junto a otro, relativos a

 - las medidas contra enfermedades y epizootias de índole contagiosa,

- la admisión a profesiones médicas y sanitarias y al comercio de medicamen-

tos,

- el tráfico de medicamentos, remedios, narcóticos y tóxicos

coinciden en que afectan a la protección de la población ante riesgos para la salud

(un bien colectivo de especial importancia, vid. BVerfGE 9, 338 [346]; 13, 97 [107];
25, 236 [247]). Estos peligros son particularmente graves en los tres ámbitos y no se
detienen en la frontera de un Estado federado en concreto; por ello, para su conten-
ción, dominio y control se posibilita una regulación uniforme en el territorio federal
(vid. Pestalozza, en: von Mangoldt/Klein/ Pestalozza, Das Bonner Grundgesetz,
Tomo 8, 3ª. edición 1996, art. 74 nm. 1312 para la primera alternativa; BVerfGE 102,
26 [36] para la tercera alternativa del art. 74 párr. 1 núm. 19 LF).

dd) De acuerdo con el sentido y objetivo del art. 74 párr. 1 núm. 19 LF, abrir a la Fe-
deración la competencia legislativa para la admisión a profesiones sanitarias, la asis-
tencia a personas mayores debe incluirse con carácter general entre las profesiones
sanitarias. El perfil profesional de la asistencia a personas mayores se ha aproxima-
do tanto en los requisitos de especialización como en sus presupuestos prácticos a
los de las profesiones sanitarias, que el legislador debe continuar este desarrollo,
dotando al perfil profesional de la asistencia a personas mayores de un centro de
gravedad claramente relacionado con las artes curativas. No hay duda de que tam-
bién las profesiones asistenciales, siempre que su centro de gravedad tenga por ob-
jeto el reemplazo, apoyo y ayuda de la actividad médica (por ej., las profesiones en
la enfermería), son profesiones sanitarias, y en concreto profesiones sanitarias auxi-
liares

(vid. Isensee, Kirchenautonomie und sozialstaatliche Säkularisierung in der

Krankenpflegeausbildung - Rechtsgutachten zur Verfassungsmäßigkeit der
Erstreckung des Berufsbildungs-Modells auf kirchliche Krankenhäuser, 1980, p.
34; Pieroth, en: Jarass/Pieroth, Kommentar zum Grundgesetz, 6ª. edición, art.
74 nm. 45, que no obstante no quiere incluir la asistencia a personas mayores
“con carácter general” – sin fundamentarlo; Maunz, en: Maunz-Dürig, Kommen-
tar zum Grundgesetz, entrega de 23 de octubre de 1984, art. 74 nm. 214; Ren-
geling, en: Isensee/Kirchhof [Hrsg.], Handbuch des Staatsrechts, Tomo IV,
 § 100 nm. 216; Stettner, en: Dreier, Kommentar zum Grundgesetz, Tomo II,
1998, art. 74 nm. 90, que sin otra fundamentación afirma: “La asistencia a per-
sonas mayores no se debe contar entre las profesiones sanitarias”; Kunig, en:
von Münch/Kunig, Kommentar zum Grundgesetz, Tomo 3, 3ª. edición, art. 74
nm. 94, que repite sobre el personal de asistencia a personas mayores una
opinión de nuevo no fundamentada [“no se debe incluir al personal de asisten-
cia a personas mayores”]; del mismo modo, pero por lo demás a favor de la in-
clusión de las llamadas profesiones sanitarias auxiliares Degenhart, en: Sachs,
Kommentar zum Grundgesetz, 2ª. edición, art. 74 nm. 73. Pestalozza, en: von
Mangoldt/Klein/Pestalozza, Das Bonner Grundgesetz, Tomo 8, 3ª. edición
1996, art. 74 nm. 1318, parte en su comentario de que la respuesta a la cues-
tión acerca de si la asistencia a personas mayores se ha de incluir en todo o en
parte en el núm. 19 depende de la formación en concreto).

Este ámbito se denomina como asistencia terapéutica o médica (vid. Rademacker,

RsDE 1991, p. 19 [40]; también Landenberger/Görres, Gutachten, p. 7).

Las profesiones relativas a la asistencia a personas mayores pueden incluirse entre

las profesiones sanitarias auxiliares así delineadas, tanto según los preceptos lega-
les como según la experiencia práctica, pues su centro de gravedad se encuentra en
el ámbito médico-asistencial, que atrae competencialmente la parte socio-asistencial
debido a la conexión objetiva; para el personal auxiliar no se reconoce un centro de
gravedad similar, por lo que se excluye por este motivo la inclusión competencial en
el art. 74 párr. 1 núm. 19 LF.

(1) La orientación de la profesión de asistencia a personas mayores, como se contie-

ne en la Ley de Asistencia a Personas Mayores, puede aclararse a la vista de los ob-
jetivos formativos que se recogen por escrito en el § 3 AltPflG:

§3

La formación en asistencia a personas mayores debe proporcionar los conoci-

mientos, capacidades y competencias necesarias para la asistencia indepen-
diente y responsable de los ancianos, incluyendo el asesoramiento, el acompa-
ñamiento y el cuidado. Esto comprende especialmente:
 1. la asistencia integral y planificada, que incluye conocimientos objetivos y es-
pecializados en ciencias asistenciales generalmente reconocidas, especial-
mente médico-asistenciales,

2. la colaboración en el tratamiento de ancianos enfermos, incluyendo la ejecu-

ción de instrucciones médicas,

3. el mantenimiento y la recuperación de capacidades funcionales en el marco

de un concepto geriátrico y geronto-psiquiátrico de rehabilitación,

4. la colaboración en medidas que aseguren la calidad en la asistencia, el cui-

dado y el tratamiento,

5. el cuidado de la salud incluyendo el asesoramiento dietético,

6. el acompañamiento integral de los moribundos,

7. la dirección, asesoramiento y apoyo a personal asistencial no especializado,

8. el cuidado y el asesoramiento de ancianos en lo que respecta a sus asuntos

personales y sociales,

9. la ayuda al mantenimiento y a la activación de una vida independiente, inclu-

yendo el fomento de contactos sociales y

10. el estímulo y el acompañamiento de familias y vecinos que prestan ayuda y

el asesoramiento a parientes encargados de la asistencia.

Por ello la formación debe capacitar para trabajar conjuntamente con otras per-
sonas dedicadas a la asistencia a personas mayores y para realizar aquellas
tareas administrativas que se encuentran directamente relacionadas con las
funciones propias de la asistencia a personas mayores.

El § 3 inciso 1 AltPflG recoge los objetivos formativos y los elementos más importan-
tes de la actividad para la que la formación debe capacitar. De esta regla general no
puede, no obstante, desprenderse en qué ámbito tiene que tener lugar la asistencia,
si está orientada a la curación o es fundamentalmente sicosocial. Los temas formati-
vos incluidos en el § 3 inciso 2 AltPflG, que deben concretar los objetivos formativos
generales, aclaran, no obstante, la amplia redacción legal:

(a) El § 3 inciso 2 núm. 1 AltPflG contiene un programa de asistencia a las personas

mayores. Describe la orientación de la asistencia en su conjunto y la acentúa en lo
que respecta a las ciencias asistenciales. Entre los conocimientos asistenciales que
se deben incluir en la formación para la asistencia a personas mayores, se cuentan
especialmente los datos médico-asistenciales. Esto todavía llamaba más la atención
en el proyecto de ley original (el § 3 inciso 2 núm. 1 AltPflG-E decía originalmente:
“la asistencia integral y planificada, que incluye conocimientos objetivos y especiali-
zados médico-asistenciales” [vid. BOPF 14/1578, p. 4]) que fue objeto de debate ya
en la discusión de la ley (vid. acta del Pleno del Consejo Federal de la 738ª. sesión
de 21 de mayo de 1999 a TOP 16 con documentos adjuntos 18 a 20; Acta del Pleno
del Parlamento Federal 14/59 de 1 de octubre de 1999 a TOP 12, pp. 5275 ss.; Acta
del Pleno del Parlamento Federal 14/114 de 6 de julio de 2000 a TOP 11, pp.
10850 ss.; Acta del Pleno del Consejo Federal de la 754ª. sesión de 29 de septiem-
bre de 2000 a TOP 5, pp. 339 ss.), así como en la audiencia de los representantes
de las asociaciones profesionales en el procedimiento legislativo (vid. acta verbal de
la 25ª. sesión de la comisión de familia, tercera edad, mujer y juventud de 15 de di-
ciembre de 1999, acta 14/25). Claramente la elección del concepto se consideró de-
cisiva en este contexto para precisar el futuro centro de gravedad alrededor del que
girarían las actividades propias de la asistencia a las personas mayores. Se aclara
así que el núm. 1 juega un papel central en la cuestión acerca de en qué lugar debe
ubicarse el centro de gravedad en lo que respecta a la (formación en) asistencia a
personas mayores según la ley. El legislador ha optado por crear un centro de gra-
vedad médico-asistencial, sin dejar completamente al margen con ello el componen-
te socio-asistencial de la profesión del personal de asistencia a las personas mayo-
res.

(b) Los objetivos formativos incluidos en el § 3 inciso 2 núms. 2, 3, 5 y 6 AltPflG

muestran, en cualquier caso, una clara incidencia sobre las artes curativas. La fun-
ción citada en el núm. 2 supone también una asistencia médicamente orientada, in-
cluso aunque se entienda la “colaboración en el tratamiento” en el sentido del núm. 2
–contra su tenor literal – como una actividad meramente asistencial (según la funda-
mentación del recurrente), que se ha de incluir entre las profesiones sanitarias (auxi-
liares). Acertadamente el Gobierno Federal presenta ejemplos típicos de actividades
curativas del personal de asistencia a personas mayores en este ámbito.

Lo mismo se aplica al objetivo formativo recogido en el § 3 inciso 2 núm. 3 AltPflG,

respecto del cual tampoco el recurrente niega que se trate de una medida curativa.
Si se suprime el que los conceptos de rehabilitación son de naturaleza médica, des-
conoce que también la enfermería supone la ejecución de medidas ordenadas por el
médico.

Los objetivos citados en el § 3 inciso 2 núm. 5 AltPflG, cuidado de la salud y aseso-

ramiento dietético, tienen naturaleza curativa. El cuidado de la salud sirve a la pre-
vención de enfermedades, y el asesoramiento dietético juega un papel fundamental
para los ancianos necesitados de asistencia, que muchas veces padecen de trastor-
nos del sistema digestivo, deshidratación y diabetes mellitus (vid. Zenneck/ Ungerer/
Liedtke, Altenpflege/Geriatrie, 3ª. edición, capítulo 11, 12.2 y 12.3). La inclusión del
cuidado de la salud en el ámbito curativo se aclara por el hecho de que se reconoce
que las medidas para evitar enfermedades y su empeoramiento son prestaciones del
seguro legal de enfermedad (§§ 11, 20 SGB V).

El “acompañamiento integral de los moribundos” incluido en el § 3 inciso 2 núm. 6

AltPflG no puede considerarse exclusivamente parte del ámbito curativo en vista de
los trabajos preparatorios (vid. BOPF 14/1578, p. 4, 20 y 28). Independientemente
de ello, esta función contiene un componente sicosocial y médico, porque también
los moribundos reciben generalmente cuidados médicos, aunque sólo sea en la for-
ma de medicamentos paliativos.

(c) Los preceptos formativos de los núms. 4, 7 y 10, 2ª. alternativa, se orientan a op-
timizar las condiciones asistenciales tanto para los ancianos como para el personal;
pueden considerarse por ello funciones accesorias tanto de las partes terapéuticas
como socio-asistenciales, sin quitarles por ello peso.

(d) Los núms. 8, 9 y 10, 1ª. alternativa, afectan a aspectos socio-asistenciales de la

formación. El aspecto del cuidado y asesoramiento de ancianos en sus asuntos per-
sonales y sociales vuelve a acentuarse en el procedimiento legislativo. Ni del texto
legal ni de los materiales se deduce nada que permita apoyar la interpretación del
Gobierno Federal en el sentido de que la elección de la numeración tiene que ver
con el peso de los objetivos formativos regulados, de manera que la importancia dis-
minuye conforme suben los números. Tanto el catálogo del § 3 inciso 2 AltPflG como
el inciso 3 del precepto contienen la concreción del inciso 1, por consiguiente, aspec-
tos particulares dignos de mención para el legislador por su significado para la for-
mación en asistencia a personas mayores. Sin dar la debida importancia a los con-
cretos puntos de vista, el legislador federal ha atribuido a todos el mismo significado.
Ello se desprende de la exposición de motivos, en la que destaca su apreciación
conjunta (BOPF 14/1578, p. 13 s.).

(e) La Ley de Asistencia a Personas Mayores quiere dotar al perfil profesional de la

asistencia a personas mayores ante todo de un claro centro de gravedad curativo y
se ha alejado claramente del perfil socio-asistencial que existía y se destacaba al ini-
cio de la asistencia a personas mayores. Con ello, no obstante, los aspectos socio-
asistenciales no pasan a desempeñar un papel subordinado (vid. Rademacker,
RsDE 1991, p. 19 [43 ss.]). Antes bien, el legislador ha optado por una apreciación
“conjunta”, en la que ambas partes ganan peso.

A este resultado se corresponde el actual y futuro campo de actividad del personal

de asistencia a personas mayores, tal y como se describe unánimemente en las ale-
gaciones de las asociaciones profesionales y en el dictamen pericial de los expertos
(Landenberger/Görres, Gutachten, pp. 9 ss.). Si predomina la parte médico-asisten-
cial de la actividad o no, es objeto de distintas valoraciones; se es unánime, no obs-
tante, en que la diferencia entre las actividades socio-asistenciales y las médico-
asistenciales se suprimirá de manera creciente gracias a un entendimiento integral
de la asistencia y los perfiles profesionales se acercarán inevitablemente unos a
otros; sólo el Arbeitskreis Ausbildungsstätten für Altenpflege in der BRD (AAA), una
unión de los centros de formación en asistencia a personas mayores activos en la
República Federal de Alemania, mantiene que la profesión, hoy como ayer, sólo tie-
ne una orientación socio-asistencial.

(f) El perfil profesional, tal y como se desarrolla en la Ley de Asistencia a Personas

Mayores, contiene, por su parte, elementos de la competencia legislativa concurren-
te de acuerdo con el art. 74 párr. 1 núm. 19 LF, y por otro lado otros de competencia
legislativa exclusiva de los Estados federados. Este resultado provisional no dispen-
sa al Tribunal Constitucional Federal de la necesidad de ordenar la material al final
en uno u otro de los ámbitos competenciales. Al sistema de normas competenciales
constitucionales le es ajena una “doble competencia”, sobre cuya base la Federación
y los Estados federados podrían regular el mismo objeto de forma distinta, pues ello
no se correspondería adecuadamente con su función de delimitación (art. 70 párr. 2
LF) (BVerfGE 36, 193 [203]).
Los criterios que rigen la delimitación cuando existe una conexión objetiva del objeto
de regulación con la materia de distintas competencias legislativas, hace tiempo que
han sido precisados por el Tribunal Constitucional Federal. La competencia que aquí
viene en consideración, debido a su conexión objetiva, apoya y justifica el ejercicio
de otra competencia únicamente cuando aquélla primera materia no puede ser regu-
lada de forma comprensible sin que al mismo tiempo se regule expresamente esta
otra materia, esto es, cuando la extensión competencial aparece como presupuesto
ineludible de la regulación de la materia adjudicada (vid. BVerfGE 3, 407 [421]; 8,
143 [149]; 12, 205 [237]; 15, 1 [20]; 26, 246 [256]; 26, 281 [300]; 97, 228 [251]; 98,
265 [299]; jurisprudencia constante). La regulación integral de un ámbito reservado a
los Estados federados no está a disposición de la Federación en ningún caso (vid.
BVerfGE 61, 149 [205]; 98, 265 [299]).

No es posible determinar de forma general y abstracta cuándo se produce una tal

conexión necesaria entre la salvaguarda de una competencia expresamente atribui-
da a la Federación y la puntual absorción de una competencia estatal. La cuestión,
más bien, sólo puede ser respondida a la vista de las especialidades del objeto de
regulación de que se trate.

Coincidente estructuralmente con la situación problemática tratada en las Sentencias

del Tribunal Constitucional Federal sobre la Ley de Protección Juvenil (BVerfGE 22,
180 [212 s.]) y sobre la constitucionalidad de la progresividad de las tasas de guar-
dería (BVerfGE 97, 332 [341 s.]), en el perfil profesional del personal de asistencia a
personas mayores que se elabora en la Ley de Asistencia a Personas Mayores exis-
te una conexión inseparable entre las funciones curativas y socio-asistenciales:

El legislador pretende reunir en una profesión dos campos profesionales – asistencia

a ancianos enfermos y asistencia social a los mayores -. Quiere construir la profe-
sión de asistente de personas mayores sobre la capacitación integral para la asisten-
cia de ancianos, basada en conocimientos sobre cuestiones patológicas, psicológi-
cas y sociales del proceso de envejecimiento (vid. sobre ello y sobre lo que sigue la
réplica del Gobierno Federal a las alegaciones del Consejo Federal, BOPF 11/8012,
p. 23). Esta orientación más amplia e integradora del perfil profesional, consecuente-
mente, considera la función central del personal de asistencia a personas mayores
ayudar a los ancianos, fomentar su salud física, psíquica y mental, conservarla y – si
es posible - recuperarla. En el marco de este objetivo, el personal de asistencia a las
personas mayores debe poner a disposición un amplio abanico de oferta de aseso-
ramiento, de atención y de asistencia en instituciones hospitalarias, semi ambulato-
rias y abiertas, así como en servicios de asistencia ambulatoria.

(g) En la consecución de tal apreciación “integral” el legislador, en lo que respecta a

la fijación del perfil profesional del personal de asistencia a personas mayores, no
está vinculado por prejuicios tradicionales preexistentes; antes bien, está facultado
para cambiar la orientación del perfil profesional para defender importantes intereses
colectivos (vid. fundamentalmente BVerfGE 13, 97 [106]; vid. también BVerfGE 75,
246 [265 s.]).

En ello ha de respetar, por una parte, los límites del art. 12 párr. 1 LF (especialmente
el principio de proporcionalidad, vid. BVerfGE 25, 236 [247 s.]; 75, 246 [267]) y la
confianza merecedora de tutela de los profesionales afectados (vid. BVerfGE 32, 1
[22 s.]). Por otro lado, la fijación legal del perfil profesional debe ajustarse a las cir-
cunstancias que quiere abarcar y a los cambios reales; no puede imponerse arbitra-
riamente una regulación sobre la realidad (vid. BVerfGE 13, 97 [106]), con el fin de
excluir la competencia legislativa de los Estados federados.

(h) A estas exigencias se ajusta la Ley de Asistencia a Personas Mayores. Por un

lado, los conocimientos de la gerontología apoyan la dirección que aquí se adopta

(vid. los ámbitos y proyectos de investigación del Deutschen Zentrums für

Alternsforschung [DZFA] en la Universidad Ruprecht Karls de Heidelberg; vid.
además los estudios del Director del Instituto de Medicina Preventiva en
Heidelberg [Ronald Grossarth-Maticek]: Autonomietraining - Gesundheit und
Problemlösung durch Anregung der Selbstregulation; Systemische
Epidemiologie und präventive Verhaltensmedizin chronischer Erkrankungen -
Strategien zur Aufrechterhaltung der Gesundheit; Krebsrisiken,
Überlebenschancen - Wie Körper, Seele und soziale Umwelt
zusammenwirken).

Las ciencias asistenciales y la gerontología son ciencias jóvenes, cuyos resultados

son aceptados de manera sistemática (vid. Robert-Bosch-Studie, p. 18, 20; sobre
esto y lo que sigue también Landenberger/Görres, Gutachten, pp. 4 ss., 9 ss.,
57 ss.).
Por otro lado, la situación fáctica de la asistencia a personas mayores ha cambiado
(vid. lo dicho en A. II. y III.; las alegaciones de las asociaciones; Landenberger/Gö-
rres, Gutachten, p. 8; el Informe 2000/2001 del Comité de Expertos para la Acción
Concertada en la Sanidad, Tomo II, p. 51). Las exigencias relacionadas con las acti-
vidades del personal de asistencia a personas mayores han experimentado un fuerte
crecimiento justamente en el ámbito médico debido a la distinta estructura de edad
de las personas a asistir y de la legislación sanitaria de los últimos 15 años, espe-
cialmente la introducción del seguro asistencial (vid. las alegaciones de la Deutschen
Caritasverbandes e.V., en las que se alude a los resultados del seguimiento y eva-
luación científicos de un proyecto formativo, que han fijado una parte del 70% de los
planes de estudio idéntica en la asistencia a personas mayores y sanitaria; vid. tam-
bién las alegaciones del DBVA). El perfil profesional histórico de la asistencia a per-
sonas mayores como una actividad con centro de gravedad en las residencias de
ancianos o en los centros de día para mayores, en los que la organización de grupos
de gimnasia, actividades culturales, fiestas y excursiones está superada. Los perfiles
profesionales de la asistencia a mayores y enfermos se han acercado uno al otro y
ya poco pueden diferenciarse.

En esta situación no resulta arbitrario, sino justo, acompasar el perfil profesional a

las nuevas circunstancias, modernizarlo, concretarlo y, de esta forma, darle valor
para tener en el futuro a disposición una cantidad adecuada de personal cualificado
en todos los campos de actividad. En teoría podría pensarse, no obstante, en dividir
la profesión en dos: el ámbito de la asistencia a ancianos enfermos, por un lado, y
por otro, el de la asistencia social a ancianos, y regular la primera de forma uniforme
en el territorio federal con apoyo en la Ley de Asistencia Sanitaria (Gallwas, DÖV
1993, p. 17 [20, nota a pie 33]; también Hense, BayVBl 2001, p. 353 [359]). No obs-
tante, ello contradiría no sólo el estándar hoy aconsejado por la ciencia, sino también
el objetivo de conseguir personal igualmente cualificado en todas las ramas de la
asistencia a personas mayores. La trasposición del aspecto “integral” en la medicina
a la formación en asistencia a personas mayores significa una flexibilización en el re-
clutamiento de recursos humanos y lleva por otra parte a una revaloración de la pro-
fesión (vid. Busse, NDV-RD 2001, p. 106 [107]). Sirve también a las exigencias del
mercado de trabajo.
Por razones sistemáticas y teleológicas no se pueden poner reparos de constitucio-
nalidad cuando el legislador adscribe la nueva profesión de asistencia a personas
mayores como profesión sanitaria a las profesiones sanitarias (auxiliares) del art. 74
párr. 1 núm. 19 LF.

La práctica estatal seguida hasta hoy en otros nuevos campos profesionales de la

sanidad confirma este resultado interpretativo (vid. Maier, DVBl 1991, p. 249 [253]).
Así, el legislador federal ha aprobado las siguientes disposiciones legales sobre for-
mación profesional en profesiones sanitarias – incluyendo profesiones sanitarias au-
xiliares -:

1. Ley reguladora de la profesión de asistente técnico-farmacéutico en versión

de 23 de septiembre de 1997 (BOF I p. 2349);

2. Ley reguladora de la profesión de terapeuta ocupacional y laboral (Ley del

terapeuta ocupacional y laboral - BeArbThG) de 25 de mayo de 1976 (BOF I p.
1246), modificada por última vez por el art. 2 de la Ley de 8 de marzo de 1994
(BOF I p. 446);

3. Ley reguladora de la profesión de logopeda de 7 de mayo de 1980 (BOF I p.

529), modificada por última vez por el art. 3 de la Ley de 8 de marzo de 1994
(BOF I p. 446);

4. Ley reguladora de las profesiones en la asistencia sanitaria (Ley de la asis-

tencia sanitaria - KrPflG) de 4 de junio de 1985 (BOF I p. 893), modificada por
última vez por la Ley aquí objeto de controversia;

5. Ley reguladora de la profesión de matrona y personal de asistencia al parto

(Ley de las matronas - HebG) de 4 de junio de 1985 (BOF I p. 902), modificada
por última vez por el art. 1 núm. 1 de la Ley de 27 de septiembre de 1993 (BOF
I p. 1666);

6. Ley reguladora de la profesión de asistente de salvamento (Ley de los asis-

tentes de salvamento - RettAssG) de 10 de julio de 1989 (BOF I p. 1384), mo-
dificada por última vez por el art. 5 de la Ley de 8 de marzo de 1994 (BOF I p.
446);
 7. Ley reguladora de la profesión de óptico (Ley de los ópticos - OrthoptG) de
28 de noviembre de 1989 (BOF I p. 2061), modificada por última vez por el art.
4 de la Ley de 8 de marzo de 1994 (BOF I p. 446);

8. Ley sobre asistentes técnicos en la medicina (Ley de los asistentes técnicos

en medicina - MTAG) de 2 de agosto de 1993 (BOF I p. 1402);

9. Ley reguladora de la profesión de asistente dietético y de modificación de di-

versas leyes en relación al acceso a otras profesiones sanitarias (Ley de modi-
ficación de las profesiones sanitarias - HeilBÄndG) de 8 de marzo de 1994
(BOF I p. 446);

10. Ley reguladora de las profesiones en la fisioterapia (Ley de los masajistas y

los fisioterapeutas- MPhG) de 26 de mayo de 1994 (BOF I p. 1084).

Todos los perfiles profesionales en cuestión se caracterizan por tener su centro de

gravedad en el ámbito sanitario (auxiliar), sin que éste predomine siempre cuantitati-
vamente. Proceder a la delimitación competencial de acuerdo con este centro de
gravedad es igualmente justo. Destacar el elemento cuantitativo haría prácticamente
imposible una regulación uniforme de las profesiones sanitarias que, junto a los as-
pectos sanitarios (auxiliares), contienen otros aspectos o elementos secundarios. No
hay motivo para una interpretación tan restrictiva del art. 74 párr. 1 núm. 19 LF. Re-
sulta decisivo que en el ejercicio profesional se puedan ocasionar peligros para la
salud de las personas tratadas. Para garantizar aquí los mismos estándares de for-
mación y un control uniforme de la calidad, estas profesiones han sido reguladas de
forma uniforme en el territorio federal. La intención de esta Ley coincide con la de la
Ley reguladora de las profesiones paramédicas y con la del art. 74 párr. 1 núm. 19
LF.

De la misma manera que en las profesiones mencionadas, en la asistencia a perso-

nas mayores el ejercicio de la profesión puede ocasionar importantes riesgos para la
salud de las personas asistidas (vid. las alegaciones del DBVA). A diferencia de lo
que ocurre en la asistencia sanitaria, que predominantemente se configura como
asistencia al médico y se centra en la ejecución de las instrucciones del médico, el
personal de asistencia a personas mayores está en muchos aspectos dejado a su
suerte y debe poder tomar decisiones con relevancia médica de forma responsable e
independiente, incluso en situaciones de urgencia (vid. las alegaciones del Agrupa-
ción de centros de formación evangélicos reconocidos por el Estado para la ense-
ñanza de la asistencia a personas mayores en DEVAP; alegaciones del DBVA). Ello
no sólo es aplicable a los departamentos geriátricos de los hospitales, en los que la
ayuda médica es relativamente rápida en llegar, sino ante todo a las instituciones
hospitalarias de asistencia a personas mayores (en las que los médicos sólo actúan
por regla general como consejeros), y especialmente a los servicios ambulatorios
(en los que no existe normalmente un contacto muy estrecho con los médicos de fa-
milia que se ocupan de los ancianos, vid. las alegaciones del DBVA).

En los últimos años la asistencia a personas mayores se ha acercado cada vez más
a la asistencia terapéutica, que exige más que el cuidado y la atención asistencial de
las personas con deficiencias ocasionadas por la edad (vid. sobre esto y lo que si-
gue Robert-Bosch-Studie, p. 216 s.; alegaciones del DBfK). En una residencia de an-
cianos se exige al personal lo que antes se hacía en fases postoperatorias, tras un
ataque apopléjico, en el control a largo plazo de los diabéticos, en el cuidado medi-
camentoso de enfermos crónicos en hospitales (vid. las alegaciones de ver.di). La
reducción de la permanencia media en los hospitales, para reducir gastos, se corres-
ponde con un aumento de puestos en las residencias de ancianos (vid. las cifras en
Landenberger/Görres, Gutachten, p. 12/13). Además, hay que tener en cuenta la
asistencia a ancianos psíquicamente trastornados, que exige conocimientos geronto-
psiquiátricos asentados. Los cambios demográficos y la transformación del principio
“asistencia ambulatoria antes que hospitalaria” aminora el número de ancianos que
viven en asilos y en residencias y aumenta el número de personas internadas en ins-
tituciones asistenciales. A menudo los mayores van allí “sólo” para morir (alegacio-
nes del DBfK); la edad media de los ancianos que entran en un asilo se encuentra
en alrededor de 86 años (Landenberger/Görres, Gutachten, p. 10).

También permiten justificar la necesidad de una orientación médica de la asistencia

a las personas mayores las exigencias que afronta el personal de los asilos, como
se recoge en el Decreto de personal de los asilos (§ 6 HeimPersV299). Lo mismo jus-
tifica el § 71 párr. 3 inciso 1 SGB XI, donde para el reconocimiento como personal
asistencial especializado se prevé un título de formación profesional y una experien-
cia práctica de dos años en profesiones de asistencia sanitaria o en la profesión de
asistencia a personas mayores, sin que se prevea en este caso una limitación de su
299
N. e. Reglamento sobre requisitos del personal de los asilos (Verordnung für personelle Anforde-
rungen für Heime).
aplicabilidad, como existe para las profesiones de pedagogía terapéutica (§ 71 párr.
3 inciso 2 SGB XI). De acuerdo con el § 11 párr. 1 SGB XI, las prestaciones que
ofrecen las instituciones asistenciales deben acompasarse con la “situación general-
mente reconocida de los conocimientos médico-asistenciales”.

En el ámbito ambulatorio, el personal de asistencia a personas mayores está dejado

de su mano y debe decidir ad hoc qué medidas médicas adoptar si es competente
para ello o debe buscar inmediatamente ayuda médica. La separación entre la asis-
tencia sanitaria y a personas mayores se conectaría aquí con un problema creciente.
El objetivo de la asistencia domiciliaria consiste en acortar el internamiento en el
hospital o evitar la entrada en una residencia de ancianos. Los asistidos se ven con-
frontados subjetiva y objetivamente con situaciones a menudo de peligro para la
vida, con la enfermedad, el sufrimiento y la muerte (Robert-Bosch-Studie, p. 279).
Por ello, la asistencia ambulatoria está marcada por un amplio abanico de funciones
de tipo médico.

Esta consecuencia es la que permite explicar que la parte de personal asistencial es-
pecializado con formación sanitaria sea claramente predominante en las institucio-
nes asistenciales ambulatorias (41,1% frente al 29,5% de personal de asistencia a
personas mayores; el Informe 2000/2001 del Comité de Expertos para la Acción
Concertada en la Sanidad, Tomo II, Qualitätsentwicklung in Medizin und Pflege,
2001, p. 40 s.; en cualquier caso, el porcentaje de personal sanitario ha experimen-
tado un fuerte retroceso desde 1996, cuando todavía representaba el 65%, y el por-
centaje de personal de asistencia a personas mayores ha subido correlativamente
(Landenberger/Görres, Gutachten, p. 21). Ante este panorama, la Ley persigue el
objetivo de aminorar el predominio de las profesiones sanitarias frente a las de asis-
tencia a personas mayores y dar a éstas últimas, como “personal especial”, la posibi-
lidad de actuar en todos los ámbitos de la asistencia a personas mayores – incluyen-
do los ámbitos directivos -.

El objetivo de engranar las distintas ramas dentro de la profesión de asistente a per-

sonas mayores – no importa de qué ámbito de la asistencia a mayores se trata -
dota a la Federación, por tanto, de la competencia para encontrar la indispensable
normativa que responda a este concepto “integral”. Esta competencia le corresponde
en virtud de la conexión objetiva, porque no podría cumplir las funciones que le co-
rresponden sin al mismo tiempo asumir la competencia de los Estados federados.
(2) La profesión de auxiliar de asistencia a las personas mayores, por el contrario, no
es una profesión sanitaria. La Ley de Asistencia a Personas Mayores describe como
objetivo formativo en el § 10 que

"debe proporcionar los conocimientos, capacidades y competencias necesarios

para la atención y asistencia cualificada de ancianos bajo la dirección de perso-
nal asistencial especializado".

El legislador federal ha regulado en los demás aspectos sólo un marco: la regulación

de los requisitos de admisión, los requisitos mínimos de la formación, la duración
concreta de ésta (posibilidades de remuneración), el reconocimiento de los centros
de formación en asistencia auxiliar a ancianos, dejando a los Estados federados la
concreción de los responsables de la formación práctica (§ 12 AltPflG). Ni siquiera
se impone a los Estados federados regular esta profesión (§ 12, 1. Media frase: "Los
Estados federados pueden regular… ésta"). Faltan indicaciones de contenido sobre
la orientación de la formación. En particular, no se recoge lo que debe entenderse
como “atención y asistencia cualificadas”; a diferencia de lo que sucede en la regula-
ción de los objetivos formativos de la profesión del personal de asistencia a perso-
nas mayores. Falta toda concreción del perfil profesional del auxiliar de asistencia a
personas mayores. Ni en la Ley misma ni en el proceso legislativo se alude a dónde
se encuentra lo “profesional sanitario” en la profesión del auxiliar de asistencia a las
personas mayores (vid. la exposición de motivos del proyecto de ley, BOPF 14/1578,
p. 16 zu § 10 AltPflG).

La mera circunstancia de que el auxiliar de asistencia a personas mayores deba ac-

tuar “bajo la dirección de personal asistencial cualificado” no significa todavía la
asunción de funciones sanitarias. Más bien, lo que se produce es una traslación de
actividades socio-asistenciales y básicas del personal de asistencia al personal auxi-
liar (vid. las alegaciones de Deutschen Caritasverbandes e.V., en las que se habla
de “ayuda diaria y actividades domésticas”; en la misma dirección apuntan las alega-
ciones del DBVA, en el que se afirma que el personal auxiliar puede ejecutar activi-
dades asistenciales básicas bajo la dirección de personal de asistencia a personas
mayores diplomado en los ámbitos del cuidado corporal, ingestión de alimentos y
atención sicosocial).
Además, la argumentación empleada para la asistencia a personas mayores no es
trasladable al personal auxiliar: el que el personal de asistencia a personas mayores,
debido a los cambios en las exigencias y en el perfil profesional, a diferencia de lo
que ocurría en el pasado, deba actuar de forma cada vez más independiente y res-
ponsable justamente en el ámbito de la asistencia terapéutica, y que por ello necesi-
te disponer de un nivel más alto de cualificación en la rama médica, para evitar peli-
gros para los asistidos. Tanto según el tenor literal, como según la exposición de
motivos del proyecto, expresamente se dice que sólo deben actuar asistiendo
(BOPF 14/1578, p. 16 al § 11). De ello no puede hacerse derivar el necesario centro
de gravedad sanitario.

Por lo demás, el auxilio a la asistencia a personas mayores no está objetivamente

conectado con otra regulación que caiga bajo el ámbito de aplicación del art. 74 párr.
1 núm. 19 LF, permitiendo así fundamentar la existencia de un título competencial.
Por el contrario, el § 10 AltPflG se conecta con el § 3 inciso 2 núm. 7 AltPflG: el per-
sonal especializado al que debe ayudar el personal auxiliar es, en primera línea, el
personal de asistencia a personas mayores. No se cumplen las condiciones de una
conexión competencial objetiva. Esta existencia de tal conexión presupondría que la
Federación no podría regular la admisión a las profesiones de asistencia a personas
mayores de forma comprensible sin al mismo tiempo regular la de auxiliar de asis-
tencia a personas mayores; esta normativa debería ser presupuesto imprescindible
de la otra (vid. BVerfGE 3, 407 [421]; 8, 143 [149]; 12, 205 [237]; 15, 1 [20]; 26, 246
[256]; 26, 281 [300]; 97, 228 [251]; 98, 265 [299]; jurisprudencia constante).

El recurrente apunta correctamente que no se da aquí tal supuesto, en particular no

según la exposición de motivos del proyecto de ley (BOPF 14/1578, p. 16 al § 11):

"Objetivamente, en el caso de la formación como auxiliar de asistencia a perso-

nas mayores, nos encontramos ante una formación profesional independiente.
La separación de ambas ramas formativas se produce para dar cuenta de las
particularidades de cada profesión. La formación en asistencia a personas ma-
yores tiene otro objetivo y calidad que la formación como auxiliar”.

El que las profesiones de asistencia a personas mayores y auxiliar de asistencia a

personas mayores no pertenezcan objetivamente a la misma categoría se deriva
además de que la última no se introduce obligatoriamente en todo el territorio federal
con la Ley de Asistencia a Personas Mayores, sino que esta decisión, así como la
estructuración de la formación, se dejan en manos de los Estados federados.

b) Los preceptos relativos a la formación profesional del personal de asistencia a las

personas mayores regulan la “admisión” en el sentido del art. 74 párr. 1 núm. 19 LF.
Con el personal auxiliar no es éste el caso.

El art. 74 párr. 1 núm. 19 LF sólo otorga a la Federación la competencia de regular

legislativamente la “admisión” a profesiones médicas y otras profesiones sanitarias.
Las regulaciones meramente perfeccionadoras de la práctica profesional no están
aquí incluidas (vid. BVerfGE 4, 74 [83]; 17, 287 [292]; 33, 125 [154 s.]; jurisprudencia
constante). Frente a la interpretación del recurrente, la Ley de Asistencia a Personas
Mayores regula los requisitos de admisión a la profesión de asistencia a personas
mayores y no sólo una protección de la denominación profesional. Las disposiciones
formativas contenidas en la Ley impugnada están comprendidas en la competencia
relativa a la admisión.

aa) Los trabajos preparatorios del art. 74 párr. 1 núm. 19 LF permiten observar que
el constituyente no ha partido de un concepto de admisión claramente definido. En
las discusiones del Congreso Constituyente (Der Parlamentarische Rat 1948-1949,
documentos y actas, Tomo 3 [comisión para la limitación de competencias], 3ª. se-
sión de 23 de septiembre de 1948, pp. 104 ss.; 9ª. sesión de 7 de octubre de 1948,
pp. 400 ss.; 12ª. sesión de 14 de octubre de 1948, p. 515 s.; vid. von
Doemming/Füsslein/ Matz, JöR [NF] 1951, pp. 539 ss.) se habló en este contexto del
nombramiento (aprobación), entendido como autorización para emplear un determi-
nado título, y la autorización para ejercer la profesión bajo ese título. También la indi-
cación concluyente del presidente de la comisión principal, conforme a la cual con la
“admisión” se alude a los preceptos “sobre la aprobación etc.” (JöR 1951, p. 542),
sólo permite saber que el legislador ha entendido que ciertas disposiciones que afec-
tan al permiso para utilizar una denominación profesional, en determinadas condicio-
nes, pueden ser consideradas disposiciones reguladoras de la admisión.

En lo que respecta a las profesiones sanitarias, la competencia legislativa de la Fe-

deración – a diferencia, por ejemplo, de lo que ocurre con las profesiones de aboga-
dos y notarios (art. 74 párr. 1 núm. 1 LF) – se limita a la admisión (vid. BVerfGE 4,
74 [83]; 7, 18 [25]; 7, 59 [60]; 17, 287 [292]; 33, 125 [154 s.]; 68, 319 [331 s.]). Así
pues, todo lo que no se refiera a la admisión no pertenece a la competencia legislati-
va concurrente de la Federación procedente del art. 74 párr. 1 núm. 19 LF. Con ello
no se aclara la línea divisoria entre el derecho escolar y el de formación, respecto
del cual sólo los Estados federados son competentes (vid. BVerfGE 6, 309 [354] 53,
185 [195 s.]; 59, 360 [377]; 75, 40 [66 s.]).

bb) La mera protección de la denominación, en tanto no afecte a cuestiones relevan-

tes para la admisión, no está comprendida en el art. 74 párr. 1 núm. 19 LF (vid.
Kunig, en: von Münch/Kunig, Kommentar zum Grundgesetz, Tomo 3, 3ª. edición, art.
74 nm. 91; Pieroth, en: Jarass/Pieroth, Kommentar zum Grundgesetz, 6ª. edición,
art. 74 nm. 44; Gallwas, en: Wege und Verfahren des Verfassungslebens, Festschrift
für Peter Lerche zum 65. Geburtstag, 1993, p. 411 [420]).

Dentro de las profesiones sanitarias constituye una práctica extendida del legislador
proteger las denominaciones profesionales, reservando la denominación a personas
con determinadas capacidades, sin monopolizar al mismo tiempo el ejercicio de la
profesión así denominada (en otro sentido, por ejemplo, el § 1 párr. 1, en relación
con el § 4 párr. 1 inciso 1, párr. 2 Ley de Matronas). No se considera practicable la
introducción de una protección legal de la actividad por razones jurídicas y sanita-
rias, además de por razones prácticas (vid. Kurtenbach, en: Das Deutsche
Bundesrecht, I K 21 p. 15 [16 s.] en el ámbito de la asistencia sanitaria; en general:
Kurtenbach/Gorgass/Raps, Kommentar zum Rettungsassistentengesetz, 2ª. edición,
pp. 75 ss.). Al mismo tiempo, se sigue exigiendo la fijación de las actividades reser-
vadas (vid. Robert-Bosch-Studie, p. 17, y las declaraciones de Landenberger/Görres,
Gutachten, p. 48 s.). Las excepciones de las matronas (§ 4 Ley de Matronas) y de
los asistentes técnicos en la medicina (§ 9 de la Ley reguladora de la profesión de
asistencia técnica en la medicina, de 2 de agosto de 1993, BOF I p. 1402) no contra-
dicen la práctica general, puesto que no abarcan todo el campo de actividad profe-
sional, sino sólo un aspecto muy limitado, y por ello puede ser definido con exactitud.

Con regularidad, el legislador federal se propone la fijación de una denominación

profesional; la denominación debe ser parte esencial de la definición de la profesión,
puesto que sólo ejerce la profesión la persona a quien asiste el derecho de utilizar la
correspondiente denominación profesional
 (vid. así §§ 1, 8 Ley reguladora de la profesión de asistente técnico-farmacéuti-
co en la redacción de 23 de septiembre de 1997 [BOF I p. 2349]; § 1 de la Ley
reguladora de la profesión de terapeuta ocupacional y laboral de 25 de mayo
de 1976 [BOF I p. 1246] y BOPF 7/3113, p. 1 y 7 s.; § 1 Ley reguladora de la
profesión de logopeda de 7 de mayo de 1980 [BOF I p. 529] y BOPF 8/741, p.
1 y 5; § 1 Ley de Asistencia Sanitaria de 4 de junio de 1985 [BOF I p. 893] y
BOPF 10/1062, p. 1 y 14 s.; § 1 Ley reguladora de la profesión de asistente de
salvamento de 10 de julio de 1989 [BOF I p. 1384] y BOPF 11/2275, p. 9 s.; § 1
Ley reguladora de la profesión de óptico de 28 de noviembre de 1989 [BOF I p.
2061] y BOPF 11/4571, p. 1 y 6; § 1 Ley reguladora de la profesión de asisten-
te dietético de 8 de marzo de 1994 [BOF I p. 446] y BOPF 12/5619, p. 11; § 1
Ley reguladora de las profesiones de masajista y fisioterapeuta de 26 de mayo
de 1994 [BOF I p. 1084] y BOPF 11/5418, p. 1 y 11; § 1 Ley reguladora de la
profesión de podólogo de 4 de diciembre de 2001 [BOF I p. 3320] y BOPF
14/5593, p. 9 y 11).

Así ha procedido el legislador en la Ley de Asistencia a Personas Mayores. Según el

§ 1 núm. 1 AltPflG, sólo pueden emplear la denominación profesional “asistente de
personas mayores” quienes hayan recibido la autorización de acuerdo con la Ley.

Se determina legalmente quién puede ejercer con esa denominación profesional tras
la correspondiente formación profesional (§ 2 AltPflG). El deber de solicitar la autori-
zación no impide a otras personas realizar las funciones profesionales descritas en
el § 3 AltPflG en la asistencia a personas mayores; únicamente no deben ofrecer sus
servicios bajo la denominación profesional protegida por el § 1 AltPflG (§ 27 AltPflG).

Independientemente de la práctica estatal en las profesiones relacionadas con la sa-

lud y de la cuestión de si existe una voluntad del legislador de aprobar la normativa
de admisión, como puede entenderse constitucionalmente expresado en la Ley
(cosa que duda junto al recurrente también Gallwas, FS Lerche, 1993, p. 411
[419 ss.]), tal protección de la denominación puede afectar a la facultad de ejercer la
actividad afectada, dando lugar a que otros preceptos que regulan el ejercicio profe-
sional tengan en cuenta la denominación profesional protegida y reserven el ejercicio
de la profesión a quienes están autorizados a emplear la denominación (por ej., § 1
de la Ley reguladora de la profesión de asistente técnico-farmacéutico en relación
con el § 3 párr. 3 inciso 1 núm. 3 del Reglamento de ordenación de las Farmacias).
En el ámbito de tales normas, el ejercicio profesional requiere de forma mediata la
autorización, de tal manera que la combinación de la protección de la denominación
y la correspondiente reserva de la actividad funciona como normativa de la admisión
(vid. Pestalozza, Rechtsgutachten 2000, p. 51).

(1) La Ley de Asistencia a Personas Mayores no se agota, en lo que respecta a la

asistencia a personas mayores, en una mera protección de la denominación profe-
sional. Por un lado, la profesión ofrece perfiles concretos al fijarse los objetivos for-
mativos; es reconocible qué capacidades integran la profesión por voluntad del legis-
lador. Por otro lado, la Ley de Asistencia a Personas Mayores se conecta con nor-
mas de calidad de otras leyes que influyen o incluso condicionan la actividad del
asistente a personas mayores:

El Decreto de personal de los asilos aprobado de acuerdo con el § 3 inciso 1 núm. 2

HeimG versión anterior

(la Ley de Asilos fue completamente modificada por la Tercera Ley de Modifi-
cación de la ley de Asilos de 5 de noviembre de 2001 [ BOF I pp. 2960 ss.], y
debido al art. 3 de la Ley de Modificación se ha hecho público el tenor literal de
la Ley de Asilos en la versión vigente a partir de 1 de enero de 2002 [BOF 2001
I pp. 2970 ss.]; esto, no obstante, no influye en la vigencia del Decreto de per-
sonal de los asilos, en particular, el contenido de la norma de habilitación [§ 3
párr. 2 núm. 2 HeimG] no ha experimentado cambios; vid. sobre las conse-
cuencias jurídicas de una nueva publicación BVerfGE 14, 245 [250]; 18,
389 ss.)

prevé que las actividades de asesoramiento (sobre este concepto vid.

Crößmann/Goberg/Iffland/Mangels, Kommentar zum Heimgesetz, 4ª. edición 2000,
HeimPersV, § 5 nm. 2.1) en asilos en el sentido de la Ley de Asilos sólo pueden rea-
lizarse por personal especializado o con la participación de personal cualificado
(§§ 5, 6 HeimPersV). Sólo se reconoce como personal “cualificado” en el sentido del
§ 6 inciso 1 HeimPersV a quien tiene un título de formación profesional en una profe-
sión especializada del ámbito social o de la salud, como sucede entre otros con el
personal de asistencia a personas mayores (vid. Crößmann/Goberg/Iffland/Mangels,
cit., § 6 nm. 3).
De la misma manera, el § 71 párr. 3 SGB XI dispone que “para el reconocimiento
como personal asistencial especializado” es necesario tener el título de personal de
asistencia a personas mayores (o alguno de los demás títulos mencionados en el
precepto), y conforme al § 124 párr. 1, párr. 2 núm. 1 SGB V, la autorización para
prestar servicios terapéuticos a los asegurados se limita a las personas que poseen
“autorización que les habilita para emplear la correspondiente denominación profe-
sional”. Las modificaciones introducidas en 2001 en la Ley de Asilos (sobre la funda-
mentación de la ley vid. BOPF 14/5399, pp. 15 ss.) y del Libro Decimoprimero del
Código Social (BOF I p. 2320) adicionalmente ponen los cimientos para la calidad en
la asistencia con medidas que deben repercutir y hacerse repercutir sobre la califica-
ción del personal asistencial (vid. especialmente el § 75 párr. 3 SGB XI en la redac-
ción de la Ley de aseguramiento de la calidad en la asistencia; vid. también la expo-
sición de motivos del proyecto de ley en el BOPF 14/5395, p. 17 s. sobre la necesi-
dad de actuar, entre otras razones, debido a los informes relativos a las carencias
asistenciales, que habían mostrado importantes anomalías en los asilos; vid. sobre
ello las noticias de prensa del Servicio Médico de la Spitzenverbände der Kranken-
kassen e.V. [MDS] de 4 de abril de 2001 y 6 de julio de 2000).

Las disposiciones de los §§ 1 núm. 1, 2 AltPflG no pueden ser analizadas aislada-

mente. Si se miran en relación con los preceptos del Decreto de personal de asilos y
del Código Social resulta claro que tras la entrada en vigor de la Ley de Asistencia a
Personas Mayores el mercado de trabajo para el personal – responsable – especiali-
zado sólo permanece abierto para quienes estén autorizados a emplear la denomi-
nación profesional “asistente de personas mayores” en el sentido de lo dispuesto en
el § 1 núm. 1 AltPflG (BOCF 162/99, p. 24; vid. también la exposición de motivos del
§ 1 AltPflG-E, BOPF 14/1578, p. 13). La relación entre la protección de la denomina-
ción profesional y la citada regulación actúa como norma de admisión.

(2) Las correspondientes normas de referencia para el ejercicio profesional que, jun-
to con la protección de la denominación, son mediatamente relevantes para la admi-
sión, no existen, por el contrario, en relación con la profesión de auxiliar de asisten-
cia a personas mayores.

A diferencia de lo que ocurre en la profesión de asistente de personas mayores, en

el caso del auxiliar, la protección de la denominación no es de hecho equivalente a
una normativa de admisión a la profesión:
La prohibición de emplear la denominación “asistente de personas mayores” de
acuerdo con el § 1 núm. 1 AltPflG (§ 27 AltPflG) , perjudicará en su vida activa a las
personas que no cumplen los requisitos para la concesión de la autorización, puesto
que se vinculará de forma duradera la idea de cualificación profesional con una for-
mación según la Ley de Asistencia a Personas Mayores y el empleo de la denomina-
ción profesional; personas que no poseen la autorización no tendrán apenas oportu-
nidad de ser consideradas para ocupar puestos de trabajo o para promocionar como
personal asistencial especializado.

Para el personal auxiliar de asistencia a personas mayores la situación es bien dis-

tinta. Por un lado, esta profesión es poco distinguible de otras actividades auxiliares
en la asistencia a personas mayores o a enfermos, debido a la carencia de un perfil
profesional. Por otro, es precisamente un objetivo de la reestructuración de la asis-
tencia conforme a los nuevos conocimientos asistenciales la restricción del ámbito
de actividades auxiliares que exigen poca o ninguna cualificación siempre a favor del
personal asistencial especializado

(vid. Robert-Bosch-Studie, pp. 77, 109; según el proyecto desarrollado por los
expertos, no obstante, debe existir una cualificación en varios grados, si bien
no a nivel auxiliar, sino con un tiempo de formación reglado de dos años y
comparable a la actual formación en asistencia a personas mayores [pp. 22 s.,
59 ss.]; en esta dirección se entienden también las declaraciones del Comité
de Expertos para la Acción Concertada en la Sanidad, Tomo II, p. 51 al núm.
123).

Las disposiciones de la Ley de Asistencia a Personas Mayores no van más allá de la

protección de la denominación en lo que respecta al auxilio a la asistencia a perso-
nas mayores, lo que en sí mismo considerado es irrelevante para la admisión y por
tanto ajeno a la competencia.

cc) Las disposiciones relativas a la formación de la Ley de Asistencia a Personas

Mayores en lo que respecta a la asistencia a personas mayores se comprenden en
cuanto al contenido, así como en tanto afecten a la entrada en centros de formación
y a la formación misma, en la competencia para regular la admisión recogida en el
art. 74 párr. 1 núm. 19 LF.
(1) Se ha de contar como admisión a la profesión únicamente lo que es necesario
para dar contenido a la normativa reguladora de la admisión. Se es admitido a una
determinada profesión. El legislador, por lo tanto, debe describir la profesión a la que
quiere admitir. Esta descripción puede determinar las exigencias especializadas que
se dirigen a los profesionales, esto es, las capacidades típicas de la profesión. El le-
gislador está autorizado para regular los presupuestos de admisión y su prueba, más
allá de la descripción del perfil profesional y de la fijación de la necesidad de admi-
sión.

Aplicado a la Ley de Asistencia a Personas Mayores, esto significa que la regulación

de los § 1 núm. 1 y § 2 párr. 1, 2 y 3 incisos 1 a 5 respetan el reparto de competen-
cias. El § 1 núm. 1 AltPflG determina la necesidad de admisión a la profesión de
asistente a personas mayores, y el § 2 AltPflG fija los requisitos formalizados de ad-
misión. También el § 3 AltPflG es acorde con la competencia en este contexto, pues-
to que se trata de los objetivos formativos que describen el perfil profesional y deben
dotar a la profesión que se aprende de una determinada impronta en capacidades y
competencias especializadas.

(2) A los requisitos de admisión comprendidos competencialmente en el art. 74 párr.

1 núm. 19 LF pertenecen además las formas de examen reguladas en el § 9 AltPflG

(vid. sobre esta relación BVerwGE 61, 169 [174 f.]; BAGE 35, 173 [176]; Oeter,
en: von Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, Tomo 2, art. 74 nm.
172; Stettner, en: Dreier, Kommentar zum Grundgesetz, Tomo II, 1998, art. 74
nm. 89; Degenhart, en: Sachs, Kommentar zum Grundgesetz, 2ª. edición 1999,
art. 74 nm. 74; Isensee, Kirchenautonomie und sozialstaatliche Säkularisierung
in der Krankenpflegeausbildung, 1980, p. 34 s.; Rengeling, en:
Isensee/Kirchhof [Hrsg.], Handbuch des Staatsrechts, Tomo IV, § 100 nm. 214;
Kunig, en: von Münch/Kunig, Kommentar zum Grundgesetz, Tomo 3, 3ª.
edición, art. 74 nm. 91; Pieroth, en: Jarass/Pieroth, Kommentar zum
Grundgesetz, 6ª. edición, art. 74 nm. 44; otra interpretación Pestalozza, en: von
Mangoldt/ Klein/Pestalozza, Das Bonner Grundgesetz, Tomo 8, 3ª. edición, art.
74 nm. 1324).

Y es que los conocimientos que son presupuesto de la admisión y parte importante

del perfil profesional no pueden probarse más que a través de un examen; por tanto,
el examen aprobado se convierte en un presupuesto directo de admisión. Por ello
debe corresponder al legislador el derecho de regular el examen; sólo así se puede
asegurar el cumplimiento de los estándares de calidad uniformes en el territorio fe-
deral que deben caracterizar a la profesión.

(3) El art. 74 párr. 1 núm. 19 LF no otorga la competencia de regular todo el abanico

de la formación. Ello se desprende ya de la distinción respecto del título competen-
cial de los núms. 1 y 11, que comprenden el derecho a la profesión en los ámbitos
mencionados sin limitación a la regulación de la admisión (vid. Starck, NJW 1972, p.
1489). Por otro lado, no se puede prohibir al legislador de la admisión fijar exigencias
en la formación para unificar los estándares de calidad que caracterizan el perfil pro-
fesional. Ahora bien, la sustancia del derecho de formación debe de reservarse a los
Estados federados, la regulación de los estándares mínimos, por el contrario, es di-
rectamente relevante para la admisión y por tanto materia competencial de la Fede-
ración. Sólo de esta forma es posible asegurar un determinado nivel de especializa-
ción de los profesionales, y con ello de la profesión (vid. Maier, DVBl 1991, p. 249
[256]).

A este ámbito pertenecen los preceptos contenidos en la Ley de Asistencia a Perso-

nas Mayores relativos al contenido y duración de la formación, la relación entre la
formación práctica y la académica, la idoneidad de los formadores y de los centros
formativos, así como la autorización reglamentaria para aprobar regulaciones de for-
mación y examen (§§ 4, 5, 7 a 9, 13 párr. 1 incisos 2 y 3 AltPflG). Estos preceptos
otorgan a los requisitos de admisión descritos con carácter general en el § 2 párr. 1
núm. 1 AltPflG un contenido necesariamente concreto. El legislador federal ha segui-
do en la Ley de Asistencia a Personas Mayores la práctica estatal aplicada a todas
las profesiones sanitarias, como es habitual desde el Decreto médico del Reich de
1935 (BOR I pp. 1433 ss.).

(4) Los requisitos escolares para la admisión a la formación en asistencia a personas

mayores (§ 6 AltPflG) se comprenden de igual modo competencialmente en el art.
74 párr. 1 núm. 19 LF (vid. Lerche, DVBl 1981, p. 609 [611]; Maier, DVBl 1991, p.
249 [256]; Dodenhoff, DVBl 1980, p. 897 s.; Kilian, DVBl 1966, p. 432 [435]; en con-
tra Hense, BayVBl 2001, p. 353 [359]).
El derecho escolar, como parte de la soberanía cultural de los Estados federados, no
se cuestiona con la fijación del itinerario formativo que debe preceder a la admisión a
la profesión. Los requisitos de acceso a una formación son parte integral de su es-
tructuración. La formación que traen consigo los aprendices fundamenta y limita de
forma importante la posibilidad de transmisión de conocimientos en el marco de la
formación y determina de esta forma el nivel del itinerario formativo específico de la
profesión (vid. Lerche, DVBl 1981, p. 609 [611]; Maier, DVBl 1991, p. 249 [256]). Por
ello, el legislador puede determinar de qué situación formativa (título escolar) hace
dependiente el paso a un determinado itinerario formativo.

2. Las disposiciones de la Ley de Asistencia a Personas Mayores relativas al perso-

nal auxiliar no reconducibles al art. 74 párr. 1 núm. 19 LF no pueden ser llevadas al
otro título competencial del art. 74 párr. 1 LF. La decisión de la Constitución de dotar
a la Federación de una competencia legislativa limitada en el ámbito de la salud,
plasmada en el art. 74 párr. 1 núm. 19 LF, no puede sortearse mediante una inter-
pretación extensiva de otro título competencial (vid. BVerfGE 4, 74 [83]; 17, 287
[292]; 33, 125 [154 ss.]; 71, 162 [171 s.]; 88, 203 [329 s.]; 98, 265 [303]). Ello contra-
diría tanto los trabajos preparatorios de la norma como el objetivo de delimitar lo más
claramente posible las competencias de la Federación y de los Estados federados.
El art. 74 párr. 1 núm. 19 LF da lugar. respecto de otros títulos competenciales, por
tanto, a un efecto de cierre limitado al ámbito de la admisión a la profesión (vid.
BVerfGE 68, 319 [331 s.]).

3. Los preceptos contenidos en la Ley de Asistencia a Personas Mayores sobre la

relación de formación y el estatus social de los aprendices (§ 13 párr. 1 inciso 1,
§§ 14 a 23 AltPflG) pueden apoyarse en el título competencial del art. 74 párr. 1
núm. 12 LF.

El art. 74 párr. 1 núm. 12 LF da lugar a una competencia normativa amplia de la rela-

ción jurídica entre el empresario y el trabajador y se extiende tanto a preceptos jurí-
dico-privados como jurídico-públicos sobre las relaciones laborales dependientes
(vid. BVerfGE 7, 342 [351]; 77, 308 [329]). El derecho de formación empresarial pue-
de incluirse siempre en el derecho del trabajo en tanto concierna a normas relativas
al contrato de trabajo (vid. BVerfGE 77, 308 [329]; Pestalozza, cit., art. 74 nm. 807;
Knopp/Kraegeloh, Kommentar zum Berufsbildungsgesetz, 4ª. edición, § 1 nm. 2;
Wohlgemuth, Kommentar zum Berufsbildungsgesetz, 2ª. edición, § 1 nm. 1). Lo mis-
mo es aplicable a las normas incluidas en la Ley de Asistencia a Personas Mayores
(vid. Maier, DVBl 1991, p. 249 [257]; Hense, BayVBl 2001, p. 353 [360]; Isensee,
Kirchenautonomie und sozialstaatliche Säkularisierung in der
Krankenpflegeausbildung, p. 39; Rüfner, Gutachten 1991, p. 23; Friauf,
Rechtsgutachten 1996, pp. 34 ss.).

4. Los preceptos relativos a los gastos contenidos en el Título 5 de la Ley de Asis-

tencia a Personas Mayores (el § 24 establece que el responsable de la formación
práctica puede computar el subsidio de formación profesional en el salario o remune-
ración por sus prestaciones; el § 25 habilita a los Gobiernos de los Estados federa-
dos a introducir por medio de un reglamento de ejecución un procedimiento de com-
pensación), así como la regulación sobre los responsables de la formación práctica
(§ 13 párr. 1 incisos 2 y 3 AltPflG), no están comprendidos en el art. 74 párr. 1 núm.
19 LF, puesto que nada tienen que ver directamente con la “admisión” a las profesio-
nes de asistencia a personas mayores y tampoco existe una conexión objetiva en el
sentido de que no se pueda regular razonablemente un aspecto sin tener que regu-
lar el otro. Sin embargo, se pueden apoyar en el art. 74 párr. 1 núm. 7 LF.

El concepto de asistencia pública abarca también nuevas circunstancias vitales sólo

en tanto se correspondan en sus elementos estructurales esenciales con la imagen
que caracteriza a la “asistencia clásica” (para el art. 74 párr. 1 núm. 12 LF: última-
mente BVerfGE 75, 108 [146]). A la materia “asistencia pública” pertenecen no sólo
disposiciones sobre lo que los responsables de la asistencia deben ofrecer como
prestaciones asistenciales materiales y en qué manera deben prestarlas. El ámbito
de regulación del art. 74 párr. 1 núm. 7 LF comprende además los preceptos de na-
turaleza, por ejemplo, organizativa o que distinguen la actividad del responsable de
la asistencia pública de la de los responsables privados (vid. BVerfGE 22, 180 [203]).
Tampoco se limita a medidas auxiliares en situaciones de emergencia económica
(vid. BVerfGE 42, 263 [282]) o de urgente necesidad de ayuda (vid. Pieroth, en: Ja-
rass/Pieroth, Kommentar zum Grundgesetz, 6ª. edición, art. 74 nm. 17), sino que
comprende además medidas en prevención de una futura necesidad de ayuda (vid.
BVerfGE 22, 180 [212]; Sannwald, en: Schmidt-Bleibtreu/Klein, Kommentar zum
Grundgesetz, 9ª. edición, art. 74 nm. 61), al igual que las medidas coercitivas contra
indigentes (vid. BVerfGE 58, 208 [227]) o contra terceros (vid. BVerfGE 57, 139 [159,
161 f.]), siempre que ello sea necesario en interés de los objetivos asistenciales.
No se podría delimitar selectivamente la competencia en relación con la regulación
del auxilio por responsables de derecho público o asemejados a ellos (vid.
Pestalozza, en: von Mangoldt/Klein/Pestalozza, Das Bonner Grundgesetz, Tomo 8,
3ª. edición, art. 74 nm. 331 s.; Sannwald, en: Schmidt-Bleibtreu/Klein, Kommentar
zum Grundgesetz, 9ª. edición, art. 74 nm. 64; Kunig, en: von Münch/Kunig,
Kommentar zum Grundgesetz, Tomo 3, 3ª. edición, art. 74 nm. 35; Stettner, en:
Dreier, Kommentar zum Grundgesetz, Tomo II, 1998, art. 74 nm. 42; Bischoff, DÖV
1978, p. 201 s.).

También la Ley de Asilos se apoya en el título competencial de la asistencia pública,

por más que recuerda sus obligaciones tanto a responsables públicos como privados
(vid. Pestalozza, cit., art. 74 nm. 344; Korbmacher, Grundfragen des öffentlichen
Heimrechts, 1989, pp. 6 ss.; a.A. Bischoff, DÖV 1978, p. 201 s.). Pues esta ley pre-
tende, según dice, con el contenido dispositivo correspondiente, la protección de
personas mayores, necesitadas de asistencia o discapacitadas frente a los perjuicios
que se pueden derivar para su vida a consecuencia de la estancia en el asilo y de la
dependencia que de ella típicamente se deriva (vid. Korbmacher, cit., p. 10). Igual-
mente el servicio social de asistencia a los ancianos se comprende sin duda alguna
en la asistencia pública (vid. sólo Pestalozza, cit., art. 74 nm. 344).

En este contexto, la regulación de los gastos en la Ley de Asistencia a Personas Ma-

yores puede incluirse en la materia del art. 74 párr. 1 núm. 7 LF, porque éste otorga
una competencia ilimitada para las relaciones jurídicas que deben regularse desde el
punto de vista asistencial en las instituciones de asistencia a personas mayores, in-
cluyendo por supuesto la financiación (vid. Rüfner, Rechtsgutachten 1991, p. 29 s.).
Puesto que la determinación del responsable de la institución práctica se encuentra
en relación directa con la regulación de los gastos, debido a la cuestión de las posi-
bilidades de refinanciación de los costes de formación, el § 13 párr. 1 incisos 2 y 3
AltPflG también está competencialmente incluido en el art. 74 párr. 1 núm. 7 LF.

II.

Las disposiciones de la Ley de Asistencia a Personas Mayores relativas a la forma-

ción profesional del personal de asistencia a las mismas son necesarias para el
mantenimiento de la unidad económica en interés colectivo conforme al art. 72 párr.
2 LF.
1. En el marco del equilibrio entre la Federación y los Estados federados, el art. 72
LF contiene una regla de distribución competencial de especial significado en el
campo legislativo. El precepto se encuadra en el ámbito de la legislación concurren-
te: los Estados federados son competentes fundamentalmente para legislar cuando
la Federación ha permanecido inactiva; recuperan la competencia cuando se les de-
vuelve la potestad legislativa a través del art. 72 párr. 3 LF porque posteriormente ya
no se den los presupuestos del párr. 2. Sólo cuando la Federación atrae una materia
mencionada en el art. 74 ó 74 a LF queda ésta excluida para los Estados federados.
El art. 72 párr. 2 LF limita por otra parte la competencia de la Federación y la vincula
a determinados presupuestos materiales.

Mientras que la competencia exclusiva de la Federación permanece ilimitada en el

marco del art. 73 LF, el art. 72 párr. 2 LF supone, junto a los límites del título compe-
tencial del art. 74 LF, un límite adicional al ejercicio de las competencias de la Fede-
ración.

No existe un margen de maniobra valorativo del legislador libre de control por el Tri-
bunal Constitucional Federal en lo que respecta a los presupuestos del art. 72 párr. 2
LF. La norma sólo puede hacer justicia a su posición en el sistema de la Ley Funda-
mental, su sentido y la voluntad del legislador constitucional, si sus presupuestos no
tienen que ser determinados por aquel cuya competencia debe limitarse. Para la de-
limitación de la legislación federal a las materias citadas en los arts. 73 ss. LF, hace
tiempo que el Tribunal Constitucional Federal ha recalcado que esta limitación preci-
sa una interpretación “estricta” (vid. BVerfGE 12, 205 [228 s.]; 26, 246 [254]; 26, 281
[297 s.]; 42, 20 [28]; 61, 149 [174]). De manera similar también los presupuestos del
art. 72 párr. 2 LF son controlables judicialmente.

2. Los trabajos preparatorios del art. 72 párr. 2 LF versión anterior (vid. sobre ello
extensamente Pestalozza, en: von Mangoldt/Klein/ Pestalozza, Das Bonner
Grundgesetz, Tomo 8, 3ª. edición, art. 72 nm. 1 a 47; Neumeyer, Der Weg zur neuen
Erforderlichkeitsklausel für die konkurrierende Gesetzgebung des Bundes [art. 72
párr. 2 LF], pp. 19 ss.) y la jurisprudencia constitucional vertida sobre esa anterior
versión de la ley, no ofrecen más apoyos interpretativos respecto del art. 72 párr. 2
LF en su versión actual.
La “exigencia” en el sentido del art. 72 LF versión original fue considerada en la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional Federal sobre el art. 72 párr. 2 LF sólo suscep-
tible de un control limitado (fundamentalmente BVerfGE 1, 264 ss.; concretado y fija-
do en BVerfGE 2, 213 [224 s.]; jurisprudencia constante). Esta jurisprudencia, en
cualquier caso, no ha concedido a su precisión una función limitadora; se ha conver-
tido, por el contrario, en un “motor de la uniformización” (Stern, Staatsrecht II, 1980,
p. 597), lo que le ha supuesto numerosas críticas. Ello se aplica de forma especial a
la ordenación del control de la exigencia como una cuestión de “discrecionalidad le-
gislativa” – por lo demás determinada de forma poco precisa -.

3. Los trabajos preparatorios del art. 72 párr. 2 LF en su nueva versión permiten

comprobar que el legislador constitucional, con la nueva redacción del art. 72 párr. 2
LF, así como con la creación de un procedimiento constitucional especial de acuerdo
con el art. 93 párr. 1 núm. 2 a LF, pretendió fortalecer la posición de los Estados fe-
derados y al mismo tiempo garantizar un control constitucional adecuado. En la re-
forma de la Ley Fundamental se puede observar una clara advertencia del legislador
constitucional al Tribunal Constitucional Federal para que cambie la jurisprudencia
vertida hasta entonces y que se consideraba necesitaba un cambio de orientación.

a) Ante el trasfondo de una creciente pérdida de competencias de los Estados fede-

rados y las discusiones jurídico-políticas que se mantenían sobre la modificación del
art. 72 LF en su versión anterior, la comisión parlamentaria creada por decisión del
Parlamento Federal de 8 de octubre de 1970 empezó a ocuparse de la reforma de la
Ley Fundamental. Estas discusiones, no obstante, no llegaron a su conclusión al di-
solverse el Parlamento Federal el 22 de septiembre de 1972 (vid. el informe provisio-
nal en el BOPF 6/3829, pp. 9 ss., 54 ss.).

Volvieron a abordarse las discusiones en la 7ª. legislatura por la comisión para la re-
forma constitucional creada (de nuevo) por acuerdo del Parlamento Federal, de 22
de febrero de 1973, que entregó su informe final en 1977. Elemento central de la
propuesta de reforma de las competencias legislativas fue la nueva redacción del
art. 72 párr. 2 LF en su anterior versión (BOPF 7/5924, p. 123). La concreción del
principio de exigencia debía servir a mejorar la justiciabilidad del art. 72 párr. 2 LF
(sobre ello y lo que sigue vid. la justificación de la propuesta en el BOPF 7/5924, pp.
131 ss.; Majer, EuGRZ 1980, pp. 98 ss.). Tenía que dar lugar a otra entidad jurídica
de los conceptos allí contenidos; el ejercicio de la competencia por la Federación no
tenía ya que ser susceptible de control únicamente en caso de abuso de la discrecio-
nalidad y las características típicas debían convertirse en conceptos legales comple-
tamente controlables – pese a ser indeterminados -. Y ello, de forma tal que el Tribu-
nal Constitucional Federal pudiera controlar los presupuestos del art. 72 párr. 2 LF,
al igual que las disposiciones constitucionales relativas a otras competencias. El
control constitucional debía pues sujetarse a la medida de la “necesidad” de una re-
gulación legislativa federal.

Las recomendaciones de la comisión fueron la base de todas las discusiones ulterio-

res sobre la reforma en orden a una recuperación de la competencia legislativa de
los Estados federados en el marco de la legislación concurrente.

b) El debate sobre la reforma cobró nuevo impulso con la reunificación alemana. En

su acuerdo común, de 5 de julio de 1990 (Zeitschrift für Parlamentsfragen, Tomo 21
[1990], pp. 461 ss.), los presidentes estatales solicitaron el fortalecimiento del poder
legislativo de los Estados federados, entre otros, por medio de la creación de mayo-
res límites para la Federación en relación con la legislación concurrente. En el artícu-
lo 5 Tratado de Unificación se recogió expresamente el “acuerdo de principio” de los
presidentes que otorga a las representaciones político-constitucionales de los Esta-
dos federados un elevado valor relativo.

Para ejecutar la tarea recogida en el Tratado de Unificación, se reunió el 16 de enero

de 1992 la “Comisión Constitucional Conjunta” del Parlamento Federal y del Consejo
Federal. Con su informe final, de 5 de noviembre de 1993, la Comisión Constitucio-
nal presentó sus propuestas de reforma de la Ley Fundamental. En lo que respecta
a la nueva redacción del art. 72 párr. 2 LF, la Comisión recomendó sustituir el “princi-
pio de exigencia” por un “principio de necesidad” (BOPF 12/6000, p. 16). Como fun-
damentación aludió (BOPF 12/6000, p. 33 f.) a que la actual redacción ha probado
ser el factor decisivo que ha llevado a la paralización de las competencias estatales.
La propuesta de una solución política sobre la cuestión de la exigencia, que consisti-
ría en que el Consejo Federal debería aprobar la fijación de la “exigencia” de una re-
gulación legislativa federal acordada por el Parlamento Federal (vid. la propuesta de
la comisión del Consejo Federal en BOCF 360/92 nm. 56) no consiguió la mayoría.
Por ello, la comisión acabó por decidir “concentrarse, ahondar y precisar los presu-
puestos para la utilización de la competencia legislativa concurrente, con el propósito
de mejorar la justiciabilidad de la cláusula de exigencia por parte del Tribunal Consti-
tucional Federal, considerada insuficiente”. A asegurar el control judicial sirve un
nuevo procedimiento (art. 93 párr. 1 núm. 2 a LF) (BOPF 12/6000, p. 36).

Debido a que se temían conflictos sobre el ámbito de la justiciabilidad, el Presidente

de la Comisión Constitucional Conjunta se vio en la necesidad de incluir las siguien-
tes aclaraciones en el acta que después consiguió la aprobación unánime de los
miembros de la Comisión (acta de la 11ª. sesión de 15 de octubre de 1992, p. 19, ci-
tada como: Zur Sache 2/96, Tomo 1, pp. 543 ss.):

"Puesto que dos miembros de la Comisión Constitucional Conjunta han adverti-

do de que lo que aquí hacemos puede ser eliminado de un plumazo por el Tri-
bunal Constitucional Federal, me corresponde destacar que la Comisión Cons-
titucional Conjunta aconsejó aceptar las reformas de la Ley Fundamental con el
objetivo de cambiar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal vertida
en los años cincuenta por medio del constituyente. En caso de un eventual pro-
ceso ésta es nuestra voluntad común que debe ser como tal recogida en el
acta."

c) Las ideas de la Comisión Constitucional Conjunta para la reforma del art. 72 LF y

del art. 93 párr. 1 LF fueron asumidas por el Consejo Federal (BOCF 886/93) y por el
Parlamento (petición intergrupos de CDU/CSU, SPD y FDP, BOPF 12/ 6633); en
ambos casos se hacían propias las recomendaciones de la Comisión como iniciativa
legislativa.

Como motivo de la modificación se dijo entonces (BOPF 12/6633, p. 5 y BOCF

886/93, p. 7 s.):

"La estructuración y el reparto de la competencia legislativa entre la Federación

y los Estados federados adquiere un significado central en el Estado federal: el
federalismo sólo puede desarrollar su efecto (vertical) de separación de pode-
res cuando la Federación y los Estados federados disponen en igual medida de
competencias sustantivas. Con el transcurso de los años, el reparto real entre
la Federación y los Estados federados se ha inclinado en la práctica en contra
de los Estados federados. Esto tuvo lugar especialmente como consecuencia
de la cláusula de exigencia para la utilización de la legislación concurrente en
el artículo 72 párr. 2 de la Ley Fundamental y la posibilidad de una legislación
marco de gran intensidad regulatoria de acuerdo con el artículo 75 de la Ley
 Fundamental. El aumento de significado del Consejo Federal con ello relacio-
nado, que fortalece la influencia (de los Gobiernos) de los Estados federados
en el ámbito federal, sólo compensa parcialmente la pérdida de competencias
legislativas originarias de los (Parlamentos de los) Estados federados. Precisa-
mente, en los últimos años los Estados federados han sacrificado otros dere-
chos soberanos en el marco de la unificación europea”.

Para fundamentar la propuesta de modificación del art. 72 párr. 2 LF aceptaron am-

bos proyectos de ley la fórmula de la Comisión Constitucional Conjunta en parte lite-
ralmente y afirmaron (BOPF 12/6633, p. 8 y BOCF 886/93, p. 16 s.):

"La cláusula de exigencia del hasta ahora artículo 72 párr. 2 de la Ley Funda-
mental ha sido reducida por el Tribunal Constitucional Federal a un mero tipo
político discrecional. Por ese motivo, el fin de protección de la cláusula de exi-
gencia se ha debilitado. Los presupuestos de la utilización de la competencia
legislativa concurrente deben concentrarse, ahondarse y precisarse con el pro-
pósito de mejorar la justiciabilidad de la cláusula de exigencia por parte del Tri-
bunal Constitucional Federal, considerada insuficiente."

Por el contrario, el Gobierno Federal criticó la nueva versión que se proponía y se

manifestó en contra de tal reforma de la Ley Fundamental (alegaciones en el BOPF
12/7109, documento adjunto 2). Veía en el art. 72 párr. 2 del proyecto “importantes
peligros para la capacidad de actuación del Estado en su conjunto y para la competi-
tividad de la posición de Alemania”. No obstante, concordó expresamente con el
principio de que los preceptos sobre la utilización de la potestad legislativa debían
ser justiciables. Pero propuso que se meditara sobre que (cit., p. 13):

"A la política, esto es, al legislador democrático en la Federación, le debe que-

dar un adecuado margen de configuración para poder tener en cuenta nuevos
y cambiantes requisitos, desarrollos y expectativas. Al mismo tiempo, las dispo-
siciones sobre delimitación de competencias deben recoger requisitos típicos
claramente precisados y calculables, de forma que el Tribunal Constitucional
pueda resolver las disputas sobre conflictos de competencias interpretando el
derecho en su papel de Tribunal, sin verse obligado a tomar una decisión políti-
ca."
El Parlamento Federal acordó en su sesión de 4 de febrero de 1994 el envío de la
propuesta de ley consensuada entre los grupos parlamentarios a la Comisión Jurídi-
ca del Parlamento Federal (Acta del Pleno del Parlamento Federal 12/209, p. 18147
B). Con los votos de los grupos de la coalición la Comisión Jurídica aceptó la inter-
pretación del Gobierno Federal y recomendó omitir la reforma del art. 72 y del art. 93
LF (BOPF 12/8165). En particular, recomendó separar distintos pasajes sobre la dis-
tribución de competencias entre Federación y Estados federados; la parte que con-
tiene las propuestas para limitar la competencia de acuerdo con el art. 72 párr. 2 LF,
y el control constitucional del principio de necesidad conforme al art. 93 LF, debían
ser eliminados sin más.

El grupo parlamentario del SPD intentó en vano recuperar la propuesta original de la

Comisión Constitucional Conjunta sobre los arts. 72, 75 y 93 LF para la sesión final
del Parlamento Federal, el 30 de junio de 1994, por medio de una enmienda (BOPF
12/ 8174) (adición al acta del Pleno del Parlamento Federal 12/238, p. 21061 A).
También apoyaron la propuesta original los representantes de los Estados federa-
dos. Amenazaron con impedir toda la reforma constitucional en caso de que el Parla-
mento Federal adoptara las modificaciones de esta manera (vid. las declaraciones
de Voscherau, acta del Pleno del Parlamento Federal 12/238, p. 20972 C ss., y Stoi-
ber, p. 20982 B ss.). A pesar de todo, el Parlamento Federal aprobó las modificacio-
nes en la versión acortada y finalmente aceptó una proposición no de ley en la que
se exhortaba al Parlamento Federal a ocuparse de nuevo de la cuestión del reparto
de las competencias legislativas en la próxima legislatura.

El Consejo Federal, por el contrario, se atuvo a las propuestas de la Comisión Cons-

titucional Conjunta e invocó, tras duras críticas en la sesión del Consejo Federal de
26 de agosto de 1994, a la comisión interparlamentaria (BOPF 12/8399, p. 2). La
propuesta de la Comisión Interparlamentaria resumía las disposiciones relativas a la
competencia de nuevo en una ley y volvía al proyecto de la Comisión Constitucional
Conjunta. Hasta la recomendación relativa al art. 75 párr. 1 núm. 1 a LF para la en-
señanza universitaria, la Comisión Interparlamentaria recogió las modificaciones ori-
ginalmente previstas con pequeños cambios. En el art. 72 párr. 2 LF, siguiendo la
propuesta del grupo parlamentario del SPD, se recogía nuevamente el criterio com-
plementario del “mantenimiento de la unidad económica”; con él coincidía el Consejo
Federal para eliminar los reparos del Parlamento Federal en relación a la formación
profesional. También encontró entrada en la propuesta de la Comisión Interparla-
mentaria el control constitucional del principio de necesidad de acuerdo con el art. 93
párr. 1 núm. 2 a LF. Esta propuesta fue aprobada por la necesaria mayoría de dos
tercios tanto por el Parlamento Federal (Acta del Pleno 12/241, de 6 de septiembre
de 1994, p. 21278 B ss.) como por el Consejo Federal (BOCF 834/94).

Las modificaciones acordadas entraron en vigor con la 42ª. Ley de Reforma de la

Ley Fundamental, de 27 de octubre de 1994, el 15 de noviembre de 1994 (BOF I p.
3146).

4. a) Era voluntad del constituyente hacer justiciable el principio de necesidad del art.
72 párr. 2 LF; al legislador federal no debería quedar un margen de maniobra para la
valoración. La interpretación asumida por una parte de la doctrina, de que el legisla-
dor federal, al igual que antes, tiene ese margen de maniobra (vid. Neumeyer,
Festschrift für Kriele, 1997, p. 543 [563]; del mismo autor, Der Weg zur neuen
Erforderlichkeitsklausel für die konkurrierende Gesetzgebung des Bundes [art. 72
párr. 2 LF], 1999, pp. 155 ss.; Rybak/Hofmann, NVwZ 1995, p. 230 [231]; Degenhart,
en: Sachs, Kommentar zum Grundgesetz, 2ª. edición 1999, art. 72 nm. 11, que se
aparta de sus anteriores afirmaciones en ZfA 1993, p. 409 [417]), se encuentra en
clara contradicción con la voluntad del legislador. Básicamente resulta imposible re-
conocer nuevas condiciones que pudieran dar lugar a una puesta en cuestión del re-
sultado unívoco que se deriva de la interpretación histórica, porque el precepto del
art. 72 párr. 2 LF está en vigor desde hace muy poco tiempo.

b) Si el sentido de la norma es evitar una ulterior paralización de la capacidad legis-

lativa de la Federación a favor de la protección de los Estados federados, esta pro-
tección sólo es efectiva si se entiende que el principio de necesidad constituye un lí-
mite judicialmente controlable. El legislador federal tiene que respetar lo dispuesto
en el art. 72 párr. 2 LF, así como los demás límites constitucionales y debe permitir
que sus disposiciones sean al final controladas por el Tribunal Constitucional Federal
por si hubiera sobrepasado su competencia.

Para el control de los criterios contenidos en el art. 72 párr. 2 LF se ha introducido en

el art. 93 párr. 1 núm. 2 a LF un procedimiento constitucional independiente. Puesto
que en este procedimiento sólo se puede ejercer el control en la medida de lo dis-
puesto por el art. 72 párr. 2 LF, el precepto quedaría vacío si se entendiera que los
conceptos legales en el art. 72 párr. 2 LF no son justiciables.

c) En la nueva versión del art. 72 párr. 2 LF, el texto contenido en la anterior versión
del art. 72 párr. 2 LF, “en tanto se dé una exigencia de una regulación federal, por-
que”, que había servido de punto de partida para la falta de justiciabilidad, fue elimi-
nado y sustituido por el criterio de la necesidad. De esta forma, la diferencia con la
anterior jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal se ve también claramente
en el propio tenor literal.

Del tenor literal del precepto no se desprende una primacía del legislador federal
frente a los Estados federados en la interpretación de la norma o el ejercicio de las
competencias, al contrario: la potestad legislativa otorgada en principio a los Estados
federados (vid. art. 70 párr. 1 LF) sólo puede ser limitada cumpliendo determinados
requisitos típicos.

El alcance del control jurisdiccional de estas características típicas depende de su

capacidad de concreción y de la amplitud del margen de valoración otorgado al le-
gislador federal en la constatación de los hechos y el pronóstico de futuros desarro-
llos fácticos.

5. El principio de necesidad distingue alternativamente tres posibles objetivos como

presupuesto de una legislación federal. Su concreción debe orientarse en el sentido
de los especiales intereses que subyacen a la integración federal.

a) La sustitución del concepto de “homogeneidad” de las condiciones de vida por el

de “equivalencia” se retrotrae a las discusiones en la Comisión Constitucional Con-
junta, que ha considerado necesario el cambio con vistas a las medidas para el esta-
blecimiento de la unidad interior. De acuerdo con la interpretación de la mayoría de
los miembros de la Comisión Constitucional, el concepto “equivalencia” responde
más a la idea federalista que la idea de la “uniformidad niveladora” (vid. Vogel [SPD],
Diario de Sesiones de la 11ª. sesión de la Comisión Constitucional Conjunta, 15 de
octubre de 1992, p. 18 y Jahn [CDU/CSU], íd., citado como: Zur Sache 2/96 Tomo 1
- Bericht und Sitzungsprotokolle, pp. 543 ss.). Se dejó expresamente claro que los
nuevos Estados federados no debían verse perjudicados, antes bien, la reforma
debe considerar las especialidades regionales de los Estados federados en particu-
lar (vid. Heuer [PDS/Linke Liste], ebd., p. 13/14).
Según la voluntad de la Comisión Constitucional Conjunta “condiciones de vida equi-
valentes” no significa “condiciones de vida uniformes”. El concepto elegido ahora re-
baja el nivel de la unificación competencialmente legítima de forma clara (vid.
Sannwald, en: Schmidt-Bleibtreu/Klein, Kommentar zum Grundgesetz, 9ª. edición,
art. 72 nm. 52; Rybak/Hofmann, NVwZ 1995, p. 230 [233]; Scholz, ZG 1994, p. 1
[12]; Schmehl, DÖV 1996, p. 724 [726]).

La exigencia de la “creación de condiciones de vida equivalentes” no se cumple si

únicamente se trata de la entrada en vigor de una regulación uniforme en el territorio
federal. Tampoco se autoriza a intervenir al legislador federal si sólo se trata de me-
jorar las condiciones de vida. Ello no sólo se deriva del tenor literal de la norma, sino
también, de acuerdo con una interpretación sistemática, de la comparación con el
art. 91 a párr. 1 LF. Allí se autoriza la colaboración de la Federación en el cumpli-
miento de las tareas de los Estados federados cuando ello sea “necesario para la
mejora de las condiciones de vida”. No se ve ninguna razón por la que el constitu-
yente se haya decidido en la norma de competencia por otra elección de palabras si
se hubiera tratado de lo mismo que en el art. 91 a LF. El objetivo del art. 72 párr. 2
LF de limitar la competencia federal perdería fuerza si se permitiera a la Federación
considerar como autorización para intervenir en la potestad legislativa, en principio
correspondiente a los Estados federados, cualquier mejora que siempre es posible y
deseable.

El bien federal de las condiciones de vida equivalentes está amenazado, y la Fede-

ración puede entonces actuar, cuando las condiciones de vida en los Estados fede-
rados de la República Federal se han desarrollado de forma tan distinta que se per-
judica la estructura social federal o hay claras señales de tal desarrollo concreto.

Al legislador federal incumbe analizar cuidadosamente los materiales fácticos preci-

sos para valorar esta situación. Únicamente cuando la valoración de la situación ac-
tual y del futuro desarrollo basada en dicho material lo autorice, puede la Federación
hacer uso de su competencia legislativa concurrente.

b) La interpretación del objetivo pretendido por el art. 72 párr. 2 LF prepara el terreno

al mismo tiempo para la concreción de otros objetivos a los que se refiere el criterio
de la necesidad: el mantenimiento de la unidad jurídica o económica concierne direc-
tamente a los presupuestos institucionales del Estado federal y sólo de forma indi-
recta a las condiciones de vida de los ciudadanos. Ni los objetivos pretendidos de la
unidad jurídica o económica, ni la característica típica del interés de ámbito estatal
(vid. BOPF 12/6000, p. 33 s. al núm. 2; BOPF 12/6633, p. 8 s.; informe de la comi-
sión jurídica en BOPF 12/8165, p. 31 s.), autorizan sin más al legislador a actuar ex-
clusivamente en la búsqueda de tal interés del bienestar general o incluso sólo con
el propósito general de mejorar las condiciones de vida.

aa) Puesto que en el art. 72 párr. 2 LF se trata, por regla general, de la autorización
a una ley federal de unificación jurídica, la característica típica del “mantenimiento de
la unidad jurídica” en el art. 72 párr. 2 LF no puede entenderse de forma que la im-
posición de un derecho uniforme en el territorio federal sea siempre necesaria. El
que existan diferencias entre las posiciones jurídicas de los ciudadanos es conse-
cuencia necesaria de la construcción federal. La Ley Fundamental admite diferentes
ordenamientos jurídicos en los Estados federados miembros y limita la apelación al
art. 3 párr. 1 LF (vid. BVerfGE 10, 354 [371]; 12, 139 [143]). La mera desigualdad de
regulaciones en los Estados federados por sí sola no puede fundamentar la existen-
cia de un interés de ámbito estatal en la existencia de una regulación federal.

La disparidad de leyes a nivel estatal cumple los presupuestos del art. 72 párr. 2 LF
únicamente cuando supone una dispersión jurídica de consecuencias problemáticas
que no puede ser aceptada tanto en interés de la Federación como de los Estados
federados. La desigualdad de la potestad legislativa o la circunstancia de que los Es-
tados federados no regulan una materia que precisa de formación deben amenazar
el bien jurídico de ámbito estatal de la unidad jurídica, entendido como mantenimien-
to de una comunidad jurídica funcional. Así, por ejemplo, las diferentes regulaciones
del estado civil en los diversos Estados federados impedirían que el matrimonio o el
divorcio fueran reconocidos y tratados de igual modo en toda Alemania. Si en los Es-
tados federados existieran en principio diferentes normas reguladoras del proceso
judicial, los particulares o las empresas que actúan en varios Estados federados no
podrían confiar en obtener en todos ellos el mismo tipo de protección jurídica. Un de-
recho procesal desigual dificulta el acceso a los tribunales federales.

En todos los ámbitos mencionados por el art. 74 y por el art. 75 LF, la Ley Funda-
mental admite por principio la diversidad jurídica. Pero en estos ámbitos pueden ser
necesarias reglas jurídicas uniformes cuando el tratamiento jurídico desigual de las
mismas circunstancias vitales, bajo ciertas condiciones, puede suponer una impor-
tante inseguridad jurídica y así dar lugar a obstáculos imprevistos para el tráfico jurí-
dico entre los Estados federados. Para luchar contra esta amenaza a la unidad jurí-
dica y a la libertad de circulación en el Estado federal, directamente resultante de la
situación jurídica, la Federación puede optar por una solución legislativa uniforme
(sin que el art. 72 párr. 2 LF contemple una obligación en este sentido).

bb) El “mantenimiento de la unidad económica” es un interés de ámbito estatal cuan-

do se trata de la conservación de la capacidad funcional del espacio económico de
la República Federal por medio de la creación de normas jurídicas uniformes en todo
el territorio federal. La “unidad económica” presupone, por tanto, algo más que la
consecución de la “unidad jurídica”. Estos dos objetivos a menudo tendrán un área
en común, puesto que los ámbitos a que se alude en los arts. 74 párr. 1 y 75 párr. 1
LF tienen un aspecto económico mediato y la unidad económica se puede construir
típicamente sobre la uniformidad de situaciones jurídicas. Al mismo tiempo, ambos
objetivos tienen diferentes centros de gravedad. Tratándose en primera línea de
efectos amenazadores desde una perspectiva económico-política, o imprevistos de
la diversidad jurídica o de la ausencia de regulación estatal, entra en consideración
el tercer objetivo del art. 72 párr. 2 LF.

Los Estados federados pueden en principio regular la situación económica, al igual

que la Federación. Ahora bien, las diferentes regulaciones estatales pueden suponer
límites u obstáculos para el tráfico económico en el territorio federal y, en particular,
destruir la distribución del potencial económico (personal y material); también las di-
ferencias fácticas entre los Estados federados pueden perjudicar la economía gene-
ral de forma importante. La aprobación de leyes federales para el mantenimiento de
la unidad económica persigue, pues, el interés general de la Federación y el de los
Estados federados, el interés nacional, cuando las regulaciones estatales o la inacti-
vidad de los Estados federados supone importantes perjuicios para la economía ge-
neral.

La “unidad económica” como objetivo del art. 72 párr. 2 LF no se limita al ámbito del
“derecho de la economía” mencionado en el art. 74 párr. 1 núm. 11 LF, pues el art.
72 párr. 2 LF se refiere a todas las materias propias de la legislación concurrente y
de la legislación marco. Las exigencias de la unidad económica en el sentido del art.
72 párr. 2 LF pueden justificar la utilización de la competencia federal en todos los
ámbitos objetivos introducidos en el art. 74 párr. 1 LF.
Para conseguir un espacio económico uniforme, y con ello el mantenimiento de la
unidad económica, es necesaria una legislación federal cuando se trata de asegurar
la uniformidad de la formación profesional o de imponer las mismas posibilidades de
acceso a las profesiones u oficios en todos los Estados federados, independiente-
mente de dónde encaje el grupo profesional competencialmente (art. 74 párr. 1 LF).
Ahora bien, cada Estado federado puede regular tales cuestiones – incluso a un alto
nivel profesional -, sin perjudicar los intereses de otro Estado federado. Pero los dis-
tintos requisitos formativos y de admisión pueden crear fronteras perturbadoras en el
espacio económico alemán, pueden ocasionar una concentración o una desapari-
ción de nuevas generaciones en ciertas regiones, perjudicar el nivel de la formación
y con ello dar lugar a importantes perjuicios a las oportunidades de las nuevas gene-
raciones, así como a la situación profesional en el conjunto del Estado.

Tras la enmienda del grupo parlamentario del SPD (BOPF 12/ 8174), en la que se
basa la nueva redacción del art. 72 párr. 2 LF, el concepto de unidad económica,
que la Comisión Constitucional Conjunta había eliminado sin sustituirlo, encontró
nueva entrada en el art. 72 párr. 2 LF con el fin de mantener primariamente la com-
petencia federal de regulación de la formación profesional. Ya en la primera votación
del proyecto de ley de reforma constitucional por parte del grupo parlamentario del
CDU/CSU se planteó la cuestión acerca de si el art. 72 párr. 2 LF en su nueva ver-
sión no ponía en duda la regulación federal de la formación profesional (Acta del Ple-
no del Parlamento Federal 12/209, de 4 de febrero de 1994, p. 18140). El ponente
en la Comisión Constitucional Conjunta no pudo eliminar esta preocupación (von
Stetten, CDU/CSU) (Acta del Pleno del Parlamento Federal, cit.). El SPD hizo con-
signar por ello la siguiente aclaración al acta (BOPF 12/8165, p. 31 s.):

“1. La nueva redacción del artículo 72 LF no afecta a la competencia objetiva

relativa a la regulación del derecho de formación profesional.

2. El grupo parlamentario del SPD considera que un importante factor de la

productividad de la economía alemana es una formación profesional asegurada
por medio de disposiciones uniformes en todo el territorio federal, cualitativa-
mente estables, especialmente en lo que respecta a las estructuras formativas,
los contenidos y los exámenes, así como la flexibilidad profesional y la movili-
dad de los trabajadores y trabajadoras. En el futuro seguirán existiendo los pre-
supuestos para una regulación federal de la formación profesional por medio
 de leyes porque es necesaria para el mantenimiento de la unidad jurídica o
económica en interés nacional...”.

Por último, la enmienda ha pasado por la Comisión Interparlamentaria sin reparos; la

aclaración del grupo parlamentario del SPD representa, por tanto, la voluntad del le-
gislador al respecto de dicha normativa.

6. a) Los elementos del art. 72 párr. 2 LF son conceptos legales indeterminados. El

control judicial de su interpretación es integral; va más allá de un mero control de im-
putabilidad.

Los presupuestos típicos del art. 72 párr. 2 LF no deben ser confrontados únicamen-
te con la finalidad normativa de la ley, que naturalmente es determinada y estableci-
da por el legislador federal. Si así fuera, la Federación tendría, al igual que ocurría
antes, en su mano los requisitos del art. 72 párr. 2 LF, y se faltaría al espíritu de la
reforma de la Ley Fundamental. Sólo se puede impedir haciendo que la competencia
se valore también de acuerdo con los efectos fácticos de la ley, en tanto sean reco-
nocibles y valorables por anticipado (vid. Scholz, en: Bundesverfassungsgericht und
Grundgesetz, Festgabe aus Anlass des 25-jährigen Bestehens des Bundesverfas-
sungsgerichts, 1976, Tomo II, p. 252 [261 s.]; Rengeling, en: Isensee/Kirchhof
[Hrsg.], Handbuch des Staatsrechts, Tomo IV, § 100 nm. 40, nm. 124); en el control
del catálogo competencial del art. 74 ss. se ha de atender al contenido de la normati-
va y no a la voluntad del legislador o al punto externo de conexión, vid. BVerfGE 58,
137 [145]; 68, 319 [327 f.]; 70, 251 [264]). Puesto que se trata de la valoración inse-
gura de desarrollos futuros, no es posible exigir el máximo de aptitud; antes bien, es
suficiente si con la ayuda de la ley se puede conseguir el éxito pretendido (vid.
BVerfGE 30, 292 [316]; 33, 171 [187]; 39, 210 [230]; 40, 196 [222]; 63, 88 [115]; 67,
157 [173]; 78, 38 [50]; 81, 156 [192]; sobre la suficiencia de un grado limitado de ap-
titud vid. BVerfGE 7, 377 [412]; 13, 97 [113]).

b) aa) El primer paso del análisis se refiere a la cuestión acerca de si está permitida
una regulación del legislador federal en protección de los bienes jurídicos menciona-
dos en el art. 72 párr. 2 LF (“siempre que... exista la necesidad”), mientras que el se-
gundo paso debe fijar la extensión de la competencia de intervención (“siempre
que... exista la necesidad”).
En la estructura competencial de la Ley Fundamental, en caso de la misma aptitud
de las regulaciones para cumplir los objetivos constitucionales, la primacía corres-
ponde fundamentalmente a los Estados federados (art. 30 y art. 70 LF). El art. 72
párr. 2 LF tiene en cuenta – con el criterio de la necesidad de la normativa federal –
y llama la atención de la Federación sobre una intervención lo más limitada posible
en la potestad legislativa de los Estados federados. La regulación federal es “nece-
saria” sólo en tanto en cuanto sin ella los objetivos perseguidos por el legislador en
su actividad, en concreto en los ámbitos a regular del art. 72 párr. 2 LF, esto es, la
creación de condiciones de vida equivalentes o el mantenimiento de la unidad jurídi-
ca o económica en interés nacional, no pueden ser alcanzados o no suficientemente.
En ello debe reservarse al legislador una prerrogativa en lo que respecta al concepto
y la estructuración de la ley. Cuando ha elegido un concepto, que ha respetado el lí-
mite del art. 74 párr. 1 LF y es necesario para proteger los bienes jurídicos del art. 72
párr. 2 LF de acuerdo con su propósito y efectos, entonces alguna de las partes del
concepto puede ser considerada una intromisión excesiva cuando el concepto gene-
ral, y por tanto el efecto de la ley, no se ve puesto en peligro sin ella.

bb) No existe competencia federal cuando son suficientes las normas estatales para
proteger los bienes jurídicos en interés nacional citados en el art. 72 párr. 2 LF; aho-
ra bien, no es suficiente cualquier teórica posibilidad de actuación de los Estados fe-
derados. En particular, la mera posibilidad de una ley estatal en parecidos términos
no excluye la competencia federal. De otra forma carecería de objeto la competencia
legislativa concurrente de la Federación, puesto que siempre existe esa posibilidad.
El precepto no pretende delimitar la legislación federal uniforme en todo el territorio
federal de la legislación estatal. El sentido de la sistemática constitucional federal es
abrir a los Estados federados espacios competenciales propios para que introduzcan
normas diferentes (vid. Rybak/Hofmann, NVwZ 1995, p. 230 [232]; Degenhart, en:
Sachs, Kommentar zum Grundgesetz, 2ª. edición 1999, art. 72 nm. 15; Maunz, en:
Maunz-Dürig, Kommentar zum Grundgesetz, 23ª. entrega octubre 1984, art. 72 nm.
21; otros autores: Stettner, en: Dreier, Kommentar zum Grundgesetz, Tomo II, 1998,
art. 72 nm. 18; Schmehl, DÖV 1996, p. 724 [726]).

Se añade una reflexión sobre la seguridad jurídica: cada uno de los 16 legisladores
estatales podría, tras la entrada en vigor de leyes de la Federación del mismo tenor,
apartarse del consenso para evitar una normativa federal.
c) Los controles sobre estas ventajas corresponden al Tribunal Constitucional Fede-
ral. En tanto se requiera la determinación de acontecimientos presentes o pasados
para controlar la corrección o amplitud de las circunstancias enumeradas por el le-
gislador, el Tribunal no conoce límites. El veredicto de inconstitucionalidad depende
de que la ley se refiera a una falsa fijación de hechos por parte del legislador, esto
es, que no sea posible atender a otra valoración más acertada para su fundamenta-
ción (vid. Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, 2000, p. 933).

Lo mismo se aplica para la determinación de los acontecimientos fácticos como fun-

damento de decisiones de pronóstico. Las valoraciones de futuro son indispensa-
bles, en particular, al valorar los efectos de la ley y en la respuesta a la cuestión
acerca de cómo se desarrollarían en el futuro las relaciones fácticas sin la interven-
ción del legislador federal o con la intervención del legislador estatal (vid. Bryde, en:
Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, 2001, Tomo I, p. 533 [555]; Seetzen,
NJW 1975, pp. 429 ss.).

En sí mismo considerado no puede ser suficiente el que el desarrollo futuro se des-

conozca para fundamentar un espacio de decisión del legislador completamente li-
bre de cualquier control (vid. BVerfGE 50, 290 [332]; Hoppe, en: Verwaltungsrecht
zwischen Freiheit, Teilhabe und Bindung, Festgabe aus Anlass des 25-jährigen
Bestehens des Bundesverwaltungsgerichts, 1978, p. 295 [310]). Pues los juicios de
futuro se basan en constataciones fácticas, que por su parte son susceptibles de
control y valoración (vid. BVerfGE 50, 290 [332]). Es controlable, por tanto, al igual
que en la valoración de las circunstancias presentes o pasadas, ante todo, si el le-
gislador apoya su decisión en comprobaciones lo más completas posibles o si ha ol-
vidado ciertos hechos relevantes. La exigencia de comprobaciones lo más “comple-
tas” posible sólo puede referirse razonablemente a hechos que tienen peso en el
ámbito normativo de que se trate (vid. Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen,
2000, pp. 954 ss.), y al legislador, dentro de ciertos límites, se le debe confiar la ma-
nera en que escoge los hechos relevantes (vid. BVerfGE 94, 49 [LS 4 b y p. 93]; 94,
115 [LS 4 b y p. 143]; Meßerschmidt, cit.). En tanto la inseguridad del pronóstico
pueda sustituirse por datos empíricos seguros y máximas de experiencia, desapare-
ce el margen de maniobra del pronóstico (vid. Hoppe, cit., p. 295 [310 s.]).

También en lo que respecta a la fijación de futuros desarrollos, de los que depende

la “necesidad” en el sentido del art. 72 párr. 2 LF, el legislador tiene un margen de
maniobra de pronóstico. Si tiene lugar un devenir de los hechos que no se corres-
ponde con lo esperado, ello supone nada más que la realización del riesgo inherente
a toda valoración de pronóstico, de la compleja evolución que puede producirse en
el futuro. Es imposible excluir errores de pronóstico incluso con el cuidado más ex-
quisito. Por tanto, también al legislador, que no puede evitar el pronóstico, debe con-
cedérsele, dentro de determinados límites, que corra el riesgo sin tener que temer un
juicio constitucional negativo.

La medición de un margen de maniobra valorativo en lo relativo al pronóstico debe

atender a los presupuestos empíricos y normativos bajo los cuales se elabora la le-
gislación. No puede darse una respuesta uniforme y niveladora de los diversos ca-
sos sino sólo diferentes soluciones. Qué medida es adecuada en el caso concreto
depende especialmente de las circunstancias en particular y de la dificultad del pro-
nóstico, siendo prácticamente imposible efectuar aquí una limitación selectiva.

El margen de valoración del pronóstico sólo puede comprobarse atendiendo a una

consideración general que esté atenta tanto a las circunstancias como a los intere-
ses que se protegen, y de esta forma que no deje de prestar atención a la extensión
de la objetividad y razonabilidad de las expectativas puestas en la ley (vid.
Ossenbühl, en: Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Festgabe aus Anlass
des 25-jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, 1976, Tomo I, p. 458
[505 ss.]; Stettner, DVBl 1982, p. 1123 [1125 con ulteriores referencias]; del mismo
autor, NVwZ 1989, p. 806 [808]; Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 360
nm. 501). Otras circunstancias, o circunstancias alegadas por el legislador, como el
apremio del tiempo o un asesoramiento insuficiente, no son adecuadas para ampliar
el margen de valoración del pronóstico (así en general en vista de la ausencia de re-
gulación BVerfGE 71, 364 [392]; vid. también Stettner cit.).

En el control constitucional de una ley federal en la medida del art. 72 párr. 2 LF se

han de considerar los siguientes aspectos (vid. Tettinger, DVBl 1982, p. 421 [427];
Breuer, Der Staat 1977, p. 21 [39 ss.]; similar Ladeur, NuR 1985, pp. 81 ss.): el pro-
nóstico debe apoyarse en circunstancias aceptadas que se han indagado cuidadosa-
mente o pueden comprobarse en el marco de un control jurisdiccional (vid. Burghart,
Die Pflicht zum guten Gesetz, 1996, pp. 124 ss.). El pronóstico debe poder apoyarse
metódicamente en un procedimiento de pronóstico adecuado y éste debe ser segui-
do consecuentemente (en el sentido de la “fiabilidad” del pronóstico de la que habla
también la BVerfGE 88, 203 [262]). En el resultado del pronóstico se ha de controlar,
además, si los puntos de vista que llevan a las valoraciones de futuro están expues-
tos con suficiente claridad o si es posible su exposición en el proceso de inconstitu-
cionalidad y si en el pronóstico no se han introducido valoraciones ajenas a la cues-
tión.

7. Con esta medida, la Ley de Asistencia a Personas Mayores, en tanto regula la for-
mación para la profesión de asistente de personas mayores, es adecuada.

a) El legislador, así como los expertos llamados por la Sala (Landenberger/Görres,

Gutachten, p. 81; vid. también las alegaciones de la Deutschen Caritasverbandes
e.V.) y el Gobierno Federal han empleado en el proceso de inconstitucionalidad en
primer lugar el objetivo de la "creación de condiciones de vida equivalentes" del art.
72 párr. 2 LF como justificación para la aprobación de la Ley de Asistencia a Perso-
nas Mayores. Es evidente a primera vista. Es objetivo esencial de la Ley elevar los
estándares de la formación de la asistencia a personas mayores para mejorar en el
territorio federal la deficiente calidad de la asistencia que se presta a personas ma-
yores. Las circunstancias vitales de las personas necesitadas de asistencia hoy y en
el futuro y del personal de asistencia a personas mayores se incluyen sin duda en el
concepto “condiciones de vida”. La profesionalización de la formación profesional del
personal de asistencia a las personas mayores que responde con adecuados conte-
nidos formativos a los cambios en las tareas asistenciales y de los conocimientos
científicos sobre la calidad de la asistencia, puede contribuir a asemejar el nivel de
prestaciones y con ello a la creación de unas condiciones de vida equivalentes.

Al legislador federal le corresponde, pues, una mejora general de la situación en la

asistencia a las personas mayores. Este objetivo no basta por sí mismo, sin embar-
go, para cumplir el primer objetivo del art. 72 párr. 2 LF. Presupone que con la ley se
pueda impedir un distinto desarrollo de las condiciones de vida de las personas ne-
cesitadas de asistencia o del personal de asistencia a las personas mayores dentro
de la República Federal de Alemania. Las regulaciones estatales existentes hasta el
momento en algunos o en muchos Estados federados deben considerarse claramen-
te peores, debido a sus carencias, tanto para el personal de asistencia a las perso-
nas mayores adecuadamente formado como para las personas necesitadas de asis-
tencia; sólo así se puede hablar de la falta de equivalencia de su situación vital en
comparación con la existente en otros Estados federados.
Ello no se ha hecho ni el procedimiento legislativo ni el actual proceso de inconstitu-
cionalidad. El dictamen pericial elaborado por encargo de la Sala llega no obstante a
la conclusión, al igual que las alegaciones de las asociaciones profesionales, de que
las regulaciones estatales existentes tienen consecuencias perjudiciales para el per-
sonal de asistencia a personas mayores y para los asistidos debido a su heteroge-
neidad. El que por ejemplo, la formación en Baviera sea considerada por los exper-
tos como inadecuada para alcanzar el nivel de exigencia profesional y tenga como
consecuencia una situación asistencial especialmente deficitaria, sólo se insinúa dis-
cretamente pero no se apoya con datos concretos; no hay material científicamente
preparado ni datos estadísticos a disposición para apoyar esta suposición. Existe
coincidencia en que la dispersión jurídica tiene efectos negativos en el territorio fede-
ral sobre la atracción que ejerce el perfil profesional, el número de solicitantes de la
formación en asistencia a las personas mayores y la calidad de la asistencia.

Tampoco los expertos que declararon en la vista oral pudieron aportar aclaraciones
adicionales en lo que respecta a esta cuestión.

La información no basta para que se pueda partir de un desarrollo diferencial de las

condiciones de vida en la República Federal de Alemania en relación a la asistencia
a personas mayores que ponga en cuestión de manera destacada la equivalencia.
Por un lado, no todas las instituciones de asistencia a personas mayores se han so-
metido a un control de calidad. Por otro, los porcentajes varían sustancialmente (del
3,6% en Hamburgo al 46,2% en Baviera). Esto puede no obstante aclararse con re-
paros reducidos (por ej., en Baden-Wurtemberg), pero también concierne a la dife-
rente implicación de cada Gobierno del Estado federado o caja de asistencia en la
ejecución del control de calidad, a la presión externa ejercida por una opinión pública
crítica y al distinto empleo de los recursos del MDS en cada Estado federado. No
puede saberse con seguridad si los resultados seguirían mostrando diferencias entre
los Estados federados si se pudiera conseguir en todo el territorio federal un control
del 100%.

Con independencia de ello, en vista de los déficits cualitativos observados en todo el

territorio federal, las diferencias apreciadas no son tan importantes que puedan dar
lugar a la importancia necesaria para que concurra el primer criterio típico del art. 72
párr. 2 LF. Tan vago y poco seguro como las declaraciones sobre la actual situación
es el pronóstico de desarrollo futuro, sobre todo porque puede ser superado por los
efectos de cambios en la formación que ya han sido introducidos (la Ley reguladora
de la formación en asistencia a personas mayores de Schleswig-Holstein es, por
ejemplo, de 8 de marzo de 1999, la normativa de Hessen ha entrado en vigor en
1997) o están en vía de serlo (el Sarre pretende aprobar en otoño de 2002 una Ley
de Asistencia a Personas Mayores que se corresponde con la federal). No se ha
aportado prueba alguna de que sin una regulación uniforme en el territorio federal se
ha llegado o se llegará a un desarrollo desigualitario en cada Estado federado de las
condiciones de vida en relación con el nivel de prestaciones de la asistencia a las
personas mayores.

b) La uniformidad jurídica en la formación del personal de asistencia a las personas

mayores pretendida por la Ley de Asistencia a Personas Mayores no sirve única-
mente de forma aislada al objetivo del mantenimiento de la unidad jurídica.

aa) Se consigue la unidad jurídica en aspectos centrales de la formación que deben

ser considerados necesarios para alcanzar el estándar de calidad que se pretende;
son los objetivos formativos, la duración de la formación, su organización, el acceso
a ella, la relación de formación y la regulación de los costes. Esta unificación en el
ámbito de la asistencia a personas mayores puede reconocerse claramente sobre el
trasfondo de una comparación con los preceptos relativos a la asistencia auxiliar a
personas mayores (§§ 10 bis 12 AltPflG). Allí no se pretende la unificación, y de he-
cho tampoco tiene que producirse. Por un lado, los Estados federados no están obli-
gados a introducir la formación. Por otro, se les atribuye la propia ampliación de los
elementos formativos fundamentales. Esto sigue posibilitando la existencia de forma-
ciones del personal auxiliar de asistencia a personas mayores de nivel bajo; ello es
aplicable con mayor razón puesto que los Estados federados están autorizados, de
acuerdo con el § 12 núm. 2 AltPflG, a imputar otras formaciones y actividades, de
forma que incluso la duración de la formación de un año prevista en la Ley de Asis-
tencia a Personas Mayores puede no alcanzarse gracias a los generosos preceptos
reguladores de la imputación.

La Ley reguladora de la formación del personal de asistencia a personas mayores no

permite estas desviaciones de los estándares de calidad pretendidos. Las posibles
excepciones, en particular para proyectos de duración limitada (§ 4 párr. 6 AltPflG)
pretenden más bien el desarrollo posterior de un concepto formativo y a medio plazo
llevar a una unificación jurídica en otros ámbitos – más cualificados -. La normativa
para Hamburgo (§ 31 AltPflG) es una excepción temporalmente limitada y pretende
en primer lugar la protección de la existencia de la formación que allí se ofrece, que
en lo esencial responde a los requisitos mínimos de la Ley de Asistencia a Personas
Mayores (vid. las declaraciones en las alegaciones del Consejo Federal, BOPF
14/1578, p. 25 s.).

bb) Ahora bien, no es la diversidad jurídica como tal la que ha dado lugar a la activi-
dad del legislador federal y que podría permitirle una injerencia en las competencias
legislativas de los Estados federados de acuerdo con el art. 72 párr. 2 LF. No hay
nada que justifique aceptar que el bien jurídico nacional de la unidad jurídica esté
amenazado.

La Ley de Asistencia a Personas Mayores pretende la unificación jurídica no porque

los efectos jurídicos de las diferentes normas de formación en sí mismas y directa-
mente puedan contradecir intereses federales. El que las distintas normas estatales,
por ejemplo, permitan que la formación del personal de asistencia a personas mayo-
res sirva en un Estado federado únicamente a quienes pretenden una readaptación
y en otros Estados federados tenga lugar en el marco de la formación profesional ini-
cial no afecta por sí mismo a los intereses de los Estados federados vecinos o de la
Federación, sino que puede considerarse expresión de la diversidad federal. El
acuerdo marco alcanzado en 1984/85 entre los Estados federados conduce, a mayor
abundamiento, a un reconocimiento recíproco de las formaciones respectivas.

c) La uniformidad jurídica en el campo de la asistencia a personas mayores sirve no

obstante al interés nacional en el mantenimiento de la unidad económica. Su objeti-
vo es amortiguar o evitar los efectos económicos negativos indirectamente resultan-
tes de la existencia de distintas normas estatales. Es necesaria para conseguir este
objetivo.

aa) El legislador federal ha descrito así el motivo para la asunción de la competencia

legislativa: con el cambio demográfico se produce un aumento cualitativo y cuantita-
tivo de la necesidad de asistencia para el que las instituciones de asistencia a perso-
nas mayores no están preparadas. Ya se puede apreciar en la actualidad una caren-
cia de personal especializado que amenaza con agudizarse. Una de las razones
principales de ello es la falta de atracción de la profesión de asistencia a personas
mayores que da lugar a que se abandone la profesión y que ha producido importan-
tes problemas a la hora de encontrar reemplazos. Sólo se puede luchar contra esta
situación con la ayuda de una normativa uniforme en el territorio estatal reguladora
de la formación.

La Ley de Asistencia a Personas Mayores tiene además como objetivo hacer más
atractiva la profesión de asistente a personas mayores, revalorizarla y de esta forma
incitar a más jóvenes a ejercer precisamente esta profesión; de esta forma se consi-
gue luchar contra la carencia de personal especializado actual y en el futuro. La re-
gulación uniforme en el territorio federal debe mejorar la movilidad del asistente en el
territorio federal y europeo y permitir un empleo flexible de personal especializado
allí donde, como ocurre en zonas de aglomeración, se les necesita con urgencia.
Debe servir a un reparto equilibrado del potencial económico y sobre todo personal
en todo el territorio federal.

El legislador persigue, en el ámbito de la asistencia a personas mayores, el objetivo

de conseguir en el territorio federal personal especializado con un mismo nivel de
formación. En el ámbito de la formación profesional, el legislador constitucional ha
considerado como interés general del Estado la unidad económica. La preocupación
por la dispersión jurídica en lo que respecta a la formación profesional fue la excusa
para recuperar el concepto de “unidad económica” en el art. 72 párr. 2 LF (vid. la
aclaración al acta del grupo parlamentario del SPD en el Parlamento Federal, BOPF
12/8165 y la enmienda del grupo parlamentario del SPD en el BOPF 12/8174). No se
llega, por ello, a un ulterior fortalecimiento normativo de este objetivo pretendido por
el legislador federal con la Ley de Asistencia a Personas Mayores, por ejemplo a la
vista de trastornos que amenacen la unidad económica.

En contra de lo afirmado por el recurrente, la existencia del interés general a todo el

Estado no depende del resultado de la votación correspondiente en el Consejo Fe-
deral, esto es, no puede ser negada aquí sólo porque la Ley de Asistencia a Perso-
nas Mayores haya obtenido en el Consejo Federal una mayoría relativamente raspa-
da. Ya la Comisión Constitucional Conjunta ha desestimado la discutida solución po-
lítica del art. 72 párr. 2 LF (exigencia de una aprobación del Consejo Federal para
afirmar los presupuestos del art. 72 párr. 2 LF; vid. sobre ello C. II. 3. b), p. 113) por
no alcanzar la mayoría.
La Ley de Asistencia a Personas Mayores, con la descripción del perfil profesional
en el § 3, pretende unificar la formación profesional en una profesión sanitaria (auxi-
liar), y así mejorar los presupuestos para la movilidad profesional y las condiciones
marco para el ejercicio profesional. Ello no depende fundamentalmente de si el legis-
lador federal persigue la uniformidad de la formación profesional del personal de
asistencia a personas mayores como objetivo independiente o predominante, ni de si
para él sólo es un medio para mejorar en su conjunto el nivel de prestaciones de la
asistencia a personas mayores. A diferencia de otros objetivos más amplios o a lar-
go plazo, el legislador federal está en cualquier caso autorizado a defender la unidad
económica a través de la uniformidad del perfil profesional.

bb) El legislador federal no puede apoyarse en la determinación de los hechos que

apoyan su valoración de la necesidad de una reforma en investigaciones completa-
mente científicas y al mismo tiempo actuales. Así, en los cálculos existentes de la
previsión futura de asistencia se considera constante el porcentaje de asistidos en
relación con la edad, lo que dota a los pronósticos de un factor de inseguridad añadi-
do. Faltan nuevos cálculos relativos al desarrollo de la necesidad de personal. Los
puestos clave en las instalaciones no están actualizados, y el sistema de medición
del personal asistencial orientado de hecho a la necesidad de asistencia (PLAISIR)
se encuentra todavía en fase de prueba. No pueden por tanto encontrarse testimo-
nios exactos sobre el futuro desarrollo de la necesidad de personal. Los datos exis-
tentes para determinar la duración media en la profesión están también anticuados y
son incompletos.

Los datos bastan igualmente para apoyar con seguridad el concepto y la postura
esencial del legislador federal. También los expertos de las más diversas comisiones
eran y son unánimes en la valoración de la situación, a pesar de los mencionados
factores de inseguridad. La postura y las expectativas del legislador federal se ven
apoyados especialmente por la comisión de expertos reunida en 1989 por la Ministra
Federal de Juventud, Familia, Mujer y Salud, que tenía el encargo de elaborar un in-
forme general sobre la situación de la tercera edad en la República Federal de Ale-
mania. El encargo de la comisión fue ampliado, tras la reunificación de los dos Esta-
dos alemanes, a la situación de los ancianos en los nuevos Estados federados, y por
otro lado, desde una perspectiva comparada a nivel europeo. El “Primer Informe so-
bre los Mayores” presentado en septiembre de 1993 (BOPF 12/5897) ofrece una
amplia descripción y análisis de la situación actual de la tercera edad y de los facto-
res que influyen sobre el proceso de envejecimiento. Igualmente productivos para
controlar el punto de partida del legislador federal son el “Tercer Informe sobre la Si-
tuación de la Tercera Edad en la República Federal de Alemania”, con el tema “Edad
y sociedad” (BOPF 14/5130, de 19 de enero de 2001), al igual que el “Cuarto Infor-
me sobre los Mayores”, publicado en abril de 2002, sobre “Peligros, calidad de vida y
atención a los mayores - con especial atención a las enfermedades demenciales”
(BOPF 14/8822). Ambos informes analizan y valoran el desarrollo actual y futuro de
la asistencia a personas mayores de forma extensa y formulan decididas recomen-
daciones para una reforma que se valora como urgente.

Información esencial para la valoración del pronóstico se desprende, además, de los

informes elaborados conforme al § 10 párr. 4 SGB XI, sobre el desarrollo del seguro
asistencial (BOPF 13/9528 y 14/5590), así como del dictamen 2000/2001 elaborado
de acuerdo con el § 142 SGB V por parte del Comité de Expertos para la Acción
Concertada en la Sanidad, con el tema “justificación de la demanda y eficiencia eco-
nómica”, en particular aquí, el Tomo II sobre el “desarrollo cualitativo en la medicina
y en la asistencia” (BOCF 267/01), y el informe provisional de la comisión creada en
octubre de 1992 por el Parlamento Federal sobre cambio demográfico (“Desafíos
planteados por una sociedad que envejece a los particulares y a la política”, BOPF
12/7876).

Los resultados de los estudios y de las recomendaciones de las comisiones son con-
firmados y apoyados por el informe pericial encargado por la Sala, que emplea el
material estadístico de la Oficina Federal de Estadística, así como por las alegacio-
nes de las asociaciones profesionales en el presente proceso de inconstitucionali-
dad.

cc) La Ley de Asistencia a Personas Mayores hace justicia a las exigencias constitu-
cionales en lo que respecta a su finalidad. El efecto de la Ley federal hasta ahora
apreciable es apropiado, a diferencia de lo que sucede con las normas estatales,
para defender la unidad económica en interés nacional.

(1) Las 17 regulaciones de la formación en asistencia a personas mayores existen-

tes no tienen perfiles claros. En todos los planes de estudio se encuentra, sin embar-
go, un núcleo de contenidos formativos que deben considerarse constitutivos del
perfil de la asistencia a personas mayores. En la concreción práctica y en la relevan-
cia de aquellos contenidos existen, no obstante, importantes diferencias entre los
Estados federados que “impiden hacerse una clara idea del perfil profesional” (Lan-
denberger/Görres, Gutachten, p. 75).

Las diferencias (vid. las declaraciones en A. II. 2. y A. III. 6. d) justifican que no exis-
tan unos estándares uniformes y, por tanto, tampoco una cualificación obligatoria en
general en la formación en asistencia a personas mayores. Esta circunstancia perju-
dica al personal especializado para la asistencia a personas mayores, operando ne-
gativamente en el mercado de trabajo. Ni las regulaciones estatales en sí mismas ni
el acuerdo marco de los Estados federados sobre la formación de la asistencia a
personas mayores del año 1985 han podido impedir este desarrollo ni prometen
atender a las necesidades futuras adecuadamente (vid. las alegaciones del LAG der
kommunalen Fachseminare NRW y del Arbeitsgemeinschaft Deutscher Schwestern-
verbände und Pflegeorganisationen e.V. [ADS]). La experiencia reunida hasta el mo-
mento en relación con el acuerdo marco deja más bien claro que los requisitos míni-
mos de los presupuestos de admisión allí contenidos, las estructuras formativas y los
objetivos formativos no pueden garantizar estándares uniformes o la creación de un
perfil profesional uniforme, como tampoco pueden reemplazarlos (vid. las alegacio-
nes de la Deutscher Caritasverband).

En contra de la interpretación del recurrente, para la cuestión de la competencia fe-

deral no resulta decisivo si las regulaciones estatales existentes son inconstituciona-
les por su variedad, sino que lo decisivo es si son suficientes para el mantenimiento
de los bienes jurídicos citados en el art. 72 párr. 2 LF. Si los Estados federados,
como afirma el recurrente, se han abstenido de llevar a cabo las reformas necesa-
rias sólo por los planes de la Federación – en contra de esta afirmación hablan las
numerosas modificaciones de los reglamentos formativos estatales de los últimos
diez años -, se trataría de la reacción equivocada. Los Estados federados sólo hu-
bieran podido evitar perjuicios al interés nacional en el mantenimiento de la unidad
económica anticipándose al legislador federal; únicamente esto, bajo ciertas circuns-
tancias, hubiera hecho innecesaria una normativa federal.

(2) Tanto el dictamen de los expertos requeridos por la Sala (Landenberger/Görres,

Gutachten, pp. 98 ss.; vid. también Robert-Bosch-Studie, pp. 214 ss.), como la inter-
pretación prácticamente unánime de las asociaciones profesionales
 (a favor de una regulación uniforme en el territorio federal: la Unión federal de
AOK; la Unión federal de BKK- e IKK; la LAG der kommunalen Fachseminare
NRW; la comisión federal de maestros y maestras de las profesiones asisten-
ciales, asociación inscrita; DBVA; DBfK; la Asociación alemana Caritas, asocia-
ción inscrita; ver.di; ; la Agrupación de centros de formación evangélicos reco-
nocidos por el Estado para la enseñanza de la asistencia a personas mayores
en DEVAP; ADS; la asociación alemana de asistencia pública y privada, NDV
2001, p. 396 ss.; KDA; por el contrario, a favor de una regulación estatal: el
Grupo de trabajo de centros de formación en asistencia a personas mayores
de la república Federal de Alemania (AAA); la agrupación regional de Escuelas
técnicas de enseñanza de la asistencia a personas mayores de Baviera, que
exige una uniformidad en todo el territorio federal por medio de la actualización
del acuerdo marco de 1985),

apoyan que el legislador federal considere necesaria una normativa de formación

uniforme en el territorio federal.

La Ley de Asistencia a Personas Mayores no podrá, no obstante, evitar la carencia

de personal especializado cualificado; pero es una piedra clave en un conjunto de
medidas de mejora de la obtención y desarrollo del personal para la asistencia espe-
cializada (alegaciones de la Deutscher Caritasverband e.V.; alegaciones de ver.di;
sobre la necesidad de la intervención legislativa federal vid. también la fundamenta-
ción del proyecto de ley para el fortalecimiento de la dotación de personal en institu-
ciones asistenciales, BOPF 14/8364).

Una regulación uniforme en el territorio federal de la asistencia a personas mayores

fortalece la atracción ejercida por la profesión y permite esperar un aumento del por-
centaje de personal especializado en asistencia a personas mayores. Promete ante
todo mayor claridad sobre las funciones del personal, lo que mejorará la flexibilidad
de sus posibilidades de reclutamiento y su movilidad (alegaciones del DBfK). Se ob-
tiene un perfil profesional uniforme que responde a las necesidades de cualificación
de una práctica que cambia rápidamente. Las opciones que se pueden apoyar en un
claro perfil profesional se convierten en características de cualificación, calidad y
atracción.
d) Por tanto, el art. 72 párr. 2 LF consiente la actuación del legislador federal para el
mantenimiento de la unidad económica. El concepto asumido en la reforma legislati-
va abarca el concreto ámbito normativo de la Ley de Asistencia a Personas Mayores
en tanto afecta a la formación profesional del personal de asistencia a personas ma-
yores.

aa) La Ley de Asistencia a Personas Mayores contiene valores básicos necesarios

para la presentación conjunta de la asistencia a personas mayores en el ámbito fe-
deral. A ello pertenecen especialmente los requisitos de acceso (§ 6), los objetivos
formativos (§ 3), la duración de la formación (§§ 4 párr. 1 incisos 1, 7), la fijación del
porcentaje de horas prácticas y teóricas (§ 4 párr. 1 incisos 2 y 3, así como el regla-
mento ejecutivo de acuerdo con el § 9 párr. 1), la valoración de las prestaciones y el
examen estatal (reglamento ejecutivo conforme al § 9 párr. 1), la protección de la de-
nominación profesional (§§ 1, 27) y el subsidio de formación profesional (§ 17). En el
reglamento ejecutivo aprobado sobre la base de lo dispuesto en el § 9 párr. 1 AltPflG
también deben unificarse los contenidos formativos. Esto es necesario para poder
reaccionar con eficacia frente a las necesidades crecientes y cambiantes en la activi-
dad actual y futura de asistencia a las personas mayores. El ensamblado de horas
teóricas y prácticas puede preparar al personal asistencial especializado principiante
guiándose por el objetivo de orientarse a los problemas del día a día asistencial. La
coordinación que así se produce entre, por una parte, los conocimientos teóricos y
científico-asistenciales y, por otra parte, la práctica asistencial, es un paso necesario
hacia la creciente profesionalización de la asistencia a personas mayores.

A los Estados federados les corresponde la admisión en los centros de formación en

asistencia a personas mayores; de esta forma aseguran el control especializado (vid.
las alegaciones de la Asociación alemana Caritas, asociación inscrita). La fijación de
estándares mínimos para las escuelas y la cualificación del personal docente (§ 5
AltPflG) es, no obstante, parte irrenunciable de la Ley federal para que pueda alcan-
zar el objetivo de la unificación, y el aumento de la cualificación (vid. las alegaciones
de la Asociación alemana Caritas, asociación inscrita).

La cláusula de experimentación incluida en la Ley (§ 4 Párr. 6 AltPflG) es necesaria

porque deja espacio para ensayos por períodos limitados de modelos formativos in-
tegrados y generalistas con contenidos novedosos y especializaciones en campos
relacionados con la profesión. Deben observarse y valorarse sistemáticamente los
resultados de estos proyectos para acercarse al objetivo a largo plazo de un único
campo profesional de la “asistencia” (Landenberger/Görres, Gutachten, p. 128).

En lo que concierne a la formación del personal de asistencia a personas mayores

no hay ningún aspecto de la Ley impugnada que no sea necesario para realizar el
concepto de la Ley federal. Lo mismo se aplica a la regulación de los gastos, puesto
que sin ella no existiría estímulo alguno para que las instituciones asistenciales crea-
ran nuevas plazas de formación (vid. sobre ello el proyecto de ley del Estado de Ba-
den-Wurtemberg, de 1 de octubre de 2001, al proyecto de ley para asegurar la for-
mación práctica en la asistencia a personas mayores, BOCF 768/01).

bb) Las normas sobre la formación para la profesión de asistente de personas mayo-
res sólo superarían el ámbito de regulación permitido de acuerdo con el art. 72 párr.
2 LF si es que no se malogran ya en la delimitación competencial del art. 74 párr. 1
LF. Pues los preceptos de los §§ 10 a 12 AltPflG no se encuentran en conexión sufi-
cientemente obligatoria con el objetivo perseguido en la Ley de un fortalecimiento de
la atracción de las profesiones en el ámbito de la asistencia a personas mayores; no
están en situación de impedir la carencia actual en personal especializado y los défi-
cits de calidad en la asistencia.

En la formación para auxiliar de asistencia a personas mayores se prevé el mismo

desarrollo que para los auxiliares de enfermería tras la Ley de Asistencia Sanitaria, a
la que sigue la Ley de Asistencia a Personas Mayores: los auxiliares de enfermería
apenas tienen hoy oportunidades en el mercado de trabajo para encontrar un pues-
to.

(Robert-Bosch-Studie, cit. Las alegaciones de la LAG der kommunalen Fachse-

minare NRW presenta las cifras para Westfalia-Renania del Norte como si-
guen: Desde 1992 han bajado las cifras de 1.837 a 922 en 1997, por consi-
guiente en alrededor de un 50%; a pesar de esta reducción de plazas de for-
mación hay que destacar un aumento de las cifras de desempleados entre los
auxiliares en la asistencia sanitaria de 1993 [3.858] a 1997 [5.937] de alrededor
del 54%).

La permeabilidad en la formación de asistencia sanitaria de tres años, aunque regu-

lada legalmente, se pone en práctica en raras ocasiones, porque los itinerarios for-
mativos no se coordinan unos con otros. El título profesional de asistente sanitario
auxiliar no se reconoce en Europa. La profesión de auxiliar de asistencia se describe
por ello como un “callejón sin salida” (Robert-Bosch-Studie, cit.; vid. también Diel-
mann, en: Die Schwester, der Pfleger - Zeitschrift für Krankenpflege 2000, p. 1055
[1056]).

Ello significa que por parte de las asociaciones profesionales, la cualificación como
auxiliar regulada en la Ley de Asistencia a Personas Mayores se considera en la for-
ma actualmente prevista como una respuesta inapropiada a las exigencias cuantitati-
vas y cualitativas de la futura actividad de asistencia a personas mayores (vid. las
alegaciones del LAG der kommunalen Fachseminare NRW; según ver.di este itinera-
rio formativo es fundamentalmente rechazable “por razones de política del mercado
de trabajo, de política sobre la mujer, de política social y de política formativa”; vid.
también Dielmann, en: Die Schwester, der Pfleger - Zeitschrift für Krankenpflege
2000, pp. 1055 ss.). Favorece la tendencia a la desprofesionalización y la pérdida de
cualificación y no hace justicia a las exigencias cualitativas, siempre en aumento, en
el trabajo asistencial (vid. las alegaciones de la comisión federal de docentes en las
profesiones asistenciales).

Por otra parte, el reclutamiento de auxiliares adecuadamente formados en la asisten-

cia, sin duda en sentido amplio como auxiliares asistenciales (vid. las alegaciones
del DBfK y de la comisión federal de docentes en las profesiones asistenciales; Ro-
bert-Bosch-Studie, pp. 49 ss.), se considera también en el futuro irrenunciable (vid.
Landenberger/Görres, Gutachten, p. 115; alegaciones del DBVA y de la Agrupación
de Asociaciones de asistentes sociales autónomos de Baviera). Puesto que para
asegurar la asistencia profesional, pese a todo, no es necesaria una clara distinción
entre los ámbitos de empleo de personal especializado y de auxiliares formados en
la asistencia, los expertos recomiendan introducir disposiciones legales para la dis-
tinción de los ámbitos de actividad en la asistencia; sólo entonces se justificaría la
conservación de la cualificación como auxiliar (Landenberger/ Görres, Gutachten, p.
127).

D.

La medida cautelar de la Sala, de 2 de mayo de 2001 (reiterada por los autos de 7

de noviembre de 2001 y de 29 de abril de 2002), ha suspendido la entrada en vigor
de la Ley de Asistencia a Personas Mayores. Los gastos administrativos que ocasio-
na el cambio de una disposición legal hacen necesaria una disposición transitoria.
Además es necesario un espacio temporal para que puedan prepararse los regla-
mentos ejecutivos que se han de aprobar de acuerdo con los §§ 9 y 25 AltPflG. En
vista del plazo originalmente previsto por el legislador de ocho meses y medio (publi-
cación el 17 de noviembre de 2000 y entrada en vigor el 1 de agosto de 2001), es
suficiente para atender a las necesidades de los Estados federados que el artículo 1
§ 4 párr. 6, § 9 y § 25 AltPflG entre en vigor de forma inmediata y la Ley de Asisten-
cia a Personas Mayores, en lo que resta, al principio del curso académico, esto es,
el 1 de agosto de 2003.

E.

Esta decisión se ha tomado por unanimidad.

Hassemer Sommer Jentsch Broß Osterloh Di Fabio Mellinghoff Lübbe-Wolff

3. Los derechos fundamentales en una sociedad pluricultural

4.1 Dignidad humana y derecho a la vida (I)

En la Sentencia sobre el Aborto II, el Bundesverfassungsgericht ha tenido la

ocasión de ocuparse de los límites constitucionalmente admisibles a la interrupción
del embarazo, al hilo del enjuiciamiento de una nueva regulación del aborto
introducida por diferentes normas. La solución al caso planteado—instado a través
de un recurso de inconstitucionalidad—sólo puede comprenderse en sus justos
términos en el marco de la concepción mantenida por el Tribunal Constitucional
Federal desde su primera jurisprudencia sobre el aborto, en el sentido de que el
nasciturus goza de dignidad humana (art. 1 LF) y, por lo tanto, es titular del derecho
a la vida (D I 1 a).300 La presente premisa--edificada a partir de ciertos presupuestos
biológicos, no normativos--hace que el debate sobre la nueva normativa de
despenalización del aborto se plantee propiamente por el Tribunal Constitucional
federal como una cuestión de colisión de derechos fundamentales.301 Lo que trata de
poner de manifiesto el Tribunal Constitucional Federal es cómo resulta posible
compatibilizar en la misma relación fáctica que se produce durante el embarazo (D I
2)-- la eficacia de los derechos fundamentales del nasciturus—en concreto, el
derecho a la vida (art. 2,2 LF)—y de los derechos fundamentales de la madre—el
derecho a la vida y a la integridad física y también al libre desarrollo de su
personalidad (art. 2,1 LF).

300
Cfr. BVerfGE 39, 1 (37 y 41). Para el Tribunal, durante el embarazo se constata que el nasciturus
tiene una vida individual, con su propia identidad genética y con ello en su unicidad e irrepetibilidad
comprobada, no una vida parcial, que en el proceso de crecimiento y de desarrollo no se convierte en
ser humano, sino que se desarrolla como ser humano. Como quiera que se caractericen las distintas
fases del proceso vital prenatal desde las perspectivas biológicas, filosóficas e incluso teleológicas
que en la historia se han empleado, se trata en todo caso de un nivel necesario de desarrollo del ser
humano individual. Y donde hay vida humana entra en consideración la dignidad humana (BVerfGE
39, 1 (41)—aborto I--). Puede consultarse en la doctrina española un análisis de la regulación legal in-
troducida en el ordenamiento alemán, ZODER, Isabel, Reforma y regulación legal del aborto a la luz
de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán, Anuario de derecho penal y ciencias penales,
Nº 49, 1996, pág. 219 y ss.

301
En el ordenamiento español, si bien el nasciturus ha sido considerado por el Tribunal
Constitucional como un bien jurídicamente protegido, ha negado su consideración como titular de los
derechos fundamentales. Véase en la jurisprudencia española la sentencia sobre el aborto, STC
53/1985, de 11 de abril, F.J. 7º. Puede consultarse al respecto en la doctrina CARRERAS SERRA,
Francesc de, Aborto y Constitución, Revista jurídica de Cataluña, Nº 44, 1986, pag. 977 y ss.
 Aunque la determinación de las condiciones de prevalencia de la eficacia de
tales derechos constituye una tarea del legislador (D I 2 b), éste ha de respetar las
condiciones que se deducen de la Grundgesetz y de la dogmática de los derechos
fundamentales asumida por ella. Según el Tribunal Constitucional Federal esa
dogmática exige que cualquier regulación legal parta de la concepción del aborto
como un hecho básicamente antijurídico.302 En consecuencia, pesa genéricamente
sobre la madre el deber de traer al mundo a su hijo. (D I 2). Sin embargo, tal y como
reconoce el propio Bundesverfassungsgericht la imposición de este deber
incondicional equivaldría a dotar de prevalencia en todo caso a los derechos del
nasciturus, privando de tutela a los derechos fundamentales de la madre,
produciéndose un infradimensionamiento de uno de los bienes susceptibles de tutela
constitucional en dicha relación fáctica.303 Lo mismo sucedería, a sensu contrario, si
el aborto estuviera despenalizado en todos los casos, produciéndose así
infradimensionándose los derechos del nasciturus. A juicio del Tribunal
Constitucional Federal la compatibilización de los derechos en conflicto sólo se da si,
partiendo de una prohibición general del aborto, la posibilidad de interrupción del
embarazo se condiciona exclusivamente al criterio de la inexigibilidad—304, conforme
al cual, la licitud del aborto tiene que apoyarse en cargas que exijan el sacrificio de
los propios valores vitales, hasta el punto de que ello no se pueda esperar de la
mujer (D I 2 c bb).305 Como se puede apreciar, la exigibilidad es la regla que ayuda al

302

Ya afirmado en la BVerfGE 39, 1 (44).

303
En general, acerca de esta doctrina de la prohibición de infradimensionamiento véase BVerfGE 56,
54 (82 y ss.) Sobre la construcción jurisprudencial y doctrinal del concepto de la dignidad humana en
el ordenamiento alemán, en relación con la fecundación de los embriones, véase GUTIÉRREZ GU-
TIÉRREZ, Ignacio, Dignidad de la persona y derechos fundamentales, Marcial Pons, Madrid, 2005,
pág. 25 y ss.

304
Criterio ya acuñado en la BVerfGE 39,1. Este criterio encuentra su justificación para el Tribunal
Constitucional en el hecho de que la opción favorable a tener un niño, no se acaba en el momento del
alumbramiento, sino engendra para la madre importantes deberes de acción de manera permanente.
Por ello, ha de ser la inexigibilidad de adoptar tales deberes lo que debe tomarse en cuenta a la hora
de despenalizar la interrupción del ambarazo (C I 2 c bb). Véase STEINER, Udo, La controversia
constitucional en Alemania sobre la regulación penal del aborto, Revista Española de Derecho
Constitucional, Nº 37, 1993, pág. 159 y ss., también en la literatura española DOMINGO OSLÉ,
Rafael, Observaciones sobre la sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 28 mayo de
1993 en materia de aborto, Anuario de derecho eclesiástico del Estado, Nº 11, 1995, pág. 323 y ss.
305
Confirmación de la BVerfGE 39, 1 (48 ss).
Tribunal Constitucional Federal a solventar el juicio de ponderación entre los
derechos fundamentales aplicables sobre una misma situación fáctica.
Este criterio de la inexigibilidad es el que se ha plasmado por el legislador en
las normas preexistentes del Código Penal que autorizan el aborto en los supuestos
de indicaciones terapéutica, criminológica o ética y eugenésica, según el Tribunal
Constitucional Federal (E I 2). Sin embargo, aquél criterio de la inexigibilidad no
aparece plasmado en la despenalización del aborto de la nueva normativa que,
conforme, a un modelo de asesoramiento, lo permite 1) cuando se realice por un
médico, 2) dentro de las 12 primeras semanas de gestación, 3) la embarazada lo
consienta, 4) una vez sometida previamente a un asesoramiento destinado a
convencerla a traer al mundo a su hijo y, además, 5) se halle indicado médicamente
en atención a una situación de conflicto psíquico-social de la embarazada.306 A juicio
del Tribunal Constitucional Federal, la omisión del requisito de la inexigibilidad en
este supuesto despenalizador acaba por relegar la decisión sobre el aborto
únicamente a la voluntad de la madre, lo que garantiza únicamente sus derechos
fundamentales, pero desprotege en todo caso el derecho a la vida del nasciturus (E I
1 y 2). Por ello reputa este supuesto de despenalización como inconstitucional en la
medida en que no se reconoce la posibilidad de que el médico pueda acreditar la
licitud del aborto—con arreglo al ya aludido criterio de la inexigibilidad--. Como se
puede apreciar, la posición del Tribunal Constitucional Federal parece querer
compatibilizar los derechos del nasciturus y de la madre al nivel de su dimensión
subjetiva, estableciendo las condiciones de prevalencia de uno u otro en base al
criterio de la inexigibilidad.307 Eso es lo que parece explicar que el primero de los
votos particulares interpuestos contra la presente Sentencia afirme que la presente

306
Hay que apuntar en este sentido lo que resulta novedoso en la presente BVerfGE 88, 203—por
contraposición a la BVerfGE 39,1—Aborto I-- es que declara compatible con la Grundgesezt que el le-
gislador pueda tutelar jurídicamente la vida dependiente no sólo a través de disposiciones penales de
carácter represivo. Aunque tutela penal sigue siendo imprescindible, acepta el encaje constitucional
de las medidas preventivas de asesoramiento que trata de introducir la Ley de Apoyo a la Maternidad
y a las Familias impugnada en el presente procedimiento. El Tribunal Constitucional Federal entiende
que se trata de una medida que puede servir en ejercicio del deber positivo de tutela de la vida de-
pendiente que corresponde al poder público, siempre que resulte adecuadamente configurado, para
animar a la madre a tener a su hijo y a solventar los posibles conflictos psico-sociales ante los que se
encuentra aquélla (B III).
307

Véase un interesante análisis de la sentencia desde un punto de vista del contexto ideológico del
Tribunal Constitucional STAHL, Christian. Bundesverfassungsgericht und Schwangerschaftsabbruch.
Der Einfluss der Weltanschauung von Bundesverfassungsrichtern auf die Rechtsprechung in
weltanschaulichen Fragen, Kovac, Hamburg, 2004, pág. 34 y ss.
solución presenta al nasciturus como posible víctima y a la madre como eventual
autora (I 1).
Para los firmantes de dicho voto particular (los magistrados Mahrenholz y
Sommer), el criterio de la inexigibilidad, que ya fue acuñado por la BVerfGE 39,1—
Aborto I--, no es adecuado para conjugar adecuadamente los derechos
fundamentales del nasciturus y de la madre en la concreta relación fáctica
planteada. A juicio de dichos magistrados erigir el requisito de la inexigibilidad no
hace justicia al contexto en el que se intenta compatibilizar la eficacia de los
derechos fundamentales en liza.308 Contrariamente a lo que entiende la voluntad
mayoritaria, sostiene el voto particular, que tal situación no es sólo fáctica, sino
también jurídica, que expresa el status constitucional de los derechos fundamentales
de la mujer (I 2). Como entiende el voto particular, el periodo de gestación constituye
una dualidad en la unidad en situación de evolución. En las primeras fases del
embarazo, la nueva vida depende por completo a la madre, siendo del todo
dependiente de ella, lo que debe materializarse en el otorgamiento de una situación
de preeminencia a la decisión de la madre y, con ello, en la eficacia de sus
derechos. En sucesivas fases, el embrión se va destacando más en la dualidad,
debiendo ceder la voluntad de la madre en favor de la eficacia de los derechos del
nasciturus, apoyando una obligación completa de la madre a favor de la vida
dependiente (I 2), cuyo momento ha de ser decidido por el legislador. Éste, en su
normativa, no sólo ha tomado en cuenta el status iusfundamental de la mujer
embarazada al contar con su voluntad con la introducción del modelo del
asesoramiento (I 1), sino también reconociéndole, una vez llevado a cabo aquél, la
decisión última acerca de llevar a término o no el embarazo. Mantener que después
del asesoramiento, tal y como entiende la voluntad mayoritaria de la Sala, la licitud
del aborto se encuentra sometido al requisito de la inexigibilidad y su constatación
por un tercero, no significa más que desconocer o bien reconocer la incapacidad de
la madre para poder tomar una decisión responsable, menoscabando
inequívocamente sus derechos fundamentales (I, I 2 y II,1) o bien que el Tribunal

308
En efecto, si el modelo de asesoramiento que cuenta con la voluntad de la madre ha sido
declarado por la voluntad mayoritaria de la Sala como conforme con la Constitución, constituye una
contradicción en sus propios términos que la misma no sea respetada incondicionalmente si se
decanta por llevar a cabo el aborto, debiendo ser sometida su juicio al requisito de la inexigibilidad.
Véase al respecto KETTNER, Mathias, Beratung als Zwang. Schwangerschaftsabbruch, genetische
Aufklärung und die Grenzen kommunikativer Vernunft, Campus, Frankfurt, 1998, pág. 101 y ss.
Constitucional Federal no confía en la eficacia del modelo de asesoramiento cuya
constitucionalidad ha avalado.
Siempre que el asesoramiento se lleve a cabo con las garantías expuestas
por la mayoría de la Sala,309 incluso en las primeras fases de gestación en las que ha
de tener preeminencia la voluntad de la madre, los derechos del nasciturus, quedan
garantizados de forma adecuada por parte del legislador mediante el modelo del
asesoramiento que se configura como una garantía a favor de la protección del
derecho a la vida del nasciturus (I 1). Como se puede ver, el mejor modo de
compatibilizar la eficacia de los derechos del nasciturus y de los de la madre en los
primeros momentos de gestación es haciendo valer la dimensión objetiva del
derecho a la vida del nasciturus y la dimensión subjetiva de los derechos de la
madre a los que se le reconoce la posibilidad de tomar una decisión en conciencia
en el marco de un asesoramiento eficaz.310 Sin embargo, este mayor grado de
eficacia en la tutela de los derechos fundamentales parece no conseguirse
plenamente por la doctrina emanada por la mayoría de la Sala que, al plantear la
solución exclusivamente con arreglo a la dimensión subjetiva de los derechos—que
debe de ser resuelta con arreglo al criterio de la inexigibilidad-- acaba atribuyendo
siempre preeminencia de un bien jurídico sobre el otro, que queda sacrificado.

309
Y así-- de manera parcialmente coincidente con la Sentencia 53/1985 del Tribunal Constitucional
español--entre dichas garantías la Sala ha enumerado, por ejemplo, en el ámbito organizativo, la ne-
cesaria existencia de una red sanitaria capaz de satisfacer las demandas de las madres, la posibilidad
de que los centros sanitarios puedan citar periódicamente a las madres para la solución de su conflic-
to, la imposibilidad de que el médico que practica el aborto no pueda participar en el asesoramiento a
fin de impedir la posible existencia de un interés en el asesoramiento que pudiera animarle a su prác-
tica, la inexistencia de convenio entre las instituciones dedicadas al asesoramiento con organizacio-
nes que practican abortos. Por otra parte, en lo que se refiere propiamente material de resolución del
conflicto, la necesaria implicación de otras personas que pudieran contribuir a solucionar el conflicto
de la madre, la comunicación de las ayudas existentes para poder mitigar en parte la situación conflic-
tiva, en no amenazar a la embarazada con la amenaza de una pena, para no evitar la consciencia de
la madre de resultado abierto de la decisión de la madre (véase globalmente B, C y E).
310
Además en esta primera fase, en todo caso, es posible también hacer eficaz también la dimensión
subjetiva del derecho a la vida del nasciturus cuando la madre, después del asesoramiento, se decan-
ta por traer al mundo a su hijo.
 BVerfGE 88, 203 - Aborto II

Sentencia de la Sala Segunda de 28 de mayo de 1993

Directrices

1. La Ley Fundamental obliga al Estado a proteger la vida humana, incluso la del

nasciturus. Ese deber de protección se basa en el art. 1 párr. 1 LF; su objeto y –
como consecuencia – su contenido se encuentran regulados con más precisión en el
art. 2 párr. 2 LF. La dignidad humana también se atribuye a la vida humana en ges-
tación. El ordenamiento jurídico debe garantizar los presupuestos jurídicos de su de-
sarrollo en el sentido de un derecho del nasciturus a la propia vida. Este derecho a la
vida no se fundamenta sólo en su aceptación por parte de la madre.

2. El deber de protección de la vida en gestación está relacionado con la vida indivi-

dual, no sólo con la vida humana en general.

3. La protección jurídica corresponde al nasciturus incluso frente a su madre. Tal

protección sólo es posible si el legislador le prohíbe a ella por principio el aborto, so-
metiéndola por tanto a un deber jurídico básico de traer al mundo a su hijo. La prohi-
bición básica del aborto y el deber de traer al mundo al niño son dos elementos inse-
parablemente unidos de la protección otorgada constitucionalmente.

4. El aborto debe ser considerado básicamente un hecho injusto durante toda la du-
ración del embarazo y, por consiguiente, debe hallarse jurídicamente prohibido (con-
firmación de la BVerfGE 39, 1 [44]). El derecho a la vida del nasciturus no debe ser
condicionado, ni siquiera por un tiempo limitado, a la decisión libre e incondicionada
jurídicamente de un tercero, aunque se trate de la propia madre.

5. La extensión del deber de protección de la vida humana en gestación se debe de-

terminar a la vista del significado y de la necesidad de protección del bien jurídico a
tutelar, por un lado, y de los bienes jurídicos con los que colisiona, por otro. Como
bienes jurídicos afectados por el derecho a la vida del nasciturus vienen a colación –
partiendo del derecho de la mujer embarazada a que se proteja y que respete su
dignidad humana (art. 1 párr. 1 LF) –ante todo, su derecho a la vida y a la integridad
física (art. 2 párr. 2 LF), así como su derecho al libre desarrollo de la personalidad
(art. 2 párr. 1 LF). Por el contrario, la mujer no puede reclamar una posición jurídica
protegida constitucionalmente en el art. 4 párr. 1 LF para causar la muerte del nasci-
turus como consecuencia del aborto.

6. El Estado, en cumplimiento de su deber de protección, debe tomar las medidas de

carácter normativo y material necesarias para alcanzar – atendiendo a los bienes ju-
rídicos en conflicto – una protección adecuada y por tanto eficaz (prohibición de in-
fradimensionamiento). Por tanto, se requiere del modelo de protección que vincule
los elementos relativos a la protección preventiva y represiva.

7. Los derechos fundamentales de la mujer no llegan hasta el punto de anular con

carácter general – incluso aunque sea sólo por tiempo determinado- el deber jurídico
de dar a luz al niño. La posición de los derechos fundamentales de la mujer lleva, en
todo caso, a aceptar que en situaciones excepcionales, en algunos de estos casos
sea posible no cumplir ese deber jurídico. Es tarea del legislador precisar esos tipos
excepcionales en particular de acuerdo con el criterio de la inexigibilidad. Para ello
debe generarse una carga de tal magnitud que exija que se sacrifiquen los propios
valores vitales, no pudiendo esperar eso de la mujer (confirmación de la BVerfGE
39, 1 [48 ss.]).

8. La prohibición de infradimensionamiento impide que se pueda renunciar libremen-

te a la intervención del Derecho penal y al efecto protector para la vida humana que
de él deriva.

9. El deber estatal de protección abarca también la protección frente a los peligros

que se derivan para la vida humana en gestación de las influencias ejercidas por el
entorno familiar o social de la embarazada en sentido amplio o de las reales condi-
ciones de vida actuales o futuras de la mujer y de la familia y que afecten negativa-
mente a su disponibilidad a traer al mundo al niño.

10. El mandato de protección obliga además al Estado a conservar y fomentar en la

conciencia general el derecho a la protección jurídica de la vida en gestación.

11. Al legislador no le está prohibido constitucionalmente, en principio, adoptar un

sistema de protección de la vida en gestación que se apoye, en casos de conflicto
de intereses durante el embarazo, en el asesoramiento a la mujer embarazada en la
fase inicial del embarazo como punto central, para conseguir que ella decida o no
llevar a término el embarazo, o en la constatación de los requisitos de las indicacio-
nes realizadas por un tercero, renunciando de esta manera el legislador a la ilicitud
mediante supuestos despenalizadores.

12. Un sistema de asesoramiento de este tipo exige condiciones marco que creen
los presupuestos positivos para una actuación de la mujer en favor de la vida en
gestación. Corresponde al Estado toda la responsabilidad relativa a la implantación
del procedimiento de asesoramiento.

13. El deber estatal de protección exige que la necesaria participación del médico en
interés de la mujer suponga, al mismo tiempo, una protección de la vida en gesta-
ción.

14. La calificación jurídica de la existencia del niño como origen de un daño no está
amparada en la Constitución (art. 1 párr. 1 LF). Por consiguiente, se prohíbe consi-
derar el deber de alimentos a los hijos como un daño.

15. Los abortos que se llevan a cabo sin la constatación de la existencia de una indi-
cación médica, de acuerdo con la normativa de asesoramiento, no pueden ser consi-
derados justificados (no antijurídicos). Responde a principios irrenunciables del Esta-
do de Derecho el que sólo pueda atribuirse efecto justificante a un tipo de excepción
cuando deba verificarse la existencia de sus presupuestos bajo responsabilidad es-
tatal.

16. La Ley Fundamental no permite que se conceda un derecho a las prestaciones

del seguro legal de enfermedad para la práctica de un aborto cuya adecuación a De-
recho no se constata. Frente a ello, la concesión de la asistencia social en casos de
necesidad económica para abortos despenalizados, de acuerdo con la normativa de
asesoramiento, es tan poco susceptible de reparos de constitucionalidad como la
continuidad en el pago del salario.

17. El principio de la autonomía organizativa de los Estados federados se aplica ili-

mitadamente cuando una normativa federal prevé únicamente una función estatal a
realizar por los Estados federados, sin embargo no afecta a la regulación de los ca-
sos particulares que pueden ejecutarse administrativamente.

En los procesos de recurso de inconstitucionalidad interpuestos contra 1. a) los pre-

ceptos contenidos en el § 218 b párr. 1 inciso 1 y párr. 2 y del § 219 párr. 1 inciso 1
del Código penal, en la versión de la Decimoquinta Ley de Modificación del Derecho
Penal de 18 de mayo de 1976 (BOF I p. 1213) y b) los preceptos contenidos en los
§§ 200 f, 200 g del Reglamento de Seguros en la redacción dada por la Ley sobre
medidas adicionales a la Quinta Ley de Modificación del Derecho penal (Ley de me-
didas adicionales de reforma del derecho penal - StREG), de 28 de agosto de 1975
(BOF I p. 2289) – 2 BvF 2/90 –, 2. el artículo 13 número 1 y 15 número 2 de la Ley
para la Protección de la Vida dependiente/en Desarrollo, para la Consecución de
una Sociedad Amiga de los Niños, para la Ayuda en caso de Conflicto de Intereses
durante el Embarazo y Reguladora del Aborto (Ley de Apoyo a la Maternidad y a las
Familias), de 27 de julio de 1992 (BOF I p. 1398), así como del § 24 b del Libro Quin-
to del Código Social en la redacción dada por el art. 2 de la Ley de Apoyo a la Mater-
nidad y a las Familias – 2 BvF 4/ 92 –, es recurrente en relación con los números 1)
y 2): el Gobierno bávaro, representado por el Primer Ministro, Prinzregentenstraβe 7,
München 22, – Abogado: Prof. Dr. Udo Steiner, Am Katzenbühl 5, Regensburg –; 3.
los artículos 13 número 1 y 15 número 2 de la Ley para la Protección de la Vida de-
pendiente/en Desarrollo, para la Consecución de una Sociedad Amiga de los Niños,
para la Ayuda en caso de Conflicto de Intereses durante el Embarazo y reguladora
del Aborto (Ley de Apoyo a la Maternidad y a las Familias) de 27 de julio de 1992
(BOF I p. 1398), son recurrentes contra el 3): 249 diputados del Parlamento Federal
alemán: 1. Dr. Wolfgang Schäuble, 2. Dr. Wolfgang Bötsch, 3. Dr. Franz Möller, 4.
Dr. h.c. Karl-Heinz Spilker, 5. Dr. Walter Altherr, , 6. Jürgen Augustinowitz, 7. Dietrich
Austermann, 8. Heinz-Günter Bargfrede, 9. Dr. Wolf Bauer, 10. Brigitte Baumeister,
11. Richard Bayha, 12. Meinrad Belle, 13. Renate Blank, 14. Dr. Joseph-Theodor
Blank, 15. Dr. Heribert Blens, 16. Peter Bleser, 17. Dr. Norbert Blüm, 18. Wilfried
Böhm (Melsungen), 19. Dr. Maria Bühmer, 20. Friedrich Bohl, 21. Jochen Borchert,
22. Klaus Brähmig, 23. Paul Breuer, 24. Monika Brudlewsky, 25. Georg Brunnhuber,
26. Klaus Bühler (Bruchsal), 27. Manfred Carstens (Emstek), 28. Joachim Clemens,
29. Albert Deβ, 30. Wolfgang Dehnel, 31. Getrud Dempwolf, 32. Karl Deres, 33.
Renate Diemers, 34. Werner Dörflinger, 35. Hansjürgen Doss, 36. Dr. Alfred
Dregger, 37. Jürgen Echternach, 38. Wolfgang Ehlers, 39. Udo Ehrbar, 40. Maria
Eichhorn, 41. Wolfgang Engelmann, 42. Rainer Eppelmann, 43. Ilse Falk, 44. Dr.
Kurt Faltlhauser, 45. Dr. Karl Fell, 46. Leni Fischer, 47. Dirk Fischer (Hamburgo), 48.
Winfried Fockenberg, 49. Klaus Francke (Hamburgo), 50. Herbert Frankenhauser,
51. Dr. Gerhard Friedrich, 52. Erich Fritz, 53. Hans-Joachim Fuchtel, 54. Johannes
Ganz, 55. Michaela Geiger, 56. Norbert Geis, 57. Dr. Wolfgang von Geldern, 58.
Johannes Gerster (Mainz), 59. Michael Glos, 60. Dr. Reinhard Göhner, 61. Peter
Götz, 62. Dr. Wolfgang Götzer, 63. Joachim Gres, 64. Wolfgang Gröbl, 65. Dr.
Joachim Grünewald, 66. Horst Günther, 67. Carl-Detlev Freiherr von Hammerstein,
68. Gottfried Haschke (Groβhennersdorf), 69. Udo Haschke (Jena-Ost), 70. Gerda
Hasselfeldt, 71. Hansgeorg Hauser, 72. Otto Hauser (Esslingen), 73. Klaus-Jürgen
Hedrich, 74. Manfred Heise, 75. Adolf Herkenrath, 76. Emst Hinsken, 77. Heinz-Adolf
Hörsken, 78. Joachim Hörster, 79. Dr. Paul Hoffacker, 80. Josef Hollerith, 81. Prof.
Dr. Karl-Heinz Hornhues, 82. Siegfried Hornung, 83. Hubert Wilhelm Hüppe, 84.
Claus Jäger (Wangen), 85. Susanne Jaffke, 86. Bemhard Jagoda, 87. Dr. Friedrich-
Adolf Jahn (Münster), 88. Georg Janovsky, 89. Karin Jeltsch, 90. Dr. DionysJobst,
91. Dr. RainerJork, 92. Dr. Harald Kahl, 93. Bartholomäus Kalb, 94. Steffen
Kampeter, 95. Dr. Franz-Hermana Kappes, 96. Irmgard Karwatzki, 97. Volker
Kauder, 98. Peter Keller, 99. Ignaz Kiechle, 100. Peter Kittelmann, 101. Günter Klein,
102. Hans Klein (München), 103. Dr. Volkmar Kühler (Wolfsburg), 104. Dr. Helmut
Kohl, 105. Eva-Maria Kors, 106. Hartmut Koschyk, 107. Thomas Kossendey, 108.
Rudolf Kraus, 109. Dr. Rudolf Krause, 110. Franz Heinrich Krey, 111. Arnulf
Kriedner, 112. Heinz-Jürgen Kronberg, 113. Reiner Krziskewitz, 114. Karl Lamers,
115. Dr. Norbert Lammert, 116. Helmut Lamp, 117. Dr. Paul Laufs, 118. Karl Josef
Laumann, 119. Klaus-Heiner Lehne, 120. Prof. Dr. Dr. h.c. Ursula Lehr, 121.
Christian Lenzer, 122. Eduard Lintner, 123. Dr. Klaus Lippold, 124. Sigrun Löwisch,
125. Wolfgang Lohmann (Lüdenscheid), 126. Julius Louven, 127. Heinrich Lummer,
128. Dr. Michael Luther, 129. Erich Maall (Wilhelmshaven), 130. Prof. Dr. Ursula
Männle, 131. Theo Magin, 132. Claire Marienfeld, 133. Erwin Marschewski, 134.
Günter Marten, 135. Dr. Martin Mayer, 136. Wolfgang Mecklenburg, 137. Rudolf
Meinl, 138. Dr. Hedda Meseke, 139. Dr. Reinhard Meyer zu Bentrup, 140. Maria
Michalk, 141. Meinolf Michels, 142. Hans-Wemer Müller (Wadern), 143. Alfons Müller
(Wesseling), 144. Dr. Günther Müller, 145. Engelbert Nelle, 146. Dr. Christian
Neuling, 147. Bernd Neumann, 148. Johannes Nitsch, 149. Claudia Nolte, 150.
Friedhelm Ost, 151. Eduard Oswald, 152. Norbert Otto, 153. Dr. Gerhard Päselt,
154. Dr. Peter Paziorek, 155. Hans-Wilhelm Pesch, 156. Gerhard Pfefermann, 157.
Anton Pfeifer, 158. Dr. Gero Pfennig, 159. Prof. Dr. Winfried Pinger, 160. Ronald
Pofalla, 161. Dr. Hermann Pohler, 162. Dr. Albert Probst, 163. Dr. Bernd Protzner,
164. Dieter Pützhofen, 165. Hans Raidel, 166. Dr. Peter Ramsauer, 167. Peter
Haraid Rauen, 168. Wilhelm Rawe, 169. Gerhard Reddemann, 170. Otto
Regenspurger, 171. Dr. Bertold Reinartz, 172. Erika Reinhardt, 173. Hans-Peter
Repnik, 174. Dr. Norbert Rieder, 175. Dr. Erich Riedl (München), 176. Klaus Riegert,
177. Dr. Heinz Riesenhuber, 178. Werner Ringkamp, 179. Hannelore Rönsch, 180.
Franz-Xaver Romer, 181. Dr. Klaus Rose, 182. Kurt Rossmanith, 183. Adolf Roth
(Gieβen), 184. Dr. Christian Ruck, 185. Volker Rühe, 186. Dr. Jürgen Rüttgers, 187.
Helmut Sauer (Salzgitter), 188. Roland Sauer (Stuttgart), 189. Ortrun Schätzle, 190.
Günther Schartz (Tréveris), 191. Heinz Schemken, 192. Gerhard Scheu, 193. Ulrich
Schmalz, 194. Bernd Schmidbauer, 195. Andreas Schmidt (Mülheim), 196. Trudi
Schmidt (Spiesen), 197. Christian Schmidt (Fürth), 198. Hans-Peter Schmitz
(Baesweiler), 199. Dr. Oscar Schneider (Nuremberg), 200. Dr. Andreas
Schockenhoff, 201. Joachim Graf von Schönburg-Glauchau, 202. Prof. Dr. Rupert
Scholz, 203. Reinhard Freiherr von Schorlemer, 204. Dr. Haraid Schreiber, 205.
Wolfgang Schulhoff, 206. Dr. Dieter Schulte (Schwibisch Gmünd), 207. Clemens
Schwalbe, 208. Stefan Schwarz , 209. Dr. Hermann Schwrer, 210. Horst Seehofer,
211. Heinrich Seesing, 212. Wilfried Seibel, 213. Rudolf Páginars, 214. Jürgen
Sikora, 215. Bärbel Sothmann, 216. Carl-Dieter Spranger, 217. Dr. Rudolf Sprung,
218. Dr. Hans Stercken, 219. Prof. Dr. Wolfgang Freiherr von Stetten, 220. Karl
Stockhausen, 221. Dr. Gerhard Stoltenberg, 222. Hans-Gerd Strube, 223 .Michael
Stübgen, 224. Egon Susset, 225. Ferdinand Tillmann, 226. Dr. Klaus-Dieter Uelhoff,
227. Roswitha Verhülsdonk, 228. Friedrich Vogel (Ennepetal), 229. Wolfgang Vogt
(Düren), 230. Dr. Ruprecht Vondran, 231. Dr. Horst Waffenschmidt, 232. Dr. Theodor
Waigel, 233. Alois Graf von Waldburg-Zeil, 234. Dr. Jürgen Warnke, 235. Dr.
Alexander Warrikoff, 236. Herbert Werner (Ulm), 237. Kersten Wetzel, 238. Gabriele
Wiechatzek, 239. Dr. Dorothee Wilms, 240. Bernd Wilz, 241. Willy Wimmer (Neuss),
242. Prof. Dr. Roswitha Wisniewski, 243. Simon Wittmann (Tännesberg), 244. Dr.
Fritz Wittmann, 245. Elke Wülfing, 246. Cornelia Yzer, 247. Wolfgang Zeitelmann,
248. Benno Zierer, 249. Wolfgang Zäller, — Abogado, 1. Prof. Dr. Peter Lerche,
Junkersstraβe 13, Gauting, 2. Prof. Dr. Fritz Ossenbühl, Im Wingert 12, Mekkenheim
— 2 BvF 5/92.

Fallo:
I. 1. El § 218a párrafo 1 del Código penal, en la redacción dada por la Ley para la
Protección de la Vida dependiente/en Desarrollo, para la Consecución de una Socie-
dad Amiga de los Niños, para la Ayuda en caso de Conflicto de Intereses durante el
Embarazo y reguladora del Aborto (Ley de Apoyo a la Maternidad y a las Familias)
de 27 de julio de 1992 (Boletín Oficial Federal I página 1398), es incompatible con el
artículo 1 párrafo 1 de la Ley Fundamental, en relación con el artículo 2 párrafo 2 in-
ciso 1 del mismo texto normativo, como el precepto que señala como no antijurídico
el aborto realizado en las condiciones allí mencionadas y que en el número 1 se re-
fiere al asesoramiento, que por su parte no satisface las exigencias constitucionales
que se derivan del artículo 1 párrafo 1 en conexión con el artículo 2 párrafo 2 inciso
1 de la Ley Fundamental.

La disposición es nula en su totalidad.

2. El § 219 del Código penal, en la redacción de la citada, Ley es incompatible con el

artículo 1 párrafo 1 de la Ley Fundamental en relación con el artículo 2 párrafo 2 inci-
so 1 del mismo texto legal y por tanto nulo.

3. El § 24b del Libro Quinto del Código Social, en la medida de los fundamentos jurí-
dicos de la sentencia, es compatible con el artículo 1 párrafo 1 de la Ley Fundamen-
tal en relación con el artículo 2 párrafo 2 inciso 1 del mismo texto legal.

4. Los §§ 200f, 200g del Reglamento de Seguros, en la redacción de la Ley sobre

Medidas adicionales a la Quinta Ley de Reforma del Derecho Penal (Ley de medidas
adicionales de reforma del derecho penal - StREG), de 28 de agosto de 1975 (Bole-
tín Oficial Federal I página 2289) eran compatibles con el artículo 1 párrafo 1 en rela-
ción con el artículo 2 párrafo 2 inciso 1 de la Ley Fundamental, al igual que las pres-
taciones del seguro legal de enfermedad en caso de aborto de acuerdo con el §
218a párrafo 2 número 3 del Código penal, en la redacción de la Decimoquinta Ley
de Modificación del Derecho Penal, de 18 de mayo de 1976 (Boletín Oficial Federal I
página 1213), en la medida de los fundamentos jurídicos.

5. El artículo 15 número 2 de la Ley de Apoyo a la Maternidad y a las Familias es in-

compatible con el artículo 1 párrafo 1 en relación con el artículo 2 párrafo 2 inciso 1
de la Ley Fundamental, y por tanto nulo, en tanto que a través del mismo se deroga
el precepto contenido hasta ahora en el artículo 4 de la Quinta Ley de Reforma del
Derecho Penal (5ª LRDP), de 18 de junio de 1974 (Boletín Oficial Federal I página
1297), modificado por los artículos 3 y 4 de la Decimoquinta Ley de Modificación del
Derecho Penal de 18 de mayo de 1976 (Boletín Oficial Federal I página 1213), con-
cerniente a la estadística federal sobre abortos.

6. El artículo 4 de la Quinta Ley de Reforma del Derecho Penal, en la redacción del

artículo 15 número 2 de la Ley de Apoyo a la Maternidad y a las Familias, es incom-
patible con el principio federal (artículo 20 párrafo 1, artículo 28 párrafo 1 de la Ley
Fundamental), y por tanto nulo, en tanto la disposición obliga a las más altas autori-
dades estatales competentes; en el resto, es compatible con la Ley Fundamental en
la medida de los fundamentos jurídicos de la sentencia.

7. Se han despachado los recursos en el procedimiento 2 BvF 2/90, relativo al con-

trol constitucional del § 218b párrafo 1 inciso 1 y párrafo 2 así como del § 219 párra-
fo 1 inciso 1 del Código penal, en la redacción de la Decimoquinta Ley de Modifica-
ción del Derecho Penal, de 18 de mayo de 1976 (Boletín Oficial Federal I página
1213).

II. De acuerdo con el § 35 de la Ley sobre el Tribunal Constitucional Federal se orde-

na lo siguiente:

1. El derecho vigente hasta ahora en la medida apuntada por la sentencia de 4 de

agosto de 1992 es aplicable hasta el 15 de junio de 1993. Posteriormente, y hasta la
entrada en vigor de una nueva normativa legal, rigen, acompañando a los preceptos
de la Ley de Apoyo a la Maternidad y las Familias, en tanto no hayan sido declara-
dos nulos por el número I. de la parte dispositiva, los números 2 a 9 de esta regla-
mentación.

2. El § 218 del Código penal, en la redacción dada por la Ley de Apoyo a la Materni-
dad y a las Familias, no se aplica cuando el embarazo es interrumpido por un médi-
co dentro de las doce semanas siguientes a la concepción, la mujer embarazada so-
licita la interrupción y el médico recibe una certificación que prueba que ella, al me-
nos tres días antes de la intervención, ha recibido asesoramiento en un centro de
orientación reconocido (vid. el número 4 de esta decisión). La prohibición básica del
aborto se mantiene incólume también en estos casos.

3. (1) El asesoramiento está al servicio de la protección de la vida en gestación. Tie-

ne que preocuparse de animar a la mujer a continuar con el embarazo hasta su tér-
mino y de abrirle perspectivas para una vida futura con su hijo; debe ayudarla a to-
mar una decisión responsable e informada. Por ello, la mujer debe de ser consciente
de que el nasciturus tiene un derecho propio a la vida en todos los estadios del em-
barazo, incluso frente a ella, y que, por ello, de acuerdo con el ordenamiento jurídico,
el aborto sólo puede estar indicado en situaciones excepcionales, cuando traer al
mundo a su hijo supone para la mujer una carga que es tan pesada y extraordinaria
– comparable a los casos del § 218a párrafos 2 y 3 del Código penal en la redacción
de la Ley de Apoyo a la Maternidad y a las Familias – que supera el nivel de sacrifi-
cio exigible.

(2) El asesoramiento ofrece a la mujer embarazada consejo y ayuda. Contribuye a

luchar contra la situación conflictiva que existe en relación con el embarazo y a po-
ner remedio a la situación de necesidad. A tal efecto el asesoramiento comprende

a) la entrada en un asesoramiento de conflicto; para ello se espera que la embaraza-

da informe al asesor de los hechos por los cuales se plantea la interrupción del em-
barazo;

b) toda información médica, social y jurídica, que según la situación, se considere

necesaria, la explicación de los derechos que asisten a la madre y al hijo y los posi-
bles apoyos prácticos, especialmente aquellos que faciliten la continuidad del emba-
razo y la situación de madre e hijo;

c) la oferta de apoyar a la mujer embarazada en la reclamación de derechos, en la

búsqueda de vivienda, en la búsqueda de posibilidades de asistencia para el niño y
en la continuidad de su formación, así como la oferta de una asistencia posterior.

El asesoramiento también informa sobre los métodos para evitar embarazos no de-
seados.

(3) En caso necesario se han de involucrar en el asesoramiento personal especiali-

zado con formación médica, psicológica o jurídica otras personas. En todo asesora-
miento se ha de comprobar si es adecuado, de conformidad con la mujer embaraza-
da, involucrar a terceros, especialmente al padre o a parientes próximos de los pro-
genitores del nasciturus.

(4) Si lo desea, la mujer embarazada puede no dar a conocer su identidad al asesor.

(5) Si, de acuerdo con el contenido de la entrevista de asesoramiento, es oportuno

para conseguir su objetivo (párrafo 1 [inciso 1]), se deben proseguir las entrevistas
inmediatamente. Si el asesor considera concluido el asesoramiento, el centro de
orientación debe emitir, a solicitud de la mujer, una certificación de que ha tenido lu-
gar el asesoramiento previsto en los párrafos 1 a 4, emitido a su nombre y con la fe-
cha de la última entrevista de asesoramiento

(6) El asesor debe conservar en un acta, de forma que no pueda ser posible determi-
nar la identidad de la mujer asesorada, la edad, el estado civil y la nacionalidad de la
asesorada, el número de embarazos, de hijos y de anteriores abortos. Además de
los motivos esenciales del aborto, tiene que apuntar la duración de la entrevista de
asesoramiento y en su caso, las otras personas que han sido llamadas a participar
en ella. El acta debe además permitir conocer qué información se traslada a la em-
barazada y qué apoyos le han sido ofrecidos.

4. (1) Los centros que se dediquen a ofrecer asesoramiento de acuerdo con el nú-
mero 3 necesitan una acreditación estatal especial – independientemente de una
acreditación de acuerdo con el artículo 1 § 3 de la Ley de Apoyo a la Maternidad y a
las Familias -. Como centros de orientación también pueden ser reconocidas institu-
ciones de titularidad libre y médicos.

(2) Los centros de orientación no deben estar vinculados con instituciones en las que
se practiquen abortos, ni desde el punto de vista organizativo ni por medio de intere-
ses económicos, de forma que sea posible excluir la existencia de un interés mate-
rial de la institución orientadora en la práctica del aborto. El médico que realice el
aborto no puede actuar como asesor; tampoco puede pertenecer al centro de orien-
tación que ha llevado a cabo el asesoramiento.

(3) Sólo pueden ser acreditados como centros de orientación aquellos que ofrezcan
la seguridad de que, de acuerdo con lo señalado en el número 3, disponen de sufi-
ciente personal para el asesoramiento, tanto desde el punto de vista individual como
especializado, teniendo en cuenta la cualificación y el número, y que trabaja con to-
dos los centros que conceden apoyo público y privado para madre e hijo. Los cen-
tros de orientación están obligados a depositar por escrito anualmente un informe
sobre el alcance de su actividad de asesoramiento y las experiencias acumuladas en
su ejercicio.
(4) La acreditación sólo puede otorgarse con la reserva de que transcurrido el plazo
que legalmente se determine se precisa la confirmación por parte de la autoridad
competente.

(5) Los Estados federados aseguran una oferta suficiente de centros de asistencia
próximos al lugar del domicilio.

5. El médico al que la mujer solicite la práctica del aborto está sometido a los debe-
res que se desprenden de los fundamentos jurídicos de la sentencia (D.V.1. y 2.).

6. El procedimiento de acreditación previsto en el número 4 se ha de emplear tam-

bién con los centros de orientación existentes. Hasta su conclusión, a más tardar el
31 de diciembre de 1994, están autorizados a asesorar de acuerdo con el número 3
de esta decisión.

7. El deber de llevar una estadística federal y la obligación de presentarse de acuer-

do con el artículo 4 de la Quinta Ley de Reforma del Derecho Penal (5ª. LRDP) de
18 de junio de 1974 (Boletín Oficial Federal I página 1297), modificado por los artícu-
los 3 y 4 de la Decimoquinta Ley de Reforma del Derecho Penal, de 18 de mayo de
1976 (Boletín Oficial Federal I página 1213), rigen también en el territorio menciona-
do en el artículo 3 del Tratado de Unificación.

8. La disposición del § 37a de la Ley federal de Ayuda Social también se aplica a las
interrupciones del embarazo llevadas a cabo de acuerdo con el número 2 de esta
decisión.

9. Hasta que el legislador decida la posible introducción de una indicación criminoló-

gica y su comprobación, los asegurados del seguro legal de enfermedad y los bene-
ficiarios de ayudas, previa solicitud, pueden recibir prestaciones en caso de interrup-
ción del embarazo cuando se dan los presupuestos del número 2 de esta decisión y
el médico forense competente o un médico inspector de una caja legal de enferme-
dad ha certificado que, de acuerdo con sus conocimientos médicos, se ha cometido
contra la embarazada un hecho antijurídico previsto en los §§ 176 a 179 del Código
penal y existen razones fundadas para creer que el embarazo es consecuencia del
mismo. Con el consentimiento de la mujer, el médico puede recabar información de
la fiscalía y examinar el expediente de la investigación existente; los datos que así
conozca están sometidos a la obligación de guardar el secreto médico.
 Fundamentos:

A.

El objeto de los procedimientos de inconstitucionalidad acumulados para su trata-

miento y decisión común es, ante todo, la cuestión acerca de si distintos preceptos
penales, de seguridad social y jurídico-organizativos sobre el aborto, que forman
parte de la nueva normativa, consecuencia de la Sentencia del Tribunal Constitucio-
nal Federal de 25 de febrero de 1975 (BVerfGE 39, 1 ss.), contenidos en la 15ª. Ley
de Reforma del Derecho Penal y en la Ley de Acompañamiento a la Reforma del
Derecho Penal o son parte de la Ley de Apoyo a la Maternidad y a las Familias, nue-
vamente redactada tras la unificación alemana para toda Alemania, cumplen el de-
ber constitucional del Estado de proteger la vida humana en gestación.

I.

1. La cuestión acerca de si y de qué forma se puede solucionar el problema del

aborto, en la tensión entre la protección de la vida humana en gestación y el derecho
a la libre determinación de la mujer embarazada, de forma más satisfactoria que con
los medios del Derecho penal es desde hace años objeto de intensas controversias.
El intento emprendido en el año 1974 por el legislador de limitar la originalmente ge-
neral punibilidad del aborto básicamente por medio de una solución de plazos para
las primeras doce semanas de embarazo, fue rechazado por el Tribunal Constitucio-
nal Federal. La Sala Primera declaró en su Sentencia de 25 de febrero de 1975
(BVerfGE 39, 1 ss.) que el § 218a CP, en la redacción de la Quinta Ley de Reforma
del Derecho Penal (5ª. LRDP), de 18 de junio de 1974 (BOF I p. 1297), era incompa-
tible con el art. 2 párrafo 2 inciso 1, en relación con el art. 1 párr. 1 de la Ley Funda-
mental, y por tanto nulo, al excluir la punibilidad del aborto aunque no existiera nin-
guna razón que pudiera resistir frente al orden de valores de la Ley Fundamental –
en el sentido recogido en los considerandos -.

2. Por ello, el Parlamento Federal aprobó la Decimoquinta Ley de Modificación del

Derecho Penal (15ª. LMDP), de 18 de mayo de 1976 (BOF I p. 1213); por medio de
ella los preceptos recogidos en los §§ 218 ss. CP (en adelante: §§ 218 ss. CP en su
redacción anterior) recibieron la redacción que ha estado hasta ahora vigente y que
motiva la publicación del Código penal de 10 de marzo de 1987 (BOF I p. 945,
1160).
De acuerdo con esta ley, básicamente se sanciona penalmente a quien interrumpa
el embarazo tras concluir la anidación (§ 218 párr. 1, párr. 3 inciso 1, § 219d CP en
su redacción anterior). Sin embargo, la interrupción del embarazo no es punible den-
tro de un plazo determinado siempre y cuando sea llevada a cabo por un médico, la
embarazada lo consienta y se encuentre indicada de acuerdo con los conocimientos
médicos en atención a determinadas situaciones de seria necesidad de la embara-
zada (indicaciones del aborto). El precepto en cuestión dice:

Indicaciones del aborto

(1) La interrupción del embarazo llevada a cabo por un médico no es punible

de acuerdo con el § 218 cuando

1. la embarazada consiente y

2. la interrupción del embarazo esté indicada de acuerdo con los conocimientos

médicos en atención a las circunstancias presentes y futuras de la embaraza-
da, para evitar un peligro para la vida o el peligro de un perjuicio importante del
estado de salud física o psíquica de la embarazada, y el peligro no pueda ser
evitado de otra manera que le sea exigible a ella.

(2) También se consideran cumplidos los presupuestos del párrafo 1 núm. 2

cuando de acuerdo con los conocimientos médicos

1. existen razones fundadas para creer que el niño, como consecuencia de un

factor hereditario o de influencias perjudiciales antes del nacimiento sufriría un
perjuicio inevitable de su estado de salud tan importante que no se puede exi-
gir a la embarazada que lleve a término el embarazo,

2. se ha cometido contra la embarazada un hecho antijurídico descrito en los

§§ 176 a 179 y existen razones fundadas para creer que el embarazo es con-
secuencia de ese hecho, o

3. la interrupción del embarazo está indicada para evitar el peligro de una situa-
ción de necesidad a la embarazada, que

a) es de tal peso que no se puede exigir a la embarazada que lleve a término el

embarazo, y

b) no puede ser evitado de otra manera que le sea exigible a la embarazada.

 (3) En los supuestos del párrafo 2 núm. 1 no pueden haber transcurrido más de
veintidós semanas desde la concepción, en los casos del párrafo 2 núms. 2 y 3
no más de doce semanas”.

A mayores, la embarazada no será sancionada penalmente aun en ausencia de una

indicación legal cuando el médico interrumpe el embarazo dentro de las 22 semanas
desde la concepción tras un asesoramiento de acuerdo con el § 218b CP en su re-
dacción anterior (§ 218 párr. 3 inciso 2 CP en su redacción anterior). Si no se dan
estos presupuestos, el tribunal puede igualmente prescindir de castigar a la mujer
cuando en el momento de la intervención se hubiera encontrado en graves dificulta-
des (§ 218 párr. 3 inciso 3 CP en su redacción anterior). En estos casos, sólo se im-
pone la pena al médico al que acudió la mujer. A él se aplican, además, otras medi-
das más duras: quien interrumpe un embarazo sin que la embarazada se haya he-
cho asesorar al menos tres días antes de la intervención por un asesor acerca de las
ayudas públicas y privadas existentes a su disposición (vid. § 218b párr. 2 CP en su
redacción anterior) y por un médico acerca de los puntos de vista médicamente sig-
nificativos. El médico será sancionado penalmente por aborto sin asesoramiento de
la embarazada, incluso aunque exista una indicación legal (§ 218b párr. 1 CP en su
redacción anterior). Además, será sancionado penalmente pese a la existencia de
una indicación legal quien interrumpa un embarazo sin que otro médico haya elabo-
rado un dictamen escrito sobre la existencia de una previsión legal (§ 219 CP en su
redacción anterior). El asesoramiento sobre ayudas sociales y sobre los puntos de
vista médicamente significativos puede ser realizado por el mismo médico que dicta-
mina sobre la indicación; el asesoramiento sobre los puntos de vista médicamente
significativos puede ser realizado por el médico que practica el aborto. La embaraza-
da no será penalmente sancionada a tenor de los §§ 218b, 219 CP en su redacción
anterior.

3. La Ley sobre Medidas de Acompañamiento a la Quinta Ley de Reforma del Dere-

cho Penal (Ley de medidas adicionales de reforma del Derecho Penal - StREG), de
28 de agosto de 1975 (BOF I p. 2289), pretende apoyar las aspiraciones reformistas
de la 5ª. Ley de Reforma del Derecho Penal por medio de medidas político-sociales
de acompañamiento (vid. BOPF 7/376 p. 1).

Se basa en un proyecto de los grupos parlamentarios del SPD y del FDP (BOPF
7/376), que ha retomado un proyecto de ley del Gobierno Federal del año 1972
(BOCF 104/72). Entre otras cuestiones, el proyecto establece que los asegurados
tienen derecho a las prestaciones del seguro legal de enfermedad en caso de aborto
realizado por un médico.

Según la exposición de motivos, el proyecto debe complementar los esfuerzos de re-

forma del § 218 CP, que atiende en escasa medida a la situación de necesidad en
que se puede encontrar una embarazada, y por tanto no hace justicia a la problemá-
tica de los abortos ilegales. Según se afirma, con las medidas previstas se evita tam-
bién que se practiquen abortos ilegales; además, se garantiza que la embarazada no
resulte perjudicada “en casos legalmente considerados exentos de pena” por sus cir-
cunstancias económicas. Además, se afirma en la exposición de motivos (BOPF cit.,
p. 5 s.):

"El asesoramiento y el tratamiento en caso de aborto son considerados presta-

ciones del seguro legal de enfermedad porque de esta forma se asegura una
adecuada intervención.

La ejecución de esta tarea se lleva a cabo esencialmente en interés de la co-

lectividad. La comunidad de los asegurados no tiene que cargar sola, por ello,
con los gastos. Por este motivo se prevé una participación financiera de la Fe-
deración”.

A instancia de la Comisión de Trabajo y Orden Social, el Parlamento Federal aprobó

el proyecto de ley con algunas modificaciones (Parlamento Federal, 7ª. legislatura,
88ª. sesión de 21 de marzo de 1974, Diario de Sesiones pp. 5763 ss.). Éstas consis-
tían básicamente en la extensión de las prestaciones del seguro legal de enferme-
dad y asistenciales a la esterilización, considerada exenta de pena practicada por un
médico, así como en la concesión expresa del derecho al subsidio por incapacidad
laboral transitoria y a la continuación del pago de salarios, no discutidos durante las
deliberaciones, como consecuencia de la incapacidad laboral a raíz de una esterili-
zación o de un aborto (vid. BOPF 7/1753, pp. 5 a 11). Una vez que el Consejo Fede-
ral negó su aprobación, la comisión interparlamentaria propuso una redacción de la
ley que debía asegurar que las prestaciones sólo se otorgaran en los casos recono-
cidos por el legislador como interrupciones “no antijurídicas” del embarazo, practica-
das por un médico, tras una nueva regulación legal de la punibilidad del aborto, con-
secuencia de la sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 25 de febrero de
1975 (BOPF 7/3778 pp. 2 s.). Esta redacción se convirtió en Ley.

La Ley – en lo que aquí resulta de interés – tiene el siguiente tenor literal:

"III. Otras ayudas

§ 200e

Los asegurados tienen derecho al asesoramiento médico sobre cuestiones re-

lativas al control de la natalidad; en el asesoramiento médico se incluye tam-
bién el reconocimiento necesario y la prescripción de medidas de control de la
natalidad.

§ 200f

Los asegurados tienen derecho a prestaciones en caso de una esterilización

no antijurídica y de la interrupción no antijurídica del embarazo practicadas por
un médico. Se otorga asesoramiento médico sobre continuación e interrupción
del embarazo, reconocimiento médico e informe sobre la comprobación de los
presupuestos para una esterilización no antijurídica o para un aborto no antiju-
rídico, tratamiento médico, suministro de medicamentos, apósitos y medicinas
así como asistencia domiciliaria a los enfermos. Existe derecho al subsidio por
incapacidad laboral transitoria cuando el asegurado es incapaz de trabajar a
consecuencia de una esterilización no antijurídica o de una interrupción no anti-
jurídica del embarazo realizadas por un médico, en cuyo caso existe el derecho
de acuerdo con el § 182 párr. 1 núm. 2.

§ 200g

Los preceptos que regulan el subsidio de enfermedad rigen la concesión de

prestaciones conforme a los §§ 200e y 200f respectivamente, en tanto no se in-
dique nada en contra. El § 192 párr. 1 no se aplica a la concesión del subsidio
por incapacidad laboral transitoria en caso de una esterilización no antijurídica
o de una interrupción no antijurídica del embarazo realizadas por un médico”.

4. La normativa reguladora de las indicaciones, especialmente del tipo de la indica-

ción de situación general de necesidad, así como la financiación de los abortos por
parte de las cajas de enfermedad siguió siendo cuestionado en el período posterior
jurídica y políticamente. El Gobierno estatal bávaro interpuso recurso de inconstitu-
cionalidad ante el Tribunal Constitucional Federal en marzo de 1990 contra los pre-
ceptos relativos al procedimiento de asesoramiento y comprobación de las indicacio-
nes, así como sobre las prestaciones del seguro de enfermedad en caso de aborto
realizado bajo la indicación de situación general de necesidad; este recurso (2 BvF
2/90) es objeto de la presente decisión.

II.

La consecución de la unidad alemana el 3 de octubre de 1990 y la tarea de unificar

el derecho de las partes unificadas de Alemania que supuso, dio un nuevo impulso a
los esfuerzos en favor de una reforma.

1. Inicialmente se mantuvieron dos distintas regulaciones sobre la punibilidad del

aborto en las dos partes de Alemania. Debido al Tratado de Unificación (TU) de 31
de agosto de 1990, en relación con la Ley reguladora del Tratado de Unificación de
23 de septiembre de 1990 (BOF II p. 885; vid. allí el documento adjunto II, capítulo
III, campo C, párrafo I núm. 1), en el territorio de adhesión, de acuerdo con el § 153
del Código penal de la RDA de 12 de enero de 1968, en la nueva redacción de 14 de
diciembre de 1988 (BO RDA311 I 1989 p. 33), modificada por la 6ª. Ley de Reforma
del Derecho Penal de 29 de junio de 1990 (BO RDA I p. 526), se sanciona penal-
mente quien "en contra de los preceptos legales" interrumpa el embarazo de una
mujer. También será sancionado quien induzca a una mujer o colabore con ella en la
interrupción de su embarazo o permita que se lleve a cabo un aborto ilegal. Los pre-
ceptos de la Ley sobre interrupción del embarazo, de 9 de marzo de 1972 (BO RDA I
p. 89) que siguieron vigentes tras el Tratado de Unificación (cit., documento adjunto
II, capítulo III, campo C, párrafo I núms. 4 y 5), y la norma de desarrollo promulgada
el mismo día (BO RDA II p. 149) contenían un sistema de plazos. De acuerdo con el
§ 1 párr. 2 de la Ley, la embarazada está autorizada a permitir que se interrumpa el
embarazo dentro de las doce semanas siguientes a su inicio por medio de una inter-
vención médica en una institución obstétrico-ginecológica. De acuerdo con el § 2,
sólo puede realizarse la interrupción en un momento posterior cuando es de esperar
que la continuidad del embarazo ponga en peligro la vida de la mujer o cuando exis-
tan otras razones de peso; sobre ello decide una comisión de médicos especialistas.
De acuerdo con el § 3, la interrupción del embarazo no está permitida cuando pueda
ocasionar complicaciones que pongan en peligro la salud o amenacen la vida (párr.
311
N. e. Boletín Oficial de la República Democrática Alemana (GBl. DDR).
1) o cuando hayan pasado menos de seis meses desde la última interrupción (párr.
2). El § 4 párr. 1 equipara la preparación, ejecución y tratamiento post-operatorio del
aborto permitido a los casos de enfermedad desde la perspectiva jurídico-laboral y
aseguradora.

2. El art. 31 párr. 4 del Tratado de Unificación de 31 de agosto de 1990 encomienda

al legislador interalemán adoptar, a más tardar antes del 31 de diciembre de 1992,
una normativa que garantice mejor la protección de la vida dependiente y la lucha
conforme a la Constitución contra situaciones de conflicto de las mujeres embaraza-
das, como se dan en ambas partes de Alemania en la actualidad.

a) Por ello, en el año 1991 el grupo parlamentario del FPD (BOPF 12/551), la diputa-
da Christina Schenk entre otros y el grupo Alianza 90/Los verdes (BOPF 12/696), el
grupo parlamentario del SPD (BOPF 12/841), la diputada Petra Bläss y otros y el
grupo PDS/Linke Liste (BOPF 12/898), el grupo parlamentario de la CDU/CSU
(BOPF 12/1178 [nuevo]), así como los diputados Herbert Werner y otros (BOPF
12/1179), presentaron proyectos de ley que tuvieron por objeto una nueva normativa
del aborto válida para toda Alemania.

Durante el asesoramiento legal, se añadió el proyecto de ley de los diputados Inge

Wettig-Danielmeier, Uta Würfel y otros (BOPF 12/2605, sustituido por el BOPF
12/2605 [nuevo]). El punto central de la parte penal de este proyecto, más tarde
adoptado con modificaciones, es un § 218 CP básicamente remodelado, así como
una normativa nuevamente reestructurada del asesoramiento (§ 219 CP). En ade-
lante, los abortos realizados por un médico dentro de las doce semanas siguientes a
la concepción, con el consentimiento de la mujer, no se incluyen en el tipo penal del
§ 218 CP, siempre que la mujer, al menos tres días antes de la intervención, haya
recibido asesoramiento en un centro de orientación acreditado. Los tipos hasta en-
tonces existentes acerca de la indicación criminológica y sobre la indicación de situa-
ción general de necesidad debían desaparecer, manteniéndose únicamente como
causas de justificación las indicaciones terapéutica y embriopática.

En la exposición de motivos se acentúa que, en vista de la significación del bien jurí-

dico de la vida en gestación y de su garantía constitucional, no es posible renunciar
a la protección penal. Ahora bien, la experiencia obtenida con el sistema de las indi-
caciones introducido en 1976 habría demostrado que no es posible regular criterios
suficientemente concretos, médica y judicialmente controlables, de la existencia de
una situación de necesidad que justifique el aborto. En último término, sólo la propia
mujer embarazada puede valorar la situación conflictiva en la que se encuentra.
Pese a ello, sería necesario encontrar una normativa que tuviera en cuenta tanto el
elevado valor de la vida dependiente como la propia responsabilidad de la mujer.
Con su sentencia de 25 de febrero de 1975, el Tribunal Constitucional Federal no
habría declarado inconstitucional toda solución de plazos. Hasta qué punto el Dere-
cho penal debe actuar en protección de la vida dependiente dependería de si existen
otras normas que garanticen una protección efectiva de la vida en gestación. El pre-
supuesto de la estructuración conforme a la Constitución de las modificaciones del
Derecho penal previstas en el proyecto es, pues, por un lado, que el Estado ponga a
disposición suficientes medios de política social para proteger de esta forma la vida
dependiente. A cumplir esta exigencia servirían las medidas de política social pro-
puestas. Por otra parte, debe asegurarse que la mujer tome una decisión en con-
ciencia y responsable sobre el aborto, pero no al margen de la decisión básica adop-
tada por la Constitución de protección de la vida dependiente. Esto se garantizaría
adecuadamente por medio del asesoramiento obligatorio, a través del cual la mujer
recibe consejo y ayuda para resolver su conflicto, así como la información suficiente
sobre los subsidios estatales, como base para una reflexión detenida sobre su situa-
ción. Al respecto, se mantiene la opinión de que la disposición a tomar una decisión
favorable a la continuidad de la vida dependiente es mayor cuando la mujer no tiene
que someterse al juicio de otros, sino que, después de un asesoramiento cualificado
y de una cuidadosa reflexión, puede tomar por sí misma la decisión de continuar el
embarazo. Esta libertad de decisión de la mujer no deja sin protección a la vida en
gestación. De esta forma se puede materializar la posibilidad de que la mujer – sin
ser tratada como una persona incapaz durante el asesoramiento – acepte la ayuda
ofrecida para solucionar su situación y se decida a favor del niño. Puesto que el con-
tacto de gran responsabilidad que es el presupuesto de la entrevista de asesoría en-
tre la mujer embarazada y el asesor o asesora no se puede forzar, no se impone a la
mujer ninguna obligación de explicarse o de justificarse. Pero si lo desea puede ob-
tener propuestas individuales de solución a su situación de conflicto. El asesora-
miento debe crear una atmósfera de confianza entre el asesor o asesora y la mujer
embarazada, con el fin de que la mujer embarazada se abra a valorar otras posibles
soluciones al conflicto distintas del aborto.
El proyecto asume, además, los preceptos del Reglamento de Seguros sobre presta-
ciones de las cajas de enfermedad en caso de aborto en los §§ 24a, 24b del Libro
Quinto del Código Social. Sobre ello se apunta en la exposición de motivos (vid.
BOPF 12/2605 [nuevo], p. 20):

"El § 24b se corresponde básicamente con el hasta ahora § 200 p. RIS. .... Se
incluyen también los abortos que se realizan tras un asesoramiento dentro de
las primeras 12 semanas desde la concepción, puesto que el artículo 11 exclu-
ye el tipo penal del aborto en el § 218 párrafo 5 CP. De esta forma se asegura
que no tenga lugar ningún cambio de la actual situación jurídica en atención a
la asunción de los gastos”.

La modificación, igualmente incluida en el proyecto, del art. 4 de la 5ª. Ley de Refor-

ma del Derecho Penal (supresión de la estadística federal sobre abortos, asegura-
miento de una red que cubra las instituciones donde se practiquen los abortos) se
explica del siguiente modo (BOPF 12/2605 [nuevo], p. 23):

"No hay necesidad alguna de mantener el hasta ahora artículo 4. El nuevo artí-
culo 4 obliga a los Estados federados a poner a disposición una oferta suficien-
te de instituciones para la práctica del aborto. Ello rige tanto para instituciones
ambulatorias como hospitalarias. Con ello se excluye que se pueda denegar
con carácter general a las instituciones ambulatorias el permiso para la práctica
del aborto”.

b) La comisión especial de “protección de la vida dependiente“ informó los primeros

seis proyectos de ley en 17 sesiones, y el proyecto de ley contenido en el BOPF
12/2605 (nuevo) en tres sesiones.

Los días 13, 14 y 15 de noviembre de 1991, así como 4 y 6 de diciembre de 1991,

tuvo lugar ante la comisión una audiencia pública sobre los temas relativos al aseso-
ramiento, la prevención y la educación sexual, así como sobre las cuestiones consti-
tucionales, penales y médico-legales (vid. "Zur Sache, Themen parlamentarischer
Beratung", editado por el Parlamento Federal alemán, Tomo 1/92, pp. 9 a 1027).

En la revisión de los proyectos de ley, la comisión se apartó del uso general: en vista
de que los proyectos contenían normas incompatibles unas con otras en cuestiones
decisivas, las cuestiones específicas, a pesar de todo, fueron estudiadas en común,
dejándose la decisión sobre ellas y las modificaciones correspondientes, así como la
redacción final del proyecto de ley exclusivamente a sus promotores y firmantes re-
presentados en la comisión. No tuvo lugar una votación final sobre la propuesta con-
creta. La comisión acordó por unanimidad dejar la decisión acerca de la futura nor-
mativa de las cuestiones relacionadas con los embarazos no deseados al conjunto
de los miembros del Parlamento Federal, sin presentar una propuesta de la comi-
sión. Ello debía entenderse como una recomendación en el sentido de que el Parla-
mento Federal trataría en la segunda deliberación el proyecto de ley en la versión
que había adoptado en la comisión y lo aprobaría (vid. la recomendación y el informe
de la comisión especial de “protección de la vida dependiente”, BOPF 12/2875, p.
111).

c) En la votación nominal en la segunda deliberación del Parlamento Federal, el pro-

yecto de los diputados Inge Wettig-Danielmeier, Uta Würfel y otros (BOPF 12/2605
[nuevo]) en la versión de la comisión (vid. sobre ello la recomendación y el informe
de la comisión especial de “protección de la vida dependiente”, BOPF 12/2875, pp.
85 ss., especialmente 99 ss.) la mayoría (Parlamento Federal, 12ª. legislatura, 99ª.
sesión de 25 de junio de 1992, Diario de Sesiones, p. 8374). En la última votación
nominal sobre este proyecto, en la tercera deliberación, votaron a favor 357 diputa-
dos de un total de 657 y en contra 284. 16 diputados se abstuvieron (Parlamento Fe-
deral alemán, 12a. legislatura, 99ª. Sesión de 25 de junio de 1992, Diario de Sesio-
nes, p. 8377).

El Consejo Federal aprobó la ley acordada por el Parlamento Federal de acuerdo

con el art. 84 párr. 1 LF contra el voto de Baviera y la abstención de Baden-Wurtem-
berg, Mecklemburgo-Pomerania Occidental y Turingia (Consejo Federal, 645ª. Se-
sión de 10 de julio de 1992, Diario de Sesiones p. 375). El Consejo Federal aceptó
además una toma de posición del Estado de Hessen (vid. BOCF 451/3/92), en la
que se solicita el reparto adecuado de los costes de las medidas de acompañamien-
to en todos los ámbitos, en particular, para atajar el aumento del porcentaje de los
Estados federados en el impuesto sobre las ventas a cargo de la Federación.

3. Esta Ley de 27 de julio de 1992 (BOF I p. 1398) lleva por rúbrica “Ley para la Pro-
tección de la Vida dependiente/ en Desarrollo, para la Consecución de una Sociedad
Amiga de los Niños, para la Ayuda en caso de Conflicto de Intereses durante el Em-
barazo y reguladora del Aborto (Ley de Apoyo a la Maternidad y a las Familias)” (Ge-
setz zum Schutz des vorgeburtlichen/werdenden Lebens, zur Förderung einer kin-
derfreundlicheren Gesellschaft, für Hilfen im Schwangerschaftskonflikt und zur Rege-
lung des Schwangerschaftsabbruchs (Schwangeren- und Familienhilfegesetz) - en
adelante SFHG -; tiene básicamente el siguiente contenido:

a) El art. 1 SFHG ("Ley reguladora de la información, prevención, planificación fami-

liar y asesoramiento“) obliga a la Central Federal de Información sobre la Salud a
elaborar sistemas y a repartir material sobre información sexual (§ 1) y crea un dere-
cho al asesoramiento (§ 2) en centros de orientación acreditados (§ 3). Debe de pro-
porcionarse información, entre otros temas, de contenido sexual, sobre prevención y
planificación familiar, prestaciones de apoyo a la familia y a los niños y a las familias,
los subsidios sociales y económicos para las embarazadas, sobre los métodos de
realización de un aborto y los riesgos que conlleva, así como acerca de las posibili-
dades de solucionar los conflictos sicosociales en relación con el embarazo. La em-
barazada, además, debe recibir apoyo en la reclamación de sus derechos, así como
en la búsqueda de vivienda, de posibilidades de cuidados para el niño y la continui-
dad de su formación. Los Estados federados deben ocuparse de que en los centros
de asistencia exista a disposición al menos un asesor por cada 40.000 habitantes.
Los centros de asistencia tienen derecho a recibir ayudas públicas adecuadas para
cubrir los gastos de personal y materiales (§ 4).

Los nuevos §§ 24a, 24b del Libro Quinto del Código Social (SGB V), introducidos por
el art. 2 de la Ley, sustituyen a los hasta ahora §§ 200e, 200f y 200g RIS. De acuer-
do con el § 24a SGB V, los asegurados tienen derecho al asesoramiento médico en
cuestiones relativas al control de la natalidad; además, los asegurados menores de
20 años tienen derecho a que se les entreguen anticonceptivos, siempre que sean
recetados por un médico. En el § 24b SGB V se concede a los asegurados el dere-
cho a prestaciones en caso de una interrupción no antijurídica del embarazo llevada
a cabo por un médico, siempre que se haya realizado en una de las instalaciones
aquí reguladas. Este precepto dice:

Aborto y esterilización

(1) Los asegurados tienen derecho a prestaciones en caso de una esteriliza-

ción no antijurídica y de un aborto no antijurídico realizados por un médico.
Sólo existe derecho a prestaciones en caso de un aborto no antijurídico cuando
éste sea realizado en un hospital o en alguna otra de las instituciones previstas
 para ello en el sentido del artículo 3 párr. 1 inciso 1 de la Quinta Ley de Refor-
ma del Derecho Penal.

(2) Se garantiza el asesoramiento médico sobre la continuación e interrupción

del embarazo, reconocimiento médico y dictamen sobre la comprobación de
los presupuestos para una esterilización no antijurídica o para un aborto no an-
tijurídico, tratamiento médico, suministro de medicamentos, apósitos y medici-
nas, así como asistencia domiciliaria a los enfermos. Existe derecho al subsidio
por incapacidad laboral transitoria cuando el asegurado sea incapaz de trabajar
como consecuencia de una esterilización no antijurídica o de una interrupción
no antijurídica del embarazo realizadas por un médico, salvo que exista el de-
recho de acuerdo con el § 44 párr. 1 núm. 2.“.

La Ley de Apoyo a la Infancia y a la Juventud se ve completada (art. 5 SFHG312) con

que el niño, de los tres años cumplidos en adelante, tiene derecho, “a tenor del De-
recho estatal”, a ir a una guardería; desde el 1 de enero de 1996 este derecho care-
ce de restricciones. Además, a partir de ese momento, se han de reservar para los
niños menores de tres años y los para niños en edad escolar, según las necesida-
des, puestos en instituciones de día y puestos de asistencia diaria. Los cambios
acordados en la Ley Federal de Pensiones Asistenciales (art. 8 SFHG) conciernen a
mejoras en el reconocimiento de ingresos suplementarios para las futuras madres y
las madres solteras, así como una extensión de la prohibición de regreso del dere-
cho de alimentos contra parientes en primer grado de una beneficiaria que está em-
barazada o que atiende a su hijo natural hasta cumplir su sexto año de vida. Otras
modificaciones en el campo de los subsidios sociales afectan, entre otras, a la Ley
de Fomento del Empleo (art. 6 SFHG), a la Ley de Formación Profesional (art. 7
SFHG), a la Segunda Ley de Edificación (art. 9 SFHG), a la Ley de Vinculación de la
Vivienda (art. 10 SFHG), así como a la Ley del Derecho de Reserva (art. 11 SFHG).

b) El art. 13 núm. 1 de la Ley sustituye a los §§ 218 a 219d del Código penal, en la
redacción publicada el 10 de marzo de 1987 (BOF I p. 945, 1160), por los nuevos §§
218 a 219b (en adelante §§ 218 ss. CP en su nueva redacción), los cuales – en lo
que resulta de interés en este procedimiento – tienen el siguiente tenor literal:

Aborto

312
N. e. Ley para casos especiales de ayuda a las mujeres durante en aborto (Gesetz zur Hilfe für
Frauen bei Schwangerschaftabbrüchen in besonderen Fällen).
(1) El que interrumpa un embarazo será castigado con pena privativa de liber-
tad de hasta tres años o con pena de multa. Las acciones cuyos efectos ten-
gan lugar antes de que concluya la anidación del óvulo fecundado en el útero
materno no se consideran abortos a efectos de esta Ley.

(2) En casos de especial gravedad la pena es de privación de libertad de seis

meses a cinco años. Existe un caso de especial gravedad, por regla general,
cuando el autor

1. actúa contra la voluntad de la embarazada o

2. ocasiona imprudentemente un peligro de muerte o de un grave daño a la sa-

lud de la embarazada.

(3) Si es la embarazada quien comete el hecho, la pena es de privación de li-

bertad de hasta un año o pena de multa.

(4) La tentativa es punible. La embarazada no es sancionable por tentativa.

Impunidad del aborto

(1) El aborto no es antijurídico cuando

1. la embarazada solicite el aborto y ha probado al médico, por medio de una

certificación emitida de acuerdo con el § 219 párr. 3 inciso 2, que al menos tres
días antes de la intervención se ha sometido a asesoramiento (asesoramiento
de la embarazada en situaciones de necesidad y de conflicto),

2. el aborto es realizado por un médico y

3. no han transcurrido más de doce semanas desde la concepción.

(2) El aborto realizado por un médico con consentimiento de la embarazada no

es antijurídico cuando sea necesario, de acuerdo con los conocimientos médi-
cos, para evitar un peligro para la vida de la embarazada o sufrir graves daños
en su estado de salud física o psíquica, siempre que dicho peligro no pueda
ser evitado de otra forma que le sea exigible a ella.

(3) También se cumplen los presupuestos del párrafo 2) cuando de acuerdo

con los conocimientos médicos existan razones de peso para afirmar que el
niño, a consecuencia de factores hereditarios o de la influencia perjudicial an-
tes del nacimiento, sufriría daños irreparables de su estado de salud hasta el
punto que no se puede exigir a la embarazada la continuidad del embarazo.
Ello sólo es aplicable cuando la embarazada ha probado al médico, por medio
de una certificación emitida de acuerdo con el § 219 párr. 3 inciso 2, que al me-
nos tres días antes de la intervención se ha sometido a asesoramiento, y siem-
pre que no hayan transcurrido más de veintidós semanas desde la concepción.

(4) La embarazada no será castigada de acuerdo con el § 218 cuando el abor-

to sea realizado por un médico después del asesoramiento (§ 219) y no hayan
transcurrido más de veintidós semanas desde la concepción. El tribunal puede
prescindir de la pena prevista en el § 218 cuando la embarazada se haya en-
contrado en el momento de la intervención en una situación de especial urgen-
cia

§ 218b Aborto sin comprobación médica; comprobación médica incorrecta

(1) El que en los casos del § 218a párr. 2 o 3 interrumpa un embarazo sin ha-
ber recibido una comprobación por escrito de un médico que no realiza el abor-
to acerca de si se dan los presupuestos del § 218a párr. 2 o 3 inciso 1.

(2) Un médico no puede realizar las comprobaciones previstas en el § 218a

párr. 2 o 3 inciso 1 cuando el centro competente se lo haya prohibido por haber
sido condenado en firme por la comisión de un hecho antijurídico previsto en el
párrafo 1 de los §§ 218, 219a o 219 u otro hecho antijurídico cometido en rela-
ción con un aborto. El centro competente puede prohibir a un médico temporal-
mente realizar las comprobaciones previstas en el § 218a párr. 2 y 3 inciso 1
cuando se haya abierto procedimiento contra él como sospechoso de haber co-
metido uno de los hechos antijurídicos indicados en el inciso 1.

§ 219 Asesoramiento de la embarazada en situaciones de necesidad y de con-

flicto

(1) El asesoramiento está al servicio de la protección de la vida por medio del

consejo y la ayuda a la embarazada, partiendo del reconocimiento del alto va-
lor de la vida dependiente y de la propia responsabilidad de la mujer. El aseso-
ramiento debe contribuir a eliminar la situación de necesidad y conflicto exis-
tente en relación con el embarazo. Debe poner a la embarazada en situación
de tomar una decisión responsable y en conciencia. La tarea del asesoramien-
to es proporcionar a la embarazada una completa información médica, social y
 jurídica. El asesoramiento incluye la exposición de los derechos de madre e
hijo y las ayudas prácticas disponibles, especialmente aquellas que faciliten la
continuidad del embarazo y la situación de madre e hijo. El asesoramiento con-
tribuye a evitar en el futuro embarazos no deseados.

(2) El asesoramiento debe de realizarse en un centro de orientación acreditado

por la Ley. El médico que realiza el aborto no puede actuar como asesor.

(3) No se levantará acta del asesoramiento y si lo desea la embarazada se rea-

lizará anónimamente. El centro de orientación deberá de extender inmediata-
mente una certificación fechada que acredite que el asesoramiento ha tenido
lugar de acuerdo con el párrafo 1 y que la mujer ha recibido la información ne-
cesaria para tomar una decisión”.

El art. 14 SFHG modifica algunos preceptos del Código de Procedimiento Criminal y

añade, en particular, al § 108 StPO, que regula el decomiso en los llamados hallaz-
gos casuales, una prohibición de instrumentalización: los objetos encontrados en po-
der del médico y que afectan al aborto de una paciente no pueden ser empleados
contra la misma en un procedimiento penal que se le haya abierto a causa de la co-
misión de un delito regulado en el § 218 CP.

c) Otras dos modificaciones en el art. 15 SFHG conciernen a la Quinta Ley de Refor-

ma del Derecho Penal (5ª LRDP), de 18 de junio de 1974 (BOF I p. 1297): La nueva
redacción del art. 3 párr. 1 suprime – al menos según su tenor literal – el requisito,
introducido por el art. 3 párr. 1 de la Decimoquinta Ley de Modificación del Derecho
Penal, de una autorización administrativa para las instalaciones distintas de los hos-
pitales en las que se practiquen abortos (inciso 1), y determina que el aborto debe
de ser realizado lo antes posible (inciso 2). El art. 4 en su nueva redacción afecta en
adelante a las instituciones para la práctica de los abortos y elimina la exigencia de
una estadística federal contenida en el art. 4. El precepto dice lo siguiente:

Instituciones para la práctica de abortos

“La autoridad estatal superior competente asegurará una oferta suficiente y ex-
tensa tanto de instituciones ambulatorias como hospitalarias para la práctica de
abortos”.

La anterior redacción tenía el tenor literal siguiente:

 Estadística federal

“La Oficina Federal de Estadística llevará una estadística federal sobre los
abortos realizados de acuerdo con los presupuestos del § 218a del Código pe-
nal. El médico que haya realizado el aborto tiene que proporcionar a la Oficina
Federal de Estadística, antes del final del trimestre en curso información sobre

1. el motivo del aborto,

2. el estado civil y la edad de la embarazada, así como el número de hijos a su

cargo,

3. el número de abortos anteriores y su conclusión,

4. la duración del embarazo interrumpido,

5. la forma de la intervención y las complicaciones observadas,

6. el lugar de realización de la intervención y, en caso de ingreso hospitalario,

la duración de éste, así como

7. en caso necesario, el Estado federado en el que la embarazada tiene su do-

micilio o reside habitualmente”.

Por último, el art. 16 SFHG deroga las disposiciones del Derecho de la RDA sobre el
aborto que seguían vigentes debido al Tratado de Unificación.

III.

Mediante decisión de 4 de agosto de 1992 (BVerfGE 86, 390), el Tribunal Constitu-

cional Federal, con ocasión de los recursos presentados por el Gobierno bávaro y
Diputados del Parlamento Federal, de acuerdo con el § 32 BVerfGG y concordantes,
ordenó cautelarmente la suspensión de la entrada en vigor de los arts. 13 núm.1 y
16 de la Ley de Apoyo a la Maternidad y a las Familias, de 27 de julio de 1992 (BOF
I p. 1398), y que la normativa contenida en el art. 4 (estadística federal) de la Quinta
Ley de Reforma del Derecho Penal, de 18 de junio de 1974 (BOF I p. 1297), modifi-
cada por los arts. 3 y 4 de la Ley, de 18 de mayo de 1976 (BOF I p. 1213), siguieran
cautelarmente en vigor, aplicándose igualmente en los territorios mencionados en el
art. 3 del Tratado de Unificación (vid. BVerfGE 86, 390 ss.; BOF 1992 I p. 1585). La
medida cautelar fue reiterada por auto de 25 de enero de 1993 (BVerfGE 88, 83 =
BOF I p. 270).
 B.

I.

El Gobierno bávaro ha solicitado en el procedimiento 2 BvF 2/90, de acuerdo con el

art. 93 párr. 1 núm. 2 LF, § 13 núm. 6 BVerfGG, el control de constitucionalidad de
los preceptos contenidos en los § 218b párr. 1 inciso 1 y párr. 2, § 219 párr. 1 inciso
1 CP, en la redacción dada por la 15ª Ley de Modificación del Derecho Penal y de
los §§ 200f, 200g RIS, en tanto regulan el aborto con base en la indicación de situa-
ción general de necesidad (§ 218a párr. 2 núm. 3 CP, en la redacción dada por la
15ª Ley de Modificación del Derecho Penal). Pretende que los preceptos del Regla-
mento de Seguros sean nulos en ese aspecto; en lo que respecta a las disposicio-
nes del Código penal impugnadas, el legislador debe adoptar una nueva normativa
dentro de un plazo adecuado que satisfaga los requisitos constitucionales.

1. Los preceptos de los §§ 218b, 219 párr. 1 CP en su redacción anterior no valora

adecuadamente el hecho de que el aborto no se castigue penalmente en determina-
das circunstancias. No satisfacen – como el recurrente probará más adelante – ni en
su conjunto, ni en detalle, las exigencias constitucionales de la protección eficaz de
la vida dependiente que el Tribunal Constitucional Federal ha formulado en su sen-
tencia de 25 de febrero de 1975. Los preceptos acaban permitiendo la impunidad
como consecuencia de la genérica regulación de la situación de necesidad, dados
determinados requisitos formales, y de la solución de los plazos. Se reconoce como
“situación general de necesidad” en la práctica todo lo que pueda afectar a las nece-
sidades y perspectivas vitales de la mujer o ponerlas en peligro. De esta forma, es la
mujer quien valora por sí misma si el aborto puede o no estar indicado. La compro-
bación de dicha indicación, de esta forma, se convierte en el objeto de un pretendido
derecho de la mujer, que se prolonga en un derecho a no cargar con los gastos deri-
vados del aborto. Siendo ello así, el asesoramiento sólo tiene lugar “pro forma” y sir-
ve únicamente para encontrar médicos que confirmen que existe una indicación
abortiva y estén dispuestos a su práctica.

Por ello, los preceptos son incompatibles con la necesidad de garantizar la protec-
ción de la vida dependiente de acuerdo con los arts. 2 párr. 2 inciso 1 en relación
con el art. 1 párr. 1 LF. Puesto que su nulidad o su inaplicabilidad eliminaría el ya de
por sí limitado efecto protector de la vida en gestación que ofrecen, debe de ordenar-
se que sigan aplicándose hasta que se apruebe una nueva normativa, con indepen-
dencia de su inconstitucionalidad,. El deber del legislador de efectuar un retoque de
dicha normativa dentro del plazo apropiado, que satisfaga las exigencias constitucio-
nales, se deriva del deber básico de protección de la vida dependiente.

2. Los §§ 200f, 200g RIS son inconstitucionales por razones competenciales y de

fondo, y por tanto nulos, en tanto garantizan a los asegurados un derecho a las pres-
taciones del seguro legal de enfermedad en caso de abortos que no son punibles de
acuerdo con el § 218a párr. 2 núm. 3 CP en su redacción anterior (indicación de si-
tuación de necesidad).

a) La competencia legislativa de la Federación no se puede hacer derivar del art. 74

núm. 12 LF ("seguridad social"). El seguro social de enfermedad ofrece una cobertu-
ra frente a la enfermedad y frente a los riesgos relacionados por medio de la asocia-
ción y el pago de contribuciones de todos los asegurados. En los casos de la llama-
da situación de necesidad, la protección ante la maternidad no constituye un riesgo
típico previsible que deba ser soportado por el conjunto de los asegurados. La ma-
ternidad no es una enfermedad, el aborto indicado de acuerdo con el § 218a párr. 2
núm. 3 CP en su redacción anterior tampoco es una intervención curativa.

La competencia legislativa no se deriva tampoco del art. 74 núm. 7 LF (“régimen de

previsión pública”). La cuestión de que las embarazadas no deben verse perjudica-
das en lo que respecta a su condición económica por los abortos no sancionados
penalmente sólo puede apoyarse por el legislador (vid. § 37a BSHG 313) en el dere-
cho a la asistencia social del art. 74 núm. 7 LF Ahora bien, en esta consideración, el
legislador no puede apoyar derechos generales a las prestaciones en el seguro legal
de enfermedad sin tener en cuenta la capacidad económica individual, repartiendo
cargas ajenas al seguro entre todos los contribuyentes.

b) Los preceptos de los §§ 200f, 200g RIS son también materialmente inconstitucio-
nales. El deber de proteger la vida dependiente obliga a los órganos del Estado a tu-
telar y fomentar esta vida en todos los ámbitos del ordenamiento. Las disposiciones
impugnadas no lesionan. La Ley Fundamental, sin embargo, no impide al legislador
dejar de sancionar penalmente abortos realizados sobre la base de una indicación
general de situación de necesidad. Ahora bien, no está autorizado en este caso
conceder las prestaciones del seguro legal de enfermedad, prestando así ayuda
313
N. e. Ley de Asistencia Social Federal (Bundessozialhilfegesetz).
para destruir el bien jurídico protegido. Pues de esa forma el Estado no aporta sus
recursos político-sociales a favor de la vida en gestación, sino en su contra. Las
prestaciones suponen, además, un estímulo para una aplicación desbordada del tipo
de la indicación general de situación de necesidad. La opinión contraria al aborto
descenderá en general, al incluirse el aborto en la “red social”.

El Tribunal Constitucional Federal ha declarado en su decisión de 25 de febrero de

1975 que la desaprobación del aborto debe expresarse con claridad en el ordena-
miento jurídico. Es necesario evitar la falsa impresión de que en el aborto se trata del
mismo fenómeno que acudir al médico para curar una enfermedad o de una alterna-
tiva jurídicamente irrelevante al control de la natalidad. Precisamente los preceptos
impugnados fomentan este malentendido. Los tipos que recogen los supuestos ex-
cepcionales de acuerdo con el § 218a CP en su redacción anterior, en relación con
la concesión legal de un derecho a las prestaciones de las cajas, dan la impresión
de que el aborto es objeto de un derecho social. Precisamente aquí radica la causa
esencial de la pérdida de conciencia jurídico-ética tantas veces lamentada en lo que
respecta a la necesidad de protección de la vida dependiente.

Por último, los preceptos del Reglamento de Seguros impugnados son también anti-
jurídicos porque no se asegura que se recurra a las prestaciones de las cajas única-
mente en los casos legalmente previstos; no contienen ninguna previsión destinada
a evitar abusos. Las cajas sanitarias no están obligadas a hacer depender sus pres-
taciones a la existencia de una prueba que acredite se dan los presupuestos de la
indicación abortiva aportada por medio de un dictamen médico fundamentado. El
Derecho vigente tampoco prevé que el médico sólo pueda liquidar sus servicios en
caso de aborto cuando haya cumplido su obligación de comunicarlo de acuerdo con
lo previsto en el art. 4 de la 5ª Ley de Reforma del Derecho Penal, en relación con el
art. 3 núm. 2 de la 15ª Ley de Modificación del Derecho Penal. Esta conjunción po-
dría impulsar al médico a una interpretación del § 218a párr. 1 y 2 CP en su redac-
ción anterior fiel a la ley, y poner a las autoridades de vigilancia de los Estados fede-
rados en situación de apoyar que se respete con mecanismos de inspección de na-
turaleza jurídica.

II.
1. El Gobierno Federal y los Gobiernos estatales de Bremen, Hamburgo, Hessen,
Baja Sajonia, Renania del Norte-Westfalia, Sarre y Schleswig-Holstein consideran
que el recurso no está adecuadamente fundamentado en lo que respecta al asesora-
miento y la constatación de las indicaciones legales, los Gobiernos de los Estados
federados lo consideran superado por el Tratado de Unificación. El sistema básico
de la Decimoquinta Ley de Modificación del Derecho Penal ha sido autorizado por el
Tribunal Constitucional Federal en su decisión de 25 de febrero de 1975. En el pre-
sente procedimiento – así lo afirma el Gobierno Federal – se trata únicamente de re-
solver la cuestión acerca de si el legislador debe de realizar una modificación jurídica
para mejorar la trasposición de su valoración del aborto, sin duda alguna constitucio-
nal, en la realidad jurídica. Ahora bien, el legislador no puede encontrarse predeter-
minado por la Constitución en la regulación de los detalles de la normativa de aseso-
ramiento ya que, según su propia valoración otra normativa – incluso la existente –
también sería apropiada para proteger la vida dependiente. La elección de un deter-
minado sistema, por tanto, no está constitucionalmente predeterminada. La crítica
del recurrente afecta a normas de detalle que entran dentro del margen de maniobra
de configuración del legislador. Desde el punto de vista de los Gobiernos de los Es-
tados federados tampoco es acertado el reproche del recurrente de que el Derecho
vigente es ineficaz con vistas a la prevención general. Por el contrario, contribuye a
la formación de la conciencia jurídica de la población.

Tampoco es posible poner reparos de constitucionalidad a los preceptos del Regla-

mento de Seguros impugnados por el recurrente. Respecto de los §§ 200f, 200g
RIS, corresponde a la Federación la competencia legislativa; se incluyen entre los
“otros subsidios” en el sentido de los §§ 200e ss. RIS en el ámbito competencial de
la “seguridad social”, de acuerdo con el art. 74 núm. 12 LF. El concepto de seguridad
social es un concepto constitucional genérico y omnicomprensivo que está abierto a
nuevas circunstancias vitales y prestaciones sociales siempre que éstas, en lo que
respecta a sus elementos estructurales esenciales, especialmente en la ejecución de
la organización y en vista de los riesgos a cubrir, respondan a la imagen que carac-
teriza a la clásica seguridad social. La concesión de prestaciones de acuerdo con los
§§ 200f, 200g RVO314 no se apoya sólo en una entidad de la seguridad social clási-
ca, sino que integra su concesión de prestaciones. Las prestaciones ostentan tam-
bién elementos estructurales internos de la seguridad social. Tendrían como objetivo
314
N. e. Reglamento de seguros del Reich (Reichsversicherungsordnung).
– dice el Gobierno Federal -, ante todo, la protección de la salud de la mujer asegu-
rada que se hace practicar un aborto no desaprobado por el ordenamiento. Las pres-
taciones generales de las cajas sanitarias deben de garantizar que se haga todo lo
necesario desde el punto de vista médico para evitar daños y perjuicios a la salud.

Los §§ 200f, 200g RIS tampoco lesionan el derecho fundamental a la vida e integri-
dad física. No existe indicio alguno de una relación causal entre esta normativa y el
número de abortos. Al contrario, todo apunta a que ninguna mujer haría depender la
difícil decisión de interrumpir su embarazo de unos costes que van de unos 300 has-
ta 1.500 marcos. Las prestaciones de las cajas sanitarias no suponen ni un “estímu-
lo” ni un “premio” al aborto. Las prestaciones no premian el aborto, sino el hecho de
que la mujer tome parte en el procedimiento de asesoramiento y en la comprobación
de las indicaciones legales abortivas, y de esta forma sirven a la protección de la
vida dependiente. Además, el seguro legal de enfermedad sólo debe facilitar las
prestaciones cuando el aborto no sea antijurídico. Las normas de seguridad social
no contienen una valoración jurídica propia de los abortos, para la cual tampoco
existe una autorización constitucional; no son más que normas accesorias a las dis-
posiciones penales. El abuso de los §§ 200f, 200g RIS que afirma el recurrente en lo
que respecta a la financiación de abortos antijurídicos no pone en duda este resulta-
do. En un proceso de inconstitucionalidad sólo se pueden tratar los posibles descui-
dos del legislador, pero no otros de la administración y de la justicia.

En lo que respecta a la práctica del asesoramiento, los Gobiernos de los Estados fe-
derados han comunicado el resultado de una encuesta llevada a cabo con base a un
cuestionario elaborado conjuntamente en los centros de orientación de los Estados
de Baja Sajonia, Renania del Norte-Westfalia, Sarre y Schleswig-Holstein, presen-
tando también un informe empírico sobre la aplicación de lo dispuesto en el § 218b
CP, en su redacción anterior en el Estado de Bremen en los años 1987 a 1988.

2. De acuerdo con la interpretación del Gobierno estatal de Baden-Wurtemberg, la

situación jurídica en el proceso de asesoramiento y de comprobación de las indica-
ciones legales abortivas no se corresponde con las exigencias de la sentencia del
Tribunal Constitucional Federal de 25 de febrero de 1975.

El Estado sólo puede cumplir eficazmente su deber de protección de la vida en de-

sarrollo creando una regulación vinculante para todo el territorio federal en materia
de asesoramiento y la indicación, superando la dispersión jurídica existente en los
Estados federados. Los §§ 218b, 219 CP, en su redacción anterior, regulaban el pro-
cedimiento de asesoramiento y de comprobación de las indicaciones legales aborti-
vas, así como el contenido del asesoramiento, sólo de forma fragmentaria e inexac-
ta. Y así, algunos responsables de las instituciones consideraban que tenían que lle-
var a cabo un asesoramiento “neutral”. Además, las disposiciones vigentes permitían
echar en falta, frente a ello, que se siguiera ofreciendo en interés de una protección
eficaz de la vida una autonomía ineludible de asesoramiento e indicación.

3. Los Gobiernos de Renania-Palatinado y Turingia se limitan en sus manifestacio-

nes básicamente a tomar posición sobre la práctica del asesoramiento en su territo-
rio.

4. De los tribunales superiores de la Federación, el Tribunal Supremo Federal, el Tri-

bunal Administrativo Federal, el Tribunal Federal de Trabajo y el Tribunal Federal
Social han entregado sus informes a la Sala única. De los centros de orientación o
sus responsables, aseguradores y otros centros se han manifestado: la Central de
servicios sociales de mujeres católicas, asociación inscrita, la asociación alemana
Caritas, asociación inscrita, la Obra diaconal de la Iglesia Evangélica de Alemania,
asociación inscrita, la Sociedad alemana de orientación sexual y planificación fami-
liar Pro Familia, asociación inscrita, la Unión federal por el bienestar del trabajador,
asociación inscrita, la Agrupación alemana de orientación matrimonial y juventud,
asociación inscrita, la unidad de asesoramiento en caso de embarazos problemáti-
cos de Ulm, asociación inscrita, la Agrupación de orientación matrimonial y juventud
de Hannover, asociación inscrita, la Unidad de orientación social para futuras ma-
dres de la capital estatal Stuttgart, el servicio médico-social de Orientación familiar
de Düsseldorf, la Unión federal de AOK, el Consejo General de Colegios Médicos y
la Federación alemana de médicos, asociación inscrita.

C.

I.

El Gobierno bávaro (2 BvF 4/92) y 249 miembros del Parlamento Federal (2 BvF
5/92) han presentado recurso de inconstitucionalidad de acuerdo con el art. 93 párr.
1 núm. 2 LF, § 13 núm. 6 BVerfGG, contra los arts. 13 núm.1 y 15 núm. 2 SFHG.
Consideran que la nueva redacción contenida en el art. 13 núm.1 del § 218a párr. 1
CP y del § 219 CP (asesoramiento de la embarazada en situación de necesidad o de
conflicto), así como la prevista eliminación del art. 4 de la 5ª Ley de Reforma del De-
recho Penal (estadística federal) contenida en el art. 15 núm. 2 son incompatibles
con la Ley Fundamental al infringir el art. 2 párr. 2 inciso 1 en relación con el art. 1
párr. 1 LF.

El Gobierno bávaro, además, por las mismas razones, considera inconstitucional la

obligación de aseguramiento regulada en el art. 15 núm. 2 SFHG (instituciones para
la práctica de abortos) y la disposición del § 24b SGB V en la redacción del art. 2
SFHG. Además es de la opinión de que, a mayores, la Federación carece de compe-
tencia legislativa. Para apoyar esta tesis ha presentado un dictamen jurídico del Prof.
Dr. Kriele sobre la cuestión del aborto no terapéutico ante la Ley Fundamental.

II.

En lo que respecta a la fundamentación se ha señalado básicamente lo siguiente:

1. La Ley Fundamental coloca en el art. 2 párr. 2 inciso 1, en relación con el art. 1

párr. 1, bajo protección del Estado a la vida que se está desarrollando en el útero
materno. El deber de protección no tiene por objeto la vida en abstracto sino la exis-
tencia individual y única de cada ser humano. La persona así protegida existe como
individuo único no sólo desde el nacimiento sino también con anterioridad a éste.

Las diferentes concepciones normativas del aborto (valoración general como ade-
cuado a derecho, valoración limitada como hecho injusto) no pueden entenderse úni-
camente como especiales “vías” legislativas para proteger “de la forma más eficaz
posible” la vida humana dependiente. La Constitución no autoriza al legislador a im-
poner un sistema de legalización general del aborto para proteger mejor la vida de-
pendiente en su conjunto; pues la renuncia al juicio de desvalor de injusto contenido
en la Ley Fundamental significa la renuncia al derecho a la protección y al cuidado
inmediatamente otorgado por la Constitución a todo ser humano no nato. Incluso al
legislador de reforma constitucional se le sustrae la posibilidad de afectar a las ga-
rantías de los derechos fundamentales en particular, así como a su limitación, en la
medida en que sean irrenunciables para mantener el orden al que alude el art. 1
párr. 1 y 2 LF. La general eliminación del contenido de injusto de las conductas con-
sistentes en la causación de la muerte incide en este núcleo porque de esta forma
se abandona la más elemental protección jurídica del bien jurídico amenazado.

El juicio básico de injusto sigue siendo hoy, al igual que antes – de acuerdo con la
interpretación del Gobierno bávaro, también la amenaza básica de pena sin límites
temporales –, junto con la necesaria oferta de asesoramiento y subsidios, un medio
necesario y apropiado para proteger la vida dependiente. Tiene influencia sobre los
valores y el comportamiento de la población. Este efecto ético-jurídico de llamada se
ha empleado en otros lugares para proteger importantes bienes jurídicos (Derecho
penal del medio ambiente, protección del embrión), claramente sin atender a si en la
práctica existen o no posibilidades realistas de perseguir penalmente la conducta en
cuestión.

Si el § 218a párr. 1 CP en su nueva redacción es considerado sin reparo alguno

constitucional – añade el Gobierno bávaro - se confirmará en los nuevos Estados fe-
derados el sistema de la normativa de plazos allí vigente desde 1972. El legislador,
de esta forma, renuncia a intentar crear, utilizando los medios a su alcance, una con-
ciencia jurídica relativa al valor y a la protección constitucional de la vida dependien-
te en la población de los nuevos Estados federados. Otros peligros específicos ame-
nazan a la vida dependiente debido al desarrollo médico-farmacéutico. Si a la despe-
nalización del aborto con el sistema de plazos se añade la autorización del prepara-
do hormonal RU 486 en Alemania, resulta una combinación que facilita jurídica y
médicamente el aborto. La mejora del diagnóstico prenatal da lugar como conse-
cuencia a que ya hoy los padres a menudo, y dentro de un tiempo no muy lejano
siempre, dentro de las primeras doce semanas pueden comprobar, si el hijo que es-
peran es sano. Si la mujer, debido a las anomalías existentes en el fruto de la con-
cepción, aborta dentro de las primeras doce semanas desde la concepción, esto no
se considera “antijurídico”, sin que se compruebe si los daños del estado de salud
tienen remedio o son tan graves que no se puede exigir a la embarazada que lleve a
término el embarazo. De esta forma se hace posible el aborto por razones meramen-
te eugenésicas. De acuerdo con la experiencia de los Estados Unidos es de temer
también que en el futuro solicite el aborto un mayor número de mujeres porque el
hijo no nato no es del sexo deseado. El médico no puede oponer a este deseo que
la intervención es antijurídica; también quienes aconsejan públicamente un aborto en
estas condiciones actuarían de acuerdo con el ordenamiento jurídico.
Constitucionalmente la justificación del aborto sólo puede darse en casos particula-
res en base a una ponderación de bienes e intereses. Ello no se produce en el caso
del § 218a párr. 1 CP en su nueva redacción. Según esta disposición, se legalizan
todos los casos en las que la embarazada solicita el aborto – por cualquier motivo -.
La Ley no contiene una limitación a situaciones excepcionales justificantes. La exis-
tencia de una situación de necesidad y de conflicto no aparece en ningún lugar como
presupuesto de un aborto no antijurídico en las doce primeras semanas de embara-
zo, sino que se presume sin más con carácter general en la nueva redacción de los
§§ 218a párr. 1 y 219 párr. 1 inciso 2 CP. Tampoco la usual existencia de condicio-
nes de vida difíciles supone una causa de justificación suficiente. Tiene que existir
en el caso concreto una carga extraordinaria que haga que tener a su hijo sea para
la mujer de una dificultad tal que realmente no le sea exigible hacerlo. Ahora bien, la
Ley no exige ni una sola vez que la mujer que solicita el aborto considere ni siquiera
subjetivamente que tener a su hijo sea una carga extraordinaria que no le es exigi-
ble. La tesis de que las mujeres no abortan “con ligereza” sólo responde parcialmen-
te a la realidad. No pocas mujeres consideran el aborto parte de su libertad personal,
jurídicamente no susceptible de límites. El relativamente elevado número de abortos
múltiples en los ordenamientos que adoptan la llamada solución de plazos deja ver,
al igual que las campañas públicas a favor del aborto, que la interrupción del emba-
razo se considera y se practica como instrumento de planificación familiar.

La Ley no concede a la mujer embarazada ninguna escala para determinar cuándo

llevar a término el embarazo es inexigible. Abandona, así, a las mujeres que debido
a las influencias de su entorno (padres, el padre de su hijo, el empresario) se ven
compelidas al aborto, justamente en un período temporal en el que la mujer se ve
sometida de forma especialmente intensa a tales presiones. El argumento de que la
escala de inexigibilidad debe ser completamente eliminada porque si no en el aseso-
ramiento pueden fingirse problemas de conciencia y convertir la "comunicación en
un ritual”, no es convincente. No es razonable afirmar que la consideración general
del aborto como una conducta no antijurídica puede llevar una atmósfera "más abier-
ta” en el asesoramiento; pues la mujer, en caso de asesoramiento, de acuerdo con
el derecho vigente ya está excluida de la conminación penal abstracta.

Con la calificación como “no antijurídico” en el § 218a párr. 1 CP, en su nueva redac-
ción, el legislador afirma la valoración fundamental del conjunto del ordenamiento ju-
rídico. Está claro que la mencionada disposición busca y encuentra la directa cone-
xión con el § 24b SGB V. Las prestaciones de las cajas sanitarias se conceden así
necesariamente también en los casos de abortos que se realizan por motivos que
carecerían de consistencia ante la Ley Fundamental. Se producirían también nuevos
conflictos graves en el derecho regulador de la profesión médica y en el derecho de
organización.

La derogación del juicio de injusto no se equilibra por las medidas de política social
previstas en la Ley de Apoyo a la Maternidad y a las Familias. En ellas no se expre-
sa una desvaloración jurídica del aborto. Ello sólo podría tener lugar en el derecho
social, en cualquier caso, no concediendo el legislador ventajas sociales en todos los
supuestos de aborto.

Además, sigue pendiente la materialización de las medidas político-sociales en pun-

tos esenciales, y es incierta en gran medida – como prueba la remisión al “compro-
miso financiero” -.

2. El asesoramiento debe asumir el mandato de protección que en el modelo de las

indicaciones cumple la fijación de los supuestos despenalizadores justificantes. En
lugar del control objetivado se producen efectos procesales sobre el proceso incon-
trolable de decisión. El asesoramiento se convierte así, en el sistema legal, en el
“punto central”.

De ello deriva que el asesoramiento sea una obligación. No debe limitarse a una
mera información sobre instituciones y derechos, sino que más bien debe orientarse
a dar fuerzas a la mujer para que lleve a término el embarazo. Para ello, la mujer tie-
ne que exponer su situación de necesidad y de conflicto y exponer las razones que
la llevan al aborto. No puede hablarse en ningún caso de asesoramiento cuando la
embarazada calla por completo. La idea plausible de que sólo un asesoramiento “sin
presiones“ puede de alguna manera tener éxito desde el punto de vista de la protec-
ción de la vida, no puede significar que la mujer embarazada no deba ser confronta-
da con la valoración del aborto como hecho antijurídico. Además es necesario que
las instancias y personas asesoras se obliguen por las disposiciones normativas e
institucionales a realizar el asesoramiento de acuerdo con los preceptos constitucio-
nales y legales. Ello presupone un mínimo en la protocolización del procedimiento de
asesoramiento.
El asesoramiento regulado en el § 219 párr. 1 CP en su nueva redacción no satisfa-
ce estas exigencias constitucionales. Está orientado al principio de autodetermina-
ción de la mujer. Aunque en el § 219 se menciona el concepto de “asesoramiento”
no menos de nueve veces, de hecho sólo se crean obligaciones de información. En
la Ley no se dice ni una sola vez que el objeto del asesoramiento tenga que ser la si-
tuación de necesidad y de conflicto en que se encuentra la embarazada. El asesora-
miento tampoco se define en la ley como una entrevista. Además, falta recoger
como objetivo del asesoramiento el fortalecimiento de la mujer para que lleve a tér-
mino el embarazo. Sólo se expresa la esperanza del legislador de que el asesora-
miento sirva a la protección de la vida. El núcleo del precepto se encuentra en el pá-
rrafo 1 inciso 3, de acuerdo con el cual el asesoramiento debe servir para colocar a
la embarazada en posición de tomar una “decisión responsable en conciencia”. Con
esta defectuosa descripción se origina una falsa presuposición que lleva a las prohi-
biciones de pensamiento y argumentación y es adecuada para envolver la decisión
incontrolable sobre el aborto con la apariencia de que se trata de una decisión en
conciencia constitucionalmente protegida. Además, falta la obligación legal de la em-
barazada de exponer su personal situación de necesidad, así como un deber siquie-
ra sea mínimo de protocolización del asesoramiento.

3. La inconstitucionalidad y nulidad como mínimo del § 218a párr. 1 y del § 219 párr.
1 y párr. 3 inciso 1 CP en su nueva redacción no pueden afirmarse aisladamente.
Debido a los motivos expuestos en la sentencia del Tribunal Constitucional Federal
de 4 de agosto de 1992, lleva además a la nulidad del art. 13 núm. 1 SFHG en su
conjunto.

4. El mantenimiento de la estadística federal sobre abortos (vid. el art. 4 de la 5ª Ley

de Reforma del Derecho Penal en su redacción anterior) es, desde el punto de vista
del deber de corrección del legislador, constitucionalmente necesario.

5. De acuerdo con la interpretación del Gobierno bávaro, la Federación carece de

competencia legislativa para regular la obligación de aseguramiento contenida en el
art. 15 núm. 2 SFHG. La obligación de aseguramiento del art. 15 núm. 2 SFHG lesio-
na además, en lo que respecta a su contenido, la Ley Fundamental y es por ello
nula. Va más allá de la obligación de las más altas autoridades estatales de poner a
disposición, en el marco de sus posibilidades jurídicas y fácticas existentes, una
oferta suficiente y amplia de instituciones para la práctica del aborto. El legislador
obliga a determinadas autoridades estatales, y con ello al Estado, a una prestación
que no es posible o no es exigible ni jurídica ni fácticamente. Ello supone una vulne-
ración del principio del Estado de Derecho (art. 20 párr. 3, art. 28 párr. 1 inciso 1 LF)
y del principio de lealtad federal.

6. El Gobierno bávaro, finalmente, considera que el § 24b SGB V, en la redacción

del art. 2 SFHG, es inconstitucional por las razones competenciales y materiales ya
expuestas en el procedimiento 2 BvF 2/90.

III.

De los titulares del derecho a manifestarse en el procedimiento de acuerdo con el §

77 BVerfGG hicieron uso: el Parlamento Federal, que se remite complementaria-
mente al dictamen jurídico elaborado por el Prof. Dr. Eser, así como – en una toma
de posición conjunta – los Gobiernos de Brandenburgo, Bremen, Hamburgo, Hes-
sen, Baja Sajonia, Renania del Norte-Westfalia, Renania-Palatinado, Sarre y Schles-
wig-Holstein. Consideran infundados los recursos; el Parlamento Federal ha renun-
ciado a manifestar su opinión sobre la estadística federal.

1. El legislador de la Ley de Apoyo a la Maternidad y a las Familias ha partido de un

deber general del Estado de protección de la vida, incluyendo la prenatal, se ha apo-
yado en el reconocimiento de que se puede conseguir una eficaz protección de la
vida no sólo a través de la obligación penal y se ha basado en el principio “ayuda en
lugar de pena”. Esta estrategia promete a medio y largo plazo una protección de la
vida claramente mejor que un Derecho penal meramente intimidatorio que rebaja a
la mujer a la consideración de incapaz sometida a la norma; consigue también un
elevado grado de integración ético-jurídica.

Desde el punto de vista biológico el desarrollo de la vida humana es un continuum

que empieza con la fusión del óvulo y del espermatozoide y finaliza con la muerte
del individuo. Ni la anidación ni el nacimiento constituyen desde esta perspectiva una
cesura. Pese a ello, el legislador tiene que anudar distintas consecuencias jurídicas
a las diferentes fases de desarrollo y hacerlo bajo ciertas condiciones. Si el proceso
de desarrollo humano prenatal muestra alguna cesura, ésta tiene lugar en el marco
de la relación entre la madre y el no nato. La embarazada percibe la vida dependien-
te al principio de forma progresiva. Sólo a partir de esa percepción puede exigirse
una decisión de aceptar el fruto de la concepción. Sólo con esa aceptación la rela-
ción de la embarazada con el fruto de la concepción gana compromiso. Ello rige ya
de acuerdo con el Derecho hasta ahora vigente. La normativa impugnada parte de
los mismos plazos y de los mismos efectos del transcurso de los plazos. La normati-
va del aborto hasta ahora vigente ha previsto normativamente la inexigibilidad de la
aceptación. La nueva redacción del § 218a CP sólo cambia esto en tanto que aban-
dona las indicaciones criminológica y social y en su lugar introduce la “decisión infor-
mada” de la embarazada después del asesoramiento correspondiente.

El Tribunal Constitucional Federal siempre ha destacado que es asunto del legisla-

dor decidir de qué manera quiere cumplir su deber constitucional de proteger la vida.
En el procedimiento de inconstitucionalidad puede tener lugar un “control de repre-
sentatividad” o incluso un “control más intenso de contenido”. Con relación al proble-
ma del aborto, el Tribunal Constitucional Federal ha señalado, además, que la pena
nunca puede ser un fin en sí misma; es la “ultima ratio” en el instrumentario del legis-
lador, y su empleo se somete al principio de proporcionalidad. La aplicación de esta
máxima exige tanto del legislador como del tribunal que lo controla que realicen un
pronóstico. El Tribunal Constitucional Federal ha desarrollado directrices en codeci-
sión respecto de las exigencias que se hacen al pronóstico para su aceptación cons-
titucional (vid. BVerfGE 50, 290 [332 ss.]). El Parlamento Federal ha cumplido con
estas exigencias. La Ley impugnada establece una nueva y mejor técnica de protec-
ción de la vida en gestación y al mismo tiempo otorga vigencia al interés, en una res-
puesta normativamente adecuada y humanamente justa, a la peculiar situación de la
mujer afectada.

La Ley de Apoyo a la Maternidad y a las Familias se apoya en la ayuda, en el aseso-

ramiento y en el convencimiento y no en la intimidación de la mujer por medio de la
amenaza penal; con ello consigue el objetivo principal de que el derecho penal sólo
se considere la “ultima ratio”. De acuerdo con la investigación científica existente, las
normas penales no tienen un efecto intimidatorio. El descubrimiento y la sanción pe-
nal del aborto son estadísticamente inexistentes. El derecho penal carece en este
ámbito prácticamente de efectos y además actúa de forma selectiva. Se ven favore-
cidas las personas informadas, las de buen nivel social, las receptivas. Esto es inso-
portable. El legislador no podía confiar en una mejora de la protección de la vida en
las primeras semanas de embarazo por medio de la vigente normativa de indicacio-
nes.
La conminación penal puede poner en peligro las posibilidades de preservar la vida
en gestación. Puede hacer que la mujer que no esté segura de la existencia de una
indicación se abstenga de acudir al asesoramiento. En otras mujeres el anhelo de
conseguir que se afirme la existencia de una indicación a cualquier precio puede lle-
var a que expongan su situación de forma que no se corresponda con la realidad. Vi-
ven el asesoramiento como un examen que hay que pasar, y no como un ofreci-
miento de ayuda.

El reproche carece de fundamento, el objetivo y la redacción inconstitucional del §

218a CP en su nueva redacción va más allá del anterior § 218a CP, que el Tribunal
Constitucional Federal ya ha declarado nulo en su sentencia de 25 de febrero de
1975. En la cuestión, entonces, al igual que hoy, se ha eludido la exclusión de la an-
tijuridicidad. Como ya puso en su día adecuadamente de manifiesto el Tribunal
Constitucional Federal (vid. BVerfGE 39, 1 [54]), no se pueden compatibilizar con la
antijuridicidad de la intervención médica aquellas medidas que se relacionan con esa
intervención, ni desde el punto de vista político-jurídico ni jurídico-sistemático. Por
ello, tanto en la anterior redacción como en la actual el § 218a CP crea una causa de
justificación. Las fórmulas “no antijurídico” y “no punible” son funcionalmente equiva-
lentes. Constitucionalmente la expresión “no antijurídico” es incluso preferible en vis-
ta del art. 103 párr. 2 LF.

Es injusto el reproche que se hace a la Ley de Apoyo a la Maternidad y a las Fami-

lias de que no desvalora el aborto. Carece de sentido extraer de la exclusión de una
acción del ámbito penal sin más ni más que ésta se convierte así en una actitud so-
cial normal. La desaprobación jurídica se deriva, por una parte, de que el legislador
sin dar lugar a equívocos ha situado la amenaza penal allí donde puede garantizar la
protección de la vida en gestación. Por otro lado, los arts. 1 a 12, 14 y 15 SFHG con-
tienen muchos instrumentos y medidas al servicio de la protección de la vida. Aquí el
legislador muestra su desaprobación empleando todas sus fuerzas en crear y aplicar
remedios apropiados.

El legislador – añaden los Gobiernos de los Estados federados – parte de que el Es-
tado no puede proteger la vida amenazada en todos los casos, y por tanto se con-
centra en protegerla en el mayor número posible de supuestos. De esta forma no se
pone en cuestión la tarea de proteger la vida en particular.
2. Quien apuesta por el asesoramiento y la ayuda y no por la sanción penal tiene nu-
merosas razones y plausibles para esperar proteger así mejor la vida dependiente:
el asesoramiento es el presupuesto de una decisión responsable por parte de la mu-
jer embarazada. Eso es lo que el legislador considera la más eficaz pantalla protec-
tora de que dispone el embrión amenazado de aborto.

El legislador, sin embargo, no abandona a la vida en gestación a una decisión en la

que la conciencia de la embarazada no se hace escuchar debido a la necesidad, la
indefensión, el apuro y el miedo. Ha tomado medidas para mejorar la situación social
y económica de la embarazada y de la madre y para impedir o limitar la necesidad,
la indefensión, el apuro y el miedo. También se ha preocupado de que la mujer no
se vea privada de estos apoyos. El asesoramiento es la pieza principal también de la
normativa penal de la Ley de Apoyo a la Maternidad y a las Familias y ha sido refor-
zada con pena por el legislador, en contraposición al derecho vigente.

El deber del asesor de proporcionar una información completa a la embarazada (§

219 párr. 1 incisos 4, 5 CP en la actual redacción) garantiza que tenga lugar una de-
cisión de la mujer sin errores, en particular en lo que respecta a las condiciones so-
ciales y económicas. En la práctica se ha demostrado que el asesoramiento en los
conflictos ocasionados por el embarazo es el único camino para fortalecer la natural
tendencia de la mujer, en ciertas circunstancias también fundada en consideraciones
morales, de llevar a término el embarazo. Incluso cuando la embarazada acude al
centro de orientación con una decisión firme de abortar, el asesoramiento puede ha-
cer reconsiderar el conflicto, poner en cuestión el aborto y de esta forma actuar en
protección de la vida. El asesoramiento sobre el conflicto no puede ser ordenado ni
forzado, sino que sólo puede ser ofrecido. A esta oferta obliga el § 219 párr. 1 inci-
sos 2, 3 CP en su redacción actual.

El que el legislador reconozca que la decisión que toma la mujer en estas condicio-
nes es responsable, es la consecuencia ineludible del sistema de protección que
opta por el asesoramiento y la ayuda en lugar de la amenaza de pena. Un modelo
de asesoramiento, para proteger eficazmente, debe insistir en la no-antijuridicidad.
De esta forma, ninguna mujer que se plantee el aborto se sentirá impulsada a no de-
jarse asesorar, debe eliminarse toda forma de represión, estigmatización y discrimi-
nación. Simplemente con la mera liberación de la pena no se puede conseguir esto.
No es acertado el reproche de que de esta forma el bien jurídico de la vida en gesta-
ción se abandona a la decisión libre e incontrolable de la embarazada. La decisión
de interrumpir el embarazo supone tanto desde el punto de vista psíquico como tam-
bién en muchos casos social una intervención existencial sobre la mujer. No supone,
como en el derecho penal, únicamente la lesión de un bien jurídico ajeno; siempre
supone al mismo tiempo una autolesión. Por ello, no se toma a la ligera.

Los Gobiernos de los Estados federados añaden a ello que el derecho fundamental
del art. 4 párr. 1 LF también exige que la decisión de abortar esté justificada. El Tri-
bunal Constitucional Federal ya ha señalado que la decisión sobre el aborto puede
tener el rango de una decisión en conciencia respetable (vid. BVerfGE 39, 1 [48]).
Desde 1975, la sociedad se ha hecho más sensible a las exigencias y a la carga que
el embarazo y la maternidad suponen para la mujer. Uno y otra afectan a la mujer en
su identidad social y forma de vivir hoy de forma más incisiva todavía que en el pa-
sado. Ello no significa que todas las decisiones relativas a la continuidad o a la inte-
rrupción del embarazo sean decisiones en conciencia. Pero no se impide al legisla-
dor considerar que la decisión en conciencia es la regla y que la excepción es el
caso en que la dimensión de conciencia es obstruida e ignorada.

3. La competencia de la Federación para aprobar el art. 15 núm. 2 SFHG (obligación

de aseguramiento) se deriva del art. 74 núm. 1 LF (Derecho penal) desde el punto
de vista de la materia conexa. Tratándose de una ayuda en una concreta situación
de conflicto y de necesidad de la mujer embarazada, cuya eliminación el legislador
ha convertido en una función pública, de ello se desprende – dicen los Gobiernos de
los Estados federados – que la competencia legislativa de la Federación también se
basa en el art. 74 núm. 7 LF (asistencia social). El precepto también es constitucio-
nal en cuanto al contenido. No obliga a las autoridades estatales, ni jurídicamente ni
de hecho, a una conducta imposible. El art. 2 de la 5ª Ley de Reforma del Derecho
Penal permanece igual; la libertad de creencias y religiosa no se ve afectada. Los
hospitales municipales y de otro tipo “neutrales” desde el punto de vista religioso no
pueden acogerse como tales instituciones o personas jurídicas al derecho funda-
mental a la libertad de creencias (art. 4 párr. 1 LF). Puesto que las prestaciones en
caso de abortos no antijurídicos se incluyen entre las prestaciones obligatorias del
seguro legal de enfermedad, las entidades prestatarias también están obligadas a
ofrecer estas prestaciones sea por sí mismas o a través de otros. El art. 15 núm. 2
actualiza y concreta esta obligación.
4. Los reparos jurídico-competenciales y jurídico-materiales del recurrente 1) contra
el § 24b SGB V son igualmente infundados. La competencia de la Federación se de-
riva del art. 74 núm. 12 LF, que posibilita la inclusión de nuevas circunstancias vita-
les en el sistema general de la “seguridad social”. Tampoco son atendibles los repa-
ros jurídicos-materiales. Si la embarazada, a pesar del asesoramiento cualificado y
de las numerosas ayudas legalmente previstas, llega a considerar inevitable el abor-
to o existe una de las indicaciones, es consecuente y responde al mandato de justi-
cia social que el legislador libere en lo posible la toma de una decisión responsable
de preocupaciones financieras. La estandarización de las prestaciones propias del
Estado social permite incluir también casos particulares que no se corresponden
exactamente con la idea normativa dominante.

5. Tampoco es posible oponerse a la eliminación del precepto relativo a la estadísti-

ca federal – según los Gobiernos de los Estados federados -. Los efectos protecto-
res de la vida de la nueva normativa pueden ser comprobados únicamente por me-
dio de una investigación científica que se atenga a los métodos propios de la investi-
gación social empírica. Para tales pesquisas la existencia de la estadística no es una
condición necesaria.

IV.

Para preparar la decisión en el procedimiento 2 BvF 4, 5/92, la Sala Segunda del Tri-
bunal Constitucional Federal ha encargado a los Profesores Dres. Stürner y Schulin
la elaboración de un dictamen jurídico sobre las siguientes cuestiones:

(1) ¿Qué efectos se derivan de lege lata para las distintas ramas del ordena-
miento jurídico (por ej., Derecho del trabajo, de familia, social, de la profe-
sión médica, civil común) en caso de que el ordenamiento desapruebe jurí-
dicamente el aborto?

¿Qué efecto tiene sobre esta situación jurídica que el Derecho penal, bajo cier-
tos presupuestos (a la sazón: normativa de indicaciones; Ley impugnada: den-
tro de las primeras doce semanas y tras asesoramiento) contemple una causa
de justificación para el aborto?

(2) ¿Qué otras posibilidades son imaginables para expresar la desaprobación

jurídica del aborto al margen del derecho penal en las distintas ramas del orde-
namiento jurídico? ¿Qué efectos jurídicos tendrían?
 V.

En la vista oral de 8 y 9 de diciembre de 1992, en la que también participaron diputa-

dos de todos los grupos parlamentarios del 12° Parlamento Federal, el recurrente, el
Parlamento Federal y los Gobiernos de Brandenburgo, Bremen, Hamburgo, Hessen,
Baja Sajonia, Renania del Norte-Westfalia, Renania-Palatinado, Sarre y Schleswig-
Holstein corroboraron sus alegaciones escritas. Los peritos Prof. Dr. Stürner y Prof.
Dr. Schulin han aclarado y completado su dictamen jurídico. El Tribunal ha consulta-
do como informantes sobre la cuestión del derecho regulador de la profesión médica
a representantes del Consejo General de Colegios Médicos y asociaciones profesio-
nales médicas, así como a miembros del Tribunal médico estatal de Baden-Wurtem-
berg. Sobre la cuestión de la práctica del asesoramiento y de asistencia social la
Sala ha escuchado a solicitud del recurrente a personas expertas autorizadas a to-
mar la palabra.

D.

I.

1. La Ley Fundamental obliga al Estado a proteger la vida humana. También es vida

humana la del nasciturus. También a ella se otorga la protección del Estado. La
Constitución prohíbe no sólo las injerencias estatales directas sobre la vida depen-
diente, sino que también obliga al Estado a proteger y promover esa vida, esto es, a
preservarla frente a injerencias antijurídicas por parte de otros (vid. BVerfGE 39, 1
[42]). Este deber de protección se fundamenta en el art. 1 párr. 1 LF, que obliga ex-
presamente al Estado a respetar y proteger la dignidad humana; su objeto y – en
consecuencia – su extensión se precisan con más exactitud en el art. 2 párr. 2 LF.

a) La dignidad humana corresponde ya a la vida humana dependiente, y no sólo a la

vida humana posterior al nacimiento o con una personalidad ya formada (vid. ya el §
10 I 1 ALR315: "Los derechos comunes a la humanidad corresponden también a los
niños no nacidos, desde el momento de su concepción"). No se precisa en este pro-
cedimiento una decisión acerca de si, como sugieren los conocimientos de la antro-
pología médica, la vida humana ya surge con la fusión del óvulo y del espermatozoi-
de. El objeto de los preceptos impugnados es el aborto, y en particular la regulación

315
N. e. Derecho Común de Prusia (Allgemeines Landrecht).
penal; es importante para la decisión, por tanto, sólo el período temporal del embara-
zo. Este abarca, de acuerdo con las disposiciones del Código penal – no contesta-
das por el recurrente y carentes de reparos de constitucionalidad – desde la conclu-
sión de la anidación del óvulo fecundado en el ovario (anidación; vid. el § 218 párr. 1
inciso 2 CP en la redacción otorgada por el art. 13 núm. 1 SFHG) hasta el inicio del
parto (vid. el § 217 CP y sobre ello BGHSt 32, 194 ss.). En cualquier caso, en el
tiempo del embarazo precisado de esta manera se constata que el nasciturus tiene
una vida individual, con su propia identidad genética y con ello en su unicidad e irre-
petibilidad comprobada, no una vida parcial, que en el proceso de crecimiento y de
desarrollo no se convierte en ser humano, sino que se desarrolla como ser humano
(vid. BVerfGE 39, 1 [37]). Como quiera que se caractericen las distintas fases del
proceso vital prenatal desde las perspectivas biológicas, filosóficas e incluso teleoló-
gicas que en la historia se han empleado, se trata en todo caso de un nivel necesa-
rio de desarrollo del ser humano individual. Y donde hay vida humana entra en con-
sideración la dignidad humana (vid. BVerfGE 39, 1 [41]).

Esta dignidad del ser humano existe también en la vida dependiente sólo por el he-
cho de existir. Atenderla y protegerla obliga a que el ordenamiento jurídico garantice
los presupuestos jurídicos de su desarrollo en el sentido de un derecho a la propia
vida del nasciturus (vid. también la BVerfGE 39, 1 [37]). Este derecho a la vida, que
no se basa en la aceptación por parte de la mujer, sino que corresponde al nascitu-
rus por el mero hecho de existir, es el derecho elemental e inalienable que se des-
prende de la dignidad del ser humano; rige con independencia de ciertas concepcio-
nes religiosas o filosóficas sobre las cuales no corresponde juzgar al ordenamiento
jurídico de un Estado neutral desde la perspectiva religiosa e ideológica.

b) El deber de protección de la vida dependiente está relacionado con la vida indivi-

dual, y no sólo con la vida humana en general. Su cumplimiento es condición básica
de la convivencia ordenada en el Estado. Vincula a todos los poderes estatales (art.
1 párr. 1 inciso 2 LF), esto es, al Estado en todas sus funciones, y también por su-
puesto al poder legislativo. El deber de protección se extiende además a los peligros
procedentes de otras personas. Abarca medidas de protección que tienen por objeto
evitar situaciones precarias a consecuencia del embarazo o remediarlas cuando se
producen, así como los requisitos jurídicos de la conducta; ambas se complementan.
2. Las exigencias de actuación en protección de la vida dependiente suponen para el
Estado, en la medida en que por ley establece mandatos y prohibiciones, deberes de
acción y de omisión. Lo mismo es aplicable a la protección del nasciturus frente a su
madre, sin perjuicio del vínculo que entre ambos existe y que lleva a que entre ma-
dre e hijo exista una relación de “dualidad en la unidad”. Esta protección del no naci-
do frente a su madre sólo es posible si el legislador le prohíbe a ella por principio el
aborto y le impone el deber básico de traer al mundo al niño. La prohibición básica
del aborto y el deber básico de traer al mundo al niño son dos elementos insepara-
blemente vinculados de la protección constitucional.

No es inferior la protección que se exige frente a injerencias de terceros – incluyendo

las procedentes del entorno familiar y social en sentido amplio de la mujer embara-
zada -; éstas pueden dirigirse directamente contra el nasciturus, pero también indi-
rectamente, cuando se niega la ayuda debida a la mujer embarazada, cuando se le
pone en apuros a causa del embarazo o se ejerce presión sobre ella para que abor-
te.

a) Tales mandatos de conducta no se pueden limitar a ser exigencias sometidas a la

voluntariedad, sino que deben estructurarse como mandatos legales. De conformi-
dad con las particularidades del Derecho como ordenamiento normativo que remite y
tiende a una validez efectiva, deben ser vinculantes y tener consecuencias legales.
De ahí que la conminación penal no sea la única sanción imaginable, si bien no cabe
duda de que podría generar en los destinatarios de la norma, de forma especialmen-
te duradera, el respeto y el seguimiento de las directivas jurídicas.

Los mandatos jurídicos de conducta deben ofrecer protección en dos direcciones.

Por una parte, deben desplegar efectos protectores preventivos y represivos en el
caso concreto, cuando el bien jurídico esté amenazado o ya se haya producido su
lesión. Por otra, deben fortalecer y apoyar las valoraciones y las convicciones de la
sociedad sobre lo que es justo e injusto y construir por su parte una conciencia jurídi-
ca (vid. BVerfGE 45, 187 [254, 256]), de forma que sobre la base de esta orientación
normativa de la conducta se evite por anticipado una lesión del bien jurídico.

b) La protección de la vida no es absoluta, en el sentido de que goce, sin excepción

alguna, de primacía frente a cualquier otro bien jurídico; ello se desprende ya del art.
2 párr. 2 inciso 3 LF. El deber de protección, por otra parte, no se cumple por el
mero hecho de tomar cualquier tipo de medida protectora. Su alcance ha de estable-
cerse más bien a la vista del significado y de la necesidad de protección del bien jurí-
dico a proteger – en el caso que nos ocupa, de la vida humana dependiente -, por un
lado, y por otro de los bienes jurídicos que con él colisionan (vid. G. Hermes, Das
Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, 1987, pp. 253 ss.). Como bienes
jurídicos afectados por el derecho a la vida del nasciturus hay que mencionar, ante
todo – partiendo del derecho de la mujer embarazada a la protección y al respeto de
su dignidad humana (art. 1 párr. 1 LF) – su derecho a la vida y su integridad física
(art. 2 párr. 2 LF), así como su derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 2
párr. 1 LF).

Determinar en concreto el tipo y el alcance de la protección es una tarea que corres-

ponde al legislador. La Constitución propone como objetivo la protección, pero no
alude en concreto a su delimitación. Sin embargo, el legislador debe respetar la
prohibición de infradimensionamiento (vid. sobre el concepto Isensee en: Handbuch
des Staatsrechts, Tomo V, 1992, § 111 nm. 165 s.); al respecto está sometido al
control de constitucionalidad. Es necesaria una protección adecuada – que atienda a
la existencia de bienes jurídicos en conflicto -; decisivo es que sea realmente eficaz.
Las disposiciones que el legislador adopta deben ser suficientes para una protección
adecuada y eficaz y deben basarse además en una indagación cuidadosa de los he-
chos y en una ponderación defendible (sobre ello infra I.4.). Una vez hecho esto, la
extensión de la protección constitucionalmente ordenada es independiente del tiem-
po de duración del embarazo. La Ley Fundamental no establece para la vida depen-
diente y su protección graduaciones en el derecho a la vida vinculadas con el grado
de desarrollo del embarazo por el transcurso de un plazo determinado. Por ello, in-
cluso en la fase inicial del embarazo el ordenamiento jurídico tiene que garantizar
una plena protección.

c) Si no se quiere violar la prohibición de infradimensionamiento, la estructuración de

la protección llevada a cabo por el ordenamiento jurídico debe reunir unos requisitos
mínimos.

aa) Entre ellos se cuenta que el aborto se considere básicamente como injusto du-
rante toda la duración del embarazo y por tanto esté prohibido legalmente (vid.
BVerfGE 39, 1 [44]). Si no existiera esta prohibición, se estaría otorgando la disponi-
bilidad del derecho a la vida del nasciturus, si bien por tiempo determinado, a la deci-
sión libre y no vinculada de un tercero, aunque sea la madre, lo que no garantizaría
la protección jurídica de esta vida en el sentido de los mandatos de conducta ante-
riormente citados. Tal abandono de la vida dependiente no se puede exigir ni siquie-
ra en referencia a la dignidad humana de la mujer y su capacidad para tomar una
decisión responsable. La protección legal condiciona a que sea el derecho mismo el
que determine normativamente el ámbito y los límites de las actuaciones permitidas,
sin dejarlas al criterio de uno de los implicados.

Los derechos fundamentales de la mujer no prevalecen sobre la prohibición básica

del aborto. Ahora bien, estos derechos subsisten también frente al derecho a la vida
del nasciturus y al igual que él deben ser protegidos. Pero no llegan hasta el punto
de derogar – aunque sea por tiempo determinado – el deber jurídico de traer al mun-
do al niño con base a un derecho fundamental. La posición de los derechos funda-
mentales de la mujer lleva, en cualquier caso, a que en situaciones excepcionales se
autorice a no imponer la carga de ese deber jurídico en algunos casos.

bb) Recoger esas situaciones excepcionales en tipos de excepción es tarea del le-
gislador. Para no lesionar en estos casos la prohibición de infradimensionamiento
debe tener en cuenta, en cualquier caso, que los bienes jurídicos que se encuentran
aquí en conflicto no pueden llevarse a un equilibrio relativo, porque del lado de la
vida dependiente no se pone en cuestión más o menos derecho, la aceptación de
desventajas o restricciones, sino todo, esto es, la vida misma. No es posible un equi-
librio que garantice tanto la protección de la vida del nasciturus como el reconoci-
miento del derecho de la mujer embarazada al aborto, porque el aborto siempre su-
pone la destrucción de la vida dependiente. (vid. BVerfGE 39, 1 [43]). El equilibrio
tampoco puede conseguirse – como se ha sostenido (vid. Nelles en: "Zur Sache,
Themen parlamentarischer Beratung", editado por el Parlamento Federal, Tomo
1/92, p. 250) –haciendo que durante cierta parte del embarazo tenga prioridad el de-
recho al libre desarrollo de la personalidad de la mujer y después se otorgue prima-
cía al derecho a la vida de la criatura no nacida. El derecho a la vida del nasciturus
sólo se impondría en caso de que la mujer no se hubiera decidido por su destrucción
en la fase inicial del embarazo.

Esto no significa tampoco que las situaciones excepcionales que con base en la
Constitución permiten derogar el deber de traer al mundo al hijo sólo tengan lugar en
caso de serio peligro para la vida de la mujer o grave perjuicio a su salud. Pueden
existir otras situaciones excepcionales además de éstas. El criterio para su reconoci-
miento es, como ha señalado el Tribunal Constitucional Federal, la inexigibilidad (vid.
BVerfGE 39, 1 [48 ss.]). Este criterio está justificado, pese a todo – sin perjuicio de la
circunstancia de que la participación de la mujer en el aborto no se considere penal-
mente como un delito de omisión -, porque la prohibición del aborto, en vista del vín-
culo único entre madre e hijo, no se agota en el deber de la mujer de no lesionar la
esfera jurídica de otro, sino que supone al mismo tiempo un deber intensivo, que
afecta a la mujer desde una perspectiva existencial, que abarca desde llevar a térmi-
no el embarazo y supone un deber que va más allá de ello, de acción, de cuidado y
de atención tras el nacimiento y durante muchos años (vid. sobre ello también M.
von Renesse, ZRP 1991, p. 321 [322 s.]). Desde la perspectiva de las cargas que
con ello se relacionan, pueden ocasionarse en la especial situación anímica en la
que muchas veces se encuentra la que va a ser madre en la fase inicial del embara-
zo, situaciones de conflicto en algunos casos grave y bajo ciertas circunstancias in-
cluso peligrosas para la vida, en las que la posición merecedora de protección de la
mujer embarazada se puede hacer valer con tal perentoriedad que en todo caso el
ordenamiento jurídico estatal – con independencia de posibles interpretaciones de
los deberes de base moral o religiosa – no puede exigir que la mujer tenga que con-
ceder primacía a la vida del nasciturus en cualquier circunstancia (vid. BVerfGE 39,
1 [50]).

Ahora bien, la inexigibilidad no puede darse en circunstancias que se mantengan en

el marco de la situación normal de un embarazo. Antes bien, debe tratarse de cargas
que exijan el sacrificio de los propios valores vitales hasta el punto de que ello no se
puede esperar de la mujer.

Del deber de traer al mundo al hijo se desprende que, además de la indicación tera-
péutica aludida, también puedan subsistir ante la Constitución las indicaciones crimi-
nológica y – presumiendo que se delimite de forma detallada – embriopática como
supuestos excepcionales; esto sólo es aplicable en otras situaciones de necesidad
cuando en ellas sea claramente reconocible la misma gravedad que se presume en
el conflicto social o psíquico-personal, de forma que – considerado desde el punto
de vista la inexigibilidad – se siga manteniendo la congruencia con las demás indica-
ciones (vid. también BVerfGE 39, 1 [50]).
cc) Si bien es cierto que la inexigibilidad limita el deber de la mujer de llevar a térmi-
no el embarazo, con ello no se elimina el deber del Estado de proteger toda vida hu-
mana dependiente. Este deber obliga al Estado, en especial, a asistir a la mujer ase-
sorándola y ayudándola, para de esta forma conseguir en lo posible que opte por tra-
er al mundo a su hijo; de ello parte también la normativa recogida en el § 218a párr.
3 CP en su nueva redacción.

dd) Cuando se trata del mandato de proteger la vida humana de la destrucción nos
encontramos ante una función estatal elemental de protección, no admitiendo la
prohibición de infradimensionamiento que se renuncie libremente a la intervención
por medio del derecho penal ni al efecto protector que de ella se desprende.

Al Derecho penal, desde siempre y también en las actuales circunstancias, le corres-

ponde la función de proteger los fundamentos de una convivencia ordenada. De ello
forma parte el respeto y la intangibilidad básica de la vida humana. Por consiguiente,
dar muerte a otro debe sancionarse con pena con carácter general.

Ahora bien, el Derecho penal no es el medio primario de protección jurídica, debido

a su carácter subsidiario; su empleo se somete, por ello, a las exigencias del princi-
pio de proporcionalidad (BVerfGE 6, 389 [433 s.]; 39, 1 [47]; 57,250 [270]; 73, 206
[253]). Sin embargo, se instaura como “ultima ratio” de esa protección cuando una
determinada conducta se prohíbe por ser perjudicial para la sociedad de forma espe-
cial e insoportable para la convivencia ordenada de las personas, siendo su preven-
ción especialmente urgente.

De ahí que el derecho penal sea normalmente el lugar donde se ancla legalmente la
prohibición básica del aborto y el consiguiente deber jurídico básico de la mujer de
traer al mundo a su hijo. Por supuesto, en caso de que se pueda prescindir de la
sanción penal de los abortos no justificados en medida limitada por existir medidas
de protección suficientes desde la perspectiva constitucional, también puede ser su-
ficiente expresar claramente la prohibición en ese conjunto grupos de casos de otra
forma en el ordenamiento jurídico dentro del marco constitucional (vid. BVerfGE 39,
1 [44, 46]).

3. El Estado cumple su deber de protección frente a la vida humana dependiente no

sólo defendiéndola de los ataques de procedencia humana. También debe hacer
frente a los peligros para esa vida que tengan su origen en las relaciones vitales rea-
les presentes y previsibles de la mujer y de la familia, y que minen la disposición de
ella a traer al mundo a su hijo. Con ello el deber de protección se conecta con la fun-
ción protectora derivada del art. 6 párr. 1 y 4 LF (sobre el art. 6 párr. 1 vid. BVerfGE
76, 1 [44 s., 49 s.]; sobre el art. 6 párr. 4 vid. por último BVerfGE 84, 133 [155 s.]). La
Constitución obliga al poder estatal a afrontar los problemas y las dificultades que
pueda experimentar la madre durante y después del embarazo. El art. 6 párr. 4 LF
contiene una función protectora vinculante en todo el ámbito del derecho público y
privado que también abarca a la mujer embarazada. A esa función corresponde con-
siderar la maternidad y el cuidado de los hijos como una prestación que se realiza en
interés de la comunidad y que requiere un reconocimiento.

Ya en el Primer Informe de la Comisión Especial para la Reforma del Derecho Penal

(BOPF 7/1981 [nuevo] p. 7) se introduce que una inadecuada vivienda, la imposibili-
dad de atender al niño al mismo tiempo que se hace una formación profesional o se
ejerce una actividad comercial, al igual que las dificultades económicas y otras razo-
nes materiales semejantes, además del temor a la discriminación social en caso de
las embarazadas sin pareja, son algunas de las causas y motivos más citados del
deseo de interrumpir el embarazo.

a) La atención que se le debe a la madre por parte de la comunidad abarca la obliga-

ción del Estado de actuar para que no se interrumpa un embarazo a causa de la si-
tuación económica apremiante que bien ya se sufra o que bien amenace con produ-
cirse tras el nacimiento del niño. Igualmente deben evitarse en lo posible los perjui-
cios que pueda experimentar la mujer a causa de su embarazo en relación con la
formación profesional o el ejercicio de su profesión. Corresponde al Estado, en ob-
servancia de su deber de protección de la vida humana dependiente, afrontar las cir-
cunstancias que son idóneas para dificultar la situación de la mujer embarazada y de
la madre, y ocuparse, en la medida de lo jurídica y fácticamente posible, de ponerles
remedio o atenuarlas. Ello no sólo concierne al legislador, sino también al Gobierno
y a la administración.

Ahora bien, el Estado no puede ni debe encargarse de todas las cargas y limitacio-
nes que soportan los padres y que están vinculadas con el “cuidado y la educación”
de los hijos (art. 6 párr. 2 inciso 1 LF). Hay otras posibilidades de ayuda– más allá de
la normativa que la Ley de Apoyo a la Maternidad y a las Familias ha incluido en sus
artículos 5 a 12 -. En el ámbito estatal se ofrecen muchas posibilidades de protec-
ción eficaz de la madre y del hijo; hay que pensar en la vivienda, el servicio público y
las normas reguladoras del ejercicio de la profesión o de la formación profesional.

Ahora bien, el Estado puede – y, en su caso, debe – involucrarse en una eficaz pro-
tección también a terceros. Los padres asumen en la educación de sus hijos funcio-
nes cuyo cumplimiento sirve al mismo tiempo tanto al interés de la comunidad como
conjunto cuanto al interés particular. Por ello el Estado debe fomentar una sociedad
favorable a los niños, lo que repercute también en la protección de la vida depen-
diente. Con vistas a ello, el legislador, no sólo en lo que respecta a normas de la
rama del Derecho del trabajo, sino también de otras ramas del derecho privado, tie-
ne que reflexionar detenidamente prestando especial atención a las familias con hi-
jos; aquí, entre otros, cabe aludir a la prohibición de poner fin al contrato de alquiler
de vivienda a causa del nacimiento de un hijo, pero también a las disposiciones en el
ámbito del crédito sobre cláusulas contractuales o a la adaptación estatal del contra-
to por vía judicial, que posibilitan o facilitan a los padres el cumplimiento de las obli-
gaciones crediticias tras el nacimiento de un hijo.

b) La protección de la vida dependiente, el mandato de protección del matrimonio y

la familia (art. 6 LF) y la igualdad de hombre y mujer en la participación en la vida la-
boral (vid. los arts. 4 párr. 2 LF y 3, 7 del Pacto Internacional de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de 1966 [BOF 1973 II, p. 1570]) obli-
gan al Estado, y especialmente al legislador, a fijar las bases para que la actividad
familiar y productiva puedan ser compatibles y para que el cumplimiento de las tare-
as educativas familiares no suponga un perjuicio profesional. Entre ellas se cuentan
también las medidas jurídicas y materiales que posibilitan la compatibilidad de la ac-
tividad educativa y laboral de ambos miembros de la pareja, así como el retorno a la
actividad profesional y el ascenso profesional, incluso después de haber completado
la educación de los hijos. Aquí también cabe incluir las modificaciones de la Ley de
Fomento del Empleo y de la Ley de Formación Profesional introducidas por los arts.
6 y 7 SFHG; de esta forma el legislador toma el camino adecuado. Lo mismo cabe
decir de las normas que pretenden la mejora de la atención infantil por parte de las
instituciones (vid. el art. 5 SFHG) o de la familia (vid. por ejemplo las prestaciones en
el marco de la llamada compensación de las cargas familiares, en particular la remu-
neración del permiso de maternidad y la provisión de alimentos). El legislador tiene
que tener en cuenta el significado de esta prestación como medida de protección
preventiva de la vida, y, cuando es necesario, tiene que controlar las prestaciones
estatales teniendo en cuenta la escasez de los recursos.

c) Además, el Estado tiene que procurar que el miembro de la pareja que, renun-
ciando a sus ingresos, se dedica a la educación del niño, obtenga una adecuada
compensación por los perjuicios derivados de ello. La Sala se adhiere a las declara-
ciones realizadas al respecto en la Sentencia de la Sala Primera de 7 de julio de
1992 - 1 BvL 51/86, 50/87 y 1 BvR 873/90, 761/91 (reimpresión p. 55 p. - BVerfGE
87, 1 ss.).

d) El mandato de protección obliga finalmente al Estado también a conservar y fo-

mentar el derecho a la protección jurídica de la vida dependiente en la conciencia
social. Por consiguiente, los órganos del Estado en la Federación y en los Estados
federados deben asumir claramente la protección de la vida. Ello afecta también, jus-
tamente, a los planes de estudio de las escuelas. Las instituciones públicas que fo-
mentan la instrucción en cuestiones de salud, el asesoramiento familiar y la educa-
ción sexual tienen que fortalecer en general la voluntad de proteger la vida depen-
diente; ello se aplica en particular a la formación prevista en el art. 1 § 1 SFHG. Tan-
to la radio pública como la privada están obligadas, en el ejercicio de su libertad de
información, (art. 5 párr. 1 LF) a defender la dignidad del ser humano (sobre la radio
privada vid. el art. 1 § 23 párr. 1 incisos 1 y 2 del Tratado estatal sobre la Radiodifu-
sión en la Alemania unida de 31 de agosto de 1991); su programación, por lo tanto,
forma parte del mandato de protección frente a la vida dependiente.

4. De acuerdo con lo expuesto en los núms. 2 y 3, para cumplir su deber de protec-

ción respecto de la vida dependiente, el Estado debe tomar las medidas normativas
y materiales suficientes para que – atendiendo a los bienes jurídicos en conflicto –
se consiga una protección más adecuada y por tanto más eficaz. Para ello se requie-
re un modelo de protección que vincule los elementos de la protección preventiva y
represiva, que se han de desarrollar con más precisión. La introducción y la trasposi-
ción normativa de tal modelo de protección corresponde al legislador. Pero, de
acuerdo con las exigencias constitucionalmente existentes, a la hora de hacerlo, no
es libre para considerar el aborto como no antijurídico, esto es, como permitido, más
allá de las no deseables situaciones constitucionalmente excepcionales. El legisla-
dor, sin embargo, puede decidir, de acuerdo con criterios a introducir con todavía
mayor precisión, cómo hacer efectiva la prohibición básica del aborto en las diferen-
tes ramas del ordenamiento jurídico. En síntesis, el modelo de protección debe confi-
gurarse de tal modo que sea apropiado para desarrollar la protección ofrecida, sin
convertirse en una despenalización jurídica – temporalmente limitada – del aborto o
teniendo ese efecto.

El legislador debe basar la elección y la configuración de su modelo de protección en

una sólida valoración constitucional con la que garantizará la protección de la vida
dependiente de la manera exigida por la prohibición de infradimensionamiento. En
tanto sus decisiones se basen en pronósticos sobre desarrollos fácticos, especial-
mente sobre los efectos de su normativa, estos pronósticos deben ser fiables; el Tri-
bunal Constitucional Federal controla si son asumibles con base en los criterios que
a continuación se exponen.

a) El legislador tiene un ámbito de evaluación, valoración y configuración también

cuando – como aquí sucede – está constitucionalmente obligado a tomar medidas
eficaces y suficientes en protección de un bien jurídico. La extensión de este margen
de maniobra depende de factores de distinta naturaleza, en especial, de la peculiari-
dad del asunto en cuestión, de la posibilidad de formarse una opinión suficientemen-
te acertada– en especial, sobre la evolución en el futuro y los efectos de una norma
-, y de la importancia de los bienes jurídicos en juego (vid. BVerfGE 50, 290 [332 s.];
76, 1 [51 s.]; 77, 170 [214 s.]). Que de ello se pueden hacer derivar tres criterios de
control diferenciables entre sí (vid. BVerfGE 50, 290 [333]), no requiere mayor acla-
ración; el control constitucional se extiende en todo caso a si el legislador ha tenido
suficientemente en cuenta los factores mencionados y a si ha manejado su margen
de maniobra “de forma defendible”. Las declaraciones contenidas en la decisión de
la Sala de 29 de octubre de 1987 (vid. BVerfGE 77, 170 [214 s.]) sobre la admisibili-
dad de un recurso de amparo a raíz de una omisión estatal no deben entenderse en
el sentido que cumplen el requisito del deber de protección del Estado frente a la
vida humana medidas “que no son completamente apropiadas o que son completa-
mente insuficientes”.

b) En el enjuiciamiento constitucional acerca de si la valoración legislativa de la efi-

cacia de un nuevo modelo de protección es asumible o no, no debe olvidarse que el
legislador actúa en cumplimiento del deber derivado de la Constitución de proteger
la vida humana dependiente. Los bienes jurídicos de los que aquí se trata: del nasci-
turus y de la mujer, tienen un elevado rango constitucional. Se trata de una circuns-
tancia que determina la peculiaridad del objeto de la normativa y que es tan decisiva
para enjuiciar la normativa legal sobre la protección de la vida dependiente como el
hecho de que en caso de conflicto la vida dependiente será destruida en caso de
que la embarazada se decida en contra de la continuidad del embarazo. También es
muy significativo que a menudo, en las primeras fases el embarazo sólo es conocido
por la mujer, quedando el nasciturus confiado a su protección, de la que es existen-
cialmente dependiente. El Estado se ve obligado a proteger una vida cuya existencia
desconoce. Ello permite comprender por qué las experiencias realizadas con todas
las normas penales que ha habido hasta la actualidad son poco alentadoras. Final-
mente tiene importancia que, cuando el legislador acuerda una normativa básica-
mente nueva, las posibilidades de que dispone para hacer un juicio suficientemente
seguro sobre los efectos que tendrá están naturalmente limitadas. A este respecto
sólo es posible acudir a la experiencia comparada de forma limitada, debido a que
no se asegura la equiparabilidad de las relaciones más que de forma limitada. En
esta situación, el legislador debe servirse de los materiales esenciales a su disposi-
ción para efectuar un pronóstico fiable del efecto protector del modelo, y sopesar con
gran cuidado si sirven para apoyar suficientemente su valoración legislativa.

II.

De conformidad con lo expuesto, en principio no le está constitucionalmente prohibi-

do al legislador, para proteger la vida dependiente, adoptar un modelo de protección
que, en la fase temprana del embarazo, en caso de conflicto, se centre en el aseso-
ramiento de la mujer embarazada para convencerla de que traiga al mundo a su hijo,
renunciando así, en vista de la necesaria publicidad y el efecto de la asesoría, a una
regulación penal de las indicaciones y a la comprobación de que se dan los tipos de
los supuestos despenalizadores por parte de un tercero.

El legislador de la Ley sobre Apoyo a la Maternidad y a las Familias ha llevado a

cabo el cambio del modelo de protección con valoraciones que resultan asumibles.

1. Una nueva regulación de las cuestiones relacionadas con el aborto ha sido moti-
vada por el art. 31 párr. 4 TU. El precepto atribuye al legislador de toda Alemania la
tarea “de adoptar una normativa, a más tardar hasta el 31 de diciembre de 1992, que
garantice la protección de la vida dependiente y la lucha conforme a la Constitución
contra las situaciones de conflicto de la mujer embarazada, ante todo, por medio de
los derechos jurídicamente garantizados de la mujer, en especial al asesoramiento y
la ayuda social, de mejor forma que lo que sucede en la actualidad en ambas partes
de Alemania”. En primera línea se abrían dos caminos. En vista de la experiencia de
la ejecución de la normativa de las indicaciones elaborada tras la Sentencia del Tri-
bunal Constitucional Federal, de 25 de febrero de 1975 (BVerfGE 39, 1 ss.) – cuya
problemática constitucional muestran los recursos presentados en el procedimiento
2 BvF 2/90 –, el legislador puede intentar reemplazar esta solución por una redac-
ción más clara y también necesariamente más estricta de los tipos de los supuestos
despenalizadores y hacer más exigente la comprobación de las indicaciones. Otro
camino sería la normativa del asesoramiento. A su favor, el legislador panalemán
puede decidir qué le parece más apropiada la regulación de plazos, por un lado, o la
normativa de las indicaciones, por otro, que han caracterizado respectivamente los
ordenamientos jurídicos parciales alemanes para, por medio de ella, unificar la con-
ciencia jurídica de la población que ha influenciado de manera distinta.

2. En el desarrollo de un nuevo modelo de protección, el legislador no sólo está au-

torizado, sino que está obligado a valorar la experiencia de la práctica jurídica segui-
da hasta al momento, ajustando a ella su modelo de protección. Tampoco otras for-
mas de protección penal más amplias de la vida dependiente en el ámbito normativo
– sea la estricta normativa del aborto del § 218 CP 1871, bajo la cual la jurispruden-
cia sólo reconocía una limitada indicación terapéutica, sea la normativa diferenciado-
ra de las indicaciones desde 1976 – han podido evitar que el aborto haya sido y siga
siendo un fenómeno de masas. Ello no depende de si las valoraciones al alza o a la
baja del número de abortos en otros tiempos. y a partir de 1976, prueban la mayor
fiabilidad y aproximación a la realidad; también los cálculos más prudentes tienen
que preocupar al legislador. Este elevado número de abortos no puede explicarse
suficientemente con las dificultades de comprobación u otras en la aplicación y el
tratamiento de la normativa penal entonces vigente o con la ausencia de una volun-
tad seria de cumplirla. Comprobándose que estas circunstancias parecen mantener-
se en el tiempo, resulta justamente un motivo suficiente para interrogarse sobre sus
causas y plantearse el problema que de ello se deriva.

Constitucionalmente no se puede objetar que la valoración del legislador derivada de

este análisis, de que la configuración de la amenaza penal en el derecho vigente
más bien actúe, en el caso de un conflicto por el embarazo, en contra de la decisión
de la mujer abierta a traer al mundo a su hijo, porque la mujer embarazada vive su
conflicto de forma personalísima y se opone a que sea juzgado y valorado por terce-
ros. Las circunstancias de peso que pueden dificultar a la mujer traer al mundo a su
hijo hasta el punto de la inexigibilidad, no se determinan únicamente de acuerdo con
componentes objetivos, sino también de acuerdo con susceptibilidades y condicio-
nes físicas y psíquicas. Sólo es posible una valoración suficientemente fiable y repe-
tible de esta importante y posiblemente en contrasentido cláusula de exigibilidad úni-
camente con un importante derroche de erudición práctica. Ahora bien, cuanto más
se entrometan terceros en el ámbito más íntimo de la mujer mayor es el peligro de
que se vea abocada a la ilegalidad por el impulso de otros motivos o su elusión. En
tal caso se habrá desperdiciado toda posibilidad de examinar el conflicto con la mu-
jer por medio de un asesoramiento comprensivo y competente y ayudarla a su elimi-
nación de manera que no se decida en contra del niño.

3. Es, por tanto, una valoración constitucionalmente irreprochable del legislador,

cuando aplica al cumplimiento de su función protectora un modelo de protección,
partir de que, en todo caso en la fase inicial del embarazo, sólo sea posible una pro-
tección eficaz de la vida humana dependiente contando con la madre, y nunca con-
tra ella. Sólo ella, por sí misma, tendría confiada la nueva vida, que pertenece por
completo a la madre y es dependiente de ella. La desprotección, la indefensión y la
dependencia del nasciturus ligado a su madre de forma tan especial hacen que pa-
rezca justificado considerar que el Estado tienen mayores posibilidades de proteger-
le cuando colabora con la madre.

Esta valoración puede basarse en que una mujer que sabe de un embarazo no de-
seado puede sentirse especialmente afectada existencialmente. En estas circunstan-
cias debe cambiar profundamente su planificación vital y, más allá de las molestias
inevitablemente vinculadas al embarazo, se ve situada ante obligaciones de acción y
de asistencia de larga duración e inabarcables, y en ciertos casos también ante
eventuales riesgos para la vida. Por ello, la mujer, a menudo, en la fase inicial de un
embarazo semejante no está enfocada a la maternidad y todavía no encuentra rela-
ción entre la vida que crece en ella y lo que más adelante percibirá dentro de sí. La
sanción penal es aquí poco eficaz, por lo que parece tanto más indicado ayudar a la
mujer a resolver su conflicto con los medios de que dispone el derecho de forma que
pueda hacerse a su responsabilidad frente al nasciturus. Por ello, la especial situa-
ción de la mujer y del nasciturus en esta fase temprana del embarazo puede ser el
motivo de la adopción de especiales medidas de protección desistiendo de sancio-
nes penales; ahora bien, ello no debe llevar – como se ha expuesto – a dar prioridad
a la posición de los derechos fundamentales de la mujer frente a la de la vida depen-
diente. Si la dignidad del ser humano reside en el ser por sí mismo también en el
caso de la vida dependiente, se prohíbe toda diferenciación del deber de protección
con vistas a la edad o al estadio de desarrollo de esa vida o a la disposición de la
mujer a dejar que siga viviendo dentro de ella.

4. Está en consonancia con la atención que se debe a la mujer que va a ser madre
que el Estado pretenda ganarse a la mujer para que no renuncie a su función de ma-
dre no por medio de la amenaza general de pena, sino por el asesoramiento indivi-
dual y la apelación a su responsabilidad ante la vida dependiente, por medio de apo-
yos económicos y sociales y la información cualificada con ello relacionada. Al res-
pecto, el legislador puede partir de que ello se verá obstaculizado más que favoreci-
do si un tercero tiene que controlar y valorar los motivos por los cuales una mujer
considera inexigible traer al mundo a su hijo.

Con ello no se está diciendo que después de un asesoramiento competente e indivi-

dualizado sólo puede interrumpir su embarazo la mujer que se encuentra en un con-
flicto de tales características que para ella resulte inexigible traer al mundo a su hijo
de acuerdo con el criterio constitucional recogido más arriba. Esto supondría desco-
nocer la realidad, en la que hombres y mujeres muchas veces sobrevaloran sus pro-
pias concepciones vitales y no están dispuestos a rebajarlas aunque parezca exigi-
ble considerando objetivamente su situación vital individual. Igualmente, el legislador
puede extraer de los mencionados motivos (vid. supra 2. y 3.) que la comprobación
de las indicaciones en la fase inicial del embarazo no podría evitar mejor que las mu-
jeres se orienten exclusivamente a su interés personal. Frente a ello, la atención que
se expresa en la concesión de una responsabilidad última puede tener una función
de apelación al sentido de la responsabilidad de la mujer y ser apropiado para forta-
lecerla frente a la vida dependiente siempre que ello tenga lugar en el trasfondo de
una orientación que atienda a los límites constitucionales entre lo justo y lo injusto. El
legislador debe atender al hecho de que las mujeres en las que pone su esperanza
sienten su responsabilidad de forma más directa y más fuerte, y por ello pueden te-
ner mayor motivo para su ejercicio concienzudo, que si un tercero controla y valora
la razón que han mencionado – más o menos detenidamente – y las priva de una
parte de la responsabilidad con la afirmación de que el aborto está permitido debido
a la existencia de una indicación penal.

5. Si el legislador deja en manos de la mujer que se somete al asesoramiento la res-

ponsabilidad última del aborto y le facilita acudir a un médico para la interrupción del
embarazo, entonces puede confiar en que la embarazada, en caso de conflicto, acu-
da al asesoramiento y exponga su situación.

a) El legislador no puede, en último extremo, justificar en experiencias de la práctica

del asesoramiento una comprobación de los supuestos penales desvinculada perso-
nal e institucionalmente de la mujer-- sino que ha de asociarse a estos--, ya que ello
ejercería un efecto pernicioso sobre el asesoramiento y sus posibilidades de ser
efectivo, concentrando a la mujer en los tipos de los supuestos despenalizadores
que se han de comprobar y evitando una exposición sincera del conflicto ocasionado
por el embarazo.

b) Estas reflexiones son aplicables, en todo caso sólo a la indicación de la situación

general de necesidad. En ella se trata mayoritariamente de situaciones de necesidad
que se derivan de factores múltiples y constan de muchos niveles, incluyendo el ám-
bito personal de la embarazada. De la misma forma, deben ser objeto de comproba-
ción por parte de terceros y de su valoración en el proceso de comprobación de la
indicación cómo debe ponérseles remedio y discutirse sobre ellas en un asesora-
miento de conflicto –ofrecido en protección de la vida -. Esto deja claro que la cola-
boración serena de la mujer en la resolución de este conflicto puede verse impedida
por la necesidad de que sea un tercero quien lo valore. Cosa distinta sucede en las
indicaciones médica, embriopática o incluso en la criminológica. La situación de ne-
cesidad es aquí evidente cuando médicamente se comprueba que la mujer se expo-
ne a un riesgo apreciable para su salud en caso de continuar el embarazo o existe
un peligro relevante de que el niño sufra graves daños, o cuando la mujer es víctima
de un delito. Las circunstancias objetivas afirmadas cambian también la temática y la
función del asesoramiento de forma tal que las mujeres apenas tienen motivos para
eludir la comprobación de la indicación o no aceptar el asesoramiento con la necesa-
ria apertura de miras.
c) Científica y jurídico-políticamente se discutía y se sigue discutiendo si la normativa
del asesoramiento en caso de aborto en la fase inicial del embarazo puede ofrecer
una mejor eficacia protectora de la vida dependiente que la actual normativa. Ahora
bien, existe coincidencia en afirmar que la actual normativa de indicaciones, en su
aplicación práctica, no ha ofrecido suficiente protección frente al aborto, pese a lo
cual la valoración de que la necesidad de comprobar la indicación minora el efecto
protector del asesoramiento durante el embarazo es distinta en la ciencia y en la
práctica del asesoramiento. En vista de las razones aludidas, que hablan en contra
del mantenimiento de la actual normativa de indicaciones, esas incertidumbres no
impiden al legislador básicamente, no obstante, introducir una normativa del aseso-
ramiento; claro está que está obligado a no perder de vista los efectos de su nuevo
modelo de protección (obligación de observación y de mejora).

III.

Si el legislador, en cumplimiento de su deber de protección se decide por un modelo

de asesoramiento, esto significa que se consigue el efecto protector de la vida de-
pendiente principalmente – de forma preventiva – por medio de la influencia ejercida
a través del asesoramiento sobre la madre que está valorando la posibilidad del
aborto. El modelo de asesoramiento se basa en el fortalecimiento del sentido de res-
ponsabilidad de la mujer, la cual – sin perjuicio de las responsabilidades del entorno
familiar y social en sentido amplio y del médico (vid. infra V. y VI) – es quien de he-
cho decide el aborto y, por tanto, se hace responsable de él (responsabilidad última).
Ello requiere condiciones marco que creen los presupuestos positivos para conse-
guir que la mujer actúe a favor de la vida dependiente. Sólo así, a pesar de la renun-
cia a fijar los tipos de los supuestos despenalizadores como presupuesto de un abor-
to, se parte de un efecto protector del modelo de asesoramiento en relación con la
vida dependiente (1.). No obstante, no está permitido declarar justificados (no ilíci-
tos) los abortos que no responden a las indicaciones penales, cuya realización solici-
ta la mujer a un médico que se ha sometido a asesoramiento dentro de las primeras
doce semanas (2.). Además, no es tarea del legislador extraer de la prohibición bási-
ca del aborto consecuencias graves que hay que aceptar en sí, cuando el modelo de
asesoramiento exige para ser eficaz determinadas excepciones (3.).

1. a) A las condiciones marco necesarias del modelo de asesoramiento pertenece,

en primer lugar, que el asesoramiento se convierta en un deber para la mujer, y que
por su parte esté dirigido a animar a la mujer a llevar a término el embarazo. De ahí
que el asesoramiento deba ser adecuado en lo que respecta a su contenido, ejecu-
ción y organización para trasmitir a la mujer los conocimientos y la información nece-
saria para decidir responsablemente acerca de la continuación o la interrupción del
embarazo (vid. sobre ello en particular infra IV.).

b) Adicionalmente, deben implicarse en el modelo de protección las personas que,

en el conflicto ocasionado por el embarazo, pueden ejercer sobre la voluntad de la
mujer cierta influencia – sea ésta positiva o negativa -. Ello se aplica en particular al
médico que la embarazada busque para la práctica del aborto. Además de ella y de
la persona que la ha asesorado, a menudo sólo él conoce la existencia del nascitu-
rus; además, el médico está llamado a su protección de acuerdo con el entendimien-
to de la profesión médica (vid. sobre ello infra V.). En el modelo de protección se han
de implicar también las personas del entorno familiar y social en sentido amplio de la
mujer embarazada, pues, según apuntan los asesores y los médicos, como también
se desprende de la investigación científica, a menudo – y no en pocas ocasiones de
forma merecedora de pena – ejercen su influencia en contra del niño (sobre ello vid.
infra VI.).

c) Por las razones citadas en D.II.5.a) y b), la normativa del asesoramiento debe
prescindir de regular la causa de justificación consistente en una indicación de situa-
ción general de necesidad. Sería contradictorio con su modelo. La normativa del
asesoramiento pretende conseguir una protección eficaz salvaguardando su apertu-
ra al asesoramiento, evitando un estado de necesidad justificante de forma que la
mujer tenga que someterse a su comprobación. Esto conduce inevitablemente a que
la normativa de asesoramiento no pueda basarse en la posible existencia de una
justificación a través de la indicación de situación general de necesidad. Sólo en
caso de que la normativa de asesoramiento prescinda con carácter general y sin ex-
cepciones de la comprobación de la existencia de una situación de necesidad social
se puede conseguir que las mujeres acepten el asesoramiento y no se cierren a él
con vistas al enjuiciamiento ambicionado de su decisión como conforme a derecho –
y posiblemente a las consecuencias jurídicas favorables conectadas a ello -. La nor-
mativa del asesoramiento, por ello, da fuerzas a la mujer para renunciar a la carga
personal que puede subyacer a una decisión sobre la adecuación a derecho del
aborto que pretende realizar, incluso cuando en el caso concreto parezca posible
que se dé una situación general de necesidad.

La eficacia de los derechos fundamentales de la mujer no exige una causa de justifi-

cación basada en una situación general de necesidad; también de otra forma se le
puede dar satisfacción (vid. sobre ello D. III.3.). La orientación al deber jurídico de
traer al mundo al niño y sus límites, también en caso de la normativa del asesora-
miento, que renuncia inevitablemente a una constatación la indicación despenaliza-
dora de la situación de necesidad, no debe sin embargo perderse. También en un
conflicto concreto ocasionado por el embarazo la orientación normativa a la protec-
ción de la vida dependiente no puede olvidarse; el rango constitucional del bien jurí-
dico de la vida humana dependiente debe seguir manteniéndose en la conciencia ju-
rídica general (la llamada prevención general positiva). Por ello, también una norma-
tiva del asesoramiento debe expresar en el ordenamiento jurídico en el marco de la
Constitución que el aborto sólo puede ser conforme a derecho en situaciones excep-
cionales, cuando tener el niño supone para la mujer una carga que es tan pesada y
extraordinaria – comparable con los casos de las indicaciones médica y embriopáti-
ca (§ 218a párr. 2 y 3 CP en su nueva redacción) – que supera la frontera del sacrifi-
cio que le es exigible. Esta orientación ofrece a la mujer que actúa responsablemen-
te los fundamentos para juzgar su actuación. Este es el núcleo de la responsabilidad
que se otorga a la mujer con la normativa del asesoramiento; de su observancia no
puede derivarse una justificación (vid. D.III.2.b.aa).

d) Por último una normativa del asesoramiento que apueste fundamentalmente por
la protección preventiva, exige que exista una oferta de ayudas sociales para la ma-
dre y el niño – también de hecho –, que eliminando o limitando las concretas amena-
zas y controversias sociales, pueda apoyar una decisión de los padres a favor del
niño y animar a la mujer a llevar a término el embarazo (vid. supra D.I.3.).

2. El objetivo que se persigue con el modelo de asesoramiento, de no sancionar pe-

nalmente los abortos realizados por un médico dentro de las doce primeras semanas
tras el asesoramiento a petición de la embarazada – sin fijar indicaciones -, sólo pue-
de ser alcanzado por el legislador en la medida en que excluya estos abortos del
tipo del § 218 CP; no pueden ser declarados justificados (no ilícitos).
a) Si el aborto, de acuerdo con la Constitución, sólo puede permitirse en caso de que
se den ciertos supuestos excepcionales, entonces no puede considerarse permitido
al mismo tiempo en el derecho penal bajo otros presupuestos más amplios. El orde-
namiento jurídico debe confirmar y dejar clara la prohibición constitucional del abor-
to. Para ello sirve especialmente el derecho penal, que protege bienes jurídicos de
especial rango que se encuentran en una especial situación de peligro y que confor-
ma de la forma más clara la conciencia general de lo justo y lo injusto. Cuando el de-
recho penal contempla una causa de justificación, ello debe entenderse por la con-
ciencia jurídica general en el sentido de que la conducta descrita en el tipo de justifi-
cación está permitida. Además, también el ordenamiento jurídico, en lo que respecta
a las disposiciones sobre lo justo y lo injusto, partiría de que ha desaparecido la pro-
tección de esta vida por medio de las causas de justificación penal. Con ello no se
satisfaría el deber constitucional de protección. La fuerza de la infracción que la cau-
sa de justificación penal transmite a todo el ordenamiento jurídico, cuando se trata
de la protección de bienes jurídicos fundamentales, excluye limitar sus efectos única-
mente al derecho penal. Por ello, el aborto sólo puede ser considerado penalmente
justificado cuando y en tanto las causas de justificación se limiten típicamente a las
excepciones constitucionalmente permitidas de la prohibición del aborto.

Si por el contrario, los abortos, en determinadas condiciones, se excluyen del tipo

penal, ello significa sencillamente que no están penalmente sancionados. La deci-
sión del legislador sobre si el aborto se ha considerar y tratar como conforme a dere-
cho o antijurídico en otras ramas del ordenamiento jurídico permanece, pues, abierta
(vid. Lenckner en: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 24ª ed., 1991, advertencia
preliminar a los §§ 13 ss., nm. 18; Eser/Burkhardt, Strafrecht I, 4ª. ed., 1992, núm. 9,
nm. 41). En otras ramas del ordenamiento podrían darse, por tanto, normas autóno-
mas que partan de que el aborto es en ellas antijurídico. Si esto no sucede, la exclu-
sión del tipo penal actúa como una causa de justificación, no cumpliéndose suficien-
temente las exigencias mínimas del deber de protección.

Mientras que la exclusión del tipo deja abierta la posibilidad de satisfacer estas exi-
gencias mínimas en otras ramas del ordenamiento jurídico, una causa de justifica-
ción introducida en la ley penal renuncia a priori a la prohibición básica del aborto
exigida por la Constitución en una extensión más amplia. En esta medida, el margen
de configuración del legislador está sometido a límites.
b) Corresponde a principios irrenunciables del Estado de Derecho el que el efecto
justificante de un supuesto excepcional sólo se afirme cuando puede comprobarse la
existencia de sus presupuestos, sea por los tribunales, sea por terceros en los cua-
les el Estado puede depositar su confianza por su especial conciencia del deber y
cuya decisión no se sustrae al control estatal. Si el modelo de protección elegido por
el legislador del asesoramiento, en tanto verse sobre situaciones de necesidad ge-
nerales mayoritariamente consideradas como válidas, no permite regular las indica-
ciones penales porque la fijación de sus presupuestos impediría la eficacia del ase-
soramiento, entonces el legislador debe renunciar a declarar justificada la interrup-
ción del embarazo.

aa) Ni la renuncia, basada en el modelo de protección, a la normativa de las indica-

ciones ni la relación única existente entre madre e hijo durante el embarazo hacen
posible desistir de ello. No puede objetarse que la indicación de la situación general
de necesidad como causa de justificación debe estar sujeta a otra escala, porque
sus presupuestos se sustraen a una comprobación. Antes bien, tal comprobación,
con independencia de las dificultades existentes (vid. supra II.2.), no es imposible ni
fáctica ni jurídicamente. Aunque afecte a circunstancias subjetivas, no se diferencia
de otras comprobaciones relativas a la personalidad, fuerza de voluntad y sentimien-
tos personales que el Estado de Derecho exige y lleva a cabo cuando se trata del
castigo de una lesión de bienes jurídicos fundamentales o de su prevención (vid. en
este sentido los §§ 46 ss., 56 ss., 63 ss., 70 CP).

Por supuesto, en no pocos casos sería necesario estudiar las relaciones y los com-
portamientos personalísimos de la mujer. Frente a ello, cuando se trata de causar la
destrucción de la vida del nasciturus, protegida incluso frente a la mujer, no cabe
oponer los propios derechos. Ahora bien, el que la comprobación de la indicación
sólo de hecho sea especialmente costosa no es motivo suficiente para prescindir de
ella y sustituirla por una “indicación propia” de la mujer. Aunque la normativa del ase-
soramiento concede a las mujeres responsabilidad en la decisión sobre traer al mun-
do a su hijo, poniendo a su disposición con el asesoramiento un procedimiento que
puede darles la necesaria orientación normativa y el valor para tener a su hijo, sería
igualmente incompatible con el ordenamiento del Estado de Derecho de la Ley Fun-
damental el que las mujeres inmersas existencialmente en el conflicto, incluso con
relevancia jurídica, comprobaran si se da una situación en la que es inexigible conti-
nuar el embarazo y por ese hecho pudiera autorizarse la interrupción del embarazo
también de acuerdo con la Constitución. Las mujeres decidirían en sus propios asun-
tos sobre lo justo y lo injusto. El Estado de Derecho no lo permite, ni siquiera en la
especial situación de la “dualidad en la unidad”. La Constitución promete a la vida
prenatal, dependiente en todo de la madre, protección, incluso frente a ella. Por ello,
la especial relación entre la madre y la vida dependiente, que significa protección
pero también puede suponer un peligro para ésta última, no puede ser tomada como
pretexto para otorgar sólo a la madre la posibilidad de decidir sobre la existencia de
los presupuestos que de acuerdo con el ordenamiento jurídico permiten causar la
muerte del nasciturus. Si así fuera, no se respetaría el mínimo de protección jurídica.

bb) La necesaria prueba de una situación de necesidad no puede considerarse reali-

zada con carácter general por medio de máximas de experiencia o de indicios, de
forma que pueda anudarse una indicación de situación de necesidad al asesora-
miento sin una comprobación en el caso concreto.

No es inusual que el ordenamiento– y muy en particular el derecho penal – conside-

re relevante jurídicamente un conjunto de hechos que se componen de circunstan-
cias externas e internas. A menudo su comprobación sólo resulta posible analizando
las circunstancias que, de acuerdo con la experiencia, permiten concluir la existencia
del hecho objeto de comprobación (indicios), así como con la ayuda de las máximas
de experiencia de un determinado hecho externo por el que se juzga un hecho inter-
no. Sólo así aparece posible comprobar el conjunto de hechos que es presupuesto
de una indicación penal justificante de situación de necesidad.

La conformación del asesoramiento con el auxilio de las máximas de experiencia no

permite excluir de su ejecución, con una suficiente seguridad, a los que amparen las
solicitudes de aborto en los presupuestos de la normativa de asesoramiento, al ser-
vir de base en la práctica por regla general a una situación de conflicto de tal grave-
dad que hace inexigible traer al mundo al niño, debiendo por ello considerarse per-
mitida la interrupción del embarazo, también de acuerdo con la Constitución. El mo-
delo de asesoramiento apuesta por el efecto protector del bien jurídico amenazado
que tiene por objeto, debiendo fortalecer y fomentar en los partícipes la disposición a
tener el niño. Igualmente, parte de que la mujer, por regla general, no decide some-
terse a la intervención que supone el aborto de manera inconsciente, sin experimen-
tar una situación conflictiva. El modelo del asesoramiento también pretende ser
apropiado para inducir a las mujeres--que son animadas a conservar a su hijo duran-
te el asesoramiento y a las que se les ha explicado de forma comprensible las fron-
teras dispuestas por el ordenamiento entre el aborto prohibido y el permitido excep-
cionalmente-- a preocuparse de la valoración en conciencia y la ponderación de su
conflicto y a tomar una decisión responsable con pleno conocimiento de los pros y
los contras. Esta ponderación no es objetable constitucionalmente. Sin embargo, no
sería defendible si el legislador aceptara una máxima de experiencia en la que el
asesoramiento y la entrevista médica pudieran por regla general influir sobre la mu-
jer en su situación de conflicto ocasionada por el embarazo no deseado, hasta el
punto de que sólo se sometería a un aborto, que para ella supone una carga física y
psíquica, cuando de hecho existan los presupuestos de un estado de necesidad ine-
xigible. Una mujer que de ninguna forma quiere tener un hijo – por el motivo que sea
-, sólo ve como vía de salida el aborto. Éste aparece dotado, pues – realizado por un
médico dentro de las primeras doce semanas de embarazo –, también con atención
al peligro, que no se debe olvidar, de consecuencias psíquicas diferidas para la mu-
jer, incomparablemente menos gravosas que llevar en su seno, dar a luz y cuidar al
hijo. Corresponde con la experiencia que las mujeres que han quedado embaraza-
das sin desearlo a menudo buscan la salida en el aborto; ello se confirma, hoy como
antes, en el mayor número de abortos que se producen. Por el contrario, ninguna
máxima de la experiencia permite afirmar que la mujer sólo aceptará interrumpir el
embarazo cuando su continuidad es inexigible en una situación excepcional debido a
razones de peso.

Ahora bien, si el legislador partiera de que la solicitud abortiva tras el asesoramiento

y la entrevista médica se presenta en todo caso como una decisión tomada respon-
sablemente y de acuerdo con el estándar jurídico-- pudiendo de esta forma prescin-
dir de la comprobación de la indicación penal por parte un tercero en el caso concre-
to-- no satisfaría los requisitos mínimos de la protección jurídicamente debida a todo
nasciturus. A ello se añade – como se ha dicho -, que la destrucción de la vida en
particular sólo puede permitirse cuando en el caso concreto excepcionalmente para
la mujer se da el presupuesto de la inexigibilidad. Para ello no es suficiente con la
comprobación de que existe una situación en la que, según la valoración del legisla-
dor, la mujer típicamente sólo abortaría en caso de que existiera una situación ex-
cepcional justificante.
cc) Los efectos protectores de la normativa del asesoramiento no dependen de que
la solicitud de aborto expresada tras el asesoramiento de la mujer lo justifique. No
hay un punto de apoyo para que la eficacia del asesoramiento presuponga la certeza
de la mujer de que el aborto por el que se decide a la conclusión del procedimiento
de asesoramiento está autorizado expresamente por el ordenamiento. Antes bien,
sería contraproducente para un asesoramiento orientado a la protección de la vida
dependiente que el ordenamiento admitiera sin más cualquier solicitud abortiva tras
el asesoramiento. El asesoramiento no podría fortalecer la responsabilidad de la mu-
jer si en cualquier caso se reconociera jurídicamente su decisión a favor del aborto
tras el mismo.

La valoración del aborto como conforme a derecho también en los casos en los que
no se ha comprobado la existencia de una situación excepcional de inexigibilidad de-
bilitaría, en primer lugar, la protección jurídica de la vida humana dependiente, que
quiere conseguir la prohibición por principio del aborto a través del mantenimiento de
la conciencia jurídica (prevención general positiva). La conciencia jurídica pierde se-
guridad en el caso de valoraciones jurídicas contradictorias. Se produciría esa con-
tradicción cuando en el asesoramiento se diera a la mujer embarazada una orienta-
ción jurídica conforme a la cual su aborto sólo está permitido cuando existen las indi-
caciones penales, pero por otro lado se considerara que su decisión a favor del
aborto tras el asesoramiento estaría justificada, esto es, permitida, aunque no se hu-
biera comprobado la existencia de una indicación.

En consecuencia, el legislador puede alcanzar el objetivo pretendido en el marco de

una normativa del asesoramiento sin amenazar a la mujer con la pena y sin reparos
de constitucionalidad cuando – tras el asesoramiento procedente – permite que un
médico interrumpa el embarazo en la fase inicial, excluyendo el tipo penal. Tiene que
preocuparse ciertamente de que la prohibición básica del aborto durante toda la du-
ración del embarazo, que después en el marco de la exclusión típica ya no se inclu-
ye en un precepto penal, se exprese adecuadamente en otras partes del ordena-
miento jurídico (vid. también supra D.III.1.c).

3. La exclusión del aborto del tipo penal deja espacio – como ya se expuso – a que
la prohibición básica del aborto, respecto de la cual no se han fijado supuestos ex-
cepcionales justificantes, se haga valer en las demás ramas del ordenamiento. En
este caso, las especialidades del modelo del asesoramiento exigen, también en el
caso de que se dé un aborto posterior, que se creen condiciones que no obren en
contra de la disposición de la mujer a someterse al asesoramiento dirigido a la pro-
tección de la vida, discutir su problema públicamente y colaborar responsablemente
en su solución. Por ello, la situación jurídica se ha de configurar en su conjunto de
forma que la mujer no se vea tentada a no tomar en serio el asesoramiento y recurrir
a la ilegalidad. Más allá de la exclusión del aborto de la conminación penal, debe
asegurarse que no sea posible la defensa legítima de terceros a favor del nasciturus
y en contra de la actuación de la mujer y del médico. La mujer también debe estar en
situación de permitir que un médico realice el aborto en el marco de un contrato jurí-
dico-privado válido (vid. sobre ello infra V.6.). Igualmente debe estar protegida frente
al hecho de tener que hacer público el aborto y sus razones para haberlo decidido
cuando perjudica su derecho al libre desarrollo de su personalidad (vid. infra E.V.3.b)
y 4.b). Para establecer tales condiciones debe ser posible prescindir en la rama jurí-
dica competente de tratar al aborto realizado tras el asesoramiento como injusto,
aunque no esté justificado.

El deber de proteger la vida humana dependiente lo permite. El legislador no está

obligado a extraer todas las consecuencias posibles de los resultados obligados de
la prohibición básica del aborto, cuando un modelo de protección suficientemente
orientado a la protección de la vida exige para su eficacia ciertas excepciones. Los
efectos protectores que se desprenden de la prohibición básica del aborto, influyen-
do y apoyando la conciencia jurídica general, no se pierden cuando los efectos pos-
teriores de la prohibición – con atención a otras medidas protectoras oportunas –
sólo se limitan en determinadas ramas del ordenamiento, mientras que en otras, por
el contrario, tienen validez.

Se puede responder a las exigencias a pesar de la limitación de las consecuencias

de la prohibición. Los abortos que se producen en el marco de la normativa del ase-
soramiento no deben equipararse en sus consecuencias jurídicas a los abortos justi-
ficados, en tanto que ello sea indispensable para la realización de las medidas de
protección. Tales restricciones de las consecuencias de la prohibición son necesa-
rias incluso en las relaciones jurídicas entre particulares. Además, las consecuencias
jurídicas que presuponen la adecuación a derecho de la conducta no pueden vincu-
larse a tales abortos. La valoración ofrecida constitucionalmente de estos abortos
como no adecuados a derecho informa la escala ulterior del derecho contractual.
También tiene que ofrecer una directriz para la formación de los médicos, el perso-
nal auxiliar médico y los trabajadores sociales. En general, el mandato constitucio-
nalmente derivado del deber de protección de tratar el aborto fundamentalmente
como un hecho injusto, en la interpretación y la aplicación del derecho, especialmen-
te de las cláusulas generales, ha de observarse de manera tal que los abortos justifi-
cados y los no justificados no puedan ser tratados del mismo modo, salvo que el mo-
delo de protección lo exija.

4. La normativa del asesoramiento tiene como consecuencia que la mujer que inte-
rrumpe su embarazo tras el asesoramiento no lleve a cabo una acción no permitida
por el ordenamiento. El modelo del asesoramiento no puede atribuir a la mujer la
causa de justificación de la situación general de necesidad y su constatación sin
contradecir así el modelo de protección en el que se basa. La normativa del asesora-
miento puede exigir esto de la mujer sin degradarla a mero objeto de un modelo de
protección. El modelo del asesoramiento considera a la mujer como persona que ac-
túa, al intentar ganársela como aliada en la protección de la vida dependiente y de
esta forma esperar de ella una cooperación responsable. Además crea condiciones
ulteriores que respetan la posición jurídica de la mujer (vid. supra 3.) y evita perjui-
cios jurídicos que podrían dar margen a la mujer para que se retire del procedimiento
del asesoramiento y de la entrevista médica. Sólo cuando ya no existen tales condi-
ciones, la prohibición básica del aborto debe llegar a ser eficaz. Esto significa, por
ejemplo, que para los abortos realizados en el marco de la normativa del asesora-
miento no pueden garantizarse todas las ventajas jurídicas que de acuerdo con el or-
denamiento están permitidas para los abortos realizados conforme a derecho.

IV.

El deber de protección de la vida dependiente también impone al legislador, cuando

se decide por un modelo de asesoramiento, compromisos en lo que respecta a la
configuración normativa del proceso de asesoramiento (vid. supra III.1.a). Esto tiene
un significado central para la protección de la vida con el desplazamiento del centro
de gravedad de la garantía de protección a la protección preventiva por medio del
asesoramiento. El legislador debe por tanto adoptar normas que se sometan a la
prohibición de infradimensionamiento en la fijación del contenido del asesoramiento
(1.), la normativa de su ejecución (2.) y la organización del asesoramiento incluyen-
do la elección de las personas que colaboren (3.), que sean eficaces y suficientes
para poder convencer a la mujer que se plantea el aborto de que lleve a término su
embarazo. Sólo así es defendible la idea del legislador de que con el asesoramiento
puede ofrecer una protección eficaz de la vida.

1. Para la determinación del contenido del asesoramiento el legislador puede partir

de que el mismo sólo tiene, pues, una oportunidad para proteger realmente la vida
humana dependiente, cuando es realizado con un resultado abierto. El asesoramien-
to, para poder tener éxito, debe apuntar a que la mujer se involucre en la búsqueda
de una solución. Ello también justifica que se prescinda de coaccionar la disposición
a la entrevista y a la colaboración de la mujer u obligarla a identificarse en la entre-
vista de asesoramiento.

El asesoramiento en el conflicto ocasionado por el embarazo precisa de la orienta-

ción a la protección de la vida dependiente. Un asesoramiento meramente informati-
vo, que no asume el concreto conflicto ocasionado por el embarazo y trata de con-
vertirlo en el tema de una entrevista que se lleva de forma personal, ni se preocupa
por las ayudas concretas con vistas a la solución de este conflicto, deja a la mujer
desamparada e incumple su función. La asesora o el asesor deben dejarse llevar por
la preocupación de animar a la mujer para que lleve a término el embarazo y abrirle
nuevas perspectivas de una vida con el niño.

Ese aliento no está en contradicción con las condiciones de eficacia de un asesora-

miento en tanto parta de la libertad personal de quien busca consejo, respeta su res-
ponsabilidad y, consecuentemente, se conduce como asesoramiento con un resulta-
do abierto. Como procedimiento de comunicación personal, un asesoramiento abier-
to no excluye en modo alguno que las representaciones normativas transmitidas por
el asesor y los valores entren en él; antes bien, ofrece precisamente la oportunidad
de que se hable de las orientaciones normativas y el carácter que también están pre-
sentes en los que buscan asesoramiento. Un conflicto ocasionado por el embarazo
surge por regla general de una elemental división entre el conocimiento de que se
lleva dentro una vida humana necesitada de protección y el deseo de querer tener al
niño, por un lado, y por otro, el miedo a no estar a la altura de las tareas que con ello
se relacionan, verse en un conflicto grave en el campo personal o tener que renun-
ciar a sus propias perspectivas vitales. Un asesoramiento que impide esta división y
se preocupa de ayudar a luchar contra las circunstancias que se oponen al deseo de
tener un hijo y que anima a la mujer a llevar a término el embarazo, no supone una
determinación ajena procedente del exterior. Que la mujer necesita tal ayuda lo con-
firman también los problemas psíquicos que aparecen no precisamente raras veces
después de un aborto.

El asesoramiento, después de todo, puede fracasar no sólo por la manipulación y el

adoctrinamiento, sino también por una remisión sin participación que deja a la mujer
sola con su conflicto y le niega, así, finalmente, un consejo participativo. También un
asesoramiento que finalmente se orienta a la situación de los intereses de la mujer
embarazada que se exponen en la entrevista de asesoramiento, sin abordar la divi-
sión expuesta, no hace justicia a la función del asesoramiento. Por otro lado, una in-
fluencia orientada a crear sentimientos de culpa, y ser así didáctica, afectaría a la
disposición de la mujer de abrirse al asesoramiento y hacerse consciente de su divi-
sión.

El asesoramiento tiene que dar valor, no asustar; despertar la comprensión, no alec-

cionar; fortalecer la responsabilidad de la mujer, no tutelarla. Ello supone una eleva-
da exigencia en lo que respecta a la estructuración interna del asesoramiento y a las
personas que lo llevan a cabo. Se necesita para ello el correspondiente procedimien-
to legal.

a) Si la responsabilidad de la mujer embarazada respecto de la vida dependiente

debe convertirse en el fundamento de una decisión meditada, la mujer debe ser
consciente de esta responsabilidad con la que carga de acuerdo con el modelo del
asesoramiento de forma específica. Ella debe saber que el nasciturus tiene su propio
derecho a la vida especialmente frente a ella, y por tanto, disfruta de protección es-
pecial por parte del ordenamiento también en fases iniciales del embarazo. Además,
la mujer debe ser consciente de que sólo en situaciones excepcionales puede consi-
derarse aceptable un aborto de acuerdo con el ordenamiento jurídico, esto es, sólo
cuando supone una carga para la mujer tan gravosa y extraordinaria que sobrepasa
la frontera de lo que le es exigible sacrificarse. De ello debe asegurarse el asesor,
corrigiendo las ideas equivocadas de forma comprensible para quien busca el con-
sejo.

Frente a ello no se puede objetar que la mera información sobre una situación jurídi-
ca que no prevé para la mujer consecuencias penales no está en situación de ofre-
cer protección. No existen puntos de apoyo para poder afirmar que a la mujer emba-
razada, en una situación conflictiva en general, tal información no le es accesible o
que en su situación sólo la tomará como una forma de influencia educativa por parte
del Estado y lo echará a un lado. El modelo del asesoramiento parte de que también
la mujer embarazada que se ve en una situación de necesidad y de conflicto está en
posición de tomar una decisión responsable que atienda a los intereses de la vida
dependiente; en consecuencia se ha de aceptar que en su decisión se ha de ponde-
rar lo que el ordenamiento jurídico considera justo e injusto. La medida de valoración
necesaria para ello tiene que transmitírsela – en tanto sea necesario – el asesora-
miento de forma comprensible. Después, en cualquier caso, la mujer puede, al igual
que cualquier otro actor, ser juzgada jurídicamente según lo que hace.

b) La ciencia ha desarrollado métodos para poder prestar ayuda para la superación

de conflictos; también se ponen en práctica. Un modelo que quiera garantizar la pro-
tección de la vida humana dependiente en las primeras doce semanas de un emba-
razo, en particular por medio del asesoramiento, no puede renunciar a ello. Todo
asesoramiento, por ello, debe orientarse a realizar una entrevista y a aplicar en ella
los métodos de asesoramiento en caso de conflicto. Ello presupone, por un lado, que
el asesor disponga de ciertas capacidades y que pueda dedicar a la mujer en parti-
cular tiempo suficiente. Por otro, la realización del asesoramiento en caso de conflic-
tos sólo es posible a priori cuando la embarazada informa a la persona que la aseso-
ra de las razones esenciales que la mueven a valorar la interrupción del embarazo.

Cuando también el carácter del asesoramiento excluye obligar a la mujer embaraza-

da a que esté dispuesta a la entrevista y a colaborar, lo cierto es que para un aseso-
ramiento del conflicto que al mismo tiempo tiene que cumplir la tarea de proteger la
vida, es indispensable que se sepan las razones que llevan a ponderar la posibilidad
del aborto.

Exigir esto de la mujer no perjudica ni la apertura a las consecuencias del procedi-

miento de asesoramiento ni devalúa la responsabilidad que corresponde a la mujer.
Es decisivo en este contexto que el contenido de la garantía de protección de la vida
por medio del asesoramiento renuncie a someter los motivos de la mujer para el
aborto a un control y a una valoración por parte de terceros de acuerdo con tipos de
indicaciones abortivas y amenazar con sanciones a la decisión adoptada por la mu-
jer tras el asesoramiento contra el niño. Si en tal concepto el asesoramiento tiene
que provocar que la mujer exponga las razones que tiene para el aborto, ello conec-
ta precisamente con la responsabilidad de la mujer embarazada y su capacidad para
adoptar una decisión cuidadosa.

c) El cumplimiento del deber de protección frente a la vida humana dependiente exi-

ge además que en el asesoramiento se expongan a la mujer las medidas sociales y
especiales de fomento que el Estado ha adoptado y se la apoye de la forma más
efectiva posible cuando haga valer su derecho a las prestaciones. Lo mismo cabe
decir respecto de terceros, como las iglesias o fundaciones, que disponen de medios
en protección de la vida. Sólo así se garantiza que todas estas ayudas lleguen preci-
samente a las mujeres que más las precisan y se apoye su voluntad favorable a te-
ner a su hijo.

d) El procedimiento del asesoramiento no atendería suficientemente la tarea que le

corresponde si no reparara en que las personas próximas a la mujer embarazada –
especialmente el padre del niño no nacido y los padres de una embarazada menor
de edad – están llamados a apoyarla y pueden influir en su decisión contraria o favo-
rable a tener a su hijo. Todo asesoramiento, por ello, debe proceder a aclarar si invo-
lucrar al padre, parientes próximos o personas de confianza parece adecuado y pue-
de conseguirse en ello el apoyo de la mujer. En los casos en los que a priori la em-
barazada es acompañada por una persona allegada, se ordena comprobar si se ha
de temer que ésta tenga una influencia perjudicial para la vida dependiente, y si por
ello se ha de pedir a la embarazada que acuda una vez más a la entrevista de ase-
soramiento sin compañía.

2. La normativa de ejecución debe determinar además el contenido necesario del

asesoramiento.

a) Se ha de prever que la mujer embarazada no pueda exigir necesariamente ya

después de la primera entrevista la emisión de la certificación de haber sido aseso-
rada. También cuando la presión ejercida en un procedimiento de asesoramiento
perjudique la eficacia del mismo, en principio, debe preverse que el centro de orien-
tación sólo emita la certificación cuando considere finalizado el asesoramiento. La
especial situación psíquica de la mujer puede tenerse suficientemente en cuenta
también con tal normativa. Por ello, los centros de orientación deben de estar obliga-
dos a poner a disposición sin demora las citas posteriores necesarias. Ahora bien, la
retención de la certificación de haber sido asesorada no debe servir para hacer que
la mujer decidida al aborto lo aplace al final del plazo de las doce semanas.

b) El aborto no puede producirse inmediatamente después del asesoramiento. El

asesoramiento frecuentemente no puede ser asimilado por la mujer embarazada de
forma inmediata, sino sólo una vez transcurrido cierto tiempo. La mujer debe tener
todavía ocasión de hablar con las personas en las que confía sobre su decisión, si
es que ésta debe tomarse de forma consciente de la responsabilidad (vid. ya la
BVerfGE 39, 1 [64]).

3. Si el Estado quiere hacer realizar por medio de un procedimiento de asesoramien-

to la protección de la vida humana dependiente que él garantiza, le corresponde
toda la responsabilidad de su ejecución. A él corresponde asegurar una adecuada
oferta de asesoramiento, y no puede sustraerse a su responsabilidad alegando que
cede el asesoramiento a organizaciones privadas que lo ejecutan de forma que no
puede controlar, de acuerdo con sus propios objetivos religiosos, ideológicos o políti-
cos. Si el asesoramiento es llevado a cabo por organizaciones no estatales ello no
cambia nada respecto a que en el marco de un modelo de protección, que precisa-
mente hace del asesoramiento un instrumento esencial de protección de la vida, di-
cho asesoramiento sigue siendo tarea del Estado; no puede dejar que se le escape
de las manos su manejo si quiere que la protección sea eficaz. De ello se desprende
lo siguiente:

a) El Estado, con independencia de si se trata de responsables de los Estados fede-

rados, los municipios o de particulares, sólo puede confiar el asesoramiento a las
instituciones que, de acuerdo con su organización, su actitud fundamental de protec-
ción de la vida dependiente, tal y como se expresa en su escala vinculante de actua-
ción y en sus comunicados públicos, así como por el personal activo en ellas, ofrece
garantía de que el asesoramiento se produce en el sentido recogido en los precep-
tos constitucionales y legales.

b) Un asesoramiento que satisfaga las exigencias de contenido a que se ha hecho

alusión, debe ser llevado a cabo por personal cualificado desde el punto de vista
personal y de especialización, cuyo número debe ser calculado de manera que la
entrevista no se realice bajo la presión del tiempo. En los casos en que se trata de
un asesoramiento en una situación especialmente difícil, debe ser posible acudir a
expertos que dispongan de los necesarios conocimientos especializados; así, si se
cuestiona la existencia de una indicación embriopática, a la erudición acumulada por
los médicos especialistas y a las asociaciones de discapacitados y su particular ex-
periencia.

c) Quien realiza abortos debe ser excluido como asesor. Además, no está permitida
una integración organizativa, institucional o económica de centros de orientación en
instituciones para la práctica del aborto cuando no se puede excluir que la institución
que se ocupa del asesoramiento materialmente esté interesada en la ejecución de
los abortos. Ello haría que el asesoramiento, que tiene la función de servir a la pro-
tección de la vida dependiente, animar a la mujer embarazada a llevar a término el
embarazo y luchar contra su situación de necesidad de forma comprensiva, no fuera
adecuado para ello.

d) El Estado no cumple con su responsabilidad de organizar y llevar a cabo el aseso-

ramiento cuando comprueba la aptitud de las instituciones de asesoramiento en el
sentido arriba indicado mediante una acreditación, pero adjudica en el futuro una po-
sición jurídica que sólo puede ser retirada cuando se comprueba una lesión básica y
continuada del deber de asesoramiento en el sentido del mandato constitucional y
de los preceptos legales.

A los centros de orientación corresponde una especial responsabilidad en el marco

del modelo de asesoramiento. El Estado, por ello, debe controlar – sobre la base de
un fundamento legal – la acreditación de estos centros regularmente y sin largos es-
pacios temporales y asegurarse al hacerlo de que se respetan las exigencias en el
asesoramiento; sólo bajo estos presupuestos la acreditación puede mantenerse o
ser nuevamente confirmada.

e) Este deber de vigilancia del Estado presupone que la ley cree también posibilida-
des de una vigilancia eficaz. Constituye una tarea del legislador decidir cómo tiene
que tener lugar. Evidentemente es obligación del asesor, al concluir un asesoramien-
to, recoger en un acta su contenido esencial y las medidas de auxilio ofrecidas, que
luego puede ser utilizada exclusivamente para un posterior control de la actividad de
asesoramiento, nunca, por el contrario, para controlar y valorar los abortos en parti-
cular. En los centros de orientación en los que tiene lugar una supervisión de la acti-
vidad de asesoramiento – lo que se supone por principio – tales actas deben ser ha-
bituales. Se tendría en cuenta el derecho de los partícipes en el asesoramiento al
respeto a sus derechos de la personalidad haciendo que el acta no permita incluir in-
dicios de la identidad de la persona que recibe el asesoramiento ni de terceros even-
tualmente involucrados en el proceso. Así, se afrontaría el peligro de perjudicar por
medio de una documentación la relación de confianza imprescindible para un aseso-
ramiento eficaz.

Para un eficaz control de los centros de orientación es necesario que éstos reflejen
regularmente las experiencias acumuladas en su asesoramiento en informes. Ello
también puede ser necesario porque tales informes pueden dar lugar a un funda-
mento para el control del modelo de protección y a que el Estado se plantee mejorar-
lo.

V.

El modelo de protección de una normativa de asesoramiento encuentra en el médico

a otro partícipe que debe a la mujer – al menos desde la perspectiva médica – ayuda
y consejo. El médico no puede ejecutar sin más el aborto que se le solicita, sino que
debe responder de su actuación médica. Está obligado a la protección de la vida y a
la salud y, por ello, no debe colaborar sin reparo alguno en un aborto.

El deber estatal de protección requiere aquí que la necesaria participación del médi-
co en interés de la mujer al mismo tiempo suponga una protección para la vida de-
pendiente. El médico ya está obligado por la ética profesional y el derecho regulador
de la profesión a situarse básicamente a favor del mantenimiento de la vida humana,
incluyendo la prenatal. El Estado debe asegurar que el médico cumple esta función
de protección en el asesoramiento médico y la decisión sobre la asistencia en el
aborto. Además, cuando el ordenamiento jurídico niega que sea posible afirmar la
existencia de una causa de justificación del aborto en el caso concreto debe obligar
al médico a cumplir la función de protección que le corresponde.

1. En particular, la normativa jurídica de las obligaciones del médico en el aborto

debe conectarse ante todo con los deberes generales de la profesión que el médico
debe observar en toda intervención médica. Sus obligaciones generales de compro-
bación de un diagnóstico, de aclaración y de asesoramiento del paciente, así como
de documentación se han de acomodar, en cualquier caso, a las especialidades del
aborto de acuerdo con el modelo de asesoramiento.
a) Una decisión médica responsable sobre la colaboración en el aborto presupone
que el médico se asegura de los presupuestos de los cuales debe depender, de
acuerdo con el modelo de protección de una normativa del asesoramiento, la exclu-
sión de la conminación penal. Además del control acerca de si la mujer se ha hecho
asesorar y si se respeta el plazo de reflexión entre el asesoramiento y el aborto, a
ello pertenece también la fijación del tiempo de embarazo. El médico no debe con-
fiarse únicamente en la información que ofrezca al respecto la mujer, sino que debe
servirse de un método fiable de investigación – como los ultrasonidos -.

Además, corresponde al médico, más allá de los aspectos médicos del aborto, ocu-
parse del conflicto ocasionado por el embarazo que afecta a la mujer, dentro del
marco de las posibilidades del conocimiento médico. Tiene que informarse de las ra-
zones por las que la mujer solicita el aborto. En tanto éstas – como el estado de sa-
lud de la mujer – sean accesibles al reconocimiento médico, corresponde al médico
básicamente elaborar su propia valoración. En lo que respecta a otros motivos, el
médico debe partir normalmente de la información de la mujer, en tanto le parezca
creíble – en todo caso tras la correspondiente comprobación -. Otros motivos más
profundos para el aborto debe intentar averiguarlos. Ante todo, tiene que fijar su
atención en si la mujer, de hecho, internamente acepta el aborto o si está sometida
especialmente a influencias que provienen de su entorno familiar o social más am-
plio – quizá el esposo, el compañero, los padres o el empleador -. En tales casos es
necesario, al objeto de evitar multiplicar el peligro de ulteriores trastornos psíquicos,
que el médico, en su asesoramiento y decisión, deba de tenerlos en cuenta y acla-
rarlos a la mujer de la forma más apropiada. El médico no debe descuidar otras cir-
cunstancias que apunten a que el aborto no ayuda a la mujer en su conflicto.

b) En la entrevista, el médico tiene que trasmitir a la mujer de la forma más apropia-

da, sin agudizar miedos preexistentes ni penas espirituales, un conocimiento sufi-
ciente sobre ello, así como someter a discusión que el aborto destruye una vida hu-
mana. En la doctrina, unánimemente, se conocen experiencias de mujeres que an-
tes del aborto tenían una idea falsa acerca de lo que realmente ocurría y que con un
conocimiento más adecuado no hubieran permitido que se practicara el mismo. En
tales casos el deber médico de información no fue suficiente.

Por otra parte, la exploración médica y la información deben ser sometidos a límites
justificados en el deber de protección de la vida dependiente, para evitar el peligro
de realización abortos con el fin de seleccionar el sexo – lo que el ordenamiento
constitucional desaprueba -. Por ello debe de excluirse que en la frase inicial del em-
barazo conozcan el sexo del niño personas distintas del médico o de su personal,
salvo que la información sea necesaria desde el punto de vista médico.

c) Puesto que la actuación médica responsable se orienta normativamente a la pro-

tección de la vida dependiente, el médico ha de tener en cuenta de acuerdo con qué
presupuestos el ordenamiento jurídico no considera antijurídico el aborto. Para ello
es necesaria una valoración médica – obligada por el derecho – de la situación con-
flictiva que puede operar como fundamento de la entrevista con la mujer y de la pro-
pia decisión del médico. El médico tiene que informar a la mujer de los puntos de
vista importantes a la hora de tomar su decisión.

d) De acuerdo con los principios generales del derecho regulador de la profesión

médica, el médico está obligado a elaborar suficientes notas sobre las medidas
adoptadas y las comprobaciones realizadas en el ejercicio de su profesión (vid. § 11
párr. 1 del código deontológico modelo). Este deber de documentación se extiende
también al cumplimiento del deber más amplio de aclaración y de asesoramiento en
un aborto, como se desprende de las consideraciones efectuadas arriba. Esto debe
hacerse patente en los preceptos reguladores de la profesión.

e) Los requisitos de la entrevista médica con la mujer y de la decisión del médico de

acuerdo con su propia responsabilidad médica no se contradicen con la concepción
de una normativa del asesoramiento; pues la mujer no se ve sometida a la presión
que supone someterse al control y a la valoración por un tercero de sus razones
para el aborto. La fijación y la valoración de una indicación no se exigen del médico
si lo que él tiene que hacerse es una imagen acerca de si puede responder, de
acuerdo con su propia conciencia médica, de su colaboración en el aborto deseado
por la mujer.

Tal decisión médica está inextricablemente unida a la profesión del médico y a su

función por excelencia, conservar la vida. Precisamente por ello, los representantes
de las organizaciones profesionales médicas invitadas a la vista oral han señalado
unánimemente que aunque la normativa penal no exigiera que los médicos se infor-
maran de las razones de la embarazada para desear el aborto, esta información es
tan necesaria para una actuación médicamente responsable como el control de si la
entrevista con la paciente les puede llevar al convencimiento de que el deseo de
abortar se basa en una decisión propia y responsable y en razones respetables.

2. a) Si la mujer sigue solicitando el aborto una vez que, además del asesoramiento,
ha recibido consejo médico en el sentido expresado, es constitucionalmente impen-
sable que en el modelo del asesoramiento la exclusión de la amenaza penal (exclu-
sión del tipo – vid. supra III.2.a) ya no depende para ella de si el médico considera
permitido el aborto. En este modelo el médico no tiene que decidir con efectos vincu-
lantes si el aborto puede tener lugar en el caso concreto.

b) Si el médico considera el aborto médicamente responsable, debe poder colaborar

en él sin verse amenazado por una pena. Si considera el aborto médicamente irres-
ponsable, está obligado, con base en sus deberes profesionales generales, a recha-
zar colaborar en él. Las sanciones por la violación de este tipo de deberes suelen
ser en la práctica jurídica de difícil imposición. El deber constitucional de protección
de la vida dependiente no obliga a prever un castigo por las violaciones en el dere-
cho penal. Para el cumplimiento del deber de protección, antes bien, parece suficien-
te, pero también necesario, que la citada obligación y su imposición se regule en los
códigos deontológicos; esto debe tener lugar con independencia de una normativa
penal.

c) Susceptible y necesitado de sanción penal en el marco de un modelo de asesora-

miento es, por el contrario, que el médico se informe acerca de las razones de la
mujer para solicitar el aborto, se asegure de que el asesoramiento haya tenido lugar
y que se respete el plazo de reflexión, y que cumpla su especial deber de informa-
ción y asesoramiento al servicio de la protección de la vida. Además, la obligación
de comprobar el tiempo de duración del embarazo y de no dar información en las pri-
meras doce semanas del embarazo sobre el sexo del niño que se espera debe estar
penalmente garantizada. Al aseguramiento de esta actuación del médico basada en
sus deberes profesiones, que no sólo está al servicio de los intereses de la mujer,
sino que al mismo tiempo representa un apoyo importante a la protección de la vida
dependiente, no puede renunciar un modelo de asesoramiento que pretenda un
efecto protector.

No sería suficiente sólo una normativa jurídico-profesional en lo que respecta al de-

ber de protección de la vida dependiente. La normativa existente hasta hoy del abor-
to en el derecho profesional médico remite al derecho penal. La audiencia de los re-
presentantes de las organizaciones profesionales médicas en la vista oral ha demos-
trado que tampoco éstas ven en el paso a un modelo de asesoramiento la ocasión
para la introducción de preceptos complementarios jurídico-profesionales que regu-
len exigencias más elevadas respecto de la conducta médica que el derecho penal.
Por tanto – en cualquier caso en el presente – no se puede afirmar que los deberes
de conducta médica recogidos por una normativa y sanción jurídico-profesional con-
tribuirían a su consideración en la medida que es necesaria para una eficaz protec-
ción de la vida dependiente.

3. Para que el médico al que se dirige la mujer a causa del aborto pueda hacer justi-
cia a las exigencias del deber más amplio de información y de asesoramiento, es in-
dicado preocuparse de la forma más adecuada, por medio de los preceptos regula-
dores de la formación médica continua, de que se le proporcionen al médico, ade-
más de los conocimientos ginecológicos especializados, aquellos conocimientos ne-
cesarios para una valoración médica del conflicto originado por el embarazo.

4. El médico puede realizar de forma adecuada la función que le corresponde en el

modelo de protección de una normativa de asesoramiento únicamente si de su re-
chazo a realizar un aborto no se desprenden básicamente consecuencias jurídicas o
de hecho negativas. También el derecho a rehusar colaborar en abortos – con la ex-
cepción de los médicamente indicados – cae dentro del ámbito de protección de su
derecho al libre desarrollo de la personalidad informado por el perfil profesional mé-
dico (art. 2 párr. 1 en relación con el art. 12 párr. 1 LF). Ello ha sido tenido en cuenta
por el legislador en el art. 2 de la 5ª Ley de Reforma del Derecho Penal. Este pre-
cepto no es necesario contractualmente teniendo en cuenta los preceptos constitu-
cionales para la regulación del aborto. Los §§ 627, 628 del Código Civil se han de
aplicar atendiendo al derecho al rechazo. Incluso si un médico que desempeña una
actividad laboral por cuenta ajena se niega con carácter general a tomar parte en
abortos indicados desde el punto de vista médico, de ello no se deben derivar para
él con carácter general consecuencias negativas en lo que respecta a la profesión;
excepcionalmente puede ser despedido únicamente cuando el empleador no tiene
ninguna otra posibilidad de emplearlo. La formación especializada médica no puede
fracasar por falta de rechazo del médico a participar en abortos en la indicada esfe-
ra.
5. El art. 3 párr. 1 inciso 1 de la 5ª Ley de Reforma del Derecho Penal, en la redac-
ción del art. 15 núm. 1 SFHG, establece que sólo se pueden realizar un aborto en
una institución en la que también se garantice el necesario tratamiento médico post-
operatorio. Es de suponer que sobre la base de este precepto se formarán institucio-
nes que se especialicen en la práctica de abortos y concentren su actividad esencial-
mente en ese campo. El peligro que de ello surge para el cumplimiento de la función
que desempeña el médico de protección de la vida humana dependiente, en el mar-
co de una normativa del asesoramiento, es evidente. El deber constitucional de pro-
tección obliga al legislador a controlar, por ello, de qué manera se puede luchar efi-
cazmente contra ese peligro, y encontrar la normativa adecuada. Para este control
pueden venir en consideración las experiencias que se han hecho en Francia con la
limitación del número de abortos a un determinado porcentaje del total de interven-
ciones médicas realizadas y la cuantía fijada unitariamente de la remuneración por
un aborto (vid. Eser/Koch, Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich,
Teil 1 Europa, 1988, p. 520 s.).

6. El deber estatal de protección de la vida dependiente no exige considerar jurídica-

mente ineficaces los contratos médicos y hospitalarios para realizar abortos que se-
gún el modelo de asesoramiento no están penados. Más bien exige que el intercam-
bio de prestaciones entre el médico y la mujer se considere una relación jurídica, por
consiguiente, las prestaciones se realizan con causa jurídica. Sin perjuicio de la valo-
ración en detalle de las consecuencias jurídicas del contrato, no se aplican aquí los
§§ 134 y 138 del Código Civil. El médico y los responsables del hospital deben tomar
parte en el aborto sólo en base a un contrato eficaz que asegure sus derechos, es-
pecialmente la remuneración, pero también que regule sus deberes. Ante todo, debe
estar contractualmente asegurada la protección de la vida dependiente y de la salud
de la mujer que debe garantizar el médico. El cumplimiento inadecuado de los debe-
res de asesoramiento y de tratamiento, por tanto, debe poder dar lugar básicamente
a sanciones contractuales y penales.

Esto requiere, desde una perspectiva constitucional, una consideración diferenciado-

ra. Básicamente es necesaria una sanción civil por el cumplimiento inadecuado del
contrato y la causación delictiva de un perjuicio a la integridad física de la mujer; esto
supone no sólo la obligación de reintegrar lo que se ha abonado, sino también de in-
demnizar los perjuicios incluyendo – en el marco de los §§ 823 y 847 Código Civil –
una indemnización a la mujer por los perjuicios inmateriales que para ella se vincu-
lan con el aborto malogrado o con el nacimiento de un niño discapacitado. La califi-
cación legal de la existencia del niño como fuente de perjuicios, por el contrario, está
excluida por la Constitución (art. 1 párr. 1 LF). La obligación de todos los poderes
públicos de respetar a toda persona en su existencia y su propio ser (vid. supra I.1.a)
prohíbe considerar el deber de alimentos a favor del niño como un perjuicio. La juris-
prudencia de los tribunales civiles sobre la responsabilidad por errores médicos en el
asesoramiento o por abortos malogrados (sobre el aborto vid. BGHZ316 86, 240 ss.;
89, 95 ss.; 95, 199 ss.; BGH, NJW 1985, pp. 671 ss.; VersR 1985, pp. 1068 ss.;
VersR 1986, p. 869 s.; VersR 1988, p. 155 s.; NJW 1992, pp. 1556 ss.; sobre la este-
rilización vid. BGHZ 76, 249 ss.; 76, 259 ss.; BGH, NJW 1984, p. 2625 s.) es nece-
saria con miras al control. Con base en ella se mantiene intacta la obligación del mé-
dico de indemnizar los daños y perjuicios al niño a raíz de las lesiones causadas en
un aborto frustrado ejecutado incumpliendo la lex artis (vid. BGHZ 58, 48 [49 ss.];
BGH, NJW 1989, p. 1538 [1539]).

VI.

El deber estatal de protección de la vida dependiente abarca también la protección

frente a peligros procedentes de terceros, no en último lugar, de personas del entor-
no familiar o social más amplio de la embarazada (vid. supra I.2. y III.1.b). Mayor sig-
nificado alcanza esta obligación en el paso a un modelo de protección que apueste
primordialmente en la fase inicial del embarazo, y en caso de un conflicto originado
por el embarazo, por asesorar a la mujer para ganar su voluntad en favor del niño.

1. La eficacia de este modelo de protección requiere de forma especial proteger a la

mujer ante exigencias excesivas que la pongan en apuros a causa del embarazo o
que la presionen para interrumpir el mismo. Tales influencias son además adecua-
das para imposibilitar el éxito del asesoramiento cuando las personas del entorno de
la mujer que se siente animada por el asesoramiento a continuar el embarazo toda-
vía la acosan más para llamar su atención sobre la impunidad y sobre su responsa-
bilidad última en lo que respecta al aborto y así al mismo tiempo librarse de su pro-
pia (co-) responsabilidad.

316
N. e. Colección de Decisiones del Tribunal Supremo Federal en el orden civil (Sammlung der Ents-
cheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen).
Como prueban los informes de la práctica del asesoramiento, las encuestas y las in-
vestigaciones científicas, los conflictos generados por el embarazo, que finalmente
conducen al aborto, tienen su origen en una parte importante, no primordialmente en
situaciones de necesidad económico-social, sino en relaciones de pareja destruidas,
en el rechazo del hijo por parte del padre o de los padres de la mujer, así como en la
presión que por éstos es ejercida (vid. Renate Köcher, Schwangerschaftsabbruch -
betroffene Frauen berichten, en: Aus Politik und Zeitgeschichte B 14/90, p. 37 s.;
Deutscher Caritasverband, 13. Erhebung: Werdende Mütter in Not- und
Konfliktsituationen, Zeitraum 1989, pp. 45 ss.; Roeder/Sellschopp/Henrich, Die Rolle
des Mannes bei Schwangerschaftskonflikten, Informe final octubre 1992). Ello mues-
tra cuán intensa puede ser la presión – hasta llegar a la imposibilidad de llegar a una
solución – para una mujer cuando las personas que la rodean y de las que precisa-
mente podría esperar apoyo y ayuda con ocasión de un embarazo no deseado se la
niegan.

2. A ello debe oponerse el ordenamiento jurídico; debe asegurar a la mujer, por el

bien de las posibilidades de acción del asesoramiento, un espacio para su propia
responsabilidad, sin verse determinada por la presión del exterior. Por ello, las per-
sonas del entorno familiar se han de involucrar en el modelo de protección, que son
responsables del embarazo, como los propios padres, o a los que corresponde una
particular responsabilidad por el mismo, como en el caso de embarazadas menores
de edad. Han de ser consideradas, igualmente, personas del entorno social más am-
plio, como los arrendatarios o los empleadores.

a) Por ello no sería suficiente, en un modelo de asesoramiento que está orientado a

la protección de la vida, únicamente apelar al sentido de la responsabilidad de esta
persona. Antes bien, se ha de actuar para que se creen condiciones por medio de la
normativa legal o de la aplicación de los preceptos jurídicos ya existentes que pue-
dan apelar a la responsabilidad familiar, así como también al apoyo ofrecido por el
entorno social más amplio (vid. también supra I.3.a).

b) A mayores, para las personas del entorno familiar, en cierta medida, son impres-
cindibles deberes y prohibiciones de conductas penalmente reforzadas. Por un lado,
deben orientarse a que la persona afectada no retenga de forma reprochable la ayu-
da que corresponde a la mujer, y que necesita a causa del embarazo, por otro, a que
omitan forzar a la mujer al aborto. Al respecto, se puede hacer depender la punibili-
dad de que se haya llegado a interrumpir el embarazo. Preceptos de este tipo se co-
nectan con preocupaciones como las que ha sopesado el proyecto de reforma del
Derecho penal de 1962 en el § 201 (vid. BOCF 200/62 p. 45).

Se ha de estudiar si es necesario prever sanciones similares también frente a perso-

nas del entorno social más amplio cuando éstas presionan a la mujer para que abor-
te o, de forma reprochable, conociendo el embarazo, originan una situación de nece-
sidad que da lugar a que surja el peligro de un aborto.

E.

Analizando con estos criterios la normativa de la Ley de Apoyo a la Maternidad y a

las Familias impugnada, se desprende que la Ley no cumple la obligación de prote-
ger eficazmente la vida dependiente con la extensión necesaria derivada del art. 1
párr. 1 en relación con el art. 2 párr. 2 inciso 1 LF, en el paso en sí mismo permitido
a un modelo de asesoramiento durante las doce primeras semanas de embarazo.
Los reparos competenciales realizados contra preceptos concretos sólo son acerta-
dos parcialmente en lo relativo al art. 4 de la 5ª Ley de Reforma del Derecho Penal
en su nueva redacción.

I.

El § 218a párr. 1 CP en su nueva redacción, de acuerdo con la cual los abortos que
son realizados por un médico dentro de las primeras doce semanas de embarazo,
después de un asesoramiento en el sentido expresado en el § 219 CP en su nueva
redacción, y a solicitud de la embarazada, no son “antijurídicos”, es incompatible con
el deber de protección de la vida humana dependiente (art. 1 párr. 1 en relación con
el art. 2 párr. 2 inciso 1 LF), y por tanto nulo.

1. Este precepto regula una causa de justificación que se equipara en sus efectos a
los de las causas de justificación recogidas en el § 218a párr. 2 y 3 CP en su nueva
redacción (indicaciones médica y embriopática). Esto, como se desprende de las de-
liberaciones de la comisión especial de “protección de la vida dependiente”, fue in-
tencionado (vid. las declaraciones de los diputados Baum y Pflüger en el acta de la
17ª sesión de la comisión especial, pp. 11, 12). Los efectos de esta causa de justifi-
cación no se limitan a la exclusión de la punibilidad, debido a la eficacia que en el
ámbito de la protección de bienes jurídicos básicos corresponde a una causa de jus-
tificación penal en el conjunto del ordenamiento jurídico (vid. supra D.III.2.a).

2. Si el § 218a párr. 1 CP en su nueva redacción recoge una causa de justificación

general para el aborto, entonces sus presupuestos de contenido no satisfacen las
exigencias constituciones (vid. supra D.I.2.c)bb). Sólo puede venir en consideración
una causa de justificación del aborto cuando se da una situación de necesidad típica
circunscrita con más exactitud – que debe ser objeto de comprobación -, de tal gra-
vedad – comparable a la de los casos de las indicaciones médica, embriopática o
criminológica – que no puede exigirse a la mujer embarazada que continúe el emba-
razo. Tal situación de necesidad no se prevé en el § 218a párr. 1 CP en su nueva re-
dacción.

El tipo del § 218a párr. 1 CP en su nueva redacción no trata en sus presupuestos de

esta inexigibilidad. Desde la concepción no deben haber transcurrido más de doce
semanas; el aborto debe ser realizado por un médico; la mujer embarazada tiene
que solicitarlo; ella debe probar ante el médico, mediante una certificación, que al
menos tres días antes de la intervención ha tenido lugar un asesoramiento de acuer-
do con lo dispuesto en el § 219 CP en su nueva redacción. La alusión del § 218a
párr. 1 núm. 1 CP en su nueva redacción a la rúbrica del § 219 CP en su nueva re-
dacción ("Asesoramiento de la embarazada en situaciones de necesidad y de con-
flicto“) muestra, sin embargo, que la Ley parte de la existencia de una situación de
necesidad y de conflicto; sin embargo, ésta no se precisa más; por tanto, la justifica-
ción no depende de su comprobación.

Un modelo de asesoramiento, como el que sirve de base al § 218a párr. 1 CP en su

nueva redacción, no puede llevar a la justificación del aborto de acuerdo con la me-
dida constitucional recogida arriba (vid. D.I.2.c) y III.2). En el marco de un modelo de
asesoramiento sólo es admisible limitar los efectos jurídicos de la prohibición básica
del aborto bajo determinados presupuestos en ramas concretas del ordenamiento ju-
rídico, cuando el modelo de protección exige para ser eficaz tal excepción; de acuer-
do con ello se pueden excluir de la amenaza penal especialmente los abortos reali-
zados de acuerdo con el modelo de asesoramiento por medio de una causa de atipi-
cidad.
3. Una interpretación conforme a la Constitución del § 218a párr. 1 CP en su nueva
redacción, en el sentido de una causa de atipicidad, como – al menos de acuerdo
con el tenor literal – se preveía en el proyecto legislativo de los diputados Wettig-Da-
nielmeier, Würfel y otros (BOPF 12/2605 [nuevo]) inicialmente como § 218 párr. 5
CP, no es posible. El tenor literal, el contexto normativo y el propósito perseguido por
el legislador se oponen a ello. El legislador no ha querido limitar la normativa a la
mera derogación de una prohibición penal. Antes bien, ha querido un efecto que
vaya más allá del derecho penal – especialmente con vistas al § 24b SGB V -, como
se desprende de las declaraciones en la vista oral de los diputados del Parlamento
Federal que intervinieron directamente en la formulación del § 218a párr. 1 CP en su
nueva redacción. La redacción del § 218a párr. 1 CP en su nueva redacción da en-
trada, por ello, a la correspondiente formulación en preceptos extrapenales que pre-
vén concesiones jurídicas en los casos de un “aborto no antijurídico” (vid. § 616 párr.
2 inciso 3 Código Civil, § 1 párr. 2 de la Ley de Pago Continuado del Salario [Lohn-
fortzahlungsgesetz, LFZG], § 133c inciso 4 del Código Industrial [Gewerbeordnung,
GewO], § 63 párr. 1 inciso 2 CCom, § 12 párr. 1 inciso 1 núm. 2 letra b inciso 2 de la
Ley de Formación Profesional [Berufsbildungsgesetz, BBiG]), § 24b SGB V, § 37a
BSHG). Las palabras “no antijurídico“, contenidas en la ley aprobada, sólo pueden,
pues, – al igual que los tipos de los supuestos despenalizadores del § 218a párr. 2 y
3 CP en su nueva redacción – ser interpretados como causa de justificación general.

4. El § 218a párr. 1 CP en su nueva redacción es, además, por ello incompatible con
el art. 1 párr. 1 en relación con el art. 2 párr. 2 inciso 1 LF y por tanto nulo, porque el
precepto prevé un asesoramiento cuya regulación en el § 219 CP en su nueva re-
dacción por su parte no satisface las exigencias constitucionales (vid. sobre ello infra
II.).

II.

El § 219 CP en su nueva redacción no satisface en su actual versión las exigencias

constitucionales relativas a la protección de la vida humana dependiente (art. 1 párr.
1, art. 2 párr. 2 inciso 1 LF); por tanto, es incompatible con la Ley Fundamental y
nulo.

Dentro del modelo de asesoramiento que motiva la Ley el asesoramiento tiene una
significación central. El legislador debe configurar este asesoramiento como una fun-
ción estatal de manera que el Estado pueda atender a su responsabilidad total res-
pecto de su ejecución (vid. supra D.IV.3.). Debe regular el objetivo y el contenido de
la función de asesoramiento, así como el proceso a seguir en consonancia con los
principios derivados de la Constitución (vid. supra D.IV.1. und 2.). En atención al ran-
go del bien jurídico protegido y al elevado grado de su puesta en peligro justamente
en el momento en que la mujer embarazada pondera la interrupción del embarazo y
busca por ello un consultorio, el legislador debe regular la función y la ejecución del
asesoramiento de forma tan clara y generalmente comprensible que la ley pueda ser
aplicada sin necesidad de ulteriores aclaraciones.

1. Por ello, la normativa del asesoramiento de la embarazada en situación de necesi-

dad y de conflicto (§ 219 CP en su nueva redacción) no es suficiente desde el punto
de vista constitucional porque el asesoramiento necesario de acuerdo con el modelo
de protección y orientado a la protección de la vida no se asegura por medio de sufi-
cientes competencias y deberes estatales de organización y vigilancia de las institu-
ciones dedicadas al asesoramiento; el Estado, sobre la base de esta normativa, no
cumple su responsabilidad de oferta de tales instituciones de asesoramiento que, de
acuerdo con el objetivo y el contenido del asesoramiento, se podría esperar de la efi-
cacia correspondiente al modelo de protección.

a) El § 219 párr. 2 CP en su nueva redacción determina desde el punto de vista or-

ganizativo que el asesoramiento tiene que realizarse en un centro de orientación au-
torizado por la ley y que el médico que realiza el aborto no puede ser asesor.

aa) De esta forma no se asegura que el Estado confíe la tarea de asesorar a las em-
barazadas en situación de necesidad y de conflicto sólo a las instituciones de aseso-
ramiento que, de acuerdo con su organización, su actitud fundamental de protección
de la vida dependiente y el personal que trabaja en ellos ofrezcan la garantía de que
el asesoramiento tendrá lugar en el sentido del mandato constitucional y legal (supra
D.IV.3.a). Tampoco se garantiza que se autoricen sólo los centros de orientación con
la suficiente dotación de personal como para que la entrevista no se realice bajo la
presión del tiempo (vid. supra D.IV.3.b). Finalmente, faltan las precauciones normati-
vas necesarias para que no se autoricen como centros de orientación instituciones
que estén vinculadas a otras en las que se realicen abortos, sea organizativamente
sea a causa de intereses económicos, de forma que no se excluye un interés mate-
rial de la institución de asesoramiento en la realización del aborto (vid. supra
D.IV.3.c).

Estas lagunas no se pueden cubrir acudiendo a la Ley sobre Información, Preven-

ción, Planificación Familiar y Asesoramiento (art. 1 SFHG). El § 3 párr. 3 de esta Ley
sólo considera presupuesto material de la acreditación el que el centro disponga de
suficiente personal cualificado, pueda consultar en caso necesario a ciertos especia-
listas, colabore con centros que ofrecen ayuda a la madre y al hijo y se encuentre en
situación de asesorar de acuerdo con lo previsto en el § 2 de la Ley – ante todo, en
lo que respecta a la información -. Así, los presupuestos materiales que la ley exige
para la acreditación de centros de orientación generales, en todo caso para la garan-
tía de un asesoramiento orientado a la protección de la vida que apunta a la resolu-
ción del conflicto en el sentido de fortalecer la decisión de continuar el embarazo,
son claramente insuficientes para cumplir las exigencias que se han de plantear deri-
vadas de la Constitución a las instituciones del asesoramiento en el sentido del §
219 CP en su nueva redacción. Tampoco es posible inferir nada en este sentido del
§ 4 de la Ley; el precepto contiene un mandato de garantía orientado a la capacidad,
pero no regula un presupuesto de la acreditación para los centros de orientación en
particular.

bb) También presenta lagunas la normativa legal sobre la organización del asesora-
miento de conflicto porque el § 219 párr. 2 inciso 1 CP en su nueva redacción no ex-
presa que el reconocimiento allí exigido “por causa de la ley“ debe de relacionarse
precisamente con la forma de asesoramiento ordenada: es el Estado el que confía a
los centros que cumplen los presupuestos para este asesoramiento, el asesoramien-
to como función por medio de una acreditación estatal, y el que debe retirarla cuan-
do ya no se cumplen los requisitos para ello (vid. supra D.IV.3.d). Tampoco se en-
cuentra tal regulación en la Ley sobre Información, prevención, Planificación Familiar
y Asesoramiento (art. 1 SFHG). El reconocimiento de acuerdo con lo dispuesto en el
§ 3 párr. 2 de la Ley es concedido por una autoridad o entidad, institución o funda-
ción de derecho público. La Ley se pone así en relación con la disposición contenida
en el § 218b párr. 2 CP en su redacción anterior. Como hasta ahora se parte de una
oferta plural de centros de orientación acreditados (vid. BOPF 12/551 y 12/2605
[nuevo], siempre la fundamentación del art. 1 § 3); la normativa más concreta de la
acreditación se deja así, como hasta ahora, al derecho estatal (vid. sobre el Derecho
hasta ahora vigente Dreher/Tröndle, 46ª ed. núm. 5 del § 218b CP en su redacción
anterior). En algunos Estados federados, bajo la vigencia del § 218b CP en su re-
dacción anterior, se ha dispuesto que las entidades, instituciones o fundaciones de
derecho público a las que corresponde la función legal o reglamentaria del asesora-
miento, pueden reconocer instituciones propias o titulares que les pertenezcan como
centros de orientación (§ 2 párr. 3 de la Ley de Hessen sobre puesta en práctica de
los §§ 218b y 219 del Código penal y del art. 3 de la Quinta Ley de Reforma del De-
recho Penal de 2 de mayo de 1978, Boletín legislativo. p. 273; § 1 párr. 2 de la co-
rrespondiente Ley de Berlín de 22 de diciembre de 1978, Boletín legislativo p. 2514).
En Westfalia-Renania del Norte se prevé que para el reconocimiento de centros de
orientación de titularidad eclesiástica son competentes las iglesias siempre que go-
cen del estatus de persona jurídica de derecho público (§ 1 del Reglamento sobre
Competencias en relación con el Asesoramiento durante el Embarazo y el Aborto de
12 de diciembre de 1978, Boletín legislativo p. 632).

No se ponen reparos al asesoramiento regulado en el art. 1 SFHG. La organización

del asesoramiento ordenada en el marco de su normativa es, no obstante, parte
esencial del modelo de protección que debe desarrollar el legislador federal sobre la
base de su competencia en materia penal (art. 74 núm. 1 LF), que ha de organizar
con el apoyo de la competencia recogida en el art. 84 párr. 1 LF, debiendo configurar
aquélla de acuerdo con la prohibición de infradimensionamiento. Si el legislador fe-
deral cediera a los Estados federados la determinación de las disposiciones regula-
doras de la organización del modelo de protección, tendría que hacer depender la
entrada en vigor de toda la normativa al hecho de que en todos los Estados federa-
dos se hayan aprobado los preceptos legales necesarios. El legislador claramente
no ha adoptado este camino.

b) También faltan disposiciones que garanticen una suficiente vigilancia estatal de

los centros de orientación. El Estado debe controlar con base legal la acreditación de
estos centros de orientación regularmente sin dejar pasar largos períodos tempora-
les y asegurarse así que se cumplen las exigencias relativas al asesoramiento; sólo
bajo estos presupuestos se puede mantener la acreditación o confirmarla nueva-
mente (vid. D.IV.3.d). Tal vigilancia presupone que la ley ponga a disposición tam-
bién competencias de información y de control (vid. supra D.IV.3.e). Puesto que el
legislador no ha previsto nada al respecto, pese a que ello no debería quedar sin re-
gular en el marco de un modelo de asesoramiento, la normativa de asesoramiento
adoptada es defectuosa.

c) Las carencias mencionadas a la hora de involucrar organizativa y procedimental-

mente a los centros de orientación en la responsabilidad que corresponde al Estado
en relación con la eficacia constitucionalmente ordenada del modelo de protección
afectan a la normativa del asesoramiento recogida en el § 219 CP en su nueva re-
dacción en su conjunto. Las declaraciones sobre el objeto y el contenido del aseso-
ramiento carecen de la eficacia pretendida por el modelo de protección, sin las pre-
cauciones organizativas y de vigilancia que aseguran su cumplimiento; penden, por
así decirlo, en el aire.

2. Ante este trasfondo huelga expresar una decisión definitiva acerca de si las dispo-
siciones del § 219 CP en su nueva redacción, relativas al objeto, contenido y ejecu-
ción del asesoramiento, resisten el control constitucional. De todos modos, este pre-
cepto se ha de entender en cualquier caso en la necesaria nueva normativa legal de
forma que a partir de él se comprenda claramente y en general, y por tanto también
pueda ser aplicado sin necesidad de ulteriores aclaraciones de que todo responde
en la práctica a las exigencias constitucionales recogidas en D.IV.1 y 2. relativas al
deber de protección estatal.

a) De acuerdo con lo dispuesto en el § 219 párr. 1 incisos 1 a 3 CP en su nueva re-

dacción, el asesoramiento sirve a la protección de la vida por medio del consejo y de
la ayuda a la embarazada reconociendo el alto valor de la vida dependiente y de la
propia responsabilidad de la mujer; debe conducir a luchar contra la situación de ne-
cesidad y de conflicto que existe en relación con el embarazo y colocar a la embara-
zada en la situación de poder tomar una decisión en conciencia responsable.

Con ello no se consigue expresar de forma suficientemente clara el objeto constitu-

cionalmente pretendido del asesoramiento y su contenido esencial (vid. supra
D.IV.1.). Pues, en efecto, el asesoramiento se ha de llevar de forma abierta porque
en breve se puede esperar que la mujer participe en la búsqueda de una solución al
conflicto. Pero el asesoramiento no puede dejar abiertos todos los resultados y obje-
tivos, sino que debe de orientarse a la protección de la vida dependiente. Los aseso-
res y asesoras tienen que preocuparse por animar a la mujer a proseguir el embara-
zo y abrirle perspectivas de una vida con el niño. Para ello, deben enfrentarse a los
errores preexistentes acerca del rango fundamental del propio derecho a la vida del
nasciturus y sobre el necesario peso de la situación excepcional que ocasionalmente
permite un aborto.

La exposición de motivos del proyecto de ley remite, no obstante, a la protección de

la vida humana dependiente como objeto del asesoramiento (vid. BOPF 12/2605
[nuevo], p. 22 [fundamento único del § 219]). El tenor literal del enunciado que define
el objeto determinante para su aplicación no permite, sin embargo, reconocer esto
con la necesaria claridad y univocidad. El § 219 párr. 1 CP en su nueva redacción
tampoco contiene un encargo expreso de animar a la mujer embarazada a llevar a
término el embarazo. Finalmente, no se recoge con la suficiente claridad en la ley
que la mujer debe de ser consciente de que la protección de la vida dependiente tie-
ne un rango básicamente superior en tanto no exista una grave situación de necesi-
dad en el sentido de la medida constitucional recogida al principio.

Por ello, el objetivo del asesoramiento debe encontrar en la nueva versión del § 219
CP una expresión más clara.

b) En el § 219 párr. 1 incisos 4 y 5 CP en su nueva redacción se mencionan como

funciones del asesoramiento la información completa médica, social y jurídica de la
embarazada; el asesoramiento comprende, además, la explicación de los derechos
de la madre y del hijo y de las ayudas prácticas posibles. De acuerdo con el § 219
párr. 3 inciso 2 CP en su nueva redacción, tras la ejecución del asesoramiento en el
sentido del párrafo 1 y de la información “de esta forma” entregada a la mujer para
que tome la decisión se ha de emitir “inmediatamente” una certificación.

De esta forma – sin perjuicio del hecho de que los promotores de la ley querían algo
más que una mera información (vid. el acta de la 17ª sesión de la comisión especial
de “protección de la vida dependiente” de 17 de junio de 1992, p. 12) – se da la im-
presión de que el punto central del asesoramiento de acuerdo con lo dispuesto en el
§ 219 párr. 1 CP en su nueva redacción radica en la información. A ello debe opo-
nerse el legislador porque esto no responde a las exigencias constitucionales del
asesoramiento de acuerdo con el § 219 CP en su nueva redacción. Un asesoramien-
to meramente informativo, que no acoja el concreto conflicto ocasionado por el em-
barazo e intente convertirlo en el tema de la entrevista, no puede desempeñar la fun-
ción que corresponde al asesoramiento en el marco del modelo de protección de
convencer a la mujer básicamente de la protección de la vida. Para aceptar un ase-
soramiento de conflicto es además necesario que el asesor o asesora busque que la
mujer le cuente las razones que hacen que se plantee la posibilidad de un aborto. En
tanto el asesor o asesora no considere agotadas las posibilidades de solucionar el
conflicto – en su caso involucrando a terceras personas -, no debe emitirse la certifi-
cación de asesoramiento que documenta la conclusión del mismo.

Por ello, es una nueva versión de la ley ha de dejarse claro que el asesoramiento,
además de la información, tiene que aspirar a servir a la protección de la vida y que
ha agotado las posibilidades para ello.

c) Independientemente de la normativa del art. l § 2 párr. 2 inciso 2 SFHG, es nece-

sario además aclarar que los centros de orientación en el marco del asesoramiento
conforme al § 219 CP en su nueva redacción no sólo deben informar a la mujer so-
bre las ayudas públicas, sino también presentarle las ofertas de ayuda disponibles o
apoyarla en la solicitud de ayudas.

d) El § 219 párr. 1 inciso 3 CP en su nueva redacción denomina a la decisión adop-

tada por la mujer tras el asesoramiento como una “decisión en conciencia”. El legis-
lador quiere así obviamente hacer referencia a una formulación del Tribunal Consti-
tucional Federal (vid. BVerfGE 39, 1 [48]), de acuerdo con la cual la decisión de inte-
rrumpir el embarazo puede tener el rango de una decisión en conciencia respetable.
Ahora bien, la mujer que tras el asesoramiento se decide por el aborto no puede as-
pirar a una posición jurídica protegida básicamente en el art. 4 párr. 1 LF en orden a
causar la muerte del nasciturus. Constitucionalmente la Ley sólo puede considerar
permitida una decisión a la que se haya llegado escrupulosamente y sea en este
sentido respetable. Esto tiene que aclararse de forma más adecuada.

III.

Independientemente de las carencias constitucionales comprobadas respecto del §

218a párr. 1 y § 219 CP en su nueva redacción, la normativa de la Ley de Apoyo a la
Maternidad y a las Familias sobre el aborto de acuerdo con el modelo de asesora-
miento no cumple el deber de protección de la vida humana dependiente porque el
legislador en la extensión precisada arriba no ha fijado los deberes especiales del
médico al que la mujer solicita la práctica del aborto (vid. sobre ello D.V.1. y 2.) y no
ha sancionado penalmente determinadas lesiones de los deberes en el entorno fami-
liar de la mujer embarazada (vid. sobre ello D.VI.2.). La ausencia de tales disposicio-
nes tiene que repararla el legislador en relación con la nueva regulación ordenada
por la declaración de nulidad del § 218a párr. 1, 219 CP en su nueva redacción.

IV.

El art. 15 núm. 2 SFHG es incompatible con el art. 1 párr. 1 en relación con el art. 2
párr. 2 inciso 1 LF y por tanto nulo, en tanto que por medio de él se deroga el pre-
cepto hasta ahora contenido en el art. 4 de la 5ª Ley de Reforma del Derecho Penal
concerniente a la estadística federal sobre el aborto.

1. a) El legislador no cumple su deber de proteger la vida humana dependiente ela-

borando, sin más, una ley para regular el aborto que tenga por objeto la protección y
que de acuerdo con su valoración – constitucionalmente irreprochable – parezca
apropiada normativamente para garantizar la protección en la medida exigida por la
Constitución. Antes bien, sigue siendo responsable, con base a su deber de protec-
ción, de que la ley de hecho consiga una protección adecuada – con atención a los
bienes jurídicos en conflicto – y, como tal, eficaz ante el aborto. Si tras un período
suficiente de observación se desprende que la ley no puede garantizar la protección
en la medida exigida por la Constitución, el legislador está obligado a modificar o
complementar los preceptos existentes para cubrir las lagunas y asegurar una pro-
tección suficiente de acuerdo con la prohibición de infradimensionamiento (deber de
corregir o subsanar).

Esta obligación se deriva además de que el legislador, debido a la Constitución, está

básicamente obligado a salvar la inconstitucionalidad de una ley tan pronto como le
sea posible (vid. BVerfGE 15, 337 [351]). Ante todo, es de consideración cuando una
ley constitucional al promulgarse se hace inconstitucional porque las relaciones fácti-
cas a las que afecta se han transformado sustancialmente o la valoración de sus
efectos futuros, que al promulgarse la ley era constitucionalmente irreprochable, se
muestra posteriormente total o parcialmente errónea (vid. BVerfGE 50, 290 [335,
352]; 56, 54 [78 s.]; 73, 40 [94]). La vinculación del legislador al ordenamiento consti-
tucional (art. 20 párr. 3 LF) no se agota en la obligación de respetar los límites cons-
titucionales; comprende además la responsabilidad de que las leyes aprobadas se
mantengan en consonancia con la Ley Fundamental (vid. BVerfGE 15, 337 [350]).
b) Generalmente, el deber de subsanación no incluye un control continuado de la ley
por parte del legislador. Antes bien, se actualiza precisamente cuando se reconoce
la inconstitucionalidad de una ley o, de otra forma, ésta se hace claramente recono-
cible (vid. BVerfGE 16, 130 [142]). Del deber de protección de la vida, que supone
una obligación duradera para todos los órganos del Estado, se derivan, sin embargo,
especiales exigencias (vid. BVerfGE 49, 89 [130, 132]). El elevado rango del bien ju-
rídico protegido, el tipo de puesta en peligro de la vida dependiente y la transforma-
ción que se comprueba en este ámbito de las relaciones y expectativas sociales exi-
gen que el legislador observe atentamente cómo opera este modelo de protección
legal en la realidad social (deber de observación). En períodos temporales adecua-
dos debe asegurarse de la manera más apropiada posible – por ejemplo con infor-
mes encargados periódicamente por el Gobierno -, si la ley en cuestión desarrolla el
efecto protector esperado o si se hacen patentes ciertas lagunas del modelo o de su
ejecución práctica que suponen una infracción de la prohibición de infradimensiona-
miento (vid. BVerfGE 56, 54 [82 ss.]). Este deber de observación sigue existiendo
justamente tras un cambio del modelo de protección.

c) El deber de observación incluye que el legislador se ocupe, en el marco de su

competencia, de que los datos necesarios para valorar los efectos de la ley se ob-
tengan, extraigan y valoren sistemáticamente. Son imprescindibles para ello estadís-
ticas fiables con suficiente valor informativo, como sobre la cifra absoluta de abortos,
los porcentajes relativos que se calculen a partir de la relación del número de abor-
tos con la población en general, con el número de mujeres en edad reproductora,
con el número de embarazos o con el número de nacimientos de criaturas vivas y
muertas, así como sobre el encaje de los abortos no sancionados penalmente en los
distintos supuestos legales. Le corresponde decidir al legislador sobre a qué hechos
relevantes, además de esos, quiere extender la recogida estadística de datos (por
ejemplo, abortos múltiples, edad de la mujer, estado civil, número de hijos), al igual
que cómo regular la clasificación y valoración de los datos en particular. Pero en
cualquier caso, no es compatible con el deber de protección renunciar a cualquier
estadística estatal sobre el aborto. Con ello el legislador se priva del material experi-
mental necesario para observar los efectos de su modelo de protección. Frente a
ello no puede alegarse que las estadísticas existentes hasta ahora se han probado
poco fiables. Si es verdad, es que se ha omitido mejorar su recogida. Se han hecho
propuestas sobre ello en el trámite de información ante la comisión especial del Par-
lamento Federal de “protección de la vida dependiente”.

2. De acuerdo con este parámetro constitucional, la eliminación del precepto hasta

ahora existente sobre la estadística federal en el art. 4 de la 5ª Ley de Reforma del
Derecho penal no es compatible con el deber de proteger la vida humana depen-
diente.

El cambio producido con la Ley de Apoyo a la Maternidad y a las Familias del mode-
lo legal de protección está relacionado – como se ha indicado arriba – con inseguri-
dades acerca de los efectos futuros de la nueva normativa. El cambio de modelo su-
pone un intento del legislador de garantizar de otra forma una mejor protección de la
vida dependiente tras la experiencia considerada insatisfactoria con la normativa de
las indicaciones. Esto obliga al legislador a una observancia cuidadosa de los efec-
tos fácticos de la nueva regulación jurídica y a una constatación lo más fiable posible
de los datos necesarios para una valoración empírica de los abortos llevados a cabo
bajo la nueva regulación jurídica.

El art. 4 de la 5ª Ley de Reforma del Derecho Penal prevé una estadística federal so-
bre los abortos realizados bajo los presupuestos del § 218a CP. Este precepto se re-
fería originariamente a la normativa de las indicaciones recogida en el § 218a CP en
su redacción anterior. Pero también puede informar sobre los abortos realizados de
acuerdo con el modelo de asesoramiento en las primeras doce semanas de embara-
zo y, de esta forma, sobre los efectos esenciales del nuevo modelo de protección; no
se debe renunciar a tal conocimiento. Ahora bien, el legislador no estaba obligado
por la Constitución a mantener sin cambios el precepto hasta hoy vigente sobre la
estadística federal. Pero le estaba prohibido eliminarlo sin sustituirlo. Una nueva nor-
mativa aparece, por tanto, necesaria para poder cumplir el deber de protección, por-
que el ámbito de vigencia del precepto no se limita a los nuevos Estados federados
en los que hasta ahora, sólo debido a las medidas cautelares de la Sala (BVerfGE
86, 390 ss.), rige respectivamente.

V.

El precepto del § 24b SGB V es compatible con la Ley Fundamental (1. y 2. a). Aho-
ra bien, no sería compatible con la Ley Fundamental garantizar para la práctica de
un aborto que no se ajusta a alguna de las medidas desarrolladas constitucional-
mente, un derecho a las prestaciones del seguro legal de enfermedad (2. b). La ga-
rantía del subsidio social para abortos penalmente no sancionados de acuerdo con
la normativa del asesoramiento en los casos de necesidad económica es tan poco
merecedora de reproche constitucional como la continuidad del pago del salario (3. y
4.). El deber constitucional de proteger la vida dependiente no se opone a las presta-
ciones del seguro social de enfermedad para interrupciones del embarazo como
consecuencia de la indicación general de situación de necesidad de acuerdo con el
derecho vigente hasta ahora. No es necesario decidir si bajo otro punto de vista era
compatible con la Ley Fundamental ofrecer prestaciones del seguro social también
cuando la interrupción del embarazo tenía lugar sobre la base del § 218a párr. 2
núm. 3 CP en su redacción anterior (5.).

1. Los preceptos del § 24b SGB V han sido aprobados formalmente de acuerdo con
la Constitución. La competencia legislativa de la Federación se deriva del art. 74
núm.12 LF (“la seguridad social con inclusión del seguro de desempleo”); esto se
aplica también en tanto los abortos se vean afectados por la indicación de situación
general de necesidad (§ 218a párr. 2 núm. 3 CP en su redacción anterior).

a) Como ya ha indicado en múltiples ocasiones el Tribunal Constitucional Federal

(recientemente en BVerfGE 75, 108 [146 s.]), el concepto de “seguridad social” en el
art. 74 núm. 12 LF debe entenderse como un “concepto genérico constitucional” de
gran alcance. Comprende todo lo que de acuerdo con la materia debe considerarse
seguridad social. Nuevas circunstancias vitales pueden incluirse en el sistema gene-
ral de la “seguridad social” cuando las nuevas prestaciones sociales responden en
sus elementos estructurales esenciales, especialmente en lo que respecta a la eje-
cución organizativa y a la vista de los riesgos a cubrir, a la imagen característica de
la seguridad social “clásica”. A la seguridad social pertenece, en cualquier caso, la
cobertura común de una necesidad posible, calculable en su totalidad, por medio de
la distribución entre una multitud organizada (vid. BSGE317 6, 213 [218, 227 s.]). La li-
mitación a los trabajadores y a una situación de necesidad no pertenece a la esencia
de la seguridad social. Además de la necesidad social de compensar cargas espe-
ciales, es decisiva la forma de abordar la tarea desde el punto de vista organizativo:
los responsables de la seguridad social son instituciones dependientes o personas

317
N. e. Colección de Decisiones del Tribunal Social Federal (Entcheidungen des Bundessozialgerich-
ts).
jurídicas de derecho público que se procuran sus medios a través de contribuciones
de los “partícipes”.

b) En la imagen competencial de la seguridad social puede incluirse la extensión

operada en primer lugar por la Ley de Acompañamiento a la Reforma del Derecho
Penal y aceptada en la Ley de Apoyo a la Maternidad y a las Familias, de las presta-
ciones del seguro de enfermedad a los “abortos no antijurídicos” realizados por un
médico. Esta inclusión competencial no depende de si la competencia se reclama
para una normativa adecuada a derecho en cuanto al contenido o bien es antijurídi-
ca; lo decisivo es si la normativa objetivamente se encuadra en el ámbito competen-
cial señalado.

aa) A las funciones del seguro legal de enfermedad han pertenecido desde siempre
las medidas de prevención de daños a la salud. El aborto, con la excepción del indi-
cado médicamente, no es, sin embargo, incluso cuando es realizado por un médico,
ni una medida de prevención ni una intervención curativa (vid. BVerfGE 39, 1 [44,
46]; vid. también BSGE 39, 167 [169]). Por ello no puede ser equiparado a la ayuda
a la maternidad, a las exploraciones preventivas y a las medidas preventivas para la
evitación de enfermedades hereditarias. Estas prestaciones están al servicio de la
mejora de la salud o de su defensa frente a posibles riesgos (vid. Gitter/Wendling en:
Eser/Hirsch, Sterilisation und Schwangerschaftsabbruch, 1980, p. 215). Ello no se da
típicamente en los abortos realizados conforme al § 218a párr. 2 núm. 3 CP en su
redacción anterior, así como tampoco en los realizados de acuerdo con el § 218a
Párr. 1 CP en su nueva redacción. La situación de la embarazada que, de alguna
forma, suponga que precisa tratamiento se produce en este caso por regla general
justamente al realizarse la intervención, siendo su cobertura financiera por medio de
la comunidad de solidaridad objeto de discusión.

Al mismo tiempo no falta en estos abortos realizados por el médico una referencia al
tema – que fundamenta la competencia – del cuidado de la salud. También el aborto
no indicado médicamente supone necesariamente una intervención médica sobre la
mujer y por ello está vinculado a ciertos riesgos para su salud. Con el fin de evitar el
peligro para la salud que de ello se deriva, preceptúan tanto el § 218a párr. 1 CP en
su redacción anterior como el § 218a Párr. 1 CP en su nueva redacción, que el abor-
to, cuando tiene lugar – con los presupuestos que allí se establecen, sólo puede ser
realizado por un médico de acuerdo con las reglas de la lex artis médica.
bb) La prestación del seguro legal de enfermedad produce desde el punto de vista
organizativo la imagen de que está influenciada por la seguridad social “clásica”, bá-
sicamente por los responsables del seguro legal de enfermedad, de la misma forma
que en los casos de incapacidad laboral debida a enfermedad o necesidad de trata-
miento. Los medios necesarios para ello son proporcionados en el procedimiento de
reparto por los asegurados y sus empleadores a través de las contribuciones al se-
guro legal de enfermedad.

2. a) La normativa del § 24b SGB V, que garantiza a los asegurados “en caso de una
interrupción no antijurídica del embarazo”, el derecho a las prestaciones del seguro
legal de enfermedad, se conecta con el precepto recogido en el § 218a párr. 1 a 3
CP en su nueva redacción, en el que se determina bajo qué presupuestos no es an-
tijurídico un aborto. Debe existir un derecho a las prestaciones también en los casos
comprendidos en el § 218a párr. 1 CP en su nueva redacción. Este precepto, como
se ha dicho, no ha resistido el control constitucional; es antijurídico y por tanto nulo.
Ahora bien, si el legislador está constitucionalmente impedido para tratar al aborto
realizado bajo los presupuestos aquí regulados como justificado, se deriva pues del
tenor literal del § 24b SGB V que las prestaciones del seguro legal de enfermedad
no pueden venir en consideración. Con este ámbito de aplicación limitado el precep-
to es compatible con la Ley Fundamental.

b) El deber constitucional de protección de la vida impide una interpretación del 24b

SGB V de forma que las prestaciones de la seguridad social puedan garantizarse de
la misma forma en caso de abortos no antijurídicos cuando no puede comprobarse
la adecuación a derecho del aborto. El Estado de Derecho sólo puede convertir una
acción de homicidio en objeto de su financiación cuando es adecuada a derecho y el
Estado se ha asegurado de esa adecuación con una fiabilidad propia del Estado de
Derecho.

aa) Sin la intervención solicitada por la mujer, que destruye la vida del nasciturus y
sólo por ese motivo pone en peligro la salud de la mujer, no existiría autorización
para garantizar los derechos frente al seguro social de enfermedad. Si el Estado
convierte ese procedimiento médico en el objeto de un derecho a la prestación orien-
tado en contra del seguro legal de enfermedad, no sirve exclusivamente - como to-
das las demás prestaciones del seguro social de enfermedad – a la protección de la
vida y la salud. La asunción de los gastos médicos y la organización prevista en el
derecho de la seguridad social y la garantía de las prestaciones médicas en orden a
la realización del aborto no son, sin embargo, directamente origen de la causación
de la muerte de la vida dependiente; pero representan una participación del Estado
en ese procedimiento. Tal participación sólo se le permite al Estado cuando cumple
el tipo de una excepción justificante a la prohibición general del aborto y ello ha sido
comprobado con fiabilidad adecuada al Estado de Derecho. El Estado no debe parti-
cipar en la provocación de la muerte de la vida dependiente en tanto no pueda estar
convencido de la adecuación de tal procedimiento a derecho. El modelo de protec-
ción de la normativa del asesoramiento no deja espacio alguno a que el Estado pue-
da conseguir dicho convencimiento (vid. supra D.III.1.c).

Si no puede comprobarse en un aborto realizado durante la primera fase del emba-

razo con las condiciones de la normativa del asesoramiento si debe o no considerar-
se permitido por la existencia de una situación general de necesidad, entonces el
Estado de Derecho no puede tomar parte en ello por principio – tampoco financiera-
mente u obligando a terceros, como ocurre con la comunidad solidaria relativa a la
seguridad social -. Con una participación así, el Estado asumiría una co-responsabi-
lidad por el procedimiento cuya adecuación a derecho, por una parte, no se debe dar
por supuesta por razones constitucionales y, por otra parte, está imposibilitado para
comprobarlo en el marco de su modelo de protección.

bb) Tampoco las condiciones de eficacia del modelo de protección (vid. supra
D.III.3.) requieren una excepción.

(1) El modelo del asesoramiento incluye que pueda producirse la interrupción del
embarazo en condiciones médicamente irreprochables y bajo ciertas circunstancias
que salvaguardan el derecho de la mujer al libre desarrollo de su personalidad. Es-
tas exigencias sólo se satisfacen cuando ninguna mujer deja de acudir al médico por
motivos económicos. Si le faltan los medios necesarios para ello,, la experiencia de-
muestra que la mujer recurre a un médico para evitar los peligros que amenazan a
su propia salud en caso de un aborto que no se ejecutara por un especialista. Los
abortos realizados ilegalmente por personas no cualificadas no han sido muy fre-
cuentes incluso antes de la entrada en vigor de los §§ 218 ss. CP en su redacción
anterior (vid. sobre ello el Primer Informe de la comisión especial para la reforma del
Derecho penal, BOPF 7/1981 [nuevo], p. 5 s.). Si las mujeres carecen de ingresos
propios o patrimonio suficiente, el Estado, de acuerdo con los principios del derecho
de asistencia social, puede cubrir esa necesidad (vid. sobre ello infra 3.). Para deter-
minar si existe dicha necesidad deben de tenerse en cuenta los ingresos y el patri-
monio disponibles de la mujer en el momento del aborto; no se la debe remitir a la
exigencia de un derecho de alimentos frente los padres o el marido, ni hacer recurso
de ello si la mujer no está de acuerdo.

(2) Los seguros privados de enfermedad cubren, en general, sólo “el tratamiento mé-
dicamente necesario resultado del embarazo” (§ 1 párr. 2 inciso 4 letra a, Condicio-
nes Generales del Seguro para el Seguro de cobertura de los gastos de enfermedad
y hospitalarios [Condiciones tipo de la Asociación de seguros de salud privados
1976], recogidas en Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 24ª ed. 1988, p.
1222). Aquí se incluyen únicamente los abortos médicamente indicados con el fin de
eliminar un diagnóstico patológico o de evitar un peligro físico o psíquico para la em-
barazada (vid. Wriede en Bruck/Möller, Kommentar zum
Versicherungsvertragsgesetz, 8ª ed. Tomo VI 2, 1990, G 43; vid. también LG Berlin,
VersR 1983, p. 1180 s.; LG Detmold, VersR 1986, p. 336). Los contratos de seguro
que, a mayores, se orientaran a la concesión de prestaciones en caso de abortos
cuya adecuación a derecho no esté comprobada, contradirían la prohibición básica
del aborto. Los contratos con este contenido serían inválidos (vid. D.III.3.).

Con todo esto las mujeres que no disponen o que sólo disponen de un seguro priva-
do de enfermedad, se ven conminadas a pagar con sus propios medios las presta-
ciones médicas correspondientes al aborto penalmente no sancionado de acuerdo
con la normativa del asesoramiento. No resulta claro que mejore la eficacia del mo-
delo de protección de la normativa del asesoramiento tratarlas de otro modo en com-
paración con las mujeres que están aseguradas por el seguro legal de enfermedad.

cc) De acuerdo con el modelo de protección de la normativa del asesoramiento es

responsabilidad de la mujer asesorada social y médicamente si se llega al aborto –
no sancionado penalmente – o no. Del modelo del asesoramiento no se desprende,
sin embargo, la necesidad de reconocer esta responsabilidad desde la perspectiva
del derecho laboral. No requiere que se reconozca a las mujeres que realizan el
aborto no sancionado penalmente con las condiciones de la normativa del asesora-
miento las mismas prestaciones jurídico-laborales que a aquéllas a las que se reco-
noce una indicación médica, embriopática o incluso criminológica, esto es, una cau-
sa de justificación.
(1) No ha de entenderse que la responsabilidad de la mujer respecto a la decisión de
abortar en las condiciones de la normativa del asesoramiento sea una “indicación
autoadministrada”, por medio de la cual afirme de forma vinculante ella misma la
existencia de una situación de necesidad justificante (vid. supra D.III.2.b)aa). El mo-
delo de asesoramiento se apoya en la valoración de que en la fase inicial del emba-
razo la vida dependiente puede ser protegida mejor con la madre. Por ello, con el fin
de agotar las posibilidad existentes en el asesoramiento de animar a llevar a término
el embarazo, no se puede poner en el camino de la decisión de llevar a cabo el abor-
to obstáculos jurídicos o fácticos que impidan ejercer el efecto protector. Un recono-
cimiento de la decisión de la mujer que vaya más allá no se precisa para la realiza-
ción de la protección por medio de la influencia del asesoramiento.

(2) El principio de Estado Social (art. 20 párr. 1 LF) tampoco permite al Estado tratar
a los abortos no sancionados penalmente en el marco de la normativa del asesora-
miento, en atención a que no tiene lugar una valoración de su adecuación a derecho
en el caso concreto, como si fueran todos permitidos. El Estado Social, sobre la
base de la Ley Fundamental, sólo puede hacerse realidad con los medios del Estado
de Derecho. El principio del Estado de Derecho, por ejemplo, no sólo se vería afec-
tado marginalmente, sino antes bien, lesionado en su núcleo esencial, si con carác-
ter general se traspasara al Estado – esto es, sin una diferenciación que tenga en
cuenta la idea del Estado Social – mediata o inmediatamente la (co-) responsabili-
dad por procedimientos respecto de cuya adecuación a derecho no puede estar con-
vencido.

dd) Garantizar prestaciones de la seguridad social en casos de abortos que, aunque

no sancionados penalmente, no se puede afirmar que sean adecuados a derecho,
es también incompatible con el deber estatal de protección de la vida humana de-
pendiente porque así se perjudica de forma importante la conciencia general de la
población conforme a la cual el nasciturus también tiene derecho a la vida incluso
frente a su madre y, por ello, la interrupción del embarazo es básicamente injusta.

La no concesión de prestaciones sociales, no obstante, sólo es apropiada de forma

limitada para poner de relieve el juicio de desvalor jurídico sobre una circunstancia,
particularmente cuando se refiere a prestaciones – como el aborto - que, en realidad,
se encuentran fuera del ámbito funcional propio de los seguros. Sin embargo, a la in-
versa, como también indica el experto Prof. Dr. Schulin (Informe p. 97), la concesión
de tales prestaciones en circunstancias que no se incluyen dentro del normal riesgo
asegurado, puede dar la impresión a la población de que se trata de un fenómeno
equivalente al riesgo normal y, en este sentido cotidiano, esto es, que se correspon-
de con la normalidad.

Al respecto no puede dejar de señalarse que los tipos de prestaciones de la seguri-

dad social cobran significación para aproximadamente el 90 por ciento de la pobla-
ción (vid. Schulin, cit., p. 2). Debido a sus efectos sobre el ámbito vital personal se
hacen valer por la comunidad solidaria de los asegurados con particular interés y por
ello son apropiados para impregnar con los valores que en ellos se expresan las cre-
encias de la población.

La configuración de la normativa del asesoramiento sólo puede cumplir las exigen-

cias mínimas del deber estatal de protección cuando otorga especial consideración
al mantenimiento y al fortalecimiento de la conciencia jurídica. Sólo si se conserva la
conciencia del derecho del nasciturus a la vida puede dirigirse y ser apropiada por
principio la responsabilidad que corresponde a la mujer para proteger al niño no na-
cido con las condiciones de la normativa del asesoramiento. A esta protección se
opone el hecho de que el Estado, al garantizar con carácter general el derecho a las
prestaciones de la seguridad social, apoye el aborto y de esta forma, inevitablemen-
te, dé la impresión de que los abortos, a fin de cuentas, son aprobados por el orde-
namiento jurídico. También las personas que están próximas a la mujer embaraza-
da, corresponsables de ella y del nasciturus, pueden sentirse descargados porque
consideran normal y correcto aquello respecto de lo cual se garantizan prestaciones
de la seguridad social.

c) La Constitución excluye la garantía de las prestaciones de la seguridad social

para la intervención médica del aborto no adecuado a derecho y el cuidado post-
operatorio médico sin complicaciones. Además, los principios recogidos tampoco
permiten otorgar a la mujer incapaz de trabajar, como consecuencia del aborto, un
derecho a la garantía del subsidio de enfermedad de acuerdo con el § 24b párr. 2 in-
ciso 2 SGB V; también en tanto que este precepto no puede, más allá de su presu-
puesto expreso (no antijurídico), servir de fundamento para los abortos no sanciona-
dos penalmente para la garantía de prestaciones; la cuestión acerca de si en estos
casos puede existir un derecho en el marco de los §§ 44, 52 SGB V no se responde
con ello.
Las restantes prestaciones que se ofrecen de acuerdo con el § 24b párr. 2 inciso 1
SGB V no están afectadas por la prohibición; son apropiadas y orientadas a conser-
var la salud de la mujer en tanto se vea afectada por un embarazo. Las prestaciones
médicas que se ofrecen a la mujer antes del aborto son, al igual que el tratamiento
postoperatorio que es motivado por la aparición de consecuencias que determinan
las complicaciones tras el aborto, prestaciones que están al servicio directamente de
la salud de la mujer y además, cuando no se trata del aborto, también sirven a la
vida del niño. Únicamente cuando se trata del propio aborto, la causación de la
muerte de la vida dependiente está tan en primer plano que no ha de ser considera-
da la utilización de la seguridad social por los motivos antes mencionados cuando no
se constata la adecuación a derecho del aborto.

3. a) De acuerdo con todo ello, básicamente al Estado le está constitucionalmente

prohibido fomentar abortos a través de la concesión de prestaciones o la fundamen-
tación normativa de deberes de prestaciones de terceros, cuya adecuación a dere-
cho no se ha constatado en firme. Quebrar este principio sólo le está permitido al Es-
tado desde el punto de vista constitucional, como se ha dicho, en tanto ello lo exija el
modelo de protección de la vida humana dependiente por causa de su eficacia, esto
es, cuando se trata de que la mujer sólo permita que le practique el aborto un médi-
co. Si el ordenamiento exige el recurso a un médico por un lado, con el fin de prote-
ger la salud de la mujer embarazada, y por otro, también a efectos de una mejor pro-
tección del nasciturus, esto no debe fracasar porque la mujer no disponga de los me-
dios financieros necesarios para ello. En este caso no se le debe impedir al Estado
que ponga él mismo esos medios a su disposición.

b) Es una tarea del legislador regular de qué forma y bajo qué presupuestos en los
casos en que el modelo de protección de la normativa de asesoramiento lo requiera,
el Estado debe asumir los casos en el supuesto de necesidad de la mujer. Es de su-
poner que para ello la actual normativa del § 37a BSHG se adecue a las consecuen-
cias que se derivan del mandato constitucional para la normativa de asesoramiento.
Con la garantía de esta prestación social el Estado no contradice las exigencias de
su deber de protección. Con ello evita de antemano que las mujeres busquen el ca-
mino de la ilegalidad y de esta forma no sólo se causen problemas de salud sino que
priven al nasciturus de la oportunidad de salvarse por medio del asesoramiento mé-
dico.
En la configuración del derecho a la asistencia social, el legislador tiene que proteger
el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los titulares de las prestaciones.
En tanto ello no vaya en contra del deber de protección de la vida dependiente, tiene
que encontrar en el contexto existente, particularmente, normas que a la mujer le
dispensen en lo posible una repetida exposición de su situación. Ello se opone a que
se acuda a los familiares en el sentido de lo dispuesto en los §§ 91 s. BSHG. Ade-
más, es natural concentrar en lo posible en una autoridad todos los procedimientos
para la concesión estatal de protección y ayuda, por ejemplo, en el seguro legal de
enfermedad y, así al mismo tiempo, asegurarse de que la mujer sólo tiene que expo-
ner su situación una sola vez.

4. Tampoco en el ámbito del derecho a la continuación del pago de los salarios apa-
rece ordenado, en vista de su especial concepción jurídico-laboral y los requisitos
del sistema de protección en relación con los principios recogidos arriba (D.III.3.),
que sólo los abortos excluidos del tipo penal del § 218 CP en su nueva redacción ha-
yan de ser excluidos de la obligatoriedad de la prestación.

a) aa) De acuerdo con el § 1 párr. 1 inciso 1 LFZG, un trabajador que, tras empezar
a trabajar, está impedido para realizar su prestación laboral por incapacidad laboral
debido a una enfermedad, sin que sea culpa suya, no pierde por ello el derecho al
salario durante el tiempo de la incapacidad laboral hasta un máximo de seis sema-
nas. Este precepto es aplicable también en el caso de una incapacidad laboral pro-
ducida como consecuencia de la interrupción del embarazo realizada por un médico;
en caso de un aborto no antijurídico realizado por un médico, la incapacidad laboral
que se produce se considera no culpable (§ 1 párr. 2 LFZG). Otros preceptos jurídi-
co-laborales contienen disposiciones similares (vid. § 616 de Código Civil 318, § 63 del
Código de Comercio319, § 133c GewO, §§ 52a, 78 Ley de los marineros, § 12
BBiG320). En el territorio citado en el art. 3 TU se sigue aplicando el § 115a del Códi-
go de Trabajo de la RDA (art. 9 párr. 2 TU en relación con el documento adjunto II
capítulo VIII campo A párrafo III núm. 1a), que había sido introducido en el Código
de Trabajo por la Ley de 22 de junio de 1990 (BO I núm. 35 p. 371). El precepto se
apoya en la normativa de la Ley de Pago Continuado del Salario, no contiene ningu-
na regulación correspondiente al § párr. 2 LFZG y se aplica básicamente a todos los

318
N. e. Bürgerliches Gesetzbuch – BGB.
319
N. e. Handelsgeseztbuch – HGB.
320
N. e. Ley de Formación Profesional (Berufsbildungsgesezt).
trabajadores. Junto a ello el § 4 de la Ley sobre Interrupción del Embarazo, de 9 de
marzo de 1972 (BO I núm.5 p. 89) determina que la preparación, ejecución y trata-
miento post-operatorio de un aborto permitido por esta ley se han de equiparar des-
de el punto de vista del derecho laboral y de seguridad social a los casos de enfer-
medad. Este precepto queda derogado con la entrada en vigor del art. 16 SFHG.

bb) El derecho al pago continuado del salario presupone que el médico entregue al
trabajador una certificación que presentará al empleador sobre la existencia de una
incapacidad laboral debido a enfermedad en la que, por principio, no se incluyen ni
el tipo de enfermedad ni sus causas (vid. § 3 LFZG). Con ello el empleador no puede
comprobar si se dan los presupuestos para continuar pagando el salario posiblemen-
te a causa de la culpa del trabajador. Sólo puede negar la continuidad del pago de
salario cuando tiene un punto de partida concreto para la existencia de una circuns-
tancia que justifica un reproche de culpabilidad, o el trabajador está contractualmen-
te obligado a dar la oportuna información.

b) La causa de una incapacidad laboral por enfermedad sólo se tiene en cuenta,

pues, cuando la enfermedad se debe a una grave infracción del deber de cuidado
exigible a un hombre medianamente prudente y – en casos excepcionales – sería in-
justo cargar sobre el empleador las consecuencias de una conducta así que ocasio-
na una enfermedad (vid. BAG321, sentencia de 28 de febrero de 1979, AP núm. 44
del § 1 LFZG, sentencia de 7 de agosto de 1991, AP núm. 94 del § 1 LFZG;
Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7ª ed. T. I, 1963, § 44 III 1 a Código
Civil; Zöllner/Loritz, Arbeitsrecht, 4ª ed., 1992, § 18 II 2 e; Schmitt, Lohnfortzahlungs-
gesetz, 1992, § 1 LFZG, nm. 60 ss. con ulteriores referencias).

No contradice el deber constitucional de protección de la vida humana dependiente

si estos principios de derecho laboral se interpretan y se aplican de forma que tam-
bién exista la obligación de continuar el pago de salarios cuando la incapacidad la-
boral es consecuencia de un aborto realizado sobre la base de la normativa del ase-
soramiento; no es susceptible de reproche constitucional que se considere también
en estos casos de acuerdo con el § 1 párr. 2 LFZG que la incapacidad laboral no es
culpable.

La exclusión del derecho de la trabajadora a la continuidad del pago del salario en el

caso del que hablamos exige no sólo una regulación legal que la excluya, sino consi-
321
N. e. Tribunal Federal Laboral (Bundesarbeitsgericht).
derar a la incapacidad laboral que se produce a consecuencia de una interrupción
del embarazo no adecuada a derecho como derivada de una enfermedad. Para que
tal normativa fuera eficaz habría que prohibir al médico que estuviera a cargo del tra-
tamiento que certificara la incapacidad laboral de la trabajadora, o bien tendría que
obligarse a la propia trabajadora a comunicar al empresario la causa de su incapaci-
dad laboral. Esto sólo podría evitarse si la mujer embarazada tomara vacaciones
para la práctica del aborto, lo que no siempre sería posible. Otras posibilidades para
evitar hacer público el motivo no están a disposición con el derecho actualmente vi-
gente. Un deber de comunicación de la mujer también existiría si se quiere aceptar
que el aborto tras el asesoramiento puede ser considerado una grave infracción del
deber de cuidado que se puede esperar de un hombre medio, esto es, se la puede
responsabilizar de ello de acuerdo con la normativa jurídico-laboral aplicable al res-
pecto. El sistema de protección de la normativa del asesoramiento exige justamente,
sin embargo, que la mujer embarazada no tenga que verse en la situación de expo-
ner a terceros los motivos de su decisión de abortar fuera del marco del asesora-
miento y de la entrevista médica, con el fin de conseguir el objetivo del asesoramien-
to de conservar la vida del nasciturus. Esta franqueza se vería puesta en peligro, en
cualquier caso, cuando el derecho laboral, de una u otra forma, ofreciera base para
una obligación de la trabajadora de comunicar al empleador que su incapacidad la-
boral responde a un aborto no justificado. En estas circunstancias no resulta injusto
que la incapacidad laboral de la trabajadora debida al aborto se incluya en el ámbito
de riesgo del empleador.

5. a) El deber constitucional de proteger la vida no impide al legislador prever presta-

ciones del seguro social de enfermedad en caso de un aborto no antijurídico, como
se dispone en el § 24b SGB V en relación con el § 200f RVO. Ello rige también en
relación con las disposiciones de los §§ 218a ss. CP en su redacción anterior, que
se han de aplicar hasta el 15 de junio de 1993 (vid. II.1. del fallo).

aa) El § 24b SGB V establece, en coordinación con el precepto precedente del §

200f RVO, un derecho a las prestaciones del seguro legal de enfermedad “en caso
de aborto no antijurídico realizado por un médico” cuando el aborto es realizado en
un hospital o en una institución prevista para ello en el sentido del nuevamente re-
dactado art. 3 párr. 11 inciso 1 de la 5ª. LRDP. “No antijurídico” en este sentido tam-
bién es el aborto que se produce como consecuencia de la existencia – comprobada
– de una indicación de situación general de necesidad. Ahora bien, el § 218a CP en
su redacción anterior denomina tal aborto únicamente “no punible de acuerdo con el
§ 218”. El Tribunal Supremo Federal, no obstante, tanto en la jurisprudencia civil
como en la penal, ha interpretado el tipo de la indicación de situación general de ne-
cesidad, al igual que las otras indicaciones contempladas en el § 218a CP en su re-
dacción anterior, como una causa de justificación (vid. BGHZ 86, 240 [245]; 95, 199
[204 ss.]; BGHR CP § 218a párr. 1 indicación 1). El Tribunal Federal Social (vid.
NJW 1985, p. 2215 [2216]) y la práctica jurídico-laboral han partido – sin tomar posi-
ción más concreta acerca de la clasificación dogmático-penal de los tipos que regu-
lan las indicaciones – de que se han de considerar “no antijurídicos” en el sentido del
§ 200f RVO todos los abortos no punibles de acuerdo con el § 218a CP en su redac-
ción anterior; en lo que respecta al precepto de similar contenido recogido en el §
24b SGB V, en tanto ha encontrado aplicación a consecuencia de la medida cautelar
de 4 de agosto de 1992 en el marco del § 218a CP en su redacción anterior, sigue
siendo aplicable la misma interpretación.

bb) Esta interpretación especializada no es susceptible en principio de reproche

constitucional, tampoco en cuanto afecta al tipo de la indicación de situación general
de necesidad. Las opiniones contrarias, de que el § 218a párr. 2 núm. 3 CP en su re-
dacción anterior no concreta típicamente la situación de necesidad que resulta apli-
cable, no aciertan en su conclusión. Las situaciones de necesidad son de tal varie-
dad, que su peso, desde el punto de vista de la inexigibilidad de la continuación del
embarazo depende hasta tal punto de las circunstancias del caso concreto, que una
redacción más precisa del tipo de la indicación sólo sería posible al precio de no po-
der abarcar posiblemente casos atípicos. Teniendo en cuesta ello, el legislador tiene
que darse por satisfecho con una descripción general del tipo aplicando conceptos
pendientes de valoración, que dejan su concreción a la jurisprudencia. También que
el requisito de que la situación de necesidad aplicable al caso, desde el punto de vis-
ta de la inexigibilidad de la continuación del embarazo, tenga que tener un peso simi-
lar a los restantes tipos de indicaciones, se infiere de los trabajos preparatorios del
precepto, a los que pertenece también la Sentencia del Tribunal Constitucional Fe-
deral de 25 de febrero de 1975, así como de la formulación de la conexión normativa
en la vía interpretativa, que el peligro de una situación de necesidad debe tener tanto
peso “que no pueda exigirse de la embarazada la continuidad del embarazo”.
cc) En cualquier caso se puede considerar seguro que el tipo de la indicación de si-
tuación general de necesidad en el pasado ha sido alegado en muchas ocasiones
para justificar abortos, y así, para fundamentar el derecho a las prestaciones del se-
guro de enfermedad, sin que el conflicto social que es su presupuesto alcanzara el
peso de las otras indicaciones desde el punto de vista de la inexigibilidad. También
la exposición de motivos de la Ley de Apoyo a la Maternidad y a las Familias ve en
la aplicación práctica desbordada un motivo de la nueva regulación (vid. BOPF
12/2605 [nuevo], p. 3).

No es compatible con el deber de protección de la vida dependiente que los asegu-

radores presuman sin más, incluso con tan desbordante interpretación y aplicación
del tipo, de la situación general de necesidad la adecuación a derecho de la inter-
vención médica y garanticen su prestación. Tienen que asegurarse de que la asun-
ción de una situación general de necesidad, de acuerdo con el conocimiento médico,
no sea insostenible – se pueden orientar por los principios elaborados por el Tribunal
Supremo Federal (vid. BGHR322 CP § 218a párr. 2 decisión 1; BGHZ 95, 199 [204
ss.]) – y de que no se incumplen los preceptos sobre el asesoramiento (§ 218b CP
en su redacción anterior) y sobre el procedimiento de comprobación de las indicacio-
nes (§ 219 CP en su redacción anterior). Las carencias constitucionales de la ejecu-
ción no se extienden a las disposiciones del derecho de la seguridad social, de
acuerdo con el cual se conceden prestaciones a los asegurados en caso de aborto
no antijurídico. Igualmente no se ven afectadas estas disposiciones por las carencias
estructurales que afectaban a los preceptos de los §§ 218b y 219 CP en su redac-
ción anterior y perjudicaban su efecto protector de la vida; tales carencias únicamen-
te dan ocasión al legislador básicamente para que proceda a su corrección.

b) El recurrente 1) se ha manifestado en contra además, desde otros puntos de vista

constitucionales, de que – ante la entrada en vigor de la Ley de Apoyo a la Materni-
dad y a las Familias a causa del § 200f inciso 1 RVO, después a causa del § 24b
párr. 1 SGB V – se conceda el derecho a las prestaciones del seguro social de en-
fermedad también por abortos realizados como consecuencia de la indicación de si-
tuación general de necesidad (§ 218a párr. 2 núm. 3 CP en su redacción anterior).
Alega que no tendría que haberse cargado a la seguridad social con esa tarea, sien-
do como es, una unión obligatoria de Derecho público, en atención a los derechos
322
N. e. Colección sistemática de decisiones del Tribunal Supremo Federal en todos los órdenes
(Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes).
fundamentales de sus miembros; se trata de una carga ajena al seguro. El objetivo
pretendido por el legislador de evitar perjuicios a las mujeres embarazadas que se
encuentran, por un lado, en una situación conflictiva reconocida legalmente, y por
otro, en una situación de necesidad económica, se podría alcanzar de otra forma
con la misma eficacia sin afectar a los derechos fundamentales de los asegurados.

Puede dejarse sin responder la cuestión de si esto es así o no. En cualquier caso, no
es posible de ningún modo privar de su fundamento jurídico con carácter retroactivo
a las prestaciones concedidas con base en la situación jurídica anterior. En vista de
la intención del recurso del Gobierno bávaro tampoco es necesario responder a esta
cuestión para el momento de la conservación del derecho hasta ahora vigente de
acuerdo con la medida del número 1 de la decisión tomada de acuerdo con el § 35.

VI.

La obligación contenida en el art. 4 de la 5ª. LRDP en la redacción del art. 15 núm. 2

SFHG, de asegurar una oferta suficiente y amplia de instituciones tanto ambulatorias
como hospitalarias para la práctica del aborto, es compatible, con una interpretación
restrictiva, con el orden competencial de la Ley Fundamental. La normativa, sin em-
bargo, lesiona el principio federal y es nula en tanto cita a las autoridades estatales
competentes de mayor rango como responsables de la obligación.

1. Si el legislador federal establece que por parte estatal ha de asegurarse una ofer-
ta suficiente y amplia de instituciones tanto ambulatorias como hospitalarias para la
práctica del aborto, está estableciendo una función estatal.

Como se desprende de los materiales del proceso legislativo, ante todo deben existir
ambulatorios en los que se aplique el método de aspiración que es menos invasivo
para la embarazada y permite evitar el ingreso de varios días en un hospital (vid. la
exposición de motivos de los preceptos de similar contenido en lo esencial conteni-
dos en los proyectos de ley BOPF 12/696 [p. 11 s.] con referencia a Renate Sadro-
zinsky, Die ungleiche Praxis des § 218, Köln 1990, p. 43, BOPF 12/889 [p. 12]). El
aborto, como prueba la nueva redacción del art. 3 de la 5ª. LRDP por el art. 15 núm.
1 SFHG, ya no se realiza por principio en el hospital. El derecho federal lo permite a
toda institución que garantice el necesario tratamiento post-operatorio. En armonía
con esta modificación jurídica, el tenor literal del nuevo art. 4 de la 5ª. LRDP acoge la
interpretación de que es función del Estado preocuparse por la existencia de una
oferta suficiente de instituciones para la práctica del aborto incluso en el territorio del
Estado en el sentido de una posibilidad de elección entre instituciones ambulatorias
y hospitalarias.

Un aseguramiento así entendido exige un modelo aplicable sobre todo el Estado.

Pueden exigirse datos territoriales de las necesidades previstas y de las instituciones
ya existentes, así como - al igual que sucede con la planificación hospitalaria- una
planificación a nivel estatal de las infraestructuras en la que se han de reunir las ins-
tituciones privadas, de utilidad general, municipales o de titularidad estatal y se han
de coordinar éstas entre sí. Si la ordenación de todas estas instituciones para la
práctica del aborto, privadas o de titularidad municipal, se convierten en un deber
para el Estado, resulta indispensable una normativa legal por medio de la cual se fi-
jen con la precisión necesaria en un Estado de Derecho las medidas y las competen-
cias para su necesaria ordenación por parte de las autoridades.

2. a) La regulación legislativa federal de tal función estatal con el amplio objetivo pre-
visto en la ley no está cubierta por un título competencial de la Ley Fundamental. El
art. 74 núm. 7 LF, que establece la competencia legislativa concurrente de la Fede-
ración en lo que respecta al “régimen de previsión pública”, sólo ofrece base compe-
tencial para el precepto con una interpretación restrictiva.

aa) El concepto de previsión pública en el sentido de la Ley Fundamental no se ha

de interpretar restrictivamente. Comprende medidas preventivas para compensar si-
tuaciones de necesidad y cargas especiales, así como precauciones frente al peligro
de la indigencia (Maunz en: Maunz/Dürig, Kommentar zum GG, art. 74 nm. 106;
Rengeling en: Handbuch des Staatsrechts, Tomo IV, 1990, § 100 nm. 155). Sus li-
mitaciones competenciales se derivan especialmente de su conexión objetiva pre-
ponderante con otras competencias objetivas; y así, se excluyen de la competencia
atribuida por el art. 74 núm. 7 LF, ante todo, las leyes al servicio de la atención a los
enfermos, de la lucha contras las epidemias o, de cualquier otra forma, ante todo a
la salud. La decisión constitucional de atribuir a la Federación competencias legislati-
vas en el ámbito de la salud sólo de forma limitada (art. 74 núm. 19 y 19a LF), no
puede introducirse por una interpretación extensiva de la competencia legislativa so-
bre la previsión pública.
En la amplia interpretación recogida en el art. 4 de la 5ª. LRDP en su nueva redac-
ción se persiguen objetivos de alteración competencial en el ámbito de la salud en
los Estados federados. Para ello carece la Federación de competencia legislativa.

bb) Bajo el punto de vista de la ayuda en una situación de necesidad debida al em-
barazo, la competencia del art. 74 núm. 7 LF puede conseguir una limitada capaci-
dad en lo que respecta a la normativa impugnada.

Sirve a la protección de la vida el hecho de que el médico no se vea obligado a cau-

sa del viaje de la mujer embarazada a realizar el aborto el día en que se encuentran
por primera vez. En una situación poco clara el médico se ve limitado a realizar en
primer lugar la entrevista médica con la mujer y a asesorarla en consonancia con el
deber profesional médico orientado a la protección de la vida en orden a posponer la
intervención a un día posterior. De esta forma se abre una vez más la posibilidad de
una decisión de la mujer favorable al nasciturus.

Por otra parte, en tal situación también puede ser una ayuda a la embarazada en si-
tuación de necesidad el que pueda realizar en la primera consulta médica el viaje de
ida y vuelta – también con medios de transporte público - . Para ella es más fácil en-
contrar quien atienda a sus hijos durante su ausencia; sólo necesita estar ausente
del trabajo por un tiempo relativamente corto.

En esta medida, el legislador federal puede convertir en contenido de la previsión

pública en el sentido del art. 74 núm. 7 LF que existan instituciones –repartidas por
el Estado – para la práctica del aborto. Pero no puede prescribir un aseguramiento
que vaya más allá de esto, sin sobrepasar los límites competenciales del art. 74
núm. 7 LF.

Para ello tampoco dispone el legislador federal de una competencia anexa desde el
punto de vista de la realización de un sistema organizativo considerado necesario
por él (vid. BVerfGE 22, 180 [209 ss.]; 77, 288 [301]). La competencia legislativa del
art. 74 núm. 1 LF permite un sistema de protección federal concebido en protección
del nasciturus y de la mujer, enraizado en el derecho penal; posibilita al legislador
satisfacer así su deber constitucional de proteger la vida. Frente a ello, el asegura-
miento de una oferta de instituciones en las que se realicen abortos, que vaya más
allá del marco señalado, no se considera un concepto consecuencialmente necesa-
rio.
cc) El art. 4 de la 5ª. LRDP en su nueva redacción no puede ser considerado nulo
por inconstitucionalidad en tanto fundamenta una tarea de previsión pública, puesto
que es posible su interpretación – restrictiva – conforme a la Constitución.

De acuerdo con la jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional Federal, una

ley no es inconstitucional cuando es posible una interpretación conforme a la Consti-
tución, y la ley sigue teniendo sentido con esta interpretación (vid. BVerfGE 2, 266
[278]; 69, 1 [55]; jurisprudencia constante).

Con el tenor literal del art. 4 de la 5ª. LRDP en su nueva redacción es compatible in-
terpretar el precepto de forma que el Estado tenga que preocuparse para llevar a
cabo el sistema de protección por la asistencia médica existente para la interrupción
del embarazo a una distancia que no exija a la mujer que se ausente más de un día.
Con esta interpretación la ley sigue teniendo sentido, porque puede servir a la pro-
tección de la vida. Tampoco se superan los límites que marca la interpretación con-
forme a la Constitución la voluntad claramente reconocible del legislador (vid. BVerf-
GE 18, 97 [111]; 71, 81 [105]; jurisprudencia constante), porque la ley cumple esta
voluntad también de acuerdo con la interpretación restrictiva.

3. Si el legislador federal encomienda a las autoridades estatales competentes la

ejecución de una función estatal ya predeterminada por aquél, se entromete en el
poder de organización de los Estados federados y con ello en su ordenamiento
constitucional. De esta forma invade la esfera del órgano competente, de acuerdo
con el derecho constitucional estatal, e impide a los Estados federados regular la
ejecución de la normativa estatal de acuerdo con su propia organización – por ejem-
plo, en el ámbito municipal –.

a) En lo que respecta al principio federal, la intromisión del poder federal en el orde-

namiento constitucional de los Estados federados sólo está permitida en tanto la Ley
Fundamental expresamente así lo disponga o lo permita. En particular, allí donde la
Ley Fundamental establece los límites entre las competencias de la Federación y las
de los Estados federados, se excluye en principio que aquél pueda precisar qué ór-
ganos constitucionales de los Estados federados han de cumplir con la competencia
estatal (vid. BVerfGE 11, 77 [85 s.]).

Así sucede cuando se ejecutan las leyes federales como función propia (art. 83 LF):
los Estados federados – no sus Gobiernos ni sus ministerios en concreto – son los
que tienen que regular la organización de las autoridades y el procedimiento, en tan-
to las leyes federales no determinen otra cosa con la aprobación del Consejo Fede-
ral (art. 84 párr. 1 LF). El principio de la autoorganización de los Estados federados
se aplica sin límites cuando una normativa federal prevé únicamente una función es-
tatal a cumplir por los Estados federados, pero no recoge disposiciones concretas
que puedan hacerse efectivas administrativamente.

También como autorización para aprobar una norma jurídica el legislador federal, de
acuerdo con el mandato expreso del art. 80 párr. 1 inciso 1 LF, sólo puede atribuir la
tarea a los “Gobiernos de los Estados federados”, pero no a los ministerios ni a las
autoridades competentes de alto rango de los Estados federados (vid. BVerfGE 11,
77 [86]).

b) El art. 4 de la 5ª. LRDP en su nueva redacción no hace justicia a esta medida.

Crea una obligación de aseguramiento que impone a los Estados federados única-
mente una obligación de acción, pero no contiene normas concretas ejecutables ad-
ministrativamente para la consecución de este objetivo. La función de aseguramiento
determinada federalmente no se atribuye a los Estados federados como tales, sino a
las autoridades estatales de mayor rango competentes y de esta forma a los ministe-
rios estatales. Tal regulación no se contiene expresamente en la Ley Fundamental,
que tampoco la permite.

c) Por ello hay que declarar nulo el precepto de acuerdo con el § 78 BVerfGG. El art.
4 de la 5ª. LRDP en su nueva redacción no permite una interpretación conforme a la
Constitución en tanto que, a través del mismo, se atribuye a las autoridades estata-
les superiores competentes la ejecución de la tarea estatal. El mandato de interpre-
tación conforme a la Constitución no legitima así dejar a un lado o cambiar el tenor li-
teral y el sentido de la Ley (vid. BVerfGE 8, 28 [34]; 72, 278 [295]). La disposición tie-
ne un contenido normativo formulado con precisión que no permite que se atribuya
por vía interpretativa que es al Estado y no a las autoridades a las que se les atribu-
ye la ejecución de la tarea.

4. La nulidad de la mención de las autoridades estatales superiores competentes

como responsables de la ejecución no se extiende a la tarea de aseguramiento –in-
terpretada conforme a la Constitución -. De acuerdo con el principio jurídico ya con-
tenido en el § 139 del Código Civil, el Tribunal Constitucional Federal se puede limi-
tar a la comprobación de una parte de la norma si no existe ninguna duda de que el
legislador ha mantenido la normativa legal en cuestión sin la parte inconstitucional
(vid. BVerfGE 4, 219 [250]). Este es el caso que aquí se plantea en vista de la signifi-
cación que otorga al médico – que asesora de acuerdo con su responsabilidad médi-
ca y en su caso realiza el aborto - . La normativa también es ejecutable porque, de
acuerdo con el reparto de competencias de la Ley Fundamental, los Estados federa-
dos son competentes para la trasposición y ejecución de las leyes federales (arts.
30, 70, 83 LF) y por ello no necesita una especial normativa competencial.

5. Además corresponde a los Estados federados preocuparse del necesario cuidado

médico a la embarazada en el marco de las posibilidades limitadas por el derecho
médico a la objeción de conciencia (art. 2 de la 5ª. LRDP) y por la limitación confor-
me a la Constitución de la tarea de comprobación. Por otro lado, están vinculados
constitucionalmente en el empleo de sus competencias en el ámbito de la salud por
la obligación de proteger la vida humana dependiente; tienen que omitir las medidas
que operen como apoyos activos al aborto.

F.

1. En tanto el recurso de inconstitucionalidad del Gobierno bávaro en el procedimien-

to BvF 2/90 se dirige contra las disposiciones contenidas en el § 218b párr. 1 inciso
1 y párr. 2 y en el § 219 párr. 1 inciso 1 CP, en la versión de la Decimoquinta Ley de
Modificación del Derecho Penal, ha sido resuelto por la decisión sobre el recurso de
inconstitucionalidad contra los preceptos de la Ley de Apoyo a la Maternidad y a las
Familias. Sólo se admite el recurso de inconstitucionalidad en caso de existencia de
un especial interés objetivo en la aclaración de la validez de la norma (vid. BVerfGE
6, 104 [110]; 52, 63 [80]). Este interés no existe en este caso.

El recurrente ha atacado los citados preceptos sobre el asesoramiento al embarazo

y la fijación de las indicaciones sólo en tanto éstos regulan los presupuestos procedi-
mentales para el aborto con base en la indicación general de situación de necesidad
(§ 218a párr. 2 núm. 3 CP en la redacción de la Decimoquinta Ley de Modificación
del Derecho Penal); ello se desprende de la fundamentación del recurso de 28 de fe-
brero de 1990. El tipo de la indicación general de situación de necesidad es elimina-
do por el precepto del art. 13 núm. 1 SFHG, que por ahora no ha sido objeto de re-
proches de inconstitucionalidad,. Ahora bien, el precepto del § 218a párr. 1 CP en su
nueva redacción, que introduce la indicación general de situación de necesidad es
inconstitucional y por tanto nulo. Pero esto no cambia nada en lo que respecta a la
admisibilidad básica constitucional de una normativa legal del aborto basada en un
modelo de asesoramiento. La Sala ha ordenado una normativa transitoria para el pe-
ríodo temporal hasta la aprobación de una nueva normativa conforme a la Constitu-
ción por parte del legislador, de acuerdo con el § 35 BVerfGG, con la idea de que el
legislador no volverá a una indicación de situación de necesidad considerando que
le ha llevado a una modificación legal. Los preceptos, además, están vigentes única-
mente durante un corto plazo transitorio, hasta el 15 de junio de 1993. Con ello de-
cae para el futuro el objeto del reproche constitucional del recurrente.

En lo que respecta al período temporal hasta el 15 de junio de 1993, tampoco podría

la comprobación solicitada de inconstitucionalidad exteriorizar ningún efecto jurídico.
El recurrente ha señalado oportunamente que los reproches que plantea – presume
su sustentabilidad – no pueden conducir a que los preceptos impugnados, en tanto
se refieren a abortos con base en la indicación de situación de necesidad, se decla-
ren nulos con efectos retroactivos. Pues ello daría lugar a la inaplicabilidad del pre-
cepto en la indicación de situación de necesidad y con ello a una situación jurídica
que en su efecto protector se alejaría todavía más de la Ley Fundamental que la nor-
mativa impugnada. Así, vendría en consideración sólo una obligación de mejora por
parte del legislador, debiendo seguir vigentes hasta entonces los preceptos impug-
nados sin cambios (vid. BVerfGE 61, 319 [356]); pero se descarta una dilación debi-
do al fin inminente, a corto plazo, de la vieja normativa de la situación de necesidad.

2. Otra cosa ocurre con la solicitud de declarar nulos los preceptos de los §§ 200f,
200g RIS, en tanto conceden a los asegurados un derecho a las prestaciones del se-
guro legal de enfermedad también en el caso de abortos realizados sobre la base de
la indicación de situación general de necesidad. No obstante, los citados preceptos
han sido derogados por el art. 3 SFHG con efectos de 5 de agosto de 1992 y han
sido sustituidos por el § 24b SGB V en la redacción del art. 2 SFHG. El recurrente ha
expuesto que todavía algunas prestaciones del seguro legal de enfermedad para ca-
sos pasados, en los que se realizaron abortos con base en la indicación de situación
de necesidad, se han de saldar de acuerdo con los preceptos impugnados del Re-
glamento de Seguros, y también están pendientes pleitos para cuya resolución se
puede depender de la validez del precepto. Así, existe el necesario interés objetivo
en la decisión sobre el fondo del asunto (vid. BVerfGE 5, 25 [28]; 79, 311 [327]).

En la cuestión rige aquí lo mismo que para el § 24b SGB V, en tanto este precepto
comprende abortos que, desde el 5 de agosto de 1992, se han realizado sobre la
base de la indicación de situación general de necesidad (vid. sobre ello supra E.V.1.
y 5.).

G.

En el proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional Federal declara

nula, de acuerdo con el § 78 párr. 1 inciso 1 BVerfGG, la ley objeto del recurso en lo
que es incompatible con la Ley Fundamental. Con ello se manifiesta que la ley no
puede producir los efectos queridos. Conforme a ello, la declaración de nulidad del §
218a Párr. 1 CP en su nueva redacción da a lugar a que el precepto no desarrolle
adecuadamente su función como causa de justificación. El § 219 CP en su nueva re-
dacción no declarado nulo no puede servir como medida del contenido y ejecución
del asesoramiento.

Las disposiciones de los §§ 218a párr. 1 CP en su nueva redacción y del § 219 CP

en su nueva redacción, se encuentran además en tan estrecha relación objetiva con
el tipo penal del § 218 CP en su nueva redacción, que el legislador, en ejecución de
lo dispuesto en el art. 31 párr. 4 TU durante el tiempo de las doce primeras semanas
de embarazo, apoya la protección de la vida en la eficacia del sistema de asesora-
miento y exceptúa en todo caso la punibilidad del aborto realizado con los presu-
puestos del § 218a párr. 1 CP en su nueva redacción (art. 103 párr. 2 LF). Para evi-
tar que el sistema de protección, a consecuencia de la declaración de nulidad del §
218a párr. 1 CP en su nueva redacción y del § 219 CP en su nueva redacción, malo-
gre los efectos queridos por el legislador también para los territorios mencionados en
el art. 3 TU, que permite el deber constitucional de protección o – con vistas a una
protección de la vida realmente efectiva – que incluso lo exige, se ordena adoptar
una normativa de asesoramiento adecuada con carácter transitorio por medio de una
instrucción de acuerdo con el § 35 BVerfGG que, junto con los demás presupuestos
– determinados por el legislador en el § 218a párr. 1 CP en su nueva redacción –
den lugar a la exclusión del tipo penal del § 218 CP en su nueva redacción. Los art.
103 párr. 2 y 104 párr. 1 LF no se oponen a ello. En las disposiciones penales del
art. 13 núm. 1 SFHG se describen típicamente los casos de aborto castigados con
pena y de esta forma se establecen legalmente presupuestos y límites de la punibili-
dad del aborto. La declaración de nulidad de la causa de justificación regulada en el
§ 218a párr. 1 CP en su nueva redacción deja incólume la punibilidad basada en la
regulación legislativa de aquellos abortos que no están comprendidos típicamente en
el precepto excluyente de la punibilidad por el § 218a párr. 1 CP en su nueva redac-
ción u otro semejante. La decisión de la Sala no extiende la punibilidad más allá de
los límites marcados por el legislador. La regulación señalada en el núm. II.2. del fa-
llo, de acuerdo con el § 35 BVerfGG, por el contrario, asegura que los abortos com-
prendidos típicamente en el § 218a párr. 1 CP en su nueva redacción, sigan estando
excluidos, sin perjuicio de la declaración de nulidad de la disposición hasta una nue-
va regulación legal de la amenaza penal del § 218 CP en su nueva redacción; el sig-
nificado de esta instrucción judicial se agota desde el punto de vista penal en que la
exclusión de la punibilidad no se produce a consecuencia de una causa de justifica-
ción sino por medio de una exclusión del tipo. Para los abortos no realizados de
acuerdo con la normativa de asesoramiento, penalmente sancionados de acuerdo
con el art. 13 núm. 1 SFHG, la ley aparece como el fundamento de la futura punibili-
dad, no por ejemplo la reglamentación de la Sala relativa al § 35 BVerfGG. En lo que
respecta a la especial reserva de ley del art. 103 párr. 2, 104 párr. 1 LF ello es sufi-
ciente, también en tanto que los preceptos penales más amplios de la Ley de Apoyo
a la Maternidad y a las Familias en su parte penal contiene el Derecho de la Repúbli-
ca Democrática Alemana que sigue en vigor hasta la actualidad en los nuevos Esta-
dos federados.

Mahrenholz, Böckenförde, Klein, Graßhof, Kruis, Kirchhof, Winter, Sommer

Voto particular de los magistrados vicepresidente Mahrenholz y Sommer a la senten-

cia de la Sala Segunda de 28 de mayo de 1993

Las normas jurídicas sobre el aborto afectan al ámbito más íntimo de la vida humana
y suscitan cuestiones fundamentales sobre la existencia humana. Pertenece a las
condiciones básicas específicas de la existencia humana que la sexualidad y el de-
seo de tener hijos no coincidan. Las consecuencias de esta divergencia las sufren
las mujeres. En todas las épocas y en todas las culturas influenciadas por distintas
concepciones morales y religiosas han buscado y encontrado vías de salida a la si-
tuación de necesidad causada por un embarazo no deseado, sin dejarse intimidar
por la amenaza de penas graves y crueles, incluso con peligro de la propia vida, con
el fin de destruir la vida dependiente cuando no querían al niño. De acuerdo con su
distinta posición social, hoy, las mujeres solucionan este conflicto vital básico funda-
mentalmente atendiendo a si de acuerdo con su propia valoración ven la posibilidad,
dentro de su concreta situación vital, de cumplir responsablemente las funciones de
una madre.

Toda normativa del aborto plantea la cuestión acerca del ámbito de autonomía intan-
gible del ser humano, por un lado, y del derecho del Estado a normar, por otro; el le-
gislador se encuentra aquí en el límite de la capacidad normativa de un ámbito vital.
Se puede aproximar a la problemática del aborto con una regulación mejor o peor;
pero no puede “solucionarla”; el Estado se ve privado de la certeza de una legisla-
ción “correcta”. Así lo muestra la duración del proceso legislativo, que empezó hace
un poco más de década y media después de la última reforma fundamental, y se re-
fleja en la duración de las deliberaciones de la Sala, que ha juzgado las consecuen-
cias que extrae el legislador del deber de protección de forma distinta de como lo
hizo la Sala Primera en la Sentencia de 25 de febrero de 1975 (BVerfGE 39, 1 ss.).
Las medidas de la sentencia hacen posible que el legislador pueda avanzar por el
camino de la solución del asesoramiento que ha empezado a transitar con la Ley de
Apoyo a la Maternidad y a las Familias.

Al igual que para la Sala, también para nosotros está fuera de toda discusión el de-
ber constitucional de protección del Estado respecto de la vida humana dependiente
desde su comienzo. Compartimos la interpretación de la Sala de que el deber de
protección no impide al legislador adoptar un sistema de protección cuyo punto cen-
tral gire en torno al asesoramiento de la mujer embarazada y que renuncie a la san-
ción penal de acuerdo con un sistema de indicaciones y la comprobación de los tipos
de los supuestos excepcionales. Pero somos de la opinión de que la responsabilidad
última de la mujer respecto del aborto en la fase inicial, reconocida por la Sala –
como posibilidad legislativa - , una vez que se ha hecho asesorar, está determinada
por el estatus de los derechos fundamentales de la mujer y el deber de protección
está así delimitado (I.). En nuestra opinión, una eficaz protección de la vida depen-
diente en la normativa del asesoramiento obliga justamente a una aclaración norma-
tiva sobre lo permitido y lo no permitido en caso de un aborto; la Ley Fundamental
permite una justificación del aborto tras el asesoramiento (II.). De ello se deriva que
el § 218a párr. 1 CP en su nueva redacción es constitucional y que no se deben ex-
cluir las prestaciones del seguro legal de enfermedad del § 24b SGB V para los
abortos llevados a cabo tras el asesoramiento (III.).

I.

Según la interpretación de la Sala, la mujer, durante toda la duración del embarazo,

está sometida al deber jurídico de dar a luz a su hijo, deber que incluso después de
un asesoramiento sólo termina cuando se da un tipo excepcional legal a configurar
de acuerdo con el criterio de la inexigibilidad (vid. la sentencia, D.I.2.c). No coincidi-
mos con esta apreciación. Dentro del triángulo constitucionalmente afirmado entre la
mujer, la vida dependiente y el Estado, el deber de protección de la vida dependiente
que se deriva de la Ley Fundamental sólo compete al Estado, no directamente ya a
la mujer. Las obligaciones con las que el Estado por medio de la legislación grava a
la mujer en protección de la vida dependiente, deben al mismo tiempo tener en
cuenta la posición de sus derechos fundamentales.

Por ello, toda normativa legal del aborto tiene que ser compatible no sólo con el de-
ber de protección de la vida dependiente que se deriva del art. 2 párr. 2 en relación
con el art. 1 párr. 1 LF, sino también con el derecho de la mujer a la protección y res-
peto de su propia dignidad humana (art. 1 párr. 1 LF), su derecho a la integridad físi-
ca (art. 2 párr. 2 LF) y su derecho al libre desarrollo de su personalidad (art. 2 párr. 1
LF) (vid. la sentencia, D.I.2.b). Es tarea del legislador conciliar proporcionadamente
su deber de protección frente al nasciturus con la posición de los derechos funda-
mentales de la mujer. La Constitución presupone esta conciliación. Por ello, el legis-
lador tiene un ámbito de valoración y de configuración que está limitado, por un lado,
por la prohibición de infradimensionamiento frente a la vida dependiente, por otro, no
obstante, por la prohibición de exceso frente a la mujer, y por último por el principio
de proporcionalidad. Cuando el legislador posibilita a la mujer en la fase inicial del
embarazo, tras el asesoramiento, que se convierte en una obligación bajo amenaza
de pena, tomar una decisión responsable sobre la continuidad del embarazo, y al
mismo tiempo, prescinde de la prohibición del aborto y del deber jurídico de dar a luz
a su hijo, no sobrepasa el ámbito de valoración y de configuración que le correspon-
de. En tanto no existe un deber jurídico de la mujer, su conducta está permitida
como ejercicio de sus derechos fundamentales.

1. El conflicto ocasionado por el embarazo se diferencia de todas las demás puestas

en peligro de la vida humana. La mujer y el nasciturus no se encuentran uno frente a
otro como posible “autora” y posible “víctima”, sino que forman una unidad única en
la persona de la embarazada, una “dualidad en la unidad” – como la denomina la
sentencia-. En las primeras semanas de embarazo – dice la Sala – la nueva vida
pertenece por completo a la madre y es completamente dependiente de ella. Esta
exposición, indefensión y dependencia del no nato unido de forma única a su madre
permiten considerar justa la valoración de que el Estado tiene mejores posibilidades
de protegerlo cuando trabaja en ello conjuntamente con la madre (vid. la sentencia,
D.II.3.).

De hecho, éste es el punto de partida para la descripción de la posición de los dere-

chos fundamentales de la mujer en la fase inicial del embarazo. Ulteriores aproxima-
ciones se derivan de las declaraciones en la sentencia, conforme a las cuales la nor-
mativa del asesoramiento se basa y se puede basar en la responsabilidad última de
la mujer embaraza en lo que respecta a la decisión sobre la continuidad o la interrup-
ción del embarazo. Constitucionalmente irreprochable es la valoración del legislador
conforme a la cual una eficaz protección de la vida humana dependiente sólo es po-
sible con la madre, nunca en su contra (vid. la sentencia, D. II. 2., 3. y 4.; así ya el
Proyecto alternativo de parte especial del Código penal de 1970, vid. BVerfGE 39, 1
[10 s.] y el voto particular de Rupp-von Brünneck/Simon, cit., p. 79).

Partiendo de ello, la normativa del asesoramiento, como apunta claramente la sen-

tencia, no es la huida del frustrante fracaso del modelo de las indicaciones. La nueva
normativa, antes bien, es la consecuencia de una distinta comprensión de la perso-
nalidad y dignidad de la mujer. Las declaraciones de la sentencia de que la mujer es
capaz de una decisión responsable sobre la continuidad o la interrupción del emba-
razo, deben conducir a consecuencias en la interpretación constitucional. En nuestra
opinión, obliga a solucionar la colisión entre la dignidad humana de la vida depen-
diente, por un lado, y la dignidad humana de la mujer embarazada, por otro, de for-
ma distinta a lo que ocurre en la sentencia, por medio de una calificación proporcio-
nada: el problema único de la calificación de la “dualidad en la unidad” no puede bá-
sicamente ser comprendido aproximativamente como una mera contraposición entre
el embrión y la mujer. La propia situación de los derechos fundamentales, antes
bien, de acuerdo con su esencia está co-determinada por la responsabilidad frente a
otra vida, porque lleva esta vida en su interior. Con ello no se excluye que la mujer
“se contrapone” a esta otra vida con su propia dignidad humana. Pero en estas dos
declaraciones se expresa lo específico de la contraposición entre la posición de los
derechos fundamentales de la mujer embarazada y el deber de protección.

La “dualidad en la unidad” experimenta cambios al avanzar el embarazo. Mientras

que en las primeras semanas la mujer y el nasciturus – como se desprende de la
sentencia – todavía se ven como una unidad, con el crecimiento del embrión se va
destacando cada vez más la “dualidad”. Este proceso de desarrollo también tiene
significación jurídica. Aunque se mantiene la responsabilidad de la mujer, pierde su
carácter de responsabilidad última. La positivación legal de la contraposición entre la
posición de los derechos fundamentales de la mujer embarazada y el deber de pro-
tección de la vida dependiente debe atender a un elemento de procesalización en el
estatus de los derechos fundamentales de la mujer embarazada, porque el propio
embarazo supone un proceso. Al avanzar el embarazo y el crecimiento del nascitu-
rus se desplaza el peso en la clasificación; el contenido de la posición de los dere-
chos fundamentales de la mujer y el papel del Estado en el cumplimiento de su de-
ber de protección se han de valorar en la fase inicial de forma distinta a como se
hace en un estadio avanzado.

2. Este proceso requiere una respuesta del legislador en la diferente conformación

del deber estatal de protección en la fase inicial del embarazo, por un lado, y en su
desarrollo posterior, por otro. El Estado cumple el deber de protección en la fase ini-
cial obligando a la mujer en caso de conflicto a un asesoramiento bajo amenaza de
pena del § 218 CP, cuyo punto central es la vida dependiente; una vez que conclu-
ye, sin embargo, deja espacio a la responsabilidad y a la capacidad de la mujer para
tomar una decisión. La mujer es aquí la persona de contacto, no una adversaria. El
Estado toma en serio en el ejercicio de este deber de protección así determinado la
“dualidad en la unidad” de forma que la mujer ya no aparece sólo como recipiente
del embrión. En un momento posterior del embarazo, el deber de protección, sin em-
bargo, defiende el derecho del embrión a la vida por medio de la amenaza de pena.
Básicamente parte – como en otras colisiones – de bienes jurídicos que se encuen-
tran contrapuestos, siendo asunto del legislador determinar en particular a partir de
qué semana debe aplicarse.

El que el ejercicio del deber estatal de protección en el sistema del asesoramiento

tenga un efecto superior o no, sólo puede ser valorado empíricamente. Resulta deci-
sivo que el Estado no proteja de forma inadecuada; éste es el reproche que se hace
a la normativa de las indicaciones, que ha llevado a la adopción de la Ley de Apoyo
a la Maternidad y a las Familias. La protección, de acuerdo con la valoración asumi-
ble del legislador, debe ser eficaz en sentido real (vid. la sentencia, D.I.2.b). Al igual
que la Sala, opinamos que la valoración del legislador de que en la fase inicial es po-
sible proteger mejor por medio del asesoramiento, y en las posteriores por medio del
Derecho penal, es defendible.

En cualquier caso, con la responsabilidad última de la mujer tras el asesoramiento

se relaciona su primacía en la decisión sobre la interrupción o la continuidad del em-
barazo. Esto no es para la Sala, si se sigue la sentencia, nada distinto en la práctica
a lo que nosotros consideramos una cuestión de derechos fundamentales. La ima-
gen de la “dualidad en la unidad” es para nosotros no sólo la descripción de un esta-
do fáctico sino que refleja, en realidad, el estatus de los derechos fundamentales de
la mujer. Pero no se trata aquí simplemente del “derecho al libre desarrollo de la per-
sonalidad de la mujer” (vid. la sentencia, D.I.2.c.bb), tampoco de una variante del
“derecho a la autodeterminación”; de esta forma la mujer seguiría siendo sólo el
“oponente” del embrión y éste no sería al mismo tiempo parte de ella misma. Si se
parte de la primacía de la posición jurídica de la mujer en esta fase inicial, sólo se
hace respetar el derecho a la vida del nonato cuando la mujer no interrumpe el em-
barazo. Al respecto debe preguntarse a la Sala cómo hace respetar el derecho a la
vida del no nato en la sentencia de forma más eficaz que por medio del asesora-
miento.

El ordenamiento jurídico ha tenido en cuenta el proceso descrito desde la Quinta Ley

de Reforma del Derecho Penal (5ª. LRDP) de 18 de junio de 1974 (BOF I p. 1297),
que por primera vez introdujo el plazo de doce semanas en el derecho penal; la fase
inicial caracterizada de esta forma se ha mantenido sin modificaciones en la senten-
cia de la Sala Primera sobre los diferentes rasgos del derecho penal – siempre con
consecuencias esenciales para la delimitación del deber estatal de protección. Tam-
bién todos los proyectos legislativos que partieron de la resolución sobre la Ley de
Apoyo a la Maternidad y a las Familias y fueron elaborados por grupos parlamenta-
rios o partes de grupos del Parlamento Federal, han partido de esta fase inicial.

El legislador de la Ley de Apoyo a la Maternidad y a las Familias ha tenido en cuenta

el estatus de los derechos fundamentales de la mujer embarazada al dejar espacio a
la mujer durante un tiempo limitado al comienzo del embarazo para poder decidir so-
bre su conflicto. Con ello da cumplimiento a su deber de protección, al convertir en
obligación que la mujer se asesore antes de la interrupción del embarazo. Sólo tras
el transcurso de ese período fundamenta una obligación completa de la mujer a fa-
vor de la vida dependiente. De esta forma consigue el equilibrio proporcionado en
principio entre las posiciones de los derechos fundamentales afectados por el con-
flicto ocasionado por el embarazo.

3. El concepto “dualidad en la unidad” pueden entenderse, además, como una apro-

ximación conceptual a la adecuada comprensión dogmática global de los derechos
fundamentales. La natural procedimentalidad del embarazo se ha de entender así en
sentido teórico, básicamente como desarrollo de una responsabilidad última de la
mujer respecto de la vida dependiente, que se enraíza en el respeto a su personali-
dad (art. 1 párr. 1 en relación con el art. 2 párr. 1 LF), hacia un traspaso de la res-
ponsabilidad última respecto del niño no nacido por parte del Estado. El Código pe-
nal holandés consecuentemente pone fin al tipo del aborto en (aproximadamente) la
semana 24ª del embarazo y castiga a partir de este momento su interrupción como
homicidio cuando “de buena fe se puede esperar que (el fruto de la concepción) sea
capaz de permanecer con vida fuera del seno materno” (art. 82a CP, cit. en
Eser/Koch, Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich, Teil 1 Europa,
1988, p. 1073). Este derecho penal, por tanto, convierte a la vida dependiente en las
últimas semanas del embarazo en una persona en todo el sentido jurídico-penal de
la palabra.

4. Por el contrario, el criterio de la inexigibilidad (sentencia, D.I.2.c.bb) no hace justi-

cia a la unicidad de la situación. La Sala se aferra a él incluso en el marco de la nor-
mativa del asesoramiento; incluso en ausencia de la causa de justificación de la indi-
cación de situación general de necesidad el ordenamiento jurídico tiene que expre-
sar que el aborto sólo está permitido en las situaciones excepcionales en que supo-
ne una carga que supera para la mujer el límite del sacrificio exigible, para así dar la
necesaria orientación en los conflictos concretos ocasionados por el embarazo y a la
conciencia jurídica general sobre el deber jurídico de llevar a término al hijo y sus lí-
mites (vid. la sentencia, D.III.1.c).

Nosotros consideramos que el criterio de la inexigibilidad es inapropiado como direc-

tiva orientadora del ordenamiento jurídico. La propia subsunción de la situación de
conflicto en el criterio del límite exigible de sacrificio orientado a las dos indicaciones
legales (vid. la sentencia, D.I.2.c.bb) debe exigir demasiado a la mujer. Pues la situa-
ción de conflicto relacionada con un embarazo no deseado es distinta para cada mu-
jer de acuerdo con su situación física y psíquica. En esta situación podrá ver el “lími-
te al sacrificio exigible” sólo allí donde vea, más allá del nacimiento del niño, posibili-
dades y perspectivas de una maternidad responsable (vid. art. 6 párr. 2 LF).

Desde el punto de vista jurídico, el criterio de la inexigibilidad lleva – y tienta – a rea-

lizar subsunciones cuya medida es tanto más vaga cuanto más la situación de con-
flicto se arraiga en la subjetividad de la mujer. Estas subsunciones sólo pueden arti-
cularse normativamente de forma limitada; inevitablemente están fuertemente deter-
minadas sociológicamente (diferencias religiosas, entre campo y ciudad, etc.). La in-
dicación de la situación general de necesidad del derecho hasta ahora vigente lo ha
hecho de forma dudosa también desde el punto de vista del principio de legalidad
del art. 103 párr. 2 LF (vid. sobre ello también el voto particular de Rupp-von Brün-
neck/Simon, BVerfGE 39, 68 [91]). No necesita especial fundamentación el que en
caso de una “subsunción propia” por parte de la mujer en y después del asesora-
miento las dificultades aumentan todavía más.

Las ponderaciones de acuerdo con el criterio de la inexigibilidad parten de bienes ju-

rídicos contrapuestos de los cuales uno es destruido. Con este punto de partida el
deber de protección del Estado sólo debe estar limitado consecuentemente por el
estado de necesidad justificante del § 34 CP. Si no es así, el manejo del criterio de la
inexigibilidad acaba en la “primacía” de la mujer, lo que la Sala rechaza (vid. la sen-
tencia, D.II.3.). De los proponentes de los proyectos de ley llevados al Parlamento
Federal claramente sólo eran conscientes del problema los del llamado proyecto
Werner (BOPF 12/1179), que se limitaba a la indicación médica. La trasposición jurí-
dica de la idea de la exigibilidad en y desde la sentencia de la Sala Primera en
BVerfGE 39, 1 ss. – especialmente en la formulación de la indicación de situación
general de necesidad en el fallo de esta sentencia – no se correspondía por tanto
con el rango del bien jurídico de la vida humana dependiente, al no prestar atención
en su ordenación proporcional a la posición de los derechos fundamentales de la
mujer.

En resumen, desde nuestro punto de vista, las limitaciones del deber estatal de pro-
tección se evidencian ya en los tipos de los supuestos despenalizadores, especial-
mente en el de la situación general de necesidad, como expresión de la ordenación
proporcional de las posiciones de los derechos fundamentales entrelazadas de for-
ma única y el reconocimiento de una responsabilidad última de la mujer básicamente
comprensiva respecto de la protección del embrión en la fase inicial – si bien hasta
ahora se limitaba a las circunstancias que de acuerdo con la interpretación del Tribu-
nal Constitucional Federal y del legislador son susceptibles de objetivación -.

La Sala emplea la idea de la exigibilidad no como la Sala Primera, esto es, en el

sentido de una diferenciación entre abortos justificados y reprobados orientada a la
protección de la vida puesta en práctica y de hecho eficaz (vid. BVerfGE 39, 1 [58]).
Para facilitar la franqueza en el asesoramiento la inexigibilidad no se contrapone al
modelo opuesto de la continuidad exigible del embarazo y por tanto a los abortos pu-
nibles. De esta forma cambia el criterio de la exigibilidad su significado jurídico. En la
medida en que en la indicación de situación general de necesidad sólo está al servi-
cio de la orientación –jurídicamente sin consecuencias– de la mujer embarazada en
lo que respecta su decisión, pero el aborto es antijurídico en cualquier caso, el crite-
rio se enraíza en el ámbito moral y no en el jurídico. Deber proporcionado de protec-
ción y deber práctico de protección ya no se pueden relacionar uno con otro. En esa
medida la normativa del asesoramiento se atraviesa en el modelo de las indicacio-
nes de la Sala.

5. Estas ponderaciones no privan de su rigor al conflicto ocasionado por el embarazo

desde un punto de vista fáctico. Pero muestran por qué la sentencia del Tribunal
Constitucional Federal de 25 de febrero de 1975 (BVerfGE 39, 1 ss.) por primera vez
obligó a una consideración diferenciadora y, sobre todo, por qué puede ser conside-
rada responsable del paso a un modelo de asesoramiento. La presente sentencia
aborrece ese cambio. Considera que las posiciones de la mujer y del nasciturus se
enraízan en su dignidad humana (vid. la sentencia, D.I.2.b), mientras que la Sala Pri-
mera todavía consideraba acertado esto para la vida dependiente (vid. BVerfGE 39,
1 [41]), pero por el contrario en lo que respecta a la posición de los derechos funda-
mentales de la mujer sólo aludía a su derecho al libre desarrollo de su personalidad
(art. 2 párr. 1 LF), de forma que, respecto de la consecuente orientación al art. 1
párr. 1 LF, la Sentencia estaba diseñada para la primacía de la protección de la vida
dependiente frente al derecho de autodeterminación de la embarazada (vid. cit., p.
43).

II.

Sin perjuicio de lo expuesto en I., de acuerdo con nuestra interpretación, la Ley Fun-
damental no obliga a negar a los abortos realizados por un médico en la fase inicial
tras el asesoramiento y que están excluidos de la sanción penal, la justificación (pe-
nal) cuando un tercero no ha comprobado que la continuidad del embarazo es inexi-
gible.

La justificación de los abortos realizados tras el asesoramiento es el inevitable punto

final de la normativa del asesoramiento. La aceptación de una situación excepcional
que justifica el aborto es compatible con la Ley Fundamental aunque no se comprue-
ben sus presupuestos por un tercero (1.). Un juicio de antijuridicidad fuera del dere-
cho penal, de acuerdo con nuestra interpretación, no puede contribuir al cumplimien-
to del deber estatal de protección de la vida dependiente (2.).

1. La normativa del asesoramiento se apoya en la decisión última de la mujer tras la

entrevista de asesoramiento. La solicitud de interrupción del embarazo, a la que la
mujer se aferra incluso tras el asesoramiento y la entrevista médica, aparece básica-
mente como una decisión responsable. Esta decisión debe ser reconocida por el or-
denamiento si es que el asesoramiento debe desarrollar el efecto protector de la vida
que se le atribuye. El asesoramiento no puede dar resultado cuando la decisión de la
mujer contraria a la continuidad del embarazo está exenta de pena, pero – fuera del
derecho penal – se trata como no justificada y se le anudan perjuicios jurídicos. El le-
gislador puede enlazar la justificación desde el punto de vista para él importante, que
parte del caso normal, a la decisión de la mujer sin vulneración de la Constitución.
Puede renunciar a la comprobación de los hechos por parte de terceros, que sería
incompatible con las condiciones de eficacia de la normativa del asesoramiento. Si
una normativa del asesoramiento así organizada y llevada a sus últimas consecuen-
cias es apropiada para garantizar en general una protección más efectiva de la vida
dependiente que el derecho hasta ahora vigente, esto significa al mismo tiempo una
protección más eficaz para todos y cada uno de los no natos en particular.
a) El Estado sólo puede conseguir protección para la vida dependiente en la fase ini-
cial del embarazo ganando a la mujer como aliada en el cumplimiento de su función
protectora. Ello sólo puede conseguirse si toma en serio su capacidad para una deci-
sión responsable, así como su especial sensibilidad al comienzo de su embarazo.
Los asesores escuchados en la vista oral en relación con la práctica del asesora-
miento han informado de forma coincidente que las mujeres – partiendo de su natu-
ral disposición protectora a favor de la vida que en ellas crece – experimentan su
conflicto debido al embarazo como necesidad y en esta situación quieren actuar res-
ponsablemente y en conciencia. Viven su conflicto como personalísimo y por ello se
defienden contra su valoración por parte de un tercero que les aplica la medida de la
exigibilidad. Además, el ordenamiento jurídico, si quiere proteger a la vida depen-
diente, debe dejar espacio a la mujer para que tome una decisión responsable, esto
es, no sólo imponerle la responsabilidad sino más bien confiársela. Por esta razón
vemos – a diferencia de la Sala (vid. la sentencia, D.IV.1.b) - también en la posibili-
dad de que la mujer pueda callar en el asesoramiento, un importante elemento de la
completa apertura de la entrevista de asesoramiento. Y si ella tiene que decidir res-
ponsablemente, su decisión – sin reservas jurídicas – debe ser reconocida. Sólo en-
tonces ella puede abrirse realmente durante el asesoramiento.

b) El punto de partida de una normativa legal debe ser que la mujer embarazada –
por supuesto – es capaz, en general, de tomar una decisión responsable susceptible
de justificación. A más tardar, después del asesoramiento es consciente del conflicto
vinculado con el aborto. Sabe de qué bien tan elevado se trata cuando se habla de
la vida que crece en ella. Las mujeres no se deciden con ligereza y sin motivo por tal
intervención (vid. el voto particular de Rupp-von Brünneck/Simon, BVerfGE 39, 68
[88]). La mujer embarazada – lo que comprende por sí misma, en cualquier caso –
no se encuentra apáticamente ante lo justo y lo injusto en la decisión sobre la conti-
nuidad o la interrupción del embarazo. En su conflicto ocasionado por el embarazo
colisionan – como ella puede experimentar directamente – bienes jurídicos funda-
mentales. No quiere verse apartada con una decisión que ha tomado en contra de
llevar a término el embarazo, sino ser aceptada. Con el aborto no exige, por ejemplo,
sólo ventajas para sí misma; antes bien, para ella significa el abandono de la espe-
ranza de tener un hijo y el deseo de quererlo tener, en cualquier caso una autolesión
grave y una intervención que la afecta profundamente; de esta forma también lo han
expuesto los asesores oídos en la vida oral desde su experiencia.

De todo ello puede concluir el legislador con el peso de un indicio sustentador y sin
la necesidad de ulterior verificación, que a la petición de abortar subyace una situa-
ción de conflicto en la que se invocan intereses merecedores de protección de la
mujer con tal urgencia que el ordenamiento jurídico estatal no puede exigir que la
embarazada conceda primacía al derecho del nasciturus (vid. BVerfGE 39, 1 [50]).
Ello no supone el reconocimiento de un “derecho a la autodeterminación de la mujer”
sin vinculación alguna y tampoco la función de protección jurídica de la vida depen-
diente, como se desprende de la sanción penal del § 218 CP en su nueva redacción
en caso de abortos sin asesoramiento. La interpretación contraria de la Sala (vid. la
sentencia, D.III.2.b), de acuerdo con la cual también en la petición de abortar que se
mantiene después del asesoramiento el legislador no debe excluir una situación de
necesidad, lleva a un dilema: o no se cree capaz de que el asesoramiento ejerza
una influencia real o no se cree capaz a la mujer embarazada de tomar una decisión
responsable. La Sala, sin embargo, ha contestado afirmativamente en los dos casos.
No hay un tercer motivo.

El peligro de abusos no se opone a ello. La libertad de tomar una decisión responsa-

ble, sin la cual no es imaginable una protección de la vida a través del asesoramien-
to, incluye la posibilidad del abuso; una defensa cerrada frente a los abusos tendría
que prescindir de esta libertad en sus posibilidades protectoras de la vida. Con inde-
pendencia de ello también los tipos de los supuestos despenalizadores eran suscep-
tibles de abusos.

c) En la normativa del aborto, la Ley Fundamental no se opone a una justificación

especial sobre la base de indicios sustentadores porque el aborto en la fase inicial,
de antemano, se sustrae a la diferenciación habitual entre hacer y omitir (vid. § 13
CP); con una valoración como lesión del bien jurídico por medio de una conducta ac-
tiva no se comprende de forma suficiente, antes bien, la mujer, en cuya persona con-
fluyen de forma contradictoria los bienes jurídicos de forma singular y al mismo tiem-
po se unen, apelando a los límites al sacrificio de los propios derechos, rechaza par-
ticularmente la asunción de una posición de garante unida a obligaciones de coste y
deberes de cuidado especialmente gravosos.
2. El deber constitucional de protección exige una protección eficaz de la vida de-
pendiente (vid. la sentencia, D.I.4.). Si la protección se confía a una normativa de
asesoramiento, el hecho de que no esté al alcance de la mujer la justificación de su
conducta puede impedir esa protección. Lo mismo vale tanto para la protección di-
recta del embrión en concreto (a), como para la protección indirecta de la vida huma-
na dependiente por medio del mantenimiento y del fortalecimiento de la conciencia
jurídica general (b).

a) El cumplimiento de los deberes constitucionales de protección, al igual que la re-

solución de los conflictos entre derechos fundamentales, tiene lugar por medio del
derecho legislado. Sin la impronta en el derecho legislado queda en el vacío lo que
se debe desprender del deber constitucional de protección. La normativa del aseso-
ramiento contenida en la Ley de Apoyo a la Maternidad y a las Familias sólo sancio-
na penalmente en la fase inicial del embarazo la interrupción sin asesoramiento. De
esta forma el legislador garantiza protección jurídica para la vida dependiente – in-
cluso con los medios del derecho penal -, si bien de otra forma que con la normativa
de las indicaciones. La Sala considera sin embargo necesario, también en el marco
de la normativa del asesoramiento, que se formulen normativamente como enuncia-
do orientador del asesoramiento y de la conciencia jurídica general los límites del de-
ber jurídico de la mujer de llevar a término el embarazo de acuerdo con el criterio de
la inexigibilidad (vid. la sentencia, D.III.1.c). La sentencia se apoya para ello (vid. la
sentencia, D.I.2.c.bb) en la decisión de la Sala Primera (vid. BVerfGE 39, 1[48 ss.]),
pero no atiende a que allí la diferenciación entre abortos permitidos y prohibidos ha-
bía encontrado su trasposición consecuente en la formulación de los tipos de los su-
puestos despenalizadores. Esta función del juicio de inexigibilidad no tiene lugar –
en tanto se trata de la situación general de necesidad – en la normativa del asesora-
miento. Y ello por cuanto que la valoración jurídica del aborto, que la mujer solicita
en la fase inicial del embarazo tras el asesoramiento, y se hace practicar, la medida
legal de acuerdo con la interpretación de la Sala queda sin consecuencias; la mujer
conseguirá en cualquier caso la justificación de su conducta – debido a requisitos
pretendidamente obligatorios del sistema de protección – (vid. supra I.4.). La Sala
coloca las consecuencias jurídicas que ella misma exige (vid. la sentencia, D.III.2.a)
en la interpretación del § 24b SGB V (vid. la sentencia, E.V.2.b). Con independencia
de que la negación de prestaciones del seguro legal de enfermedad no sea apropia-
da como signo de la desvaloración jurídica, por medio de ella, sin embargo – dice la
Sala – la vida dependiente concreta es protegida de forma indirecta.

Tampoco se desprende un efecto protector directo para la vida dependiente de la

“orientación normativa” de la mujer embarazada a la protección de esta vida. La Sala
considera – como se ha señalado – parte esencial del sistema de protección de la
solución del asesoramiento, que se niegue a la mujer la certeza de que el aborto por
el que se decide tras concluir el proceso de asesoramiento esté autorizado por el or-
denamiento jurídico (vid. la sentencia, D.III.2.b.cc). Nosotros consideramos esto un
paso atrás en relación con la situación jurídica actual tras la normativa de las indica-
ciones. La mujer, con la negación de la justificación, paga el precio del nuevo siste-
ma de protección. En lugar de la claridad jurídica de la norma aparece una situación
en la que su conducta en cualquier caso – a pesar de una posible situación de grave
necesidad – se trata como no permitida. Estamos convencidos de que ello se en-
cuentra en una intolerable contradicción con la idea fundamental de la normativa del
asesoramiento, que pone en cuestión la eficacia del sistema de protección en su
conjunto (vid. supra en 1.). Ahora bien, no consideramos viable que la Sala constriña
al Estado, en lo que respecta al cumplimiento de su deber de protección frente a la
vida dependiente, a unos límites constitucionales a los que pertenecería negar a la
mujer embarazada la respuesta acerca de si actúa correctamente en el caso de
abortar. Ello la situaría cerca del papel de un objeto incapacitado en el marco del sis-
tema estatal de protección de la vida. La conciencia jurídica de la mujer, en nuestra
opinión, haciéndose debilita al máximo si se hace que no conozca las consecuencias
jurídicas de lo que hace; pero ésta es precisamente la consecuencia cuando no se
reconoce como justificada la decisión tomada responsablemente a pesar de la direc-
tiva normativa formulada en la ley, de acuerdo con la cual debe orientarse. Con ello
se relacionan también reparos desde la perspectiva del Estado de Derecho, que no
trataremos con mayor detenimiento.

b) De acuerdo con la interpretación de la Sala, la negación de la justificación también

es necesaria para que no surja en la conciencia jurídica general la impresión de que
el aborto realizado tras el asesoramiento está permitido (vid. la sentencia, D.III.2.a).
Frente a ello consideramos que la desvaloración jurídica fuera del derecho penal en
el ámbito de la protección de la vida no informa autónomamente las convicciones ju-
rídicas de la población.
En nuestra opinión, la conciencia jurídica, precisamente en el ámbito del aborto, se
sustenta en las convicciones morales que se han adoptado por medio de la educa-
ción, las propias vivencias y la ideología social. Un juicio de desvalor, como el que la
Sala tiene presente, no determina aquí nada. Ya el número de causas penales y de
sentencias por aborto de acuerdo con los §§ 218 ss. CP en la redacción hasta hoy
vigente tendía al cero. El Parlamento Federal ha informado que, de acuerdo con en-
cuestas del Instituto Allensbach en los años 1983, 1987 y 1988, dos tercios de los
alemanes consideraban que el aborto estaba permitido. El derecho penal, de acuer-
do con el nuevo sistema, tiene un ámbito acentuadamente represivo y de forma co-
rrespondiente preventivo exactamente delimitado (vid. § 218 CP en su nueva redac-
ción por un lado, §§ 218a, 219 CP en su nueva redacción, por otro). Donde el dere-
cho debe desarrollar fuerza depende de tales señalizaciones y no de interpretacio-
nes en el derecho de la seguridad social; de éstas no se deriva fuerza alguna. Al
contrario: cuando el legislador, en el marco de un sistema de protección que se apo-
ya en el asesoramiento y en la responsabilidad última de la mujer, retira la amenaza
de pena, porque se ha demostrado carente de eficacia para proteger la vida depen-
diente, lo que hace es hacer vacilar la conciencia jurídica de la comunidad cuando
en lugar de la sanción penal, que se supone protege un bien jurídico del máximo
rango, lo que se produce ahora son simplemente consecuencias jurídicas perjudicia-
les en el derecho de la seguridad social, que de acuerdo con la interpretación de la
Sala, ahora deben soportar el juicio constitucional de desvalor.

Ya desde el punto de vista de la dogmática de los derechos fundamentales conside-

ramos que se trata de una extensión excesiva del deber constitucional de protección
de la vida dependiente que se le exija que conforme la conciencia jurídica general.
Además, es una cuestión jurídico-estatal si y, en caso afirmativo, de qué manera las
normas constitucionales que no establecen sanciones en la práctica informan la con-
ciencia jurídica. Faltan datos seguros sobre esta cuestión; el mero convencimiento
del intérprete no puede ser determinante. No consideramos ni siquiera plausible la
posición de la Sala. Con el mismo argumento se puede afirmar que tiene que des-
concertar a la conciencia jurídica general que las acciones contra el bien jurídico de
la vida humana dependiente, en virtud de la Constitución, estén prohibidas hasta
cierto alcance, pero los límites del alcance de la prohibición para la mujer afectada,
debido a la naturaleza del sistema de protección, no pueden llevar a una justificación
de su conducta y a causa de esta falta de claridad – sin atender a que en el caso
concreto se da una situación de necesidad – se niegan prestaciones del seguro legal
de enfermedad.

También la Sala Primera ha hablado de la fuerza conformadora de la conciencia jurí-

dica de las normas penales y ello con vistas a la “tentativa” de conseguir una mejor
protección de la vida por medio de una normativa penal diferenciada (vid. BVerfGE
39, 1 [65 s.]). Confía que la mera existencia de sanciones penales tiene influencia
sobre las valoraciones y las formas de conducta de la población (vid. BVerfGE cit., p.
57; vid. también BVerfGE 45, 187 [254 ss.]). Pero no se trata de ello en la Ley objeto
del recurso; el legislador ha abandonado esta “tentativa” con el derecho penal; en
ello está también de acuerdo la Sala.

En la vista oral sobre las cuestiones aquí objeto de valoración el Prof. Dr. Eser ha
apuntado que al contrario de la fijación de una acción como “no antijurídica” la exclu-
sión típica de una conducta hasta entonces sancionada con pena se tiene que en-
tender como abandono del bien protegido en este ámbito (vid. también Lenckner en:
Schönke/Schröder, CP, 24. ed., 1991, advertencia preliminar a los §§ 13 ss. nm. 17).
La Sala Primera no ha considerado importante para la conciencia jurídica si el ante-
rior § 218a CP limitaba el tipo del § 218 CP o creaba una causa de justificación o
sólo contenía una causa de inculpabilidad o de exclusión de la pena; en cualquier
caso debía darse la impresión de que el aborto está “jurídicamente permitido” (vid.
BVerfGE 39, 1 [53]). La Sala Segunda lo ve de otra forma. También aquí se muestra
la poca seguridad que existe en el tratamiento de los medios para conformar la con-
ciencia jurídica. En vista de ello no puede ser asunto del Tribunal Constitucional Fe-
deral decidir sobre las alternativas, excluir las acciones del tipo o declararlas no anti-
jurídicas – y decidir con ello sobre cuestiones específicamente dogmático-penales –
categorialmente con vistas al cumplimiento del deber estatal de protección. Es cues-
tión del legislador y de los tribunales competentes.

III.

1. La Sala es de la opinión de que el precepto del § 218a párr. 1 CP en su nueva re-

dacción es inconstitucional como causa de justificación, porque ni presupone ni pre-
cisa más la situación de necesidad y de conflicto en la que la mujer embarazada no
se le puede exigir llevar a término a su hijo y tampoco hace depender la justificación
de la comprobación correspondiente por parte de terceros (vid. la sentencia, E.I.2).
De acuerdo con nuestras explicaciones en I. y II. consideramos constitucional el §
218a párr. 1 CP en su nueva redacción; en tanto el precepto crea una causa de justi-
ficación general para los abortos que se producen con los presupuestos previstos
que allí se regulan, no lesiona el deber estatal de protección recogido en el art. 1
párr. 1 en relación con el art. 2 párr. 2 LF. En tanto la Sala ha declarado inconstitu-
cional el § 218a párr. 1 CP en su nueva redacción, entre otros motivos, a causa de la
relación con el § 219 CP en su nueva redacción con vistas a las carencias de la nor-
mativa de organización y vigilancia de las instituciones de asesoramiento inherentes
al párrafo 2 de tal precepto (vid. la sentencia, E.I.4. y II.1.), compartimos la decisión;
igualmente la regulación de los elementos ordenados por la Constitución relativos al
contenido y objeto del asesoramiento no ha tenido lugar en el § 219 párr. 1 CP en su
nueva redacción con la claridad y univocidad que para esta normativa resulta indica-
da (vid. sobre ello la sentencia, E.II.2.).

2. De acuerdo con nuestra interpretación, las prestaciones de la seguridad social

para abortos que son realizados por un médico tras el asesoramiento y dentro de las
primeras doce semanas desde la concepción, no están en contradicción con la Ley
Fundamental. No consideramos tampoco que sea un mandato constitucional que el
legislador, más allá de los abortos médicamente indicados, con carácter general in-
cluya la intervención médica en un aborto no antijurídico en el catálogo de prestacio-
nes del seguro legal de enfermedad. Pero si lo hace, a favor de lo cual existen bue-
nas razones con vistas a la protección de la salud de la mujer, debe organizar libre
de diferencias el deber de prestación legalmente fijado de la comunidad solidaria or-
ganizada en las cajas sanitarias. Los abortos realizados en el marco de una normati-
va de asesoramiento no pueden pues ser excluidos. El § 24b SGB V no soporta por
ello la interpretación limitadora que la Sala (vid. la sentencia, E.V.2.b) considera obli-
gada. Para nosotros ello es consecuencia ya de que los abortos tras el asesoramien-
to están permitidos y han de ser tratados como justificados.

Tampoco compartimos el reproche de inconstitucionalidad que plantea el Gobierno

bávaro desde el punto de vista de que no deben cargarse a la seguridad social,
como unión obligatoria de derecho público, gravámenes ajenos al seguro en aten-
ción a los derechos fundamentales de sus miembros, sobre el que la Sala no necesi-
tó pronunciarse (vid. la sentencia, E.V.5.b). Las prestaciones de las cajas sanitarias
para abortos permitidos por el ordenamiento jurídico no pueden lesionar los dere-
chos fundamentales de los miembros cotizantes – sin perjuicio de sus convicciones
éticas o morales discrepantes - (vid. sobre ello ya la BVerfGE 78, 320 [331]).

No habría que seguir tampoco la interpretación de la mayoría de la Sala, de que el §

24b SGB V no debe aplicarse a los abortos tras el asesoramiento, cuando estos
abortos – de acuerdo con la Sala – no deban ser considerados justificados (no anti-
jurídicos). En esa medida nos unimos al voto particular del colega Böckenförde.

IV.

Frente a las moderadas declaraciones de la Sala sobre la inclusión del médico en el

sistema de protección de la normativa del asesoramiento (vid. la sentencia, D.V.) te-
nemos reparos sobre dos puntos.

1. El deber constitucional de protección no exige, en nuestra opinión – a diferencia

de la interpretación de la Sala (vid. la sentencia, D.V.2.c) -, que la infracción de las
obligaciones médicas se castigue con pena por el legislador en relación con un abor-
to y con el precedente asesoramiento e información de la mujer.

2. Los objetos del proceso no daban pie alguno a las declaraciones de la sentencia
de acuerdo con las cuales el deber de alimentos a favor del hijo en ningún caso pue-
de ser considerado un daño (vid. la sentencia, D.V.6.). Constituyen un obiter dicta y
carecen además de la necesaria coordinación con las declaraciones detalladas con
las que la Sala Sexta de lo Civil del Tribunal Supremo Federal ha fundamentado de
acuerdo con qué presupuestos – limitados – puede existir la posibilidad de un resar-
cimiento patrimonial en ese caso (BGHZ 76, 249 [253 ss.]; BGH, NJW 1984, p. 2625
s.).

Mahrenholz, Sommer

Voto particular del magistrado Böckenförde a la Sentencia de la Sala Segunda de 28

de mayo de 1993

Coincido con las declaraciones esenciales de la Sentencia, en particular con la afir-

mación de que los abortos no indicados que son llevados a cabo por un médico den-
tro de las primeras doce semanas tras el asesoramiento no deben ser considerados
“no antijurídicos”, por consiguiente permitidos (vid. D.III. antes de 1.). Sin embargo,
no puedo coincidir con las declaraciones de la Sentencia (en E.V.2.b), en parte anti-
cipadas en D.III.1.c), de acuerdo con las cuales las prestaciones de la seguridad so-
cial para tales abortos (en adelante: abortos asesorados) están excluidas por la
Constitución. Decidir sobre ello es competencia del legislador.

No se trata de que tales prestaciones estén ordenadas constitucionalmente – seguro

que no lo están – sino sólo de si tales prestaciones están prohibidas de antemano
por la Constitución.

1. Comparto la interpretación de la Sala, por los motivos expuestos en la Sentencia,

de que los abortos asesorados, aunque excluidos de la amenaza de pena, no pue-
den ser considerados en general justificados (no antijurídicos). Como dice la Sala
con razón, sólo en situaciones excepcionales, que suponen tal carga que hace inexi-
gible para la mujer el deber jurídico de llevar a término el embarazo, que se concre-
tan en el D.III.1.c), pueden llevar a que se considere que el aborto está justificado.
Que estos presupuestos existan con carácter general en los abortos asesorados no
se desprende ni de una máxima de experiencia general ni típicamente. Pero lo mis-
mo cabe decir al contrario: la presunción de que los abortos asesorados no respon-
den con carácter general a estos presupuestos tampoco está fundamentada. Los
abortos asesorados representan así una unidad inescindible de abortos justificados y
no justificados – vistos jurídico-materialmente (con independencia de la errónea
comprobación por parte de un tercero) - .

2. De esta forma se plantea para el derecho de la seguridad social, que es en este

aspecto un derecho derivado, la cuestión acerca de cómo se ha de proceder con
este conjunto no separado de abortos asesorados en vista de la concesión de pres-
taciones del seguro. El sistema de protección de la normativa del asesoramiento se
basa, como la Sala indica (vid. D.III.1.c), en que con carácter general y sin excepcio-
nes, se prescinde de la comprobación de la existencia de la indicación de una situa-
ción social de necesidad. El conjunto de los abortos asesorados, por tanto, no puede
clasificarse en abortos antijurídicos y no antijurídicos; deben y pueden ser tratados
unitariamente. La Sala considera requisito del deber constitucional de protección de
la vida humana dependiente que todos estos abortos sean tratados como injustos,
no justificados, puesto que su adecuación a derecho no se ha comprobado y no pue-
de ser comprobada en el marco del sistema, y de acuerdo con ello, deben seguir ex-
cluidos de las prestaciones de la seguridad social. Tal exclusión se supone que es
un resultado posible de la normativa legislativa. Que sin embargo esté impuesta obli-
gatoriamente por la Constitución y que cualquier otra solución suponga una infrac-
ción de la Constitución no se desprende ni del deber de protección de la vida huma-
na dependiente ni de la Constitución. Al considerar la Sala que ésta es la conse-
cuencia necesaria de la desaprobación jurídica constitucionalmente ordenada y del
principio general de que el Estado por principio no debe involucrarse en hechos cuya
adecuación a derecho no se constata, niega las consecuencias que se desprenden
del propio sistema del asesoramiento.

a) El conjunto de los abortos asesorados se sustrae de la clasificación sin fisuras en

la alternativa antijurídico-no antijurídico; supone, frente a esta alternativa, como con-
junto inseparable un aliud. Igualmente la Sala considera constitucionalmente ordena-
do que sean tratados unitariamente como un injusto – con las consecuencias corres-
pondientes en el derecho de la seguridad social -.

Una necesidad en este sentido no se deriva del principio formulado por la Sala – y
que comparto – de que la normativa del asesoramiento, porque renuncia al procedi-
miento de las indicaciones, no puede prometer la posibilidad de una justificación por
medio de la indicación de situación general de necesidad. Este principio aclara y fun-
damenta que no se puede conceder a la mujer, aunque se quiera juzgar su compor-
tamiento de acuerdo con criterios jurídico-materiales, una justificación formal. Pero
no conduce a la consecuencia obligatoria de que los abortos asesorados, más allá
de esta falta de justificación, indiferenciadamente y sin posibilidad de refutación,
también tienen que ser calificados de injusto material, incluso cuando satisfacen los
criterios materiales de adecuación a derecho formulados por la propia Sala, a los
cuales pertenecen – coincidiendo con la Sentencia de la Sala Primera de 1975 (vid.
BVerfGE 39, 1 [49 s.]) – de acuerdo con el criterio de la inexigibilidad determinadas
situaciones excepcionales, incluyendo una situación cualificada de necesidad (vid.
D.I.2.c.bb; D.III.1.c).

La Sala llega a este tratamiento unitario de los abortos asesorados como injusto por-
que decididamente no destaca la situación conflictiva jurídico-material, sino única-
mente la falta de un proceso formal de justificación. Ahora bien, no puede ser exi-
gencia del deber de protección de la vida dependiente ni del principio del Estado de
Derecho que los abortos que están en consonancia con las exigencias materiales
del ordenamiento jurídico, se califiquen en lo que respecta a todas las cuestiones re-
lacionadas con el modelo del asesoramiento, inevitablemente como injusto material.
Con tales “consecuencias” el Estado de Derecho se volvería contra sí mismo.

b) El tratamiento unitario desde el punto de vista del derecho de la seguridad social

de los abortos asesorados como antijurídicos lleva a la negación general de las pres-
taciones de la seguridad social. La Sala considera que ello es la consecuencia orde-
nada de la desaprobación jurídica por principio necesaria del aborto. De esta forma
aquellos abortos que según las medidas materiales establecidas por la Sala cumplen
los presupuestos de una justificación, necesariamente se incluirían en la desaproba-
ción jurídica.

La desaprobación jurídica incluso de estos abortos es tanto más cuestionable, cuan-

to la Sala, con lo que coincido, comprueba, en vista de la configuración más próxima
del sistema del asesoramiento en la idea de las indicaciones: el aborto, como causa-
ción de la muerte de una vida humana es, por principio, un hecho injusto y está
prohibido, y sólo en situaciones excepcionales especiales, que se han de delimitar
estrictamente, puede aparecer como justificado – desde el punto de vista material -
(vid. D.III.1.c). El asesoramiento está obligado, pues, a asegurarse de que la mujer
que pondera el aborto sea consciente de esta orientación jurídico-normativa – debe
mostrar el ámbito y los límites del deber jurídico de traer al mundo a su hijo -, y even-
tualmente corregir preexistentes representaciones equivocadas.

Si se otorga a la mujer que pondera el aborto la responsabilidad y se espera de ella

que actúe en el marco de las exigencias del ordenamiento jurídico, resulta contradic-
torio al mismo tiempo postular un mandato constitucional de acuerdo con el cual en
todas las ramas jurídicas con excepción de la penal todas las mujeres que se hacen
practicar un aborto deben ser tratadas como personas que actúan antijurídicamente,
sin que ellas se puedan defender. La mujer se debe orientar a las exigencias del or-
denamiento jurídico en protección de la vida dependiente, pero en cualquier caso, in-
cluso si lo hace, su conducta es y sigue siendo – por mandato constitucional – un in-
justo. Ello no sólo es objetivamente contradictorio, afecta a las mujeres como perso-
nas, en su honor y en su rectitud.

c) Tampoco se puede seguir a la Sala cuando se apoya en que el sistema del aseso-
ramiento, según sus condiciones de eficacia, no exige reconocer la responsabilidad
última que se deja a la mujer por el aborto desde el punto de vista socio-jurídico (vid.
E.V.2.b.cc). No es decisivo si el sistema del asesoramiento exige para su eficacia
prestaciones del seguro en el aborto como medidas razonables de protección – ello
es discutible con razón -, sino que el sistema del asesoramiento, como la Sala apun-
ta, excluye necesariamente que se compruebe la adecuación a derecho de abortos –
fuera de las indicaciones especiales -. Pero si esto es un requisito del sistema del
asesoramiento (vid. D.III.1.c), de él al mismo tiempo no se puede derivar el requisito
ulterior de que las mujeres, que en un aborto de acuerdo con los criterios materiales
recogidos por la Sala no actúan antijurídicamente, sin embargo se considere que co-
meten un injusto, si la Sala sigue con fidelidad sus propias premisas (vid. D.III.3.).
Así se da pues una situación en la que los abortos se tratan como injustos aunque
no se ha comprobado que estén justificados, porque básicamente si se hiciera, ha-
bría de temerse que se perjudicaran gravemente los derechos de la personalidad de
la mujer. La Sala reconoce que la mujer debe ser protegida de tener que exponer el
aborto y sus motivos para ello fuera del asesoramiento y de la entrevista médica a
otras personas, por ejemplo, el empresario, con perjuicio de sus derechos de la per-
sonalidad, y justifica por esta razón la continuidad del salario en los abortos asesora-
dos (vid. E.V.4.). Ahora bien, ¿no se ve perjudicado, al menos, de igual manera el
derecho de la mujer al libre desarrollo de la personalidad, cuando no más, por el tra-
tamiento indiferenciado de los abortos asesorados como injusto, frente a lo que no
puede luchar ni le es posible poner en cuestión, el aborto materialmente está en con-
sonancia con las exigencias del ordenamiento jurídico?

d) Tampoco el necesario apoyo y fortalecimiento de la conciencia jurídica en lo que

respecta al derecho a la vida del nasciturus puede dar respaldo a una prohibición
constitucional absoluta de conceder prestaciones de la seguridad social a los abor-
tos asesorados. Coincido con la Sala en que el fortalecimiento y mantenimiento de la
conciencia jurídica es de gran importancia para la protección de la vida dependiente,
y que debe evitarse que los abortos aparezcan como algo socialmente normal y se
clasifiquen como jurídicamente “permitidos”. Pues crear y afianzar la conciencia jurí-
dica depende de que – de acuerdo con las medidas constitucionales antes indicadas
– se sepa diferenciar entre abortos justificados y antijurídicos. No se fomenta esa
conciencia jurídica, antes bien, se la perjudica, cuando por una parte, la orientación
jurídico-normativa a que aquí se alude se recalca tanto como hace la Sala – cosa
que considero necesaria y correcta -, pero luego en concreto, en virtud de la Consti-
tución, no depende de lo justo y lo injusto: también las mujeres que se encuentran
en una situación de necesidad que puede justificar el aborto son sometidas inevita-
blemente a la desaprobación jurídica y excluidas de las prestaciones de la seguridad
social. Con independencia de su concreta situación, se carga sobre la mujer indife-
renciadamente la hipoteca y la carga de ser tratada por el derecho como si hubiera
actuado antijurídicamente; lo esencial en cualquier caso es que no se pague nada.

3. Las objeciones presentadas contra la interpretación de la Sala no significan, sin

embargo, que el aborto asesorado tenga que ser financiado de acuerdo con la Cons-
titución. A ello se opone el principio correctamente apuntado por la Sala de que los
abortos antijurídicos, debido al efecto protector para la vida dependiente y las exi-
gencias del ordenamiento del Estado de Derecho, no deben ser financiados por el
Estado – o estatalmente provistos-. Con ello se aclara el dilema que se ha ocasiona-
do con la unidad irresoluble de los abortos asesorados. Este dilema es una conse-
cuencia necesaria del sistema de asesoramiento y no puede resolverse sin fisuras a
favor de una parte o de la otra. Si en vista de la unidad de los abortos asesorados no
es posible distinguir entre jurídico y antijurídico en el sentido de lo dispuesto por la
Constitución, esta disposición no puede aclararse por medio de una normativa de la
financiación siempre de otra naturaleza. Del deber constitucional de protección se
derivan criterios acerca de cuándo puede permitirse el aborto y cuándo está prohibi-
do; sobre el tratamiento del conjunto, que justamente en relación a ello parece ines-
cindible, no se dice nada. Ahora bien, no puede ser un requisito de este deber de
protección, y por tanto, un mandato constitucional, solucionar el dilema expuesto jus-
tamente y sólo en una dirección. Antes bien, el legislador está llamado a encontrar
una normativa y una decisión.

4. Así se llega al núcleo de la dificultad al que la Sala, en mi opinión, no ha hecho

justicia:

El paso decisivo de la Sala consiste, desde el punto de vista constitucional, en el

paso a un sistema de protección de la normativa del asesoramiento. Este paso pare-
ce en principio posible en el sentido de la protección ofrecida constitucionalmente a
la vida dependiente, porque el deber estatal de protección está orientado a conse-
guir por medio de la normativa jurídica y de medidas fácticas una protección eficaz
de la vida dependiente y para ello no es suficiente cuando en el ámbito normativo
está a disposición una normativa orientada a la protección en sí cerrada de la vida
dependiente, pero que – por la razón que sea – no consigue la misma protección efi-
caz de hecho para la vida humana particular. Las razones de ello se concretan en la
sentencia.

Si este paso, no obstante, se considera una vía permitida para el cumplimiento del
deber estatal de protección de la vida dependiente – sin tener en cuenta las exigen-
cias necesarias para su concreta estructuración -, por un lado, deben aceptarse sus
necesidades y condiciones de eficacia, pero al mismo tiempo tiene que ponerse en
relación con otras posiciones jurídicas y puntos de vista y ser “comunicado”. Ello exi-
ge en algunos puntos compromisos que – ubicados en un sistema normativo cerrado
en sí mismo – parecen dolorosos, pero que resultan sin embargo inevitables. En
este sentido hay “costes” del sistema de asesoramiento que también en momentos
ulteriores, por ejemplo en la financiación, no pueden ser nuevamente captados sin
suscitar nuevos rechazos que se derivan de que se hace caso omiso de otras posi-
ciones jurídicas – como tal dignas de consideración –.

Una normativa legal del problema del aborto siempre será un poco una regulación
“de necesidad”, y así deberá ser, siempre que no se trate únicamente de formular un
conjunto de normas estrictamente dirigido en la esfera normativa a la protección de
la vida dependiente, cuya eficacia se quiera poner en duda, sino también y justa-
mente en lo posible una protección eficaz para la vida humana dependiente en parti-
cular. Un ordenamiento jurídicamente normativo que se mantiene en la esfera nor-
mativa, no centrado en una protección realmente eficaz de la vida dependiente, no
supone una protección real de esta vida y de esta forma tampoco cumple la función
a la que el derecho le obliga. Una regulación jurídica, no obstante, que de acuerdo
con la función de ordenación social del derecho, apunta a una eficacia real y quiere
conseguirla, también debe tener en cuenta algunas condiciones de la propia eficacia.
Estas se derivan tanto de la condición humana como de la concreta constitución de
una sociedad. En cualquier caso, cambiar estas condiciones de la eficacia no puede
ser sólo o primariamente tarea del derecho; ahora bien, puede colaborar a ello, si
bien de forma limitada.

Böckenförde
4.2. Dignidad humana y derecho a la vida (II)

La BVerfGE 115, 118 sólo puede comprenderse en el marco de los trágicos

eventos acaecidos en Nueva York, el 11 de septiembre de 2001, llamados a ser
concebidos como uno de los eventos más abominables a los que se ha enfrentado la
civilización contemporánea. El drástico cambio de los métodos de acción terrorista
que supuso la disposición de radicales islámicos a operar como suicidas en una
aeronave con inocentes a bordo requirió el replanteamiento de los métodos con los
que los ordenamientos actuales debían defenderse frente a los ataques cometidos
contra ellos.323 En este contexto de replanteamiento se enmarca la Ley de Seguridad
Aérea, aprobada el 11 de enero de 2005, objeto de recurso de amparo. 324 Éste se
dirige contra su art. 14.3, que reconoce la posibilidad de derribar por la fuerza
armada aviones que se utilicen como arma contra la vida humana. La cuestión que
se plantea es cómo cabe compatibilizar la dimensión subjetiva del derecho
fundamental a la vida con su dimensión objetiva, esto es, de qué manera puede
satisfacerse en un mismo ámbito normativo el deber incondicional del Estado de no
atentar contra la vida humana y el de proteger la misma.325
El proceder argumental del Tribunal Constitucional Federal comienza con una
delimitación del objeto y del contenido del derecho a la vida del art. 2.2 LF. El
Bundesverfassungsgericht pone de relieve una importante cuestión: la expectativa
vital encuadrable en el objeto y en el contenido—subjetivo—del derecho del art. 2.2
LF se reconoce a todo ser humano, independientemente de sus cualidades, de su
situación física o psíquica, de sus capacidades y de su estatus social (C II 2 b aa). 326
Sin embargo, el Bundesverfassungsgericht deja claro que no es éste el único
contenido obligatorio que se deriva del enunciado iusfundamental del art. 2.2 LF
para el Estado. El derecho a la vida, a través de su dimensión objetiva --derivada

323
Véase en ese concreto sentido TOMUSCHAT, Christian, Der 11. September 2001 und seine
rechtlichen Konsequenzen, Europäische Grundrechte-Zeitschrift, 2001, pág. 535 y ss..
324
En concreto, véase sobre una interpretación contextual de la citada Ley de Seguridad Aérea en el
seno del ordenamiento alemán, MITSCH, Wolfgang, Luftsicherheitsgesetz– Die Antwort des Rechts
auf den 11. September 2001, Juristische Rundschau, 2005, 276 y ss.
325
Véase al respecto DOMENECH PASCUAL, Gabriel, ¿Puede el Estado abatir un avión con inocen-
tes a bordo para prevenir un atentado kamikaze?: comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucio-
nal Federal alemán sobre la Ley de Seguridad Aérea, Revista de Administración pública, Nº 170,
2006, págs. 392 y ss.
326
BVerfGE 87, 209 (228); BVerfGE 96, 375 (399).
tanto del art. 2,2 como del art. 1,1 LF—327exige de aquél una obligación positiva de
protección del ámbito vital de sus titulares frente al ataque o injerencia por parte de
terceros, en concreto, de la tripulación y de los pasajeros que viajan en la aeronave
frente a los que operan como suicidas.328 Esta obligación de protección se salda para
el Bundesverfassungsgericht en la prohibición incondicional de que el Estado ponga
en duda con su actuación el status de las personas como sujetos de los derechos
fundamentales,329 coincidiendo en ese sentido con las opiniones doctrinales
existentes antes de la redacción de la Ley de Seguridad Aérea.330
Pues bien, de acuerdo con este criterio, el Tribunal afirma que tanto la
tripulación como los pasajeros—que se encuentran en una situación sin salida—se
han convertido en objeto tanto de los terroristas como de la acción del Estado a
través del art. 14.3 de la Ley de Seguridad Aérea. El utilizar su muerte como un
medio incluso para la finalidad de que otros titulares del derecho a la vida se salven
—la población civil—niega el derecho a la vida que aquellos primeros tienen (C II 2 b
bb bbb). Esta consecuencia es para el Tribunal Constitucional una consecuencia
prácticamente inevitable, ya que no cabe esperar que en el momento de ejecutar la
medida encomendada por el art. 14.3 de la Ley de Seguridad Aérea pueda valorarse
siempre correctamente la situación fáctica creada, teniendo en cuenta todas las
circunstancias. Como se puede apreciar, teóricamente, aquí el Tribunal
Constitucional Federal aplica la regla anteriormente fijada y presentada como
consecuencia de un criterio de delimitación de los derechos fundamentales: que el
derecho a la vida de todos y de cada uno de sus titulares ha de ser respetado
incondicionalmente,331 al margen de las circunstancias presentes en el caso (C II 2 b
327

BVerfGE 46, 160 (164); BVerfGE 49, 89 (142); BVerfGE 88, 203 (251). Véase sobre este contenido
del art. 1.1 LF HÄBERLE, Peter, Die Menschenwürde als Grundlage der staatlichen Gemeinschaft en
ISENSEE/KIRCHHOF (edits)., Handbuch des Staatsrecht, tomo I—Grundlagen von Staat und
Verfassung--, CF. Müller, Heidelberg, 1987, pág. 815 y ss. También puede consultarse MÜNCH, Ingo
von, La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional, Revista Española de Derecho
Constitucional, Nº 5, 1982, pág. 24 y s.
328
BVerfGE 39, 1 (42); BVerfGE 46, 160 (164); BVerfGE 56, 54 (73).
329

BVerfGE 30, 1 (26); BVerfGE 87, 209 (228); BVerfGE 96, 375 (399)

330
Véase en ese sentido PIEROTH/HARTMANN, Der Abschuss eines Zivilflugzeugs auf Anordnung
des Bundesministers für Verteidigung, Juristische Ausbildung, 2005, 729 y ss.; HARTLEB, Torsten,
Der neue § 14 III LuftSiG und das Grundrecht auf Leben, Neue Juristische Wochenschrift, 2005, pág.
1398 y ss.

331
Véase al respecto KERSTEN, Jens Die Tötung von Unbeteiligten, Neue Zeitschrift für
Verwaltungsrecht, 2005, pág. 663 y también SINN, Arndt, Tötung Unschuldiger auf Grund § 14 III
bb bbb).332 Sin embargo, la ausencia en el presente razonamiento del elemento de la
vida de los territoristas deja entrever ya el resultado al que llega posteriormente el
Bundesverfassungsgericht.333
En efecto, el citado Tribunal hipotetiza el caso de que la aeronave estuviese
pilotada exclusivamente por terroristas y, por tanto, sin la tripulación y sin parajeros.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional afirma que en este concreto caso, los
terroristas que atacan de forma antijurídica la vida de terceras personas no se
colocan como mero objeto de la actuación estatal, sino en cualidad de sujeto (C II 2
cc aaa). Es más, para el Bundesverfassungsgericht, se corresponde precisamente
con la posición subjetiva del atacante que se le imputen las consecuencias de la
conducta que ha de adoptar y se le haga responsable por los hechos que ha puesto
en marcha. En definitiva, se entiende que los autores han causado la necesidad del
ataque estatal, pudiendo evitar dicho ataque apartándose de la realización de su
plan directivo (C II 2 cc bbb 4 aa). Por el contrario, la población civil no se encuentra
en la situación de evitar el resultado incompatible con su derecho a la vida. Por ese
motivo, el Tribunal Constitucional Federal entiende que con un ataque defensivo no
se perjudica a los terroristas en su derecho a la dignidad humana y a la vida que a
ellos, en teoría, les corresponde.334
Para el Bundesverfassungsgericht en este punto, la normativa del art. 14.3 de
la Ley Seguridad Aérea se acomoda a dicha situación fáctica, en tanto se emplea
sólo frente a los suicidas que pilotan la aeronave. Básicamente, lo que viene a
afirmar el Tribunal en este concreto supuesto es que sólo resulta viable decantarse

Luftsicherheitsgesetz – rechtmäßig?, Neue Zeitschrift für Strafrecht, 2004, 585 y ss.

332
Esto puede apreciarse en la desestimación que realiza el Bundesverfassungsgericht de otras
posibles interpretaciones habitualmente mantenidas, 1) como la presuposición de que los miembros
de la tripulación o los pasajeros que suben a una aeronave consienten implícitamente su derribo, 2)
que tales sujetos van a morir igualmente, alegando el Tribunal que el derecho a la vida se garantiza al
margen de la duración de la existencia física, 3) que la tripulación y los pasajeros forman parte del
arma que va a ser utilizado contra la población civil y 4) que los particulares están obligados a
sacrificar su vida en interés del Estado (C II 2 b bb ccc 1, 2, 3 y 4). Véanse en este sentido, diferentes
posiciones doctrinales en HIRSCH, Burkhard, Schutz des Luftverkehrs durch ein
Luftsicherheitsgesetz? Zeitschrift für Rechtspolitik, 2004, pág. 277 y ss.
333
Cfr. en ese sentido ADAMSKY, Heiner, Luftsicherheit und Terrorismus – Dürfen menschenleben
gegen menschenleben aufgerechnet werden?, Gesellschaft, Wirtschaft, Politik, 2006, pág. 242 y ss.
334
Véase el trabajo de RODRIGUEZ DE SANTIAGO, José María, La sentencia del Tribunal Constitu-
cional Federal alemán de 15 de febrero de 2006, sobre la Ley de Seguridad Aérea, que autoriza a de-
rribar el avión secuestrado para acometer un atentado terrorista: una cuestión de principios, Revista
Española de Derecho Constitucional, Nº 77, 2006, pág. 261 y ss.
por la protección de una clase de vidas, a lo cual parece compatibilizarse más con
una técnica de ponderación que con la de delimitación de los derechos
fundamentales en liza.335 El aval de la constitucionalidad de esta solución se justifica
por el Tribunal Constitucional Federal con arreglo a las exigencias del principio de
proporcionalidad.336
En primer lugar el Tribunal entiende la medida legislativa destinada a tutelar
un fin constitucionalmente lícito, como es la garantía de la vida humana que, en la
Ley Fundamental constituye su valor superior.337 En segundo lugar, la medida se
presenta como idónea para la consecución de tal finalidad, siempre y cuando, de
acuerdo con las circunstancias del caso, se pueda comprobar de una manera
fehaciente que en la aeronave se encuentran sólo los terroristas suicidas. También,
en tercer lugar, la medida aparece como necesaria, ya que no resulta pensable
ningún otro medio de igual eficacia que no perjudique de forma menos gravosa el
derecho a la vida de los terroristas. En cuarto lugar, la medida satisface la
proporcionalidad en sentido estricto, ya que la ejecución de la acción se presenta
como una medida menos dañina que el resultado de la comisión del atentado por
parte de los terroristas contra la población (C II 2 cc bbb 4 1, 2, 3 y 4).
Como se puede ver, el Bundesverfassungsgericht, a través del criterio de la
ponderación acaba atribuyendo un mayor peso a la vida de la población civil que a la
vida de los terroristas.338 Eso es lo que sucede en el caso, lo que parece contravenir
los presupuestos inicialmente presentados por el Tribunal acerca que el respecto al
derecho a la vida es incondicional y, además, se reconoce a cualquier ser humano,
independientemente de sus cualidades, de su situación física o psíquica, de sus
capacidades y de su estatus social (C II 2 b aa).

335
Así lo ha apuntado ya el trabajo clásico de DÜRIG, Günter, Der Grundrechtssatz von der
Menschenwürde, Archiv des Öffentlichen Rechts, Nº 81, 1956, pág. 117 y ss. En la doctrina actual
véase ejemplificativamente WINKELMANN, Peter Terroristische Angriffe auf die Sicherheit des
Luftverkehrs, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, 2002, 1316 y ss.
336
Véase AUGSBERG/HÖFLING, Luftsicherheit, Grundrechtsregime und Ausnahmezustand, Juristen
Zeitung, Nº 60, 2005, pág. 1080 y ss.
337
BVerfGE 39, 1 (42); BVerfGE 46, 160 (164); BVerfGE 49, 24 (53)
338
BVerfGE 90, 145 (173); BVerfGE 104, 337 (349); BVerfGE 110, 141 (165).
 BVerfGE 115, 118 - Ley de Seguridad Aérea
Sentencia de la Sala Primera de 15 de febrero de 2006

Directrices
1. La Federación tiene competencia directamente, con base en el art. 35 párr. 2 in-
ciso 2 y párr. 3 inciso 1 LF, para legislar normas que concreten con mayor detalle la
utilización de las fuerzas armadas en la lucha contra catástrofes naturales y acciden-
tes especialmente graves de acuerdo con estos preceptos y en colaboración con los
Estados federados afectados. El concepto de accidente especialmente grave com-
prende también los sucesos en los que la producción de una catástrofe es de espe-
rar con una probabilidad rayana a la certeza.
2. El art. 35 párr. 2 inciso 2 y párr. 3 inciso 1 LF no permite a la Federación utilizar a
las fuerzas armadas en la lucha contra catástrofes naturales y accidentes de espe-
cial gravedad con armamento específicamente militar.
3. La habilitación a las fuerzas armadas, de acuerdo con lo dispuesto en el § 14
párr. 3 de la Ley de Seguridad Aérea, para derribar directamente por las armas un
avión que se esté utilizando contra la vida humana, no es compatible con el derecho
a la vida recogido en el art. 2 párr. 2 inciso 1 LF en relación con la garantía de la dig-
nidad humana del art. 1 párr. 1 LF, al resultar afectadas personas inocentes a bordo
del avión.

En el procedimiento relativo a los recursos de amparo 1. del Sr. Dr. H..., 2. del Sr.
B..., 3. del Sr. Dr. F..., 4. del Sr. Dr. H..., 5. del Sr. Ing. T..., 6. del Sr. A...,-
representante de los recurrentes en amparo citados de 2 a 6: abogado Dr. Burkhard
Hirsch, Rheinallee 120, 40545 Düsseldorf, 1. del Sr. Dr. H..., 2. del Sr. B..., 3. del Sr.
Dr. F..., 4. del Sr. Dr. H..., 5. del Sr. Ing. T..., 6. del Sr. A..., contra el § 14 párr. 3 de
la Ley de Seguridad Aérea (LuftSiG) de 11 de enero de 2005 (BOF I p. 78).

Fallo:

1. El § 14 párrafo 3 de la Ley de Seguridad Aérea de 11 de enero de 2005 (Boletín

Oficial Federal I página 78) es incompatible con el artículo 2 párrafo 2 inciso 1 en
relación con el artículo 87 a párrafo 2 y con el artículo 35 párrafos 2 y 3, así como en
relación con el artículo 1 párrafo 1 de la Ley Fundamental, y por tanto es nulo.
 2. La República Federal de Alemania debe abonar a los recurrentes en amparo los
gastos correspondientes a las costas procesales.

Fundamentos:
A.
El recurso de amparo se dirige contra la habilitación a las fuerzas armadas por la
Ley de Seguridad Aérea para derribar directamente por la fuerza armada aviones
que estén siendo utilizados como arma del delito contra la vida humana.
I.
1. El 11 de septiembre de 2001 fueron secuestrados en los Estados Unidos de
América cuatro aviones de pasajeros de compañías aéreas americanas por una
organización terrorista internacional y fueron estrellados. Dos de los aviones
chocaron contra el World Trade Center de Nueva York, uno se estrelló contra el
Pentágono, el ministerio de defensa de los Estados Unidos de América. El cuarto
aparato, después de que posiblemente la reacción de los pasajeros a bordo hubiera
producido un cambio de dirección, se estrelló al sureste de Pittsburgh en el Estado
de Pensilvania. En los ataques murieron más de 3.000 personas entre los aviones,
la zona del World Trade Center y el Pentágono.
El 5 de enero de 2003 un hombre armado se subió a una avioneta deportiva, giró en
círculos sobre el barrio bancario de Frankfurt a. M. y amenazó con estrellar la
avioneta en el rascacielos del Banco Central Europeo si no se le daba la posibilidad
de llamar por teléfono a los Estados Unidos de América. Un helicóptero de la policía
y dos cazas de las fuerzas aéreas despegaron y giraron en torno al planeador. La
policía dio la alarma general, el centro de Frankfurt fue evacuado, los rascacielos
fueron evacuados. Transcurrida una media hora desde el apresamiento estaba claro
que el secuestrador estaba trastornado y actuaba solo. Una vez que se cumplieron
sus exigencias, aterrizó en el aeropuerto de Rhein-Main y permitió su detención sin
oponer resistencia.
2. Ambos incidentes dieron lugar a la adopción de una pluralidad de medidas con el
propósito de evitar agresiones ilícitas en el tráfico aéreo civil, mejorar la seguridad
del tráfico aéreo civil en general y así también proteger frente a peligros que
amenazan cuando los aviones (sobre el concepto de avión vid. el § 1 párr. 2 de la
Ley de Tráfico Aéreo en la redacción de la publicación el 27 de marzo de 1999, BOF
I p. 550) caen en poder de personas que los quieren emplear abusivamente con
propósitos ajenos al tráfico aéreo.
a) Con fecha de 16 de diciembre de 2002, el Parlamento Europeo y el Consejo de la
Unión Europea aprobaron el Reglamento (CE) núm. 2320/2002 – modificado por el
Reglamento (CE) 849/2004 de 29 de abril de 2004 (DOCE núm. L 158 de 30 de abril
de 2004, p. 1) – por el que se establecen normas comunes para la seguridad de la
aviación civil (DOCE núm. L 355 de 30 de diciembre de 2002, p. 1). Prevé para los
aeropuertos en el territorio de los Estados miembros de la Comunidad Europea la
introducción de numerosas medidas de seguridad en el tráfico aéreo. Al mismo
pertenecen la fijación de requisitos en el plan de aeropuerto, disposiciones relativas
a la vigilancia de todos los ámbitos aeroportuarios accesibles al público, preceptos
sobre los registros de aviones, personal y objetos que lleven consigo, disposiciones
sobre el control de pasajeros y su equipaje, así como en relación a un programa
nacional relativo a la orientación y formación del personal de vuelo y de tierra.
b) En la República Federal de Alemania se han tomado medidas tanto desde el
punto de vista fáctico como jurídico que estarían al servicio de la mejora de la
seguridad del tráfico aéreo y de la protección frente a los ataques a este tráfico.
aa) Desde el 1 de octubre de 2003 está en condiciones de funcionar en Kalkar, en el
Bajo Rin, un Centro Nacional de Situación y Dirección “Seguridad en el espacio
aéreo”. Debe asegurar, como punto central de información para la garantía de la
seguridad en el espacio aéreo alemán, una colaboración coordinada y rápida de
todos los servicios de la Federación y de los Estados federados que se ocupan de
cuestiones relacionadas con la seguridad aérea. En él, integrantes del Ejército
federal, de la policía federal y del control aéreo alemán controlan el espacio aéreo.
La función del Centro consiste ante todo en defenderse de los peligros que
amenazan por parte de los llamados aviones “renegados”; éstos son aviones civiles
que han caído en poder de personas que los quieren utilizar abusivamente como
armas provocando su derribo. Tras la clasificación de un avión como renegado – sea
por parte de la OTAN, sea por parte del propio Centro Nacional de Situación y
Dirección – corresponde la responsabilidad relativa a las medidas necesarias de
defensa en el espacio aéreo alemán a los servicios correspondientes de la
República Federal de Alemania.
bb) Las bases jurídicas de estas medidas se encuentran en la Ley de Reforma de 8
Medidas de Seguridad Aérea de 11 de enero de 2005 (BOF I p. 78).
aaa) Con esta Ley, que el Consejo Federal ha considerado que necesitaba su
consentimiento, pero que a la que no se lo ha concedido (vid. BOCF 716/04
[acuerdo], sobre BOCF 716/04 [acuerdo]), se resumen disposiciones relativas a la
defensa frente a peligros exteriores para la seguridad aérea, que hasta ahora se
contenían en la Ley del Tráfico Aéreo y se vinculaban con materias normativas
ajenas, y se han adoptado las adaptaciones al Reglamento (CE) núm. 2320/2002 del
Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2002 (vid. BOPF 15/2361,
p. 14). El artículo 1 de la Ley contiene como núcleo de la nueva normativa la Ley de
Seguridad Aérea (Luftsicherheitsgesetz, en adelante LuftSiG).
(1) Ésta, de acuerdo con su § 1, está al servicio de la protección frente a ataques a
la seguridad del tráfico aéreo, especialmente frente a secuestros aéreos, actos de
sabotaje y ataques terroristas. De acuerdo con el § 2 LuftSiG, las autoridades
responsables de la seguridad aérea tienen la función de defender la seguridad del
tráfico aéreo frente a ataques. Adopta en el § 3 LuftSiG las medidas necesarias
para defenderse del peligro existente en el caso concreto para la seguridad del
tráfico aéreo, en tanto el § 5 LuftSiG no determine sus competencias de forma
especial.
Éste concede a las autoridades encargadas de la seguridad aérea competencias
amplias de control y registro de personas y objetos para el aseguramiento de los
ámbitos no accesibles al público de los aeródromos. El § 7 LuftSiG otorga a las
autoridades encargadas de la seguridad aérea la competencia de comprobar la
fiabilidad de personas que por razones profesionales están en contacto con
empresas aéreas y aeroportuarias. Los §§ 8 y 9 LuftSiG crean obligaciones
especiales para los gestores de aeródromos y empresas aéreas en orden a la
protección frente a ataques a la seguridad del tráfico aéreo. El § 11 LuftSiG prohíbe
llevar consigo determinados objetos en los aviones. El § 12 LuftSiG, por último,
regula la concesión al piloto al mando de funciones y competencias para el
mantenimiento de la seguridad y el orden a bordo de los aviones que pilotan.
Las funciones de las autoridades encargadas de la seguridad aérea se introducen,
de acuerdo con el § 16 párr. 2 LuftSiG, básicamente por los Estados federados en
nombre de la Federación. La protección frente a ataques a la seguridad del tráfico
aéreo, de acuerdo con el § 5 LuftSiG, corresponde, por el contrario, según dispone
el § 4 de la Ley reguladora de la Policía Federal, a la Policía federal, siempre que se
den los presupuestos del § 16 párr. 3 incisos 2 y 3 LuftSiG. De acuerdo con el
precepto citado en último lugar, las funciones de las autoridades responsables de la
seguridad aérea, con la excepción de las del § 9 párr. 1 LuftSiG, son ejercidas por
ciertas autoridades federales del ministerio federal del interior en la Administración
propia de la Federación, cuando sea necesario para garantizar la ejecución uniforme
de las medidas de seguridad en todo el territorio federal.
(2) Los §§ 13 a 15 LuftSiG se recogen en un especial Título 3 de la Ley, bajo la
rúbrica “Apoyo y asistencia mutua por parte de las fuerzas armadas”,. De acuerdo
con el § 13 párr. 1 LuftSiG, cuando debido a un incidente aéreo importante tienen
lugar hechos que en el marco de la defensa preventiva fundamenten la suposición
de que es inminente un accidente especialmente grave de acuerdo con el art. 35
párr. 2 inciso 2 o párr. 3 LF, las fuerzas armadas podrán ser utilizadas en apoyo a
las fuerzas policiales de los Estados federados en el espacio aéreo para evitar este
accidente, siempre que sea necesario para la lucha eficaz. En el caso del llamado
estado de necesidad catastrófica nacional, decide sobre su intervención a solicitud
del Estado federado afectado, de acuerdo con el art. 35 párr. 2 inciso 2 LF, , el
ministro federal de defensa o, en caso de sustitución, el miembro del Gobierno
Federal al que corresponda sustituirle (§ 13 párr. 2 LuftSiG), y en el caso de un
estado de necesidad catastrófica supraregional, de conformidad con el art. 35 párr. 3
LF, el Gobierno Federal de común acuerdo con los Estados federados afectados (§
13 párr. 3 inciso 1 LuftSiG). Si no es posible una decisión del Gobierno Federal a
tiempo, decide el ministro federal de defensa o, en caso de sustitución, el miembro
del Gobierno Federal al que corresponda sustituirle, de acuerdo con el ministro
federal del interior (§ 13 párr. 3 inciso 2 LuftSiG). Según dispone el § 13 párr. 4
inciso 2 LuftSiG, el apoyo por parte de las fuerzas armadas en el marco de su
intervención se regula por medio de los preceptos de la Ley de Seguridad Aérea.
Las medidas de actuación admitidas de acuerdo con ello, y los principios que rigen
para su elección, se concretan en los §§ 14 y 15 LuftSiG. De acuerdo con el § 15
párr. 1 LuftSiG, las medidas a emplear para evitar la producción de un accidente
especialmente grave en el sentido del § 14 párr. 1 y 3 LuftSiG sólo pueden
adoptarse cuando el avión del que procede el peligro de tal accidente es antes
controlado por las fuerzas armadas en el espacio aéreo y se ha intentado sin éxito
advertirle y hacer que cambie de dirección. Si se cumple este presupuesto, las
fuerzas armadas, de acuerdo con el § 14 párr. 1 LuftSiG, pueden obligar al avión a
que cambie de dirección en el espacio aéreo, obligarle a aterrizar, amenazar con el
uso de armas o realizar disparos de advertencia. Para la elección entre estas
medidas rige el principio de proporcionalidad (§ 14 párr. 2 LuftSiG). Sólo cuando con
ellas no se puede evitar la producción de un accidente especialmente grave se
admite, de acuerdo con el § 14 párr. 3 LuftSiG, el uso de armas directamente contra
el avión. Esto es aplicable, sin embargo, sólo cuando de acuerdo con las
circunstancias se ha de partir de que el avión será empleado contra la vida humana,
y el uso de armas directamente contra el avión es el único medio para evitar el
peligro actual. La única persona competente para ordenar esta medida es, de
acuerdo con el § 14 párr. 4 inciso 1 LuftSiG, el ministro federal de defensa o, en
caso de sustitución, el miembro del Gobierno Federal al que corresponda sustituirle.
bbb) Durante el procedimiento legislativo se discutió mucho – prescindiendo de los
reparos que se expresaron en relación a la adecuación material a la Constitución del
§ 14 párr. 3 LuftSiG – si los §§ 13 a 15 LuftSiG se mantenían dentro del marco
constitucional predispuesto por el art. 35 párr. 2 inciso 2 y párr. 3 LF. Esto fue
contestado afirmativamente en el Parlamento Federal por el Gobierno Federal y los
diputados de los partidos de apoyo al Gobierno (vid. el Acta del Pleno del
Parlamento Federal 15/89, p. 7882 s., 7886 <A>, 7900 <C>), mientras que, por el
contrario, fue negado por los representantes de los partidos de la oposición (vid. el
Acta del Pleno del Parlamento Federal 15/89, p. 7884, 7890 s.). También en la
audiencia de los expertos llevada a cabo ante la Comisión de Interior del Parlamento
Federal se expresaron opiniones contrapuestas en relación a esta cuestión (vid. el
acta de la Comisión núm. 15/35 sobre la sesión de 26 de abril de 2004). Lo mismo
es aplicable a las deliberaciones del Consejo Federal (sobre la interpretación de la
mayoría de la Comisión véanse las recomendaciones en el BOCF 827/1/03, pp. 1
ss., y en el BOCF 509/1/04, p. 13 s.).
La distinta valoración de la situación constitucional se expresó también en el hecho
de que por parte de los Estados federados (vid. ante todo el BOCF 181/04) y del
grupo parlamentario de la CDU/CSU en el Parlamento Federal (vid. BOPF 15/2649;
15/4658) se presentaron en repetidas ocasiones proyectos de ley que contemplaban
una modificación de los arts. 35 y 87 a LF. No obstante, no se llegó a una reforma de
la Ley Fundamental (vid. el Acta del Pleno del Parlamento Federal 15/115, p.
10545).
ccc) Las disposiciones relativas al apoyo y la asistencia por parte de las fuerzas
armadas tienen en los §§ 13 a 15 LuftSiG el siguiente tenor literal:
 § 13
Decisión del Gobierno Federal
(1) Si con base en un importante incidente aéreo existen
hechos que en el marco de la defensa preventiva funda-
mentan la suposición de que se puede producir un acci-
dente especialmente grave en el sentido del artículo 35
párr. 2 inciso 2 o párr. 3 de la Ley Fundamental, las fuer-
zas armadas, en tanto sea necesario para una lucha efi-
caz, pueden ser utilizadas en apoyo de las fuerzas policia-
les de los Estados federados en el espacio aéreo para evi-
tar este accidente.
(2) Corresponde adoptar la decisión relativa a la utilización
de acuerdo con el artículo 35 párr. 2 inciso 2 de la Ley
Fundamental, a solicitud del Estado federado afectado, al
ministro federal de defensa o, en caso de sustitución, al
miembro del Gobierno Federal al que corresponde
sustituirle, en colaboración con el ministro federal del
interior. Si es necesario proceder a una acción inmediata,
se ha de informar sin demora al ministerio federal del
interior.
(3) Corresponde adoptar la decisión relativa a la utilización
de acuerdo con el artículo 35 párr. 3 de la Ley
Fundamental al Gobierno Federal en colaboración con los
Estados federados afectados. Si no es posible una
decisión a tiempo del Gobierno Federal, decide el ministro
federal de defensa o, en caso de sustitución, el miembro
del Gobierno Federal al que corresponde sustituirle, en
colaboración con el ministro federal del interior. La decisión
del Gobierno Federal se ha de tomar sin demora. Si es
necesario proceder a una acción inmediata, han de ser
informados sin demora los Estados federados afectados y
el ministerio federal del interior.
(4) Los detalles se regulan entre la Federación y los
Estados federados. El apoyo por parte de las fuerzas
armadas se regula de acuerdo con los preceptos de esta
Ley.
§ 14
Medidas de actuación, autoridad
(1) Para evitar que tenga lugar un accidente especialmente
grave las fuerzas armadas pueden obligar al avión a
desviarse en el espacio aéreo, obligarle a aterrizar,
amenazar con el uso de armas o realizar disparos de
advertencia.
(2) Entre las distintas medidas posibles se ha de elegir
aquella que previsiblemente sea menos lesiva para los
particulares y la generalidad. La medida sólo debe
emplearse en la extensión y con la duración que sea
necesaria para conseguir su propósito. No debe causar un
perjuicio que sea claramente desproporcionado en relación
al objetivo pretendido.
(3) El ataque directo con uso de armas sólo es admisible
cuando según las circunstancias se haya de partir de que el
avión es utilizado contra la vida humana, y se trata del único
medio para repeler este peligro actual.
(4) La medida adoptada de acuerdo con el párrafo 3 sólo
puede ser ordenada por el ministro federal de defensa o, en
caso de sustitución, por el miembro del Gobierno Federal al
que corresponde sustituirle...
§ 15
Otras medidas
(1) Las medidas adoptadas conforme a lo dispuesto en el §
14 párr. 1 y 3 sólo pueden acordarse una vez comprobado y
tras tentativas fallidas de advertencia y desviación. Con este
propósito, las fuerzas armadas pueden, a instancias de los
servicios competentes para la seguridad aeronáutica,
controlar aviones en el espacio aéreo, desviarlos o
advertirles...
 (2) El inspector de las fuerzas aéreas tiene que informar sin
demora al ministro federal de defensa sobre situaciones que
podrían llevar a adoptar las medidas del § 14 párr. 1 y 3.
(3) Se mantienen sin cambios los demás preceptos y
principios relativos al auxilio administrativo.
II.
Los recurrentes dirigen el recurso de amparo directamente contra la Ley de
Seguridad Aérea, porque permite al Estado matar dolosamente a personas que no
han sido autoras, sino víctimas de un delito. El § 14 párr. 3 LuftSiG, que con los
presupuestos mencionados en la Ley autoriza a derribar aviones, infringiría sus
derechos recogidos en el art. 1 párr. 1 y en el art. 2 párr. 2 inciso 1 en relación con el
art. 19 párr. 2 LF.
1. El recurso de amparo es admisible. Los recurrentes en amparo se verían
perjudicados por la disposición impugnada directamente en sus derechos
fundamentales. Puesto que por razones particulares y profesionales a menudo
utilizan aviones, no es una mera posibilidad teórica que puedan verse afectados por
una de las medidas del § 14 párr. 3 LuftSiG.
2. El recurso de amparo también está motivado. La Ley de Seguridad Aérea lesiona
los derechos fundamentales de los recurrentes a la dignidad humana y a la vida de
acuerdo con el art. 1 párr. 1 y el art. 2 párr. 2 inciso 1 LF. Les convierte en mero
objeto de la acción estatal. El valor y la conservación de su vida se someterían a la
ponderación del ministro federal de defensa desde puntos de vista cuantitativos y
atendiendo a la esperanza de vida que “según las circunstancias” presumiblemente
les quedaría. En el peor de los casos serían sacrificados y se les mataría
dolosamente cuando el ministro asumiera, sobre la base de las informaciones a su
disposición, que su vida sólo duraría un corto espacio de tiempo y por ello, en
comparación con las pérdidas que de otra forma amenazaran con producirse, ya no
tendría valor o en todo caso su valor se vería disminuido.
El Estado no puede proteger a la mayoría de sus ciudadanos matando dolosamente
a una minoría – aquí, la tripulación y los pasajeros de un avión -. La ponderación de
una vida por otra vida según el parámetro de cuántas personas se vean afectadas
posiblemente en uno u otro lado, es inadmisible. El Estado no puede matar a
personas sólo porque son menos de las que espera salvar con su homicidio.
La relativización del derecho a la vida de los pasajeros no se puede fundamentar en
la consideración de que son parte del avión empleado como arma. Quien así
argumente los convierte en mero objeto de la acción estatal y los priva de su
cualidad y dignidad humanas.
La reserva de ley en el art. 2 párr. 2 inciso 3 LF no lleva, en ningún caso, a un
resultado distinto. La garantía del contenido esencial del art. 19 párr. 2 LF excluye un
ataque al derecho a la vida por medio de la eliminación física dolosa.
Los recurrentes también han sido lesionados en sus derechos fundamentales a la
vida y a la dignidad humana por el hecho de que la Ley de Seguridad Aérea, y la
utilización allí prevista del Ejército federal en el territorio nacional, son
inconstitucionales por infracción del art. 87 a LF. No se dan los presupuestos
recogidos en su párrafo 2. Los §§ 13 a 15 LuftSiG no podrían justificarse por el art.
35 párr. 2 y 3 LF. Pretenden introducir para controlar una situación límite sin salida
un Derecho de guerra parcial. Ahora bien, el uso militar similar al de combate del
Ejército federal en el territorio nacional con medios militares no se haya cubierto por
el art. 35 LF.
Tampoco es compatible con el art. 35 párr. 2 y 3 LF que la utilización de las fuerzas
armadas no se produzca bajo la responsabilidad del Gobierno del Estado federado
correspondiente y tampoco sobre la base del Derecho estatal de policía, sino de
acuerdo con las nuevas disposiciones del Derecho federal. De acuerdo con las leyes
de policía de todos los Estados federados se excluye el homicidio doloso de
personas que no sean partícipes del hecho conforme al Derecho de policía. Esta
consecuencia no puede ser eludida por el legislador federal denominando la
intervención del Ejército federal en el § 13 párr. 1 LuftSiG como auxilio administrativo
y fundamentando la competencia del ministro de defensa, de acuerdo con el § 13
párr. 2 LuftSiG, en su potestad de mando en tiempos de paz, pero después
sustituyendo con el § 13 párr. 4 inciso 2 LuftSiG el Derecho de policía de los Estados
federados por los preceptos de la Ley de Seguridad Aérea.
El § 14 párr. 3 LuftSiG, por lo demás, no es conforme con la Constitución por el
hecho de que la Ley de Seguridad Aérea no se ha aprobado con el consentimiento
del Consejo Federal. La Ley, de acuerdo con el art. 87 d párr. 2 LF, precisa el
consentimiento porque modifica preceptos que habían transferido a los Estados
federados la regulación del tráfico. La necesidad de consentimiento se refiere no
sólo a las disposiciones particulares de una ley, sino a la ley en su conjunto, cuando
contiene o ha contenido partes que precisan el consentimiento.
III.
En relación a los recursos de amparo se han manifestado por escrito el Parlamento
Federal alemán, el Gobierno Federal, el Gobierno estatal bávaro, el Gobierno estatal
de Hessen, la Asociación Alemana del Ejército Federal, la Asociación de Pilotos y la
Organización Independiente de Tripulantes de Cabina (UFO339).
1. El Parlamento Federal alemán considera que la normativa impugnada es
conforme con la Constitución.
a) Encuentra su fundamento constitucional en el art. 35 párr. 3 inciso 1 LF. En el
concepto de accidente especialmente grave en el sentido de este precepto encajan
también sucesos que han sido causados por personas. El accidente, por lo demás,
no tiene que haberse producido ya. Es suficiente que sea directamente inminente.
En los casos comprendidos en la Ley de Seguridad Aérea se pone en peligro el
territorio de más de un Estado federado. El territorio federal está dividido en
unidades tan pequeñas que un avión de línea que vuele a velocidad de crucero
atraviesa obligatoriamente las fronteras de varios Estados federados.
No se produce la infracción del art. 1 LF. No es el Estado – que se limita a
reaccionar – el que, en caso de que se produzca la situación recogida en los §§ 13 a
15 LuftSiG, priva a las personas en el avión de su dignidad y las convierte en
objetos, sino quien toma en su poder un avión no sólo para matar a las personas a
bordo, sino también para instrumentalizarlas en su muerte para la destrucción de
otras personas. A las proximidades de una infracción del art. 1 LF llegaría el Estado
únicamente cuando negase la cualidad de sujeto de la persona afectada y de esta
forma expresase su desatención hacia el valor que corresponde al ser humano por
el mero hecho de ser persona. Pero de esto no trata de hacerlo la Ley de Seguridad
Aérea. En ella se trata de la preocupación del legislador por preparar un marco
jurídico también para una situación desesperada.
No se infringe en ningún caso el art. 2 párr. 2 inciso 1 LF. Ahora bien, se produce la
injerencia más grave posible en el derecho fundamental a la vida de la tripulación, de
los pasajeros y de los secuestradores de un avión secuestrado. Pero ésta es
conforme con la Constitución. El art. 2 párr. 2 inciso 3 LF permite expresamente la
muerte de un ser humano. Cuando el legislador, a la vista de un peligro que ojalá no
339
N. e. Unabhängige Flugbegleiter Organisation.
se produzca pero que es realista, adopta una normativa que pretende, para evitar un
número todavía más elevado de muertes, hacer que las fuerzas armadas maten a un
número relativamente inferior de personas, lo que en realidad resulta decisivo en
relación al art. 2 párr. 2 inciso 1 LF es si la Ley garantiza que esto sólo ocurra en un
caso de extrema necesidad. A esto se ha de responder aquí afirmativamente. En la
densamente poblada y relativamente pequeña República Federal de Alemania a
duras penas es imaginable de hecho que se llegue a la opción del § 14 párr. 3.
Tampoco se infringe la garantía del contenido esencial del art. 19 párr. 2 LF. La Ley
de Seguridad Aérea pone elevados condicionantes a la injerencia más grave
imaginable. De esta forma se garantiza que en conclusión sólo se pueda llegar a
abatir un avión de pasajeros cuando el número de víctimas se limite, al menos con
gran probabilidad, a los ocupantes del avión.
El legislador sólo ha tenido la elección de permanecer inactivo o adoptar una
normativa que debe llegar a los límites de lo regulable. El terrorismo, tras el ejemplo
del 11 de septiembre de 2001, debe diferenciarse básicamente de los casos de
legítima defensa y de estado de necesidad en sentido penal. La Ley debe legitimar
en tal caso a las personas responsables a una actuación que ocasiona un injusto por
medio de una actuación conforme a Derecho, para evitar un injusto todavía mayor.
El § 14 párr. 3 LuftSiG constituye, de esta forma, una causa de justificación personal,
que se relaciona con el cargo, para el ministro federal de defensa y los soldados
ejecutores.
b) El grupo parlamentario de la ALIANZA90/LOS VERDES del Parlamento Federal
ha señalado en sus alegaciones complementarias que ha votado a favor del § 14
párr. 3 LuftSiG partiendo de la premisa de que no se permite abatir un avión de
pasajeros cuando se vincula con el homicidio de inocentes. La normativa no crearía
básicamente nuevos tipos de justificación. En otro caso se minaría peligrosamente la
conciencia jurídica en relación al derecho fundamental a la vida.
Una ponderación cuantitativa o cualitativa de una vida humana frente a otra vida
humana no se prevé en el § 14 párr. 3 LuftSiG. El derribo de un avión sólo sería
jurídico-constitucionalmente admisible, pues, cuando en él únicamente se encuentra
el “perturbador”, que con su conducta quiere causar un accidente especialmente
grave. El homicidio doloso querido de personas inocentes, por el contrario, está
prohibido por el art. 2 párr. 2 inciso 1 en relación con el art. 1 párr. 1 LF. También se
ha de rechazar un deber del particular de sacrificarse en situaciones en las que
están en peligro la existencia del Estado y el bienestar general por su conservación.
Si un avión de pasajeros es empleado como arma, los derechos de los pasajeros y
de la tripulación a la omisión de una injerencia estatal en su derecho a la vida no
pueden retroceder frente al deber de protección que se desprende de estos
derechos a favor de las personas puestas en peligro en tierra por el pretendido
derribo del avión.
2. El Gobierno Federal también comparte la interpretación de que la normativa
impugnada se corresponde con la Constitución.
Con la Ley de Seguridad Aérea el Estado cumple su deber de protección frente a la
vida humana. Si – como aquí sucede – se encuentran en conflicto el derecho a la
vida de uno y otro, es tarea del legislador precisar la forma y el alcance de la
protección de la vida. En relación a medidas concretas tendrían que decidir los
servicios competentes de acuerdo con una ponderación conforme a deber. En ella,
la injerencia activa en los derechos fundamentales de los ocupantes del avión
adquiere un peso extraordinario. Pero esto no puede obligar sin más al no
cumplimiento del deber de protección frente a terceros cuando por su parte también
está directamente amenazado el mismo bien jurídico de la vida. No existe una
preferencia de la función defensiva frente a la de protección. En el cumplimiento de
ésta última el legislador debe prever, por lo tanto, que la vida humana se defienda
frente a un ataque actual, incluso aunque de esta forma se produzca la muerte de
otras personas o éstas se vean puestas en peligro – por ejemplo, por los fragmentos
que caen del avión derribado -. No tiene lugar en este sentido una ponderación de
una vida por otra vida.
El contenido esencial del art. 2 párr. 2 inciso 1 LF tampoco se vulnera, al igual que
no lo se lesiona el principio de proporcionalidad. En particular, los estrictos
presupuestos del § 14 LuftSiG excluyen el ataque directo con el uso de armas contra
un avión en el que se encuentren personas inocentes sobre la base de cualquier
transcurso imaginable de los acontecimientos. Esto se deriva de que el precepto
exige la máxima seguridad normativa relativa a la inminencia directa de un accidente
especialmente grave. Al respecto, sirve para evitar daños peores en la densamente
poblada República Federal de Alemania.
Por lo demás, se ha de observar que los ocupantes del avión, en el caso del § 14
párr. 3 LuftSiG, son al mismo tiempo parte del arma en que se ha convertido el
avión. En vista de la amenaza actual al tráfico aéreo los ocupantes deben ser
conscientes del peligro en el que ellos mismos se encuentran cuando toman parte
en el tráfico aéreo. Sólo cuando el Estado actúa de acuerdo con el § 14 párr. 3
LuftSiG puede al menos salvarse una parte de las vidas amenazadas. Esto tiene que
tener lugar en una situación tan extraordinaria que también debe ser soportado por
quienes, vinculados inseparablemente al arma, no pueden ser salvados.
La Ley de Seguridad Aérea respeta igualmente la dignidad de la persona. Los
ocupantes de un avión afectado por el derribo son respetados en su dignidad
humana. Son, aunque sea contra su voluntad, parte de un arma que amenaza la
vida de otros. Sólo por ello, y en ausencia de otras posibilidades de defensa frente al
ataque, se dirigen también contra ellas las medidas estatales. Los terceros
eventualmente en peligro no ven tampoco por ello lesionada su dignidad humana. La
Ley, con todas sus disposiciones, también está al servicio de su protección.
La Ley de Seguridad Aérea respeta además el orden competencial de la Ley
Fundamental. La competencia legislativa de la Federación se deriva del art. 73
núms. 1 y 6 LF, al afectar a la utilización de las fuerzas armadas. La Federación
también tiene competencia ejecutiva en relación a la seguridad aérea. La
administración del tráfico aéreo propia de la Federación, de acuerdo con el art. 87 d
párr. 1 inciso 1 LF, incluye la competencia de procurar la seguridad del tráfico aéreo
por medio de órganos federales. La competencia ejecutiva se desprende además del
art. 87 a párr. 1 y 2 en relación con el art. 35 párr. 2 y 3 LF. La utilización de las
fuerzas armadas prevista en la Ley de Seguridad Aérea tiene lugar defensivamente
en el marco del art. 35 párr. 2 y 3 LF frente a una situación de necesidad
catastrófica.
De la función de esta intervención en apoyo a los Estados federados en la lucha
policial preventiva no se deriva que siempre deba regirse por el Derecho de los
Estados federados. La utilización de armas necesaria para el apoyo no lleva a este
último al ámbito del art. 87 a párr. 1 LF.
El empleo de las fuerzas armadas de acuerdo con los §§ 13 a 15 LuftSiG está al
servicio de la defensa frente a un accidente especialmente grave en el marco del art.
35 párr. 2 y 3 LF. La utilización de un avión contra la vida humana puede producir tal
accidente. No lo impide el que la utilización tenga lugar a propósito. El accidente,
además, no debe haberse producido ya.
La Ley de Seguridad Aérea no precisa el consentimiento del Consejo Federal. Lo
mismo se aplica a las restantes normas de la Ley de Reorganización de las
Funciones relativas a la Seguridad Aérea.
3. Desde la perspectiva del Gobierno estatal bávaro y del Gobierno estatal de
Hessen, que han entregado un informe conjunto, el recurso de amparo está, por el
contrario, motivado. La disposición impugnada infringe el art. 87 a párr. 2 en relación
con el art. 35 párr. 2 inciso 2 y párr. 3 LF.
No está cubierta por la competencia legislativa de la Federación recogida en el art.
35 párr. 2 inciso 2 y párr. 3 LF. Las fuerzas armadas sólo pueden, pues, actuar en
apoyo de los Estados federados en el cumplimiento de las funciones policiales y
únicamente hacer uso de las competencias que les otorga el Derecho de los estados
federados. No está en consonancia con ello el hecho de que la Ley de Seguridad
Aérea autorice a la Federación a utilizar al Ejército federal en la defensa preventiva
de acuerdo con el Derecho federal. La competencia legislativa exclusiva de la
Federación del art. 73 núms. 1 y 6 LF no puede eludir este resultado con base en el
art. 87 a párr. 2 LF.
Tampoco es compatible con el art. 35 párr. 2 y 3 LF, además, el hecho de que los §§
13 a 15 LuftSiG autoricen el empleo de las fuerzas armadas con fines preventivos.
La Constitución posibilita una utilización auxiliar de las fuerzas armadas sólo en el
caso de que se haya producido un accidente especialmente grave. La autoridad
regulada en el § 14 párr. 4 LuftSiG, por lo demás, tampoco tiene en cuenta la
circunstancia de que en los casos del art. 35 párr. 3 LF está llamado a decidir el
Gobierno Federal como órgano colegiado.
Además, los §§ 13 ss. LuftSiG también son inconstitucionales porque puede
plantearse una lesión de los derechos fundamentales debido al hecho de que la
Federación ha abandonado el marco del art. 87 a párr. 2, en relación con el art. 35
párr. 2 inciso 2 y párr. 3 LF,. Ahora bien, se advierte cuidadosamente que no se
comparte la interpretación del recurrente en amparo de que el art. 2 párr. 2 inciso 1
en relación con el art. 1 párr. 1 LF excluya emplear la fuerza armada contra un avión
de pasajeros secuestrado con el fin de impedir que se produzca un accidente
especialmente grave.
4. La Asociación Alemana del Ejército Federal expresa dudas sobre la
constitucionalidad de la normativa impugnada. Las funciones que regula la Ley de
Seguridad Aérea en los §§ 13 ss. no se refieren a la defensa militar del Estado.
Antes bien, se trata de funciones en el marco de la defensa policial preventiva. Para
su ejercicio el Ejército federal carece de la necesaria habilitación. Con justicia señala
el recurso de amparo que el empleo militar de las fuerzas armadas en el territorio
nacional con medios militares no está cubierto por el art. 35 párr. 2 LF.
Además, contra el § 14 párr. 3 LuftSiG existen reparos en relación al principio
constitucional de determinación. La norma no recoge criterios precisos para la
ponderación que presupone de vida frente a vida. Para los soldados obligados a
actuar, esto supone un grave conflicto entre el deber de obediencia y la decisión
personalísima que han de adoptar en conciencia. Falta una normativa que de forma
admisible libere a los soldados del procedimiento penal de diligencias previas y de
las demandas de responsabilidad civil – también por parte de Tribunales extranjeros
-.
5. La Asociación de Pilotos considera motivado el recurso de amparo. Considera
dudosas la conveniencia y la necesidad del § 14 párr. 3 LuftSiG que permite el
empleo de violencia homicida contra inocentes. El éxito terrorista de un ataque
renegado depende de numerosos imponderables. La misma comprobación de la
existencia de un incidente aéreo importante en el sentido del § 13 párr. 1 LuftSiG es,
a la vista del desarrollo fáctico del tráfico aéreo, en extremo difícil y sólo raras veces
posible con certeza. Los conocimientos obtenidos en el control de aviones de
acuerdo con el § 15 párr. 1 LuftSiG son, incluso en condiciones atmosféricas ideales,
en todo caso vagos. La posible motivación de un secuestrador aéreo y los objetivos
de un secuestro aéreo son como mínimo pura especulación. Una decisión basada
en hechos seguros sobre una utilización conforme al § 14 párr. 3 LuftSiG se produce
demasiado tarde, en vista del escaso margen temporal que existe en caso de duda.
Por ello, la concepción de los §§ 13 a 15 LuftSiG es operativa cuando de antemano
se reacciona de forma excesivamente desproporcionada.
6. La Organización Independiente de Tripulantes de Cabina (UFO) comparte los
reparos expuestos en el recurso de amparo. El derribo de una aeronave civil no se
justifica desde ningún punto de vista jurídico. Se refuerza, sin embargo, el objetivo
de la Ley de Seguridad Aérea de elevar la seguridad del tráfico aéreo y la protección
de la población civil ante ataques terroristas. Pero al respecto no se han agotado ni
de lejos todas las demás posibilidades.
Además, existe el peligro de que desde tierra se valore erróneamente la situación a
bordo. Allí prácticamente no puede evaluarse si se dan los presupuestos del § 14
párr. 3 LuftSiG. La información que necesita el ministro federal de defensa para
adoptar la decisión de ordenar el derribo de un avión no procede de la zona directa
de peligro a bordo del avión. Es sólo información indirecta que el piloto ha recibido
del personal de cabina, que se encuentra posiblemente en poder de los terroristas.
Con independencia de ello, la situación a bordo puede cambiar en segundos, y
posiblemente esto, debido al largo canal de comunicación, no pueda ser transmitido
a tierra con la suficiente rapidez.
IV.
En la vista oral los recurrentes en amparo, el Parlamento Federal alemán, el
Gobierno Federal, el Gobierno estatal bávaro y el Gobierno estatal de Hessen, la
Asociación Alemana del Ejército Federal, la Asociación de Pilotos y la Organización
Independiente de Tripulantes de Cabina (UFO) han completado y profundizado su
informe escrito. Al respecto, el ministro federal del interior y los representantes de los
grupos parlamentarios del Parlamento Federal alemán han expuesto sus
interpretaciones, en parte discrepantes, sobre el alcance del § 14 párr. 3 LuftSiG.
Además, la Seguridad Aérea Alemana y la Asociación de Tripulaciones de Aviones
Militares a Reacción del Ejército federal alemán han presentado alegaciones en
relación a la disposición impugnada y en particular a las cuestiones fácticas de su
aplicación.
B.
El recurso de amparo es admisible.
I.

En todo caso es inadmisible la alegación de que la normativa impugnada no es

compatible con la Ley Fundamental por el hecho de que la Ley de Seguridad Aérea
hubiera precisado el consentimiento del Consejo Federal, y éste no haya sido
otorgado.
Los recurrentes apoyan esta alegación en el art. 87 d párr. 2 LF. Según este
precepto, pueden transferirse a los Estados federados, por medio de una ley federal
que precisa el consentimiento del Consejo Federal, funciones relativas a la
administración aérea con carácter de administración delegada. Los recurrentes en
amparo no reparan en que la Ley de Seguridad Aérea u otros preceptos contenidos
en la Ley de Reordenación de las Funciones relativas a la Seguridad Aérea había
llevado a una traslación de funciones similar. Antes bien, alegan exclusivamente que
los preceptos de esta Ley que precisan dicho consentimiento, por medio de los
cuales se han transferido funciones de administración aérea a los Estados
federados, han sido modificados y, por ello, necesitan por su parte el consentimiento
del Consejo Federal. El recurso de amparo, sin embargo, no detalla qué concretos
preceptos con contenido que necesita consentimiento conforme al art. 87 d párr. 2
LF han sido modificados por la ley actualmente aprobada y ni en qué medida, de
acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal sobre este
precepto (vid. BVerfGE 97, 198 <226 s.>), esto podría haber fundamentado la
necesidad de consentimiento de la ley de reforma. El texto del recurso no satisface,
de esta forma, las exigencias que de acuerdo con el § 92 en relación con el § 23
párr. 1 inciso 2 oración 1 BVerfGG se han de incluir en la motivación de un recurso
de amparo constitucional (vid. al respecto BVerfGE 99, 84 <87>; 109, 279 <305>).

II.

Por el contrario, es admisible la alegación de que los recurrentes se verían

lesionados en sus derechos recogidos en el art. 1 párr. 1 y en el art. 2 párr. 2 inciso
1 LF, porque el § 14 párr. 3 LuftSiG permite a las fuerzas armadas, con los
presupuestos allí citados y en la medida del resto de las disposiciones en los §§ 13 a
15 LuftSiG, atacar a un avión con el uso de armas cuando así se impida que quienes
tienen a otras personas en su poder contra su voluntad puedan emplear el avión
contra la vida de otros seres humanos.
1. A este objeto de regulación se limitan las impugnaciones del recurrente. En
relación al § 14 párr. 1, 2 y 4, así como al § 15 LuftSiG y las medidas allí previstas,
no alegan un agravio autónomo. Estos preceptos sólo se mencionan en el texto del
recurso de amparo – así como las disposiciones del § 13 LuftSiG, con su contenido
predominantemente jurídico-procesal – sólo en la medida en que se conectan
obligatoriamente con la medida de actuación del § 14 párr. 3 LuftSiG y se refieren a
esta medida.
2. En vista de las disposiciones impugnadas de esta forma, los recurrentes en
amparo están especialmente legitimados para interponer el recurso.
a) Cuando el recurso – como aquí – se dirige directamente contra una Ley, la
legitimidad para recurrir presupone que el recurrente se ve afectado por la norma
impugnada actual y directamente en sus derechos fundamentales (vid. BVerfGE 1,
97 <101 ss.>; 109, 279 <305>; jurisprudencia constante). El presupuesto de la
afectación propia y actual se cumple básicamente cuando el recurrente en amparo
expone que con cierta probabilidad se ve afectado en sus derechos fundamentales
por las medidas que se apoyan en el precepto impugnado (vid. BVerfGE 100, 313
<354>; 109, 279 <307 s.>). La afectación directa, por último, se produce cuando las
disposiciones impugnadas, sin precisar de un ulterior acto de ejecución, cambian la
posición jurídica del recurrente en amparo (vid. BVerfGE 97, 157 <164>; 102, 197
<207>). Esto también se ha de admitir cuando éste no puede proceder judicialmente
contra un imaginable acto de ejecución, o bien no puede hacerlo de forma que le sea
exigible (vid. BVerfGE 100, 313 <354>; 109, 279 <306 s.>).
b) De acuerdo con estos principios los recurrentes tienen legitimación para recurrir.
Han expuesto de forma creíble que por razones particulares y profesionales utilizan
a menudo aeronaves civiles.
aa) Por este motivo, es suficientemente probable que por sí mismos y con carácter
actual se vean afectados en sus derechos fundamentales por el precepto que han
impugnado, recogido en el § 14 párr. 3 LuftSiG,. El ataque directo con el uso de
armas contra un avión en el sentido de este precepto significa, como se desprende
de la comparación con la medida de intervención introducida en el § 14 párr. 1
LuftSiG y las otras medidas citadas en el § 15 párr. 1 LuftSiG, un ataque con el
objetivo de provocar en caso necesario el derribo del avión afectado por el ataque.
La afectación del recurrente en amparo no se pone en cuestión por el hecho de que
en el procedimiento de amparo constitucional se haya defendido la opinión de que el
§ 14 párr. 3 LuftSiG no es aplicable cuando se encuentren a bordo de un avión
personas que – como su tripulación y los pasajeros – no son responsables de la
causación de la situación de peligro en el sentido de esta disposición. En el tenor
literal del § 14 párr. 3 LuftSiG no se encuentra expresión alguna de una limitación del
ámbito de aplicación del precepto. La exposición de motivos de la Ley, por el
contrario, permite observar que también pueden verse afectadas por un ataque
directo con uso de armas de acuerdo con el § 14 párr. 3 LuftSiG personas que no
han creado el peligro de un accidente especialmente grave. Allí se habla
expresamente de la amenaza a la vida también de los pasajeros del avión por parte
de los atacantes al avión, y no se diferencia si en el caso de los ocupantes se trata
de los autores o de las víctimas (vid. BOPF 15/2361, p. 21, en relación al § 14). Esto
permite observar que también pueden verse afectadas por una aplicación del § 14
párr. 3 LuftSiG personas inocentes a bordo del avión.
De ello se ha partido, además, en las deliberaciones del proyecto de ley de
reordenación de las funciones de seguridad aérea en el Parlamento Federal alemán
(vid. en particular las declaraciones de los diputados Burgbacher [FDP] y Hofmann
[SPD] en la 89ª sesión del 15º Parlamento Federal alemán el 30 de enero de 2004,
Acta del Pleno del Parlamento Federal 15/89, p. 7887 s., 7889, y del diputado Pau
[no adscrito a un grupo parlamentario] en la 115ª sesión del 15º Parlamento Federal
alemán el 18 de junio de 2004, Acta del Pleno del Parlamento Federal 15/115, p.
10545; en otro sentido, sin embargo, el diputado Ströbele [ALIANZA90/LOS
VERDES], Acta del Pleno del Parlamento Federal 15/89, p. 7893 s.; sobre las
contribuciones en la audiencia de la Comisión de Interior del Parlamento Federal vid.
el acta de la Comisión 15/35 sobre la sesión de 26 de abril de 2004, p. 11 s., 22, 33,
43, 44, 57 s., 66 s., 85 s., 94 s., 111 s.). En la vista oral ante el Tribunal
Constitucional Federal se ha subrayado también mayoritariamente por parte de los
representantes del Parlamento Federal alemán que el § 14 párr. 3 LuftSiG recoge no
sólo el caso en que se utilice un avión ocupado sólo por los autores del ataque
contra la vida humana. En este precepto – al menos teóricamente – están
comprendidos, antes bien, también los incidentes aéreos con personas inocentes a
bordo, que no participaron en su creación.
bb) También se da la afectación directa de los recurrentes en amparo en estas
circunstancias. No se les puede exigir que esperen hasta convertirse en víctimas de
una medida adoptada de acuerdo con lo dispuesto en el § 14 párr. 3 LuftSiG.
C.
El recurso de amparo también está motivado. El § 14 párr. 3 LuftSiG es incompatible
con el art. 2 párr. 2 inciso 1 en relación con el art. 87 a párr. 2, y con el art. 35 párr. 2
y 3, así como en relación con el art. 1 párr. 1 LF, y por tanto nulo.
I.
El art. 2 párr. 2 inciso 1 LF garantiza el derecho a la vida como derecho de libertad
(vid. BVerfGE 89, 120 <130>). Con este derecho se protege frente a injerencias
estatales la existencia físico-biológica de toda persona desde el momento de su
concepción hasta la muerte, con independencia de las circunstancias vitales de cada
uno, su situación física y psíquica,. Toda vida humana es como tal igualmente
valiosa (vid. BVerfGE 39, 1 <59>). Aunque en el Ordenamiento de la Ley
Fundamental supone un valor superior (vid. BVerfGE 39, 1 <42>; 46, 160 <164>; 49,
24 <53>), también este derecho se somete, de acuerdo con el art. 2 párr. 2 inciso 3
LF, a la reserva de ley. También en el derecho fundamental a la vida puede, por
tanto, producirse una injerencia sobre la base de una ley formal del Parlamento (vid.
BVerfGE 22, 180 <219>). Ahora bien, su presupuesto es que la ley respectiva
responda desde todo punto de vista a los requisitos de la Ley Fundamental. Debe
haber sido aprobada de conformidad con el reparto de competencias, no puede
afectar al contenido esencial del derecho fundamental de acuerdo con el art. 19 párr.
2 LF, y no puede contradecir las decisiones básicas de la Constitución.

II.

El precepto impugnado del § 14 párr. 3 LuftSiG no hace justicia a estos parámetros .

1. Supone una injerencia en el ámbito de protección del derecho fundamental a la
vida, garantizado por el art. 2 párr. 2 inciso 1 LF, tanto de la tripulación y los
pasajeros de un avión afectado por una medida de acción de acuerdo con el § 14
párr. 3 LuftSiG, como de aquellos que quieren utilizar éste, en el sentido de este
precepto, contra la vida humana. La utilización de la habilitación para el ataque
directo con el uso de armas contra un avión, en el sentido de lo dispuesto en el § 14
párr. 3 LuftSiG, lleva en la práctica siempre a su derribo. Éste, de nuevo, tiene como
consecuencia, con una probabilidad rayana en la certeza, la muerte, esto es, la
destrucción de la vida de todos sus ocupantes.
2. Para esta injerencia se carece de justificación constitucional. Desde el punto de
vista más formal, el § 14 párr. 3 LuftSiG no puede apoyarse en una competencia
legislativa de la Federación (a). El precepto además, en tanto se ven afectados por
él no sólo los que quieren utilizar el avión abusivamente como arma, sino también
personas que no son responsables de la causación del incidente aéreo grave
previsto en el § 14 párr. 3 LuftSiG, infringe materialmente el art. 2 párr. 2 inciso 1 LF
(b).
a) La Federación carece de competencia legislativa para adoptar la disposición
impugnada.
aa) El § 14 párr. 3 LuftSiG es parte de las disposiciones en el Título 3 de la Ley de
Seguridad Aérea. Éste tiene por rúbrica “Apoyo y auxilio por las fuerzas armadas”, y
de esta forma deja claro que con la intervención, tal como se regula en los §§ 13 a
15 LuftSiG, no se trata primordialmente del ejercicio de una función propia de la
Federación, sino de la ayuda en el ámbito de una función que corresponde a los
Estados federados “en el marco de la defensa preventiva” y el “apoyo a las fuerzas
de policía de los Estados federados” (§ 13 párr. 1 LuftSiG). Esta ayuda se hace
efectiva, como prueba el § 13 LuftSiG, en particular en sus párrafos 1 a 3, por una
parte, por medio del art. 35 párr. 2 inciso 2 LF, y por otra por medio del art. 35 párr. 3
LF. Puesto que estos artículos, sin discusión, forman parte de las normas de la Ley
Fundamental que en el sentido del art. 87 a párr. 2 LF expresamente permiten la
utilización de las fuerzas armadas al margen de la defensa (vid. BOPF V/2873, p. 2
bajo B en relación con las p. 9 s.; sobre el art. 35 párr. 3 LF, vid. también BVerfGE
90, 286 <386 s.>), en el § 14 párr. 3 LuftSiG, así como en las restantes
disposiciones del Título 3 de la Ley, también en el sentido de la norma competencial
del art. 73 núm. 1 LF, no se trata de defensa (es de otra opinión la exposición de
motivos del proyecto de ley de reordenación de las funciones relativas a la seguridad
aérea, BOPF 15/2361, p. 14, y además, por ejemplo, también BVerwG, DÖV 1973,
p. 490 <492>). Tampoco es adecuado el ámbito parcial de la protección civil incluida
en el título competencial de la “defensa”.
Tampoco se puede apoyar en ningún caso el § 14 párr. 3 LuftSiG en la competencia
legislativa de la Federación respecto del tráfico aéreo de acuerdo con lo dispuesto
en el art. 73 núm. 6 LF. Aquí no se trata de decidir si la Federación, en el marco del
art. 73 núm. 6 LF, puede asumir con mayor alcance de lo que hace hasta ahora
funciones de defensa preventiva. Según la concepción de la Ley, en los §§ 13 a 15
LuftSiG se trata del apoyo a los Estados federados en la defensa preventiva. El
objetivo normativo es fijar los procedimientos de actuación en el ámbito de la
Federación y en colaboración con los Estados federados, así como concretar los
medios de acción de las fuerzas armadas en el caso de que éstas se pongan a
disposición para el apoyo a las fuerzas de policía de los Estados federados en la
defensa frente a peligros que se producen a consecuencia de un incidente aéreo
grave. Se trata, pues, de normas de ejecución para el empleo de las fuerzas
armadas en los casos del art. 35 párr. 2 inciso 2 y párr. 3 LF. Por ello, la
competencia legislativa de la Federación no se deriva del art. 73 núm. 6 LF (así
también la exposición de motivos del Gobierno Federal; vid. BOPF 15/2361, p. 14).
La competencia de la Federación para crear normas que concreten la utilización de
sus fuerzas armadas en colaboración con los Estados federados afectados en el
control de una situación estatal o supraestatal de necesidad catastrófica, es más
bien consecuencia directa del propio art. 35 párr. 2 inciso 2 y párr. 3 LF.
bb) Ahora bien, el § 14 párr. 3 LuftSiG no está cubierto por este ámbito competencial
de la Federación porque el precepto no se puede compatibilizar con la regulación
constitucional militar de la Ley Fundamental.
aaa) Las fuerzas armadas, cuya utilización regulan los §§ 13 a 15 LuftSiG, son
organizadas por la Federación, de acuerdo con el art. 87 a párr. 1 inciso 1 LF, para
la defensa. Para otros propósitos (“al margen de la defensa”) sólo pueden ser
empleadas, de acuerdo con el art. 87 a párr. 2 LF, cuando la Ley Fundamental
expresamente lo permita. Esta normativa, creada al hilo de la introducción de la
regulación del estado de emergencia en la Ley Fundamental por la Decimoséptima
Ley de Complemento de la Ley Fundamental de 24 de junio de 1968 (BOF I p. 709),
pretende evitar que para el empleo de las fuerzas armadas como medio del poder
ejecutivo se deriven “competencias no escritas de la naturaleza de las cosas” (en
este sentido, la Comisión Jurídica del Parlamento Federal en su Informe escrito
sobre el proyecto de una organización del estado de emergencia, BOPF V/2873, p.
13). Importante para la interpretación y aplicación del art. 87 a párr. 2 LF es, por
tanto, el objetivo de limitar las posibilidades de utilización del Ejército federal en el
interior por medio del mandato de estricta fidelidad al texto (vid. BVerfGE 90, 286
<356 s.>).
bbb) Este objetivo determina también la interpretación y aplicación de las normas por
medio de las cuales se autoriza expresamente, en el sentido del art. 87 a párr. 2 LF,
la utilización de las fuerzas armadas en la Ley Fundamental al margen de la
defensa. A ellas pertenecen, como ya se advirtió, las habilitaciones contenidas en el
art. 35 párr. 2 inciso 2 y párr. 3 LF, sobre cuya base los §§ 13 a 15 LuftSiG estarían
al servicio de la lucha contra incidentes aéreos graves y los peligros a ellos
vinculados. En el caso del estado de emergencia por catástrofe de ámbito regional,
de acuerdo con el art. 35 párr. 2 inciso 2 LF, el Estado federado afectado puede
solicitar ayuda en caso de catástrofe natural o un accidente especialmente grave,
entre otros, a las fuerzas e instalaciones de las fuerzas armadas. Si se produce un
caso de catástrofe supraregional, que ponga el peligro el territorio de más de un
Estado federado, no se necesita, de acuerdo con el art. 35 párr. 3 inciso 1 LF, tal
petición. Antes bien, el Gobierno Federal puede en este caso, por propia iniciativa,
emplear en apoyo de las fuerzas de policía de los Estados federados, junto a
unidades de la Policía Federal de Fronteras – por Ley de 21 de junio de 2005 (BOF I
p. 1818) se ha cambiado el nombre al de Policía Federal –, también unidades de las
fuerzas armadas, en tanto sea necesario para una lucha eficaz.
ccc) No está en consonancia con esta normativa la habilitación de las fuerzas
armadas al ataque directo contra un avión con el uso de armas en el § 14 párr. 3
LuftSiG.
(1) El art. 35 párr. 2 inciso 2 LF excluye tal ataque en el caso de un estado de
emergencia por catástrofe de ámbito regional.
(a) No es susceptible de reproche constitucional que el § 14 párr. 3 LuftSiG, como se
desprende de la relación del precepto con el § 13 párr. 1 y con el § 14 párr. 1
LuftSiG, persiga el objetivo de evitar en el marco de la defensa frente a peligros que
se produzca un accidente especialmente grave, en el sentido de lo dispuesto en el
art. 35 párr. 2 inciso 2 LF, que supone un peligro actual como consecuencia de un
incidente aéreo grave.
(aa) Por accidente especialmente grave en el sentido del art. 35 párr. 2 inciso 2 LF –
y, de esta forma, también en el sentido de los §§ 13 a 15 LuftSiG – se entiende en
general un resultado lesivo de gran alcance que – como un grave accidente aéreo o
ferroviario, un apagón con efectos en sectores vitales de la asistencia o el accidente
de una central nuclear – por su significado afecta de forma especial a la generalidad
y se atribuye a una actuación incorrecta humana o a deficiencias técnicas (ya en
este sentido el capítulo A núm. 3 de la directriz del ministerio federal de defensa
sobre auxilio del Ejército federal en las catástrofes naturales o accidentes
especialmente graves y en el marco del auxilio urgente de 8 de noviembre de 1988,
BMFD340 p. 279). En este entendimiento del concepto, que no es objetable
constitucionalmente, se comprenden también sucesos como aquellos de los que
aquí se habla.
(bb) Que el derribo del avión contra el que se dirige la medida adoptada de acuerdo
con el § 14 párr. 3 LuftSiG, se causaría a propósito, no se opone a la aplicación del
art. 35 párr. 2 inciso 2 LF.
De acuerdo con el uso general del lenguaje se pueden incluir en el concepto de
accidente sin dificultad alguna también sucesos cuya producción se remonta al dolo
de las personas. Puntos de apoyo para afirmar que el art. 35 párr. 2 inciso 2 LF, a

340
N. e. Asociación federal para la seguridad de los vuelos militares en Alemania (Bundesverband der
militärischen Flugsicherung Deutschlands).
diferencia de ello, se limita a accidentes causados involuntaria o imprudentemente, y
por tanto no abarca los supuestos producidos con dolo, no se pueden extraer ni del
tenor literal de la norma ni de los trabajos preparatorios de la ley (vid. BOPF V/1879,
pp. 22 ss.; V/2873, p. 9 s.). El sentido y la finalidad del art. 35 párr. 2 inciso 2 LF,
consistentes en posibilitar una eficaz protección en caso de catástrofe también
mediante la utilización de las fuerzas armadas (vid. BOPF V/1879, p. 23 s.), hablan
en todo caso a favor de interpretar extensivamente el concepto de accidente. La
práctica estatal parte, por ello, justamente, desde hace tiempo de que se han de
considerar accidentes especialmente graves también los resultados lesivos que son
causados a propósito por terceros (vid. el núm. 3 de la orden del ministerio federal
de defensa sobre auxilio del Ejército federal en las catástrofes naturales o
accidentes especialmente graves y auxilio urgente de 22 de mayo de 1973, BMFD p.
313, y la correspondiente directriz de 17 de diciembre de 1977, BMFD 1978 p. 86).
(cc) También es constitucionalmente irreprochable que las medidas de acción a
adoptar de acuerdo con el § 14 párr. 3 LuftSiG se ordenen y ejecuten en un
momento temporal en el que ya se ha producido un grave incidente aéreo en el
sentido del § 13 párr. 1 LuftSiG, cuya consecuencia, el propio accidente
especialmente grave, puede evitarse con el ataque directo con el uso de armas (vid.
§ 14 párr. 1 LuftSiG), pero que todavía no se ha producido. El art. 35 párr. 2 inciso 2
LF no exige que ya se haya producido el accidente especialmente grave contra el
que luchar para que se emplean las fuerzas armadas. Antes bien, en el concepto del
estado de emergencia por catástrofe se incluyen también sucesos que hacen
esperar que se produzca una catástrofe con una probabilidad rayana en la certeza.
Del art. 35 párr. 2 inciso 2 LF no se puede extraer que la utilización auxiliar de las
fuerzas armadas deba transcurrir de forma distinta en lo que respecta al inicio de la
utilización en los casos de catástrofe natural y de accidente especialmente grave. En
las catástrofes naturales, sin embargo, se parte en general, en coordinación con la
directriz de auxilio del ministro federal de defensa (vid. el capítulo A núm. 2 de la
directriz de 8 de noviembre de 1988), de que con este concepto también se alude a
las situaciones de peligro directamente amenazadoras (vid. por ejemplo Bauer, en:
Dreier, Grundgesetz, T. II, 1998, art. 35 nm. 24; Gubelt, en: von Münch/Kunig,
Grundgesetz-Kommentar, T. 2, 4ª/ 5ª ed. 2001, art. 35 nm. 25; von Danwitz, en: v.
Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum Grundgesetz, 5ª ed., T. 2, 2005, art. 35 nm.
70), esto es, también abarca situaciones de peligro que, si no se actúa a tiempo
contra ellas, hacen esperar con probabilidad rayana en la certeza la producción del
evento dañoso amenazante. Para los accidentes especialmente graves no puede
pues regir otra cosa, porque no siempre son fácilmente diferenciables de las
catástrofes naturales y también aquí la evolución del peligro que todavía amenaza a
la causación de daños ya producida puede ser fluctuante en el caso concreto.
También el sentido y la finalidad del art. 35 párr. 2 inciso 2 LF, consistentes en
permitir a la Federación un auxilia efectivo en el ámbito de funciones de los Estados
federados, hablan a favor de que estas dos causas de las catástrofes se han de
tratar igual en lo que respecta a la perspectiva temporal, y en ambos casos no se ha
de esperar con el auxilio hasta que el desarrollo del peligro conducente a la
causación del daño ya haya llegado a su término.
Que el requisito de las fuerzas armadas y su utilización de acuerdo con el art. 35
párr. 2 inciso 2 LF tengan lugar “en ayuda” “en caso” de una catástrofe natural o “en
caso” de accidente especialmente grave, no obliga a aceptar que la causación del
daño ya tenga que haberse producido. El sentido literal de la normativa permite
igualmente una interpretación en el sentido de que la ayuda ya puede haberse
pedido y prestado, cuando es reconocible que con probabilidad rayana en la certeza
tendrá lugar un evento dañoso en breve, cuando se da también en sentido jurídico-
policial un peligro actual. De ello parte claramente también el art. 35 párr. 3 inciso 1
LF, que, relacionándose con el art. 35 párr. 2 inciso 2 LF, amplía las competencias
del Gobierno Federal al caso de que la catástrofe natural o el accidente “ponga en
peligro” el territorio de más de un Estado federado. Como aquí en el caso de una
catástrofe supraregional, se ha de considerar suficiente la existencia de un peligro
actual para el empleo de las fuerzas armadas también en el estado de emergencia
por catástrofe de ámbito regional conforme al art. 35 párr. 2 inciso 2 LF.
Por ello, justamente, también en las directrices del ministro federal de defensa sobre
auxilio del Ejército federal en caso de catástrofes naturales o accidentes
especialmente graves y en el marco del auxilio urgente desde hace tiempo las
fuerzas armadas no sólo pueden ser empleadas “en los casos de peligro
supraregional” de acuerdo con el art. 35 párr. 3 LF, sino también “en los casos de
peligro regional” de acuerdo con lo dispuesto en el art. 35 párr. 2 inciso 2 LF (así, por
último, el título A núm. 4 de la directriz de 8 de noviembre de 1988). Esto excluye
necesariamente la aceptación de que el accidente especialmente grave debe
haberse producido ya.
(b) La medida de acción del ataque directo a un avión con el uso de armas de
acuerdo con el § 14 párr. 3 LuftSiG no respeta, sin embargo, el marco del art. 35
párr. 2 inciso 2 LF, porque este precepto no permite un empleo militar de las fuerzas
armadas con medios específicamente militares en la lucha frente a catástrofes
naturales y accidentes especialmente graves.
(aa) La “ayuda” de la que habla el art. 35 párr. 2 inciso 2 LF se concede a los
Estados federados para que éstos puedan cumplir eficazmente la función que les
corresponde de lucha contra las catástrofes naturales y los accidentes
especialmente graves. De ello parte acertadamente también el § 13 párr. 1 LuftSiG,
según el cual la utilización de las fuerzas armadas está al servicio del apoyo a las
fuerzas de policía de los Estados federados en la evitación de la producción de un
accidente especialmente grave en el marco de la defensa preventiva, siempre que
sea necesaria para una lucha eficaz. La orientación a esta función en el ámbito
competencial de las autoridades de defensa civil de los Estados federados, que,
como demuestra la exposición de motivos de la Ley, no debe ser afectada por los §§
13 a 15 LuftSiG (vid. BOPF 15/2361, p. 20 zu § 13), determina necesariamente
también la forma de la ayuda que puede ser empleada en la utilización de las
fuerzas armadas con el fin del auxilio. No pueden ser cualitativamente distintos de
los que las fuerzas de policía de los Estados federados tienen originariamente a su
disposición en el cumplimiento de sus funciones. Esto significa que las fuerzas
armadas, cuando son empleadas de acuerdo con el art. 35 párr. 2 inciso 2 LF, a
solicitud de un Estado federado, “para ayudar”, pueden utilizar, pues, las armas que
el Derecho del Estado federado afectado prevé para esas fuerzas policiales. Los
medios militares de lucha, por ejemplo, las armas a bordo de un avión de combate,
tal y como se precisan para las medidas del § 14 párr. 3 LuftSiG, por el contrario, no
pueden ser utilizadas.
(bb) Este entendimiento normativo, al que obligan tanto el tenor literal como el
sentido y finalidad del art. 35 párr. 2 inciso 2 LF, se confirma en la ubicación
sistemática y los trabajos preparatorios de este precepto. El estado de emergencia
por catástrofes de ámbito regional en el sentido del art. 35 párr. 2 inciso 2 LF debía
regularse originalmente en el art. 91 LF (vid. BOPF V/1879, p. 3), de acuerdo con el
proyecto presentado por el Gobierno Federal de una regulación del estado de
emergencia – junto con el llamado estado de emergencia interno –. El objetivo de la
propuesta era legitimar constitucionalmente la utilización de las fuerzas armadas en
el interior frente al ciudadano y en vista del reparto de competencias de la Ley
Fundamental también en el caso del auxilio con ocasión de una catástrofe (vid.
BOPF V/1879, p. 23 zu art. 91 párr. 1). Las fuerzas armadas, sin embargo, de
acuerdo con el tenor literal expreso de la normativa pretendida, podían ponerse a
disposición únicamente como “fuerzas de policía”. El Gobierno Federal quería, de
esta forma, asegurar que las fuerzas armadas sólo podían ser empleadas en
funciones policiales y únicamente con las competencias jurídico-policialmente
previstas frente al ciudadano del Estado federado (vid. BOPF V/1879, p. 23 sobre el
art. 91 párr. 2). Esto incluye la declaración de que el empleo de armamento
específicamente militar en la utilización de las fuerzas armadas en el ámbito
funcional de los Estados federados debía estar excluido.
La formulación limitadora de un empleo de las fuerzas armadas como “fuerzas
policiales”, no obstante, no se conservó en el posterior texto constitucional; se
renunció a ella en relación con la propuesta de la Comisión Jurídica del Parlamento
Federal, consistente en regular la ayuda a favor de los Estados federados en caso
de estado de emergencia por catástrofes en el art. 35 párr. 2 y 3 LF, y el apoyo de
los Estados federados en la lucha frente al estado de emergencia interno en el art.
87 a párr. 4 y en el art. 91 LF, en diferentes contextos objetivos (vid. sobre ello
BOPF V/2873, p. 2 bajo B, p. 9 sobre el § 1 núm. 2 c). Ahora bien, de esta forma no
se pretendía una ampliación del objeto de los medios autorizados de actuación de
las fuerzas armadas a los medios típicamente militares (vid. también Cl. Arndt, DVBl
1968, p. 729 <730>).
Por el contrario, la Comisión, con el precepto – que más adelante fue asumido por
el legislador de reforma constitucional –, quería elevar el umbral de utilización del
Ejército como fuerza armada frente al proyecto gubernamental y sólo admitir el uso
armado del Ejército federal en la lucha contra grupos de sublevados militarmente
armados, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 87 a párr. 4 LF (vid. BOPF V/2873,
p. 2 bajo B). Esto se expresa claramente en el hecho de que la disposición relativa a
la utilización de las fuerzas armadas en el caso de catástrofe regional se ha incluido
en el Título II de la Ley Fundamental, relativo a la Federación y a los Estados
federados, y no en el Título VIII, en el que también se regula el empleo militar de las
fuerzas armadas. De acuerdo con el art. 35 párr. 2 inciso 2 LF, su utilización “en
ayuda” debía limitarse expresamente, en opinión del legislador constitucional, a
posibilitar al Ejército federal el desempeño, en el marco de una catástrofe regional,
de los poderes y competencias de naturaleza policial, por ejemplo, aislar el terreno
amenazado y adoptar decisiones relativas al tráfico (vid. BOPF V/2873 p. 10 sobre el
art. 35 párr. 2; sobre el trasfondo político-constitucional de las inundaciones en el
norte de Alemania en el año 1962 p. también las declaraciones del senador Ruhnau
[Hamburgo, SPD] en la 3ª sesión de información pública de la Comisión Jurídica y de
Interior del 5º Parlamento Federal alemán el 30 de noviembre de 1967, acta, p. 8, y
del diputado Schmidt [Hamburgo, SPD] en la 175ª sesión del 5º Parlamento Federal
alemán el 16 de mayo de 1968, Diario de Sesiones, p. 9444).
(2) El § 14 párr. 3 LuftSiG tampoco es compatible con la regulación del art. 35 párr. 3
inciso 1 LF sobre el estado de de emergencia por catástrofes de ámbito
supraregional.
(a) En cualquier caso, tampoco es objetable jurídico-constitucionalmente que el
ataque directo con uso de armas contra un avión en el sentido del § 14 párr. 3 en
relación con el § 13 párr. 1 LuftSiG se relacione con un fenómeno que ha sido
causado dolosamente por quienes pretenden utilizar el avión contra la vida humana.
Por los motivos introducidos en el art. 35 párr. 2 inciso 2 LF (vid. supra bajo C II 2 a
bb ccc [1] [a]), puede verse también un accidente especialmente grave en el sentido
del art. 35 párr. 3 inciso 1 LF en el proceso puesto en marcha a propósito. El que
todavía no se hayan producido todas sus consecuencias, sino que más bien las
cosas discurran aún hacia la catástrofe, no excluye tampoco, como se desprende del
elemento típico “pone en peligro”, la aplicación del art. 35 párr. 3 inciso 1 LF. Dónde
se produce la puesta en peligro, esto es, si se cumple el requisito de una puesta en
peligro supraregional, es cuestión del caso concreto. Que en caso de darse los
presupuestos del § 14 párr. 3 LuftSiG se afecte a más de un Estado federado
concreto es posible en cualquier caso, e incluso es posible que sea más bien la regla
conforme a la valoración de la situación por parte del legislador (vid. BOPF 15/2361,
p. 20, 21, en relación al § 13) y la toma de posición del Parlamento Federal y del
Gobierno Federal.
(b) El § 14 párr. 3 LuftSiG topa, sin embargo, por ello, con objeciones jurídico-
constitucionales porque la utilización de las fuerzas armadas permitida por el § 13
párr. 3 LuftSiG no presupone sin excepción una previa decisión de acción del
Gobierno Federal.
De acuerdo con el art. 35 párr. 3 inciso 1 LF, el Gobierno Federal sólo está habilitado
expresamente para la utilización de las fuerzas armadas en caso de estado de
emergencia por catástrofe de ámbito supraregional, . El Gobierno está integrado,
según dispone el art. 62 LF, por el canciller federal y los ministros federales. Es un
órgano colegiado. Como la competencia para tomar la decisión sobre la utilización
de las fuerzas armadas con el objetivo de ayuda en caso de catástrofe supraregional
se reserva al Gobierno Federal, el art. 35 párr. 3 inciso 1 LF exige, en consecuencia,
un acuerdo del órgano colegiado (vid. – sobre el art. 80 párr. 1 inciso 1 LF – la
BVerfGE 91, 148 <165 s.>). La competencia de decisión del Gobierno Federal como
conjunto asegura también mejor los intereses de los Estados federados, que se ven
afectados de forma permanente por el empleo de las fuerzas armadas en sus
ámbitos competenciales, sin previa solicitud por parte de los Estados federados en
peligro (vid. BVerfGE 26, 338 <397 s.>).
El § 13 párr. 3 LuftSiG sólo hace justicia a esto en su inciso 1, según el cual la
decisión sobre una utilización de las fuerzas armadas de acuerdo con el art. 35 párr.
3 LF corresponde al Gobierno Federal con el acuerdo de los Estados federados
afectados. Los incisos 2 y 3 prevén, por el contrario, que decida el ministro federal
de defensa o, en caso de sustitución, el miembro del Gobierno Federal al que
corresponde sustituirle, en colaboración con el ministro federal del interior, cuando
no sea posible que tome una decisión a tiempo el Gobierno Federal; su decisión, en
este caso, que de acuerdo con la interpretación del legislador se tratará de la regla
general, se ha de recoger sin demora (vid. BOPF 15/2361, p. 21 sobre el § 13). El
Gobierno Federal, pues, es sustituido en la decisión relativa a la utilización de las
fuerzas armadas en caso de catástrofe supraestatal no sólo excepcionalmente, sino
regularmente, por un ministro. Esto no se puede justificara la vista del art. 35 párr. 3
inciso 1 LF ni siquiera con una especial urgencia El corto espacio de tiempo que
queda a disposición con carácter general en el ámbito de aplicación del § 13 párr. 3
LuftSiG, antes bien, deja claro que medidas del tipo de las reguladas en el § 14 párr.
3 LuftSiG generalmente no se llevarán a cabo en la forma prevista en el art. 35 párr.
3 inciso 1 LF.
(c) Además, se ha superado el marco constitucional de la defensa del art. 35 párr. 3
inciso 1 LF, en particular, porque tampoco en el caso del estado de emergencia por
catástrofe de ámbito supraregional está permitida por la Constitución la utilización de
las fuerzas armadas con armas típicamente militares.
El art. 35 párr. 3 inciso 1 LF se diferencia del art. 35 párr. 2 inciso 2 LF sólo desde
dos puntos de vista. Por un lado, el art. 35 párr. 3 inciso 1 LF exige la existencia de
una situación de peligro que amenaza el territorio de más de un Estado federado.
Por otro, en vista de la supraregionalidad de la situación de emergencia se reserva
al Gobierno Federal la iniciativa para la lucha eficaz contra esta situación y se
amplían sus competencias de apoyo a las fuerzas de policía de los Estados
federados; el Gobierno Federal puede, entre otras cosas, utilizar por propia iniciativa
unidades de las fuerzas armadas. Por el contrario, no está previsto que éstas, en
caso de tal utilización, puedan emplear armas específicamente militares, tal y como
son precisas en las medidas a adoptar de acuerdo con el § 14 párr. 3 LuftSiG. El
tenor literal del art. 35 párr. 3 inciso 1 LF, que permite el empleo de las fuerzas
armadas únicamente “en apoyo” a las fuerzas de policía de los Estados federados,
esto es, sólo en el ejercicio de una función estatal, y el objetivo normativo que de ello
se deriva del mero apoyo a los Estados federados por parte de la Federación,
excluyen su empleo con armamento típicamente militar a la luz del art. 87 a párr. 2
LF, incluso en la lucha contra estados de emergencia por catástrofe de ámbito
supraregional.
Esto también se confirma en los trabajos preparatorios del art. 35 párr. 3 inciso 1 LF,
ya que el legislador de reforma constitucional no previó en este precepto ningún
motivo para regular el empleo de las fuerzas armadas y de sus medios de acción de
forma distinta del art. 35 párr. 2 inciso 2 LF. Después de que, a la vista de esta
disposición, se hubiera expresado que en el marco del auxilio a los Estados
federados también está permitido el ejercicio de las funciones de tipo policial, la
correspondiente declaración relativa al art. 35 párr. 3 inciso 1 LF era obviamente tan
evidente que se podía renunciar a declaraciones al respecto en los materiales
legislativos (vid. BOPF V/2873, p. 10 sobre el art. 35 párr. 2 y 3). Esto es defendible
en vista del uso común del lenguaje esencialmente de los objetivos de actuación con
el mismo contenido “en ayuda” en el art. 35 párr. 2 inciso 2 LF y “en apoyo” en el art.
35 párr. 3 inciso 1 LF (vid. también al respecto Cl. Arndt, cit.). También la directriz de
auxilio del ministro federal de defensa de 8 de noviembre de 1988 parte en el título A
núm. 5 en relación con el núm. 4 y en el título C núm. 16, como si fuera algo
evidente, de que las competencias, así como la forma y el alcance del auxilio del
Ejército federal no se distinguen entre sí en los casos del art. 35 párr. 2 inciso 2 y del
art. 35 párr. 3 inciso 1 LF. Tampoco prevén en el apoyo a las fuerzas de policía de
los Estados federados de acuerdo con el art. 35 párr. 3 inciso 1 LF una utilización de
las fuerzas armadas con armas específicamente militares en la forma prevista en el
§ 14 párr. 3 LuftSiG.
b) El § 14 párr. 3 LuftSiG tampoco está, además, en relación a la garantía de la
dignidad humana del art. 1 párr. 1 LF (aa), en consonancia material con el art. 2 párr.
2 inciso 1 LF, en tanto autoriza a las fuerzas armadas a disparar a aviones en los
que se encuentran personas víctimas de un ataque a la seguridad del tráfico aéreo
en el sentido del § 1 LuftSiG (bb). Sólo en tanto las medidas de actuación del § 14
párr. 3 LuftSiG se dirijan contra un avión no tripulado o contra la persona o personas
a quienes se ha de imputar tal ataque, no se encuentra el precepto con reparos
materiales de constitucionalidad (cc).
aa) El derecho fundamental a la vida garantizado por el art. 2 párr. 2 inciso 1 LF se
somete, de acuerdo con el art. 2 párr. 2 inciso 3 LF, a la reserva de ley (vid. también
supra bajo C I). La ley limitadora debe, sin embargo, por su parte, considerarse a la
luz de este derecho fundamental y de la garantía de la dignidad humana del art. 1
párr. 1 LF, que se vincula estrechamente con él. La vida humana es la base vital de
la dignidad humana como principio constitutivo fundamentador y valor constitucional
superior (vid. BVerfGE 39, 1 <42>; 72, 105 <115>; 109, 279 <311>). Todo ser
humano posee en su condición de persona esta dignidad, sin atención a sus
cualidades, su situación física o psíquica, sus capacidades y su estatus social (vid.
BVerfGE 87, 209 <228>; 96, 375 <399>). No se puede privar de ella a nadie. Ahora
bien, es susceptible de ser lesionada la pretensión de respeto que de ella se deriva
(vid. BVerfGE 87, 209 <228>). Ello rige también con independencia de la duración
previsible de la vida humana individual (vid. la BVerfGE 30, 173 <194> sobre el
derecho de la persona al respeto de su dignidad incluso tras la muerte).
Al Estado, en vista de esta relación entre el derecho a la vida y la dignidad humana,
le está prohibido, por un lado, afectar con sus medidas el derecho fundamental a la
vida, infringiendo la prohibición de despreciar la dignidad humana. Por otra parte,
también está obligado a proteger toda vida humana. Este deber de protección obliga
al Estado y a sus órganos a adoptar una posición protectora y de fomento ante la
vida de cualquier particular; esto significa, ante todo, protegerla también frente a
ataques e injerencias antijurídicas por parte de terceros (vid. BVerfGE 39, 1 <42>;
46, 160 <164>; 56, 54 <73>). Este deber de protección se fundamenta así mismo en
el art. 1 párr. 1 inciso 2 LF, que obliga al Estado expresamente a respetar y proteger
la dignidad humana (vid. BVerfGE 46, 160 <164>; 49, 89 <142>; 88, 203 <251>).
Lo que esta obligación significa en concreto para la actuación estatal no se puede
concretar para todos los casos de forma definitiva (vid. BVerfGE 45, 187 <229>; 96,
375 <399 s.>). El art. 1 párr. 1 LF protege a la persona no sólo frente a la
degradación, la estigmatización, la persecución, la proscripción y otras conductas
similares por parte de terceros o del propio Estado (vid. BVerfGE 1, 97 <104>; 107,
275 <284>; 109, 279 <312>). Partiendo de la concepción del legislador
constitucional, conforme a la cual forma parte de la esencia humana
autodeterminarse en libertad y desarrollarse libremente, y el particular puede exigir
ser reconocido en la comunidad fundamentalmente como miembro con los mismos
derechos y con valor autónomo (vid. BVerfGE 45, 187 <227 s.>), el deber de
respetar y proteger la dignidad humana excluye más bien con carácter general hacer
de la persona un mero objeto del Estado (vid. BVerfGE 27, 1 <6>); 45, 187 <228>;
96, 375 <399>). De esta forma, está prohibido por antonomasia todo trato de la
persona por parte del poder público que ponga fundamentalmente en duda su
calidad de sujeto, su estatus como sujeto de derecho (vid. BVerfGE 30, 1 <26>; 87,
209 <228>; 96, 375 <399>), faltando al respeto del valor que corresponde a todo ser
humano por sí mismo, por el mero hecho de ser persona (vid. BVerfGE 30, 1 <26>;
109, 279 <312 s.>). Cuándo exista ese trato se ha de determinar en el caso concreto
en vista de la situación específica en la que se puede llegar al caso conflictivo (vid.
BVerfGE 30, 1 <25>; 109, 279 <311>).
bb) Según este parámetro, el § 14 párr. 3 LuftSiG tampoco es compatible con el art.
2 párr. 2 inciso 1 en relación con el art. 1 párr. 1 LF, en tanto se ven afectadas por el
derribo del avión personas que, como su tripulación y los pasajeros, no han tenido
ninguna influencia en la causación del incidente aéreo de naturaleza no militar
previsto en el § 14 párr. 3 LuftSiG.
aaa) En la situación en que estas personas se encuentran en el momento en que se
produce la orden de ataque directo con uso de armas contra el avión que ha
producido el incidente aéreo de acuerdo con el § 14 párr. 4 inciso 1 LuftSiG, debe
partirse, de acuerdo con el § 14 párr. 3 LuftSiG, de que el avión es utilizado contra la
vida humana. El avión debe haber sido convertido, como se apunta en la exposición
de motivos de la ley, en arma de ataque por quienes lo han hecho caer en su poder
(vid. BOPF 15/2361, p. 20 sobre el § 13 párr. 1), debe ser utilizado por los propios
autores como arma, y no meramente como medio auxiliar en la comisión del hecho
dirigido contra la vida humana (vid. BOPF 15/2361, p. 21 sobre el § 14 párr. 3), que
se mantiene en el ámbito en el que el avión debe ser derribado. En esta situación
límite, en la que es importante el alcance espacial de un avión que se encuentra en
vuelo, los pasajeros y la tripulación se encuentran típicamente en una situación sin
salida. No pueden influenciar sus circunstancias vitales al margen de lo que otros
decidan.
Esto los convierte en objeto no sólo de los autores. También el Estado los trata
como mero objeto de su acción de protección de otros si en esta situación adopta la
medida defensiva del § 14 párr. 3 LuftSiG. La imposibilidad de hallar una solución y
la inevitabilidad que caracterizan la situación de los pasajeros del avión afectado en
su condición de víctimas existen también respecto de quienes ordenan el derribo del
avión y lo ejecutan. La tripulación y los pasajeros del avión no pueden escapar a
esta actuación del Estado sobre la base de circunstancias que en absoluto pueden
dominar, sino que se les imponen sin que puedan defenderse ni recibir ayuda, con la
consecuencia de que se les disparará a propósito al mismo tiempo que al avión y a
consecuencia de ello, con una probabilidad rayana en la certeza, encontrarán la
muerte. Tal tratamiento desprecia a los afectados como sujetos con dignidad y
derechos inalienables. Al utilizarse su muerte como medio para que otros se salven
son cosificados, y al mismo tiempo, privados de derechos; al disponerse de sus
vidas por parte del Estado se priva a los pasajeros del avión, que como víctimas
también precisan protección, del valor que corresponde a todo ser humano por el
mero hecho de serlo.
bbb) Esto sucede además en circunstancias que no permiten esperar que en el
momento en el que, de acuerdo con el § 14 párr. 4 inciso 1 LuftSiG, hay que decidir
sobre la ejecución de una medida de actuación de acuerdo con el § 14 párr. 3
LuftSiG, pueda valorarse la situación fáctica siempre correctamente y teniendo en
cuenta todas las circunstancias. Tampoco se excluye que se produzcan formas de
comportamiento que dejen de hacer necesario el empleo de las medidas. Según los
conocimientos que la Sala ha obtenido a partir de las alegaciones escritas
presentadas en este proceso y de las manifestaciones en la vista oral, no se puede
partir de que siempre se puedan comprobar con la certeza necesaria los
presupuestos fácticos necesarios para la orden y ejecución de tal medida.
(1) En particular, la Asociación de Pilotos ha apuntado que ya la comprobación de
que existe un incidente aéreo grave en el sentido del § 13 párr. 1 LuftSiG, y de que
éste supone el peligro de un accidente especialmente grave, está plagada, según la
situación objetiva, de gran inseguridad. Esta comprobación sólo puede realizarse
con certeza en raras ocasiones. El punto neurálgico en la valoración de la situación
es en qué medida la tripulación del avión posiblemente afectado todavía puede
comunicar el intento o el resultado del secuestro de un avión a quienes deben
adoptar la decisión en tierra. Si esto no es posible, la base fáctica adolece desde el
principio del defecto que supone una interpretación errónea.
También los conocimientos que se obtendrían por medio de las medidas de
aclaración y control de acuerdo con el § 15 párr. 1 LuftSiG son, en la opinión de la
Asociación de Pilotos, incluso en una situación atmosférica ideal, en cualquier caso
vagos. La aproximación de cazas de intercepción a un avión que se ha vuelto
llamativo está sometida a límites en vista de los peligros que con ella se relacionan.
Conocer la posibilidad, la situación y los sucesos a bordo de tal avión está, por lo
tanto, limitado incluso en caso de contacto visual – que a menudo sólo se puede
establecer con dificultades -. Las valoraciones que afectan a los hechos transmitidos
en relación a la motivación y los objetivos del secuestrador de un avión siguen
siendo en estas circunstancias en general hasta el último momento especulativas. El
peligro en la aplicación del § 14 párr. 3 LuftSiG consiste, pues, en que la orden de
derribo sobre la base de hechos no confirmados se produce demasiado pronto,
cuando el empleo de fuerza armada se adopta en el marco temporal existente a
disposición, por regla general extraordinariamente corto, todavía a tiempo con vistas
al éxito y sin puesta en peligro desproporcionada de terceros no intervinientes. Para
que esta utilización sea eficaz debe, pues, de antemano aceptarse que la medida
posiblemente no sea necesaria en absoluto. En otras palabras, se tendrá que
reaccionar a menudo desproporcionadamente por exceso.
(2) Puntos de apoyo al hecho de que esta valoración puede basarse en un
presupuesto irreal, y ser por tanto desacertada, no se han visto en el procedimiento.
Por el contrario, también la Organización Independiente de Tripulantes de Cabina
(UFO) ha señalado de forma creíble que la decisión a adoptar por el ministro federal
de defensa o su sustituto de acuerdo con el § 14 párr. 4 inciso 1 en relación con el
párr. 3 LuftSiG, debe producirse sobre la base de informaciones no confirmadas.
Debido a la complicada comunicación llena de fallos entre el personal de cabina y el
piloto a bordo de un avión involucrado en un incidente aéreo, por un lado, y entre el
piloto y los responsables de la decisión en tierra, por otro lado, así como habida
cuenta de que la situación a bordo del avión puede cambiar en minutos, incluso en
segundos, es prácticamente imposible para quienes deben decidir en tierra con una
presión temporal extrema decidir de forma fiable acerca de si se dan o no los
presupuestos del § 14 párr. 3 LuftSiG. Por regla general, por tanto, la decisión puede
adoptarse sólo con base en sospechas, pero no en conocimientos comprobados.
Esta valoración le parece convincente a la Sala, además porque el proceso
complicado, en varias fases y dependiente de un cierto número de personas con
capacidad de decisión y de partícipes, que debe recorrerse según los §§ 13 a 15
LuftSiG, hasta que se pueda llegar a una medida de acuerdo con el § 14 párr. 3
LuftSiG, en un caso real exigiría un lapso temporal no precisamente corto. En vista
del proporcionalmente pequeño espacio aéreo de la República Federal de Alemania,
por tanto, no existe sólo una inmensa presión temporal a la hora de tomar una
decisión, sino también el peligro de tomar decisiones precipitadas.
ccc) Aun cuando en el ámbito de la defensa preventiva en numerosas ocasiones no
se pueden evitar por completo las incertidumbres del pronóstico, es absolutamente
inaceptable en el ámbito de vigencia del art. 1 párr. 1 LF, sobre la base de una
habilitación legal, matar dolosamente a personas inocentes que, como la tripulación
y los pasajeros de un avión secuestrado, se encuentran en una situación
desesperada para ellos, aceptando incluso tales imponderables. Aquí no se trata de
decidir cómo habría que calificar penalmente el derribo producido y la orden con él
relacionada (vid. al respecto y sobre casos similares, por ejemplo, OGHSt 1, 321
<331 ss., 335 ss.>; 2, 117 <120 ss.>; Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, T. I, 3ª ed.
1997, p. 888 s.; Erb, en: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, T. 1, 2003, §
34 nm. 117 ss.; Rudolphi, en: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, T. I,
Allgemeiner Teil, comentario previo al § 19 nm. 8 <actualizado a abril de 2003>;
Kühl, Strafgesetzbuch, 25ª ed. 2004, comentario previo al § 32 nm. 31;
Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch, 52ª ed. 2004, comentario previo al § 32 nm. 15, §
34 nm. 23; Hilgendorf, en: Blaschke/Förster/Lumpp/ Schmidt, Sicherheit statt
Freiheit?, 2005, p. 107 <130>). Para el enjuiciamiento jurídico-constitucional sólo es
decisivo que el legislador no habilite mediante la creación de una competencia legal
para adoptar medidas de la forma regulada en el § 14 párr. 3 LuftSiG contra
personas inocentes que no han tomado parte, no considere estas medidas conforme
a Derecho y de esta forma las permita. No se pueden compatibilizar, en su condición
de uso no militar de las fuerzas armadas, con el derecho a la vida y la obligación del
Estado de respetar y proteger la dignidad humana.
(1) Así - a diferencia de lo que se argumenta habitualmente –, no se puede suponer
que quien, como miembro de la tripulación o pasajero, sube a un avión consienta
presuntamente en su derribo, y de esta forma en su propia muerte, en caso de que
se produzca un incidente aéreo en el sentido del § 13 párr. 1 LuftSiG, que tenga
como consecuencia una medida defensiva de acuerdo con el § 14 párr. 3 LuftSiG.
Tal presuposición carece de trasfondo realista y no es nada más que una ficción
ajena a la vida real.
(2) Tampoco la apreciación de que quienes se encuentran como no partícipes a
bordo de un avión que es empleado contra la vida de otras personas en el sentido
del § 14 párr. 3 LuftSiG deben ser sacrificadas, priva del carácter de una infracción
contra el derecho a la dignidad de estas personas al homicidio de personas
inocentes vinculado, por regla general, con una de las medidas de actuación a
adoptar de acuerdo con este precepto en una situación en la que no hay para ellos
otra salida. La vida y la dignidad humana disfrutan, sin tener en cuenta la duración
de la existencia física de la persona en particular, de la misma protección jurídico-
constitucional (vid. supra bajo C I, II 2 b aa). Quien niega esto o lo pone en cuestión
priva a quienes, como las víctimas de un secuestro aéreo, se encuentran en una
situación de necesidad que para ellos no ofrece alternativa alguna, del respeto que
les corresponde por su dignidad humana (vid. supra bajo C II 2 b aa, bb aaa).
Al respecto también se producen aquí incertidumbres en relación a la situación
fáctica. Las inseguridades que caracterizan la valoración de la situación en el ámbito
de aplicación de los §§ 13 a 15 LuftSiG en general (vid. lo precedente bajo C II 2 b
bb bbb) influyen necesariamente también en el pronóstico relativo a cuánto pueden
vivir todavía las personas que se encuentran a bordo de un avión que ha sido
convertido en arma de ataque, y si todavía existe la posibilidad de un salvamento.
Por este motivo, no puede realizarse en el caso concreto una declaración fiable
relativa a que la vida de estas personas “ya se ha perdido”.
(3) Otra valoración tampoco justifica la asunción de que quien a bordo de un avión
es retenido en poder de las personas que quieren utilizar el avión como arma en el
sentido del § 14 párr. 3 LuftSiG contra la vida de otras personas, es parte de esta
arma y debe ser tratado en consonancia con ello. Esta interpretación, precisamente,
expresa sin rodeos que las víctimas de tal suceso ya no son percibidas como
personas, sino que se las ve como partes de una cosa, y de esta forma son
cosificadas. No se puede hacer compatible con el concepto del ser humano de la
Ley Fundamental y la idea de la persona como un ser que está concebido para
autodeterminarse en libertad (vid. BVerfGE 45, 187 <227>), y que por ello no debe
convertirse en mero objeto de la acción estatal.
(4) La idea de que el particular está obligado, en interés de todo el Estado, en caso
de necesidad a sacrificar su vida, si sólo de esta forma es posible garantizar la
comunidad jurídicamente organizada ante ataques que pretenden su derrumbe y
destrucción (así, por ejemplo, Enders, en: Berliner Kommentar zum Grundgesetz, T.
1, art. 1 nm. 93 <actualizado a julio de 2005>) no lleva en cualquier caso a un
resultado distinto. Al respecto, la Sala no tiene que decidir si y en su caso en qué
circunstancias puede extraerse de la Ley Fundamental un deber solidario más allá
del mecanismo de protección creado con la regulación del estado de emergencia.
Pues en el ámbito de aplicación del § 14 párr. 3 LuftSiG no se trata de la defensa
frente a ataques que están orientados a la supresión de la comunidad o a la
destrucción del Ordenamiento liberal del Estado de Derecho.
Los §§ 13 a 15 LuftSiG, en el marco de la defensa preventiva, están al servicio de
evitar la causación de accidentes especialmente graves en el sentido del art. 35 párr.
2 inciso 2 y párr. 3 LF. Tales accidentes pueden estar motivados políticamente,
como lo demuestra la exposición de motivos de la ley, pero también por criminales
sin propósito político o por autores individuales trastornados (vid. BOPF 15/2361, p.
14). Incluso aunque en el caso concreto se apoyen en motivos políticos, como
muestra la conexión de los §§ 13 ss. LuftSiG en el sistema de la lucha frente a
catástrofes de acuerdo con el art. 35 párr. 2 inciso 2 y párr. 3 LF, se presuponen
sucesos que no pretenden poner en cuestión al propio Estado y su existencia. Para
la admisión de un deber de sacrificio en el sentido expuesto no existe en estas
circunstancias espacio alguno.
(5) Por último, tampoco se puede justificar el § 14 párr. 3 LuftSiG aludiendo al deber
estatal de protección a favor de aquellos contra cuya vida se utiliza el avión como
arma en el sentido del § 14 párr. 3 LuftSiG.
Al Estado y sus órganos corresponde un amplio margen de libertad a la hora de su
enjuiciamiento, valoración y configuración en el cumplimiento de tales deberes de
protección (vid. BVerfGE 77, 170 <214>; 79, 174 <202>; 92, 26 <46>). A diferencia
de los derechos fundamentales como derechos subjetivos de defensa, los deberes
de protección estatal que se desprenden del contenido objetivo de los derechos
fundamentales están básicamente indeterminados (vid. BVerfGE 96, 56 <64>).
Corresponde básicamente a los órganos estatales decidir cómo se cumplen esos
deberes de protección, conforme a su propia responsabilidad (vid. BVerfGE 46, 160
<164>; 96, 56 <64>). Esto es aplicable también a la obligación de proteger la vida
humana. Ahora bien, precisamente en vista de este bien protegido en casos
particularmente señalados, cuando no se pueda conseguir de otra forma una
efectiva protección de la vida, se podría reducir la posibilidad de elegir los medios de
cumplimiento de la obligación de protección a la elección de un medio determinado
(vid. BVerfGE 46, 160 <164 s.>). Pero la elección sólo puede tener lugar entre
aquellos medios cuyo empleo esté en consonancia con la Constitución.
Esto es lo que falta en el caso del § 14 párr. 3 LuftSiG. La orden y ejecución del
ataque directo a un avión con uso de armas según este precepto desatiende el
hecho de que también las víctimas secuestradas en el avión tienen derecho a la
protección estatal de su vida. No sólo se les impide acceder a esta protección por
parte del Estado, sino que el propio Estado ataca la vida de estas personas
desprotegidas. De esta forma, la actuación conforme al § 14 párr. 3 LuftSiG
desatiende, como se ha señalado, la cualidad de sujetos de estas personas en una
forma incompatible con el art. 1 párr. 1 LF y la prohibición de matar que se deriva de
él en relación al Estado. No cambia nada el hecho de que este suceso deba servir a
proteger y mantener la vida de otras personas.
cc) Por el contrario, el § 14 párr. 3 LuftSiG es compatible con el art. 2 párr. 2 inciso 1
en relación con el art. 1 párr. 1 LF en tanto el ataque directo con uso de armas se
dirija contra un avión no tripulado o exclusivamente contra las personas que quieren
utilizar el avión como arma contra la vida de las personas que se encuentran en
tierra.
aaa) En este sentido, la orden y ejecución de una medida de actuación de acuerdo
con el § 14 párr. 3 LuftSiG no se opone a la garantía de la dignidad humana del art.
1 párr. 1 LF. Esto se entiende sin más en las medidas contra aviones no tripulados,
pero rige también en el otro caso. Quien, como aquellos que quieren utilizar un avión
como arma para destruir la vida humana, ataca antijurídicamente los bienes jurídicos
de otros, no se coloca como mero objeto de la actuación estatal en su cualidad
básica de sujeto (vid. supra bajo C II 2 b aa) cuando el Estado se defiende contra el
ataque antijurídico y, en cumplimiento de su deber de protección frente a aquellos
cuya vida será destruida, pretende defenderse. Por el contrario, se corresponde
precisamente a la posición subjetiva del atacante que se le imputen personalmente
las consecuencias de la conducta que ha decidido adoptar y se le haga responsable
por los hechos que ha puesto en marcha. Por este motivo, no se le perjudica en su
derecho al respeto de la dignidad humana que también a él le corresponde.
Al respecto no cambian nada tampoco las incertidumbres que se pueden producir en
el control acerca de si se dan efectivamente los presupuestos de la orden y
ejecución de una medida de actuación de acuerdo con el § 14 párr. 3 (vid. supra
bajo C II 2 b bb bbb). Estas incertidumbres, en los casos del tipo aquí expuesto, no
son comparables con las que se han de aceptar con carácter general cuando a
bordo del avión, además de los autores, también se encuentran los miembros de la
tripulación y pasajeros. Si quienes tienen el avión en su poder no quieren utilizar a
éstos como arma, esto es, la sospecha al respecto no está fundada, pueden darlo a
conocer con motivo de las medidas preventivas ejecutadas conforme al § 15 párr. 1
und § 14 párr. 1 LuftSiG, por ejemplo a causa de la amenaza de fuerza armada o de
un disparo de advertencia, fácilmente por medio de la cooperación, por ejemplo,
cambiando el rumbo o haciendo aterrizar el aparato, que no suponen un peligro.
También tienen lugar las especiales dificultades, que se pueden producir a la vista
de la comunicación entre el personal de cabina posiblemente amenazado por los
autores y el piloto, y entre éste y los responsables de la decisión en tierra. Por ello,
es más bien posible aquí comprobar de forma suficientemente fiable y también a
tiempo que un avión será utilizado como arma en un derribo querido.
Si no existe un punto de apoyo relativo a de que se encuentran a bordo de un avión
que se ha vuelto llamativo personas no intervinientes, las incertidumbres todavía
existentes se refieren – por ejemplo, en relación a los motivos que subyacen al
incidente aéreo – a un suceso que ha sido resuelto por la actuación de éstos y
puede ser evitado, contra el que exclusivamente se dirige la medida defensiva de
acuerdo con el § 14 párr. 3 LuftSiG. Otros imponderables relacionados con ello se
ha de imputar, pues, al ámbito de responsabilidad del autor.
bbb) La normativa del § 14 párr. 3 LuftSiG, en tanto se emplea sólo contra las
personas abordo de un avión que quieren utilizar como arma contra la vida de las
personas, también hace justicia a las exigencias del principio de proporcionalidad.
(1) El precepto está al servicio del objetivo de salvar vidas humanas. Esto, en vista
del valor superior que se otorga a la vida humana en el Ordenamiento constitucional
de la Ley Fundamental (vid. supra bajo C I), constituye un objetivo normativo de tal
peso que puede justificar la injerencia grave en el derecho fundamental a la vida de
los autores a bordo del avión.
(2) Por último, el § 14 párr. 3 LuftSiG no es inapropiado para conseguir este objetivo
de protección, porque no se puede excluir que sea requerido en el caso concreto por
una medida de acuerdo con el § 14 párr. 3 LuftSiG (vid. BVerfGE 30, 292 <316>; 90,
145 <172>; 110, 141 <164>). Al margen de las incertidumbres apuntadas en la
valoración y en el pronóstico (vid. supra bajo C II 2 b bb bbb), son imaginables
situaciones en las que se puede comprobar con fiabilidad que abordo de un avión
convertido en un incidente aéreo sólo se encuentran los autores que toman parte en
el hecho, y también se puede considerar de forma suficientemente segura que con el
empleo de acuerdo con el § 14 párr. 3 LuftSiG no se producirán consecuencias
perjudiciales para la vida de las personas que se encuentran a bordo. Que se de tal
situación fáctica o no depende de la valoración de la situación en el caso concreto.
Si ello lleva a la valoración segura de que en el avión sólo se encuentran los autores,
y al pronóstico de que por medio del derribo del avión se puede evitar el peligro para
las personas amenazadas por éste que se encuentran en tierra, se justifica el
resultado que se quiere conseguir con el § 14 párr. 3 LuftSiG. Por este motivo no se
puede determinar con carácter general la inadecuación de este precepto para
conseguir el objetivo que se propone.
(3) También se da en tal caso la necesidad de la normativa para alcanzar el objetivo,
porque no se ve otro medio de igual eficacia pero que no perjudique el derecho a la
vida del autor o lo haga de forma menos gravosa (vid. BVerfGE 30, 292 <316>; 90,
145 <172>; 110, 141 <164>). Ante todo, el legislador ha adoptado en los §§ 5 a 12
LuftSiG un amplio abanico de medidas que están todas predispuestas en el sentido
del § 1 LuftSiG para servir a la protección frente a ataques a la seguridad del tráfico
aéreo, especialmente frente a secuestros aéreos, actos de sabotaje y ataques
terroristas (en particular, vid. ya supra bajo A I 2 b bb aaa [1]). A pesar de ello, el
legislador ha considerado necesario elaborar con los §§ 13 a 15 LuftSiG normas con
especiales poderes de injerencia y medidas de protección para el caso de que
debido a un grave incidente aéreo sea de temer la producción de un accidente
especialmente grave en el sentido del art. 35 párr. 2 inciso 2 o párr. 3 LF, que llegan
hasta el punto de habilitar, con los presupuestos del § 14 párr. 3 LuftSiG, como
ultima ratio a atacar un avión directamente con uso de armas. Subyace a ello la
valoración incontrovertible de que tampoco las numerosas medidas que se adoptan
de acuerdo con los §§ 5 a 11 LuftSiG, así como la ampliación de funciones y
competencias del capitán de la aeronave por el § 12 LuftSiG, de acuerdo con la
experiencia, pueden ofrecer protección segura absoluta ante un uso de los aviones
para fines criminales. En relación a otras imaginables medidas de protección no
puede regir nada distinto.
(4) La habilitación para el ataque directo con uso de armas contra un avión en el que
sólo se encuentran personas que quieren usar éste en el sentido del § 14 párr. 3
LuftSiG es, por último, también proporcional en sentido estricto. El derribo de tal
avión supone, de acuerdo con el resultado de la ponderación general entre la
gravedad de la injerencia en derechos fundamentales que con él se relaciona y el
peso de los bienes jurídicos a proteger (vid. sobre ello BVerfGE 90, 145 <173>; 104,
337 <349>; 110, 141 <165>), una medida defensiva adecuada, exigible a los
afectados, cuando existe la certeza de que se dan los presupuestos típicos.
(a) La injerencia en los derechos fundamentales tiene un gran peso, porque la
ejecución de la medida de actuación de acuerdo con el § 14 párr. 3 LuftSiG lleva,
con probabilidad rayana en la certeza, a la muerte de los ocupantes del avión. Pero
éstos, en los casos que aquí se recogen, son los que en su condición de autores han
causado la necesidad del ataque estatal, y pueden evitar este ataque en todo
momento apartándose de la realización de su plan delictivo. Quienes tienen en su
poder el avión son los que determinan de forma relevante el transcurso de los
hechos a bordo, pero también en tierra. Sólo se puede llegar a su homicidio cuando
es posible reconocer con seguridad que el avión que controlan será utilizado para
matar a personas, y se mantienen en este propósito aunque son conscientes del
peligro que ello supone para su vida. Esto disminuye el peso de la injerencia en los
derechos fundamentales dirigida contra ellos.
Por otra parte, aquellos cuyas vidas deben ser protegidas por la medida de ataque
de acuerdo con el § 14 párr. 3 LuftSiG en cumplimiento del deber estatal de
protección, no tienen por lo general, en el marco del derribo pretendido del avión, la
posibilidad de defenderse contra el ataque que se planea contra ellos, en particular
esquivarlo.
(b) Además, se ha de observar que por medio de la aplicación del § 14 párr. 3
LuftSiG en tierra no sólo pueden verse afectadas instalaciones altamente peligrosas,
sino también pueden morir personas que se encuentran en el territorio en el que
según se prevé caerán los restos del avión al que se ha atacado con uso de armas.
El Estado también está obligado en virtud de la Constitución a la protección de la
vida – y la salud – de estas personas. Ello no puede quedar al margen en una
decisión a adoptar de acuerdo con el § 14 párr. 4 inciso 1 LuftSiG.
Pero este aspecto no afecta a la situación jurídica de la normativa adoptada en el §
14 párr. 3 LuftSiG, sino a su aplicación en el caso concreto. No debe darse, según la
posición adoptada en el procedimiento, cuando se debe esperar con seguridad que
en tierra se causen daños a personas al caer partes del avión sobre territorios
densamente habitados, o que incluso pudieran perder la vida. Respecto de la
cuestión relativa a si el precepto satisface también las exigencias de la adecuación
jurídico-constitucional, basta la comprobación de que son imaginables casos en los
que el ataque directo en el tráfico aéreo a un avión sólo ocupado con atacantes
puede apartar el peligro para la vida de aquellos frente a los cuales el avión era
utilizado como arma, sin que se ataque por medio del derribo al mismo tiempo la
vida de otros. Este es el caso como ya se ha apuntado (vid. supra bajo C II 2 b cc
bbb [2]). El § 14 párr. 3 LuftSiG, en tanto permite el ataque directo con uso de armas
contra un avión no tripulado o sólo ocupado con atacantes, también es proporcional
en el sentido más estricto.
ccc) El cláusula del contenido esencial del art. 19 párr. 2 LF no excluye tal medida
frente a este círculo de personas. En vista de la extraordinaria situación excepcional
de la que parte el § 14 párr. 3 LuftSiG, sigue manteniéndose intacto el contenido
esencial del derecho fundamental a la vida en el caso aquí presupuesto por la
injerencia en derechos fundamentales relacionada con este precepto, en tanto
importantes intereses de protección de terceros legitiman la injerencia y se observa
el principio de proporcionalidad (vid. BVerfGE 22, 180 <219 s.>; 109, 133 <156>).
Ambos presupuestos se dan en el sentido de las declaraciones realizadas (vid. infra
C II 2 b cc bbb).

III.

Puesto que la Federación carece de competencia legislativa en relación al § 14 párr.

3 LuftSiG, el precepto carece de consistencia también en lo que respecta a que
pueda justificarse jurídico-materialmente el ataque directo con uso de armas contra
un avión. La normativa es en su conjunto inconstitucional, y en consecuencia, de
acuerdo con lo dispuesto en el § 95 párr. 3 inciso 1 BVerfGG, nula. No hay espacio
para la mera comprobación de la incompatibilidad de la disposición impugnada con
la Ley Fundamental en las circunstancias actuales.
La decisión relativa a las costas procesales se basa en el § 34 a párr. 2 BVerfGG.
Papier, Haas, Hömig, Steiner, Hohmann-Dennhardt, Hoffmann-Riem, Bryde, Gaier
4.3. Libertad religiosa y aconfesionalidad del Estado

Seguramente la Sentencia BVerfGE 93, 1, ya clásicamente denominada del

Crucifijo, pueda ser considerada con el transcurso del tiempo, como una de las
resoluciones más relevantes del Bundesverfassungsgerichts. Y no sólo, desde
luego, por la controversia que se suscitó desde el punto de vista socio-político sino,
muy principalmente, por la resolución de un supuesto realmente complejo que antes
o después acabaría surgiendo en los Estados contemporáneos como consecuencia
de la creciente multiculturalidad de las sociedades actuales, algo que de forma
inevitable ha venido a poner en crisis uno de los pilares sobre los que se edificaría la
moderna teoría del Estado: la idea de un Estado-Nación culturalmente homogéneo.
Ofrecer una solución teórico-jurídica adecuada para la incardinación estatal de tal
multiculturalidad —aspecto que también ha tenido que abordar el propio Tribunal
Constitucional Federal en la Sentencia sobre el Velo (BVerfGE 108, 282)--, se
presenta como un reto insoslayable para los Estados contemporáneos si,
imposibilitados ya para fundamentar su propia soberanía a partir de un sustrato
socio-cultural homogéneo y autónomo,341 desean mantener su eficacia como
órdenes reguladores del uso de la fuerza.
La Sentencia del Crucifijo resuelve un recurso de amparo interpuesto contra
las decisiones de diferentes resoluciones judiciales del Estado de Baviera, que
desestiman las pretensiones mantenidas por los padres de diferentes menores de
edad acerca de que se supriman los crucifijos en las escuelas públicas donde
asisten sus hijos.342 Los recurrentes aducen la violación, primero, del derecho a la
341
Ya ha habido alguna Sentencia del Tribunal Constitucional español que ha tenido la ocasión de
pronunciarse acerca de estas cuestiones. Es especialmente llamativa la sentencia de Rosalind Wi-
lliams Lecraft resuelta por STC 13/2001, de 29 de enero, en la que el citado tribunal todavía aceptó
que el criterio racial como elemento indicativo de la cualidad de español.
342

Estas resoluciones judiciales han venido precedidas de una pugna mantenida entre los padres de los
menores de edad con las autoridades educativas del centro escolar. En un primer momento, los pa-
dres exigieron la retirada de los crucifijos, rehusando llevar a sus hijos a la escuela en tanto estuviera
colocado a la vista de los mismos. Ante ello, el colegio sustituyó los crucifijos por una cruz sin cuerpo
más pequeña ubicada encima de la puerta. Posteriormente, el problema se reprodujo habiendo cam-
biado sus hijos de aula, adoptándose la misma solución anteriormente citada. Sin embargo, el colegio
anunció a los padres que no podría comprometerse a mantener en ulteriores cambios de clase el
compromiso acordado con los padres. Fue a resultas de ello cuando los padres incoaron la vía judicial
(A I 2 y 3). De manera indirecta, el recurso de amparo tiene por objeto el art. 13,1.3 del Reglamento
escolar para las escuelas públicas de Baviera que--en ejecución de las leyes bávaras sobre educa-
ción e instrucción pública y en la reguladora de la escuela primaria-- apoya la presencia de tales sím-
bolos religiosos (A I. 1).
libertad religiosa del art. 4,1 LF en el caso de los menores y, segundo, el propio
derecho fundamental de los padres del art. 6,2 LF a decidir si sus hijos han de
participar o no en la clase de religión.
La BVerfGE. 93, 1, antes de analizar si la presencia de crucifijos supone una
lesión de los derechos fundamentales aducidos, rebate diferentes presupuestos
mantenidos por los órganos jurisdiccionales a quo, que sirven al Tribunal
Constitucional Federal para ubicar adecuadamente el debate iusfundamental. En
primer lugar, citado Tribunal niega que el crucifijo pueda ser reputado
exclusivamente como un elemento de la cultura occidental, sino que –apoyándose
en un análisis de la realidad—afirma que aquél expresa hoy, como antes, un
símbolo específico del cristianismo (A II 2 d; C I 2 b).343 Pero es que, además, en
segundo lugar, el Bundesverfassungsgericht rechaza la interpretación conforme a la
cual la minoría tiene una obligación de tolerancia respecto a la mayoría; en este
particular caso, a los sentimientos religiosos mayoritariamente asumidos en la
sociedad, en la medida en que la función de los derechos fundamentales en un
Estado democrático es la protección de las minorías (A II 1), y ello sin perjuicio de
que pueda corresponderse al legislador dotar de una mayor protección a ciertas
expectativas que gozan de una mayor raigambre social.344 Con arreglo a estos
presupuestos fácticos y jurídicos, el Tribunal entra a analizar el fondo del asunto, a
partir, primero, de la precisión del objeto y contenido de las normas
iusfundamentales aducidas por los recurrentes (arts. 4,1 y 6,2 LF) para, después--
aplicando la doctrina hasta sus últimas consecuencias345-- precisar si los hechos
343
Según reconoce el Tribunal Constitucional Federal, constituiría una profanación de la cruz, en con-
tra de la autocomprensión del cristianismo y de las iglesias cristianas, si […] se la quisiera ver como
mera expresión de la tradición occidental o como muestra de culto sin específica conexión con una
creencia. Por su parte, el voto particular interpuesto por los magistrados Seidl, Söllner y Hass entien-
de que la cruz constituye un elemento consustancial a la cultura occidental y encarna, en realidad, los
valores comunes a todas las religiones existentes, por lo que por sí mismo no debe de considerarse
una medida adecuada para vulnerar los derechos fundamentales alegados. Véase ISENSEE, Josef,
Die Zukunftsfähigkeit des deutschen Staatskirchenrechts. Gegenwärtige Legitimationsprobleme en IS-
ENSEE/REES/RUFFNER, (edits.), Dem Staate, was des Staates - der Kirche, was der Kirche ist?
Festschrift für Joseph Listl zum 70. Geburtstag, Duncker & Humblot, Berlín, 1999, pág. 67 y ss. Tam-
bién puede consultarse un debate al amparo de estas posiciones doctrinales STREITHOGEN, Hein-
rich -Basilius (edit.), Das Kruzifixurteil. Deutschland vor einem neuen Kulturkampf?, Ullstein, Frankfurt,
1995.
344
Véase sobre la relación entre el principio de neutralidad Estado y la tutela de las expectativas reli-
giosas A. HOLLERBACH, Alexander, ISENSEE, Josef, LEHMANN, Karl y MAIER, Hans (edits.), Das
Kreuz im Widerspruch, Herder, Friburgo, 1996, pág. 12 y ss.
345
Este seguramente haya sido el principal déficit en el análisis reciente de las resoluciones del Tribu-
nal Constitucional español (SSTC 38/2007, 80/2007, 87/2007, 127/2007), que han tenido la ocasión
de pronunciarse sobre el contenido del derecho que los Acuerdos celebrados con la Santa Sede en
objeto de enjuiciamiento son idóneos para lesionar tales normas en el marco
también de los límites que se deducen de la Grundgesetz.
De acuerdo con el Bundesverfassungsgericht, de la dimensión subjetiva del
derecho fundamental a la libertad religiosa del art. 4,1 LF deriva la facultad de
sustraerse a las actividades de otros credos, objeto en el que se inserta
evidentemente la posibilidad de apartarse de los símbolos que representan una
creencia (C II 1). Parecida dimensión se halla implícita en el art. 6,2 LF, que
garantiza el derecho de los padres a educar a los hijos en cuestiones religiosas,
permitiendo mantenerlos alejados de las creencias que les parezcan falsas o
perjudiciales (C II 1).346 Subsumiendo los elementos del caso al objeto de tales
derechos, el Tribunal pone de manifiesto determinados aspectos que, prima facie,
habrían de conducir a la violación de los derechos que se reconocen en tales
disposiciones. En primer lugar, contrariamente a lo que han mantenido los tribunales
a quo acerca de que la presencia del crucifijo en las aulas no supondría una
confrontación con la simbología religiosa diferente a la que se produce en las
situaciones cotidianas, el Tribunal afirma que en el ámbito escolar la obligatoriedad
de la enseñanza y su sucesión durante un largo plazo temporal impide tanto a los
menores como a sus padres sustraerse a las creencias católicas que se transmiten a
través del crucifijo, inevitabilidad que no tiene lugar en la realidad cotidiana (C I 2
a).347 En segundo lugar, la presencia de un crucifijo en las escuelas públicas es
susceptible de lesionar tal dimensión subjetiva por otro motivo: la minoría de edad de
los alumnos de la escuela pública. La minoría de edad de los escolares y la inferior
madurez propia de los mismos hace que la presencia de un crucifijo en el aula sea

1979 atribuyen a la Iglesia Católica en orden a seleccionar a los profesores encargados de impartir la
asignatura de religión. Véase en la doctrina española LÓPEZ CASTILLO, Antonio, Educación en valo-
res. Ideología y religión en la escuela pública, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
2007.
3
346

BVerfGE 41, 29 [44, 47). Véase esta cuestión RESS, Wilhelm, Katholische Schule und Religionsun-
terricht als Verwirklichung von Religionsfreiheit. Kirchenrechtlicher Anspruch und staatliche Normier-
ung en ISENSEE/REES/RUFFNER (edits.), Dem Staate, was des Staates - der Kirche, was der
Kirche ist?, ob. cit., pág. 367 y ss. No aparece reseñada en la Sentencia del Tribunal Constitucional.
la relevante cuestión del ejercicio de los derechos fundamentales por parte de los menores de edad.
Sobre ello, en la doctrina española, ALÁEZ CORRAL, Benito Minoría de edad y derechos fundamen-
tales, Tecnos, Madrid, 2003, pág. 42 y ss.
347
El Tribunal Constitucional Federal afirma que la posibilidad de sustraerse al crucifijo por parte de
los discentes en el ámbito de la enseñanza podría producirse en el caso de que los padres matricula-
sen a sus hijos en una escuela privada, reconocida en el art. 7.4 LF. Sin embargo, aquél. reconoce
que no todos disponen de los medios económicos adecuados para poder acudir a las escuelas priva-
das (C II 2 a).
capaz de desempeñar una función de adoctrinamiento en el credo católico (A II 1). 348
En tercer lugar, la idoneidad de la presencia de crucifijos en las escuelas públicas
para vulnerar la dimensión subjetiva de los arts. 4,1 y 6,2 LF reside en que la
publicidad religiosa y la influencia se produce por el Estado y no la sociedad, siendo
aquella notablemente más reforzada que la propia de esta última (C II 1). 349 En
consecuencia, la inevitabilidad, la minoría de edad de quienes han de estudiar ante
el crucifijo y el hecho de que éste se difunda precisamente por parte del Estado
hacen que la presencia de cruces en las aulas de los colegios públicos pueda
considerarse, en principio, una medida idónea como para lesionar la dimensión
subjetiva de los derechos de los arts. 4,1 y 6,2 LF.350
Sin embargo, como señala el propio Tribunal los citados derechos-- como
todos los reconocidos en la Grundgesetz-- se hallan sometidos a límites (C II 3). Dos
de dichos límites se encuentran en el art. 7 LF, que dirige primero al Estado un
mandato de organización del sistema educativo—pudiendo elegir los objetivos
educativos y los itinerarios formativos—y segundo, disponiendo que la enseñanza
religiosa es asignatura ordinaria en las escuelas públicas.351 La cuestión
fundamental, entonces, es hasta dónde le es posible llegar al Estado en ejercicio de
las facultades y los mandatos impuestos por el art. 7 LF sin que tal cosa suponga, al
mismo tiempo, una lesión de la libertad religiosa negativa del art. 4 LF. La solución a
la presente cuestión pretende ser solventada por parte del Tribunal con arreglo al
principio de concordancia práctica, del que se derivaría la regla del mínimo
348

BVerfGE 52, 223 (249). Mucho más que si la confrontación simbólica tiene lugar en los estadios pos-
teriores de la formación de la personalidad de los menores, en los que se va generando paulatina-
mente un mayor espíritu crítico, capaz de soslayar el contenido religioso del crucifijo (A II 4).
349
Eso es lo que justificó también que el Tribunal Constitucional declarara inconstitucional también la
presencia de crucifijos en sus Salas: BVerfGE 35, 366 (375). Esta cuestión que ha sido tratada en la
doctrina española por ALÁEZ CORRAL, Benito, Símbolos religiosos y derechos fundamentales en la
relación escolar, Revista española de derecho constitucional, Revista Española de Derecho Constitu-
cional, Nº 67, 2003, pág. 89 y ss
350

Para un análisis más extenso de estos fundamentos puede verse CZERMAK, Gerhard Der Kruzifix-
Beschluß des Bundesverfassungsgerichts, seine Ursachen und seine Bedeutung, Neue Juristische
Wochenschrift, 1995, pág. 3348 y ss. y en el mismo número de la citada revista FLUME, Wener, Das
Kruzifixurteil, pág. 2904 y ss. Véase también KALB/POTZ/ SCHINKELE, Das Kreuz in Klassenzimmer
und Gerichtssaal, Plöchl, Freistadt, 1995, pág. 88 y ss.
351

Acerca de dichos límites, en particular, al derecho de los padres del art. 6,1 LF véanse las BVerfGE
34, 165 (182); BVerfGE 47, 46 (71.). Como reconoce el Bundesverfassungsgericht, estas normas de
estructura principial pueden colisionar con la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales de
los arts. 4,1 LF y 6,2 LF siendo inviable el poder compatibilizarlas en todos los casos en la institución
estatal (C II 3a).
indispensable de elementos coercitivos religiosos (C II 3 a). Así planteado el debate,
el citado órgano afirma que la ubicación de crucifijos en la escuela sobrepasa ese
mínimo indispensable, en la medida en que el crucifijo simboliza el núcleo esencial
de las convicciones cristianas (C II 3 a y b), erigiéndose así en una medida
inconstitucional. Sin embargo, a este resultado no ha llegado el Tribunal
Constitucional en el caso de la normativa sobre las escuelas interconfesionales
cristianas del art. 135, 2 de la Constitución de Baviera, ya que en este concreto caso
el crucifijo no desempeña la función transmitir unas creencias, sino del esfuerzo por
hacer realidad la personalidad autónoma en el ámbito religioso-ideológico.352

352
BVerfGE 41, 65 (66 y 79 ss.). Véase también en parecido sentido la BVerfGE 41, 29 (62).
 BVerfGE 93, 1 - Crucifijo

Sentencia de la Sala Primera de 16 de mayo de 1995

Directrices

1. La colocación de una cruz o crucifijo en el aula de clase de una escuela estatal

obligatoria, que no sea una escuela confesional, lesiona el art. 4 párr. 1 LF.

2. El § 13 párr. 1 inciso 3 del Reglamento escolar para las escuelas públicas de Ba-
viera es incompatible con el art. 4 núm. 1 LF y por tanto nulo.

En el procedimiento relativo al recurso de amparo 1. del Sr. S..., 2. de la Sra. S..., 3.

del menor S..., 4. del menor S..., 5. del menor S..., los recurrentes citados en 3. a 5.
representados por los recurrentes citados en 1. y 2. Apoderado: Abogado Gottfried
Niemietz, Engesserstraße 3, Friburgo de Brisgovia - 1. directamente contra a) la de-
cisión del Tribunal Contencioso-Administrativo Superior de Baviera de 3 de junio de
1991 - 7 CE 91.1014 -, b) contra la decisión del Tribunal de lo Contencioso- Adminis-
trativo de Regensburg de 1 de marzo de 1991 - RO 1 E 91.167 -, 2. indirectamente
contra el § 13 párr. 1 inciso 3 del Reglamento escolar para las escuelas públicas de
Baviera (Volksschulordnung - VSO) de 21 de junio de 1983 (Boletín legislativo p.
597).

Fallo:

1. El § 13 párr. 1 inciso 3 del Reglamento escolar para las escuelas públicas de Ba-
viera (Volksschulordnung - VSO) de 21 de junio de 1983 (Boletín legislativo p. 597)
es incompatible con el artículo 4 párrafo 1 de la Ley Fundamental y por tanto nulo.

2. La decisión del Tribunal Contencioso-Administrativo Superior bávaro de 3 de junio

de 1991 - 7 CE 91.1014 – y la decisión del Tribunal bávaro de lo Contencioso-Admi-
nistrativo de Regensburg de 1 de marzo de 1991 - RO 1 E 91.167 – lesionan los de-
rechos fundamentales de los recurrentes 1) y 2) contenidos en el artículo 4 párrafo 1
en relación con el artículo 6 párrafo 2 inciso 1 y los de los recurrentes 3) a 5) conte-
nidos en el artículo 4 párrafo 1 de la Ley Fundamental. La decisión del Tribunal Con-
tencioso-Administrativo Superior lesiona además los derechos fundamentales de los
recurrentes recogidos en el artículo 19 párrafo 4 de la Ley Fundamental. Las senten-
cias son revocadas. El asunto ha de devolverse al Tribunal Contencioso-Administra-
tivo Superior.

3. El Estado Libre de Baviera debe reintegrar a los recurrentes ¿las costas?.

Fundamentos:

A.

El recurso de amparo concierne a la colocación de cruces o crucifijos en las aulas

escolares.

I.

1. De conformidad con lo dispuesto en el § 13 párr. 1 inciso 3 del Reglamento esco-

lar para las escuelas públicas de Baviera (Volksschulordnung - VSO) de 21 de junio
de 1983 (Boletín legislativo p. 597) en las escuelas públicas se ha de colocar en
cada clase una cruz. El Reglamento escolar es un reglamento ejecutivo aprobado
por el Ministerio bávaro de Educación y Cultura que se basa en una delegación con-
tenida en la Ley bávara sobre educación e instrucción pública (BayEUG) y en la Ley
reguladora de la Escuela Primaria (entre tanto derogada) (VoSchG). El § 13 párr. 1
VSO dice:

"La escuela apoya a los titulares del derecho a la educación en lo que respecta
a la educación religiosa de los hijos. La oración escolar, el servicio religioso es-
colar y la devoción escolar son distintas formas que adopta este apoyo. En
cada aula de clase se ha de colocar una cruz. Profesores y escolares están
obligados a respetar los sentimientos religiosos de todos”.

2. Los recurrentes 3) a 5) son los hijos menores de edad en edad escolar de los re-
currentes 1) y 2). Éstos son seguidores de la ideología antroposofista que sigue la
doctrina de Rudolf Steiner y educan a sus hijos en este sentido. Desde la escolariza-
ción de la hija mayor, la recurrente 3), se oponen a que en las aulas escolares ocu-
padas por sus hijos se hayan colocado al principio crucifijos y más adelante cruces
sin cuerpo. Defienden que por medio de estos símbolos, en particular por medio de
la representación de un “cuerpo masculino moribundo”, se influye sobre sus hijos en
el sentido del cristianismo; ello colisiona con sus ideas sobre la educación, y en par-
ticular con su ideología.

En el momento de la escolarización de la recurrente 3), a finales del verano de 1986,

se había colocado en su aula de clase un crucifijo con una altura total de 80 cm y
una exposición del cuerpo de unos 60 cm directamente en el campo visual del ence-
rado. Los recurrentes 1) y 2) exigieron la retirada de este crucifijo y rehusaron enviar
a la escuela a la recurrente 3) en tanto estuviera colocado a la vista. Al principio el
conflicto fue evitado cambiando el crucifijo por una cruz sin cuerpo más pequeña co-
locada sobre la puerta. La discusión entre los recurrentes 1) y 2) y la dirección de la
escuela se reavivó no obstante con la escolarización de otro hijo así como con el
cambio de clase y finalmente de colegio de la recurrente 3), porque de nuevo se ha-
bían colocado crucifijos en las aulas escolares. Nuevamente los recurrentes 1) y 2),
tras no enviar a sus hijos a la escuela, en parte durante un largo período, consiguie-
ron una solución de compromiso (cruz pequeña sin cuerpo a un lado sobre la puerta)
para las aulas, pero no para todas. La dirección de la escuela no se comprometió
con los recurrentes 1) y 2) a mantener el compromiso alcanzado en todos los cam-
bios de clase.

Temporalmente los tres niños acudieron a una escuela Waldorf; pero debido a la ca-
rencia de medios financieros necesarios sólo fue una tentativa pasajera de solución
del conflicto.

3. En febrero de 1991 presentaron los recurrentes 1) y 2) en su propio nombre y en

representación de sus hijos una demanda contra el Estado Libre de Baviera ante el
Tribunal de lo Contencioso-Administrativo con el objetivo de que de todas las aulas
ocupadas o por ocupar por sus hijos en el marco de su asistencia a las clases en es-
cuelas públicas se quitaran las cruces. Al mismo tiempo solicitaban se ordenara una
medida cautelar hasta la conclusión del procedimiento de alejamiento de los crucifi-
jos.

a) El Tribunal de lo Contencioso-Administrativo rechazó el escrito de solicitud de me-

didas cautelares. La colocación de cruces en las aulas escolares no lesiona, según
dicho Tribunal, ni el derecho a educar de los padres ni los derechos fundamentales
de los hijos. El § 13 párr. 1 inciso 3 VSO no dispone que la cruz se establezca como
material de clase y se convierta en objeto de la hora de clase general. Únicamente
sirve de apoyo constitucionalmente irreprochable a los padres en lo que respecta a
la educación religiosa de sus hijos. No se sobrepasa el marco constitucionalmente
admitido de percepciones religioso-ideológicas en la instrucción pública. El principio
de no identificación no exige en la instrucción pública – a diferencia de lo que ocurre
en el ámbito laico – atención en la misma manera, porque en el ámbito educativo
pueden tener importancia las creencias religioso-ideológicas de cada uno. La rela-
ción de tensión entre la libertad religiosa positiva y negativa debe resolverse respe-
tando el mandato de tolerancia de acuerdo con el principio de la concordancia. Por
ello, los recurrentes no pueden exigir que se conceda a su libertad negativa de culto
rango absoluto frente a la libertad positiva de culto de otros escolares que son edu-
cados en una creencia religiosa y quieren hacer profesión de ella. Antes bien, puede
esperarse que los recurrentes demuestren tolerancia y respecto frente a las convic-
ciones religiosas de otros cuando éstos hacen ejercicio de su religión en la escuela
(en lo que respecta a las particularidades vid. VG Regensburg, BayVBl. 1991, p.
345).

b) La apelación dirigida contra esta decisión fue rechazada por el Tribunal Conten-
cioso-Administrativo Superior. En su opinión, carecía de motivo para la adopción de
una medida cautelar. La anticipación del objetivo perseguido con el procedimiento
sobre el fondo del asunto no es admisible porque a los recurrentes no se les causa-
ría con la espera un perjuicio inadmisible e irreparable. Los hijos acuden desde 1986
a la escuela pública. Desde entonces los padres podrían haberse opuesto a la colo-
cación de cruces, pero sólo han presentado la demanda en febrero de 1991. Ade-
más, las autoridades escolares se han mostrado dispuestas a alcanzar en cierto
modo un acuerdo. En estas circunstancias se ha de exigir a los recurrentes 1) y 2)
que busquen, colaborando de la forma más leal posible con la escuela, una solución
interina aceptable para ellos. La visión de una cruz o de un crucifijo es una carga in-
significante en comparación; los hijos se pueden ver confrontados con esta imagen
en cualquier otro sitio.

A mayores, la solicitud de la imposición de medidas cautelares no estaba fundada;

no se puede contar con un éxito en el procedimiento sobre el fondo del asunto. Aho-
ra bien, se afecta a la libertad de creencias en el ámbito escolar; pero ésta encuentra
aquí sus límites, que se derivan del derecho estatal de organización escolar y de los
derechos fundamentales de otros escolares y padres que acogen una interpretación
contraria. Con la representación de la cruz como símbolo del sufrimiento y del poder
de Cristo los recurrentes se ven confrontados con una cosmovisión religiosa. La
cruz, sin embargo, no es expresión de una creencia en algo vinculado confesional-
mente, sino objeto integrante de la tradición común cristiana occidental y patrimonio
de este ciclo cultural. A un no cristiano o al partidario de otra creencia le es exigible,
bajo el mandato de tolerancia que también les afecta a ellos, tolerar la cruz con el
respeto ordenado a las ideologías de otros. La mera presencia de una representa-
ción de la cruz no exige ni identificación con las ideas o creencias allí corporeizadas
ni una conducta en cierta forma orientada a ella. La escuela no se hace activamente
misionera ni se perjudica su apertura a otros valores religiosos e ideológicos. La es-
cuela no influye a los niños durante la clase con representaciones gráficas como el
tradicional símbolo de la cruz. Con este símbolo no surge una exigencia de absolu-
tez, como tampoco de una determinada confesión cristiana; tampoco se discrimina a
los recurrentes. La colocación de cruces en las aulas escolares no es apta para per-
judicar la educación paterna independiente de la escuela. En el presente caso se
añade que los recurrentes 1) y 2) no rechazan como tal la figura de Jesucristo, sino
que se oponen a que se ponga el acento, en su opinión de forma parcial y perjudi-
cial, en el Cristo sufriente. También por este motivo el perjuicio que se les causa es
proporcionalmente insignificante; no es creíble que los recurrentes 3) a 5) sufran per-
juicios morales por la visión de la representación de la cruz en el aula escolar. No se
ejerce una coacción inevitable por el hecho de que los niños tengan ante sus ojos a
todas horas la representación de la cruz y deban contemplarla (en lo que respecta a
las particularidades vid. BayVGH, NVwZ 1991, S. 1099).

c) En cuanto al fondo, una vez que el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo ha

desestimado la demanda, está pendiente de apelación.

II.

El recurso de amparo constitucional se dirige directamente contra las decisiones re-

caídas en el procedimiento de urgencia e indirectamente contra el § 13 párr. 1 inciso
3 VSO. Los recurrentes alegan una lesión de sus derechos fundamentales recogidos
en el art. 4 párr. 1, art. 6 párr. 2, art. 2 párr. 1 y art. 19 párr. 4 LF.

1. Amueblar con cruces y crucifijos las aulas escolares incumple el deber estatal de
neutralidad religioso-ideológica. La cruz es el símbolo destacado y representativo de
la religión cristiana; desde hace siglos es la esencia simbólica del credo específica-
mente cristiano, fundamentalmente del sufrimiento y del poder de Cristo. Con la co-
locación de cruces en los espacios estatales el Estado hace pública su adhesión al
credo cristiano. Al mismo tiempo, favorece una sutil influencia sobre los escolares al
apoyar la creencia cristiana, pues ejerce una coerción a la que no se puede escapar
debido al deber de escolarización, diariamente y a lo largo de varios años para que
acepten, contra sus propias convicciones religiosas o las de sus padres, una cruz o
un crucifijo. Precisamente los niños y jóvenes son fácilmente influenciables; su capa-
cidad para defenderse frente a la influencia y formarse un juicio crítico es muy infe-
rior a la de los adultos. Este perjuicio no está justificado ni por el derecho estatal de
organización escolar de acuerdo con el art. 7 párr. 1 LF ni por la libertad positiva de
religión de otros escolares o de sus padres derivada del art. 4 párr. 1 LF. El punto de
vista opuesto, como se recoge en las decisiones impugnadas, supone una perver-
sión inconstitucional del sentido de lo que significa la libertad religiosa. Ésta otorga al
ciudadano particular un derecho de defensa frente al Estado; el art. 4 párr. 1 LF pre-
tende precisamente la protección de las minorías. De esta forma no es posible afir-
mar que la colocación de símbolos de la religión mayoritaria en las aulas escolares
estatales sea parte de la libertad religiosa positiva de una mayoría de la población.
Las decisiones impugnadas, al hacer derivar del art. 4 LF un derecho de la mayoría
frente a la minoría, en virtud del cual la minoría debe tolerar y respetar actos oficiales
y atributos religiosos en los espacios estatales como ejercicio positivo de la religión
de la mayoría, convierten la protección del art. 4 LF en su contrario.

En tanto que de la sentencia del Tribunal Constitucional Federal sobre la oración es-
colar se desprende otra cosa, no es posible apoyarse en ella. Además, de acuerdo
con decisiones más recientes de los tribunales especializados el deber de neutrali-
dad religiosa de la escuela ya se lesiona cuando un solo docente lleva prendas de
ropa durante la hora de clase que suponen una clara alusión a sus convicciones reli-
giosas (prohibición del vestido típico “Bhagwan”, vid. BVerwG, NVwZ 1988, p. 937;
BayVGH, BayVBl. 1985, p. 721; OVG Hamburgo, NVwZ 1986, p. 406). El que las au-
toridades escolares hagan colgar crucifijos o cruces en las aulas comunes de las es-
cuelas básicas y primarias superiores produce un efecto publicitario incomparable-
mente más fuerte y masivo y una influencia religiosa especialmente intensa. Por tan-
to, se trata no de un acto de práctica individual de la religión, por el que una persona
da a conocer su mera pertenencia a una determinada comunidad religiosa, sino de
una publicidad e influencia religiosa que es consecuencia de la autoridad estatal.

2. Los derechos fundamentales de los padres derivados del art. 6 párr. 2 LF y del art.
4 párr. 1 LF se lesionan porque éstos deben exponer a sus hijos a una influencia reli-
giosa o ideológica que contradice sus propias ideas educativas.

3. El art. 2 párr. 1 LF se lesiona porque por medio de la coacción estatal se impone

un perjuicio que no se fundamenta en el Ordenamiento constitucional.

4. La decisión del Tribunal Contencioso-Administrativo Superior lesiona, además, su

derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, garantizado en el art. 19 párr. 4 LF,
al negar la existencia de un motivo para la adopción de medidas cautelares, esto es,
la urgente necesidad de su petición. La situación actual supone una lesión diaria y
grave de los derechos fundamentales porque por medio del símbolo de la cruz se
produce un efecto profundo y duradero sobre el desarrollo espiritual de niños en
edad escolar, fácilmente influenciables. Si ya las consecuencias que se han produci-
do en el desarrollo de los hijos son de difícil corrección, la remisión al procedimiento
sobre el fondo del asunto produce como resultado una completa negación de protec-
ción jurídica. En cualquier caso no se les puede reprochar que sólo presentaran la
demanda en el año 1991. En defensa principalmente de los intereses de los hijos,
los padres intentaron una y otra vez conseguir extrajudicialmente un acuerdo válido
con las autoridades escolares, acuerdo que éstas, sin embargo, han retrasado du-
rante años. Esta preocupación no puede ser empleada para afirmar que no es nece-
saria la urgencia porque ya se habría esperado demasiado tiempo.

Por lo demás, la colocación de cruces en las escuelas públicas lesiona la libertad re-
ligiosa garantizada en el art. 9 párr. 1 del Convenio para la Protección de los Dere-
chos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CPDHLF) así como el art. 2 inci-
so 2 del protocolo adicional al convenio de 20 de marzo de 1952. Además, los recu-
rrentes se remiten a una sentencia del Tribunal Federal suizo de 26 de septiembre
de 1990 (EuGRZ 1991, p. 89), en la que este tribunal afirma una lesión de las nor-
mas de la convención y de las disposiciones de contenido similar de la Constitución
Federal suiza.

III.
1. El primer ministro bávaro, que ha expresado el parecer del Gobierno bávaro, con-
sidera infundado el recurso de amparo constitucional. El § 13 párr. 1 inciso 3 VSO es
el resultado del mandato contenido en el art. 135 inciso 2 de la Constitución bávara
(CB), considerado constitucional por el Tribunal Constitucional Federal (BVerfGE 41,
65), de que los escolares de las escuelas primarias elementales bávaras deben reci-
bir clases y ser educados de acuerdo con los principios del credo cristiano. En ello
se comprenden los valores y las normas que – fuertemente influenciados por el cris-
tianismo – se han convertido en patrimonio de la cultura occidental. Con la coloca-
ción de cruces escolares las escuelas primarias elementales bávaras educan de
acuerdo con estos principios sin intervenir en cuestiones teológicas de manera que
se contradiga la neutralidad religioso-ideológica del Estado. Que otros escolares se
puedan sentir afectados en su libertad positiva de credo no afecta a los derechos de
los recurrentes. En la hora de clase común no tiene lugar una publicidad misionera
por medio de la cruz. Tampoco se tocan tangencialmente los derechos de los recu-
rrentes cuando en el marco de la clase de religión o de la oración escolar la cruz
prescinde de su carácter de símbolo general y se convierte en un símbolo específico
de una creencia. Pues en la clase de religión no tienen que participar los recurren-
tes, y pueden evitar de forma razonable la oración escolar. El derecho a hacer res-
petar su propia ideología encuentra sus límites en la libertad religiosa positiva de ter-
ceros y en el mandato de tolerancia que de ella se desprende. En Baviera, la nece-
saria sintonía entre los dos derechos educativos independientes, por un lado del Es-
tado con base en el art. 7 párr. 1 LF, por otro de los padres con base en el art. 6
párr. 2 LF, se ha producido de forma particularmente expresiva, de manera que el
pueblo del Estado ha votado mayoritariamente en un referéndum a favor de las es-
cuelas interconfesionales de influencia cristiana reguladas en el art. 135 CB. La pro-
tección de la creencia religiosa de una minoría solicitada por los recurrentes, por
ello, no puede valorarse sin atender a la forma de escuela organizada con rango
constitucional a raíz de esa votación . El preámbulo de la Ley Fundamental habla de
la responsabilidad ante Dios. De acuerdo con la impresión general prejurídica, los le-
gisladores habrían tenido presente un concepto de Dios cristiano-occidental. La cruz
escolar no va más allá de esta declaración, pero por otra parte concreta justamente
esta responsabilidad que el constituyente, por su parte, ha descubierto por sí mismo.
2. En lo que respecta a la tesis de la Iglesia católica la secretaría de la conferencia
episcopal alemana ha presentado un dictamen del Instituto de Derecho Eclesiástico
del Estado de las Diócesis de Alemania. Allí se señala que las invocaciones religio-
sas como la que aquí es contestada están permitidas en las escuelas interconfesio-
nales públicas. Con la colocación de una cruz de pared en el aula escolar, el Estado
no se identifica en modo alguno con la religión cristiana. Ni la cruz es un material de
clase ni exige el § 13 párr. 1 inciso 3 VSO una relación de contenido de la clase con
la cruz. Antes bien, el precepto se relaciona con la idea constitucionalmente irrepro-
chable de que la escuela apoya a los padres en la educación religiosa de los hijos y
la fomenta; del deber de neutralidad del Estado sólo se desprende que la escuela no
debe tener vocación misionera ni exigir simpatía hacia los contenidos de la fe cristia-
na. La interpretación del recurrente, por el contrario, se revela como una defensa de
la escuela laica o sin religión, que ha de ser apartada de invocaciones religiosas por
completo. Con ello se desconoce que el art. 4 LF protege tanto la forma de expre-
sión negativa como positiva de la libertad religiosa en la misma medida frente a intro-
misiones estatales. Para acudir a la escuela obligatoria las concepciones religiosas e
ideológicas han sido relevantes. Pero de hecho es imposible tener en cuenta en la
escuela todas las concepciones religioso-ideológicas y todas las ideas educativas.
La escuela no debe limitarse a enseñar de forma completamente neutral; su educa-
ción se extiende a la transmisión de valores inmateriales. Estos deben ser transmiti-
dos de forma apelativa y acudiendo a símbolos y formas de expresión históricamen-
te palpables y usuales. La libertad religiosa negativa del recurrente está aquí limitada
por la libertad religiosa positiva de aquellos padres que desean para sus hijos una
educación cristiana, y por el derecho escolar estatal. El Estado secular de la Ley
Fundamental se somete al mandato de la no identificación, por otro lado, se obliga a
una neutralidad positiva y abierta. En estrecha relación con ello se encuentra el man-
dato de tolerancia como encuadramiento objetivo ulterior del art. 4 LF. Los derechos
fundamentales enfrentados se compensan en el sentido de una práctica concordan-
cia. Los recurrentes podrían exigir también que en una escuela administrada bajo la
vigencia del art. 135 inciso 2 CB no se reprimieran otras religiones e ideologías ex-
pulsándolas de la vida escolar y que se ofreciera a su ideología tolerancia en el sen-
tido de respeto y atención. Pero lo que no pueden exigir es que su libertad negativa
de credo tenga rango absoluto en perjuicio de los escolares que quieren ser educa-
dos en una creencia religiosa y la quieren profesar, no dejando así espacio alguno
para el ejercicio de la libertad positiva de creencias. Por medio de la representación
de la cruz como símbolo de las creencias cristianas más allá de las diferencias entre
las diversas confesiones los recurrentes se ven confrontados con una cosmovisión
religiosa en la que se afirma la fuerza de la imaginería de la creencia cristiana. Pero
ello no les lleva a un conflicto religioso-ideológico constitucionalmente inadmisible.
No se les obliga diariamente a manifestar en público su actitud de rechazo, antes
bien, siguen teniendo la posibilidad de una inobservancia meramente pasiva.

3. El consistorio de la Iglesia Evangélico-Luterana de Baviera se remite a un dicta-

men pericial del Instituto jurídico-eclesiástico de la Iglesia Evangélica de Alemania.
Resumidamente, en él se indica que el Estado, de acuerdo con el art. 7 párr. 1 LF,
tiene junto a los padres una tarea educativa propia y concurrente. La escuela inter-
confesional cristiana, de acuerdo con el art. 135 CB, no es susceptible de reproches
de inconstitucionalidad, en tanto no sea una escuela misionera y no exija adhesión al
contenido del credo cristiano. La cruz en el aula de clase es el símbolo de los princi-
pios comunes de los credos cristianos, en los cuales los escolares de las escuelas
básicas reciben clases y son educados. El emblema de la cruz no es expresión de
un determinado credo confesional y desde luego tampoco es expresión de un Esta-
do cristiano. La libertad religiosa negativa no tiene rango superior a la parte positiva
de este derecho fundamental. La neutralidad del Estado en el marco de su encargo
educativo escolar se expresa en que con espíritu de tolerancia y respeto a los de-
más progresa la libertad religiosa positiva y negativa de escolares y padres en la es-
cuela. Puesto que en la ampliación exigible la oración escolar en común no perjudica
la libertad religiosa negativa de quienes disienten, lo mismo se aplica justamente en
lo que respecta a amueblar una escuela con una cruz. A diferencia de la oración es-
colar la cruz no fuerza al escolar a una decisión en el sentido de participar o no parti-
cipar.

4. Además han manifestado su opinión en el presente procedimiento la Unión huma-

nista (asociación inscrita), el La Federación para la libertad de conciencia de Augs-
burg y la Comunidad estatal de libertad religiosa de Hessen, que han presentado en-
tre otros dictámenes periciales de diferentes autores que apoyan la interpretación de
los recurrentes.

B.
El recurso de amparo es admisible.

Los recurrentes han agotado la vía judicial (§ 90 párr. 2 inciso 1 BVerfGG). Con la
decisión del Tribunal Contencioso-Administrativo Superior se produce una decisión
en última instancia que concluye el procedimiento de tutela judicial cautelar. Sin em-
bargo, el principio de subsidiariedad puede oponerse en tales casos a la admisibili-
dad del recurso de amparo cuando se produce una infracción constitucional que no
se refiere especialmente al procedimiento de urgencia sino que plantea cuestiones
que igualmente se pueden plantear en el procedimiento sobre el fondo del asunto,
de forma que éste último es apropiado para resolver las quejas constitucionales
planteadas (vid. BVerfGE 77, 381 [401]; 80, 40 [45]). Por otra parte, sin embargo, el
recurrente no debe ser reenviado al procedimiento sobre el fondo del asunto cuando
la lesión de los derechos fundamentales se produce por la decisión de urgencia o
cuando la decisión no depende de ulteriores aclaraciones fácticas o jurídicas y exis-
ten los presupuestos bajo los cuales, de acuerdo con el § 90 párr. 2 inciso 2
BVerfGG, se puede prescindir del requisito del agotamiento de la vía judicial (vid.
BVerfGE 79, 275 [279]).

Estos presupuestos se dan aquí. En tanto los recurrentes alegan una lesión de la tu-
tela judicial cautelar del art. 19 párr. 4 LF por la negativa, promueven una lesión de
derechos fundamentales que concierne especialmente al procedimiento de urgencia.
En lo que atañe a la otra lesión (jurídico-material) de los derechos fundamentales no
es necesaria una ulterior aclaración fáctica o jurídica simple. En particular, los tribu-
nales especializados se han ocupado de forma amplia en las decisiones apuntadas
con las importantes cuestiones jurídicas. No es de esperar del procedimiento sobre
el fondo del asunto que añada nada. Pero no les es exigible a los recurrentes, en
vista del transcurso del tiempo y de la progresión en la formación escolar, que se les
haga esperar a la finalización del proceso principal.

La admisibilidad del recurso de amparo constitucional no depende de si los niños re-

currentes todavía acuden a la escuela primaria elemental (vid. BVerfGE 41, 29 [43]).

C.

El recurso de amparo está fundamentado. Al haber negado el Tribunal Contencioso-

Administrativo Superior la existencia de un motivo para adoptar una medida cautelar,
su decisión lesiona el art. 19 párr. 4 LF (I.). La negación de una petición de adopción
de medidas cautelares es incompatible con los arts. 4 párr. 1 y 6 párr. 2 inciso 1 LF
(II.).

I.

1. El art. 19 párr. 4 LF abre la vía judicial contra cualquier lesión de derechos subjeti-
vos debida a una conducta de los poderes públicos. Se garantiza no sólo el derecho
formal a acudir a los tribunales, sino también la tutela judicial efectiva (vid. BVerfGE
35, 263 [274]; 35, 382 [401 s.] con ulteriores referencias). Tutela judicial efectiva sig-
nifica también tutela judicial en un plazo adecuado. De ello se deriva que la tutela ju-
dicial otorgada por los tribunales principalmente en el procedimiento de urgencia tie-
ne que anticiparse cuanto sea posible a la aparición de hechos consumados que,
después, cuando de acuerdo con una medida en el control judicial (definitivo) se
descubra que son antijurídicos, no puedan ya corregirse con carácter retroactivo
(vid. BVerfGE 37, 150 [153]; 65, 1 [70]). De ello se desprenden para los tribunales
requisitos en la interpretación y aplicación de las correspondientes disposiciones le-
gales sobre la tutela judicial urgente (vid. BVerfGE 49, 220 [226]; 77, 275 [284]). Por
ejemplo, los tribunales especializados, en lo que respecta a la interpretación y apli-
cación del § 123 VwGO, están obligados a garantizar la tutela judicial cautelar cuan-
do el solicitante se ve amenazado por una importante lesión de sus derechos que la
decisión sobre el fondo del asunto no puede estar en condiciones de evitar, salvo
que se opongan a ello excepcionalmente importantes razones de considerable peso
(vid. BVerfGE 79, 69 [74 s.]).

2. La decisión del Tribunal Contencioso-Administrativo Superior no satisface estas

exigencias. Niega que exista la necesaria motivación para la adopción de la medida
cautelar solicitada, esto es, la urgencia del asunto, porque los recurrentes habrían ti-
tubeado en acudir a los tribunales durante años y a lo largo de ese tiempo, en cual-
quier caso, habrían aceptado la colocación de cruces en lugar de los preexistentes
crucifijos. Era asunto suyo buscar en este sentido una vía de solución transitoria
adecuada con la administración escolar.

Con esta fundamentación el Tribunal Contencioso-Administrativo Superior no hace

justicia ni a cómo sucedieron los hechos en realidad ni al significado de la petición
de los recurrentes. De hecho, los recurrentes habían planteado su solicitud desde la
escolarización de su hija mayor en todos los niveles orgánicos de la administración
escolar – desde el local hasta el ministerial -. El hecho de que originalmente espera-
ran conseguir un acuerdo extrajudicial y en ello transcurrió el tiempo, no les debe
causar un perjuicio; antes bien, una conducta semejante orientada desde el principio
a evitar la controversia habla más bien de que se trata de personas razonables.
Cabe añadir que los recurrentes habían aceptado un compromiso que sin embargo
la administración escolar puso en cuestión en repetidas ocasiones en las clases o
cambios de aula de los niños. La administración escolar no les ofreció ningún com-
promiso definitivo en este sentido.

Por esta razón también la opinión del Tribunal Contencioso-Administrativo Superior

de que los recurrentes tendrían que haberse preocupado por llegar a un compromiso
no hace justicia a la tutela judicial efectiva. Sería más bien cuestión del tribunal son-
dear si la administración escolar estaba dispuesta a hacer inútiles las medidas cau-
telares por medio de una promesa en la línea de una solución de compromiso.

En la respuesta a la cuestión acerca de si existía una razón de la imposición, el Tri-

bunal Contencioso-Administrativo Superior no ha atendido además, suficientemente,
a que se trataba de una normativa provisional en el marco de la actual relación esco-
lar, esto es, de una circunstancia vital en la que ya a causa de su progresión tempo-
ral a un título escolar (la recurrente 3) entre tanto ha cumplido los 16 años) es espe-
cialmente necesaria una rápida tutela judicial. Justamente los pleitos en materias es-
colares a menudo sólo se sustancian en el marco de la tutela judicial cautelar porque
con frecuencia el derecho no puede seguir siendo sostenido en lo que respecta al
fondo del asunto a causa del transcurso del tiempo. Los tribunales especializados no
deben sustraerse a la necesidad de una tutela judicial efectiva imponiendo exigen-
cias excesivas a la existencia de una motivación suficiente para la adopción de una
medida cautelar.

II.

Las decisiones impugnadas lesionan además los derechos fundamentales de los re-
currentes 1) y 2) consagrados en el art. 4 párr. 1 en relación con el art. 6 párr. 2 inci-
so 1 LF y los derechos fundamentales de los recurrentes 3) a 5) consagrados en el
art. 4 párr. 1 LF. Se basan en el § 13 párr. 1 inciso 3 VSO, que, por su parte, es in-
compatible con la Ley Fundamental y por tanto nulo.
1. El art. 4 párr. 1 LF protege la libertad de creencias. La decisión a favor o en contra
de una creencia es, pues, asunto del particular, no del Estado. Al Estado no le está
permitido ni imponer ni prohibir una creencia o una religión. A la libertad de creen-
cias no pertenece, sin embargo, sólo la libertad de tener una creencia, sino también
la libertad de vivir y actuar de acuerdo con las propias creencias que se tengan (vid.
BVerfGE 32, 98 [106]). En particular la libertad de credo garantiza la participación en
las actividades de culto que una creencia prescribe o en las que se expresa. Ello se
corresponde a su vez con la libertad de apartarse de las actividades de otro credo
que no se comparte. Esta libertad se relaciona igualmente con los símbolos que re-
presentan una creencia o una religión. El art. 4 párr. 1 LF permite que el particular
decida qué símbolos religiosos reconocer y venerar y cuáles rechaza. Ahora bien, en
una sociedad en la que hay espacio para diferentes credos no tiene derecho a exigir
que se le mantenga apartado de manifestaciones religiosas, actos de culto y símbo-
los religiosos. De ello se ha de diferenciar la situación creada por el Estado en la que
el particular se ve expuesto sin posibilidad de escape a la influencia de un determi-
nado credo, a las actividades en las que éste se manifiesta, y a los símbolos con los
cuales se representa. En esta medida el art. 4 párr. 1 LF despliega su efecto de ase-
guramiento de la libertad justamente en ámbitos vitales que no deja a la autoorgani-
zación social, sino que deben ser atendidos por el Estado (vid. BVerfGE 41, 29
[49]). Por tanto es preciso tener también en cuenta el art. 140 LF en relación con el
art. 136 párr. 4 WRV, que expresamente prohíbe forzar a alguien a participar en for-
mas de ejercicio de una religión.

El art. 4 párr. 1 LF no se limita, sin embargo, a prohibir al Estado que se entrometa

en las convicciones, actividades y representaciones religiosas del particular o de las
comunidades religiosas. Antes bien, se extiende al deber de asegurarles un ámbito
de operatividad en el que se pueda desplegar la personalidad en el campo religioso-
ideológico (vid. BVerfGE 41, 29 [49]), y protegerlos de los ataques u obstáculos de
los miembros de otros credos o grupos religiosos competidores. El art. 4 párr. 1 LF
no concede en principio al particular o a las comunidades religiosas un derecho a ex-
presas sus convicciones con el apoyo estatal. De la libertad de creencias del art. 4
párr. 1 LF, por el contrario, se deriva el principio de la neutralidad estatal frente a las
diferentes religiones y confesiones. El Estado, en el que viven seguidores de diferen-
tes e incluso opuestas creencias religiosas e ideológicas, sólo puede garantizar la
convivencia pacífica si él mismo defiende la neutralidad en cuestiones de credo. No
le está permitido, por tanto, poner en peligro la paz religiosa en la sociedad. Esta
prohibición se fundamenta no sólo en el art. 4 párr. 1 LF, sino también en los arts. 3
párr. 2, 33 párr. 1 y 140 LF en relación con los arts. 136 párr. 1 y 4 y 137 párr. 1
WRV. Prohíben la introducción de formas jurídicas eclesiástico-estatales y vedan el
que se privilegie a determinadas confesiones así como la exclusión de los creyentes
de otros credos (vid. BVerfGE 19, 206 [216]; 24, 236 [246]; 33, 23 [28]; jurispruden-
cia constante). No depende de la fuerza numérica o de la relevancia social (vid.
BVerfGE 32, 98 [106]). Antes bien, el Estado tiene que observar un comportamiento
orientado al principio de igualdad de las diferentes comunidades religiosas e ideoló-
gicas (vid. BVerfGE 19, 1 [8]; 19, 206 [216]; 24, 236 [246]). También allí donde cola-
bora con ellas o las apoya no le está permitido que ello lleve a una identificación con
una determinada comunidad religiosa (vid. BVerfGE 30, 415 [422]).

Unido al art. 6 párr. 2 inciso 1 LF, que garantiza a los padres el cuidado y la educa-
ción de sus hijos como derecho natural, el art. 4 párr. 1 LF comprende también el de-
recho a educar a los hijos en cuestiones religiosas e ideológicas. Es cuestión de los
padres transmitir a sus hijos las convicciones en cuestiones religiosas e ideológicas
que consideren correctas (vid. BVerfGE 41, 29 [44, 47 f.]). Ello se corresponde con
el derecho a mantener a los hijos alejados de las creencias que a los padres les pa-
rezcan falsas o perjudiciales.

2. El § 13 núm. 1 inciso 3 VSO, así como la decisión impugnada, que se apoya en

esa disposición, atentan contra este derecho.

a) El § 13 párr. 1 inciso 3 VSO ordena la colocación de cruces en todas las clases de

las escuelas públicas bávaras. El concepto de cruz abarca, de acuerdo con la inter-
pretación realizada por los Tribunales, cruces con o sin cuerpo. En la revisión de la
norma se han de incluir por tanto ambos significados. Los recurrentes, sin embargo,
en su solicitud de protección provisional, de acuerdo con el tenor literal, aludieron
únicamente a la retirada de crucifijos. El Tribunal Contencioso-Administrativo Supe-
rior, sin embargo, ha considerado que a ellos también se pueden asimilar las cruces
sin cuerpo, y también ha rechazado el recurso en lo que respecta a este sentido más
amplio.
Junto con la educación obligatoria las cruces en las aulas llevan a que los escolares
se vean confrontados durante las clases, por imposición estatal, con este símbolo,
sin posibilidad de apartarse de él, y se vean obligado a estudiar “bajo la cruz”. Por
eso la colocación de cruces en las aulas es diferente de la confrontación frecuente
en la vida diaria con símbolos religiosos de diferentes credos. Por una parte, éstos
no provienen del Estado, sino que es una consecuencia de la expansión de las dife-
rentes creencias y comunidades religiosas en la sociedad. Por otra, no tiene el mis-
mo grado de posibilidades de evitarlo. No está en manos del particular encontrarse
con símbolos o manifestaciones religiosos en imágenes callejeras, en medios de
transporte público o al entrar en edificios. No obstante, se trata generalmente de un
encuentro pasajero e incluso en caso de una confrontación más larga ésta no se
basa en una constricción impuesta en caso necesario con sanciones.

Atendiendo a la duración e intensidad es el efecto de las cruces en las aulas incluso

mayor que el de las cruces en las salas de los tribunales. En la constricción, frente a
las propias convicciones religiosas o ideológicas, de dirimir una controversia jurídica
bajo la cruz el Tribunal Constitucional Federal ha visto, sin embargo, un ataque a la
libertad de credo de un interviniente jurídico en un proceso, que en ello percibía una
identificación del Estado con las creencias cristianas (vid. BVerfGE 35, 366 [375]).

La inevitabilidad del encuentro con la cruz en las aulas no se ve afectada tampoco

por la creación de colegios privados permitida por el art. 7 párr. 4 LF. Por un lado, la
creación de colegios privados de enseñanza primaria se anuda en el art. 7 párr. 5 LF
a condiciones particularmente exigentes. Por otro, puesto que estos colegios se fi-
nancian por regla general con las matrículas que corresponde pagar a los padres,
una gran parte de la población carece de la posibilidad de acudir a tales escuelas.
Así sucede en el caso de los recurrentes.

b) La cruz es el símbolo de una determinada creencia religiosa y no sólo expresión

de la cultura occidental impregnada de la influencia cristiana.

Ciertamente, a lo largo de los siglos numerosas tradiciones cristianas se han ido in-
troduciendo en las bases culturales comunes de la sociedad, de las cuales tampoco
se pueden separar los opositores al cristianismo y los críticos de su herencia históri-
ca. Pero de ellas se deben diferenciar los contenidos específicos de la religión cris-
tiana o de una determinada confesión cristina incluyendo sus representaciones ritua-
les y su manifestación simbólica. Una confesión estatal con estos contenidos religio-
sos, que se imponga también a los terceros que entren en contacto con el Estado,
afecta a la libertad religiosa. De ello ha partido el Tribunal Constitucional Federal ya
en la decisión acerca de la constitucionalidad de las escuelas interconfesionales de
carácter cristiano en el sentido que tiene en Baden, cuando afirmó que la afirmación
admitida del cristianismo se relaciona en primer lugar con el reconocimiento del fac-
tor informador de la cultura y de la formación tal y como se ha desarrollado en la his-
toria occidental, no en contra de las verdades religiosas de la religión cristiana. Sólo
con esta limitación está legitimada esta afirmación, incluso frente a no cristianos, por
medio de la influencia continuada de los hechos históricos (vid. BVerfGE 41, 29
[52]).

La cruz es, hoy al igual que en el pasado, un símbolo específico del cristianismo. Es
en realidad su símbolo. Simboliza la liberación de la humanidad del pecado original
por medio de la muerte en sacrificio de Cristo, pero al mismo tiempo de la victoria de
Cristo sobre el diablo y la muerte y su dominio sobre el mundo, sufrimiento y triunfo
a la vez (vid. la palabra “cruz” en: Höfer/Rahner [Hrsg.], Lexikon für Theologie und
Kirche, 2ª. ed. 1961, Tomo 6, Sp. 605 ss.; Fahlbusch entre otros [Hrsg.], Evangelis-
ches Kirchenlexikon, 3ª. ed. 1989, Tomo 2 Sp. 1462 ss.). Para los creyentes cristia-
nos, por ello, es en muy diversas formas objeto de adoración y ejercicio de piedad.
El dotar a un edificio o una habitación de la cruz se comprende hasta hoy como el
reconocimiento espiritual del poseedor de que comparte la creencia cristiana. Para
los no cristianos o ateos la cruz, debido a la significación que le otorga el cristianis-
mo y que ha tenido en la historia, es la expresión simbólica de determinadas creen-
cias y el símbolo de su expansión misionera. Sería una profanación de la cruz, en
contra de la autocomprensión del cristianismo y de las iglesias cristianas, si, como
en las decisiones impugnadas, se la quisiera ver como mera expresión de la tradi-
ción occidental o como muestra de culto sin específica conexión con una creencia.
El vínculo religioso de la cruz se desprende también claramente del contexto del §
13 párr. 1 VSO.

c) Tampoco se puede negar a la cruz la influencia que ejerce sobre los escolares,
como hacen las decisiones impugnadas.

Ahora bien, es correcto que con la colocación de la cruz en las aulas no se está co-
accionando a una identificación o a un testimonio o forma de conducta. Igualmente
tampoco se desprende de ello que las clases en materias profanas estén influencia-
das por la cruz o por las verdades religiosas simbolizadas en ella y las formas de
comportamiento que exigen. Pero en ello no se agotan los posibles efectos de la
cruz. La educación escolar no sirve sólo para aprender las técnicas culturales bási-
cas y desarrollar capacidades cognitivas. Debe promover también el desarrollo de
las capacidades emocionales y afectivas del escolar. La vida escolar está organiza-
da para fomentar el desarrollo completo de la personalidad y especialmente para in-
fluir en su comportamiento social. En este contexto adquiere significado la cruz en el
aula de clase. Tiene una función de llamada y muestra los contenidos de la creencia
que simboliza como paradigmáticos y dignos de ser seguidos. Esto ocurre además
frente a personas que debido a su juventud todavía no tienen convicciones firmes,
que primero tienen que aprender capacidad de crítica y formación de su propio punto
de partida y que por ello son especialmente influenciables desde el punto de vista
mental (vid. BVerfGE 52, 223 [249]).

Las sentencias impugnadas no niegan por completo la función de llamada de la cruz.

Ahora bien, niegan que tenga una significación específicamente cristiana en confron-
tación con otros escolares no cristianos. Para los escolares cristianos se trata, no
obstante, de una expresión esencial de sus convicciones religiosas. El primer minis-
tro bávaro también es de la opinión de que la cruz sólo tiene en las horas de clase
un valor simbólico no específico mientras que se convierte en un símbolo religioso
específico cuando se reza en clase y en la clase religión.

3. El derecho fundamental a la libertad de credo se garantiza sin limitación alguna.

Esto no significa, sin embargo, que no pueda haber ningún tipo de restricción. Ahora
bien, éstas deben derivarse de la propia Constitución. Al legislador no le está permi-
tido establecer restricciones que no se contemplen ya en la Constitución. Aquí no
existen razones constitucionales que permitan justificar una intervención.

a) Del art. 7 párr. 1 LF no se desprende una justificación en este sentido.

El art. 7 párr. 1 LF, en todo caso, otorga al Estado un mandato educativo (vid. BVerf-
GE 34, 165 [181]). No sólo tiene que organizar la educación escolar y erigir escue-
las, sino que también puede fijar los objetivos educativos y los itinerarios formativos.
En ello es independiente de los padres (vid. BVerfGE 34, 165 [182]; 47, 46 [71 s.]).
Por consiguiente, no es que puedan producirse conflictos entre la educación escolar
y familiar. Más bien es inevitable que las diferentes convicciones religiosas e ideoló-
gicas de los escolares y de sus padres colisionen de forma particularmente intensa.

Este conflicto entre los diferentes titulares de un derecho fundamental garantizado

sin restricciones así como entre este derecho fundamental y otros bienes constitucio-
nalmente protegidos se ha de solucionar de acuerdo con el principio de la concor-
dancia práctica, que exige que no se dé preferencia a una de las posturas jurídicas
en conflicto afirmándose como máxima, sino que todas sean tratadas de la forma
más equilibrada posible (vid. BVerfGE 28, 243 [260 f.]; 41, 29 [50]; 52, 223 [247,
251]).

Tal equilibrio no exige del Estado que en el cumplimiento del encargo educativo que
le otorga el art. 7 párr. 1 LF renuncie completamente a los aspectos religioso-ideoló-
gicos. Un Estado que garantiza ampliamente la libertad de credo y de esta forma se
obliga a una neutralidad religioso-ideológica, no puede abandonar las convicciones
valorativas y los criterios sobre los que se basa la convivencia social y de los cuales
también depende el cumplimiento de sus propias funciones. La religión cristiana y
las iglesias cristianas, da igual como se quiera valorar hoy su herencia, han tenido
una enorme capacidad de influencia. Las tradiciones de pensamiento, experiencias y
modelos de comportamiento que se retrotraen a ellas no pueden ser indiferentes
para el Estado. Ello se aplica en especial medida a las escuelas, en las que los fun-
damentos culturales de la sociedad se conservan y se renuevan especialmente. Por
ello, el Estado que obliga a los padres a mandar a sus hijos a la escuela pública
debe tener en cuenta la libertad religiosa de esos padres que quieren una educación
con influencia religiosa. La Ley Fundamental lo ha reconocido así, al permitir en el
art. 7 párr. 5 LF escuelas ideológicas o confesionales estatales, al establecer la cla-
se de religión como materia ordinaria (art. 7 párr. 3 LF) y a mayores otorgar espacio
para una activa participación en las convicciones religiosas (vid. BVerfGE 41, 29
[49]; 52, 223 [240 s.]).

Ahora bien, es imposible una sociedad pluralista en la que la estructuración de las

escuelas públicas obligatorias tenga en cuenta todos los ideales educativos. En par-
ticular los lados positivo y negativo de la libertad religiosa no son fáciles de materiali-
zar en la misma institución estatal. De ahí que el particular, en el marco de la escue-
la, no pueda invocar sin restricciones el art. 4 párr. 1 LF.
Resolver la inevitable tensión entre la libertad religiosa negativa y positiva atendien-
do a la obligación de tolerancia incumbe al legislador estatal, que tiene que buscar
un compromiso asumible por todos en el proceso de formación de la voluntad esta-
tal. Puede orientarse en su normativa en que por un lado el art. 7 LF en el ámbito de
la educación escolar admite influencias religioso-ideológicas, por otro lado el art. 4
LF ordena, en la decisión a favor de una determinada forma de escuela, prescindir
en lo posible de constricciones religioso-ideológicas. Ambos preceptos se han de
contemplar conjuntamente y su interpretación debe sintonizarse, porque sólo la con-
cordancia de los bienes jurídicos protegidos en ambos artículos hará justicia a la de-
cisión de la Ley Fundamental (vid. BVerfGE 41, 29 [50 s.]).

El Tribunal Constitucional Federal ha llegado así a la conclusión de que al legislador

estatal no le está prohibida la introducción de referencias cristinas en la estructura-
ción de las escuelas primarias públicas, aunque los titulares del derecho a la educa-
ción que no pueden evitar enviar a sus hijos a esa escuela no deseen una educación
religiosa. Ahora bien, presupuesto de ello es que sólo exista un mínimo indispensa-
ble de elementos coercitivos. Esto significa en particular que la escuela no debe
cumplir su función en el ámbito religioso-ideológico con espíritu misionero ni puede
exigir una adhesión a los contenidos de la fe cristiana. La afirmación del cristianismo
se refiere al reconocimiento del factor cultural y educativo que informa, no a determi-
nadas verdades de fe. Al cristianismo como factor cultural pertenece también la idea
de la tolerancia frente a otras formas de pensar. Su confrontación con una cosmovi-
sión impregnada de cristianismo no lleva en todo caso a una desvaloración discrimi-
natoria de otras ideologías no cristianas, cuando no se trata de transmitir unas cre-
encias, sino del esfuerzo por hacer realidad la personalidad autónoma en el ámbito
religioso-ideológico en el sentido de la decisión básica adoptada por el art. 4 LF (vid.
BVerfGE 41, 29 [51 s.]; 41, 65 [85 s.]). Por este motivo el Tribunal Constitucional Fe-
deral ha declarado compatible con la Ley Fundamental la normativa sobre las escue-
las interconfesionales cristianas del art. 135 inciso 2 de la Constitución bávara única-
mente con base en una interpretación conforme a la Constitución (vid. BVerfGE 41,
65 [66 y 79 ss.]) y en relación a las escuelas interconfesionales de carácter cristiano
en el sentido de Baden ha destacado que no se trata de escuelas biconfesionales
(vid. BVerfGE 41, 29 [62]).
La colocación de cruces en las aulas sobrepasa los límites fijados a la orientación re-
ligioso-ideológica de la escuela. Como ya se ha establecido, la cruz no puede ser
desvestida de su específica relación con las creencias del cristianismo y ser reduci-
da a un símbolo común de la tradición cultural occidental. Simboliza el núcleo esen-
cial de las convicciones cristianas, que ha conformado de muchas maneras especial-
mente al mundo occidental, pero que no es compartido en modo alguno por todos
los miembros de la sociedad, sino que es rechazado por muchos en ejercicio de su
derecho fundamental recogido en el art. 4 párr. 1 LF. Su colocación en las escuelas
obligatorias públicas es por ello incompatible con el art. 4 párr. 1 LF, en tanto no se
trate de colegios religiosos cristianos.

b) La colocación de la cruz no se justifica con base en la libertad positiva de credo

de los padres y escolares de religión cristiana. La libertad positiva de credo corres-
ponde a todos los padres y escolares por igual, no sólo a los cristianos. El conflicto
que de ello se deriva no puede solucionarse de acuerdo con el principio de la mayo-
ría, pues precisamente el derecho fundamental de la libertad de credo se orienta de
forma especial a la protección de las minorías. Además, el art. 4 párr. 1 LF no confie-
re a los titulares de derechos fundamentales un derecho ilimitado a practicar su fe en
el marco de las instituciones estatales. En tanto la escuela, de forma acorde con la
Constitución, deja espacio a ello en la clase de religión, en la oración escolar y otras
manifestaciones religiosas, éstas deben estar informadas por el principio de la volun-
tariedad y permitir a quienes piensan de otro modo apartarse sin sufrir por ello discri-
minación alguna. Esto no ocurre en la colocación de cruces en las aulas, de cuya
presencia y obligatoriedad no pueden sustraerse quienes piensan de otro modo. Por
último no sería posible la concordancia práctica con el mandato de reprimir comple-
tamente los sentimientos de quienes piensan de otro modo para que los escolares
de religión cristiana además de la clase de religión y de la oración voluntaria también
puedan aprender las materias profanas bajo el símbolo de su creencia.

D.

Por tanto el precepto que subyace a la contienda del § 13 párr. 1 inciso 3 VSO es in-
compatible con los mencionados derechos fundamentales y se ha de declarar nulo.
Las decisiones impugnadas en el presente procedimiento de amparo han de ser re-
vocadas. Puesto que el proceso en cuanto al fondo está pendiente de resolución por
el Tribunal Contencioso-Administrativo Superior, se le ha de remitir el asunto (§ 95
párr. 2 BVerfGG). La regulación del reembolso de los gastos se apoya en el § 34 a
párr. 2 BVerfGG.

Henschel, Seidl, Grimm, Söllner, Kühling, Seibert, Jaeger, Haas

Voto particular de los magistrados Seidl y Söllner y de la magistrada Haas a la deci-

sión de la Sala Primera de 16 de mayo de 1995

No compartimos la interpretación de la mayoría de la Sala, de que el § 13 párr. 1 in-

ciso 3 del Reglamento escolar para las escuelas públicas de Baviera, en el que se
establece que se ha de colocar una cruz en cada aula de clase, lesiona la Ley Fun-
damental. Las decisiones judiciales impugnadas con el recurso de amparo no lesio-
nan los derechos fundamentales de los recurrentes recogidos en el art. 4 párr. 1 y
art. 4 párr. 1 en relación con el art. 6 párr. 2 inciso 1 LF.

I.

1. De acuerdo con el art. 7 párr. 1 LF toda la educación se encuentra bajo la supervi-

sión del Estado. La construcción y la gestión de las escuelas primarias, como se
desprende del art. 7 párr. 5 LF que anuda la autorización de escuelas privadas de
enseñanza primaria a condiciones especialmente duras, es básicamente cuestión
del propio Estado. El Estado tiene su propio encargo educativo y así también la com-
petencia para fijar los objetivos educativos (vid. BVerfGE 52, 223 [236]).

Sin embargo, la Ley Fundamental atribuye el derecho escolar exclusivamente a la

competencia de los Estados federados. El derecho escolar no está incluido en el ca-
tálogo de competencias de los arts. 73 ss. LF. La Federación no tiene en relación
con esta materia – al contrario del Ordenamiento constitucional de la República de
Weimar, que en el ámbito educativo, de acuerdo con el art. 10 núm. 2 WRV, recono-
cía al Reich una competencia de legislación marco – ninguna competencia legislati-
va (arts. 70 ss. LF) y ninguna potestad administrativa (art. 30 LF). Los trabajos pre-
paratorios del art. 7 LF muestran que se pretendía una mayor autonomía de los Es-
tados federados en relación a los rasgos ideológicos-religiosos de las escuelas públi-
cas. Aquí se impuso el principio federal. Las solicitudes que pretendían un amplio
derecho de los padres (“derecho confesional de los padres”) y un aseguramiento bá-
sico de las escuelas confesionales se rechazaron ya en las discusiones previas so-
bre el art. 7 LF. Una y otra vez se subrayó que los Estados federados no pueden ser
limitados en su competencia para regular las cuestiones político-educativas (vid. so-
bre ello extensamente BVerfGE 6, 309 [356] con ulteriores referencias; además
BVerfGE 41, 29 [45]).

2. El juicio constitucional de la cuestión planteada en los recursos de amparo debe

además partir de los datos del Estado Libre de Baviera y no puede tomar como pun-
to de partida la situación que pueda existir en otros Estados federados de la Repúbli-
ca Federal.

La Constitución del Estado Libre de Baviera de 2 de diciembre de 1946 (CB) contie-

ne en su párrafo sobre formación y escuela la siguiente disposición sobre los objeti-
vos formativos que se han de perseguir en todas las escuelas:

"Art. 131

(1) ...

(2) Los objetivos formativos superiores son el temor de Dios, el respeto a las
convicciones religiosas y a la dignidad del ser humano, el autocontrol, el senti-
do de responsabilidad y la disposición a asumir responsabilidades, el altruismo,
la sensibilidad a la verdad, la bondad y la belleza y el sentido de la responsabi-
lidad respecto de la naturaleza y el medio ambiente.

(3) - (4) ...”

Mientras que el objetivo educativo “sentido de la responsabilidad respecto de la na-

turaleza y el medio ambiente” fue introducido por primera vez por la Quinta Ley de
Reforma de la Constitución del Estado Libre de Baviera de 20 de junio de 1984 (Bo-
letín legislativo p. 223), los otros objetivos educativos se mantienen intocados desde
la entrada en vigor de la Constitución estatal bávara.

En lo que respecta a las escuelas primarias el art. 135 CB preveía originalmente es-
cuelas confesionales o interconfesionales con primacía de las confesionales. A cau-
sa del desarrollo político-educativo (vid. sobre ello BVerfGE 41, 65 [79 ss.]) esta dis-
posición constitucional fue modificada por medio de referéndum por la Ley de Refor-
ma del art. 135 de la Constitución del Estado Libre de Baviera de 22 de julio de 1968
(Boletín legislativo p. 235). Desde entonces dice lo siguiente:
 "Art. 135

Las escuelas primarias públicas son escuelas comunes para todos los niños en
edad escolar. En ellas los escolares reciben clase y son educados de acuerdo
con los principios de la religión cristiana. Los detalles se regulan en el Regla-
mento escolar para las escuelas públicas”.

En el art. 135 inciso 2 CB en su nueva redacción el cristianismo no debe ser entendi-

do en sentido confesional. Los principios de la religión cristiana en el sentido de este
precepto comprenden, antes bien, los valores que son comunes a las confesiones
cristianas y las normas éticas que de ellos se derivan (vid. BVerfGE 41, 65 [84]). Se
trata de valores y normas que, claramente influenciadas por el cristianismo, se han
convertido en patrimonio de la cultura occidental. En aplicación de estos principios
los escolares son orientados a los objetivos descritos en el art. 131 párr. 2 CB. Un
objetivo educativo influenciado específicamente por el contenido de las creencias
cristianas no se contiene en la Constitución bávara (vid. BVerfG, cit., p. 84 s.). La
afirmación del cristianismo no se refiere a los contenidos de la fe, sino al reconoci-
miento del factor informador de la cultura y de la formación y de esta forma se justifi-
ca frente a los no cristianos por medio de la historia del ámbito cultural occidental
(vid. BVerfGE 41, 29 [64]).

De acuerdo con estas ponderaciones no existen reparos constitucionales contra el

tipo de escuela de la escuela interconfesional cristiana que se apoyan en el art. 135
inciso 2 CB (vid. BVerfGE 41, 65 [79 ss.]).

3. Corresponde a los Estados federados como titulares de la educación general bási-

ca de acuerdo con el art. 7 párr. 1 y 5 LF elaborar las disposiciones necesarias sobre
la organización de las escuelas primarias. Al legislador estatal se le ofrece un amplio
margen de maniobra en lo que respecta a la configuración. La normativa del § 13
párr. 1 inciso 3 del Reglamento escolar para las escuelas públicas de Baviera, de
acuerdo con la cual en todas las aulas ha de colocarse una cruz, no supera los lími-
tes de ese margen de maniobra. Puesto que el legislador estatal puede, sin hacerse
merecedor de reproches desde el punto de vista constitucional, introducir el tipo es-
colar de la escuela interconfesional cristiana, no se le puede impedir que simbolice
los valores que informan este tipo de escuela en las aulas por medio de la cruz.
a) El precepto del § 13 párr. 1 inciso 3 del Reglamento escolar para las escuelas pú-
blicas es parte de la estructura organizativa de las escuelas interconfesionales cris-
tianas. Por medio de la cruz en las aulas los valores supraconfesionales cristiano-oc-
cidentales y las normas éticas que se transmiten en este tipo de escuela se ponen
simbólicamente ante los ojos de los profesores y escolares. Con la aprobación de
este precepto el legislador estatal puede tener en cuenta el hecho de que la mayoría
de los ciudadanos que viven en su territorio pertenece a una iglesia cristiana (vid.
BVerfGE 41, 29 [50 s., 60]). Además, puede partir de que la colocación de una cruz
en el aula de clase, a causa de su carácter simbólico de los valores supraconfesio-
nales cristiano-occidentales y de las normas éticas sería bien recibida o al menos
respetada por una gran parte de las personas que se mantienen al margen de cual-
quier iglesia. A favor de ello habla, no por último, que las disposiciones de la Consti-
tución bávara sobre las escuelas interconfesionales cristianas han encontrado la
aprobación de la mayoría de la población (vid. BVerfGE 41, 65 [67]).

b) El Estado que con la enseñanza obligatoria interviene profundamente en la edu-

cación familiar de los hijos depende, además, de la aceptación de la educación es-
colar que organiza por parte de los padres. Por ello no se le impide mantener la coin-
cidencia de la escuela y el hogar en lo que respecta a los principios básicos tanto
como le sea posible (vid. BVerfGE 41, 29 [60]; 41, 65 [87]). A ello puede contribuir la
colocación de cruces en las clases, que en Baviera responde además a una larga
tradición que sólo encontró resistencia en la época del nacional-socialismo.

4. La colocación de cruces en las aulas no lesiona la obligación del Estado de neu-

tralidad ideológico-religiosa. Bajo la vigencia de la Ley Fundamental el mandato de
neutralidad ideológico-religiosa no debe entenderse como una obligación del Estado
de indiferencia o de laicismo. Por la remisión al artículo eclesiástico de la Constitu-
ción del Reich de Weimar contenida en el art. 140 LF el mandato de neutralidad se
ha configurado en el sentido de una colaboración del Estado con las iglesias y comu-
nidades religiosas, que también incluye su fomento por parte del Estado.

En las sentencias sobre la admisibilidad constitucional de las escuelas interconfesio-

nales cristianas el Tribunal Constitucional Federal, en relación con el mandato de
neutralidad, ha declarado que la escuela, en tanto puede tener influencia sobre las
decisiones relativas a la fe y de conciencia del niño, sólo debe conservar el mínimo
de elementos coactivos. Además, no puede ser una escuela misionera ni exigir la
adhesión al contenido de la fe cristiana; debe estar abierta a otros contenidos y valo-
res ideológicos y religiosos (vid. BVerfGE 41, 29 [51]; 41, 65 [78]).

La normativa considerada inconstitucional por la mayoría de la Sala, recogida en el §

13 párr. 1 inciso 3 del Reglamento escolar bávaro para las escuelas públicas, satis-
face todos estos requisitos: la mera existencia de una cruz en el aula de clase no
obliga a los escolares a una especial forma de comportamiento ni hace de la escuela
un acto misionero. La cruz tampoco cambia el carácter de la escuela interconfesional
cristiana, sino que es apropiada de forma especial para servir como símbolo común
de las confesiones cristianas, como emblema de los contenidos formativos admitidos
constitucionalmente de esta forma de escuela. La colocación de una cruz en el aula
de clase no excluye el respeto frente a otros contenidos y valores ideológico-religio-
sos en la clase. La organización de la clase se somete al mandato del art. 136 párr.
1 CB, de acuerdo con el cual en todas las escuelas han de respetarse los sentimien-
tos religiosos de todos.

II.

Frente a la opinión de la mayoría de la Sala los recurrentes no han sido lesionados

en su libertad religiosa por la existencia de cruces en las aulas (art. 4 párr. 1 LF y art.
4 párr. 1 en relación con el art. 6 párr. 2 inciso 1 LF).

1. Con la educación obligatoria y la asunción del sistema educativo primario como

responsabilidad propia el Estado ha tomado completamente bajo su custodia un ám-
bito vital importante para la educación de la juventud. Ello tiene como consecuencia
que tiene que dar espacio para el desarrollo de las libertades públicas. Estas pueden
limitarse, sin embargo, en atención al objetivo legítimo de la institución - en este
caso la escuela -, pero no pueden eliminarse. La escuela pública que el Estado ha
sometido a su configuración organizativa, y en sentido amplio también de contenido,
es un ámbito vital en el que se encuentra la actuación estatal y las libertades civiles.
En un ámbito así el Estado debe crear un marco organizativo, incluso preparando
símbolos valorativos más evidentes, que se corresponden con la costumbre extendi-
da en el Estado de que se trate, en el que al mismo tiempo se puedan desarrollar las
convicciones religiosas existentes en gran parte de los escolares y de sus padres
(vid. el Tribunal Contencioso-Administrativo Superior del Estado de Renania del Nor-
te-Westfalia, NVwZ 1994, p. 597). Por el contrario, amueblar las salas de los tribuna-
les con cruces, que puede lesionar el derecho fundamental del interviniente en un
proceso recogido en el art. 4 párr. 1 LF (vid. BVerfGE 35, 366), entra en el ámbito de
las funciones originales de competencia estatal y se somete pues a limitaciones
constitucionales distintas de la colocación de cruces en las aulas de las escuelas es-
tatales (vid. en particular Böckenförde, Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht
Tomo 20 [1975], p. 119 [127 s., 134]).

La libertad de creencias del art. 4 párr. 1 LF, lo que no ha sido tenido en cuenta por
la mayoría de la Sala, es fortalecida y recalcada por la garantía del ejercicio sin per-
turbaciones de la religión en el art. 4 párr. 2 LF (vid. BVerfGE 24, 236 [245 s.]). El
art. 4 párr. 1 y 2 LF asegura conjuntamente al particular un espacio para la participa-
ción activa en sus convicciones religiosas. Por tanto, si es irreprochable constitucio-
nalmente una oración escolar voluntaria y supraconfesional (vid. BVerfGE 52, 223),
lo mismo vale para la cruz en el aula de clase. El Estado concede, así, espacio a la
libertad positiva de credo en un ámbito que ha tomado bajo su cuidado y en el cual
son relevantes todas las ideas religiosas e ideológicas de todos (vid. BVerfGE 41, 29
[49]; 52, 223 [241]).

2. No se lesiona con ello la libertad religiosa de los recurrentes.

a) Los recurrentes no se apoyan en la libertad de ejercicio de la religión de acuerdo

con el art. 4 párr. 2 LF. No alegan una lesión de su libertad positiva de credo deriva-
da del art. 4 párr. 1 LF, sino que sólo alegan una lesión de su libertad religiosa nega-
tiva – protegida en todo caso por el art. 4 párr. 1 LF -. Así pues, no exigen la coloca-
ción de un símbolo de sus propias creencias en el aula de clase junto a la cruz o en
su lugar, sino únicamente el alejamiento de crucifijos que son símbolos de una cre-
encia religiosa que no comparten y no quieren tener que soportar. En el acuerdo de
5 de noviembre de 1991 (BVerfGE 85, 94), mediante el cual fue rechazada la solici-
tud de los recurrentes de que se aplican medidas cautelares, la Sala había formula-
do la cuestión constitucional – de forma más acertada que ahora en la decisión so-
bre el fondo del asunto – de la siguiente manera: “si y en qué circunstancias el em-
pleo de símbolos religiosos en una escuela afecta a la libertad religiosa negativa y
hasta qué punto ha de soportarse por la minoría porque debe tener en cuenta la li-
bertad religiosa positiva de la mayoría” (BVerfG, cit., p. 96).
Ciertamente no se trata de un problema de relación entre mayoría y minoría, sino de
cómo pueden hacerse compatibles en el ámbito de la escuela obligatoria estatal la li-
bertad religiosa positiva y negativa de los escolares y de sus padres en general.
Para resolver en el ámbito escolar esta tensión inevitable entre la libertad religiosa
positiva y negativa, el legislador estatal democrático está obligado a buscar en el
proceso de formación de la voluntad popular, atendiendo a las diferentes interpreta-
ciones, un compromiso asumible por todos (vid. BVerfGE 41, 29 [50]; 52, 223 [247]).
La libertad religiosa positiva no es un derecho fundamental superior que desplace a
las expresiones positivas de la libertad religiosa en caso de conflicto. El derecho a la
libertad religiosa no es un derecho a evitar la religión. La necesaria comparación en-
tre ambas formas de aparición de la libertad religiosa debe realizarse en el camino
de la tolerancia (vid. Schlaich, en: Kirche und Staat in der neueren Entwicklung,
1980, p. 427 [439]; Starck, en: v. Mangoldt/Klein, Das Bonner Grundgesetz, art. 4
párr. 1, 2 nm. 17 con ulteriores indicaciones).

b) El legislador bávaro ha respetado estos principios en la promulgación del § 13

párr. 1 inciso 3 del Reglamento escolar de las escuelas públicas. La ponderación
con la importancia de los no creyentes y creyentes de otras religiones no permite re-
conocer una lesión de la Constitución.

aa) En la ponderación y valoración de estos intereses no es posible basarse, como

hace la mayoría de la Sala, con carácter general en la interpretación teológico-cristi-
na del significado y sentido del símbolo de la cruz. Antes bien, es decisivo el efecto
que la vista de la cruz provoca en cada escolar en particular, especialmente qué
sentimientos puede suscitar la visión de la cruz en quienes piensan de otro modo
(vid. sobre ello también BVerfGE 35, 366 [375 s.]). Puede ser que en una escuela de
creencia cristiana la visión de la cruz en el aula de clase despierte en parte ideas
que la mayoría de la Sala considera como significado de la cruz (vid. C.II.2.b) de los
fundamentos). Por el contrario, esto no puede ser aceptado en el caso de los escola-
res no cristianos. Desde su perspectiva la cruz en el aula de clase no puede tener el
significado de un símbolo de los contenidos de la fe cristiana, sino sólo de una ale-
goría de la fijación de un fin objetivo de la escuela interconfesional cristiana, funda-
mentalmente para la transmisión de valores de la cultura occidental, impregnada de
cristianismo, y tampoco el de un símbolo de una convicción religiosa que no compar-
te, que rechaza o contra la que quizá lucha.
bb) En vista de este significado que la cruz en el aula de clase tiene para los escola-
res no cristianos, ellos y sus padres tienen que soportar la presencia de la cruz. A
ello les obliga el mandato de tolerancia. No se producen por ello cargas inexigibles.

El daño psíquico y la carga mental que tienen que soportar los escolares no cristia-
nos debido a la visión obligatoria de la cruz durante la clase sólo tiene proporcional-
mente un peso inferior. No se supera el mínimo de elementos coactivos que en esta
relación debe ser aceptado por los escolares y sus padres (vid. BVerfGE 41, 29
[51]). Los escolares no están obligados a una forma especial de comportamiento o
de ejercicio religioso ante la cruz. Por ello – a diferencia de lo que ocurre con la ora-
ción escolar (vid. BVerfGE 52, 223 [245 ss.]) – no están obligados a manifestar por
medio de su falta de participación sus distintas convicciones ideológico-religiosas.
De antemano se excluye el peligro de que sean discriminados.

Los escolares tampoco se ven influidos misionalmente por la cruz en las aulas de
forma no permitida constitucionalmente (vid. BVerfGE 41, 29 [51]). De la cruz en las
aulas no se deriva una influencia inmediata sobre los contenidos formativos y los ob-
jetivos educativos en el sentido de una propagación de los contenidos de la fe cris-
tiana. Además, hay que partir de las especiales relaciones en Baviera. Allí, el escolar
– incluso fuera del ámbito eclesiástico más estricto- se ve confrontado todos los días
con la visión de la cruz en muchos otros ámbitos de su vida. A título de ejemplo cabe
mencionar únicamente los cruceros que en Baviera se encuentran con frecuencia,
las muchas cruces en edificios seculares (como hospitales y asilos de ancianos,
pero también hoteles y restaurantes) y finalmente las cruces que también existen en
las viviendas particulares. En tales circunstancias la cruz en el aula de clase se man-
tiene dentro de lo normal; no se le atribuye un carácter misionero.

III.

En conclusión, el legislador estatal bávaro ha hecho uso de su competencia organi-

zativa en lo que respecta a la organización de la educación primaria de forma permi-
tida al ordenar la colocación de cruces en las aulas de las escuelas primarias, sin su-
perar los límites de su margen de maniobra. Las decisiones impugnadas ante la ju-
risdicción constitucional no merecen desde este punto de vista ningún reproche de
inconstitucionalidad.

Seidl, Söllner, Haas

 Voto particular de la magistrada Haas a la decisión de la Sala Primera de 16 de
mayo de 1995

No comparto ni la fundamentación de la mayoría de la Sala acerca de la admisibili-

dad del recurso de amparo constitucional ni sus declaraciones sobre la medida cau-
telar.

1. Puede quedar en tela de juicio en tanto puedan existir dudas sobre la admisibili-
dad de los recursos de amparo porque posiblemente en el entretiempo el recurso del
recurrente ha desaparecido, por ejemplo por un cambio de escuela de los recurren-
tes 3) a 5) o porque se sacan los crucifijos que todavía permanecían en las aulas –
sólo a ello se refería la solicitud de los recurrentes en el proceso de tutela judicial
cautelar -. La admisibilidad del recurso de amparo, no obstante, no puede afirmarse
aquí por los mismos motivos que en caso de pérdida del objeto del recurso en el pro-
cedimiento sobre el fondo del asunto (vid. BVerfGE 41, 29 [43]). Pues la aceptación
de un interés permanente del demandante en la acción declarativa no atiende sufi-
cientemente a las especialidades del proceso de tutela judicial cautelar, cuyo signifi-
cado se agota en la regulación de una situación únicamente transitoria. Por ello esta
cuestión relativa a la interpretación jurídica aquí mantenida, según la cual el recurso
de amparo no está fundamentado, no tiene que ser tratada con mayor profundidad.

2. La decisión impugnada del Tribunal Contencioso-Administrativo Superior bávaro

tampoco es reprochable constitucionalmente, al negar la existencia de una medida
cautelar; en particular no se lesiona el art. 19 párr. 4 LF. Los tribunales administrati-
vos conceden tutela judicial cautelar, entre otros, de acuerdo con el § 123 VwGO 353
(Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). El art. 19 párr. 4 LFGG ofrece
tutela judicial cautelar también en procedimientos que conciernen a la ejecución de
una acción, cuando en otro caso se produciría un perjuicio grave e inexigible, inevita-
ble de otra forma, que la decisión sobre el fondo del asunto ya no estaría en situa-
ción de evitar (vid. BVerfGE 46, 166 [179]; 51, 268 [284]).

De ello ha partido también el Tribunal Contencioso-Administrativo Superior bávaro.

En la comprobación de la existencia de los presupuestos de una medida cautelar el
Tribunal, atendiendo al mandato constitucional de la concesión de tutela judicial
efectiva, resalta con acierto si los recurrentes sufrirían un perjuicio irreparable e ine-
xigible en caso de que no se concediera la medida cautelar que solicitan.
353
N. e. Verwaltungsgerichtsordnung
En el marco de esta comprobación del perjuicio ha comprobado – de forma constitu-
cionalmente irreprochable – la urgencia y el significado de la pretensión. Por ello pa-
rece más que dudoso si se pueden considerar aisladamente las ponderaciones resu-
midas en un único inciso del Tribunal sobre el transcurso del tiempo y apreciar en
ello que el tribunal ha negado la urgencia de la petición del recurrente. Antes bien,
las declaraciones sobre la duración de la situación contestada deben ser vistas y
comprendidas en su contexto general. Como parte de la comprobación del perjuicio
por parte del tribunal, sin embargo, adquiere la duración de la situación fundamental-
mente el significado de un indicio de la gravedad del perjuicio. La valoración del tri-
bunal de que haber soportado una determinada situación durante aproximadamente
cinco años puede tener influencia sobre la consideración del perjuicio como exigible,
no es susceptible de reproches de constitucionalidad. En cualquier caso no está le-
jos de juzgar la cuestión de la exigibilidad de un perjuicio para los afectados por
cómo se ha planteado la situación para ellos en el pasado y cómo se han enfrentado
a ella. De que el perjuicio causado a los recurrentes por la visión de un crucifijo sería
inexigible sólo como consecuencia del transcurso del tiempo, no se puede inferir de
las comprobaciones del Tribunal Contencioso-Administrativo Superior, de que los re-
currentes no la han impugnado. Los recurrentes tampoco han aportado nada para
que no se haya contado con la alegación del Tribunal Contencioso-Administrativo
Superior. A mayores, el tribunal, en el marco de la comprobación del perjuicio ha va-
lorado jurídicamente otros aspectos. Ha atendido a que los recurrentes 1) y 2), en
caso de no concesión de la medida cautelar solicitada todavía conservan suficiente
margen de maniobra para configurar su responsabilidad paterna respecto a la edu-
cación y que la visión del crucifijo en las aulas sólo afecta a los recurrentes 3) a 5)
en comparación poco, porque se ven sometidos a esta visión también en otros sitios.
Cuando más tarde el Tribunal Contencioso-Administrativo Superior bávaro llega al
convencimiento de que no se causa a los recurrentes un perjuicio inexigible e irrepa-
rable cuando no se adopta una regulación cautelar, no suscita reparos de inconstitu-
cionalidad. Esta valoración del Tribunal Contencioso-Administrativo Superior bávaro,
además, ha sido compartida evidentemente por la Sala sentenciadora, cuando por
su parte ha rechazado adoptar la medida cautelar solicitada por los recurrentes, por-
que no se podría comprobar en la evaluación de las consecuencias que los perjui-
cios causados superaran los de los recurrentes (vid. BVerfGE 85, 94 [96 s.]). Al res-
pecto la Sala sentenciadora tenía que atender a que la situación impugnada por los
recurrentes en amparo, en vista de los varios años de duración del procedimiento de
amparo constitucional habría que admitirlo por todavía esos muchos más años.

En vista de su valoración del perjuicio como menos grave el Tribunal Contencioso-

Administrativo Superior ya no necesitaba comprobar además si la adopción de la
medida cautelar era además necesaria porque los recurrentes no podrían evitar de
otra forma los perjuicios inexigibles e irreparables que se les causaban (vid. BVerf-
GE 46, 166 [179 s.]). La aceptación del tribunal de que ante el trasfondo de la dispo-
sición al compromiso de la Administración también se pueden conseguir en el futuro
soluciones extrajudiciales de compromiso como en el caso presente, no es constitu-
cionalmente merecedora de reproche.

El principio de la tutela judicial efectiva tampoco obliga al tribunal a “sondear” las po-
sibilidades de una solución de compromiso equivalente para hacer “innecesaria” una
medida cautelar. Es dudoso si la esencia del principio de la tutela judicial efectiva co-
rresponde a una directiva procesal que aspira a hacer “innecesaria” una sentencia
del tribunal. Sin embargo, no necesita la dirección de una audición de avenimiento
en el proceso de tutela judicial cautelar porque corresponde a la discreción del tribu-
nal qué regulación en particular se toma en el marco del requerimiento de tutela judi-
cial (doctrina y jurisprudencia dominantes, vid. las citas en Kopp, VwGO, 1994, § 123
nm. 17), en caso de que se den los presupuestos para la adopción de una medida
cautelar. Pero si – como sucede en este caso – de acuerdo con la interpretación del
tribunal no se dan los presupuestos para la adopción de una medida cautelar, enton-
ces la cuestión está conclusa para sentencia y se ha de rechazar la solicitud, pues
no puede ordenarse desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva que se consiga
el acuerdo de las partes, por medio de una audición judicial de avenimiento, que no
hubiera sido posible en la vía judicial que se tomó.

Haas
4.4. Libertad religiosa, cargos públicos y multiculturalismo

Esta sentencia denominada ya clásicamente del Velo vuelve a platearse de

nuevo la cuestión de la manifestación de los símbolos religiosos en el ámbito de las
escuelas públicas, tal y como sucediera en la conocida resolución del Crucifijo
--BVerfGE 93,1--. Sobre parecidas premisas que sustentaron la resolución del
crucifijo, se resuelve ahora el caso de una profesora musulmana (Sra. Ludin) a la
que se le rechazó su nombramiento como funcionaria interina en las escuelas
primaria y secundaria del Estado de Baden-Wurtemberg, por expresar su intención
de llevar el velo musulmán en la hora de clase (A I 1 y 2). La decisión originaria,
adoptada por una resolución de la Oficina de Enseñanza Segundaria de Stuttgart, se
apoyó en la supuesta falta de aptitud de la profesora para el desempeño de la
función pública al amparo de lo que dispone el art. 11 de la Ley estatal de la Función
Pública de Baden-Wurtemberg, en relación con el art. 33.2 LF. Dicha decisión
denegatoria, posteriormente ratificada por todas las instancias jurisdiccionales del
Estado citado, es recurrida en amparo por la Sra. Ludin ante el Tribunal
Constitucional Federal.
El Bundesverfassungsgericht parte, para la resolución del supuesto
planteado, de lo dispuesto en el art. 33.2 LF, que garantiza el acceso a cualquier
cargo público según su idoneidad, su capacidad y su rendimiento profesional. La
cuestión que trata de resolver el Tribunal Constitucional Federal es, efectivamente,
si, como han entendido las autoridades del Estado de Baden-Wurtemberg, llevar un
velo musulmán puede suponer una falta de idoneidad para el ejercicio de la función
pública en los términos dispuestos constitucionalmente.354 Como sucediera en el
caso de la BVerfGE. 93.1, en principio, el asunto es idóneo para entrañar una
colisión entre el principio de neutralidad estatal, el derecho fundamental a la libertad
354
Véase RAUSCHER, Anton, Der Konflikt um das Kopftuch en Katholischen Sozialwissenschaftlichen
Zentralstelle Mönchengladbach, Kirche und Gesellschaft, Bachem, Köln, 2004, pág. 247 y ss. Por su
parte, en la doctrina española véase LASAGABASTER HERRARTE, Iñaki, El velo islámico en la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional federal alemán: nota a la Sentencia del Tribunal Constitucional
Federal alemán de 24 de septiembre de 2003, Revista Vasca de Administración Pública, Núm. 69,
2004, pag. 235 y ss., MÜLLER-GRUNE/MARTIN VIDA, ¿Puede una maestra portar durante las cla-
ses en una escuela pública un pañuelo en la cabeza por motivos religiosos?: comentario a la senten-
cia del Tribunal Constitucional Federal Alemán de 24 de septiembre de 2003, caso Ludin, Revista Es-
pañola de Derecho Constitucional, Nº 70, 2004, pág. 313 y ss. y TORRES GUTIÉRREZ, Alejandro,
Neutralidad del Estado y empleo de los símbolos religiosos en centros públicos en Alemania: La sen-
tencia del Tribunal Constitucional alemán de 24 de septiembre de 2003, Laicidad y libertades: escritos
jurídicos, Nº 5, 2005, pag. 295 y ss.
religiosa positiva—aquí, en este supuesto de la profesora—y negativa—de los
discentes—(art. 4,1 LF) y el derecho fundamental de los padres a elegir la educación
de sus hijos (art. 6,2 LF).355
La resolución del caso, tal y como expone el propio Tribunal Constitucional
Federal ha de tener lugar sobre la base de la concordancia práctica de tales
derechos fundamentales y valores constitucionales, debiendo de procurar la eficacia
de cada uno de ellos en la concreta situación fáctica generada; 356 algo que, sin
embargo, pone en cuestión el voto particular adjuntado a la Sentencia de la Sala al
considerar que no todas esas normas constitucionales constituyen bienes jurídicos
de igual valor. Y es que el ingreso en la función pública supone un servicio a la
colectividad, y en el concreto caso planteado, cumple una función al servicio a los
derechos fundamentales de los alumnos (art. 4,1 LF) y de los padres (art. 6,2 LF).
Por ello, los derechos fundamentales de la profesora no pueden gozar del mismo
valor que los de aquellos últimos (I 1).
En aplicación de los presupuestos utilizados en la Sentencia del Crucifijo, la
mayoría de la Sala afirma que el principio de neutralidad del Estado no se asocia
con una nítida separación Estado-religión, ya que el art. 7.3 LF dispone que
enseñanza religiosa es asignatura ordinaria del programa en las escuelas públicas.
En consecuencia, el principio de neutralidad estatal no entraña la prohibición de toda
manifestación religiosa, incluso en la escuela pública (B II 3 b aa);357 sino fomentar la
expresión de la pluralidad religiosa (B II 3 b aa). 358 Por ello, y en principio, portar un
velo, expresivo de una concreta religión, en el aula constituye una expectativa social
que el principio de neutralidad del Estado no excluye del objeto del derecho
fundamental a la libertad religiosa positiva del art. 4.1 LF.359
355
Véase un detallado análisis sobre las cuestiones de ponderación entre los diferentes derechos fun-
damentales, así como de los elementos a tener en cuenta para la resolución de los posibles conflictos
existentes entre ellos THORSTEN, Anger, Islam in der Schule. Rechtliche Wirkungen der Religions-
freiheit und der Gewissensfreiheit sowie des Staatskirchenrechts im öffentlichen Schulwesen, Duncker
& Humblot, Berlín, 2003, pág. 16 y ss. También sobre el caso, SACKOFSKY, Ute, Die Kopftuch-Ents-
cheidung- von der religiösen zur föderalen Vielfalt, Neue Juristische Wochenschrift, 2003, pág. 3297 y
ss.
356

BVerfGE 41, 29 (63); BVerfGE 52, 223 (247); BVerfGE 93, 1 (21 y ss.).
357

Véase al respecto ISENSEE, Josef, Private islamische Bekenntnisschulen: zur Ausnahme vom Ver-
fassungsprinzip der für alle gemeinsamen Grundschule en Muckel, Stefan (edit.), Kirche und Religion
im sozialen Rechtsstaat. Festschrift für Wolfgang Rüfner zum 70. Geburtstag , Duncker & Humblot,
Berlin, 2003, pág. 355 y ss.
358

Cfr. las BVerfGE 19, 206 (216); BVerfGE 24, 236 (246); BVerfGE 33, 23 (28); BVerfGE 93, 1 (17).
359
 Cuestión enteramente distinta es si dicha expectativa resulta excluida de la
garantía iusfundamental como consecuencia de su delimitación en el ámbito escolar
de la libertad religiosa negativa de los discentes (art. 4.1 LF) o del derecho de los
padres a determinar la educación de sus hijos (art. 6.2 LF), de acuerdo también con
el principio de neutralidad del Estado, en su vertiente de prohibición de
adoctrinamiento religioso estatal.360 Con la finalidad de resolver tal cuestión, el
Bundesverfessunsgericht pone de manifiesto que el velo musulmán—de forma
contraria a lo que supone el crucifijo—no constituye la expresión inequívoca de un
símbolo religioso (B II 5a).361 Al amparo de informes de expertos—que darían un
fundamento empírico a dicha interpretación--, el Tribunal Constitucional Federal
dispone que el velo musulmán, aunque, en efecto, puede ser portado con un
contenido religioso--reconociendo expresamente que en este supuesto puede
generar una confrontación con los sentimientos religiosos de los discentes y de sus
padres--en muchas ocasiones, es utilizado en el ámbito musulmán, no en un sentido
religioso, sino como una expresión de la conservación de la propia identidad y
respeto a las tradiciones de los mayores, sin que tampoco se asocie necesariamente
con un orden valorativo criticado socialmente basado en la desigualdad de la mujer
respecto del hombre, como sí entiende el voto particular (III 7).
Sin embargo, como afirma el voto discrepante, lo relevante no es qué significa
el velo para la profesora, sino más bien cuál es el contenido que atribuyen los
alumnos y sus padres, a la eficacia de cuyos derechos se funcionaliza el ejercicio de
la función docente (II 4), algo que, por el contrario, sí ha tenido en cuenta el Tribunal
Constitucional Federal en la sentencia sobre el crucifijo. Dejando a un lado esta
polémica sobre la definición subjetiva u objetiva del carácter religioso del símbolo, la

BVerfGE 41, 29 (49), BVerfGE 79, 69 (75); BVerfGE 93, 1 (16).

360

En este sentido el Tribunal Constitucional Federal pone de relieve una diferencia con relación a la
Sentencia del Crucifijo. En el caso del velo, no se trata de una decisión de las autoridades escolares,
sino de una libre expresión individual de uno de los profesores, lo que supondría—aunque el velo se
portase en el ámbito de la escuela pública—un argumento atenuador de una posible infracción del
principio de neutralidad del Estado (B II 5b). Sin embargo, frente a este aspecto, el voto particular es-
grime que tal cuestión es irrelevante, en la medida en que, efectivamente, la profesora cumple una
función público-estatal. En definitiva, el voto particular entiende que la profesora es Estado (I 1).
361
Sobre los elementos objetivos y subjetivos del velo véase JANZ/RADEMACHER, Das Kopftuch als
religiöses Symbol oder profaner Kleidungsgegenstand, Juristische Schulung, 2001, pág. 440 y ss.;
OEBBECKE, Janbernd, Das islamische Kopftuch als Symbol en MUCKEL, Steffan (edit.), Kirche und
Religion im sozialen Rechtsstaat, Duncker & Humblot, Berlín, 2003, pág. 593 y ss. En la doctrina es-
pañola véase ALÁEZ CORRAL, Benito, Símbolos religiosos y derechos fundamentales en la relación
escolar, Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 67, 2003, pag. 93 y ss
voluntad mayoritaria de la Sala afirma que no queda suficientemente acreditado que
portar un velo implique necesariamente un adoctrinamiento religioso estatal (B II 5 a
y c).362 Por eso entiende el Tribunal Constitucional Federal que el peligro de
adoctrinamiento aducido por las autoridades y tribunales administrativos, es sólo
potencial y no real (B II 5 d).363 Además, utilizando otro de los argumentos de la
Sentencia sobre el crucifijo—la inevitabilidad--,364 habría que tener en cuenta en este
caso concreto que no se produce por parte de los alumnos una imposibilidad total de
sustraerse al contenido—religioso o no—mostrado por el velo, en la medida en que
el peligro potencial se generaría, en todo caso, por una sola profesora y, además, en
una sola hora de clase. Además el Bundesverfassungsgericht afirma que ha de
tenerse en cuenta que el velo, contrariamente a lo que sucedió con el crucifijo, es
una decisión individual de la profesora en ejercicio de sus derechos fundamentales y
no de los responsables académicos del centro escolar (B II 5 c).365
De cualquier manera, esta afirmación realizada por el
Bundesverfassungsgericht, como el mismo órgano jurisdiccional reconoce, no se
encuentra dotada de un valor absoluto, ya que la desconexión necesariamente
religiosa del velo puede dejar de tener apoyo empírico. El cambio social asociado a
la creciente pluralidad religiosa puede dar motivo a una diferente constatación
empírica. La valoración de estas circunstancias—consustancial a la estructura
abstracta y abierta de los enunciados propios de los derechos fundamentales y de
su objeto--ha de ser realizada, como entiende el Tribunal Constitucional Federal, por

362
Recuérdese en este momento que en la Sentencia sobre el Crucifijo, el Bunderverfassungsgericht
afirmó rotundamente que constituiría una profanación de la cruz, en contra de la autocomprensión del
cristianismo y de las iglesias cristianas, si […] se la quisiera ver como mera expresión de la tradición
occidental o como muestra de culto sin específica conexión con una creencia. Véase en ese sentido
el comentario sobre la BVerfG. 93.1 realizado en este trabajo. Puede consultarse, para un estudio
comparativo entre la sentencia del crucifijo y la del velo, RADERMACHER, Sonja, Das Kreuz mit dem
Kopftuch. Wieviel religiöse Symbolik verträgt der neutrale Staat?, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-
Baden, 2005, pág. 6 y ss.
363
El voto particular disidente, por el contrario, afirma que lo que pretenden los arts. 33.4 y 5 LF y las
leyes sobre ingreso en la función pública no es un peligro real y actual, sino sólo un peligro potencial.
El Estado debe realizar en el procedimiento de ingreso una prógnosis sobre su idoneidad, no exami-
nar empíricamente las concretas circunstancias que motivan a la profesora a portar un velo en el aula.
Por eso, basta con que los símbolos que porta un candidato sean susceptibles de provocar conflictos
o alterar la paz escolar, algo que la mayoría ha aceptado que puede llegar a suceder (III). Véanse al
respecto las BVerfGE 39, 334 (353); BVerfGE 92, 140 (155).
364

BVerfGE 93, 1 (15 y ss.).

365

Sobre esta particular cuestión véase IPSEN, Jörg, Karlsruhe locuta, causa non finita, -Anmerkungen
zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts im sog. Kopftuchstreit, Neue Zeitschrift für
Verwaltungsrecht, 2003, pág. 1210 y ss.
el legislador democrático (B II 6 a). Habrá de ser éste quien deberá justificar la
necesidad de modificar la delimitación de los derechos fundamentales, pudiendo, si
lo estima necesario, incluso prohibir las expectativas de acceso a la función pública
de quienes quieren ostentar símbolos religiosos al ejercerla. Sin embargo, en tanto
no se prevea dicha limitación expresa, apoyada en una necesidad social—lo que no
sucede en el caso—, la comprensión del uso del velo como la expresión de una falta
de aptitud, que prevé el art. 11 de la Ley estatal de la Función Pública de Baden-
Wurtemberg, es inconstitucional (B III).
 BVerfGE 108, 282 - Velo Ludin

Sentencia de la Sala Segunda de 24 de septiembre de 2003

Directrices

1. Carece de un fundamento legal suficientemente determinado en el derecho vigen-

te del Estado federado de Baden-Wurtemberg la prohibición de que el profesorado
lleve un velo en la escuela y en clase.

2. El cambio social vinculado con la creciente pluralidad religiosa puede ser motivo
para que el legislador elabore una nueva disposición relativa a la extensión acepta-
ble de las manifestaciones religiosas en la escuela.

En el proceso relativo al recurso de amparo de la Sra. L ... – Apoderado: abogados

Dr. Hellmut Nonnenmacher y compañía, Wendtstraße 17, 76185 Karlsruhe – contra
a) la sentencia del Tribunal Administrativo Federal de 4 de julio de 2002 – BVerwG 2
C 21.01 –, b) la sentencia del Tribunal Contencioso-administrativo Superior de Ba-
den-Wurtemberg de 26 de junio de 2001 – 4 S 1439/00 –, c) la sentencia del Juzga-
do de lo Contencioso-Administrativo de Stuttgart de 24 de marzo de 2000 – 15 K
532/99 –, d) la resolución denegatoria en alzada de la Oficina de Enseñanza Secun-
daria de Stuttgart de 3 de febrero de 1999 – 1 P L., s./13 –, e) la resolución de la Ofi-
cina de Enseñanza Secundaria de Stuttgart de 10 de julio de 1998.

Fallo:

1. La sentencia del Tribunal Administrativo Federal de 4 de julio de 2002 – BVerwG 2

C 21.01 –, la sentencia del Tribunal Contencioso-administrativo Superior de Baden-
Wurtemberg de 26 de junio de 2001 – 4 S 1439/00 –, la sentencia del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo de Stuttgart de 24 de marzo de 2000 – 15 K 532/99 – y
la resolución de la Oficina de Enseñanza Secundaria de Stuttgart de 10 de julio de
1998 en la forma de la resolución denegatoria en alzada de 3 de febrero de 1999 – 1
P L., s./13 – infringen los derechos de la recurrente recogidos en el artículo 33 párra-
fo 2 en relación con el artículo 4 párrafos 1 y 2 y con el artículo 33 párrafo 3 de la
Ley Fundamental. La sentencia del Tribunal Administrativo Federal es revocada. El
asunto ha de devolverse al Tribunal Administrativo Federal.

2. La República Federal de Alemania y el Estado federado de Baden-Wurtemberg

han de reintegrar a la recurrente las costas correspondientes al procedimiento de
amparo por mitades.

Fundamentos:

A.

La recurrente solicita la incorporación a la administración escolar del Estado federa-

do de Baden-Wurtemberg. Con su recurso de amparo se dirige contra la decisión de
la oficina de enseñanza secundaria de Stuttgart, confirmada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo, por medio de la cual se ha rechazado su nombramiento
como profesora funcionaria a prueba en escuelas primarias elementales y superiores
sobre la base de que le falta la necesaria idoneidad para el cargo a causa del propó-
sito manifestado de llevar la cabeza cubierta por un velo en la escuela y en la hora
de clase.

I.

1. La recurrente, nacida en 1972 en Kabul/Afganistán, vive desde 1987 sin interrup-

ciones en la República Federal de Alemania y ha obtenido en 1995 la nacionalidad
alemana. Es de religión musulmana. Tras hacer el primer examen estatal y cumplir
el período de prácticas la recurrente aprobó en 1998 el segundo examen estatal
para el cargo de profesor en escuelas primarias elementales y superiores con la es-
pecialidad de escuelas primarias superiores y las materias formativas alemán, inglés
y educación cívica/ teoría económica.

2. La Oficina de Enseñanza Secundaria de Stuttgart rechazó la solicitud de la aspi-

rante de su nombramiento como profesora en escuelas primarias elementales y su-
periores del Estado federado de Baden-Wurtemberg con base en la falta personal de
aptitud. Para fundamentarla se indicó que la recurrente no estaba dispuesta a renun-
ciar a llevar un velo durante la hora de clase. El velo es expresión de una diferencia-
ción cultural y de esta forma no sólo un símbolo religioso, sino también político. El
efecto objetivo de desintegración cultural que se vincula con el velo no es compatible
con el mandato de neutralidad estatal.

3. En su contestación la recurrente alegó que llevar el velo no es sólo una caracterís-

tica de su personalidad sino también la expresión de sus convicciones religiosas. De
acuerdo con los preceptos del Islam llevar el velo forma parte de su identidad islámi-
ca. La decisión denegatoria lesiona el derecho fundamental a la libertad religiosa re-
gulado en el art. 4 párr. 1 y 2 LF. A pesar de la obligación estatal de mantener la
neutralidad en cuestiones de credo, no tiene, en el cumplimiento del mandato educa-
tivo del art. 7 párr. 1 LF, que renunciar completamente a cuestiones religioso-ideoló-
gicas, sino que tiene que posibilitar un cuidadoso equilibrio entre los intereses con-
trapuestos. A diferencia de lo que ocurre con el crucifijo, en el caso del velo no se
trata sólo del símbolo de una creencia. Además, se trata de su actuación individual
como titular de derechos fundamentales motivada por la religión.

4. La Oficina de Enseñanza Secundaria de Stuttgart rechazó el recurso de alzada de

la recurrente. Ahora bien, el art. 33 párr. 3 LF prohíbe el rechazo de un aspirante por
razón exclusivamente de sus creencias religiosas; sin embargo, no excluye que se
vincule con las creencias una falta de aptitud para el servicio público. Llevar el velo
por motivos religiosos encaja, no obstante, en el ámbito de protección del art. 4 párr.
1 LF. La libertad religiosa de la recurrente se ve limitada por el derecho fundamental
a la libertad religiosa negativa de los escolares, por el derecho de los padres a su
educación derivado del art. 6 párr. 2 LF, así como por la obligación del Estado de
neutralidad ideológica y religiosa. Aun cuando la recurrente no evangelice en favor
de sus convicciones religiosas, sin embargo, al llevar el velo durante la clase, expre-
sa su pertenencia al Islam permanentemente sin que los escolares puedan sustraer-
se a ello; de esta forma obliga a los escolares a confrontarse con esta expresión de
su creencia. Tratándose de personas jóvenes con una personalidad todavía no for-
mada son especialmente influenciables. El efecto objetivo del velo es particularmen-
te importante. Justamente para las escolares de creencia musulmana podría surgir
aquí una importante presión para adaptarse; esto contradice la función pedagógica
de la escuela de facilitar la integración de los escolares musulmanes de ambos se-
xos.

5. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Stuttgart rechazó la demanda de

la recurrente y alegó para motivarlo lo siguiente: Llevar el velo por motivos religiosos
por parte de una profesora supone una falta de aptitud en el sentido de lo dispuesto
por el § 11 párr. 1 de la Ley estatal de la Función Pública de Baden-Wurtemberg
(Landesbeamtengesetz, LBG). La libertad religiosa de la recurrente se contrapone al
deber de neutralidad del Estado y a los derechos de los escolares y de sus padres.

El velo que lleva la recurrente muestra clara y expresivamente su creencia en el Is-

lam; carece de importancia al respecto que el velo, a diferencia del crucifijo para la
religión cristiana, no sea un concepto simbólico de la creencia islámica. Debido a la
obligación de escolarización y a la imposibilidad para los escolares de elegir a su
profesor, éstos no tienen ninguna posibilidad de evitarlo. De ello se deriva el peligro
de una influencia – incluso sin desearlo – por parte del profesor como persona mere-
cedora de respeto.

6. El recurso de apelación dirigido contra esa decisión fue rechazado por la Audien-
cia Territorial de Baden-Wurtemberg. En el marco de la discrecionalidad técnica so-
bre el ingreso de un aspirante, se ha de emplear, a la hora de valorar la aptitud de
un aspirante, un pronóstico que sólo de forma limitada es controlable judicialmente.
A la aptitud pertenece también la valoración de que el aspirante cumplirá sus debe-
res como funcionario. El juicio de que la recurrente, debido a su propósito de llevar el
velo en clase por motivos religiosos, carecería de aptitud para la profesión a la que
aspira de profesora de escuela primaria elemental o superior en la escuela pública,
no es susceptible de reparos. La aptitud personal de los profesores también se ha de
determinar teniendo en cuenta si están en situación de llevar a la práctica los objeti-
vos educativos fijados sobre la base del art. 7 párr. 1 LF y de cumplir el mandato
educativo estatal. Debido a la ausencia de conexión causal con la pertenencia a la
religión el titular del servicio público no infringe la prohibición de causarle perjuicios,
contenida en el art. 33 párr. 3 LF, cuando rechaza su ingreso porque un aspirante no
quiere respetar por motivos religiosos los límites trazados jurídico-constitucionalmen-
te en la hora de clase.

En la escuela colisionan las diferentes convicciones religiosas e ideológicas de los

escolares y de sus padres de forma particularmente intensa. El conflicto que de ello
se deriva requiere un compromiso de concordancia práctica. En esta cuestión el Es-
tado no tiene que renunciar completamente a las manifestaciones religioso-ideológi-
cas en la escuela. Además, el titular del servicio público tiene que respetar los dere-
chos fundamentales del aspirante en el enjuiciamiento de su aptitud. La salvaguardia
de la libertad religiosa y de credo, por ello, no puede ser por sí misma motivo de ex-
clusión. Ahora bien, el llevar el velo también en la hora de clase, que la recurrente
pretende por motivos religiosos, infringiría el mandato de neutralidad que debe ob-
servar el Estado en el ámbito escolar y lesionaría los derechos fundamentales de los
escolares y de sus padres, y de esta forma la obligación de desempeñar el cargo al
servicio del bienestar de la comunidad sin tomar partido que correspondería a la re-
currente como representante estatal.

El deber de neutralidad ideológico-religiosa impuesto al Estado por la Ley Funda-

mental no es una falta de identificación laicista, en el sentido de distanciadora o
apartada de religiones e ideologías, sino una neutralidad respetuosa, “previsora”,
que obliga al Estado a asegurar al particular y a las comunidades religiosas o ideoló-
gicas un ámbito de actuación. En el sentido de esta neutralidad previsora el Estado
no debe poner en peligro la paz religiosa en la escuela. Los escolares se exponen
en la clase, sin posibilidad de apartarse, a símbolos religiosos; aquí el mandato de
neutralidad estatal protege preferentemente la libertad religiosa negativa de los es-
colares de otras creencias y el derecho de los padres a la educación de los hijos
desde las perspectivas religiosa e ideológica.

Que una profesora lleve un velo durante la clase puede influenciar religiosamente a
los escolares y causar conflictos dentro de la citada clase, incluso aunque la recu-
rrente haya renunciado creíblemente a todo propósito de publicidad y evangeliza-
ción. Decisivo es únicamente el efecto que causa a los escolares la visión del velo.
En el caso del velo islámico se trata de un símbolo religioso claramente visible, al
que el observador no se puede sustraer. En particular los escolares básicos no están
apenas en situación de entender intelectualmente el motivo religioso de llevar el velo
y decidirse conscientemente a favor de la tolerancia o de la crítica. El peligro que en
ello subyace de influencia religiosa no es compatible con la protección ordenada de
la libertad religiosa negativa de los escolares y de los padres y se opone al mandato
de neutralidad estatal. Además, la mencionada evitación de conflictos por motivos
religiosos en la escuela, suficientemente previsibles en el caso que nos ocupa de
acuerdo según la experiencia, representa un fin legítimo de la organización escolar
estatal. Una presunta solución pragmática del conflicto, que permitiera atender mejor
a la libertad religiosa de la recurrente, no es posible a la luz del principio de un profe-
sor responsable por cada clase que predomina en las escuelas primarias elementa-
les y superiores, ni como consecuencia de las dificultades de organización de la es-
cuela en los cambios de colegio y de clase que origina.

7. El Tribunal Administrativo Federal rechazó la casación de la recurrente. La incor-

poración al profesorado público se ha hecho depender acertadamente de la disposi-
ción de la recurrente a prescindir del velo durante la clase.

Puesto que la recurrente basa su obligación de vestir de forma determinada en su

religión, goza de la protección de los derechos fundamentales del art. 4 párr. 1 LF y
del derecho equiparado a los fundamentales del art. 33 párr. 3 inciso 1 LF. Pese a la
ausencia de reserva de ley, la libertad religiosa no se concede sin limitación de nin-
gún tipo. Los límites se derivan de la propia Constitución, especialmente de los dere-
chos fundamentales contrapuestos de quienes piensan de otro modo. El art. 4 párr.
1 LF tampoco concede al particular un derecho ilimitado a ejercer sus convicciones
religiosas en el marco de las instituciones estatales o a expresarlas con apoyo esta-
tal. De la libertad religiosa garantizada en sentido amplio se desprende el mandato
de neutralidad estatal frente a las diferentes religiones y creencias. En los ámbitos
vitales organizados y estructurados por el Estado en la enseñanza obligatoria acon-
fesional el significado de garantía de la libertad del art. 4 párr. 1 LF corresponde pre-
ferentemente a los niños en edad escolar y de sus padres. El Estado debe atender al
respecto también a la libertad religiosa de los padres y al derecho a su educación
que les garantiza el art. 6 párr. 2 inciso 1 LF. Los niños han de recibir clases y ser
educados en las escuelas obligatorias públicas sin que el Estado, o el profesorado
que lo representa, tomen partido a favor de las creencias cristianas o de otras con-
vicciones religiosas e ideológicas. El mandato de neutralidad cobra un significado
cada vez mayor con el aumento de la creciente diversidad cultural y religiosa – en
una número creciente de escolares no creyentes – y al respecto no se ha de excluir
que la diversidad cultural, étnica y religiosa en Alemania también informe entre tanto
la vida escolar.

Debido al significado que los musulmanes otorgan al “velo islámico”, es entendido

también por otros como expresión simbólica de una determinada creencia y se con-
sidera en general como un reconocimiento de la creencia islámica. Que la profesora
lleve el velo en la clase supone que los escolares se verían confrontados durante la
hora de clase, por culpa del Estado, constantemente y sin posibilidad de evitarlo, con
este claro símbolo de una creencia. Al respecto, en atención a su duración y su in-
tensidad, no se trata de una bagatela sin importancia para la libertad religiosa del es-
colar. La profesora aparece ante los escolares nombrada por el Estado y representa
frente a ellos a la persona con autoridad. Sin embargo, es difícil valorar si el símbolo
visible de una creencia religiosa tiene influencia sobre los escolares; ahora bien, no
se puede excluir que los escolares que asisten a las escuelas primarias elementales
y superiores, en edades comprendidas entre los cuatro y los catorce años, se vean
afectados por el contenido de las creencias simbolizadas por el velo.

El derecho de la profesora de comportarse de acuerdo con sus creencias religiosas

debe retroceder durante la hora de clase en favor de la libertad religiosa concurrente
de los escolares y de sus padres. Ni el mandato de tolerancia ni el principio de con-
cordancia práctica obligan a que el derecho de los padres a educar a sus hijos y la li-
bertad religiosa de los padres y de los escolares de una escuela pública se repriman
en favor de una profesora que lleva un velo. Los profesores, de acuerdo con el art.
33 párr. 5 LF, deben tolerar las limitaciones a su libertad religiosa positiva que sean
necesarias para asegurar que la hora de clase se desarrolle en un marco de neutrali-
dad religiosa.

II.

Con el recurso de amparo la recurrente se dirige contra las decisiones recaídas en el

proceso administrativo y en el procedimiento ante el Juzgado de lo Contencioso-Ad-
ministrativo. Alega la infracción de los arts. 1 párr. 1, 2 párr. 1, 3 párr. 1 y 3 inciso 1,
4 párr. 1 y 2 así como del art. 33 párr. 2 y 3 LF.

Una aspirante musulmana que lleva velo también tiene jurídico-constitucionalmente

un derecho subjetivo a al ingreso de acuerdo con lo dispuesto en el art. 33 párr. 2
LF. La admisión a la función pública tiene que producirse con independencia de las
creencias religiosas (art. 33 párr. 3 inciso 1 LF), sin que al aspirante le pueda derivar
perjuicio alguno (art. 33 párr. 3 inciso 2 LF). Llevar un velo, pues, no supone una fal-
ta de aptitud.

Los tribunales especializados motivan sus decisiones en una interpretación transmu-

tada del mandato de neutralidad estatal en la República Federal de Alemania. Este
entendimiento estricto de la neutralidad lleva a que se deje a un lado la posibilidad
de que un funcionario dé a conocer durante el servicio su posición religiosa. Al con-
trario que un Estado laicista, la República Federal de Alemania está abierta por man-
dato constitucional, también en el ámbito de la escuela, a la actividad religiosa y ob-
serva una neutralidad que se denomina comunicativa, abierta y respetuosa. La es-
cuela no es un refugio en el que se puedan cerrar los ojos ante la pluralidad y la rea-
lidad social. Antes bien, la escuela tiene el encargo educativo de preparar a los ado-
lescentes para lo que se encontrarán en la sociedad.

Las decisivas declaraciones en la sentencia del crucifijo del Tribunal Constitucional

Federal no son trasladables al caso presente. Mientras que allí se trataba de un sím-
bolo religioso, cuya colocación era responsabilidad de la escuela como institución
estatal, aquí se afecta a la recurrente como titular de derechos fundamentales en su
derecho subjetivo a la libertad religiosa. Una limitación del ejercicio de derechos fun-
damentales en caso de derechos garantizados sin reserva de limitación sólo viene
en consideración en caso de peligro concreto. Este caso no se produce; no se ha
probado el supuesto poder de sugestión del velo ni la apuntada posibilidad de una
influencia psíquica perjudicial. Durante el período de prácticas de la recurrente no se
han producido conflictos ni dificultades serias. Los peligros alegados por las autori-
dades que se ocupan de la incorporación son exclusivamente de naturaleza teórico-
abstracta. En caso de que surgieran conflictos concretos hay posibilidades razona-
bles de llegar a una solución.

III.

Sobre el recurso de amparo se han manifestado el Gobierno Federal y el Estado fe-

derado de Baden-Wurtemberg.

1. En nombre del Gobierno Federal el ministerio federal del interior ha señalado que
ni del art. 33 párr. 2 LF ni del precepto estatal que lo concreta se desprende un dere-
cho de ingreso en la función pública. Antes bien, sobre ello decide el titular del servi-
cio público conforme a la discrecionalidad administrativa. La aptitud de un aspirante
depende de las exigencias de la función que en concreto ha de desempeñar; se ha
de comprobar con base en un pronóstico que presupone la apreciación del conjunto
de la personalidad del aspirante. La aptitud para impartir clase comprende la capaci-
dad y la disposición del profesorado a cumplir los deberes del cargo que se derivan
de la relación funcionarial en las concretas condiciones del servicio escolar. A los
principios del funcionariado aludidos, anclados en el art. 33 párr. 5 LF y que limitan
los derechos fundamentales de los funcionarios, pertenece la obligación del profeso-
rado funcionario de desempeñar el cargo de forma objetiva y neutral. Este deber fun-
cionarial también incluye la obligación de desempeñar el cargo de forma neutral des-
de la perspectiva religiosa e ideológica con respeto a los puntos de vista de los esco-
lares y de sus padres.

Con independencia de la valoración subjetiva de la recurrente de que está muy lejos

de hacer una profesión de fe, el pronóstico de peligro para el titular del servicio públi-
co de que la paz escolar podría verse perturbada de forma permanente por la llama-
tiva apariencia de la profesora cobra especial peso, en particular porque los escola-
res se ven confrontados durante toda la hora de clase con la visión del velo como
expresión de una religiosidad ajena sin posibilidad de evitarlo. El titular del servicio
público que en estas circunstancias parte de la falta de aptitud del profesorado por
carencia de suficiente adaptabilidad se mantiene dentro del margen de maniobra
que se le ha concedido. Tampoco lesiona la prohibición de discriminación del art. 33
párr. 3 LF, puesto que el rechazo no se refiere a las creencias religiosas sino a la fal-
ta de distancia y neutralidad del profesorado. En todo caso los profesores de las es-
cuelas primarias elementales y superiores están obligados a renunciar a llevar un
velo islámico en clase y de esta forma también al ejercicio de la libertad religiosa.

Al igual que con el crucifijo en las aulas de clase, es determinante en el caso del velo
musulmán que debido a la escolarización general obligatoria – a diferencia de los
encuentros transitorios en la vida diaria – no puede evitarse la duradera confronta-
ción con un símbolo religioso. La condición de la recurrente como titular de derechos
fundamentales no cambia que el símbolo empleado por ella es imputado al Estado.
Pero en todo caso hay que atender en la ponderación a que, al llevar un símbolo reli-
gioso, también se ejerce al mismo tiempo un derecho fundamental. En la búsqueda
de una concordancia práctica se ha de atender, junto a las posiciones de los dere-
chos fundamentales enfrentados también al mandato de neutralidad estatal, que no
es disponible. Sólo puede ser tenido en cuenta a través de la renuncia al símbolo re-
ligioso. No está relacionada con ello una exacerbación “en dirección a un entendi-
miento laicista”. Antes bien, se tiene en cuenta así, en fin, la creciente significación
de la neutralidad estatal ante el aumento de la diversidad religiosa de la sociedad.

2. El Estado federado de Baden-Wurtemberg (Oficina de Enseñanza Secundaria de

Stuttgart) ha defendido que el control jurídico-constitucional debe limitarse a si la
sentencia del tribunal especializado es arbitraria y si muestra una interpretación
equivocada que afecta a una visión básicamente incorrecta del significado de un de-
recho fundamental, en particular de la extensión de su ámbito de protección. El Tri-
bunal Administrativo Federal ha tenido en cuenta los aspectos jurídico-constituciona-
les del caso en su conjunto, los ha valorado y ponderado detenidamente y ha llega-
do a un resultado acertado y no arbitrario.

Tanto el art. 33 párr. 2 LF como los derechos fundamentales de los arts. 4 y 6 LF

han sido correctamente interpretados y aplicados. El art. 4 párr. 1 y 2 LF como ga-
rantía de la libertad religiosa negativa asegura la libertad frente a la expresión de
opiniones religiosas, a las que los escolares no se pueden sustraer en la escuela. Al
respecto hay que señalar que los escolares son especialmente accesibles a influen-
cias mentales por parte de las personas que representan la autoridad, a consecuen-
cia de su personalidad todavía no formada, y en la fase de desarrollo en la que están
aprenden en primera línea por medio de la imitación de la conducta de los adultos.
Tratándose de niños menores de edad se ha de tener en cuenta el derecho educati-
vo de los padres en lo que respecta a la religión.

El Estado tiene, de acuerdo con el art. 7 párr. 1 LF, su propio mandato educativo,
equiparado al del art. 6 párr. 2 LF. La concordancia práctica entre el encargo educa-
tivo estatal y los derechos de los padres y de los niños recogidos en el art. 4 párr. 1 y
2 LF se consigue haciendo que el Estado se comporte de forma neutral desde las
perspectivas religiosa e ideológica. El mandato de neutralidad cobra una mayor sig-
nificación cuanto más diversa es la sociedad desde la perspectiva religiosa. La neu-
tralidad del Estado tiene que evidenciarse en la persona del profesor. Una neutrali-
dad comunicativa, abierta y respetuosa no permite un ejercicio individual de la reli-
gión como emanación del poder estatal. El Tribunal Administrativo Federal no ha
adoptado un concepto de neutralidad transmutado, sino que se ha concedido un sig-
nificado creciente al mandato de neutralidad en una sociedad plural desde el punto
de vista religioso. Puesto que el velo está permanentemente ante los ojos de los ni-
ños en la hora de clase no puede excluirse la posibilidad de que les afecte; de esta
forma se lesiona el mandato de neutralidad frente a los niños menores de edad, in-
capaces todavía de tomar una decisión sobre su religión.

Sobre la cuestión de la influencia de las manifestaciones religiosas en la hora de cla-

se estatal sobre los escolares de ambos sexos la oficina de enseñanza secundaria
de Stuttgart ha presentado un informe pericial del Profesor Dr. Dr. h.c. Oser, Fri-
bourg/ Suiza.

IV.

En la vista oral la recurrente y su representante, así como el Estado federado de Ba-

den-Wurtemberg (Oficina de Enseñanza Secundaria de Stuttgart), representado por
el Profesor Dr. F. Kirchhof, han completado y profundizado en lo presentado por es-
crito. Como expertos han declarado la Dra. Karakasoglu de Essen, sobre las razo-
nes de las jóvenes musulmanas en Alemania para ponerse el velo así como el Pro-
fesor Dr. Riedesser de Hamburgo, el Profesor Dr. Bliesener de Kiel, y la directora de
psicología Leinenbach (Oficina de Enseñanza Secundaria de Stuttgart) sobre la
cuestión de una posible influencia sobre los niños en edad escolar por parte de sím-
bolos religiosos en la escuela desde la perspectiva de la psicología infantil y evoluti-
va.

B.

El recurso de amparo es admisible y está fundamentado. Las decisiones impugna-

das infringen el art. 33 párr. 2 LF en relación con el art. 4 párr. 1 y 2 LF y con el art.
33 párr. 3 LF.

Llevar un velo expresa claramente, en el contexto que aquí se ha de enjuiciar, la per-

tenencia de la recurrente a la comunidad religiosa islámica y su identificación perso-
nal como musulmana. La calificación de tal conducta como falta de aptitud para el
puesto de profesora en las escuelas primarias elementales y superiores afecta al de-
recho de la recurrente a la igualdad de acceso a la función pública que se deriva del
art. 33 párr. 2 LF en relación con el derecho fundamental de la libertad religiosa que
le garantiza el art. 4 párr. 1 y 2 LF, sin que exista para ello en el momento presente
el fundamento legal necesario suficientemente determinado. De esta forma se ha im-
pedido a la recurrente el acceso a un cargo público de forma incompatible con la
Constitución.

I.

El control constitucional en el marco de una sentencia relativa a un recurso de ampa-

ro se limita por regla general al control acerca de si las decisiones impugnadas se
basan, a la hora de proceder a la interpretación y aplicación del derecho común, en
una interpretación básicamente incorrecta de la significación y el alcance del dere-
cho fundamental que se alega o si son arbitrarias (vid. sobre ello BVerfGE 18, 85
[93]; jurisprudencia constante). En tanto el tribunal cuya decisión se ataca con el re-
curso de amparo ha interpretado y aplicado directamente por sí mismo disposiciones
relativas a los derechos fundamentales, corresponde al Tribunal Constitucional Fe-
deral determinar el alcance y los límites de los derechos fundamentales y comprobar
si se han observado los derechos fundamentales de acuerdo con su alcance y su
peso de forma adecuada desde la perspectiva jurídico-constitucional. Esto es lo que
sucede aquí. El Tribunal Administrativo Federal, así como las instancias anteriores,
han realizado una determinada interpretación del art. 33 párr. 2 LF en relación con el
art. 4 párr. 1 y 2 LF como fundamento de sus decisiones. En lo relativo a su función
de conservar el derecho constitucional, desarrollarlo y perfeccionarlo y especialmen-
te deducir las diferentes funciones de una norma de derechos fundamentales (vid.
BVerfGE 6, 55 [72]; 7, 377 [410]), el Tribunal Constitucional Federal, en relación con
los tribunales especializados, no está limitado al control acerca de si éstos han apli-
cado arbitrariamente el derecho constitucional sino que tiene que decidir de forma
vinculante sobre su interpretación y aplicación.

II.

1. El art. 33 párr. 2 LF posibilita a todo alemán de acuerdo con su aptitud, capacidad

y meritos profesionales el acceso igual a los cargos públicos.

a) El derecho equiparado a los fundamentales del art. 33 párr. 2 LF garantiza el gra-

do de libertad en la elección de profesión (art. 12 párr. 1 LF), que es posible en vista
del número necesariamente limitado de puestos de trabajo en la función pública
existente en las entidades jurídico-públicas competentes (vid. BVerfGE 7, 377 [397
s.]; 39, 334 [369]). El art. 33 párr. 2 LF no otorga un derecho a la toma de posesión
de un cargo público (vid. BVerfGE 39, 334 [354]; BVerwGE 68, 109 [110]). El acceso
a una actividad en un cargo público (el acceso a la profesión, que al mismo tiempo
afecta a la libre elección de la profesión) sólo puede limitarse especialmente por pre-
supuestos subjetivos de la admisión (vid. BVerfGE 39, 334 [370]). Esto sucede, con-
forme al § 7 de la Ley Marco del Estatuto Funcionarial (Beamtenrechtsrahmenge-
setz, BRRG) de 31 de marzo de 1999 (BOF I p. 654), en las leyes reguladoras de la
función pública de los Estados federados por medio de normas sobre los requisitos
personales necesarios para el llamamiento a una relación funcionarial. El § 11 párr.
1 de la Ley estatal de la Función Pública de Baden-Wurtemberg (LBG), que aquí in-
teresa, dispone en la redacción de 19 de marzo de 1996 (Boletín legislativo BW p.
286) que los nombramientos se han de realizar de acuerdo con la aptitud, capacidad
y especialización sin atender al sexo, origen, raza, creencias, convicciones religiosas
o políticas, procedencia o relaciones.

b) El legislador tiene básicamente un amplio margen de libertad en la configuración

de los criterios de aptitud para el cargo de que se trate y en la estructuración de de-
beres del cargo de acuerdo con los cuales se ha de valorar la aptitud de los aspiran-
tes para el servicio público. Los límites de esta libertad de configuración se despren-
den de las decisiones valorativas en otras normas constitucionales; en particular, los
derechos fundamentales ponen límites a la libertad de configuración del legislador.
Los derechos fundamentales también exigen vigencia en la relación funcionarial,
aunque el conjunto de los deberes del funcionario de acuerdo con el art. 33 párr. 5
LF limite la posibilidad jurídica de hacer uso de los derechos fundamentales (vid.
BVerfGE 39, 334 [366 s.]): se pueden poner límites al ejercicio de los derechos fun-
damentales del funcionario de servicio, que se deriven de las exigencias generales
al servicio público o de las exigencias especiales del cargo público de que se trate
(vid. por ejemplo BVerwGE 56, 227 [228 s.]). Si se niega el acceso a un cargo públi-
co con base en la conducta futura del aspirante que está bajo la protección de los
derechos fundamentales, la aceptación de una falta de aptitud que se apoya en ello
debe, por su parte, poder justificarse ante el derecho fundamental afectado.

c) El enjuiciamiento por parte de los titulares del servicio público de la aptitud de un

aspirante para el cargo público al que aspira se refiere a la futura actividad en el car-
go del afectado y supone al mismo tiempo un pronóstico que exige una apreciación
concreta y referida al caso particular de toda la personalidad del aspirante (vid.
BVerfGE 39, 334 [353]; 92, 140 [155]). Incluye, además, una declaración acerca de
si el afectado cumplirá en el futuro los deberes funcionariales que le obligan en el
ejercicio del cargo al que aspira. En este juicio de pronóstico tiene el titular del servi-
cio público un amplio margen de valoración; el control posterior por parte de los tri-
bunales especializados se limita esencialmente a si el titular del servicio público ha
partido de circunstancias incorrectas, desconoce el marco jurídico-funcionarial o
constitucional, no observa criterios generalmente válidos de valoración o emplea
ponderaciones ajenas al asunto (vid. BVerfGE 39, 334 [354]; BVerwGE 61, 176
[186]; 68, 109 [110]; 86, 244 [246]). El pronóstico del titular del servicio público sobre
la aptitud de un aspirante a un cargo público tiene que orientarse a los deberes que
corresponden al funcionario (§§ 35 ss. BRRG; §§ 70 ss. LBG), cuyo cumplimiento se
espera por parte del aspirante, deben estar suficientemente precisados legalmente y
respetar los límites impuestos por sus derechos fundamentales.

2. Uno de los deberes impuestos al funcionario, el de no hacer visible la propia per-

tenencia a una comunidad religiosa en la escuela y en la hora de clase por medio del
seguimiento de normas relativas al vestuario de origen religioso, afecta a la libertad
religiosa individual otorgada por el art. 4 párr. 1 y 2 LF. Pone al afectado ante la elec-
ción de ejercer el cargo público al que aspira o seguir el mandato religioso relativo al
vestuario que él considera obligatorio.

El art. 4 LF garantiza en el párrafo 1 la libertad de credo, de conciencia y de profe-

sión religiosa e ideológica, en el párrafo 2 el derecho al libre ejercicio del culto. Am-
bos párrafos del art. 4 LF contienen un derecho fundamental único que se ha enten-
der de forma conjunta (vid. BVerfGE 24, 236 [245 s.]; 32, 98 [106]; 44, 37 [49]; 83,
341 [354]). No se limita únicamente a la libertad interior de creer o de no creer, sino
que se extiende a la libertad externa de dar a conocer y difundir las creencias (vid.
BVerfGE 24, 236 [245]). A ello pertenece también el derecho del particular de orien-
tar toda su conducta de acuerdo con la doctrina de su fe y de actuar de acuerdo con
sus convicciones religiosas internas. Ello no concierne únicamente a dogmas impe-
rativos, sino también a aquellas convicciones religiosas que determinan la corrección
de una conducta en el enfrentamiento a cualquier situación (vid. BVerfGE 32, 98
[106 s.]; 33, 23 [28]; 41, 29 [49]).

La libertad religiosa garantizada por el art. 4 párr. 1 y 2 LF se concede sin reservas

de limitación. Las limitaciones, por lo tanto, deben derivar de la propia Constitución.
Aquí se incluyen los derechos fundamentales de terceros así como los valores co-
munes de rango constitucional (vid. BVerfGE 28, 243 [260 s.]; 41, 29 [50 s.]; 41, 88
[107]; 44, 37 [49 s., 53]; 52, 223 [247]; 93, 1 [21]). La limitación de la libertad religio-
sa, garantizada sin reservas de limitación, necesita además un fundamento legal su-
ficientemente determinado (vid. BVerfGE 83, 130 [142]).

3. También se afecta al art. 33 párr. 3 LF. Conforme al mismo, el acceso a los car-
gos públicos es independiente de las convicciones religiosas (inciso 1); a nadie le
podrá derivar perjuicio alguno por pertenecer o no pertenecer a una confesión o ide-
ología determinada (inciso 2). Por lo tanto, se excluye la relación entre el cargo pú-
blico y una confesión religiosa. El art. 33 párr. 3 LF se dirige en primera línea contra
un tratamiento desigual que se conecte directamente con la pertenencia a una deter-
minada religión. Además, prohíbe también el precepto en cualquier caso que se im-
pida el acceso a cargos públicos por motivos que sean incompatibles con la libertad
religiosa protegida en el art. 4 párr. 1 y 2 LF (vid. BVerfGE 79, 69 [75]). Esto no ex-
cluye que se basen deberes del cargo, que afectan a la libertad religiosa de sus ocu-
pantes y de los aspirantes a cargos públicos y que así dificulten o excluyan al aspi-
rante vinculado a una creencia el acceso al servicio público, pero los somete a es-
trictas exigencias jurídicas, que se aplican a las limitaciones de la libertad religiosa
garantizada sin reservas de limitación; además, el mandato de tratamiento estricta-
mente igualitario de las distintas creencias religiosas se ha de observar tanto en la
fundamentación como en la práctica de la ejecución de tales deberes del cargo.

4. a) Que la recurrente lleve un velo también en la escuela se encuentra dentro de la

protección de la libertad religiosa garantizada en el art. 4 párr. 1 y 2 LF. La recurren-
te, de acuerdo con las comprobaciones fácticas realizadas por los tribunales espe-
cializados y no puestas en duda en el procedimiento sobre el recurso de amparo,
considera que llevar el velo es una regla de su religión que la vincula; seguir esa re-
gla referente a la forma de vestir es para ella expresión de sus convicciones religio-
sas. No depende la cuestión discutida de si y hasta qué punto se prescribe el velo de
las mujeres como regla de la religión islámica. Ahora bien, no cualquier conducta de
una persona según su propia consideración es vista como expresión de la libertad
religiosa especialmente protegida; antes bien, en la apreciación de una conducta re-
clamada por un particular como expresión de su libertad religiosa no debe quedar
desatendida la autoconciencia de la comunidad religiosa en cuestión (vid. BVerfGE
24, 236 [247 s.]). La obligación de las mujeres de llevar un velo en público se puede
integrar de acuerdo con el contenido y la apariencia de la norma de fe en el ámbito
de protección del art. 4 párr. 1 y 2 LF de forma suficientemente plausible (vid. sobre
ello también BVerfGE 83, 341 [353]); esto lo han hecho los tribunales especializados
de forma que no es constitucionalmente reprochable.

b) La presunción de que la recurrente carece de la necesaria aptitud para el desem-

peño de las funciones de profesora en escuelas primarias elementales y superiores
porque quiere llevar velo en la escuela y durante la hora de clase, contradiciendo el
deber funcionarial existente, lo que deja clara su pertenencia a la comunidad religio-
sa islámica, así como la negativa de su acceso al cargo público que de ello se deri-
va, serían compatibles con el art. 4 párr. 1 y 2 LF si el pretendido ejercicio de la liber-
tad religiosa lesionara bienes jurídicos de rango constitucional y esta limitación del li-
bre ejercicio religioso se pudiera apoyar en un fundamento legal suficientemente de-
terminado. Como bienes constitucionales en contraposición a la libertad religiosa vie-
nen en consideración aquí, junto al encargo educativo estatal (art. 7 párr. 1 LF), que
se ha de cumplir respetando el deber de neutralidad ideológico-religiosa, el derecho
educativo de los padres (art. 6 párr. 2 LF) y la libertad religiosa negativa de los esco-
lares (art. 4 párr. 1 LF).

aa) La Ley Fundamental crea para el Estado, como hogar de todos los ciudadanos,
el deber de neutralidad ideológico-religiosa en el art. 4 párr. 1, art. 3 párr. 3 inciso 1,
el art. 33 párr. 3 así como por medio del art. 136 párr. 1 y 4 y del art. 137 párr. 1 de
la Constitución de la República de Weimar (en adelante WRV) en relación con el art.
140 LF. Prohíbe la introducción de formas jurídicas eclesiástico-estatales e impide
privilegiar a determinadas creencias así como excluir a los disidentes (vid. BVerfGE
19, 206 [216]; 24, 236 [246]; 33, 23 [28]; 93, 1 [17]). El Estado tiene que atender a un
tratamiento orientado al principio de igualdad de las diferentes comunidades religio-
sas e ideológicas (vid. BVerfGE 19, 1 [8]; 19, 206 [216]; 24, 236 [246]; 93, 1 [17]) y
no puede identificarse con una determinada comunidad religiosa (vid. BVerfGE 30,
415 [422]; 93, 1 [17]). El Estado liberal de la Ley Fundamental está marcado por la
apertura a la diversidad de creencias ideológico-religiosas y se basa en una imagen
del ser humano que está marcada por la dignidad del hombre y el libre desarrollo de
la personalidad en lo que respecta a su autodeterminación y a su propia responsabi-
lidad (vid. BVerfGE 41, 29 [50]).

La neutralidad religioso-ideológica ordenada al Estado no se ha de entender como

una postura distanciadora en el sentido de una estricta separación de la Iglesia y el
Estado sino como una postura abierta y comunicativa que fomenta por igual la liber-
tad religiosa para todas las creencias. El art. 4 párr. 1 y 2 LF ofrece también en senti-
do positivo espacio para la práctica activa de las convicciones religiosas y asegura la
realización de la autonomía personal en el ámbito ideológico-religioso (vid. BVerfGE
41, 29 [49]; 93, 1 [16]). Por último, el Estado no puede ejercer una influencia orienta-
da al servicio de una determinada dirección política, ideológica o conceptual, ni iden-
tificarse por medio de sus medidas o de medidas que le sean imputables expresa o
implícitamente con una determinada creencia o una determinada ideología, ponien-
do así en peligro la paz religiosa en la sociedad (vid. BVerfGE 93, 1 [16 s.]). El princi-
pio de neutralidad religioso-ideológica del Estado también impide valorar como tales
las creencias y la doctrina de una comunidad religiosa (vid. BVerfGE 33, 23 [29]).

Esto rige de acuerdo con el entendimiento existente hasta ahora de las relaciones
entre el Estado y la religión, tal y como ha encontrado expresión en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional Federal, también especialmente en el ámbito de la escue-
la obligatoria de la que se ocupa el Estado, para el cual eran relevantes, de acuerdo
con su naturaleza, las creencias religiosas e ideológicas (vid. BVerfGE 41, 29 [49];
52, 223 [241]). De esta forma no se prohíben los intereses cristianos en la configura-
ción de las escuelas públicas; la escuela, no obstante, tiene que mantenerse abierta
a otros contenidos y valores ideológicos y religiosos (vid. BVerfGE 41, 29 [51]; 52,
223 [236 s.]). Con esta apertura mantiene el Estado liberal de la Ley Fundamental su
neutralidad religiosa e ideológica (vid. BVerfGE 41, 29 [50]). En lo que respecta a las
tensiones inevitables en la educación común de niños de diferentes tendencias ideo-
lógicas y religiosas, debe buscarse un equilibrio (vid. BVerfGE 41, 29 [63]; 52, 223
[247, 251]; 93, 1 [21 ss.]; vid. con más detalle infra dd) ) atendiendo al mandato de
tolerancia como expresión de la dignidad humana (art. 1 párr. 1 LF).

bb) El art. 6 párr. 2 inciso 1 LF garantiza a los padres el cuidado y la educación de

sus hijos como un derecho natural y comprende conjuntamente con el art. 4 párr. 1
LF también el derecho a la educación de los niños desde la perspectiva religiosa e
ideológica; por ello, es ante todo cuestión de los padres la transmisión de las convic-
ciones en cuestiones religiosas e ideológicas que ellos consideren correctas (vid.
BVerfGE 41, 29 [44, 47 s.]; 52, 223 [236]; 93, 1 [17]). Ello comprende el derecho de
mantener alejados a los niños de las creencias religiosas que a los padres les parez-
can falsas o dañinas (vid. BVerfGE 93, 1 [17]). Ahora bien, el art. 6 párr. 2 LF no
contiene un derecho educativo excluyente de los padres. El Estado, al cual le corres-
ponde conforme al art. 7 párr. 1 LF la supervisión de todo el sistema educativo en su
conjunto, ejerce en la escuela una tarea educativa propia Independiente y equipara-
da en su ámbito a la de los padres (vid. BVerfGE 34, 165 [183]; 41, 29 [44]). Cómo
se ha de cumplir en particular y especialmente en qué medida deben hallar lugar en
la escuela los valores religiosos, corresponde, dentro de los límites señalados por la
Ley Fundamental, ante todo en el art. 4 párr. 1 y 2 LF, a la libertad de configuración
de los Estados federados (vid. BVerfGE 41, 29 [44, 47 s.]; 52, 223 [242 s.]; vid. con
más detalle infra dd) ).

cc) Por último, la libertad que reclama la recurrente para practicar sus creencias reli-
giosas llevando el velo en la escuela y durante la hora de clase afecta a la libertad
religiosa negativa de los escolares de ambos sexos. El art. 4 párr. 1 y 2 LF, que pro-
tege por igual tanto la forma negativa como la positiva de expresión de la libertad re-
ligiosa, garantiza también la libertad de permanecer al margen de los actos de culto
de una creencia que no se comparte; esto se refiere a los cultos y símbolos por me-
dio de los cuales se representa un credo o una religión. El art. 4 LF deja a los parti-
culares decidir qué símbolos religiosos reconoce y venera y cuáles rechaza. Ahora
bien, en una sociedad que da espacio a diferentes convicciones religiosas, no tiene
derecho a no verse expuesto a las manifestaciones religiosas ajenas, a los actos de
culto y a los símbolos religiosos. De esto hay que diferenciar, no obstante, la situa-
ción creada por el Estado en la cual se somete al particular, sin posibilidad de evitar-
lo, a la influencia de una determinada creencia, a las acciones en las que se mani-
fiesta y a los símbolos con los que se representa (vid. BVerfGE 93, 1 [15 s.]). Por lo
demás, el art. 4 párr. 1 y 2 LF desarrolla su efecto de aseguramiento de la libertad
precisamente en los ámbitos vitales que no se dejan a la autoorganización social,
sino cuyo cuidado ha sido asumido por el Estado (vid. BVerfGE 41, 29 [49]); esto se
corrobora en el art. 140 LF en relación con el art. 136 párr. 4 WRV, de acuerdo con
el cual está prohibido obliga a alguien a practicar una religión.

dd) La Ley Fundamental concede a los Estados federados una amplia libertad en la
configuración del sistema educativo; en relación con la caracterización ideológico-re-
ligiosa de la escuela pública, el art. 7 LF también tiene en cuenta la independencia
de los Estados federados y la en principio libre configuración de la escuela obligato-
ria en el marco de su competencia escolar (vid. BVerfGE 41, 29 [44 s.]; 52, 223 [242
s.]). Solucionar atendiendo al mandato de tolerancia la inevitable tensión entre la li-
bertad religiosa positiva de un profesor, por un lado, y el deber estatal de neutralidad
ideológico-religiosa, el derecho educativo de los padres así como la libertad religiosa
negativa de los escolares, por otro, corresponde al legislador democrático estatal,
que tiene que buscar en el proceso de formación de la voluntad pública un compro-
miso exigible a todos. Debe orientarse a la hora de elaborar su normativa a que, por
un lado, en el ámbito del sistema educativo el art. 7 LF permite influencias ideológi-
co-religiosas sin perjuicio del derecho educativo de los padres, y que, por otro, el art.
4 LF ordena suprimir en la medida de lo posible las presiones ideológico-religiosas
en la decisión sobre una determinada forma de escuela. Estos preceptos se han de
ver conjuntamente, su interpretación y su ámbito de eficacia se han de coordinar en-
tre ellos. Ello supone que concretos Estados federados podrían llegar a adoptar dis-
tintas normas, porque en la vía intermedia que han de encontrar tienen que atender
también a las tradiciones escolares, a la composición confesional de la población y a
su mayor o menor arraigo religioso (vid. BVerfGE 41, 29 [50 s.]; 93, 1 [22 s.]).

Estos principios rigen también en la respuesta a la pregunta acerca de la medida en

que pueden imponerse a los profesores obligaciones que limiten su derecho funda-
mental individual a la libertad religiosa, en lo que respecta a su aspecto y conducta
en la escuela, en salvaguardia de la neutralidad ideológico-religiosa del Estado.

5. La introducción de valores religiosos o ideológicos en la escuela y en la hora de

clase por parte del profesorado puede perjudicar la tarea educativa estatal que se ha
de cumplir con neutralidad, el derecho paterno a la educación y la libertad religiosa
negativa de los escolares de ambos sexos. Abre como mínimo la posibilidad de una
influencia sobre los escolares, así como de conflictos con los padres, que pueden
llevar a una perturbación de la paz escolar y poner en peligro la tarea educativa de la
escuela. También puede tener este efecto la forma de vestir de los profesores, moti-
vada por la religión e interpretable como manifestación de la propia creencia religio-
sa. Pero se trata, sin embargo, únicamente de un peligro abstracto. El que esta mera
posibilidad de una puesta en peligro o de un conflicto, basada en la apariencia del
profesorado y no en una concreta conducta que se considere como una tentativa de
influir o incluso de evangelizar a los escolares que le han sido confiados, debe consi-
derarse como una lesión de deberes del cargo o como una falta de aptitud que impi-
de el nombramiento para la relación funcionarial, presupone una fundamento legal
suficientemente determinado que lo permita, porque de esta forma se introduce la li-
mitación de un derecho fundamental garantizado sin reservas en el art. 4 párr. 1 y 2
LF,. Esto no sucede en el caso que nos ocupa.

a) Para enjuiciar la cuestión acerca de si una determinada forma de vestir u otro sig-
no externo suponen una declaración religiosa o ideológica en la forma de un símbo-
lo, se ha de atender al efecto de la forma de expresión empleada al igual que a to-
dos los posibles significados que vienen en consideración al respecto. El velo no es
– a diferencia de la cruz cristiana (vid. sobre ello BVerfGE 93, 1 [19 s.]) – en sí mis-
mo un símbolo religioso. Sólo en relación con la persona que lo lleva y con su con-
ducta en particular puede llegar a tener un efecto similar. El velo que llevan las mu-
sulmanas se emplea como abreviatura de declaraciones e ideologías muy diferen-
tes:

Junto al deseo de comportarse de acuerdo con las normas que rigen la forma de
vestir consideradas obligatorias en una religión, puede también significar un signo de
conservación de las tradiciones de la sociedad de origen. Recientemente se ve cada
vez más en él un símbolo político del fundamentalismo islámico, que expresa la se-
paración frente a los valores de la sociedad occidental, como la autodeterminación
individual y especialmente la emancipación de la mujer. De acuerdo con las compro-
baciones fácticas realizadas en los procedimientos de instancia y constatadas tam-
bién en el juicio oral, no es éste, sin embargo, el mensaje que la recurrente quiere
transmitir llevando el velo.

La experta escuchada en el juicio oral, Dra. Karakasoglu, ha manifestado, sobre la

base de una encuesta que llevó a cabo entre aproximadamente 25 estudiantes mu-
sulmanas de Pedagogía – entre ellas doce que llevaban velo –, que las jóvenes tam-
bién llevan el velo para conservar su propia identidad en una situación de diáspora y
al mismo tiempo respetar las tradiciones de los mayores; como motivo para llevar el
velo se ha mencionado, además, el deseo de conseguir una protección más autóno-
ma por medio de una señal de inaccesibilidad sexual e integrarse de forma autode-
terminada. Llevar el velo, sin embargo, documenta en público la importancia de la
orientación religiosa en el propio proyecto de vida, pero es entendido como expre-
sión de una decisión individual y no se contradice con una forma moderna de vida.
La conservación de su diferencia es, de acuerdo con el entendimiento de las muje-
res encuestadas, el presupuesto de su integración. Sobre la base de las entrevistas
realizadas por la experta y valoradas cualitativamente, no es posible, sin embargo,
extraer conclusiones representativas de todas las musulmanas que viven en Alema-
nia; los resultados de la investigación, no obstante, muestran que en vista de la di-
versidad de motivos el significado del velo no puede reducirse a ser un signo de un
sometimiento social de la mujer. Antes bien, el velo puede ser un medio libremente
elegido por las jóvenes musulmanas para llevar una vida autodeterminada sin ruptu-
ra con su cultura de origen. Sobre esta base no se ha comprobado que la recurrente,
sólo por el hecho de que lleve el velo, haría más difícil, por ejemplo, a las escolares
musulmanas, el desarrollo de una imagen de la mujer correspondiente a los valores
de la Ley Fundamental o su traslado a su propia vida.

En lo que respecta al enjuiciamiento de la cuestión acerca de si el propósito de una

profesora de llevar un velo en la escuela y durante la hora de clase supone una falta
de aptitud, ello depende de cómo el velo pueda afectar a un observador (perspectiva
del espectador objetivo); por ello ha de atenderse en el enjuiciamiento a todas las
posibilidades imaginables en que se puede entender el llevar un velo. Pero esto
nada cambia en relación a que la recurrente, que ha ofrecido para su decisión de lle-
var siempre en público un velo una razón motivada religiosamente de forma plausi-
ble, puede apoyar su conducta en la protección del art. 4 párr. 1 y 2 LF, que se en-
cuentra en estrecha relación con el valor constitucional superior de la dignidad hu-
mana (art. 1 párr. 1 LF) (vid. BVerfGE 52, 223 [247]).

b) En relación con el efecto de las formas religiosas de expresión se ha de diferen-

ciar, además, si el signo en cuestión es empleado por orden de las autoridades es-
colares o por la propia decisión de un profesor en particular, que puede alegar para
ello del derecho a la libertad individual del art. 4 párr. 1 y 2 LF. Que el Estado tolere
en la escuela una forma de vestir de profesores que llevan esa ropa por decisión in-
dividual y que se ha de considerar motivada por la religión, no puede equipararse a
una orden estatal de colocar símbolos religiosos en la escuela (sobre esto último vid.
BVerfGE 93, 1 [18]). El Estado que acepta la manifestación religiosa de una profeso-
ra en particular, vinculada a llevar el velo, no convierte por ello esa manifestación en
algo propio y tampoco le es imputable como algo pretendido por él. El efecto del velo
que lleva una profesora por razones religiosas puede, en cualquier caso, llegar a ser
especialmente intenso porque los escolares se ven confrontados durante toda la du-
ración de la estancia en la escuela con la profesora como punto central de lo que
ocurre en la clase sin posibilidad de evitarlo. Por otro lado, el contenido expresivo re-
ligioso de una prenda de ropa del profesorado puede ser explicado a los escolares
de forma diferenciada y de esta forma se puede debilitar su efecto.
c) La admisión de una lesión de los deberes del cargo a causa de la temida influen-
cia determinante del velo de la recurrente sobre la orientación religiosa de los niños
en edad escolar no se puede apoyar en un fundamento empírico seguro.

El experto escuchado sobre esta cuestión en la vista oral, el Profesor Dr. Bliesener,
ha apuntado que desde la perspectiva de la psicología evolutiva no hay conocimien-
to seguro en el momento actual de si se puede probar una influencia sobre los niños
sólo por medio del encuentro diario con una profesora que lleva velo en la escuela y
en la hora de clase. Sólo en caso de que se produzcan conflictos entre los padres y
los profesores en relación con el velo de la profesora se han de esperar efectos
agravatorios especialmente sobre los más jóvenes de ambos sexos. Los dos exper-
tos consultados por la Sala, la directora de psicología Leinenbach así como el Profe-
sor Dr. Riedesser, no han aportado ningún dato que se separe de ello. Esta situación
insegura en lo que respecta a los datos no es suficiente como base para una aplica-
ción funcionarial del concepto jurídico indeterminado de la aptitud que interfiera en el
derecho fundamental de la recurrente recogido en el art. 4 párr. 1 y 2 LF.

d) Para el rechazo de la recurrente por falta de aptitud a consecuencia de su negati-

va a quitarse el velo en la escuela y durante la clase falta, pues, en todo caso un fun-
damento legal suficientemente determinado.

El punto de vista expuesto por las autoridades escolares y los tribunales especializa-
dos, conforme al cual la intención de la recurrente de llevar un velo durante el trabajo
en la escuela fundamenta por ello una falta de aptitud, porque preventivamente se
pueden producir influencias sobre los escolares de ambos sexos y los conflictos ine-
vitables entre el profesor y los escolares, así como sus padres, tienen que impedirse
de antemano, no justifica en el momento presente la injerencia en el derecho de la
recurrente recogido en el art. 33 párr. 2 LF y equiparado a los fundamentales, ni la li-
mitación que ello supone para su libertad religiosa. No se ha podido ver prueba algu-
na de una puesta en peligro concreto de la paz escolar por la aparición de la recu-
rrente con el velo en los procedimientos de instancia. El temor de que puedan surgir
conflictos con los padres que rechazarían que una profesora con velo diera clase a
sus hijos, no se puede apoyar en la experiencia derivada de la actividad docente de
la recurrente como profesora en prácticas hasta el momento. Para una prohibición
fundada en la defensa frente a puestas en peligro abstracto de que el profesorado
lleve en la escuela y en la hora de clase un velo, no es suficiente la situación legal
en lo referente al derecho funcionarial y escolar vigente en el Estado federado de
Baden-Wurtemberg. Sólo el hecho de que los conflictos no se pueden excluir en el
futuro, no justifica, sin un fundamento jurídico apropiado para ello, derivar del requisi-
to general de aptitud un deber funcionarial de acuerdo con el cual la recurrente se
habría visto impedida de practicar sus convicciones religiosas en la escuela y en la
hora de clase llevando el velo.

Desde la perspectiva del derecho funcionarial ni la comprensión del deber del Esta-
do de neutralidad ideológico-religiosa en el ámbito de la escuela recogida supra en
B. II. 4. b) aa), ni el concepto de aptitud contenido en el § 11 párr. 1 LBG ni los debe-
res que se establecen para los funcionarios en los §§ 70 ss. LG, que en el enjuicia-
miento de la aptitud de un aspirante a un cargo público han de servir como orienta-
ción, pueden servir como fundamento de una obligación de los profesores de no ha-
cer reconocible su pertenencia a una determinada religión o ideología para así pre-
venir posibles peligros.

De acuerdo con el § 70 párr. 1 inciso 1 LBG el funcionario está al servicio de todo el

pueblo y de acuerdo con el inciso 2 del precepto debe cumplir sus funciones de for-
ma no partidista y justa, así como atender en el ejercicio de su cargo al bienestar de
la comunidad. De acuerdo con el § 70 párr. 2 LBG debe profesar con toda su con-
ducta el orden democrático liberal de la Ley Fundamental y asumir su conservación.
No se aprecia que la recurrente estuviera impedida de ello por llevar un velo. Tam-
poco el mandato de moderación del § 72 LBG, de acuerdo con el cual el funcionario
en la actividad política tiene que mantener moderación y distancia, que se despren-
de de su posición frente a la comunidad y del respeto a los deberes de su cargo, in-
cluye la situación de llevar un velo por motivos religiosos. Lo mismo es aplicable al
deber del funcionario de dedicarse a su profesión con todo su fervor (§ 73 inciso 1
LBG), desempeñar su función desinteresadamente y en conciencia (§ 73 inciso 2
LBG) y orientar su conducta dentro y fuera del servicio de forma que responda al
respeto y la confianza que su profesión exige (§ 73 inciso 3 LBG). De estos deberes
funcionariales generales no se puede hacer derivar una prohibición limitadora del de-
recho a llevar velo por motivos religiosos como profesora en una escuela primaria
elemental y superior. Por último, para los profesores no existe una normativa relativa
a un determinado uniforme de acuerdo con el § 94 LBG.
Tampoco las disposiciones de los arts. 11 a 22 de la Constitución del Estado federa-
do de Baden-Wurtemberg de 11 de noviembre de 1953 (Boletín legislativo de BW p.
173) sobre educación y clases, ni la Ley Escolar de Baden-Wurtemberg (SchG 366) en
la redacción de 1 de agosto de 1983 (Boletín legislativo de BW p. 397), especialmen-
te sus §§ 1 y 38, contienen una normativa sobre cuya base los deberes funcionaria-
les generales de moderación y distancia se puedan concretar sin duda alguna para
los profesores en el sentido de que no deban llevar en la escuela prendas de vestir o
signos similares que permitan reconocer su pertenencia a una determinada comuni-
dad religiosa. De esta forma falta en la actualidad el fundamento legal necesario y
suficientemente determinado para decidir que las profesoras de religión islámica, de-
bido a su propósito declarado de llevar un velo en la escuela, carecen de aptitud
para el servicio en las escuelas primarias elementales y superiores, y limitar así su
derecho fundamental recogido en el art. 4 párr. 1 y 2 LF.

6. Pero el legislador estatal competente puede en cualquier momento elaborar el

fundamento legal, determinando nuevamente, por ejemplo, en el marco de la tarea
jurídico-constitucional el grado de permisividad de las referencias religiosas en la
escuela. Al respecto debe tener en cuenta de forma adecuada la libertad religiosa
del profesor así como de los escolares afectados, el derecho educativo de los pa-
dres y el deber del Estado de neutralidad ideológico-religiosa.

a) El Tribunal Administrativo Federal ha destacado en la sentencia impugnada, entre

otros aspectos, que el mandato de neutralidad tiene cada vez mayor significación
debido a la creciente diversidad cultural y religiosa – junto a un porcentaje cada vez
mayor de escolares que no profesan ninguna religión – y que no se ha de relajar en
vista, por ejemplo, de que la diversidad cultural, étnica y religiosa en Alemania tam-
bién impregna, entre tanto, la vida en la escuela. En la vista oral el representante de
la Oficina de Enseñanza Secundaria de Stuttgart, el Profesor Dr. F. Kirchhof, ha di-
cho que el deber del Estado de neutralidad ideológico-religiosa debe desarrollarse
en adelante de forma más estricta en el ámbito de la escuela vista la luz de los cam-
bios sociales.

El cambio social vinculado a la creciente pluralidad religiosa puede dar motivo a una
nueva regulación del grado de permisividad de las referencias religiosas en la escue-
la. Por tanto, de una normativa orientada a esto las leyes escolares pueden derivar
366
N. e. Schulgesetz.
para el profesorado concreciones de sus deberes funcionariales generales también
en relación con su aspecto exterior, en tanto en ellas sea reconocible su vinculación
con determinadas convicciones religiosas o ideológicas. Respetando los preceptos
jurídico-constitucionales también es imaginable que se limite legalmente la libertad
religiosa. Si de antemano es previsible que un aspirante no va a respetar esas nor-
mas de conducta, entonces se le puede reprochar una falta de aptitud.

Una normativa que prohíba a los profesores dar a conocer externamente de forma
constante y visible su pertenencia a una determinada comunidad religiosa o sus cre-
encias, forma parte de las disposiciones de las relaciones entre religión y Estado en
el ámbito de la escuela. La creciente diversidad religiosa en la sociedad se refleja
aquí de forma especialmente evidente. La escuela es el lugar en el que se encuen-
tran inevitablemente diferentes interpretaciones religiosas y donde este encuentro
opera de forma más sensible. Una convivencia tolerante con quienes piensan de
otra forma se puede desarrollar a través de medio de la educación con mayor inten-
sidad. Esto no tiene que significar la negación de las propias convicciones, sino que
ofrece la oportunidad para conocer y consolidar el propio punto de vista y una tole-
rancia recíproca que no se entiende como una equiparación niveladora (vid. BVerf-
GE 41, 29 [64]). Por ello, se pueden aportar razones para dar entrada a la creciente
diversidad religiosa en la escuela y aprovecharla como medio para el ensayo de la
tolerancia recíproca, para contribuir a los esfuerzos a favor de la integración. Por
otro lado, la evolución descrita se vincula también con un mayor potencial de posi-
bles conflictos en la escuela. Por ello, también hay buenas razones para atribuir al
deber estatal de neutralidad en el ámbito escolar un significado más estricto y más
distanciado que hasta el momento, y para mantener alejados a los escolares en prin-
cipio de las referencias religiosas transmitidas por la apariencia externa del profeso-
rado, para evitar de antemano conflictos con los escolares, los padres u otros miem-
bros del profesorado.

b) No es el ejecutivo el que tiene que decidir cómo se ha de responder a estos cam-

bios sociales, especialmente, qué reglas de conducta en relación con el vestuario y
la apariencia ante los escolares se deben imponer a profesores y profesoras para
concretar más sus deberes funcionariales generales y para el mantenimiento de la
paz religiosa en la escuela, y qué exigencias forman parte de la aptitud para el cargo
de profesor. Antes bien, para ello se necesita una normativa adoptada por el legisla-
dor estatal democráticamente legitimado. Para enjuiciar la evolución fáctica de la
que depende si las posiciones actuales de los derechos fundamentales de los esco-
lares y de los padres u otros valores de rango constitucional justifican una normativa
que obligue al profesorado de todos los credos a una extraordinaria moderación en
el empleo de signos con significación religiosa, sólo el legislador dispone de las pre-
rrogativas de valoración, que las autoridades y los tribunales no pueden exigir para
sí (vid. BVerfGE 50, 290 [332 s.]; 99, 367 [389 s.]). La presunción de que una prohi-
bición de llevar el velo en las escuelas públicas como elemento de una decisión le-
gislativa sobre la relación entre Estado y religión en el sistema educativo pueda con-
llevar una limitación permitida de la libertad religiosa, está en consonancia también
con el art. 9 de la Convención Europea de Derechos Humanos (vid. el Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos, sentencia de 15 de febrero de 2001, NJW 2001, pp.
2871 ss.).

aa) La necesidad jurídico-constitucional de una normativa legal se desprende del

principio de reserva parlamentaria. El principio del Estado de Derecho y el mandato
democrático obligan al legislador a adoptar las importantes normas de desarrollo de
los derechos fundamentales (vid. BVerfGE 49, 89 [126]; 61, 260 [275]; 83, 130
[142]). Hasta qué punto el legislador debe determinar por sí mismo las directrices ne-
cesarias para el ámbito vital en cuestión, depende de su afectación a los derechos
fundamentales. Existe un deber de hacerlo cuando colisionan derechos de libertad
fundamentales concurrentes y sus límites son variables y difíciles de trazar. Ello es
aplicable ante todo cuando los derechos fundamentales afectados – como en este
caso la libertad religiosa positiva y negativa, así como el derecho educativo paterno
– se garantizan, conforme al tenor literal de la Constitución, sin reserva de ley y una
normativa que quiera regular ese ámbito vital necesariamente tiene que precisar y
concretar sus límites constitucionalmente inmanentes. Al respecto el legislador está
obligado a determinar los límites de las garantías de la libertad contrapuestas de for-
ma que tal disposición es esencial para el ejercicio de estos derechos de libertad
(vid. BVerfGE 83, 130 [142]).

Cuándo se necesita una normativa del legislador parlamentario es algo que sólo se
puede valorar a la vista del ámbito material y de las particularidades del objeto de la
regulación en cuestión. Los criterios de valoración jurídico-constitucionales se han
de extraer de los principios en que se apoya la Ley Fundamental, especialmente de
los derechos fundamentales que allí se garantizan (vid. BVerfGE 98, 218 [251]).
Ahora bien, la mera circunstancia de que una normativa sea políticamente polémica
no lleva a que deba considerarse que es esencial (vid. BVerfGE 98, 218 [251]). Se-
gún la Constitución la limitación de las libertades fundamentales y el equilibrio entre
derechos fundamentales contrapuestos se reserva, sin embargo, al Parlamento,
para asegurar que las decisiones de este alcance proceden de un procedimiento que
ofrece al público la oportunidad de formar y defender su propia interpretación, y esti-
mula a la representación popular a aclarar en el debate público la necesidad y el al-
cance de la injerencia en los derechos fundamentales (vid. BVerfGE 85, 386 [403
s.]).

El mandato del Estado de Derecho y el principio democrático de la Ley Fundamental

obligan al legislador, especialmente en la escuela, a tomar por sí mismo las decisio-
nes esenciales, sin dejarlas a la administración escolar (vid. BVerfGE 40, 237 [249];
58, 257 [268 s.]). Esto es también aplicable precisamente cuando y en tanto se res-
ponda a las cambiantes relaciones sociales y a la creciente diversidad ideológico-re-
ligiosa en la escuela con una más estricta represión de toda referencia religiosa, y
cuando de esta forma haya que replantear de nuevo dentro de los límites marcados
por la Constitución el deber de neutralidad estatal . Tal decisión tiene una significa-
ción importante en la eficacia de los derechos fundamentales en la relación entre los
profesores, los padres y los niños, así como con el Estado.

bb) Según la jurisprudencia, una normativa de acuerdo con la cual forma parte de los
deberes del cargo de una profesora renunciar a llevar en la hora de clase un velo u
otro elemento característico de las creencias religiosas corresponde esencialmente a
la reserva parlamentaria. Supone una importante injerencia en la libertad religiosa de
la persona afectada. Además, afecta a las personas de distintas creencias religiosas
de forma distinta, según forme o no parte del ejercicio de su religión el seguir deter-
minadas costumbres respecto a la forma de vestir. Por consiguiente, tiene un parti-
cular efecto de exclusión frente a determinados grupos. A causa de esta relación con
los grupos, la fundamentación de tal deber funcionarial para el profesorado cobra un
significado esencial más allá de su significación para el ejercicio individual del dere-
cho fundamental en vista de la función de ordenación social de la libertad religiosa.

Por último, la introducción de un deber funcionarial que prohíba a los profesores dar
a conocer con su apariencia exterior su pertenencia a una religión, precisa también
por ello una normativa legal expresa, porque tal deber funcionarial de forma constitu-
cional – compatible entre otros con el art. 33 párr. 3 LF – sólo puede fundamentarse
e imponerse cuando todos los seguidores de las diferentes comunidades religiosas
son tratados por igual. Ello no se garantiza en igual medida cuando se deja a las au-
toridades y a los tribunales decidir caso a caso sobre la existencia y el alcance de tal
deber funcionarial en función de su grado de pronóstico sobre el potencial de influen-
cia y de conflicto de los elementos que dan a conocer la pertenencia a una religión
en la apariencia de cada profesor.

III.

Mientras no exista un fundamento legal sobre el que se pueda apoyar con suficiente
concreción la existencia para los profesores de las escuelas primarias elementales y
superiores de un deber funcionarial de evitar elementos que permitan reconocer su
pertenencia a una religión en la escuela y durante la hora de clase, sobre la base del
derecho vigente es incompatible con el art. 33 párr. 2 en relación con el art. 4 párr. 1
y 2 LF y con el art. 33 párr. 3 LF la admisión de una falta de aptitud de la recurrente.
Las decisiones impugnadas por el recurso de amparo lesionan, por ello, la posición
jurídica de la recurrente garantizada en estos preceptos. La sentencia del Tribunal
Administrativo Federal se ha de revocar y se ha de devolver el asunto al Tribunal Ad-
ministrativo Federal (§ 95 párr. 2 BVerfGG). Es de esperar que el procedimiento pue-
da concluirse allí sobre la base del § 11 párr. 1 LBG revisable de acuerdo con el §
127 núm. 2 BRRG; el decisivo concepto de la aptitud ha de ser interpretado y aplica-
do de acuerdo con los - en su caso modificados – preceptos del derecho escolar del
Estado.

La decisión relativa al resarcimiento de las costas se apoya en el § 34a párr. 2

BVerfGG.

C.

Esta sentencia se ha adoptado por cinco votos a tres.

Hassemer, Sommer, Jentsch, Broß, Osterloh, Di Fabio, Mellinghoff, Lübbe-Wolff

 Voto particular de los Magistrados Jentsch, Di Fabio y Mellinghoff a la sentencia de
la Sala Segunda de 24 de septiembre de 2003

La mayoría de la Sala acepta que ciertos deberes del cargo de un funcionario sólo
pueden crearse por ley parlamentaria cuando se encuentran en relación con la liber-
tad religiosa o ideológica de éste. Esto no se ha sostenido hasta ahora ni en la juris-
prudencia ni en la doctrina, y ni siquiera lo sostiene la recurrente. Con esta interpre-
tación no sólo se deja sin decidir la cuestión constitucional básica sometida a los tri-
bunales relativa a la neutralidad estatal en espacios formativos y educativos de la
escuela, sino que además lleva a un desequilibrio no contemplado en la Ley Funda-
mental en el sistema del reparto de poderes y en la comprensión de la obligatoriedad
de los derechos fundamentales en el acceso a cargos públicos. La sentencia va más
allá de la voluntad expresamente manifestada por el Parlamento estatal de Baden-
Wurtemberg de no elaborar una ley formal con motivo del caso de la recurrente; ade-
más deja sin aclarar a la representación popular cómo puede adoptar una normativa
conforme a la Constitución. Por último, la mayoría de la Sala no da al legislador esta-
tal ninguna posibilidad de adaptarse a la nueva situación jurídica constitucional que
ha admitido y descuida decir a la los órganos jurisdiccionales y a la Administración
cómo deben comportarse hasta la aprobación de una ley estatal.

I.

La mayoría de la Sala acepta injustamente que se ha producido una grave injerencia

en la libertad religiosa e ideológica de la recurrente para justificar una reserva de ley.
De esta forma desconoce la limitación funcional de la protección de los derechos
fundamentales de los funcionarios. En el caso del acceso a un cargo público no hay
una situación abierta de ponderación entre bienes jurídicos de igual valor; la relación
jurídica esencial para la realización del derecho fundamental en la escuela está in-
fluenciada en primera línea por la protección de los derechos fundamentales de los
escolares y de los padres.

1. Quien se convierte en funcionario se coloca por voluntad propia de parte del Esta-
do. El funcionario, por ello, no puede alegar el efecto garantista de su libertad de los
derechos fundamentales de la misma forma que cualquier otra persona que no se
haya integrado en la organización estatal. En el ejercicio de su cargo público le co-
rresponden, por ello, las proclamas de libertad garantizadas por los derechos funda-
mentales frente al Estado sólo en tanto no se deriven límites de la especial reserva
funcional del servicio público. El profesor funcionario enseña bajo su responsabilidad
pedagógica personal no en ejercicio de su propia libertad sino por encargo de la co-
munidad y bajo la responsabilidad del Estado. Los profesores funcionarios no gozan,
por tanto, ya desde el principio de la misma protección de los derechos fundamenta-
les que los padres y los escolares: antes bien, los profesores están vinculados por
los derechos fundamentales porque comparten el ejercicio de un poder público.

Con la formulación de deberes del cargo para los funcionarios la Administración pú-
blica satisface su vinculación al art. 1 párr. 3 LF; el deber del funcionario es el rever-
so de la libertad de todo ciudadano que se ve ante el poder público en la persona del
funcionario. Cuando se imponen al profesor deberes funcionariales en el ejercicio de
su función no se está ante injerencias en la sociedad libre del poder estatal ni en la
de ello derivada exigencia de una ley parlamentaria para la protección del ciudada-
no. El Estado asegura en su esfera interna una Administración pública igual, fiel a la
ley y a la Constitución a través de los deberes funcionariales.

La mayoría de la Sala no ha atendido adecuadamente a esta diferencia estructural.

Por ello, no se recoge acertadamente la diferente posición del profesor en lo que
respecta a sus derechos fundamentales, por un lado, ni a los de los escolares y de
los padres, por otro. En particular, la posición jurídica del aspirante que carece de un
derecho al ingreso en la organización del Estado al que aspira, no debe ser vista
desde la perspectiva de la titularidad de un derecho fundamental reaccional frente al
Estado. La incorporación voluntaria a la relación funcionarial es una decisión que el
aspirante toma libremente para vincularse al bienestar general y ser fiel al titular del
servicio público que en la democracia actúa para el pueblo y es controlado por el
pueblo. Quien quiere hacerse funcionario no debe rechazar, por tanto, el mandato de
moderación y la neutralidad profesional, ni en general ni en relación a determinados
casos reconocibles de antemano como propios del servicio o ajenos a él. En cual-
quier caso, no es compatible con estos deberes que el funcionario utilice el servicio
en la relación interna como campo de acción de sus creencias, o como escenario
para el desarrollo de sus derechos fundamentales. La tarea que se le confía consiste
en contribuir a la eficacia de la voluntad democrática, es decir, de la voluntad de la
Ley y del Gobierno responsable ante ella, de forma profesional, objetiva, serena y
neutral, y en mantenerse como individuo apartado allí donde sus aspiraciones al de-
sarrollo de la personalidad puedan ser adecuadas para ocasionar conflictos en la re-
lación de servicio, y de esta forma obstáculos a la realización de la voluntad demo-
cráticamente formada.

2. Los funcionarios se diferencian básicamente de los demás ciudadanos que por

medidas del poder público están sometidos a una relación de estatus especial, como
los escolares y sus padres en la escuela pública obligatoria (BVerfGE 34, 165 [192
s.]; 41, 251 [259 s.]; 45, 400 [417 s.]; 47, 46 [78 ss.]) o los condenados en la prisión
(BVerfGE 33, 1 [11]), en que estos últimos no entran en la esfera del Estado, sino
que sólo entran en una relación jurídica especial. Por ese motivo es un error consi-
derar que poniendo el acento en las posiciones iusfundamentales en el ámbito inter-
no del servicio se puede una vez más – tras la lucha contra el instituto de las relacio-
nes de especial sujeción – dar un golpe en favor de la idea de libertad de la Ley Fun-
damental. Sucede precisamente lo contrario. Quien entiende que el profesor obliga-
do al respeto a los derechos fundamentales es primariamente un titular de derechos
fundamentales y dirige su derecho de libertad contra los escolares y los padres,
acorta la libertad de éstos, a cuyo favor se había extendido gracias a la teoría del
contenido esencial de la reserva de ley en el derecho escolar.

La relación del funcionario con el Estado es una relación especialmente próxima que
muestra una legalidad objetiva reconocida por la Constitución y considerada merece-
dora de atención. Los funcionarios, de acuerdo con la concepción de la Ley Funda-
mental, deben ser ciudadanos conscientes de la libertad – de otro modo la fidelidad
a la Constitución liberal no sería más que un flatus vocis -, pero al mismo tiempo, sin
embargo, deben atender al rango básico de los deberes funcionariales y a la volun-
tad del órgano democrático que éstos materializan. El funcionario no es como perso-
na un mero “instrumento de ejecución”, aun cuando se decida en favor del servicio
por el bienestar de la comunidad. No obstante, quien quiera hacerse funcionario
debe identificarse lealmente con el Estado constitucional en importantes cuestiones
de principio y en el desempeño de sus funciones, porque inversamente también re-
presenta al Estado a través de su servicio público y por tanto lo identifica con los
concretos sujetos administrados. Esta idea de la reciprocidad y de la proximidad do-
mina todos los principios de la función pública.
Por ello, los derechos fundamentales de libertad de un funcionario o de un aspirante
a un cargo público se garantizan de antemano sólo en tanto sean compatibles con
esta legalidad objetiva. Encajan en esta necesidad del cargo público cuando no se
tiene que temer ningún obstáculo para el desempeño del servicio. Cualquier otra
cosa que no sea la reserva funcional de los derechos fundamentales de los funcio-
narios en el servicio no sería compatible con la concordancia constitucional. En otro
caso la interpretación constitucional supondría una contradicción que no se recoge
en la propia Ley Fundamental. Los derechos fundamentales, dispuestos para garan-
tizar la distancia entre el poder político y la sociedad libre del poder del Estado, no
pueden desarrollarse precisamente allí donde la Constitución quiere una relación de
especial proximidad y por ello excluye por principio el distanciamiento recíproco.

Los derechos fundamentales garantizan la distancia entre los ciudadanos y los pode-
res del Estado precisamente por el bien de la limitación del poder estatal (Loschel-
der, en: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Tomo V, 2ª. ed.,
2000, § 123, nm. 16; Di Fabio, VVDStRL 56, p. 235 [253 s.]). Esta función de los de-
rechos fundamentales, sin embargo, no se puede desarrollar sin límite alguno allí
donde precisamente la distancia tiene que ser eliminada por la incorporación a la or-
ganización estatal y por ello el distanciamiento no es querido por la Constitución. En
el marco de una relación próxima, institucionalmente querida por la Constitución, no
puede darse, por tanto, validez a la original función de los derechos fundamentales
sin poner en cuestión la relación próxima y la decisión constitucional a favor de un
servicio público regido democráticamente.

3. El enjuiciamiento de la aptitud en el marco del especial derecho a la igualdad del

art. 33 párr. 2 LF no debe confundirse con una injerencia en la esfera de libertad del
art. 4 párr. 1 LF.

El presupuesto, y el caso normal al mismo tiempo, de los clásicos derechos de liber-

tad es una injerencia del poder público en la esfera del ciudadano. De ello se apar-
tan los casos en los que el ciudadano se dirige al Estado, exige prestaciones de la
comunidad o le ofrece sus servicios. El poder público no se entromete en la socie-
dad, sino que los titulares de derechos fundamentales buscan la proximidad a la or-
ganización estatal, aspiran a que actúe, buscan una relación jurídica.
El recurso de amparo alega la lesión del art. 33 párr. 2 en relación con el art. 33 párr.
3 LF y se apoya en un especial derecho a la igualdad. La reserva de ley, sin embar-
go, no puede intervenir a favor de derechos a la igualdad que se hacen valer aisla-
damente o vinculados con un derecho a una prestación. La lesión de la igualdad no
supone una injerencia en un derecho de libertad que la reserva de ley puede resol-
ver. Los casos de injerencia se producen de otra forma: el nombramiento de un pro-
fesor que no ofrece en su persona garantía de un ejercicio neutral del cargo en la
hora de clase, lesiona mediatamente los derechos fundamentales de los escolares y
de sus padres; en ese sentido se podría discutir, en todo caso, sobre la necesidad
de una ley desde la perspectiva de la protección de la libertad de los escolares y de
los padres.

Si el Estado prohíbe a alguien llevar en un lugar público el velo, al menos cuando

está motivado religiosamente, se entromete sin duda en el derecho fundamental a la
libertad religiosa. Frente a ello, si el funcionario quiere imponer signos que se entien-
den como religiosos en un ámbito considerado neutral ya por la Constitución – aquí
en la hora de clase en una escuela obligatoria estatal pública – y como representan-
te de la comunidad, no ejercita una libertad que le corresponda como individuo en el
ámbito social. El desarrollo de la libertad del funcionario durante el servicio está limi-
tado de antemano por las necesidades objetivas y ante todo por la configuración jurí-
dico-constitucional del cargo – otra cosa impediría la realización de la voluntad popu-
lar por un exceso de derechos de libertad de los representantes estatales -. En el de-
sempeño del servicio escolar el profesor tiene que atender a los derechos funda-
mentales de los escolares y sus padres, no está simplemente en el lado del Estado,
sino que el Estado actúa a través de él. Quien ve a los funcionarios, con indepen-
dencia de las cuestiones de estatus, como titulares de derechos fundamentales ilimi-
tados frente al titular del servicio público, elimina las fronteras marcadas entre el Es-
tado y la sociedad por el bien de la libertad de los menores y de sus padres. De esta
forma acepta que se dificulte la ejecución de la formación de la voluntad democrática
y allana el camino a una ponderación jurídica difícilmente controlable entre las posi-
ciones de derechos fundamentales de los profesores, los padres y los escolares.

4. Por último no se precisa una ley únicamente porque el enjuiciamiento de la aptitud

de un funcionario tenga efectos mediatos en una relación jurídica esencial para los
derechos fundamentales. Aunque la vigencia de la reserva de ley en el derecho es-
colar se ha ampliado en el pasado por el bien de los padres y de los escolares, sin
embargo, no se ha ampliado en protección de los profesores funcionarios. La rela-
ción funcionarial, como relación de especial proximidad entre el ciudadano y el Esta-
do, no se entiende como una relación jurídica que está influenciada por los derechos
fundamentales del funcionario, al contrario de lo que sucede con el derecho escolar
y su carácter de prestación orientada hacia fuera y con efectos sobre el derecho
educativo de los padres (vid. Oppermann, Verhandlungen des 51. Deutschen
Juristentages, 1976, Tomo I, parte C Gutachten, Nach welchen rechtlichen
Grundsätzen sind das öffentliche Schulwesen und die Stellung der an ihm Beteiligten
zu ordnen?, C 46 s.).

Desde el punto de vista de la esencialidad, sólo sería, por tanto, relevante que un
Estado federado permitiera el empleo del velo o de otro símbolo religioso o ideológi-
co apto para causar conflictos en la hora de clase. Pues entonces se ocasionaría
una situación de peligro para los derechos fundamentales de escolares y padres, in-
cluso sin la injerencia en los derechos fundamentales alegados, que necesitaría una
normativa legal. Por el contrario, no se ha defendido hasta el momento una amplia-
ción de la reserva de ley desde la perspectiva de la esencialidad a los derechos de
libertad del profesor en el ejercicio de sus actividades funcionariales.

II.

El deber de neutralidad del funcionario se deriva de la propia Constitución, no nece-

sita una fundamentación adicional en la legislación de los Estados federados. El fun-
cionario que con su conducta general no ofrece garantías de un desempeño neutral
del cargo, adecuado a las exigencias del servicio de que se trate, no es apto en el
sentido del art. 33 párr. 2 LF (vid. BVerfGE 92, 140 [151]; 96, 189 [197]).

La fundamentación de la mayoría de la Sala desplaza los derechos fundamentales

de libertad al derecho regulador de la función pública, sin valorar adecuadamente la
decisión estructural adoptada por la Ley Fundamental en el art. 33 LF. Por ello, no
está en consonancia con las proclamas fundamentales de la Constitución respecto
de la relación entre la sociedad y el Estado. Se desconoce, en particular, la posición
del servicio público en la realización de la voluntad democrática.

1. Quien desempeña un cargo público, busca en el status activus la proximidad al

poder público y aspira – como la recurrente – a que se cree una especial relación de
servicio y de lealtad. Esta especial posición de deberes, garantizada jurídico-consti-
tucionalmente por el art. 33 párr. 5 LF, se superpone a la protección de los derechos
fundamentales ofrecida también en principio a los funcionarios (vid. BVerfGE 39, 334
[366 s.]), siempre que lo requiera la tarea y el objetivo del cargo público. En conse-
cuencia el derecho ciudadano del art. 33 párr. 2 LF garantiza un acceso igual a los
cargos públicos sólo en tanto el aspirante cumpla los presupuestos típicos de este
derecho equiparado a los fundamentales – aptitud, capacidad, prestación profesional
-. El titular del servicio público está facultado y obligado por la Constitución a com-
probar la aptitud de un aspirante a un cargo público (art. 33 párr. 2 LF).

El enjuiciamiento de la aptitud, capacidad y prestación profesional que se ha de rea-

lizar en el marco de una decisión discrecional es un acto de reconocimiento valorati-
vo en el que los Tribunales sólo pueden controlar de forma limitada si la Administra-
ción ha fundado la valoración en circunstancias equivocadas o si ha ignorado el mar-
co jurídico-funcionarial y jurídico-constitucional en el que se puede mover libremente.
Además, el control posterior se limita al control de la arbitrariedad, puesto que no
existe derecho a ser admitido en la relación funcionarial (vid. BVerfGE 39, 334
[354]). La interpretación del concepto jurídico indeterminado de la aptitud requiere
una decisión de pronóstico en la que el titular del servicio público tiene que valorar
en conjunto el total de las cualidades que exige de su titular el cargo de que se trate
(vid. BVerfGE 4, 294 [296 s.]; BVerwGE 11, 139 [141]).

Al respecto el titular del servicio público tiene que predecir si el aspirante en el futuro
cumplirá los deberes del cargo al que aspira. Para la aptitud se cuenta no sólo la ga-
rantía de que el funcionario esté a la altura de las funciones, sino también de que se
cumplan en su persona los presupuestos básicos que son imprescindibles en el de-
sempeño del cargo público asumido. Entre estos presupuestos, que el art. 33 párr. 5
LF protege con rango constitucional, se encuentra la garantía de un desempeño
neutral de las funciones públicas del funcionario. Qué medida de discreción y neutra-
lidad se exige del funcionario en el caso concreto no se determina a partir de los
principios generales sino de las concretas exigencias del cargo.

2. El Estado constituido por la Ley Fundamental necesita del servicio público para
poder dotar de eficacia práctica a la voluntad del pueblo. El servicio público hace re-
alidad las decisiones del legislador parlamentario y del Gobierno responsable ante
él; concreta el principio democrático y el principio del Estado de Derecho (art. 20
párr. 1 LF). La concepción de la Constitución apunta a un dominio democrático en
forma jurídica. Tanto la ley parlamentaria como la dirección política del Gobierno ne-
cesitan, por ello, de un servicio público profesional y neutral (vid. BVerfGE 7, 155
[163]). La ley y el Derecho son promesas formales para los ciudadanos sometidos al
poder público de que las circunstancias se regulan de forma general y abstracta, y
no en función de la persona. Con ello se corresponde que también el servidor públi-
co que está llamado a trasponer la ley y a la realización jurídico-formal de la voluntad
política del Gobierno se enfrente al ciudadano como defensor neutral.

La decisión a favor del Estado de Derecho exige funcionarios vinculados a la ley

como contrapeso de la dirección política del Gobierno, pues ellos realizan la volun-
tad democrática. De acuerdo con la concepción de la Ley Fundamental los poderes
públicos se atribuyen por regla general a los funcionarios (art. 33 párr. 4 LF). El fun-
cionariado, basado en su competencia profesional, capacidades profesionales y
cumplimiento leal de los deberes, tiene que asegurar una administración estable y
de esta forma dotar de un factor de equilibrio frente a las fuerzas políticas que infor-
man la vida estatal (vid. BVerfGE 7, 155 [162]; 11, 203 [216 s.]). El funcionario tiene
que cumplir sus funciones de forma no partidista y justa, atender en su ejercicio del
cargo al bienestar de la comunidad, mantenerse leal al Estado y comportarse dentro
y fuera del servicio de forma que responda al respeto y a la confianza que su profe-
sión exige (vid. § 35 párr. 1 BRRG; § 73 Landesbeamtengesetz Baden-Württemberg
– LBG –). Su conducta oficial debe orientarse únicamente a la corrección profesio-
nal, el respeto al Derecho, la justicia, la objetividad y el bienestar de la comunidad.
Estas obligaciones ofrecen un fundamento esencial para la confianza de los ciuda-
danos en el cumplimiento de las funciones del Estado democrático de Derecho.

3. El mandato de neutralidad y moderación de los funcionarios forma parte de los

principios aludidos del funcionariado (art. 33 párr. 5 LF); ha experimentado su am-
pliación legal en los §§ 35 párr. 1 y 2, 36 BRRG y en las leyes funcionariales de los
Estados federados (vid. § 72 LBG) (vid. BVerfGE 7, 155 [162]; Battis en: Sachs, LF
3ª. ed., 2003, art. 33, nm. 71; Lübbe-Wolff en: Dreier, LF, Tomo II, 1998, art. 33, nm.
78). Esto se corresponde con el deber básico de neutralidad del Estado también en
el ámbito religioso e ideológico, que justamente se deriva de la libertad religiosa del
art. 4 LF en relación con el art. 3 párr. 3, con el art. 33 párr. 3 LF así como del art.
140 LF en relación con el art. 136 párr. 1, 4 y con el art. 137 párr. 1 WRV (vid. BVerf-
GE 19, 206 [216]; 93, 1 [16 s.]; 105, 279 [294]). Los principios del funcionariado reco-
gidos en el art. 33 párr. 5 LF fundamentan una reserva constitucional inmediata que
limita de antemano el espacio de ejercicio de los derechos fundamentales por parte
del funcionario y está al servicio de la protección de los derechos fundamentales de
quienes no están integrados en la organización estatal.

La jurisprudencia actual del Tribunal Constitucional Federal ha extraído directamente

del art. 33 párr. 5 LF los derechos y deberes del funcionario. La regulación por Ley
ordinaria de los derechos y deberes del funcionario es posible y en cierto modo razo-
nable, pero no es necesaria jurídico-constitucionalmente (BVerfGE 43, 154 [169 s.]).
A los deberes del funcionario directamente basados en el art. 33 párr. 5 LF pertene-
ce también la moderación y la distancia, especialmente en el desempeño de las fun-
ciones del servicio. Cuando el funcionario se comporta en el servicio de forma no
neutral desde la perspectiva política, ideológica o religiosa, vulnera los deberes del
cargo que le corresponde si su conducta es objetivamente adecuada para causar
conflictos u obstaculizar el desempeño de las funciones públicas (vid. BVerfGE 39,
334 [347]). Tiene que mantener la distancia precisamente en cuestiones religiosas e
ideológicas porque eso es lo que se le pide al Estado, en cuyo nombre actúa, por el
bien de la libertad de los ciudadanos.

El Estado y sus órganos están obligados, según se desprende del art. 4 párr. 1 LF,
así como del art. 3 párr. 3 inciso 1, del art. 33 párr. 3 y del art. 140 LF en relación
con el art. 136 párr. 1, 4 y el art. 137 párr. 1 WRV, a comportarse de forma neutral
en cuestiones de creencias religiosas e ideológicas y no poner en peligro la paz reli-
giosa en la sociedad (BVerfGE 105, 279 [294]). Por ello el funcionario debe ofrecer
ya en el momento del acceso a la función pública, por mandato constitucional, la ga-
rantía personal de una conducta neutral, no provocadora ni desafiante, en el marco
del futuro ejercicio del cargo (art. 33 párr. 5 LF).

4. Qué medida de distancia y neutralidad se puede exigir del funcionario en el caso

concreto no se determina sólo a partir de estos principios generales, sino también a
partir de las exigencias concretas y cambiantes del cargo. Estas exigencias tampoco
tienen que estar contempladas como deberes funcionariales por la ley, porque preci-
samente pertenece al núcleo del funcionariado que los deberes del cargo no se en-
tiendan como limitaciones de la libertad del funcionario sino que sean impuestos por
el titular del servicio público de acuerdo con las necesidades de una administración
eficaz y objetiva propia de un Estado de Derecho. El parámetro del enjuiciamiento de
la aptitud de las autoridades está diseñado en sus líneas básicas en el art. 33 párr. 5
LF en atención al principio de neutralidad y moderación. Estos principios directamen-
te aplicables según la Constitución tampoco necesitan en la relación escolar una ul-
terior concreción legal. Los mandatos del legislador ordinario relativos al deber de
moderación del funcionario son, por tanto, declarativos y no constitutivos para el en-
juiciamiento de la aptitud en el acceso a cargos públicos en el sentido de lo dispues-
to en el art. 33 párr. 2, art. 33 párr. 5 LF.

El deber general de neutralidad rige de forma especial para los funcionarios que
ejercen el cargo de profesores en las escuelas públicas. Los profesores realizan la
función formativa y educativa del Estado (art. 7 párr. 1 LF). Al respecto, tienen la res-
ponsabilidad pedagógica directa por la clase y la educación del escolar. Con base en
su función se ven en la situación de ejercer una influencia comparable a la de los pa-
dres en el desarrollo de los escolares que se les confían. Vinculada a ello existe una
limitación del derecho educativo de los padres garantizado como derecho fundamen-
tal (art. 6 párr. 2 inciso 1 LF), que sólo es aceptable si la escuela se preocupa por
mantener la objetividad y la neutralidad mayores posibles no sólo en cuestiones polí-
ticas, sino también religiosas e ideológicas. Ello rige porque, de acuerdo con el art. 6
párr. 2 inciso 1 LF, también corresponde a los padres el derecho a la educación de
los hijos en las cuestiones religiosas e ideológicas, y éstos pueden alejar a sus hijos
de las creencias que consideren equivocadas (vid. BVerfGE 41, 29 [48]; 41, 88
[107]). El respeto de este derecho forma parte de las funciones esenciales atribuidas
por la Ley Fundamental a la escuela; al mismo tiempo, las mismas determinan,
como reverso de la moneda, los deberes del cargo que deben observar los profeso-
res.

III.

Una profesora de una escuela primaria elemental o superior incumple los deberes
del cargo cuando en clase emplea en su ropa símbolos que son objetivamente ade-
cuados para provocar problemas a la escuela o conflictos significativos en relación
con los derechos fundamentales en la relación escolar. Llevar el velo durante la hora
de clase, como la profesora pretende de forma innegociable, no es compatible con el
mandato de moderación y neutralidad de un funcionario.
1. Los derechos fundamentales son garantizados por la Constitución en el ejercicio
de un cargo público también en el caso de servidores estatales modernos, abiertos y
valientes sólo en tanto no sea de temer una evidente contradicción para la formación
de la voluntad política del titular del servicio público o un obstáculo funcional al ejer-
cicio del cargo público asumido. Con la afirmación de que sólo la existencia de indi-
cios palpables de una “puesta en peligro concreto de la paz escolar” sería suficiente
para negar la aptitud de un aspirante a funcionario, desconoce la mayoría de la Sala
el parámetro del enjuiciamiento de la aptitud.

La mayoría de la Sala también admite que el vestuario de los profesores religiosa-

mente motivado puede influir sobre los escolares, causar conflictos con los padres y
provocar la perturbación de la paz escolar. En particular en caso de conflicto debería
atenderse a los efectos que puedan ocasionarse sobre los jóvenes escolares de am-
bos sexos. Esta situación de peligrosidad potencial no podría oponerse al aspirante
al puesto de profesor en el estadio del “peligro abstracto”, sino únicamente cuando
se hubieran manifestado indicios palpables de la puesta en peligro de la paz escolar.
Sin conflictos papables las autoridades encargadas del nombramiento no podrían,
por tanto, constatar una falta de aptitud.

De esta forma se desconoce el parámetro del enjuiciamiento de la aptitud en el mar-

co del art. 33 párr. 2 LF. Debido al hecho de que la separación de un funcionario de
forma definitiva del servicio por lesión de sus deberes del cargo de acuerdo con los
principios del funcionariado aquí recogidos sólo es posible de forma limitada y de
acuerdo con un procedimiento disciplinario formal, el titular del servicio público debe
preocuparse de antemano de que nadie se convierta en funcionario si no ofrece la
garantía de que cumplirá los deberes del servicio que se recogen en el art. 33 párr. 5
LF. El medio legítimo para ello desde la perspectiva jurídico-constitucional es el con-
trol y la decisión acerca de si el aspirante posee la aptitud necesaria para el cargo al
que aspira. Las dudas inevitables al respecto justifican que las autoridades encarga-
das del nombramiento efectúen un pronóstico negativo, en tanto que la aptitud no se
puede comprobar positivamente (vid. BVerfGE 39, 334 [352 s.]). Las medidas pre-
ventivas en protección de los niños y del derecho educativo paterno no necesitan,
además, por principio la prueba científico-empírica de una situación de peligro (vid.
BVerfGE 83, 130 [140]).
Con la referencia a la figura procedente del derecho de policía del “peligro abstracto”
no es posible solucionar adecuadamente la situación de conflicto que plantea el en-
juiciamiento de la aptitud. Antes bien, al Estado constitucional liberal le está prohibi-
do sólo denegar la necesaria aptitud cuando por una previsible conducta durante el
servicio sea razonable esperar que se causen perjuicios a determinados bienes jurí-
dicos, como implica el concepto de peligro. Con la graduación de peligro concreto y
abstracto se pretende describir el umbral clásico de injerencia en la relación entre el
ciudadano y el Estado, pero no el parámetro de valoración del nombramiento que
corresponde a la administración estatal. No puede corresponder a la reserva funcio-
nal funcionarial, que el Estado constitucional tenga que apoyarse frente a sus pro-
pios funcionarios, que lo personifican y a través de los cuales actúa, en el umbral del
peligro jurídico-policial para reglamentar su conducta durante el servicio. Ello es tan-
to más aplicable cuanto que la recurrente quiere enseñar en una escuela pública
obligatoria primaria elemental y superior – esto es, en un ámbito muy sensible para
los derechos fundamentales de escolares y de padres -. No depende de la situación
de peligro jurídico-policial o de sus modalidades, sino únicamente de si las autorida-
des escolares, en la concreción no sólo de las disposiciones del Estado federado,
sino también de los principios constitucionales sobre el funcionariado , han aceptado
razonablemente una posible lesión de deberes en el sentido del art. 33 párr. 5 LF.
Este es, evidentemente, el caso que nos ocupa.

2. La administración escolar, como lo demuestra el acta de la entrevista de aptitud, y

de acuerdo con las declaraciones en la vista oral ante el Tribunal Constitucional Fe-
deral, ha mostrado comprensión acerca de las convicciones religiosas de la recu-
rrente; la recurrente, por el contrario, no ha mostrado evidentemente ninguna com-
prensión del mandato de neutralidad del titular del servicio público. No estaba en si-
tuación – con independencia de casos extremos como la amenaza de violencia in-
mediata – de renunciar durante el servicio a un símbolo religioso e ideológico alta-
mente expresivo. Con independencia de que esta rigidez también causa dudas acer-
ca de la lealtad prioritaria de la recurrente a los objetivos políticos del titular del servi-
cio público y al orden de valores de la Ley Fundamental en un posible conflicto con
las convicciones religiosas del Islam, se han conocido por esta vía circunstancias en
el enjuiciamiento de la aptitud que harían muy difícil el empleo general de la recu-
rrente en la escuela y generarían para el poder estatal conflictos hoy ya previsibles
con los escolares y sus padres, pero también posiblemente con otros profesores.

El velo que lleva la recurrente no se ha de valorar en abstracto o desde el punto de

vista de la recurrente, sino en la concreta relación escolar. Entre las exigencias del
cargo de profesora de escuela primaria elemental o superior se encuentra el deber
de evitar en su persona símbolos objetivamente expresivos políticos, ideológicos y
religiosos. En el servicio escolar el profesor tiene que omitir el empleo de símbolos
expresivos de un significado que son adecuados para despertar dudas acerca de su
neutralidad y distancia profesional en temas discutidos de naturaleza política, religio-
sa o cultural. Ello no puede depender de qué sentido subjetivo le dé el profesor fun-
cionario al símbolo que utiliza. Lo que resulta decisivo, más bien, es el efecto objeti-
vo del símbolo.

Evaluar tal efecto en concretas situaciones cambiantes es básicamente tarea del ti-
tular del servicio público y sólo puede ser controlado por los tribunales en el estrecho
margen de la plausibilidad y de la congruencia lógica de los argumentos. La adminis-
tración especializada es la más apropiada para la evaluación, pues la concreción de
los deberes del cargo es tradicionalmente dominio del titular del servicio público. Tie-
ne que reaccionar ante situaciones cambiantes. El empleo de símbolos cambia tanto
con el transcurso del tiempo como en lo que respecta a la intensidad del eco que
provocan: a veces aparecen en primer plano carteles políticos (por ej., “Para a
Strauß”, “energía nuclear – no, gracias”), a veces signos de origen religioso como la
ropa de color naranja de los seguidores de Bhagwan (Osho) (BVerwG, NVwZ 1988,
p. 937). El titular del servicio público – en último lugar el ministro competente del Es-
tado federado de acuerdo con su responsabilidad parlamentaria y política – debe
calcular con su especial pericia sobre las exigencias funcionales de la relación esco-
lar qué símbolos empleados por los funcionarios son compatibles con las exigencias
generales jurídico-funcionariales y especiales del servicio escolar y cuáles deben
prohibirse.

3. La diferenciación entre peligro concreto y abstracto – tal y como se quiere hacer

valer por la mayoría de la Sala – carece de importancia en esta cuestión y por ello
hasta ahora tampoco se había utilizado ni en la transmisión de deberes del cargo ni
en el marco de una decisión sobre la aptitud. El reparo de los tribunales especializa-
dos a la decisión sobre la aptitud sólo depende de la valoración de si determinados
símbolos son incompatibles con el mandato de neutralidad jurídico-funcionarial tiene
un fundamento fáctico claramente erróneo o lleva a consecuencias no imaginables.

La presuposición que sirve de base a las decisiones impugnadas de que con la in-
corporación de la recurrente a una escuela común primaria elemental o superior en
Baden-Wurtemberg se han de temer perjuicios a la paz escolar, es asumible. Tam-
bién la mayoría de la Sala parte de que una profesora que lleva el velo constante-
mente en clase como símbolo islámico origina, en todo, caso un “peligro abstracto”.
De hecho, el símbolo expresivo , llevado – actualmente – por la profesora con conte-
nido objetivo religioso, político y cultural, es apropiado para afectar a la libertad reli-
giosa negativa de los escolares y de los padres, así como al derecho educativo de
los padres (art. 6 párr. 2 LF). Justamente llevar en la escuela pública una prenda de
ropa que alude claramente a unas determinadas convicciones religiosas o ideológi-
cas de un profesor puede encontrarse con la incomprensión o el rechazo de escola-
res que piensan de otro modo o de los encargados de su educación, y afectar a este
ámbito de personas en su derecho fundamental a la libertad religiosa negativa, por-
que los escolares no se pueden sustraer a esa demostración de convicciones religio-
sas.

Las clases y la educación en la escuela pública son prestaciones estatales, cuya re-
cepción por los menores se ha convertido en obligación legal. Por ello, la participa-
ción en la hora de clase es básicamente inevitable para los menores y sus padres,.
Además, del nivel de prestaciones y de la capacidad de las instituciones escolares,
así como de su práctica en el fomento objetivo y la educación, dependen en gran
medida las oportunidades vitales de los menores. Por tanto, no se les puede exigir a
los padres ni al Estado, en vista de que ya en la entrevista son previsibles situacio-
nes futuras de conflicto, esperar a ver si y cómo se desarrollan los conflictos en el
caso concreto. Además, es muy natural que los propios padres renuncien a protestar
porque teman que cause perjuicios a su hijo. La posibilidad de un perjuicio a la paz
escolar en el caso de la recurrente ya se ha concretado, como muestra la experien-
cia durante sus prácticas y la reacción de rechazo por parte de otras profesoras.

4. La admisión de la mayoría de la Sala de que no son comparables la cruz escolar

en la puerta de entrada de una clase y el velo de la profesora durante la hora de cla-
se – a favor de la recurrente -, desconoce la situación de los derechos fundamenta-
les del escolar afectado y de los padres. Respecto de ello es importante a qué in-
fluencia se somete al escolar en particular en una escuela pública obligatoria y bajo
responsabilidad estatal. Si en un entorno de influencia cristiana cuelga una cruz so-
bre la puerta del aula – no un gran crucifijo a espaldas del profesor (vid. BVerfGE 93,
1 [18]) – esto no se puede considerar una injerencia en la libertad religiosa negativa
o en el derecho educativo de los padres. Poco relacionan los niños con un mero ob-
jeto de la vida cotidiana en la pared que no muestra relación directa con una persona
concreta o con una circunstancia vital. La cruz – más allá de su significado religioso
– es mucho más un símbolo cultural general de una cultura de base judía y cristiana,
pero abierta y, debido a una amplia y también dolorosa experiencia histórica, más to-
lerante.

Los profesores y profesoras influyen como personas y por sus la personalidad que
representan – sobre los niños de forma significativa en particular en la escuela ele-
mental y en su función de dirección de la clase – . Si una profesora lleva un vestua-
rio llamativo, crea una impresión, da motivo a preguntas y estimula la imitación. El
perito, Profesor Bliesener, ha dicho sobre ello en la vista oral que la conducta del
profesor estimula a los niños a la imitación: esto ocurre debido a la a menudo estre-
cha vinculación emocional de los escolares primarios de ambos sexos, que por razo-
nes pedagógicas debe ser estimulada por el profesorado, así como por la clara
orientación de la atención infantil al profesorado y a la autoridad que en todo caso se
percibe del profesorado en el contexto escolar.

La declaración de la recurrente de que contestaría a las preguntas provocadas por el

velo de forma mendaz y afirmaría, en contra sus convicciones religiosas, que se tra-
ta sólo de un accesorio de moda, no es adecuada para evitar un conflicto de dere-
chos fundamentales. Los menores también conocen el significado religioso de un
velo que se lleva constantemente e incluso en espacios cerrados. Además, los esco-
lares interactúan no sólo con la profesora, sino también con sus padres y con un en-
torno social más amplio. Los padres que en el marco de sus ideas educativas res-
ponden verazmente a las preguntas de sus hijos no tendrán más remedio que acla-
rar que la profesora lleva el velo porque no puede velar por su dignidad como mujer
en público de otra forma. Pero de esta forma se origina en los escolares con padres
no islámicos, pero posiblemente también en los escolares con padres islámicos que
no parten de un mandato de que la mujer se cubra en público, un conflicto con sus
concepciones valorativas. El efecto estimulante objetivo de un símbolo, que también
es político-cultural, puede transmitirse fácilmente al niño a través de las reacciones
en el ambiente social y llevar a la pregunta de si, en una discusión valorativa que no
puede enjuiciar ,debe ponerse del lado de la profesora o del lado de un entorno so-
cial que rechaza decididamente el velo, en el que también se pueden incluir los pa-
dres. El perito Bliesener ha aludido en la vista oral al precio excesivo que pueden te-
ner que pagar los menores en edad escolar cuando se desarrolla un conflicto perma-
nente entre el profesorado, por un lado, y la paternidad o los padres en concreto, por
la otra.

5. De esta forma, un deber funcionarial orientado a la moderación en el vestuario del

funcionario puede ser concretado por el titular del servicio público de forma jurídica-
mente lícita, no necesita una prueba empírica de “peligro”, y en particular no se exi-
ge que el legislador estatal informe de la “peligrosidad” por medio de pesquisas cien-
tíficas. Una reserva de ley con deberes de prueba del legislador para la mera con-
creción e imposición de deberes funcionariales no sólo es ajena al sistema, sino que
conduce al Estado constitucional liberal a una inmovilidad que bloquea además su
eficacia. Para el enjuiciamiento de la aptitud es más que suficiente que se pueda de-
fender que parece posible o próximo un conflicto debido al empleo de símbolos sig-
nificativos en el vestuario.

Este es el caso, porque el velo claramente – así lo muestran ya las reacciones públi-
cas a los procesos judiciales emprendidos por la recurrente –, en todo caso también
como símbolo del islamismo político, está cargado de un fuerte contenido simbólico
y son de esperar las correspondientes reacciones defensivas. A este contenido de-
clarativo objetivo pertenece también el acento en una diferencia moral entre hom-
bres y mujeres, que es adecuado para causar conflictos con quienes, por su parte,
otorgan un alto valor ético a la igualdad de derechos, a la equivalencia de trato social
igual de hombres y mujeres (art. 3 párr. 2 LF).

La valoración de que llevar el velo de forma constante durante la hora de clase resul-
ta incompatible con el deber de neutralidad ideológica y religiosa del funcionario se
ha considerado en las tres sentencias contencioso-administrativas de forma convin-
cente como no equivocada. El velo, como muestra religiosa e ideológica de la nece-
sidad de que la mujer se oculte en público es, en cualquier caso, en este momento
objetivamente adecuado para provocar oposición y polarización.
6. La recurrente ha señalado que siente su dignidad vulnerada cuando se muestra
en público sin cubrir el cabello. Aunque la recurrente no lo admitido expresamente, a
contrario sensu se puede decir que una mujer que no se cubre renuncia a su digni-
dad. Tal diferenciación es objetivamente adecuada para causar conflictos de valores
en la escuela. Ello rige ya en las relaciones entre los profesores, pero también preci-
samente en las relaciones con los padres, cuyos hijos justamente en la escuela pri-
maria elemental mantienen, según la experiencia, una relación especial con su pro-
fesora.

Carece jurídicamente de importancia si desde un punto de vista político y pedagógi-

co es correcto o no confrontar a los menores lo más pronto posible con otras valora-
ciones u otros entendimientos de la dignidad de la mujer que aquellos de casa de
sus padres. Sólo depende de si es asumible la valoración de la autoridad del nom-
bramiento de que se han de temer conflictos dentro de la escuela que podrían evitar-
se sin más por medio de la correspondiente moderación del profesor. De ello ha par-
tido correctamente la administración escolar competente.

El velo, llevado como cumplimiento no negociable de un mandato islámico asumido

por la recurrente de que la mujer se cubra, supone en el momento actual para mu-
chas personas dentro y fuera de la comunidad religiosa islámica una declaración po-
lítico-cultural motivada religiosamente, especialmente en lo que respecta a la rela-
ción entre los sexos (vid. por ejemplo Nilüfer Göle, Republik und Schleier, 1995, pp.
104 ss.; Erdmute Heller/Hassouna Mosbahi, Hinter den Schleiern des Islam, 1993,
pp. 108 ss.; Rita Breuer, Familienleben im Islam, 2ª. ed. 1998, pp. 81 ss.; Tariq Ali,
Fundamentalismus im Kampf um die Weltordnung, 2002, pp. 97 ss.). La mayoría de
la Sala no ha dado a esta circunstancia el significado que le corresponde. Por ese
motivo, tampoco ha explicado si dentro de los seguidores de la religión islámica en
Alemania un número no despreciable o quizás creciente de personas entienden el
velo y el hecho de cubrirse como exigencia cultural de una sociedad cuyo sistema de
valores rechazan, y ante todo si y con qué reacciones defensivas se ha de contar
entre la mayoría de los ciudadanos que no piensan igual. De acuerdo con la opinión
de importantes comentaristas del Corán, el mandato de la ocultación de la mujer
hunde sus raíces – con independencia de la cuestión de si existe en realidad un
mandato estricto en este sentido – en la necesidad de mantener a la mujer en su pa-
pel al servicio del hombre. Esta diferenciación entre hombre y mujer es ajena a los
valores del art. 3 párr. 2 LF.

En todo caso, no depende de si tal opinión es válida sólo dentro de la comunidad re-
ligiosa islámica o también allí sólo es preponderante, o de si la interpretación de la
recurrente expuesta en el procedimiento de que el velo es más un símbolo de cre-
ciente autoconsciencia y de la emancipación de las mujeres creyentes islámicas, es
compartida por un número de personas cada vez mayor. Es suficiente que la inter-
pretación de que la ocultación de la mujer garantiza su subordinación al hombre es
claramente compartida por un número no escaso de seguidores del credo islámico y
por ello es adecuada para causar conflictos con la igualdad de derechos entre hom-
bre y mujer también claramente acentuada en la Ley Fundamental.

7. La recurrente, con su aspiración de poder enseñar en la escuela con el velo, se

mueve en un espacio cultural y jurídicamente difícil y cargado de tensión. Un paso
más allá, en dirección al total ocultamiento del rostro, que se practica en la comuni-
dad religiosa islámica, sería visto desde el punto de vista de la Constitución alemana
como incompatible con la dignidad del ser humano: la persona libre muestra a los
demás su semblante.

Al respecto la Ley Fundamental – en la esfera de la sociedad – también respeta las

interpretaciones religiosas e ideológicas que documentan una relación difícilmente
compatible con el orden de valores constitucional de las relaciones entre los sexos,
mientras no sobrepasen los límites del orden pacífico y jurídico estatal. El sistema de
valores de la Ley Fundamental, incluyendo su entendimiento de la igualdad de hom-
bres y mujeres, no se cierra a cambios, le pone exigencias, reacciona y defiende la
identidad en el cambio.

Esta apertura y tolerancia no llega al punto de abrir la puerta a símbolos en el servi-

cio estatal que desafíen las valoraciones mayoritarias y por ello sean aptos para cau-
sar conflictos. La apertura y tolerancia básica en la sociedad no puede trasladarse a
la relación estatal interna. Antes bien, la Constitución ordena mantener libre de la po-
sibilidad evidente de conflictos graves la organización interna de la administración
estatal, de forma que – en el caso concreto – puedan tener lugar las clases y la edu-
cación escolar sin problemas y en general, porque el Estado debe seguir teniendo
capacidad de acción y poder aparecer con un mínimo de uniformidad.
 IV.

La mayoría de la Sala hace extensiva la reserva de ley a un ámbito objetivo que en

la práctica no es adecuado para la normación legal por su dependencia del caso
concreto y las vinculaciones jurídico-constitucionales existentes (vid. BVerfGE 105,
279 [304]).

1. La representación popular del Estado federado de Baden-Wurtemberg ha recha-

zado expresamente y por buenos motivos la adopción de una normativa formal legal
con motivo del enjuiciamiento de la aptitud que aquí tiene lugar. El Parlamento del
Estado federado se ha ocupado, durante el tiempo requerido por la contienda judi-
cial, dos veces con el problema de las profesoras que quieren llevar en clase un velo
(Acta del Pleno 12/23 de 20 de marzo de 1997, pp. 1629 ss.; Acta del Pleno 12/51
de 15 de julio de 1998, pp. 3977 ss.). El caso concreto de la recurrente se discutió
expresamente en el debate plenario de 15 de julio de 1998 (Acta del Pleno 12/51 de
15 de julio de 1998) y se tomó un acuerdo sobre la solicitud del grupo parlamentario
de los republicanos, que tenía por objeto una regulación legal (BOPE 367 12/2931 de 9
de junio de 1998). La representación popular, por gran mayoría – sólo contra los vo-
tos del grupo parlamentario de los republicanos – ha acordado no regular legalmente
la cuestión del enjuiciamiento de la aptitud en relación con llevar símbolos religiosos
en la clase. La decisión se basó en que no es necesaria una normativa legal más
amplia y detallada, una regulación legal dificulta el enjuiciamiento de la aptitud ade-
cuado al caso concreto y de esta forma también un uso respetuoso de la libertad del
margen de valoración en la adjudicación de funciones públicas.

Con derivar de la Constitución la exigencia de una ley formal no se consigue nada

desde el punto de vista de la esencialidad para el anclaje democrático de una deci-
sión administrativa. En la compleja cuestión de la valoración particular de los aspi-
rantes a un cargo público el efecto en principio de fomento de la libertad de la ley for-
mal puede convertirse más bien en un efecto de limitación de la libertad, porque se
dificultan las medidas orientadas al caso concreto. Con una normativa legal general
ajena al sistema del establecimiento de deberes funcionariales y al enjuiciamiento ju-
rídico-funcionarial de la aptitud no se consigue más, sino al contrario, menos justicia
para el caso concreto. De acuerdo con la concepción político-escolar orientada a la
neutralidad ideológica y religiosa del Gobierno y del Parlamento del Estado federado
367
N. e. Boletín Oficial del Parlamento del Estado federado (Landtagdrucksachen – LTDrucks.).
sería posible nombrar en el caso concreto a una profesora con velo para dar clases
cuando fuera reconocible la disposición a renunciar al velo no sólo en situaciones
extremas – como expuso la recurrente en la vista oral – sino también en la situación
diaria de la clase en una escuela primaria elemental.

Las autoridades escolares, la ministra y el Parlamento estatal se han escandalizado

de que la recurrente se negara categóricamente a un manejo flexible de su deseo de
vestir de determinada forma. Las autoridades competentes para el enjuiciamiento de
la aptitud tuvieron que extraer de ello la conclusión de que en caso de conflictos con
la libertad religiosa negativa de padres y niños se dificultaría extraordinariamente
una solución adecuada al caso en escuelas interconfesionales cristianas (vid. art. 15
párr. 1, 16 de la Constitución del Estado federado de Baden-Wurtemberg). También
se pudo extraer la conclusión de que la insistencia en la negativa podía suscitar du-
das acerca de la neutralidad y moderación de la aspirante, sin justificarlo objetiva-
mente y pareciendo arbitrario.

2. La mayoría de la Sala permite al legislador del Estado federado concretar los lími-
tes inmanentes de la Constitución federal, a pesar de que éstos ya están suficiente-
mente concretados en la Ley Fundamental. Sólo por este motivo ya es dudoso que
el legislador estatal esté en efecto facultado – más allá del apoderamiento declarato-
rio o la aclaración – a concretar estos límites inmanentes.

Como última instancia vinculante, el Tribunal Constitucional Federal tiene que decidir
sobre el ámbito y el alcance de los límites inmanentes de los derechos fundamenta-
les. No es función de un legislador estatal que directamente ha de copiar los límites
resultantes del derecho constitucional a mero título declaratorio. Tampoco se otorga
el respeto que le corresponde al Parlamento estatal cuando se le obliga a una formu-
lación legal que, por un lado, expresamente no deseaba, y por otro lado - de acuerdo
con la interpretación de la mayoría de la Sala – concreta límites directamente consti-
tucionales que serán sometidos en un procedimiento ulterior nuevamente al control
por parte del Tribunal Constitucional Federal. Un tribunal competente, que en una
cuestión de principio tan discutida jurídico-constitucionalmente se remite al legisla-
dor, debe al menos decirle cómo puede realizar la tarea que se le ha confiado de
concretar los límites directamente previstos en la Constitución.
En el caso concreto, todas las preguntas siguen pendientes de respuesta, ¿cómo
tiene que transformar el legislador la voluntad política que ya ha expresado clara-
mente en el Parlamento estatal en forma legal? ¿Es suficiente que convierta en de-
ber del servicio para los profesores evitar emplear en su ropa símbolos religiosos e
ideológicos que son adecuados para causar perjuicios a la paz escolar? ¿Estaría
permitido prohibir el empleo de tales símbolos religiosos, ideológicos o políticos en el
servicio escolar, si son adecuados para poner en peligro la igualdad de derechos de
hombres y mujeres así como su realización práctica (art. 3 párr. 2 LF)? ¿Debe el ré-
gimen jurídico del profesorado precisar tanto como ha exigido el en su día grupo par-
lamentario estatal de los republicanos, con su propuesta de 9 de junio de 1998
(BOPE 12/2931), “que llevar el velo como símbolo del Islam en la hora de clase su-
pone una toma de posición no permitida, unilateral, ideológica y política”? ¿El legis-
lador del Estado federado – porque éste, en la opinión de la mayoría de la Sala, está
obligado a ello por la Ley Fundamental –tiene que ordenar investigaciones empíricas
con vistas a las posibles perturbaciones, y en caso de que así sea con qué exten-
sión? O debe prohibir todos los símbolos religiosos sin excepción en la ropa del pro-
fesor debido a la Constitución y desde el punto de vista de la igualdad, incluso aun-
que, como por ejemplo una pequeña joya en forma de cruz, no supongan una decla-
ración significativa y por ello de antemano sean inadecuados para provocar conflic-
tos de valores en la escuela? ¿Tal prohibición de llevar en la ropa símbolos sin fuer-
za declarativa provocadora se podría justificar de algún modo?

3. La mayoría de la Sala no ha hecho justicia a la tarea de responder a cuestiones

de principio jurídico-constitucionales , aunque el caso estaba listo para una decisión.
Como resultado, el legislador del Estado federado tiene que aprobar una ley – en
opinión del voto discrepante en absoluto necesaria -, y ello sin conceder un período
transitorio para esta sorprendente necesidad. Apenas sería compatible con el princi-
pio de igualdad asumir un fundamento legal para una prohibición general de símbo-
los religiosos e ideológicos en el servicio público – como propone la mayoría de la
Sala - sólo en la normativa escolar y no en general en la ley estatal reguladora de la
función pública; similares situaciones conflictivas pueden producirse en otros ámbi-
tos del servicio público, por ejemplo en el marco de la protección a la juventud, del
trabajo social, de la seguridad pública o de la administración de justicia.
4. La mayoría de la Sala tendría que haber concedido al legislador al menos un perí-
odo transitorio. Ello hubiera sido obligado atendiendo a anteriores sentencias del Tri-
bunal Constitucional Federal sobre la reserva de ley y hubiera minorado los efectos
de la decisión sorprendente.

El Tribunal Constitucional Federal ha derivado del derecho a ser oído conforme al

art. 103 párr. 1 LF la prohibición de sentencias sorpresivas. Las partes procesales no
deben verse sorprendidas ni por la publicación de una sentencia judicial en sí misma
(BVerfGE 34, 1 [7 s.]) ni por su contenido fáctico (BVerfGE 84, 188 [190 s.]) o jurídi-
co (BVerfGE 86, 133 [144 s.]). A una sentencia judicial sólo deben servir de base
aquellos hechos y resultados probatorios sobre los cuales las partes han podido ma-
nifestarse. No es suficiente una mera información a las partes; tiene que existir una
concreta posibilidad de manifestarse sobre las circunstancias (BVerfGE 59, 330
[333]). La manifestación referida a los hechos y a las circunstancias es equiparada
como presupuesto del derecho a ser oído en el sentido del art. 103 párr. 1 LF a la
posibilidad de manifestarse sobre la cuestión jurídica (BVerfGE 60, 175 [210]; 64,
125 [134]; 86, 133 [144]; 98, 218 [263]). A la parte se le debe dar la posibilidad de
expresarse en el proceso con argumentos fácticos y jurídicos. En casos especiales
también puede ser necesario remitir a las partes a una interpretación jurídica que el
tribunal quiere utilizar como base de la sentencia. Una garantía de audiencia judicial
que satisfaga el derecho jurídico-constitucional presupone que las partes puedan re-
conocer, con la diligencia que les es exigida, qué puntos de vista pueden venir en
aplicación en la sentencia. En el resultado puede ser equivalente a la ausencia de
una motivación jurídica que el tribunal, sin aviso previo, se base en un punto de vista
jurídico con el cual no hubiera contado una parte procesal cuidadosa y experta a la
luz de la diversidad de interpretaciones jurídicas defendibles. Ello es especialmente
aplicable cuando la interpretación jurídica del tribunal no se ha defendido hasta el
momento ni en la jurisprudencia ni en la doctrina, aun cuando básicamente no exista
un derecho a un comentario jurídico ni a la indicación de una interpretación jurídica
(BVerfGE 86, 133 [144 s.]; 96, 189 [204]; 98, 218 [263]).

La mayoría de la Sala no atiende suficientemente al derecho procesal de audiencia

judicial, que corresponde también al Estado como parte procesal, cuando introduce
una reserva de ley para la fundamentación de los deberes funcionariales en relación
con la libertad religiosa e ideológica del funcionario, que hasta ahora no había sido
exigida ni en la jurisprudencia, ni en la doctrina, y ni siquiera por la propia recurrente,
y que en la vista oral ante la Sala no se convirtió en objeto serio de la discusión jurí-
dica. El Estado federado de Baden-Wurtemberg no ha tenido la oportunidad ni la po-
sibilidad de manifestarse sobre esta interpretación jurídica sorprendente para todas
las partes procesales y base de la sentencia. El Estado federado debería haber teni-
do la posibilidad de tomar posición sobre este punto de vista hubiera debido tener .
La mayoría de la Sala reprocha al Estado federado una omisión: no haber elaborado
un fundamento legal suficientemente determinado para la injerencia en el derecho
de la recurrente recogido en el art. 33 párr. 2 en relación con el art. 4 párr. 1 y 2 LF.
El Estado federado no pudo defenderse frente a este reproche, porque no lo conocía
ni tenía por qué conocerlo.

b) A la vista de esta negligencia procesal, la mayoría de la Sala tendría que haber

concedido al legislador estatal al menos un plazo adecuado, dentro del cual tener en
cuenta la exigida reserva legal creando – de acuerdo con la interpretación de la ma-
yoría de la Sala – una norma que pudiera hacer justicia a la situación jurídico-consti-
tucional. En anteriores sentencias, el Tribunal Constitucional Federal ha reconocido
este problema y en caso de una nueva exigencia de una reserva legal por un perío-
do transitorio ha posibilitado la adopción de una decisión con injerencia en los dere-
chos fundamentales sin la correspondiente habilitación legal. Así, por ejemplo, se ha
considerado transitoriamente permitido en interés de la ejecución penitenciaria y de
la administración escolar el control de las comunicaciones postales en caso de pre-
sos con base en la insuficiente habilitación de rango inferior a la ley (vid. BVerfGE
33, 1 [12 s.]; 40, 276 [283]) , al igual que el apercibimiento escolar no cubierto por
una ley parlamentaria (vid. BVerfGE 58, 257 [280 s.]).

5. Un período transitorio adecuado no sólo hubiera sido necesario por razones de

respeto al legislador, sino que hubiera supuesto que la mayoría de la Sala tomaba
en serio la reserva de ley y daba al legislador del Estado federado la posibilidad de
elaborar un eficaz fundamento legal para el presente caso. Al Tribunal Administrativo
Federal de forma contraria al Estado de Derecho le ha quedado poco claro con la
fundamentación de la mayoría de la Sala cómo tiene que comportarse con la disputa
judicial que se le devuelve. Pues cuando – como asume la mayoría de la Sala – la
sentencia impugnada por la recurrente es inconstitucional, entonces el Tribunal Ad-
ministrativo Federal tendría que estimar la demanda. Puesto que sólo se discutió la
cuestión del símbolo religioso, la recurrente tendría, además, que ser nombrada fun-
cionaria por el Estado federado de Baden-Wurtemberg. De esta forma, se daría lu-
gar a hechos consumados desde la perspectiva jurídico-funcionarial, que el legisla-
dor ya no tendría posibilidades de corregir. La alternativa, no excluida por las particu-
laridades de la fundamentación de la mayoría de la Sala, de suspender el proceso
ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo hasta que el Parlamento del Esta-
do federado haya elaborado un fundamento legal, tendría que haberse indicado con
mayor claridad.

Jentsch, Di Fabio, Mellinghoff

4.5. Libertad de expresión e información y democracia

El caso planteado en la BVerfGE 93, 266 se pronuncia-- en el marco de

diferentes manifestaciones sobre la actividad de las Fuerzas Armadas Federales--,
sobre los límites de la libertad de expresión y, en concreto, sobre la función que
ejerce el derecho al honor sobre aquélla. La resolución del Tribunal Constitucional
Federal —estimatoria de los diferentes recursos de amparo interpuestos por quienes
habían sido condenados por los tribunales a quo por delitos contra el derecho al
honor en base al art. 185 del Código Penal--368 enjuicia si la expresión“los soldados
son asesinos constituye efectivamente un ejercicio legítimo del derecho a la libertad
de expresión consagrada en el art. 5.1 LF o si, por el contrario, constituye una lesión
del derecho al honor de los soldados. El discurso del Tribunal Constitucional Federal
parece situarse sobre las premisas del criterio de la ponderación-- ya utilizado entre
otras sentencias, en las BVerfGEE 88, 203 y 107, 339, sobre el aborto y la
prohibición del NPD, respectivamente--. Como afirma el Bundesverfassungsgericht
en la comentada BVerfGE 93, 266, lo que pretende es decidir a qué derecho ha de
reconocérsele mayor peso para resolver el dilema de la ponderación (C III 1 y 2). Sin
embargo, como se verá, bajo estas premisas, el Tribunal Constitucional Federal
acabará, en realidad, procediendo a lo que no es sino una cuestión de delimitación
de los derechos al honor del art. 2.1 y 1.1 LF y a la libertad de expresión del art. 5.1
LF.
El Bundesverfassungsgericht comienza su iter argumental exponiendo la
dogmática asumida por la Grundgesetz en lo que se refiere al derecho a la libertad
de expresión. Y así, en lo que se refiere a su objeto, el citado Tribunal afirma que
pueden entenderse encuadradas en el mismo 1) las conductas expresivas, 2) al
margen de su veracidad, 3) que manifiestan un contenido subjetivo (C I 1), 369 4)
incluso si tales expresiones son dañinas, útiles o valiosas. 370 Por ello, las

368
La detenida lectura de la BVerfGE 93, 266 permite constatar cómo muchos de los aspectos herme-
néuticos utilizados por el Tribunal Constitucional Federal han sido adoptados por el Tribunal Constitu-
cional español para la interpretación de la relación ente el derecho a la libertad de expresión y el dere-
cho al honor, tal y como se apuntará más adelante.
369

BVerfGE 54, 129 (138 y ss.); BVerfGE 61, 1 (7 y ss.). Véase sobre la configuración del derecho a la
libertad de expresión en el marco de la Ley Fundamental, HOCHLUTH, Martin, Die Meinungsfreiheit
im System des Grundgesetzes, Mohr, Tubinga, 2007, pág. 125 y ss.; REUE, Peter, Persönlichkeits-
recht. die Verteidigung der persönlichen Ehre, Fischer-Taschenbuch, Frankfurt, 1997, pág. 22 y ss.
370
BVerfGE 30, 336 (347), BVerfGE 33, 1 (14), BVerfGE 61, 1 (7).
expresiones los soldados son asesinos o asesinos en potencia se insertan, en un
principio, dentro del objeto del derecho fundamental del art. 5.1 LF (C I 1). Ahora
bien, tal derecho--prosigue argumentando el Bundesverfassungsgericht--, como el
resto de los previstos constitucionalmente, se hallan sometidos a límites, uno de los
cuales, el planteado en el caso, es el derecho al honor, (C I 3) cuya titularidad
iusfundamental no corresponde a las instituciones estatales, sino exclusivamente y,
a lo sumo, a las personas que las integran (C I 1 b); sin perjuicio de que el prestigio
de las instituciones, afirma el Bundesverfassungsgericht, pueda constituir un bien
jurídico susceptible de tutela de protección penal.371 Como se puede ver ya aquí, en
la argumentación del Tribunal Constitucional, parecen querer perfilarse cuáles son
las expectativas que se insertan dentro del objeto del derecho del art. 5.1 LF,
tuteladas por la dimensión subjetiva contenida en su enunciado iusfundamental.
Pues bien, esto parece ser más compatible con una delimitación de su objeto y
contenido que con la técnica de la ponderación de derechos fundamentales a priori
establecida por el Bundesverfassungsgericht.372
Para resolver esta cuestión, el Tribunal Constitucional Federal ofrece los
criterios que han de servir para, lo que él denomina, una ponderación concreta (C III
2). Y así, de nuevo en términos compatibles con dicha técnica, afirma que la libertad
de expresión debe de ceder ante el derecho al honor tanto cuando la conducta
expresiva atenta contra la dignidad humana,373 como cuando las manifestaciones
sean, por su forma, denigrantes,-- presentándose así como injurias formales --,374
pasando el contenido expresivo a un segundo plano del debate (C III 2). Sin
embargo, cuando no se dan estas condiciones, la prevalencia del derecho a la
libertad de expresión frente al derecho al honor depende de si las conductas
expresivas sirven o no a la formación de una opinión pública libre (C III 2), aspecto
que revela una concepción institucional del derecho fundamental consagrado en el
art. 5.1 LF-- al igual que ha realizado el Tribunal Constitucional español con la

3
371

BVerfGE 7, 198 (209); BVerfGE 81, 278 (292 y ss.). Esta doctrina acuñada por el Tribunal Constitu-
cional Federal ha sido adoptada de plano por el Tribunal Constitucional español en su STC 107/1988,
de 8 de junio, F.J. 2º.
372
Puede consultarse a este respecto el trabajo de SCHMITT GLAESER, Walter, Meinungsfreiheit und
Ehrenschutz, Juristen Zeitung, 1985, 95 y ss.
373
BVerfGE 75, 369 (380)
3
374

BVerfGEE 61, 1 (12); BVerfGE 82, 272 (283 y ss.).

libertad reconocida en el art. 20.1 CE--.375 Si, como afirma el
Bundesverfassungsgericht, la conducta expresiva sirve a la conformación de aquél
instituto, debe prevalecer el derecho del art. 5.1 LF.376
Pues bien, así establecidas las supuestas condiciones de ponderación entre
el derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor, el Tribunal Constitucional
Federal, en un segundo nivel argumental, determina que para su constatación se ha
de tener en cuenta dos reglas. La primera de ellas, el significado objetivo de la
manifestación los soldados son asesinos, teniendo en cuenta el contexto, y no el
contenido subjetivo del emisor ni del destinatario (C III 3).377 Y en segundo lugar, la
que en realidad le sirve para solventar el caso, la necesidad de encontrar
alternativas a la interpretación seguida por los tribunales a quo de que los soldados
de las Fuerzas Armadas habían sido equiparados a asesinos en potencia en el
sentido jurídico-penal (C IV 1). Esta última cuestión constituye la concreción de la
doctrina de la interpretación favorable al ejercicio de los derechos fundamentales,
que exige una interpretación judicial destinada a hacer eficaz la dimensión subjetiva
de los derechos,378 evitando, como afirma el Tribunal Constitucional Federal, un
efecto desaliento en el ejercicio de los mismos (C III 1).379
La aplicación de las premisas expuestas, y muy particularmente de esta
última, dirigida a maximizar la eficacia del derecho fundamental del art. 5.1 LF, ha
conducido al Tribunal Constitucional Federal a proponer algunas interpretaciones
posibles tanto del supuesto como de la normativa penal existente que sean capaces

375

STC 168/1986, de 22 de diciembre, F.J. 5º. Véase un detenido estudio sobre la jurisprudencia del TC
en ese ámbito BASTIDA FREIJEDO/VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio, Libertades de expresión e
información y medios de comunicación. Prontuario de jurisprudencia constitucional, Aranzadi,
Pamplona, 1998.

376
BVerfGE 1, 198 (208 y ss.); BVerfGE 61, 1 (11). Véase también la BVerfGE 90, 241
--Auschwitzlüge--, que enjuicia la adecuación de la normativa penal que sanciona la negación del
nazismo con arreglo al objeto y contenido del derecho a la libertad de expresión. Véase en la doctrina
HUSTER, Stefan, Das Verbot der Auschwitzlüge, die Meinungsfreiheit und das
Bundesverfassungsgericht, Neue Juristische Wochenschrift, 1996, pág. 481 y ss.
377
BVerfGE 82, 43 (52).
378

BVerfGE 7, 198 (208 y ss.). Véase también en la doctrina de la Grundrechtsefecktivität, PESTALOZ-

ZA, Chrirstian-Graf, Kritische Bemerkungen zur Grundrechtsauslegung, Der Staat, Nº 4, 1963, pág.
674 y ss.
379

BVerfGE 43, 130 (136). Precursora de la doctrina de la interpretación más favorable para el ejercicio
de los derechos fundamentales seguida por el Tribunal Constitucional español, véase ejemplificativa-
mente la STC 177/2002, de 14 de octubre, F.J. 3º.
de satisfacer tal máxima hermenéutica.380 Y así, en primer lugar, entiende que las
conductas expresivas, en su contexto, quizás pudieran haberse entendido dirigidas a
las Fuerzas Armadas Federales como colectivo-- carente de derechos
fundamentales-- y no a cada uno de sus miembros, lo que a priori tendría que haber
descartado una lesión del derecho al honor de los militares. Con todo, reconoce el
Bundesverfassungsgericht que en ocasiones las expresiones dirigidas contra
colectivos son susceptibles de lesionar el derecho al honor de sus miembros, lo que
puede llegar a suceder cuando el grupo se encuentra integrado por características
éticas, raciales de las que quepa deducir una inferioridad (C IV 2). De cualquier
forma, el Tribunal no deja de reconocer que cuanto mayor sea el colectivo
destinatario de las expresiones menores son las posibilidades de afectación del
honor individual de los miembros que lo integran (C IV 2). Como se puede apreciar,
aquí lo que realiza el Tribunal Constitucional Federal es precisar en qué supuestos el
derecho al honor puede o no operar como restricción a las expectativas
potencialmente encuadrables en el objeto y en el contenido del derecho del art. 5.1
LF, constituyendo, en ese sentido, una delimitación del mismo y no, como en un
principio afirmó, una ponderación de los derechos.
Así delimitado el objeto y el contenido del derecho a la libertad de expresión,
el Bundesverfassungsgericht, por otro lado, reconoce que, teniendo en cuenta que
respecto de las expresiones críticas vertidas sobre instituciones públicas
(susceptibles de control político) la libertad de expresión ha de gozar de una
protección especialmente intensa (C IV 2), no puede ser descartable desde un punto
de vista hermenéutico entender que las conductas expresivas enjuiciadas quisieran
apelar a la responsabilidad personal de quienes ejercen el servicio militar, pudiendo
ser contributivas a la conformación de una opinión pública libre (C IV 1).381 En

380
Un estudio en la doctrina española sobre la protección del derecho al honor en el derecho alemán
puede verse en GÖSSEL, Karl Heinz, La protección del honor en el derecho penal alemán en DÍEZ
RIPOLLÉS, Luís (coord.), La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo: libro homenaje al profesor
doctor don José Cerezo Mir, Tecnos, 2002, pág. 1299 y ss.
3
381

Esto es criticado por el voto particular de la Magistrada Haas al parecer mayoritario de la Sala. En él
se afirma que de acuerdo al contenido de la expresión en el lenguaje común, resulta difícil poder otor-
gar a la expresión enjuiciada un significado distinto que no sea lesivo del derecho al honor de los sol-
dados (1). Pero es que, además, en segundo lugar, el voto particular achaca al parecer mayoritario de
la Sala pretender que los tribunales a quo barajen todas las posibilidades de interpretación que aqué-
lla ha reconocido como posibles, cuando los eventuales significados son una competencia de los jue-
ces ordinarios (1) En último lugar, entiende la Magistrada firmante del voto particular, que las expre-
siones debieron ser reputadas como una lesión del derecho al honor, en la medida en que éste ha de
gozar un especial valor en el caso de los jóvenes que ponen el peligro su vida para la defensa de la
Constitución y del Estado (4). Esta especial posición del derecho al honor de los soldados hubiera he-
definitiva, el Tribunal Constitucional Federal, aun reconociendo que la expresión los
soldados son asesinos pudieran ser concebidas como una lesión del derecho al
honor de los integrantes de las Fuerzas Federales, achaca a las resoluciones a quo
no haber realizado adecuadamente una delimitación correcta de los bienes el liza en
el enjuiciamiento de los supuestos planteados (C VI).

cho necesaria una ponderación distinta a la mantenida por la voluntad mayoritaria de la Sala.
 BVerfGE 93, 266 – “Los soldados son asesinos”

Resolución de la Sala Primera de 10 de octubre de 1995

Directrices

Sobre la relación entre la libertad de expresión y la protección del honor en caso de

opiniones colectivas sobre los soldados.

En los procedimientos relativos a los recursos de amparo constitucional 1. del Sr. F...
— Representante: Abogado Thomas Scherzberg, Paul-Ehrlich-Strasse 39, Frankfurt
a. M.—contra a) la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baviera de 20 de
agosto de 1991—Rreg. 2 St 10/91--, b) la sentencia de la Audiencia Provincial de
Ansbach de 17 de julio de 1990—2 Ns 5 Js 7751/88--, c) la Sentencia del Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción de Ansbach, delegación de Rothenburg ob der
Tauber, de 11 de septiembre de 1989—Ds 5 Js 7751/88—1 BvR 1476/91--, 2. del
Sr. E...—Representante: Abogado Konrad Kittl, Barerstrasse 44/0, München—contra
a) el acuerdo del Tribunal Superior de Justicia de Baviera de 3 de diciembre de 1991
—Rreg. 5 St 166/91--, b) la Sentencia de la Audiencia Provincial de Augsburgo de 3
de julio de 1991—6 Ns 101 Js 535/89--, c) la Sentencia del Tribunal de Primera Ins-
tancia e Instrucción de Landsberg de 23 de agosto de 1990—3 Ds 101 Js 535/89—1
BvR 1980/91--, 3. del Sr. S...- Representante: Abogados Wilhelm Steitz y Gert Tho-
mas, Bahnstrasse 42, Mülheim—contra a) el Acuerdo del Tribunal Superior de Justi-
cia de Coblenza de 9 de diciembre de 1991—2 Ss 303/91--, b) la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Mainz de 17 de julio de 1990 –302 Js 22189/89-20 C-1 BvR
102/92-, 4. de la Sra. K... – Representante R: Abogado Frank Niepelt, Volkartsstras-
se 2, München- contra a) el Acuerdo del Tribunal Superior de Justicia de Baviera de
3 de enero de 1992-RReg. 3 St 186/91-, b) la Sentencia de la Audiencia Provincial
de München I de 7 de junio de 1991 -25 Ns 115 Js 4834/89-, c) la Sentencia del Juz-
gado de Primera Instancia e Instrucción de München de 21 de septiembre de 1990-
473 Cs 115 Js 4834/89-, d) la orden penal del Juzgado de Primera Instancia e Ins-
trucción de München de 31 de mayo de 1990- 473 Cs 115 Js 4834/89 – 1 BvR
22192.
 Fallo:

1. La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ansbach, delega-

ción de Rothenburg ob der Tauber, de 11 de septiembre de 1989 - Ds 5 Js 7751/88
-, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ansbach de 17 de julio de 1990 - 2 Ns 5
Js 7751/88 – y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baviera de 20 de
agosto de 1991 - RReg. 2 St 10/91 – lesionan el derecho fundamental del recurrente
1) recogido en el artículo 5 párrafo 1 inciso 1 de la Ley Fundamental. Las decisiones
son revocadas. El asunto se devuelve al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción.

El Estado Libre de Baviera debe reintegrar al recurrente 1) los gastos necesarios.

2. La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Landsberg, de 23

de agosto de 1990- 3 Ds 101 Js 535/89-, la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Augsburgo de 3 de julio de 1991- 6 Ns 101 Js 535/89- y el Auto del Tribunal Superior
de Justicia de Baviera, de 3 de diciembre de 1991-Rreg. 5 St 166/91- lesionan el de-
recho fundamental del recurrente 2) recogido en el artículo 5 párr. 1 inciso 1 de la
Ley Fundamental. Las decisiones son revocadas. El asunto se devuelve al Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción.

El Estado Libre de Baviera debe reintegrar al recurrente 2) los gastos necesarios.

3. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Mainz de 23 de mayo de 1991-302 Js

22 189/89- 3 Ns – y el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Coblenza de 9 de di-
ciembre de 1991 -2 Ss 303/91- lesionan el derecho fundamental del recurrente 3) re-
cogido en el artículo 5 párr. 1 inciso 1 de la Ley Fundamental. Las decisiones son re-
vocadas. El asunto se devuelve a la Audiencia Provincial.

El recurso de amparo se desestima en los demás aspectos.

El Estado de Renania-Palatinado debe reintegrar al recurrente 3) los gastos necesa-

rios.

4. La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de München de 21

de septiembre de 1990 -473 Cs 115 Js 4834/89-, la Sentencia de la Audiencia Pro-
vincial de München I, de 7 de junio de 1991 – 25 Ns 115 Js 4834/89 – y el Auto del
Tribunal Superior de Justicia de Baviera, de 3 de enero de 1992- RReg. 3 St 186/91-
lesionan el derecho fundamental de la recurrente 4) recogido en el artículo 5 párr. 1
inciso 1 de la Ley Fundamental. Las decisiones son revocadas, las Sentencias del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y de la Audiencia Provincial, sin embar-
go, sólo en los aspectos que conciernen a la recurrente. El asunto se devuelve al
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción.

El Estado Libre de Baviera debe reintegrar a la recurrente 1) los gastos necesarios.

Fundamentos:

A.

Los recursos de amparo constitucional acumulados para su resolución conjunta se

dirigen contra las sentencias penales seguidas por injurias a las Fuerzas Armadas
Federales y a los soldados en particular por expresiones como “los soldados son
asesinos” o “los soldados son asesinos en potencia”.

I. Procedimiento 1 BvR 1476/91

1. El recurrente, en el momento de los hechos, estudiante de 30 años de edad, se

alojó en septiembre de 1988 con unos conocidos en Mittelfranken, cuando allí tenían
lugar las maniobras otoñales de la OTAN “Certain Challenge”. Según las comproba-
ciones del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, el recurrente, que es objetor
de conciencia reconocido al servicio militar, vivió allí por primera vez una gran ma-
niobra. En las cercanías del lugar donde se alojaba habían sido apostados de siete a
diez vehículos de orugas del ejército americano. El recurrente se mostró consterna-
do por ello y escribió sobre una sábana en color rojo el texto:

"A SOLDIER IS A MURDER".

Alrededor de las 10.00 horas fijó la pancarta en un cruce de calles a la orilla del pue-
blo. Sobre las 12.00 horas pasó por allí un oficial de las Fuerzas Armadas Federales,
el teniente coronel Ü., que vio la sábana e informó a la policía. Funcionarios de poli-
cía retiraron la sábana alrededor de las 14.00 horas. El teniente coronel Ü. presentó
querella penal contra el recurrente.

2. a) El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción ha condenado al recurrente por

injurias a una pena de multa.
Por su parte, el recurrente se ha manifestado en el sentido de que: “un soldado es
un asesino”, pues la traducción directa (“Un soldado es un asesinato”) no tendría
sentido. El Juzgado tiene el convencimiento, por ello, de que el recurrente sólo em-
pleó la palabra “murder” en lugar de la palabra “murderer” por descuido. Ahora bien,
en el juicio oral ha afirmado que lo que pretendía era aludir al doble papel del solda-
do como autor y como víctima. Pero se ha referido expresamente al llamado “proce-
so del teatro mundial” (Weltbühnen-prozess) contra Carl v. Ossietzky (vid. Tribunal
Superior de Berlín382, Sentencia de 17 de noviembre de 1932, JW 1933, pp. 972 a
974), cuyo objeto fue la reproducción de un texto de Tucholsky en el cual se decía
que “... los soldados son asesinos”. Además, el recurrente, en el juicio oral, en res-
puesta al testigo teniente coronel Ü., ha dicho: “el Sr. Ü. dice que él tiene que “ma-
tar” en la guerra. Yo digo que él tiene que “asesinar””. Además, el recurrente ha re-
conocido no hablar perfectamente inglés. Este hecho y la similitud de la palabra ale-
mana “Mörder” con la traducción inglesa inexacta permiten suponer una forma de
expresarse meramente equivocada por parte del recurrente.

Con esta expresión, el recurrente se ha hecho culpable de una injuria al teniente co-
ronel Ü. A mayores, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción se adhiere a la in-
terpretación del Tribunal Constitucional Federal (BGHSt 36, 83), conforme a la cual
es posible la injuria a soldados en activo de las Fuerzas Armadas Federales bajo la
designación colectiva de “soldados” cuando se conecta un juicio de desvalor con un
criterio en el que claramente se han de incluir todos los soldados y la designación
más amplia (todos los soldados por antonomasia) comprende también el círculo más
estrecho, claramente diferenciable y abarcable de los soldados en activo de las
Fuerzas Armadas Federales.

La expresión carece de sustancia hasta el punto que debe ser considerada un juicio
de valor. De acuerdo con su significado objetivo, supone un ataque antijurídico al ho-
nor del teniente coronel Ü. por la dolosa manifestación de menosprecio. La opinión
manifestada con un cartel en el espacio, sin contexto aclarativo alguno, calificaba a
todo soldado ante la opinión pública – también los soldados de las Fuerzas Armadas
Federales –como autor de los más graves crímenes. El alcance jurídico del tipo del
asesinato es tan conocido, gracias a las discusiones sobre la pena de muerte, que
no se le puede haber escapado al recurrente, más formado que la media. La afirma-

382
N. e. Conocido como Kammergericht.
ción evidentemente no se adecua a los hechos, puesto que – dejando al margen los
accidentes – nadie ha muerto todavía a manos de un soldado de las Fuerzas Arma-
das Federales. La mayor parte de los soldados actualmente al servicio de la OTAN
tampoco ha hecho uso nunca en caso de peligro del arma. Igualmente con base en
el transcurso de la historia hasta hoy y en las perspectivas que en ella se fundan
para el futuro – también reconocibles para el recurrente -, el peligro de un abuso por
parte de soldados de la OTAN es más bien escaso. Así pues, el recurrente ha tenido
conocimiento de la falta de veracidad de los pocos hechos que han motivado su jui-
cio de valor en el cartel. El recurrente, por tanto, ha cometido una injuria dolosa.

La expresión tampoco está justificada por la defensa de los intereses legítimos (§

193 CP). El juzgado es consciente de que tratándose de expresiones que contribu-
yen a la formación de una opinión pública gozan de una gran libertad por la especial
significación del art. 5 párr. 1 inciso 1 LF, en lo que respecta al contenido y forma de
la manifestación de la opinión y que se ordena una moderación a la hora de afirmar
la existencia de una injuria antijurídica. Al mismo tiempo hay que comprobar que la
expresión lesiva para el honor del recurrente no ha sido apropiada ni necesaria para
salvaguardar intereses propios ni de la colectividad. El recurrente se ha hecho culpa-
ble de una invectiva polémica que carece de toda objetividad. La expresión carece
de contenido objetivo y por tanto no puede ser entendida como contribución a la for-
mación de opinión o como forma de entrar en una discusión productiva. Si el recu-
rrente hubiera querido expresar la desaprobación de toda acción consistente en ma-
tar en la guerra, hubiera podido expresarlo así. Pero no lo ha hecho ni una vez, ni si-
quiera someramente. Antes bien, ha equiparado indiferenciadamente a todos los sol-
dados con los autores de los crímenes más graves.

b) La Audiencia Provincial ha considerado carentes de motivación tanto el recurso

de apelación del recurrente como el de la fiscalía, que solicitaba una elevación de la
pena, y que se le juzgara por instigación al odio. Por último, ha reducido el número
de días de prisión.

A diferencia de lo sucedido en la instancia inferior, la Audiencia Provincial ha consi-

derado verdadera la alegación del recurrente de que ha empleado la expresión “mur-
der” = asesinato en lugar de la expresión “murderer” = asesinos para expresar el pa-
pel activo y pasivo del soldado como autor y víctima.
El recurrente, que califica indiferenciadamente toda acción de matar por parte de un
soldado como “asesinato”, por medio de la pancarta, ha querido dar un estímulo a la
reflexión a los soldados participantes en la maniobra, fundamentalmente a los solda-
dos americanos acuartelados en las cercanías de su lugar de residencia, así como a
la población. Pero el recurrente era consciente de que la palabra inglesa “murder” =
asesinato suena igual que la palabra alemana “Mörder”, y de esta forma podría con-
fundir fácilmente a las personas que dominan el inglés menos que él; además tam-
bién era consciente de que un asesino es el autor de un grave crimen que está san-
cionado con cadena perpetua.

Ello supone una injuria para el teniente coronel Ü. Sin embargo, el ataque se dirige
aparentemente solo contra la profesión de soldado.Pero al mismo tiempo pueden
sentirse afectadas las personas que desempeñan esta profesión. El recurrente, al
haber mencionado a todos los soldados en conjunto, también ha incluido al teniente
coronel Ü como soldado en activo en las Fuerzas Armadas Federales. La jurispru-
dencia reconoce que es posible la injuria a una multitud de personas en concreto
bajo una designación colectiva cuando, con un criterio en el que se incluyan inequí-
vocamente todos los soldados, se haya podido aludir en todo caso al claramente de-
limitado y por tanto también abarcable círculo de los soldados en activo en las Fuer-
zas Armadas Federales. No es necesario que la expresión se refiera desde el primer
momento al círculo más restringido de los soldados activos en las Fuerzas Armadas
Federales cuando la designación más amplia comprende el círculo más restringido.

Es evidente que la manifestación es idónea para afectar al honor de los soldados

que intervinieron en las maniobras – y por tanto también el del teniente coronel Ü. -.
Atendiendo a que la palabra inglesa “murder” suena fonéticamente igual que la pala-
bra alemana “morder”, la expresión supone una manifestación de menosprecio,
puesto que – sin una aclaración expuesta en el espacio – todos los soldados, y por
tanto también los soldados de las Fuerzas Armadas Federales, son tachados de cri-
minales ante la opinión pública.

El recurrente no puede alegar la salvaguarda de sus intereses legítimos. En este as-

pecto, la fundamentación de la Audiencia Provincial se corresponde casi literalmente
con las declaraciones del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción.
c) El Tribunal Superior de Justicia de Baviera ha rechazado los recursos de casación
del recurrente y de la fiscalía del Estado. En sus fundamentos jurídicos ha tratado
sólo el recurso interpuesto por la Fiscalía.

3. Con su recurso de amparo, el recurrente impugna las decisiones de los tribunales

penales y alega la lesión de sus derechos fundamentales y de los derechos equipa-
rados a los fundamentales de los arts. 5 párr. 1 inciso 1 y 103 párr. 2 LF.

Las decisiones impugnadas habrían desconocido el significado básico del art. 5 párr.
1 inciso 1 LF. Con su expresión ha realizado una contribución a la formación de una
opinión pública, puesto que el tema ha sido objeto de vehementes discusiones en el
marco del debate sobre el despliegue de tropas y como consecuencia de las llama-
das sentencias sobre los soldados. La protección del bien jurídico afectado por la ex-
presión debe por tanto ceder cuanto menos directamente esté dirigida la expresión
contra ese bien jurídico y cuanto más incida sobre la formación de una opinión públi-
ca..

La Audiencia Provincial fuerza además la cuestión y genera así una lesión de los de-
rechos fundamentales: por una parte, le atribuye al autor el uso consciente de la pa-
labra “murder” y considera que el teniente coronel Ü. habla inglés. Al mismo tiempo
apoya la condena en la semejanza fonética de las palabras inglesa y alemana y en
la posibilidad de confusión que de ello se deriva. De esta forma se desconoce que la
pancarta había sido dirigida contra los soldados americanos.

La Audiencia Provincial, de esta forma, ha interpretado de forma desacertada el con-

tenido de la expresión. La expresión, justamente, no puede ser entendida en el senti-
do de que el recurrente habría declarado que todas las acciones de causación de la
muerte por parte de los soldados constituyen asesinato en el sentido del Código Pe-
nal. La declaración, más bien, se caracteriza por el hecho de que el soldado puede
ser tanto autor como víctima de acciones homicidas. La exégesis de la expresión en
el sentido de una equiparación de los soldados con los autores de los más graves
crímenes, por ello, no es una interpretación asumible. Cuando la Audiencia Provin-
cial atribuye al recurrente haber empleado la palabra “murder“ con conocimiento de
su significado de acuerdo con el Derecho penal alemán, desconoce que ni en inglés
ni en alemán se diferencia en el lenguaje común entre lesiones con resultado de
muerte, homicidio y asesinato.
En el control de la salvaguardia de los intereses legítimos de acuerdo con el § 193
CP, la Audiencia Provincial – con la aprobación del Tribunal Superior de Justicia de
Baviera – ha procedido a la necesaria ponderación de forma unilateral. Se ha limita-
do a la comprobación de un exceso valorativo, sin atender a que el recurrente se
veía confrontado por primera vez en su vida con unas maniobras de campo y solda-
dos en atruendo de guerra. Ha desconocido que la pancarta se había dirigido no
sólo a terceros, sino justamente también contra los soldados americanos. Aunque la
Audiencia Provincial ha comprobado que el recurrente había querido dar un estímulo
a la reflexión, ha desatendido el carácter polémico de la expresión.

El recurrente añade además que se lesiona la prohibición penal de analogía del art.
103 párr. 2 LF de dos formas. Todos los soldados por antonomasia o todos los sol-
dados de la OTAN no suponen una agrupación de personas susceptible de ser inju-
riada. No se da la necesaria individualización, porque ni todos los soldados ni los
soldados de la OTAN suponen un círculo claramente delimitado de personas concre-
tas. Este círculo de personas no es abarcable, de forma que una eventual injuria se
pierde en ese amplio círculo de personas. Si se sigue la Sentencia de la Audiencia
Provincial en el sentido de que el recurrente habría colocado la pancarta a sabien-
das en las posiciones en que se encontraban soldados americanos, y de esta forma
existiría un círculo abarcable de personas, entonces faltaría la necesaria querella cri-
minal.

4. Según la interpretación del Ministerio bávaro de justicia, el recurso de amparo es

admisible pero carece de fundamento.

Las decisiones impugnadas estarían en consonancia con el § 185 CP. En la jurispru-

dencia se reconoce que es posible la injuria a personas concretas bajo una designa-
ción colectiva. En cualquier caso, se cumple el requisito de una agrupación delimita-
ble de personas al tratarse de los soldados que participaban en la maniobra.

No se lesiona el art. 5 párr. 1 inciso 1 LF. Los tribunales, de forma irreprochable, cali-
ficaron la expresión del recurrente como manifestación de falta de respeto o de me-
nosprecio (como mínimo) frente a los soldados que participaban en las maniobras.
Correctamente, han partido de que la designación de otro como asesino no pierde
su carácter lesivo para el honor cuando se incluye la posibilidad de que también pue-
dan ser víctimas de un asesinato. La equiparación de los soldados con asesinos su-
pone una grave lesión del honor. También en el entendimiento del día a día, el con-
cepto “asesinar” posee, frente al concepto “matar”, un contenido emocional especial-
mente negativo. Si el recurrente quería dar motivo a la reflexión, hubiera podido ex-
presar su mensaje sin pérdida de sustancia de igual manera con otra formulación
como, por ejemplo, “la guerra es asesinato”. La vía elegida en su lugar, el descrédito
en bloque de los soldados, supera el marco de lo permitido de acuerdo con el art. 5
párr. 1 inciso 1 LF y se ha de considerar la existencia de una crítica difamatoria.

II. Procedimiento 1 BvR 1980/91

1. El recurrente, nacido en 1949, es catedrático de instituto y objetor de conciencia al

servicio militar reconocido. Cuando en noviembre de 1989 en la escuela de forma-
ción profesional de su lugar de residencia tuvo lugar una exposición de caricaturas
sobre las Fuerzas Armadas Federales con el título “Descansen”, auspiciada por la
oficina de las Fuerzas Armadas Federales, elaboró un folleto ilustrado con el siguien-
te texto:

"¿Son los soldados asesinos en potencia?

Una cosa está clara:

Los soldados se entrenan para ser asesinos. El “no matarás” se convierte en

“debes matar”. En todo el mundo. También en las Fuerzas Armadas Federales.

Destrucción de masas, asesinato, daños, brutalidad, tortura, crueldad, terror,

amenaza, inhumanidad, rabia, venganza ...

... practicadas en la paz,

... perfectamente ejecutadas en la guerra.

Este es el trabajo del soldado.

En todo el mundo. También en las Fuerzas Armadas Federales.

Cuando los soldados cumplen “su deber” de impartir órdenes y seguir órdenes
entonces los civiles acaban mal.

El militarismo mata, incluso sin armas, incluso sin guerra.

Frente a ello sólo hay una respuesta:

 Por la paz, el desarme y la humanidad – ¡Objeta al servicio militar! ¡Resistencia
contra el militarismo!”.

Repartió unos 20 ó 30 ejemplares de este folleto en el aula de la escuela de forma-

ción profesional y fijó otros ejemplares en el parabrisas de varios automóviles que
estaban aparcados frente a la escuela.

Por el folleto, el soldado R. y el Ministerio federal de defensa interpusieron una que-

rella criminal.

2. a) El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción ha condenado al recurrente por

injurias al soldado R. y a las Fuerzas Armadas Federales al pago de una multa.

La expresión escrita del recurrente suponía una manifestación de menosprecio tanto

respecto del conjunto de las Fuerzas Armadas Federales como de los soldados en
particular. Por ello, se le ha hecho responsable de un delito de injurias de acuerdo
con el § 185 CP. Sus manifestaciones expresaron que todo soldado al final de su
formación es un asesino, alguien que mata por los motivos más bajos.

Frente a este significado objetivo de las manifestaciones, la alegación del recurrente

de que quería expresar que también las acciones homicidas han de ser éticamente
desaprobadas en la guerra y, en caso de defensa, no es digna de consideración. El
significado objetivo reconocible para el destinatario medio consiste en que los solda-
dos de las Fuerzas Armadas Federales son entrenados para matar a otras personas
por los motivos más bajos, y en cualquier caso, han de ser en gran medida merece-
dores de desaprobación. El recurrente, al repartir el folleto, también era consciente
de ello, pues conocía el significado de la palabra “asesino” en sentido jurídico.

Las manifestaciones tampoco están justificadas por el derecho fundamental a la li-

bertad de expresión ni por el § 193 CP como especial manifestación de este derecho
fundamental. El recurrente hubiera podido expresar su opinión sin formulaciones que
lesionan la dignidad humana. Por su forma y contenido se ha traspasado aquí la
frontera entre la crítica enérgica y la difamación polémica.

b) La Audiencia Provincial ha rechazado la apelación del recurrente y por vía del re-
curso de la fiscalía ha elevado la cuantía de la pena.

La contestación del recurrente de que él no habría injuriado a nadie sino que habría
querido reaccionar ante la exhibición minimizadora y mostrar la parte mortalmente
seria del empleo de la violencia militar no ha convencido a la Sala de lo Penal. Las
circunstancias son comparables a las que constituyeron el objeto de la Sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Baviera, de 16 de noviembre de 1990 (NJW 1991, p.
1493). El recurrente, básicamente, ha titulado su folleto con la pregunta “¿Son los
soldados asesinos en potencia?”, y la ha contestado afirmativamente en el texto pos-
terior en relación con los dibujos empleados. En el plenario ha confirmado esta apre-
ciación y ha aclarado, al igual que en las circunstancias que sirvieron de base a la
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baviera, que no quería referirse a las
Fuerzas Armadas Federales y a sus integrantes, sino a todos los ejércitos y a todos
los soldados del mundo. Ha empleado el concepto “asesinos” en el sentido de una
valoración moral, no jurídico-penal.

No viene en consideración un error de prohibición puesto que la Sentencia de la Au-

diencia Provincial de Frankfurt a. M. de 8 de diciembre de 1987 (NJW 1988, p. 2683)
– seguramente conocida por el recurrente al tratarse de un objetor de conciencia al
servicio militar – en ese momento carecía de firmeza.

No se da una salvaguardia de intereses legítimos en el sentido del § 193 CP. El §

193 CP supone una concreción del derecho fundamental a la libertad de expresión
del art. 5 párr. 1 inciso 1 LF. En virtud de la limitación recíproca de las leyes genera-
les en el sentido del art. 5 párr. 2 LF y del derecho fundamental del art. 5 párr. 1 LF,
las convicciones pacifistas que están en la base de la expresión lesiva para el honor
no deben influir en la ponderación de bienes, puesto que éstas no están sometidas
al control por parte de los tribunales. Sólo depende de si a quien expresa su pensa-
miento podía exigírsele, en atención al honor de otros, que eligiera otra formulación.
Esto debe de contestarse afirmativamente cuando ello es posible sin pérdida de su
significado. El recurrente, concluyendo, ha designado a todos los soldados de las
Fuerzas Armadas Federales como asesinos en potencia. Esto – aplicando los princi-
pios desarrollados por el Tribunal Constitucional Federal – ha de considerarse como
una crítica difamatoria no permitida. En estos casos, la protección de la libertad de
expresión de la opinión retrocede generalmente ante la protección de la personali-
dad. Además, ha de observarse que una expresión calumniosa toma el carácter de
difamación cuando en ella destaca en primer plano no el análisis del asunto, sino la
difamación de la persona. En la designación de los soldados de las Fuerzas Arma-
das Federales como asesinos en potencia, sin embargo, se encuentra en primer pla-
no el descrédito de su prestigio. El asesinato, en el entendimiento popular, equivale
a un homicidio por motivos especialmente reprochables. También se ha atendido a
que los soldados de las Fuerzas Armadas Federales de ninguna manera habrían
dado ocasión con su conducta a la crítica pública, especialmente a la designación
como asesinos en potencia.

c) El Tribunal Superior de Justicia de Baviera ha reprochado al recurso del recurren-

te una carencia manifiesta de fundamento.

3. Con su recurso de amparo el recurrente alega la lesión de sus derechos funda-

mentales y derechos equiparables recogidos en el art. 5 párr. 1 inciso 1 y art. 103
párr. 2 LF (mandato de determinación).

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y la Audiencia Provincial habrían vul-

nerado el art. 5 párr. 1 inciso 1 LF, al haber dado a sus declaraciones un significado
en su perjuicio, sin excluir el significado alternativo mediante el empleo de argumen-
tos convincentes. El título del folleto en forma de interrogación se ha valorado como
una manifestación afirmativa; de esta forma se desconoce que él no consideraba
fundamental esta expresión, porque para él depende de que las Fuerzas Armadas
Federales entrenen para asesinar. Contradiciendo su contestación, los tribunales ha-
brían interpretado el concepto asesinato en el sentido del § 211 CP, aunque su de-
claración lo habría empleado en el sentido de un rechazo ético general a matar en la
guerra.

El tribunal de apelación, por ello, ha lesionado el art. 5 párr. 1 inciso 1 LF, al haber
apoyado la decisión en la reflexión de que el recurrente podría expresar sus convic-
ciones pacifistas también con otra formulación, sin especificar qué otras formas de
expresión hubiera podido emplear. El recurrente se remite a la jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional Federal (BVerfGE 42, 143 [150 ss.]) y apunta que estarían a su
disposición únicamente formulaciones notablemente más suaves, como “homicidio
ilícito”, sin poder expresar su idea esencial. Se añade que sería objetable una formu-
lación sobre cuya base se reconociera como objetor de conciencia al servicio militar,
y que se trata de una contribución a la formación de la opinión pública.

Las decisiones impugnadas ponen requisitos excesivos a la admisibilidad de la críti-

ca pública que son incompatibles con el art. 5 párr. 1 inciso 1 LF. La calificación de
la expresión objeto de discusión como crítica difamatoria es arbitraria y responde a
una fundamentación formalista que no se refiere al caso concreto. En las decisiones
impugnadas se desconoce que la exposición minimizadora de las Fuerzas Armadas
Federales ha sido el motivo de la expresión del recurrente. Las Fuerzas Armadas
Federales han tomado parte con la exposición en la discusión pública, de forma que
han de aceptar también las duras reacciones correspondientes.

El recurrente alega además que el § 185 CP es inconstitucional por lesionar el man-

dato de determinación del art. 103 párr. 2 LF. El § 185 CP no describe una determi-
nada conducta, sino que alude a un concepto extrajurídico de injuria. Pero no existe
un consenso social acerca de lo que se ha de entender tal. Esta indeterminación es
tanto más insoportable cuanto que esta disposición desempeña una función colma-
dora de lagunas en caso de que no existan normas de protección del Estado.

4. El Ministerio bávaro de justicia considera que el recurso de amparo es admisible

pero carece de fundamento.

El § 185 CP es compatible con el mandato de determinación recogido en el art. 103

párr. 2 LF. El concepto de injurias, sin embargo, no se describe con mayor precisión
en el § 185 CP. Ahora bien, el mismo ha sido delimitado por la jurisprudencia del Tri-
bunal Supremo Federal y del Tribunal Constitucional Federal y se define con carác-
ter general como la manifestación de menosprecio, desprecio o falta de respeto.
Tampoco es objetable la aplicación del § 185 CP, especialmente la admisión de las
injurias en caso de soldados en servicio activo en las Fuerzas Armadas Federales
bajo una designación colectiva, así como de las Fuerzas Armadas Federales como
institución.

Las decisiones impugnadas no lesionaron el art. 5 párr. 1 inciso 1 LF. La designa-

ción de los soldados de las Fuerzas Armadas Federales como asesinos no se ate-
núa por el empleo de la apostilla “en potencia”, puesto que el folleto cobra sentido
con las otras fórmulas como “brutalidad, tortura, terror”. La equiparación de los sol-
dados de las Fuerzas Armadas Federales con asesinos supone además una grave
lesión del honor. El recurrente hubiera podido conseguir su objetivo con una formula-
ción relativa a los hechos objetivos, como la “guerra es asesinato”. El camino que eli-
gió supera el ámbito de lo permitido de acuerdo con el art. 5 LF y debe considerarse
una crítica difamatoria a los soldados. Lo mismo es aplicable en relación con las
Fuerzas Armadas Federales como institución.
El recurrente no se puede apoyar en un derecho a la respuesta, puesto que los sol-
dados de las Fuerzas Armadas Federales no habrían dado ningún motivo para ser
designados como asesinos en potencia. Especialmente no ha constituido un motivo
la exposición de las Fuerzas Armadas Federales en la escuela de formación profe-
sional. No ha habido expresiones de los soldados de las Fuerzas Armadas Federa-
les contra círculos pacifistas.

III. Procedimiento 1 BvR 102/92

1. El recurso de amparo se refiere a una carta del lector que el recurrente ha escrito
con motivo de la absolución del médico Dr. A. en el “proceso de los soldados de
Frankfurt” y que fue impresa en el “Allgemeinen Zeitung” publicado el 2 de noviem-
bre de 1989 en Mainz.

La carta del lector publicada con la rúbrica “me declaro solidario – sobre: “la absolu-
ción en el proceso de los soldados” tiene el siguiente tenor literal:

"Hubo durante cuatro años varias millas cuadradas de la tierra en las que el
asesinato era obligatorio, mientras que a media hora de distancia seguía estan-
do estrictamente prohibido. ¿He dicho: asesinato? Claro que asesinato. Los
soldados son asesinos”. Esta cita de Kurt Tucholsky de la escena mundial de
1931, por la cual además el editor, el más tarde ganador del Premio Nobel Carl
von Ossietzky, fue denunciado y absuelto (!) es también hoy en día, justamente
hoy en día, actual. En los tiempos de la “nueva lengua” orwelliana – puesto que
se define la política militar de la inseguridad como “política de seguridad”,
puesto que ya no se habla de guerra, sino de “defensa” – ya no se desea un
lenguaje que llame a las cosas por su nombre.

Entre nosotros sólo se reconoce como objetores al servicio militar a quienes re-
chazan el servicio militar (esta palabra existe realmente todavía en la Ley Fun-
damental) por considerarlo reprobable, como un asesinato. ¿Y qué es si no la
función de un ejército? La decisión a favor de una “defensa” militar, de un ejér-
cito, incluye siempre la disposición a la guerra, al asesinato en masa legitimado
por el Estado. Sólo que hoy, a diferencia de la cita arriba mencionada de Tu-
cholsky, se trataría de una guerra total con la consecuencia de la extinción de
toda forma de vida superior.
 Me declaro completamente solidario con el Sr. A., y así declaro públicamente:
“¡Todos los soldados son asesinos en potencia!”.

En razón de esta carta del lector un soldado profesional en activo, dos antiguos sol-
dados profesionales, un oficial de la reserva y un soldado que prestaba el servicio
básico interpusieron querellas criminales. El Juzgado de Primera Instancia e Instruc-
ción ha emitido auto de procesamiento contra el recurrente por un delito regulado en
el § 185 CP.

2. a) Ante la protesta del recurrente, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción le

condenó por injurias al pago de una multa.

El recurrente no ha aceptado la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Ins-

trucción y tampoco ha reproducido su contenido esencial en el recurso de amparo.

b) La Audiencia Provincial ha considerado que la apelación del recurrente carece de

motivación.

En la fundamentación se recogen, en primer lugar, los sucesos del proceso de

Frankfurt y del caso que le sirve de base, desde la tarde de la discusión el 31 de
agosto de 1984, hasta la segunda absolución del médico imputado por la Audiencia
Provincial de Frankfurt a. M. el 20 de octubre de 1989. El Tribunal evidencia así que
el recurrente había tenido conocimiento de esta sentencia por un artículo en el “All-
gemeinen Zeitung” de Mainz de 21 de octubre de 1989. En él se daba noticia de que
el médico imputado con motivo de la discusión había dicho a un oficial juvenil de las
Fuerzas Armadas Federales: “Todos los soldados son asesinos en potencia – inclu-
so usted”.

El recurrente ha escrito su carta del lector en relación con el artículo en el “Allgemei-

nen Zeitung”. De esta forma para él estaba claro que la expresión “los soldados son
asesinos en potencia” con referencia expresa a los soldados de las Fuerzas Arma-
das Federales constituye un ataque al honor de cada soldado alemán, en particular,
por tratarse de una manifestación pública de menosprecio. Quiso que otras personas
– especialmente soldados de las Fuerzas Armadas Federales, a los cuales ha dirigi-
do su expresión en primer lugar – tomaran conocimiento del contenido de su carta
del lector. Eso es lo que sucedió. Los testigos traídos al juicio habrían leído la carta
del lector y se habrían sentido afectados en su honor personal.
La contestación del recurrente de que se habría referido a los soldados de todos los
ejércitos del mundo, por tanto incluyendo también a los de las Fuerzas Armadas Fe-
derales, fue refutada. Él extrajo básicamente del artículo en el “Allgemeinen Zeitung”
de 21 de octubre de 1989 que el Dr. A. le dijo al oficial juvenil de las Fuerzas Arma-
das Federales, capitán W.: “Todos los soldados son asesinos en potencia – incluso
usted”. El recurrente sabía, pues, que el Dr. A. había descalificado a un oficial de las
Fuerzas Armadas Federales citado expresamente llamándole “asesino en potencia”.
En estas circunstancias la explicación del recurrente de que se declara “totalmente
solidario con el Sr. Peter A.”, sólo pueden entenderse en el sentido de que habría
querido conscientemente dirigir la calificación “asesinos en potencia” a todos los in-
tegrantes de las Fuerzas Armadas Federales - y no a los soldados de otro ejército
cualquiera -.

Con ello el recurrente fue hecho culpable de injuria de acuerdo con el § 185 CP. A
favor de la existencia del dolo de lesionar el honor habla también otra carta del recu-
rrente publicada posteriormente en el “Allgemeinen Zeitung”, en la que llama a los
soldados “asesinos pagados a demanda”, cuya tarea consistiría en “asesinar por en-
cargo del Estado, saquear”. De esta forma, el propósito del recurrente de injuriar con
polémicas hirientes, ajenas a la discusión objetiva, ha quedado claro más allá de
toda duda.

Se excluye una justificación basada en la salvaguarda de intereses legítimos (§ 193

CP). La Sala de lo Penal se adhiere a los fundamentos de la sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Baviera de 16 de noviembre de 1990. Hace propias especial-
mente las siguientes ponderaciones del Tribunal Superior de Justicia de Baviera:

La designación de los soldados como “asesinos en potencia” no está ampara-

da por el § 193 CP, que supone una concreción del derecho fundamental a la
libertad de expresión. Antes bien, ha de valorarse como una crítica difamato-
ria no permitida, puesto que lo que está en primer plano no es un análisis del
asunto, sino la difamación de la persona. La equiparación con asesinos supo-
ne una grave lesión del honor, que no se ve atenuada en lo esencial por la in-
clusión de la expresión “en potencia”. Una parte de los elementos típicos del
asesinato regulado en el § 211 CP está exclusivamente referida al autor, en el
sentido de que se trata de un homicidio por motivos especialmente reproba-
bles. La comprensión del concepto “asesino” en la población está fuertemente
 influenciada por ello. En la expresión de que se trata nos encontramos ante
un ultraje en bloque que no es necesario para transmitir las convicciones paci-
fistas. El estigma de la guerra y de la causación de la muerte de personas en
aquella como reprobable podría haberse expresado de otra forma sin emplear
la palabra asesinos. La expresión, debido a su ambigüedad, tampoco es apro-
piada para expresar convicciones pacifistas. También podría entenderse en el
sentido de que quien elige la profesión de soldado tiene la característica defi-
nitoria de asesino, o que la profesión de soldado entrena para esa tarea. Con
tal expresión que, en vista de su ambigüedad, es apropiada para fortalecer su
efecto denigratorio por medio del significado equívoco de su contenido, la li-
bertad de expresión debe de retroceder ante la protección de la personalidad.
En esta cuestión no existe un interés público que exija primacía.

c) El Tribunal Superior de Justicia ha reprochado frente a la casación del recurrente

una manifiesta carencia de motivación.

3. Con el recurso de amparo el recurrente impugna la decisión de los tribunales pe-

nales y alega la lesión de su derecho fundamental a la libertad de expresión recogi-
do en el art. 5 párr. 1 inciso 1 LF.

La Audiencia Provincial, en particular, ha basado la condena en una interpretación

desacertada de la expresión del recurrente. La decisión de la Sala de lo Penal se
apoya en la imputación de que su expresión se refería especialmente y en primera lí-
nea a los soldados de las Fuerzas Armadas Federales. Ello es claramente falso. El
texto no dice nada más que todos los soldados del mundo – sin aludir a un determi-
nado ejército – son asesinos en potencia. Precisamente la referencia a la cita de
Kurt Tucholsky al inicio de la carta al lector así lo prueba, porque este autor se había
referido a todos los soldados de todos los ejércitos de la Primera Guerra Mundial. La
interpretación de la Sala de lo Penal de que el recurrente, con su manifestación de
solidaridad con el Dr. A., habría dirigido el concepto “asesinos en potencia” a todos
los integrantes de las Fuerzas Armadas Federales es, por tanto, ya desde un punto
de vista lógico falso. El Dr. A. dirigió su expresión a un soldado presente y por él co-
nocido. La declaración de solidaridad no podía por tanto dirigirse a todos los solda-
dos de las Fuerzas Armadas Federales, puesto que en ese caso se extendería más
allá de lo que la persona citada había declarado.
 IV. Procedimiento 1 BvR 221/92

1. En noviembre de 1989 tuvo lugar en la pista olímpica de München una exposición

de motocicletas (“Greger-Racing-Show”). Allí se encontraba también un stand de in-
formación de las Fuerzas Armadas Federales en el que se exhibían aparatos milita-
res y una motocicleta antigua, así como vídeos sobre prácticas con vehículos y apa-
ratos. Cuatro soldados de las Fuerzas Armadas Federales atendían el stand.

Alrededor de las 15.40 horas aparecieron seis personas, entre ellas, la recurrente.
Mientras cuatro de ellas repartían folletos ante el stand de información de las Fuer-
zas Armadas Federales, la recurrente, junto con otra persona, sostenía en alto una
gran transparencia de 1 m x 3 m sobre la que se podía ver:

"Los soldados son ASESINOS en potencia”.

El tercio inferior de la palabra “asesinos” estaba sobrescrito con las palabras “objetor
de conciencia al servicio militar”.

El folleto repartido por los manifestantes contiene, por una parte, un texto que se
opone a que las Fuerzas Armadas Federales sólo recojan la fascinación por la técni-
ca, pero callen la realidad de la guerra. Por el otro lado, se representan tres armas,
un obús, un lanzagranadas y munición, así como el torso de un hombre alcanzado
por varios disparos de armas y dos civiles muertos – según la rúbrica – en la guerra
de Vietnam.

Tres de los cuatros soldados de las Fuerzas Armadas Federales que se ocupaban
del stand de información interpusieron querella criminal por injurias contra la recu-
rrente y los manifestantes que, juntamente con ella, habían sostenido la transparen-
cia.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción ha emitido un auto de procesamiento

contra la recurrente, frente a la cual ella presentó en tiempo y forma apelación.

2. a) El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción ha condenado a la recurrente y a

los demás portadores de la transparencia a pagar una multa por coautoría de injurias
en tres casos jurídicamente en concurso.

Los imputados habrían cumplido los requisitos objetivos y subjetivos del tipo de inju-
rias. No son necesarios considerandos sobre la cuestión de las injurias colectivas
puesto que en cualquier caso se había afectado directamente a cuatro soldados de
las Fuerzas Armadas Federales, de los cuales tres habrían interpuesto querella cri-
minal. El empleo de la fórmula “asesinos en potencia” no excluye de antemano una
injuria. Expresa que los soldados son capaces de convertirse en asesinos. Con la
expresión “en potencia” se alude, por tanto, a una tendencia interna de los soldados.
El concepto “asesinos” supone un menosprecio de la persona. En la palabra asesi-
nato se comprende una actuación reprobable de una persona que en general se ubi-
ca en el escalón ético-moral más bajo. Es cierto, no obstante, que en el lenguaje co-
mún no se distingue entre homicidio y asesinato, puesto que se trata de conceptos
técnico-jurídicos. En el lenguaje común, sin embargo, se designa como asesinato el
homicidio reprobable y antijurídico.

En cualquier caso, también se entrena a los soldados para matar y todo soldado es
consciente de que el empleo de las armas modernas de destrucción también puede
afectar a parte de la población civil. Ahora bien, normalmente no es éste el objetivo
del ataque de los soldados, sino que a menudo se trata únicamente de un efecto co-
lateral indeseado. La muerte del enemigo militar se acepta seguramente con aproba-
ción. Ahora bien, ello está justificado en el derecho internacional, puesto que los sol-
dados sólo deben emplearse en caso de una guerra defensiva. De esta forma, existe
una acción correcta desde el punto de vista del derecho internacional.

La conducta del imputado no está justificada por el § 193 CP en relación con el art. 5
párr. 1 inciso 1 LF. Ahora bien, las disposiciones penales en protección del honor de-
ben ser interpretadas por su parte a la luz del art. 5 párr. 1 LF, e igualmente debe
atenderse a la protección de la libertad de las convicciones ideológicas como un pilar
básico de la democracia. El art. 5 párr. 1 inciso 1 LF garantiza además la libertad de
decidir por sí mismo cómo formular el pensamiento. Pero tiene una importancia deci-
siva en qué circunstancias tiene lugar la divulgación del pensamiento y si resulta
apropiada en estas circunstancias. Los imputados, con su acción, querían atacar pú-
blicamente el militarismo de la forma más intensa. Ello no ha tenido lugar en el mar-
co de una discusión dirigida a la formación de la opinión política, sino para manifes-
tarse en contra de la presencia de un stand de las Fuerzas Armadas Federales en
un “espectáculo deportivo”. El rechazo categórico del militarismo podría haberse ex-
presado sin dificultad cambiando la fórmula. La conducta de la imputada, por ello, no
está cubierta por el art. 5 párr. 1 inciso 1 LF.
b) La Audiencia Provincial ha rechazado la apelación de la recurrente.

La recurrente, mediante el largo (de 10 a 15 minutos por lo menos) sostenimiento en

alto de la pancarta con la rúbrica “los soldados son asesinos en potencia” ante el
stand de información de las Fuerzas Armadas Federales expresó su menosprecio
respecto de los soldados de las Fuerzas Armadas Federales. Ello supone un ataque
antijurídico al honor de los soldados de las Fuerzas Armadas Federales.

La designación de los soldados de las Fuerzas Armadas Federales como asesinos

en potencia se ha de considerar una crítica difamatoria no permitida porque no sitúa
en primera línea la discusión sobre el asunto, sino el menosprecio por la presencia
de los soldados y de esta forma su difamación. La Audiencia Provincial se apoya en
la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baviera.

Un asesino, según la comprensión popular, mata por motivos especialmente repro-

bables. Ello no se puede extender en modo alguno a los soldados de las Fuerzas Ar-
madas Federales, puesto que su tarea y objetivo es exclusivamente la defensa fren-
te a un agresor. La muerte de un enemigo en el marco de una guerra defensiva está,
pues, cubierta por el estado de necesidad y resulta por tanto justificada. De la elec-
ción de las palabras se deriva inequívocamente que para la recurrente se trataba de
atacar el prestigio de los soldados de las Fuerzas Armadas Federales. No estaba im-
pedida para expresar sus ideas de una forma diferente, como le estaba ordenado.
Por lo tanto, se excluye la salvaguardia de intereses legítimos.

c) El Tribunal Superior de Justicia de Baviera ha rechazado la casación de la recu-

rrente por carencia manifiesta de motivación.

3. Con su recurso de amparo la recurrente alega una lesión de sus derechos funda-
mentales contemplados en el art. 5 párr. 1 y en el art. 2 párr. 1 LF en relación con el
principio del Estado de Derecho.

Parte de la premisa de que la expresión impugnada de la pancarta puede ser consi-

derada tanto una afirmación de hechos como un juicio de valor, y por ello fundamen-
ta su recurso de amparo de forma alternativa. Por encima de ello alega que las deci-
siones impugnadas se apoyaron en una interpretación errónea de la expresión por
ella empleada, porque la extrajeron de su contexto.

Si la expresión se entiende como una afirmación de hechos, entonces es verdadera

y no debe ser considerada crítica difamatoria. La condena lesiona el derecho funda-
mental al libre desarrollo de la personalidad. Las decisiones impugnadas atienden
exclusivamente a los elementos referidos al autor del § 211 CP. Con ello se omite
que los elementos del asesinato “con medios generalmente peligrosos”, “crueles” y
“alevosos” aciertan en muchos de los casos de homicidios cometidos en la guerra.

Además, la palabra “asesinos” contenida en el título de la pancarta se ha de enten-

der de acuerdo con el lenguaje común y no como un concepto técnico-especializado
en el sentido del § 211 CP. Ha tomado parte no en una discusión entre especialistas
en derecho penal, sino en una controversia “en la calle”, donde uno se sirve del len-
guaje común. El lenguaje habitual, sin embargo, no hace distinción alguna entre el
asesinato y el homicidio.

Por otro lado, si se adopta la interpretación del tribunal de instancia, de acuerdo con
la cual la expresión en la pancarta debe considerarse un juicio de valor, entonces se
admite que la expresión de que alguien es un asesino debe entenderse como una
minusvaloración. La Audiencia Provincial le atribuye injustamente, sin embargo, que
no se trata de una exposición sobre el asunto, sino del menosprecio de las perso-
nas. Esta interpretación se contradice con las comprobaciones en la sentencia, de
acuerdo con las cuales la recurrente no habría injuriado a nadie sino que únicamente
habría querido manifestarse públicamente sobre un tema. La Audiencia Provincial no
ha expuesto en ninguna parte que no crea a la recurrente. En la medición de la pena
la Audiencia Provincial también ha tenido en cuenta que se trata de una autora por
convicción y que no la inspiraban motivos deshonrosos. Esto es incompatible con la
afirmación de que la recurrente pretendía atacar el prestigio de los soldados y su di-
famación.

4. La posición del ministerio bávaro de justicia se corresponde en lo esencial con las

opiniones que ha entregado por escrito en los recursos de amparo 1 BvR 1476/91 y
1 BvR 1980/91.

B.

Los recursos de amparo son en lo esencial admisibles.

Es inadmisible el recurso de amparo del recurrente 3) en tanto se dirige contra la

sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción. El recurrente no ha alega-
do esta Sentencia ni la ha reproducido de manera tal que permita un enjuiciamiento
sobre si está en consonancia con la Ley Fundamental o no. Tampoco es admisible,
por lo demás, el recurso de amparo de la recurrente 4) en lo que respecta a la orden
penal. Después de haberse admitido su oposición, la recurrente ya no tiene que car-
gar con ella.

C.

Los recursos de amparo constitucional están fundados, y por tanto son admisibles.
Las sentencias impugnadas no han respetado en la medida necesaria el derecho
fundamental de los recurrentes consagrado en el art. 5 párr. 1 inciso 1 LF.

I.

1. Las expresiones por las cuales los recurrentes fueron sancionados por injurias go-
zan de la protección que ofrece el art. 5 párr. 1 inciso 1 LF.

Este precepto constitucional otorga a todos el derecho a expresar y difundir libre-

mente su opinión de palabra, por escrito o con imágenes. Las opiniones, a diferencia
de las informaciones, se caracterizan por la orientación subjetiva de quien se expre-
sa en relación con el objeto de la manifestación (vid. últimamente BVerfGE 90, 241
[247 ss.]). Contienen su opinión sobre circunstancias, ideas o personas. A esa toma
de posición personal se refiere la protección del derecho fundamental. Existe, por
tanto, independientemente de si la manifestación está fundamentada o no objetiva-
mente y de si otros la consideran útil o dañina, valiosa o sin valor (vid. 30, 336 [347];
33, 1 [14]; 61, 1 [7]). La protección se refiere no sólo al contenido de la manifesta-
ción, sino también a su forma. El que una afirmación se formule de forma polémica o
hiriente no la sustrae del ámbito de protección del derecho fundamental (vid. BVerf-
GE 54, 129 [138 s.]; 61, 1 [7 s.]). También se protege, además, la elección del lugar
y del momento de la manifestación. El que se expresa no sólo tiene derecho a hacer
pública su opinión. También puede elegir las circunstancias que prometen una ma-
yor difusión o un efecto más intenso.

En el caso de las manifestaciones por las cuales los recurrentes fueron penalmente
condenados por injurias, se trata de opiniones en este sentido, que en todo caso es-
tán protegidas por el derecho fundamental. Con sus manifestaciones acerca de que
los soldados son asesinos o asesinos en potencia, los recurrentes no se referían a
que ciertos soldados hubieran cometido un asesinato en el pasado. Antes bien, han
expresado un juicio sobre los soldados y sobre la profesión de soldado que en cier-
tas circunstancias obliga a matar a otros seres humanos. También los tribunales pe-
nales partieron de la existencia de un juicio de valor, y no de una afirmación sobre
hechos.

2. Con el castigo de estas manifestaciones se produce un ataque en el ámbito de

protección del derecho fundamental a la libertad de expresión.

3. El derecho fundamental a la libertad de expresión no se garantiza sin reservas.

Antes bien, de acuerdo con el art. 5 párr. 2 LF, encuentra sus límites en las disposi-
ciones de las leyes comunes, en las disposiciones legales en protección de la juven-
tud y en el derecho al honor. A ellos pertenece también el § 185 CP, en el cual se
basan las decisiones impugnadas. Para poder fundamentar la condena, sin embar-
go, la disposición debe, por su parte, estar en consonancia con la Ley Fundamental,
y además ser interpretada y aplicada de conformidad con la misma (vid. BVerfGE 7,
198 [208 s.]; jurisprudencia constante).

II.

No existen reparos importantes de constitucionalidad contra el § 185 CP.

1. La disposición penal es compatible con el art. 5 párr. 1 inciso 1 LF.

a) El precepto protege en primera línea el honor. En el marco de los derechos comu-

nes de la personalidad derivados del art. 2 párr. 1 en relación con el art. 1 párr. 1 LF
(vid. BVerfGE 54, 148 [153 s.]) goza de la misma protección fundamental. Puede ser
violado principalmente por medio de la divulgación de opiniones. Por ello, en el art. 5
párr. 2 LF se le reconoce expresamente como causa que justifica la limitación de la
libertad de expresión. Pero de ello no se deduce, sin embargo, que el legislador pue-
da restringir a su libre decisión la libertad de expresión en interés del honor (vid.
BVerfGE 7, 198 [208]). Antes bien, cuando hace uso de la autorización del art. 5
párr. 2 LF debe tener en cuenta el derecho fundamental limitado y evitar la imposi-
ción de restricciones excesivas a la libertad de expresión. Ahora bien, este requisito
es tenido en cuenta por el § 193 CP, pues excluye del castigo por una manifestación
que se haya realizado para salvaguardar intereses legítimos. Este precepto, que es
preciso tener en cuenta antes de la imposición de cualquier condena con base en el
§ 185 CP, deja abierta con su abstracción la influencia de la libertad de expresión de
forma especial y con ello permite una delimitación cuidadosa entre los bienes jurídi-
cos en conflicto (vid. BVerfGE 12, 113 [125 s.]).

b) Como se infiere del § 194 párr. 3 inciso 2 CP, la protección del § 185 CP se refie-
re, en efecto, no sólo a las personas sino también a autoridades o cargos determina-
dos que ejercen funciones en el seno de la Administración pública. En esta medida,
la norma no se puede justificar desde el punto de vista del honor, pues las institucio-
nes estatales no tienen ni un honor “personal” ni son titulares de los derechos comu-
nes de la personalidad. Sin embargo, como norma de protección en favor de las ins-
tituciones estatales adopta el § 185 CP la posición de ley general en el sentido del
art. 5 párr. 2 LF. Dentro de éstas se comprenden todas las leyes que no prohíben la
opinión como tal, que no se orientan a la manifestación de la opinión como tal, sino
que sirven a la tutela de bienes jurídicos que deben ser protegidos por antonomasia
sin consideración a una determinada opinión (vid. BVerfGE 7, 198 [209]; jurispruden-
cia constante). Esto es lo que ocurre en el § 185 CP. Sin un criterio mínimo de acep-
tación social, las instituciones estatales no pueden pretender cumplir su función. Por
ello, deben ser protegidas básicamente también de ataques verbales que amenacen
con socavar estos presupuestos (vid. BVerfGE 81, 278 [292 s.]). La protección penal
no puede llevar, sin embargo, a blindarlas frente a la crítica pública bajo ciertas cir-
cunstancias, incluso la más incisiva, que debe ser tutelada especialmente por el de-
recho fundamental a la libertad de expresión (vid. BVerfGE 28, 191 [202]). Esta exi-
gencia fue tenida suficientemente en cuenta por el § 193 CP, que deja espacio al
efecto del art. 5 párr. 1 inciso 1 LF y cobra un significado mayor cuando el § 185 CP
se aplica en protección de las instituciones públicas y no en protección del honor de
las personas.

2. El § 185 CP tampoco es en exceso indeterminado y por ello no lesiona el art. 103

párr. 2 LF. Ciertamente se diferencia de los restantes preceptos del Código penal en
que únicamente describe el tipo penal con el concepto de injuria, sin definirlo de for-
ma más precisa. Incluso aunque un precepto penal promulgado bajo la vigencia de
la Ley Fundamental tuviera que ser considerado insuficiente, el concepto de injuria,
en cualquier caso, gracias a la centenaria y en lo esencial unánime jurisprudencia,
ha alcanzado a tener un contenido suficientemente claro, que ofrece a los tribunales
suficientes criterios para la aplicación y que deja claro a los destinatarios de la nor-
ma cuándo han de prever un castigo por injurias (vid. BVerfGE 71, 108 [114 ss.]).
Aunque sobre la injuria colectiva todavía hay controversias no resueltas, no se ve
afectada por ello la certeza de la norma.

III.

La interpretación y aplicación de las leyes penales es una tarea de los tribunales pe-
nales. Tratándose de leyes que limitan la libertad de expresión, no obstante, y de
acuerdo con jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional Federal, hay que
atender al derecho fundamental limitado, de forma que se siga conservando su signi-
ficación valorativa también en el ámbito de la aplicación jurídica (vid. BVerfGE 7, 198
[208 s.]).

1. A nivel de la interpretación normativa, el art. 5 párr. 1 inciso 1 LF requiere una

ponderación que se ha de efectuar en el marco de los elementos típicos de la ley
afectada entre el significado, por un lado, de la libertad de expresión, y por otro, del
bien jurídico en cuyo interés la primera ha sido limitada. Por ello, una interpretación
del § 185 CP que extienda tanto el concepto de injuria que sobrepase los requisitos
de la protección del honor o de las instituciones (vid. BVerfGE 71, 162 [181]) o que
no deje espacio para atender a la libertad de expresión (vid. BVerfGE 43, 130 [139])
es incompatible con la Constitución. Asimismo, el art. 5 párr. 1 inciso 1 LF prohíbe
una interpretación de los §§ 185 ss. CP de la que se derive un efecto de desaliento
en el ejercicio del derecho fundamental que conduce a que por el temor a la sanción
no se lleve a cabo la crítica permitida (vid. BVerfGE 43, 130 [136]; jurisprudencia
constante).

Especialmente en lo que respecta a la interpretación del § 193 CP tiene relevancia

que la libertad de expresión es básica para el orden democrático-liberal (vid. BVerf-
GE 7, 198 [208]). Puede existir un interés legítimo, por ello, no sólo cuando el afecta-
do mismo ha dado motivo a la manifestación o cuando alguien se defiende frente a
ataques personales, sino también cuando participa en una discusión pública sobre
cuestiones social o políticamente relevantes (vid. BVerfGE 12, 113 [125, 127]). Esto
debe ser tenido especialmente en cuenta cuando los preceptos en protección del ho-
nor de los §§ 185 ss. CP no se aplican a personas, sino a instituciones estatales. No
sirven, pues, a la protección del honor, sino que pretenden garantizar el reconoci-
miento público que resulta necesario para que las instituciones estatales puedan
cumplir su función. Si este fin de protección entra en conflicto con la libertad de ex-
presión entonces hay que valorar su especial posición, porque dicho derecho funda-
mental ha surgido precisamente por la particular necesidad de dar protección a las
críticas sobre el ejercicio del poder, encontrando en esta invariablemente su signifi-
cación última.

2. A nivel de la aplicación de los §§ 185 ss. CP en el caso concreto, el art. 5 párr. 1

inciso 1 LF exige una valoración adecuada del daño que amenaza por un lado al ho-
nor y por otro a la libertad de expresión, en la que hay que atender a todas las cir-
cunstancias particulares (vid. BVerfGE 7, 198 [212]; jurisprudencia constante). No es
posible anticipar de forma general y abstracta el resultado de esta ponderación debi-
do a su carácter casuístico. Ahora bien, en la jurisprudencia se han ido desarrollando
una serie de puntos de vista que ofrecen criterios para la ponderación concreta.

Así, la libertad de expresión debe siempre ceder cuando la manifestación atenta

contra la dignidad humana. Este principio elaborado para la libertad artística (vid.
BVerfGE 75, 369 [380]) es aplicable también a la libertad de expresión, pues la digni-
dad humana es la base de todos los derechos fundamentales y no es susceptible de
ser ponderada con ningún derecho fundamental en particular. Puesto que no sólo
particulares derechos fundamentales, sino también todos en su conjunto, son la con-
creción del principio de la dignidad humana, siempre es necesaria una cuidadosa
fundamentación cuando tiene que aceptarse que el ejercicio de un derecho funda-
mental afecta a la inviolabilidad de la dignidad humana.

De la misma manera, en el caso de manifestaciones denigrantes que se presentan

como injurias formales o difamaciones, cede la libertad de expresión con carácter
general ante la protección del honor (vid. BVerfGE 61, 1 [12]). Debido al efecto de
desplazamiento de la libertad de expresión, el Tribunal Constitucional Federal ha de-
finido de forma estricta el concepto de crítica difamatoria desarrollado en la jurisdic-
ción especializada. De acuerdo con dicho criterio, una crítica excesiva o insultante
en la manifestación todavía no la convierte en difamación. Antes bien, debe suceder
que en la manifestación no se sitúe ya en primer plano el debate sobre la cuestión,
sino la difamación de la persona. Además, también debe consistir en críticas polémi-
cas y exageradas dirigidas al desprestigio personal (vid. BVerfGE 82, 272 [283 s.]).
Por esta razón, sólo excepcionalmente existe crítica difamatoria en las manifestacio-
nes relativas a una cuestión que afecta esencialmente a la formación de la opinión
pública, y en lo restante se limita más bien a las llamadas controversias privadas
(vid. BGH, NJW 1974, p. 1762). Si un tribunal considera equivocadamente que una
manifestación es una injuria formal o difamación, con la consecuencia de que es in-
necesario realizar una ponderación atendiendo a todas las circunstancias del caso
concreto, entonces se produce un importante error desde el punto de vista constitu-
cional, que lleva a la revocación de la decisión cuando ésta lo afecta (vid. BVerfGE
82, 272 [281]).

Si la manifestación no se considera ni como ataque a la dignidad humana ni como

injuria forma o difamación, entonces para la adecuada ponderación de los bienes en
conflicto se depende de la gravedad del daño al bien jurídico afectado. En ello, sin
embargo, no juega en principio ningún papel, a diferencia de lo que ocurre en el
caso de las imputaciones de hechos, el que la crítica este justificada o el juicio de
valor sea “correcto” (vid. BVerfGE 66, 116 [151]; 68, 226 [232]). Por el contrario, co-
bra importancia si se hace ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expre-
sión en el marco de una discusión privada en la búsqueda del propio interés o en re-
lación con una cuestión que afecta esencialmente a la formación de la opinión públi-
ca. Si en el caso de la manifestación discutida se trata de una contribución a la for-
mación de la opinión pública, entonces, de acuerdo con la jurisprudencia constante
del Tribunal Constitucional Federal, existe una presunción a favor de la libertad de
expresión (vid. BVerfGE 7, 198 [208, 212]; 61, 1 [11]). Para poder apartarse de esta
posición es necesario, en consecuencia, fundamentarlo de forma que se tenga en
cuenta el significado básico de la libertad de expresión para la democracia, en la que
se enraíza una regla de presunción.

3. El presupuesto de toda apreciación jurídica de las manifestaciones es, ante todo,

que se haya percibido de forma adecuada su sentido. Si esto falta en el enjuicia-
miento de un posible de delito de expresión, se podría tener como resultado la repre-
sión de una manifestación constitucionalmente admisible. A mayores, existe el peli-
gro de que tal enjuiciamiento afecte negativamente al ejercicio del derecho funda-
mental a la libertad de expresión, porque los manifestantes se arriesgan a una san-
ción incluso por interpretaciones lejanas o indefendibles de su manifestación (vid.
BVerfGE 43, 130 [136]). Puesto que en estas circunstancias, ya en el ámbito del
contenido, se producen decisiones anticipadas sobre la admisibilidad o inadmisibili-
dad de las manifestaciones, se derivan del art. 5 párr. 1 inciso 1 LF no sólo exigen-
cias para la interpretación y la aplicación de las leyes que limitan derechos funda-
mentales, sino también al contenido de ciertas manifestaciones objeto de discusión.

El objetivo de la interpretación es la averiguación del sentido objetivo de una expre-

sión. Por ello, no es decisivo ni el propósito subjetivo de quien se expresa ni el en-
tendimiento subjetivo del afectado por la expresión, sino el sentido que tiene de
acuerdo con la comprensión de un público entendido e imparcial. De ahí que siem-
pre se tenga que partir del tenor literal de la expresión. Pero éste no determina su
sentido por sí mismo. Antes bien, éste ha de precisarse a partir del contexto lingüísti-
co en el que se divulga la expresión controvertida, y las circunstancias que la rode-
an, siempre que fueran reconocibles para el receptor. La consideración aislada de
una parte de una manifestación discutible, por ello, normalmente no hace justicia a
las exigencias de una averiguación admisible de su sentido (vid. BVerfGE 82, 43
[52]).

Las sentencias que no aciertan a hacer reconocible el sentido de la expresión discu-

tida, y que por ello se apoyan en su valoración jurídica, lesionan el derecho funda-
mental a la libertad de expresión. Lo mismo rige cuando un tribunal, en un caso de
expresiones equívocas que a las que sirve de base el significado que conduce al en-
juiciamiento, previamente no ha excluido con razonamientos decisivos las otras posi-
bles interpretaciones (vid. BVerfGE 82, 43 [52]). Para ello el tribunal no necesita
aceptar alternativas lejanas, no apoyadas ni por el tenor literal ni por las circunstan-
cias en las que tienen lugar las expresiones, ni desarrollar posibilidades de interpre-
tación más bien abstractas que no encuentran un punto de apoyo en las circunstan-
cias concretas. Empero, si la formulación o las circunstancias permiten una interpre-
tación que no resulte infamante, entonces la sentencia penal que ha ido más allá le-
siona el art. 5 párr. 1 inciso 1 LF. Ahora bien, debe observarse también que algunas
palabras o conceptos pueden tener distintos significados en diferentes contextos co-
municativos. Éste es el caso, entre otros, de los conceptos que se emplean en la ter-
minología especializada jurídica en un sentido distinto del que tienen en el lenguaje
común. Por ello, en todo caso, constituye un importante error desde el punto de vista
constitucional que se emplee en el enjuiciamiento el sentido especializado aunque la
expresión se haya realizado en un contexto lingüístico común (vid. BVerfGE 7, 198
[227]; 85, 1 [19]).
Las exigencias que el art. 5 párr. 1 inciso 1 LF plantea a la averiguación del sentido
de las expresiones están sometidas al control por parte del Tribunal Constitucional
Federal, especialmente cuando se trata, como en las sentencias penales, de una in-
tromisión intensa en el derecho fundamental. El Tribunal Constitucional Federal
siempre lo ha subrayado así (vid. BVerfGE 43, 130 [136 s.]; 54, 129 [136 ss.]; 61, 1
[6, 9 s.]; 82, 43 [50]; 82, 272 [280]; 85, 1 [13 s.]). En ello no se aprecia desviación al-
guna de la jurisprudencia constante vertida con ocasión de la extensión del poder de
control del Tribunal Constitucional Federal (vid. BVerfGE 18, 85 [92]; 85, 248 [257
s.]). Así pues, también en el caso de enjuiciamiento por delitos de expresión, el Tri-
bunal Constitucional Federal controla únicamente si los tribunales no han apreciado
el significado y alcance del derecho fundamental a la libertad de expresión. El resto
corresponde a la competencia exclusiva de los tribunales especializados. En relación
con los delitos de expresión, interesan cuestiones tales como si la expresión discuti-
da de hecho fue emitida, cuál era su tenor literal, de quién procedía y en qué cir-
cunstancias fue emitida, máxime cuando la comprobación afecta a la unicidad de la
impresión de conjunto de la vista oral (vid. BVerfGE 43, 130 [137]). Las aclaraciones
en los votos particulares que se separan de esta jurisprudencia constante no autori-
zan a apartarse de la práctica seguida hasta ahora y limitar la protección del derecho
fundamental a la expresión de las opiniones.

IV.

Estas exigencias no fueron completamente atendidas por las decisiones impugna-

das.

1. No merece reproche alguno que los tribunales hayan visto en la calificación de un

soldado como un asesino un grave ataque a su honor. Incluso cuando con esta cali-
ficación no se pretende reprochar que el afectado haya cometido efectivamente un
asesinato, la equiparación valorativa con un asesino sigue suponiendo un profundo
agravio. Tiene una relevancia especial porque la expresión se utiliza en sentido jurí-
dico-penal, incluyendo características subjetivas del asesinato en el § 211 CP. Pero
también existe cuando es empleado de acuerdo con el lenguaje común, pues tam-
bién en este caso designa a una persona que contribuye o está dispuesta de forma
moralmente injustificada a la destrucción de la vida humana. En ello subyace un jui-
cio de desvalor que es adecuado para humillar sensiblemente al afectado en rela-
ción con su entorno. Ello es particularmente aplicable cuando el reproche no se diri-
ge a una conducta individualizada sino que se refiere a la actividad profesional en su
conjunto.

Pero los tribunales no se han asegurado suficientemente de que las manifestaciones

castigadas penalmente también tuvieran realmente este significado. Tenían que ha-
ber tratado de buscar interpretaciones alternativas en la medida en que penalmente
tuvieran una valoración más atenuada. En otro caso existe el peligro de que quien se
expresa sea castigado por una manifestación que no incluye el menosprecio al que
se ha hecho referencia. Los tribunales no deben cerrarse a acceder a tales alternati-
vas por medio de una consideración aislada de la parte incriminatoria de la expre-
sión. Antes bien, debe atenderse al contexto, en tanto era reconocible para los desti-
natarios de la expresión. Esto es aplicable en primer lugar al contexto lingüístico en
el que se encuentra la expresión discutida, pero también puede incluir circunstancias
ajenas al texto.

En los casos de que se trata, existían alternativas a la interpretación adoptada por

los tribunales, de que los soldados de las Fuerzas Armadas Federales habían sido
equiparados a asesinos en sentido jurídico-penal o coloquial; con ello se ha expresa-
do que suponen una conducta especialmente indigna frente a otras personas. Ello
se deriva ante todo de dos circunstancias.

Por una parte, las expresiones de los recurrentes se refieren, de acuerdo con su te-
nor literal, sin excepción, a los soldados, pero no a soldados en particular o en espe-
cial a los de las Fuerzas Armadas Federales. Cuando se menciona particularizada-
mente a las Fuerzas Armadas Federales ello sucede únicamente para confirmar que
la expresión sobre todos los soldados también es aplicable a los soldados de las
Fuerzas Armadas Federales. Esta circunstancia debía haber dado motivo a pensar
la manifestación no se dirigía, en realidad, contra el ejército y el oficio militar, que se
valoran negativamente porque se relacionan con la muerte de otras personas, que
tiene lugar en ciertas circunstancias de forma cruel y que también afecta a la pobla-
ción civil. El hecho de que los recurrentes mayoritariamente no hayan hablado de
forma impersonal de “asesinato”, sino que han personalizado en “asesinos”, por sí
mismo no es apropiado para excluir sin más esta interpretación. Pues tampoco el
empleo de la palabra “asesinos” tiene necesariamente que suponer que se reproche
una actitud o intención criminal frente a soldados en particular. Antes bien, quien se
expresa también puede llamar la atención de forma especialmente provocadora so-
bre el hecho de que matar en la guerra no es un proceso impersonal, sino llevado a
cabo por manos humanas. Por ello no es correcto excluir de antemano que la fórmu-
la pueda despertar en quienes prestan el servicio militar y quienes ejercen la profe-
sión de soldado la conciencia de la responsabilidad personal por el conjunto de los
hechos que se condenan y así fomentar la disposición a la objeción de conciencia al
servicio militar.

En segundo lugar, las expresiones de que los soldados son asesinos o asesinos en
potencia se encontraban, en el caso de los recurrentes 2) a 4), en un contexto lin-
güístico más largo, en el caso del recurrente 2) en la forma de un folleto, en el caso
del recurrente 3), en la forma de una carta del lector, y en el caso de la recurrente 4)
en la forma de un folleto empleado conjuntamente con una pancarta y al mismo
tiempo repartido en el stand de las Fuerzas Armadas Federales. Mayoritariamente
se trata en ellos de la destrucción de vidas humanas, tanto entre los soldados como
de la población civil, como una consecuencia aceptada de la conservación de los
ejércitos y de la disposición relacionada con ello de llevar a la guerra, sin importar
que sea con propósitos ofensivos o defensivos. Frente a ello no se trata de una críti-
ca a una conducta individual particularmente reprobable o de un defecto del carácter
de los soldados. No se puede prescindir como punto de partida para la equiparación
de los soldados con los asesinos en el sentido del cumplimiento de las característi-
cas subjetivas del asesinato de acuerdo con el § 211 CP del contexto en el que las
expresiones incriminatorias se encuadran.

2. No puede ser objeto de reproche constitucional el hecho de que los tribunales

vean en una expresión despreciativa que no cita a personas determinadas ni se re-
fiere de forma reconocible a personas determinadas, sino que comprende un colecti-
vo sin especial concreción, en ciertas circunstancias, también un ataque al honor
personal de los miembros del colectivo.

El honor personal de una persona, que tiene que ser protegido frente a ataques me-
diante la sanción penal contemplada en el § 185 CP, no puede considerarse de for-
ma puramente individual y desligado de las percepciones colectivas en las que se
encuentra. El particular se mueve en numerosas relaciones supraindividuales que en
parte elige libremente, pero en parte, sin su propia contribución, tiene que aceptar
fundamentando expectativas de roles y conductas a las cuales se ve sometido. Tam-
bién debido a su entorno es identificado en mayor o menor medida con los colectivos
a los que pertenece y con los roles sociales que desempeña. Su prestigio en la so-
ciedad, en estas circunstancias, depende no sólo de sus cualidades y formas de
comportamiento individuales, sino también de las características y de las actividades
de los grupos a los que pertenece, o de las instituciones en las que trabaja. Por este
motivo las expresiones despreciativas sobre los colectivos pueden afectar al honor
de sus miembros.

En cualquier caso, no es posible precisar más en las expresiones despreciativas en

forma de designación colectiva la frontera entre el ataque al honor personal, frente al
que protege el art. 2 párr. 1 en relación con el art. 1 párr. 1 LF, y que justifica las limi-
taciones a la libertad de expresión opinión de acuerdo con el art. 5 párr. 2 LF, y la
crítica a fenómenos sociales, instituciones estatales o sociales o roles sociales y ex-
pectativas de roles a las que quiere garantizar precisamente un espacio de libertad
el art. 5 párr. 1 inciso 1 LF. A la pena por tales expresiones siempre le es inherente,
por tanto, el peligro de limitar en exceso la libertad de expresión. Distintos ordena-
mientos comparados, fundamentalmente del ámbito jurídico anglosajón, no recono-
cen por ello la injuria colectiva y sólo sancionan la lesión del honor expresamente re-
ferida o referible a un particular (vid. por ejemplo Robertson/Nicol, Media Law, 3ª. ed.
1992, p. 57).

No se trata de decidir aquí si también el § 185 CP puede ser interpretado de esta for-
ma. En cualquier caso, la Ley Fundamental no ordena esa interpretación restrictiva
de las disposiciones protectoras del honor. Ahora bien, en la aplicación del § 185 CP
a expresiones despreciativas bajo una designación colectiva siempre ha de compro-
barse si se perjudica de alguna manera el honor “personal” de los concretos inte-
grantes del grupo, y ante todo, debe atenderse a que no se debe llevar a suprimir las
expresiones críticas sobre cuestiones o instituciones políticas y sociales, respecto de
las cuales rige la protección de la libertad de expresión de forma especialmente in-
tensa. A ello apunta también la doctrina penal con especial vigor (vid. Androulakis,
Die Sammelbeleidigung, 1970, con ulteriores referencias).

Los tribunales se han apoyado en este contexto en una decisión del Tribunal Supre-
mo Federal, que precisamente ha recaído con motivo de ciertas expresiones despre-
ciativas sobre soldados (vid. BGHSt 36, 83). El Tribunal Supremo Federal parte en
esta sentencia de que las exigencias que el Tribunal Supremo del Reich con arreglo
a las cuales había sancionado penalmente las injurias colectivas, básicamente, al
afirmar que se tiene que tratar de grupos delimitables y abarcables, no satisfacen los
requisitos del Estado de Derecho en orden a la delimitación de los tipos penales. Por
ello exige adicionalmente que la expresión despreciativa se relacione con una carac-
terística que exista en todos los integrantes del colectivo, mientras que la relación
con características que afectan a alguno, pero claramente no a todos los miembros,
de acuerdo con esta jurisprudencia, no lesiona el honor personal de los miembros en
particular. Puesto que a todo destinatario de una expresión semejante le resulta cla-
ro que no se puede referir a todos, y que no se mencionan personas determinadas,
nadie es injuriado por tal expresión.

El Tribunal Supremo Federal, en cualquier caso, parte claramente de que también

de acuerdo con esta delimitación todavía quedaría un gran colectivo cuyos miem-
bros se hubieran podido considerar personalmente injuriados por las expresiones
denigrantes bajo una designación colectiva. Para evitar esto, se atiene a que las ex-
presiones denigrantes sobre grandes grupos inabarcables (como todos los católicos
o protestantes, todos los sindicalistas, todas las mujeres) no repercuten en el honor
personal de cada uno de los integrantes del grupo. También la doctrina penal acepta
que de otra forma se renunciaría nuevamente a la delimitación, considerada necesa-
ria del tipo penal (vid. Herdegen, en: Leipziger Kommentar, 10ª. ed., nm. 20 ss. ad-
vertencia preliminar al § 185; Lenckner, en: Schönke/ Schröder, StGB, 24ª. ed., nm.
7 advertencia preliminar a los §§ 185 ss.; Tenckhoff, JuS 1988, p. 457; Dau, NJW
1988, p. 2650; Maiwald, JR 1989, p. 485; Arzt, JZ 1989, p. 647; Giehring, StV 1992,
p. 194; Wehinger, Kollektivbeleidigung - Volksverhetzung, 1994, pp. 53 ss.; Ignor,
Der Straftatbestand der Beleidigung, 1995, pp. 76 ss., 191 s.).

Esta interpretación tiene en cuenta el punto de vista de la libertad de expresión. El

art. 2 párr. 1 en relación con el art. 1 párr. 1 LF, al igual que el art. 5 párr. 2 LF, está
al servicio de la protección del honor personal. Cuanto mayor es el colectivo al que
se refiere una expresión denigratoria, tanto menor es la afectación personal de cada
uno de sus miembros en particular, porque en los reproches a grandes colectivos se
trata en la mayoría de los casos no de una conducta individual incorrecta o de una
característica individual de los miembros, sino del desvalor del colectivo y de su fun-
ción social existente en opinión del hablante, así como de las exigencias de conduc-
ta a los miembros. Sobre la escala imaginaria, uno de cuyos extremos es el agravio
individual de una persona concretamente mencionada por su nombre o reconocible,
en el otro extremo se encuentra la expresión denigratoria sobre cualidades humanas
o la crítica a instituciones sociales o fenómenos que ya no es apropiada para afectar
al honor personal del individuo.

Estas ponderaciones también son aplicables a las expresiones despreciativas sobre

los soldados, en tanto se refieren a todos los soldados del mundo. Frente a ello, los
tribunales penales no están impedidos por la Constitución de ver en los soldados (en
activo) de las Fuerzas Armadas Federales un grupo suficientemente abarcable, de
forma que una expresión a él referido pueda suponer un menosprecio de cada uno
de los integrantes de las Fuerzas Armadas Federales, en particular cuando se rela-
ciona con una de las características que claramente, o al menos típicamente, es apli-
cable a todos los miembros del colectivo.

Por lo tanto, es inconsecuente referir una expresión denigrante que sin mayor con-
creción tiene por objeto a todos los soldados, especialmente a los soldados de las
Fuerzas Armadas Federales, porque son parte del conjunto de todos los soldados.
Puesto que cualquier gran colectivo es divisible en subgrupos más pequeños, por
medio de este recurso se transforma una expresión impune por ser completamente
inespecífica en una ofensa personal y por tanto punible. La limitación del tipo penal
emprendida por el Tribunal Supremo Federal por razones jurídico-estatales es de
esta forma, como resultado, nuevamente eliminada.

Esta inconsecuencia también es constitucionalmente importante. Puesto que la liber-

tad de expresión sólo puede ser limitada en la medida en que sea necesario para la
protección del honor personal, pero éste, de acuerdo con la constitucionalmente irre-
prochable interpretación de los tribunales penales, no se ve afectado por expresio-
nes denigrantes sobre grandes colectivos inabarcables, subyace al castigo por tales
expresiones una limitación inadmisible del art. 5 párr. 1 inciso 1 LF. Si alguien que
ha realizado una manifestación denigratoria sobre los soldados en general es casti-
gado por injurias a los soldados de las Fuerzas Armadas Federales, no es suficiente
probar que los soldados de las Fuerzas Armadas Federales son una parte de todos
los soldados; antes bien, debe probarse que precisamente se alude a los soldados
de las Fuerzas Armadas Federales, aunque la expresión se dirige a los soldados por
antonomasia. Esta divergencia entre la expresión lingüística y el sentido objetivo no
es en modo alguno imposible. Los tribunales deben hacer mención de las circuns-
tancias de las cuales se desprende la distinta comprensión resultante no sólo del te-
nor literal de la expresión. Si ello está ausente, se produce una lesión del art. 5 párr.
1 inciso 1 LF.

3. Finalmente no suscita reparos de constitucionalidad que los tribunales en la pon-

deración entre libertad de expresión y protección del honor concedan sin más la pre-
eminencia a la protección del honor cuando en la expresión discutida no se da una
contribución a la formación de una opinión pública sobre el asunto, sino que está en
primer plano la difamación de la persona. Ello se corresponde con la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional Federal sobre la crítica difamatoria.

Ahora bien, en su presupuesto que en la expresión en cuestión se trate realmente de

una crítica difamatoria. Los tribunales han asumido esto mayoritariamente apoyán-
dose en la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baviera (NJW 1991,
p. 1493), que castigó una expresión muy similar sobre soldados. Esta sentencia, no
obstante, aunque recoge correctamente los principios desarrollados en la jurispru-
dencia constitucional sobre la crítica difamatoria, no orienta suficientemente la apli-
cación judicial de acuerdo con ella. También el voto particular considera que el con-
cepto estricto de difamación desarrollado en atención a la libertad de expresión no
se apoya en la jurisprudencia constitucional.

La característica de la difamación es el menosprecio personal, que fuerza a la peti-

ción objetiva completamente a quedar en segundo plano. En lo que se refiere a los
recurrentes, se trataba claramente de una polémica sobre el asunto, en particular so-
bre la cuestión acerca de si la guerra y el servicio militar, y la muerte de personas
con ellos relacionada, están moralmente justificados o no. En el caso de los recu-
rrentes 2) a 4), se deriva del contexto de la expresión incriminatoria, que los tribuna-
les habían calificado de crítica difamatoria. En el caso del recurrente 1), apuntan a
ello al menos la elección de la palabra “murder” en vez de “murderer”, así como el
contexto situacional. La disputa entre la disposición a tomar las armas y el pacifismo
es una cuestión que afecta esencialmente a la formación de la opinión pública, en la
que se habla de una presunción a favor de la libertad de expresión. En vista de ello,
los tribunales tendrían que haber demostrado que en las expresiones concretas,
también atendiendo a su contexto, la polémica sobre la cuestión había sido empuja-
da a un segundo plano por la difamación de las personas.
Pero sobre ello existen justamente dudas, puesto que las expresiones, de acuerdo
con su tenor literal, no se referían a personas determinadas, sino que comprendían
indiferenciadamente a todos los soldados. Ahora bien, no se excluye que también en
las expresiones denigratorias de grandes colectivos se sitúe en primer plano la difa-
mación de las personas que los integran. Ello se aplica especialmente cuando las
expresiones se relacionan con características éticas, raciales, físicas o morales, de
las cuales se deduzca la inferioridad de todo un grupo de personas y de esta forma
también al mismo tiempo de cada uno de sus integrantes. Por regla general, sin em-
bargo, sólo han de ser consideradas como crítica difamatoria expresiones sobre per-
sonas o agrupaciones de personas determinadas. Sólo en este sentido ha sido em-
pleado hasta ahora el concepto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Fe-
deral y del Tribunal Supremo Federal (vid. BVerfGE 61, 1 [12]; 82, 272 [284]; BGH,
NJW 1974, p. 1762; NJW 1977, p. 626; LM núm. 42 al § 847 Código Civil). Por el
contrario, si se trata de grupos de personas que se unen en una determinada función
social, hay que presumir que la expresión no está informada por la difamación de las
personas, sino que se relaciona con la actividad que desempeñan. La expresión
puede al mismo tiempo ser lesiva para el honor. Pero no se incluye en el concepto
de la crítica difamatoria, lo que hace superflua una concreta ponderación con la rele-
vancia de la libertad de expresión con atención a todas las circunstancias del caso.

Otra valoración, en contra del voto particular, no es ordenada porque la expresión

afecte a los soldados. En particular, la circunstancia de que los soldados prestan
servicio militar son llamados a su cumplimiento por el Estado y deben prestar obe-
diencia no hace que su honor personal merezca más protección que el de los inte-
grantes de grupos de la población civil. No existe un principio constitucional de
acuerdo con el cual se compensen determinados deberes de obediencia con un in-
cremento en la protección del honor. El hecho de que quien es difamado tiene dere-
cho a la protección estatal de su honor es más bien producto de la protección consti-
tucional de la personalidad que corresponde por igual a todas las personas. La pro-
tección no hace innecesaria la prueba de que la expresión discutida es lesiva para el
honor o difamatoria, sino que la presupone.

V.

En lo que respecta a las decisiones en particular impugnadas de forma admisible se

aplica lo siguiente:
1. Procedimiento 1 BvR 1476/91

a) El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción ha partido de que el recurrente sólo

ha empleado la palabra “murder” sin querer y que en realidad quería hablar de “mur-
derer”. La expresión así recogida significa que se tacha a todo soldado, incluyendo a
todos los soldados de las Fuerzas Armadas Federales, de autores de los más gra-
ves crímenes. Se llega a esta interpretación porque la expresión de entrada acerta-
damente caracterizada como juicio de valor a continuación se ha tratado como una
afirmación de hechos – conscientemente falsa -. De ello se deriva que se ha inter-
pretado el concepto “asesinos” en sentido jurídico-penal y luego se ha comprobado
que “no es adecuada a los hechos”, porque “nadie hasta ahora ha perdido la vida a
manos de un soldado de las Fuerzas Armadas Federales”. Otras interpretaciones al-
ternativas, que podrían estar motivas en este caso en particular por la expresión lin-
güísticamente desacostumbrada “A soldier is a murder”, no han sido valoradas, pri-
vando a la expresión de carácter lesivo para el honor de su falsedad, de la que no se
depende en los juicios de valor. Ha fundado su condena, así, en una interpretación
que da lugar a la punibilidad sin haber aclarado suficientemente si la expresión se ha
de entender así de hecho o también podría tener otro sentido que no cumple los ele-
mentos típicos del § 185 CP.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, además, ha referido la expresión,

apoyándose en la citada sentencia del Tribunal Supremo Federal, al querellante te-
niente coronel Ü., porque el recurrente ha llamado a todos los soldados por antono-
masia asesinos y, por tanto, también ha comprendido al teniente coronel Ü. como
soldado en activo de las Fuerzas Armadas Federales. El que el propio recurrente no
haya referido su expresión al círculo estricto de los soldados de las Fuerzas Arma-
das Federales carece de importancia cuando la designación más amplia comprende
el círculo más estrecho. De esta forma falta la necesaria comprobación de que la ex-
presión aludía precisamente a los integrantes de las Fuerzas Armadas Federales
con exclusión de los soldados de otros ejércitos.

Sobre la base de su comprensión del texto, el Juzgado de Primera Instancia e Ins-

trucción ha excluido finalmente la salvaguardia de los intereses legítimos con la ar-
gumentación de que la expresión no podía contribuir a la formación de la opinión pú-
blica. Ello se deriva de la aceptación de que en la expresión se trata de una “invecti-
va polémica”, que “carece de toda objetividad”, y de un exceso valorativo que no
ofrece estímulo alguno para el pensamiento o a la contribución a una discusión fruc-
tífera sobre la necesidad o la contingencia de lo militar. Ahora bien, acierta en que la
expresión, a diferencia de lo que sucede en los demás procedimientos, no se encon-
traba en un contexto lingüístico que permitiera una explicación más concreta sobre
el propósito del recurrente. Pero ello no cambia el hecho de que se hacía alusión a
un tema que afecta esencialmente a la opinión pública. Al desconocer esto, el Juz-
gado de Primera Instancia e Instrucción se ha ahorrado la concreta ponderación en-
tre libertad de expresión y protección del honor que es siempre necesaria, en los ca-
sos en que no existe ni una injuria formal ni una crítica difamatoria.

b) Al contrario que el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, la Audiencia Pro-

vincial ha partido de que el recurrente ha elegido conscientemente la palabra “mur-
der” en vez de la palabra “murderer”, para resaltar el doble papel del soldado como
autor y como víctima y estimular a los soldados participantes en las maniobras a la
reflexión, fundamentalmente a los americanos que se encontraban en las cercanías.
Sin tenerlo en cuenta, la Audiencia Provincial no ha extraído ninguna consecuencia,
sino que ha imputado al recurrente la expresión, a causa de la similitud del sonido de
“murder” y “Mörder”, como si hubiera utilizado la expresión “murderer”, y de esta for-
ma hubiera equiparado a los soldados a los autores de los más graves crímenes. En
ello ha observado, al igual que el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, una in-
juria al teniente coronel Ü., porque está comprendido como soldado por la expresión
denigratoria sobre todos los soldados. Finalmente, ha rechazado la salvaguardia de
los intereses legítimos por las mismas consideraciones y además con las mismas
palabras que el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción. De esta forma, el resul-
tado es que desconoce el significado y la extensión del art. 5 párr. 1 inciso 1 LF.

c) Puesto que el Tribunal Superior de Justicia de Baviera ha considerado que la ca-

sación del recurrente carecía manifiestamente de motivación, su sentencia presenta
los mismos defectos que la sentencia de apelación.

2. Procedimiento 1 BvR 1980/91

a) Según la interpretación del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, la expre-

sión del recurrente quiere decir “que todo soldado al final de su entrenamiento es un
asesino, alguien que mata por los motivos más bajos”. En qué se apoya esta inter-
pretación no ha sido explicado por el tribunal, que tampoco ha sopesado las posibili-
dades de interpretación alternativa del folleto. Ha apuntado que la interpretación ex-
puesta por el recurrente no es “digna de consideración” porque la expresión no po-
dría tener otro sentido que el asumido. Precisamente el folleto elaborado por el recu-
rrente ofrecía un punto de partida para otra interpretación. Aunque emplea en rela-
ción con el objetivo formativo de los militares el sustantivo “morder”, salta en la ca-
racterización de la actividad del soldado al verbo “töten”, que en lengua alemana no
constituye un sustantivo. Por este motivo, en el lenguaje común se usa también el
concepto de asesino para personas que han matado sin reunir las características del
asesinato del § 211 CP. También el texto siguiente, con la alusión al “oficio de solda-
do” y al “militarismo”, hace posible entender que el recurrente no reprocha causar la
muerte por los motivos más bajos, sino que se refiere a las posibles consecuencias
del entrenamiento como soldado y la beligerancia.

En qué medida la expresión se refería al querellante soldado R. como integrante de

las Fuerzas Armadas Federales y no se trata de una expresión sobre el grupo ina-
barcable de todos los soldados, dejando intacto su honor personal, no ha sido funda-
mentado por el tribunal.

La existencia de intereses legítimos se ha negado al recurrente con la afirmación de

que su texto menosprecia la dignidad humana y sobrepasa los límites de la crítica
enérgica, pasando a convertirse en una difamación polémica. En ambos casos, falta
la fundamentación. De esta forma, el tribunal se ha sustraído a la necesidad de una
ponderación entre la libertad de expresión y la protección del honor.

En lo que respecta a la otra afirmación, de que la expresión no sólo constituye una

injuria para los soldados en particular sino para las Fuerzas Armadas Federales en
general, el tribunal se ha limitado a apuntar que se reconoce la capacidad de ser in-
juriado de las Fuerzas Armadas Federales. Pero no ha indicado cómo de hecho han
sido injuriadas, ni alude a por qué el menosprecio de su prestigio tiene mayor peso
que la merma de la libertad de expresión.

b) Tampoco la Audiencia Provincial se ha ocupado de la interpretación de la expre-

sión, sino que no va más allá de la comprobación de que el recurrente ha contestado
afirmativamente a la pregunta que él mismo se ha hecho acerca de si los soldados
son asesinos en potencia. Sin embargo, ha reproducido así con todo detenimiento el
entendimiento que el recurrente ha conectado con su expresión, pero sin explicarse.
A diferencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, la Audiencia Provincial
ha señalado, en cualquier caso, que la expresión despreciativa ha sido dirigida justa-
mente a los soldados de las Fuerzas Armadas Federales y de esta forma también al
querellante soldado R. Ello se desprende de que en el texto del folleto se han men-
cionado “dos veces con la frase “en las Fuerzas Armadas Federales” expresamente
a las Fuerzas Armadas Federales”. Este significado no se deriva, sin embargo, del
texto del folleto. La Audiencia Provincial ha olvidado que en ambos casos se hacen
manifestaciones generales sobre los soldados, así como sobre la profesión de solda-
do. El recurrente ha expresado la validez universal de estas declaraciones con las
palabras “en todo el mundo”, empleadas dos veces justamente antes de “también en
las Fuerzas Armadas Federales”. Es preciso, pues, fundamentar por qué la expre-
sión no se refiere a todos los soldados del mundo, sino precisamente a los de las
Fuerzas Armadas Federales.

La Audiencia Provincial ha negado la salvaguarda de intereses legítimos porque ha

considerado la expresión como ofensa, con la cual la libertad de expresión siempre
cede ante la protección de la personalidad. En la fundamentación ha señalado que el
menosprecio del prestigio de los soldados está en primer plano porque el asesinato
se ha de considerar un homicidio por los motivos más bajos y la equiparación de los
soldados a los asesinos no se atenúa de forma relevante por medio del “pretendido”
ensanchamiento al conjunto de los soldados del mundo y la introducción de las pala-
bras “en potencia”. Al respecto hubiera debido dar motivo a la reflexión tanto sobre el
contenido completo del folleto como sobre el motivo de su reparto, si contenía bási-
camente una difamación de las personas o si se trataba de una contribución a una
cuestión que afectaba esencialmente a la formación de la opinión pública, que exclu-
ye por regla general la aceptación de una crítica difamatoria.

Falta en la Sentencia una fundamentación del hecho de que las Fuerzas Armadas
Federales en su conjunto hayan sido injuriadas.

c) La decisión del tribunal de casación sufre de la misma carencia que la Sentencia

de apelación.

3. Procedimiento 1 BvR 102/92

a) La Sentencia de la Audiencia Provincial no contiene aclaración alguna sobre el
sentido de la expresión discutida. La Audiencia Provincial, antes bien, ha partido sin
más de que se trata de un agravio al honor.

Frente a ello ha dotado claramente de relevancia jurídica a la réplica manifestada

por el recurrente acerca de que su expresión se refiere a todos los soldados del
mundo y, de esta forma, a un colectivo incapaz de ser injuriado debido a su inabar-
cabilidad, exponiéndolo. Sin embargo, ha intentado rebatirlo con el argumento de
que el recurrente se ha declarado solidario en su carta del lector con el Dr. A., el im-
putado en el llamado proceso de Frankfurt de los soldados, que también ha referido
su expresión, todo soldado es un asesino en potencia, al capitán W., que estaba pre-
sente, porque éste en cualquier caso es un soldado. Con independencia de que la
conclusión de que así el recurrente ha aplicado su expresión a los soldados de las
Fuerzas Armadas Federales no se desprende de ello, la fundamentación no resiste
en lo restante un control. Si la expresión denigratoria se refiere a todos los soldados
del mundo, y de esta forma, a los soldados en particular, sólo en tanto constituyen
una parte del total de todos los soldados, entonces no se concretan más. La afirma-
ción, en contra del texto de la carta del lector, de que no se alude a todos los solda-
dos del mundo en la expresión, sino especialmente a los soldados de las Fuerzas
Armadas Federales, hubiera necesito una comprobación ulterior.

La Audiencia Provincial ha omitido una ponderación entre la libertad de expresión y

la protección del honor aludiendo a que se trata de crítica difamatoria. Pero no apor-
ta una fundamentación propia para justificarlo. Antes bien, reproduce las declaracio-
nes del Tribunal Superior de Justicia de Baviera en la sentencia citada y declara que
no es necesario añadir más. No se realiza una subsunción en los principios allí desa-
rrollados. La afirmación de que se trata de una crítica difamatoria se prohíbe, sin em-
bargo, en el presente caso a causa del contexto en el que se encuentra la expresión
discutida. Éste deja claro que para el autor se trata del problema objetivo de la con-
servación de lo militar y de la disposición de que con ello se vincula a matar en la
guerra. Si lo había expuesto de forma que se tenían en cuenta los requisitos de la
protección del honor o no, tenía que haber sido aclarado por medio de una pondera-
ción referida al caso concreto.

b) La decisión del Tribunal Superior de Justicia muestra las mismas carencias que la
sentencia de apelación.
4. Procedimiento 1 BvR 221/92

a) El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción ha visto en la expresión de la recu-

rrente una injuria porque el concepto “asesino” supone siempre la denigración de la
persona así designada. No obstante, ha atendido a que en el lenguaje común no se
distingue entre asesinato y homicidio, viéndose en la expresión una alusión a la cau-
sación antijurídica y reprochable de la muerte. Este significado no se pierde ni por el
añadido “en potencia” ni por la conexión gráfica de la palabra “asesino” con las pala-
bras “objetor de conciencia al servicio militar”. “En potencia” significa únicamente la
disposición general de todos los soldados a convertirse en asesinos; “objetor de con-
ciencia al servicio militar” coloca a los soldados ante la alternativa de convertirse en
objetor o en asesino. El carácter injurioso de la expresión se deriva, para el Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción, de estas circunstancias, de que los soldados no
matan antijurídicamente. El Tribunal no ha sopesado si la expresión podría haber te-
nido otro sentido. A ello hubieran dado motivo ya el texto del folleto repartido al mis-
mo tiempo, que estaba en relación con la pancarta y criticaba que en el stand se re-
cogiera únicamente la fascinación por la técnica, pero se ocultara la realidad letal de
la guerra. En este folleto, cuyo texto se reproduce en los considerandos, no ha entra-
do a conocer el tribunal.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción ha aceptado que los soldados de las

Fuerzas Armadas Federales presentes en el stand han sido afectados directamente
por la manifestación. Esta afectación no se desprendía de la expresión en sí misma,
sino únicamente de su presencia. La comprobación de que la expresión se refería
justamente a ellos como grupo individual, diferenciable del resto de los soldados, no
ha sido realizada por el Tribunal.

El Tribunal ha basado la primacía de la protección del honor frente a la libertad de

expresión en que la formulación ha sido extraordinariamente dura y ha tenido lugar,
no en el marco de una discusión destinada a la formación de la opinión política, sino
de una protesta contra la presencia del stand de las Fuerzas Armadas Federales en
un espectáculo deportivo. La cuestión acerca de si una expresión supone una contri-
bución a la formación de la opinión pública no depende de si tiene lugar en un acto
de naturaleza política. Antes bien, puede utilizarse precisamente en un contexto pre-
tendidamente apolítico para revelar sus implicaciones políticas.
b) La Audiencia Provincial ha visto en la expresión una equiparación de los soldados
con asesinos y ha caracterizado el concepto de asesinato como el homicidio por mo-
tivos particularmente bajos, que falta en los soldados, porque sólo pueden actuar en
defensa ante un agresor y los homicidios que se produzcan así son conformes a de-
recho. No se ha ponderado si la expresión también podía tener otro sentido, ni se ha
puesto en relación con los folletos repartidos al mismo tiempo que se mostraba la
pancarta, lo que hubiera sido adecuado para aclarar con mayor precisión el sentido
de la dicción contenida en aquélla.

El Tribunal no ha señalado por qué razón, a pesar de que el encabezamiento de la

pancarta se refería a todos los soldados, justamente se quería aludir a los soldados
de las Fuerzas Armadas Federales.

Ha omitido una ponderación entre las exigencias de la libertad de expresión y de la

protección del honor porque ha visto en la pancarta una crítica difamatoria. En el títu-
lo de la pancarta se encontraba en primer plano no la discusión sobre el asunto, esto
es, la propagación de la ideología pacifista, sino la difamación de los soldados. Para
fundamentarlo, el Tribunal únicamente ha hecho alusión a que se trata de un grave
menosprecio. No se ha referido al folleto repartido al mismo tiempo. Pero ello no es
suficiente para fundamentar la existencia de una crítica difamatoria.

c) La decisión del Tribunal Superior de Justicia de Baviera es objetable por las mis-
mas razones que la Sentencia de apelación.

VI.

En ninguno de los cuatro casos se ha de excluir que los Tribunales, cuando conside-
raron otros posibles significados de la expresión, facilísimos de hallar, si hubieran
atendido a la diferencia entre la expresión denigrante relativa a todos los soldados
del mundo y a los soldados de las Fuerzas Armadas Federales, y hubieran emplea-
do el concepto de crítica difamatoria conforme con la Constitución, habrían llegado a
otro resultado. Las decisiones impugnadas deben, por ello, ser revocadas y el asun-
to devuelto. Ahora bien, con ello ni se absuelve a los recurrentes ni se consideran
admisibles las ofensas a los soldados en particular o a los integrantes de determina-
das Fuerzas Armadas Federales con expresiones como “los soldados son asesinos”.
Antes bien, tales expresiones deben ser nuevamente valoradas a la luz de las exi-
gencias derivadas del art. 5 párr. 1 inciso 1 LF.
Esta decisión se ha adoptado por cinco votos contra tres en lo que respecta a los re-
cursos de amparo 1), 3) y 4), y por unanimidad en lo que respecta al recurso de am-
paro 2).

Henschel, Seidl, Grimm, Söllner, Kühling, Seibert, Jaeger, Haas

Voto particular de la magistrada Dra. Haas a la sentencia de la Sala Primera de 10

de octubre de 1995

No comparto la interpretación de la mayoría de la Sala, en el sentido de que las deci-

siones del Tribunal Superior de Justicia de Baviera y del Tribunal Superior de Justi-
cia de Coblenza, así como las sentencias de las Audiencias Provinciales como Tri-
bunales de última instancia son inconstitucionales. El derecho constitucional del re-
currente recogido en el art. 5 párr. 1 LF no se ha lesionado. La libertad de expresión
de las opiniones está limitada por el derecho al honor personal.

1. Acertadamente, los tribunales de los litigios principales han valorado jurídicamen-

te, sobre la base de las comprobaciones realizadas, la circunstancia de que la expre-
sión “los soldados son asesinos”, o “los soldados son asesinos en potencia” contiene
un juicio de desvalor sobre los soldados de las Fuerzas Armadas Federales, no es-
tando al alcance un significado distinto del que le dieron si se atiende al contenido de
la expresión en el lenguaje común. Esto no es objetable desde el punto de vista
constitucional.

Básicamente se aplica lo siguiente: la aclaración y la valoración de las circunstancias

corresponde a los tribunales especializados. El Tribunal Constitucional Federal parte
en jurisprudencia constante de que las sentencias judiciales en el procedimiento de
amparo constitucional sólo pueden ser controladas dentro de un marco estricto, que
deja especialmente la comprobación y la valoración del tipo, pero también la inter-
pretación del derecho común y su aplicación en el caso concreto, como asunto ex-
clusivo de los tribunales en general competentes para ello, excluyéndolos de su con-
trol (así ya BVerfGE 18, 85 [92 s.]; 22, 93 [99 s.]; 30, 173 [196 s.]; 42, 143 [148]; 76,
143 [161]; 82, 6 [11]; 89, 276 [285]). Destacando su especial función y posición en
relación con los demás titulares del poder judicial, el Tribunal Constitucional Federal
ha establecido que no puede ser función suya imponer su propia valoración de las
circunstancias del caso concreto como si se tratara de una instancia ordinaria más
de recurso (vid. BVerfGE 30, 173 [197]) en el lugar de la del juez competente cuando
la valoración jurídico-constitucional depende fundamentalmente de la ponderación
de las circunstancias comprobadas (vid. BVerfGE 22, 93 [97 s.]).

En tanto la Sala, en la interpretación de las expresiones, aplica otra medida de con-

trol, a veces incluso pretende el control “completo” jurídico-constitucional (vid. BVerf-
GE 42, 143 [149]), o plantea la exigencia de que el juez de instancia tenga que elegir
fundadamente, de entre las varias interpretaciones posibles, una “convincente” (vid.
BVerfGE 82, 272 [280 s.] con ulteriores referencias; 86, 122 [129]) o “concluyente”
(así también la mayoría de la Sala, p. 295 s.*), no puedo seguirla. El “convencimien-
to” (¿de quién?) no es una medida jurídico-constitucional; no puede exigirse en la
valoración de las declaraciones que sea “concluyente”, porque la compresión sigue
sus propias leyes, y no siempre las de la lógica (vid. Gerhard Herdegen, NJW 1994,
2933). Por último, la medida de control ulterior ha llevado a que el Tribunal Constitu-
cional Federal reclame para sí la competencia de interpretación del juez de instancia
y se entrometa en el ámbito de decisión que se reserva a la jurisdicción especializa-
da más próxima al asunto con sus específicas posibilidades de aclaración, además
de las posibilidades de conocimiento en la vista oral. Ello da lugar a una crítica cada
vez más intensa (vid. Bertrams, DVBl. 1991, p. 1226; Hillgruber/Schemmer, JZ 1992,
p. 949; Kiesel, NVwZ 1992, p. 1131; Isensee, AfP 1993, p. 629; Sendler, NJW 1993,
p. 2157 s.; Herdegen, NJW 1994, p. 2934; Krey, JR 1995, p. 226 s.; Ossenbühl, JZ
1995, p. 640; Tröndle, en: Dreher/Tröndle, Strafgesetzbuch, 47ª. ed. [1995], nm. 14 d
al § 193; Campbell, NStZ 1995, p. 328; vid. también OLG383 Bamberg, NStZ 1994, p.
406). No se puede saber qué especialidades podría justificar u ofrecer el control pos-
terior. El hecho de que el enjuiciamiento jurídico-constitucional bajo la óptica del art.
5 párr. 1 LF dependa del resultado de la valoración de las circunstancias, no es sufi-
ciente como tal en ningún caso; se aplica de la misma forma en otros derechos fun-
damentales. Aquí, al igual que allí, el control jurídico-constitucional debe limitarse a
las lesiones del derecho constitucional específico. El recurso de amparo abre al Tri-
bunal Constitucional Federal, no obstante, el control acerca de si el tribunal ha toma-
do conocimiento de circunstancias significativas para la interpretación, las ha ponde-
rado y atendiendo a los datos constitucionales las ha sopesado. Si el juez especiali-
383
N. e. Tribunal Superior de Justicia de Bamberg (Oberlandesgericht Bamberg).
zado ha interpretado el sentido de una expresión equívoca de forma acertada o no,
no es, por el contrario, asunto del derecho constitucional. Por ello, no comparto la in-
terpretación de la mayoría de la Sala de que el Tribunal Constitucional Federal pue-
de controlar igualmente si han sido ponderadas por el tribunal especializado todas
las posibilidades de interpretación que él ha reconocido como posibles.

2. Cuando los tribunales especializados, atendiendo a la comprobación de los he-

chos que se han llevado a cabo, conceden al concepto “asesinos” el significado de
un juicio de desvalor de gran peso, ello es evidente directamente. También sobre la
base de la interpretación de la mayoría de la Sala esta interpretación no es objeta-
ble. En el lenguaje común se asocia con la palabra “asesino” un tipo de delincuente
especialmente negativo. Los asesinos son la categoría de autores que merecen ma-
yor desprecio. No es evidente otra interpretación que prive del contenido profunda-
mente lesivo para el honor al reproche de ser un asesino. Tampoco la mayoría de la
Sala adopta tal variante de la interpretación, que podría explicar la compresión del
observador objetivo e imparcial. Que la palabra “murder“ (= asesinato) en el procedi-
miento 1 BvR 1476/91 trasmite el mensaje de que el soldado es autor y víctima al
mismo tiempo parece poco verosímil; pero carecería además de importancia, porque
esta interpretación, en cualquier caso, equipara a los soldados con asesinos (así,
acertadamente: Herdegen, cit., p. 2934). Finalmente, el contexto general en el que
se encuentra la expresión no permite al mismo tiempo otra interpretación. Así, la ex-
presión discriminatoria de la pancarta visible en el caso de la recurrente en el proce-
dimiento 1 BvR 221/92 no se debilita para el lector del folleto en particular. Sin perjui-
cio de ello, no viene en consideración aquí una interpretación que atienda al texto
del folleto porque el tribunal especializado no ha comprobado, y de acuerdo con la
experiencia, tampoco puede comprobar que todos los lectores de la transparencia
hayan tenido conocimiento también del texto del folleto. De esta forma, una circuns-
tancia no comprobada por él tampoco abre al tribunal especializado una alternativa
de interpretación.

Para la interpretación del concepto “asesinos”, finalmente, también carece de impor-

tancia lo que el manifestante quería decir en tanto en cuanto ello no se haya refleja-
do en la expresión empleada. Sólo hay que preguntarse acerca de lo que de hecho
ha dicho; es decisivo el sentido objetivo que tenía que extraerse de la manifestación
para el lector medio en la situación del receptor de la comunicación en el momento
de la transmisión. Por ello, el posible propósito del recurrente de despertar en los
afectados por medio de la elección de palabras la conciencia de su responsabilidad
personal, frente a la interpretación de la mayoría de la Sala (vid. p. 298*), no influen-
cia el sentido de la manifestación; pues no cambia nada del contenido y sentido de
la palabra elegida. Además, para tener en cuenta ese propósito tendría que darse el
presupuesto de que el tribunal especializado haya realizado las correspondientes
comprobaciones; ello no sucede en el procedimiento 1 BvR 102/92.

3. Sobre la base de las circunstancias por él comprobadas, de acuerdo con las cua-
les la expresión lesiva para el honor, expresamente o en el contexto general, clara-
mente se refería a los soldados de las Fuerzas Armadas Federales, los tribunales
podían también contestar afirmativamente que los soldados de las Fuerzas Armadas
Federales, y de esta forma, los concretos integrantes de las Fuerzas Armadas Fede-
rales, eran los destinatarios de la expresión. Es dudoso en qué medida se pueden
seguir las declaraciones de la mayoría de la Sala sobre la injuria colectiva. Pero ya
existen reparos respecto del hecho de que la mayoría de la Sala comprenda la sen-
tencia confirmatoria citada del Tribunal Supremo Federal (BGHSt 36, 83 [87]) en el
sentido de que en todos los integrantes del grupo debe darse la característica en
cuestión de forma añadida al criterio de la abarcabilidad del grupo.

4. Las manifestaciones del recurrente ya no están tampoco cubiertas por el derecho

a la libertad de expresión con el límite del derecho al honor personal (art. 5 párr. 1
LF). No es evidente que las decisiones impugnadas hayan desconocido el significa-
do y el alcance del derecho fundamental.

Los tribunales especializados han considerado la equiparación despreciativa de los

soldados con los asesinos como lesión del derecho común a la personalidad (art. 1
párr. 1 en relación con el art. 2 párr. 1 LF), pero no, sin embargo, como lesión de la
dignidad humana (art. 1 párr. 1 LF); aunque habría que ponderar si la acusación de
ser un asesino no pone en cuestión el valor moral del particular y de esta forma ata-
ca por antonomasia la esencia del que así se ve interpelado. En cualquier caso, los
tribunales especializados han solucionado la tensión existente entre la libertad de
opinión y la protección del honor de forma constitucionalmente irreprochable. De
acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, en los casos de
crítica difamatoria, normalmente retrocede la libertad de expresión a favor de la pro-
tección del honor (BVerfGE 82, 43 [51] con ulteriores referencias). Siempre hay que
aceptar la crítica difamatoria cuando la expresión despreciativa se encuentra en pri-
mer plano. Así pues, sólo la existencia de una conexión objetiva, en tanto sea reco-
nocible por parte de la persona que percibe la expresión, no elimina el reproche de
la crítica difamatoria (OLG Bamberg, NStZ 1994, p. 406). En la ponderación que les
corresponde de todas las circunstancias del caso concreto desde la perspectiva fác-
tica, los tribunales especializados llegaron a la conclusión de que el menosprecio de
los soldados domina el resto de lo sucedido de forma que retrocede la petición obje-
tiva expresada. Cuando – como en el caso del recurrente en el procedimiento 1 BvR
1476/91 -, no es reconocible una petición objetiva determinada, o incluso sólo deter-
minable, a causa de la ausencia del añadido que va más allá del tenor literal lesivo
para el honor de la pancarta, para el observador de paso, ello se comprende por sí
mismo y no precisa una especial fundamentación. En los otros procedimientos tam-
poco es objetable la ponderación realizada por los tribunales especializados desde
este punto de vista.

La Ley Fundamental no ha mencionado expresamente por casualidad como límite

de la libertad de expresión el derecho al honor personal. Pero también sin esta espe-
cial alusión el derecho al honor personal, como expresión de la personalidad y como
emanación de la dignidad humana, cuya protección y respeto es obligación de todos
los poderes públicos (art. 1 párr. 1 LF), adquiría una significación limitadora, espe-
cialmente también en lo que respecta a las manifestaciones que se hacen en públi-
co. Al constituyente esto no le era suficiente. Su intención era impedir con la limita-
ción de la libertad de expresión anclada en la Constitución enérgicamente un des-
bordamiento de las disputas políticas hacia el ámbito personal. Debido a que la pro-
tección del honor hasta la actualidad, ante el trasfondo de las experiencias realiza-
das ante todo en la época de la República de Weimar (vid. Ernst Rudolf Huber,
Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789, Tomo VII [1984], p. 534 s., 544 [proceso
de Magdeburgo del Presidente del Reich]) fueron consideradas por todos insuficien-
tes, en el año 1949 se incluyó el derecho al honor personal como un límite expreso
de la libertad de opinión en la Ley Fundamental y, de esta forma, se dio base a una
protección del honor que merece este nombre (vid. H. von Mangoldt, Das Bonner
Grundgesetz, 1953, p. 67). Esta “protección del honor” no fue objeto de discusión en
las deliberaciones del Consejo Parlamentario (vid. JöR nueva redacción tomo 1
[1951], p. 79 s.). Lo que entonces era obvio todavía hoy merece atención. La renun-
cia a la difamación personal en el proceso de formación de la opinión política sólo
puede fomentarse favoreciendo la cultura de la discusión política.

Por ello, en las declaraciones públicas en referencia a los integrantes de las Fuerzas
Armadas Federales alemanas debe aplicarse esto, tanto más cuanto los soldados
están obligados a cumplir la función de defensa jurídico-constitucional atribuida de
acuerdo con sus capacidades. Ponen en juego su vida para mantener a la población
civil al margen del horror de la guerra y proteger sus vidas y, no en último lugar, tam-
bién las de quienes desprecian su actuación y la desprecian en público. Un ordena-
miento jurídico que obliga a los jóvenes al servicio militar y les exige obediencia
debe conceder protección a quienes cumplen ese deber cuando son difamados a
causa de ese servicio militar y considerados públicamente como asesinos. Al res-
pecto no se trata de la construcción de un especial “honor de soldado”. Se trata de la
simple evidencia de que la Constitución, si no quiere perder su credibilidad, no pue-
de dejar sin protección a quienes siguen sus mandatos y son atacados justamente
(exclusivamente) a causa de ello. La correlación entre la protección y la obediencia
pertenece a los principios elementales de un ordenamiento jurídico. No puede y no
debe desatenderse.

Haas
4.6. Garantía constitucional del matrimonio y parejas de hecho
 El debate que no hace demasiado tiempo se ha suscitado en el ordenamiento
español con ocasión de la aprobación de la Ley 13/2005,384 que autorizó el matrimo-
nio homosexual, transido de argumentos no siempre jurídicos, y que se ha traslada-
do a sede jurisdiccional mediante la interposición de diversos recursos de inconstitu-
cionalidad, todavía pendientes de resolución por el TC, halla en la BVerfGE 105, 313
una referencia de necesaria atención en orden a su indispensable planteamiento en
el marco de una dogmática constitucionalmente adecuada de los derechos funda-
mentales. Es cierto, sin embargo, que la BVerfGE 105, 313, que resuelve diferentes
recursos de inconstitucionalidad interpuestos por los Gobiernos de los Estados de
Sajonia y de Baviera, no tiene por objeto formalmente una ley que reconoce un ma-
trimonio entre personas del mismo sexo, sino las uniones de hecho entre los mis-
mos, reconocidas por Ley el 16 de febrero de 2001, que el Tribunal Constitucional
Federal estima no lesiva del derecho fundamental del art. 6,1 LF (B II).385 De cual-
quier manera, en ella pueden entreverse las premisas que serían utilizadas por el
propio Tribunal Constitucional Federal en orden a un eventual enjuiciamiento de la
extensión del derecho al matrimonio a las personas del mismo sexo.386

384
Véase algunas reflexiones doctrinales al respecto en DÍEZ PICAZO, Luis María, En torno al ma-
trimonio entre personas del mismo sexo, Indret. Revista para el análisis del derecho, Nº 2,
2007, pág. 1 y ss. Véase también en ese sentido el Dictamen del Consejo de Estado, 2628/2004,
de 16 de diciembre de 2004, en el que se exponen dudas sobre la constitucionalidad sobre el proyec-
to de ley sometido a su consideración por parte del Gobierno al amparo del art. 32,1 CE.
3
385

Las uniones de hecho entre personas del mismo o de diferente sexo—esto último no reconocido en
la Ley objeto de enjuiciamiento por parte del Bundesverfassungsgericht—han sido reconocidas en el
ordenamiento español a través de diferentes normas autonómicas, sin que, debido a sus limitados
efectos respecto del acogimiento y la adopción y su naturaleza no matrimonial, se haya generado la
polémica que ha planteado la anteriormente citada Ley 13/2005, que reconoce el matrimonio entre
personas del mismo sexo. Véase acerca de las parejas de hecho SÁNCHEZ MARTÍNEZ, Maria Olga,
Constitución y parejas de hecho: El matrimonio y la pluralidad de estructuras familiares, Revista
Española de Derecho Constitucional, Nº 58, 2000, pág. 45 y ss. También véase el trabajo de GARCÍA
RUBIO, Maria Paz, Parejas de hecho y lealtad constitucional en TORRES GARCÍA, Teodora Felipa
(coord.), Estudios de derecho civil: homenaje al profesor Francisco Javier Serrano García,
Universidad de Valladolid, 2004, pág. 35 y ss.
3
386

Véase también la BVerfGE 10, 59 (66).

 Para el análisis de la cuestión principal abordada por parte del Tribunal Cons-
titucional Federal—si la ley de parejas de hecho lesiona el derecho al matrimonio--,
el citado Tribunal disecciona de forma analítica el contenido normativo del enunciado
del art. 6,1 LF. Para el Bundesverfassungsgericht en el art. 6,1 se contienen tres nor-
mas, que reflejan la concepción dogmática que maneja el Tribunal del derecho fun-
damental al matrimonio: 1) un derecho reaccional frente al Estado--lo que se traduci-
ría en su dimensión subjetiva --,387 2) una garantía institucional388 y, asociado a ello,
3) una norma configuradora de valores—que se materializa en la dimensión objetiva
del derecho del art. 6,1 LF—(B II 1 a y b).389 El análisis de la constitucionalidad de la
ley de parejas de hecho se lleva a cabo de manera ordenada en el marco de este
bien perfilado esquema argumental. Sin embargo, para determinar el contenido obli-
gatorio de estas tres normas implícitas en el enunciado iusfundamental del art. 6,1
LF, el Bundesverfassungsgericht procede a la determinación de su objeto (su ámbito
normativo), esto es, cuáles son las expectativas encuadrables dentro del derecho
fundamental, dicho en términos más simples, precisa cuál es el concepto de matri-
monio contenido en la Grundgesetz (B II b aa). En ese sentido, el Tribunal Constitu-
cional Federal reconoce que la propia Ley Fundamental no contiene una definición
de matrimonio, sino que la presupone como forma especial de convivencia humana
(B II b aa). Parece así que el citado Tribunal no pretende ofrecer una definición del
matrimonio edificada a partir de una dogmática constitucionalmente adecuada a la
Grundgesetz, sino más bien a partir de presupuestos histórico-sociales ajenos al or-
denamiento positivo.

3
387

BVerfGE. 31, 58 (67); BVerfGE 76, 1 (42).

3
388

BVerfGE 10, 59 (66); BVerfGE 31, 58 (69); BVerfGE 80, 81 (92).

3
389

BVerfGE 31, 58 (67); BVerfGE 62, 323 (329). Véase sobre el contenido normativo del art. 6,1 LF el
trabajo de SICKERT, Ariane, Die lebenspartnerschaftliche Familie, Das Lebenspartnerschaftsgesetz
und Art. 6 Abs. 1 GG, Duncker & Humblot, Berlín, 2005, pág. 23 y ss.
 La relación de la pareja matrimonial que disfruta de protección iusfundamental
y su configuración constituye una tarea del legislador, que ha de configurar al matri-
monio con arreglo a la imagen social dominante.390 De cualquier manera, el Tribunal
Constitucional Federal pone de manifiesto cuáles son los contenidos normativos mí-
nimos presupuestos –en los términos recientemente indicados por el mismo— por el
art. 6 LF. Estos son 1) la unión entre un hombre y una mujer en una comunidad de
vida permanente,391 2) constituida por una decisión libre, 3) en la que hombre y mujer
gozan de igualdad de derechos y de obligaciones,392 4) pudiendo decidir libremente
sobre la configuración de su convivencia (B II b aa).393 Pues bien, es este objeto del
derecho fundamental el que preside la interpretación y aplicación de las tres normas
contenidas en el enunciado iusfundamental del art. 6,1 LF y con arreglo cada una de
ellas, al análisis sistemático de la constitucional de la ley de parejas de hecho.

3
390

BVerfGE 31, 58 (70); BVerfGE 36, 146 (162); BVerfGE 81, 1 (6). En la jurisprudencia constitucional
española tal naturaleza es la que también se imputa al matrimonio. Véase entre otras la STC
119/1999, F.J. 13º.
391
BVerfGE 10, 59 (66).
3
392

BVerfGE 37, 217 (249 ss.); BVerfGE 103, 89 (101)

3
393

Sobre el objeto del derecho fundamental del art. 6,1 LF véase MÜNCH, Eva Marie von, Ehe und
Familie en BENDA/MAIHOFER/VOGEL, Hans-Jochen (edits), Handbuch des Verfassungsrechts der
Bundesrepublik Deutschland, de Gruyter, Berlin, New York, 1995, pág. 293 y ss.
 En cuanto a la vertiente del derecho fundamental del art. 6,1 LF como un de-
recho subjetivo, la ley de parejas de hecho no produce una lesión del mismo porque
no impide a los cónyuges contraer matrimonio (B II c aa (1)). En segundo lugar, y en
lo que pone su énfasis principalmente la argumentación del Tribunal Constitucional
Federal, el derecho fundamental del art. 6,1 LF como garantía institucional y como
norma configuradora de valores, se deriva la prohibición del legislador de perjudicar
al matrimonio—poniéndolo en peor situación que otras formas de vida-- y, por otra,
fomentarlo mediante medidas adecuadas (B II 1 c).394 Este contenido normativo tam-
poco resulta puesto en peligro, a juicio del Tribunal Constitucional Federal, por la ley
de parejas de hecho homosexual, ya que ni el matrimonio ni los cónyuges se en-
cuentran en peor situación que hasta el momento (B II 1 c aa (1)), siguiendo gozan-
do de idénticos derechos.395

3
394

BVerfGE 6, 55 (76); BVerfGE 28, 104 (113); BVerfGE 53, 224 (248); BVerfGE 76, 1 (41); BVerfGE
80, 81 (92); BVerfGE 99, 216 (231). Véase a este respecto, sobre la dimensión objetiva del derecho
fundamental del art. 6,1 LF, DI FABIO, Ugo, Der Schutz von Ehe und Familie:
Verfassungsentscheidung für die vitale Gesellschaft, Neue Juristische Wochenschrift, 2003, pág. 993
y ss. y KINGREEN, Thosten, Das Grundrecht von Ehe und Familie (Art. 6 I GG), Juristische
Ausbildung, 1997, pág. 401 y ss.
3
395

Apunta el Tribunal Constitucional Federal que esta lesión de la dimensión subjetiva del matrimonio se
vería perjudicada si el legislador creara otra institución con la misma función que compitiera con el
matrimonio y contemplara, por ejemplo, los mismos derechos, pero menos obligaciones (B I c bb (3)).
 Precisamente a esta conclusión—rebatiendo el argumento de la mayoría de la
Sala apoyado en la norma implícita en el enunciado del art. 6,1 LF que reconoce una
garantía institucional-- se dirige el voto particular del magistrado Papier. A su juicio,
lo que define a la garantía institucional no es tan solo el sexo de los contrayentes—
como así entiende la voluntad mayoritaria de la Sala—sino también unos ciertos de-
rechos intrínsecamente vinculados a aquella. Por ello, el hecho de que se reconozca
una nueva institución jurídica que se corresponde con los derechos y obligaciones
del matrimonio desatiende la garantía institucional del art. 6,1 LF. En consecuencia,
el matrimonio como institución se ve perjudicada ya por el mero hecho de que se le
reconozcan los mismos derechos a las parejas de hecho formadas por homosexua-
les.396 En consecuencia, en voto particular concibe al matrimonio como una forma
(heterosexual) vinculada a un status, esto es, a un contenido. A este mismo resulta-
do acaba llegando también el voto particular interpuesto por la magistrada Haas,
aunque su argumentación se apoya fundamentalmente entorno a la concepción del
art. 6,1 LF como una norma configuradora de valores que requiere del legislador un
mandato de fomento dirigido al Estado. Para la magistrada, la promoción constitucio-
nalmente ordenada significa más que la evitación de perjuicios al matrimonio, 397 sino
una dedicación positiva más allá de lo normal, esto es, lo que exige el art. 6,1 LF es
que se privilegie al matrimonio como unión heterosexual frente a otros tipos de unio-
nes de hecho cuya cobertura no se encuentra reconocida en el texto constitucional
ni es partícipe de los elementos estructurales de aquel derecho fundamental. Por
ello, es inviable una equiparación en derechos entre las parejas de hecho homose-
xuales y el matrimonio (2 a).398

3
396

Véase al respecto PIEROTH/KINGREEN, Funktionen des Ehegrundrechts am Beispiel des Lebens-

partnerschaftsgesetzes, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft,
2002, pág. 219 y ss.
3
397

Tal y como se contiene en la reiterada doctrina del Bundesverfassungsgerichts: BVerfGE 6, 55 (76);

BVerfGE 13, 290 (298 y ss.); BVerfGE 28, 324 (356); BVerfGE 67, 186 (195 y ss.); BVerfGE 87, 234
(256 y ss), BVerfGE 99, 216 (232 y ss).
3
398

Véanse las diferentes posicione doctrinales existentes al respecto en el ordenamiento alemán

SCHÜFFNER, Marc, Eheschutz und Lebenspartnerschaft. Eine verfassungsrechtliche Untersuchung
des Lebenspartnerschaftsrechts im Lichte des Art. 6 GG, Duncker & Humblot, Berlín, 2007, pág. 103 y
ss.
 Sin embargo, frente a ello, la voluntad mayoritaria de la Sala afirma que la ga-
rantía institucional y la norma configuradora de valores contenidas en el enunciado
del art. 6,1 LF, si bien exigen que el legislador tutele la institución matrimonial, esto
no implica constitucionalmente que otras comunidades de vida deban configurarse
de forma distinta al matrimonio y concedan menos derechos (B II 1 c (cc)). Como se
puede ver, la voluntad mayoritaria de la Sala concibe al matrimonio como una mera
forma de una unión heterosexual, no siendo consustanciales a él determinados dere-
chos excluidos de otras uniones, como las parejas de hecho entre homosexuales (B
II 1 c cc 3). Sin embargo, vinculado en cierta medida a comentada dimensión formal,
la voluntad mayoritaria de la Sala concibe al matrimonio de manera paradójica como
una institución de naturaleza funcional destinada a tener hijos (B II 2 b aa).
 BVerfGE 105, 313 – Ley de parejas de hecho

Sentencia de la Sala Primera de 17 de julio de 2002

Directrices

1. Presupuesto de la admisibilidad excepcional de la corrección de errores de una

ley ya aprobada es su clara incorrección. Ésta puede desprenderse no sólo del texto
normativo, sino que también puede observarse en particular atendiendo al sentido
global y a los trabajos preparatorios de la ley.

2. No es jurídico-constitucionalmente reprobable que el Gobierno Federal o el Parla-

mento Federal distribuyan una materia en distintas leyes para evitar que el Consejo
Federal impida que se adopten normas que en sí mismas no estén sometidas a su
aprobación.

3. La introducción de la institución jurídica de la pareja de hecho homosexual no le-

siona el art. 6 párr. 1 LF. La especial protección del matrimonio en el art. 6 párr. 1 LF
no impide al legislador prever para las parejas de hecho homosexuales derechos y
deberes iguales o semejantes a los del matrimonio. La institución del matrimonio no
se ve amenazada de sufrir perjuicios por una institución que se aplica a personas
que no pueden contraer matrimonio entre ellas.

4. No lesiona el art. 3 párr. 1 LF que se prohíba a las parejas de hecho heterosexua-

les y a las comunidades de bienes entre parientes el acceso a la forma jurídica de la
pareja de hecho inscrita.

En el procedimiento de recurso de inconstitucionalidad contra la Ley para poner Fin

a la Discriminación de Parejas Homosexuales: Parejas de Hecho, de 16 de febrero
de 2001 (BOF I p. 266), modificada por el artículo 25 del Código Social – Libro Nove-
no – (SGB IX) rehabilitación y participación de discapacitados, de 19 de junio de
2001 (BOF I p. 1046), por el artículo 10 núm. 7 de la Ley sobre Reforma, Simplifica-
ción y Modificación del Régimen de Alquiler, de 19 de junio de 2001 (BOF I p. 1149),
así como por el artículo 11 de la Ley de Mejora de la Protección Judicial Civil frente a
Actos de Violencia y de Persecución, así como sobre la Facilitación de la Cesión de
la Vivienda Conyugal en caso de Separación, de 11 de diciembre de 2001 (BOF I p.
3513), I. Recurrentes: 1. el Gobierno estatal de Sajonia, representado por el Primer
Ministro, Archivstraße 1, 01097 Dresden, 2. el Gobierno estatal de la ciudad libre de
Turingia, representado por el Primer Ministro, Regierungsstraße 73, 99084 Erfurt –
Representante: 1. Profesor Dr. Thomas Würtenberger, Beethovenstraße 9, 79100
Friburgo, 2. Profesor Dr. Johann Braun, Bischof-Wolfger-Straße 38, 94032 Passau –
1 BvF 1/01 –, II. Recurrente: el Gobierno estatal de Baviera, representado por el Pri-
mer Ministro, Franz-Josef-Strauß-Ring 1, 80539 München – Representante: Profesor
Dr. Peter Badura, Rothenberg Süd 4, 82431 Kochel a. See – 1 BvF 2/01 –.

Fallo:

La Ley para poner Fin a la Discriminación de las Parejas Homosexuales: Ley de Pa-
rejas de Hecho, de 16 de febrero de 2001 (Boletín Oficial Federal I página 266), en
la redacción de la Ley de 11 de diciembre de 2001 (Boletín Oficial Federal I página
3513) es compatible con la Ley Fundamental.

Fundamentos:

A.

Los recursos de inconstitucionalidad se refieren a la compatibilidad de la Ley para

poner Fin a la Discriminación de las Parejas Homosexuales: Ley de Parejas de He-
cho, de 16 de febrero de 2001 (BOF I p. 266; en adelante: LPartDisBG), que entró
en vigor el 1 de agosto de 2001, con la Ley Fundamental.

I.

El objetivo de la Ley es poner fin a la discriminación de las parejas homosexuales y

abrirles la posibilidad de dotar a su convivencia de un marco jurídico. Para ello se ha
creado con la pareja de hecho inscrita una institución jurídico-familiar aplicable a la
pareja de hecho homosexual de carácter permanente con numerosas consecuencias
jurídicas.

1. En el año 2000 convivían como mínimo 47.000 parejas homosexuales en la Repú-

blica Federal de Alemania (véase Eggen, Gleichgeschlechtliche Lebensgemeins-
chaften, 2ª parte, en: Baden-Württemberg in Wort und Zahl 12/2001, pp. 579 ss.).
Según un estudio del año 2000, elaborado por Buba y Vaskovics por encargo del Mi-
nisterio federal de Justicia, las parejas homosexuales básicamente no se diferencian
en sus expectativas sobre la convivencia, su durabilidad, su disposición al apoyo re-
cíproco y el estar allí para el otro, de las de las parejas heterosexuales. Más de la
mitad de los encuestados que viven en pareja de hecho homosexual expresaban el
deseo de vivir en pareja con una unión jurídicamente vinculante (Buba/Vaskovics,
Benachteiligung gleichgeschlechtlich orientierter Personen und Paare, Studie im Auf-
trag des Bundesministeriums der Justiz, 2000, pp. 75 ss., 117 ss.). A las parejas ho-
mosexuales se les prohíbe la celebración del matrimonio.

2. Las primeras iniciativas parlamentarias para regular legalmente la pareja de hecho

homosexual en la República Federal se remontan a la 11ª legislatura del Parlamento
Federal alemán (vid. la propuesta de resolución del grupo parlamentario LOS VER-
DES de 18 de mayo de 1990, BOPF 11/7197). En 1994 el Parlamento Europeo, en
una toma de postura, exigió a los Estados miembros de la Unión Europea que evita-
ran el tratamiento desigual de las personas de orientación homosexual a través de
disposiciones legales y administrativas, y apeló a la Comisión para que se posibilita-
ra a los homosexuales el acceso al matrimonio o a instituciones jurídicas equivalen-
tes (vid. el Boletín de las Comunidades Europeas C 61 de 28 de febrero de 1994, p.
40 s.; BOPF 12/7069, p. 4). En el ínterin existían en varios países europeos normas
sobre las parejas de hecho homosexuales (vid. el estudio del Instituto Max-Planck de
Derecho Privado Extranjero e Internacional, editado por Basedow y otros, Die Rech-
tsstellung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften, 2000). Van desde las pare-
jas en los países escandinavos, que se equiparan en sus efectos al matrimonio, has-
ta el Pacte civil de solidarite (PACS) en Francia, con su posibilidad de registro tanto
de parejas de hecho homosexuales como heterosexuales, que en comparación con
el matrimonio produce menos consecuencias jurídicas y puede disolverse con mayor
facilidad. En los Países Bajos las parejas homosexuales pueden acceder al matrimo-
nio.

En julio de 2000 los grupos parlamentarios del SPD y ALIANZA90/LOS VERDES

presentaron en el procedimiento legislativo un proyecto de ley para poner fin a la dis-
criminación de las parejas de hecho homosexuales: Ley de parejas de hecho (BOPF
14/3751). El grupo parlamentario del FDP presentó también un proyecto de ley
(BOPF 14/1259). Después del primer debate sobre ambos proyectos, traslado a las
comisiones y celebración de una audiencia con los expertos, la comisión jurídica
competente del Parlamento Federal aconsejó el 8 de noviembre de 2000 el rechazo
del proyecto de ley del FDP y la admisión del proyecto de los grupos de apoyo al
Gobierno, si bien en una redacción distribuida en dos leyes distintas: una, la Ley
para poner Fin a la Discriminación de las Parejas Homosexuales: Ley de Parejas de
Hecho, con las disposiciones relativas a la pareja de hecho inscrita y las consecuen-
cias jurídicas esenciales que con ello se vinculan (LPartDisBG), otra, la Ley de
Acompañamiento a la Ley de Parejas de Hecho y Otras Leyes (Ley de acompaña-
miento a la Ley de parejas de hecho – LPartGErgG), con disposiciones de ejecución,
en particular jurídico-procesales (BOPF 14/4545 con anexos). Se basaban en el pro-
pósito de los grupos que apoyaban al Gobierno de distribuir el proyecto de ley origi-
nal en una ley que no precisa aprobación del Consejo Federal y una ley que sí nece-
sita la aprobación. En consecuencia, se tenía que renunciar en el proyecto de la
LPartDisBG a la designación de una autoridad competente para el registro de la pa-
reja de hecho (Boletín de la Comisión 14/508 [Comisión de Familia, Tercera Edad,
Mujer y Juventud] y 14/944 [Comisión de Trabajo y Orden Social]). Esto encontró en
las comisiones asesoras la aprobación mayoritaria, y también se recogió expresa-
mente en el informe de la comisión jurídica de 9 de noviembre de 2000 (BOPF
14/4550). En la propuesta de decisión de la comisión jurídica, el texto del proyecto
de LPartDisBG que se incluía no había modificado en todo caso todas las normas
correspondientes. En esta redacción del texto, la LPartDisBG fue aprobada por el
Parlamento Federal (Acta del Pleno 14/131, p. 12629 D) y pasó sin modificaciones al
Consejo Federal, que no convocó a la comisión interparlamentaria ni constató la ne-
cesidad de aprobación de esta ley (Consejo Federal, Acta del Pleno, 757ª sesión, p.
551 C, D).

Por indicación del Ministerio Federal de Justicia de que, en su opinión, existían dos
claras incorrecciones en los párrafos 3 y 4 del art. 1 § 3 LpartDisBG, los presidentes
del Parlamento Federal y del Consejo Federal consintieron una corrección de errores
de las disposiciones que se consideraban incorrectas. La redacción oficial y la publi-
cación de la Ley de 16 de febrero de 2001 (BOF. I p. 266) tuvieron lugar, pues, con
la redacción corregida. Las solicitudes, dirigidas contra la entrada en vigor de la Ley,
de que se adoptara una medida cautelar, por parte de los Gobiernos de los Estados
libres de Baviera y Sajonia ante el Tribunal Constitucional Federal no tuvieron éxito
(vid. la sentencia de 18 de julio de 2001 – 1 BvQ 23/01 y 1 BvQ 26/01 –, NJW 2001,
p. 2457).

En el ínterin en todos los Estados federados hay normas de ejecución en relación

con la LpartDisBG, con disposiciones relativas a las competencias en cuestiones re-
lacionadas con las parejas de hecho y las correspondientes normas procedimenta-
les.

Por el contrario, la Ley de Acompañamiento a la Ley de Parejas de Hecho, aunque

ha sido aprobada por el Parlamento Federal, hasta ahora, sin embargo, no ha con-
seguido la aprobación en el Consejo Federal (BOPF 14/4875). La comisión interpar-
lamentaria solicitada por el Parlamento Federal (BOPF 14/4878) no ha elaborado to-
davía ninguna propuesta al respecto.

3. La Ley impugnada en los recursos de inconstitucionalidad regula la creación y ex-

tinción de una pareja de hecho homosexual inscrita. La pareja de hecho se constitu-
ye con la estipulación contractual por parte de dos personas del mismo sexo, de-
biéndose realizar las necesarias declaraciones ante la autoridad competente (art. 1 §
1 párr. 1). Otro presupuesto de la creación de la pareja de hecho es una declaración
de ambas partes sobre el estatus patrimonial (art. 1 § 1 párr. 1 inciso 4). A solicitud
de uno o de los dos miembros de la pareja, la pareja de hecho se extingue con una
sentencia de anulación (art. 1 § 15).

Los miembros de la pareja están obligados recíprocamente a cuidarse y apoyarse,

así como a organizar su vida en común. Son responsables uno del otro (art. 1 § 2).
La Ley no presupone que se trate de una pareja sexual. Las consecuencias jurídicas
de la pareja de hecho siguen en parte las consecuencias jurídicas del matrimonio,
pero también se separan de ellas. Así, los miembros de la pareja se deben alimen-
tos. Esto se aplica con modificaciones también en el caso de que vivan separados y
tras la extinción de la pareja de hecho (art. 1 §§ 5, 12 y 16). Los miembros de la pa-
reja deben decidir su estatus patrimonial, pudiendo elegir entre la comunidad de bie-
nes y un contrato que regule sus relaciones patrimoniales (art. 1 §§ 6 y 7). Pueden
acordar adoptar un apellido común (art. 1 § 3). Al miembro de la pareja o anterior
miembro de la pareja de un progenitor, que haya vivido durante más tiempo con el
niño en una relación de convivencia familiar, le corresponde un régimen de visita
(art. 2 núm. 12, § 1685 párr. 2 Código Civil). Un miembro de la pareja se considera
parte de la familia del otro (art. 1 § 11). Se ha introducido un derecho sucesorio legal
del miembro de la pareja, que se corresponde con el del cónyuge (art. 1 § 10). Tam-
bién en el Derecho de la Seguridad Social se producen consecuencias jurídicas
como consecuencia del establecimiento de la pareja de hecho (art. 3 §§ 52, 54 y 56).
Así, por ejemplo, en el seguro legal de enfermedad se incluye al miembro de la pare-
ja de hecho en el seguro familiar (art. 3 § 52 núm. 4). En el Derecho de Extranjería
los preceptos vigentes relativos a la entrada familiar en caso de parejas casadas se
aplican también a las parejas de hecho homosexuales (art. 3 § 11). La LPartDisBG
otorga, además, a la pareja de un progenitor encargado de la guarda y custodia la
facultad de co-decidir, con la conformidad de éste, en asuntos relativos a la vida dia-
ria del niño, el llamado “derecho de custodia menor” (art. 1 § 9).

Ni la Ley impugnada ni la Ley de Acompañamiento, que todavía no ha entrado en vi-

gor, prevén una pensión compensatoria entre los miembros de la pareja en caso de
extinción de la pareja, ni normativa alguna sobre una pensión en caso de muerte.
Además, se excluye la adopción conjunta de menores de edad. Se prevén disposi-
ciones fiscales y asistenciales en la Ley de Acompañamiento, pero no se contienen
en la LPartDisBG.

II.

Los recurrentes alegan en los recursos de inconstitucionalidad la incompatibilidad de

la Ley en su conjunto y de algunas de sus disposiciones con la Ley Fundamental.

1. La Ley, afirman, es inconstitucional ya desde un punto de vista formal.

a) Por medio de la arbitraria división del proyecto de ley original se ha sorteado la

competencia de aprobación del Consejo Federal. La división deja inacabada la Ley y
lleva a la imposibilidad de su aplicación. Preceptos jurídico-materiales que deberían
estar juntos han sido abusivamente separados unos de otros. Ello afecta al deber de
alimentos al miembro de la pareja, que se recoge en el art. 1 § 5 LpartDisBG, el cual,
debido a la división, carece de una exención fiscal. De la necesaria correlación entre
ambos ámbitos normativos no sólo se deriva la inconstitucionalidad de este precep-
to, sino también su necesidad de aprobación. Además, los preceptos materiales no
se pueden separar de los preceptos jurídico-procesales. La LPartDisBG tiene que
ser aplicada por los funcionarios del Registro Civil, de forma que su normativa jurídi-
co-material se orienta hacia una configuración procedimental bien precisa. De esta
modo, los Estados federados están considerablemente predeterminados en lo que
respecta a la configuración del Derecho procesal. Por otro lado, están impedidos
para crear sus propias leyes de aplicación, en virtud de lo dispuesto en el art. 74
párr. 1 núm. 2 LF. Con independencia de que la Ley del Estado Civil regule de forma
definitiva el estado civil de las personas, la LPartDisBG no contiene una apertura ex-
presa a las normas de los Estados federados. Además, se ha recogido expresamen-
te en la LPartGErgG la necesidad de una normativa común en todo el territorio fede-
ral, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 72 párr. 2 LF. Si, en contra del punto de
vista de los recurrentes, se afirma la existencia de una competencia normativa de
desarrollo de los Estados federados, la Ley también infringe el art. 84 párr. 1 LF, por-
que debido a su normativa jurídico-material se exige de éstos la elaboración de un
derecho procesal uniforme, aunque esto no se les puede exigir desde el punto de
vista jurídico-constitucional.

La separación de una ley en una parte que necesita aprobación y otra que no la ne-
cesita en el trascurso del procedimiento legislativo lleva al vaciamiento de la necesi-
dad de aprobación de las leyes. En un desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal habría que entender que una ley federal necesitaría, aproba-
ción cuando aun limitándose únicamente a la regulación de cuestiones jurídico-mate-
riales, éstas, debido a su fuerza reguladora, no dejen a los Estados federados nin-
gún espacio de maniobra para configurar ellos mismos el procedimiento administrati-
vo. Esto es lo que ocurre en el caso de la ley impugnada.

b) Además, la Ley contiene otras normas que necesitarían la aprobación del Consejo
Federal. Ello afecta a la nueva regulación del art. 17 a EGBGB399 (a partir del 1 de
enero de 2002 art. 17 b EGBGB; modificado por el art. 10 de la Ley de 11 de diciem-
bre de 2001, BOF I p. 3513), que con su remisión al art. 10 párr. 2 EGBGB recoge
una competencia de los funcionarios del Registro Civil, de forma que precisa la apro-
bación, porque confía al funcionario del Registro Civil una actividad administrativa ju-
rídica y cualitativamente nueva. La nueva regulación de la Ley de Extranjería en re-
lación a la entrada en el país de miembros de la pareja de hecho otorga en adelante
a los preceptos procesales, incluso sin haber sido expresamente modificados, un
significado y alcance básicamente distintos y da lugar a una actividad cualitativa-
mente distinta de las autoridades de extranjería. Mientras éstas, hasta ahora, tenían

399
N.e. Ley introductoria del Código Civil (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch).
que tener en cuenta en su juicio de proporcionalidad el art. 6 LF en lo que respecta
al reparto de permisos de residencia, en el caso de solicitudes de miembros de pare-
jas de hecho sólo han de acudir a la protección de la personalidad otorgada por el
art. 2 párr. 1 en relación con el art. 1 párr. 1 LF.

c) Por último de acuerdo con las resoluciones del Parlamento Federal y del Consejo
Federal, la Ley no debería haber sido objeto de una corrección de errores. El que el
art. 1 § 3 párr. 3 y 4 LpartDisBG, en la redacción aprobada por el Parlamento Fede-
ral, contemplara todavía la competencia del funcionario del Registro Civil para la re-
cepción de las declaraciones relacionadas con el derecho al apellido, no era un de-
fecto de redacción. Del informe de la comisión jurídica se desprende que en la Ley
no debía mencionarse la autoridad que es competente para realizar el registro de la
pareja de hecho. Ahora bien, el art. 1 § 3 párr. 3 y 4 LPartDisBG no concierne ni al
registro de una pareja de hecho ni a la determinación de un apellido, sino a la extin-
ción de una pareja de hecho que se ha roto. Por lo tanto, es justo realizar las decla-
raciones ante el funcionario del Registro Civil, porque tras la ruptura de la pareja de
hecho corresponde aplicar de nuevo la Ley federal del Estado Civil. El precepto fue
objeto de debate y se aprobó por voluntad del legislador. La corrección de errores
del precepto, por este motivo, es inconstitucional y nula. El procedimiento de correc-
ción de errores lesiona el principio democrático. La redacción de la ley que fue publi-
cada no se corresponde con la redacción aprobada. Ello da lugar, como consecuen-
cia, que, debido a la falta de atención con que se realizó la corrección de errores,
sea objeto del procedimiento de inconstitucionalidad el precepto jurídico no publica-
do que, con su atribución de una competencia al funcionario del Registro Civil, obliga
a que la Ley necesite aprobación.

2. La Ley también es materialmente inconstitucional.

a) En particular, no está en consonancia con la protección del matrimonio y de la fa-

milia que se ordena en el art. 6 párr. 1 LF. No respeta el mandato de no injerencia,
contenido en esta norma fundamental, que se desprende en especial de la garantía
institucional del art. 6 párr. 1 LF y de la protección del matrimonio y la familia como
norma fundamental configuradora de valores. La propia denominación de la Ley per-
mite reconocer que con ella se pretende conseguir la equiparación de la pareja de
hecho al matrimonio. La LPartDisBG introduce en adelante una institución jurídico-
familiar para parejas homosexuales, a la que se le reconocen efectos similares al
matrimonio, lesionando así el art. 6 párr. 1 LF, que impide al legislador transformar
en lo esencial las relaciones personales en el matrimonio y la familia y le prohíbe
crear un derecho de familia similar para el matrimonio y para la pareja de hecho ho-
mosexual.

El matrimonio, como elemento vital de la ordenación estatal para garantizar las con-
diciones del cuidado y la educación de los niños, se protege especialmente en inte-
rés de los padres y de los hijos, pero también de la comunidad estatal. Se le privaría
de su especial protección por medio de la equiparación si se crean instituciones pa-
ralelas para otro tipo de parejas que se aproximarían así al matrimonio. El art. 6 párr.
1 LF dispone que las relaciones jurídico-personales y familiares de los sexos deben
ordenarse a través del matrimonio siempre que se trate de una convivencia durade-
ra. El encargo constitucional ordena respetar y fomentar la unidad y la responsabili-
dad del matrimonio. Esto produce efectos directos en todas las ramas del Derecho
público y privado. Al respecto, el art. 6 párr. 1 LF no sólo prohíbe abrir el matrimonio
a las parejas homosexuales, sino también que se coloque al lado del matrimonio una
institución que, sin necesidad objetiva alguna, toma elementos estructurales del ma-
trimonio, dando lugar a que de esta manera se sortee la prohibición. El mandato de
especial protección del art. 6 párr. 1 LF exige una clara distancia entre la forma jurí-
dica del matrimonio y la de una pareja de hecho. El matrimonio disfruta de una pro-
tección exclusiva. A otros tipos de parejas la Ley Fundamental les garantiza única-
mente protección, pero no una especial protección institucional. Esta diferenciación
sirve de base a un mandato de diferenciación y a una prohibición de copia en la con-
figuración jurídica de otros tipos de pareja. No pueden configurarse siguiendo el mo-
delo del matrimonio, reproducir fielmente la imagen del matrimonio o asumir normas
que conformen el núcleo del derecho matrimonial. Este mandato ha sido infringido al
asemejar la pareja de hecho registrada al matrimonio. Las aparentes diferencias en
relación al derecho matrimonial que se contienen en la Ley se revelan en un análisis
más detallado similares al matrimonio. Las únicas diferencias reales respecto del
matrimonio que se contienen en la Ley no permiten, por el contrario, que se pueda
reconocer un concepto jurídico autónomo. El propósito del legislador de copiar con la
LPartGErgG el régimen jurídico del matrimonio se hace todavía más claro con las
disposiciones previstas en la LpartDisBG. Ésta afecta especialmente a la normativa
fiscal, que en sus efectos equivale a una regla limitada de imputación separada de
las rentas de los cónyuges.

b) El art. 6 párr. 1 LF también se infringe porque, debido a la ausencia de la corres-

pondiente regulación en la LpartDisBG, la existencia de una pareja de hecho no
constituye un impedimento matrimonial. De esta forma, la Ley permite que exista
una pareja de hecho inscrita junto al matrimonio, aunque los deberes propios de la
pareja de hecho inscrita son incompatibles con los del matrimonio. Aquí se produce
un grave perjuicio para el matrimonio.

c) Además, la Ley, con la introducción del “derecho de custodia menor” en el art. 1 §

9, se entromete en el derecho paterno del progenitor que no tiene la custodia. Infrin-
ge el art. 14 párr. 1 LF, porque sin razón de peso suficiente limita la libertad testa-
mentaria de los miembros de la pareja al introducir una legítima del miembro supérs-
tite, lo que no se puede justificar únicamente con el argumento de la protección eco-
nómica de éste. Además, la Ley lesiona el art. 3 párr. 1 LF. Aunque existen buenas
razones para poner a disposición de otras parejas permanentes que se obligan a un
cuidado recíproco un marco jurídico similar, estas otras parejas merecedoras de pro-
tección no son objeto de atención jurídica por parte de la Ley. Por último, la Ley no
recoge ninguna normativa fiscal, aunque el deber de alimentos que se crea en la Ley
se encuentra vinculado inseparablemente a su consideración fiscal.

III.

Sobre el proceso han tenido ocasión de presentar alegaciones el Parlamento Fede-

ral alemán, el Consejo Federal, el Gobierno Federal, los Gobiernos de los Estados
federados, la Asociación Científica de Derecho de Familia (asociación registrada), la
Asociación de Lesbianas y Homosexuales de Alemania, la Asociación Alemana de
Familias, así como el Grupo Ecuménico de Trabajo sobre Homosexualidad e Iglesia
(asociación registrada). De dicha ocasión han hecho uso el Parlamento Federal ale-
mán, el Gobierno Federal, el Gobierno de la ciudad libre hanseática de Hamburgo, el
Gobierno estatal de Schleswig-Holstein, la Asociación de Lesbianas y Homosexua-
les, así como el Grupo Ecuménico de Trabajo, completando en profundidad su toma
de postura en la vista oral, con la excepción del Gobierno de la ciudad libre hanseáti-
ca de Hamburgo así como del Grupo Ecuménico de Trabajo.
1. El Gobierno Federal considera que la LPartDisBG es compatible con la Ley Fun-
damental. Para afrontar la discriminación social y política de las parejas homosexua-
les todavía existente, la Ley crea estructuras jurídicas que se derivan de las necesi-
dades, independientes del sexo, propias de una relación de pareja vivida intensa-
mente, y de la necesidad de protección del miembro más débil. De esta forma no se
copia al matrimonio, sino que se extrae una consecuencia de la realidad vital previa-
mente existente. Los paralelismos con el derecho matrimonial terminan allí donde las
relaciones matrimoniales no encontrarían correspondencia con las relaciones entre
personas del mismo sexo, en particular en relación con los hijos comunes de los
cónyuges. Con la pareja de hecho inscrita no se induce a nadie a ninguna tentación.
De acuerdo con el estado actual de la ciencia médica en relación con el sexo, no se
puede educar para ser homosexual ni tentar a ello, antes bien, surge de una fuerte
predisposición biológica.

a) La LPartDisBG concreta la ejecución administrativa sin sobrepasar los límites

constitucionales, como prueba la diversidad de las normas de ejecución aprobadas
en el ínterin por los Estados federados. El proyecto de ley puede dividirse. En tanto
subsista la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, de acuerdo con la cual
en caso de necesidad de aprobación de sólo un precepto toda la ley necesita apro-
bación, el legislador se ve estimulado a dividir el contenido de la ley para respetar
los límites competenciales previstos jurídico-constitucionalmente entre el Parlamento
Federal y el Consejo Federal. En otro caso, la competencia de aprobación del Con-
sejo Federal se extendería de hecho a todo el contenido de la ley. La división no ha
tenido lugar ni de forma abusiva ni de manera arbitraria. Sólo se ha procedido a rea-
lizar la división cuando no ha sido posible un consenso más amplio sobre todo el
contenido de la reforma. El legislador está obligado, precisamente, a atender al co-
rrespondiente desarrollo político durante el proceso legislativo. No existe obligación
alguna de regular el derecho de alimentos y las desgravaciones fiscales de los obli-
gados a pagar alimentos en una misma ley.

Tampoco otras disposiciones de la Ley dan lugar a que ésta necesite la ratificación.
Así, el art. 3 § 16 núm. 10 LPartDisBG regula exclusivamente la competencia de los
tribunales alemanes. El art. 3 § 25 LPartDisBG no crea una competencia del funcio-
nario del Registro Civil, sino que remite mediante una clásica concordancia a las au-
toridades competentes. El art. 3 § 6 LPartDisBG extiende finalmente una competen-
cia preexistente del Registro Civil a los casos de los apellidos de las parejas de he-
cho, de esta forma que sólo supone un cambio meramente cuantitativo de una com-
petencia preexistente. Las disposiciones de la Ley relativas al derecho de extranjería
no imponen a los Estados federados, en ningún caso, tareas nuevas, cualitativamen-
te distintas de la situación actual. Las ponderaciones a realizar de acuerdo con el art.
2 párr. 1 y con el art. 1 párr. 1 LF eran necesarias también hasta ahora en el derecho
de extranjería.

Se podía utilizar el procedimiento de corrección de errores para el art. 1 § 3 párr. 3 y

4 LPartDisBG. Por medio de la errónea trasposición del acuerdo de la comisión jurí-
dica del Parlamento Federal, este precepto fue aprobado con la designación del fun-
cionario del Registro Civil, aunque los diputados partían de que las autoridades com-
petentes debían precisarse sólo en la Ley de Acompañamiento. Aunque por regla
general los errores en el procedimiento legislativo, tratándose de defectos evidentes,
pueden causar la nulidad de la Ley. éstos, sin embargo, no han tenido lugar.

La Ley también es ejecutable. Los Estados federados poseen la competencia nece-

saria para regular cuestiones relativas al estado civil y están de hecho en situación
de crear normas procedimentales adecuadas, como prueban las normas estatales
que se aprobaron en el intervalo. La LPartDisBG crea un nuevo ámbito, antes desco-
nocido, del estado civil de las personas, para lo cual la Federación no ha hecho uso
de su competencia legislativa concurrente de acuerdo con el art. 74 párr. 1 núm. 2
LF. El art. 72 párr. 2 LF no contiene una obligación de promulgación del derecho fe-
deral, sino que, por el contrario, establece un límite a eso.

b) La Ley también es materialmente conforme con la Constitución. Está en conso-

nancia con el art. 2 párr. 1 y con el art. 1 párr. 1 LF y se orienta al fortalecimiento de
la responsabilidad recíproca y de una conducta vital fiable para las parejas homose-
xuales. Las similitudes con la normativa reguladora del matrimonio se derivan de la
naturaleza de la cuestión, una intensa relación de pareja que pretende durar toda la
vida.

La Ley no infringe el art. 6 párr. 1 LF, que admite otras instituciones de fortalecimien-
to de la responsabilidad, y tampoco supone una discriminación frente a personas
que a causa de su orientación sexual no pueden contraer matrimonio. Se correspon-
de con la demanda básica del art. 6 párr. 1 LF, de asegurar jurídicamente las necesi-
dades humanas básicas por proximidad y seguridad, el que se creen normas ade-
cuadas también para las parejas homosexuales, que les posibilita dotar a sus rela-
ciones de una base jurídica. La LPartDisBG respeta el valor social y jurídico del ma-
trimonio y de la familia. Su continua valoración se expresa ya en el deseo de las pa-
rejas homosexuales afectadas de tener una institución jurídica similar. El matrimonio
supone un modelo social a tener en cuenta en la medida en que la normativa jurídi-
co-matrimonial se pueda trasladar en sus aspectos básicos a las parejas homose-
xuales. La imagen del matrimonio y de la familia no se ve perjudicada por ello.

Puede preguntarse si el art. 6 párr. 1 LF contiene un mandato de diferenciación o de

distanciamiento. La existencia de concordancias o paralelismos en concreto con el
matrimonio no supone en cualquier caso una lesión de ese mandato. La estructura-
ción de la pareja de hecho en la Ley se diferencia esencialmente del matrimonio.
Así, la existencia de una pareja de hecho no impide la celebración del matrimonio,
que correctamente entendida conlleva ipso iure la disolución de la pareja de hecho.
La falta de fundamentación lleva a la nulidad de la pareja de hecho. La pareja de he-
cho inscrita presupone una declaración sobre la situación patrimonial. La Ley no
contiene precepto alguno sobre la gestión económico-presupuestaria por parte de
los miembros de la pareja ni les obliga a prestar atención al otro en la elección y el
ejercicio de una actividad económica. Los miembros de la pareja, por último, están
autorizados a adoptar un apellido conjunto. No está a disposición de los miembros
de la pareja la adopción conjunta o la adopción de un hijastro. En lo que respecta al
derecho de alimentos, se reenvía a cada miembro de la pareja básicamente a su
propia actividad económica. Estas y otras diferencias prueban que la pareja de he-
cho inscrita no es una copia del matrimonio.

Que la pareja de hecho registrada esté reservada a personas homosexuales no su-

pone una lesión del art. 3 párr. 3 LF, puesto que no se basa en el sexo, sino en la
elección de la pareja. El art. 3 párr. 1 LF no se lesiona porque a las parejas hetero-
sexuales está abierta la vía del matrimonio. Otro tipo de parejas se diferencian en lo
que respecta a la organización vital todavía más profundamente de las parejas de
hecho inscritas.

La Ley mantiene la equidad fiscal. Las situaciones que en la Ley dan derecho a ali-
mentos son deducibles como cargas especiales en el impuesto sobre la renta. Por
último, también el derecho sucesorio otorgado al miembro de la pareja está en con-
sonancia con el art. 14 párr. 1 LF. El derecho a la legítima encuentra hoy en día su
justificación en la obligación social de asegurar los alimentos del afectado más allá
de la muerte. El legislador está facultado para asegurar a los parientes más cerca-
nos una participación mínima adecuada en la herencia.

2. a) De acuerdo con la interpretación del Parlamento Federal alemán, los recursos

de inconstitucionalidad carecen de suficiente motivación.

aa) Sus argumentos sobre la adecuación formal a la Constitución son similares, en

lo esencial, a los del Gobierno Federal. La división de la Ley no se ha producido de
forma arbitraria. La Ley es ejecutable. No contiene preceptos que necesiten de apro-
bación conforme a lo dispuesto en el art. 84 LF.

También en lo que respecta a la adecuación material a la Constitución en relación al

art. 3 párr. 1 y 3 LF así como al art. 14 párr. 1 LF, los argumentos coinciden con los
del Gobierno Federal.

bb) En relación a la conformidad de la Ley con la Constitución en vista del art. 6 párr.
1 LF, el Parlamento Federal apunta que no hay en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal justificación alguna para una infracción del mandato de dife-
renciación o de distancia que se derive del especial mandato de protección del art. 6
párr. 1 LF. En el enjuiciamiento jurídico-constitucional de la LPartDisBG la función de
derecho de defensa del art. 6 párr. 1 LF no desempeña papel alguno, puesto que la
Ley no afecta al matrimonio, no perjudica la libertad de contraer matrimonio, no influ-
ye sobre la convivencia matrimonial y tampoco introduce ningún nuevo impedimento
matrimonial. En ningún momento se ve afectada la garantía institucional. La teoría
de las garantías institucionales es una teoría de los derechos fundamentales que
bajo la Ley Fundamental somete a derecho por completo al poder político, pero no
tiene una función limitadora o sólo la tiene de manera parcial. En caso de una norma
constitucional que contenga una garantía institucional, ésta abarca siempre el ámbito
normativo a que se refiere aquélla, no otros supuestos de hecho que se encuentran
fuera de su programa normativo. De esta forma, se comporta frente a la creación de
otras instituciones de forma neutral, en tanto no afecten a la institución protegida por
los derechos fundamentales. Esto se aplica también al art. 6 párr. 1 LF, que sólo
contiene la obligación del legislador de garantizar al matrimonio una atención norma-
tiva primaria que posibilite el ejercicio de los derechos fundamentales. El art. 6 párr.
1 LF no asegura al matrimonio, sin embargo, su exclusividad. Puesto que la LPart-
DisBG no se ocupa del derecho vigente en relación al matrimonio, la institución del
matrimonio no resulta afectada en modo alguno por ella.

Tampoco en su función de norma fundamental configuradora de valores resulta afec-

tado el art. 6 párr. 1 LF por la LpartDisBG. La normativa legal no discrimina al matri-
monio. El mandato de promoción no se ha lesionado. De la especial protección que
concede el art. 6 párr. 1 LF no se puede extraer que el matrimonio, siempre y por
principio deba ser tratado de forma distinta que otras parejas. Sólo prohíbe trasladar
el marco específicamente jurídico matrimonial a otras parejas, y no, por el contrario,
asimilar normas que se conecten con circunstancias fácticas, como la convivencia o
la afinidad emocional, destacan la protección de terceros en la vida económica o ex-
tienden las cargas limitadas hasta ahora al matrimonio a las parejas de hecho, como
ha sucedido en la LPartDisBG de forma no susceptible de reproche jurídico-constitu-
cional.

b) En la vista oral han presentado alegaciones los diputados del Parlamento Federal
von Renesse (SPD), Geis (CDU/CSU), Beck (ALIANZA90/LOS VERDES) y Braun
(FDP). Al respecto, el diputado Geis ha defendido una posición distinta de la adopta-
da por el Parlamento Federal.

3. La ciudad libre y hanseática de Hamburgo se remite para fundamentar su interpre-

tación de que los recursos de inconstitucionalidad carecen de motivación, a la toma
de posición del Gobierno Federal. Un cierto parecido de la LPartDisBG a la figura ju-
rídica del matrimonio no supone una equiparación de la pareja de hecho con el ma-
trimonio, sino que sólo es el medio técnico-jurídico para obtener tal fin. Con la admi-
sión de un mandato de distancia los recurrentes trastocan el art. 6 párr. 1 LF más
allá de su protección en un derecho de defensa contra proyectos de vida similares y
no tienen en cuenta en absoluto los derechos fundamentales de los homosexuales.
El art. 6 párr. 1 LF no contiene, sin embargo un mandato de tratar peor a las parejas
no casadas que al matrimonio. Incluso aun cuando la norma que recoge el derecho
fundamental al matrimonio le concediera, como tipo ideal de la vida en pareja, una
exclusividad lo más amplia posible para dificultar la huída hacia otras formas de vida,
de ello no se deriva nada en lo que respecta a la normativa de las parejas del mismo
sexo. Las personas con orientación homosexual no pueden contraer matrimonio con
la pareja elegida.
4. También el Gobierno estatal de Schleswig-Holstein coincide con la posición del
Gobierno Federal. En particular, no es posible afirmar que se infrinja el art. 6 párr. 1
LF. Por un lado, la caracterización esencial de la garantía institucional se ha de re-
lacionar con estructuras previamente existentes, pero, por otro lado, también debe
quedar abierta al desarrollo, porque la realidad es el objeto de su programa normati-
vo. Cómo se estructure el régimen jurídico-patrimonial de los miembros de la pareja
apenas afecta al núcleo de la ordenación de la garantía institucional del matrimonio,
sino mucho más a su concreción en un determinado contexto histórico. Forma parte
de la libertad de configuración del legislador cambiar los modelos normativos o no
reservarlos ya únicamente para el matrimonio. Del art. 6 párr. 1 LF no se desprende
una prohibición de copia, que en último término conduciría, a pesar de la existencia
de intereses iguales o semejantes, a regular circunstancias vitales que precisan ser
normadas, sólo por ello y precisamente por ello, de forma diferente y posiblemente
irrazonable, porque el sistema normativo que sería apropiado ya se ha materializado
en el derecho matrimonial y de familia, lo que puede generar el peligro de resultados
irrazonables.

5. La Asociación de Lesbianas y Homosexuales es de la opinión de que la Ley se ha

redactado de manera formal y materialmente conforme con la Constitución. Las pa-
rejas del mismo sexo tendrían un derecho constitucional a la cobertura jurídica del
art. 2 párr. 1 y del art. 3 párr. 1 LF. El que hasta ahora no haya habido una protec-
ción institucional para ellos ha sido inconstitucional. Sólo con la nueva institución ju-
rídica se posibilita a las parejas del mismo sexo la seguridad jurídica. No contradice
el art. 6 párr. 1 LF.

En todo caso no se comparte la opinión de que una pareja de hecho devenga inefi-
caz en caso de contraer matrimonio. Es injusto conceder primacía a la libertad de
contraer matrimonio de uno de los miembros de la pareja frente a la confianza del
otro en un vínculo duradero. Más bien se ha de ver en la base de la pareja de hecho
una renuncia al derecho fundamental en relación a la libertad de contraer matrimo-
nio. El art. 6 párr. 1 LF, como norma fundamental configuradora de valores no orde-
na, de acuerdo con su tenor literal, un tratamiento desigual de las parejas homose-
xuales. Aunque el matrimonio se considera la célula germinal del Estado, esto no
puede fundamentar su obligatoria preferencia. También los matrimonios sin hijos dis-
frutan de la protección del art. 6 párr. 1 LF. En tanto este derecho fundamental prote-
ge el matrimonio como comunidad de bienes y responsabilidad, que libera de cargas
a la sociedad y opera de forma estabilizadora sobre la pareja, este punto de vista es
aplicable de igual manera a las parejas homosexuales. La actuación estatal de pro-
moción de las familias no se ven limitadas por la institución de la pareja de hecho
inscrita. No puede extraerse del art. 6 párr. 1 LF un mandato de lucha frente a otros
fenómenos sociales. No son de esperar cambios sustanciales causados por la Lpart-
DisBG, que no afecta a los preceptos jurídico-matrimoniales. Además, la configura-
ción jurídica de la pareja de hecho se diferencia de muchas formas distintas del de-
recho matrimonial. No se aprecian otras lesiones de derechos fundamentales.

6. El Grupo Ecuménico de Trabajo Homosexuales e Iglesia se refiere a las declara-

ciones de la Asociación de Lesbianas y Homosexuales. En la valoración de la condi-
ción homosexual no se puede dejar de apreciar un cambio en las Iglesias. En algu-
nas iglesias evangélicas regionales ya se permite la bendición de las parejas homo-
sexuales como rito eclesiástico. La posición oficial de la Iglesia Católica es contradic-
toria. Por un lado, se declara que se ha de acoger a los homosexuales con respeto,
por otro lado, se rechaza el reconocimiento de la pareja tanto en el ámbito estatal
como en el eclesiástico. En cualquier caso, los resultados de la investigación impar-
cial en ciencias humanas han llevado a una nueva visión de la homosexualidad en la
Iglesia Católica. Las consecuencias de ello, hasta ahora, sólo se han visto, sin em-
bargo, en las organizaciones católicas laicas, en las cuales el reconocimiento de las
parejas homosexuales ya no se considera una lesión del orden de valores cristiano-
occidental, sino que de estos valores se deriva la necesidad de reconocimiento de
tales parejas.

B.

Los recursos carecen de motivación. La Ley para poner fin a la Discriminación de las
Parejas Homosexuales: Ley de Parejas de Hecho (LPartDisBG) es compatible con la
Ley Fundamental.

I.

La LPartDisBG ha sido redactada conforme a la Constitución. No precisa la aproba-

ción del Consejo Federal.
1. La Ley no contiene preceptos que necesiten aprobación de acuerdo con lo dis-
puesto en el art. 84 párr. 1 LF.

a) La necesidad de aprobación del art. 84 párr. 1 LF debe servir para asegurar la de-
cisión constitucional sobre la competencia administrativa de los Estados federados
en favor de la construcción del Estado federal y para evitar que se puedan introducir
cambios en la organización del Estado federal por vía de legislación ordinaria, a pe-
sar de los reparos del Consejo Federal (vid. BVerfGE 37, 363 [379 ss.]; 55, 274
[319]; 75, 108 [150]). Partiendo de este objetivo del art. 84 párr. 1 LF, una ley no ne-
cesita la aprobación por el mero hecho de que afecte a la competencia de ejecución
de los Estados federados, al dar ocasión o poner fin a su actuación administrativa en
un determinado ámbito. Antes bien, la necesidad de aprobación del Consejo Federal
presupone una normativa federal sobre el establecimiento de autoridades de los Es-
tados federados y su procedimiento de actuación (vid. BVerfGE 75, 108 [150]). La
normativa de establecimiento no existe sólo cuando una ley federal designa a una
autoridad de un Estado federado, sino también cuando fija su ámbito concreto de
funciones. El procedimiento de actuación de las autoridades de un Estado federado,
por el contrario, se regula cuando la ley determina de forma vinculante el modo y la
forma de ejecución de una ley federal. Esto es lo que ocurre cuando la normativa ju-
rídico-material de la ley no sólo exige a las autoridades administrativas que actúen,
sino que al mismo tiempo contiene una determinada forma de actuación procedi-
mental (vid. BVerfGE 55, 274 [321]; 75, 108 [152]).

b) De acuerdo con ello, las normas de la PartDisBG alegadas por los recurrentes no
contienen una regulación del procedimiento administrativo en el sentido expresado
en el art. 84 párr. 1 LF.

aa) El art. 1 § 1 párr. 1 LPartDisBG concreta únicamente los presupuestos jurídico-

materiales para el registro de una pareja de hecho inscrita. No se fija federalmente
en el precepto la actuación administrativa en relación con la inscripción de la pareja
de hecho. Ahora bien, exige que las declaraciones necesarias para constituir la pare-
ja de hecho tengan que realizarse ante una autoridad, pero deja abierto al respecto
qué autoridad es competente para recibir las declaraciones. Tampoco se regula el
procedimiento de emisión de las declaraciones recíprocas. Ni se pretende ni se re-
gula un especial procedimiento de registro, ni cómo se ha de configurar la interven-
ción de la autoridad competente en la constitución de una pareja de hecho. Precep-
tos formales sobre la emisión de declaraciones de particulares, como por ejemplo los
del art. 1 § 1 párr. 1 inciso 1 LpartDisBG, no son normas relativas al procedimiento
administrativo en el sentido de lo dispuesto en el art. 84 párr. 1 LF. Los Estados fe-
derados han aprovechado su margen de maniobra y en las normas ejecutivas que
han elaborado han dado lugar a distintas competencias de las autoridades estatales,
que tienen que regir su actuación administrativa en relación con la inscripción de pa-
rejas de hecho según los correspondientes preceptos jurídicos estatales.

bb) Con el art. 3 § 25 LPartDisBG no se crea una competencia de una autoridad del
Estado federado. En todo caso el art. 17 a, introducido con este precepto en la
EGBGB (ahora art. 17 b EGBGB), que establece para las parejas de hecho inscritas
la aplicación del derecho competente, trae en aplicación por medio de su párrafo 2
inciso 1 la norma del art. 10 párr. 2 EGBGB. De acuerdo con su inciso 1, en la cere-
monia de matrimonio o después, los esposos pueden elegir ante el funcionario del
Registro Civil el apellido que van a utilizar en el futuro. Esta remisión, no obstante,
no supone también obligatoriamente una competencia del funcionario del Registro
Civil para recibir la declaración referente a la elección del apellido por parte de los
miembros de la pareja de hecho. Ante el trasfondo de que la LPartDisBG ha dejado
abierto el tema de qué autoridad ha de ser competente para la constitución de pare-
jas de hecho inscritas, una aplicación correlativa del art. 10 párr. 2 EGBGB se ha de
entender exclusivamente en el sentido de que se refiere al contenido jurídico-mate-
rial del art. 10 párr. 2 inciso 1 EGBGB, y no, sin embargo, a que de esta forma se
haya elaborado una normativa relativa a la competencia.

cc) De la misma manera tampoco el art. 3 § 6 LPartDisBG otorga a la oficina del Re-
gistro Civil una nueva competencia, sino que refiere las ya existentes a un círculo
más amplio de personas, cuando complementando el § 2 inciso 1 de la Ley de Mino-
rías-Cambio de Apellidos no limita la modificación del apellido de nacimiento de una
persona, con los presupuestos del § 1 de esta Ley – esto es, por medio de declara-
ción ante el funcionario del Registro Civil – exclusivamente en caso de la correspon-
diente declaración de los esposos sobre el apellido del matrimonio, sino que lo ex-
tiende al apellido de los miembros de la pareja de hecho, siempre que uno de sus
miembros adopte el cambio de apellido mediante declaración ante el funcionario del
Registro civil. No se vincula a ello una modificación del contenido de las funciones
del funcionario del Registro Civil (vid. BVerfGE 75, 108 [151]).
dd) El que las autoridades de extranjería, de acuerdo con el art. 3 § 11 LPartDisBG,
que afecta a los §§ 27 a, 29 párr. 4 y 31 párr. 1 AuslG 400, puedan también otorgar
ahora al miembro extranjero de la pareja un permiso de residencia, un permiso de
estancia o una autorización de permanencia para la constitución y el mantenimiento
de la comunidad de vida con su pareja de hecho, únicamente amplía los presupues-
tos típicos sobre los cuales se puede constituir un estatus de residencia. La función
de las autoridades de extranjería no experimenta por ello un aumento cuantitativo, ni
tiene tampoco un contenido distinto. La necesidad de aprobación por el Consejo Fe-
deral no se puede apoyar sin más en que las autoridades de extranjería tendrían que
orientar su margen de ponderación de forma distinta en caso de las parejas de he-
cho que en caso de los matrimonios en el art. 6 párr. 1 LF, sino en el art. 2 párr. 1 en
relación con el art. 1 párr. 1 LF. En el ejercicio de la discrecionalidad técnica que se
les otorga, las autoridades han de respetar siempre los derechos fundamentales de
los afectados, con independencia de qué derecho fundamental puedan alegar éstos.

ee) Por último, tampoco el art. 3 § 16 núm. 10 LPartDisBG da lugar a la necesidad

de aprobación de la Ley conforme a lo dispuesto en el art. 84 párr. 1 LF. La nueva
regulación del § 661 párr. 3 núm. 1 letra b ZPO401 otorga competencia internacional a
los tribunales alemanes, de acuerdo con el § 606 a ZPO, también en el caso de que
la pareja de hecho se haya constituido ante un funcionario alemán del Registro Civil.
Este precepto no asigna al funcionario del Registro Civil una función, sino que de
acuerdo con su tenor literal vincula la competencia de los tribunales alemanes en
cuestiones relativas a la pareja de hecho al presupuesto de que un funcionario ale-
mán del Registro Civil haya participado en la constitución de la pareja de hecho. De
esta forma lo que regula es el procedimiento judicial, respecto del cual no es compe-
tente el art. 84 párr. 1 LF (vid. BVerfGE 14, 197 [219]). El tratamiento desigual, ima-
ginable pero objetivamente no justificado, de los miembros de la pareja cuya rela-
ción, debido a las distintas disposiciones competenciales de los Estados federados,
no se haya constituido ante un funcionario del Registro Civil, sino ante otra autoridad
competente, puede evitarse mediante una interpretación conforme a la Constitución
del § 661 párr. 3 núm. 1 letra b ZPO.

2. La obligatoriedad de la aprobación de la LPartDisBG por el Consejo Federal no se

desprende tampoco de que en el art. 1 § 3 párr. 3 y 4, antes de la redacción definiti-
400
N. e. Ley de extranjería (Ausländergesetz).
401
N. e. Ley de Enjuiciamiento Civil (Zivilprozessordnung).
va y publicación de la Ley, se hayan mencionado competencias del funcionario del
Registro Civil. Esta redacción de la Ley ha sido rectificada de forma no susceptible
de reparo alguno desde la perspectiva jurídico-constitucional.

a) Aun cuando la Ley Fundamental no contiene precepto alguno sobre la corrección

de errores de las leyes aprobadas, las necesidades funcionales propias de la legisla-
ción justifican que se puedan corregir, en relación con la práctica estatal tradicional,
los errores de impresión contenidos en la ley y otras claras inexactitudes, sin tener
que acudir una vez más al legislador, como se regula en particular en el § 61 del Re-
glamento interno conjunto de los ministerios federales (Gemeinsamen Geschäftsord-
nung der Bundesministerien, GGO) así como en el § 122 párr. 3 del Reglamento in-
terno del Parlamento Federal (vid. BVerfGE 48, 1 [18]).

En cualquier caso, la corrección de errores de las leyes sólo está permitida, fuera del
proceso sumario de los arts. 76 ss. LF, dentro de unos márgenes muy limitados de-
bido al derecho de los cuerpos legislativos al respeto y mantenimiento de su exclusi-
va competencia para determinar el contenido de las leyes,. ene. Criterio para esta
particular delimitación y para la admisibilidad excepcional de la corrección de errores
del texto de una ley ya aprobada es su evidente incorrección. Al respecto, una evi-
dente incorrección puede desprenderse no sólo del texto normativo, sino especial-
mente también del sentido global y de los trabajos parlamentarios de la ley. Es deci-
sivo que con la corrección de errores no se altere el contenido material jurídicamente
relevante de la norma, y con él su identidad (vid. BVerfGE 48, 1 [18 s.]).

b) Tomando como base este criterio, la corrección de errores del art. 1 § 3 párr. 3 y 4
LPartDisBG que se ha llevado a cabo no supera los límites de la admisibilidad jurídi-
co-constitucional.

aa) La evidente incorrección de la redacción aprobada por los cuerpos legisladores

del art. 1 § 3 párr. 3 y 4 LPartDisBG se deriva de la clara contradicción entre, por
una parte, el texto de la Ley, que respondía a la recomendación de la comisión jurídi-
ca de 8 de noviembre de 2000 (BOPF 14/4545) al Parlamento Federal en su resolu-
ción en la segunda y tercera votación de la ley, así como al proceso en el Consejo
Federal, y por otro lado, la exposición de motivos de esta norma redactada por la co-
misión jurídica en su informe de 9 de noviembre de 2000 (BOPF 14/4550), que con-
juntamente fueron los fundamentos del asesoramiento y de la deliberación de los ór-
ganos legislativos.

A principios de noviembre de 2000 los grupos parlamentarios del SPD y ALIANZA90/

LOS VERDES presentaron en la comisión jurídica competente, así como en las co-
misiones de consulta mixta de Familia, Tercera Edad, Mujer y Juventud (actas de la
comisión 14/508) y de Trabajo y Orden Social (actas de la comisión 14/944), una
propuesta de modificación del proyecto de ley, que al igual que en el caso de otras
disposiciones, en especial el art. 1 § 1 del proyecto, también preveía eliminar para
todos los párrafos del art. 1 § 3 la designación del funcionario del Registro Civil como
autoridad competente para la recepción de las declaraciones y vincular la eficacia de
las declaraciones relativas al apellido de la pareja a su realización ante la autoridad
competente. Esta propuesta tuvo lugar en la fase de la deliberación de las comisio-
nes y encontró la aprobación mayoritaria. La recomendación de la comisión jurídica
enviada al Parlamento Federal contenía, pues, en vista del art. 1 § 3 del proyecto,
únicamente las modificaciones correspondientes de los párrafos 1 y 2, mientras que
para los párrafos 3 y 4 se recomendaba la adopción de la redacción hasta entonces
sin cambios, que todavía contenía la designación del funcionario del Registro Civil.
En el informe de la comisión jurídica también enviado al Parlamento Federal, al que
remitía la recomendación, por el contrario, se expuso con respecto al art. 1 § 3 que
las modificaciones aquí aconsejadas eran reglas consecuencia de la modificación
del art. 1 § 1 párr. 1 LPartDisBG. Se hizo especial alusión a esta fundamentación.
Contiene la declaración de que el proyecto renuncia a designar una autoridad que
sea competente para la inscripción de la pareja de hecho.

Esta fundamentación del art. 1 § 3 LPartDisBG contradice la redacción textual de

sus párrafos 3 y 4, y muestra, atendiendo a los trabajos preparatorios, la evidente in-
corrección textual de estos párrafos. La contradicción existente entre el texto y la
fundamentación también ha tenido entrada en las deliberaciones del Parlamento Fe-
deral y del Consejo Federal. No obstante, ambos, debido a la recomendación de la
comisión jurídica del Parlamento Federal, han basado sus acuerdos en la redacción
sin cambios del art. 1 § 3 párr. 3 y 4 LpartDisBG. La deliberación se desarrolló, sin
embargo, bajo la premisa que había llevado a la modificación del art. 1 § 1 del pro-
yecto; en el proyecto de ley debía renunciarse por completo a designar una autori-
dad competente.
bb) La redacción textual rectificada en el procedimiento, de acuerdo con el § 61 párr.
2 GGO, y luego publicada, del art. 1 § 3 párr. 3 y 4 LPartDisBG se corresponde con
la voluntad del legislador expresada en la Ley.

Cuando el art. 1 § 1 LPartDisBG, que crea la institución de la pareja de hecho inscri-

ta y regula los presupuestos básicos para la existencia de esta comunidad de perso-
nas, renuncia en el texto y en la fundamentación a determinar las autoridades que
han de ser competentes para la inscripción de la pareja de hecho inscrita, y cuando
esta renuncia no sólo encuentra su traslación sin excepción en los demás preceptos
legales sino también en los dos primeros párrafos del art. 1 § 3 LpartDisBG, que fi-
nalmente se hable de las autoridades competentes expresa que el legislador ha que-
rido dejar a los Estados federados que determinen qué autoridad sería competente
para las cuestiones relacionadas con las parejas de hecho. Ello se corresponde con
el hecho de que en la versión corregida y publicada del art. 1 § 3 párr. 3 y 4 Lpart-
DisBG, en adelante se prescinda por completo de tomar posición acerca de frente a
quién se deben realizar las declaraciones referentes al apellido de los miembros de
la pareja, aceptando el texto que sirve de base a las deliberaciones de la comisión
jurídica.

cc) Ello se confirma, además, en la toma de posición sobre el procedimiento de co-

rrección de errores. En él se expresó mayoritariamente que en la Ley no se tenía
que tomar ninguna decisión sobre la competencia de una autoridad determinada
para cuestiones relacionadas con las parejas de hecho. El estímulo para la correc-
ción de errores del art. 1 § 3 párr. 3 y 4 LPartDisBG procedió de la secretaría de la
comisión jurídica, con referencia a un error de transcripción en la elaboración de la
recomendación. Al respecto, el ministerio federal de justicia informó tanto al presi-
dente del Parlamento Federal como al del Consejo Federal sobre el error en la trans-
cripción del acuerdo adoptado en la comisión jurídica en la recomendación, lo valoró
como una evidente incorrección y, de acuerdo con lo dispuesto en el § 61 párr. 2
GGO, inició el procedimiento de corrección de errores. En el curso de este procedi-
miento también se involucraron los representantes de los grupos parlamentarios en
la comisión jurídica. En la vista oral, el diputado Beck (ALIANZA90/LOS VERDES),
sin ser contradicho por los diputados presentes von Renesse (SPD), Geis
(CDU/CSU) y Braun (FDP), indicó que los representantes de todos los grupos habí-
an aceptado la corrección de errores. Mediante escritos de 7 y 12 de diciembre de
2000, los presidentes del Parlamento Federal y del Consejo Federal consintieron la
corrección de errores.

3. La división del proyecto de ley inicialmente presentado por los grupos de apoyo al
Gobierno, para poner fin a la discriminación de las parejas homosexuales: Ley de
parejas de hecho (BOPF 14/3751), en el transcurso del procedimiento legislativo por
recomendación de la comisión jurídica del Parlamento Federal, en la Ley del mismo
nombre que aquí se somete a control, con su normativa material sobre la pareja de
hecho inscrita, y el proyecto de ley con particulares normas de ejecución de carácter
procesal (BOPF 14/4545 y 14/4550 con anexos), no infringe la Constitución. En par-
ticular, la división llevada a cabo no supone la necesidad de aprobación por el Con-
sejo Federal de la LPartDisBG.

a) Al Parlamento Federal no le está jurídico-constitucionalmente prohibido, en el

ejercicio de su libertad legisladora, regular el material legislativo en varias leyes. In-
cluso puede, como ha ocurrido aquí, en el marco de un procedimiento legislativo en
curso, compilar las disposiciones jurídico-materiales por él introducidas en una ley,
frente a la cual el Consejo Federal sólo tiene una potestad de veto, y prever otra, in-
cluso otra ley que necesite aprobación del Consejo Federal para los preceptos que
han de regular el procedimiento administrativo de los Estados federados, como su-
cede en la práctica en no pocas ocasiones (vid. BVerfGE 34, 9 [28]; 37, 363 [382]).

La posibilidad que tiene el Parlamento Federal de limitar, con la división de la mate-

ria de la ley en dos o más leyes, la competencia de aprobación del Consejo Federal
a una parte de la normativa pretendida, se deriva de su potestad legislativa. Con esa
división ni se limita de forma no permitida el derecho de los Estados federados a par-
ticipar en la actividad legislativa de la Federación, ni se produce un desplazamiento
del peso constitucionalmente otorgado al Parlamento Federal y al Consejo Federal
en orden a la actividad legislativa (vid. BVerfGE 37, 363 [379 s.]; 55, 274 [319]; 75,
108 [150]).

aa) En el ámbito de la actividad legislativa concurrente, a la que también pertenece,

de acuerdo con el art. 74 párr. 1 núm. 2 LF, el estado civil de las personas, y de esta
manera la introducción de la pareja de hecho inscrita como nuevo estado civil, los
Estados federados, de acuerdo con el art. 72 párr. 1 LF, tienen la competencia para
legislar mientras y en tanto la Federación no haya hecho uso por ley de su compe-
tencia legislativa. Esto asegura a los Estados federados su competencia original
para legislar tanto cuantitativa como cualitativamente allí donde el legislador federal
todavía no ha adoptado una regulación legal. Ahora bien, si éste hace uso de su
competencia legislativa con los requisitos del art. 72 párr. 2 LF, el Consejo Federal
participa también en la legislación federal de acuerdo con lo dispuesto en el art. 50
LF. De esta forma, la necesidad de una aprobación por el Consejo Federal de una
ley es, conforme a la Ley Fundamental, la excepción (vid. BVerfGE 37, 363 [381]).
Entre otros supuestos se da, de acuerdo con el art. 84 párr. 1 LF, cuando la Ley, ex-
clusivamente o junto a otras disposiciones, adopta normas sobre el establecimiento
de autoridades o el procedimiento administrativo y de esta forma se entromete en la
competencia de los Estados federados, recogida en el art. 83 LF, de ejecutar las le-
yes federales como asunto propio y adoptar para ello la normativa estatal correspon-
diente. La aprobación del Consejo Federal de tal ley debe cuidar, pues, de que, fren-
te a la voluntad mayoritaria del Consejo Federal, no se prive a los Estados federados
por medio de una ley federal simple de la competencia legislativa relativa al procedi-
miento administrativo. Este efecto de cierre les asegura influencia sobre el contenido
de la ley federal en su conjunto. Pues la necesidad de una aprobación del Consejo
Federal se extiende, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, a
toda la ley como unidad técnico-legislativa, esto es, también a las normas que por sí
mismas no precisarían de la aprobación (vid. BVerfGE 8, 274 [294]; 37, 363 [381];
55, 274 [319]). Si se ha de mantener esta jurisprudencia en vista de la crítica que ha
suscitado en la doctrina (vid. por ejemplo, Lücke en: Sachs, Grundgesetz, Kommen-
tar, 2ª ed. 1999, art. 77 nm. 15; Maurer, Staatsrecht I, 2ª ed. 2001, § 17 nm. 74 ss.),
no precisa en este momento decisión alguna, puesto que el legislador no ha elegido
este camino.

Por el contrario, si el legislador federal renuncia en una ley a la normativa relativa al

procedimiento administrativo, ello se corresponde con el modelo constitucional de
distribución de competencias entre la Federación y los Estados federados, de acuer-
do con los arts. 83 y 84 LF. Frente a tal ley el Consejo Federal, de acuerdo con el
art. 77 párr. 3 LF, tiene únicamente un poder de veto; el veto, según se dispone en el
art. 77 párr. 4 LF, puede ser rechazado por el Parlamento Federal.

bb) Lo mismo rige en el caso de que el legislador federal, junto a una normativa jurí-
dico-material, también quiera adoptar una regulación para su traslación en el proce-
dimiento administrativo de los Estados federados, pero no recoja juntos ambos com-
plejos normativos en una ley, sino que los divida en leyes independientes. De esta
forma, si la competencia de aprobación del Consejo Federal solo afecta a la ley en la
que se contiene la parte jurídico-procesal, no se produce un desplazamiento de las
competencias atribuidas en la Ley Fundamental en perjuicio de los Estados federa-
dos. Al Consejo Federal le corresponde una competencia de aprobación de la nor-
mativa federal jurídico-material – con independencia de los casos especialmente
previstos en la Ley Fundamental – sólo allí donde el legislador se entromete en el
ámbito competencial de los Estados federados, de acuerdo con los arts. 83 ss. LF.
Esta injerencia sólo se produce en la ley procesal independiente separada del conte-
nido de la normativa jurídico-material.

El fraccionamiento impide que corresponda al Consejo Federal, debido al tratamien-

to conjunto de normas jurídico-materiales y jurídico-procesales en una ley, una com-
petencia de aprobación también en lo que respecta a las disposiciones jurídico-ma-
teriales. Al mismo tiempo, asegura que el Parlamento Federal pueda regular las ma-
terias que le corresponden sin necesidad de aprobación, esto es, sin verse remitido
a la aprobación del Consejo Federal. Si el Parlamento Federal elige esta forma de
actuar, ajusta la configuración de su legislación precisamente al reparto constitucio-
nal de competencias entre la Federación y los Estados federados. Los Estados fede-
rados no sufren por ello, como muestra el presente caso, una pérdida de competen-
cias. Entre tanto han adoptado, haciendo uso de su propia competencia, las normas
procesales necesarias para la ejecución de la LPartDisBG.

b) Si el poder de disposición del Parlamento Federal en lo que se refiere al reparto

de una materia jurídica en diversas leyes está sometida en el caso concreto a límites
jurídico-constitucionales, y en su caso cuándo se superarían tales límites, pueden
también ubicarse aquí (vid. BVerfGE 24, 184 [199 s.]; 77, 84 [103]). La decisión del
legislador federal de ligar las disposiciones que no necesitan aprobación a la nueva
institución de la pareja de hecho inscrita en una ley, y separar las disposiciones que
precisan aprobación convirtiéndolas en contenido de otra ley, no es arbitraria en
modo alguno.

aa) El motivo que se atribuye al Parlamento Federal, esto es, haber procedido a la
distribución de la materia legal en dos leyes únicamente para impedir al Consejo Fe-
deral que mediante la negativa a la aprobación también impidiera regular las disposi-
ciones jurídico-materiales que se pretendían introducir, tampoco hace que esta for-
ma de actuar parezca arbitraria. Con el presupuesto, hasta ahora aceptado, de que
una ley necesita en conjunto la aprobación del Consejo Federal cuando contiene un
solo precepto que necesite la aprobación (vid. BVerfGE 8, 274 [294]; 55, 274 [319]),
la división es una vía legítima para prevenir una excesiva extensión de la necesidad
de aprobación de leyes y posibilitar al Parlamento la realización de su capacidad le-
gislativa. Extraer de tal motivo del legislador que su forma de actuar supone un abu-
so conduciría finalmente a obligar al Parlamento Federal a regular las disposiciones
procesales siempre conjuntamente con el Derecho material. Ello, no obstante, posi-
bilitaría por una parte al Consejo Federal ejercer su influencia con mayor fuerza tam-
bién en el Derecho material, pero por otra parte privaría a los Estados federados fur-
tivamente de competencias legislativas allí donde la Constitución les atribuye com-
petencias originarias. Tal forma de actuar, y no por el contrario la distribución de la
materia jurídica en dos leyes, podría suponer un desplazamiento paulatino de com-
petencias constitucionales que precisamente el art. 84 párr. 1 LF pretende evitar.

bb) Las disposiciones jurídico-materiales contenidas en la LPartDisBG tampoco su-

ponen, en contra de la interpretación de los recurrentes, una “ley descabezada”. Son
comprensibles por sí mismas y están suficientemente precisadas. Regulan la situa-
ción jurídica de forma que los afectados pueden orientar su conducta de acuerdo
con ellas. En particular, no existía para el legislador necesidad alguna de regular el
derecho de alimentos del miembro de la pareja y la prestación alimenticia que afecta
a la consideración fiscal en la misma ley. También el derecho de alimentos de los
esposos ha sido regulado por el legislador de forma siempre separada de su trata-
miento fiscal en las leyes fiscales.

Por último, la Ley también es ejecutable. Ello se confirma con claridad en las distin-
tas normas ejecutivas de los Estados federados.

II.

La LPartDisBG también es conforme a la Constitución desde el punto de vista mate-

rial.

1. Es compatible con el art. 6 párr. 1 LF. La introducción de la nueva institución de la

pareja de hecho inscrita para parejas homosexuales y su configuración jurídica no
lesionan ni la libertad de contraer matrimonio, garantizada en el art. 6 párr. 1 LF, ni la
garantía institucional que allí se regula. La pareja de hecho inscrita es también com-
patible con el art. 6 párr. 1 LF en su calidad de norma fundamental de valores.

a) Como derecho fundamental, el art. 6 párr. 1 LF protege la libertad de contraer ma-

trimonio con una pareja libremente elegida (vid. BVerfGE 31, 58 [67]; 76, 1 [42]).
Este derecho de acceso al matrimonio sin impedimentos no se ve afectado por la
LPartDisBG.

aa) A toda persona capaz de contraer matrimonio le sigue estando abierto el camino
del matrimonio, incluso tras la introducción por la LpartDisBG de la pareja de hecho
inscrita. Ahora bien, el matrimonio sólo puede contraerse con una pareja del sexo
opuesto, puesto que le es inherente como característica esencial la diferencia de
sexo del compañero (vid. BVerfGE 10, 59 [66]), y se refiere únicamente a la libertad
de contraer matrimonio. A las parejas homosexuales les sigue estando vedada la vía
del matrimonio, también tras la introducción de la LpartDisBG. En caso de una vincu-
lación duradera únicamente se les abre, como institución jurídica, la pareja de hecho
inscrita.

Tampoco influye la Ley, ni directa ni indirectamente, sobre la libertad de las parejas

de distinto sexo de constituir un matrimonio. En la medida en que no les es posible
registrarse como pareja de hecho, no cabe que esta institución las retraiga de con-
traer matrimonio.

bb) El acceso al matrimonio no se ve limitado por la LpartDisBG. La existencia de

una pareja de hecho ya registrada no impide, de acuerdo con la ley, que se contrai-
ga matrimonio. La LPartDisBG no crea en este caso un impedimento matrimonial ex-
preso. El funcionario del Registro Civil, en tales casos, tiene, no obstante, que com-
probar si existe la voluntad seria de contraer matrimonio por parte del miembro de la
pareja como presupuesto de la celebración del matrimonio, y debe negarse a partici-
par en la celebración de un matrimonio en el que esté ausente tal voluntad (§ 1310
párr. 1 inciso 2 en relación con el § 1314 párr. 2 núm. 5 Código Civil).

Además, el legislador ha dejado abierta la cuestión acerca de si la celebración del

matrimonio, existiendo una pareja de hecho inscrita, supone consecuencias jurídicas
en lo que respecta a la ulterior existencia de la pareja de hecho, y en su caso cuáles
podrían ser éstas. La respuesta a esta pregunta se ha dejado, en último término, de
esta forma, a la jurisprudencia.
Esta laguna contenida en la Ley sólo puede ser colmada conforme a la Constitución
atendiendo a la protección que corresponde al matrimonio de acuerdo con el art. 6
párr. 1 LF. Al respecto es necesario tener en cuenta que el matrimonio, como forma
de una estrecha relación de pareja entre hombre y mujer, manifiesta una exclusivi-
dad personal. Esta característica esencial del matrimonio podría perderse si se per-
mitiera a uno o a ambos cónyuges mantener con otra persona una pareja de hecho
permanente. La protección del matrimonio ofrecida por el art. 6 párr. 1 LF ordena
que no se admita junto al matrimonio otra pareja del cónyuge jurídicamente vinculan-
te, de lo cual ha partido el propio legislador en el art. 1 § 1 párr. 2 LPartDisBG.

Por esta razón, en la doctrina jurídica se propone vincular la posibilidad, que no

prohíbe la LpartDisBG, de contraer matrimonio existiendo una pareja de hecho, con
la consecuencia jurídica de que la celebración del matrimonio produce ipso iure la di-
solución de la pareja de hecho, que de esta forma ya no tiene existencia jurídica (vid.
Schwab, FamRZ 2001, p. 385 [389]). Esta sería una vía para colmar la laguna legal
existente de forma adecuada a lo dispuesto en el art. 6 párr. 1 LF. Esta solución per-
judicaría, no obstante, al otro miembro de la pareja más que una anulación de acuer-
do con el art. 1 § 15 LPartDisBG, pero sería aceptable a la luz de la garantía del art.
6 párr. 1 LF.

El mandato de proteger el matrimonio como forma de vida entre un hombre y una

mujer podría, no obstante, también respetarse de forma suficiente haciendo depen-
der la celebración del matrimonio de que no exista o ya no exista una pareja de he-
cho. Tal impedimento matrimonial no limitaría de forma ilícita la garantía de la liber-
tad del art. 6 párr. 1 LF, porque encontraría su razón de ser objetiva precisamente en
la esencia y en la configuración del matrimonio (vid. BVerfGE 36, 146 [163]). Al igual
que un matrimonio existente impide que se celebre uno nuevo (§ 1306 Código Civil)
para no poner en peligro la relación de pareja del matrimonio, se corresponde con la
protección del matrimonio permitir que lo contraigan quienes no se han vinculado ju-
rídicamente ya de otra forma en una relación de pareja. Esta posibilidad de procurar
al matrimonio la protección ordenada, ofrecería, además, la protección de la confian-
za de quienes han elegido con la pareja de hecho inscrita una forma de vida que el
legislador ha puesto a su disposición como una comunidad de vida responsable, vin-
culante jurídicamente y destinada a ser permanente. Se les aseguraría que su rela-
ción de pareja no puede terminar por la mera decisión individual del otro miembro de
la pareja de querer contraer matrimonio. Una prohibición de contraer matrimonio
existiendo una pareja de hecho estaría, pues, en principio, objetivamente justificada,
aunque limitaría la libertad de contraer matrimonio. Si la ley existente posibilita que
se cubra una laguna judicial o no, no tiene que decidirse aquí. Atendiendo a las pro-
fundas consecuencias que la disolución o terminación de una pareja de hecho inscri-
ta supone para la vida personal así como para la situación económica del afectado
en particular, y a que las mismas pueden ser muy distintas según qué construcción
jurídica se haya elegido para excluir la coexistencia entre el matrimonio y la pareja
de hecho, estaría fundamentado que el legislador mismo precisara si la existencia de
la pareja de hecho impide que se celebre el matrimonio o si la celebración del matri-
monio da lugar a la disolución de la preexistente pareja de hecho.

b) El legislador no ha conculcado el mandato jurídico-constitucional del art. 6 párr. 1

LF de ofrecer el matrimonio como forma de vida y protegerlo (garantía institucional,
vid. la BVerfGE 10, 59 [66 s.]; 31, 58 [69 s.]; 80, 81 [92]), con la introducción de la
pareja de hecho inscrita por medio de la LPartDisBG. Objeto de regulación por parte
de la Ley no es el matrimonio.

aa) La propia Ley Fundamental no contiene una definición del matrimonio, sino que
lo presupone como forma especial de la convivencia humana. La realización de la
protección jurídico-constitucional necesita una normativa jurídica que configure y de-
limite qué tipo de relación de pareja disfruta de la protección de la Constitución como
matrimonio. El legislador tiene un amplio margen de maniobra a la hora de determi-
nar la forma y el contenido del matrimonio (vid. BVerfGE 31, 58 [70]; 36, 146 [162];
81, 1 [6 s.]). La Ley Fundamental garantiza la institución del matrimonio no en abs-
tracto, sino en la configuración que se corresponde con la imagen social dominante,
que ha encontrado prioritariamente expresión en la normativa legal (vid. BVerfGE 31,
58 [82 s.]). En todo caso, el legislador debe atender en la forma del matrimonio a los
principios estructurales esenciales que se derivan de la vinculación del art. 6 párr. 1
LF a la forma de vida preexistente, en relación con el carácter de libertad del dere-
cho fundamental garantizado y otras normas constitucionales (vid. BVerfGE 31, 58
[69]). Forma parte del contenido del matrimonio, con independencia del cambio so-
cial y de las modificaciones que con él se relacionan, tal y como ha conservado su
forma jurídica y ha recibido su cuño por la Ley Fundamental, que se trata de la unión
de un hombre y una mujer en una comunidad de vida permanente, constituida por la
decisión libre con la participación de los Estados federados (vid. BVerfGE 10, 59
[66]; 29, 166 [176]; 62, 323 [330]), en la que hombre y mujer son compañeros con
igualdad de derechos (vid. BVerfGE 37, 217 [249 ss.]; 103, 89 [101]) y pueden deci-
dir libremente sobre la configuración de su convivencia (vid. BVerfGE 39, 169 [183];
48, 327 [338]; 66, 84 [94]).

bb) La institución de la pareja de hecho inscrita no se comprende en esta protección.

La igualdad de sexo de la pareja la diferencia del matrimonio, y al mismo tiempo es
su característica constitutiva. La pareja de hecho inscrita no es un matrimonio en el
sentido del art. 6 párr. 1 LF. Atribuye derechos a las parejas homosexuales. El legis-
lador tiene en cuenta así el art. 2 párr. 1 y el art. 3 párr. 1 y 3 LF, al apoyar a estas
personas en un mejor desarrollo de su personalidad y evitar la discriminación.

cc) El matrimonio como institución no se ve afectado en sus principios estructurales

jurídico-constitucionales ni en su configuración por el legislador de la LpartDisBG. Su
fundamento jurídico no ha experimentado modificación alguna. Las mismas disposi-
ciones que dotan al matrimonio de un marco jurídico y proveen a la institución de
consecuencias jurídicas, siguen existiendo al igual que antes (vid. BVerfG, sentencia
de 19 de julio de 2001 – 1 BvQ 23/01 y 1 BvQ 26/01 –, NJW 2001, p. 2457 s.). De la
garantía institucional, precisamente porque se refiere sólo al matrimonio, no se pue-
de extraer una prohibición de dar la posibilidad a las parejas homosexuales de crear
una pareja que jurídicamente se configure de forma similar.

c) Ahora bien, el art. 6 párr. 1 LF no se agota en garantizar el matrimonio en su es-

tructura esencial, sino que ordena, como decisión valorativa vinculante para todo el
ámbito del matrimonio y de la familia en lo que respecta al Derecho público y priva-
do, una especial protección por parte del Ordenamiento estatal (vid. BVerfGE 6, 55
[72]; 55, 114 [126]). Para cumplir el encargo de protección es tarea en especial del
Estado, por un lado, omitir todo aquello que perjudique o de alguna manera cause
daño al matrimonio, y por otra parte fomentarlo mediante medidas adecuadas (vid.
BVerfGE 6, 55 [76]; 28, 104 [113]; 53, 224 [248]; 76, 1 [41]; 80, 81 [92 s.]; 99, 216
[231 s.]). El legislador no ha infringido esto con la LPartDisBG.

aa) El matrimonio no se ve dañado ni perjudicado de alguna otra forma por la LPart-

DisBG.
La especial protección que corresponde al matrimonio de acuerdo con el art. 6 párr.
1 LF, prohíbe ponerlo en una peor situación, en conjunto, que otras formas de vida
(vid. BVerfGE 6, 55 [76]; 13, 290 [298 s.]; 28, 324 [356]; 67, 186 [195 s.]; 87, 234
[256 ss.]; 99, 216 [232 s.]).

(1) Esto no ocurre por el mero hecho de que la LPartDisBG ofrezca a las parejas ho-
mosexuales la posibilidad de vincularse por medio de una pareja de hecho inscrita
con derechos y obligaciones que se parecen a los del matrimonio.

A pesar de que el legislador ha copiado en otros aspectos las consecuencias jurídi-

cas de la nueva institución jurídica de la pareja de hecho inscrita de las disposicio-
nes jurídico-matrimoniales, no obstante, de esta forma, ni matrimonio ni los cónyu-
ges se ven en peor situación que hasta ahora, y no se les perjudica en comparación
con la pareja de hecho o los miembros de la pareja de hecho. La institución del ma-
trimonio no se ve amenazada por una institución que se dirige a personas que no
pueden contraer matrimonio entre ellas.

(2) Tampoco se aprecia una infracción de la LPartDisBG contra la prohibición de per-

judicar en el hecho de que el legislador haya prescindido de completar simultánea-
mente con esta ley la Ley Federal de Asistencia Social mediante disposiciones que
también prescriben en el caso de miembros de la pareja una atención recíproca a los
ingresos y patrimonio en la comprobación de medios de vida como presupuesto para
la concesión de ayuda social.

De esta forma, , en el derecho de ayudas sociales los cónyuges son tratados actual-
mente como unidad económica, y sin embargo no lo son, expresamente, los miem-
bros de la pareja de hecho. En el caso de los cónyuges ello puede llevar, a causa
del cálculo de ingresos que se ha de realizar, a la reducción o a la supresión del de-
recho a la ayuda social, mientras que en el caso del miembro de la pareja sin cálculo
de ingresos podría conducir al disfrute de la cuantía de la ayuda social sin reduccio-
nes. Pero el tratamiento perjudicial de los esposos no se produciría, sin embargo,
por parte del LpartDisBG, sino por la ausencia de las correspondientes disposiciones
en la Ley Federal de Asistencia Social. La LPartDisBG no privilegia a los miembros
de la pareja en lo que respecta a la obligación de pagar alimentos recíprocamente,
en comparación con los cónyuges. Si en el derecho de asistencia social no se extra-
en las correspondientes consecuencias jurídicas, puede producirse una infracción de
la prohibición de perjudicar que se deriva del art. 6 párr. 1 LF, pero, sin embargo, no
estaría causada por los preceptos de la LPartDisBG, que son el único objeto del pro-
cedimiento de inconstitucionalidad.

bb) El legislador, con la introducción de la nueva institución de la pareja de hecho

inscrita, tampoco ha infringido la prohibición de fomentar el matrimonio como forma
de vida. La Ley no priva al matrimonio de ninguna medida de fomento que haya teni-
do hasta ahora. Simplemente pone bajo protección jurídica otra relación de pareja y
le otorga derechos y deberes.

cc) El legislador no está impedido por la protección jurídico-constitucional del matri-

monio del art. 6 párr. 1 LF para favorecer a éste frente a otras formas de vida (vid.
BVerfGE 6, 55 [76]). Ahora bien, de la admisión de privilegiar al matrimonio frente a
otras formas de vida, en cumplimiento y configuración del encargo de fomentarlo, no
es posible extraer un mandato contenido en el art. 6 párr. 1 LF para perjudicar a
otras formas de vida en comparación con el matrimonio. Esto se desconoce en el
voto particular de la magistrada Haas, cuando interpreta el mandato de fomento del
art. 6 párr. 1 LF como un mandato para perjudicar otras formas de vida frente al ma-
trimonio. El art. 6 párr. 1 LF privilegia al matrimonio por medio de una protección jurí-
dico-constitucional que sólo a él corresponde, y obliga al legislador a fomentarlo me-
diante los medios que resulten adecuados. Un mandato de perjudicar otras formas
de vida no se desprende, sin embargo, de ello. La medida de la protección jurídica y
del fomento del matrimonio no se reduce desde ningún punto de vista si el ordena-
miento jurídico también reconoce otras formas de vida que no pueden concurrir con
el matrimonio, al tratarse de una comunidad de personas del mismo sexo. Tampoco
es jurídico-constitucionalmente defendible extraer de la especial protección del matri-
monio que otras comunidades de vida tengan que configurarse de forma diferente al
matrimonio y se les conceda menos derechos. El mandato de protección y de fo-
mento ordena al legislador, en cualquier caso, preocuparse de que el matrimonio
pueda cumplir la función que la Constitución le ha otorgado.

(1) Cuando el art. 6 párr. 1 LF coloca al matrimonio bajo una especial protección, la
especialidad consiste en que sólo el matrimonio como institución, junto a la familia,
goza de esta protección jurídico-constitucional, no, por el contrario, otra forma de
vida. El matrimonio, sin una modificación constitucional, no puede ser eliminado o
cambiarse sus principios estructurales esenciales (así ya von Mangoldt en la Comi-
sión de Cuestiones Fundamentales del Consejo Parlamentario, en: Der Parlamenta-
rische Rat 1948-1949, Akten und Protokolle, Tomo 5/II, 1993, en colaboración con
Pikart/Werner, p. 826). Sólo para él existe un mandato jurídico-constitucional de fo-
mento. La especialidad de la protección en el sentido exorbitante de que el matrimo-
nio se ha de proteger siempre más que otras comunidades vitales (así, en conse-
cuencia, Badura, en: Maunz/Dürig, Grundgesetz, art. 6 párr. 1 nm. 56 [situación:
agosto 2000]; Burgi, en: Der Staat, Tomo 39, 2000, pp. 487 ss.; Krings, ZRP 2000,
pp. 409 ss.; Pauly, NJW 1997, p. 1955 s.; Scholz/Uhle, NJW 2001, p. 393 s.; Tettin-
ger, en: Essener Gespräche zum Thema Staat und Kirche, Tomo 35, 2001, p. 140),
no puede apoyarse ni en el tenor literal del precepto que recoge el derecho funda-
mental ni en los trabajos preparatorios.

El art. 6 párr. 1 LF ha experimentado múltiples cambios textuales en el transcurso de

las deliberaciones en el Consejo Parlamentario, en las que cambiaba la formulación
entre una protección y una especial protección del matrimonio (vid. Consejo Parla-
mentario, comisión principal, 21ª sesión, acta, p. 239; acta de la 32ª sesión de la Co-
misión de Principios, en: Der Parlamentarische Rat 1948-1949, cit., Tomo 5/II, 1993,
p. 910 [935]; acta de la 43ª sesión de la Comisión Principal, p. 545 [554 s.]; toma de
posición de la Comisión General de Redacción sobre la versión de la segunda vota-
ción de la Comisión Principal, p. 121; Consejo Parlamentario, Comisión Principal,
acta de la 57ª sesión, p. 743 s.). De los debates no se puede extraer que estas modi-
ficaciones textuales se producían porque al matrimonio y a la familia les correspon-
día una protección más o menos intensa. Antes bien, existen claros indicios de que
estas modificaciones sólo respondían a una distinta sensibilidad idiomática. Así, se-
ñalaba von Mangoldt, respecto de la propuesta de la Asociación Lingüística Alemana
de eliminar la palabra “especial” y optar por la fórmula: “el matrimonio y la familia ...
se encuentran bajo la protección de la Constitución”, que esto es en relación al con-
tenido exactamente lo mismo, pero la formulación es mejor (Der Parlamentarische
Rat 1948-1949, Tomo 5/II, cit.).

En los debates sobre el art. 6 párr. 1 LF también jugó un papel esencial la cuestión
de la protección de nuevas formas de vida (vid. al respecto las contribuciones de He-
lene Weber, en: acta de la 21ª sesión de la Comisión Principal, p. 240, y Elisabeth
Selbert, en: acta de la 43ª sesión de la Comisión Principal, p. 552 s.). En particular,
el argumento de que la especial protección de la familia excluye la equiparación de
los hijos ilegítimos en el art. 6 párr. 5 LF (vid. Weber y Süsterhenn en: acta de la 21ª
sesión de la Comisión Principal, p. 242 s.) no tuvo ningún éxito. Cuando von Man-
goldt, como ponente, informa en su escrito sobre el art. 6 párr. 1 LF, por último, que
esta norma de derecho fundamental apenas es nada más que una declaración en la
cual no sería correcto no apreciar qué efectos tiene como derecho directamente apli-
cable (anexo al informe estenográfico de la 9ª sesión del Consejo Parlamentario, p.
6), se contradice que, sin embargo, existía unanimidad respecto a colocar al matri-
monio y a la familia bajo protección constitucional, aunque se aclarase lo que esto
en particular significaba en su relación con otras formas de vida. Un mandato de no
injerencia, en cualquier caso, no puede apoyarse en esto.

(2) El art. 6 párr. 1 LF protege el matrimonio en la configuración que ha recibido por

el legislador en defensa de sus principios fundamentales esenciales (vid. BVerfGE
31, 58 [82 s.]). Como comunidad vivida por personas es espacio de libertad y al mis-
mo tiempo parte de la sociedad, de cuyos cambios no está excluido. El legislador
puede reaccionar a ellos y acompasar la configuración del matrimonio a las cam-
biantes necesidades. De esta forma, cambia al mismo tiempo la relación del matri-
monio con otras formas de convivencia humana. Lo mismo se aplica cuando el legis-
lador no da una nueva configuración legal al matrimonio, sino que regula otras for-
mas de convivencia. Las formas de vida no se encuentran a una distancia fija, sino
en relación relativa unas con otras. Al mismo tiempo pueden diferenciarse o aseme-
jarse en su respectiva configuración no sólo en los derechos y obligaciones que les
corresponden, sino también en su función y en relación con el círculo de personas
que tienen acceso a ellas. De esta forma, la protección que corresponde al matrimo-
nio como institución no puede separarse de los destinatarios de la norma, para los
cuales se tiene preparado el matrimonio como forma de vida protegida.

(3) La obligación de fomento del Estado se ha de orientar por el objetivo de protec-

ción del art. 6 párr. 1 LF. Si el propio legislador contribuyera, mediante el estableci-
miento de normas, a que el matrimonio perdiera su función, estaría lesionando el
mandato de fomento del art. 6 párr. 1 LF. Este peligro podría existir si el legislador
creara otra institución con la misma función que compitiera con el matrimonio y con-
templara, por ejemplo, los mismos derechos pero menos obligaciones, de forma que
ambas instituciones fueran intercambiables. Esa intercambiabilidad, sin embargo, no
está vinculada a la creación de la pareja de hecho inscrita. No puede concurrir con el
matrimonio por el mero hecho de que el círculo de destinatarios a los que aquélla se
dirige no afecta a los destinatarios del matrimonio. La pareja de hecho inscrita tam-
poco es, debido a esta diferencia, un matrimonio con una etiqueta incorrecta, como
se cree en los dos votos particulares, sino un aliud en relación al matrimonio. Su de-
nominación no fundamenta su diferencia, sino la circunstancia de que en la pareja
de hecho no se unen un hombre y una mujer, sino dos personas del mismo sexo. En
su conjunto, los principios estructurales que caracterizan al matrimonio le dan su for-
ma y exclusividad, en las que como institución goza de la protección jurídico-consti-
tucional. El art. 6 párr. 1 LF, no obstante, no reserva en particular estos elementos
estructurales únicamente al matrimonio. No prohíbe al legislador ofrecer formas jurí-
dicas a una convivencia duradera de otro tipo de personas distinta de la unión de un
hombre y una mujer. Por la característica de la durabilidad no se convierten estas re-
laciones jurídicas en un matrimonio. Tampoco así se ve cómo pueden perjudicar la
estructura de esta institución.

2. La LPartDisBG no infringe ni la prohibición especial de discriminación del art. 3

párr. 3 inciso 1 LF ni el principio general de igualdad del art. 3 párr. 1 LF.

a) En el hecho de que la ley sólo posibilita la inscripción como pareja de hecho a pa-
rejas homosexuales (art. 1 § 1 párr. 1 LPartDisBG), no subyace un perjuicio de las
parejas de distinto sexo por razón de sexo, en el sentido de lo dispuesto en el art. 3
párr. 3 inciso 1 LF.

La Ley vincula derechos y deberes no con el sexo de una persona, sino con la com-
binación de sexos en una relación personal que abre el acceso a la pareja de hecho.
Concede derechos y deberes a las personas en esta relación. Al igual que el matri-
monio con su limitación a la relación de pareja entre hombre y mujer no discrimina a
las parejas del mismo sexo por razón de su sexo, la pareja de hecho no perjudica a
las parejas heterosexuales por razón de su sexo. Se trata por igual siempre a hom-
bres y mujeres. Pueden contraer matrimonio con una persona del otro sexo, pero no
con una de su propio sexo. Pueden constituir una pareja de hecho con una persona
de su propio sexo, pero no con una del otro sexo.

b) No infringe el art. 3 párr. 1 LF que se impida a las parejas no casadas integradas

por personas de distinto sexo y a las comunidades de bienes entre parientes el ac-
ceso a la forma jurídica de la pareja de hecho inscrita.
El art. 3 párr. 1 LF prohíbe tratar de forma distinta a un grupo de destinatarios de la
norma en comparación con otros destinatarios, aunque entre ambos grupos no exis-
tan diferencias de tal grado y peso que puedan justificar el tratamiento desigual (vid.
BVerfGE 55, 72 [88]; 84, 348 [359]; 101, 239 [269]; jurisprudencia constante). Estas
diferencias existen, sin embargo, entre parejas homosexuales y otras relaciones per-
sonales.

aa) La pareja de hecho registrada posibilita a parejas homosexuales erigir su convi-

vencia sobre una base jurídicamente reconocida y vincularse responsablemente uno
con el otro de forma duradera, lo que hasta ahora les estaba prohibido, puesto que
no pueden contraer matrimonio. Frente a ello, el deseo de las parejas heterosexua-
les de vincularse de forma permanente y jurídicamente vinculante, por ejemplo, es
en la valoración de los afectados de igual peso que en las parejas homosexuales, y
también similar en lo esencial (vid. Buba/Vaskovics, cit., p. 16, 245 ss.). A diferencia
de las parejas homosexuales, sin embargo, está a su disposición la institución del
matrimonio. La diferencia consistente en que de una relación de pareja vinculada de
forma permanente de un hombre y una mujer pueden nacer hijos, mientras que en el
caso de una pareja homosexual eso no es posible, justifica que se remita a las pare-
jas heterosexuales al matrimonio cuando quieren dar a su convivencia una obligato-
riedad jurídica. No se ven perjudicados por ello.

bb) También existen diferencias entre las parejas homosexuales y las comunidades
de bienes entre hermanos u otros parientes, que justifican un tratamiento diferente.
Ello concierne ya a la exclusividad de la pareja de hecho inscrita, que no permite nin-
guna otra vinculación semejante junto a ella, mientras que las comunidades de bie-
nes entre hermanos u otros parientes a menudo se vinculan con otras relaciones se-
mejantes, y también existen junto a una unión debida al matrimonio o a la conviven-
cia. Las comunidades de bienes entre parientes, además, experimentan de acuerdo
con el Derecho vigente en cierta forma una garantía que solamente se les ha abierto
a las parejas homosexuales con la pareja de hecho. Así, en las relaciones de paren-
tesco existe el derecho a negarse a testificar, el derecho a la herencia y en parte
también derecho a la legítima, así como bonificaciones fiscales.

cc) Ahora bien, el legislador no está en general impedido para abrir nuevas posibili-
dades a las parejas heterosexuales u otras comunidades de bienes para configurar
su relación en forma jurídica, siempre que al hacerlo evite la intercambiabilidad de la
estructura jurídica de que se trate con el matrimonio. No existe, sin embargo, un
mandato jurídico-constitucional para crear tales posibilidades.

3. Tampoco son jurídico-constitucionalmente objetables las disposiciones contenidas

en la Ley sobre el derecho de guarda y custodia y el derecho sucesorio de los miem-
bros de la pareja, así como sobre el derecho de alimentos.

a) aa) A la pareja de un progenitor encargado de la guarda y custodia, de acuerdo

con el art. 1 § 9 LpartDisBG, se le ha dado la facultad, con su consentimiento, de co-
decidir en los asuntos de la vida diaria del niño cuando convive con el progenitor. Al
mismo tiempo, ha recibido un derecho de guarda y custodia de emergencia para el
caso de que el bienestar del niño lo haga necesario ante el peligro que supondría la
demora en actuar. Lo mismo se aplica también para el cónyuge de un progenitor en-
cargado de la guarda y custodia, que no es progenitor por su parte (art. 2 núm. 13
LPartDisBG: § 1687 b Código Civil). Con la constitución de este “derecho de guarda
y custodia menor” para el miembro de la pareja, el legislador no se injiere en el dere-
cho paterno del progenitor no encargado de la custodia en el art. 6 párr. 2 LF.

El art. 6 párr. 2 inciso 1 LF protege el cuidado y la educación del niño como derecho
natural de los padres, y ante todo como obligación que les corresponde. Al respecto,
el ámbito de protección del derecho paterno abarca fundamentalmente también la
decisión acerca de quién tiene contacto con el niño y a quién se le otorga mediante
el traspaso de la facultad de decidir sobre la educación del niño. En cualquier caso,
el derecho de los padres precisa ser configurado por el legislador (vid. BVerfGE 84,
168 [180]). Corresponde al legislador asignar a cada progenitor determinados dere-
chos y deberes cuando faltan los presupuestos del ejercicio común de la responsabi-
lidad paterna (vid. BVerfGE 92, 158 [178 s.]), u otorgar a los tribunales la decisión
acerca de qué progenitor en el caso concreto ha de encargarse de la custodia pater-
na.

A tales casos de derecho único de guarda y custodia de un progenitor se refiere el

art. 1 § 9 LpartDisBG. No es el “derecho de guarda y custodia menor”, que se des-
prende de la custodia única del progenitor que vive en pareja, el que priva al proge-
nitor no encargado de la guarda y custodia de su derecho de guarda y custodia, sino
las disposiciones de derecho de familia que no le otorgan un derecho de guarda y
custodia o las sentencias de los tribunales de familia que no le otorgan a él sino al
otro progenitor la custodia única. Si el progenitor carece de derecho de guarda y
custodia, no se le puede afectar en sus derechos cuando terceros que conviven con
el niño, con el acuerdo de la persona encargada de la custodia, asumen de forma
parcialmente conjunta la responsabilidad paterna.

bb) El que el legislador haya creado con el “derecho de guarda y custodia menor”
una nueva facultad de guarda y custodia en el marco de una comunidad jurídica vin-
culante establecida con carácter permanente como el matrimonio o la pareja de he-
cho inscrita para cónyuges y compañeros de un progenitor encargado de la custodia,
que no son progenitores del niño, no supone una infracción del principio de igualdad
del art. 3 párr. 1 LF. Por medio de esta normativa los progenitores no encargados de
la guarda y custodia que no viven con el encargado de la custodia en una comuni-
dad jurídicamente establecida, no se ven perjudicados de forma injustificada. A ellos
se les dan otras posibilidades jurídicas de conservar el derecho de guarda y custodia
de su hijo, solos o con el otro progenitor. Si corresponde dar a los progenitores no
encargados de la guarda y custodia, por otras razones, un “derecho de guarda y
custodia menor”, no es cuestión que necesite ser resuelta aquí.

b) aa) El art. 1 § 10 párr. 6 LPartDisBG, que otorga al miembro supérstite de la pare-

ja una legítima, no lesiona la libertad testamentaria protegida por el art. 14 párr. 1
LF.

La libertad testamentaria es el derecho del testador de ordenar en vida una transmi-

sión de su patrimonio distinta de lo previsto en la sucesión legal (vid. BVerfGE 58,
377 [398]; 99, 341 [350 s.]). Al respecto se deja al legislador que determine el conte-
nido y los límites del derecho sucesorio. Debe velar en su concreción por el conteni-
do fundamental de la garantía jurídico-constitucional del art. 14 párr. 1 LF, mantener-
se en consonancia con las demás normas constitucionales y especialmente respetar
el principio de proporcionalidad y el mandato de igualdad (vid. BVerfGE 67, 329
[340]). Si antes no se clarifica con carácter general qué límites jurídico-constituciona-
les existen respecto al derecho a la legítima, no resulta evidente que la normativa le-
gal relativa al derecho a la legítima del miembro supérstite de la pareja sobrepase
estos límites, .

El derecho sucesorio y el derecho a la legítima del miembro de la pareja son partes

integrantes de la institución jurídica de la pareja de hecho inscrita que otorga a los
miembros de la pareja derechos y deberes recíprocos en una unión para toda la
vida. Con su declaración de querer constituir la pareja de hecho sus miembros se
obligan al cuidado y apoyo recíprocos, así como a la prestación de alimentos. Esta
obligación de cuidado recíproco justifica, al igual que en el caso de los cónyuges,
que se siga asegurando al miembro de la pareja, mediante el derecho a la legítima,
más allá de la muerte, una base económica fundada sobre el patrimonio del miem-
bro de la pareja fallecido con anterioridad.

bb) El art. 14 párr. 1 LF tampoco se infringe por el hecho de que por el derecho legal
sucesorio y a la legítima del miembro de la pareja disminuya la herencia de otros he-
rederos. Incluso aunque el art. 6 párr. 1 LF contuviera el mandato constitucional de
reservar a los parientes más próximos una participación mínima económica adecua-
da en la herencia, y aunque en esa medida el pariente así favorecido como heredero
disfrutara de la protección fundamental del art. 14 párr. 1 LF, lo que aquí también
puede quedar abierto (vid. BVerfGE 91, 346 [359 s.]), con ello no se habría dicho
nada sobre la cuantía o la parte que al heredero ha de corresponder en la masa su-
cesoria. Ello lo determinan únicamente las reglas legales de atribución que, para es-
tar en consonancia con la garantía del derecho sucesorio, deben configurarse de for-
ma objetiva (vid. BVerfGE 91, 346 [360, 362]).

Con el derecho sucesorio y a la legítima del miembro supérstite de la pareja no se

priva de su derecho sucesorio a los parientes que hasta ese momento ya tuvieran
derecho a la herencia del miembro de la pareja fallecido . En el círculo de los here-
deros sólo se da cabida a otro heredero que ha de ser atendido en el reparto de la
masa sucesoria. En el caso de los parientes del causante con derecho sucesorio la
situación no es distinta de lo que sería en el caso de que el causante dejara a una
esposa o a un marido, y no a un miembro de la pareja. En esta configuración no sub-
yace un tratamiento no objetivo de los demás herederos.

c) El hecho de que la pretendida consideración en el impuesto de la renta de las car-

gas por alimentos para miembros de la pareja, basada en los arts. 1 §§ 5, 12 y 16
LPartDisBG , no puede tener lugar debido a su inclusión en el proyecto de la Lpart-
GErgG que todavía no ha sido aprobado, no da lugar a la inconstitucionalidad de las
disposiciones relativas al derecho de alimentos de la LPartDisBG.
Ahora bien, la carga económica de los deberes de alimentos para los obligados tri-
butarios es una circunstancia especial e inevitable que disminuye la capacidad de
pago, cuya desatención puede infringir el art. 3 párr. 1 LF (vid. BVerfGE 68, 143 [152
s.]; 82, 60 [86 s.]). Por medio de la introducción de obligaciones de alimentos para el
miembro de la pareja, sin embargo, no se ha producido una situación jurídica que
deje esta carga desatendida desde la perspectiva del impuesto sobre la renta. De
acuerdo con el § 33 a EStG, previa solicitud, el impuesto sobre la renta se reduce de
forma que los gastos que un obligado tributario tiene por los alimentos de una perso-
na a la que legalmente se los debe, , se vean deducidos del total de los ingresos en
la cuantía de una suma fijada para el año natural en curso. Puesto que el derecho de
alimentos de un miembro de la pareja se recoge legalmente, se ha de considerar, de
acuerdo con el § 33 a EStG, una carga extraordinaria que minora el impuesto de la
renta. Si esta consideración es suficiente o no, en comparación con el tratamiento
fiscal de los cónyuges, no es una cuestión que afecte a la LpartDisBG. Tendría que
aclararse en el control de constitucionalidad de la normativa relativa al impuesto so-
bre la renta, que no es objeto de los recursos de inconstitucionalidad.

C.

En lo que respecta a la compatibilidad de la LPartDisBG con el art. 6 párr. 1 LF, esta

sentencia se ha acordado por 5 votos a 3, mientras que en lo que respecta a su
compatibilidad con el art. 3 párr. 1 LF por 7 votos a 1, y en los restantes aspectos
por unanimidad.

Papier, Jaeger, Haas, Hömig, Steiner, Hohmann-Dennhardt, Hoffmann-Riem, Bryde

Voto particular del magistrado Papier a la Sentencia de la Sala Primera de 17 de ju-

lio de 2002

No puedo compartir las declaraciones de la mayoría de la Sala, en particular sobre la

garantía institucional del matrimonio anclada en el art. 6 párr. 1 LF, y las consecuen-
cias que de ella se derivan.

El art. 6 párr. 1 LF coloca al matrimonio bajo la especial protección del Ordenamien-

to estatal. De acuerdo con jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional Fede-
ral, esta disposición constitucional contiene – como también admite la mayoría de la
Sala – tanto un derecho fundamental a la protección frente a injerencias del Estado,
como una garantía institucional y una norma fundamental configuradora de valores
(vid. BVerfGE 31, 58 [67]; 62, 323 [329]). Si el matrimonio, como comunidad de vida
entre un hombre y una mujer, se remite al legislador ordinario en ningún caso ello
abre al legislador ordinario la competencia ilimitada para configurar el matrimonio de
acuerdo con las interpretaciones real o aparentemente dominantes en la sociedad
(vid. BVerfGE 6, 55 [82]; 9, 237 [242 s.]; 15, 328 [332]). Antes bien, legislación ordi-
naria – con independencia de un ámbito de configuración que se ha de reconocer al
legislador – se han de medir en el art. 6 párr. 1 LF como directriz de mayor rango
que contiene los principios fundamentales (vid. BVerfGE 10, 59 [66]; 24, 104 [109];
31, 58 [69 s.]). Además, toda legislación ordinaria debe respetar los principios esen-
ciales que configuran la institución del matrimonio (vid. BVerfGE 31, 58 [69]). Entre
estos principios estructuradores garantizados por el art. 6 párr. 1 LF, que no están a
disposición del legislador, se cuenta el que el matrimonio sea la unión de un hombre
y de una mujer en una comunidad de vida en principio indisoluble (vid. BVerfGE 62,
323 [330]). También reconoce esto la mayoría de la Sala, que incluye el distinto sexo
del cónyuge entre las características constituyentes del matrimonio, de forma que el
legislador estaría impedido en consecuencia para incluir a través de la legislación or-
dinaria bajo el matrimonio también la pareja integrada por dos personas del mismo
sexo. De este contexto, sin embargo, no se desprende que con sólo utilizar otra de-
nominación para la forma jurídica recién creada de la pareja de hecho se justifique la
inaplicabilidad de la garantía institucional del art. 6 párr. 1 LF. La institución del ma-
trimonio no está garantizada en el art. 6 párr. 1 LF sólo en lo que respecta a su nom-
bre, sino también en lo que respecta a sus características estructurales frente a cier-
tas disposiciones del legislador. Si el legislador crea, incluso bajo otro nombre, una
pareja configurada jurídico-formalmente entre dos personas del mismo sexo, que en
lo restante se corresponde en derechos y deberes al matrimonio, desatiende de esta
manera un principio estructural que le impone el art. 6 párr. 1 LF. Sería falso concluir
que precisamente a causa de la diferencia de un principio estructural esencial la ga-
rantía institucional jurídico-constitucional ya no sirve como parámetro. En la aplica-
ción de este parámetro jurídico-constitucional se hubiera debido explicar en concreto
en la sentencia que la garantía institucional jurídico-constitucionalmente anclada no
se ve afectada en sus principios estructurales esenciales por la LPartDisBG someti-
da a control.

En la medida en que en la sentencia se parte de que la garantía institucional no se

ve afectada únicamente porque las normas que regulan el matrimonio no experimen-
ten cambio alguno por la LpartDisBG, esta premisa afecta al desconocimiento de la
esencia de la garantía institucional. Ésta no pretende en primera línea la defensa
frente a injerencias injustificadas en contra del matrimonio – al respecto es aplicable
con preferencia la función defensiva del art. 6 párr. 1 LF -; el sentido de la garantía
institucional es más bien vincular al legislador en la configuración del matrimonio a
ciertos principios estructurales, entre los que se cuenta el distinto sexo del compañe-
ro. Por lo demás, se le impide introducir bajo otro nombre para las parejas homose-
xuales una institución que en lo restante se corresponde con el matrimonio. La ma-
yoría de la Sala que apoya la sentencia descuida explicar si esto tiene lugar con la
LPartDisBG o no, , justamente porque desatiende los efectos jurídico-constituciona-
les específicos de la garantía institucional del art. 6 párr. 1 LF. Y por el contrario, no
le pone límite alguno a una sustancial equiparación con el matrimonio.

Papier

Voto particular de la magistrada Haas a la sentencia de la Sala Primera de 17 de ju-

lio de 2002

1. Coincido con la mayoría de la Sala en que con base en la Constitución nada impi-
de básicamente la introducción de la forma jurídica de la pareja de hecho inscrita
para parejas homosexuales. De esta forma, cualquiera (con algunas excepciones re-
guladas legalmente) puede registrar su convivencia con un compañero del mismo
sexo, sin que exista entre ellos una relación homosexual ni se pretenda. En todo
caso, la introducción de la forma jurídica de la pareja de hecho inscrita no estaba or-
denada por la Constitución.

2. La fundamentación de la mayoría de la Sala sobre la adecuación a la Constitución

de la concreta configuración de la forma jurídica de la pareja de hecho inscrita no me
permite, sin embargo, coincidir con la sentencia en partes esenciales de su funda-
mentación.
a) La sentencia no hace justicia, en especial, a la significación de la garantía institu-
cional del art. 6 párr. 1 LF.

No atiende en la medida ordenada al significado y la importancia de la garantía insti-

tucional del matrimonio. En vista de ello, la mayoría de la Sala hubiera debido com-
probar si la forma jurídica de la pareja de hecho inscrita se ha configurado por el le-
gislador de forma similar al matrimonio, y si por ello no se encuentra con objeciones
jurídico-constitucionales a la luz de las garantías constitucionales.

El art. 6 párr. 1 LF coloca al matrimonio bajo la especial protección del Ordenamien-

to estatal. Según jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional Federal, esta
disposición constitucional contiene – como también admite la mayoría de la Sala –
una garantía institucional, una norma fundamental configuradora de valores, así
como un derecho fundamental a la protección frente a injerencias estatales (vid.
BVerfGE 31, 58 [67]; 62, 323 [329]).

El art. 6 párr. 1 LF garantiza como garantía institucional la existencia de la institución

de derecho privado del matrimonio y de la familia; prepara el marco jurídico de una
ordenación vital (BVerfGE 6, 55 [72]) en la que hombre y mujer se encuentran en la
comunidad del matrimonio y pueden evolucionar hacia una comunidad familiar. Debi-
do a esta paternidad potencial en el matrimonio, que asegura estabilidad al grupo de
padres e hijo, el legislador constituyente ha colocado al matrimonio y la familia bajo
la protección de la Constitución. Por el bien del significado del matrimonio para la fa-
milia y la sociedad, el art. 6 párr. 1 LF contiene, en su expresión como norma funda-
mental configuradora de valores, además, también un mandato de fomento dirigido
al Estado (BVerfGE 6, 55 [76]; jurisprudencia reiterada), que ha informado la configu-
ración y el desarrollo ulterior del matrimonio por parte del legislador. La promoción
jurídico-constitucionalmente ordenada significa, frente a la interpretación de la mayo-
ría de la Sala, algo más que únicamente la evitación de perjuicios al matrimonio. Fo-
mento significa una dedicación positiva más allá de lo normal, esto es, que se privile-
gie el matrimonio. El mandato de fomento del art. 6 párr. 1 LF, por ello, tampoco
puede satisfacerse mediante el mero perjuicio de otras comunidades de vida; el
mandato de fomento a favor del matrimonio no supone justamente un mandato de
perjudicar a cargo de terceros.
Como garantía institucional, el art. 6 párr. 1 LF vincula al legislador – más allá del
derecho de defensa del titular de derechos fundamentales – en la configuración de la
legislación ordinaria. El legislador está obligado a respetar los principios estructura-
dores esenciales que determinan la institución del matrimonio (vid. BVerfGE 31, 58
[69]). A los principios estructuradores esenciales de la institución del matrimonio per-
tenece el sexo diferente de la pareja.

Carece de importancia en este contexto si la institución del matrimonio disfruta de

protección o, como se indica en la Constitución, de la “especial” protección del Orde-
namiento estatal, . El mandato expreso de protección, que se encuentra en la Cons-
titución de forma similar sólo en el art. 1 párr. 1 inciso 2 LF en relación con la digni-
dad humana, ya apunta al alto valor que el legislador constituyente ha otorgado al
matrimonio y a la familia. Ninguna otra comunidad jurídica, ninguna otra comunidad
de personas, incluso aunque se establezcan de forma permanente para el apoyo re-
cíproco, es protegida, por ello, de forma comparable como institución con base en la
Constitución.

La mayoría de la Sala no hace justicia a este significado de la garantía institucional

cuando sólo destaca que el matrimonio no experimenta perjuicio alguno por la insti-
tución de una pareja de hecho inscrita. La garantía institucional no pretende en pri-
mera línea la defensa frente a injerencias injustificadas en contra del matrimonio –
tiene rango superior la función defensiva del art. 6 párr. 1 LF -; el sentido de la ga-
rantía institucional es, más bien, vincular al legislador en la configuración del matri-
monio a principios estructuradores fundamentales, entre los cuales se cuenta, en
opinión de la mayoría de la Sala, el sexo distinto del compañero. El mandato jurídi-
co-constitucional de que sólo pueden contraer matrimonio las parejas heterosexua-
les es infringido cuando se coloca a su lado una institución para parejas homosexua-
les cuya configuración se corresponde con las formas adoptadas para el matrimonio
en traslación del mandato jurídico-constitucional de protección. No se trata de la de-
nominación. Pues la institución del matrimonio garantizada en el art. 6 párr. 1 LF no
está protegida frente a ciertas disposiciones del legislador sólo en lo que respecta a
su denominación, sino también en relación con sus características estructurales. El
legislador no puede prescindir de las exigencias del art. 6 párr. 1 LF por el hecho de
que evita la denominación “matrimonio”. Si el legislador crea, sin que estén de su
lado las razones que justifican la institución del matrimonio, la forma jurídica de una
pareja entre personas del mismo sexo que en lo demás se corresponde en derechos
y deberes a los del matrimonio, desatiende de esta forma un principio estructurador
esencial pretendido por el art. 6 párr. 1 LF. La mayoría de la Sala desconoce esto
cuando indica que la garantía institucional jurídico-constitucional, precisamente a
causa de la diferencia de uno de sus principios estructuradores esenciales, ya no sir-
ve como parámetro.

La mayoría de la Sala, por ello, hubiera debido comprobar si la forma jurídica de la

pareja de hecho inscrita muestra un contenido normativo que es comparable al de la
institución del matrimonio. Esto no sería compatible con el art. 6 párr. 1 LF, puesto
que a la pareja de hecho le faltan los elementos que informan el matrimonio, que li-
mitan la exclusividad de su vínculo entre un hombre y una mujer, y que justifican su
especial protección. Aquélla no se orienta a tener un hijo, no lleva a la responsabili-
dad paterna y por ello no produce contribución alguna a las posibilidades futuras del
Estado y de la sociedad.

b) La interpretación de la mayoría de la Sala de que el art. 3 párr. 3 LF no se ve le-

sionado porque se conecta con la unión de dos personas, y no con el sexo, es poco
convincente. El presupuesto del registro de una pareja de hecho inscrita con un
compañero determinado es la pertenencia de éste a un sexo. De esta forma, la aper-
tura del registro de la relación de pareja se relaciona naturalmente con la pertenen-
cia a un sexo. Al respecto hubiera sido deseable que la Sala, más allá de la escasa
fundamentación, hubiera hecho otras consideraciones al respecto.

c) Las declaraciones de la mayoría de la Sala sobre la conformidad con la Constitu-

ción de la exclusión de hermanos y parientes en línea directa del registro como pare-
ja de hecho (art. 1 § 1 párr. 2 núms. 2 y 3 LPartDisBG) no permiten fundamentar en
su generalidad la interpretación de la mayoría de la Sala de que el art. 3 párr. 1 LF
no se ve lesionado.

(1) Ya el propio parámetro que aplica la mayoría de la Sala es inexacto. El legislador

estás sometido a una intensa vinculación, según jurisprudencia reiterada, (vid.
BVerfGE 55, 72 [88]; 88, 87 [96]), en el control del tratamiento desigual de grupos de
personas que es tanto más estricta cuanto más se aproximan las características re-
lacionadas con las personas a las mencionadas en el art. 3 párr. 3 LF, y cuanto más
puede perjudicar el tratamiento desigual de las personas al ejercicio de las libertades
fundamentales protegidas (vid. BVerfGE 60, 123 [134]; 82, 126 [146]; 88, 87 [96]). Al
igual que en la completa exposición del parámetro también falta una exposición de
los grupos de comparación; una carencia que afecta al control.

(2) Con un parámetro recortado se corresponde la argumentación recortada de la

mayoría de la Sala. Sobre su base no es reconocible qué diferencias de tal peso
existen entre los miembros de una pareja de hecho inscrita y entre hermanos o pa-
rientes en una comunidad vital existente que puedan justificar el diferente tratamien-
to del ámbito de personas.

Así, se destaca para fundamentar la exclusión del registro de una pareja de hecho
entre parientes la exclusividad de la pareja de hecho inscrita; pero esta “exclusivi-
dad” ni se fundamenta ni se concreta. No se desprende tampoco ni del precepto so-
bre el registro de la pareja de hecho ni del contexto general de la Ley.

Que los parientes “a menudo” ya están vinculados a un matrimonio o a otra pareja, a

lo que alude la mayoría de la Sala, carece de importancia en este contexto, pues ya
se toma en cuenta en el obstáculo a la creación de la pareja de acuerdo con el art. 1
§ 1 párr. 2 núms. 1 ó 4 LPartDisBG.

El por qué, pues, de que los parientes en línea directa solteros y no vinculados de
otro modo en una pareja y hermanos no puedan satisfacer el principio de “exclusivi-
dad” que postula la mayoría de la Sala, no se desprende de la fundamentación de la
sentencia.

Por su argumentación abstracta renuncia la mayoría de la Sala a ocuparse del grupo

de comparación que en realidad es relevante. Éste consiste en hermanos y parien-
tes en línea directa que conviven de forma que su necesidad de regulación jurídica
es comparable a la de otras parejas a las cuales se abre ahora la forma jurídica de la
pareja de hecho inscrita, porque llevan un tren de vida común, se apoyan uno al otro
en situaciones de necesidad, aparecen en el tráfico jurídico juntos o a favor del otro
y emocionalmente – con la misma fiabilidad que otras relaciones permanentes – se
relacionan primariamente uno con el otro.

En la medida en que la mayoría de la Sala se contenta con apuntar que las comuni-
dades de bienes entre parientes ya (disponen) conforme al derecho vigente “en cier-
ta manera de una seguridad que se ha abierto a las parejas homosexuales sólo con
la pareja de hecho”, muestra esta fórmula, que permanece en el reino de la abstrac-
ción y la dispositividad, que la mayoría de la Sala carece de un concreto parámetro
para el control de la igualdad. No queda claro qué circunstancias deben ser relevan-
tes para la comparación y qué medida de diferenciación es necesaria para justificar
el tratamiento desigual de comunidades de vida entre parientes y entre no parientes.
Tampoco el concepto del “aseguramiento” introducido en este lugar se define con
mayor concreción. La alusión posterior al “derecho a negarse a testificar, el derecho
a la herencia y en parte también derecho a la legítima, así como bonificaciones fisca-
les”, también existentes en las relaciones de parentesco, es incorrecta en esta indife-
renciación y además, incompleta. Esto se demuestra, por ejemplo, en lo siguiente:
los hermanos tienen derecho a negarse a testificar conforme al § 52 párr. 1 núm. 3
StPO. Sin embargo, los hermanos sólo tienen un derecho legal sucesorio limitado
(los padres y los hijos van antes, § 1924 párr. 1, § 1930 párr. 1 Código Civil y § 1925
párr. 1 y 2 Código Civil) y carecen en absoluto de derecho a la legítima (§ 2303 párr.
1 y 2 Código Civil). Ante todo, los efectos jurídicos de la pareja de hecho no se limi-
tan al derecho sucesorio o a la normativa del derecho a negarse a testificar, sino que
afectan a una multitud de ámbitos jurídicos. Una característica esencial de la pareja
de hecho es, por ejemplo, el deber de alimentos, que no existe entre hermanos (§
1601 Código Civil). Los hermanos tampoco se admiten en el seguro familiar (§ 10
párr. 1 SGB V); además no pueden regular su situación patrimonial (art. 1 § 6 LPart-
DisBG) y no disponen de un “derecho de guarda y custodia menor”, como el del art.
1 § 9 LPartDisBG.

La mayoría de la Sala, a causa del control limitado que ella misma ha predetermina-
do, no puede apreciar de forma suficiente las circunstancias a la luz del art. 3 párr. 1
LF. Por ello no ha sido posible reconocer que entre las comunidades de bienes entre
hermanos y parientes, incluso del mismo sexo, y otras parejas a las cuales se les
abre la forma jurídica de la pareja de hecho inscrita existan diferencias de tal peso
que se justifique negar a los dos primeros grupos de personas mencionados una ne-
cesidad de regulación comparable de sus relaciones y se les prohíba el registro de
una pareja de hecho.

Haas