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2017 Lv10 Casacion Civil
2017 Lv10 Casacion Civil
LA CASACIÓN CIVIL
2017
I N S T I T U T O P A C Í F I C O
PIERO CALAMANDREI
PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD DE FLORENCIA
LA CASACIÓN CIVIL
Tomo I
HISTORIA Y LEGISLACIONES
Volumen 1
LA CASACIÓN CIVIL
INSTITUTO PACÍFICO 5
LA CASACIÓN CIVIL
ÍNDICE GENERAL
LA CASACIÓN CIVIL
VOL. I
Prefacio ................................................................................................................................ 11
Advertencia Bibliografica................................................................................................................................ 15
CAPÍTULO XVI: Origen y desarrollo del derecho soberano de anular las sentencias de los parlamentos
contrarias a la voluntad del rey...................................................................................................................... 19
Capitulo XVII: El recurso de casacion, medio concedido a los particulares para provocar el ejercicio
del poder de anulacion correspondiente al soberano.................................................................................... 37
LA CASACIÓN CIVIL
VOL. II
CAPÍTULO XXI: El tribunal de casación tal como fue en su forma originaria (órgano de control constitucional
sobre la actividad del poder judicial).............................................................................................................. 77
CAPÍTULO XXIV: El influjo de la casación francesa sobre las legislaciones particulares de los estados
germanos .................................................................................................................................................. 121
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LA CASACIÓN CIVIL
A LA MEMORIA CARA
de
CARLOS LESSONA
profesor y abogado
en la enseñanza y en el patrocinio
de probidad y de carácter
ciencia carece
de valor
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PIERO CALAMANDREI
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PREFACIO
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lia ha alcanzado su plena madurez nacional, será la solución que se llegue a dar al
urgente ordenamiento de la Casación civil.
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sus armas y con su corazón, era también vencedora en la paz con la perfección de
sus ordenamientos civiles.
Esta voluntad y esta honestidad de reformas, que hasta ahora no se tuvo, será
honor, todos estamos seguros de ello, de la nueva Italia, audaz y soñadora a un
tiempo, que ha surgido de la guerra. Pero, a fin de que el futuro legislador pueda
obrar, es necesario que alguno prepare para él los materiales de estudio, analice
con objetiva imparcialidad los institutos vigentes, los esclarezca en su génesis
histórica, los compare con cuanto de más progresivo han sabido escoger las legis-
laciones extranjeras. Así, también ante los estudiosos de derecho procesal, se abre,
hoy más que en ningún otro período, un campo de actividad en el cual podrán
llegar a ser beneméritos no sólo de la ciencia sino también de la Patria; y yo que-
daría satisfecho si a esta obra, oscura, pero fecunda, de preparación, pudiese este
trabajo mío llevar su contribución, modesta, pero llena de fe.
P. C.
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LA CASACIÓN CIVIL
ADVERTENCIA BIBLIOGRAFICA
Se encontrará antepuesto a cada capítulo del presente volumen una relación alfa-
bética de obras atinentes al tema desarrollado en el texto ; pero se ha de tener pre-
sente que no se ha pretendido con esto ofrecer una completa reseña bibliográfica
de todos los trabajos que he debido consultar, aun incidentalmente, sino sólo un
medio práctico y rápido para facilitar la inteligencia de las citas abreviadas, colo-
cadas a pie de página, de las obras de que con más frecuencia me he valido para
mi trabajo. La bibliografía definitiva se dará al fin de la obra junto con el índice
de las fuentes legislativas, que indicará también las ediciones y las colecciones de
acuerdo con las cuales se citan las mismas.
Las abreviaturas más a menudo usadas para citar textos legales o colecciones y
periódicos jurídicos son las siguientes:
Qruchot B. — Beiträge zur erläuterung des deutschen Rechts, heraugs. von Grüchot.
Grünhut Z. — Zeitschrift für deutsch, privat und öffentlich Recht der Gegenwart,
heraugs. von Grünhut.
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LA CASACIÓN CIVIL
Jhering Jahr. — Jahrbücher für Dogmatik des heutigen röm. u. d. Privatrechts, he-
raugs. von Gerber u. Jhering.
J. W. — Juristische Wochenschrift.
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LA CASACIÓN CIVIL
CAPÍTULO XVI
Origen y desarrollo del derecho soberano
de anular las sentencias de los parlamentos
contrarias a la voluntad del rey
SUMARIO—108. Lucha entre monarquía y Parlamentos, originada por la autoridad casi le-
gislativa adquirida por éstos: nexo directo entre tal lucha y el origen del recurso de
casación. — 109. a) La casación tiene lugar originariamente por transgresión de los
Parlamentos a la orden soberana contenida en las lettres de justice. — 110. b) Desa-
rrollo ulterior: casación por violación de normas procesales singulares. — 111. c)
Desarrollo definitivo: casación por violación de cualquier ordenanza (Ord. de Blois,
art. 208). — 112. La contravención a las ordenanzas concebida fundamentalmente
como un error in procedendo. — 113. Finalidad de la casación bajo el ancien régime: no
mantener la observancia del derecho objetivo, sino defender contra los Parlamentos
las prerrogativas subjetivas del soberano. — 114. La anulación de las sentencias de los
Parlamentos es una prerrogativa exclusiva del rey, y no tiene carácter jurisdiccional.
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1 Seligman, Justice, pág. 36. Véase Holtzmann, Verfassungsgeschichte, págs. 218 y sigs.
2 Ferriére, Dictionaire, I, 431, voz Cour souveraine.
3 Dict. cit., II, 526, voz Réglament; véase también, I, 125, voz, Arrest de réglement; Denisart, Decisions (ed. 1783), voz
Arrét, V, n. 1: “… arréts célébres, en matiére d’ordre public, sont les arrets de Régiment: non pas seulement régiments
de pólice, mais régiments sur des points de droit qui étoinet contestés, et que le parlement a voulu fixer”; Boncenne,
Théorie, I, pâg. 125; Holtz-mann, pâg. 219; Sirey, Sccueil, 1808, II, 38; id., 1824, II, 19. Véase Seliqman, Justice,
pâg. 36, que habla de decisiones de Parlamentos qui réglementent le fonctionnement d’un service public.
4 Ferriére, Dic., II, 325, voz Parlement; en el mismo, pág. 62, voz Interprétation de loix; y I, 431, voz Cour souveraine;
Diderot y D’Alembert, Enciclopedie, vol. IX, voz Justice, pág. 53, col. 1.º.
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5 Véase Maury, L’administration française avant la Révolution de 1189, en “Revue des deux Mondes”, vol. CVII (1873),
pág. 581.
6 Seligman, Justice, págs. 66 y sigs.
7 Una sustanciosa exposición de este conflicto secular se encuentra en Holtzmann, Franz. Verf. Gesch., III. Perío-
do, 3. kap., ns. 3 y 4, págs. 346 y sigs.
8 Los procesalistas alemanes aprecian con mucha precisión este origen político de la casación; véase Mittermaier,
Gem. Pr., III, pág. 135; Harra- sowsky, Berhtsmittel, págs. 5 y sigs.; Engelmann, Rom. kan. Pr., págs. 193-194;
Weismann, Einheitliches Recht und einheitliche Rechtsprechung, en “Z.”, 1885, pág. 173.
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109. — El conflicto entre rey y Parlamentos, del que debía surgir el insti-
tuto de la Casación, no nació, por lo que se refiere al tema de mi estudio, de una
sola vez, ni tuvo desde un principio el carácter y la extensión alcanzados en los
dos últimos siglos de la monarquía: originariamente, a través de tantos episodios
esporádicos, estuvo, desde luego, limitado a los casos singulares que lo ocasiona-
ban, y solamente después asumió un alcance más general, que fijó de un modo
característico su naturaleza.
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quier acto procesal; por otra parte, los jueces inferiores, sin prestar obediencia a
la orden de su mandante, procedían contra su expresa voluntad a realizar el acto
prohibido, usurpando de este modo un poder que, por el acto singular, les había
sido revocado. El hecho de que un Parlamento hubiese pronunciado una sen-
tencia, no obstante que el soberano les hubiese prohibido pronunciarla, no debe
parangonarse con la hipótesis de una sentencia pronunciada por un Parlamento
en el legítimo ejercicio de sus poderes, pero viciada por cualquier defecto de
forma o de sustancia; a este último caso proveen, como se ha visto, los remedios
extraordinarios de la proposition d’erreur y de la requête civile, los cuales tratan de
corregir una sentencia lesiva del interés de las partes, pero no específicamente di-
rigida contra un mandato del rey. En cambio, en el primer caso, el solo hecho de
la existencia de una sentencia en un proceso en que había sido prohibido al Par-
lamento sentenciar, constituía una rebelión a la voluntad específica del soberano;
y el rey, que intervenía para reprimir esta rebelión, no obraba como juez supremo
en interés de la justicia, sino como monarca en defensa de la propia autoridad
disminuida por quien no obedecía sus órdenes.
9 Véase Chenon, Cassation, págs. 24 y sigs.: Seligman, Justice, pág. 54, nota 1.
10 Acerca de las avocaciones véase Rebuffe, Tractatus de evoca Tionibus, en obra citada, vol. I, quien define la avocación
(en el n. 9) como causae pendentis coram inferiore ad principem vel alium superiorem legitime facía revoeatio seu transla-
tio; Jousse, Idée générale ou abrégé de l’adm. de la justice, tít. III, sec. IV, p. 1, § 5, Des évocations par main souveraine.
11 Rebuffe, Tract. cit., art. I, n. 82. Tal nulidad fue reconocida expresamente en la ord. De Agosto de 1669, tít. I, art.
2, según la cual “les procés évoqués seront jugés par les juges pardevant lesquels le renvoi a été fait suivant les Cutu-
mes des lieux d´ou les procés auront été évoqués, á peine de nullité et cassation des Jugements at Arrêts qui auront
été rendus, pour raison de quoi les Parties se pourront pourvoir en notre Conseil”; véase comentario en Bornier,
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16 Merlin, Rép., voz Commissaire, n. VII, Los petits commissaires eran consejeros a los que una Corte encargada, por lo
general, que examinaran un proceso para después dar cuenta del mismo para decisión a la Corte; pero parece que no
fuese válida la costumbre de confiarles no sólo el examen del proceso sino también la desición.
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bunales, y que los jueces estuvieran siempre provistos de un livre desdites ordon-
nances25. Pero si, además de estas cautelas específicas, en todas las Ordenanzas, y
con mayor energía cuanto más recientes son, se ordenaba a los jueces que icelles
gardent, entretiennent et observent, facent garder, entretenir et observer26, antes de la
Ordenanza de Blois no se había llegado a establecer como sanción general de tal
orden la consecuencia de la nulidad de tales sentencias rendidas contra las Orde-
nanzas. La creciente potencia de los Parlamentos y la amplitud cada vez mayor
en la interpretación de las ordenanzas que los mismos se atribuían en virtud de
su souveraineté hacía, sin embargo, cada vez más frecuentes las violaciones de las
ordenanzas por parte de los jueces; y aun cuando los jueces, al tomar posesión del
cargo, jurasen observarlas fielmente, el Canciller de l’Hôpital, en el Lit de justice,
celebrado en Ruán en 1563, se veía obligado a dirigirles una admonición con-
cebida en los siguientes términos : Vous jurez à vos réception de garder les ordon-
nances, et entrez en vos charges par serment, jurez et promettez les garder: les gardez
vous bien. La pluspart d’icelles est mal gardée; il y a pis, car vous dites estre pardessus
les ordonnances et n’estre obligez par icelles, si n’est en temps qu’il vous plaist. M. M.,
faites que l’ordonnance soit pardessus vous. Vous dites estre souveraines: l’ordonnance
est le commandoment du roy, et vous n’êtes pas pardessus le roy27.
De este conflicto agudo, que aparece a plena luz de las palabras de
l’Hôpital, entre la autoridad legislativa del rey y la independencia de las
Cortes soberanas, nació finalmente la necesidad de mantener la observancia
de las ordenanzas con algún medio más eficaz que laa simples admoniciones,
tantas veces inútilmente repetidas. Este medio fué aplicado por primera vez
en la Ordenanza de Blois, de mayo de 1579, la cual, en su art. 208, después
de haber mandado a todos los jueces y magistrados que observasen e hicie-
sen observar las ordenanzas reales tant es jugement de procès qu’autrement,
añadió una norma que es verdaderamente la consagración de la Casación
como instituto general para tutela de la ley: déclarant les jugements, sentences
et arrestes qui seront donnez contre la forme et teneur d’icelles nuls et de nul
effet et valeur. Una declaración similar de nulidad en cuanto a toda sentencia
dictada contra las leyes emanadas del rey, se repitió en sucesivas ordenanzas,
como en el art. 32 del Edicto de Ruán, de enero de 1597 (aunque limitada
a las ordenanzas concernant le faict de la justice) y en el art. 54 de la Ord. de
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Ante esta amenaza de nulidad establecida por los reyes franceses contra
toda sentencia dictada en contravención de las ordenanzas, surge de una manera
espontánea el recuerdo de aquella análoga sanción de invalidez que nuestras le-
gislaciones municipales establecían contra todo acto del juez contrario al Estatu-
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33 El carácter de arma del soberano contra los Parlamentos que la Casación conservó bajo el ancien régime esta probado
por la hostilidad con que los Parlamentos miraron siempre esto instituto, en el que no veían un auxilio para el mejor
funcionamiento del Estado, sino una represión contra sus derechos. Se comprende así que algunos Parlamentos se
negasen a enregistrer las nuevas ordenanzas por el solo temor de que las mismas diesen lugar a posibles violaciones y
a consiguientes casaciones: es curiosa a este respecto la carta de d’aguesseau del 29 de septiembre de 1736 (Oeuvres,
IX, 439) en la que observa que para los Parlamentos la crainte des demandes en cassation est une terreur panique! No
tables son también a este respecto las diversas cartas escritas por d’aguesseau a los Parlamentos franceses en materia
de cassations et revisions (Oeuvres, VIII, págs. 251 y sigs.), entre las cuales, en la escrita el 3 de junio de 1744 (íd., pág.
259), el Canciller trata de aplacar la indignación de un Parlamento que había visto en la casación de una sentencia
suya una ofensa hecha a los jueces: “je ne m’attendois pas... qu’un jugement exciteroit une si grande fermentation et
une doleur si vive dans l’esprit de vótre cornpagr.ie. J’ai vu casser un grand nombre d’Arréts de tous les Parlements
du Royanme depuis que j’ai “l’honneur de présider au Conseil du Roi; aucune de ces Compagnies ne s’est eme des-
honorée par lh, et la cassation, qui est l’objet de vótre lettre, dcvoit d’autant “moins toueher le Pariement de *, qu’il a
été notoirc qu’elle étoit uniquement “ fondée sur des moyens tirés de la forme et sur des nullités qui échappent que!
“quefois aux yeux des nieilleurs juges”. Más tarde las lamentaciones de los Parlamentos por el abuso de casaciones
que llevaba a cabo el Conseil, provocaron una investigación sobre el tema por parte de Luis XV, quien ordenó a dos
consejeros Joly de Fleury y Gilbert de Voisins la relación de dos memorias sobre el tema, recogidas en parte
por Henrion de Pansey, Autorité judiciaire, cap. xxxi, see. X. Acerca de la lucha entre Conseil y Parlamentos véase
también el Arrét de Conseil de 8 de julio de 1661 (Tarbé, Lois, n. 10) y Chenon, Cassation, págs. 40-41
34 Me parece, pues, que weismann, escrito citado, pág. 174, cuando afirma que ya bajo el ancien régime el derecho de
casación aparecía como “un elemento (Bestandtheil) del poder legislativo mismo; entre la ley y los tribunales llamados
a su aplicación, se coloca un órgano especial, para velar por su aplicación; es el órgano de vigilancia del poder legisla-
tivo del soberano”, anticipa en un siglo la concepción que de la Casación se tuvo después de la revolución francesa. Yo
diría, en lugar de ello, que bajo la monarquía el derecho de casación, más que como un subsidio del poder legislativo,
aparece como una defensa de la soberanía, del poder de mando que corresponde en general al monarca, ya se exprese
en normas generales o en órdenes específicas. Pero se comprende que, cuanto más se aproxima uno a la Revolución,
tanto más se delinca el concepto de casación como defensa del poder legislativo del soberano. Denisart, Décisioas
(ed. 1786), voz Cassation, § 1, n. 1, enseña que, en efecto, “le droit d’inspecter les jugemens et de les easser, lorsqu’ils
sont opposés aux bis, fait done partie intégrante du pouvoir législatif; saas ini, ce pouvoir seroit, en quelque sort,
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Más bien que como un medio para unificar y coordinar el recto funcio-
namiento del organismo estatal, la Casación nació como un instrumento de
batalla entre el poder real que mandaba y el poder judicial que no obedecía;
más bien que como una defensa del derecho objetivo, nació del choque de
dos fuerzas antagónicas, la monarquía y los Parlamentos, con el carácter de
tutela de pretensiones subjetivas afirmadas por una parte y desconocidas por
la otra35.
Puesto que, originariamente, la anulación de las sentencias de los Parla-
mentos no se dirigió a distruir el hecho antijurídico de un pronunciamiento
del juez en discordancia con el derecho objetivo, sino a reprimir el acto revolu-
cionario del juez que se rebelaba al mandato del soberano, se comprende como
en un principio la Casación, presupuesto de la cual era un acto realizado por el
juez contra la voluntad del monarca, estuvo destinada a tutelar, entre las múl-
tiples normas de derecho objetivo que estaban en vigor, procedentes de fuentes
diversas, en Francia, solamente las que de una manera directa procedían del so-
berano36. Con la anulación de las sentencias de los Parlamentos se amenazó, en
efecto, primeramente sólo por contravención a las Ordonnances (Or. de Blois,
art. 208) o a cualquier norma emitida, aun con nombre diverso, por el poder real
(Ordonnances, Édits et Déclarations, Ord. 1667, tít. I, art. 8) ; quedó excluida así
la casación por contravención a las reglas del derecho romano o del droit coutu-
mier, que, sin embargo, constituían la parte más importante del derecho vigente
en Francia, y la casación por violación de los arrêts de règlement que también, en
los distritos de cada Parlamento, tenían fuerza de ley37. Originariamente, pues,
la Casación se destinó, más bien que al mantenimiento del derecho objetivo en
general, al mantenimiento de una pequeña parte del mismo, esto es, de aque-
llas normas que habían sido directamente establecidas por el poder soberano. Y
también cuando, más tarde, se comenzó a admitir la casación por violación de
nul”. Véase también el Arrét du Conseil del 18 de diciembre de 1775, del que se habla más adelante en el n. 119
(Recueil, XXIII, 289), y Alglave, Action du Ministére public, Note II, pág. 636.
35 El mismo Denisarp, voz citada, § II, n. 1, demuestra, por lo demás, que la Casación se establecía en defensa no tanto
de la ley, cuanto de la voluntad del soberano aun manifestaba en forma diversa de la ley general: en efecto, admite la
casación también por violación de “lettres-patentes qui accorderoient le privilége d’une entreprise quelconque: si l’on
jugeoit contre ce privilége, celui qui l’auroit obtenu, pourroit se pourvoir, paree que le jugement seroit une contra
vention la volonté du prinee, manifestée par des lettres-patentes et que l’auto rite du roi seroit illusoire si l’on pouvait
mépriser sa volonté. . .”.
36 Véase Weismann, escrito citado, 173.
37 Denisart, voz Cassation (ed. 1786), § II, n. 3.
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Se debe, sin embargo, observar que, aun cuando la unificación del derecho
objetivo no fuese la finalidad directa de la casación, la misma pudo, sin embargo,
indirectamente y casi inconscientemente, contribuir a tal unificación: piénsese,
en efecto, que la lucha entre el soberano y los Parlamentos significó la lucha entre
el poder monárquico centralizador y los poderes locales disgregadores ; y que la
resistencia de las cortes soberanas a seguir, al administrar justicia, las ordenanzas
del rey fué tanto mayor cuanto más fuerte actuó con influjos discordes, sobre
las concepciones jurídicas de estos diversos cuerpos judiciales, la tradición de la
coutume local41.
En el conflicto entre la monarquía y los Parlamentos se puede apreciar, por
consiguiente, una lucha entre el derecho real unitario y el derecho consuetudi-
nario regional, semejante a aquella que ya existió en el imperio romano entre el
derecho imperial y las concepciones jurídicas populares propias de las diversas
provincias (véase, anteriormente, ns. 26-27). Como se comprende, la aproxi-
mación se hace, más que otra cosa, a título de curiosidad ; ya que, para poder
apreciar en la Casación francesa una filiación del derecho imperial de Roma,
sería necesario olvidar la distancia, y hasta la inconciliabilidad, que existe desde
38 Denisart, Décisions (cd. 1786), voz Cassation, § II, n. 2. Son fundamentales para este tema dos cartas del Canciller
D’aguesseau al Parlamento de Tolosa, una del 29 de septiembre de 1736 (Oeuvres, IX, pág. 439) y la otra, ya citada,
de 29 de octubre de 1736 (id., pág. 445), en la primera de las cuales explícitamente se afirma que, en aquellas partes
de Francia donde se seguía el Droit écrit, la contravención a un texto del derecho romano es motivo de Casación
“lorsque, d’un coté, la disposition de ce droit est certaine, et de l’autre que la con travention est évidente; autrernent,
la distinction célébre et constante des Pro vinces du Royaurne od le Droit écrit tien lieu de la Loi, et de celles od ji n’a
paz la méine autorité, seroit mutile et illusoire” (loc. cit., pág. 440). Y en la segunda: “Ceux de M. M. du Parlement
qui vous ont dit qu’on nc fondoit point les moyens de eassation sur des dispositions du droit romain, ne sont paz
bien informés des maximes du Conseil. Si un Pariement avoit confirmé un testament fait par un fils de famille, il
n’est paz douteux que son arrêt ne fût cassé tout d’une voix nu Conseil. . I i faut seuiement y ajouter, que cela nc
peut avoir lieu lorsque il s’agit d’une régle tombée en désuétude. . .“ (Oeuvres, IX, 446-447). Véase Dalloz, Rép., voz
Cassation, n. 1389.
39 Denisart, Décisions (ed. del 1777), voz Cassation, n. 7; id. (ed. del 1786) § II, n. 2; véase también la memoria de
Gilberp de Voisins, ofrecida por Dalloz, Rép., voz Cassation, de la que se hablará más adelante, en el n. 118, y la
carta de D’aguesseau citada en la nota precedente. También Ferriére, Dict., 1, 244, voz Cassation, coloca entre los
motivos de casación el caso en que la sentencia haya sido dictada contre les termes exprés des Coutumes; así Potrier,
Procédnre, p. III, sec. III, art. II; Merlin, Rép., voz Cassation, § 2, n. 5; Dalloz, Rép., voz Cassation, n. 1395; Deni-
sart, voz Coutumes, § II, n. 2.
40 Denisart, voz Cassation (cd. 1786), § II, n. 2: “…nos roys ayant consenti que quelques-unes de leurs provinces
vécusscnt sous l’empire cm droit romain, et que ce droit y eut force de loix, ce droit est consideré dans ces provinces,
comme s’il étoit émanée directement du roi”; el mismo (id. id.) en cuanto a las coutumes, que, por medio de la ho-
mologation “sont adoptées par le législateur et mises au rang des loix”.
41 De la Grasserie, Cassation, pág. 7.
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114. — Las decisiones de las Cortes soberanas eran, como se ha visto, ina-
pelables y sólo podían perder su irrevocabilidad cuando interviniese el soberano
para quitarles su vigor. Semejante intervención del soberano, dirigida a quitar
vigor a la souveraineté de las sentencias de los Parlamentos, podía ser provocada
en interés de los particulares litigantes y destinada, por consiguiente, a garan-
tizarles una mejor justicia: éste es el caso de las lettres procedentes de la Canci-
llería real por las cuales se admitía una proposition d’erreur o una requête civile;
en semejante hipótesis, en efecto, el soberano, como juez supremo del Estado,
intervenía únicamente para remediar las injusticias cometidas por los tribunales
inferiores, en detrimento de la pretensión hecha valer en juicio por la parte ven-
cida sin razón para ello. Pero, en otros casos, la misma intervención del soberano
dirigida a quitar vigor a la souveraineté de los Parlamentos, era provocada no ya
por el interés de los litigantes lesionados en su derecho por una sentencia injusta,
sino por un interés propio del monarca que en un acto realizado por cualquier
órgano judicial apreciaba un ataque contra su autoridad, un atentado a alguna
de sus prerrogativas: de suerte que, mientras en una hipótesis, la intervención del
soberano en la marcha de la justicia trataba de garantizar y de actuar derechos
ajenos, en la segunda hipótesis el monarca intervenía al solo objeto de garantizar
y de actuar un derecho propio, prescindiendo totalmente del interés privado de
las partes en causa42.
La facultad de anular, en los casos que se han indicado en las páginas pre-
cedentes, las sentencias de los Parlamentos contrarias a la voluntad soberana, no
era, pues, un poder que el rey, como juez supremo, ejercitase en común con los
otros órganos jurisdiccionales ; sino que era un derecho exclusivo del monarca,
con el cual trataba él de reprimir los ataques dirigidos contra su autoridad, y que
sólo podía ejercitar como soberano contra los jueces que se sustraían a su man-
dato de soberano.
La casación de los Arrêts de los Parlamentos contrarios a las ordenanzas
aparece, pues, en el derecho francés como una prerrogativa exclusivamente reser-
vada al rey. Corte soberana es, según Ferrière43, aquella dont les jugemens ne peu-
42 Se equivoca, pues, Stein, Geschichie, III, 656, afirmando que la Casación es en sustancia una aplicación de la requête
civile a determinados casos. Los dos institutos confundidos en parte al final del siglo XVIII (véase, más adelante, n.
123), tienen origen totalmente separado.
43 Dict., I, voz Cour Souveraine, pág. 431.
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vent être cassez que par le roi; Joussé, hablando de las cassations d’arrêts et jugemens
en dernier ressort, advierte expresamente que “esta suerte de casaciones no pueden
ser acordadas más que por el rey en quien reside la potestad soberana”44; y Deni-
sart45, escribe que el rey peut seul casser les arrêts de Cours souveraines; parce que
dans sa persone réside la plénitude de la justice ,et que les magistrats ne tiennents que
de lui le pouvoir de la rendre à ses sujets. Por otra parte, si en las ordenanzas a que
he hecho referencia (anteriormente, en el n. 111) se alude sólo indirectamente
al órgano al que corresponde pronunciar la casación, en un Arrêt del Consejo de
Estado de enero de 166946 se declara expresamente, renovando la prohibición de
contravenir a las ordenanzas : . . . réservant Sa Majesté à sa Personne la connaissan-
ce de toutes les contraventions qui pourront être faites par ses Cours et Juges de dernier
ressort, et d’y pourvoir selon l’exigence des cas, ainsi qu’il sera avisé par sa Majesté.
44 Idée générale, cit., pág. 102. Véase también Denisart (ed. 1786), voz Cassation, § 1, n. 1.
45 Décisions, voz Cassation.
46 Lo refiere Bornier Con férences, I, págs. 8 y sigs.
47 Véase Tarbé, Lois, pág. 13, al principio.
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LA CASACIÓN CIVIL
Capitulo XVII
EL RECURSO DE CASACION, MEDIO CONCEDIDO A
LOS PARTICULARES PARA PROVOCAR EL EJERCICIO
DEL PODER DE ANULACION CORRESPONDIENTE AL
SOBERANO
1 Justamente Bonnecase, Des pourvois en cassation duns l’intérét de la loi et pour excés de ponvoir, observa (pág. 37) que
la “conception sur laquelle repose le pourvoi dans l’intérét de la loi a apparu en méme temps que l’idée méme de
cassatjon et lui est inhérente”.
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del mismo modo que muchas veces la avocación de los procesos de los Parlamen-
tos al Consejo de Estado era, por razones políticas, ordenada directamente por
el rey sin que ningún particular la solicitase2, así también la casación podía tener
lugar por impulso directo del monarca, el cual, considerando que una sentencia
de un Parlamento contenía un ataque a sus prerrogativas, procedía sin más, sin
preocuparse en absoluto de los derechos privados decididos en tal sentencia, a la
anulación de la misma. Esto ocurría con tanta mayor frecuencia cuanto menores
eran, en los tiempos más antiguos de la monarquía francesa, las disposiciones
expresas relativas a la casación: en efecto, mientras la misma, en lugar de un
remedio general y constante para el mantenimiento de las ordenanzas, fué un
medio irregular y arbitrario de coacción con el que el monarca reprimía caso por
caso las contravenciones a cualquier mandato singular suyo, se comprende que
la misma estuvo entregada únicamente al discernimiento del soberano que se
servía de ella a su criterio cuando lo estimaba oportuno. La función de deliberar
sobre las casaciones de las sentencias de los Parlamentos, fué, en efecto, conser-
vada celosamente por el rey a su Consejo de Estado3, que era la asamblea con la
cual el monarca tenía continuo e inmediato contacto en el despacho de los más
importantes negocios de gobierno: y cuando, a principios del siglo XIV, los reyes
franceses dividieron el consejo que los rodeaba en tres organismos diversos (Con-
seil, propiamente dicho, para los negocios políticos; Chambre des comptes, para
los negocios financieros; Parlement, para la justicia)4; la transmisión de la justicia
suprema ai Parlamento no quitó al Conseil, que continuó rodeando al soberano,
la prerrogativa de avocar los procesos de los jueces inferiores o de anular las sen-
tencias que contenían una rebelión al mandato soberano5; y el influjo notabilísi-
mo ejercido sobre la administración de la justicia por las lettres de Chancellerie
(véase, anteriormente, n. 102) procedió precisamente del Conseil, del que los
Maîtres des requêtes formaban parte. El derecho de avocar y de casar en interés del
rey se mantuvo como prerrogativa del Consejo de Estado aun cuando al final del
siglo XV una nueva escisión tuvo lugar en la asamblea que rodeaba al monarca6,
y frente al Conseü étroit, encargado de los negocios públicos, el Grand Conseil,
asumió el carácter de una Corte autónoma y a él fueron atribuidas funciones
2 Rebufee, Tr. de evocationibus, n. 18: et in hoc non potest adsignarsi regula, quia pro ratione voluntas.
3 Empleo esta expresión en sentido genérico, sin referirme a la especial denominación de Conseil d’État que, en varios
momentos de la monarquía francesa, fué asumida por una sección especial del Consejo real. Véase, más adelante, n.
126.
4 Véase acerca de esta división tripartita Maury, Les premiéres conquéíea de la ceniralisation, en “Revue des deux Mon-
des”, CVII, pág. 846; Mortet, voz Conseil du Roi, en “Grande Ene.”, vol. XII, pág. 495.
5 No se puede, sin embargo, decir, sin caer en un anacronismo, que el Conseil, ya en el siglo XIV “como Corte de
casación anulaba por error de hecho o por violación de las ordenanzas las sentencias en última instancia” (Mortet,
pág. 497). Las primeras casaciones, como se ha visto, no tenían lugar, en efecto, por motivos predeterminados, sino
por transgresiones singulares a mandatos concretos del rey.
6 Más adelante, n. 116.
38 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIÓN CIVIL
judiciales que hasta aquel momento había ejercido el soberano como juez su-
premo, entre las cuales fué la principal la de anular las sentencias contradictorias
originadas por conflictos de competencia entre diversas cortes soberanas (véase,
más adelante, n. 116).
Dentro del Consejo de Estado, que asistía al rey en el ejercicio de todas sus
prerrogativas, la casación de las sentencias contrarias a la voluntad del monarca
se llevaba así a cabo sin que ningún particular lo solicitase, por el solo impulso
o por la sola voluntad del soberano Esto fue la regla mientras la casación cons-
tituyó una medida aislada y excepcional contra infracciones cometidas por los
Parlamentos a las órdenes singulares y específicas del rey; pero cuando la casación
fué elevada a ser un remedio general y regular contra la violación de cualquier
orde nanza, la iniciativa del soberano pareció insuficiente para descubrir y para
reprimir en todo el reino las múltiples violaciones a las ordenanzas que podían
ser cometidas por los jueces: de suerte que la monarquía, en defensa del propio
interés, se vió constreñida, como diré dentro de poco, a servirse del interés de los
particulares, dando a los litigantes ei encargo de denunciar al Conseil, por medio
de la demande en cassation, las violaciones de las ordenanzas que los Parlamentos
hubieran cometido al decidir las controversias entre los litigantes mismos.
public7; y tal atribución pasó después al Conseil des dépêches, sección del Consejo
de Estado que fué encargada, como escribe Denisart8, de vigilar sobre tout ce
qui intéresse la grande administration et la grande police de l’État. A otras secciones
del Consejo de Estado correspondió después la casación por violación de leyes
concernientes al orden público en materias especiales; al Conseil des finances le
correspondió la casación por violación de ordenanzas financieras9: al Conseil du
Commerce la casación por violación de ordenanzas comerciales10. En todas estas
secciones del Consejo de Estado, diversas del Conseil des parties, que vigilaban el
mantenimiento de las ordenanzas concernientes al interés público, las casaciones,
aun pudiendo tener lugar también en virtud de demanda de un particular, ocu-
rrían generalmente por impulso del soberano o del Consejo que lo representaba,
por medio de decisiones que se llamaban arrêts du propre mouvement du roi11, o
también, según Tolozan12, arrêts en commandement13.
Casaciones du propre mouvement du roi podían, por lo demás, tener lugar, aun-
que fuese excepcionalmente, también en controversias de índole privada: también
en tal materia, en efecto, según Denisart14, il y a des exemples de cassations ordon-
nées du propre mouvement du roi. Cela arrive losque la législation est directement
attaquée par des arrêts rendus sans le procureur général, ou non conformément à ses
conclusions; y el propio autor nos refiere un caso práctico15. Con estas casaciones
que el rey por su iniciativa llevaba a cabo en tutela de su autoridad de legislador,
que por contravención a la ordenanza, aunque fuese cometida en una controver-
sia de interés privado, había resultado disminuida, no debe confundirse el caso
en que, habiendo el rey figurado, lo mismo que cualquier particular, como parte
ante un Parlamento en una controversia relativa a su patrimonio privado (en
macere demaniale), sus representantes recurrían en casación contra la sentencia
emitida en tal controversia: en este caso, en efecto, previsto por el art. 16 del tít.
IV del Reg. de 28 de junio de 173816 el impulso a la casación se daba, es verdad,
7 Chenon, Cassation, pág. 36; Henrion, Autorité judiciaire, pág. 174. Fuentes en Garsonnet, Traité, VI, § 2299,
nota 26.
8 Décisions (ed. 1786), voz Conseil du Roi, § II, n. 3.
9 Denisart, id. id., § II, n. 4.
10 Denisart, id. id., § II, n. 5.
11 Denisart, id. id., § II, n. 6.
12 Réglement du Conseil (Paris, 1786), pág. 24, citado por Chenon, Cassation, pág. 37 y por Bonnecase, Cass. da,s
l’intérêt de la loi, pág. 40.
13 A estas decisiones que el Consejo real tomaba por su propia iniciativa, y por las cuales a veces una sentencia del Parla-
mento era anulada en el mismo día en que había sido pronunciada, hacen remontar los escritores franceses el origen
de nuestro recurso en interés de la ley (Chenon, Cassation, pág. 37) y del recurso pour excés de pouvoir (Bonnecase,
obra citada, pág. 41); mejor diría que el mismo se remonta, por el contrario, al recurso presentado por el Procurcur
général en interés público, ya que en las casaciones decididas por el rey de son propre mouvement no había recurso
alguno.
14 Véase Cassation, cit., § IV, n. 1.
15 Véase Cassation royaux, en el mismo volumen, n. 8.
16 Denisart, voz Cassation, § 4, n. 1; Tarbé, Lois, n. 208.
40 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIÓN CIVIL
por el rey, pero en tutela inmediata de un derecho patrimonial suyo más que en
tutela de su soberanía ofendida por la contravención a una ordenanza17. Difería
también de la casación du propre mouvement du roi, la provocada por los procu-
radores generales contra las sentencias emanadas en un juicio en que los mismos
hubieran sido partes o hubiesen pronunciado una requisitoria en interés público
(art. 17, tít. IV, Reg. de 28 de junio de 1938)18.
Las anulaciones de las sentencias de las Cortes soberanas por medio de
arrêts du propre mouvement du roi, que, en el último siglo de la monarquía consti-
tuían la regla sólo en los casos de contravenciones a ordenanzas concernientes al
orden público, bastan para probar de un modo evidente que la Casación, aun en
el período de su máximo desabollo bajo el ancien régime, fué considerada como
un instituto establecido en interés del rey: de suerte que si, por necesidades prác-
ticas, se hubo de utilizar, para el funcionamiento del instituto mismo, la iniciati-
va de los particulares, admitiéndolos a valerse del recours en cassation no por ello
se transformó, como se dirá dentro de poco, la naturaleza fundamental del poder
de casación, el cual siguió siendo siempre aun poniéndose en movimiento por
impulso privado, un arma del soberano destinada a tutelar el interés del mismo
en defender sus prerrogativas.
INSTITUTO PACÍFICO 41
PIERO CALAMANDREI
42 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIÓN CIVIL
podían las partes proveer por requête civile24, hemos visto que un caso de requête
civile era, sin embargo, aquel en que un mismo Parlamento hubiese pronunciado
en la misma causa dos sentencias con diverso dispositivo25; pero cuando las dos
sentencias contradictorias habían sido emitidas por dos Cortes diversas, no era
posible deferir a una de ellas la decisión de este conflicto, que cada uno de los dos
Parlamentos en oposición habría querido resolver en favor propio26, y era necesa-
rio, en consecuencia, para la resolución, la intervención de un órgano superior a
ambas Cortes soberanas, el cual, en su origen, no pudo ser más que el monarca.
En semejante casos el rey, en su Consejo de Estado, examinaba cuál de las dos
Cortes que habían sentenciado sobre la misma causa debía considerarse compe-
tente para la controversia decidida, y, a base de tal examen, anulaba la sentencia
de la otra Corte. La anulación que tenía lugar en tal hipótesis, justificada por la
necesidad práctica de llevar la certeza jurídica a una controversia decidida por dos
sentencias discordantes entre sí, difería profundamente, como cualquiera puede
ver, de la anulación derivada de un conflicto entre el rey y la autoridad judicial:
en efecto, en el caso presente, el Parlamento que había decidido una controver-
sia respecto de la cual ya otra Corte soberana había sentenciado, no pretendía
con ello oponerse a la voluntad superior del soberano, sino solamente afirmar,
frente a un órgano igual a él, el propio derecho de jurisdicción. Así el monarca,
al cual, por necesidad jerárquica era deferido el conflicto, no casaba por tutelar
el respecto de la propia soberanía, sino para remover un obstáculo que impedía
prácticamente lograr los fines de la justicia.
24 Ord. 1667, tít. XXXV, art. 34; Denisart, Décisions, voz Contrariété d’Arréts, § 1., n. 3.
25 Denisart, id., § II, n. 1. Ord. 1667, tít. XXXV, art. 34; véase también el Ed. del 1545 y la Ord. de Orléans del 1560,
anteriormente, n. 106, así como el art. 68 de la Ord. de 1629 (Recueil, XVII, 245) según la cual “pour le regard dez
contrariétéz pretendiles, par les arrests d’un mame parlement entre mémes parties l’on se pourvoira audit pariement
par requeste civile ou proposition d’erreur”.
26 Véase Bornier, Conférences, I, pág. 279, al art. 34 del tít. XXXV, ord. 1667.
INSTITUTO PACÍFICO 43
PIERO CALAMANDREI
de un tribunal supremo único para todo el reino (su lema era único universus)27.
Las atribuciones de este nuevo órgano judicial, cuya fundación estable se hace
remontar a una ordenanza del 2 de agosto de 149728 fueron múltiples; pero la
principal entre ellas29, que conservó aún cuando las otras fueron poco a poco
asumidas de nuevo por el Consejo de Estado, fué la de casar las sentencias con-
tradictorias provenientes de dos Parlamentos diversos30. Una ordenanza de 1629,
art. 68, confirmó, en efecto, que les instances en contrariétés d’arrests seront jugées
en nostre Grand Conseil, auquel toutefois les parties ne se pourront pourvoir en la
dite contrariété, sinon que les arrêts fussent donnéz entre mêmes parties, pour même
sujet, par diverses cours et contenant disposition manifestement contraire31; y tam-
bién en el siglo XVIII correspondía siempre al Grand Conseil este oficio, como
enseña Denisart, según el cual si la contrariété est reconnue, le Grand Conseil casse
toujours le dernier arrêt, puesto que le second arrêt est vicieux, en ce qu’il est contraire
au premier déjà devenu loi inviolable entre les parties32. Se comprende que esta
función de casación era directamente reasumida por el Consejo de Estado cuan-
do una de las dos sentencias en conflicto provenía o del Grand Conseil o de una
sección del Consejo de Estado mismo: en este caso, faltando al Grand Conseil la
imparcialidad o la autoridad para dirimir el conflicto, la resolución correspondía
al soberano, en su cualidad de jefe supremo de la justicia33.
117. — Volviendo ahora a la verdadera y propia casación política, origi-
nada por un conflicto entre el acto de una Corte soberana y la voluntad del rey,
es necesario darse cuenta del modo como nació de ella un remedio procesal que
respondía de una manera inmediata al interés privado, aun teniendo siempre la
finalidad de servir mediatamente al interés del monarca. La idea fundamental
sobre la que se basó el nacimiento de este remedio fué la siguiente: puesto que
en la decisión de un proceso ante las Cortes soberanas podía la sentencia, aun
sin contener ninguno de los vicios que legitimaban el ejercicio de la proposition
d’erreur o de la requête civile, constituir, en los modos ya vistos (en los ns. 109 y
sigs.), una contravención a la voluntad del rey y estar, por consiguiente, sujeta a
la anulación por parte de aquél, parece natural que la parte vencida manifestase
su actividad para reclamar la atención del soberano sobre la contravención con-
27 Véase Tarbé, Lois, pág. 14; Maury, escrito citado, pág. 847; Mornet, voz Conseil du roî, págs. 499-500; Seligmán,
Justice, pág. 59; Chenon, Cassation, págs. 24-25.
28 En Recueil, XI, 296, se dice que el texto de esta ordenanza se perdió; Tarbé, Lois, pág. 14, habla en cambio de una
ordenanza del 2 de agosto de 1477. La institución del Grand Conseil fué confirmada por una ordenanza del 13 de
junio de 1408 (Reeueil, XI, 296).
29 Según Denisart, Décisions, voz Contrariété d’arréts, § II, n. 1, la primera ordenanza que atribuyó esta función al
Grand Conseil es de septiembre de 1552.
30 Vónse Chenon, Cassation, pág. 36.
31 Recueil, XVII, 245.
32 Voz Contrariétó d’Arréts, § II, n. 4.
33 Denisart, id., § II, n. 11. Reg. de 28 de junio de 1738, parte II, tít. VI, a que se refiere Tarbé, Lois, ns. 234-240.
44 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIÓN CIVIL
Inútil resulta por esto toda tentativa dirigida a buscar la génesis del re-
curso de casación, como remedio concedido a las partes, en aquellas ordenan-
zas procesales en las que se regulan los medios de recurso al rey establecidos en
interés de las partes contra las sentencias de los Parlamentos: y prescindiendo
de la fantástica referencia a los Établissements de San Luis, cuya falta de funda-
mento he demostrado ya( en el n. 101), no satisface en absoluto el razonamiento
de Henrion de Pansey34, seguido por casi todos los escritores franceses35, para
demostrar que, así como en el art. 208 de la Ordenanza de Blois se declara por
primera vez de una manera explícita la nulidad de todas las sentencias dictadas
en general contra las ordenanzas reales (véase el n. 111), así en el art. 92 de la
misma Ordenanza36, reproducido después por el art. 18 del Edicto de Ruán37, se
contempla por primera vez de una manera expresa el recurso de casación, como
un remedio concedido a las partes en unión de la proposition d’erreur y de la re-
quête civile. El art. 92 de la Ordenanza de Blois dice textualmente: Déclarons que
les arrêts de nos Cours souveraines ne pourront être cassés ne retractés que par les voies
de droit, qui sont la requête civile et la proposition d’erreur, et par la forme prescripte
par nos ordonnances. El significado de este artículo, para quien lo lea sin prejui-
cios, es clarísimo: para evitar todos aquellos medios de nouvelle invention con los
cuales los litigantes trataban de eludir la autoridad irretractable de las sentencias
de los Parlamentos (un ejemplo de ello lo hemos visto, anteriormente, en el n.
106) la ordenanza de Blois repite en el artículo antes referido la limitación de
tales medios a los dos únicos que las precedentes ordenanzas habían admitido, y
confirma, además, que estos dos medios son utilizables sólo en la forma riguro-
samente prescrita por las mismas ordenanzas relativa a los términos, al depósito
INSTITUTO PACÍFICO 45
PIERO CALAMANDREI
46 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIÓN CIVIL
INSTITUTO PACÍFICO 47
PIERO CALAMANDREI
El desarrollo práctico del recurso de casación utilizable por las partes debió
de tener lugar entre la mitad del siglo XVI y la mitad del siglo XVII. Ya más de
diez años antes de que la Ord. de Blois afirmase como medida general la nuli-
dad de toda sentencia dada contra las ordenanzas, se encuentran decisiones del
Consejo real que anulan sentencias de ios Parlamentos en virtud de instancia de
parte: cito, por ejemplo, el arrêt de 21 de junio de 156646, en el que, en virtud
de un recurso de particulares que pedían por violación del Edicto de pacificación
entre católicos y protestantes, la casación de una sentencia del Parlamento de
Grenoble, se decidió: Le roy, en soudict Conseil, ayant esgird à ladicte requeste, a
cassé, revocqué et adnullê, casse, revocque et adnulle l’édict arrest, comme contraire à
l’édict de pacification...; el recurso de casación está ya formado en sus rasgos carac-
terísticos en esta anulación por violación de ley decidida por el rey a petición de
una parte. El número de las casaciones de sentencias a petición de los particulares
debió aumentar rápidamente, ya que en 1578 el rey sintió la necesidad de crear
en su Consejo una sección especial encargada de admitir los recursos de las partes
en materia judicial (Conseil de parties: véase, más adelante, n. 126); y mientras
hasta aquel momento la demanda de casación de un arrêt había sido considerada
como un recurso excepcional, desligado de toda regla y entregado a la omni-
potencia soberana, ésta comenzó, después del art. 208 de la Ord. de Blois, que
declaraba la nulidad de toda sentencia contraria a las ordenanzas, a asumir la
función específica de un remed’o dado a las partes contra las violaciones de ley, y
como tal se maduró en la primera mitad del siglo XVII47. Es cierto, sin embargo,
que el máximo desarrollo de la casación bajo el ancien régime no se alcanzó antes
de la Ordenanza de 1667; la cual, al repetir con especial solemnidad la prohibi-
ción de contravenir a las ordenanzas, hizo de uso más frecuente el recurso de los
46 Recogido por Valois, Le Conseil du roi aux XIV, XV ct XVI siécles (Paris, 1888), pág. 240.
47 Garsonnet,Traité, VI, § 2299, al final.
48 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIÓN CIVIL
INSTITUTO PACÍFICO 49
PIERO CALAMANDREI
52 En apéndice a Ordonnance pour i’adm. de la justice donnée a Lunéville, 1707 (Nancy, 1725, pág. 480). Las desvia-
ciones que en esta ordenanza sufre la casación son probablemente debidas a influjos del derecho Común alemán
(especialinente la summa gravaminis y el rescissorium decidido por el mismo tribunal que juzga el rescindens).
53 Véase Boutaric, Explication, cit., en nota a los arts. VIII del tít. T, y XXXIV del tít. XXXV; Bornier, Con férences,
1, en nota al art. VIII del tít. 1; Jousse, Co’nvmentaire, tít. 1, arts. VI-VIII.
54 Estas dos memorias no se encuentran impresas, pero ofrece un amplio extracto de ellas Henrion de Pansey, cap.
XXXI, sec. X.
55 Dictionnaire cit., (ed. del 1740), 1, voz Cassation.
56 Décisions nouvellee (ed. 1786), vol. IV, voz Cassation, pág. 289 y sigs.
57 Einheitliches Recht, pág. 181.
50 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIÓN CIVIL
ordenanzas, por una parte, y, por otra, el crecido número de los Parlamentos im-
pedían ya a los reyes franceses vigilar de un modo eficaz todas las contravenciones
a su voluntad que pudieran cometerse por las Cortes soberanas y reprimirlas con
casaciones de propre mouvement, los mismos se vieron inducidos, poco a poco, a
delegar tácitamente a los particulares la vigilancia sobre el cumplimiento de las
ordenanzas en juicio, reconociendo a las partes que hubiesen sido condenadas por
la sentencia de un Parlamento la facultad de denunciar al Conseil real las viola-
ciones de ley que se contuvieran en ella y de provocar así, por parte del monarca,
la anulación. De este modo el soberano, imposibilitado para ejercer un control
directo sobre todas las decisiones de los parlamentos, orientaba en provecho suyo
el espíritu de litigiosidad de las partes en causa, que son quienes están en mejor
situación, por su inmediata intervención en juicio, y más inclinadas que nadie,
por su anhelo de sustraerse a la irrevocabilidad de una cosa juzgada desfavorable,
a descubrir en la decisión de los jueces aun los vicios más escondidos; pero con
esto el poder de casación reservado al monarca no cambiaba de naturaleza ni se
ponía al servicio del interés privado, puesto que, tan pronto como la denuncia
de los litigantes lo había puesto en movimiento, el mismo se ejercitaba en interés
único del rey, al solo objeto de reprimir un ataque a la soberanía y nunca al de
corregir una injusticia hecha a una parte en causa. El principio fundamental que
regía para las sentencias de los Parlamentos, era, como se ha visto, el de su irrevo-
cabilidad: pero, como excepciones necesarias a esta soberana autoridad de la cosa
juzgada, las ordenanzas procesales habían debido admitir la posibilidad de uti-
lizar también contra las sentencias de los Parlamentos ciertos remedios extraor-
dinarios, cuando se pudiera demostrar en tales sentencias la presencia de ciertos
vicios más graves, que venían a destruir toda garantía de justicia para los particu-
lares. Entre estos vicios más graves, a los cuales, en interés de las partes en juicio,
se atribuía el efecto de destruir la irrevocabilidad de la cosa juzgada, no figuraba,
sin embargo, el error de derecho, el efecto del cual frente a las partes no era más
grave que el producido por cualquier otro error in indicando y se reducía, en el
fondo, a un mal jugé, que, según el art. 32, tít. XXXV, Ord. 1667, no autorizaba
a la utilización de remedio alguno contra las sentencias de las Cortes soberanas
(véase, anteriormente, n. 107) ; pero si el error de derecho o, para decirlo con
otras palabras, la contravención a las ordenanzas, no constituía desde el punto
de vista del interés privado, un vicio más grave y, por consiguiente, merecedor
de represión especial, el mismo asumía tal gravedad cuando entraba en juego el
interés político del monarca, el cual si no se sentía en manera alguna amenazado
en sus prerrogativas de soberanía cuando un Parlamento pronunciaba una sen-
tencia injusta por error de hecho, apreciaba en cambio un ataque directo contra
él en la injusticia causada por una contravención a cualquiera de sus propias
ordenanzas. Y, por consiguiente, si por una parte la existencia de ciertos defec-
INSTITUTO PACÍFICO 51
PIERO CALAMANDREI
58 Véase lo que Holtzmann escribe (Verf. Gesch., III. Per., 3. kap., n. 3, pág. 362) en general sobre los recursos al rey
contra las sentencias de los Par lamentos: “. . . no se trataba de un derecho de las partes (no existía una verda dera
apelación contra las cortes soberanas), sino de la aplicación del derecho de avocación operada por el rey a petición de
las partes”. Acaso la expresión de Holtzmánn generaliza demasiado (véase, más adelante, n. 120); pero, desde luego,
es justa por lo que se refiere al recurso de casación.
52 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIÓN CIVIL
La demande en cassation, esto es, el recurso con el cual una parte pedía al rey
que ejercitase contra una sentencia su poder de casación, continuó siendo, pues,
aunque confiada a la iniciativa de los particulares, un instituto que funcionaba en
interés del rey. Tal carácter se acentúa con particular energía en la memoria pre-
sentada por Joly de Fleury a Luis XV, en la cual se enseña que al decidir sobre
las demandas de casación, c’est l’intérêt public et le respect de la loi, plus que l’intérêt
de la partie, que l’on consulte. On a toujours tenu pour principe au conseil que la cas-
sation a été introduite plutôt pour le maintien des ordonnances que pour l’intérêt des
justiciables60. Muy notable es también a este respecto la expresión usada por un
Arrêt du Conseil de 18 de diciembre de 177561, el cual, al prohibir la exhibición
de memorias impresas por parte del contrarrecurrente antes de que el recurso sea
declarado admisible, afirma que la casación n’est qu’un remede extreme qui ne peut
avoir pour objet que le maintien de l’autorité législative et des ordonnances.
Hemos visto (en el n. 111) que los reyes franceses declaraban de un modo
absoluto y categórico los arrêts dados contra sus ordenanzas nuls et de nul effet et
valeur; casi no es necesario advertir que, no obstante la energía de la frase, no se
trata aquí de una vardadera y propia inexistencia jurídica, de una nulidad según
el concepto romano, sino de una simple posibilidad de anulación, que responde
al principio germánico de la validez formal de la sentencia, particularmente ob-
servado en Francia (véase, anteriormente, n. 99). Cette nullité — observa Jous-
INSTITUTO PACÍFICO 53
PIERO CALAMANDREI
se62— ne se fait de plein droit; mais il faut pour la faire prononcer, se pourvoir en
cassation au Conseil... Y Pothier confirma con claridad esta observación63.
Sentada esta premisa, si se nos pregunta a cual de los remedios que hasta
ahora hemos conocido en el derecho común se puede parangonar la demande
en cassation, la misma, desde el momento que se dirige a obtener la anulación
de una sentencia por un determinado vicio, recuerda sin más la idea de querela
nullitatis; y “querela nullitatis; reservada contra las sentencias soberanas” la llama
precisamente Stein64. El modo más simple para explicar la naturaleza procesal
del recurso de casación sería, en efecto, éste: considerando que al antiguo dere-
cho francés, reflejado en el Stylus Curiae no era extraña la querella de nulidad
como remedio separado de la apelación (véase, anteriormente, n. 98), y que esa
querella había desaparecido solamente por haber sido absorbida por la apelación,
admitida en términos amplísimos (véase el n. 99), parecería natural considerar
el recurso de casación como un residuo, como una supervivencia, de la antigua
querela nullitatis, instituto común a todos los derechos romano-germánicos, sub-
sistente en el derecho francés sólo en aquellos casos en los que no era admisible
la apelación; y una confirmación a ésta concepción parecería provenir del hecho
de que la nulidad derivada de contravención a las ordenanzas constituía un sim-
ple motivo de apelación, cuando viciaba la sentencia de un juez inferior que no
tuviese el privilegio de la souveraineté65. Pero esta concepción tan clara, según la
cual la demande en cassation no sería otra cosa que la antigua querela nullitatis que
habría subsistido contra las sentencias de los Parlamentos, o sea un instituto del
derecho común, que habría sobrevivido en Francia sin solución de continuidad
siendo utilizado por especiales necesidades políticas, no creo que sea histórica-
mente exacta; en realidad, mientras la querella de nulidad contra las sentencias
de los jueces inferiores había llegado a ser inútil por la apelación, la función de
querella de nulidad contra las sentencias en dernier ressort había sido asumida,
como se ha visto, por la requête civile (anteriormente, ns. 106 y 107); de suerte
que, así como el verdadero sucedáneo de la querela nullitatis contra las sentencias
inapelables estaba, constituida por la requête civile, ninguna necesidad procesal
de un remedio contra las nulidades de las sentencias de los Parlamentos habría
54 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIÓN CIVIL
66 Véase lo que escribe Breuning, Kassationsinstanz, “Anmerkungen und Zusiitze”, n. 2 (págs. 80-81), según el cual se
puede tener la querella de nulidad, mediante la cual el derecho de anulación se hace valer ante cualquier juez, sólo
en un ordenamiento judicial en el que los tribunales sean todos dependientes de la autoridad suprema del Estado;
mientras el recurso de casación, utilizable sólo ante el soberano, correspondería a la heterogeneidad del ordenamiento
judicial francés, en el cual los tribunales señoriales tenían un origen diverso de los tribu nales reales.
INSTITUTO PACÍFICO 55
PIERO CALAMANDREI
que contenía una contravención a las ordenanzas reales era, frente a las partes,
plenamente válida; y ningún juez, competente para actuar cualquier derecho de
las partes, habría podido en virtud de esta contravención negar la plena validez
de tal sentencia.
Para anular una sentencia en el derecho común bastaba un juez; para casar
una sentencia en el derecho francés era necesario el soberano, ya que la sentencia
era casable no frente a las partes sino frente al soberano. La demande en cassa-
tion, en lugar de ser el ejercicio de un derecho de impugnación67, era, pues, más
bien una súplica, dirigida al soberano, para pedirle que, si le parecía oportuno,
destruyera en su propio interés una sentencia que, frente a las partes, habría sido
plenamente válida; una denuncia68 presentada al monarca no ya del vicio de una
sentencia, sino del acto culpable cometido por los jueces (los cuales, como se
verá — en el n. 127, — acostumbraban a defender con motifs enviados al Con-
seil la legitimidad de su decisión); una protesta no contra la injusticia hecha a la
parte sino contra el desconocimiento de la autoridad real69. El instituto difería así
profundamente de los remedios extraordinarios contra las sentencias de los Par-
lamentos (proposition d’erreur y requête civile), los cuales contenían el ejercicio,
aunque estuviese condicionado a una autorización soberana, de un verdadero y
propio derecho de impugnación correspondiente a las partes en el supuesto de
determinados vicios del fallo.
Creo haber puesto así de manifiesto en qué difería la casabilidad del dere-
cho francés de la anulabilidad del derecho común y que en su origen la demande
en cassation tuvo un significado diverso del de la querela nullitatis, aun cuando
los dos institutos, idénticos en los efectos prácticos, se fundieron después y se
sobrepusieron en las legislaciones modernas, y también, como veremos dentro
de poco (en el n. 122), en la doctrina francesa del siglo XVIII. La anulabilidad
de una sentencia era una situación jurídica que tenía existencia y relieve práctico
frente a las partes, en cuanto, mientras de la fuerza de un fallo válido las mismas
no podían sustraerse en modo alguno, estaba a su alcance destruir toda eficacia
del fallo anulable; pero la casabilidad era una situación jurídica perfectamen-
56 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIÓN CIVIL
70 Según Breuning, Kassationsinstanz, II. Asbsch., § 2, la intervención del soberano que casaba sentencias relativas a
controversias privadas, estaba justificada por el hecho de que, bajo el ancien régime, el derecho privado no estaba
emancipado como hoy está del derecho público; de suerte que también en las controversias de derecho privado el
soberano estaba interesado directa mente (por ej. la propiedad territorial privada se concebía como la posesión con
cedida por el señor).
71 Bornier, Conférences, I, pág. 8.
INSTITUTO PACÍFICO 57
PIERO CALAMANDREI
hemos visto empleada por la Ordenanza de 1667 en cuanto a la requête civile ante-
riormente, (n. 107), repitiéndose solamente de un modo genérico que la Casación
era utilizable siempre que los jueces hubiesen cometido una contravención a las
ordenanzas (n. 111), sin profundizar si podían, desde el punto de vista procesal,
distinguirse diversas categorías de vicios de la sentencia bajo el concepto, único
desde el punto de vista político, de un acto del juez contrario a la voluntad del rey
(véase anteriormente, n. 112).
Fleury73 resume así los diversos motivos de casación: Les causses de cassation
sont la nullité de l’arrêt ou le fait des juges. La nullité est ou dans la forme, savoir
l’omission de quelque procédure portée par les ordonnances, ou dans le fond, lors-qu’on
a prononcé sur ce qui n’était point contesté, ou qu’on a adjugé à une partie plus qu’elle
ne demandait. L’arrêt peut être cassé pour le fait des juges, s’ils étaient valablement
récusés et récusables. . . ou s’ils ont jugé contre l’ordonnance ...
72 En el Edicto de Leopoldo, Duque de Lorena, de 20 de agosto de 1716, que introducía en su ducado el recurso de casa-
ción, los arts. II-1V enumeran los motivos del mismo: 1º En el Edicto de Leopoldo, Duque de Lorena, de 20 de agosto de
1716, que introducía en su ducado el recurso de casación, los arts. II-1V enumeran los motivos del mismo: 1º contravention á
sos ordonnances, en celles de nos prédecesseurs ducs, ou a qucique disposition des coulumes de nos États; 2º contravention aux
traitéz et concordats; 3º Arréts rendu par l’une de nos Gours, par entreprise de jurisdiction sur celle de l’autre; 4º dispositions
qui blessent les droits de nótre couronne.
73 Institution cit., vol. II, pág. 272; véase Chenon, Cassation, 43.
74 Dictionnaire, I, voz Cassation. La edición consultada por mí (12º) es del 1740, pero el texto es muy anticuado y no tiene
en cuenta, por ejemplo, el Reg. de 1738.
75 Abrégé cit., tít. III, p. I, sec. IV, § VI.
76 Comment. sur l’Ord.1667, tít. 1, art. VIII.
58 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIÓN CIVIL
INSTITUTO PACÍFICO 59
PIERO CALAMANDREI
et a l’ordre public; 3º lorsque le jugement est vicieux, par dol, fraude ou concussion,
ou qu’il y a faute manifeste des juges, pour laquelle ils doivent être condamnés en
leur nom; 4º lorsqu’il s’agit du domaine du roi, et qu’un jugement en dernier ressort
y porte atteinte85. De inobservancia de las formalidades no se habla; pero más
adelante86, a propósito de la casación en materia penal, se dice que a ella on a
recours, soit parce que le juge qui a connu de l’affaire, était incompétent, soit parce
que la procédure est irrégulière, soit enfin parce que le tribunal a pronuncé ce que
la loi défendait.
60 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIÓN CIVIL
INSTITUTO PACÍFICO 61
PIERO CALAMANDREI
90 Vol. 1, cit.
91 Áppendice citado, págs. 7-9.
62 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIÓN CIVIL
INSTITUTO PACÍFICO 63
PIERO CALAMANDREI
Sobre la naturaleza de este error in iure y sobre los requisitos que el mismo
debía tener para dar lugar a casación, hablaré muy en breve al analizar cuál era la
función del Conseil des parties. De momento, debo, en cambio, advertir que, así
como en cuanto a los errores in procedendo la doctrina comenzó a admitir entre
los motivos de casación también aquellos vicios procesales que no derivaban de
un conflicto entre los jueces y la autoridad soberana, así también en cuanto a los
errores in iudicando se llegó, poco a poco, a incluir entre los motivos de casación
también la simple injusticia in facto, aun cuando la misma no contuviese en
modo alguno una contravención a la volunted del rey manifestada en las orde-
nanzas. Hemos visto hace poco que Ferriére declara que une injustice evidente et
95 Domat, cit. en el n. 121: “… les moyens de Requéte civile se tirent de la qualité et do fait de la partie, et les moyens
de eassation dii fait du Juge”. Henrion De Pansey, cap. XXXI, sec. X: “… on partageait en deux classes les bis
relatives aux formalités judieiaires, et l’on distinguait celles qui comniandent aux juges de celles qui s’adressent aux
officiers ministéricis, et réglent la forme des actes. La violation de ces derniéres donnait ouverture é la requéte civile;
et le recours en cassation avait lien toutes les fois que le juge n’avait pas rempli les obligations que la loi Iui imposait”.
Véase Chenon, Cassation, n. 42.
64 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIÓN CIVIL
manifesté ... serait un moyen de cassation tres favorable; que igual principio admite
Pothier en cuanto a una enorme et manifeste injustice; y Denisart, si bien exclu-
ye la casación por simple mal jugé, templa, sin embargo, el rigor de tal exclusión
con diversas excepciones que casi la hacen nula (lugares citados, anteriormente,
n. 121). Ocurría así en la doctrina francesa algo semejante a lo que había ocu-
rrido en la doctrina canónica a propósito de la nulidad por error de juicio: de
la misma manera que en el derecho canónico, al concepto político, derivado del
derecho romano, de nulidad por error contra ius constitutionis, se había sustituido
el de nulidad ex capite notoriae iniustitiae (véase, anteriormente, ns. 63, 85), así
en el derecho francés al concepto político de la casación por contravention aux
ordonnances la práctica, bajo el influjo del interés privado, sustituía el de casación
por cualquier injusticia lesiva de los derechos de las partes. Era ésta la necesaria
consecuencia de aquella utilización de la iniciativa privada que los reyes franceses
habían intentando en defensa de su soberanía al admitir a las partes para provo-
car la casación (véase anteriormente, n. 119) : la parte vencida en un juicio ante
un Parlamento veía en la demande en cassation al Conseil solamente un remedio
procesal en defensa del interés propio, y perdía fácilmente de vista la finalidad
política en virtud de la cual había nacido el instituto; y se sentía impulsada por
tendencia natural a intentar la casación aun cuando faltasen los presupuestos
para ello, y a amp’iar los límites de este recurso a toda suerte de injusticias, sin
preocuparse de la distinción, que para ella no tenía ningún significado, entre
error de derecho y error de hecho. Se tendía así a transformar el recurso de ca-
sación, cuyos caracteres originarios, que me he esforzado en poner en claro, no
permitían confundirlo con ningún otro medio de reclamación contra las senten-
cias, en un simple remedio procesal por mal fallo, dirigido a obtener en interés de
las partes la revisión in iure e in facto de la sentencia, y destinado a ocupar poco
a poco el lugar de la apelación prohibida96. El recurso de casación que se dirigía,
como se ha visto (en el n. 113), al rey en su calidad de soberano directamente
ofendido por la rebelión del juez a su voluntad, se aproximaba a ser, como el
remedio procesal de la requête civile, un recurso al rey en su calidad de juez su-
premo, llamado a corregir las injusticias cometidas por los jueces en daño de los
particulares: la línea característica de la casación se esfumaba ; el lado procesal del
instituto predominaba poco a poco sobre el lado político97. De esta transforma-
96 D’aguesseau, en las cartas de 5 de junio de 1750 (Oeuvres, X, 24), advierte, sin embargo, a los Parlamentos que entre
los motivos de casación basados sobre el fond de la controversia, sólo los basados sobre la contravención a las Ord
nansas pueden producir impresión sobre el ánimo del Consejo “et c’est l’eclaircissemcnt de ces sortes de iuoyens que
l’on doit s’attacher presqu’unique inent dans le cas od la connoissance do fond peut influer dans le jugement de la
demande en cassation”. El Canciller trataba así de mantener en su verdadero significado el remedio de la casación.
97 Tal transformación es muy sensible en el Édit de 20 de agosto de 1716 de Leopodo, Duque de Lorena, “qui abroge
la proposition d’erreur contre les Arréts, introduite par l’Ordonnance de 1607, et permet de se pourvoir au Conseil
en cassation d’Arrét”; aun cuando la casación derive aquí evidentemente del mo delo francés, tiene, sin embargo, el
carácter terminante de un remedio procesal en interés de las partes: sustituye la propositiun d’erreur; está instituída,
INSTITUTO PACÍFICO 65
PIERO CALAMANDREI
como dice el proemio del Edicto, al objeto de donner á nos sujets par ce recours á Nous, le moyen de conserver leur droit;
y tiene reglas dirigidas a la tutela del interés privado.
66 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIÓN CIVIL
INSTITUTO PACÍFICO 67
PIERO CALAMANDREI
un juez inferior. En efecto, como observa Denisart102, por diversos Arrêts del
Consejo contenidos en la Colección de Bornier ya citada103, aparece que en el
siglo XVII el rey admitía el recurso de casación al Conseil aun contra las senten-
cias de los jueces inferiores, contra las que habría sido utilizable la apelación. Pero
más tarde esta posibilidad cayó en desuso, ya que el soberano que veía aumentar
cada vez más el número de recursos al Conseil, consideró que contra las contra-
venciones a las ordenanzas cometidas por los jueces inferiores era tutela suficiente
la apelación a las Cours souveraines, y habiendo subsistido la vía de la casación
solamente contra las sentencias en dernier ressort, contra las que no cupiese, no ya
la apelación, ni siquiera cualquier otro remedio ordinario o extraordinario, fué
necesario, a fin de que la sentencia fuese denunciable en casación, no sólo que
emanase de una Cour souveraine, sino también que no se pudiese recurrir contra
ella a uno de los remedios que las ordenanzas admitían contra las sentencias de
los jueces soberanos, esto es, la simple opposition en caso de contumacia104 la tierce
opposition, y, principalmente, la requête civile. También éste se halla enunciado
por Gilbert de Voisins como un principio fundamental del instituto105.
En virtud de este principio (el cual parece por otra parte que admitiese
algunas excepciones en los casos en que concurrían la casación y la requête civile)
la demande en cassation tenía verdaderamente el carácter de remedio extremo
en sentido negativo que no podía verse, a mi entender, en la querela nullitatis
del derecho común (véase, anteriormente, n. 73); en efecto, la casación no era
admisible mientras contra una sentencia existía la posibilidad de otro remedio.
Denisart explica esta regla de un modo relativamente ingenuo, diciendo que al
recurso de casación, el cual implicaba una reprobación contra los jueces, debían
preferirse los otros remedios porque sont plus conformes au respect du tribunal106.
La verdadera explicación, de esta regla debe, por el contrario, verse en el carácter
absolutamente especial de la casación, que hacía de ella un instituto enteramente
distinto de los verdaderos remedios procesales ordinarios y extraordinarios. Aun
cuando algún escritor trate de la demande en cassation junto con la requête civile,
comprendiendo ambos institutos bajo el título des voies extraordinaires pour se
68 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIÓN CIVIL
pourvoir contre les jugements107, no se debe creer que la demande en cassation haya
de considerarse como un instituto paralelo al de la requête civile, con diversos
presupuestos, pero con origen y finalidad conformes108: en realidad, mientras la
requête civile era un verdadero y propio remedio procesal, una verdadera y propia
voie de droit destinada a garantizar a las partes una mejor justicia, y podía, por
consiguiente, puesta frente a la apelación, voie de droit ordinaire, ser calificada
como una voie de droit extraordinaire, la demande en cassation no era una voie de
droit, no era un remedio procesal ni, por consiguiente, un instituto clasificable
en la misma categoría que otros remedios procesales109. La demande en cassation
(aparte la corrupción que la práctica, en interés privado, intentaba ejercer sobre
su carácter primitivo : véase, anteriormente, ns. 122 y siguientes) tenía un lugar
propio que no podía compartir con ningún otro instituto ; cuando contra una
sentencia se habían agotado ya todos los remedios procesales establecidos en in-
terés de las partes, fuesen ordinarios o extraordinarios, la demanda en casation
intervenía para llevar a la controversia un criterio nuevo: la tutela política de la
autoridad soberana. Lógicamente, pues, no se debían contraponer en el antiguo
derecho francés (al contrario de lo que ocurre en el derecho francés moderno,
en el que pourvoi en cassation se ha convertido en un verdadero medio de im-
pugnación; véase, más adelante, n. 197) las voies ordinaires de droit a las voies
extraordinaires de droit y entre estas últimas comprender también la demande en
cassation; sino que se debía contraponer a las voies ordinaires y extraordinaires de
droit el instituto de la casación, el cual precisamente de su naturaleza política y
extraprocesal derivaba el carácter de remedio extremo, utilizable solamente cuan-
do hubiese sido agotado todo remedio procesal.
107 Pothier, Procédure, p. III, sec. III, art. 1, § I. Sin embargo, en el tratado Des obigations, n. 855, habla sólo de la voie
extraordinaire de la requéte civile.
108 Tal era en Lorena, donde en virtud del art. XV del Édit. de 1716, los dos remedios de la requéte civile y de la cassation
eran concurrentes y se excluían recíprocamente.
109 Véanse las palabras de Pothier, Procédure, citadas en el n. 118.
110 Denisart, Cassation, § III, n. 2: por ej. la sentencia que admitiese una prueba testimonial en un caso en que las
ordenanzas la prohibiesen.
111 Denisart, id. Un ejemplo de casación de un Arrét del Grand Conseil puede verse en Áppendice, pág. 72.
112 Reg. 1738, tít. IV, art. 31, en Tarbé, Lois, n. 223; Denisarp, voz Conseil du roi, § III, n. 11. Pero no se podía recurrir
en casación Contra un Arrét del Conseil que rechazase una demanda de casación: art. 39 íd., en Tarbé, Lois, n. 231.
INSTITUTO PACÍFICO 69
PIERO CALAMANDREI
70 ACTUALIDAD CIVIL
I N S T I T U T O P A C Í F I C O
PIERO CALAMANDREI
PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD DE FLORENCIA
LA CASACIÓN CIVIL
Tomo I
HISTORIA Y LEGISLACIONES
Volumen 2
SECCION SEGUNDA
NACIMIENTO DE LA CASACION MODERNA Y
ÉXITO DE LA MISMA EN LAS LEGISLACIONES
TÍTULO QUINTO
LA OBRA DE LA REVOLUCION FRANCESA Y SU
DESARROLLO EN FRANCIA
LA CASACIÓN CIVIL
CAPÍTULO XXI
Sumario — 156. El principio del doble grado jurisdiccional: el Tribunal de casación no cons-
tituye un tercer grado. — 157. Decr. de 27 de noviembre - 1° de diciembre de 1790:
división de sus normas en dos grupos. — 158. A) Normas que responden a la concep-
ción teórica del instituto. — 159. a) Prohibición al Tribunal de casación de juzgar le
fond de las controversias. — 160. b) De qué vicios se ocupa el Tribunal de casación:
errores in indicando: contravention à la loi. — 161. Significado de tal locución. —
162. Aparente contradicción de la misma con la prohibición hecha a los jueces de
interpretar la ley. — 163. c) Carácter puramente negativo de la casación. - 164. Su
justificación. — 165. d) Conflicto entre autoridad judicial y Tribunal de casación:
référé obligatoire al legislador. — 166. Significado de este sistema. — 167. Afirmada
dependencia del Tribunal de casación del poder legislativo. — 168. e) Impulso a la
casación: casación dans l’intérêt de la loi. — 169. Cómo aparece de tal instituto la
naturaleza no jurisdiccional del Tribunal de casación. — 170. Confirmación obte-
nida de la anulación por excès de pouvoir. — 171. B) Normas que no responden a la
concepción teórica del instituto. — 172. a) La demande en cassation, como facultad
concedida a los particulares de provocar la casación. — 173. b) La casación por errores
in procedendo. — 174. Su justificación histórica. — 175. c) Atribuciones heterogéneas
del Tribunal de casación. — 176. En la casación por error in proc. y en las otras atribu-
ciones accesorias del Tribunal de casación no se aplican las reglas fundamentales de la
casación. — 177. Conclusiones sobre el carácter del Tribunal de casación en su forma
originaria. — 178. No sirve para mantener la unidad de la jurisprudencia.
INSTITUTO PACÍFICO 77
PIERO CALAMANDREI
1 Decr. de 27 de nov.-1° de dic. de 1790, art. 30 (Tarbé, n. 547); L. 13-20 de marzo de 1791 y 14-17 de abril de 1791
(Tarbé, ns. 566 y siguientes). Véase Chenon, Cassation, pág. 73 y nota 2.
2 Véase Boncenne, Théorie, I, pág. 398.
3 Sobre el alcance del mismo en nuestro proceso, véase Zanzucchi M. T., Nuove demande, nuove eccezioni e nuove
prove in appello (Milano, 1916, n. 68 y sigs.).
4 Véase Boncenne, Théorie, I, cap. XVI.
78 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIÓN CIVIL
que hizo parecer peligrosa, a los autores del Decreto de 16-24 de agosto de 1790
hasta la institución de tribunales especiales de apelación.
Ahora bien, cuando afirman Boncenne5, que un tribunal de cassation fut institué
comme le centre du pouvoir judiciaire, y Weismann que el Trib. de casación no debe
ser como el antiguo Conseil una magistratura puesta fuera del ordenamiento judicial,
sino que debe formar una parte esencial del mismo, su punto supremo de culmina-
ción6, vienen evidentemente con ello a contradecir a aquel principio del doble
grado de jurisdicción que los reformadores establecieron como base de su siste-
ma. El poder judicial, en realidad, se agotaba en un doble orden de tribunales;
a los fines tan diversos de aquellos por los cuales este doble orden de tribunales
era instituido, debía servir, como veremos el órgano al cual se confiaba el poder
de casación: que, como decía el art. 1 del Decreto de 27 de noviembre 1 de di-
ciembre de 1790, no estaba colocado en el vértice del ordenamiento judicial, sino
établi auprès du Corps législatif7.
INSTITUTO PACÍFICO 79
PIERO CALAMANDREI
10 Véase Const. 3-14 de septiembre de 1791, art. 20; Const. 24 de junio de 1793, art. 99; Const. de 5 de fruct. del año
III; Const. de 22 de frumario del ano viii, art. 66 (en TARBE, Lois, ns. 588, 650, 713, 823).
11 Véanse los arts. citados en la nota precedente.
80 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIÓN CIVIL
c) Après avoir cassé ...le jugement, il renverra le fond des affaires aux tribunaux
qui devront en connaître (art. 3 al final)12.
d) Si le nouveau jugement est conforme à celui qui a été cassé, il pourra encore
y avoir lieu à la cassation. Mais lorsque le jugement aura été cassé deux fois, et qu’un
troisième tribunal aura jugé en dernier ressort de la même manière) que les deux
premiers, la question ne pourra plus être agitée au Trib. de cassation, qu’elle n’ait été
soumise au Corps législatif qui en ce cas portera un décret déclaratoire de la loi; et lor-
sque ce décret aura été samctionné par le roi, le Tribunal de cassation s’y conformera
dans son jugement (art. 21)13.
e) Si le commissaire du Roi auprès du Tribunal de cassation apprend qu’il ait
été rendu un jugement en dernier ressort directement contraire aux lois... il en don-
nera connaissance au Tribunal de cassai tion; et s’il est prouvé que les.. . lois ont été
violées, le jugement sera cassé, sans que les parties puissent s’en prévaloir pour éluder
les dispositions de ce jugement, lequel vaudra tramsaction pour elles (art. 25)14.
Estas pocas disposiciones (he omitido de intento las normas relativas a las
otras funciones del Tribunal de cassation, a la anulación por violación de formas
procesales, y a la facultad de recurso, demande en cassation, concedida a los par-
ticulares; sobre las cuales véase, más adelante, ns. 171 y sigs.) nos dan una silueta
absolutamente lógica y homogénea del instituto. Supongamos por un momento
que sólo ellas constituyeran la totalidad de las reglas positivas dictadas por la
Asamblea sobre el órgano de casación: y deduzcamos de ellas cuales fueron los
límites del control ejercido por éste, cuáles las providencias que el mismo debía
tomar como consecuencia de tal control, cuál el medio práctico para provocar el
funcionamiento del control mismo.
12 Véanse, Const. 3-14 sept. de 1791, art. 20 Const. 5 de fruct., año III, art. 255; Const. 22 frum., año VIII, art. 66
(Tarbé, Lois, ns. 588, 713, 823).
13 Véase Const. 3-14 de sept. de 1791, art. 21; Const. de 5 fruct., año III, art. 256 (Tarbé, Lois, 589, 714).
14 Véase art. 88, L. 27 ventoso, año VIII (Tarbé, Lois, n. 855).
INSTITUTO PACÍFICO 81
PIERO CALAMANDREI
82 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIÓN CIVIL
19 Meyer, Inst. jud. (ed. francesa), I. c.; Linde, Rechtsmittel, II, 646.
20 Boncenne, Théorie, I, 403- 404.
21 En los inicios de la Revolución, cuando se autorizó al Conseil des parties Para seguir en funciones hasta tanto que se
estableciese el Tribunal de cassation, un Decr. de 20 de octubre de 1789 le prohibió desde aquel momento en adelante
les evocations avec retenue du fond des affaires. Véase Chenon, Cassation, pág. 65.
22 Decr. de 27 de nov.-1° de dic. de 1790, art. 2 (Tarbé, n. 519). Regla ya existente bajo el ancien régime: véase, ante-
riormente, n. 125.
23 L. 24 de agosto de 1790, tít. V, art. 15.
24 Un dictamen dado por el Consejo de Estado el 18 de enero de 1806 para frasea esta locución diciendo: “si un arrót
se trouve en opposition formello ayee une disposition textuelle de la loi”. Véase Boncenne, Théorie, 1, pág. 499, y,
siguiendo sus huellas, Zink, Ermittlung der Sachsverhaltes, I, Bd., pág. 397.
25 En el proyecto original (“Moniteur”, 1790, pág. 1239) no se especificaban los motivos de casación habiéndose
INSTITUTO PACÍFICO 83
PIERO CALAMANDREI
84 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIÓN CIVIL
29 Grasserie, Cassation, dice que esta contravention se verifica cuando el juez “estime l’application de la loi contraire sa
cqllscience, il se met en révolte centre elle”.
30 Fiiosofia e dottrine giuridiche, I, cap. XX, pág. 442.
31 Autorité judiciaire, chap. XXXI, sect. X.
32 Id. id., al final. También Garsonnet, Traité, VI, § 2333, nota 3, reconoce que ésta fué la originaria restricción de
la función del Tribunal de Casación, y cita algunas decisiones (5 floreal, año V, D. A., voz Cassation, u. 1355; 5 de
enero de 1809, D. A., voz Contrat de inariage, n. 4236) que admitían la casación sólo por violación de la letra de la
ley. Vénse tanibién Chenon, Cassat. cit., pág. 160, nota 2; refutación de Henrion en Dalloz, Rép., voz Cassation,
ns. 1351-1352.
33 Autorité judiciaire, loc. cit. También Conzo, Cosa giudicata y Tarbé, Lois, pág. 51.
INSTITUTO PACÍFICO 85
PIERO CALAMANDREI
86 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIÓN CIVIL
expresse ayee elle: au eontraire, ji était évident qu’il avait respeetée autant qu’il était en lui, puisqu’il n’avait ainsi
jugó que dans la persuasion que tel était son véritable sens,et que le tribunal le phis intógre et le plus éelairé no peut
appliquer les aetes législatifs que de la manióre dont il les eonçoit”. Este concepto originario que veía en la casación
una represión personal contra el juez es aceptado también por Meyer, Ist. giud., V, pág. 184.
36 Véase Geny, Méthode, pág. 82 y autores que en ella se citan en nota 3. Conforme: Schultz, Zum Umgestaltung des
Rechtsm. der Revision, pág. 5 de la edición separada.
37 Véanse decisiones en Tarbé, Lois, Introduction, págs. 51-54; Savigny, Berufung, pág. 78; Zink, Ermittlung, pág. 402.
Tal concepción domina todavía sobre el procedimiento: el recurso debe contener, bajo pena de nulidad, la indicación
de los artículos que se pretenden violados (Garsonnet, Traité, VI, § 2387); la sentencia de casación debe contener
la designación del texto en virtud del cual se casa (Decr. 1790, art. 17).
38 Tarbé, Lois, n. 520, nota 6.
39 Chiovenoa, Principii, 1025; Hellwig, System, I, 855. Véase también mi Error in iudicando, n. 67.
INSTITUTO PACÍFICO 87
PIERO CALAMANDREI
162.— De lo que ahora hemos dicho resulta que el oficio del Trib. de
casación, si hubiera debido contenerse dentro de aquellos límites rigurosos que
le marcaban las normas del Decreto de 27 de nov. l° de dic. de 1790, raras veces
habría encontrado en la práctica la oportunidad de manifestarse. En realidad, la
fórmula que determinaba los límites de la censura del nuevo organismo, parecía
preocuparse, sobre todo, de sustraer lo más que fuese posible al control del Trib.
de casación la actividad llevaba a cabo por los jueces de mérito: mientras el Trib.
de casación había nacido del temor casi obsesionante de un ataque de los jueces
contra el poder legislativo, mientras los oradores de la Asamblea habían llegado
en virtud de tal temor hasta el punto de prohibir al poder jurisdiccional cualquier
forma de interpretación del derecho, el Decreto que instituía el órgano destinado
a tutelar la ley contra toda violación de los jueces venía en realidad a limitar de tal
manera los poderes de este órgano, que, por necesidad, debían escaparle y quedar
sin censurar la mayor parte de las violaciones de ley cometidas por los jueces al
decidir las controversias. Existe una contradicción estridente entre las enérgicas
protestas de los diputados revolucionarios contra toda suerte de interpretación
jurisprudencial y la exclusión de la fausse interprétation de la ley de la censura
del Trib. de casación: mientras éste habría debido servir, en la intención de sus
fundadores, para impedir a los jueces interpretar en cualquier modo las normas
emanadas del poder legislativo, se les prohibía después intervenir incluso en los
casos en que los jueces de mérito no sólo habían interpretado la ley, sino que la
habían interpretado faussement.
88 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIÓN CIVIL
Vemos así que la misma Asamblea, después de haber proclamado que cual-
quier especie de interpretación debía ser sustraída a los jueces, se veía constreñida
más tarde, con las disposiciones positivas del Decreto de 27 de nov.-l° de dic. de
1790, a hacer justicia respecto de este absoluto principio ; ya que, al admitir la
casación sólo por contravención expresa al texto de la ley, venía implícitamente
a reconocer que la interpretación in concreto de las leyes dudosas formaba parte
de los poderes incensurables de los jueces de mérito.
40 “Ii faut bien distinguer les moyens d’appel et ceux de cassation; je sais bien qu’un moyen de cassation est aussi un mo-
yen d’appel, mais tout moyen d’appel n’en est pas un de cassation. Vous avez décrété qu’il n’y aurait plus d’inégalité
de partage des fiefs, d raison de i’ancienne nobiesse de personnes et de choses. Si un juge portait un jugement co-
ritraire ce décret, ji y aurait contravention é la ioi et lieu é une demande en cassation, mais iorsque la loi a été mal
appliquée des fiefs contestés, ce n’est qu’un moyen d’appel et non de cassation” (Sesión del 11 de noviembre de 1790,
“Moniteur”, 1790, 1306).
INSTITUTO PACÍFICO 89
PIERO CALAMANDREI
había decidido el juez de mérito, sino que venía a encontrarse de nuevo indecisa e
incierta, como lo estaba antes de que hubiese sido pronunciada ladecisión censu-
rada. Habiendo caído el efecto de la declaración de certeza judicial llevada a cabo
por el juez de mérito, era necesaria de nuevo la intervención de la jurisdicción: y
a tal fin el Trib. de casación remitía otra vez la causa a la autoridad judicial; a fin
de que ésta, puesto que su primer pronunciamiento había caído en la nada sin
lograr el objeto, júzgase una segunda vez.
90 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIÓN CIVIL
43 Tárbé, Lois, n. 534 y nota con citas de las más antiguas decisiones del Trib. de casación. Otros ejemplos de tal
concisión se pueden ver en Sirey, Jurisprudence de la Cour de cass. (2.a ed., París, 1809), vol. 1, que contiene las
primerísimas decisiones del Trib. de casación: por ej. la decisión de 3 de agosto de 1792 (id., pág. 7).
44 Véase Mayer, Ist. giud., V, págs. 173 y sigs.; Harrasowsky, Rechtsmitttel, pág. 6; Linde, Rechtsmiltel, II, pág. 652.
45 Véans los discursos de Chabroux y de Beumetz, en la sesión de 26 de Tflayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 597 y
598).
46 Sesión del 8 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 524).
INSTITUTO PACÍFICO 91
PIERO CALAMANDREI
al que sirven los tribunales ordinarios, se comprende bien que al atribuirle cual-
quier poder positivo sobre la decisión de las controversias habría constituido una
infracción al principio de la separación de los poderes47. Veremos que en seguida,
al transformarse el Trib. de casación en un verdadero y propio órgano jurisdic-
cional, el carácter negativo de su jurisdicción podrá parecer un anacronismo y un
contrasentido (véase, más adelante, n. 192) ; pero mientras el Trib. de casación
quedaba fuera del ordenamiento judicial, con funciones que nada tenían de ju-
risdiccionales, debía por fuerza su actividad limitarse a destruir sin reconstruir,
puesto que toda reconstrucción habría llevado consigo una invasión en el terri-
torio reservado a otro poder48.
165. — d) Puesto que la casación de la sentencia que contenía una con-
travención a la ley hacía necesaria una nueva decisión en mérito, la causa era
remitida por el Trib. de casación a la autoridad judicial ordinaria (véase, más
adelante, n. 201). Este nuevo tribunal no estaba vinculado en su libertad de jui-
cio por el hecho de que la controversia hubiese ya dado lugar a una casación (in
indicando; pero no tenía igual libertad in procedendo: véase, más adelante, n. 176)
y decidía, por consiguiente, únicamente según su criterio; podía ocurrir así que
el tribunal de rinvio, cuya libertad de decisión no estaba sometida a límites (más
que a aquellos que derivaban del hecho de ser juez en dernier ressort), cometiese
todavía una vez más, en la nueva sentencia, una contravención a la ley, y acaso
precisamente aquella misma contravención por la cual la sentencia precedente
había sido casada la primera vez. Tenía aplicación entonces la regla (sub d) que
si le nouveau jugement est conforme á celui qui a été cassé, il pourra encoré y avoir
lieu á la cassation; pero ni siquiera la segunda casación, que quitaba de en medio
esta segunda sentencia, podía establecer una restricción a la libertad de juicio del
tercer tribunal al cual de nuevo era enviada la causa. Se habría podido de este
modo, continuando por el mismo camino, instaurar una especie de concurso sin
posible salida entre el Tribunal de casación de una parte y la autoridad judicial
de la otra, obstinados ambos, ésta en decidir positivamente de un modo contra-
rio a la ley, y aquél en negar toda eficacia jurídica a la sentencia que contiene la
contravención49.
Para poner un término a este juego, el cual revelaba de un modo patente
un vicio de oscuridad o de falta de plenitud en la ley, en cuanto no se podía
47 Goupil, en la sesión del 10 noviembre de 1790 (“Moniteur”, 1790, 1302) representaba así el poder negativo del ór-
gano de casación: “La Cour de cassation doit dire: Le juge a été infidle son mandat, il a appliquó la loi d’une manióre
injuste, allez trouver un mandataire qui jugera mieux”.
48 Así correctamente el carácter negativo de la Casación viene referido al principio de la separación de los poderes por
Holzschuher, Rechtsweg, pág. 127, y por Leue, Ideen, pág. 126.
49 Véase Chenon, Cassation, pág. 205.
92 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIÓN CIVIL
INSTITUTO PACÍFICO 93
PIERO CALAMANDREI
50 Const. de 3 de sept. de 1791, tít. III, cap. V, art. 1: “Le pouvoir judiciaire ne peut, en aucun cas, étro exercé par le
Corps législatif, ni par le roi”.
51 El cual, en épocas de cambios políticos como eran aquellas, en todo tenía que pensar con preferencia a los référéel.
Véase TARBÉ, Introduction, 83; Chenon, Cassatioa, págs. 206-207.
52 Esta consideración hizo abolir, por los redactores del Código de Napoleón, el référé facultatif (más adelante, n. 179);
véase Portalis, Discours prélim. au.C. C., n. 15; “Forcer le Magistrat de recourir au législateur, ce serait admettre le
plus funeste des principes; ce serait renoilveler parmi nous la désastreuse légil lation des rescrits. . .” (en Locré, 1,
159: y el mismo Locré, Esprit, I, 212). La misma consideración fué hecha valer por Portalis en 1828 (más adelante,
u. 186, 39) para la abolición también de este référé obligatoire; véase Relación al proyecto de 30 de julio de 1828,
sesión del 25 de marzo de 1828 (“Moniteur”, 1828, 362) “L’erreur du législateur de 1790 fut de subordonner l’issue
du procés qui était devenu l’occasion de l’inteprétation, au résultat de cette interprétation mérne”; Persil, Relazione
a la ley de 19 de abril de 1837 (más adelante, n. 188), en. “Moniteur”, 1837, 172. Acerca del tema, Boncenne,
Théorie, I, 540.
53 Staatstheorien, pág. 340.
94 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIÓN CIVIL
167.— La posición del Trib. de casación, que debía servir de puente entre
el poder judicial y el poder legislativo, sin formar parte, sin embargo, de ninguno
de los dos ni depender en modo alguno dé ellos, está confirmada por otras dispo-
siciones accesorias que regularon el funcionamiento del Trib. de casación. El art.
24 del Decr. de 27 de nov. – 1° de dic. estableció que chaque année le Tribunal de
cassation sera tenu d’envoyer à la barre de l’assemblée du Corps législatif une députa-
tion de huit de ses membres, qui lui présenteront l’état des jugements rendus, à côté de
chacun desquels sera la notice abrégée de l’affaire, et le texte de la loi qui aura décidée
la cassation; tal disposición56, que fué repetida también por leyes posteriores57,
se transformó en la ley de 27 Ventoso, año VIII (1800) sobre la organización de
los tribunales, en estos términos: Le tribunal de cassation enverra chaque année au
gouvernement une députation pour lui indiquer les points sur lesquels l’expérience
54 Redslob dice que el sistema de 1790 estaría inmune de crítica si se hubiera basado sobre el siguiente principio: que
la norma, emanada por el legislador en ocasión de la litis singular, debiese tener carácter general, de modo que el
proceso singular representase no el objeto de tal decisión, sino el camino para obtenerla. Ahora bien, en realidad, es
precisamente éste, como he demostrado en el texto, el significado del référé al legislador. Y Redslob probablemente
se confunde entre el sistema del Decr. de 1790 y el de la intervención réglementaire limitada al caso singular, de que
hablaré más adelante, n. 186, 2°.
55 Los hombres de la Revolución, al plantearse el dilema (véase, anteriormente, n. 151) de si la casación era acto de
jurisdicción o de legislación, se sentían obligados, por la negación de su carácter jurisdiccional, a admitir necesa-
riamente el carácter legislativo, sin pensar siquiera que la casación pudiera tener un Carácter intermedio, que no
estuviese comprendido en ninguno de los dos. Igualmente está mal planteado el problema por Alglave, Mm. public,
Nota II (págs. 636 y sigs.), cuando se pregunta: Les attributions de la Cour de cassation rentren-elles dans le pouvoir
législatif ou dans le pouvoir judieiaire? Excluido que la Corte de casación forme parte del poder judicial, se ve obligado
naturalmente a concluir que la misma forma parte del poder legislativo, siendo así que habría podido decir que,
originariamente, no formaba parte ni de éste ni de aquél. También Redslob (obra y loc. cit.) cae en el mismo error,
aunque en sentido opuesto: al excluir que la casación sea acto legislativo, concluye que, por tanto, es acto jurisdiccio-
nal. También está viciada por el mismo error la argumentación del diputado Antoine, en la Asamblea, 22 de octubre
de 1790, referida en nota a la pág. 343.
56 Tarbé, Lois, n. 541.
57 Const. 3-14 sept. 1791, cap. V, art. 22; Const. 5 Fructidor, año III (1795), art. 257 (Tarbé, Lois, ns. 590 y 715).
INSTITUTO PACÍFICO 95
PIERO CALAMANDREI
lui aura fait connaître les vices ou l’insuffisance de la législation58; y, en esta nueva
redacción, claramente demuestra que el Tribunal de casación tenía la función de
vigilar la marcha de la administración de la justicia, sin tomar parte en ella, para
después referir al poder legislativo los resultados de esta vigilancia y provocar,
como consecuencia, por parte del poder legislativo la emanación de las oportunas
normas. El órgano de casación, también en esta actividad, no participaba ni de
la jurisdicción ni de la legislación; sino que integraba y coordinaba y ponía en
contacto los dos poderes.
Puesto que el Trib. de casación, por lo que hemos dicho hasta aquí, deri-
vaba de un criterio fundamental no diverso del que había producido en algunos
Estados italianos magistraturas con función de nomofilaquia (Conservatori delle
58 Tarbé, Luis, n. 853; véase también el Arrété del 5 Ventoso, año X (1802), en Tarbé, id., n. 929. Véase, en cuanto a
estas disposiciones, Alglave, nota cit., loc, citada.
59 Geny, Méthode, págs. 7071.
60 Ejemplos: Decreto de 1° de Brumario, año II (1793); 6 de Brumario, año II; 10 de Brumario, año II (en Tarbé, Luis,
ns. 676, 679, 680). Véase Alglave, Min. publ., loc. cit., que enumera otros decretos similares; Crépon, Cassation, I,
ns. 121 y sigs.
61 Decreto del 26 Pluvioso, año III (1795), art. 2 (en Tarbé, Luis, n. 708).
62 En Tarbé, Luis, n. 722. Sin embargo el senadoconsulto orgánico de la Constitución del 16 Termidor, año X (Tarbé,
Luis, n. 930), dispuso (art. 55) que 811 Senado pudiera anular las sentencias de los tribunales cuando atentaran a la
segurid del Estado.
96 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIÓN CIVIL
leggi, y similares: véase, anteriormente, ns. 80 y sigs), sería lógico pensar que
también al Tribunal de casación, lo mismo que a aquellas magistraturas, le co-
rrespondiese un poder de iniciativa, al objeto de descubrir y reprimir de oficio las
contravenciones a la ley cometidas por los juzgadores63. Se podría imaginar, por
ejemplo, que el Trib. de casación tuviese la facultad de llevar a cabo una inquisi-
ción, una verificación periódica sobre todas las sentencias en dernier ressort emiti-
das por la autoridad judicial, y que a tal fin todos los jueces de apelación hubieran
estado obligados a hacer llegar al Trib. de casación copias de sus sentencias, para
someterlas al examen del órgano conservador de la ley64. Pero este sistema, que,
al menos teóricamente, podría parecer el que respondiese mejor al concepto ori-
ginario del instituto, ni siquiera se les ocurrió a los reformadores, los cuales, acaso
pensando que también para el órgano de casación, que tenía el nombre y la apa-
riencia de un tribunal, debía valer la regla judicial ne procedat judex ex officio, no
le dejaron la iniciativa de su función. ¿A quién correspondió, pues, dar impulso
a la casación? Deberemos referirnos aquí a la facultad de recurso concedida a los
dúdanos particulares; pero he advertido ya que me propongo, por ahora, dejar
de lado este punto (acerca del cual véase, más adelante, n. 172), porque el mis-
mo nos muestra una fundamental desviación del instituto. Figurémonos, pues,
por ahora, que la facultad de recurso concedida a los particulares no existiese, y
que el único caso posible de casación fuese la llamada cassation dans l’intérêt de
la loi: ésta se verificaba en virtud del impulso que partía del commissaire du roi,
que, según el art. 23 del Decreto fundamental, debía residir al lado del Trib. de
casación65. Los commissaires du roi, correspondientes a nuestro actual Ministerio
Público, tenían en general, en el ordenamiento jurídico nacido de la Revolución,
funciones de nomofilaquia y de vigilancia sobre la buena marcha de los tribuna-
les66; en armonía con éste carácter de su función, el commissaire du roi residente
al lado del Trib. de casación, que hubiera tenido noticias de que en una sentencia
dictada por la autoridad judicial en dernier ressort se había producido una contra-
vención a la ley, debía comunicarlo (en donnera connaissance; véase, anteriormente,
n. 158 sub e) al Trib. de casación, el cual, si comprobaba la existencia de la con-
travención, procedía a la casación (véase, más adelante, n. 201).
169. — Esta casación dans l’intérêt de la loi, que no extendía su eficacia a
las partes de la controversia de mérito67, es la prueba más clara del carácter no
INSTITUTO PACÍFICO 97
PIERO CALAMANDREI
98 ACTUALIDAD CIVIL
LA CASACIÓN CIVIL
74 Justamente el Trib. de casación es calificado como un órgano de policía 8obre los tribunales. Véase, más adelante, n.
176.
75 Trabé, Lois, n. 593. Véase también art. 80 de la ley de 27 Ventoso, año VIII, en Tarbé, Lois, 847.
76 Para el Decr. de 1790, art. 25, en relación con el art. 27 de la Const. de 1791, la diferencia entre la casación dans
l’intérêt de la loi y esta anulación era clara, en cuanto la primera tenía lugar por oontravent ion á la loi (véase, anterior-
mente, n. 169) o por violación de formas, como se dirá (en el n. 176, nota), mientras la segunda tenía lugar por excés
de pouvoir. Pero la ley 27 Ventoso, año VIII, complicó las cosas porque, aun manteniendo la anulación por exés de
Pouvoir (art. 80), admitió que la casación dans l’intérét de la loi pueda ocurrir también por excés de pouvoir (art. 88).
Acerca de la conciliación de estos dos articulos, véase la doctrina citada más adelante, n. 201, nota.
77 Véase Henrion, Auiorité judiciaire, cap. xxxiii, Chenon, Cassation, 34 y 57; Faye, Cassation, ns. 454 y sigs. Véase,
más adelante, n. 201 al final.
78 Véase Holzschuher, Rechtsweg, cit., págs. 126-127.
79 Proyecto de Constitución presentado por Condorcet en la sesión del 15 de febrero de 1793, tít., sec. IV, art. 15
(“Moniteur”, 1793, 225).
INSTITUTO PACÍFICO 99
PIERO CALAMANDREI
particulares que hubiesen sido partes en los juicios en última instancia en que
hubieran sido pronunciadas tales sentencias. Se permitió, así, a las partes que se
sintieran lesionadas por una sentencia no impugnable por otra vía (véase, más
adelante, n. 196), presentar al Trib. de casación una demande en cassation cuan-
do creyesen que la sentencia contenía una contravention expresse au texte de la
loi; y a la decisión que el Trib. de casación debía tomar en virtud de semejantes
demandas se le dieron formas presque judiciaires80, con garantías de publicidad,
con debate oral en contradictorio entre la parte interesada en obtener la casación
y la interesada en el mantenimiento de la sentencia81, con las mismas normas de
procedimiento que habían sido fijadas por el Reglamento de 1738 para el Conseil
des parties82.
Semejantes formas judiciales no deben llevarnos a engaño sobre la verdade-
ra naturaleza de la demande en cassation, ni hacernos creer que, por el solo hecho
de que el Trib. de casación fuese llamado a decidir sobre una demanda de parte,
el mismo asumiese con esto naturaleza genuinamente jurisdiccional en interés de
los particulares contendientes. El interés privado, por el contrario, continuaba,
no obstante la posibilidad de una demande en cassation, teniendo disponibles
solamente dos grados de jurisdicción; las exigencias de una recta justicia queda-
ban suficientemente satisfechas con un doble examen en cuanto al mérito de las
controversias sometidas a la autoridad judicial. Ahora bien, cuando el Decreto
de 27 de nov.- 1° de dic. permitía a las partes provocar en cuanto a una sentencia
ya no revocable en las vías ordinarias la intervención del Trib. de casación, no
pretendía con esto ofrecer a las partes un remedio para lograr mejor su finalidad
de tener una sentencia justa, ni se preocupaba en modo alguno de la lesión que
a la parte vencida le habría derivado de la irrevocabilidad de una sentencia injus-
tamente desfavorable para ella; la única finalidad del Decreto era la de obtener
de los particulares litigantes el medio para descubrir las contravenciones a la ley
cometidas por los jueces, los atentados contra la voluntad del legislador cometi-
dos por la autoridad judicial durante la decisión de las controversias privadas83.
La demande en cassation servía, pues, solamente para poner en movimiento al
Trib. de casación, para llamar su atención sobre un abuso cometido en daño del
poder legislativo; pero, cuando la misma había servido para dar así el impulso, la
naturaleza de la derivación que el tribunal de casación tomaba no era en absoluto
diversa de la que habría sido si la casación, en lugar de por un particular, hubiese
sido pedida por el commissaire du roi en el puro interés de la ley. La demande en
cassation presentada por un particular no tenía la consecuencia de que el Trib.
de casación se convirtiese en juez en interés privado: constituía únicamente el
impulso que, aunque fuese con formas aparentemente judiciales, ponía al Trib.
de casación en camino de ejercer su función no jurisdiccional.
No es necesario que repita aquí todo lo que con anterioridad dije amplia-
mente (en el n. 120) sobre la naturaleza de la demande en cassation. La misma,
aun en la primera concepción del instituto creado por la Revolución, tuvo más
bien carácter de queja, de denuncia, de súplica84, que de verdadera y propia ac-
ción: no fué ni un medio de gravamen dirigido a obtener el examen de la contro-
versia en un ulterior estadio del proceso, ni una acción de impugnación dirigida
a obtener la anulación de una sentencia viciada. La sentencia que contenía una
contravention à la loi, era, para las partes, plenamente válida; el Decreto de 27
de nov. – 1° de dic. no reconocía a las partes un derecho a obtener la casación de
tal sentencia. El indicado Decreto, reconocía a las partes solamente la facultad de
pedir la casación85; pero, si ésta se producía, no era porque el Tribunal de casación
quisiera con ello satisfacer el derecho del recurrente, sino porque consideraba rea-
lizar un acto que respondía a la finalidad pública para la cual se había instituido.
84 “Súplica al legislador” (cine Bitte an den Gesetzgeber) la llama Redslob, Staatstheoriem, pág. 340.
85 Schmidt, Lehrbuch, § 126, pág. 796, llama al recurso de casación “una petición de la decisión de la Corte de
casación”.
86 La introducción del interés privado en servicio del interés público, y la Consiguiente posibilidad de tentativas por
parte de los particulares de hacer aparecer una contravention d la loi allí donde se trataba solamente de un mal jugé, ex-
plica la introducción ante el Trib. de eassation (como con anterioridad ante el Conseil des parties; véase, anteriormente,
n. 127) de medidas restrictivas destinadas, segun la expresión de Merlin (24 de mayo de 1790, en “Moniteur”,
1790, pág. 590), a mettre des entraves aux demandes en cassation: tales como el depósito praventivo de la amende y el
preventivo examen del Bureau (después Chambre) desrequetes sobre la admisibilidad del recurso: medidas que no se
aplicaban, se en tiende, a los recursos dans l’intéret de la loi (véase, más adelante, ns. 195 y 201).
87 Decr. 1790, art. 3; Const. 24 de junio de 1793, art. 99; Const. 5 Fructidor, año III, art. 255; Const. 22 Brumario,
año VIII, art. 66 (en Tarbé, Lois, ns. 650, 713, 823).
88 La primera referencia a la casación por violación de la forme de l’instruction se encuentra en un discurso de Cha-
broux, dirigido a la Asamblaa el 26 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 597). El mismo Chabroux, en las sesiones
del 10 y del 11 de noviembre repitió que la casación debía tener lugar también “quand on n’aura pas observé les
formes” y propuso que la casación debía ser admitida “pour la violation des formes prescriptes pour la procédure”. La
fórmula “violation des formes dont l’exécution est prescripte peine de nullité” es de Chapelier (“Moniteur”, 1790,
1239 y 1306).
89 La Grasserie, Cassation, 16: “... ces formes étant exigées expressément ou implicitement par la loi, cela rentre dans
la violation de la loi”. Moetara, Comm., IV. Ampliamente desarrollado este concepto en Meyer, 1st. giud., Lib. VII,
cap. VI.
90 Véase mi trabajo: Distinzione tra “error in iudicando” ed “error in procedendo”, n. 2.
91 Si la Casación hubiera sido instituida para las simples inejecuciones de ley, no se comprende por qué la Asamblea no
sintió la necesidad de extenderla a reprimir las inejecuciones cometidas por cualquier orden de funcionarios.
objetivo, en la igual causa subjetiva, esto es, en la intención del juez de obrar de
un modo diverso de como debería haber obrado según la ley.
174. — El admitir que la casación pudiese tener lugar no por toda inobser-
vancia de formas procesales prescritas por ley, sino solamente por la inobservan-
cia de aquellas formas que ya anteriormente, por doctrina tradicional derivada
del derecho común habían sido consideradas esenciales para la validez del proce-
so, adaptaba la casación a fines enteramente diversos de aquellos en atención a los
cuales había sido instituida, en cuanto de un remedio constitucional contra los
ataques del poder judicial en daño del poder legislativo, hacía un remedio proce-
92 La inejecución in procedendo de una ley procesal, que no se impon bajo pena de nulidad puede dar lugar a recurso de
casación por violación de ley? Lo afirma Pigeau, Traité (6.ª ed., vol. II, tít. IV, § 3, n. 3, nota 23, 2; Merlin, .Rép.,
voz Cassation, § II, n. IX, 2.
93 Art. 2, en Tarbé, Lois, n. 692.
94 Id., n.º 1170.
sal contra las irregularidades formales de los procesos : el instituto que, para servir
al intêret de la loi, habría debido prescindir enteramente de la justicia concreta de
las decisiones judiciales singulares, venía así a ponerse al servicio de la justicia, en
cuanto, al garantizar a los litigantes la regularidad de las formas procesales, ase-
guraba a los mismos el recto funcionamiento del instrumento a través del cual la
justicia se administra. Puesto que, como los autores franceses reconocen, cuando
la ley impone la exacta observancia de las formas judiciales esenciales, trata de tu-
telar más bien que el principio de la separación de poderes, las exigencias de una
correcta justicia95, la casación por error in procedendo admitida desde el Decreto
de 1790 no tendía ya a eliminar un conflicto entre legislador y juez, sino sólo a
quitar eficacia jurídica a una decisión viciada por cualquier defecto de construc-
ción. De suerte que la casación ofrecía diverso significado según que tuviese lugar
por contravention à la loi o por violation des formes: en el primer caso la sentencia,
plenamente válida desde el punto de vista procesal, era eliminada por una causa
externa, esto es, por un interés público superior, distinto del interés público en
cuya virtud está instituida la justicia civil, que se oponía al mantenimiento de la
misma ; en el segundo caso la sentencia, nacida de un procedimiento viciado y,
por consiguiente, sufriendo ella misma un defecto de origen, venía a perder su
vigor por una causa interna, esto es, porque una parte ponía en evidencia y hacía
constatar las consecuencias de la imperfección de que la sentencia estaba afecta :
podríamos decir que aquí la sentencia moría de muerte natural, mientras que allí
moría de muerte violenta.
El art. 1° del Decreto de 1790, el cual enumeraba las funciones que habría
debido ejercer el Tribunal, después de haber hecho mención, en primer término,
de la fundamental (prononcer sur toutes les demandes en cassation contre les juge-
ments rendus en dernier ressort) atribuía al Tribunal de casación el conocimiento
de los siguientes objetos: demandes de renvoi d’un tribunal à un autre pour cause
de suspicion légitime; conflits de juridiction et règlement de juges; demandes de prise
à partie contre un tribunal entier (véase, más adelante, n. 195). Además de estas
funciones, cuyo ejercicio fué modificado en sus modalidades por leyes poste-
riores, pero nunca quitado al Tribunal de casación, a la Casación se le atribuyó
inmediatamente el supremo poder de vigilancia y censura disciplinaria sobre la
jerarquía de los funcionarios judiciales (véase, más adelante, n. 195).
96 La casación por vicios procesales representa, pues, una desviación del perfil originario del instituto. No coniprendo
por eso como Holzschuher, Rechtsweg, pág. 125, nota, “el cual, sin embargo, relaciona el Trib. de casación con el
principio de la separación de poderes, pueda decir que el primer origen de la casación está en la vigilancia de las nor-
mas procesales, que después, por la Constitución de 1791, habría sido extendida también a las normas sustanciales!
También Almendigen, Metaphysik, I, pág. 323, encuentra el origen de la casación en la necesidad de un organismo
supremo vigilante para que la justicia sea ad ministrada de un modo eficaz y regular: pero el Trib. de casación tiene
fines muy distintos de los de una correcta justicia.
97 Muy acertadamente Feuerbach, Betrachtungen, II, pág. 94, habla aquí de “funciones secundarias que no derivan
por la naturaleza especial de aquella que da el nombre al Trib. de casación, y que el mismo, aunque con diversos
presupuestos, tiene en gran parte en común con otros tribunales”. También La Grasserie distingue en la Casación las
atribuciones relativas a la casación, de aquellas relatives la qualité de Cour Suprême” (Cassatios, pág. 15).
plo del Conseil real el cual, reuniendo en sí, sin distinción alguna, la suma de los
tres poderes del Estado, había podido acumular, junto a la función de casación
que desde luego no tenía propósitos jurisdiccionales, atribuciones propias de un
juez supremo: y los legisladores de la Asamblea, que con tanta energía afirmaban
querer establecer su ordenamiento sobre bases enteramente nuevas, se adaptaron
también aquí inconscientemente a la fuerza de la tradición, admitiendo en el Tri-
bunal de casación una acumulación de atribuciones que, en teoría, nos parecen
hoy absolutamente heterogéneas.
98 La jurisprudencia de la Corte de casación y la doctrina estan hoy de acuerdo en admitir que la Corte puede entrar en
el examen de los hechos procesales singulares, para constatar la existencia de un error in procedendo: véase Faye, ns.
180-182. Véase Bahr, Das Rechtsrnittel II. Instanz im deutsch. C. P. (Jena, 1871) el cual afirma que ante la nulidad
procesal el juez de casación no examina si ha habido equivocación en el principio jurídico (rechtsprundsótlich), ya que
puede dar lugar a nulidad también una inexacta decisión de hecho (concreta) (pág. 9).
99 Así, por ejemplo, en el caso de anulación por exceso de poder. Véase, sin embargo, en cuanto a los otros casos, Gar-
sonnet, Traité, VI, § 2427.
Decreto de 1790 y 24 de la Ley brumario, año IV100, nos demuestra que cuan-
do la casación era pronunciada por error in procedendo, el juez de rinvio estaba
obligado a observar la formalidad procesal cuya inobservancia había sido puesta
de relieve por el Tribunal de casación: dans les cas où la procedure aura été cassée,
elle sera recommencée à partir du premier acte où les formes n’auront pas été obser-
vées, dicen los dos artículos y la locución “sera” pone de manifiesto que el juez
de rinvio no era libre a su placer de repetir la violación de forma que había dado
lugar a la precedente anulación (véase, anteriormente, n. 133). Y se comprende;
puesto que la libertad de rebelarse contra la opinión del Tribunal de casación que,
en las cuestiones de mérito, debía garantizarse al juez en obsequio al canon de la
separación de los poderes (véase, anteriormente, n. 164), habría sido absurda allí
donde la casación significaba solamente el reconocimiento de un vicio extrínseco
de construcción procesal, que no disminuía en absoluto en la autoridad judicial
la libertad de la decisión en mérito.
gano del poder judicial frente a un órgano de otro poder, sino que se sustraía
a una precisa obligación que le derivaba de la decisión de la autoridad judicial
jerárquicamente superior104.
La anulación por error in procediendo, por otra parte, no era una aetividad
exclusiva del Tribunal de casación, como era, en cambio (véase, anteriormente, n.
169), la casación por error in indicando: cuando el Tribunal de casación anulaba
por vicio de forma, no hacía nada diferente de lo que hace todo juez superior
cuando anula por defectos de actividad la decisión de un juez superior105. Esta
fundamental diferencia entre los errores in indicando y los errores in procedendo
frente a la actividad del Tribunal de casación aparece por lo demás también de la
locución usada por el art. 7 de la Ley de 20 de abril de 1810106, la cual establece
que los arrêts de las Cours royales, quand ils sont revêtus des formes prescrites à peine
de nullité, ne peuvent être cassé que pour une contravention expresse à la loi: de tal
locución aparece que de verdadera y propia casación se podía hablar solamente
cuando se estuviese ante sentencias formalmente válidas, y que, por consiguien-
te, la anulación por vicios formales no tenía nada de común con la casación por
error in iudicando sobre fond. Se comprende, por otra parte, que la regla por la
cual el Tribunal de casación no debía ni conocer los hechos ni decidir el fond, no
encontraba aplicación alguna cuando el Trib. de casación, no como órgano de
casación, sino como suprema autoridad disciplinaria del ordenamiento judicial,
ejercía aquellas atribuciones de naturaleza diversa de la casación, que antes he
enumerado (véase, anteriormente, n. 175) : cuando el Tribunal de casación era
investido, por ejemplo, de una prise-à-partie contra un tribunal, su actividad
debía dirigirse precisamente a examinar y a decidir el fond de la queja presentada
por la parte, y, por consiguiente, a juzgar en un modo positivo con pleno cono-
cimiento de los hechos107.
177. — Examinadas hasta ahora las disposiciones positivas más caracterís-
ticas, de las cuales se puede obtener la noción de lo que fué, en su forma origina-
104 Si esta fundamental diferencia entre los dos casos de casación hubiera sido advertida por los fundadores del Trib. de
casación el recurso en interés de la ley habría debido ser admitido sólo por error in iudicando, contrariamente a lo
que, en cambio, establecieron el art. 25 del Decreto de 1790 y el art. 88 de la Ley 27 de Ventoso del año VIII (Tarbé,
Lois, ns. 542 y 855) los cuales fueron dictados por aquella concepción que veía en el error in procedendo una t’tolation
de loi procesal (véase, anteriormente, n. 173). Particular gravedad política podía, sin embargo, revestir en realidad
también el error in procedendo, cuando asumía el carácter de un excés de pouvoir; y en este caso se comprende que la
anulación ocurriese de oficio (Véase la anulación de oficio pronunciada por el Trib. de casación; el 15 de septiembre
de 1792, de una sentencia, con la cual el tribunal en el acuerdo de las partes, había variado una sentencia suya pre-
cedentenmente publicada en Sirey, Jurisprudence de la Cour de Cassation, vol. I, pag. 18).
105 Merlin, Rép., voz Cassation, § III.
106 Tarbé, Lois, 1170.
107 Véase también el art. 80 de la Ley 27 de Ventoso del año VIII, que inviste la sección civil del conocimiento de los
delitos cometidos por los jueces con ocasión de sus funciones (Tarbé, Lois, n. 847); acerca de estos casos, véase Al-
glave, Du principe que la Cour de cassation Rejuge pas au fond, et des excep iOfl que reçoit ce principe (en Min. Publie.,
Ap. III, pág. 641); Garsonnet, Traité, I, § 95.
ria, el Tribunal de casación creado por la Revolución, no nos falta ahora más que
resumir brevemente los resultados de nuestro examen.
112 Acerca de esta institución, establecida por la Const. de 3 de septiembre de 1791, tít. III, cap. V, art. 23, véase Reds-
lob, Staatsheorien, págs. 335 y sigs.
113 Sesión de 29 de marzo de 1790.
114 Igualmente podrían ser aplicadas al Trib. de casación las palabras que Redslob emplea para caracterizar los órganos
que velan sobre la constituciona lidad de las leyes (pág. 334): “Se trata de un poder intermedio (Zwischengewalf)
colocado entre jurisdicción y legislación. No crea nuevas leyes, no aplica leyes …”.
115 Sesión del 11 de noviembre de 1790, en “Moniteur”, 1790, 1306. Véase anteriormente.
116 Sobre el concepto de Ley const., véase Redslob, Staatstheorien, y Cajac, De la distinction de bis constitutionnepes et de
lois ordinaires.
Dado este carácter del Tribunal de casación, cuando nosotros nos pregun-
tamos si el mismo, en la concepción originaria de sus fundadores debía formar
parte del ordenamiento judicial, y debía constituir, como alguien ha asegura-
do (véase, anteriormente, n. 156), su centro y su cima, debemos responder ne-
gativamente, no tanto porque, formalmente, el Tnbunad de casación fué casi
siempre117 regulado aparte de los verdaderos tribunales, e incluso hecho objeto
de especial mención en los actos constitucionales, como instituto especialmente
importante para el ordenamiento público118, cuanto porque, sustancialmente, la
función de casación no servía para integrar el organismo judicial, para cooperar
al logre de una correcta justicia, sino que obedecía a fines absolutamente diversos
de aquellos para los cuales está instituida la administración de justicia. Sin em-
bargo, debemos reconocer que la atribución que tuvo lugar por razones históricas
desde la creación del nuevo instituto (véase el n. 175), de funciones secundarias
de naturaleza judicial a aquel Tribunal de casación que por su función típica no
debía formar parte del ordenamiento judicial, y también el influjo de denomina-
ciones y formas judiciales que fueron conservadas en el órgano de casación por
tradición del ancien régime, tuvieron en la práctica la consecuencia de hacer con-
siderar, aunque fuese erróneamente, al Tribunal de casación como una suprema
corte de justicia, situada en el vértice del ordenamiento judicial119.
Respuesta igualmente negativa debemos darnos cuando nos preguntamos
si la función de casación ha tenido originariamente carácter jurisdiccional: no
es necesario repetir las razones que justifican tal respuesta negativa (véase, an-
teriormente, el n. 169). Solamente es necesario advertir aquí también que, en
la práctica, en el ordenamiento positivo del Tribunal de casación, la facultad
concedida a los particulares de provocar la casación, y sobre todo la extensión
de la casación a las sentencias viciadas por errores in procedendo, por la cual se
atribuía al Tribunal de casación el conocimiento de verdaderas y propias querelae
nullitatis, preparaban la transformación del órgano de control en un verdadero y
propio órgano jurisdiccional, en cuanto lo destinaban a constatar la existencia de
concretas voluntades de ley a favor de individuos particulares.
Pero, con todo esto, el perfil del Tribunal de casación en su inicio es bien
claro: es un instituto de naturaleza administrativa, no de naturaleza judicial. So-
117 Solamente en la L. 27 Ventoso, año VIII, sur l’organisation des tribunaux, el tít. VI disciplinaba también el Trib. de
casación (en Tarbé, Lois, ns. 825 y sigs.).
118 Véase las Constituciones del 1791, 1793, años III-VIII, cuyos artículos se citan en nota al n.158.
119 Ya en la definición que se daba del Trib. de cass. por la Instruction. del 24 de sept.21 de oct. de 1791 (Tarbé, Lois, n.
608, se negaba que el Trib. de cass. fuese un órgano jurisdiccional, pero al mismo tiempo se bosquejaba este carácter
de centro del ordenamiento judicial que el Trib. de casación habría después debido asumir: “Le Tribunal de cassation
n’est point en effet un degré d’appel ni de jurisdiction ordinaire, et il n’est institué que pour ramener perpétuellement
á l’exócution de la loi toutes les parties de l’ordre judiciaire que tendraient s’en écarter”.
l’orde judiciaire, pour empêcher que les juges, sortant de la souverainité qui leur est
propre, n’attenten à celle de la loi130.
178. — Sobre el carácter inicial del Tribunal de casación creado por la
Revolución falta añadir ahora una sola consideración, acerca de la absoluta au-
sencia, en esta primera encarnación, de la finalidad, que después se convierte en
predominante, de unificar la jurisprudencia de los tribunales.
130 Sesión del 30 de marzo de 1837 (“Moniteur”, 1837, 742). Véase bien la Relación Calemand de Lafayette (“Mo-
niteur”, 1828, 615).
131 En Chenon, Cassation, pág. 80.
132 Sesión de 18 de noviembre de 1790 (“Moniteur”, 1790, 1236).
133 Id. id.
134 Véase Geny, Méthode, pág. 67, nota 2, y pág. 90, nota 2 y los autores y fuentes que allí se citan.
era prácticamente idóneo para alcanzar tal fin. Esto, por dos razones: ante todo,
porque el examen del Tribunal de casación no se extendía nunca a las cuestiones
de interpretación de la ley, sino que se limitaba a la investigación de las más evi-
dentes contravenciones al texto de la misma (véase, anteriormente, n. 161) ; de
modo que no se comprende cómo habría podido unificar la jurisprudencia un
órgano que no se cuidaba en absoluto de la interpretación jurisprudencial. En
segundo lugar, aunque el examen del Tribunal de casación se hubiese llevado a
las cuestiones de interpretación, el carácter absolutamente negativo de su función
(véase, anteriormente, n. 163), que le prohibía expresar cualquier opinión sobre
la cuestión de derecho resuelta por la sentencia, lo colocaba en la imposibilidad
de elegir una entre las diversas interpretaciones y de unificar la jurisprudencia
enseñándole positivamente cuál era la solución única a seguir.
CAPÍTULO XXIV
EL INFLUJO DE LA CASACIÓN FRANCESA SOBRE LAS
LEGISLACIONES PARTICULARES DE LOS ESTADOS
GERMANOS
203. — Al sistema del ordenamiento judicial francés, basado sobre el principio del doble
grado e integrado por una Cour de cassation funcionando en virtud de un interés públi-
co bien distinto del de la justicia, los Estados germánicos, al final del siglo XVIII o al
principio del XIX, contraponen un tipo de ordenamiento judicial que, dejando aparte
variaciones de detalle que tienen lugar entre las diversas legislaciones, está basado siem-
pre en el principio fundamental de la Tercera instancia (véase, anteriormente, n. 95).
Por encima de los múltiples tribunales que juzgan en primer grado y de los que juzgan
en sede de apelación, existe en cada Estado un tribunal, casi siempre único, que ve, en
última instancia, las controversias que ya han pasado a través de los dos primeros grados
de la jerarquía judicial; y así como para pasar del primero al segundo grado el derecho
procesal alemán conoció el remedio común de la Appellation, de un modo análogo co-
noció, para pasar al estadio ulterior del proceso ante el Tribunal supremo, un medio
de gravamen extremo, que se denomina en las diversas legislaciones Oberappellation o
Revisión. Esta última denominación demuesta claramente la naturaleza de este gravamen
y su finalidad, que es siempre la de provocar en tercera instancia una revisio in facto et
in iure de la sentencia de apelación (véase, anteriormente, n. 70), sin abrir de nuevo
la instructoria; en los Estados germanos no todas las legislaciones están de acuerdo al
determinar la naturaleza de la primera apelación, la cual en algunos países provoca la
reapertura del estadio de instrucción de la causa mientras que en otros abre solamente el
estadio dé decisión (véase, anteriormente, n. 69), pero todas las legislaciones coinciden
204. —Antes de exponer los efectos que sobre las legislaciones germanas
tuvo el ejemplo de la Casación francesa, debo observar que en Prusia, en los mis-
mos años en que la Revolución Francesa, por el temor de la invasión del poder
judicial en el poder legislativo, creaba aquel Tribunal de cassation que debía tener
2 Véase Forster-Eccius, Preussisches Privatrecht (7.ª ed.), 1 Bd. (Berlin, 1896), § 12, pág. 71; Geny, Méthode, cit.,
pág. 70.
3 Allgemeine Landrechi del 20 de marzo de 1791, Einleitung, § § 46-48. Véase Forster-Eccius, § 8, pág. 27.
4 A. G. O., tít. X, § 52; tít. XIII, § 32; tít. XIV, § 65. Este último establecía que “cuando se viene a discutir sobre el
significado de una ley verdaderamente existente y que parezca aplicable al caso presente, y este significado, según la
mayoría de los votos en el colegio, se considera oscuro y dudoso, debe ser interrogada sobre ello la comisión legis-
lativa”. Véase también A. L. E., Einleitl1ng, § § 50-54. Sobre esta Gesetz. Komm véase Linde, Reschtsimitel, II, 647
Holzschumer, Reohtsweg, págs. 121-122 (véase vol. II, cap. III).
5 Contra la sentencia que todavía no ha alcanzado la categoría de cosa juzgada, la nulidad se hacía valer por vía de
gravamen, mediante de remedios ordinarios (tít. XVI, § 11). Se observa, pues, que, por especiales motivos de equidad
podía ser ejercitada también una acción de restitución (tít. XVI, § § 12-29).
6 Véase una referencia en Harrasowsky, Rechtsmittel, 391.
bre la querela nullitatis por error contra ius in thesi (véase, más adelante, n. 209),
adquiere, sin embargo, un significado especial cuando se pone en relación con el
instituto de la Gesetzgebungskommission acogido por el propio ordenamiento pru-
siano: la misma pone de manifiesto, en efecto, en esta legislación una acentuada
preocupación de nomofilaquia política, que se presenta con carácter preventivo
en la prohibición de interpretación hecha a los jueces, y con carácter represivo en
la nulidad de las sentencias que contienen una violación de ley clara. En realidad,
estas normas aceptadas en Prusia a finales del siglo XVIII, parecen tener una gran
afinidad con las normas de la constitución francesa, las cuales prohibían también
a los jueces toda clase de interpretación, y permitían una especial impugnación
de la sentencia por contravention expresse au texte de la loi.
1819, las cuatro Cortes de casación fueron reunidas en una Corte de Revisión y
de Casación para la Provincia Renana (Revisionsund Kassationshof für die Rhein-
provinz) residente en Berlín11, la cual tuvo existencia autónoma hasta que, por
ley de 17 de mayo de 1852, se convirtió en una sección del único Obertribunal
de Berlín12. Cuando en 1814 fueron instituidas en un territorio tan restringido
cuatro Cortes de Casación, cada una de las cuales tenía bajo ella uno solo o a lo
más dos tribunales de apelación, fué necesario abolir muchas de las reglas carac-
terísticas de la Casación francesa, las cuales eran compatibles solamente con un
ordenamiento judicial extenso como el de Francia13: se abolió el procedimiento
introductivo ante la Chambre des requétes14, y se estableció que el rinvio de la
causa por la Corte de casación al juez inferior debía tener lugar solamente por
violación de forma, ya que si la casación tenía lugar por violación de ley in mate-
rialibus, la misma Corte de casación debía proceder sin más a la nueva decisión
en mérito15. Las mismas normas fueron aceptadas por el Kabinetsordre unificador
del 21 de junio de 181916; y por un Kabinetsordre posterior del 8 de julio de 1834
se estableció que, en caso de rinvio, la opinión de la Corte de Revisión y Casación
debía siempre formar estado para el nuevo juez17.
Por estas modificaciones, dictadas por las necesidades prácticas el recurso
de casación francés venía a transformarse en una revisio in iure, esto es, en una
segunda apelación limitada a la cuestión de derecho, a la cual era absoluta-
mente extraña la finalidad política de nomofilaquia que había dado origen al
instituto18.
206. — b) Pero más que por la experiencia práctica llevada a cabo en
territorio sujeto a Prusia, el instituto de la Casación se vulgarizó en Germania
por la doctrina, la cual desde los primeros decenios del siglo XIX se dedicó
insistentemente a ilustrar el proceso civil francés y los nuevos principios que
la Revolución había puesto como base del mismo. En aquella intensa labor de
renovación que la ciencia alemana llevó a cabo también en el campo judicial, ya
por la reforma de las leyes procesales propias de los singulares Estados germanos,
19 Ueber die Kassalionsinstanz und das Rechtsmittel der Eassation jn der Gesetzgebung der. Rheinlande (Koblenz, 1820), cit.
20 Studien aus dem Gebiete des Französischen Civilrechts und Civilprozessrechts (Berlin, 1870), págs. 285 y sigs.
21 Rechtsmittei, cit., II, § 274 (Giessen, 1840).
22 Benerkungen über das Rechtsmittel der Cassation des franz. Proz. Und dessen Aufnah’me in die deuts. Prozessgesetzgebun
(en “Zeits. für Civilrecht und Pr.”, de Linde, Nueva serie, vol. VI, págs. 41 y sigs.).
23 Bommentar über die franz. C. P. O., I, Bd. (Koblenz, 1843), § § 11 y siga., 161 y sigs.
24 Die franz Gesetzgebung (Mlinchen, 1861), I, págs. 56 y sigs.; III, págs. 74 y sigs.
25 Ueber die Er’mittlung des Sachverhaltes im franz. Civilprozesse, I. Bd. (.München, 1880), págs. 378 y sigs.
26 Die Rechtsweg (Nürnberg, 1831), págs. 481 y sigs.
40 Deroqemeine devts. burg. Prozess in Vergleichung mii dein preuss. und franz Civilverfahren, III. Beitrag (2.ª ed., Bonn,
1832), págs. 140 y sigs.
41 “C. A.”, XL, pág. 103; XLI, págs. 71, 228, 229; XLIV, pág. 286; XLIX, pág. 331; L, págs. 94 y 95 (examen del
sistema italiano). En cuanto a las críticas de Mittermaier a los proyectos de reformas procesales de las legislaciones
parti culares germánicas, véanse las notas a los as. siguientes.
42 Der gegenwürtige Stand der Leistungen der Gesetrgebung und Wissen schaft auf den Gebiete des Civilprocesswesens, insbe-
sondere der Stand der Erf ahrungenüber Errichtung emes oersien Gerichtshof für Deuischland en “C. A.”, XLIV, (1861),
286 y sigs.
como una forma de tribunal supremo destinado a conocer solamente de las que-
rellas de nulidad.
los motivos de nulidad por los cuales se podía recurrir al supremo órgano de
Casación eran sólo errores in procedendo, las llamadas nulidades insanables del
derecho común51 que no guardaban ninguna relación con la finalidad de uni-
ficar la jurisprudencia. El carácter político del instituto francés quedaba, pues,
completamente descuidado; y se adoptaba su conformación procesal solamente
porque la misma permitía el aligeramiento del Tribunal supremo de un gran
número de causas, que otras legislaciones trataban de obtener condicionando la
Tercera instancia a la existencia de una summa revisionis, o a la inexistencia de
una doble sentencia conforme52. Es, pues, notable que el Código de Hannover,
aun descuidando el lado más significativo de la Casación francesa, admitía, sin
embargo, que la querella de nulidad pudiera ser ejercitado también en interés de
la ley, o sea de oficio53.
51 Wach, Handbuch, 140, al final. En el derecho más antiguo de Hannover la querella de nulidad se admitía también
por error in indicando wider Piares Recht, O sea contra rnanifestiSSiflIG jura (Linde, II, 592-593); pero en el Regla-
mento procesal para los tribunales inferiores (P. O. für die ljTntergerichte), de 5 de octubre de 1827, la nulidad se
restringió a los solos vicios procesales (Linde, id., 594). Así también por la ley de 23 de abril de 1822 de Nassau, §
§ 22 y 100 (Linde, II, 614; Mittermater, en “C. A.”, VI, págs. 20-24); Gerichtsordivung de 15 de mayo de 1834
para Kiel, § 77 (Mittermaier, en “C. A.”, XIX, 451); Ley de 20 de febrero de 1834 de Schwarzburg-SOnderhausen
(Mittermaier, en “C. A.”, XVII, 290); Ley de 12 de abril de 1859 para el principado de Lippe (Mittermaier, en
“C. A.”, XLIII, 406).
52 Véase, acerca de estas medidas, Linde, Rechtsmitiel, I, § § 78 y sigs.; Rarrasowsky, Rechtsmittel, págs. 370 y sigs.
53 Harrasowsky, Rechtsm., pág. 379. No parece, sin embargo, que en Hannover la querella de nulidad tuviese mucha
importancia y amplio uso práctico: vease Leonhardt, Das Civiiprozessverfahren des Königr. Hannover (Hannover,
1861), pág. 170, con estadísticas (citados por Mittermaier en “C. A.”, XLIV, 302 y sigs.).
54 En cuanto a la historia del Tribunal supremo de Baviera véase Jaeger, Das oberste Landesgericht en “D. J. Z.”, 1911,
402.
55 Keaevell, Autoritdt, págs. 172-173; Harrasowsky, Rechtsmiflel, 378- 379.
63 Véase la Ley sobre ordenación judicial de Braunschweig, de 21 de agosto de 1849, § 9: se adoptó este sistema de
un tribunal de casación inestable para evitar los gastos de la estabilidad (véanse discusiones parlamentarias en Mit-
termaier, “C. A.”, XXXII, 262); pero tal falta de estabilidad hacía en la practica nactuable la uniformidad de la
jurisprudencia: véanse las críticas de Degener en “Zeitschrift fiir Rechtspflege in Braunschweig”, 1857, 87, y de
Gotrian, en la misma, 1856, 49. También en Oldemburgo se discutió sobre la oportunidad de for mar un Tribunal
de casación periódico, pero fué rechazada (véanse motivos en Mittermaier, “C. A.”, XXXVIII, 295).
64 Véanse las leyes más antiguas: Granducado de Essex, 17 de marzo de 1797, § 22 (Linde, II, 606); Hannover, citado
en la nota 51 de este cap.; leyes Sajonas, algunas de las cuales admitían la nulidad por inobservancia, además de aus-
drückliche Landesgeseize, también de los Prüjudizen de los respectivos Tribunales supremos (Linde, II, § 268). Pero
también en leyes posteriores a la Casación se encuentra aceptado este punto de vista tradicional: véase Reg. pr. 1831
de Baden, § 1175 (Linde, II, 670); Oberappellationsgerichtsordnung de 16 de septiembre de 1835 de Wolfenbüttel, §
62 (Mittermaier, en “C. A.”, XIX, 453); Ley de Coburgo del 1857, § 113 (Mittermaier en “C. A.”, XLII, págs.
343 y 364); C. P. O. de Würtemberg, de 3 de abril de 1868 (Harrasowsky, Rechtsrn., 379), cuya Nichtigkeitscklage
es utilizable poco más o menos por los mismos motivos ya adniitidos por el derecho más antiguo (tít. LVI, § § 3-14;
Linde, II, 587).
65 Así resulta también de las discusiones parlamentarias: véase Mittemaier, en “C. A.”, XLI, 228-229.
66 Véase Haerasowsky, Rechtsinittel, 375 y nota 15; Linde, Rechtsm., II, § 273, págs. 616 y sigs.; Bahr, Rechtsmittei
sweiter Instanz cit., § 2; Kraevell, cit., pág. 169; véase también la Besondere Begründung del C. P. O., pág. 366. Sobre
la ley de 14 de diciembre de 1833; Crelinger, Dic Verordn. über dic Bechtnn. Der lllevision und Nichtigkcitsbes-
cjtw. vom 14 diciembre 1833 (Breslau, 1834); Haffmann, Dic Bechism. der Revision und Nichtigkeitsbeschw. (Berlin,
1836); Löwemberg, Dic Verordn. y. 14 dcc. 1833 über Bevision und Nichtigkeitsbeschw. (Berlin, 1837).
67 En cuanto a la distinción entre Rechtsgrundsaz y Prozessvorschrift, véase Heffter, Civilprocess, n. 62, nota 5 y n. 353,
nota 5.
68 Otros cinco agregó a ellos la Declaración de 6 de abril de 1839; en cambio las leyes de 1849 y 1867 no hicieron
enumeración alguna, remitiéndose a la norma general.
69 Sonnenschmiot, Revision, pág. 466; así por la ley de 20 de marzo de 1854, § 3 (Id. id.). Harrasowsky, Rechtsmittel,
376.
70 Después abolida por la ley de 10 de mayo de 1851; Harrasowsky, Rechtsaittel, 376.
71 Bahr, escrito citado, pág. 4.
72 Bahr, en el escrito citado, niientras no advierte esta diferencia entre el derecho prusiano y el derecho francés (§ 2),
observa después en el § 5, que la actividad de los jueces del Trib. supremo debe limitarse a resolver cuestiones de
derecho en abstracto: es ist cine Art Professoren-Thdtigkeit (págs. 25-26), y, sobre todo, observa ciue la quereila de
nulidad no es admisible por errónea sub sunción del hecho bajo la norma, porque la errónea aplicación de derecho
contenipiada por el § 4 existe sólo cuando “puede hacerse remontar a una concepción abstractamente errónea del
principio de derecho” (pág. 20). Esta limitación de la querella de nulidad prusiana a los solos errores de derecho ia
thesi se pone espe cialmente en claro por los Motivos del C. P. O. del Imperio: Besondere Begrundung, págs. 364-366;
advertida por algún autor alemán (por ej. Jonas, Studien, no se pone en claro por otros (por ej. WALDECK, Nichtigkeits-
beschw.).
73 Harrasowsky, RechtsnL, 376; y, sobre todo: Schultzenstein, Ueber die Einheit der Rechtssprechung en “Z.”, XVIII,
88, espec. n. II, donde se hace toda la historia de ésta y de las siguientes leyes prusianas en la materia.
74 Baviera, ley 17 de noviembre de 1837; Hannover, ley de septiembre de 1837. En Baviera la reunión del Plenuia del
Tribunal supremo tenía lugar bien para remover una ya existente disconformidad de jurisprudencia (art. 1, cuando
a una sección se presentase una cuestión jurídica ya decidida otras veces en modos diversos), bien para prevenir
una eventual disconformidad futura (art. II, cuando una sección quería separarse de la opinión seguida hasta aquel
momento). Véase Lauk, Die Ergebnisse der Standeversammlung des Königr. Bayern im J. 1837, en “C. A.”, XXII, 296
y sigs.
75 Harrasowsky, pág. 376, observa que la adopción de estas medidas inmediatamente después de la introducción de
la querella de nulidad sirve “para recordar el significado del recurso de casación francés, que contribuye a la defensa
de la unidad del derecho”.
76 Estadísticas en Mittermaier, en “C. A.”, XLIV, 298 y sigs., de las cuales resulta que en Prusia se hacía un uso de la
querella de nulidad, mucho más amplio que en Francia de la casación (por ej., en el 1855 se tuvieron 1538 querellas,
do las que sólo 351 prosperaron).
77 En este sentido: Waldeck, Die Nichtigleeitsb., 61-89; Laue, Ideen, cit.; Barn, escrito citado, pág. 30. Otros, en
cambio, proponían la abolición de la querella de nulidad y la conservación de la sola revisión como impugnación de
última instancia (véase Bahr, § 1).
primir los atentados del juez contra el poder legislativo, no tuvo en Germania
continuación alguna, pues la Casación fué allí entendida e imitada en su trans-
formación práctica como órgano judicial unificador de la jurisprudencia. Esto es
natural: las circunstancia de perturbación constitucional que habían hecho nacer
en Francia la Casación como control y represión del poder judicial, eran pro-
pias de la crisis revolucionaria, y no podían reproducirse en otro lugar en forma
que justificara la reproducción del instrumento de lucha política nacido de ellas;
pero cuando la Casación, de un instituto de control nacido en un período de
excepción, se convertía en un instituto judicial destinado a regular la marcha de
la jurisprudencia, resultaba con ello a propósito para ser imitada aun fuera de su
medio de origen, ya que asumía el carácter de un complemento normal de todo
ordenamiento judicial.