Penal I - Resumen - Unidad 1 A 15

Unidad I.
Concepto, ciencia, ideología y crítica de, derecho

penal.
Objetivos específicos de la unidad:
⚖ Distinguir, dentro de la ciencia del Derecho Penal, la tradición continental

europea de la tradición anglosajona,
⚖ Conocer la relación entre las teorías política y las reglas de la criminalización propias
del Derecho Penal.
OM
⚖ Identificar las disciplinas que se ocupan de la crítica al Derecho Penal vigente.
Unidad I: Concepto, ciencia, ideología y crítica de, derecho penal.
1. Ciencia, ideología y crítica del derecho penal.
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1. La tradición europeo-continental: dogmática jurídico-penal.
2. La tradición anglosajona: filosofía del derecho penal.

DD
3. Derecho penal y teorías políticas: liberalismo, autoritarismo, moralismo, paternalismo,
perfeccionismo.
4. Crítica del derecho penal: política criminal, crítica moral, criminología crítica,
LA
abolicionismo penal.
Tema faltante: Concepto de derecho penal y abordaje científico. No esta en el archivo de

bibliografías especificas.
FI

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1. La tradición europeo-continental: dogmática jurídico-penal.
Texto Silva Sanchez.
Dogmática:
Muñoz Conde ha dicho: “La Dogmática jurídico-penal cumple una de las más importantes
funciones: garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al poder arbitrario del
estado que, aunque se encauce dentro de unos límites, necesita del control y de la seguridad de
esos límites.”
En efecto, si hay algo sobre lo que no parece existir discusión alguna, esto es que la elaboración
categorial y la integración de los diversos conceptos jurídico-penales en un sistema
características de los estudios dogmáticos proporcionan una seguridad jurídica de otro modo
OM
inexistente. Según las palabras de Gimbernat “(…) hace posible, por consiguiente, al señalar
límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del Derecho penal, hace
posible sustraerle a la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisación. (…)
La aspiración tradicional de la dogmática no ha sido la de cultivar su disciplina por amor al arte

sino la de obtener seguridad jurídica frente a las intervenciones ideológicas, y reafirmar así la
idea de Estado de Derecho. Todo ello es reiterado por Jescheck a propósito de la teoría
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general del delito, sin duda la construcción dogmática jurídico-penal por excelencia: “Los
elementos generales del concepto de delito reunidos en la teoría general del mismo, posibilitan
(…) una jurisprudencia racional, objetiva e igualitaria, de modo que contribuyen de forma
esencial a garantizar la seguridad jurídica”.
DD
Además de este aporte, la Dogmática al posibilitar una adecuada diferenciación de los casos
realmente distintos mediante la delimitación de los aspectos esenciales y accesorios, sienta
las bases de una aplicación mas proporcionada y justa del Derecho Penal a las diversas
situaciones delictivas (por ej. estado de necesidad exculpante, caso de marineros que matan
compañero para comerlo).
LA
Por último, algunas concepciones dogmáticas al proponer la configuración de un “sistema

abierto”, permeable a la incidencia directa de los principios materiales que han de inspirar
la intervención penal, se constituyen asimismo en vehículo adecuado para traducir en términos
conceptuales y trasladar a la practica aspiraciones como la de restringir la intervención del poder
punitivo al mínimo auténticamente necesario.
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Momentos críticos de la Dogmática Penal:
Hubieron momentos históricos en los que se ha pretendido marginar a la perspectiva dogmática,

o incluso prescindir de ella, atribuyendo el papel central, en el seno de las “Ciencias penales”, a

las consideraciones criminológicas o político-crimínales.
Hubieron dos circunstancias históricas concretas:
1) En la segunda mitad del siglo XIX: con motivo del predominio del positivismo sociológico;
2) Segunda postguerra mundial: al extenderse, por un lado, el pensamiento tópico, y, por otro,
la convicción de la necesidad de tener presentes, en la aplicación del Derecho, las valoraciones
político-criminales y las aportaciones, en general, de la criminología y las demás ciencias
sociales.
1) La corriente filosófica del positivismo tuvo, en el ámbito del Derecho Penal, como
consecuencia más o menos directa, entre otras, el rechazo del carácter científico de la
consideración jurídica del delito, y la propuesta de su sustitución por una consideración
sociológica o antropológica (positivismo sociológico-naturalista). Manifestaciones de esta
tendencia, que hacen surgir a la Criminología como ciencia de contenido autónomo, son la

“Scuola positiva” en Italia (Lombroso, Ferri, Garofalo) y la llamada “jungdeutsche
Kriminalistenschule” en Alemania (von Liszt). En este momento histórico, la labor científica del
penalista se estima consistente en el análisis de las causas del delito y de los efectos de la pena.
De este modo la dogmática se ve sustituida por la Criminología, Penología y la propia
Política criminal.
La superación de este primer momento crítico para la dogmática, cuya cientificidad aparecía
cuestionada a partir de su sometimiento al concepto positivista de ciencia (explicación causal de
fenómenos empíricos) vino propiciada por el neokantismo. Éste, al fundamentar la posibilidad de
diferenciar entre un método explicativo propio de las ciencias de la naturaleza, y otro
comprensivo propio de las ciencias del espíritu (o ciencias culturales), permitió fundamentar
convincentemente, conforme a los principios metodológico dominantes, la legitimidad científica
de la dogmática.
OM
2) El segundo momento crítico ubicado por los años sesenta y primeros del setenta vino
propiciado por el rechazo del método dogmático excesivamente encerrado en si mismo e
inadecuado, por ello, para confirmar una técnica operativa de resolución de conflictos sociales.
La perspectiva crítica se manifestó en dos frentes distintos:
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a) Por un lado se puso de relieve la inidoneidad de las tesis dogmáticas para resolver los
problemas prácticos de la aplicación del Derecho. Se alegó su falta de referencia al
problema, a la realidad del Derecho penal, su basamento exclusivo en un método deductivo-
DD
axiomático necesariamente abstracto.
b) Se objetó a la dogmática su reticencia a considerar los avances habidos en las ciencias

sociales del comportamiento humano, incluida de modo especial la criminología, así como
su impermeabilidad de las valoraciones político-criminales.
Tales criticas han sido asumidas ampliamente por la mayoría de los dogmáticos hasta el punto tal
LA
que un autor puede caracterizar a la dogmática jurídico-penal como un medio para la

aplicación segura, racional e igualitaria del Derecho penal, que pretende resolver los
problemas de ésta en forma adecuada a la materia, en el marco de ciertas determinaciones
político-criminales de fines y con ausencia de contradicciones sistemáticas.
La obra programática de Roxin “Política criminal y sistema del Derecho penal” ha contribuido de
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manera decisiva junto a otros factores. En ella se proclama la necesidad, no de prescindir del
sistema en favor de una consideración tópica, sino de confirmar un “sistema abierto” del
Derecho penal: abierto tanto al “problema” como a las “consideraciones valorativas”, entre las
que se incluyen las consistentes en valorar las nuevas aportaciones de las diversas ciencias
sociales.
Podemos concluir esta introducción en que la Dogmática ha ido superando los momentos
críticos de su historia y en la actualidad aparece asentada en su lugar de ciencia penal
fundamental. Junto a ella la Criminología, como ciencia empírica del delito, aporta los
imprescindibles datos acerca de la fenomenología criminal y las diversas instancias implicadas en
ella. Por su parte, la Política Criminal proporciona la necesaria referencia a fines y valores, al
cumplir la “misión política” de orientar la evolución de la legislación penal o su propia aplicación
en el presente a las finalidades materiales del Derecho penal.
Filosofía del Derecho penal. Tradición anglosajona.
II. Castigo:

Porque puede ser correcto provocarle intencionalmente un mal a alguien que ha hecho el mismo
un mal? Cómo se pueden combinar esos dos males (conducta reprochable+castigo) para obtener
un bien como resultado? Y de ser así en qué condiciones?
Teorías retribucionistas.
El castigo es una mera consecuencia de la conducta reprochable y culpable sin ningún fin más
que sí mismo. El castigo es justo para quien comete esa acción. El castigo tienen valor
intrínseco.
Retributivistas contemporáneos: Michael Moore, Leo Katz.
Teoría consecuencialistas.
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Todo castigo es un daño, todo castigo en si mismo es malo. Éste solo puede ser admitido (si se
admite) si puede evitar un mal mayor al que produce. Se basa en el principio de utilitarismo.
El castigo es aceptado cuando la consecuencia de la aplicación del mismo es un daño menor a él

mismo.
Las criticas que se le han hecho a estas teorías son en relación a su solvencia empírica, de las
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que muchos defensores han intentado dar cuenta intentando establecer las relaciones causales
esperadas entre el castigo y el conjunto de delitos que se cometen en la sociedad.
Esta teoría tiene una objeción filosófica contundente: en ella no hay lugar para las
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consideraciones de culpabilidad o inocencia. El hecho de que la persona que se castiga sea
culpable o no del delito por el cual se está reaccionando es contingente. No hay razones para
castigar al culpable, solo hay razón para castigar a aquel cuyo castigo produce las mejores
consecuencias netas.
Consecuencionalista: Jeremy Bentham.

LA
Aporte de Joel Feinberg. Función expresiva del derecho penal:
Sugiere que la caracterización del castigo formulada por los consecuencialistas ofrece una
justificación no adecuada.
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Lo que caracteriza al castigo según Feinberg, es el hecho de que cumple una función
expresiva: “El castigo es un dispositivo convencional para la expresión de actitudes de
resentimiento o indignación, y de juicios de desaprobación y reprobación por parte de la
autoridad punitiva misma o por parte de aquellos “en cuyo nombre” el castigo es impuesto”. (esta
función expresiva pone en jaque la pretensión de justificar el castigo sobre fundamentos

consecuencionalistas).
John Rawls. Postula una distinción entre las clases de consideraciones que son pertinentes
para le (1) evaluación, adopción o modificación de una práctica (el castigo) y (2) aquellas que
son relevantes para evaluar acciones particulares que son realizaciones concretas de una
práctica.
Mientras que para la evaluación de una práctica las consideraciones relevantes son hechos
externos a ellas (especialmente las consecuencias que su adopción o ejecución provoca,
consideraciones consecuencialistas), en la evaluación de una acción particular (caso individual
de un delito determinado) cuyo sentido depende de la observancia de las reglas de una practica
las únicas consideraciones lógicamente pertinentes son internas a la practica (especialmente, la
observancia de sus reglas constitutivas (proceso) (consideraciones retribucionistas).
Esta distinción explicaría que la justificación de cualquier acción individual de castigar esta
restringida a las reglas del derecho penal aplicable (practica interna sobre bases

retribucionistas), mientras que justificamos la adopción de ese derecho penal sobre la base de
consideraciones consecuencialistas en función de si la conminación de una determinada pena a
una conducta produce las consecuencias socialmente deseables.
Mediante este desarrollo se libera al consecuencialismo del problema del compromiso con el
castigo del inocente porque las reglas del Derecho Penal (como acción particular) son retributivas
y estas no permiten castigar inocentes. Por tanto la única manera de comprometerse con el
castigo de inocentes seria modificar las reglas que rigen la practica del derecho penal y adoptar
en su lugar una practica punitiva que incluyera entre sus reglas un permiso (o quizás un deber)
para penar a inocentes como si fueran culpables cuando eso produciría un beneficio social neto.
III. Responsabilidad:
OM
La concepción del derecho penal como una práctica esencialmente retributiva abre la puerta
a un campo más amplio de la filosofía del derecho penal: el de la elucidación de las condiciones
generales de la responsabilidad penal. El estudio de la responsabilidad penal no se agota en el
derecho positivo, sino que es en parte el estudio de las condiciones mucho mas generales, y en
todo caso no determinadas por el derecho positivo, de las que depende la responsabilidad
moral: la susceptibilidad a la clase de reacción moral que el castigo expresa. En efecto, la
concepción retributiva del derecho penal presupone que la responsabilidad penal implica
.C
responsabilidad moral.
Específicamente: Concebir al derecho penal como una práctica retributiva implica la idea de
que el castigo, cuya imposición el derecho penal regula, es legitimo solo si quien lo recibe
DD
merece ser castigado.
La noción de merecimiento es ambigua:
Es posible distinguir entre dos conceptos de merecimiento:
LA
En un primer sentido, llamado merecimiento en sentido institucional: para decir que A merece
X solo es necesario conocer las reglas que determinan cómo se distribuye la clase de cosa de
la que X es un ejemplo y los hechos (B) a los que esas reglas refieren. Ej. en una competencia
merecerá el trofeo quien llegue primero a la meta. Solamente se tienen en cuenta la relación
causal.
Ej propio: A merece X si hace B. A hace B entonces A merece X.
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A sería el sujeto, X el trofeo y B las reglas que determinan cómo se distribuyen los trofeos. La
atribución es meramente causal, Ej. llega primero a la meta, merece trofeo. No importa si se
esforzó mucho o poco.
Segundo sentido, llamado no-institucional: B merecía el trofeo ya que jugó mejor pero por

algún motivo no ganó. Lo importante aquí es que es este segundo uso de la noción de
merecimiento, el que esta en juego cuando se evalúa críticamente un conjunto de reglas de
atribución de, por ejemplo, premios o castigos a quien realmente lo merece.
Ahora bien, la pregunta por lo que nos hace merecedores (en ese sentido no-institucional) de
formas de trato determinadas, de reacciones de una clase u otra es precisamente la pregunta
filosófica por la responsabilidad moral. Pues decir de alguien que merece cierta forma de trato
es decir que hay un valor en que él reciba ese trato, que eso es lo adecuado o correcto; y que si
las reglas sociales que administran esa forma de trato no se asignan, ellas son en esa medida
incorrectas.
Ej propio. A merece X si hace B. A no hace B pero por un motivo Y lo merece. o a la inversa A

merece X si hace B. A hace B pero por un motivo Y no lo merece.
Hans Welzel.

El aporte más sobresaliente de él surge de la tradición académica que comparten con juristas
como Beling, Franz vs Liszt y Binding, ha sido su concepción “personal o final” del ilícito. Ésta
es una mejora del modelo de juicio de responsabilidad.
De acuerdo a este modelo, la imposición legítima de castigo penal a una persona exige la
existencia de un comportamiento ilícito atribuible a esa persona por la cual ella sea
genuinamente responsable o culpable. El aporte de Welzel es la tesis de que el modelo
heredado incluye una concepción defectuosa del ilícito, de aquello que es capaz de tornar ilícita
una conducta.
La concepción heredada o “causal”del ilícito determina que lo que hace de una acción una
acción ilícita es el hecho de que ella causa una lesión o daño a un interés o bien protegido.
Welzel, en cambio, sostuvo que lo que hace ilícita a una acción no son (solo o primariamente) sus
rasgos causales.
OM
Muy esquemáticamente propone que una determinada acción es delito si viola una
prohibición. Para saber si esta acción es delito debemos preguntarnos qué acción es la acción
descripta en el sentido del tipo penal.?
El primer paso del argumento de Welzel es observar la ambigüedad del lenguaje con el que
describimos acciones.
.C
Cuando se dice que “A mató a B” hay dos sentidos para analizar esta acción.
Un sentido débil o causal en el cual la descripción sería que “un evento que involucra a A causó
DD
que B muriera”.
En contraste está el sentido fuerte, personal o final en el cual la descripción seria: “A es una
persona, un ser dotada de razón práctica y que matar a B es una manifestación de ese rasgo
característico”.
LA
En el segundo paso se analiza el sentido fuerte de la acción.
Según este paso para que A sea responsable por la muerte de B, según el ejemplo, se debe
encontrar cierto “ejercicio de actividad final” en el accionar de A que causo el fallecimiento de
B.
En particular A es responsable por la muerte de B si realiza una o mas acciones que determinan
FI
que B pierda su vida y sumado a esto, que el matar a B figure de modo explícito en el
razonamiento practico de A que guía el acto o serie de actos que llevan al fallecimiento de B.
Welzel detecta tres formar de figurar en el razonamiento practico del agente que puede hacer
de su acción una acción en sentido fuerte bajo la descripción relevante.
En el ejemplo “A mató a B” la acción representaría una acción en sentido fuerte si y solo si en el

razonamiento práctico de A que guiaron sus actos que causaron la muerte de B (1) si el “matar
a B” fue el fin que A buscaba con su acción, o (2) bien el medio que A adoptaba para lograr un
fin distinto o bien, por ultimo, el (3) efecto colateral de lo que creyera A que estaba haciendo y
que A efectivamente previó. Solo si A consideró de alguna de estas tres formas que lo que
estaba haciendo mataba o mataría a B, es posible decir de él que mato a B en el sentido fuerte
de la acción.
El último paso consiste en la elucidación del objeto de la norma de conducta a travez de la

elucidación de la función de esa norma.
Postula que dado que la función de la norma es intervenir en el razonamiento práctico del
agente como consideraciones que han de guiar su comportamiento, su objeto debe ser una
acción en el sentido fuerte de la palabra. Las normas penales no puede dirigirse a meras
relaciones causales entre una acción y su consecuencia sino que deben considerar el

razonamiento del agente que la realizó de modo tal de determinar que el daño al bien protegido
sea el fin del agente.
En esta sección se pretende indagar filosóficamente sobre las condiciones de las cuales depende
la responsabilidad penal. La pregunta que se pretende responder Welzel no es de naturaleza
jurídica sino que es de naturaleza filosófica: la pregunta por la razones en virtud de las cuales
puede postularse que una acción es ilícita. La respuesta a esta pregunta es relevante para el
derecho penal si se entiende que el hecho penal es en parte una practica retributiva y que entre
las condiciones que hacen a alguien merecedor de castigo esta el hecho de que haya actuado de
un modo genuinamente ilícito.
IV. Criminalización:
Gran parte de las reglas que componen los derechos penales consiste en reglas de
OM
criminalización: son “reglas que caracterizan clases de comportamiento y asignan penas a su
realización”.
El tercer campo de la investigación filosófica sobre el derecho penal que pretende destacar
Ferrante es el de la evaluación de dichas reglas. Sobre que clase de razones debe guiar la
labor legislativa penal (al criminalizar clases de conductas), razones que han de aparecer
también en la interpretación de dichas normas.
.C
Es posible distinguir dos grandes líneas de investigación:
La primera línea de investigación es la que se concentra en los rasgos que ha de observar el

DD
proceso de creación o identificación de reglas de criminalización. Esta linea esta vinculada
con la discusión de filosofía política sobre los limites del uso de la coerción estatal y se
concentra en el entendimiento de los principios que han de guiar o restringir el ejercicio del
poder punitivo.
La discusión más notoria dentro de esta línea es la que gira alrededor del principio del daño
LA
(Feinberg). Es habitualmente atribuido a John Stuart Mill sobre la base de este pasaje de On
Liberty:
“Ese principio establece que el único fin por el cual la humanidad tiene fundamento, individual o
colectivamente, para interferir con la libertad de acción de cualquiera de sus miembros, es la
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auto-protección. El único propósito por el cual se puede ejercer correctamente poder sobre
cualquier miembro de una comunidad civilizada, en contra de su voluntad, es la evitación de
daños para otros. Su propio bien, sea físico o moral, no es un fundamento suficiente. Él no
puede ser correctamente obligado a hacer o dejar de hacer algo porque eso lo hará más feliz, o
porque, en le opinión de otros, sería insensato o incluso correcto.”
Este principio da lugar a preguntas, por ejemplo, las vinculadas con el esclarecimiento de la
noción relevante de daño. ¿Qué es lo que cuenta como daño en el sentido capturado en el
principio? Según Feinberg el daño es el menoscabo de un interés. Ahora ¿Qué cuenta como
interés? ¿El interés subjetivo ( idea que refiere a intereses conectados con los deseos que la
persona efectivamente tiene)? ¿Interés objetivo (alude a la existencia de intereses
independientes de los deseos efectivos de las personas)?
Otras preguntas refieren al alcance del principio. La interpretación más estrecha del principio
determina que el Principio del daño veda la criminalización de toda acción que no sea ella misma
efectivamente daños. La interpretación atribuida a Mill (más amplia) postula que el principio
limita la clase de consideraciones sobre la base de las cuales puede criminalizarse una clase de
acción. Solo el objetivo de prevenir daños para personas distintas del autor puede justificar la
criminalización de una clase de conductas. (nótese que si esta lectura es correcta podría
criminalizarse clases de acciones que no sean ellas mismas dañosas, si no que el daño que la
criminalización prevendría es el que se podría producir si NO se criminalizara la conducta. EJ:

criminalización de tenencia de elementos para el robo (ganzúa y arma). Si no se criminaliza esto,
es posible que esa persona efectivamente robe y produzca el daño.
La discusión sobre el alcance del principio del daño requiere la elucidación del tipo de
conexión necesario entre la clase de comportamiento criminalizado y el daño cuya
prevención justificaría la criminalización.
Problemas normativos del Principio del daño.
1) Posible carácter exhaustivo del principio. El derecho penal comparado muestra que se
toleran muchas reglas de criminalización que no cumplen con el principio del daño. Ej:
asistencia al suicidio, chantaje, exhibiciones obscenas, tenencia y comercialización de
estupefacientes, etc). ¿Son compatibles los fundamentos liberales del principio del daño con
OM
otros principios que justifiquen la criminalización de esos comportamientos? SI la respuesta
es negativa se debería reformar de forma masiva los derechos penales conocidos.
2) Estatus normativo del principio del daño. La teorización sobre la criminalización de clases
de comportamientos busca dar respuesta a la pregunta por la existencia de razones para
criminalizar. Un principio que pretende guiar la labor de criminalización debería identificar
esas razones y contribuir a determinar su peso relativo en comparación con otras razones
que apuntan en sentido opuesto. El principio del daño parece no cumplir esta función.
Michael Moore dice que el principio del daño puede ser una regla práctica para esgrimir
.C
frente a legisladores ansiosos por hacer uso de la coerción punitiva para respaldar normas
legales, pero lo cierto es que el daño no brinda una razón suficiente para criminalizar, no se
hayan razones para criminalizar acciones dañosas que no son moralmente indebidas.
Ej. homicidio en legítima defensa. La tesis de Moore propone que tenemos razones para
DD
criminalizar las acciones dañosas porque, y en la medida que, tenemos obligaciones morales
de no producir, y hasta a veces prevenir, esos daños. Son esas obligaciones morales las que
nos dan razones para criminalizar.
Moore conjetura, sin embargo, que el encontrar razones para criminalizar en la incorrección
moral de una conducta no debería llevar a un derecho penal distinto de aquel que resulta de la
LA
observancia de un principio liberal como el principio del daño. Las razones que respaldan esa
conjetura tocan los siguientes tres puntos filosóficamente interesantes:
a) Visión de la moral crítica: si la reflexión moral lleva a una visión moral según la cual los
deberes morales más claros y fuertes son los vinculados con la producción y evitación de
daños para otras personas, entonces se explica la conjetura de Moore: “Es precisamente
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porque nuestras obligaciones morales más obvias y mas fuertes están vinculadas con los
daños serios para otras personas (…)”.
b) Epistemología moral (en especial al grado de certidumbre sobre los deberes morales que
nos obligan: Moore postula que fuera de unos pocos deberes morales estrechamente
relacionados con daños para otros, la incertidumbre sobre qué deberes morales nos

obligan es la regla. Eso exige resolver cuál es el impacto de la incertidumbre sobre un deber
moral en el juicio acerca de la legitimidad de la criminalización de su infracción. El
reconocimiento de la autonomía personal sugiere la hipótesis de que la “duda moral” niega la
existencia de una razón para criminalizar.
c) Estimación del peso de las razones para criminalizar que una teoría de este tipo
reconoce. La pregunta es ¿Cómo compiten esas razones con la razones contrarias
derivadas, en especial, de los costos sociales de la criminalización: los costos propios de la
puesta en funcionamiento del derecho penal que ponemos en marcha cuando aprobamos
una ley penal (policías, tribunales, probabilidad de castigar inocente, etc).
Muy en general, una respuesta a esta cuestión debe partir de que el valor que realiza el
testigo es variable. Una hipótesis convincente sugiere que ese valor es función de la
importancia del deber cuya violación se castiga, de modo que cuanto menor importancia tenga
el deber, menor será el valor del castigo y, por lo tanto, más probable será que los costos
asociados con la criminalización lo derroten en peso, con la consecuencia de que la
criminalización no estaría justificada.

La segunda línea de investigación es la que dirige su atención principalmente a la
caracterización y entendimiento de clases de comportamientos criminalizados y
criminalizables.
Gran parte de este esfuerzo gira en torno a la evaluación de reglas de criminalización reales y
posibles con el fin de establecer si ellas capturan adecuadamente una categoría genuina de
incorrección moral o una clase de comportamiento de otro modo legítimamente criminalizable.
Esta línea de investigación presupone que las reglas de criminalización no son constitutivas
de ilicitud, sino que capturan clases de comportamientos que son ilícitos con independencia de
la regla de criminalización.
OM
Esta linea de investigación es en gran medida una aplicación particular de la filosofía moral
dirigida a caracterizar categorías discretas de incorrección o ilicitud moral.
Ahora bien, capturar categorías morales en reglas generales, y en particular en reglas

jurídicas, genera algunos problemas que reclaman respuestas filosóficas atractivas. Uno de los
problemas mas notorios es el de la “sobre-inclsión” de la regla legal, cuyo lenguaje designa
casos que son sin embargo ajenos a la ilicitud moral que la regla pretende capturar. Estas
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acciones abarcadas deben ser genuinamente ilícitas para ser consideradas delitos; esto es, debe
caer dentro de la categoría moral que la regla pretende (imperfectamente) capturar.
La idea de que las reglas de criminalización deben capturar categorías de ilícitos morales, o su
DD
equivalente, es descriptivamente deficiente. Los derechos penales positivos están plagados de
reglas de criminalizacion claramente distintas. En la literatura es habitual referirse al contraste
entre las reglas del primer tipo y las del segundo tipo como contraste entre la definición de
delitos “mala in se” y la de delitos “mala prohibitum”.
Un delito es “mala prohibitum” cuando la conducta prohibida no es incorrecta con

LA
independencia del derecho o con anterioridad a sus disposiciones. Un Ej. es el lavado de dinero.
Los delitos “mala prohibita” son un problema para quien conviva el derecho penal de modo que
entre sus condiciones de legitimidad figure la restricción de que la conducta por la cual
imponemos castigo debe ser un a conducta moralmente ilícita.
FI
Una pregunta interesante es la de si al cometer un delito “malum prohibitum” uno hace algo
incorrecto en el sentido relevante para le premisa retributiva. Pero como por definición las
conductas que son captadas por delitos “mala prohibida” no son incorrectas con independencia
del derecho, parece que no puede ser que sea legítimo imponer pena por esas conductas.
No parece haber una respuesta general que se aplique a todos los delitos mala prohibita.
Proceso.
En este terreno, la investigación de carácter filosófico se ha concentrado especialmente en la

indagación de los fundamentos de algunos derechos fundamentales relacionados con los
procedimientos penales. Ej. búsqueda de un fundamento último para el derecho a no ser
obligado a prestar declaración contra uno mismo.
Dentro de las investigaciones más recientes se destaca la dirigida a evaluar los estándares de
prueba extremadamente exigentes que caracterizan al derecho penal.
Unidad I. Punto 3. Derecho penal y teorías políticas:
Liberalismo:

“Art 19 CN: Principio de lesividad. Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden ni la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados(…)”.
Todos los derechos surgidos con base a este principio, tal como esta expuesto, no advierte su
conexión con algún valor o bien fundamental cuya preservación justifique tan extrema abstención
por parte del poder público y de los particulares respeto de ciertos actos.
¿La mera inmoralidad de un acto constituye una razón para que el derecho interfiera en el?
Hay dos formas corrientes de presentar la cuestión que es objeto de debate.
1. Posición liberal. Consiste en sostener que lo que esta en discusión es si el derecho debe
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prohibir todo acto considerado inmoral según las pautas de la moral positiva o vigente.
2. Posición conservadora: Versa sobre si el hecho de que un acto este prohibido por una moral
critica o ideal que consideramos valida es una razón para justificar que el derecho interfiera en
tal acto.
Según NINO la pregunta interesante y compleja subyacente a esta controversia es:
.C
¿Qué dimensiones o aspectos de una concepción moral considerada valida pueden
reflejarse en regulaciones jurídicas?
DD
Habiendo acuerdo en que el Estado puede hacer cumplir principios de la moral “intersubjetiva”
o pública, que prohíbe afectar ciertos intereses de individuos distintos del agente, la cuestión se
centra: en si el Estado puede también hacer valer, a travez de sanciones y otras técnicas de
motivación, pautas de la moral personal o “autorreferente” que valoran a las acciones por sus
efectos en el carácter moral del propio individuo que las ejecuta.
Posición liberal: El derecho no puede estar dirigido a imponer modelos de virtud personal o
LA
planes de vida (que presuponen a su vez algún modelo de virtud personal).
Posición conservadora: es misión del estado hacer que los hombre se orienten correctamente
hacia formas de vida virtuosas e ideales de excelencia humana.
FI
Dworkin sostiene que ambas posiciones asignan una interpretación diferente del principio de
que todos los hombres deben ser tratados como iguales (lo que, según el, no siempre supone
que todos deben ser tratados de igual modo).
El principio liberal que esta aquí en juego puede denominarse “principio de autonomía de la

persona”. Prescribe que siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y la
adopción de ideales de excelencia humana, el Estado (y los demás individuos) no debe
interferir en esa elección o adopción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la
persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada
uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecución.
Dworkin menciona dos acusaciones a la concepción liberal de la sociedad que son

aparentemente opuestas entre si:
1. El liberalismo es escéptico respecto de concepciones de lo bueno
2. El anterior es contradictorio porque el liberalismo incluye o consiste en una concepción de lo

bueno.
Silva Sanchez cree que para evaluar estas objeciones hay que distinguir entre concepciones
de lo bueno y planes de vida:

El liberalismo descansa en una concepción de lo bueno, o de lo que es socialmente bueno,
según la cual la autonomía de los individuos para elegir y materializar proyectos y estilos de vida
es intrínsecamente valiosa (cuestión sobre la cual los liberales no son de ningún modo
escépticos).
Pero de esto no se sigue que el Estado deba adoptar una preferencia por ciertos planes de vida
sobre otros.
Al contrario, si la preferencia por algún plan de vida incluye alguna idea de interferencia en la
elección de planes de vida, la preferencia por algún plan de vida es incompatible con la
concepción de la autonomía como intrínsecamente valiosa (si la autonomía de elección de planes
de vida es intrínsecamente valiosa sería incompatible que el estado impusiera los mismos).
OM
Perfeccionismo:
Es opuesto al principio de autonomía tal como se lo ha presentado. Esta concepción sostiene

que lo que es bueno para un individuo o lo que satisface sus intereses es independiente de
sus propios deseos o de su elección de forma de vida y que el Estado puede, a través de
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distintos medios, dar preferencia a aquellos intereses y planes de vida que son
objetivamente mejores.
Defensores del perfeccionismo:
DD
Charles Taylor. Contrasta las teorías negativas de la libertad, según las cuales la libertad
consiste en la posibilidad de hacer lo que se quiere sin obstáculos externos, con las teorías
positivas, que asumen que la libertad consiste en algún tipo de realización personal que no
depende de los deseos del agente.
Taylor sostiene que las teorías negativas no dan cuenta de que muchas veces identificamos
LA
mal nuestros deseos y agrega que no toda restricción a nuestras acciones es vista como una
limitación de nuestra libertad, sino solo aquellas restricciones de acciones que son significativas
para el hombre, que son importantes para la vida humana y que esto no esta determinado por la
intensidad de los deseos involucrados.
Vinit Haksar, dice que el perfeccionismo no solo es compatible con la concepción liberal sino
FI
que es requerido por ella.
Hay algo que tienen en común todos los hombres que los hace acreedores de igual
preocupación y respeto. El ser humano es capaz de proponerse y desarrollar en forma autónoma
planes de vida. Esta posición perfeccionista tiene dos presupuestos:
1. Presupuesto pragmático: justifica no hacer diferencia entre los hombres respecto del grado
en que desarrollan su autonomía.
2. Presupuesto metafísico: involucran un punto de vista simple de la identidad personal, junto

con la idea de que si un individuo es autónomo durante parte de su vida, toda su vida es
intrínsecamente valiosa.
Según este autor la concepción perfeccionista lleva a valorar como mejores los planes de vida
que expanden la autonomía de los individuos, esto implica que otros planes de vida tienen un
status inferior, aunque de esto no se sigue que los que desarrollen estos últimos merezcan menos
respeto. Tampoco se sigue que se deba vedar la ejecución de los planes de vida inferiores, pero
el estado puede, por un lado, abstenerse de facilitar planes de vida degradantes, y por otro,
propagar los mejores planes de vida entre la juventud y entre los adultos. Haksar propone un
compromiso entre, por un lado, desalentar las formas inferiores de vida, y, por otro lado, tolerar a
quienes las siguen.

La visión de Haksar es relevantemente similar a la que defiende Joseph Raz.
DUDA: “Raz sostiene que un sistema moral basado en el valor de la autonomía no puede tener
como elementos primitivos derechos individuales, ya que la autonomía requiere bienes colectivos
que no son el contenido de derechos individuales puesto que no son objeto de deberes por parte
de otros”.
Raz afirma que es imposible ser neutral acerca de ideales de lo bueno o excluirlos
completamente como razones para la acción política por dos razones:
1. Es imposible distinguir entre la “moral intersubjetiva” y la “moral autorreferente” ya que los

ideales personales que integran esta última pueden expandirse hacia aspectos de la
OM
organización social y ambas tienen en el fondo la misma fuente (ya que el bienestar de los
individuos está atado a formas de organización social).
2. Poco plausible resulta una concepción de lo bueno basada en la satisfacción de las

preferencias independientemente de los valores que subyacen a ellas.
Silva Sanchez cree que la critica del perfeccionismo al liberalismo deja sin aclarar los
siguientes puntos necesarios para evaluar esta posición:
.C
1. Sería importante hacer más explícito cuáles son los planes de vida o intereses favorecidos
o descalificados de acuerdo con el enfoque perfeccionista ya que ello permitiría determinar
su compatibilidad con una concepción liberal de la sociedad.
DD
2. Cuales son los límites de la intervención estatal en favor de los planes de vida e intereses
privilegiados.
3. Estos autores no realizan una diferenciación de los diversos niveles en el marco de una
concepción liberal de la sociedad. El autor cree que si esto se hiciera la posición de los
perfeccionistas no aparecería tan antagónica a la liberal.
LA
Paternalismo y perfeccionismo:
Implicaciones mas relevantes del principio de autonomía de la persona, y de su combinación con

el principio de inviolabilidad de la persona y de la dignidad de la persona.
FI
El perfeccionismo debe ser cuidadosamente distinguido del paternalismo estatal, que no

consiste en imponer ideales personales o planes de vida que los individuos no han elegido,
sino en imponer a los individuos conductas o cursos de acción que son aptos para que
satisfagan sus preferencias subjetivas y los planes de vida que han adoptado libremente.

Un paternalismo no perfeccionista estaría destinado a proteger a los individuos contra actos

y omisiones de ellos mismos que afectan a sus propios intereses subjetivos o las condiciones
que los hacen posibles. Ej: obligatoriedad de cinturones de seguridad en automóviles,
obligatoriedad y contenido de la educación primaria, leyes laborales, etc.
Hay medidas que parecen paternalistas pero no lo son realmente, sino que tienden a proteger a
terceros. Ej: imposición de vacunación contra enfermedades transmisibles.
Un ejemplo de medida paternalista estatal es le educación de los jóvenes. (ver en archivo ideal y
objeciones).
Otras medidas paternalistas que podrían compaginar con el principio de autonomía en la medida
en que promuevan y no menoscaben la libertad de elección de formas de vida, (1) proveyendo la
información que pueda resultar relevante (ej. daños de consumo de tabaco y drogas), (2)
haciendo mas difíciles ciertos pasos y obligando de esa manera a que se medita mas
cuidadosamente acerca de ellos (tramites de casamiento y divorcio), (3) eliminando ciertas

presiones que pueden determinar que se tomen decisiones autodañosas (como cuando se hace
punible el desafío al duelo), etc.
Hay otro conjunto de medidas que tienen un fuerte componente paternalista, aunque en
muchas ocasiones entremezclado con la protección de terceros. Me refiero a medidas destinada
a facilitar la cooperación, resolviendo problemas de coordinación. Estos son los casos de los
sistemas compulsivos de salud, seguridad social y agremiación sindical, en los que si no
fuera por la imposición externa, los individuos podrían decidir aisladamente que lo mas
conveniente para ellos es no participar del esquema y “colarse” a los beneficios proporcionados
por el aporte de otros o participar de un esquema más selectivo dejando en el general solo a la
gente menos pudiente; una vez generalizadas las decisiones de este tipo todos se perjudican (por
lo que impedirlo puede ser un paternalismo legítimo) o se perjudican los menos favorecidos (con
lo que impedirlo tiende a proteger legitimaste la autonomía de los menos autónomos).
OM
Otro caso de materialismo legítimo es el voto obligatorio. (ver ampliación en archivo).
Además de estas medidas paternalistas de carácter particular, hay un tipo de paternalismo

genérico que debe ser considerado: hay mucha gente que tiene una fuerte preferencia por
delegar en otras personas o en ciertas autoridades la regulación de importantes aspectos de su
vida, incluso de aspectos como su actividad sexual, relaciones familiares, etc.
.C
Una sociedad liberal es compatible con ese paternalismo genérico siempre que se ejerza a través
de comunidades voluntarias que actúen libremente en el seno de aquella. (ampliación en archivo).
Crítica del derecho penal: política criminal, critica moral, criminología crítica, abolicionista
DD
penal.
Abolicionismo penal:
En su versión más radical el Abolicionismo penal rechaza la existencia del Derecho penal y
propone la sustitución por otras formas no punitivas de resolución de lo conflictos llamados
LA
“delitos”.
Este movimiento constituye la manifestación de la critica al Derecho penal y un dato interesante

es que su surgimiento se produjo fundamentalmente en países de tendencia predominantemente
resociabilizadoras (EEUU, Holanda, Escandinavia, etc) y sin duda como una reacción al fracaso
de ésta.
Silva Sanchez estima decisiva en el plano teórico la vinculación que surge entre la propuesta
FI
abolicionistas y la argumentación de la corriente criminológica que hoy conocemos como

criminología crítica.
Abolicionismo y criminología crítica:

Con la denominación “criminología crítica” se conoce a la orientación que centra su análisis en

el sistema penal, en tanto que generador de criminalidad (“paradigma de control”).
Su fundamento teórico proviene de doctrinas marxistas así como de las doctrinas del
etiquetamiento según las cuales el delito no tiene lugar como tal en la realidad, sino que surge
como medio de una definición, de una atribución del “status” criminal, que tiene lugar en
forma selectiva y discriminatoria.
Conclusión: El sistema penal, en tanto que producto de la estructura clasista y patriarcal de la

sociedad, es el principal responsable de la existencia del fenómeno criminal. Así las cosas,
se impone una transformación del modelo de sociedad como única vía real y profunda de
eliminación de la criminalidad.
Moral social o moral critica:

En una primera aproximación, la moral crítica o ideal hace referencia a un conjunto de
principios generales, obtenidos reflexivamente, que permiten juzgar las acciones humanas,
las instituciones sociales y la moral positiva o social (aquella aceptada y compartida por un
grupo social determinado). A través de la moral crítica o ideal se pueden criticar los valores
expresados por el derecho u otros sistemas normativos.
Los juicios de la moral crítica o ideal son válidos, independientemente de circunstancias

personales, temporales o espaciales y no dependen de los estándares de bondad y
corrección moral que considere la mayoría de la sociedad, según explica Carlos Nino en su
obra “Etica y derechos humanos”.
La moral social o positiva es el producto de la formulación y aceptación de juicios con los que se
pretende dar cuenta de principios de una moral crítica o ideal. Sin la aspiración de actuar y juzgar
de acuerdo con una moral ideal no habría moral positiva.
El citado autor nos dice que tanto el derecho como la moral cumplen, mal o bien, las
OM
funciones de reducir los conflictos entre los individuos y facilitar la cooperación social. Pero
para satisfacer estas funciones sociales, el derecho depende parcialmente de las convicciones
morales de la gente. Sin el apoyo de la moral, el derecho proporcionaría sólo razones
prudenciales para actuar, lo que, generalmente es insuficiente para satisfacer aquellos objetivos.
.C
DD
LA
FI


Unidad II. Principios limitadores del derecho penal.
Objetivos específicos de la unidad:
⚖ Reconocer los límites a la criminalización tanto en la tradición continental

europea (teoría del bien jurídico), como en la tradición anglosajona (principio del
daño).
⚖ Identificar los principios de subsidiaridad, mínima suficiencia y ultima ratio.
OM
⚖ Conocer las tendencias actuales sobre la función del derecho penal.
⚖ Reconocer los límites a la atribución de la responsabilidad, los principios de

exterioridad y principio de culpabilidad.
⚖ Distinguir derecho penal del acto y derecho penal de autor.
.C Contenido:
DD
Principios limitadores del derecho penal:
1. Límites a la criminalización.
1.1. La teoría del bien jurídico.
1.2. El principio del daño.
LA
1.3. ¿Ilicitud material como límite adicional?
2. Principio de subsidiariedad, de mínima suficiencia y de ultima ratio.
3. Garantismo y derecho penal mínimo.
FI
4. El problema de la expansión del derecho penal.
5. El desafío de la prevención, de la perspectiva de la víctima y de la selectividad del

sistema penal.
6. Límites a la atribución de responsabilidad.
6.1. Principio de exterioridad.
6.2. Principio de culpabilidad.
6.3. Derecho penal de acto.

Limites a la criminalización.
Introducción:
El bien jurídico ocupa un papel central en la teoría jurídico-penal alemana. Por una parte, el bien
jurídico protegido en un tipo penal constituye uno de los conceptos centrales esenciales de
cara a su interpretación. Por otra parte, la doctrina dominante asigna a la teoría del bien
jurídico también una función crítica (posibilidad de declarar la inexistencia de un bien jurídico
merecedor de protección frente a supuestos de penalización de conductas meramente
inmorales).
En el ámbito jurídico anglo-americano no se maneja tal concepto o sinónimo de éste. Otra

noción que no es manejada en esta ultima es la de “prevención general positiva”.
OM
¿Podrá extraerse de la teoría penal anglo-americana tradicional un concepto equivalente al
de bien jurídico? Si es así, ¿en virtud de que presupuestos de partida?.
El primer plano ha de situarse a este respeto el “Harm Principle” (“principio del daño”) que al
igual que en Alemania el “bien jurídico” es empleado como instrumento para delimitar y limitar
el ámbito de aplicación legítimo de las normas penales.
.C
En segundo lugar se analizará si las conclusiones obtenidas pueden ser útiles para la discusión
alemana sobre el bien jurídico.
El harm principle:
DD
La base de legitimación de las normas penales se encuentra en el principio del daño. En relación
con el mismo son fundamentales las consideraciones del filósofo John Stuart Mill vertidas en su
obra “On Liberty” publicada en 1859:
“El único propósito por el cual el poder puede ser correctamente ejercido sobre cualquier
LA
miembro de una comunidad civilizada, contra su voluntad, es para prevenir daño a otros. Su
propio bien, ya sea psicológico o moral, no es suficiente garantía. Él no puede ser correctamente
obligado a hacer o abstenerse porque será mejor para el hacer eso ya que lo hará más feliz,
porque para la opinión de otros, hacer eso sería más sabio o mejor (…). La única parte de la
conducta de cualquiera, de la que es susceptible para la sociedad, es lo que le concierne a
FI
otros. En la parte que simplemente le concierne a sí mismo, su independencia es absolutamente

en derecho. Sobre sí mismo, sobre su propio cuerpo y mente, es individualmente soberano.”
Según esto no pueden castigarse legítimamente conductas que únicamente conllevan una lesión
para uno mismo, ni tampoco puede justificarse el castigo de una conducta únicamente en virtud

de su inmoralidad.
Feinberg:
El Harm Principle ocupa un lugar central para esta autor, el cual ha de estar orientado
prioritariamente a asegurar las condiciones de la convivencia social, en cuanto los intereses
primordiales del individuo son protegidos frente a injerencias externas, y ello de modo que intente
asegurarse la mayor optimización posible de las esferas de libertad de todos. La separación
de dichas esferas de libertad se realizar por medio del “Harm Principle” y conlleva que cada
ciudadano tiene plena libertad para perseguir sus deseos y fines mientras no dañe a los
demás, esto es, mientras no menoscabe intereses ajenos. Esto es graficado en la siguiente frase
“Mi libertad para mover mi brazo termina donde comienza tu nariz”.
Para Feinberg, para que la conducta adquiera relevancia penal no solo debe ser lesiva, sino
además realizada con dolo o (en algunos casos) imprudencia. Esta exigencia protege ademas la

liberad del agente en cuanto solo puede ser condenado por una acción solo cuando haya podido
evitarla.
Este autor a diferencia de Mill admite la criminalización de distintas formas de peligro

abstracto. De acuerdo con la teoría de Feinberg, las conductas que no causan un daño
pueden ser prohibidas siempre que puedan dar lugar a consecuencias lesivas en un futuro,
para cuya evaluación será determinante la probabilidad y la gravedad del eventual daño a
producir.
Por ultimo este autor también introduce lo que llama “Mediating Principles” mediante el cual
afirma que no toda conducta lesiva ha de ser prohibida penalmente. Estos se refieren a la
intensidad y probabilidad del daño, la relevancia de los intereses a proteger, el grado de
limitación de la libertad personal del autor y el valor social del comportamiento. Y también
OM
se deberá considerar si esta conducta ha de ser regulada mediante sanciones sociales
informales o por el Derecho civil.
El “Harm Principle”, el interés y el Bien Jurídico:
¿Puede el principio del daño acometer la función asignada en la teoría penal alemana al
.C
concepto de bien jurídico?
El interés como recurso y pretensión:

DD
El primer aspecto en el que se manifiesta esa tesis es en el concepto de “DAÑO”. La mejor
forma de definir el concepto de daño es a partir de la noción de “interés”. Así, nos
encontraremos frente a un daño cuando una conducta menoscabe un interés (Feinberg).
El interés puede concebirse como un “recurso” sobre cuya integridad tiene una pretensión la
persona involucrada. Dicho de otra manera: una conducta lesiva es el “menoscabo de un
recurso a cuya existencia indemne tiene derecho otra persona.”
LA
Pero, ¿Qué es recurso? Dicha noción no debe equipararse con la vulneración de una prohibición.
La afirmación por ejemplo de que el bien jurídico del 172 StGB (prohibición de casarse estando
casado o con alguien casado) es la familia monógama, no es más que una redundancia de la
descripción de lo que pretende alcanzarse con dicha norma.
FI
Para evitar dicho circulo vicioso, debe partirse de que el “bien jurídico” es algo independiente:
no es el fin de la protección, sino ese “algo” que se halla tras el fin de la protección.
Pero ¿Qué es ese “algo”? La respuesta podría encontrase en esa noción de “recurso” que late
tras el interés, definiéndolo como un “medio o una capacidad que, en el caso normal, posee

un cierto valor para el mantenimiento de un estándar de calidad de vida”. Como por ejemplo:
la propiedad, que proporciona los medios para satisfacer las necesidades materiales, o la
integridad corporal, en tanto constituye el requisito previo para la consecución de otros intereses.
El concepto de recurso , en primer lugar, no tiene porque ser un objeto material. Debe definirse
como medio o capacidad, y las capacidades son potenciales, no objetos materiales. En
segundo lugar, un recurso aquello que en caso normal ostenta un cierto valor para la calidad de
vida. Lo relevante en este aspecto es si esos recursos en circunstancias habituales favorecen la
calidad de vida de una persona estándar. Y en tercer lugar, la calidad de vida tiene una
dimensión temporal, por ello el menoscabo de un interés debe influir en la calidad de vida a lo
largo de un cierto período de tiempo.
Por último debemos definir los presupuestos de esa pretensión de un recurso. Debe existir una
razón normativa diferente a la prohibición misma, por la que una persona pueda exigir
legítimamente que otras personas se abstengan de menoscabar un recurso. Y para concretar las
razones que nos indican cuando un recurso determinado debe asignarse como “su” recurso y

bajo que condiciones debe considerarse como menoscabado, debe acudirse al ordenamiento
jurídico primario (ej. derecho civil) o bien a presupuestos éticos o ambos.
Comparación con el concepto de bien jurídico:
Si el concepto de daño se define como el “menoscabo de un recurso con respecto al que un

a persona tiene una pretensión o un derecho”, se están incluyendo en esa definición los
aspectos de la discusión alemana acerca del concepto fundamental “bien jurídico”.
La razón por la que en la discusión alemana ha adquirido protagonismo el fenómeno del “bien
jurídico” en lugar del menoscabo de derechos ajenos, radica probablemente en el esfuerzo por
ampliar el ámbito de lo que pueda significar el “harm to others”. En Alemania existe una
tendencia a ampliar el marco de los potenciales bienes jurídicos, el “bien jurídico” es entendido
de manera muy amplia y, en particular, se renuncia a vincularlo a los intereses individuales.
OM
Implicaciones para la Teoría del Bien Jurídico.
¿Puede el “Harm Principle” beneficiar o aportar algo a la doctrina alemana del “Bien Jurídico”?
De la combinación de la teoría del Bien Jurídico con el “Harm Principle” pueden extraerse
algunas enseñanzas para la primera.
.C La idoneidad del concepto de Bien Jurídico.
En Alemania se discute la centralidad del concepto de Bien Jurídico como base exclusiva del
DD
Derecho Penal alemán, dada su falta de claridad y vaguedad. Aquí es donde el “Harm Principle”
puede contribuir sobre la base de su propia definición: “Injerencia en los recursos de otra persona
sobre los que ella tiene un derecho”. Este concepto puede constituir y limitar el concepto de
“Bien Jurídico”.
El punto de partida del “Harm Principle” es la lesividad hacia otras personas. Puede
contemplarse aquí ese principio de un modo individualista. Se trata de lesiones a personas de
LA
carne y hueso. A pesar de ello el “Harm Principle” permite la prohibición de conductas

colectivamente lesivas. Puede abarcar conductas lesivas de bienes jurídicos colectivos, pero
exige que la ratio de esos bienes colectivos, al menos en los casos normales, radique en la
pretensión de la calidad de vida de los seres humanos, esto es, que lo prioritario son los intereses
personales.
FI
La escuela de Frankfurt considera que los bienes jurídicos colectivos son la mera suma de los
bienes jurídicos individuales.
Problemas de imputación:

La teoría alemana del bien jurídico otorga un considerable valor a la concreción de los bienes
merecedores de protección, pero desatiende el hecho de que ello por sí mismo no es suficiente
ya que ellos no están protegidos frente a todas las modalidades de acción posibles, sino sólo
frente a aquellas que los ponen en peligro o menoscaban.
De lo que se trata entonces es del merecimiento de pena por las conductas que menoscaben o
pongan en peligro el interés ajeno.
En este punto no solo importa que la conducta menoscabe o ponga en peligro un interés ajeno,
sino que lo verdaderamente relevante es que la responsabilidad del agente por esto pueda
imputársele de modo justo.
Este problema de la atribución de responsabilidad está presente en diversos contextos relativos a

la puesta en peligro abstracta de bienes jurídicos y para su solución es preciso distinguir entre:
1) El bien jurídico implicado, de una parte y;
2) el nexo de imputación entre la conducta en cuestión y la (posible) puesta en peligro o

menoscabo, de otra.

Criterios de criminalización externos al harm principle:
Si no existe daño a otros, le teoría del harm principle no puede legitimar la criminalización de una
conducta. Para la materia de la doctrina en la ciencia penal alemana la legitimación de los tipos
penales debe hacerse depender de la presencia de un bien jurídico merecedor de protección.
El fundamento principal para legitimar la criminalización de conductas son estos, aunque se

discute acerca de la posibilidad de incluir también otros criterios de penalización:
“Legal paternalism”.
En lo relativo a las conductas autolesivas, la cuestión central es la autonomía personal: cuando

más se acentúa el derecho a la autonomía, menos espacio queda para prohibiciones de índole
paternalista.
OM
Uno de los polos centrales de la discusión es si el Derecho debería intervenir cuando, y debido a
que, una conducta autolesiva pueda conducir a muy graves e irreparables daños y no obstante la
restricción de la autonomía no sea elevada. Ej: utilización de cinturones de seguridad en autos y
casco en motos.
La justificación de normas penales fundadas en el paternalismo depende decididamente de
.C
la gravedad e irreparabilidad de los daños autoinfringidos, de la intensidad y duración temporal
de la intervención así como de la coherencia y aparente racionalidad de los motivos que pueda
tener el agente para realizar su conducta.
DD
La relevancia de la plausibilidad de los motivos que llevan a lidiar con esos riesgos se muestra en
el hecho de que los defensores del paternalismo tienden a prohibir el consumo de drogas pero
sin embargo, no deportes de riesgo como puedan ser paracaidismo.
En cualquier caso, la idea rectora no es aquí el “bien jurídico”: lo determinante no es si los

“recursos” de una persona son menoscabados, dado que, con la posible excepción de algunos
supuestos, cada persona tiene derecho a disponer de sus recursos como quiera.
LA
“Offence Principle”.
Ej: Actos de exhibicionismo, difusión de publicaciones pornográficas o escándalo publico se

encuentra prohibidas por el StGB resguardando el bien jurídico “paz pública”.
FI
Feinberg sostiene que estas normas pueden ser explicadas desde el principio de ofensividad.
Esa clase de ofensas no dan lugar al tipo de daño propio del “harm principle”, pero despiertan
en otras personas una serie de sentimientos indeseados. Feinberg sostiene que ese tipo de
conductas deberían ser penalmente prohibidas siempre que, de una parte, esos sentimientos

sean lo suficientemente intensos y extensos y, de otra, la forma de realización de dichas

conductas haga difícil que los ciudadanos puedan ignorarlas o desentenderse de ellas. (Ej propio:
cartel gigante en autopista con imágenes pornográficas).
Crítica: Debido a su tendencia subjetivista lo que cuesta para Feinberg es únicamente el hecho
de que determinadas conductas sean socialmente percibidas como ofensivas. Lo que falta es
una fundamentación que permita calificar como un injusto el generar esos sentimientos. Lo
relevante no puede ser la mera existencia de un sentimiento de desagrado, sino que exista una
base normativa que permita afirmar que no deben despertarse esos sentimientos de otras
personas. Y esa base radica en que en determinadas circunstancias esas conductas ofensivas
implican una falta de respeto o de consideración; y aun cuando en estos casos no estamos ante
lesiones que puedan ser calificadas como daños, en esa falta de respeto puede hallarse un
posible fundamento para la criminalización de ese tipo de conductas. Si ello es un
fundamento suficiente, es otra cuestión. En la literatura alemana se parte de la idea de que
también en estos casos debe exigirse un daño. Pero este debate no puede ser resuelto partiendo
de la presencia o ausencia de un bien jurídico.

En la doctrina alemana es dudosa la legitimación de por ejemplo la figura de exhibiciones
obscenas dada su justificación en la “integridad física y psíquica del individuo” frente a
menoscabos derivados de “confrontaciones indeseadas con una acción de carácter sexual
posiblemente susceptible de generar una conmoción”, y en que “además existe tras ello un
interés público en la evitación de dicho tipo de conductas creadoras de intranquilidad social”. Ese
“interés público” es, como mucho, uno de los motivos que ha llevado al legislados a penalizar
esta conducta, pero no puede considerarse legitimación suficiente para afirmar que esta opción
sea correcta. Y si nos ceñimos a los posibles menoscabos de la integridad física y psíquica de las
personas que se ven enfrentadas a conductas exhibicionistas, debe tenerse en cuenta que ese
temido efecto, si es que en realidad se produce, tendría normalmente un carácter pasajero.
¿Podría el principio de ofensividad servir como criterio de justificación?
OM
Si ello es así, la razón, no habría de ser que con esas conductas se altere la sensibilidad ajena,
sino que se ha faltado gravemente al respeto a las personas afectadas. Un punto de partida
podría extraerse de la perspectiva de la “inversión de la intimidad” (“reverse privacy”) el cual
versa que “la intimidad supone la exclusión de terceros del propio ámbito privado pero también
debería suponer el no ser incluido a otros sin consentimiento. En particular, el sujeto debería
poder ahorrarse ciertas actividades privadas especialmente íntimas de terceros”. Desde esta
perspectiva incluir sin consentimiento a personas en ciertos aspectos íntimos podría considerarse
.C
irrespetuoso y por ello ofensivo.
Puede discutirse si dicho fundamento es o no convincente, aunque así fuera, seria necesario
formular ulteriores “principios intermediadores”, referidos, por ejemplo, a la extensión e
intensidad de la ofensa que conlleva la acción, así como a las posibilidades de la víctima de evitar
DD
su contemplación, a partir de los cuales ponderar la necesidad de ese tipo de prohibiciones.
Esos principios intermediadores constituyen un instrumental necesario pero no suficiente para

establecer que conductas, en cuanto ofensivas, han de ser sometidas a la amenaza penal. Así, si
la conducta en cuestión no puede calificarse como un injusto en el sentido arriba indicado,
la criminalización debe en todo caso excluirse, aun cuando el repudio publico sea
LA
considerablemente intenso y socialmente extendido. Ej. travestis.
La protección de los recursos naturales como supuesto fin en si mismo.
El Derecho penal del medio ambiente alemán protege determinados recursos naturales, como por
ejemplo la flora y la fauna. Pero ello no queda legitimado por un supuesto bien jurídico del
FI
“mantenimiento de la diversidad”.
Una justificación razonable de dichas normas podría surgir de su derivación a partir de la

proyección de intereses de las personas. Habría que argumentar, por ejemplo, que el
aseguramiento de la supervivencia de las ballenas sirve a la humanidad en algún sentido etc.
Otra posible linea de fundamentación sería que la supervivencia de esas especies constituye en si
misma un valor merecedor de protección, si bien, ciertamente, habría que justificar por que ello
es así.
Los límites del “harm principle” y de la teoría del bien jurídico se ven claramente sobrepasados: ni
puede considerarse la supervivencia de las especies como medio o capacidad con relevancia
para la calidad de vida de las personas (un “recurso”) ni puede hablarse de una “pretensión” en el
sentido manejado en páginas anteriores.
Delitos de conducta.
Un ejemplo de este es el delito de protección de la paz de lo difuntos. Aun cuando se dañara el

cuerpo del cadáver, no estamos aquí ante un bien jurídico en el sentido mencionado más arriba,
dado que un muerto no es una persona que pueda tener un derecho frente a terceros y no tiene
porque conllevar una ofensa contra los familiares o amigos, necesariamente, dado que estos

pueden no existir. Sería preciso, así, un argumento normativo acerca de que valores están
implicados y por que han de ser objeto de tutela penal.
Los aspectos implicados en esta discusión no pueden ser solventados ni por la teoría del bien
jurídico ni por el “principio del daño”.
Conclusión:
Las similitudes puestas de manifiesto permiten extraer algunos conocimientos instructivos acerca
del fundamento y estructura del bien jurídico. Pero al mismo tiempo debería quedar claro que el
bien jurídico por si solo no puede conformar una teoría adecuada de la criminalización. Y la
cuestión acerca de si deben existir criterios legítimos de criminalización mas allá de la noción del
bien jurídico, cuales habrían de ser y donde habrían de situar sus limites, dista mucho de estar
resuellta.
OM
El concepto material de delito.
¿Cómo tiene que estar configurada una conducta para que el Estado esté legitimado a penarla?
(cualidad en cuanto a contenido de la actuación punible)
.C
El concepto material de delito se remonta más atrás del respectivo Derecho penal codificado y
pregunta por los criterios materiales de la conducta punible. Por tanto el concepto material de
delito es previo al Código Penal y le suministra al legislador un criterio políticocriminal sobre lo
que el mismo puede penar y lo que debe dejar impune.
DD
II. Lesión de un bien jurídico como presupuesto de la punibilidad.
La exigencia de que el Derecho penal sólo puede proteger “bienes jurídicos” ha desempeñado un
importante papel en la discusión de la reforma de las últimas décadas. Se partió de la base de
que el Derecho penal sólo tiene que asegurar determinados “bienes” previamente dados y de esa
posición se ha deducido la exigencia de una sustancial restricción de la punibilidad en un doble
LA
sentido.
1. La exclusión de las meras inmoralidades del Derecho penal.
El primer punto afecta al Derecho penal sexual. En este campo hasta el año 1969 estaban
penadas acciones que ciertamente se consideraban inmorales de modo general, pero que, si son
FI
realizadas por personas adultas y en caso de participación de varios con recíproco acuerdo y sin
molestar a otros, no menoscaban ni “derechos” individuales ni “bienes” en el sentido de estados
vulnerables, protegieres y valiosos. Ej: homosexualidad entre adultos.
En ellas falta una “real causalidad lesiva”; y por ello, según esta teoría sólo pueden entenderse

como infracciones contra “conceptos generales” como la moral, pero no como lesiones de
bienes jurídicos.
Durante mucho tiempo constituyó un tema principal de la polémica políticocriminal la cuestión de

si se pueden lícitamente castigar tales acciones meramente inmorales, pero no lesivas de bienes
jurídicos.
2. La exclusión de las contravenciones del Derecho penal.
El segundo campo temático en el que podría operar el dogma del bien jurídico se refiere a la
delimitación entre hechos punibles y contravenciones.
Lo que delimita si es delito o contravención es si el bien protegido por la norma preexiste a

la creación de la misma o si este bien es dictado al servicio de las misiones publicas de
orden y bienestar. Ej: la lesión de la integridad física o de la propiedad es por su esencia un
hecho punible por el derecho penal, en cambio, el estacionamiento incorrecto de un coche, no

encajan el concepto material de delito, ya que el objeto de la prohibición ha sido absolutamente
creado por primera vez por el estado, ósea que no es preexistente y por ello no es un bien
jurídico.
III. La inidoneidad de las anteriores definiciones de bien jurídico.
Hasta ahora (momento de la edición del libro) no se ha logrado precisar el concepto de “bien
jurídico” de modo que pudiera ofrecer una delimitación jurídicamente fundada y satisfactoria por
su contenido.
En primer lugar no es posible limitarlo a los bienes individuales ya que el StGB protege muchos
bienes jurídicos de la comunidad cuya lesión también merece indiscutiblemente una pena desde
la perspectiva de un concepto material de delito.
OM
En segundo lugar se plantea la cuestión de porque, por ejemplo, no se puede considerar
también las “concepciones morales dominantes” como un bien jurídico colectivo. La falta de
cualidad como bien jurídico de determinadas concepciones morales tampoco se puede
fundamentar en que a los meros sentimientos o concepciones valorativas generales
sencillamente se les niega el reconocimiento como bien jurídico.
En tercer lugar, el intento de delimitar hechos punible y contravenciones por medio de un
.C
concepto de bien jurídico preconcebido es difícilmente practicable pues existen, por una parte,
contravenciones que menoscaban claramente bienes jurídicos preexistentes (Ej. provocar ruido
perturbador para la salud) y, por otra parte, existen numerosos hechos cuyos objetos son creador
solo por reglamentaciones estatales (Ej campo de delitos económicos, tributarios y ambientales).
DD
Tales reflexiones podrían conducir a la perspectiva del denominado concepto “metodológico”
de bien jurídico que entiende por bien jurídico solo una síntesis del pensamiento respeto del
“sentido y fin de las normas concretas del Derecho penal” y por ello la “ratio legis” (razón de la
ley) de los diversos tipos penales. Pero de este modo se habría renunciado totalmente al
significado del bien jurídico como el concepto material de delito ya que naturalmente el
LA
legislador persigue con cada precepto un fin cualquiera, siempre se daría eo ipso (por si mismo)
un bien jurídico. Dicho concepto sólo sigue teniendo una función como medio de interpretación
teológica y para la estructuración sistemática de la Parte especial, pero políticocriminalmente
carece de importancia.
Ahora bien, el abandono de un concepto políticocriminal en favor de un concepto puramente

FI
hermenéutico de bien jurídico sería insatisfactorio: por una parte tal formación conceptual no lleva
mas allá del principio de la interpretación teológica; y por otra parte los problemas materiales que
hay tras la discusión políticocriminal justifican proseguir los esfuerzos por lograr un concepto de
bien jurídico expresivo en su contenido y limitador del Derecho penal.
IV. La derivación del bien jurídico de la Constitución.

El punto de partida correcto consiste en reconocer que la única restricción previamente dada
para el legislador se encuentra en los principios de la Constitución. Por tanto, un concepto de
bien jurídico vinculante políticocriminalmente solo se puede derivar de los cometidos, llamados
en la Ley Fundamental, de nuestro Estado de Derecho basado en la libertad del individuo, a
través de los cuales se le mercan sus límites a la potestad punitiva del Estado.
En consecuencia se puede decir que: “Los bienes jurídicos son: circunstancias dadas o
finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social
global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines para el funcionamiento del
propio sistema”.
Esta definición, al atender a “circunstancias dadas y finalidades” en vez de a “intereses” de

modo general, quiere expresar que este concepto de bien jurídico abarca tanto los estados

previamente hallados por el Derecho como los deberes de cumplimiento de normas creados sólo
por el mismo. De tal concepto de bien jurídico pueden derivarse una serie de tesis concretas:
1. Las conminaciones penales arbitrarias no protegen bienes jurídicos.
Las conminaciones penales arbitrarias no protegen bienes jurídicos y son inadmisibles pues ello
no sirve a la libertad del individuo en un Estado liberal ni tampoco para la capacidad funcional de
un sistema social basado en tales principios. Ej. exigir que los ciudadanos usen el luto cuando
falleció Maria Eva Duarte de Perón.
2. Las finalidades puramente ideológicas no protegen bienes jurídicos.
Por la misma razón del punto anterior estaría vedado proteger finalidades ideológicas mediante
normas jurídicopenales. Ej. mantenimiento de la pureza de la sangre alemana.
OM
3. Las meras inmoralidades no lesionan bienes jurídicos.
Las meras inmoralidades no lesionan ningún bien jurídico y por ello deben quedar impunes. Así,
por ejemplo, la punición de relaciones homosexuales mantenidas entre adultos, solo restringe la
libertad del individuo, pero además no sólo es superflua, sino incluso nociva para la capacidad
.C
funcional del sistema social, por crear conflictos sociales innecesarios al estigmatizar a personas
socialmente integradas.
4. Otras consecuencias.
DD
Preceptos que crearan o aseguraran la desigualdad entre los seres humanos no protegerían
ningún bien jurídico; y lo mismo ocurriría con una punición de la expresión de opiniones, que
infringiría el Art 5 de la Ley Fundamental de Alemania.
De ese modo es cierto que del concepto de bien jurídico no se extrae nada que no pudiera
extraerse ya de los cometidos del Estado y de los derechos fundamentales aun sin tal concepto;
LA
pero el mismo anuda los múltiples resultados de aquéllos y obliga a someter de antemano todo
precepto penal a la luz de las limitaciones constitucionales.
5. También las contravenciones lesionan bienes jurídicos.

FI
No es posible delimitar delitos y contravenciones según el criterio de que una acción lesiona
bienes jurídicos preexistentes o solamente infringe normas creadas por el Estado. En efecto,
también las contravenciones lesionan bienes jurídicos, puesto que causan daño al individuo o son
perjudiciales para el bien común.
Sólo sucede algo distinto cuando una regulación estatal sancionadora no permita reconocer
ninguna referencia a los cometidos estatales de protección y orden. Pero entonces se tratará de
un precepto arbitrario y no del problema de la delimitación de hechos punibles y contravenciones.
V. La mutabilidad del concepto de bien jurídico.
La concepción del bien jurídico descrita es ciertamente de tipo normativo; pero no es estática,
sino que dentro del marco de las finalidades constitucionales está abierta al cambio social y a
los progresos del conocimiento científico.
VI. Cuestiones límite de la protección de bienes jurídicos.
El concepto de bien jurídico solo proporciona un criterio de enjuiciamiento que hay que
desarrollar en la materia jurídica y que el legislador y el aplicador del Derecho tiene que consultar
en la creación e interpretación de cada precepto concreto. El concepto de bien jurídico ha de

ser puesto a prueba por tanto en la Parte especial y aquí no puede ser tratado en todas sus
consecuencias.
Basta con aludir a que por las dificultades de delimitación en el caso concreto no se puede poner
en tela de juicio la capacidad práctica de rendimiento del concepto de bien jurídico, sino que ésta
se demuestra precisamente en que el principio del bien jurídico hace visibles los problemas del
límite del “ius puniendi” estatal y puede llevar a una solución racional de los mismos.
2.- PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD, DE MÍNIMA SUFICIENCIA Y DE ÚLTIMA RATIO.
Principio de “última ratio”. (Hilgendorf)
Preferentemente el legislador tiene que considerar que el Derecho Penal debe ser siempre solo
la “ultima ratio” (“el último medio”) para la solución de un problema social. Pues el Derecho
OM
Penal, en tanto interviene en la libertad de los ciudadanos, representa el arma más drástica del
Estado.
Del Principio de Proporcionalidad se deriva que sólo se puede recurrir a medios penales
cuando todas las otras posibilidades estén agotadas, sin perspectivas de éxito.
Por consiguiente, el Derecho Penal sólo se “emplea cuando una conducta determinada, más
.C
allá de su carácter prohibido, resulta socialmente dañosa de un modo especial e insoportable
para la convivencia humana ordenada y de ahí que el impedirla sea especialmente
urgente” (Decisión del Tribunal Constitucional Federal de Alemania).
DD
Por tanto, el Derecho Penal se destaca por su carácter fragmentario, en el sentido de que sólo
sanciona formas de conducta especialmente dañosas para la sociedad. Sin embargo, le
corresponde al legislador un margen de discrecionalidad en la evaluación, que no ha de ser
pasado por alto, para establecer de modo vinculante el ámbito de comportamientos prohibidos.
LA
Complementación a través del principio de mínima suficiencia, subsidiaridad y

proporcionalidad.
Una segunda fase limitadora del derecho penal, mas allá de la afectación de un bien (no se
refiere específicamente al bien jurídico, sino a los límites del sistema penal), ha surgido a partir de
las discusiones de tipos penales que respetan los limites aceptados. Ej: adulterio, tenencia de
FI
estupefaciente, etc. Con esta segunda fase limitadora se intenta asignar al derecho penal una
función mínima o indispensable o reductora de la represión.
Estas concepciones partes del presupuesto de que el Derecho penal es imprescindible,

desechando toda posición abolicionista. Así, el derecho penal mínimo o derecho penal

subsidiario, apunta a poner un límite al poder del legislador con un argumento de necesidad:
no punir sino en los casos indispensables, y respecto de los cuales los otros medios de control
social son insuficientes. Como dijimos, estas posiciones no se refieren específicamente al bien
jurídico, sino a los limites del sistema penal, pero por reflejo repercuten en la entidad del bien
afectado por el delito.
Pero la vastedad de mecanismos de prevención y control social y su diversa y relativa eficacia

deriva a especulaciones y pronósticos que difícilmente puedan apoyarse en la certeza.
Pareciera que el debate a este respecto se desplaza a una valoración de carácter ético. No surge
de las normas jurídicas una regla de limitación clara, pero sí un presupuesto ético en orden a la
libertad: el Estado democrático debe limitar su accionar con la menor mengua de la libertad, lo
que resulta lícito incluso para los ciudadanos autores de ilícitos. Se resiente la libertad si las
consecuencias negativas para el individuo, por el uso excesivo de su libertad (comisión de ilícitos)
van más allá de lo necesario o de lo razonable en el castigo del hecho.

La insignificancia, esto es, admitir que un hecho lesiona un bien pero de modo insignificante (Ej,
hurtar un fósforo) es una cuestión que se vincula a la tipicidad o a la antijuridicidad. De todos
modos, está vinculada al derecho penal mínimo. (Principio de mínima suficiencia).
El mismo argumento informa el sistema del derecho penal democrático en orden a la valoración
diferente del castigo según el grado del ilícito (escalas penales). Un legislador que a todo ilícito le
impusiera la misma pena, desbordaría el presupuesto ético de un Estado democrático. El
argumento de la racionalidad puede ser de utilidad para detectar contradicciones
intrasistemáticas (por error legislativo se castiga mas gravemente un hecho que en las propias
valoraciones del sistema normativo es más leve. Ej. entre nosotros, tenia mayor pena el robo de
automotor en ciertos casos que el homicidio.
Cuestión distinta es el examen de la medida o proporcionalidad del castigo. Más allá de los
limites constitucionales y del control intrasistemático, la desproporción de la consecuencia penal
OM
puede tener repercusión en el sistema normativo en orden a la invalidez de la norma.
Adviértase, por fin, que es erróneo concebir que la sociedad actual en el Estado democrático
utilice el sistema penal en forma particularmente restringida. Desde que el ciudadano sale a la
calle, y aún antes de hacerlo, está cubierto por un sistema de amenazas penales, no solo del
Derecho penal común, sino del universo de normas penales administrativas. La amenaza lo
persigue si no pagó sus impuestos, si estacionó mal el auto, etc. (Subsidiariedad)
.C 3. Garantismo y derecho penal mínimo.

DD
Texto Silva Sanchez. “La propuesta garantista”.
a) Introducción. El “neoclasicismo” político-criminal.
El fracaso de la “ideología del tratamiento” ha propiciado la aparición de opciones

alternativas, cuyo propósito fundamental es acentuar el papel de las garantías formales.
LA
El punto de partida del “neoclasicismo” es la crítica de la “ideología del tratamiento y sus

manifestaciones más sobresalientes (Ideología del tratamiento: el fin de la prisión es la
resocializacion, al punto de dictar sentencias indeterminadas. Estas estaban a cargo de
comisiones especiales (“parole boards”) las cuales realizaban el seguimiento del reo a
fin de determinar cuando este se encontraba resocializado). Sentado el fracaso de
FI
aquella corriente, el neoclasicismo se sitúa en el marco de un renacimiento de la prevención

general de delitos como legitimación del Derecho penal, siempre que ésta tenga lugar
respetando las garantías del Estado de Derecho.
El neoclasicismo pretende someter a control al poder punitivo del Estado, exigiendo del

mismo una estricta vinculación a los principio de previsibilidad, seguridad jurídica, igualdad y
estricta proporcionalidad
b) El garantismo y los límites materiales de la intervención penal.
Una de las críticas más fundadas al neoclasicismo es su limitación a los aspectos

exclusivamente formales, dejando de lado la cuestión de una efectiva disminución de la
intervención penal, de su reducción a lo estrictamente necesario. En efecto, se ha demostrado
empíricamente que la abolición de la “sentencia indeterminada” y de los “parole board” en
USA no ha traído consigo una disminución de la duración de las penas efectivamente
impuestas, sino más bien, al contrario, un aumento de la misma.
A la vez, se constata en la ideología del neoclasicismo un rechazo frontal de todas las

instituciones político-criminales de nuevo cuño que han producido una cierta flexibilizaron en
la ejecución de la pena privativa de libertad.

Por todo ello una reacción a la ideología del tratamiento que se limite a resaltar la necesidad
de observar las garantías formales, aun siendo imprescindible, no es suficiente. Además,
se trata de introducir nuevas exigencias de contenido, que traten de conciliar el principio
preventivo-general de protección de la sociedad mediante la disuasión del delincuente, con
los principios de proporcionalidad y humanidad, por un lado, y de resocializacion, por
otro.
Sin embargo, otras instituciones tratan de corresponder al ideal resocializador ya antes,

concretamente en el momento legislativo: así, mediante la reducción de la pena privativa
de libertad al mínimo imprescindible (eliminación de las penas cortas y excesivamente
largas) mediante la instauración de nuevas formas de reacción punitiva, y a través de la
formulación de alternativas a la pena (ej. especialmente, la responsabilidad civil).
Es ésta vía la que ha tratado de abrirse por la concepción del llamado “Derecho penal
OM
mínimo” (Ferrajoli). Solo son legítimas las penas necesarias. Pero, ¿cuál es la referencia
de ese “mínimo necesario”? ¿El mínimo necesario para qué? Según Ferrajoli debe ser el
mínimo necesario para evitar la “violencia social informal” (justicia por mano propia).
La función preventiva por tanto es doble: prevención de los delitos y de las penas
privadas, o arbitrarias o desproporcionadas. En definitiva lo que legitima al Derecho penal
es la minimalización de la violencia en la sociedad.
.C
Dice Ferrajoli “Un sistema penal esta justificado únicamente si la suma de las
violencias que él puede prevenir, es superior a la de las violencias constituidas por los
delitos no prevenidos y por las penas para ellos conminadas”.
DD
La propuesta de un Derecho penal mínimo, que se define en el triple sentido de “la máxima
reducción cuantitativa de la intervención penal, de la más amplia extension de sus vínculos y
límites garantizados y de la rígida exclusión de otros métodos de intervención coercitiva”
marca según Silva Sanchez, el camino a seguir.
LA
El problema de la expansión del derecho penal.
1. Las tensiones en la sociedad actual con el derecho penal liberal
En razón de la constante expansión del derecho penal, un grupo de autores abogan por la
FI
vuelta al derecho penal liberal de estricta protección de bienes jurídicos personales y del
patrimonio con fuerte vinculación a los principios de garantías constitucionales. Sin embargo,
debemos recordar que aquel derecho penal liberal nunca existió como tal, pues en el siglo
XIX había una organización social diferente, con una rígida protección del estado y unas
fuertes garantías formales como contrapeso a las crueles sanciones. Otro grupo de autores

proponen, que la mayor parte del fenómeno expansivo del derecho penal se debería
reconducir al derecho administrativo sancionatorio.
Frente a esa situación, el profesor Silva Sánchez entiende que en un sistema de imputación
jurídico existe una directa relación de dependencia entre las garantías que contiene y las
sanciones que aplica.
Aquí, el problema de la expansión más que del derecho penal es de la expansión de la

pena privativa de la libertad. Es la pena de prisión la que debe ser contenida. No habría
inconveniente en admitir un modelo de menor intensidad con relaciona a las garantías dentro
del derecho penal siempre y cuando las penas para los ilícitos no fueran de prisión.
Es difícil frenar la expansión del derecho penal debido a la configuración de las sociedades
actuales, Silva Sanchez postula la distinción en el derecho penal moderno según los hechos
y sus consecuencias jurídicas, por una parte los hechos conminados con prisión y por
otra los hechos que se vinculan a otro género de sanciones. Se trata de conservar un
modelo clásico de imputación y de principios para el núcleo duro de delitos que tiene

asignada la pena de prisión, mientras que en derecho penal económicos podría haber
una flexibilización de las reglas de imputación y de los principios político criminales (principio
de legalidad, o principio de culpabilidad).
La sociedad actual no está dispuesta a aceptar un derecho penal mínimo pero tampoco ello
nos debe conducir a un derecho penal máximo. La solución puede estar en un punto medio
de configuración dualista, de dos velocidades, ello sería un producto funcional y garantista.
Hoy la expansión se produce en dos direcciones, por un lado una expansión razonable
de la pena de prisión por las conductas que lesionan o ponen en peligro real bienes
individuales incluso bienes jurídicos supraindividuales siempre que sean conductas del sujeto
concreto que lesione o ponga en peligro real. En esa zona se acepta la razonabilidad de la
expansión y los presupuestos de imputación y principios de garantías. Por otro, se admite
con resignación la expansión del derecho penal a los ilícitos de acumulación o peligro
OM
presunto tanto para bienes individuales y como supraindividuales siempre que la
razonabilidad venga dada por los rasgos de flexibilización y sin penas de prisión.
Las diferentes “velocidades” del derecho penal nuclear, el derecho penal económico y
la criminalidad organizada.
.C
Para Silva Sánchez en el derecho penal existen distintas velocidades.
La primera velocidad representa el derecho penal de la cárcel, aquí se mantienen los

principios políticos criminales clásicos, las reglas de imputación y los principios procesales.
DD
La segunda velocidad es para los casos de penas privativas de derechos y penas
pecuniarias, en este ámbito los principios y reglas se pueden flexibilizar en proporción a la
menor intensidad de la sanción.
Y surge un derecho penal de tercera velocidad sería el espacio para el derecho penal de
la pena de cárcel y con reglas de imputación y procesales menos estrictas que el
LA
derecho penal de primera velocidad. Aquí se ubicarían los fenómenos de la criminalidad

organizada, terrorismo, delincuencia patrimonial profesionalizada, delincuencia sexual violenta
y reiterada, este ámbito debe ser reducido a la mínima expresión, incluso excepcional y por
tiempo limitado. Es un derecho penal de emergencia.
Esta última cuestión tiene vinculación con la idea derecho penal de enemigo, expresada por
FI
Jakobs. El enemigo es lo opuesto al ciudadano, es el individuo que mediante su

comportamiento, su ocupación profesional, por su vinculación a una organización ha
abandonado el derecho de forma duradera. Las características del derecho penal del
enemigo son: la anticipación de la protección penal (ex ante); ausencia de reducción de pena
frente a la anticipación; el paso de una legislación jurídico penal a una legislación de lucha; se

liman las garantías constitucionales. Lo propio del enemigo es el abandono del derecho, por
su reincidencia, habitualidad, profesionalidad, integración en organizaciones criminales, en
razón de ello lo adecuado no es la pena sino que debido a que se trata de un sujeto
peligroso es conveniente un derecho penal de medidas de seguridad.
6. Límites a la atribución de responsabilidad.
Limites derivados de una combinación de principios según los cuales solo el hombre que
realiza una conducta externa que afecta un bien protegido por el derecho puede ser
castigado.
La consideración de esta temática comprende dos grandes temas:

1. El resguardo de las acciones privadas;
2. Derecho penal como protección de bienes.

6.1. Principio de exterioridad
Art 19 CN. “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a
la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados..”
Esta norma surge como resguardo de la intimidad. Se determinan categorías de acciones
diferenciadas: privadas y no privadas.
La cuestión reside en determinar una clara categoría de acciones privadas las cuales por ser
tales se encuentran excluidas del castigo porque, por ser parte del ámbito de privacidad, el
juicio del orden y la moral pública es restringido o, incluso, excluido; la única excepción es la
lesión, pero cede frente a la libertad civil.
En las acciones no privadas no hay un juicio de privacidad, sino, simplemente de lesión y
OM
consecuente racionalidad. Esto es, que la decisión sobre su castigo se hace por los efectos y
no por la esencia de las acciones.
Ni nuestros teóricos ni la jurisprudencia se han ocupado suficientemente de dar un concepto

de acción privada como basamento de un concepto firme de libertad civil.
Un método coherente debe buscar el concepto examinando en profundidad en el contenido

de la norma constitucional, en su referencia a las acciones privadas.
.C
1) Como primera consecuencia, la regla, en combinación con la referencia al hecho que
efectúa el art 18 de la CN, se excluye el castigo a los pensamientos.
DD
Esta exclusión supone dos aspectos:
a) No castigar el pensamiento en sí mismo.

b) No castigar la pura expresión del pensamiento. Sin embargo, la sociedad puede
imponer limitaciones e, incluso , sanciones, cuando a la expresión del pensamiento, por su
modalidad o circunstancia, se agrega la incitación a la violencia, o la deshonra o deshonor
LA
de terceros, etc.
2) La exigencia de una acción humana, excluye el castigo de lo que el hombre es, no de lo

que el hombre hace (derecho penal de autor y de acto).
3) Puede hacerse una distinción entre la libertad de pensamiento y su expresión y el

FI
resguardo de la identidad o calidad personal de un ámbito que también forma parte de las
aciones privadas. Es la categoría de las costumbres o hábitos privados, como la higiene,
sexualidad, adicciones y vicios, relaciones familiares, etc.
4) Ambito de las conductas que integran el ámbito personalísimo de libertad, esto es, el
despliegue de la voluntad o de la propia personalidad del hombre.

Dicho de otro modo, el margen de un individuo de diseñar su proyecto de vida y

ejecutarlo con libertad.
La acción privada puede ser en publico, desplegarse externamente, en tanto sea el
ejercicio de libertades constitucionales que integran la personalidad individual.
El limite no debe tomarse en las expresiones “moral publica” en un sentido etizante de lo

bueno y lo malo, limitando a lo primero la acción privada sino que son expresiones que,
relacionadas con el “orden”, significan un límite a la impunidad de las acciones privadas.
La Constitución no habla de acciones morales, o acciones buenas, sino de acciones

privadas. Por ello, también están cubiertas por la garantía acciones que, aún éticamente
reprochables, son conductas u omisiones antisolidarias o egoístas. Son situaciones en las
que el orden y moral pública no exigen ni pueden exigir un comportamiento determinado,
porque, en una sociedad abierta, el primer principio de la libertad civil es el derecho a ser,
simplemente, inmoral.

No es acción privada el derecho a ejercer el comercio, a ejercer industria lícita, a navegar
los ríos interiores, etc, en tanto en estos ámbitos el derecho regulas las relaciones
interpersonales.
6.2. Principio de culpabilidad
(nulla piena sine culpa).
Libro Hilgendorf:
Este es uno de los pilares fundamentales del Derecho penal en cuanto solo puede
imponerse una pena si el hecho puede serle reprochado personalmente al autor.
OM
El concepto de culpabilidad sigue siendo discutido. Es verdad que, sin un comportamiento
culpable pueden ser impuestas determinadas medidas de seguridad y corrección a fin de
tomar en cuenta la especial peligrosidad del autor. Pero no es posible condenarlo a una pena
de multa o una pena privativa de su libertad.
La responsabilidad penal solo puede serle atribuida a las personas físicas.
Libro Tarditti (solo posición de los autores):
.C
La posición de De la Rua - Tarditti se sitúa dentro de la concepción normativa y dentro de
ella a favor de una culpabilidad individual por el acto.
DD
Lo esencial de la culpabilidad es la atribución del injusto al autor si obró en ejercicio de
su autonomía o libertad, en otras palabras, culpable es quien ha obrado con libertad
decidiéndose por el injusto.
En torno al eje de la libertad giran las condiciones positivas como las condiciones
negativas, la falta de cualquiera de las primeras o la concurrencia de cualquiera de las
LA
segundas, implica la inexistencia de la culpabilidad.
En las condiciones positivas se sitúa la capacidad de culpabilidad o imputabilidad y la

cognoscibilidad del injusto. La primera implica por lo menos una capacidad para
conducirse con una racionalidad mínima y ésta es la condición preliminar para considerar que
alguien es libre para decidirse a favor del injusto. La segunda tiene vinculación con la
FI
libertad, porque quien cuenta con esa posibilidad puede o no decidirse por el injusto.
Las condiciones negativas atienden a las causas de inculpabilidad . Entre ellas se sitúan
la inimputabilidad, el error de prohibición y las que consideren ciertos contextos situaciones
extremas que suponen que pese a existir la imputabilidad y la cognoscibilidad del injusto,
esos contextos han influido constriñendo el ámbito de autodeterminación con tal entidad que

impide una decisión libre a favor del injusto.
6.3. Derecho penal de acto.
Libro Hilgendorf.
Principio del hecho.
En teoría, el Derecho Penal puede ser diseñado tanto como un “Derecho penal de hecho”,
cuanto como un “Derecho penal de autor”. En un sistema respetuoso del Estado de Derecho,
el Derecho Penal vincula solamente a acciones individuales, descritas de modo preciso en la
ley, y por tanto puede ser clasificado como “Derecho penal de acto”. La pena es, por
consiguiente, siempre sólo la respuesta a un hecho concreto y no incluye ningún juicio
general sobre la personalidad o el carácter del autor. Por tanto a diferencia de lo que ocurre
en el llamado Derecho Penal de autor no se penan la mala actitud interna del autor como
tal, sino que, antes bien, ésta tiene que manifestarse siempre en un hecho. No obstante, por

otra parte está discutida la cuestión de qué requisitos se deben presentar como una
manifestación indispensable y especialmente si acciones neutrales y nada sospechosas en sí
mismas pueden bastar para cumplir con ellos.
Libro De la Rua - Tarditti.
Culpabilidad por acto o por autor.
El derecho penal liberal armoniza con el “derecho penal de acto” y resulta incompatible con el
llamado “derecho penal de autor”. Como consecuencia de ello la culpabilidad está acotada al
acto (injusto) y, por tanto, es inadmisible que su objeto fuese lo que el autor es.
También son rechazados otros intentos supervivencia del derecho penal de autor conforme a
los que el injusto sería un mero síntoma que permitiría ampliar el contenido de la culpabilidad
OM
al enjuiciamiento de la conducta social del autor o a su personalidad fuera de lo requerido
para determinar lo relevante para la culpabilidad por el acto o inclusive su magnitud con
repercusiones en el monto de la pena.
.C
DD
LA
FI


Unidad 3: Concepto, justificación, determinación y
cumplimiento de la pena.
Objetivos específico:
⚖ Distinguir las Teorías de la Justificación de la pena dentro de la ciencia del Derecho

Penal.
OM
⚖ Conocer los Principios Constitucionales limitadores de la pena.
⚖ Identificar los institutos referidos a la ejecución de las penas privativas libertad.
⚖ Diferenciar las penas, las medidas de seguridad y la reparación.
.C
Concepto, justificación, limitación, determinación y cumplimiento de la pena.
1. Definición de pena.
DD
2. Justificación de la pena: teorías retribucionistas, consecuencialistas (o preventivas) y
mixtas.
3. Clases de pena.
LA
4. Principios limitadores de las penas: humanidad, personalidad, necesidad y

proporcionalidad.
5. Excusas absolutorias como causas de exclusión de la necesidad de pena.

FI
6. Determinación de la pena.
7. Reincidencia.
8. Ejecución de la pena.

8.1. Cumplimiento efectivo y ejecución condicional.
8.2. Libertad condicional.
8.3. Principales institutos y principios de la ley 24.660.
9. Reparación del daño.
10. Extinción de la pena.
11. Las medidas de seguridad.

1.- Definición de Pena.
Concepto: La pena es un mecanismo de control social reconocido constitucionalmente.
La esencia de la pena es la privación de un bien al autor de un delito al ser sometido por el

Estado coercitivamente.
En el momento actual en general se procura asignar a la pena funciones de educación y/o

prevención del delito.
2. Justificación de la pena: teorías retribucionistas, consecuencialistas (o preventivas) y

mixtas.
OM
Hilgendorf - Valerius:
Teorías de la pena:
Las teorías absolutas de la pena se basan en la idea de retribución, de expiación y del

restablecimiento de la justicia. Ellas son caracterizadas como absolutas, en razón de que, en lo
esencial, se limitan a reaccionar contra el obrar del autor y a querer “compensar” el ilícito
cometido y la culpabilidad realizada. En cambio, es dejada de lado la cuestión de cuáles son las
.C
consecuencias que la pena acarrea para el autor y la sociedad.
En las teorías relativas de la pena, la misma es entendida ya no solamente como mera

compensación (represiva) del ilícito y la culpabilidad. Antes bien, la punición sirve a determinados
DD
fines sociales, por ej., a la intimidación o a la corrección (preventivas). De este modo, hace
referencia al cometido de evitar futuros hechos punibles.
Al respecto, se distingue, por un lado, según el circulo de destinatarios:
a) Teoría de la prevención general: tiene en miras el efecto de la pena sobre la sociedad en su

conjunto;
b) Teoría de la prevención especial: lo que está en primer plano es la influencia de la pena

LA
sobre el autor individual del ilícito.
Por otro lado, se diferencia según que la pena haya de generar:
a) Positivamente: una actitud de fidelidad al Derecho y fortalecer la confianza en el

ordenamiento jurídico.
FI
b) Negativamente: intimidar ante formas de conductas socialmente dañosas (miedo).
Haciendo una combinación de las cuatro se puede distinguir:
a) Prevención general:

I. Positiva: fortalecimiento de la confianza de la sociedad en el ordenamiento jurídico (respeten

las normas porque siguen vigentes);
II. Negativa: intimidación de la generalidad (miedo de la sociedad a la pena).
b) Prevención especial:
I. Positiva: corrección del autor (se le enseña la resocialización);
II. Negativa: seguridad frente al autor (no vuelvas a delinquir porque te encierro nuevamente).
Teorías de la unión: vinculan las anteriores con un enfoque unitario.
El fundamento de la pena es tanto la expiación y el restablecimiento de la justicia como también

la persecución de fines sociales. Si bien estos enfoques muestran todas las fortalezas de las
diversas teorías, reúnen asimismo todas las debilidades.

Teoría Ferrajoli (dado en clase).
La pena está en defensa del autor del delito para que el estado no le aplique toda la sanción
que quiera, le pone limite a éste en relación a la coerción a aplicar al reo. La pena es la
establecida en la ley.
Principios limitadores de las penas: humanidad, personalidad, necesidad y

proporcionalidad.
Principios y respaldo de nuestra Constitución Nacional:
La Constitución Nacional de 1853 receptó con altísima precisión una serie de principios
derivados del Iluminismo y de los desarrollos de la primera etapa del derecho penal liberal,
OM
que abarcan diversos aspectos en materia de la pena.
Las garantías generales de legalidad y reserva del Art 18 de la CN tienen plena vigencia en la
pena. De tal modo, no hay pena si no está establecida en la ley, de modo preciso y con
anterioridad al delito, salvo en los casos de benignidad.
Principio de humanidad: Art 18 CN “(…) Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por
causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y
.C
limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que
pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable
al juez que la autorice.”.
DD
Con la reforma constitucional de 1853 se excluyó, en el sentido del Principio de humanidad, las
penas crueles y humillantes, la confiscación general de bienes (Art 17). Además las cárceles
deben ser sanas y limpias, y para seguridad y no para el castigo de los reos; y obliga al control
judicial y a la responsabilidad de quien autoriza un trato mortificante. (Art 18).
Principio de Igualdad Art 16 CN. Más allá de los criterios de individualización, el marco penal
debe ser el mismo para el mismo hecho. Es posible lesionar la garantía constitucional cuando se
LA
establece sin fundamento racional un criterio de valoración distinto a autores de los mismos
hechos.
Principio de personalidad: Art. 5º Inc. 3. Convención Americana sobre Derechos Humanos:

La responsabilidad de la pena ante un hecho ilícito solo es atribuible al autor del mismo. No puede
pasar a terceros. Ej: padres, hijos, etc. Puede verse en el Art 119 “… la pena de este delito; pero
FI
ella no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de
cualquier grado…”.
Principio de judicialidad en la imposición de la pena: Art 18 CN. “Ningún habitante de la nación

puede ser penado sin juicio previo (…) ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los

jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (…)”. Este principio incluye todas las
garantías vinculadas con el debido proceso. Solo se pueden aplicar penas con intervención
del poder judicial.
El poder legislativo ni ejecutivo pueden aplicar penas en ningún caso ni ejercer funciones
judiciales (art 109).
En razón de la organización republicana de gobierno de división de poderes, las penas no pueden
ser establecidas ni reguladas en su naturaleza o su medida por DNU (Art 99 Inc 3º). Solo pueden
ser reducidas o suprimidas por el ejercicio de los poderes de indulto y conmutación del Poder
Ejecutivo (Art 99 inc 5º CN) o por los poderes de amnistía del Congreso (Art 75 Inc 20 CN).
Principio de proporcionalidad: Repulsa las penas irracionales, cómo ha sucedido con penas
severas en relación a delitos no graves. (VER RELACION CON RELACION ENTRE DEBER DE
ABSTENERSE Y GRAVEDAD DEL CASIGO EN TEMA ANTERIOR).

Principios derivados de los TIDH:
A partir de la reforma constitucional de 1994 se introdujo el Inc 22 al Art 75 que enumera una serie
de tratados internacionales que introduce, con jerarquía constitucional y ademas faculta al
Congreso a aprobar o no tratados de este tipo en el futuro.
En relación a las penas diversos tratados aluden a las garantías de legalidad y retroactividad.
Así nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron
delictivos según el derecho nacional o internacional, tampoco se impondrá pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito (Art 11.2, DUDH; 15.1, PIDCP; 9º, CADH).
Receptan, empero, la retroactividad de la ley posterior más benigna en relación a las penas (Arts
15.1 PIDCP; 9º, CADH).
OM
Todos los tratados que aluden a las reglas de humanidad referidas a la pena, que importan la
prohibición de torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes contienen prohibiciones
referidas a la exclusión de penas y tratos crueles que repulsen la dignidad de la persona por
consistir en sufrimientos físicos o psíquicos (Ej. tormentos, lapidación, mutilación, etc); de penas y
tratos degradantes que implican el desconocimiento de la dignidad del penado como persona
(Ej. experimentos médicos o castración); o penas y tratos infamantes como las que implican la
pérdida de derechos civiles o también la estigmatización permanente por su calidad de
condenado.
.C
Hay reglas complementarias como las relativas al trabajo del condenado, dentro de la
prohibición de la esclavitud y servidumbre, que no consideran como tal el trabajo forzoso de
los condenados bajo ciertas condiciones de dignidad y protección de la salud y vedan que sean
colocados a disposición de personas privadas. Se vincula con este principio también la
DD
prohibición de prisión por deudas (art XXC, DADDH; Art 11, PIDCP; 7º.7, CADH). También se
vincula la prohibición del destierro, que implícitamente surge de la prohibición de la expulsión
del nacional (art 6º.5, CADH). También se encuentra en esta categoría la prohibición de cadena
prisión perpetua a menores de dieciocho años (Art 374.a, CDN)
Se acoge al principio de personalidad de la pena (art 5º.3, CADH) que constituye una
LA
derivación del principio de culpabilidad por el hecho propio. Supone que la pena no puede
recaer sobre persona distinta de la que cometió el delito.
Glosario:
DUDH: Declaración Universal de Derechos Humanos. Pág 66
PIDCP: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Pág 138
FI
CADH: Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pág 75

DADDH: Declaración Americana de los Derechos y Deberes Hombre. Pág 57.
CDN: Convención sobre los Derechos del Niño) Pág 237.

Excusas absolutorias como causas de exclusión de la necesidad de pena:
Punibilidad:
Concepto: Condiciones necesarias a los fines de imposición de pena o medias de seguridad.
Hay dos posiciones en cuento a donde se encuentra ubicado este elemento. Una dice que
ésta se encuentra dentro de la teoría del delito y otra dice que integran la teoría de la
pena.
Los autores que adhieren a que la punibilidad se encuentra dentro de la teoría del delito
afirman que para que se configure éste, ademas de ser acción típica y antijurídica, debe ser
punible, lo que remite a otras condiciones diferentes de aquellos elementos y que conduce a
incluir la punibilidad en el concepto de delito. Según esta posición el error es irrelevante ya
que la punibilidad está más allá del injusto y la culpabilidad. Según esta teoría si una acción
no es punible directamente no hay delito. Soler afirma que a la ley penal “no le interesa el
delito en sí, sino el delito punible”.

Los autores que se enrolan en la concepción según la cual la punibilidad integra la teoría
de la pena afirman que ciertos contenidos de la punibilidad (las llamadas excusas
absolutorias) se ubican dentro de alguna de las categorías dogmáticas de la teoría del delito,
lo cual abre la posibilidad de la admisión para el error de punibilidad. O bien, se admite que
excepcionalmente para ciertos delitos, la punibilidad configura una cuarta categoría
dogmática a condición de que no se trate de contenidos radicados en las otras categorías
(alcanzados por el error), porque responden a otro criterio rector consistente en la prioridad de
finalidad extravenares que desplazan la pena (irrelevante para el error).
Quienes afirman que la punibilidad se encuentra dentro de la teoría de la pena dicen que la
concurrencia de los elementos de la teoría del delito no necesariamente acarrean la pena, ya
que la imposición de ésta se encuentra sujeta a un conjunto de condiciones diferentes que se
vinculan con la responsabilidad punitiva, la necesitad de pena o con la exclusión de ella por
OM
razones político-criminales. Según ésta teoría puede haber delito sin pena.
Posición de la cátedra.
Para que formalmente se produzca la posibilidad de la imposición de pena o de una medida

de seguridad, existen otras condiciones ajenas a la teoría del delito.
ser:
.C
Un delito resulta punible si concurren las llamadas condiciones de punibilidad, ellas pueden
a) Positivas: Necesaria para le pena o medida de seguridad. Son aquellas que hacen que
DD
si se pueda aplicar la pena. Ej. la acción penal como vía del ejercicio del poder que
tiene el Estado de promover y ejercitar la persecución penal a través del debito proceso.
b) Negativa: (excusas absolutorias) Son aquellas que excluyen la punibilidad. Esto

implica que no obstante cometido un delito no se aplica la pena por razones político-
criminales. Ej: Art 185 CP “Están exentos de responsabilidad criminal, si perjuicio de la
LA
civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: 1

Cónyuges, descendientes, etc (…)”. La razón político-criminal aquí sería la preservación
del lazo familiar.
Determinación de la pena.
FI
Para la imposición de una sanción penal es necesario llevar a cabo un procedimiento de

individualización que se realiza a través de tres etapas:
1) Primera etapa: individualización legislativa. El legislador conmina en abstracto las

consecuencias punitivas con aquellas conductas que han sido seleccionadas como
prohibidas en el orden penal. Esta etapa se encuentra atravesada por el principio de

legalidad (Art 18 CN) que imponen que la determinación normativa debe ser previa y
estricta de la conducta punible y, ademas, aquella debe determinar la pena a aplicar.
2) Segunda etapa: individualización judicial. Analiza las particularidades de la realización
de la conducta prohibida en el caso concreto con el fin de establecer la pena a aplicar.
3) Tercera etapa: etapa de cumplimiento. Se produce una nueva individualización
ejecutiva que estará determinada por la especia de pena que se haya aplicado. (Ver
clases de pena).
Individualización legal:
1- Concepto:
El legislador al seleccionar las conductas prohibidas debe establecer las penas que
corresponderán aplicar frente a la realización de ellas. Para ello, podrá utilizar distintos
sistemas, determinando la especia de pena y los distintos modos de conminación.

El sistema de individualización legal de nuestro Código excluye, en general, las penas
fijas (excepcionales) por la vía de las escalas penales con mínimos y máximos, que
permiten más amplitud en la individualización judicial.
Este sistema se corresponde con los de indeterminación legal relativa, ya que en cada caso
la ley establece parámetros temporales (para las penas privativas de la libertad o
inhabilitación) o materiales (para las penas pecuniarias) dentro de los cuales el juez
establecerá la sanción. Es en esta etapa en la que cobra especial relevancia la finalidad
preventiva general, por la amenaza que la sanción supone.
2 - Agravantes genéricas.
En tiempos relativamente recientes proliferó una tendencia consistente en incorporar en la

Parte General del Código un conjunto de agravantes que incrementan las escalas de los
OM
delitos en los casos previstos en ellos y además generan serias dificultades interpretativas.
Estas disposiciones aunque se encuentren contenidas en la Parte General configuran

tipos agravados de aquellos que se encuentran previstos en la Parte Especial. Estas
agravantes pueden implicar que se duplique el agravamiento a una determinada conducta lo
cual infringe la prohibición de la doble valoración (principio “non bis in ídem” (no dos
veces por lo mismo)). Ej: robo agravado por el uso de arma (agravado por el 41 bis y el tipo
básico determinado en el Art 164 agravado a su vez por el Art 166 inc 2).
.C 3 - Unificación de penas.
El sistema del Código Penal procura el sistema de la pena única, lo que realiza a través de
DD
las reglas de los concursos de delitos y de los supuestos contemplados para la
unificación de penas provenientes de dos o más sentencias (art 58 CP).
Una primera hipótesis consiste en la situación que demanda la necesidad de fijar una pena
única cuando “(…) después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar
a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto(…)” .
LA
Ésta comprendería una pena no agotada por cumplimento total (puede ser condicional o
efectiva) por un delito anterior o posterior al del nuevo proceso penal que culmina con otra
pena, como no pueden coexistir simultáneamente ni cumplirse una a continuación de la otra,
el Código resuelve el marco aplicable con las mismas reglas del concurso real.
FI
La segunda hipótesis son casos en los que el tribunal que dictó la última condena no unificó
las penas y subsiste la necesidad de fijar la pena única, que se efectuará conforme a las
reglas del concurso real.
En cuanto a cómo ha de proceder el tribunal para fijar el monto de la pena única, se trata
de una cuestión que se efectúa en la individualización judicial.

Individualización judicial.
1 - Marco legal.
En ésta etapa el juez debe desarrollar la tarea concreta de determinación de la pena, salvo
que se trate de penas fijas. Es una actividad discrecional reglada en la que se deben
balancear armoniosamente injusto, culpabilidad y el fin preventivo especial, como
también los principios y garantías constitucionales vinculados con la pena.
La proporción de la pena con el injusto culpable y con el fin preventivo especial de la

pena, que es por encima de la prevención general el que aquí predomina, no es tarea
sencilla. La antijuridicidad material permite la graduación del injusto según la magnitud de
gravedad (ej. mayor o menor entidad de afectación del bien jurídico). La culpabilidad también
es gradual en su magnitud con significación para la pena, ya que no será lo mismo quien
posea una capacidad de culpabilidad plena que aquel que tiene una disminución, quien obra

con plena cognoscibilidad de la prohibición a aquel que actúa con error de prohibición
imputable, etc. El fin preventivo especial no puede rebasar la proporcionalidad de la pena
con el injusto culpable.
Desde este punto de partida, en la medida que el legislador conmine diversas alternativas,
corresponde al juez decidir la o las penas que aplicará considerando los parámetros
normativos mencionados.
En las penas divisibles el juez debe fijar el monto de acuerdo con las circunstancias
atenuantes o agravantes particulares en cada caso contempladas inductivamente en los
Art 40 y 41 del CP y serán analizadas separadamente.
Pero si esas circunstancias son idénticas a las que integran el tipo básico o agravado su
consideración ya fue motivo de valoración por parte del legislador a los efectos de la escala
OM
penal, y por ende, su reiterada selección por el juez como agravantes a la hora de acrecentar
la pena importa la vulneración de la prohibición de doble valoración comprendida en el
principio “non bis in ídem”.
La unificación de penas presenta particularidades. Entre ellas, el Código no impone el

criterio de la “acumulación aritmética” de las penas, éste puede ser posible, aunque en
general la jurisprudencia aplica el criterio “composicional”, que permite inclusive fijar una
pena única inferior a la que resultaría del cúmulo sumatorio. Si una de esas penas ha sido
.C
parcialmente cumplida, esa porción no debe computarse, sino sólo la que le resta cumplir
es la que debe unificarse con la otra pena. El tribunal no podrá agravar la originalmente
impuesta pero si atenuar en base a ponderar circunstancias que surgen de esa anterior
sentencia.
DD
2 - Circunstancias en particular.
El Art 40 dispone que en las penas divisibles los tribunales fijarán la condenación de acuerdo
con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad
con las pautas establecidas en el Art 41.
LA
El Art 41 establece que a los efectos de la determinación judicial de la pena se tendrán en

cuenta una serie de circunstancias determinadas en sus incisos 1 y 2 (los cuales serán
enumerados y analizados a continuación). No es posible considerar que un conjunto de éstas
sean objetivas y otro subjetivas, ya que muchas de ellas comparten un contenido completo,
que responden principalmente al injusto y a la culpabilidad y secundariamente a la
FI
peligrosidad acotada dentro del fin preventivo especial.
Circunstancias determinadas en el Art 41 Inc 1:
Naturaleza de la acción y de los medios empleado:

La naturaleza de la acción requiere diferenciar el tipo de acción abstracto (acciones que

se pueden conminar con el tipo básico) de la particular concreción en el caso (como se
hace la acción dañosa del bien jurídico), pues ciertamente los delitos difieren en su realización
y es ese rasgo singular el que configura las circunstancias a considerar para la
individualización. (Lo que importa aquí es cómo se hace y no lo que se hace).
La naturaleza de los medios empleados comprende el instrumento utilizado y su forma

de uso. Deben considerarse todas aquellas circunstancias que indiquen un matiz de
ejecución idóneo para resaltar un accionar más o menos grave, siempre que no se trate de
aspectos del hecho que constituyan el fundamento del tipo básico o agravado, ya que se
infringiría la prohibición de doble valoración (“non bis in idem”) cuando se los considera
agravatoriamente.
Asimismo cabe resaltar que esta vulneración no se produce si se consideran diferencias

existentes en orden a la entidad del injusto de un instrumento singular (Ej: arma de alto
calibre). Además siempre se puede considerar circunstancia atenuante cuando los medios

que en la singular selección tengan escaso poder lesivo (Ej arma con defectos en su
funcionalismo, etc).
Extensión del daño y del peligro causado:
¿Cuales son las consecuencias computables para establecer una pena?
Esta pregunta se refiere a los limites cuando se pondera el daño ocasionado por el delito.
La posición de los Dres. De la Rua - Tarditti es que por los limites que impone el injusto
culpable para la pena, solo es posible considerar la singular concreción del daño al bien
jurídico determinado en el tipo (no las derivadas de éste, como por ej en los delitos contra
la propiedad, la sustracción de dinero puede frustrar el uso productivo que realizaría la
víctima).
OM
La extensión del daño se meritúa integralmente en virtud de la unidad de escala penal en
caso de concurso ideal o delito continuado.
La escasa magnitud del daño o peligro es usualmente ponderada como atenuante.
También se puede considerar aquí la conducta posterior al hecho, cuando el daño se

compensa o disminuye a través de modalidades restaurativas asumidas voluntariamente por
DERECHO PENAL.
.C
el autor (restitución, reparación, conciliación, etc) Ver relación con TERCERA VIA DEL
Circunstancias determinadas en el Art 41 Inc 2:

DD
Edad y educación:
La edad aparece en el Código Penal con diferentes efectos. Como la causa de

inimputabilidad hasta los dieciséis años. La edad del delincuente puede se tomada en
cuenta cómo circunstancia de individualización de la pena a partir de los 18 años ya
LA
que el régimen penal juvenil tiene sus propias reglas.
La edad como circunstancia individualizada de la pena hace referencia a la cronológica,

aunque debe ponderarse la maduración psicosocial como un componente para apreciar
principalmente la mayor o menor culpabilidad y, secundariamente, es útil para el fin
preventivo especial de la pena.
FI
La juventud es jurisprudencialmente considerada como atenuante por las mayores

posibilidades de reinserción social. (ver referencia 90 Pág 525 DLR TRTII. Revista
Derecho y Ciencias Sociales).
La educación se refiere no sólo a la instrucción formal, sino al amplio espectro del medio

social y cultural de pertenencia. Su valor como agravante o atenuante depende del delito
de que se trate. Ej: El escaso nivel educativo de individuos de grupos vulnerables es
considerado jurisprudencialmente como una circunstancia atenuante, inversamente, un alto
nivel educativo es considerado como agravante por la mayor cognoscibilidad del injusto.
Costumbre y conducta precedente:
Estas consideraciones deben ser efectuadas sin recurrir a manifestaciones larvadas

del derecho penal de autor.
Costumbres: aluden a la biografía y la pertenencia a diversos grupos culturales en los

que se ha producido la socialización o interacción social del autor, lo cual posibilita al juez
conocer quien es aquel a quien le impondrá una determinada pena. (Ej. vivir en un ambiente
de marginalidad o las costumbres a partir de ciertos parámetros culturales de un pueblo
originario).

La pertenencia a grupos sociovulnerables deberían ser consideradas como circunstancias
atenuantes en ciertas franjas de delitos. También se pondera dentro de estas
circunstancias la falta de antecedentes, habidos de trabajo, vínculos familiares
estables. El consumo de alcohol y drogas debe ser examinado en conexión con la capacidad
de culpabilidad, siempre que no sea inimputable por este motivo, es posible atenuar el delito
si estas circunstancias han disminuido el ámbito de autodeterminación.
Pueden ser consideradas circunstancias agravantes, siempre que tengan vinculación con el
delito cometido, la pertenencia a subcultura violentas (barras bravas, patotas, crimen
organizado).
La conducta precedente debe acotarse a la conducta previa al delito que se vincula

concretamente con éste, por eso no puede tener el sentido de una indagación a la vida total
del autor ya que esto también podría vulnerar el Principio de Reserva en cuanto a acciones
OM
privadas.
Circunstancias agravantes pueden ser la planificación previa, persistencia a realizar el

delito, ya que reflejan una mayor magnitud del injusto y la culpabilidad.
Circunstancias atenuantes pueden ser las prestaciones solidarias del autor que influyen en
la disminución de la magnitud de la culpabilidad. Por ej. el agotamiento en un delito
imprudente siempre que obre con capacidad de culpabilidad.
.C
Calidad de los motivos:
Art 42 Inc 2: “(…) calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la
DD
miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos (…)”
La “calidad de los motivos” como circunstancia de individualización demanda indagar el por

qué del delito y categorizarlo como atenuante o agravante en el caso concreto.
Circunstancia atenuante: En particular la miseria o dificultad económica en los delitos contra

LA
la propiedad.
Circunstancia agravante: El excesivo fin de lucro y la codicia en los delitos contra las
personas principalmente.
Participación:
FI
Debe considerarse una regla complementaria de los arts 45 y 46 del CP. Mientras en éstos se
fijan las escalas en relación a los tipos de partícipes, aquí se obliga a considerar en
concreto la entidad de dicha participación.
Circunstancia agravante: La intervención plural porque intensifica el injusto al aumentar la

capacidad de lesividad.
Si en el grupo se despliegan diferentes roles, por ejemplo, la diferente magnitud de violencia

desplegada por los partícipes puede ser considerada como agravante para el que realizó la
más intensa y como atenuante para el otro.
Reincidencias:
Al tratarse de un concepto normativo, remite a lo que el propio Código define como

reincidencia (próximo punto en el programa).
La circunstancia incide de modo agravatorio aunque es posible que en el caso concreto

carezca de tal carácter como sucedería si la condena anterior que es antecedente de la
reincidencia es un delito culpaos y el posterior doloso.

Otros antecedentes, condiciones personales y circunstancias:
Antecedentes debe consistir en proceso anterior con condena ya que sin condena infringiría
el principio de inocencia. Esta circunstancia y las condiciones personales pueden
comprender las condiciones de salud del individuo, que eventualmente pueden funcionar
como atenuantes.
También se incluye el comportamiento procesal, pero con la salvedad que el modo en que
el imputado ejerce su defensa material o técnica no puede ser ponderado como
circunstancia agravante en la individualización judicial de la pena, ya que se vulneraría la
defensa en juicio y del debido proceso. En cambio, en general, se consideran atenuantes la
confesión, la presentación espontánea y otros modos de colaboración. También puede ser
considerada como atenuante la duración excesiva del proceso siempre que no sea imputable
al condenado.
OM
Vínculos personales y calidad de las personas:
Los vínculos personales hacen referencia a la relación autor / víctima. En general se le

asigna un sentido agravatorio, porque implica una intensificación de la gradación del injusto y
la culpabilidad especialmente cuando se trata de vínculos que pueden sustentar una posición
de garante, o impliquen una mayor indefensión o vulneración de la víctima (relaciones de
amistad, vecindad), lo que dependerá de la clase de delito de que se trate.
.C
La calidad de las personas atiende principalmente a las características singulares de la
víctima relacionadas con su mayor o menor vulnerabilidad.
DD
Circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión:
Las circunstancias de tiempo se conectan con el momento cronológico en el que el delito se

produce. Por ejemplo, la nocturnidad en ciertos delitos puede intensificar la desprotección de
los bienes (agravante), en el homicidio culposo dentro de la circulación automovilística, la
menor visibilidad puede resultar circunstancia atenuante.
LA
Las circunstancias de lugar pueden ser atenuantes o agravantes, según se vincule

principalmente con la mayor o menor gradación del injusto y la culpabilidad. Así un lugar
“despoblado” puede conllevar una mayor desprotección de la víctima. A su lugar, el lugar
“poblado” puede intensificar la lesividad por ej. en exhibiciones obscenas.
FI
Las circunstancias de modo son expresivas de la individualidad de la personalidad del

autor, y en la medida en que se objetive en una particular afectación del bien jurídico no
prevista por los tipos (crueldad, habilidad, etc) son consideradas en general como agravantes,
mientras que la falta de premeditación se ha considerado atenuante.
La ocasión tiene importancia en cuanto si revela un mero aprovechamiento circunstancial, es

neutra o atenuante, pero si en cambio es procurada por el autor, en la medida en que

implique por desprotección una mayor vulnerabilidad de la víctima (ej. anciana que vive sola),
implica una intensificación del injusto y la culpablidad; y por tanto funciona como agravante.
Conocimiento judicial:
Esta exigencia se motivó en que, a la época del Código, el proceso penal era escrito y el juez
de sentencia que imponía la pena podía no haber tenido contacto directo con el imputado ni
con la víctima. La omisión de este deber acarrea al nulidad de la individualización
judicial de la pena.
Importante: Todas las consideraciones pueden funcionar como agravantes en tanto no están
previstas en el tipo básico ya que en el caso de que el agravante ya este previsto y se agrave
nuevamente violaria el principio “non bis in ídem”.

Reincidencia:
Apuntes de Clase:
Reincidencia:
Requisitos: Art 50:
A) Que haya condena. (Debe ser a sentencia firme (vencidos los plazos para ejercer recursos o
denegado este)).
B) Que haya un nuevo delito. (Reconocido por el código penal y que no sea de los excluidos)
C) Determinado tiempo. Se considerará reincidencia si el nuevo delito se comete antes de que

se cumpla un plazo igual al de la condena que nunca será menor de 5 años ni mayor de
OM
10. (Ultimo párrafo) (desde la fecha de lectura de la sentencia).Si se fuga se suspende hasta
que se lo detiene nuevamente. ART 52 (Ver).
D) Nueva condena.
E) Misma especie
F) Delitos admitidos
G) Si dan lugar a extradición pueden ser en otro país.
H) Que sea con el criterio de reincidencia real.
.C
Todos deben estar reunidos en una misma situación.
Efectos:
DD
• Pauta para mensurar la pena.
• Excluye la libertad condicional.

Libro DLR - TARDITTI:
Se distinguen diferentes sistemas acerca de la reincidencia:

LA
Ficta o real:
En el sistema de reincidencia ficta solo se requiere que exista una condena anterior aunque
la pena no se haya cumplido efectivamente ni siquiera en forma parcial.
FI
En el sistema de reincidencia real se exige que la pena impuesta por la sentencia anterior
haya sido complica parcial o totalmente.
Reincidencia genérica o específica:

Esta diferenciación atiende a los delitos. En la reincidencia genérica puede ser cualquiera y
en la específica se exige que se trate de delitos con características comunes.
Estos sistemas son combinables.
Concepto:
El sistema legal vigente en materia de reincidencia se estructura sobre la exigencia de

pluralidad de delitos y pluralidad de condenas (Art 50, CP).
En su forma más simple (primera reincidencia) el sujeto condenado anteriormente a pena

privativa de la libertad que ha cumplido total o parcialmente comete un nuevo delito castigado
con esa especie de pena, dentro de cierto lapso de tiempo. La reincidencia se produce con
la comisión del segundo delito, pero nuestro sistema constitucional la condiciona a que se
dicte sentencia condenatoria firme para ese delito.
El concepto de cumplimiento total o parcial ha determinado posiciones muy diversas.

Condiciones de procedencia:
Condena anterior:
El antecedente indispensable para que haya reincidencia es la existencia de una condena

anterior, proveniente de un tribunal del país o del extranjero, pero en el último caso se limita
a delitos extraditables.
La condena debe serlo por sentencia firme, esto es, vencidos los términos legales de recurrir
sin que ello se haya hecho o confirmara en el caso en que se hayan deducidos recursos en su
contra. La pena de multa convertida en pena privativa de libertad no es base para
OM
reincidencia.
En cuanto al delito, la condena debe serlo por uno que no categorice como “delito político”
y no pueden considerarse tampoco los delitos amnistiados.
Plazos de caducidad:
Con el objetivo de evitar la estigmatizaron de los condenados y especialmente también la de
.C
los reincidentes se introdujeron plazos de caducidad. (Art 50, Par 4).
La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su

cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquel por la que fuera impuesta, que
DD
nunca excederá de diez años ni será inferior a cinco. La fecha que se toma es la de la
lectura de la sentencia.
En los casos en que la pena no sea “cumplida” (quebrantamiento), no comienza a correr el

plazo suplementario.
LA
Efectos:
Es una pauta para mensurar la pena y excluye la libertad condicional.
Ejecución de la pena:
FI
LA PARTE DE HISTORIA NO VA.
Apuntes de clase:

Ejecución de la pena:
La parte de historia de ningún tema va.
Tipos: reclusión o prisión. La reclusión está derogada.
Rangos:
Prisión perpetua: 35 años.
Prisión temporal con concurso real: max. 30 años.
Prisión temporal máximo: 25 años.
Esto es en base al sistema de interpretación de los tratados supranacionales del estatuto de roma
y de la ley 26200.
El cálculo de días meses y años se hace por año calendario.

Se toma el mismo día del mismo mes de un año para otro.
En casos que cae el vencimiento un día que no está en el calendario va al día inmediato anterior.
El día que vence la condena se libera al reo.
En que hora del día se libera: por razones humanitarias se lo libera al medio día del día de
cumplimiento de la condena.
Prision preventiva. Art 24. Cada dos días de prisión preventiva, uno de reclusión, por un día de
prisión preventiva, uno de prisión o dos de inhabilitación.
Locura. Art 25. Si durante la condena el penado se volviere loco, el tiempo de la locura se
computará para el cumplimiento de la pena, sin que ello obste a lo dispuesto en el apartado 3
del inciso 1 del articulo 34.
Tipos de penas:
OM
Reclusion o prisión. La reclusión está derogada.
Rangos:
Pena perpetua: 35 años.
.C
El Código Penal prevé la reclusión o prisión perpetua para un número limitado de delitos.
La pena privativa de la libertad perpetua per se no colisiona con el conjunto de derechos
fundamentales y garantías constitucionales contempladas en la Constitución Nacional y en
los tratados y convenciones de derechos humanos, en la medida en que se limiten estas a
las más graves ofensas a los bienes e intereses relevantes de una sociedad, sea
DD
proporcionada a la culpabilidad y contemple la posibilidad de flexibilización del encierro
carcelario. En este último sentido, para no afectar la dignidad de la persona, deben
preverse posibilidades de flexibilizaron progresivas del encierro hacia la libertad de
conformidad al fin esencial de todas las penas, que es la readaptación social.
Desde esta perspectiva, en nuestro país y hasta el año 2004, nuestro CP no consagraba
LA
penas absolutamente perpetuas en la medida en que el condenado podía gozar de salidas

transitorias y otras alternativas de flexibilización comunes con las penas temporales. Las
reformas posteriores, al excluir todas estas posibilidades para algunos tipos penales graves,
son inconstitucionales porque contrarían el fin esencial de la pena (resocializacion o
readaptación social) que cuenta con reconocimiento constitucional.
FI
Penas temporales: El CP no fija reglas expresas que establezcan el mínimo y el máximo de

la reclusión y la prisión. El máximo de las penas temporales no podrá superar el tipo de 30
años previsto por el Estatuto de Roma para el concurso real de delitos de lesa humanidad y
crímenes de guerra. Tampoco podrá perforar el tipo de 25 años establecidos por la ley 26.200
para ese catálogo de delitos para los cuales se prevén penas de prisión temporales, porque

un monto superior es inconstitucional ya que se trata de los injustos más graves y es

incoherente que se unan en menos que los otros injustos mas graves.
El cálculo de días meses y años se hace por año calendario.
Se toma el mismo día del mismo mes de un año para otro.
En casos que cae el vencimiento un día que no está en el calendario va al día inmediato anterior.
El día que vence la condena se libera al reo.
En que hora del día se libera: por razones humanitarias se lo libera al medio día del día de
cumplimiento de la condena.
Prision preventiva. VER Art 24.
Locura. VER Art 25.

Cumplimiento efectivo y ejecución condicional.
Apuntes de Clase:
Cumplimiento efectivo de la pena y Condenación condicional: Art 26 CP.
La pena se presume de cumplimiento efectivo. Existe la posibilidad de que la pena se considere

como una condena condicional prevista en el Art 26 del CP. Con casos en los cuales en base a la
mínima suficiencia y a la prevención especial se le dice “ud, cometió un delito, es responsable.
No se cumplirá por ahora, debe cumplir con condiciones para no meterlo preso." Aquí entra la
criminología critica que dice que la pena no sirve porque las cárceles son escuelas del delito.
Se suspende la ejecución o la condena ?
Si está condenado, solo se suspende la ejecución de la pena.
OM
Requisitos:
1) Primer condena.
2) Debe ser de 3 años o menor.
Es posible que se conceda por segunda vez. Art 27 segundo párrafo.
.C
“La suspension podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después
de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se
elevará a diez años, si ambos delitos fueran dolosos.”
DD
La suspensión de la condena se debe fundar, bajo sanción de nulidad, en las siguientes
condiciones personales:
• Personalidad moral del condenado;

• Su actitud posterior al delito;
LA
• Motivos que lo impulsaron a delinquir;

• Naturaleza del hecho;
• Demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la
privación de libertad.
Con que se relaciona esto? Esto está vinculado a la mirada de la resocializacion. Si dentro del
FI
penal será más difícil resocializarse que afuera.
Debe estar fundada la resolución sino es nula.
Reglas de conducta . Art 27 bis.

“Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el tribunal deberá disponer que, durante
un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del delito, el condenado cumpla
con todas o algunas de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para
prevenir la comisión de nuevos delitos:
1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato;
2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas

personas;
3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcoholicas;
4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida;
5. Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional;
6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su necesidad y

eficacia;
7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad;
8. Realizar trabajos no remunerados a favor del Estado o de instituciones de bien público, fuera
de sus horarios habituales de trabajo.

Las reglas podrán ser modificadas por el tribunal según resulte conveniente al caso.
Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el tribunal podrá disponer que no se compute
como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el
condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el tribunal podrá revocar la condicionalidad
de la condena. El condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta
en la sentencia.”
Si se incumplen los puntos 1 y 2 si se revoca. Si los demás puntos se incumplen reiteradamente

se puede revocar.
Libro DLR - TARDITTI:
Condenación condicional:
OM
La condenación condicional es un beneficio para el condenado no reincidente a una pena de
prisión leve (hasta 3 años) consistente en suspenderle su ejecución por un término, bajo
condiciones que, cumplidas, determinan la extinción de la pena.
Fundamentos:
.C
a) Evitación de las penas breves de encierro, por su efecto nocivo, sin descuidar la función
de suficiente advertencia del instituto (mínima suficiencia). (1906)
b) Descongestionar los establecimientos carcelarios (1917)

c) Demostración efectiva de la prevención especial (a través del cumplimiento de las
DD
condiciones de conducta).
¿La condena condicional suspende la condena o sólo la ejecución de la pena privativa de la

libertar?
La doctrina dominante se inclina por la segunda opción.
LA
Condiciones de procedencia.
Clases de pena.
El CP en su Art 26 ha circunscripto el alcance de la condena condicional, en relación a la especie

FI
de pena, a la prisión temporal que no exceda de 3 años.
No procede la condenación condicional en las penas no privativas de libertad, como la multa

y la inhabilitacion, sea que se encuentren previstas como penas principales, conjuntas o
complementarias con la pena de prisión. En cambio, la inhabilitación accesoria se excluye por
otras razones: sólo procede por condenas de más de tres años de privación de libertad, por

tratarse de una incapacidad referida a la situación de encierro.
Tampoco procede la condenación condicional para la pena accesoria de decomiso, porque

si bien no se hace referencia a ella, se deriva de la interpretación teleológica, pues nada tiene que
ver con sus fundamentos, y fundamentalmente, por la interpretación sistemática por la exclusión
de penas no privativas de libertad y aun en la probation la obligación impuesta de abandonar a
favor del Estado los bienes presumiblemente decomisados.
Primera condena y otras posibilidades: (Art 26)
Para que la condena condicional sea procedente es necesario que la condena a que se refiere,
sea la primera, o haya pasado un paso no menor de ocho años desde la primera condena
condicional o diez años, si ambos delitos fueren dolosos.
Cuando se aluda a la primera condena, se hace referencia a la que impone una pena privativa
de libertad (siempre que no se trate de un delito que produjo la revocación de la probation). No
excluye el beneficio la condena anterior amnistiada, pero sí la excluye el indulto o la prescripción

de la pena porque no “borran” la condena. También lo excluye la condena anterior a pena
efectiva, siempre que no hayan transcurridos los plazos de caducidad del registro por un ente
oficial (diez años desde su extinción).
En el caso de unificación de penas, aún cuando una de las sentencias haya impuesto la pena en
forma efectiva, es posible que la pena única sea impuesta condicionalmente.
Es posible que se conceda la suspensión por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido
después de haber transcurrido ochos años a partir de la fecha de primera condena firme. Este
plazo se elevará a 10 cuando ambos delitos fueran dolosos (ART 27 2do parrafo).
Condiciones personales:
El otorgamiento del beneficio está Art 26 del CP reza: “(…)personalidad moral del condenado, su
OM
actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las
demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de
la libertad”.
En el texto actual el criterio determinante es la conveniencia o inconveniencia de la

aplicación efectiva de la privación de libertad.
.C Circunstancias enumeradas en el Art 26:
Personalidad moral del condenado: compromiso de no delinquir.
DD
Actitud posterior al delito: se manifiesta en comportamientos indicativos de un pronóstico de
abstención delictiva.
Motivos que lo impulsaron a delinquir: debe ser considerado en un sentido amplio, tanto en
un sentido final (móviles) como causal (causas).
LA
Naturaleza del hecho: apunta a su valor sintomático en orden al pronóstico de convivencia.
Demás circunstancias: atañe a la situación individual integral, familiar y social.
La resolución concediendo el beneficio “deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad”,

disposición que procura evitar el otorgamiento automático del beneficio.
FI
Condiciones de subsistencia:
Abstención delictiva: Art 27 CP.

El condenado con penas condicionales se debe abstener de cometer nuevos delitos por 4 años.
En caso de cometer un nuevo delito se le aplicará la pena del primer delito unificada con la
del segundo.
La suspensión puede ser acordada por segunda vez en caso de que hayan pasado 8 años a
partir de la fecha de la primera condena firme o 10 años en caso de que ambos delitos sean
dolosos.
Reglas de conducta: (Art 27 Bis CP):
Ver primer párrafo después de consultar al profesor que es una probation y como actúa en
los casos de suspensión de proceso a prueba o libertad condicional.
Art 27 BIS: “Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el tribunal deberá disponer
que , durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del delito, el

condenado cumpla todas o algunas de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten
adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos:(…).
((REGLAS Art 27 bis))
Las reglas podrán ser modificadas por el tribunal según resulte conveniente al caso.
 
Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el tribunal podrá disponer que no se compute
como plazo de cumplimento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el
condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el tribunal podrá revocar la condicionalidad
de la condena. El condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta
en la sentencia”.
Este articulo establece reglas de conducta a observar por el beneficiario de una condena
condicional fijando plazo, modificabilidad y los efectos del incumplimiento.
OM
Son reglas han de cumplirse según el tribunal disponga el condenado deba cumplir todas o
algunas de las reglas.
Como reza el articulo en la parte final de su primer párrafo “(…) en tanto resulten adecuadas para
prevenir la comisión de nuevos delitos(…)” se trata de reglas de prevención especial de
delitos. El criterio para la individualización judicial de las reglas requiere que éstas estén
.C
fundadas en el objetivo de remover o disminuir condiciones o factores que pueden favorecer la
reiteración.
Según lo expuesto en clase el profesor remarcó que el incumplimiento de estas reglas no

necesariamente lleve a la quita del beneficio sino que especialmente en los casos de los inc 1 y 2
DD
si, los demás deben ser incumplimientos reiterados.
Plazos:
La abstención de delitos es por un plazo fijo de 4 años desde el pronunciamiento originario

de la sentencia firme.
LA
El plazo para el cumplimiento de las reglas de conducta no puede ser inferior a 2 años ni
superar 4 años. Aunque no lo disponga expresamente la ley , tal plazo se cuenta desde que
queda firme la sentencia que impuso las reglas.
Revocación:
FI
La condenación condicional se revoca obligatoriamente por la comisión de un nuevo delito

en el plazo de cuatro años. La existencia del nuevo delito debe haber sido declarada en una
sentencia firme.
En el caso de incumplimiento de las reglas de conducta, se requiere que ese

quebrantamiento sea persistente o reiterado. Recién con esta entidad, el tribunal “podrá”
revocar la condicionalidad.
El tiempo el libertad no se computará para la condena efectiva.
Libertad condicional:
Apunte de clase:
Libertad condicional.
Art 13 código penal. Dentro de la ley 24660. Art 1ro objetivo y luego e ellas es la libertad
condicional. Plazos donde se puede obtener la libertad.

Articulado relacionado: (aquí se resume gran parte de lo explicado en el libro por lo cual solo
posteriormente a estos artículos voy a incluir solo lo que no se puede inferir de éstos:
Art 13 CP: El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco
años de condena, el condenado a reclusión o prisión por más de tres años que hubiere
cumplidos 2/3, y el condenado a reclusión o prisión, por tres años o menos, que hubiere
cumplido un año de reclusión u ocho meses de prisión, observando con regularidad los
reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de
la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y
favorable su reinserción social, bajo las siguientes condiciones:
1) Residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2) Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de
abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes;
3) Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte , industria o profesión, si no tuviere
OM
medios propios de subsistencia;
4) No cometer nuevos delitos;
5) Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;
6) Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y

eficacia de acuerdo al consejo de peritos.
Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta
.C
contempladas en el Art 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas
temporales y hasta diez años más en las perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la
libertad condicional.
DD
Art 14. La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá
cuando la condena fuera por:
1) Homicidios agravados previstos en el Art 80 del CP.
2) Delitos contra la integridad sexual, previstos en los Art 119, 120, 124, 125, 125 bis, 126, 127,
128 primer y segundo párrafo, y el 130 del CP.
3) Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muerte de la persona

ofendida, previsto en el Art 142 bis anteúltimo párrafo, del Código Penal.
LA
4) Tortura seguida de muerte, Art 144 ten, Inc 2, del CP.
5) Delitos previsto en los Art165 y 166, Inc 2, segundo párrafo, del CP.
6) Secuestro extorsivo, si se causare la muerte de la persona ofendida, conforme a los

supuestos previstos en el Art 170, antepenúltimo y anteúltimo párrafo, del CP.
7) Delitos previstos en los Art 145 bis y ter del CP.
8) Casos en que sea aplicable el Art 41 quinqués del CP.
FI
9) Financiamiento del terrorismo previsto en el Art 306 del CP.
10) Delitos previstos en los articulo 5, 6 y 7 de la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace.
11) Delitos previstos en los Art 865, 866 y 867 del Código Aduanero.
Art 15. La libertad condicional será revocada cuando el penado cometiere un nuevo delito o

violare la obligación de residencia. En estos casos no se computará, en el término de la pena, el

tiempo que haya durado la libertad.
En los casos de los incisos 2, 3, 5 y 6 del articulo 13, el Tribunal podrá disponer que no se
compute en el termino de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad ,
hasta que el condenado cumpliese con lo dispuesto en dichos incisos.
Art 16. Transcurrido el término de la condena, o el plazo de cinco años señalado en el Art 13 sin
que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedará extinguida, lo mismo que la
inhabilitación absoluta del Art 12.
Art 17. Ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podrá obtenerla
nuevamente.

Ley 24660. Ejecución penitenciaria:
Art 1: La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad
lograr que el condenado adquiera la capacidad de respetar y comprender la ley, así como
también la gravedad de sus actos y de la sanción impuesta, procurando su adecuada
reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad, que será parte de la
rehabilitación mediante el control directo e indirecto.
El régimen penitenciario a través del sistema penitenciario, deberá utilizar, de acuerdo con las
circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten
apropiado para la finalidad enunciada.
Concepto y fundamentos de Libertad Condicional:
OM
Concepto: Beneficio que el juez otorga al condenado a prisión privativa de libertad, mediando
ciertas condiciones de procedencia, para salir en libertad en la parte final de la pena, sujeto a
condiciones de subsistencia durante un plazo determinado, que satisfechas, determinan la
extinción de la pena por cumplimiento total.
Existen dos posiciones:
1) El condenado en libertad condicional sigue cumpliendo su pena en libertad.
.C
2) La libertad condicional es una suspensión condicional de la ejecución de la pena a favor
de quien, si bien no la ha cumplido en su totalidad, tampoco la sigue cumpliendo, sino que
queda sometido a un plazo de prueba que, satisfecho, permite declarar a la pena extinta o e
acaso contrario seguir cumpliéndola. (posición de cátedra).
DD
Ante la revocación de la libertad condicional puede disponerse el cumplimiento de la pena que
faltaba desde la liberación, sin computar el tiempo en libertar totalmente.
Fundamento: Residen en que si antes del cumplimiento total de la pena del interno ha adquirido
una adaptación social mínima, debe atenuarse el efecto desocializador de la prisión para
LA
posibilitar su inserción en el medio libre condicionadamente durante un período limitado de

tiempo.
La descripción de los artículos puede verse directamente del libro en particular. Lo importante
esta en el articulado y se puede deducir lógicamente la mayoría de las consecuencias.
FI
Principales institutos y principios de la Ley 24660.
Caracteres:
1. Legalidad ejecutiva: El principio de legalidad con fuente en el Art 18 de la CN se proyecta

también hacia le ejecución de la pena privativa de libertad en el sentido que ésta no puede
afectar arbitrariamente otros derechos fundamentales diferentes a la libertad
ambulatoria.
2. Progresividad: Atenuación gradual de las restricciones inherentes a la prisionizacion hacia

modalidades que flexibilicen el encierro carcelario y que, bajo ciertas circunstancias, se
encaminan hacia las diferentes formas de libertades anticipadas que permitan incorporar al
interno al medio libre. El régimen progresivo cuenta con 4 períodos:
A. Observación.
B. Tratamiento;
C. Prueba;
D. Libertad condicional.
3. Individualización: se refiere a las características individuales las cuales deben ser

consideradas para la determinación del establecimiento o sección para el alojamiento carcelario,
para el tratamiento, para la progresividad porque es posible la promoción excepcional de los

períodos, en base a una mejor adecuación según las condiciones personales que las estándares
abstractas previstas, las recompensas y el estímulo educativo.
Las características individuales son contempladas para la evaluación periódica de la conducta y

concepto por las áreas técnicas pertinentes que inciden para la obtención de beneficios y para el
indulto y conmutación de la pena.
4. Control judicial permanente: la ejecución de la pena privativa de libertad está sometida al

“permanente control judicial” según dispone la ley 26660. Este debe garantizar el cumplimiento
de las normas constitucionales , tratados y derechos de los condenados no afectados por la
condena o por la ley.
Reglas minimas:
a) Trato digno.
OM
b) Trabajo.
c) Educación.
d) Disciplina
Alternativas para situaciones especiales.
1) Prisión domiciliaria.
a) Internos con problemas de salud.
.C
b) Internos con avanzada edad.
c) Internas embarazadas o con hijos.
2) Prisión discontinua y semidetención.
3) Trabajos para la comunidad.
DD
Reparación del daño:
La reparación del daño como tercera vía del Derecho Penal.
Apunte de Clase:
LA
Reparación del daño. Roxin.
Tercera vía,
Nuevo código civil u comercial. (Reparación integral)
FI
Libro Roxin Pag 108…
Hay motivos convincentes que hablan en favor de una amplia inclusión de la reparación del daño
en el Derecho penal. Pues con ello se sirve más a los intereses de las víctimas que con una

pena privativa de libertad o de multa, que a menudo realmente frustran una reparación del
daño por el autor.
En los casos que actualmente se castigan con una pequeña pena de multa se podría prescindir
de la pena cuando se produce una reparación total del daño; y en delito más graves la reparación
del daño podría originar de todos modos una remisión condicional de la pena o una tentación
obligatoria de la pena.
La reparación del daño contribuye esencialmente también a la consecución de los fines de la

pena. Tiene un efecto resocializador, pues obliga al autor a enfrentarse con las consecuencias
de su hecho y a aprender a conocer los intereses legítimos de la víctima.
Por último, la reparación del daño puede conducir a una reconciliación entre autor y víctima y, de
ese modo, facilitar esencialmente la reintegración del culpable.

Extinción de la pena:
Apunte de clases:
Prescripción. De acción y pena.
Prescripción de pena Art 65 y 66 CP.
Art 65. Las penas se prescriben en los términos siguientes:
1. La de reclusión perpetua, a los veinte años;
2. La de prisión perpetua, a los veinte años;
3. La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena;
4. La de multa, a los dos años.
OM
Art 66. La prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche del día en que se
notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese
empezado a cumplirse.
Art 67. Causas de suspensión e interrupción. (de la ACCIÓN)
Libro DLR - Tarditti:
.C
Concepto: Extinción de la potestad estatal para ejecutar la pena impuesta por una sentencia
firme que no se esté cumpliendo, por el transcurso del tiempo y bajo ciertas condiciones.
DD
Fundamentos: Los mismos que se admiten para la prescripción de la acción.
Causas de suspensión e interrupción:
Causas de suspensión: Las previstas en el Art 67 no se aplican a la pena porque claramente se

refieren a la suspensión de la acción penal.
LA
Doctrinariamente se admite que se configura una causal de suspensión cuando la pena no

puede cumplirse en virtud de una disposición legal, como sucede con la imposibilidad debido a la
primacía de otra jurisdicción diferente o por el trámite de la extradición del condenado que se
encuentra en el extranjero.
FI
Causa de interrupción: de conjunto de las previstas en el art 67 solo es aplicable la relativa a la

comisión de otro delito, porque las que se vinculan con actos procesales tienen sentido
exclusivamente vinculado con la acción penal.
La detención del prófugo condenado a una pena privativa de la libertad tiene un efecto
interruptivo que “borra” el término prescripción transcurrido, el mismo sentido corresponde al

cumplimiento posterior espontáneo.

Unidad 4: La Ley Penal
⚖ Destacar la importancias y contenido que el principio de legalidad tiene para la

formulación e interpretación de la ley penal.
⚖ Distinguir lo que es interpretación, de la aplicación de la ley penal.
⚖ Proporcionar los principios que guían la aplicación de la ley en el tiempo y en el

espacio.
OM
4. Codificación, aplicación e interpretación de la ley penal.
1. El principio de legalidad: ley previa, cierta, estricta y escrita.
2. Leyes penales en blanco.
.C
3. Aplicación de la ley penal en el tiempo: principio de ley penal más benigna.
4. Aplicación de la ley penal en el espacio: principios de territorialidad, de defensa, de

nacionalidad y de universalidad.
DD
5. La interpretación de la ley penal.
LA
FI


Codificación.
Apuntes de clase:
El Derecho penal tiene elementos que le son esenciales.
No hay crimen ni pena sin ley previa. Art 18. Art 1. Territorio art 2 tiempo “ vigente”
Exigencia que tiene algunas consecuencias:
Conducta y sanción previa.
Se pretende evitar la arbitrariedad con ese principio.
Como se divide y que consecuencias tiene?
OM
1. La ley es escrita.
2. Prohibición de analogía
3. Prohibición de retroactividad
4. Mandato de determinación
Consecuencias:
1. Prohibir la costumbre siempre que sea contra la ley o que agrave la sanción. Se admite la
general.
.C
costumbre cuando es a favor del reo en un supuesto determinado. No es una excepción
2. Porque no se puede aplicar la interpretación a casos no comprendidos originalmente.
3. Que se pene conductas previas a la sanción de la ley. (Párrafo aparte. Cuando hay
DD
interpretación jurisprudencial si se puede. Caso Lizarralde (violencia de género ver).
4. Descripción suficiente para que sea recognocible por el ciudadano. (Importante t Neri
presente que por el ppio de legalidad hay muchas técnicas de interpretación de la ley).
Libro Hilgendorf - Valerius (Pag 7.)

LA
Principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege)

IMPORTANTE: Ver relación con Art 2 CP.
Este este es el principio central del Derecho Penal alemán. En nuestra constitución Argentina está
afianzado en el Art 18 lo cual lo pone en la más alta jerarquía de leyes por lo cual las demás
normas inferiores no pueden contradecirlo.
FI
No hay pena sin ley. El hecho solo puede ser penado en virtud de una norma anterior al mismo.
Esto apunta a que cada ciudadano tiene que estar en condiciones de reconocer por anticipado
cuales serian las acciones por las cuales él sería punible.
Este principio se divide en 4 sub-principios:
1. Ley escrita: el fundar un hecho punible o pena en Derecho no escrito esta interdicto por la
prohibición del derecho consuetudinario, sea que éste fundamente la punibilidad o que la
agrave. El Principio de Legalidad solo ha de amparar al ciudadano de perjuicios imprevisibles.
Por ello, está permitido recurrir a regulaciones del derecho consuetudinario en favor del
ciudadano. Esta sub-clasificación está principalmente dirigida a fiscales y tribunales.
2. Prohibición de la analogía (“sine lege sricta”): también dirigida a quien aplica el Derecho.
Las leyes penales no pueden ser ampliadas mas allá de su tenor literal. En esta rama del
Derecho es inadmisible aplicar una norma a casos que, si bien son comparables, no están
regulados, en contra de lo que indicaría el fin propuesto. El limite más amplio de la
interpretación de una norma penal es su texto. Esta prohibición solo rige en relación a si es
en contra del reo, pero no, si es en favor del autor.

3. Prohibición de retroactividad (“sine lege praevia”): esta prohibición se encuentra dirigida al
aplicador y legislador. Así, el legislador, no puede retroactivamente ni someter a pena
acciones que ya estaban concluidas antes de entrar en vigencia la ley ni agravar una
pena existente. Tampoco los fiscales y tribunales, como aplicadores del Derecho,
pueden aplicar retroactivamente a una conducta ya perpetrada leyes sancionadas
posteriormente, en perjuicio del autor. No obstante, esta prohibición se refiere solamente a
las normas del Derecho Penal material, no alcanzando las normas del Derecho Procesal
Penal, aunque repercutan en perjuicio del afectado. La retroactividad de la ley penal solo
puede ser aplicada en caso de beneficio del reo (Art 2 CP).
4. Mandato de determinación (“sine lege certa”) las leyes penales tienen que describir la
acción prohibida en forma suficientemente concreta. Este se encuentra dirigido al
legislador y exige al ciudadano, como destinatario de la norma, tenga que poder entrar de la
OM
ley qué es lo que esta interdicto bajo conminación penal.
Ley penal en blanco:
Apunte de clase:
Ley penal en blanco: art 76.
.C
Es aquella cuya descripción no es completa. Necesita de un nuevo u otra legislación.
Ej art 206.
Complementación:
Cuando la complementaron de la ley de origen se encuentra en la ley nacional. Está ok.
DD
(Complementacion) la doctrina acuerda que está bien.
Hay discusión si la complementación es por leyes provinciales, municipales y de decretos del

poder ejecutivo (cualquier nivel de poder ejecutivo).
La opinión de la cátedra en cuanto a las dos primeras es que se puede complementar.
LA
Está prohibido complementar por decreto reglamentario por decreto según nuestra
cátedra.
Libro DLR - Tarditti (Pag 91-92):

FI
Leyes penales en blanco: son leyes que contienen una descripción incompleta de la
infracción que debe ser complementada por otro instrumento legal. Esta modalidad se utiliza
en materia de contenido mutable como la legislación sanitaria o cambiaria.
Complementación: es pacifica la doctrina en cuanto la complementación se produce por

normas de igual rango normativo. Las discusiones se dan cuento son de diferente rango u
orígenes. La opinión de los autores es que la complementaron puede ser efectuada por leyes de
otras esferas legislativas siempre que se trate de materias que conforme a la distribución de
competencias efectuada en la Constitución Nacional no le corresponda al Congreso. En cambio,
la complementaron por el reglamento implica una delegación interdicta por el principio de
legalidad ya que contribuye a delimitar la descripción de la infracción, es decir asuma una
intensidad normativa que desborda la descripción de meros pormenores o detalles necesarios
para la aplicación de la ley penal.

Aplicación de la ley penal en el tiempo:
Apuntes de clase:
Art 1. Este Código se aplicará:
1) Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación

Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción;
2) Por delitos cometido en el extranjero por agente o empleados de autoridades argentinas en

desempeño de su cargo;
3) Por el delito previsto en el artículo 258 bis cometido en el extranjero, por ciudadanos
argentinos o personas jurídicas con domicilio en la República Argentina, ya sea aquel fijado en
sus estatutos o el correspondiente a los establecimientos o sucursales que posea en el
territorio argentino.
OM
Art 2. Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa
ley.
En todos los casos del presente articulo, los efectos del al nueva ley se operarán de pleno
derecho.
.C
Si es delito continuado se aplica le ley vigente al comienzo de la conducta.
Ley benigna.
Excepciones.
DD
Vienen del principio de mínima suficiencia.
Es válida la retroactividad cuando beneficia al reo.
La ley más benigna es cuando castiga menos al reo. (Menos gravosa).
Leyes de emergencia:
No es posible aplicar leyes penales más gravosas de emergencia. (Ej. Agravar el robo de agua
durante una emergencia hídrica).
LA
Libro DLR - Tarditti (Pag 183 a 188):
Irretroactividad de la ley penal: Como ya se ha visto el derecho establece que las leyes rigen
para el futuro vedando la retroactividad, esto es, la aplicación de una ley posterior al momento
del hecho. El momento del hecho es el de la realización de la conducta o de la omisión, no el del
FI
resultado que en todo caso es posterior al acto.
Retroactividad de la ley más benigna:

Art 2 CP, Art 9 CADH, 15.1 PIDCP.
Para establecer la benignidad hay ciertos criterios que no son absolutos pues deben
condicionarse a la situación objetiva o concreta (no a la preferencia) del condenado. (Ej. el avaro
considerará la ley que le pone pena de prisión en vez de multa, más benigna, pero no es tal, pues
objetivamente la multa es más benigna que la prisión).
La aplicación de la ley mas benigna se opera de “pleno derecho”, lo cual significa que sin
necesidad de petición de parte, el juez deberá considerarla al momento de la sentencia.
Cuando la ley es posterior a la sentencia firme, para su modificación las leyes procesales preven
diversas vías.
Prohibición de combinación de leyes. El juez debe optar por una ley u otra sin que pueda
combinar lo mas positivo de ambas ya que si tomara partes de una lay y de la otra, estaría
sustituyendo al legislador haciendo una tercera ley que no seria ni la vieja ni la nueva. La
combinación de leyes no debe confundirse con al aplicación sucesiva de una u otra.

Leyes intermedias: Existen leyes intermedias, esto es, ley diferente a la que regia a la época del
hecho y a la vigente a la época del fallo. Si es mas benigna, se aplicará.
Leyes temporales o de emergencia: Estas son aquellas que rigen por un tiempo o por un
motivo determinado. Ej: agravar delitos contra la propiedad mientras dure una catástrofe
climática. Aunque la razón política parece atendible, nada existe en la ley ni en las reglas
constitucionales de las convenciones que introducen principios de la aplicación retroactiva más
benigna, que establezcan la excepción, por lo cual se trataría de una analogía in malas partem.
Ley penal en el espacio.
Principio de territorialidad, real o de defensa, nacionalidad y universalidad.
OM
Apunte de clase:
Territorial: se rige por el derecho internacional. Ver concepto de territorio (9 elementos). El criterio
que se aplica es la ubicuidad (ubicación geografía en el momento de la acción).
1. Tierra.
2. Ríos internacionales,
.C
3. Mar territorial.
4. Aguas interiores.
5. Plataforma continental (200 millas marinas)
6. Espacio aéreo.
DD
7. Lugares sometidos a la jurisdicción argentina,
8. Naves, aeronaves y buques públicos nacionales y privados nacionales.
9. Zona contigua (zona económica exclusiva del mar territorial).
Teoría de la ubicuidad incluye no sólo la acción, también incluye al resultado. (Muy importante).
Principio real o de defensa.

LA
Cuando es cometido el hecho (no importa si el sujeto activo o pasivo) lo que importa es que las
consecuencias afecten intereses nacionales. (En uruguayo hay un paraguayo y un brasileño
produciendo billetes falsos argentinos. Por el principio real se aplica la ley argentina).
Criterio. Cuando fueren cometido por agentes o empleados argentinos en el desempeño de sus
cargos (diplomáticos, militares, etc)
FI
Nacionalidad: lo trascendente es el sujeto activo o pasivo. (Acuerdo de cooperación

internacional (extradición)).
Principio universal: se aplica la ley del estado en todo el mundo.
D. Penal internacional. Existe y cada vez se desarrolla más, se aplica en tribunales internacionales
y se aplican los códigos internacionales, ej estatuto de roma. Se está desarrollando para trata de
personas, pedofilia y otros crímenes internacionales, trasciende límites nacionales).
La aplicación en el espacio de la Ley Penal. (Pág 170 a 182).
El tema se refiere a la determinación del ámbito en que se aplica la ley penal de un Estado,
para lo cual se recurre a un conjunto de principios de cuya combinación resulta cual es el
ámbito de aplicación de la legislación penal interna. Esto no significa que tengan un rol
equivalente, en tanto el principio territorial es dominante, por constituye la manifestación mas
clara de la soberanía de un Estado.
a) Principio territorial: “Art 1 CP: Este Código se aplicará:

1) Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación
Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción;” sea nacional o no quien lo comete,
residente o transeúnte.
Determinación del territorio: Se rige por las reglas del derecho internacional que establecen
que es todo espacio físico, líquido y gaseoso comprendido en los límites convencionales,
naturales o históricos de un Estado.
Comprende los siguientes ámbitos:
a) Superficie de tierra: delimitada con los paises limítrofes, conservando los que tenia en la
época de su independencia de la Corona y los convenidos posteriormente. Cuando se trata
de una cadena montañosa, nuestro país ha convenido como criterio divisorio la linea
OM
imaginaria que pasar por las mas altas cumbres y la linea divisoria de aguas.
b) Rios internacionales: cuando se adopta este criterio divisorio, cuando son ríos navegables el
cauce más profundo y si son no navegables la línea media de ambas orillas;
c) El mar territorial y las aguas interiores. Delimitados conforme a la Convención del Mart
(ONU 1982 ratificada por la ley 24543). El mar territorial extiende el territorio del Estado
hasta las 12 millas marinas desde la línea de base delimitada conforme a los parámetros
contenidos en la Convención. Las aguas interiores son las situadas en el interior de la línea
de base del mas territorial.
.C
d) La plataforma continental: comprende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se
extiende, a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio “hasta el borde exterior del
margen continental” o “una distancia de 200 millas marinas contadas desde las líneas de
base”del mar territorial, cuando aquel borde no llegue a esta distancia.
DD
e) El espacio aéreo que se encuentra sobre las tierras, ríos y aguas pertenecientes al territorio
nacional pero que no pueden extenderse hacia el espacio extraterrestre porque es libre. Los
delitos cometidos a bordo de aeronave extranjera se rigen por los mismos principios
que se verán al respecto de las nacionales (ver cuales son) , por lo cual sólo en caso de
aeronaves extranjeras se aplica la ley argentina si el delito cometido afecta la legislación de
seguridad pública o de circulación aérea, fiscales, los derechos de nacionales o se produce el
LA
primer aterrizaje y no se solicita la extradición del autor.
f) Lugares sometidos a su jurisdicción. se incluye entre estos:
• Naves (buques) o aeronaves públicas: esto es, destinadas al servicio del poder público,
aunque el delito se haya cometido fuera del territorio argentino.
• Naves o aeronaves privadas nacionales. cuando el delito se hubiera cometido en zonas

que no forman parte del territorio pero en las que el Estado ejerce su jurisdicción o es un
FI
área de libre circulación de otro Estado (alta mar).
• Zona contigua y la zona económica exclusiva. Se extiende hasta las 24 y 200 millas
marías desde el mar territorial que no forman parte del territorio pero sobre las cuales el
Estado ejerce si jurisdicción en relación a la aplicación de la legislación en materia fiscal,
sanitaria, aduanera y de inmigración.
• En ocasión de conflictos armados, en las zonas de operaciones y/o de combate.
Teoría de la ubicuidad: Incluye no solo la acción sino también el resultado. El principio de

territorialidad absorbe, por intermedio de la Teoría de la Ubicuidad, todos los casos en que el
delito es considerado cometido en el país (acción, en todo o en parte, resultado, en todo o en
parte, resultado intermedio, lugar donde debía producirse el resultado), que se ha impuesto por
encima de las teorías de la acción o del resultado que atendían a uno u otro tramo del delito.
Principio real o de defensa:
Éste posibilita la aplicación de la ley penal argentina a los delitos cometidos en territorio
extranjero o en lugares no sometidos a la jurisdicción nacional, por nacionales o extranjeros,
siempre que sus efectos deban producirse en el territorio del país o en lugares donde ejerce
su jurisdicción (Art 1 CP) o cuando sin producir estas consecuencias, fueron cometidos por
agentes o empleado de autoridades argentinas en desempeño de su cargo (Art 1, Inc 2 CP).

Principio de nacionalidad o personalidad:
La ley de un país se aplica cuando fuera de él, el delito es cometido por un nacional suyo (activa)
o contra un nacional suyo (pasiva). Su aplicación es muy limitada.
En su versión de la personalidad activa:
a) Opción del nacional: Cuando un nacional ha cometido un delito en el extranjero y estando en

nuestro país es requerido por ese Estado (extradición), el nacional tiene opción de no ser
extraditado y juzgado por la ley argentina. Esto se encuentra condicionado por la Ley de
Cooperación Internacional en Materia Penal en primer termino a que no haya un tratado que
obligue a la extradición de nacionales, ya que prevalece el tratado. En segundo termino
también se encuentra condicionado a la conformidad del Estado requirente, que
OM
renunciando a su jurisdicción, remita los antecedentes y pruebas que posibiliten su
juzgamiento.
b) Delitos de lesa humanidad: Con el fin de asegurar la represión de estas conductas los

tratados (art 75 inc 22 CN) extienden la competencia del país por el principio de nacionalidad
activa. Así se establece la jurisdicción del Estado cuando el presunto delincuente sea nacional
de ese Estado.
.C
c) Delitos cometidos por nacionales en el territorio antártico siempre que se sitúe en una
zona ajena a la reclamada por nuestro país.
En lo que concierne al principio de la personalidad o nacionalidad pasiva se lo recepta muy

DD
limitadamente para el caso de delitos comunes cometidos en una aeronave privada argentina
(sobrevolando territorio de otro Estado), siempre que sea nacional el afectado.
Principio universal:
Este se encuentra vinculado a una antigua regla según la cual la ley de un Estado rige en todo el
LA
mundo. Se ha manifestado de diversas formas:
a) Como forma de resolver convictos entre Estados se han formulado acuerdos determinativos
de ley aplicable y juez competente. En el mismo sentido se encuentran los tratados de
extradición y leyes de cooperación penal internacional.
b) Como reglas de cooperación en la lucha contra delitos considerados internacionales, que ha

determinado multiplica tratados internacionales y normas locales en su consecuencia. En
FI
estos tratados lo que se pretende es básicamente unificar el concepto y definición de la

delincuencia que se trate, comprometiéndose los países a reformar su derecho interno,
flexibilizar la cooperación entres loe Estados, estableciendo laxos conceptos de competencia
y amplia procedencia de la extradición.
Debido a la heterogeneidad de los delitos que competen este ámbito de expansión de delitos
internacionales se efectúa una distinción entre dos grupos diferenciados:
a) Delitos que configuren ataques en contra de intereses o bienes jurídicos de la

comunidad internacional: delitos transnacionales. Ej. trata de personas, narcotráfico, etc. En
este grupo el estado que aprehende al autor puede aplicar la ley, salvo que sea
procedente la extradición hacia otro país que reclame la jurisdicción.
b) Delitos comprendidos en el Estatuto de Roma (delitos de lesa humanidad y crímenes de
guerra) y que pueden resultar de competencia de la Corte Penal Interamericana.

La interpretación de la ley penal:
Libro Hilgendorf - Valerius.
La actividad del jurista consiste, en su núcleo, en elaborar una solución jurídica para un caso
concreto. Para subsumir la correspondiente situación de hecho bajo una ley general es
necesario, en primer lugar, determinar el ámbito de aplicación de la norma respectiva por
medio de interpretación. Esto se logra con la ayuda de cuatro reglas de interpretación
“canónicas”, a saber, la interpretación gramatical, histórica, sistemática y objetivo -
teológicas.
El texto de la norma constituye el punto de partida de toda interpretación. Él marca, a la vez, el

límite de la interpretación gramatical admisible. Si se traspasa el sentido literal coloquial o
OM
jurídico de la palabra, se estará en presencia de una analogía inadmisible e incompatible en el
principio de legalidad.
La interpretación histórica recurre a la génesis de la norma y a la voluntad histórica del

legislador, tal como se halle en el material legislativo. Ej. transcripciones del Parlamento Federal
aleman, etc.
Además, para la interpretación de una norma es importante su posición en la ley. La
.C
interpretación sistemática intenta extraer conclusiones sobre el alcance de la norma
interpretada a partir de la comparación o la interacción con otras reglas del entorno cercano.
La interpretación teleológica remite al sentido y fin de una norma, sobre todo, en Derecho

DD
Penal, al bien jurídico protegido.
Evaluación jurídica de una situación de hecho concreta.
Caso: M tira el teléfono móvil de F por la ventana de la biblioteca y se destruye contra el suelo.
LA
Norma: Art 303 CP alemán. Daño de cosa ajena: 1) Quien dañe o destruya antijuridicamente una
cosa ajena (tipo) será penado con pena privativa de libertad de hasta dos años o con pena de
multa (consecuencia jurídica).
Hay que aclarar enseguida si los presupuestos típicos de la norma de la que se trata están
FI
dados en el caso concreto y si, con ello, se origina la consecuencia jurídica prevista
legalmente.
El proceso de subsunción de la situación de hecho concretar bajo la norma jurídica general debe
ser repetido, a partir de allí, respecto de cada uno de los elementos individuales de la

disposición respectiva.
Así, en el caso anterior tiene que ser evaluada la cuestión de su M, al arrojar el teléfono móvil,
daña o destruye una cosa ajena, y si, con ello, ha realizado el tipo de daño en las cosas,
conforme al Art 303 del CP alemán. Para ello, el teléfono móvil, ante todo, tendría que ser una
cosa. Parece extraño tener que tratar tales obviedades en las pruebas de análisis jurídicos. No
obstante existen casos-limite, en los cuales no es clara la cuestión de si la situación de hecho
respectiva está abarcada por la norma respectiva. Por ejemplo el caso de borrar un archivo de
computadora, es decir, si el archivo constituye una cosa, en el sentido del Art 303 CPa.
Para alcanzar también en estos casos un resultado justo y previsible, la ciencia del Derecho penal
y la jurisprudencia desarrollan definiciones de los elementos del tipo particulares.
Para nuestro ejemplo se puede afirmar que el teléfono móvil es una cosa en el sentido del art 303
Cpa. En todo caso, en esa medida es pertinente, para nuestro caso, la disposición penal del daño
de cosa ajena. La evaluación de si la situación de hecho vital concreta se ajusta a la descripción

general del tipo, eventualmente a ser determinada con mayor detalle mediante una definición, se
llama subsunción: la situación de hecho se subsume en un tipo, en los elementos
particulares del tipo.
El proceso de subsunción de la situación de hecho concreta bajo la norma jurídica general debe
ser repetido, a partir de allí, respecto de cada uno de los elementos individuales de la
disposición respectiva.
En el ejemplo anterior, además de que el teléfono sea una cosa en el sentido del articulo
mencionado, también debe cumplir con el requisito de ser una cosa ajena.
Ademas, en vista al daño total del teléfono, se impone, respecto de la acción analizar la variante
“destruir”.
OM
De este modo se constata que M, al arrojar el teléfono móvil de F sobre la calle, ha destruido una
cosa ajena y realizado por medio de ello el tipo (objetivo) de daño en las cosas. Conforme a ello,
la situación de hecho (concreta) puede ser subsumida, en nuestro ejemplo, bajo na norma
(general) del Art 303 CPa.
La evaluación jurídica enunciada de cada situación de hecho en su conjunto , así como cada
circunstancia fáctica individual deriva en la forma de la conclusión lógica, del llamado silogismo
.C
judicial. Éste consiste de la premisa mayor, la premisa menor y la conclusión.
• La premisa mayor la configura la ley que dispone, esquemáticamente “Si se da el tipo T,

entonces corresponde la consecuencia jurídica R”.
DD
• La premisa menor analiza la consonancia entre la situación de hecho y el tipo: “La situación
de hecho S es subsumible en el tipo T”. Al respecto primeramente el tipo T tiene que ser
descripto con mayor detalle, por ej, mediante la definición de sus elementos particulares,
antes de continuarse con la subsunción de la situación de hecho concreta S, bajo el tipo
concretizado de esa manera.
• Finalmente, se establece la conclusión de si la situación de hecho S le es aplicable la

LA
consecuencia jurídica R: “ A la situación jurídica S le corresponde (o no) la consecuencia

jurídica R”.
Ver de página: 36 a 42. Dos estilos: sentencia y dictamen (estilo universidad alemana).
Diferencia,
FI
Sentencia anticipa el resultado.
Tiene una premisa mayor (norma) premisa menor (hecho) y conclusión. Y después da los
fundamentes.
Dictamen no anticipa resultado, analiza, examina y posteriormente hace la conclusión.

Unidad 5: Teoría del delito y clases de delitos.
⚖ Presentar la teoría del delito, como expresión de la dogmática penal y su evolución,

para que los estudiantes puedan aproximarse al contenido que se desarrollará en el Nivel
IV del nuevo programa de la asignatura en el que se insertan las Unidades 5 a 15.
⚖ Presentar las principales diferencias entre la concepción analítica de la teoría

del delito, con la estructura del delito en el common law, para favorecer el sentido
OM
crítico de los estudiantes en torno a la primera concepción que es la que se
desarrollará.
⚖ Explicar las clasificaciones de los delitos necesarias por su conexión con los
contenidos de Derecho Penal I, para que los estudiantes obtengan los
conocimientos mínimos acerca de sus diferencias.
.C
⚖ Presentar las contravenciones como infracciones que también integran el
sistema punitivo, para que los estudiantes obtengan los conocimientos mínimos
DD
acerca de sus diferencias con los delitos.
Teoría del delito y clases de delitos:
1. Teoría del delito: noción general.

LA
2. Ilicitud (tipicidad y antijuridicidad) y culpabilidad: nociones y distinciones

elementales.
3. Teorías del delito en la tradición alemana: teorías clásicas y neoclásicas, finalismo,

funcionalismo, eclecticisimo.
FI
4. La estructura básica del delito en la tradición anglosajona.
5. Clases de delitos: dolosos e imprudentes; de resultado (de lesión y de peligro

concreto) y de peligro abstracto; de mera actividad; de acción y de omisión propia e

impropia; delitos comunes y especiales propios e impropios; delitos instantáneos,

permanentes y de efectos permanentes.
6. Delitos y contravenciones.

1.Teoría del delito: noción general:
2. Ilicitud (tipicidad y antijuridicidad) y culpabilidad: nociones y distinciones elementales:
Apunte de clase:
Teoría del delito.

Conceptos importantes:
Dogmática penal:
Tiene 4 actividades:
1. Interpretación. Tiene q haber un texto para interpretar.
OM
2. Sistematización. Organiza,
3. Elaboración. Desarrolla, completa. Crea institutos jurídicos que posteriormente.
4. Desarrollo.
Disposición, legal, penal y doctrina penal.
Conceptos básicos del sistema de derecho penal:

Para que exista un sistema se necesitan categorías. Estas son necesarias y hacen al sistema.
.C
Teoría tripartita del delito: (Roxin y cátedra)
1. Acción típica:
DD
2. Antijuridicidad:
3. Culpabilidad:
Eventualmente se habla de punibilidad (va con todas las teorías)
Otros autores hablan de teoría cuatripartita.
LA
1. Acción
2. Tipicidad
3. Antijuridicidad
4. Culpabilidad
FI
Otros manejan la teoría bipartita.
1. Acción típicamente antijuridica.
2. Culpable.
Conceptos:

Acción: conducta humana que significa en el mundo exterior.
No es acción: pensamientos, producto de la naturaleza, producidas por animales. Se excluyen las

personas jurídicas.
Tipo: descripción de la conducta delictiva.
Antijuridicidad: prohibida por el sistema jurídico. Por la norma primaria, la norma de obligación.
Causa justificación: permiso del sistema jurídico para hacer un hecho típico.
Acción típica antijuridica = injusto. (Art 40 y 41).
Culpabilidad: reproche. Pudo haber hecho otra cosa,
Causas de exculpación: las circunstancias determinan que no se le puede reprochar la

conducta. Ej: tabla de carneades.

Libro Roxin:
La dogmática jurídico-penal es la disciplina que se ocupa de la interpretación,

sistematización y elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la
doctrina científica en el campo del Derecho penal.
En la Teoría general del delito mediante la abstracción de los tipos concretos de la Parte especial
abarca los presupuestos generales de la acción punible. La dogmática de la teoría general del
delito es desde siempre la parte nuclear de todas las exposiciones de la Parte general. La parte
general se compone especialmente de reglas de validez y de imputación.
La dogmática jurídico penal no se conforma con exponer conjuntamente y tratar sucesivamente

sus proposiciones doctrinales, sino que intenta estructurar la totalidad de los conocimientos
que componen la teoría del delito en un “todo ordenado” y de ese modo hacer visible
OM
simultáneamente la concesión interna de los dogmas concretos.
Conceptos básicos del sistema del Derecho penal.
Toda conducta punible supone una acción típica, antijurídica, culpable y cumple otros
eventuales presupuestos de punibilidad.
.C
Acción: Conducta humana significativa en el mundo exterior, que es dominada o al menos
dominante por la voluntad. No son acciones los meros pensamientos o actitudes internas, pero
tampoco sucesos del mundo exterior que son sencillamente indomables por la voluntad humana.
Ej. producidas de la naturaleza o animales.
DD
Tipicidad: Coincidencia con una de las descripciones de delitos establecidas en la ley.
Antijuridicidad: “Prohibido”. Es la regla general, cuando una acción es típica generalmente

es antijurídica ya que el legislador solo incorporará una acción a un tipo cuando la misma
usualmente deba estar prohibida. Una acción típica no es antijurídica si en el caso concreto
LA
concurre una causa de justificación.
Ante una acción típica y antijurídica se habla de “injusto” penal.
Culpabilidad: Para que la acción típica y antijurídica pueda ser culpable debe poder ser
reprochable al autor. Para ello es presupuesto la imputabilidad y la ausencia de causas de
FI
exculpación (ej. error de prohibición invencible o estado de necesidad disculpante).
Diferencia entre falta de antijuridicidad y falta de culpabilidad:
La primera es una justificación y la segunda es una exculpación, consiste en que una conducta

justificada es reconocida como legal por el legislador, está permitida y ha de ser soportada por
todos, mientras que una conducta exculpada no es aprobada y por ello sigue estando no
permitida y prohibida. Unicamente no se castiga.
Punibilidad: una acción típica, antijurídica y culpable es por lo general punible. Pero
excepcionalmente han de añadirse aún otros presupuestos de punibilidad para desencadenar la
punibilidad. Tales presupuestos son las llamadas condiciones objetivas de punibilidad y la
ausencia de causas de exclusión de la punibilidad.

3. Teorías del delito en la tradición alemana: teorías clásicas y neoclásicas, finalismo,
funcionalismo, eclecticismo.
Apuntes de clase:
Evolución de la teoría:
1. Clásica
2. Neoclasica
3. Funcionalismo
4. Ecleptisicmo.
Como se desarrolla esta teoría,
A lo largo de los años hubo alguna persona que aportó algún criterio para algo,
Quienes y que?
OM
Acción: Berner en 1857.
Tipo: aportado por Beling en 1906.
Antijuridicidad. Von Jhering en 1867,
Culpabilidad: Frank en 1907.
Etapas:
Sistema clásico:
.C
Desarrollada por Beling y decía que la acción, tipo y la antijuridicidad en el injusto están todos
DD
los elementos objetivos,.
Elementos subjetivos en la culpabilidad.
Sistema neoclásico:
LA
Agrega que el concepto de injusto. Agrega el normativismo. Toda la teoría del normativismo
está vinculada por la norma. Por una norma. Esa norma es lo que hace que la acción sea típica y
antijurídica y la culpabilidad también se puede reprochar.
Mezger 1930. incorporará el normativismo. Ya no es claro que la diferencia entre subjetivo y

objetivo. Esta diferencia es relativa.
FI
Finalismo:
Sigue la teoría final de la acción. Es de la post guerra.
Toda acción humana tiene un fin. Y al tener un fin el autor identifica el fin y después identifica

los medios para alcanzar ese fin. La acción tiene un fin determinado que se lleva adelante con
dolo o culpa. En el culpabilidad solo queda el reproche.
Funcionalismo. (Teoría dominante):
Que modifica y porque se llama así?
Los anteriores han ido modificado el contenido de las categorías de la teoría.
El funcionalismo, la base de el, no importa si hay una cuestión de la acción final.
Dice que el fin no se le puede aplicar a la acción. Lo que importa es el funcionamiento de la

teoría del delito. Lo importante es cómo funciona con relación al fin de la teoría del delito que es
determinar cuando una acción es delito o no para aplicar la pena.. su función es determinar
si la teoría del delito es compatible con la teoría de la pena.

La política criminal y la pena incide en cada una de las categorías del delito,
Quiere que la teoría del delito funcione para la pena. En esto incide la política criminalizar.
De que sirve esta teoría? De que trata?
Surg después de 1970. Los autores más destacados son Roxin y Jakobs.
A ellos les interesa que la teoría del delito sea eficiente en cuanto a la aplicación de la
penal.
Roxin es moderado y Jakobs es extremo
Acción
OM
Tipo
Antijuridicidad
Y eventualmente: punibilidad.
Que aporte hace el funcionalismo a la dogmática?
.C
Aporta a la teoría de la imputación objetiva. Dentro del tipo.
Que es y como se usa?

DD
Es relacionar la conducta con el resultado y el bien jurídico protegido. (Objeto de protección
de la norma)
Qué dice esta teoría?
Que objetivamente se pueda relacionar que el bien jurídico fue afectado por un determinado
resultado de una conducta.
LA
Hay una variable que Roxin la llama riesgo (de que la acción produzca un mayor riesgo del
resultado que afecte el bien jurídico). Esto es la creación o aumento de riesgo.
Jakobs incorpora que sea evitable, que el autor haya podrido evitar la conducta.
FI
En el libro dice que el funcionalismo incorpora la responsabilidad. Esto solamente lo sostiene

Roxin y otro pequeño par de autores, no la doctrina mayoritaria. Esto no reemplaza a la
culpabilidad. Esto engloba la culpabilidad y punibilidad con un concepto más amplio,
Hay un elemento que es funcional a esto. Es como se divide la teoría del delito, si es bipartita o

tripartita.
Como se relaciona el tipo y la antijuridicidad.
Se dice que el tipo es una razón de conocimiento de la antijuridicidad o es una razón de

esencia de la antijuridicidad.
La primera opción es la válida.

Motivos de diferencia.
1.- El tipo hace al principio de legalidad. / Las causas de justificación hacen a un principio de
ponderación de bienes.
2.- El tipo atenta contra un daño social. / La antijuridicidad es un permiso para dañar el bien
protegido.
3.- El tipo es una clase cerrada que establece la conducta. La conducta está determinada, es
precisa. / Las causas de justificación son causas generales que se pueden dar en los casos
concretos.
Puede haber acción típica y antijurídica o las acciones que no son antijurídicas directamente no
son típicas,
OM
Libro Roxin;
Descubrimiento de los conceptos fundamentales.
Las categorías básicas descritas de la estructura del delito han sido poco a poco desarrolladas
por la ciencia en un proceso de discusión de décadas.:
.C
Así aparece el concepto de acción de la mano de Berner (1857).
La exigencia de reconocimiento de una antijuridicidad objetiva e independiente de la

culpabilidad por Jhering en 1867.
DD
El concepto de tipo por Beling en 1906.
En cuanto al desarrollo de la teoría de la culpabilidad fue importante Frank en 1907.
Etapas de la evolución histórica de la sistemática del delito:
El trabajo científico- sistemático sin duda va considerablemente más allá del mero planteamiento
LA
de esos conceptos básicos elementales. Además ha de fijar los presupuestos de las diversas
categorías del delito en particular y precisar las relaciones que guardan entre sí.
A continuación y de la mano de tres proyectos sistemáticos especialmente importantes, hoy

yuca históricos, pero que siguen influyendo en múltiples aspectos se ilustrará lo dicho en algunas
diferencias especialmente características.
FI
El sistema clásico del delito:
Liszt y Beling:
Se basaba en la hipótesis de que el injusto y la culpabilidad se comportan entre sí como la

parte externa y la parte interna del delito. En consecuencia, todos los requisitos objetivos del
hecho punible pertenecían al tipo y a la antijuridicidad, mientras que la culpabilidad se
concebía como el compendio de todos los elementos subjetivos del delito (el denominado
concepto psicológico de culpabilidad). El dolo se consideraba desde la perspectiva de esa
teoría como forma de culpabilidad.

El sistema neoclásico:
La causa de la reestructuración del concepto de delito radicó en el hecho de reconocer que el

injusto no es explicable en todos los casos sólo por los elementos puramente objetivos y que,
a la inversa, la culpabilidad tampoco se basa exclusivamente en elementos subjetivos.
Por ello la doctrina se vio obligada a reconocer la existencia de elementos subjetivos del
injusto (acción típica y antijurídica). Por otra parte, también se puede afirmar que la culpabilidad
también depende de circunstancias objetivas.
De ese modo, el concepto de delito denominado hoy mayoritariamente “neoclásico” pudo

ciertamente mantener en principio la separación entre injusto objetivo y culpabilidad subjetiva
y afirmar al dolo como forma de culpabilidad, pero tuvo que reconocer ciertas excepciones y
OM
buscar por ello otra explicación distinta para diferenciar injusto y culpabilidad. Dicha
diferencia se halló en la distinta forma de valoración: al afirmar la presencia de injusto se
valora el hecho desde el punto de vista de la dañosidad social y al constatar la culpabilidad se
valora desde el punto de vista de la reprochabilidad.
Teoría final de la acción.
.C
Su punto de partida es un concepto de acción distinto del de las anteriores concepciones
sistemáticas. La “esencia” de la acción estiba en que mediante su anticipación mental y la
correspondiente selección de medios, el hombre controla el curso causal dirigiéndolo hacia un
determinado objetivo. En consecuencia, sólo habrá una acción de matar si el autor pone rumbo
DD
al objetivo con conocimiento y voluntad, ósea si mata dolosamente. De ahí se deriva como
consecuencia sistemática que el dolo ahora aparece en una forma reducida a la dirección causal
y se considera ya como componente del tipo. Ello supone una ulterior subjetivización del
injusto y en cambio para la culpabilidad una creciente dessubjetivización y normativización,
por lo que en esa medida el sistema finalista está diametralmente contrapuesto al clásico.
LA
Funcionalismo (Jakobs - Roxin).
Los defensores de esta orientación están de acuerdo en rechazar el punto de partida del sistema
finalista y parten de la hipótesis de que la formación del sistema jurídico-penal no puede
vincularse a realidad ontológicas previas (acción, causalidad, etc) sino que únicamente y
exclusivamente puede guiarse por las finalidades del Derecho penal.
FI
Sobre esta base se intenta elaborar y desarrollar y hacer avanzar con un nuevo contenido los
puntos de partida neokantianos. El avance consiste sobre todo en que se sustituye la algo vaga
orientación neokantiana a los valores culturales por un criterio de sistematización
específicamente jurídico-penal: las bases político-criminales de la moderna sería de los fines

de la pena.
Dos son las piezas centrales de esta concepción:
La primera es la teoría de la imputación al tipo objetivo. Mientras que el tipo objetivo para las
tres concepciones sistemáticas en los delitos de resultado, el mismo quedaba reducido en lo
esencial a la mera causalidad, en cambio, el punto de partida teológico ha hecho depender la
imputación de un resultado al tipo objetivo de la “realización de un peligro no permitido dentro
del fin de protección de la norma”, sustituyendo con ello por primera vez la categoría
científico-natural o la lógica de la causalidad por un conjunto de reglas orientado a las
valoraciones jurídicas (fin del derecho penal).
La segunda (esta es solo afirmada por Roxin y otro pequeño par de autores, no por la doctrina
mayoritaria) lo constituye la aplicación de la “culpabilidad” a la categoría de la “responsabilidad”
en cuanto que a la culpabilidad como condición ineludible de toda pena se le debe añadir
siempre la necesidad preventiva (especial o general) de la sanción penal, de tal modo que la

culpabilidad y las necesidades de prevención se limitan recíprocamente y sólo conjuntamente
dan lugar a la “responsabilidad” personal del sujeto, que desencadena la imposición de la pena.
Jakobs, al igual que Roxin, se enrola en esta teoría en la cual difieren en alguna cuestiones. El
primero es más “extremo” y afirma que metodológicamente la especial originalidad de su
concepción sistemática estiba en el hecho de que la formula la dogmática jurídico-penal en los
conceptos y categorías de la teoría de los sistemas sociales. Y la peculiaridad más discutida del
contenido de su teoría del delito consiste en que para él, en concordancia con su teoría del fin de
la pena., la culpabilidad queda totalmente absorbida en el concepto de prevención general.
4. La estructura básica del delito en la tradición anglosajona.
En la tradición anglosajona la estructura del delito es bipartita.
OM
Esto significa que en la estructura del delito se distinguen dos conceptos de la conducta
delictiva:
a) El aspecto externo (actus reus)
b) El aspecto interno (mens rea).
En todo delito “debe hacer una unión entre el actus reus y la mens rea”. La mens rea se refiere a
estados mentales.
.C
El orden sistemático de análisis no es relevante, porque se puede examinar primero la mens rea
o también comenzar por el actus reus.
DD
La ventaja que ofrece el sistema bipartido es su simplicidad analítica y conceptual.
La desventaja es que no tiene una categoría sistemática dentro de la estructura básica del delito
para el tratamiento de las causas de falta de responsabilidad criminal que recepte las
diferencias entre las eximentes por falta de antijuridicidad o culpabilidad.
LA
En el sistema procesal el fiscal tiene que probar el actus reus y la mens rea, si la defensa del
acusado invoca una situación de irresponsabilidad quien alega en principio es quien debe, por lo
menos, proponer la prueba preponderante. Esto es una consecuencia de considerar a estas
situaciones como “eximentes” de pena y a la influencia del modelo procesal de derecho privado,
conforme al cual quien se defiende debe probar lo que alega en su favor.
FI
En cambio, en la dogmática penal se sigue el sistema tripartido en la estructura del delito.
Sistema tripartido significa que en la estructura del delito se distinguen tres niveles analíticos:
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. En cada uno de estos elementos deben considerarse las

cosas que niegan o excluyen específicamente ese contenido. Así, si no hay una causalidad o falta
un elemento del tipo, no habrá tipicidad; si se obró conforme a una causa de justificación (ej.
legitima defensa), no habrá antijuridicidad; y si se actuó dentro de una causa de exculpación o
inculpabilidad (Ej. coacción o estado de necesidad disculpante), se excluirá C o se exculpará.
A su vez, es muy importante destacar que en la dogmática penal que sigue este sistema, se
aplica un método analítico rígido. Primero se examina si concurre la acción típica, sólo si
concurre, se examina la antijuridicidad y recién después la culpabilidad. Para que haya delito
deben concurrir todos los elementos con lo cual si concurre una causa de exclusión en uno de
esos niveles, no se sigue adelante.
Desventaja: Es un sistema muy refinado por lo cual son frecuentes los debates acerca de que
cuestiones debe discutirse o no en cada categoría, lo cual lo torna de comprensión más
dificultosa que el sistema bipartido del common law.

Ventaja: debido a haber incluido dentro de la estructura las causas de exclusión de la
antijuridicidad y de la culpabilidad, no se puede imponer al acusado con la carga de la prueba
con la casa de justificación o de inculpabilidad que alega la defensa y cuenta con el principio in
rubio pro reo en cualquiera de ellas.
5. Clases de delitos: dolosos e imprudentes; de resultado (de lesión y de peligro concreto) y

de peligro abstracto; de mera actividad; de acción y de omisión propia e impropia; delitos
comunes y especiales propios e impropios; delitos instantáneos, permanentes y de efectos
permanentes.
Apuntes de clase:
Clasificación, clase de los delitos.
OM
Ver mapa conceptual en aula virtual.
Tomar ejemplos del mapa conceptual.
3 criterios dan 15 subclases.
Ejercicio que tendremos.

Reconozca si este tipo delictivo está dentro de cual categoría,
.C
1. Por la afectación a un bien jurídico.
A. Respecto de si es de resultado (art 79) o de simple conducta (art 275)
DD
B. De lesión o de peligro concreto o abstracto
C. Instantáneo, permanente o de efectos permanente.
2. Por la calidad del sujeto activo.
A. Común. Cuando el tipo lo puede realizar cualquier persona.
LA
B. Especial. Propia o impropia. Cuando el sujeto activo requiere determinada calidad personal.
Ej. Apremios ilegales. Distinto es cuando se usa la cualidad del sujeto activo para agravar la pena.
3. Por la configuración del tipo. Por cómo está formulado el tipo.
A. Doloso. Con intención
FI
B. Imprudente. Negligencia, impericia, etc.
C. De comisión de omisión propia u omisión impropia.
Sujeto activo
Pasivo
Acción
Forma de la conducta
Bien jurídico protegido
De acuerdo a esto se conforman los electos de la teoría del delito.
Libro Hilgendorf - Valerius:
Clasificación de los delitos.
Por la configuración del tipo:
Delitos de comisión y de omisión (propia e impropia):
Delitos comisión: requiere el cumplimiento de los elementos del tipo por medio de un hacer
activo.

Delitos de omisión: se realizan por medio de un mero “no hacer”, esto es, por medio de la
omisión de la acción penalmente mandada. Pueden ser:
Omisión propia: incluye los tipos penales que explícitamente conminan con pena una
inactividad determinada en detalle. Ej: Art 108. Omisión de prestar auxilio.
Omisión impropia: En principio, puede ser cualquier tipo penal. Si en el caso concreto se
realiza por medio de una omisión (ej. el dejar morir de hambre a un hijo propio como delito
de homicidio por omisión). Pero esto es punible sólo cuando se presentan requisitos
adicionales, el autor, en un delito de resultado, jurídicamente tenía que velar,
especialmente, porque el resultado típico no se produjera (sobre esta posición de
garante).
Delitos dolosos o imprudentes:
OM
Delitos dolosos: el autor tiene que querer la realización del tipo y, para ello, conocer las
circunstancias objetivas del hecho. Art 79.
Delitos imprudentes: el autor realizó la acción típica sin querer el resultado. El autor debe actuar
con negligencia, imprudencia, etc. Ej: Art 84.
Por la calidad requerida para la autoría:
.C
Delitos generales (común), especiales (propio e impropio) y de propia mano.
Delitos generales: los puede cometer cualquier persona. Ej. Art 162.
DD
Delitos especiales:
Propio: Exige determinada cualidad del sujeto activo. Solo puede ser autor de tales delitos
especiales quien cuente con la cualidad subjetiva requerida en la propia persona. Ej. Art 248.
Impropio: Se tratan de exigencias en el sujeto del hecho que agravan la pena. Ej. Art 80 inc 9.
LA
Delitos de propia mano: el disvalor de conducta se deriva recién de la ejecución personal de la

acción del hecho. En estos delitos solo puede ser autor quien efectúa la acción del hecho por sí
mismo, en su propia persona. Art 275 CP.
Por la afectación del bien jurídico:

FI
Delitos de lesión y de peligro (concreto y abstracto).
Delitos de lesión: exigen el menoscabo del bien jurídico protegido y, entonces, como regla
general, también del respectivo objeto del hecho.
Delitos de peligro: se sanciona la puesta en peligro del bien jurídico. Se diferencian según el
grado de peligro provocado entre:
a) Concreto: el peligro tiene que manifestarse de una forma “tangible”, de modo tal que
solamente dependa de la casualidad el que se realice en un daño o no. La producción del
peligro configura un elemento del tipo. Ej: Art 104.
b) Abstracto: someten a pena formas de conducta generalmente consideradas peligrosos,

porque el riesgo que ellas traen aparejado es tan alto que estas acciones ya aparecen como
suficientemente reprochables. A diferencia de los anteriores, aquí la producción del peligro no
es elemento del tipo. Ej. Art 299.

Delitos de resultado y actividad (simple conducta):
Los delitos de resultado presuponen la producción de un resultado determinado que pueda ser
separado de modo perceptible de la acción del hecho de modo tal que surge la pregunta por la
relación causal entre la acción y resultado. El resultado puede consistir en el menoscabo del
objeto del hecho, pero también ya en su puesta en peligro concreto. En esta clasificación se
encuentran los delitos de resultado, de lesión y de peligro concreto. Ej: Art 79.
El contenido de los delitos de actividad se satisface por medio del comportamiento legalmente
descripto, sin que tenga que producirse un resultado concreto. En esta clasificación se
encuentran los delitos de peligro abstracto y de propia mano. Ej:275 1er párrafo.
Delitos de estado (instantaneo) y delitos permanentes:
OM
Delitos de estado: (mayoria de los delitos) Someten a pena la producción de un determinado
estado de situación antijurídico. Con esto, el hecho está consumado y, como regla general, se
agota simultáneamente. Ej: Art 131.
Delitos permanentes: No solo es producido el estado de situación antijurídico. sino que también
se mantienen por un cierto período. Estos hechos punibles están consumados ya con la
producción del estado antijurídico, pero el menoscabo al bien jurídico perdura hasta tanto el autor
.C
revoque el estado de situación antijurídico y finalice, entonces, el hecho. Ej: Art 170.
6. Delitos y contravenciones.
DD
Apuntes de clase:
Delitos y contravenciones.
Se dice que el derecho penal es uno y tiene divisiones.
LA
Derecho penal común:
D. Penal contravencional
D. Penal disciplinario.
Se distingue por el non bos in ídem. (No dos veces por lo mismo).
FI
Afecta a los dos primeros (común y contravencional) si se puede aplicar el d.penal disciplinario
junto con cualquiera de los dos primeros.
Criterio para diferenciar cuando es común y cuando es contravencional:
Las garantías y principios constitucionales son los mismos.
El concepto de distinción de dolo e imprudencia no está en el contravencional.
El de tentativa y delito consumado tampoco está.
Como se distingue: criterio trascendental:
El derecho penal común trabaja con bienes jurídicos protegidos. (Objetivo)
La contravención tiene por objetivo proteger la actividad administrativa del estado. (Esto es lo
que el estado tiene por inherente, si el estado tiene un poder, es inherente el proteger ese poder)
como se reconocer? Ej. La provincia puede regular la salud pública, alimentos que se expenden
en comercios, etc. Ej. Tránsito vial. (Seguridad vial)
Constitucionalmente son las potestades que las provincias mantienen y no delegan a la nación.
Otra diferencia es la diferente fuente normativa.
Otra diferencia. Intensidad de la sanción. Mayores o menores. (No válido para nosotros)

Derecho sustantivo penal común: A este le corresponde la función de proteger, en el marco del
derecho penal liberal, los derechos de los ciudadanos, como tales o como miembros de
estructuras plurales (sociedad, familia, Estado, etc.). Ej. Código Penal, leyes penales
complementarias y federales. Corresponde el Congreso de la Nación legislar en estas materias.
Derecho penal contravencional o administrativo: Este se presenta cuando la infracción implica

actos de no cooperación con la actividad administrativa del Estado.
La distinción entre ambos es controvertida.
Uno de los criterios útiles puede ser que no se puede considerar el dolo o la culpa en las
OM
contravenciones como tampoco el de tentativa y delito consumado.
El criterio central es que el derecho penal común trabaja con bienes jurídicos protegidos en
tanto que la contravención tiene por objetivo proteger la actividad administrativa del estado.
.C
DD
LA
FI


Unidad 6: El ilícito penal.
⚖ Analizar las distinciones y relaciones fundamentales que existen entre el tipo y la

antijuridicidad.
⚖ Explicitar la evolución y el contenido de la tipicidad penal.
⚖ Brindar un panorama acerca del problema de la responsabilidad penal de las
OM
6. El ilícito penal.
1. Tipicidad y antijurididad: distinciones y relaciones fundamentales.
2. La norma penal como norma de valoración y de determinación.
.C
3. Crítica a la distinción entre tipicidad y antijuridicidad: la teoría de los elementos negativos del
tipo.
DD
4. ¿Hacia un ilícito total?
5. Desvalor de acción y desvalor de resultado.
6. La tipicidad penal.
6.1. Evolución del concepto de tipo.
6.2. Funciones del tipo.
LA
6.3. Elementos del tipo.
6.3.1. Elementos implícitos: causalidad, acción, omisión (remisión).
6.3.2. Elementos explícitos: elementos descriptivos, normativos y subjetivos.
6.4. Elementos de valoración global del hecho.
FI
7. Exclusión de la tipicidad por adecuación social.
8. Exclusión de la tipicidad por “falta de acción”.
9. El problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Penas posibles para las

6.1.- Tipicidad y antijuridicidad: distinciones y relaciones fundamentales.
Apunte de clase:
La antijuridicidad se ve porque las causas de justificación no están presentes. En ausencia de

causas de justificación la acción típica es antijurídica.
La antijuridicidad no es un requisito si no que se ve a través de la presencia o ausencia de las

causas de justificación.
Merkjel:
Si la teoría es bipartita lo que hay que ver en este estrato no solamente que la acción sea típica,
sino que las causas de justificación son elementos negativos del tipo (porque excluyen la
OM
tipicidad, en teoría bipartita).
Los elementos positivos del tipo son aquellos requisitos objetivos que tienen que concurrir
para que el tipo este presente. El tipo es una descripción de una conducta dada por una ley
penal.
Las causas de justificación son elementos negativos del tipo y hacen que el tipo quede
excluido siempre que la teoría sea bipartida. La acción típicamente antijurídica.
Cátedra y Roxin.
.C
La teoría del delito es tripartita:
DD
Porque se rechaza la bipartita:
1) El tipo hace al principio de legalidad. (Nullum crimen nulla poena sine lege…)
En cambio las causas de justificación hacen a un principio de ponderación de bienes (el

ordenamiento permite una acción típica ya que según el criterio de este principio”el interés mas
LA
valorado en la situación de la respectiva causa de justificación se prefiera al interés menos

valorado si era “necesario” en concreto menoscabar al “inferior” para salvaguardar el “superior”.
2) El tipo atenta contra un daño social.

En cambio las causas de justificación son un permiso para cometer una acción típica que es
otorgado porque se entiende que socialmente se tiene que tolerar la conducta.
FI
3) El tipo es una clase cerrada que establece la conducta en una norma de manera precisa.
En cambio las causas de justificación son situaciones generales que se pueden dar en los
casos concretos. (ponderaciones de intereses, intereses contrapuestos. Ej. para defender la
propiedad lesiono la salud del atacante).
4) La antijuricidad es ratio escendi (razón fundamental) del delito y el tipo es ratio cognoscendi,
(razón de conocimiento) del delito.
6.2.- Norma penal como norma de valoración o nombra de determinación,
Apunte de clase:
Concepto:
Norma de determinación: se entiende que la ley penal (mandato imperativo destinado a los
miembros de la sociedad) son imperativos porque es un motivo para que las personas tanto
capaces como incapaces (a la generalidad de la sociedad) determinen su conducta
conforme a la NORMA PENAL. POR ESO SON NORMAS DE DETERMINACION.
Estas normas generalmente se vincula con el concepto de disvalor de acción.

Motivos: dos teorías:
Teorías imperativistas. Hablan de los motivos. Las personas tienen que poder motivarse a partir
de estos imperativos.
Segundo elemento:
Mandato de valoración: se evalúa la acción de acuerdo al deber ser y su relación con el

resultado.
Ambos son necesarios para configurar el injusto (mandato de determinación y valoración)

conducta típica.
Teoría finalista: Hay una teoría que tiene base en el mandato de valoración ya que elimina la
OM
diferencia entre la tentativa y el delito consumado. Solo importa el fin, no el resultado.
Libro Roxin:
Las teorías bipartitas están superadas en la medida en que tienen como objeto la separabilidad
de injusto y culpabilidad. La concepción actualmente dominante considera ya la norma en la
.C
que se basa el injusto como imperativo, como norma de determinación, que se dirige a la
voluntad humana y le dice al individuo lo que debe hacer y dejar de hacer pero pese a ello
separa injusto y culpabilidad, aceptando que la norma de determinación se dirige por igual a
capaces e incapaces de culpabilidad y que por lo demás tampoco tiene porque ser conocida
DD
por el individuo, sino que solo es preciso que sea objetivamente reconocible.
Junto a esto, la concepción hoy dominante pone también en la base del injusto una norma de
valoración, en cuanto la realización antijurídica del tipo se desaprueba por el Derecho como algo
que no debe ser.
LA
La infracción a la norma de determinación fundamenta el desvalor de la acción y se agota en

el mismo, la norma de valoración también abarca adicionalmente el resultado, de tal modo que
el delito consumado supone un injusto más grave que la mera tentativa.
6.3.- Critica a la distinción entre tipicidad y antijuridicidad: la teoría de los elementos

FI
negativos del tipo.
Libro Roxin.

La teoría sobre los elementos negativos del tipo fue formulada por Merkel. Según esta
concepción las causas de justificación se han sacado de los tipos de la Parte especial y se
les han antepuesto (en la parte general) solo por razones de técnica legislativa (para no
tener que repetirlas en cada precepto penal) pero materialmente ello no cambia el hecho de
que hay que incluirlas en los tipos concretos según su sentido. En este sentido un precepto penal
estaría compuesto como por ej: El que matare a otro… a no ser que (causas de justificación). Tal
formulación convierte a los elementos de justificación en elementos negativos del tipo en
cuanto su no concurrencia es presupuesto del cumplimiento del tipo. Mientras que los
elementos contenidos en las descripciones de los tipos de la Parte especial por regla general han
de comprobarse positivamente para que se cumpla el tipo.
Esta teoría llega a la conclusión de que las causas de justificación excluyen no solo la
antijuridicidad, sino ya el propio tipo (ya que las causas se encontrarían dentro de cada tipo y
solo están separadas por una razón de técnica legislativa). Tipo y antijuridicidad se funden en
un tipo global de injusto que incluye dentro de si la totalidad de los elementos sustanciales para

el juicio del injusto. Esto conduce a un sistema bipartido del delito, que en caso de concurrencia
de una acción, solo distingue injusto típico y la culpabilidad.
6.5.- Desvalor de acción y desvalor de resultado.
Libro:
Hoy en día se ha convertido en algo usual distinguir en el injusto entre el desvalor de la acción
y del resultado. Si se contempla el dolo típico y otros elementos subjetivos como componente
del tipo, entonces éste no se agota en el desvalor del resultado, ósea en la provocación de un
estado jurídicamente desaprobado, sino que la acción del autor con su finalidad y sus otras
cualidades y tendencias subjetivas, así como las ulteriores intenciones frecuentemente requeridas
por el precepto penal también constituyen el injusto.
OM
Así, si no se realiza el desvalor del resultado de un delito de lesión y en cambio concurre el
desvalor de la acción, se da una tentativa.
Si por el contrario si concurre el desvalor del resultado de un delito de lesión, pero no se puede
constatar un desvalor de la acción, faltará el injusto y se producirá la impunidad.
.C
Según la concepción actual , la realización del tipo presupone en todo caso y sin acepción tanto
un desvalor de la acción como un desvalor del resultado. El injusto consiste siempre en una
union de ambos.
DD
6.6.- La tipicidad penal.
Concepto: El tipo es la construcción lógica y gramatical (lenguaje) que utiliza el legislador para
definir la conducta, sus circunstancias y modalidad que son materia de sanción penal.
LA
a) Evolución del concepto de tipo.
b) Funciones del tipo.
Apuntes de clase:
FI
Que funciones tiene el tipo?
Dos funciones:
1) Como tipo de garantía: se relaciona con 4 tópicos:
a) Derecho penal de acto;
b) Derecho penal democrático;
c) Principio de lesividad y principio de bien jurídico protegido;
d) Exigencia del lenguaje claro y preciso.
2) Como tipo sistemático. (Sistema: orden jerárquico en el cual se vinculan estratos entre uno y
otro de forma necesaria).
El tipo es la base sobre la cual se cargan los demás elementos del sistema.
Contenido:
Todo tipo tiene determinadas descripciones o condiciones. Sobre estos se apoyan los otros
elementos de la teoría del delito.

Libro De la Rua - Tarditti:
a) Función de garantía: No se satisface solo con la existencia del “tipo legal “ proveniente de
una ley emanada del Congreso, sino que aquí deben integrarse los postulados que
caracterizan al derecho penal democrático que resulta incompatible con el llamado
“derecho penal de autor” y armonice con el “derecho penal de acto”. Asimismo, el principio
de lesividad demanda que en el tipo se refleje que la conducta específica configure una
forma de afectación al bien jurídico consistente en intereses individuales o sociales con
reconocimiento constitucional. La regulación debe ser precisa, esto es que en la máxima
medida posible se emplee un lenguaje concreto y exento de vaguedad para delimitar la
singularidad de la conducta asociada a la pena.
b) Función sistemática: Si reparamos en el tipo, quien realiza la acción que allí se describe
OM
no aparece infringiendo la ley penal, sino que hace lo que ella dice. Sin embargo el tipo
implica una infracción a una norma que en el ejemplo dado reconstruye a través de la
prohibición de matar. Desde esta perspectiva, la función sistemática implica individualizar
cuales son en la ley penal los elementos propios del tipo que integran la descripción de la
conducta contraria. En otras palabras, se procura determinar el contenido del tipo para que
esa conducta sea considerada como la base de una imputación penal en torno a la cual
giran los ademas niveles analíticos de la teoría del delito.
I. .C
Tipo (tipicidad)
Esquema de la teoría del delito:
DD
1. Tipo objetivo
A. Acción.
B. Realización de todos los elementos del tipo objetivo, incluido el resultado típico.
C. Causalidad entre acción y resultado.
D. Eventualmente, imputación objetiva.
2. Tipo subjetivo
LA
A. Dolo respecto de todos los elementos del tipo objetivo.

B. Eventualmente, especiales elementos subjetivos del tipo.
3. Eventualmente, anexo al tipo: especiales condiciones objetivas de punibilidad.
II. Antijuridicidad.
III. Culpabilidad.
FI
IV. Eventualmente, medición de la pena.
V. Eventualmente, causas personales de atenuación de la pena, de exclusión de la pena y de

revocación de la pena.
VI. Eventualmente, ejercicio de la querella penal y de tres presupuestos de la persecución penal.
Es esquema precedente rige solo para el delito de comisión doloso consumado.
c) Elementos del tipo.
Apuntes de clase:
Conceptuales: (integran sólo el tipo)
A) Objetivos: apreciable por los sentidos.
B) Normativos: conceptos que tienen su valor específico para el derecho. Ej.
C) Normativos de valor global. Valoración jurídica. Ej. Concepto normativo de ilegítimamente .

(Valoración jurídica). Dentro de las valoración jurídicas hay algunas expresiones. AQUI EL TIPO ES
ESENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD. EJ APODERAMIENTO ILEGÍTIMO. OTRO. sin causa
justificada. EXCLUYE EL DELITO A TODO EL SISTEMA (no solo al sistema penal)
D) Ético/social: se relaciona con un concepto cultural (tipo, lugar y contexto social).

E) Subjetivo: hay de 4 tipos
1) Conocimiento especifico. Ej. Saber que es el hijo quien mata.
2) Actitud desvalorada. Ej. Obrar malicioso, el que frustra maliciosamente el cobro un cheque,
3) Estado anímico o afectivo. (Se entiende que incide en el dolo, los demás no). Ej. Emoción
violenta.
4) Motivo o móvil. Ej. Odio racial, por promesa remuneratoria.
Estos cuatro elementos son elementos subjetivos distintos del dolo.
Elementos implícitos: causalidad, acción, omisión. (remisión)
Elementos explícitos: elementos descriptivos, normativos y subjetivos.
OM
6.7.- Exclusión de la tipicidad por adecuación social.
Su idea básica es que aquellas acciones que se “mueven dentro de lo que históricamente ha
llegado a ser el orden ético-social de la vida en comunidad”, y que por tanto son “socialmente
adecuadas”, no pueden encajar nunca en un tipo, aunque según tu tenor literal se las pudiera
subsumir en el mismo.
.C
Actualmente la doctrina delimite de modo muy diverso el campo de aplicación de la adecuación
social, y un sector la considera un caso de exclusión del tipo, otro la trata como causa de
justificación y otro incluso como causa de exculpación. Muchos autores la rechazan por a
imprecisión de sus criterios, como peligrosa para la seguridad jurídica y superflua en relación con
DD
los métodos reconocidos de interpretación, o sólo la admiten a lo sumo como principio
interpretativo general.
En la jurisprudencia también ha tenido influencia. Así el BGHSt afirma: “Segun la teoría de la

“adecuación social”, las acciones usuales, aprobadas por la comunidad y por ello a efectos
jurídicopenales totalmente no sospechosas en la vida social, no pueden ser típicas o al menos no
pueden ser antijurídicas”.
LA
El punto de partida de un juicio crítico ha de ser que el principio de la adecuación social

supone una importante perspectiva para la teoría del tipo: la idea de que una conducta aprobada,
no ya excepcionalmente en el caso concreto, sino de antemano y de modo general no puede
encarnar ninguna clase de delito y de injusto y por tanto tampoco puede ser nunca típica. Así
FI
pues, la atipicidad de la conducta socialmente adecuada es una consecuencia necesaria

de la teoría del tipo aquí mantenida; y seria desconocer esa perspectiva central ubicar la
adecuación social como causa de justificación o de exclusión de la culpabilidad. Su
adscripción a la antijuridicidad sólo es posible desde el punto de vista de un tipo “no valorativo”,
que destruye su función peculiar. Y su entendimiento como causa de exclusión de la

culpabilidad presupone que se considere antijurídica la conducta socialmente adecuada y se

admita legítima defensa contra ella, lo que es incompatible con el carácter del injusto como
conducta desaprobada y prohibida.
Ahora bien, el hecho de reconocer que la conducta socialmente adecuada es atípica no

tiene sustancialmente mas alcance que la perspectiva de que el tipo debe ser entendido
como tipo de injusto; únicamente supone una remisión al desvalor social que es inmanente al
injusto y constituye su fundamento material. Por tanto, la inadecuación social caracteriza al
tipo en su totalidad y no es un elemento concreto del tipo; en consecuencia, tampoco hay un
error de tipo excluyente del dolo, sino sólo un error de prohibición si alguien valora
erróneamente su conducta típica como socialmente adecuada. Por eso la inadecuación social
sólo podrá emplearse a lo sumo como principio de interpretación del tipo: los tipos deben
interpretarse de tal modo que sólo encaje en ellos la conducta socialmente inadecuada. Pero esto
incluso se ve relativizado por le hecho de que para los casos tratados desde este punto de vista
tenemos a nuestra disposición medios interpretativos auxiliares más precisos

Hay dos grandes grupos de ejemplos de “conductas socialmente adecuadas”:
El primer grupo de casos es el riesgo jurídicamente irrelevante o permitido. Así, la

participación en el tráfico ferroviario, diario o aéreo, el funcionamiento de plantas industriales, la
intervención en competiciones deportivas, etc, si se observan las reglas correspondientes, se
mantienen dentro del riesgo usual en el tráfico y autorizado con carácter general y por ello no
realizan el tipo de un delito de lesión aunque en algún caso de produzca un resultado así. La
razón radica en que por principio la imputación de un resultado al tipo objetivo presupone
que le resultado se presente como la realización de un riesgo creado por el autor y no
permitido de modo general. Por tanto, no es preciso acudir a la adecuación social para excluir
una tipicidad que no procede ya con los criterios generales. En estos casos la teoría general de la
imputación objetiva permite obtener reglas para la limitación de la responsabilidad mucho más
exactas que si se planteara la cuestión de si la conducta es “socialmente adecuada”.
OM
El segundo grupo de casos es el relativo a la exclusión del tipo de las acciones
insignificantes y socialmente toleradas de modo general. A este grupo de casos pertenece el
ejemplo de los juegos de azar con apuestas muy pequeñas, igualmente los tipos de injurias en
cuanto a las expresiones denigrantes pronunciadas confidencialmente en el circulo familiar más
intimo, etc. La conclusión de que en esos y otros casos similares no se realiza el tipo respectivo
es digna de aprobación pero la fundamentación de que ello se basa en la adecuación social de
las conductas descritas es demasiado inespecífico. Más bien ocurre que en nuestros ejemplos
.C
no es lesionado el bien jurídico protegido por los diversos preceptos y por eso no se considera
el hecho como infractor de la prohibición. Las apuesta mínimas en el juego no dan lugar a la
exploración de la población despertando la ludopatía que quiere prevenir la ley, las expresiones
confidenciales en círculos familiares no causan un menoscabo de la pretensión de consideración
DD
social del afectado, que es lo que está en juego en la norma protectora, etc.
Por consiguiente la solución correcta se produce en cada caso mediante una interpretación
restrictiva orientada hacia el bien jurídico protegido.
En resumen. La teoría de la adecuación social ciertamente persigue el objetivo, en si mismo

LA
correcto, de eliminar del tipo conductas no correspondientes al específico tipo de injusto, pero
que la misma no constituye un “elemento” especial de exclusión del tipo e incluso como
principio interpretativo se puede sustituir por criterios más precisos. Por eso, esta teoría,
tendencialmente correcta, hoy ya no puede reclamar una especial importancia dogmática.
6.8.- Exclusión de la tipicidad por “falta de acción”.

FI
Apunte de clase:
Cuando hay acción típica? (jurídico penalmente responsables)
Tienen que ser humanas, y lo importante que dice el libro es que toda acción humana es típica,
pero hay acciones que por si quedan fuera de la valoración jurídica penal.
Acciones que no son típicas: (importante)
1) Movimientos reflejo
2) Estado de sueño (sonambulismo)
3) Reacciones instintivas (esquivar un golpe, cubrirse)
4) Vis absoluta. (No hay voluntad porque otro maneja el cuerpo) fuerza física irresistible.
5) Vis relativa. Amenaza - coacción. Se coacciona al sujeto activo para que cometa un ilícito.
Algunas de estas excluyen la acción (la acción no es jurídicamente relevante).
Deben ser valoradas de otra forma, en cambio, las reacciones espontáneas y las acciones en
cortocircuito, como las así llamadas formas de conducta automatizadas. A ellas les corresponde
la cualidad indiscutida de acción, en el sentido jurídico-penal, dado que no se basan en meros

impulsos fisiológicos, sino que a pesar de un recurso automatizado, aun son controlables por la
voluntad.
6.9.- El problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Penas posibles para
las personas jurídicas.
Primera aproximación:
En la ciencia penal existe la discusión sobre la posibilidad de justificar teóricamente la llamada

responsabilidad de las personas jurídicas. El rechazo de esta figura jurídica es consecuencia de
dos consideraciones: a) la persona jurídica carece de propia capacidad de acción; actúa a
través de la acción de sus órganos; b) la persona jurídica no puede ser objeto de reproche en
OM
el sentido de la culpabilidad, que es un presupuesto esencial de la responsabilidad penal, pues
la culpabilidad es una noción que presupone una persona individual. Sin embargo, ninguno de
estos argumentos impide aceptar la posibilidad de sancionar a las personas jurídicas (Bacigalupo
Enrique).
En nuestro país, el legislador argentino ha determinado que si se le puede aplicar penas a

las personas jurídicas, y que éstas podrán ser responsables por los delitos que hubieren sido
cometidos, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio.
.C
También serán responsables si, quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona
jurídica, fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella,
siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita.
DD
El problema acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ha sido, a lo largo del
tratamiento en la dogmática penal, estudiado sobre la base de dos reglas:
1) Las sociedades no pueden delinquir (societas delinquiere non potest);
2) Las sociedades no pueden ser penadas (societas puniri non potest).

LA
En relación a la primera cuestión (societas delinquiere non potest), la cuestión radica en la

capacidad del ente ideal para cometer actos ilícitos, ello analizado desde la perspectiva de la
teoría del delito y sus elementos, fundamentalmente, desde el elemento de la acción y de la
culpabilidad. Aquí la situación planteada es que, la persona jurídica, como ente ideal, no puede
materializar actos en la realidad que puedan constituir hechos ilícitos.
FI
Con respecto a la segunda regla (societas puniri non potest) el análisis se centra en
considerar si una persona jurídica puede ser o no penada, teniendo en cuenta la calidad del ente
y la legitimidad de la sanción recibida, con respecto a los fines de la pena. En esta segunda
regla, el problema yace en, por un lado, si la sociedad es susceptible de recibir el castigo penal y

motivarse frente a esa sanción; por otro lado, en la injusticia de sancionar a la empresa y que
ello afecte de manera extensiva a socios que no participaron en la toma de decisiones que
llevaron a la comisión del delito.
Tendencias doctrinarias:
En la doctrina penal pueden diferenciarse dos posturas:
a) Las sociedades no pueden delinquir como lo hace la persona humana, y si bien acepta
la imposición de sanciones por el actuar de sus representantes, no considera esas
consecuencias como penas;
b) Las sociedades si pueden cometer ilícitos, sobre una atribución de responsabilidad

diferente a la teoría del delito, y como consecuencia pueden ser penadas.

La primera postura es de la doctrina clásica que respeta la regla “societas delinquere non
potest”.
Siguiendo esta postura De la Rúa y Tarditti expresan que sólo el individuo puede ser
delincuente. De lo contrario, la eventual aplicación de pena a una persona jurídica irroga
varias contradicciones: no existiría delito por falta de acción humana (no puede haber acción);
no existiría delito por falta de dolo o imprudencia (elemento subjetivo); y no se respetaría el
principio de personalidad de la pena (el efecto de la pena no puede extenderse a terceros que
no incurren en delito, y por otro, la pena implica una amenaza psicológica de imposición de un
mal, y la persona jurídica no puede sentir el efecto de conminación psicológica).
La segunda postura recoge nuevas formas de atribución de responsabilidad penal mediante

dos sistemas bien diferenciados:
OM
a) Responsabilidad vicarial: transferencia directa de la responsabilidad penal de los
representantes hacia la sociedad por los delitos cometidos en beneficio de ella;
b) Defecto de organización: haber descuidado los debidos controles internos para evitar la
comisión de hechos ilícitos por parte de los representantes o empleados a través de
programas de cumplimiento “compliance”.
.C
La responsabilidad penal de las personas jurídicas, observada desde el punto de vista de
esta tendencia, no obliga a modificar la concepción del delito que sirve de base al derecho penal
vigente, como comportamiento humano típicamente antijurídico y personalmente imputable. No
es necesario prescindir de las exigencias de comportamiento humano, de una imputación
DD
verdaderamente subjetiva del hecho típico y de un sujeto imputable capaz de recibir al aplicación
de la pena. Ello no es así, porque de acuerdo a esta postura, no se impone “penas” a “delitos”
de las personas jurídicas, sino que hace responder a éstas por delitos cometidos por
personas humanas, que han actuado de manera ilícita con el fin de beneficiar a la sociedad.
Jurisprudencia:
LA
“Fly Machine S.R.L. s/ recurso extraordinario” Corte Suprema de Justicia de la Nación. Voto
Dr. Zaffaroni:
Más allá de lo que pueda establecerse en ciertas leyes de naturaleza penal, el requerimiento de
FI
conducta humana como presupuesto sistemático para la construcción del concepto de delito
responde a una mínima exigencia de racionalidad republicana dentro del método dogmático
jurídico-penal y su definición se halla condicionada por los contenidos que surgen de ciertos
postulados de jerarquía constitucional, entre los cuales se destaca el “nullum crimen sine
conducta”.
De las expresiones “hecho del proceso y de la causa” (Art 18 CN) y “las acciones” a que
refiere el Art 19 CN que a contrario sensu, serían acciones públicas (o privadas de implicancia
pública) surge el principio de materialidad de la acción (nulla injuria sine actione) según el
cual ningún daño, por grave que sea, puede estimarse penalmente relevante sino como efecto de
una conducta.
La operatividad de la máxima constitucional nulla injuria sine actione impone la delimitación del
concepto jurídico-penal de conducta, sobre la base de un hacer u omitir que reconocería
como único sujeto activo al ser humano, respeto del cual puede reaccionar el Estado con las
penas legalmente previstas, excluyendo por ende a las personas jurídicas de acuerdo con el
principio societas delinquere non potest (o universidad delinquere nequit); el cual salva ademas
los irrenunciables principios de culpabilidad y personalidad de la pena.

Más allá de lo expresado en torno al concepto de acción, existen otras limitaciones que no
hacen viable la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En efecto, una de ellas esta
configurada por la imposibilidad de realizar a su respecto el principio de culpabilidad dado
que no resulta factible la alternativa de exigir al ente ideal un comportamiento diferente al
injusto precisamente por su incapacidad de acción de autodeterminación, negando así la
base misma del juicio de reproche. En este sentido asiste razón al fallo apelado cuando afirma
que la capacidad penal de una sociedad implica “la derogación de los principios que rigen
la acción, la imputabilidad, la culpabilidad y la pena”.
Ello no implica negar la posibilidad de que las personas de existencia ideal sean sometidas
a sanciones jurídicas que comporten el ejercicio de poder coactivo reparador o
administrativo, pues esta posición solo se limita a frenar el impulso por dotar a aquellos entes de
capacidad delictiva.
OM
Panorama Legislativo:
Aceptada la responsabilidad penal de las personas jurídicas, a través de las modernas

legislaciones, el enfoque se dirige ahora a la aplicación de la pena.
Tal como plantea Prado, el principio penal según el cual las empresas no pueden delinquir dejo
de gozar una vigencia generalizada, en los últimos años del siglo veinte. Este fenómeno jurídico
llevó a que una docena de países saltaran por sobre los obstáculos dogmáticos propios de
.C
aquella vertiente del derecho, para receptar en sus sistemas jurídicos la responsabilidad
penal de las personas jurídica. En relación con este proceso, es preciso referir que el sistema
empleado por las diversas legislaciones nacionales para sancionar a las personas jurídicas ha
sido variado: en muchos casos no se ha tratado de la previsión legal de sanciones penales
DD
propiamente dichas, sino de sanciones de corte económico o de índole administrativa.
Este panorama tuvo su boom una vez que se advirtió, gracias a los escándalos de fraude y
corrupción empresarial de World Com, Enron y Siemens, que las regulaciones del derecho penal
clásico resultaban ya insuficientes para hacer frente a la criminalidad de empresa, sobre todo de
las grandes compañías multinacionales. Las empresas han ido asumiendo las funciones de
LA
prevención de delitos propias de los Estados, mediante medidas de autorregulación, que no

son otra cosa, que la adopción de los programas de cumplimiento.
El legislador argentino a la hora de sancionar a las personas jurídicas privadas, no ha incluido

una cláusula especial en el CP, sino que sanciona determinados delitos (Titulo XIII - Delitos
contra el orden económico y financiero), y ha optado por crear últimamente un régimen
FI
especial aislado (Ley 27.401), que prescribe delitos especiales y, en su caso, las penas
aplicables.
Con la nueva ley, Argentina ha dejado instaurado un régimen de responsabilidad penal para
las personas jurídicas privadas (sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación

estatal) por la comisión de actos de corrupción, puntualmente por delitos de cohecho y tráfico de
influencias nacionales y transnacional, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones
públicas, concusión, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados y balance e informes
falsos.
La responsabilidad planteada surge de un modelo de “hecho ajeno”, pues las personas

jurídicas serán responsables por los delitos especificados, en cuento hubieren sido realizados,
directa o indirectamente, con la intervención, en nombre, interés o beneficio del ente, por
funcionarios jerárquicos o empleado de la misma, aun hasta terceros que actúen sin poder de
representación cuando el ente ratificare la gestión (expresa o tácitamente).
Las penas legisladas son de multa, suspensión total o parcial de actividades, disolución y
liquidación de la personería, perdida de beneficios y publicación de un extracto de la sentencia
condenatoria a costa de la persona jurídica.

Unidad 7: El tipo objetivo.
⚖ - Distinguir los conceptos de acción y omisión.
⚖ Diferenciar causalidad e imputación.
⚖ Analizar las distintas teorías de causalidad y sus problemas particulares.
OM
7. Tipicidad objetiva (I). El nexo ontológico entre acción (u omisión) y resultado.
1. Acción y omisión: conceptos elementales.
2. Resultado: teoría del resultado en su concreta configuración.
4. Causalidad.
.C
3. Distinción elemental entre causalidad e imputación.
4.1. Teoría conjunta de la condición (necesaria) y de la equivalencia de las condiciones.

DD
4.2. Contrafácticos causales: fórmula de la conditio sine qua non.
4.3. Problemas particulares: causas sustitutivas, alternativas y acumulativas.
4.4. Cursos causales hipotéticos.
5. Ámbitos probabilísticos o estadísticos.
LA
6. La denominada “causalidad psíquica”.
7. El problema de la causalidad en la omisión.
FI


Acción y omisión: conceptos elementales.
Apunte de clase:
Diferencia, conceptos y diferenciar teorías insatisfactorias en cuanto a la diferenciación.
Diferencia por dogmática dominante.
Como se diferencian y porque.
Cuál es el criterio para distinguirlos y que además sirva para unificarlos dentro del tipo
objetivo?
OM
Respuesta normativa. La norma los aglutina, los une. ¿Como distinguimos si se unen bajo una
respuesta normativa? (norma no ley).
Acción: Hay una norma prohibida y al hacer contrario la norma (así se identifica la acción).
Teoría causal-naturalista. Acción es toda modificación del mundo exterior que pueda
reconducirse causalmente a una conducta regida por la voluntad. A esta teoría se le objeta
.C
dejar de lado el contenido de sentido social del acontecer y la capacidad del hombre para
configurar su mundo circundante de modo creativo.
Teoría final de la acción. La acción es un ejercicio de actividad final, se acentúa la voluntad

DD
humana. No basta con el acontecer causal, sino que se requiere una voluntad que lo dirija
conscientemente y que se haya detrás. Esta teoría falla en los tipos imprudentes inconscientes
en la cual el actor ni siquiera reconoce el peligro que amenaza producirse.
Teoría de la acción social: Es la dominante y se basa en el contenido de sentido social del

acontecer. Es acción toda conducta socialmente relevante, dominada o dominante por la
LA
voluntad humana. El conteniendo de sentido social de un tal hacer u omitir se deriva tanto de la
relación personal del actuante con su mundo circundante como también de las expectativas
normativas de conducta de la comunidad jurídica.
Omisión: la acción va en contra de una norma que manda a hacer algo (norma imperativa).
FI
La base de esto es ONTOLÓGICA (la ciencia del ser).
En la naturaleza acción es un hacer, y omisión es un no hacer.
El concepto se compone de dos elementos, la base ontológica y la normativa que los une y

relaciona con mandato de prohibición o mandato.
Este criterio soluciona la gran mayoría de los casos pero no todos. En la última parte del texto se
explica qué hay casos difíciles y el ejemplo es el del médico que da una medicación que tiene un
alto riesgo de producción mortal. Entonces al dar la medicación es acción u omisión?
Ver finalismo, funcionalismo Roxin (no satisface esto) y Jakobs (evitabilidad de la conducta).
La omisión puede ser propia o impropia:
Propia: consiste en la abstención de la conducta debida sin necesidad de resultado.
Impropia: es aquella que se abstiene de la conducta y produce un resultado de peligro o de

daño al bien jurídico.

2. Resultado: teoría del resultado en su concreta configuración.
Al establecerse la causalidad hay que basarse en el “resultado en su configuración

concreta”. Por ello, los cursos del acontecer puramente teóricos, que no repercuten
en un curso causal puesto en marca, constituyen una causa de reserva no digna de
consideración lo cual no puede ni fundamentar la propia causalidad ni anular una
relación causal existente. (“que hubiese pasado si…”).
3. Distinción elemental entre causalidad e imputación.
La causalidad se analiza en el tipo objetivo en tanto la imputación recién en el tipo
OM
subjetivo.
La teoría de la imputación objetiva le añade a la causalidad (empírica) un análisis

ulterior (valorativo). La posibilidad de imputar presupone que el autor haya creado un
peligro jurídicamente relevante que se haya realizado en el resultado típico.
4. Causalidad.
.C
4.1. Teoría conjunta de la condición (necesaria) o de la equivalencia de las
condiciones.
DD
Apuntes de clase:
HILGENDORF:
La opinión dominante evalúa la causalidad según la llamada fórmula de la “condicio sine qua
LA
non” (condición sin la cual no”). Según ésta una acción es causal respecto de un resultado
determinado, si ella no puede ser suprimida mentalmente sin que el resultado desaparezca
en su configuración concreta.
Teoría de la condición o equivalencia.

FI
Teoría de la condición:
Condiciones del caso en general: circunstancias en general.
Como sé cuando una acción u omisión produce un resultado? cuando la acción es condición del
resultado.
Si se suprime la condición y desaparece el resultado es causa.
Teoría de la equivalencia de las condiciones.
Podemos considerar para responsabilizar, toda aquella condición que suprimida (mentalmente)
deja de producirse el resultado es considerada por el sistema penal.
Qué pasa cuando hay una causal interruptiva de esa condición? Causal de adelantamiento.?
La respuesta concreta es el resultado en cu concreta configuración con base ontológica jurídica.

Teoría de la equivalencia: qué dice?.
Nos lleva a límites y extremos de considerar responsables a condiciones muy remotas. Ej.
Padres, si nunca hubieran tenido al hijo asesino nunca hubiera habido asesinado.
Se busca un criterio normativo.
Libro:
La formula de la “condictio sine qua non” contiene dos declaraciones diversas que son
descriptas como teoría de la condición y teoría de la equivalencia.
1ra declaración:
OM
Segun la teoria de la condición una conducta es causal de un resultado determinado cuando no
puede ser suprimida mentalmente sin que desaparezca este último. Esto significa a la vez que es
posible una interrupción del nexo causal. Si una (primera) condición no sigue teniendo efectos
hasta la producción del resultado, en razón de que es puesta otra (segunda) condición que
produce el resultado por si sola, se da una así llamada causalidad interrumpiente (respecto de
la primera condición) o anticipan (desde la perspectiva de la segunda condición). Ej. A envenena
a B. B se va al trabajo y en el camino, sin que antes el veneno haya hecho efecto alguno, C lo
.C
mata de un tiro. Se pune a C por el homicidio y a A por la tentativa de homicidio. En este ejemplo
C interrumpe la cadena causa ya que el veneno no había comenzado a hacer efecto.
En cambio, no se puede hablar de una interrupción de la relación causal cuando el autor que
DD
pone una segunda causa solamente modifica o acelera el resultado (ej. tiro de gracia). En este
caso, esto se añade a la primera causa y el curso causal puesto en marcha sigue teniendo efecto.
Ej: A envenena a B. B se va al trabajo, en el camino el veneno comienza a hacer efecto y C
aprovechándose de la ocasión mata a B de un disparo. En este caso C se acopla a la cadena
causal que inicio A dado que el veneno ya había comenzado a hacer efecto y C lo elige por la
posición de desventaja que produce en A. En este caso la solución es la misma que en el caso
LA
anterior. C es punible por homicidio y A por tentativa de homicidio.
Al establecerse la causalidad hay que basarse en el “resultado en su configuración

concreta”. Por ello los cursos del acontecer puramente teóricos que no repercuten en un curso
causal puesto en marcha, constituyen una causa de reserva no digna de consideración, la cual no
puede ni fundamentar la propia causalidad ni anular una relación causal existente.
FI
2da declaración:
Consiste en que todas las condiciones tienen igual valor, es decir, son equivalentes. Con ello,
la formula contiene, ademas de la teoría de la condición, también la llamada teoría de la

equivalencia. Ella alberga en si, a la vez, el problema central de la formula (conditio sine qua
non) de que por la equivalencia de todas las condiciones, también producen el resultado
circunstancias de lo mas remotas e inesenciales. (ej: padres que procrean al asesino es tan
causal como quien facilita el arma al homicida). De este modo, hace falta un restricción de las
ilimitadas consecuencias de la causalidad (empirica), restricción que, según la opinión
dominante, se da en el marco de la imputación (normativa) objetiva, mientras que, según la
jurisprudencia, por vía del error sobre el curso causal.
4.2. Contrafácticos causales: fórmula de la conditio sine qua non. (ver punto
anterior)
Supresión mental hipotética:
Esta teoría es muy amplia ya que se puede encontrar responsabilidad en muchos actores pero su
utilidad se encuentra como técnica para encontrar relación causal y de ahí proseguir.

4.3. Problemas particulares: causas sustitutivas, alternativas y acumulativas.
Qué pasa cuando se suman las causalidades? lo que se llama causalidad acumulativa. Ej. Dos
sujetos proporcionan el 50 porciento del veneno de un asesinato.
El punto es que las condiciones tienen que estar en forma conjunta para que sea acumulativa.
(Objetivamente).
Causalidad alternativa: cuando han concurrido varías causas y tenemos que determinar cuál es
superflua.
OM
Que solución se le da a esto?
Conformen a una razón de justicia, a menos que esté muy claro que una causa es accidental y
otra esencial, si ambas concurren, se responsabiliza a ambos por una razón de justicia.
Libro:
.C Casos especiales:
a) Causalidad acumulativa: Se basa en el efecto conjunto de diversas condiciones (dos o

mas causas producen el resultado típico en común. En estos casos no hay explicaciones
DD
mono causales de un resultado producido. Lo que está en el centro de las reflexiones
jurídicas no es tanto la relación causa, como mas bien la cuestión de la imputación. Ej: A y B,
sin saber nada uno de otro, vierten en el café de C, con dolo de homicidio, una dosis
respectivamente no mortal de un veneno. Pero la cantidad total de ambos venenos tiene
efectos letales. C muere. En estos casos A y B no serian punibles por el homicidio
consumado ya que si se elimina la participación de alguno el resultado no se da, pero si se les
LA
podrá atribuir la tentativa.
b) Causalidad alternativa: En estos casos se investiga, como en la causalidad acumulativa, la

causalidad de dos o mas condiciones respecto de un resultado típico. Pero, a diferencia de
lo que sucede en la causalidad acumulativa, en este caso las condiciones producen el
resultado típico precisamente no recién por efecto conjunto. Al menos una de las cosas
FI
habría sido superflua, porque la otra causa (u otras) ya habría sido suficiente para producir el
resultado típico. Aquí la formula de la “condicio sine qua non” sugiere negar una causalidad
entre la acción superflua y el resultado. Para evitar esto por razones de justicia se modifica
la formula de la "codicio sine qua non”: de varias condiciones que pueden ser suprimidas
mentalmente en forma alternativa, pero no acumulativamente, sin que desaparezca el

resultado, cada una es causal del resultado. Ej: A y B, sin saber nada uno del otro, vierten
en el café de C una dosis respectivamente mortal de un veneno. C muere. A y B son
responsables por la muerte de C conjuntamente.
4.4. Cursos causales hipotéticos.
Cursos causales hipotéticos:
Roxin, (pregunta de parcial).
Sujeto fungible. Si no lo hacía el, lo hacía otro, ej soldado nazi.
(Si no era yo era otro)
Respuesta: parafo 21. Casos de causalidad alternativa, se solucionan conforme a la condición de

la ley. Ambos son causa del homicidio. Hay que ver en cu concreta configuración quien es el
causante de la muerte. El soldado es el homicida meramente analizando la relación causal,

Segundo punto:
Parágrafos 4. Si hay un curso anómalo o inusual no hay causalidad. Ej. Peatón atropellado, queda
con lesiones graves y muere porque choca la ambulancia, el que lo atropella es sólo responsable
por los daños.
Interrupción del nexo causal.

(Debe estar cortado el nexo causal inicial).
La respuesta es que no hay responsabilidad por la causalidad. A esto se llama prohibición de

regreso (tema de examen).
Responsabilizar el ferretero por la venta del martillo con el cual se mata.
Se prohibe regresar del resultado para las condiciones anteriores. Ej. El que vende veneno de
ratas y matan con ese veneno sin que el sepa el fin del comprador. No se puede prohibir el
regreso a la atribución de la causa.
OM
Causas intermedias imprudentes:
El que pone la causa anterior lo hace negligentemente, no se le puede atribuir el resultado.
Parágrafos 25.
Qué pasa si se adelanta por otro nexo cáusal? Parágrafos 26.
Envenenan a la victima y antes de que muera envenenado lo matan por otro motivo. Adelantan el
.C
resultado. Se responsabiliza al que adelanta el resultado. Y al que envenena se lo responsabiliza
por tentativa.
Causalidad transmitida por la psique de otro.
DD
La causalidad es atribuible siempre que haya coparticipación en la voluntad. (Ver) ejemplo le
sugiero a jeki como matar al profe.
Acciones para impedir el salvamento.

Ven venir la creciente y esconden los salvavidas para matar a alguien.
Si hay nexo causal.
LA
LIBRO ROXIN. (menos causalidad alternativa y acumulativa ya tratada).
Cursos causales hipotéticos.

FI
En los delitos comicios carecen, en principio, de influencia en la causalidad los cursos

causales hipotéticos. Por tanto, si alguien es acusado de un delito de comicio porque
durante el “Tercer Reich” provocó un internamiento en un campo de concentración (que
acabó con la muerte de la víctima), no puede discutir su causalidad argumentando que
de lo contrario otros hubieran provocado el internamiento.
La causalidad tampoco se “interrumpe” porque entre la conducta y el resultado esté la

acción dolosa de un tercero. Esto es lo que defendió antiguamente la teoría de la
“prohibición de regreso”. Según ella, el regreso (retorno) a las condiciones que
precedieron temporalmente a un delito doloso estaría prohibido; y el nexo causal es
interrumpido por el hecho doloso de otra persona. Actualmente esa teoría sólo puede
defenderse a lo sumo en el sentido de una interrupción o ruptura del nexo de imputación;
pues un nexo conforme a las leyes naturales existe o no existe, pero no se puede
interrumpir. Ej: Si la amante le entrega a su amigo un veneno, con el que éste mata a su
esposa, aquélla ha causado la muerte de ésta aunque no conociera el fin para el que se
iba a emplear el veneno. Ej: Si alguien deja abandonado un revolver cargado, con el que
otro se mata de un disparo, es causal pese al suicidio doloso.

Con mayor razón aun, las causas intermedias imprudentes carecen de influencia sobre
el nexo causal. Si una persona, al entregar su abrigo en el guardarropa del teatro, deja en
el bolsillo un revólver cargado y un acomodador coge el revolver, que se había caído, y en
broma aprieta el gatillo apuntando a otro, el espectador es exactamente igual de causal
respecto del resultado que el acomodador.
Por el contrario, falta nexo causal si una serie causal puesta en marcha es
“interrumpida”, “adelantada” por una segunda serie de tal modo que aquélla ya no es
operativa y por tanto ya no se halla en un nexo conforme a leyes con el resultado. Así, si
A le sirve a B una comida envenenada, cuyo efecto mortal no se producirá hasta el día
siguiente, pero durante el primer día B fallece en un accidente de tráfico, A no ha llegado
a ser la causa de la muerte de B, pues el envenenamiento no ha repercutido de ningún
OM
modo en la muerte de B; por tanto, A solo puede ser castigado por tentativa de
homicidio (en sentido amplio). Distinto sería si B, tras los primeros síntomas de malestar,
se hubiera dirigido al médico y durante el camino hubiera muerto en un accidente.
Entonces la cadena causal puesta en marcha por A hubiera repercutido sobre las
circunstancias concretas de loa muerte y A sería causa; pero también aquí la cuestión de
si esa acusación de muerta le sería imputable como homicidio, vuelve ser harina de otro
.C
costal.
El tribunal supremo de Alemania formuló con gran claridad los criterios decisivos para
la “ruptura de una serie causal” en un caso. “ El presupuesto para aceptar la existencia
DD
de un nexo causal es, naturalmente, que la originaria acción dirigida a un determinado
resultado también haya continuado operando realmente hasta la producción del
resultado, es decir que haya llegado a ser realmente causal, y que por ejemplo el
posterior suceso dirigido al mismo resultado no haya eliminado esa continua operatividad
y no ocurra que, con independencia de la acción que se enjuicia y abriendo una nueva
LA
serie causal, haya provocado el resultado”.
Por último, tampoco falta la causalidad si el nexo conforme a leyes es producido

(transmitido) a través de la psique de otro. Para los deterministas es sin más que
indudable la validez de la ley causal en el ámbito psíquico; pero tampoco los
FI
indeterministas negarán la causación de una decisión mediante el consejo de otro o

mediante circunstancias externas por el hecho de que al agente también le hubiera
sido posible adoptar otra decisión; pues in concreto la decisión ha sido motivada por
este o aquel factor. El que entre los factores condicionantes hubiera coparticipado la
voluntad presuntamente libre del agente no excluye la causalidad.
La comprobación del nexo condicional también se produce en principio en la

causalidad psíquica de la misma forma que en otros casos.
El caso mas espinoso para la teoría de la condición lo constituye la constelación de

acciones de impedir cursos causales salvadores. Por ejemplo, el autor que retira una
lancha neumática o un perro que se dirigen hacia una persona que se está ahogando en
el agua, y muere ahogada la víctima, que de lo contrario de habría salvado.
Existe un acuerdo unánime en que en tales casos el agente debe ser castigado como
autor de un delito comisivo consumado si el curso causal interrumpido por él
hubiera impedido el resultado típico con una probabilidad rayana en la seguridad.

5. Ámbitos probabilísticos o estadísticos.
Ámbitos de probabilidad o estadísticos. (Ver resumen de aula virtual)
Discusión de cuando hay o no relación de causalidad,
Solo cuando hay sólo probabilidad? In dubio pro reo y certeza para condenar.
No hay causalidad si las probabilidades no son suficientes.
Alcanza la probabilidad con las siguientes condiciones:
1) probabilidad fuerte.
2) Tesis de desaprobación de Popper.(que no haya ningún elemento que contradiga dicha

estadística).
Archivo Perez Barberá:
OM
Síntesis sobre categorías de determinación aplicables en derecho penal:
Determinación estadística y Determinación probabilística.
“Causalidad y Determinación”:
.C
Síntesis en la cual el autor desarrolla una tesis para la determinación de resultado,
basada en criterios de relevancia estadística segura, frente a casos en los que es
imposible verificar con seguridad la causación a través de leyes causales.
DD
La causalidad constituye solo una de las categorías posibles de la determinación en
general, pueden mencionarse entonces, con una importante aplicación práctica en el
derecho penal, además de la determinación causal, la determinación estadística y la
determinación teleológica (probabilística).
LA
La determinación probabilística constituye una sub-clase de la determinación

estadística.
La categoría de la Determinación Estadística es la que permite explicar

ontológicamente un enunciado a través de una inferencia probabilística de carácter
FI
inductivo (son las premisas-datos los que nos llevan a una conclusión determinada), es
decir, se arriba a una conclusión general a partir de datos particulares, sobre “lo que
resulta ser”. Ej: Del enunciado probabilístico: “Existe una probabilidad de 0,95 de que
quien ingiera la droga D se cure de la enfermedad E”, se infiere de las premisas-datos

“100 personas sufrían la enfermedad E; a todas ellas le suministraron la droga D, y 95 de

las 100 se curaron tras ingerir esa droga”.
La categoría de la Determinación Teleológica (probabilística) se caracteriza por

explicar ontológicamente la ocurrencia de un suceso en termines de razones, motivos,
propósitos u objetivos. Debe advertirse que las explicaciones auténticamente
teológicas no son reconocibles a explicaciones causales. Ello porque, en primer
lugar, los motivos y razones no son causas; en segundo lugar, porque las leyes
teológicas son leyes estadísticas o probabilísticas. La explicación teleológica es
reconstruible, al igual que la causal, conforme al método deductivo, arribando a la
conclusión sobre “aquello que quería conseguir el agente”: “X prepara en una academia
el examen de una materia”, se explica en función del propósito de X se aprobar esa
materia (premisa-dato) y de la ley teleológica “quien se propone algo realiza normalmente
las acciones adecuadas para lograrlo”.

Ejemplo: Famoso caso español “Aceite de Colza” (envenenamiento masivo de
personas por la venta de aceite desnaturalizado y vendido de manera fraudulenta). Tal
episodio, es un buen ejemplo de cómo, por haberse tratado el problema de la
determinación en función de la categoría causal, en lugar de habérselo considerado
conforme a la categoría estadística, queda siempre la sensación de que la afirmación de
la existencia del nexo causal en tales supuestos tienen un déficit de fundamentación,
pues en ningún caso pudo comprobarse con un 100% de seguridad que dicho aceite era
lo que realmente había causado el daño en la salud de las víctimas.
Ante dicha situación, en la cual es imposible verificar con seguridad una causación, se
propone como solución de emergencia aceptar que, en dichos ámbitos, “no queda
otro remedio” que demostrar la causalidad a través de leyes estadísticas. De lo
OM
contrario, si no se ofreciera solución alguna, la alternativa seria renunciar a toda
imputación del hecho, cuestión que nadie oraría dispuesto a tolerar.
El problema de esta solución de emergencia estriba en que ella no escapa

satisfactoriamente de una objeción fundamental: aparecería una flagrante violación al
principio “in dubio pro reo”. Dar por existen un nexo causal en base a leyes
.C
probabilísticas, implica aceptar la explicación de un suceso sin haberla
comprobado fehacientemente, lo cual, en el ámbito del derecho procesal penal,
significa la nulidad de la sentencia por violación del principio in dubio pro reo.
DD
Por ello, aceptado que un suceso ha sido determinado estadísticamente (y no
causalmente) es lícito recurrir a leyes estadísticas o probabilísticas para
demostrarlo. Ello es así, porque un suceso determinado estadísticamente debe ser
explicado conforme a leyes probabilísticas, las que, en su ámbito de aplicación, son
tan seguras y confiables, como las causales en el suyo.
LA
Aquí cabe hacer algunas referencias vinculadas al principio in dubio pro reo. Lo correcto
sería sostener que dicho principio debe amoldarse a las características de cada
ámbito de determinación.
FI
En ámbitos de terminación causal, “CERTEZA OBJETIVA” significa que el enunciado

que conforma aquello que se quiere explicar (explanandum) no ha podido, hasta el
momento, ser falseado. Se trata de una hipótesis que ha adquirido tal grado de
verosimilitud que el juez no puede permitirse dudar, pero sí podrá y deberá dudar si

se presenta al menos un caso que pueda tener algún efecto falseante.
En ámbitos de determinación estadística, “CERTEZA OBJETIVA” significa que el

enunciado probabilístico que confirma la explicación mantiene una correlación estadística
fuerte con los antecedentes fácticos y legales del explanans (razones con las que se
pretende explicar), esto es, “no existe ninguna variable de prueba que demuestre la
irrelevancia de la variable en cuestión (explanans) respecto de la segunda
(explanandum)”. A esto se hace referencia cuando, en esta clase de determinación, se
habla de “alta probabilidad”.
La certeza exigida por el in dubio pro reo será, por lo tanto, la que se corresponda con
cada categoría de determinación. En consecuencia, en los ámbitos determinados
estadísticamente, el juez solo podrá permitirse dudar cuando la correlación
estadística sea lo suficientemente débil como para tornar dudosa la relevancia de

los antecedentes fácticos y legales respecto del consecuente. Y obviamente esto no
ocurrirá ante la sola posibilidad hipotética de un caso aislado en contra, o incluso varios,
pues la certeza que puede proporcionar un enunciado estadístico no depende de su
grado (cualitativo) de probabilidad, sino, como se dijo, de que sea absolutamente segura
la relevancia estadística del antecedente respeto del consecuente.
Probabilístico no indica en este contexto un grado de exactitud (no es un barrero

cualitativo), sino el tipo de relación que existe entre antecedente y consecuente.
Conforme la tesis desarrollada, en este ámbito solo podrá reputarse probada la

determinabilidad cuando no exista ninguna duda acerca de la relevancia estadística
de los antecedentes en juego respecto del resultado típico. Y precisamente esta es la
OM
consecuencia (ciertamente correcta desde el punto de vista político-criminal) que siempre
pretendieron alcanzar los partidarios de la teoría tradicional del incremento del riesgo,
aunque hasta ahora a través de una fundamentaron no del todo satisfactoria.
7. El problema de la causalidad en la omisión.
.C
DD
LA
FI


Unidad 8: El tipo objetivo.
⚖ Efectuar la presentación de la Teoría de la Imputación objetiva destacando: a) que su

función es evitar atribuirle al autor consecuencias puramente causales de su obrar y b)
establecer cuando un resultado puede ser imputado como obra del autor, en consonancia
con los principios constitucionales limitadores del derecho penal.
⚖ Explicar los dos principios que conforman la imputación al tipo objetivo: a)
OM
creación de un peligro creado por el autor no cubierto por el riesgo permitido
dentro del alcance del tipo y b) realización de ese peligro en el resultado
⚖ Entrenar al/la alumno/a en la subsunción de un caso hipotético vinculado con la

temática de la Unidad 8, utilizando la técnica de casos[1].
.C
8. Tipicidad objetiva (II). Teoría de la imputación (I): imputación objetiva en los
delitos imprudentes y dolosos de comisión.
DD
1. Concepto de imprudencia.
2. Clases de imprudencia.
3. Teoría de la imputación objetiva.
LA
3.1. Creación de un riesgo no permitido.
3.2. Vulneración de un deber objetivo de cuidado.
3.3. Realización del riesgo en el resultado.
3.4. Fin de protección de la norma.
3.5. Principio de confianza.
3.6. Prohibición de regreso.
FI
3.7. Conductas neutrales.
3.8. Competencia de la víctima.
3.9. Comportamiento alternativo conforme a derecho.
4. Relación dolo-imprudencia en términos de imputación objetiva.

8. Tipicidad objetiva (II). Teoría de la imputación (I): imputación objetiva en los
delitos imprudentes y dolosos de comisión.
1. Concepto de imprudencia.
La teoría de la imputación objetiva se aplica a dos clases de delitos, imprudentes y dolosos de

comisión,
Quedan afuera las simples conductas que no requieren resultado.
Conducta imprudente: es aquella que requiere o tiene como esencial la violación de un

deber de cuidado. Esta conducta, ej. Accidente de tránsito: atropello por descuidar un deber de
cuidado, ej, conducción alcoholizados.)
OM
En principio solo es punible el actuar doloso, salvo que la ley conmine con pena
expresamente también la conducta imprudente.
2. Clases de imprudencia.
.C
Clases: según la previsibilidad de la realización del tipo contraria al deber de cuidado son dos:
ver en conjunto con la clasificación.
1. Consciente: cuando reconoce la posibilidad de realizar el tipo y confía en que no se

producirá por algún motivo. Sabe que esta prohibido pero lo hace igual confiando en que no
DD
se va a dar el resultado.
2. Inconsciente: cuando el autor realiza el tipo, por medio de una falta de cuidado, sin
reconocer la posibilidad de la realización del tipo. Ej: no hay cartelera de límite de
velocidad y el autor transita como si fuera una autopista y con motivo de transitar a 130 no
puede frenar en la distancia necesaria y mata a una persona.
Dolo eventual (diferente de imprudencia consciente) Delimitacion: Pag 77.
LA
Dos grupos de opiniones. En el centro de la discusión doctrinal se halla la pregunta de si

también el dolo eventual requiere un elemento vomitivo o no.
Teorias que renuncian al elemento volitivo:

FI
Teoría de la posibilidad: hay dolo eventual cuando el autor reconoce la posibilidad concreta de
una realización del tipo y actual a pesar de ello.
Teoría de la probabilidad: el autor tiene que tener por probable la realización del tipo.
Critica: Por la renuncia al elemento volitivo se le objeta a estas que se amplia demasiado el
ámbito de aplicación del dolo.
Teorias que no renuncian al elemento volitivo:
Teoría de la indiferencia: hay dolo eventual cuando el autor reconoce como posible la
realización del tipo, pero, por indiferencia, actual no obstante ello.
Teoría del consentimiento o de la aprobación: es la dominante. Para que haya dolo eventual
se exige que el autor “apruebe” internamente la realización del tipo que considero como
posible. Esta aprobación se da aun cuando el autor no desee el resultado ilícito, pero en
ultima instancia el se conformó con ello.

La discusión doctrinaria está justificada cuando la situación de hecho apunta evidentemente a
ello. En caso contrario, basta con la regla general, respecto a las dificultades de la delimitación,
con recurrir a las formulaciones correspondientes de la teoría del consentimiento o de la
aprobación, como fundamento de la subsunción de la situación de hecho.
Según ella:
Hay dolo eventual cuando: el autor reconoce como posible y no totalmente remota la
realización del tipo y la asume aprobándola.
Hay imprudencia consciente cuando: el autor confía seriamente y no vagamente en que la

realización del tipo legal no se producirá.
OM
Cuando el autor reconoce como posible el resultado y asume aprobándolo. Sabe que
puede pasar pero lo hace igual. “Si pasa, pasa”. Ej: picadas callejeras, saben que puede
pasar el resultado y lo hacen igual.
Temeridad: imprudencia consciente. Sabe que va más allá de lo permitido confiando en algún
elemento que impediría el resultado. (Imprudencia consciente).
Ver resolución de casos en Hilgendorf.
.C
(Se tienen en cuenta otros elementos (deber de cuidado)).
Conducta y resultado dentro del fin de protección de la norma.
3. Teoría de la imputación objetiva.

DD
Fundamento:
La formula de la “condicio sine qua non” va demasiado lejos, como para decidir por si
sola sobre la tipicidad de una conducta. Por ello, según el criterio general, sus
LA
consecuencias deben ser restringidas ya que en ultima instancia los culpables de todos
los crímenes serian Adan y Eva ya que sino se hubiese dado la procreación de los
delincuentes nunca hubiese sucedido el ilícito. Sin embargo no domina un criterio
uniforme acerca de cuál es la forma en que eso deba darse.
FI
La jurisprudencia realiza las correcciones necesarias recién al tratar el dolo. La

imputación se excluye cuando el curso causal dado de hecho se desvía
esencialmente del curso causal que el autor se representó. Este no es el caso,
cuando el curso causal se mantiene aun dentro de los limites de lo previsible, según la

experiencia general de la vida uno justifica una valoración diferente del hecho.
La doctrina corrige las consecuencias de la causalidad en el tipo objetivo para no

reprocharle al actuante la realización del ilícito del hecho del delito respectivo. Por eso, la
teoría de la imputación objetiva le añade a la causalidad (empírica) un grado de
análisis ulterior (valorativo). Para que un resultado pueda serle imputado a un autor
se exige la creación de un peligro jurídicamente relevante que se haya realizado en
el resultado típico.
Ambos puntos de vista (jurisprudencia y doctrina) llegan a consecuencias bien

defendibles (y generalmente similares), lo importante es mantenerse en forma
consecuente en una opinión. Elegir una y seguirla.

En el fondo aquello de lo que se trata en la cuestión de la imputación, es de averiguar
aquel responsable o aquella circunstancia cuya “obra” la constituye el resultado típico.
Sólo cuando el respectivo resultado puede ser considerado como obra del autor,
según la teoría de la imputación objetiva, el puede ser responsabilizado penalmente
de la realización del ilícito de resultado. En cambio, si el resultado se debe a
circunstancias externas (obra de la casualidad) o su producción cae en el ámbito de
responsabilidad de un tercero o de la propia víctima (obra de otro), se excluye una
imputación del resultado al autor.
Elementos de la teoría de la imputación objetiva:
Criterios constitutivos para afirmar la existencia de la imputación objetiva.
OM
Enumeración taxativa, obligatoria, sistemática, no puede faltar, no puede dejar que exista alguno
de ellos.
1. Riesgo. La conducta del autor produce un riesgo. (Se crea o se aumenta el riesgo) (no hay
riesgo si disminuye o anula el riesgo). El riesgo es cuando la conducta puede dañar el bien
jurídico protegido.
.C
2. Que el riesgo esté jurídicamente desaprobado (debe ser fuera de la reglamentación,
porque si no fuera así no hay imputación objetiva).
3. Que sea creado por la conducta del autor. (No por terceros, víctima u otras circunstancias
naturales o ajenas).
DD
4. Se tiene que establecer una relación entre dos elementos: peligro creado y resultado
producido. (Hace falta una probabilidad mínima, no certeza)
5. Resultado abarcado por el fin de protección de la norma.
6. En los casos de imprudencia (no dolo) hay que analizar la violación al deber objetivo de
cuidado y la previsibilidad objetiva de la conducta.
LA
3.1. Creación de un riesgo no permitido.
Para que se usa la teoría de la imputación objetiva :

Vincula la conducta con el resultado.
Casos de exclusión:
FI
1. Se excluye porque no creó un riesgo jurídicamente desaprobado relevante. (1. Se produce

por el riesgo general de la vida. Le puede pasar a cualquier en cualquier momento. Ej. Te
mando a caminar en medio de tormenta y le cae un rayo.
2. Disminución del riesgo. Ej. Empujó a persona que está por ser atropellada y termina con

lesiones graves.
3. Riesgo puesto por el autor no produce el resultado 1. Autodaño (traficante que vende
dosis de droga semanal a cliente y este muere por sobredosis). 2. Autopuesta en peligro.
3. Intervención de un tercero. (A intenta matar a B y cuando un medico lo está lo atendiendo
lo mata por negligencia) 4. Fuera de protección de la norma (violación en hospital, choque
de ambulancia). 5. Relación de contrariedad al deber (la conducta debida no altera el
resultado) ej. Camionero está pasando a ciclista, pero en vez de pasarlo en la distancia
reglamentaria, el ciclista cae y es aplastado por las ruedas. El ciclista estaba ebrio. Se
determina que aunque hubiese estado. Sobrio no hubiera pasado).

3.2. Vulneración de un deber objetivo de cuidado.
Vulneración de deber objetivo de cuidado:
Qué es y cuándo se da?
Hay que ver el deber que la norma jurídica impone, y después si la conducta del autor violó ese
deber dejando de observar el cuidado requerido en su ámbito de relación.
Pag 297,
Como se determina el deber de la conducta? A travez de los reglamentos.
Que pasa cuando no está reglamentado?
Dos criterios:
OM
1. Principio de la experiencia específica de esa disciplina. (Tiene que haber un buen uso del
oficio).
2. Principios de previsibilidad: cuando (ex ante ) y cuanto (el conocimiento del hombre medio,
en esa misma situación, etc) pero si el autor tenía conocimientos mayores o capacidades
mayores se aumenta la exigencia. Ej. Médico o médico cardiólogo y paciente cardíaco. Se
debe intentar, teniendo en cuenta la situación concreta, preguntarse cómo hubiese actuado
una persona juiciosa y concienzuda. Por ello deben ser considerados tantos los
.C
conocimientos (médico) como las capacidades especiales (corredor de autos) (se eleva la
exigencia). Es objetivamente previsible aquello que tomaría en cuenta un hombre que
actuase de modo cuidadoso, dentro del ámbito de relación del autor, bajo las circunstancias
respectivamente dadas, en virtud de la experiencia general de la vida.
DD
3.3. Realización del riesgo en el resultado.
La imputación al tipo objetivo presupone que en el resultado se haya realizado precisamente el

riesgo no permitido creado por el autor. Por eso esta excluida la imputación, en primer lugar, si
aunque el autor haya creado un peligro para el bien jurídico protegido, el resultado se
LA
produce, no como efecto de plasmación de ese peligro, sino solo en conexión casual con el
mismo. Ej: Víctima de tentativa de homicidio no muere por el propio atentado, sino en un
incendio en el hospital.
Exclusión de la imputación si falta la realización del riesgo no permitido:

FI
La consumación requería la creación usual de peligro como así también la realización del peligro,
en caso de riesgo no permitido la imputabilidad del resultado depende adicionalmente de que en
el mismo se haya realizado precisamente ese riesgo no permitido. Ej: El director de una fabrica
de pinceles suministra a sus trabajadores pelos de cabra china para su elaboración, sin
desinfectarlos previamente como estaba prescrito. Cuatro trabajadoras se infectan con bacilos de

carbunclo y mueren. Una investigación posterior da cómo resultado que el desinfectante prescrito
hubiera sido ineficaz contra ese bacilo, no conocido hasta ese momento en Europa.
El autor ex ante creo un riesgo pero posteriormente se determino que no se realizó en el

resultado.
Otro supuesto: Se crea un riesgo no permitido que ciertamente es causal para el resultado, pero
el riesgo de producción del resultado no se ha aumentado por la superación o exceso. Ej: A
conduce a 50km por donde se debe ir a 30. Más adelante, cuando ya va a la velocidad permitida,
atropella a B quien en forma repentina cruza la calle y el accidente es objetivamente inevitable
para el conductor.
El accidente ha sido causado no solo por la conducción permitida en si mismo, sino

precisamente también por rebasar la velocidad máxima; pues sin ella el vehículo no hubiera
estado en ese lugar y momento preciso al cruzar el niño la calle, y no hubiera sucedido nada. La

prohibición de exceso de velocidad no quiere impedir que los automóviles pasen en un
determinado momento por un determinado lugar.
Otro supuesto: La creación de riesgo no permitido ciertamente no es totalmente irrelevante para

el resultado concreto, pero no obstante el curso del hecho era tan atípico que ta no se puede
contemplar cómo realización del riesgo prohibido. Ej: una persona muere de un ataque
cardiaco porque otro le adelanta incorrectamente o porque otro causa un leve accidente en un
choque.
El riesgo de ataque cardiaco por susto se incrementa, de modo no considerable, por un modo
incorrecto de conducir. Pero el incremento del riesgo es demasiado escaso para que el resultado
aparezca como imputable.
3.4. Fin de protección de la norma.
OM
En estos casos la superación del peligro permitido de entrada ha aumentado claramente el
peligro de un curso del hecho como el que luego se ha producido, pero pese a ello no puede
tener lugar la imputación del resultado. Ej: Dos ciclistas marchan de noche uno tras otro sin
alumbrado en las bicicletas. El ciclista que iba adelante, debido a la falta de iluminación, choca
con otro ciclistas que venia de frente. El accidente se podría haber evitado solo con que el ciclista
de atrás hubiera llevado su vehículo con iluminación.
.C
En este caso, la conducción prohibida del segundo ciclista con una bicicleta sin luces ha
aumentado considerablemente el peligro de que el primer ciclista causara un accidente. Pese a
todo no tiene sentido imputar el resultado pues el fin del precepto que impone la iluminación
DD
consiste en evitar accidentes que procedan directamente de la propia bicicleta, pero no en que se
ilumine a otras bicicletas y se eviten sus choques con terceros.
Solo se puede atribuir el resultado de una conducta a un sujeto que realizó una conducta
contraria al deber de cuidado (imprudencia) , si la norma de conducta inobservada sirve
precisamente para la protección del bien jurídico lesionado o puesto en peligro.
LA
3.5. Principio de confianza.
Límites para salir de la relación:
1. Principio de confianza: sacan al autor de la teoría de la imputación objetiva porque dicen

FI
que no hay violación del deber objetivo de cuidado. Uno confía que el otro va a hacer la
conducta debida. Ej: el conductor que se comporta conforme al cuidado no tiene porque
contar con que no le será respetada la prioridad de paso en un cruce, y por ello no tiene por
qué conducir de antemano de modo especialmente lento.
2. También en la actuación con división del trabajo el principio de confianza desempeña un

papel. Ej: un cirujano, en principio, puede confiar en que el médico a cargo de la anestesia
cumplirá por su parte, con el parámetro de un obrar adecuado al ordenamiento.
3. Excepción: cuando conozco por determinadas circunstancias que esa conducta debida no
será emprendida. Ej. vecina va llegando al barrio de noche y ve a su vecina que siempre a esa
hora esta alcoholizada caminando por la calle, la vecina alcoholizada se cruza y es
atropellada. El resultado le es imputable a la conductora.
3.6. Prohibición de regreso.
Prohibición de regreso: Ver Roxin Parágrafos marcado (97) lo que explica Roxin son cuando la
autopuesta en peligro excluye la prohibición de regreso. Ej. Cuando la misma víctima de pone en
peligro de forma dolosa.

La ratio de exclusión de la imputación en estos casos estriba en que determinados
profesionales dentro del marco de su competencia respeto de la eliminación y vigilancia de
fuentes de peligro, son competentes de tal modo que los extraños no tienen que
entrometerse. Ahora bien, entonces la consecuencia politicocriminalmente coherente de dicha
asignación de competencia es exonerar al primer causante de las consecuencias que sean
provocadas por una conducta dañosa del profesional.
En los casos de autopuesta en peligro dolosa no se imputa el resultado al primer causante en

base a la prohibición de regreso.
Cuando el fin de protección del tipo abarca una esfera de responsabilidad ajena. Ej. 1. Sujeto
incendia su casa y muere bombero en intento de combatir el incendio. No se imputa el resultado
por autopista en peligro. Ej 2. Llega el paciente lesionado al hospital y el Médico causa una
OM
lesión. El resultado es atribuible al médico? En principio no. Si el fallo profesionales es leve o
mediano se le imputa al primer causante. Si el fallo profesional es grave se le imputa a la esfera
profesional del segundo causante.
3.7. Conductas neutrales.
Criterios:
Conducta neutral: es aquella acción que no es manifiestamente punible. Ej. Viene A y le dice a B
.C
“préstame el hacha”, se la presta y A mata a la mujer.
Criterios:
DD
Objetivos, subjetivos y mixtos:
Respuesta de la cátedra:
En el problema de las acciones neutrales hay que introducir (para resolverlo) el criterio de la
idoneidad. Este consiste en si la conducta mejora de algún manera la situación de afectación del
bien jurídico tal como ocurrió. Ej. El que prestó el hacha escucha a B peleándose con la mujer. Le
LA
presta el hacha sin saber que la iba a matar.
Archivo:
Por acción neutral se entiende toda contribución no manifiestamente punible al hecho ilícito
ajeno.
FI
El problema de las acciones neutrales debe ser resuelto en el tipo objetivo de la complicidad,
específicamente, en la valoración del riesgo creado como jurídicamente desaprobado o
permitido.
El principio de proporcionalidad, principalmente su sub-principio, de idoneidad, puede ser

utilizado como directriz de interpretación para restringir el alcance del tipo objetivo de la
complicidad.
Así, contribuciones que pueden ser obtenidas en cualquier otro lugar, de cualquier otra persona
que actúa lícitamente, sin cualquier ulterior dificultad para el autor principal, no pueden
considerarse prohibidas, porque tal prohibición sería inidónea para proteger el bien jurídico
concreto. Ocurre que, si la prohibición mejorara de modo relevante la situación del bien
jurídico, dificultando de alguna forma su lesión, ya será ella legítima, y el riesgo creado
jurídicamente desaprobado.
Ej: Fuera de la ferretería del señor Z hay una riña. En ese momento entra A, evidentemente
involucrado en el conflicto a comprar un hacha al comercio y el comerciante se la vende
pensando que no es su problema. A comete homicidio con el hacha. Z es punible.

Ej 2: El señor A entra a la ferretería de Z a comprar un hacha y le cuenta que piensa matar a su
mujer a lo cual el señor Z duda y se la vende igual pensando que no lo realizaría. Z no es punible
por el principio in dubio pro reo.
3.8. Competencia de la víctima.
Con la realización de un peligro no cubierto por el riesgo permitido se da por regla general la
imputación al tipo objetivo. Sin embargo, en el caso concreto, aun puede fracasar la imputación
en que el alcance del tipo, el fin de protección de la norma típica no abarca resultados de la clase
de los producidos, en que el tipo no esta destinado a impedir tales sucesos. Esta problemática
tiene importancia sobre todo en los delitos imprudentes pero esto no es siempre y sin
excepciones así. En los hechos dolosos son importantes sobre todos tres grupos de casos:
OM
a) La cooperación en una autopuesta en peligro dolosa.
b) La puesta en peligro de un tercero consentida por éste.
c) La imputación del resultado a un ámbito de responsabilidad ajeno.
a) Cooperación en una autopuesta en peligro dolosa.
Las autopuestas en peligro queridas y realizadas por propia responsabilidad no son subsumibles
en el tipo de un delito de lesiones o de homicidio si se realiza el riesgo conscientemente corrido
.C
con la puesta en peligro. Quien meramente incita, posibilita o facilita tal autopuesta en peligro no
es punible por un delito de lesiones o de homicidio.
Ej 1: A y B llevaron a cabo una competición con motos, estando ambos bebidos, pero aun en
DD
estado de plena imputabilidad. Durante la carrera B sufrió un accidente mortal por su propia
culpa.
(A no es imputable por homicidio imprudente porque se dio una cooperación en una autopuesta
en peligro dolosa, de cuyo riesgo era suficientemente consciente B dada la plena imputabilidad
que aun tenia, pese a concurrir la realización del riesgo el resultado no cae dentro del ámbito de
protección de la norma y no puede ser imputado.
LA
Ej 2: A le entrega a B para su propio consumo heroína, cuya peligrosidad tienen clara ambos. B
se inyecta la sustancia y muere por ello.
Si el que se pone a si mismo en peligro es plenamente consciente del riesgo y solo tiene
disminuida su capacidad de inhibición, el cooperador ha de quedar impune. Si por el contrario
tiene disminuida su capacidad de intelección, de tal modo que ya no es correctamente
FI
consciente del riesgo, se le debe imputar el resultado.
Ej 3: A lesiona a B en un accidente de trafico y B muere de las secuelas del accidente porque por
razones religiosas rechaza la transfusión sanguínea salvadora. A no debe ser castigado por
homicidio imprudente, sino solo por lesiones, ya que B por su propia decisión se ha expuesto a la

certeza o al peligro próximo de muerte.
b) La puesta en peligro de un tercero aceptada por éste.
En estos casos alguien no se pone dolosamente en peligro a si mismo, sino que se deja poner en
peligro por otro con conciencia del riesgo.
Ej 1: Un pasajero quiere que un barquero lo lleve por el río Memel durante una tempestad. El
barquero lo desaconseja, aludiendo a los peligros, pero el cliente insiste en su deseo, el barquero
emprende el arriesgado intento, el bote vuelca y el pasajero se ahoga.
Ej 2: El acompañante conmina al conductor a que vaya a velocidad excesiva y prohibida porque

quiere llevar a tiempo a una cita. A consecuencia de la excesiva velocidad se produce un
accidente, en el que resulta muerto el acompañante.

Ej 3: Un automovilista que ya no estaba en condiciones de conducir por el consumo de alcohol
permite que le acompañe en su coche otro de los asistentes a la fiesta a petición expresa de éste.
El acompañante resulta muerto en un accidente causado por el estado alcohólico del conductor.
La cuestión yace en saber hasta que punto el tipo conforme a su fin de protección abarca la
puesta en peligro de un tercero aceptada por éste. Según las valoraciones en que se basa la
ley, ese no es el caso cuando la puesta en peligro de un tercero aceptada por este equivale
en todos los aspectos relevantes a una autopuesta en peligro. Tal equiparación no es posible
con carácter general, porque aquel que se deja poner en peligro esta más expuesto a lo que
suceda que quien se pone a si mismo en peligro, que puede intentar dominar los peligros con sus
propias fuerzas. Sin embargo, parece correcta la equiparación bajo dos presupuestos: En
primer lugar, el daño ha de ser consecuencia del riesgo corrido y no de otros fallos adicionales,
y el sujeto puesto en peligro ha de tener la misma responsabilidad por la actuación común que
quien la pone en peligro. En segundo lugar, al igual que en la autopuesta en peligro, ha de ser
OM
consciente del riesgo en la misma medida que quien le pone en peligro. Si se dan estos dos
presupuestos, habrá asumido el riesgo.
En cambio, en el caso del pasajero ahogado, debería tener lugar la imputación si el conductor
persuade al pasajero que vacila con buenos motivos, o si le hubiera ocultado o minimizado los
riesgos o si el accidente se debió a fallos en la conducción independientes del riesgo aceptado. Y
por supuesto que en los ejemplos de los automóviles también habría que imputar al autor toda
.C
lesión y homicidio de un tercero.
c) La atribución a la esfera de responsabilidad ajena.

DD
El fin de protección del tipo abarca ya aquellos resultados cuya evitación cae dentro de la esfera
de responsabilidad de otro.
La ratio de exclusión de la imputación en estos casos estriba en que determinados

profesionales, dentro del marco de su competencia respecto de la eliminación y vigilancia
de fuentes de peligro, son competentes de tal modo que los extraños no tienen que
LA
entrometerse. Ahora bien, entonces la consecuencia politicoriminalmente coherente de dicha

asignación de competencia es exonerar al primer causante de las consecuencias que sean
provocadas por una conducta daños del profesional.
Ej: A conduce en la oscuridad un camión cuya parte trasera va sin alumbrado, y es detenido por
una patrulla de policia, que le denuncia para que se le imponga la correspondiente multa. A
FI
efectos de seguridad frente a otros vehículos que pudieran llegar, uno de los policías coloca una
linterna con luz roja en la calzada. La policia le ordena a A que prosiga la marcha hasta la próxima
gasolinera, para lo que el coche patrulla marchará detrás para seguridad del camión sin
alumbrado trasero. Pero antes de que A arrancara, el policia vuelve a quitar la linterna de la
calzada; y a continuación el camión sin alumbrado es embestido por otro camión, cuyo copiloto
muere.
En este caso se la concurrencia de la causalidad entre la acción de A y el resultado, pero en

cambio resulta muy dudoso si también se puede aceptar la previsibilidad de ese curso causal y
con ello la adecuación y la realización del riesgo. Una vez que la policia había asumido la
seguridad del trafico, A no tenia porque vigilar sus actos, por lo cual el suceso ulterior entra
dentro de la esfera de responsabilidad de los policías por lo cual no se le puede imputar a A el
resultado.
Otro grupo de casos mas difíciles (explicado en clase por Dr Bertone) es aquel en que la víctima
solamente lesionada por el autor inicial muere a causa de un fallo medico. En estos casos los
fallos leves y medianos no eximen al primer causante de la responsabilidad por el resultado de
muerte y en cambio los fallos profesionales médicos graves deben exonerar al primer causante.
Lo correcto es distinguir en primer lugar según el criterio de “si la conducta medica desplaza el
peligro creado por el autor o no evita su realización”. Pues si la víctima no muerte por las lesiones
que se la han inferido, sino solo por un peligro añadido por el fallo medico, entonces el medico

habrá sustituido (“desplazado”) el riesgo originario por otro que entra exclusivamente en su esfera
de responsabilidad; y por lo que no se le puede imputar en ningún caso al primer causante, tanto
si el medico ha obrado con imprudencia temeraria como con imprudencia leve. Excluir aquí la
imputación es adecuado ademas porque en el caso concreto puede ocurrir que incluso lesiones
insignificantes acaben provocando la muerte por un tratamiento medico defectuoso.
3.9. Comportamiento alternativo conforme a derecho.
Un resultado típico es imputable al autor sólo si, en su producción, se realiza la conducta

contraria al deber de cuidado. Al respeto, tiene que realizarse precisamente aquel peligro
jurídicamente reprobado que el autor ha ocasionado mediante su falta de cuidado. Falta esta
relación de contrariedad al deber si el resultado, en caso de haber habido una conducta acorde
al deber, jurídicamente permitida, también habría producido, con una probabilidad lindante en la
OM
seguridad.
Hay dos variables:
In dubio pro reo: si no se puede determinar si la conducta alternativa dentro del riesgo permitido
hubiera cambiado el resultado no se puede imputar el resultado. Solo si con la conducta debida
el resultado no se hubiera producido con seguridad, éste le es imputable al autor.
.C
Incremento del riesgo de producción de resultado: si el autor mediante su conducta contraria
al deber incrementó claramente el peligro de una producción del resultado es imputable.
4. Relación dolo-imprudencia en términos de imputación objetiva.

DD
Relación de dolo e imprudencia: Hilgendorf
Que diferencia :
Imprudencia: Se exige una lesión al deber objetivo de cuidado por el autor y que la
LA
producción del resultado haya sido previsible para el objetivamente. En estos delitos no se
distingue entre tipo objetivo y tipo subjetivo. En lugar de ello se forma un tipo unitario y la
imprudencia subjetiva es analizada recién en la culpabilidad (si el autor estaba en condiciones,
individualmente, de cumplir con las exigencias objetivas del cuidado).
FI
Dolo: saber y querer el resultado. Se distingue tipo objetivo y subjetivo.


Unidad 9: El tipo subjetivo.
⚖ Reconocer las diferencias entre el dolo y la imprudencia.

⚖ Diferenciar las formas de dolo, momento y objeto.
⚖ Reconocer los problemas de falta de concordancia objetiva/subjetiva del Tipo.
⚖ Identificar la particularidad de los delitos dolosos calificados por el resultado.
⚖ Realizar una aproximación a los problemas de la ignorancia deliberada.
OM
9. Tipicidad subjetiva. Teoría de la imputación (II): imputación subjetiva en los
delitos dolosos de comisión.
1. Dolo.
1.1. Distinción con la imprudencia.
1.2. Formas de dolo: dolo directo de primer y de segundo grado, dolo eventual.
.C
1.3. Momento y objeto del dolo.
2. Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.
DD
3. El error de tipo.
4. Otros problemas de falta de concordancia objetiva/subjetiva: error in personam,

aberratio ictus, dolus generalis.
LA
5. Ceguera ante los hechos e ignorancia deliberada. 6. Delitos dolosos calificados por
resultados como mínimo imprudentes.
FI


9. Tipicidad subjetiva. Teoría de la imputación (II): imputación subjetiva en los
delitos dolosos de comisión.
1. Dolo.
Concepto: “Voluntad de realizar un tipo penal en conocimiento de todas las

circunstancias de hecho objetivas.” O más breve e imprecisamente: “Saber y querer la
realización del tipo”.
Fundamentos: El dolo se compone de dos elementos: uno cognitivo (el saber) y otro
volitivo (el querer). El elemento cognitivo atañe al estado de conocimiento del autor. En
cambio el elemento volitivo describe la orientación interna de su voluntad con relación a
OM
al realización del tipo basada en una motivación, que explica cuan intensamente desea el
autor la realización del tipo.
El momento decisivo para la comisión del hecho, y, así, para el requisito del dolo, lo
configura el momento de la acción del hecho.
.C
a) Elemento del saber:
El autor actúa dolosamente sólo si, en primer lugar, conoce, al cometer el hecho,
DD
todos los elementos del tipo objetivo, en sus lineamientos esenciales. Se distingue
entre elementos del tipo descriptivos y normativos.
Los elementos descriptivos del tipo expresan mediante una formulación simple aquello
que, como objeto, integra la prohibición o el mandato típicos. Por eso su presencia se
LA
puede establecer por la sola percepción sensorial del objeto a subsumir bajo el
elemento y sin ninguna valoración. Ej: “cosa” art 162. En consecuencia, es suficiente
para el dolo con el llamado conocimiento de la situación de hecho, es decir, comprender
el “contenido de sentido natural” del elemento.
FI
Los elementos normativos del tipo exhiben una referencia social, económica o
también, y especialmente, jurídica. Por consiguiente, la cuestión de si estos están dados
solo pueden ser definida por vía de una valoración complementaria. Por ello, según la
opinión dominante, no basta con que el dolo se refiera a las circunstancias fácticas que

subyacen a la necesaria valoración. Antes bien, mas allá de ello, para el dolo hace falta
una correcta “valoración paralela del lego”. Esta se logra (y entonces hay que admitir
el dolo), cuando se capta acertadamente el contenido de significación social y
jurídico del elemento del tipo objetivo, es decir, cuando el autor ha alcanzado el
conocimiento de la significación. Ej: la pregunta relativa a cuándo una cosa es “ajena” art
162, no se puede responder asertivamente sin recurrir a normas del Derecho penal.
Según la opinión dominante, no hace falta que el autor reflexione activamente, al

momento del hecho, acerca de la realización de los elemento de un tipo penal. Antes
bien, para el saber actual necesario para el dolo es suficiente con un saber
acompañante, siempre disponible, o también una co-conciecia (aptitud periférica de la
conciencia, con menor capacidad de recepción de lo percibido) de pensamiento
orientado a la materialidad del hecho.

b) Elemento de la voluntad:
El dolo requiere ademas del conocimiento de las circunstancias típicas, estar en relación
de voluntad en la realización de ellas. Esta se caracteriza por el hecho de que el autor
acepta en su voluntad la posibilidad, reconocida por el, de una realizaron del tipo y
se decide en favor de ella. Este elemento desempeña un papel decisivo en la
delimitación entre dolo eventual e imprudencia consciente.
1.1. Distinción con la imprudencia.
OM
Esta delimitación es de suma importancia ya que el obrar imprudente es punible sólo
cuando la ley dispone expresamente esta punibilidad.
En cuando a la delimitación entre dolo eventual e imprudencia consciente se puede

distinguir, en lo esencial, dos grupos de opiniones. En el centro de la discusión doctrinal
se halla la pregunta de si también el dolo eventual requiere un elemento volitivo o no.
dolo eventual.
.C
Teoría de la posibilidad y de la probabilidad: Renuncian a un elemento volitivo en el
Según la teoría de la posibilidad, se debe afirmar el dolo eventual cuando el autor

DD
reconoce la posibilidad concreta de una realización del tipo y actúa a pesar de ello.
La teoría de la probabilidad exige que el autor tiene que tener por probable la
realización del tipo.
LA
A estas teorías de les critica que por la renuncia de la exigencia de un elemento volitivo
para la configuración del dolo se amplía demasiado su ámbito de aplicación.
Por ello es preferible en el caso del dolo eventual exigir un elemento volitivo, y ver en
ello, a la vez, el criterio de delimitación decisivo frente a la imprudencia consciente.
FI
Así, según la teoría de la indiferencia, hay dolo eventual cuando el autor reconoce como
posible la realización del tipo, pero, por indiferencia, actúa no obstante ello.
La teoría del consentimiento o de la aprobación, que es la dominante, exige para el

dolo eventual que el autor “apruebe” internamente la realización del tipo que
consideró como posible. Un tal “aprobar en sentido jurídico” no debe ser entendido
como un consentir valorativo, sino que hay que admitirlo, aun cuando la producción del
resultado típico le sea indeseada al autor, pero en última instancia él se conforma con
eso.
En esta discusión doctrinal solo hay que entrar en detalle cuando la situación de hecho
apunta evidentemente a ello. En caso contrario, basta como regla general, respecto de
las dificultades de delimitación, con recurrir a las formulaciones correspondientes a la
teoría del consentimiento o de la aprobación, como fundamento de la subsunción de
la situación de hecho. Según ello, el autor actúa con dolo eventual, cuando reconoce
como posible y no totalmente remota la realización del tipo y asume aprobándola. En

cambio, existe solamente imprudencia consciente cuando el autor confía seriamente y
no solo vagamente en que la realización del tipo legal no se producirá
En la praxis judicial, la delimitación entre dolo eventual y mera imprudencia consciente

tiene importancia, sobre todo, en delitos de homicidio. Aquí, la jurisprudencia parte d ella
base de que el autor tiene que superar un llamado umbral de inhibición, para quitarle la
vida a alguien dolosamente por un comportamiento activo. Para llevar a cabo esta
delimitación, hace falta una visión de conjunto de todas las circunstancias de hecho
objetivas y subjetivas. Al respecto cuentan la situación de hecho concreta y formas de
agresión, situación y posibilidad de la víctima de repeler el ataque, la conformación
psíquica del autor y su motivación. Es indicio esencial de un dolo eventual la manifiesta
peligrosidad de una acción para la vida.
OM
1.2. Formas de dolo: dolo directo de primer y de segundo grado, dolo eventual.
Clases de dolo:
Se recurre a los elemento del dolo para diferenciar entre diversas clases de dolo según se este
en primer grado el elemento volitivo o cognoscitivo. Se distingue entre dolo directo en primer
dolo eventual.
.C
grado (intención), dolo directo de segundo grado (conocimiento seguro o a sabiendas) y
1er grado: es cuando los dos componente (saber y querer) se encuentran con intensidad, tal que
DD
el autor conoce los elementos del tipo objetivo, incluso los elementos distintos del tipo y ejecuta
la conducta dirigida a ese resultado como meta. En este el centro de gravedad se encuentra
en el elemento volitivo del dolo.
2 grado (indirecto): es el autor que sabe o prevé como seguro realizar el tipo penal mediante su
actuar, pero respecto del querer está disminuido. El sabe que con esta conducta va a producir
LA
determinado resultado que no quiere, pero lo hace igual porque busca otro resultado ilegítimo.
Aquí el centro de gravedad se encuentra en el elemento cognoscitivo del dolo.
Eventual: Teoría del consentimiento o aprobación. El autor considera posible y no

completamente remoto realizar el tipo legal mediante su conducta, y asume esto
FI
aprobándolo o bien se conforma al menos con ello.
En reglas generales todos los tipos aceptan los tres tipos. Algunos solo aceptan elementos
específicos ej. A sabiendas.
1.3. Momento y objeto del dolo.

Elementos del dolo:
A) Elemento cognoscitivo (saber): Está dado por el conocimiento de las circunstancias del
hecho. Hay dos posturas respecto a cuando se debe conocer: la postura de la cátedra es
que el saber tiene que ser al momento de emprender la conducta. El elemento cognoscitivo
posterior o anterior y luego modificando no sirve.
B) Elemento volitivo (querer): Consiste con una orientación de la voluntad del autor para
realizar el tipo. Es cuando conozco la situación del tipo objetivo (saber) el querer es la
realización de lo que conozco, yo quiero realizar el tipo.

Otro elemento respecto de la descripción del tipo subjetivo.
Elementos de saber y querer:
a) Elemento del saber:
El autor tiene que conocer todos los elementos del tipo objetivo al momento de cometer el
hecho, en sus lineamientos esenciales.
Al respecto de los elementos descriptivos es suficiente para el dolo el conocimiento de la

situación de hecho, es decir, comprender el “contenido de sentido natural” del elemento.
Y de los normativos es suficiente que conozca el “lego” (la gente común). Lo que debería
OM
conocer cualquier persona.
Según la opinión dominante no hace falta que el autor reflexione activamente al momento del
hecho, acerca de la realización de los elementos de un tipo pena. Antes bien, para el saber actual
necesario para el dolo es suficiente con un saber acompañante, siempre disponible, o también de
una co-conciencia (aptitud periférica de la conciencia, con menor capacidad de repleción de lo
percibido) de pensamiento orientado a la materialidad del hecho.
.C
b) Elemento de la voluntad:
El dolo requiere ademas de conocer las circunstancias típicas estar también en cierta relación de
voluntad. Ésta se caracteriza por el hecho de que el autor acepta en su voluntad la posibilidad,
DD
reconocida por él, de una realización del tipo y se decide en favor de ella.
2. Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.
El tipo subjetivo del delito de comisión doloso consumado consiste de hasta dos pasos de
LA
análisis. Siempre es necesario el dolo respecto de los elementos del tipo objetivo.
Algunas disposiciones penales requieren aún, además del dolo, otros elementos, los llamados
“especiales elementos subjetivos del tipo”.
Elementos diferentes del dolo con contenido subjetivo:

FI
Versan sobre intención: Ej: Art 110 CP: “El que intencionalmente deshonrare o desacreditare(…)
Versan sobre motivos: Ej: Art 80 inc 4. Homicidio por codicia, placer, etc.

3. El error de tipo.
Es cuando hay una diferencia entre lo que el autor se representó y lo que ocurrió en la
realidad.
Bajo error debe entenderse la divergencia entre representación y realidad.
La pregunta es si el error es suficiente para excluirlo de la teoría del delito o si pese al error
continúa siendo responsable.
Si es responsable puede ser en mayor o menor medida.
Dónde puede recaer el error?
Sobre todos los elementos de la teoría del delito.

Al igual que el dolo o la participación también los errores son divisibles, es decir, tienen que ser
evaluados separadamente, de tipo penal a tipo penal.
Hay que distinguir:
1.- Si el error se refiere a situaciones de hecho o a valoraciones (jurídicas basadas en aquellas).

Esta diferenciación tiene importancia, sobre todo, para la delimitación entre error sobre
circunstancias de hecho y error de prohibición, así como entre error sobre el tipo permisivo
y error sobre el permiso.
2.- La representación errónea puede corresponder a cualquiera de los niveles de la estructura

del delito.
OM
3.- Según que el autor, sobre la base de su representación (errónea) fuera punible o impune.
 
Impune: El autor satisface todos los presupuestos objetivos de la punibilidad, pero su
representación subjetiva no se corresponde a eso. Ej: en virtud de su desconocimiento de
circunstancias de hecho o en virtud de suposiciones erróneas de un tipo permisivo no dado
efectivamente.
.C
Punible: Puede que el autor sea objetivamente en sí impune, mientas que sería punible sobre la
base del contenido de su conciencia. Ej: error invertido: el autor se representa
equivocadamente que satisface elementos del tipo no dados en realidad, o bien no sabe de la
existencia de una situación de justificación. (error invertido es cuando el sujeto supone que va a
DD
realizar un delito pero no lo hace por su representación errónea, se pune por tentativa)
Primera clasificación:
Sobre las circunstancias del hecho: abarca tanto a los elementos del tipo legal, tipo objetivo y
por eso también a la relación de causalidad. Respecto de los elementos del tipo: si es sobre los
LA
descriptivos el desconocimiento es relevante (excluye el dolo). Basta para el dolo captar su

contenido en sentido natural. Ej. Cazador que tira pensando que es un animal y mata a una
persona. Esto excluye la teoría del delito. Puede ser imprudencia siempre que esté legalizado
(que la ley conmine con pena el accionar imprudente). Es irrelevante si el error radica en un
mero desconocimiento o en una representación equivocada activa.
FI
Respecto de los elementos normativos: cuándo hay error relevante? La doctrina dominante
dice que tiene que ser una valoración paralela del lego (porque paralela? Se considera que puede
venir cualquier otra persona en su misma situación y va a hacer lo mismo) ej. Sujeto que se va de
un bar con campera ajena sin darse cuenta. No sabe que es ajeno. Requiere que no sea nula
valoración irrelevante a nivel del tipo.
Los hechos y valoraciones no pueden separarse de modo estricto, la división de los errores no
debe inducir a clasificar cualquier error sobre valoraciones, sin excepción, como error de
prohibición. Por tanto, entre las circunstancias que integran el tipo legal cuanta, cada tanto,
precisamente también valoraciones.
Si puede traer una consecuencia distinta
Sobre la valoración jurídica:
Error sobre el curso causal: cuando el curso causal real diverge esencialmente del
representado. Existe un desvío esencial del curso causal, cuando el curso causal ya no se
mantiene en los limites de la experiencia general de la vida.

Criterio:
Por un lado el curso causal real
Por otro el que se representa el autor al momento de la conducta,
Como se resuelve?
Es cuando hay un desvío esencial del curso causal tal que ya no se mantiene en la experiencia
común. Hay un error tan grande que el curso causal ya no se mantiene en la experiencia común.
Ej. Matar de un tincazo.
4. Otros problemas de falta de concordancia objetiva/subjetiva: error in personam,
OM
aberratio ictus, dolus generalis.
Error en la persona, en el objeto y el dolo general.
Error en la persona u objeto:
Es cuando el plan que tiene el autor es uno y la realización es otra, produciendo un resultado
distinto.
.C
Primera situación: El autor quiere matar a Perez y justo aparece Sanchez y mata a Sánchez en
vez de a Perez. El error es irrelevante ya que el iba a matar, su intención era matar.
DD
Segunda situación: párrafo 20. Cuando el error sobre la persona si es relevante. Excluye la
teoría del delito. En la medida de que decaiga el tipo objetivo. Cuando? Cuando deseo matar a mi
pareja porque es mi pareja y la confundí con la vecina y la mato igual. No se agrava la pena y tal
vez se aplica la tentativa sobre el de la mujer.
Error sobre la identidad:

LA
La cuestión sobre si un error sobre la identidad es relevante depende de si el objeto real y

el representado deben ser considerados, según el tipo respectivo, como equivalentes, es
decir, si ambos corresponde al elemento del tipo. Si este no es el caso, el error sobre la
identidad es un error sobre circunstancias de hecho excluyente del dolo, en todo caso de
FI
evaluará una punibilidad imprudente (en caso de que esté conminada con pena) sobre el objeto
afectado y una tentativa (en tanto sea punible). En cambio, si hay equivalencia típica entre el
objeto real y el representado, se tratará de un error de motivación irrelevante que no hace
decaer el dolo.

Aberratio ictus o error en el golpe:
El autor tiene en miras determinado objeto del hecho, pero su ataque no acierta en el
objetivo tenido en miras, sino que da en otro objeto del hecho.
No hay error en el golpe cuando el autor haya asumido, en su dolo, el fallo de su hecho. (Ej:
cuando la víctima tenida en miras y la efectivamente alcanzada se hallan muy cerca una de otra y,
por eso, el actor parte, con dolo eventual, de que dado el caso podrá dar en la víctima errónea).
La solución a estos casos es discutida:
Si se sigue la Teoría de la equivalencia al ser dos bienes equivalentes, el fallo del hecho no tiene
repercusión y hay que admitir un hecho consumado. Si no son equivalentes no habría dolo de
lesión sobre el bien efectivamente afectado, de modo que a lo sumo se podría penar por
imprudencia y tentativa sobre el objeto tenido en miras (en caso de que ambos estén conminados
con pena).

La opinión dominante adhiere a la Teoría de la concretización la cual afirma que no importa la
equivalencia de los objetos porque en definitiva el autor habría concretizado su dolo ya
sobre aquel objeto del hecho que el tuvo en miras. Si a partir de aquí él acierta en otro objeto,
el curso causal real diverge del representado tan esencialmente que aquel sufriría un error sobre
el curso causal que excluye el dolo. Por ello, el autor podría ser penado por imprudencia en
relación al bien efectivamente afectado y tentativa del representado. Esto regiría incluso
cuando el objeto tenido en miras y el afectado fueran equivalentes.
Diferencia error en persona/objeto y error en el golpe:
En el primero el autor acierta en aquel objeto que tiene en miras, y solamente yerra sobre su
identidad, en el error en el golpe el resultado del hecho se da en un objeto distinto al que se tenia
en miras.
OM
Teoría de la equivalencia (esto es lo importante en los casos anteriores),
Hay algún tipo de excepción variable a esta respuesta donde se entiende que puede ser
responsabilizado por la tentativa con dolo del delito que quiso realizar y el delito consumado
imprudente que realizó. (Solución alternativa).
Para superar esto se dice que puede haber un dolo eventual, es decir, la realización de la
.C
primera conducta la hago con dolo eventual ya que puede ser cualquier el jarrón que me quiero
robar. (Tercera posibilidad).
Dolo general:
DD
El autor sufre un error en el curso causal y se pueden distinguir diferentes momentos del
hecho. El hecho es con continuo complejo y se pueden distinguir dos momentos. En el
primero el autor realiza conductas destinadas a determinado fin, sin conseguirlo. En el segundo
realiza otras conductas con otra finalidad que logra el fin primigenio. Ej. Yo quiero matar a jeki y
esconder el cadáver, primero hago las acciones para matarla sin lograrlo, sin darme cuenta, la
LA
meto en una bolsa y la tiro al rio y muere en realidad ahogada. En primero es tentativa, en la
segunda no quiero matar, es homicidio imprudente. La solución del dolo general es que el
autor tiene entre los dos momentos consumativos un acontecer único, las dos
circunstancias de acciones son un único acontecer, hay un dolo general que es el de matar y es
exigido al momento de la acción del hecho. En consecuencia es delito consumado doloso.
Ej: caso Ángeles Rawson.
FI
5. Ceguera ante los hechos e ignorancia deliberada. 6. Delitos dolosos calificados

por resultados como mínimo imprudentes.

Ceguera ante los hechos: es cuando el autor emprende la conducta y no conoce porque esta
ciego ante los hechos. El autor ni siquiera se representa un riesgo, generado por su conducta,
que es tan elevado que cualquiera lo advertiría “a simple vista” o huellas en las que no se
representa un dato de la realidad que, por el modo ostensible en que se manifiesta, nadie (en
tanto agente racional) dudaría en afirmar.
Ignorancia deliberada: el autor puede conocer y decide no conocer para no verse complicado
con la responsabilidad penal. Ej. Mulas que no ven que llevan ni preguntan que llevan.
Para que pueda decirse que el autor cuenta con una base cognitiva suficiente para imputarle dolo
es necesario que la entidad del riesgo sea de tal envergadura que “en ningún caso” resultaría
admisible la excusa de la falta de representación.
La respuesta de la postura dominante ante estos casos es que hay culpa consciente. Perez
Barberá dice que esto es dolo y hay que responsabilizar ente los hechos en ambos supuestos.

Perez Barberá defiende un concepto de dolo cuya forma básica no exija representación efectiva
sino, un “deber de conocimiento”. La violación de este deber de conocimiento es constitutivo de
dolo. De esta manera, “Dolo es imprudencia calificada”, y como condición mínima requiere, por lo
tanto, no una determinada representación consciente de un estado de cosas, sino un “deber de
conocer” o un “deber de representarse” ese estado de cosas.
Lo que justifica decir que ha sido violado un deber calificado de conocimiento (imputable por
tanto a título de dolo) es el hecho de que ya no podemos considerar racional, a quien afirma no
haberse representado un riesgo o una circunstancia determinada, cabe decir “no puedo conocer”
(y por tanto debió conocer, en un sentido calificado). En cambio, se actúa en forma meramente
imprudente, en casos de ausencia de representación efectiva cuando, pese a ese déficit
cognitivo, el autor puede ser considerado todavía como racional. Es decir, cuando, respecto de
él, aún es razonable decir: debió conocer, pero “pudo no conocer”.
OM
Por ejemplo un empresario que, en los términos del art. 200 del CP argentino, sin estar
autorizado para ello, deja verter en un arroyo de escaso caudal que provee agua potable a un
pueblo, una gran cantidad de residuos fuertemente contaminantes, provenientes de su incipiente
industria. Él sabe que eso que vierte son residuos contaminantes; sabe que los vierte a un arroyo;
sabe asimismo que se trata de un arroyo de escaso caudal y de agua potable; sabe también que
carece de autorización para hacerlo. Sin embargo, no se representa que, con esa conducta,
podría contaminar ese curso de agua, lo que de hecho acaba sucediendo. Frente a ello, ¿puede
decirse seriamente que el empresario, respecto de ese tipo penal, ha actuado de un modo sólo
.C
imprudente? Pérez Barberá responde que no; dado que lo que el empresario efectivamente se
representó en este caso, aun aceptándose como verdadero que no se representó como posible la
contaminación de las aguas, incrementa de tal modo su posibilidad de evitación, que una
imputación a título de dolo aparece como claramente merecida.
DD
La relación entre teoría, imputación y pena se ve claramente en estos dos supuestos. Donde?
Entre que en el análisis de la capacidad de evitar la conducta. Capacitadas de acción y
capacidad de culpabilidad.
El autor sostiene que a mayor capacidad hay mayor posibilidad de evitar la conducta
LA
consecuente le cabe mayor reproche. Tiene un deber calificado de conocer.
6. Delitos dolosos calificados por resultados como mínimo imprudentes.

FI


Unidad 10: Teoría de la imputación (III): tipicidad objetiva y
subjetiva en los delitos dolosos e imprudentes de omisión.
⚖ Distinguir los conceptos de omisión propia e impropia.

⚖ Reconocer el concepto de acción debida y tipos de deberes.
⚖ Analizar las distintas teorías sobre posición de garante y sus consecuencias

derivadas.
OM
⚖ Analizar la tipicidad objetiva y subjetiva en todas las modalidades de omisión.
⚖ Omisión en la imprudencia o delito de omisión impropio imprudente.
⚖ Reconocer el problema de la causalidad en la omisión.
.C
10. Teoría de la imputación (III): tipicidad objetiva y subjetiva en los delitos dolosos e
imprudentes de omisión.
DD
1. ¿Equivalencia entre acción y omisión?
2. Omisión propia e impropia.
LA
3. Tipicidad objetiva en la omisión impropia (dolosa o imprudente).
3.1. Causalidad e imputación objetiva (remisión).
3.2. Capacidad individual de acción.
3.3. La acción debida y su relación con el resultado.
3.4. Deberes implicados: la distinción entre deberes positivos y negativos.
FI
3.5. Posiciones de garante.
3.5.1. Distintas clasificaciones.
3.5.2. Competencia por organización y por institución.
4. La “omisión por comisión” o interrupción de cursos causales salvadores.
5. Algunas particularidades de la omisión impropia imprudente.
6. Tipicidad objetiva en la omisión propia.
7. Tipicidad subjetiva en la omisión dolosa, propia e impropia: el problema del dolo en la

omisión.

1. ¿Equivalencia entre acción y omisión?
Como se delimita?
Inicialmente se consideraba un criterio como el despliegue de energía física o la abstención de

esa energía física.
Este criterio fue bueno durante muchos años hasta que se consideró que los problemas que
ocasionaban los delitos imprudentes eran demasiado grandes como para obviarlos. Aquí se
intenta una respuesta más abarcativa.
La respuesta de la opinión dominante es que la delimitación entre hacer activo y omitir debe ser
OM
considerado, el caso particular, normativamente (no según criterios naturalistas), para lo cual hay
que basarse en el sentido social de la acción. cual es? Es la reprochabilidad jurídico penal de
la acción. Cual es? Es cuando hay una norma que obliga y el autor omita la conducta mandada.
Por otro lado hay una norma que prohíbe realizar la acción y el autor la hace. Engloba acción y
omisión. Dolosa e imprudente.
Ej: 1) La entrega de pelos de cabra no desinfectados, por cuyo bacilo de carbunco fallecen
.C
trabajadoras, debe ser valorado, según los principios precedente, como un hacer activo. El punto
neurálgico de la reprochabilidad jurídico-penal reside aquí en entregar pelos, no en su falta de
desinfección previa, contraria al cuidado.
2) Andar en bicicleta sin luces, lo cual conduce a un choque con otro participante del transito,
DD
representa un hacer activo y no un mero omitir prender las luces.
Interrupción de cursos causales salvadores: qué pasa? No sólo el autor vulnera esta norma del
reproche, sino que interrumpe un curso causal Salvador.
El autor se inmiscuye en una acción de salvamento ajena. Puede ser de dos modos.
1) Hacer activo: Ej: derriba de un golpe a quien iba a salvar o retiene a éste de la víctima.
LA
2) Omitir: Solo cuando se requiere una intervención propia y no se brinda Ej: el rehusarse a
entregarle, al que quiere hacer el salvamento, objetos como una caja de primeros auxilios o
una cuerda, necesarias para el salvamento.
Solución: parágrafo 14. Se distingue por la dogmática cuando el salvamento es realizable. Si el

FI
autor interrumpe esfuerzos de salvamento propios, que el mismo ha puesto en marcha, se

diferencia según que los esfuerzos ya hubieran llegado a la victima y, entonces, a ésta se le
hubiese abierto una posibilidad de salvamento realizable. Si este es el caso, la interrupción de la
acción de salvamento propia significa un hacer activo; en caso contrario, en cambio es un omitir.
Ej: B ha caído en una fuente y corre riesgo de ahogarse. A le arroja una cuerda, de la cual se hace

B. En ese momento A reconoce a B como su eterno rival, y le retira la cuerda de un tirón, de

modo que ésta se le escapa a B, tras lo cual B muere ahogado en la fuente.
Dado que B ya había alcanzado la cuerda, y entonces, había una chance concreta de salvamento,
el retiro de la cuerda por parte de A debe ser valorado como un hacer activo, conforme a lo cual
seria posible por un delito de homicidio.
En cambio si la acción de salvamento no había comenzado efectivamente se entiende que es una

omisión. SIEMPRE ES RESPONSABLE.
Ej : Si A le hubiera retirado la cuenta antes de que B pudiera sujetarse a ella. Lo mismo regiría si A
no le hubiera arrojado la cuerda a B en absoluto. En ambos casos la condena por un delito de
homicidio (por omisión) requiere una posición de garante, de lo cual no se divisa nada en la
situación de hecho. Por eso, A seria punible por omisión de prestar auxilio.

Puede haber una justificación: se establece claramente que si la víctima presta su
consentimiento para la realización de esta acción, mediante un hacer activo (textual o presunto)
es posible que se libere de responsabilidad penal en alguna situación. (En argentina es la ley de
prohibición de encarnizamiento terapéutico. Tratamientos extremos). (Cuando la víctima pide
morir a causa de sus dolores o padecimientos es homicidio).
Ver paragrafo 16. Ej, órganos artificiales.
Que sucede su a la persona se le quita esa máquina de sustento vital?
2.- Omisión propia e impropia.
Diferencia omisión propia e impropia.
OM
Página 265. Ver en aula virtual.
La omisión propia es aquella que tiene sólo una actividad determinada, consiste en que se omite
la actividad. El tipo penal de la parte especial específicamente narra la omisión de la
conducta que se debe hacer. Ej. Omisión de auxilio. Solo es necesaria la omisión de la
conducta debida sin necesidad de resultado.
.C
Omisión impropia o comisión por omisión: a esta conducta que se omite realizar se le adiciona
un resultado de peligro o lesión concreta al bien jurídico. El sujeto que permanece inactivo
únicamente es punible si satisface dos exigencias adicionales: 1) Posición de garante. 2) El
omitir sea correspondiente a la realización del tipo legal mediante un actuar (cláusula de
DD
equiparación)
Pag 266 esquema de análisis
La omisión impropia se asemeja al delito de comisión en tanto en ambos hace falta la

producción de un resultado típico, así como una acción del autor causal a su respecto. La
LA
diferencia es en torno a la “condicio sine qua non” por la cual se puede establecer el nexo
causal entre una acción y resultado ya que en los delitos omisivos no puede ser aplicada en su
forma usual, sino que, antes bien, hay que preguntarse si la realización de la acción de
salvamento habría conducido a impedir el resultado (causalidad hipotética o cuasi-
causalidad).
FI
Para poder imputar objetivamente una omisión impropia el sujeto debe encontrarse en
posición de garante y su omitir corresponderse a un actuar activo.
Entonces:
Requisitos:
1) Producción del resultado típico,
2) Que el autor mediante la conducta debida neutralice el resultado (si el autor hubiera realizado
la conducta debida no se hubiera producido el resultado (esto se trabaja con la causalidad
bipotética)),
3) Que el autor se encontrara en posición de garante,
4) Que el autor haya tenido la posibilidad del actuar.
Aquí se puede atribuir al autor esta responsabilidad de comisión por omisión.

El texto trae dos situaciones de excepción: (se analizan en otros estratos analíticos, se va a ver
más adelante).
1) en las causas de justificación cuando hay colisión de deberes y esos deberes tienen una
entidad similar lo que hace que se neutralicen entre ambos,
2) En la culpabilidad, cuando no se puede exigir la conducta debida. Ej. Tabla de carneades.
3.- Tipicidad objetiva en la omisión impropia (dolosa o imprudente).
A diferencia de la omisión propia que solo puede ser cometida dolosamente, la omisión
impropia puede ser cometida dolosa o culposamente.
OM
La delimitación entre actuar y omitir se realiza en la acción del hecho. Esta acción debe ser
valorada como omisión recién cuando el punto neurálgico de la reprochabilidad reside
precisamente en la no ejecución de la acción mandada por una norma de cuidado.
Respecto de la estructura del delito impropio de omisión imprudente, el esquema de análisis del
delito de omisión impropio doloso debe ser combinado con el del delito de comisión imprudente:
Esquema de análisis:
1. Tipo.
.C
A. Producción del resultado típico.
B. Omisión. (No realización de la acción de salvamento jurídicamente mandada, a pesar de la

DD
posibilidad fáctica)
C. Cuasi causalidad de la omisión,
D. Posición de garante
E. Cláusula de correspondencia
F. Violación al deber objetivo de cuidado, dada la previsibilidad objetiva.
G. Eventualmente, imputación objetiva (especialmente la relación de contrariedad al deber y la

LA
relación del fin de protección).
2. Antijuridicidad.
~ Eventualmente, colisión de deberes,
3. Culpabilidad:
A. Especialmente, violación al deber subjetivo de cuidado, dada la previsibilidad subjetiva.
B. Eventualmente, inexigibilidad de la conducta adecuada a la norma.
FI
• Cláusula de correspondencia: Esta es relevante exclusivamente en los delitos ligados a una

conducta determinada. Estas son las que concretizan la acción del hecho describiendo un
disvalor de acción determinado de la conducta del autor.
Cuando la omisión impropia es dolosa o imprudente? (pag 303):
Diferencia: reproche en la no ejecución de la conducta mandada por la norma de cuidado.
Ej. Conducción automovilística.
Imprudente:
(Remisión) teorías.
Capacidad individual de acción: pag 271.

3.2.- Capacidad individual de acción:
Supuesto en punto 3.2 del programa. En el manual es el que omite por medio de un hacer.
Es un supuesto de excepción. Porque? Porque es la persona que en el momento en el cual

tendría que haber realizado la conducta debida no la puede realizar porque tiene un
impedimento pero se lo responsabiliza porque momentos antes sabía que podía realizarse
esta situación en la cual tuviera que hacer una conducta debida y se puso a propósito en
incapacidad. Ej: Pescador que toma somníferos antes de que llegue la suegra sabiendo que se
podía caer al rio.
Se lo responsabiliza por omisión ya que este tiene que conservar el pleno estado de
capacidad de actuar.
OM
Generalmente se responsabiliza por imprudencia porque el sujeto activo sabía que eventualmente
debía conservar su capacidad para cumplir con su obligación legal.
3.3.- La acción debida y su relación con el resultado.
En un delito impropio de omisivo el objeto del reproche de punibilidad no es el omitir una acción
cualquiera, sino solamente aquella acción que es jurídicamente mandada para impedir la
realización del tipo.
.C
El sujeto que es responsable por omisión debido a la no realización de una acción debida debe
haber tenido la posibilidad de realizar la acción reprochada. Ej. A se está ahogando en un
DD
lago y B advierte que éste se está ahogando y como no sabe nadar no hace nada. B podría,
aunque no cuente con la posibilidad individual de realizar una acción de salvamento determinada
no excluye que se puedan ejecutar otras acciones de salvamento. Por ej, B podría contar con la
posibilidad de advertir a otros presentes que si sepan nadar o llamar a emergencias. Por ello en
los trabajos de análisis de casos se debe caracterizar de manera exacta la respectiva omisión,
que ha de configurar el punto de contacto para la punibilidad del garante.
LA
Lo anterior se deriva del principio jurídico general “ultra posse nemo obligatur”, según el cual a
nadie puede serle sobre-exigida una prestación imposible.
Resumidamente, omitir se puede definir cómo la no realización de la acción jurídicamente

mandada para impedir el resultado, a pesar de haber una posibilidad física real de realizar la
FI
acción.
3.5.- Posición de garante,
Que es y cuáles son las fuentes y criterios para reconocer:
Es un deber jurídico de impedir que un resultado se produzca. No basta con que sea un
deber general fundamentado por delitos de omisión propio, tiene que tratarse de un deber
especial surgido de un deber de garante originado en las fuentes que prescribe la ley.
Fuentes jurídicas (teoría de las fuentes jurídicas)
1) La ley.
2) Contrato.
3) Relaciones de vidas personal estrechas.
4) Acción precedente contraria al deber que crea peligro (injerencia).

Fuentes (teorías de las funciones)
Deberes de custodia: fundamenta una función de protección para determinados bienes

jurídicos.
Se basan en que el autor tiene que preservar bienes jurídicos ajenos ante peligros, cuando él
los tiene bajo su control. El tiene que situarse ante el bien jurídico determinado, protegiéndolo, y
de allí que se lo caracterice como “garante de protección”.
Deber de aseguramiento: Persiguen el aseguramiento y la vigilancia de determinadas

fuentes de peligro (sean seres humanos u objetos materiales).
La idea central es que el autor ha creado o bien domina una fuente de peligro y por ello tiene
que impedir repercusiones dañosas. Supervisa peligros que surgen de determinada fuente,
para que estos no se realicen, estos son “garantes de supervisión”.
OM
Se reconoce por el uso. Por cómo se utiliza la posición de garante.
Criterio: paragrafo 37.(pag 274).
Se distingue porque en uno de ellos el autor que es el garante crea o domina la fuente de peligro,
por ello el autor tiene que impedir que esa fuente de peligro dañe a alguien.
.C
Otro criterio: cuando el autor no preserva la fuente de peligro sino que supervisa peligros que
surgen de determinada fuente para que estos no se realicen.
Con esos se puede distinguir los roles en uno y en otro.
DD
3.5.1.- Clasificación (distinción omisión y acción, posición de garante).
1) Posición de garante y requisitos.
A) Garante de protección: El autor debe preservar bienes jurídicos ajenos ante peligros, cuando
LA
el los tiene bajo su control. Él tiene que situarse ante el bien jurídico, protegiéndolo.
• Relación de vida personal estrecha. Entre estas figuran especialmente los lazos familiares
entre cónyuges o bien de los padres frente a sus hijos menores de edad. Como regla, los
deberes de custodia que resultan de vínculos familiares están regulados legalmente. Pero
según un criterio prevalente (que prevalece), una posición de garante de protección a partir de
FI
lazos familiares presupone no solo un vinculo formal del Derecho de familia, sino también una
relación de custodia efectiva, que este fundada en la prestación de asistencia. Ej. Patria
potestad.
• Relaciones vitales personales estrechas. Mas allá de los vínculos fundamentados

familiarmente pueden ser derivadas posiciones de garante de relaciones personales estrechas.

En este punto lo decisivo es principalmente una voluntad reconocible de mantener una
comunidad de protección reciproca, como elemento de confianza. Ej. 1 parejas de vida no
matrimonial. 2 actividades peligrosas (asunción recíproca tacita de cuidado).
• Asumen voluntariamente cuidar el bien jurídico. No es necesaria la existencia de un

contrato, es determinante la asunción del hecho. En que momento se puede exigir al sujeto que
cuide al bien? Cuando hay una expectativa objetiva de que la conducta evite el resultado. Qué
pasa si hay una promesa anterior antes del desarrollo de una actividad y el que promete no
asiste? Así el que fue solo se hizo bosta, es responsable el que se comprometió si generó una
confianza justificada en la asunción de hecho posterior de una posición de protección y no se
hizo uso de otras posibilidades de salvamento.
• Funcionarios públicos. Pueden ser portadores de deberes de custodia. Estos se pueden

derivar de la competencia del funcionario publico y se extienden a todos los bienes jurídicos
que abarca el fin de protección de la misión encomendada.

B) Garantes de supervisión: El autor ha creado o bien domina una fiesta de peligro y por ello
tiene que impedir repercusiones dañosas. A diferencia del anterior, él no preserva un bien jurídico
determinado ante peligros, sino que supervisa peligros que surgen de determinadas fuentes, para
que éstos no se realicen.
1) Responsabilidad por determinadas fuentes de peligro: Pueden derivarse deberes de

aseguramiento, entre otros casos, a partir de la responsabilidad por determinadas fuentes de
peligro materiales, que se hallan sometidas al propio ámbito de dominio. Deben controlar
todos los peligros y evitar su realización. Ej: En una fabrica, a su propietario lo alcanzan
deberes de aseguramiento de su ámbito de relación respecto de la protección de sus
operarios. p ej, en el trato con maquinas peligrosas.
OM
2) Responsabilidad por la conducta de terceros: Por el principio de propia responsabilidad
cada uno es responsable de su propia conducta. Excepcionalmente, a alguien puede
alcanzarlo, como garante de un deber de aseguramiento también en relación con la conducta
de terceros, como “fuente de peligro humanas”. Una tal posición de garante de supervisión
surge, por el principio de auto-responsabilidad, sobre todo en caso de relaciones de
vigilancia frente a personas que actúan sin responsabilidad plena. Sin embargo la plena
responsabilidad del vigilado no siempre se contrapone a que se fundamente un deber de
.C
aseguramiento, en caso de una relación de vigilancia comparable. Ej: guardia de prisión. Qué
pasa en la situación del empleador? Según la opinión dominante como el empleador puede
impartir ordenes a sus subordinados a este lo alcanza un deber de supervisión conforme al
cual tiene que impedir mediante instrucciones vinculantes y controles al menos los delitos
DD
relacionados con la empresa. Hay que distinguir cuando es un delito en ocasión del trabajo
pero no relacionado con el mismo. Compliance officer: cuando el empleador debe velar que
el empleado no realice acciones en uso de sus funciones que configuren delito.
3) Injerencia: Esta se deriva de una conducta previa peligrosa (injerencia). Quien mediante su
conducta, causa o incrementa el peligro de dañar bienes jurídicos ajenos, tiene que
LA
ocuparse de que esos daños no se produzcan, es decir, que la fuente de peligro creada por
el mismo no se realice. Ésta realiza un cambio en la situación fáctica y lo coloca en la posición
de garante. Dos requisitos según opinión dominante 1) que la conducta precedente sea
contraria al deber (creación de riesgo no permitido) 2) relación directa con el resultado (no
solo relación causal).
FI
Temas siguientes abarcados en otras partes…
7. Tipicidad subjetiva y omisión dolosa. Problema del dolo (hasta cuando tiene que saber el
autor que realiza el delito? El tipo subjetivo en este tipo de delitos).
Cuanto? De Elementos voltios y cognitivo. Relacionado con posición de garante.
Se necesita DOLO respecto de todos los elementos del tipo objetivo. Entre estos figura, en el
delito impropio de omisión, especialmente también la posición de garante. Por tanto, el dolo
también debe extenderse a las circunstancias fácticas de las cuales deriva la posición de garante.
Si el autor no conoce estas circunstancias sufre un error sobre las circunstancias de hecho que
excluye el dolo.
Qué pasa si el autor entra en un error?
Si es error sobre los hechos?
Excluye el dolo.
Si es sobre la obligación de garante?
1) si el error es vencible o invencible. Si es vencible si es responsable. En el invencible no es

responsable.

Delito putativo: creo que estoy cometiendo un delito pero en realidad las circunstancias no son
tales. En mi mente cometí el delito pero yo no tenía la posición de garante. (Error inverso) yo creo
que tengo el deber y lo estoy incumpliendo pero no es así. Yo veo que el bien jurídico corriendo
peligro y no hago nada creyendo que estoy incumpliendo mi deber juridico. Es impune.
Tentativa inidonea: forma un error en las circunstancias de la posición de garante. Quiero hacer
un delito pero el medio no es idóneo para concretarlo.
OM
.C
DD
LA
FI


Unidad 11: Realización estándar y realización ampliada de la
tipicidad (I): Consumación y tentativa.
⚖ Comprender los fundamentos de punición de la tentativa

⚖ Identificar el límite a partir del cual una conducta es punible, diferenciar actos
preparatorios, tentativa y consumación
⚖ Distinguir diferentes clases de tentativa
OM
⚖ Distinguir los elementos del desistimiento voluntario.
11. Realización estándar y realización ampliada de la tipicidad (I): Consumación y tentativa.
1. Concepto de consumación.
.C
2. La consumación en los delitos de resultado de lesión, en los delitos de resultado de peligro
concreto, en los delitos de peligro abstracto y en los delitos de mera actividad.
DD
3. Concepto de tentativa.
4. Fundamentos la punición de la tentativa.
5. Actos preparatorios y comienzo de ejecución.
6. El dolo de la tentativa.
LA
7. Tentativa idónea e inidónea.
8. Tentativas irreales y supersticiosas.
9. Tentativa inidónea y delito putativo.
FI
10. Tentativa idónea acabada e inacabada.
11. Impunidad de la tentativa imprudente.
12. El desistimiento voluntario.
12.1. Concepto.
12.2. Fundamentos de su impunidad.
12.3. El desistimiento en la tentativa acabada e inacabada.
12.4. Efectos.
¡IMPORTANTE! El punto 2 de esta unidad no va para el segundo parcial, ni para el

examen final. Respecto del punto 1, solo deben saber el concepto de consumación
y su diferencia con la tentativa. La bibliografía para el punto 1 es el libro de De la
Rúa, Jorge, Tarditti, Aída, Derecho penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires,
2014.

1. Concepto de tentativa:
Art 42. Tentativa
Concepto: cuestión de política criminal en donde el legislador decide poner en la parte general
del código penal el castigo a aquellas conductas que empiezan la ejecución pero no producen
resultado por cuestiones ajenas a la voluntad del autor.
Tentativa acabada no es igual a inacabada.
Acabada: el autor realiza todo lo necesario para que se produzca el resultado.
Inacabada: el autor realiza parte de lo necesario e interrumpe de propia mano la realización total
de los actos.
OM
2. Fundamentos de punición: Teorias
Objetivas:
De la cátedra: objetiva.
.C
Objetiva: Se basa en que la tentativa debe castigarse por el principio de lesividad, es decir, si
bien no lesiona el bien jurídico, la tentativa lo pone en peligro. Permite considerar que en la
tentativa existe un injusto menor que el delito consumado y, por tanto, se reflejará en un marco
punitivo más reducido.
DD
Subjetivas: Aquí se fundamenta la punibilidad mediante la voluntad manifestada del autor en el
sentido a una violación a la ley penal. No le otorga relevancia al resultado que no se concreta.
Castiga la tentativa y el delito consumado con la misma pena ya que lo relevante es el
disvalor del acto orientado por la finalidad
LA
Teorías mixtas: Pondera el disvalor del acto y no considera relevante la puesta en peligro
material del objeto de protección del bien jurídico, sino la afectación de la confianza en la
validez del derecho y el sentimiento de seguridad jurídica.
Los elementos son los mismos en todas.
FI
Son distintas las teorías que explican porque se castiga y las que explican cuándo hay tentativa y
los elementos.
Requiere dolo.

3. Actos preparatorios y comienzo de ejecución.
Actos preparatorios: Es todo comportamiento que no ha llegado a la fase de comienzo de

ejecución, en la medida en que se vincule de una u otra forma con el delito. Estos están
excluidos por el legislador del ámbito de punición ya que no representan por sí peligro para el
bien jurídico, de donde su punición resultaría una violación al principio de lesividad y un
castigo a los pensamientos.
Hay dos excepciones.
En primer lugar, hay conductas que no constituyen comienzo de ejecución de un delito, pero
están tan directamente vinculadas con el delito o su tentativa, que el legislador considera que
deben ser punibles. Ej: tenencia de aparatos para falsificar dinero (Art 299 CP)
En segundo lugar, existen bienes jurídicos que por su conexión con la mismísima subsistencia de
la república, ameritan el anticipo de la punibilidad a actos que doctrinariamente podrían ser
considerados preparatorios. Ej: Conspiración para la traición (Art 216 CP).

Para diferenciar estos es necesario divisar el bien jurídico al cual se afecta.
Comienzo: es discutido y se explica desde las teorías de fundamento de punición de la

tentativa aunque ninguno está exentos de elementos subjetivos (en caso de la teoría objetiva) y
viceversa.
Objetiva: comienzo del verbo típico (Ver verbo del tipo) ya que este determina la acción típica, si
no existe tal, es acto preparatorio.
Subjetiva: atiende a la representación del autor para determinar el comienzo de ejecución y

conduciría a borrar toda diferencia con los actos preparatorios.
Mixta: exige el comienzo típico y un nexo de idoneidad material del peligro.
OM
Postura de la cátedra: toma el criterio objetivo para diferencia comienzo y acto: Que el acto
haya puesto en peligro el bien jurídico protegido por la norma que estamos estudiando.
4.- El dolo de la tentativa.
La tentativa es una forma de conducta dolosa, según surge de su propia formula legal: “el que
.C
con el fin de cometer un delito determinado…”.
Lo que se discute es si comprende solo el dolo directo e indirecto o también el eventual.

DD
En opinión de la cátedra la formula vigente contiene una estructuración restrictiva que requiere
del dolo directo por razones de política criminal, porque implica un anticipo de la punibilidad a
un estadio anterior al de la consumación y, por ello, es razonable que contenga una mayor
exigencia en el tipo subjetivo.
5.- Tentativa idonea e inidonea.

LA
Tentativa inidonea:
Art 44, 4to párrafo: “si el delito fuere imposible” la pena se reduce o puede eximirse “según el
grado de peligrosidad revelada por el delincuente.”
Delito imposible (tentativa inidónea) art 44 4to párrafo. “Grado de peligrosidad revelando”
FI
derecho penal de autor.
Teoria objetiva: fundamenta la punibilidad de la tentativa inidónea en el peligro objetivo para

el bien jurídico, pero, a diferencia de la tentativa idónea, se trata en este caso de un peligro
abstracto o de un peligro ex ante que no se verifica ex post, por la inidoneidad o ineficacia de

los medios empleados.
Esta teoría contempla al bien jurídico aun con una conexión debilitada (peligro abstracto no
concretaba ex post). Esta conexión mínima permite, por un lado, considerar que existe un
injusto material menor que explica la mas atenuada punibilidad en relación con la tentativa y, por
otro lado, proporciona mayores filtros para excluir los supuestos en que dicha imposibilidad se
encuentra incita en el plan del autor por la recurrencia a medios irracionales, irreales o
supersticiosos, o bien , referidos a elementos o circunstancias no previstas por el tipo o
inexistentes, ya que en ellos no habrá un riesgo abstracto de afectación al bien jurídico.
Semejanzas y diferencias entre tentativa idónea e inidónea:
Comparten que tampoco el delito imposible es un anticipo de la punibilidad al nivel de los actos
preparatorios. También coinciden en que contienen un elemento subjetivo (dolo) y la falta de
consumación voluntaria.

A diferencia del comienzo de ejecución de la tentativa, que puede incluir actos en la esfera
próxima del tipo, en la medida en que tengan idoneidad material en comparación con las
casualidades comprendidas y en un hipotético examen de consumación, en el delito imposible se
trata de actos ejecutivos que carecen de esa idoneidad, pero en los que el autor obra con error,
pues si lo supiese tampoco habrá dolo.
 
En la tentativa la potencialidad de peligro o daño para el bien jurídico se presenta tanto ex ante
como ex post . En el delito imposible, la potencialidad de peligro solo es tal ex ante pero ex post
se verifica la imposibilidad de consumación debido a la modalidad en concreto del plan del autor,
por la ineptitud de los medios utilizados o por el modo defectuoso de su empleo. Las situaciones
de inidoneidad del medio son admitidas con casos incluidos en el delito imposible o tentativa
inidónea, aunque se polemice acerca de los alcances de esa inidoneidad.
El medio empleado tiene que tener genéricamente una aptitud racional para generar un riesgo,
OM
pero per se inadecuado ex post para la consumación inclusive por su inepto uso, no serán casos
de tentativa sino de delito imposible.
También se vinculan con tentativa inidónea los llamados delitos experimentales. El caso común
de aviso de la víctima a la autoridad policial, que deja al autor avanzar en su camino hasta un
cierto punto, ha motivado soluciones distintas. Se trata de tentativa si la intervención policial en
virtud del aviso es posterior al comienzo de ejecución idóneo y se frustra la consumación. Si es
.C
anterior debe distinguirse según el grado de eficacia que la disposición preventiva deje al
comienzo de ejecución.
No son casos de delito imposible los supuestos de existencia de elementos típicos (intento de
DD
matar a un muerto, de aborto en la mujer no embarazada, de apoderamiento de la cosa propia,
de relaciones sexuales consentidas con quien no es menor), ni los de inexistencia de la calidad
requerida para la autoría (ej, en los delitos que requieren ser funcionarios si no es tal), aun cuando
se haya comenzado la ejecución con la creencia contraria (error de tipo inverso) porque ex ante
carecen de toda potencialidad abstracta de peligro para el bien jurídico.
Sistema punitivo: La pena de la tentativa inidónea se encuentra prevista en el ultimo párrafo del
LA
art 44 del CP “Se disminuirá en la mitad o podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de
ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente”.
Cuando se habla de la mitad, es la mitad del mínimo y del máximo para la tentativa inidónea.
Cuando habla del mínimo legal no es el de la escala de la tentativa inidónea, sino al mínimo de la
especia de pena no perpetua de que se trate lo que requiere un recorrido punitivo en las penas
FI
previstas para determinar cuál es.
La peligrosidad no juega un rol agravante, sino inverso, porque atenua o exime de pena,
diluyéndose como un factor discursivo más aun si se lo rechaza como fundamento de la
punibilidad del delito imposible.
Apuntes:

Teorías:
Cátedra: cuando hay un peligro para el bien jurídico, es necesaria la fundamentación objetiva,
tiene que haber una conexión mínima de un peligro abstracto al bien jurídico. Hay que distinguir
el análisis ex ante y ex post. Se requiere la conexión mínima ex ante. Ya que ex post ya se sabe
que no se va a concretar.
Es necesario el medio irracional, irreal o supersticioso.
Distinto es cuando en el tipo se exigen otros elementos distintos del tipo y no se dan.
Ej. Aborto a mujer no embarazada. Matar a muerto.

6.- Tentativas irreales o supersticiosas.
Se caracterizan por el empleo de medios irreales, irracionales o supersticiosos, tales como

los rezos o conjuros para matar a otro o el suministro de una infusión de hierbas inocuas
atribuyéndole cualidades abortivas.
Se descarta la punibilidad en estos casos ya que en tales casos ni siquiera concurre un riesgo
potencial o remoto inicial (ex ante) de afectación del bien jurídico.
7.- Tentativa inidónea y delito putativo:
Cuando una decisión al hecho no puede realizarse por razones fácticas o jurídicas, es decir,
cuando no es apropiada para realizar un tipo legal, existe una así llamada tentativa inidónea.
OM
Entra en consideración una inidoneidad del sujeto, del objeto del hecho o de los medios para la
ejecución del hecho.
Como sub-caso de tentativa inidónea se considera a la tentativa supersticiosa. Al respecto, el

actuante se vale de un medio, para realizar el hecho, que reside fuera de lo que un ser
humano puede dominar.
A diferencia de la tentativa inidónea, en el delito putativo el actuante reconoce correctamente el
.C
aspecto fáctico de lo que el hace, pero lo considera punible, como consecuencia de una
valoración jurídica errónea. Estos son impunes dado que solo la ley puede penar conductas al
margen de la representación del autor.
DD
5.- Tentativa idonea acabada e inacabada:
Elemento para distinguir entre tentativa acabada e inacabada.
Art 43. Desistimiento voluntario. Es una excusa absolutoria.
LA
El autor hace todo lo necesario que tiene a su alcance para dañar el bien jurídico y realiza una
acción que impide la consumación por decisión propia y no de circunstancias externas a su
voluntad.
Tentativa inacabada: cuando el autor cree no haber hecho aun todo lo que es necesario, según
su representación, para consumar el hecho.
FI
Tentativa acabada: El autor cree haber hecho todo lo que, según su representación, basta o
posiblemente sea suficiente para consumar el hecho.
Para delimitar entre estas dos es necesario el punto de vista del autor. La cuestión de bajo que

presupuestos él puede desistir de modo eximente de pena se define, dadas ciertas

circunstancias, según una representación errónea del autor sobre la idoneidad de lo hecho
hasta allí para causar el resultado. Solo si se llega a la consumación del hecho un desistimiento
del autor único está excluido, aun en caso de un error acerca de que haya tentativa acabada.
Ej: A le dispara un tiro a B, con dolo de homicidio. B resulta lesionado, pero no fue herido de
modo inmediatamente mortal.
• Si A parte de la base de que la lesión de B no genera peligro para su vida, existe una tentativa
inacabada. Por eso, A puede desistir de la tentativa de homicidio de modo eximente de pana
mediante la mera renuncia a realizar ulteriores disparos u otras acciones de homicidio. Solo
rige algo diferente, si B efectivamente fue lesionaron con peligro para su vida, y muere como
consecuencia de la inactividad de A; en este caso, la tentativa subjetivamente inacabada ya no
posibilita el desistimiento del hecho objetivamente consumado.
• Si, en cambio, A cree o al menos no excluye haber lesionado a B de modo peligroso para su
vida, se trata ya de una tentativa acabada. Para desistir de modo eximente de pena el autor

tiene que evitar la consumación del resultado o esforzarse voluntaria y seriamente en pos de
evitar el resultado.
Durante mucho tiempo se discutió acerca de cuál es el momento determinante respecto de la

representación del autor acerca del hecho. Según la antigua teoría del plan del autor
importaba el plan del autor al comienzo del hecho.
La posición dominante pone en la base de la delimitación entre tentativa inacabada y

acabada el llamado horizonte de desistimiento. Según esto, es decisiva la representación del
autor al momento de la conclusión de la ultima acción ejecutiva. Si el autor, inmediatamente
después de este momento, pero aun en el marco de un suceso unitario, modifica su
representación, será determinante este, así llamado, horizonte de desistimiento corregido.
Requisito del desistimiento en caso de tentativa inacabada:
OM
El autor tiene que abandonar voluntariamente la ulterior ejecución del hecho. Abandonar el
hecho significa tomar distancia de llevar a cabo la parte restante de la acción del hecho. Según
ello, para el desistimiento basta con que el autor no siga actuando.
Requisito del desistimiento en caso de tentativa acabada:
.C
El desistimiento de la tentativa acabada es posible de dos maneras. Primero es concebible que
el autor mismo voluntariamente impida la consumación del hecho. Pero no esta excluido un
desistimiento aun cuando la consumación del hecho falte por razones diferentes de las de un
esfuerzo del autor que haya causado eso. Segundo, el autor logra la excepción de pena si se
DD
esfuerza voluntaria y seriamente por impedir la consumación.
Que es el delito experimental?
Es cuando el policía comete un delito para atrapar a alguien. (Ej. Extorcion)
Criterios:
LA
Saber cuál el bien jurídico
Verbo tipico
Comienzo de ejecución.
Acciones que ponen en peligro el bj
10. El desistimiento voluntario. 10.1. Concepto. 10.2. Fundamentos de su impunidad. 10.3. El

FI
desistimiento en la tentativa acabada e inacabada. 10.4. Efectos.
Se ha dicho que podían darse dos formas de tentativa: el que intenta hacer todo lo necesario
(coloca la bomba en el lugar previsto, pero ésta no estalla), o no puede hacer todo lo necesario
(entra al lugar, pero lo corre un perro). Las hipótesis denominadas doctrinariamente tentativa

acabada y tentativa inacabada exigen modalidades distintas para el desistimiento:

arrepentimiento activo para la primera, es decir, la frustración (necesidad de hacer algo par
impedir; en el ejemplo, retirar la bomba) y desistimiento propiamente dicho (dejar de hacer de
modo que no ocurra, como retirarse).
Aunque nuestro derecho no contiene esta distinción, es necesario acudir a ella al solo fin de
determinar los dos casos de desistimiento.
El concepto central es la voluntariedad. Se entiende como voluntariedad a la causa no

impuesta por un factor ajeno a la voluntad, generalmente externo, es por tanto, la voluntad no
coaccionada del autor la que funda el desistimiento.
No es una cuestión de ética, sino simplemente que “pudiendo”, o “creyendo poder”, deja de
hacer. Correlativamente, el arrepentimiento activo requiere algo más, pues el autor ha desplegado
una conducta que ya per se va a consumar el resultado. Pero esto es posible en tanto no haya

consumación. Ej: quien encierra al raptado, y vuelve luego para soltarlo, no desiste, porque el
delito se consumó.
Para la doctrina nacional mayoritaria es una excusa absolutoria, pues el sujeto ya había
llegado en la tentativa, a la zona punible, lo que no puede cambiarse, y, por tanto, se tratará de
una causa personal de no punibilidad por razones político-crimínales.
En otras posiciones minoritarias, se fundamenta en la falta de tipicidad, partiendo de la

sencilla idea de que si hay desistimiento voluntario, no se da el tercer elemento de la
tentativa (falta de consumación por causas ajenas a la voluntad) y, por ello, no se verifica el tipo
de la tentativa.
No hace falta acudir al argumento de que al desistir cesó el peligro, sino simplemente que la
tentativa reúne en una unidad normativa un comportamiento comisivo (comenzar a ejecutar) y
OM
otro omisivo (no continuar-desistir o no impedir). Mientras no se complete esta unidad normativa
es posible desistir.
.C
DD
LA
FI


Unidad 12: Realización estándar y realización ampliada de la
tipicidad (II): Autora y participación.
⚖ Distinguir los conceptos de autoría, complicidad e instigación.

⚖ Conceptualizar y distinguir las formas de autoría según los delitos de dominio y
de infracción al deber.
⚖ Analizar la teoría del dominio del hecho.
OM
⚖ Reconocer cómo funcionan las reglas de comunicabilidad en la participación
criminal.
.C
12. Realización estándar y realización ampliada de la tipicidad (II): Autoría y
participación.
1. Concepto unitario, restrictivo y extensivo de autor.
DD
2. Las primeras concepciones sobre la autoría.
3. La teoría del dominio del hecho.
LA
4. La distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber.
4.1. Delitos de dominio: autoría directa, autoría mediata, coautoría.
4.2. Delitos de infracción de deber: delitos especiales, imprudentes, de omisión y de

propia mano.
5. El actuar por otro.
FI
6. Participación.
6.1. Fundamento de su punición.
6.2. Accesoriedad: concepto y concepciones discrepantes.
6.3. La complicidad necesaria y no necesaria.
6.4. Instigación.
7. Reglas de comunicabilidad entre autores y partícipes.

Unidad 12
Teoría de la autoría criminal = Teoría de la participación criminal (Argentina) = Teoría de la

intervención criminal (Alemania)
En un hecho intervienen varias personas. (denominador común)
1.- Concepto unitario, restrictivo y extensivo de autor.
Autor: aquel que realiza por si mismo todos los elementos del tipo delictivo.
Directo: comete el hecho por si
OM
Mediato: comete el hecho valiéndose de un instrumento que es otra persona.
Coautor: hay una división del trabajo, de roles y varias personas realizan un hecho.
Colateral: (no reconocido en argentina) cuando varias personas de manera independiente

realizan un hecho sin tener ningún tipo de conexión o acuerdo previo.
Teoría de la participación (sentido estricto)
.C
La participación es cuando se interviene en el hecho realizado por otra persona.
Se divide en:
DD
Instigadores: intervienen en el hecho antes de su ejecución. Éste determina a otro a cometer su
hecho dolosa y antijuridicamente.
Cómplices: es el que interviene durante o después de la ejecución del hecho realizando un

acuerdo o una promesa anterior. (limite delgado con encubrimiento, el encubridor no realiza
acuerdo o promesa previa).
LA
Esta teoría generalmente se aplica en los delitos dolosos, no imprudentes.
2.- Las primeras concepciones sobre la autoría. 3.- La teoría del dominio del hecho.
Como distinguir entre autor y participe?
FI
1ro: autor, coautor y cómplices intervienen en el hecho junto a otro mientras que el autor mediato
y los instigadores están en el trasfondo del hecho.
(Apunte)
La postura dominante en Argentina es la formal objetiva (es autor el que realiza por si mismo la
acción típica. Se basa solo en la realización externa de la acción)
 
Teoría del dominio del hecho: la conducción final de la conducta. Quien tiene en manos la
posibilidad de realizar la conducta o de omitir y dejar pasar.
(Libro)
La cuestión sobre cuales son los criterios para delimitar entre si autor y participe es tratada de
modo no uniforme. Sobre todo, son defendidos enfoques objetivos y subjetivos. Por tanto,
según cuál sea el punto de vista se decidirá en favor del acontecer externo del hecho o de la
dirección interna de la voluntad del autor.
Según la teoría formal objetiva (Dominante en Argentina) es autor quien realizaba por si mismo,
al menos en parte, la acción ejecutiva típica. Hay que mirar el delito desde afuera y ver

objetivamente quien realizo la acción que produjo el resultado. Se basa solo en la realización
externa de la acción.
Según la teoría del dominio del hecho, dominante (en Alemania), el dominio del hecho
constituye el criterio decisivo para delimitar entre autoría y participación. Se puede describir el
domino del hecho como la conducción final del acontecer típico o, dicho en otras palabras,
como el “tener en las manos”, abarcado con dolo, el curso del acontecer adecuado al tipo.
Según ésta, debe ser considerado autor quien, a propia voluntad, puede hacer detener a
sabiendas la realización del tipo, o dejar a sabiendas que se siga realizando, y, de este modo,
aparece como la figura central del acontecer del hecho. En cambio, debe ser calificado como
participe aquel interviniente que solo aparece como figura marginal, por tanto, que no conoce el
acontecer debido a que no hace especiales aportes al hecho, sino que únicamente motiva un
hecho ajeno o bien lo favorece.
OM
Al autor directo le corresponde el dominio del hecho en el sentido de dominio de la acción. El
autor mediato tiene en sus manos el curso del acontecer por medio del dominio del
conocimiento o de la voluntad del otro. Finalmente, el coautor individual tiene el dominio
funcional del hecho, en virtud de una forma de proceder con división de trabajo.
La teoría subjetiva delimita la autoría y participación según la dirección de la voluntad del

actuante. Son criterios determinantes, sobre todo el grado del propio interés en el resultado
.C
del hecho, el alcance de la intervención en el hecho y el dominio del hecho o al menos la
voluntad de dominar el hecho.
Es autor quien produce su aporte al hecho con voluntad de autor, quien, por tanto, quiere el
DD
hecho como propio. En cambio, deben ser tratados como participes, quienes contribuyen al
hecho únicamente con voluntad de participe, conforme a lo cual quiere el hecho como ajeno.
4.- La distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber.

LA
En los trabajos de análisis de casos siempre se debe comenzar por la autoría. Porque las otras
situaciones son dependientes del hecho que exija. Es decir, se cae el hecho principal y se caen
las relaciones de intervención de participación, instigación, etc. Siempre se comienza por el que
tiene mas extencidad en el análisis.
4.1.- Delitos de dominio: autoria directa, autoria mediata, coautoria.

FI
Autoría directa: Es el que comete el hecho por si mismo. (Teoria formal objetiva)
Posible autor es siempre solo aquel que puede satisfacer el tipo penal respectivo (intraneus). Por
eso, si una prescripción penal pone determinadas exigencias en la persona del actuante, el que
se haya fuera de esa situación (extraneus (no realiza la acción típica pero ayuda desde afuera)),

que no satisface en su propia persona los presupuestos respectivos, no puede entrar en

consideración como autor. Él podrá ser penado solamente por participación (instigador o
complice). En los llamados delitos especiales, el autor tiene que integrar un determinado grupo
de personas, es decir, revestir una especial propiedad como sujeto. Ej. funcionario publico.
Autoría mediata: Es autor mediato quien realiza el hecho “por medio de otro”. Por tanto, el
autor mediato hace que otro, quien se le somete por razones fácticas o jurídicas actúe para aquél
como “instrumento humano”. Esta subordinación del intermediario se corresponde a la
superioridad del autor mediato, que se puede describir como dominio del conocimiento o de
la voluntad y justifica la imputación de las acciones del hecho del instrumento.
Lo característico de la superioridad del autor mediato es un deficit de punibilidad del

intermediario. Así, si éste no puede realizar ya el tipo objetivo o si también actúa en forma
subjetivamente atípica, justificada o no culpable o bien en forma exculpada.

Sin embargo, según la opinión dominante, si bien el deficit de punibilidad del intermediario es una
manifestación concomitante frecuente en la autoría mediata, no forzosamente es necesaria, para
abarcar al hombre de atrás como autor. Antes bien, en constelaciones excepcionales está dada la
necesaria superioridad que fundamente la autoría del hombre de atrás, aun cuando el
hombre de adelante actúe de modo totalmente delictivo y pueda ser penalmente responsable por
su conducta (asimismo), como autor. En este caso, el autor mediato actúa, en cierta medida,
como “autor detrás del autor”.
Deficit de punibilidad del instrumento:
Falta la realización del tipo objetivo del intermediario en los casos en los cuales una persona
es utilizada como un “instrumento contra si misma” Ej. se lesiona en virtud de la superioridad
del autor mediato.
OM
No es punible porque hay una situación de exculpación según la doctrina dominante porque
sería una auto lesión del instrumento. En estos casos se utiliza la llamada “soluciona del
consentimiento” para justificar la impunidad del que seria autor mediato (hombre de atrás).
La excepción es cuando hay un error el cual hace que el hombre de adelante no sepa que se
estaría lesionando a si mismo realizando la acción que el sujeto de atrás sabe que le va a
producir un resultado dañoso para si mismo. En estos casos se considera autor mediato al
.C
hombre de atrás. Seria una “trampa” del hombre de atrás para con el de adelante.
Lo que si existe en Argentina es la instigación al suicidio.

DD
El deficit de responsabilidad del hombre de adelante puede estar fundamentado también por el
hecho de que a él le falte, en los delitos especiales, la cualidad de autor requerida por el tipo.
Una propia autoría del actuante fracasa aun cuando él tenga una imagen totalmente clara del
acontecer y no sufra ninguna representación errónea sobre el sentido de su actuar. En este caso
el sujeto de adelante es un instrumento doloso no calificado. No es punible por falta de acción
del hecho.
LA
La falta de intención no vasta para la calidad de instrumento del hombre de adelante.
Que pasa con el hombre de adelante que actúa conforme a derecho inducido por un error?
Que pasa con aquel que no tiene culpabilidad? Ej. niño.
Si hay autoria mediata.
FI
Que pasa en los casos de autor detrás del autor?
Puede serle atribuida también al que ejecuta el acto en nombre del autor. Ej: régimen nazi.
Aquellos que disparaban por ordenes.
1ra situación: dominio de una organización:
2do: hay un error sobre las circunstancias del hecho
3ro: cuando es un error de prohibición evitable
4to: hay un error de prohibición inevitable.
Respuestas:
1ra: en el acontecer del hecho se entiende que dirige y controla el hombre de atrás el acontecer
del hecho. Si el hombre de adelante tiene el conocimiento y algo de voluntad, es responsable. Es
autor también (respuesta de dogmatica).
2do: se entiende que si hay autoría mediata del hombre de atrás porque este es el que le ha dado
esta información errónea al hombre de adelante para que caiga en el yerro. Cuando hay
divergencia en la representación (el hombre de adelante tiene una diferencia respecto de la
información que le da el hombre de atrás) (ej. le da una información falsa y realiza un acto típico
sin saberlo). Si se responsabiliza por autoría mediata.

3ro: es responsable el hombre de adelante y el de atrás y solo puede haber una atenuación de
la pena del hombre de adelante porque el de adelante podía evitar el error informándose
adecuadamente y no lo hizo. (Parecido a ignorancia deliberada y ceguera ante los hechos) El
hombre de adelante tiene un deber de información, un deber de saber. Ej: mulas que llevan valijas
sin ver que hay dentro.
4to: se le atribuye la relación de autoría mediata al hombre de atrás. El de adelante no porque no

podía evitar el error en el cual le hizo caer el hombre de atrás.
Tipo subjetivo:
Que tiene que saber el hombre de atrás?
OM
Tiene que conocer todos los elementos del tipo delictivo y tiene que tener un dominio,
intención o voluntad respecto del resultado.
Que pasa cuando hay un error en la persona o en el objeto?
Respuesta: siempre conduce a la misma solución que el aberratio ictus. Salvo cuando este
suficientemente individualizado (cuando el hombre de atrás individualiza muy bien el objeto de la
.C
conducta y el hombre de adelante yerra). Puede ser que se equivoque por un accidente o porque
decide ejecutar la conducta sobre un objeto distinto entonces aquí si fue determinado el objeto
sobre el cual recae la conducta la responsabilidad es del hombre de adelante.
DD
Que pasa cuando hay una representación errónea (cree que está incidiendo sobre el hombre
de adelante pero en realidad no es así, ya que el hombre de adelante esta consciente de lo que
hace y lo hace voluntariamente)?
Dos respuestas:
1: el de atrás instiga al de adelante quien responde en calidad de autor. (objetivamente)
2: el de atrás no puede ser responsabilizado como instigador, sino por tentativa de instigación.
LA
También está el supuesto:
Pag 193.
FI
Coautoria:
Concepto:
Es la realización en común de un tipo penal, mediante el actuar en común consciente y querido.
Requisitos:
1. Plan del hecho en común. Tiene que ser compartido entre los coautores.
2. Ejecución del hecho en común. División de trabajo y distribución funcional de los roles.
Sin embargo, una imputación entra en consideración solo en caso de aportes objetivos al hecho.
Cada autor debe reunir individualmente todos los elementos del tipo para su respectiva
imputación.
1er requisito El Plan en Común: es cuando hay un acuerdo o convergencia de voluntades

(puede ser expresa o tacita).
Coautoría imprudente: existe. Ej: picadas con copiloto.
Coautoría sucesiva: los coautores se ponen de acuerdo recíprocamente durante la realización

del tipo.

Si una acción no está cubierta por la decisión en común ni se produjo a su respecto un
entendimiento recíproco durante el hecho, existe un exceso del coautor respectivo. Con
relación a hechos cometidos o elementos del tipo realizados con exceso de un coautor, le faltará
al otro participante el dolo.
En principio, no se halla en un exceso relevante un coautor que, al ejecutar el hecho, incurre en

un error in persona del obiecto. Según la opinión dominante, es decisiva, solamente, la cuestión
de si el plan del hecho en común abarca la conducta respectiva y, entonces, también fundamenta
el peligro de confundirse, para el coautor actuante. En este caso, a los demás coautores se les
debe imputar la acción del hecho, incluso si ellos mismos son víctimas de error sobre la
identidad.
2do requisito Ejecución del Hecho en Común: no solo es la convergencia intencional, sino que
el hecho se ejecuta en común y para que éste fundamente la coautora, requiere que cada
OM
participante preste un aporte esencial al hecho, que favorezca la realización del tipo, en
correspondencia con el plan en común.
Estado de preparación del hecho: Es discutida la cuestión si una incidencia que se da

únicamente en el estadio de la preparación es suficiente para la comisión del hecho en común.
La teoría subjetiva se basa decisivamente en la dirección de la voluntad del respectivo
.C
participante, basta también un acto preparatorio, en tanto el interviniente quiera como propio el
hecho favorecido por medio de eso.
Teoría del Dominio del Hecho Estricta: Exige una coautoría también durante la ejecución del
DD
tipo, para lo cual se requeriría al menos un contacto con los intervinieres en el lugar del hecho. De
otro modo, no se podría hablar de una comisión del hecho en común. Critica: este criterio
conduce a no poder captar como coautor al hombre de atrás que co-configura la situación de
modo esencial, cuando el, por ej, a fin de tener una coartada, se desplaza por un lugar público
mientras se comete el hecho y evita cualquier contacto con sus cómplices.
Teoría del Dominio del Hecho Moderada: Basta para fundamentar la coautoría, en casos
LA
excepcionales, un aporte al hecho prestado sólo en el estadio de la preparación. Ciertamente, el

“minus” en la realización del tipo tendría que estar compensado por un “plus” en la preparación
del delito, es decir, por un aporte al hecho de importancia, en el estadio de la preparación.
FI
4.2.- Delitos de infracción de deber: delitos especiales, imprudentes, de omisión y de

propia mano.
En los delitos especiales, el autor tiene que integrar un determinado grupo de personas, es
decir, revestir una especial propiedad como sujeto. Ej: Puede cometer los delitos de funcionario

publico solo un “funcionario público” en los términos del Art 77 del CP.
Los llamados Delitos de Propia Mano requieren la ejecución personal de la acción típica. Se
excluye la posibilidad de autora mediata. Ej: Abuso sexual con acceso carnal.
Delitos de deber: En estos casos solo entra en consideración como sujeto del hecho aquel que
vulnera el respectivo deber especial, específico del tipo. Ej: Deber de prestar auxilio.
El actuar por otro:
Breves referencias al actuar por otro y la autoría en los delitos especiales:
El legislador alemán regula bajo este titulo la llamada Responsabilidad del Órgano y del
Representante en el Art 14 de su CP. Situación análoga se produce en el CP Español, en su Art
31, donde también se regula la conducta del actuar por otro.

Estas reglas tienen importancia para llenar la laguna de punibilidad que se presenta cuando en
los tipos penales que contienen elementos personales especiales, el autor que realiza el delito no
tiene los requisitos especiales.
No podemos, ni debemos confundir esta situación con la autora mediata donde el autor
acomete el hecho por medio de otro, es decir, hace que otro, a quien lo somete por razones
físicas o jurídicas, actué para aquel como instrumento humano.
El ejemplo paradigmático del “actuar por otro” lo encontramos en el delito fiscal cometido por
medio de una defraudación tributaria en el seno de una sociedad. En efecto, en el supuesto
planteado nos encontramos con que el sujeto pasivo tributario (persona jurídica) no podía ser el
sujeto activo del delito (que siempre era una persona física), siendo el hecho, en consecuencia,
atípico. Así para paliar esta evidente ineficacia del sistema frente a las defraudaciones fiscales,
ahí la génesis, con relevancia penal, se instaura en el derecho penal la teoría anglosajona del
OM
levantamiento del velo, esto es, independientemente de quien sea la persona que formalmente
ha cometido el delito, al legislador le interesa hacer responsable a quien está detrás de la
conducta material (el verdadero autor).
La premisa normativa no deriva la responsabilidad del dato de ser un órgano determinado de la

sociedad, sino del más relevante dato de actuar en beneficio o por cuenta de la persona
jurídica, directivo o persona física que tiene las condiciones, cualidades o relaciones del
.C
correspondiente delito.
La regla del “actuar por otro” viene a complementar en legislaciones como Alemania y España
aquellos supuestos en los que el tipo delictivo exija ciertos y especiales elementos en la autoría
DD
que concurren en la persona representada (persona física o jurídica), pero no en la
representante (persona física que actúa como representante de hecho o de derecho).
La situación en nuestra legislación:
Nuestra legislación no contiene una regla del “actuar por otro” dentro de la parte general
LA
dedicado a la autoría y participación, sino en las leyes especiales, por ejemplo, la Ley Penal
Tributaria y la, recientemente, sancionada Régimen Penal de las Personas Jurídicas.
En tal sentido , el Art 14 de la Ley Penal Tributaria Nº 24769 establece:
“Cuando alguno de los hechos prevista en esta ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la
FI
ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal, una mera asociación de hecho o
un ente que a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho las normas le atribuyan
condición de obligado, la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos,
miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o
autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible inclusive cuando el acto que

hubiera servido de fundamento a la representación sea ineficaz”.
Asimismo en el Régimen Penal de las Personas Jurídicas de la Ley Nº 27401, el Art Nº 2,

segundo párrafo prescribe que:
 
“También son responsables si quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica
fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre
que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita”.
En ambos ejemplos, el actuar por otro, ha sido una respuesta ante los vacíos de punibilidad
que se presentaban en delitos especiales, ante la falta de una regulación legal que
permitiera responsabilizar penalmente a las personas jurídicas y la imposibilidad de
castigar a los órganos y representantes que actuaban por ellas, más aún cuando ni siquiera
eran los órganos con representación formal. Así, se salvan los problemas de legalidad que
plantean los delitos especiales cuando éstos se cometen en el ámbito de personas jurídicas y las

condiciones objetivas se cometen en el ámbito de personas jurídicas y las condiciones objetivas
de autoría recaían precisamente en la persona jurídica o en los representantes societarios, y no
en las personas físicas que actuaron por cuenta de ellos.
5. Participación. 5.1. Fundamento de su punición. 5.2. Accesoriedad: concepto y

concepciones discrepantes. 5.3. La complicidad necesaria y no necesaria.
Apuntes:
Principio de accesoriedad:
Que es y cuál es la participación criminal:
OM
Que es la complicidad primaria y secundarias? (Concepto)
Es una colaboración o aporte (cómplice) para la realización del delito por autores o co-autores, a
travez de un aporte diferente al de tomar parte en la ejecución del hecho, que puede ser
indispensable o no.
Esta colaboración puede consistir en prestar un auxilio o cooperación al autor o coautor sin el
.C
cual el hecho no habría podido cometerse (complicidad primaria o necesaria), también se
configura cuando se da una cooperación que no tiene ese relevancia o una ayuda posterior
cumpliendo una promesa anterior (complicidad secundaria o no necesaria)
DD
En este sentido, en la complicidad se plantean cuestiones en cuanto a si una colaboración, para
configurar un aporte, tiene que satisfacer un concepto naturalísimo o normativo de causalidad.
La doctrina nacional clásica acepto que en la participación rige el principio de la causalidad

naturalístico como exigencia mínima, porque no todo aquel que pone una condición causal para
el delito es partícipe. En la doctrina contemporánea, se la requiere en términos semejantes.
LA
En cambio, quienes se enrolan en un concepto normativo de la causalidad trasladan hacia la

complicidad los criterios de la imputación objetiva, proporcionan exigencias adicionales a las
de la causalidad naturalística, tales como que el aporte redunde en un incremento del riesgo no
permitido, o con exclusiones a pesar de la causalidad por los límites de la prohibición de
regreso o del principio de confianza.
FI
En opinión de los autores la adopción del principio de causalidad implica un mínimo satisfactorio
como punto de partida para la complicidad. Ésta proporciona un filtro para eliminar de la
complicidad las colaboraciones causalmente inocuas.
Es la relación de causalidad, tiene que haber un mínimo de esta (natural) . Además hay que
sumarle los principios de la imputación objetiva.
En cuanto a si es o no posible la complicidad en los delitos culposos, se trata de una cuestión

abierta en nuestra legislación penal, que no condiciona la complicidad a un obrar doloso del
autor. En opinión de los autores, la complicidad en la culpa consciente es posible, siempre dentro
de la realización de un delito culposo. Ej: quien presta el automóvil al inexperto que no sabe
conducir.
Complicidad primaria y secundaria: como se distinguen?
El criterio para distinguir si el aporte es esencial o no. Si no se hubiese dado la cooperación no se

hubiese dado el resultado.
El aporte realice en el tramo estrictamente ejecutivo de manera suficiente.

Las formas particulares que puede asumir la complicidad son: cooperación, auxilio y ayuda.
Ellas surgen del tenor literal de los Arts 45 y 46 del CP; la cooperación es posible en tanto para
la complicidad primaria y secundaria, el auxilio en la complicidad primaria y la ayuda sólo en la
complicidad secundaria.
En cualquiera de estas formas, los aportes pueden ser materiales como por ejemplo el
suministro de armas o realización de un plano para cometer un robo o psíquicos que refuerzan la
decisión ya tomada como por ejemplo los concejos, el alentar o animar con su presencia.
También pueden consistir en una omisión siempre que exista un deber de actuar como por
ejemplo en el caso del custodio que conviene no intervenir en resguardo de la integridad de la
persona a la que debía proteger.
La cooperación tiene como característica singular, que se trata de un aporte acordado con el
OM
autor o coautores. Como esta forma puede ser complicidad primaria o secundaria se
requieren criterios diferenciadores para caracterizar el aporte en cada una de ellas. En general,
se admite que puede ser brindado antes del hecho (Ej. el que brinda el dato al ladrón sobre la
ubicación del dinero en una casa) o bien en oportunidad concomitante (el llamado “campana” o
el “transportista” que permanece en espera).
El auxilio no es acordado, sino espontáneamente prestado de motu proprio, se encuentra

previsto conforme al tenor literal solo para la complicidad primaria.
.C
La ayuda es el aporte posterior pero pactado u ofrecido (basta con que el autor sepa) antes de
la ejecución, pero la simple promesa no cumplida no es participación y la ayuda posterior sin ella
tampoco lo es, aunque puede configurar un delito autónomo (encubrimiento). El requerir la
DD
“promesa anterior” implica que de algún modo ha contribuido a reforzar la decisión del autor. El
código no ha considerado que esa contribución sea indispensable , porque la ha categorizado
como complicidad secundaria, a diferencia de los aportes previos y concomitantes que si son
relevantes, encuadran en la complicidad primaria.
Criterios diferenciadores por el valor del aporte.

LA
En las legislaciones que contemplan diferentes categorías de cómplices se presenta la necesidad

de adoptar un criterio diferenciado del valor del aporte. Este problema se encuentra reducido a la
complicidad por cooperación y por auxilio, en tanto configuran complicidad primaria aquellos
aportes convenidos o brindados unilateralmente “sin los cuales no habría podido cometerse” el
delito o la tentativa (Art 45), mientras que la cooperación que no reúne esa relevancia es
FI
complicidad secundaria y no lo es el auxilio (art 46).
Es pacífico que se debe considerar el valor objetivo del aporte en el caso concreto, pero las
dificultades comienzan cuando, ante la modalidad del hecho, debe individualizarse un criterio
que permita asígnale al aporte del cómplice un valor tal que sin esta contribución no hubiera

podido cometerse en la forma en que fue perpetrado.
En algunas opiniones se recurre al recurso de la supresión mental hipotética, en el sentido de

que según las posibilidades que en concreto se encontraban disponibles para el autor, si se
eliminase el aporte del cómplice, el hecho no hubiera podido realizarse de esa forma, si es así se
trata de un aporte indispensable que ingresa en la complicidad primaria.
En otras posiciones, sin recurrir inexorablemente a ese método, se atiende mas bien a la
relevancia objetiva del aporte, pero el abanico es disperso en torno a cuál es el parámetro que
se utiliza para delimitar cuándo se trata de un aporte de esta característica. Así, ara esta
relevancia se atiende a una combinación fáctica y normativa, en el sentido de que debe tratarse
de un aporte que posibilite el tramo estrictamente ejecutivo del hecho (Ej. proporcionar armas,
entregar los datos de la casa en donde se comete el delito).
La opinión de los autores la posición en la doctrina nacional de Núñez, que considera para la
relevancia que se trate de un aporte que posibilite el tramo estrictamente ejecutivo del

hecho, constituye un punto de referencia que permite soluciones prácticas para el deslinde entre
la complicidad primaria y secundaria.
Con este punto de partida, es posible calificar cómo necesarios los aportes utilizados por los
autores o coautores en el tramo estrictamente ejecutivo, de acuerdo a la modalidad concreta
llevada a cabo. En este concepto ingresan los aportes de los cómplices vinculados con la
modalidad típica de ejecución (Ej. suministro de arma utilizada en el robo o el veneno para el
homicidio), y los que hacen a la modalidad fáctica de la ejecución (Ej. suministro de
información relacionada a la ausencia de moradores de la vivienda en la que ingresan los autores
del robo, conociendo la ausencia de riesgos, la vigilancia externa del “campana”, etc.).
En consecuencia, será complice primario el que efectúe un aporte indispensable para integrar la
idoneidad del acto y poner en peligro el bien protegido que lleva adelante el autor o los coautores
OM
(Ej: quien elaboró el plano del sendero seguido por los coautores para llegar hasta el casco de la
estancia rural que asaltarán, fuera de ello será complicidad secundaria (Ej. La colaboración del
que los llevó en un vehículo hasta las cercanías y los espera a distancia.
Por el contrario, los aportes utilizados por los autores o coautores antes del tramo
estrictamente ejecutivo pueden ser calificados como no necesarios o secundarios, en cierto
paralelismo con la interpretación del legislador para el aporte posterior en virtud de una promesa
anterior: si éste es definido como no necesario, es congruente calificar de igual modo a la
.C
contribución previa que no ingresa en el tramo ejecutivo.
Límite a la responsabilidad por exceso del autor. Art 47.

DD
¿Cómo han de responder si el autor o los coautores cometen un delito más grave?
Esta situación esta contemplada en el Art 47 del CP que establece que: “Si de las circunstancias
particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un
hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en
razón del hecho que prometió ejecutar…”.
LA
Esta cuestión atiende a los principios generales de la participación. Para responder como
cómplice el sujeto debe saber que aporta a un hecho común y responde en la medida del aporte
que entendió prestar. Esta es una exigencia que surge del sistema legal de la participación, ya
que como tipo objetivo genérico ampliatorio de responsabilidad penal, se condiciona a una
FI
comunidad de acción que, como tal, tiene también su aspecto subjetivo (“cooperar”, “auxiliar”,
“ayudar”).
5.4. Instigación. Art 46 in fine.
“(…) En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo

(…)”
Es el determinar a otro para que cometa un delito. Tiene que producir que el otro decida
consumar el delito.
El hecho principal no tiene porqué estar consumado. Es suficiente con que éste haya entrado en
el estadio de la tentativa punible, así también la participación en un hecho principal tentado es
punible.
Determinar significa ocasionar (al menos en forma co-causal) la decisión al hecho. De que
manera suceda esto en lo particular es irrelevante. Son acciones posibles de incidencia, entre
otras, el pedir, expresar un deseo, convencer y prometer (Ej. una recompensa), engañar y
amenazar.
Es discutida la cuestión si el determinar requiere alguna forma de contacto comunicativo

especial. Hay diferentes teorías:

Teoría de la Causación: Es suficiente la mera causalidad. El aporte del instigador, conforme a
esto, únicamente tendría que haber sido causal de la decisión al hecho del autor. Critica: el
instigador es penado “igual que el autor” y por eso harían falta exigencias más intensas en la
incidencia del instigador.
Teoría de la Comunicación: (Dominante). Exige mas allá de la mera causación, una incidencia en
la voluntad por vía del contacto con una mente abierta. En parte, se exige incluso un pacto ilícito
entre autor y partícipe, de tal forma que el instigado le prometa al instigador la ejecución del
hecho y se lo subordine.
Puede ser determinado al hecho, también aquel que ya en general está dispuesto al hecho. La
mera tendencia al hecho (Ej. sicario o ladrón profesional) sólo facilita la instigación al hecho
concreto, pero no la excluye.
OM
Pero ya no se puede hablar de un ocasionar la decisión al hecho, cuando el autor, ya antes
de la incidencia correspondiente, estaba firmemente decidido al hecho.
Sin embargo, la cuestión es problemática cuando un sujeto ya decidido a cometer el hecho

doloso, es determinado a modificar el hecho. Aquí hay tres grupos de casos:
Por un lado, es concebible incitar a quien ya está decidido a cometer el hecho, a un hecho
.C
totalmente distinto, que se dirija, por ej. contra otro bien jurídico u otra persona. En caso de una
tal reconfiguración de la decisión existe una instigación al hecho nuevo, que el instigado, antes,
precisamente no quería cometer. En cambio, una incidencia en el decidido al hecho que solo
ocasione el cambio de modalidades del hecho constituye una complicidad.
DD
Por otro lado, son posibles modificaciones del hecho principal, o bien queriendo el autor,
primeramente, cometer un delito básico y decidirse, en razón de la acción de influencia, a realizar
un tipo calificado (sobre-instigación), o bien, a la inversa, siendo incitado a cometer un delito
menor, en lugar de un hecho de mayor peso que contenía a ése (supra-instigación) constituye,
según la opinión dominante, una instigación al hecho total, por tanto, al delito más grave.
LA
Según otra concepción, en los casos de sobre-instigación sólo se da un determinar en relación

con el ilícito incrementado, ocasionado adicionalmente. Esta “diferencia” puede ser captada
solamente cuando ella realiza un tipo penal autónomo. Sino, existe en todo caso una complicidad
psíquica al hecho en su conjunto.
FI
En cambio la sub-instigación, que rebaja de un delito más grave a uno menor, no se puede
concebir como instigación, dado que el autor también ya antes (entre otras cosas) de realizar el
tipo menos grave, estaba decidido a realizar el más grave. En este caso solo entra en
consideración una complicidad psíquica por el delito más leve.
Tipo subjetivo:
El tipo subjetivo de la instigación exige un dolo que esté dirigido tanto a la acción de
participación consistente en determinar, como también a la consumación del hecho principal
(doble dolo del instigador).
El instigador no tiene que conocer todas las particularidades del hecho principal, sino que, antes
bien, basta con que capte el hecho en sus elementos esenciales. Ej: Aquel que contrata a un
sicario, para hacer matar a otra persona, asume también en su dolo que el sicario llevará a cabo
el homicidio en forma alevosa.
Si el autor principal va más allá de la representación del instigador, existe un exceso, de modo
que el hecho principal no está abarcado por el dolo del instigador.
No tener en cuanta el tema del agente provocador.

Está discutida la cuestión de cómo repercute en el dolo del instigador un error in persona vel
obiecto irrelevante para el autor principal. Según la opinión dominante, el error in persona del
obiecto conlleva una aberratio ictus del instigador. Pues en todo caso en la lesión de bienes
jurídicos altamente personales, el error de identificación significaría una desviación esencial
entre el curso causal representado y el real. Además, e instigador sería responsable de todas
las acciones de agresión ulteriores que el instigado lleve a cabo después de reconocer su error,
para llevar a cabo todavía el hecho verdaderamente querido. Debido a la falta de dolo en
relación con el hecho principal se excluye así una punibilidad por instigación consumada.
Entran en consideración sólo la tentativa de instigación al hecho planeado (en tanto sea
punible), así como la punibilidad por imprudencia respecto del hecho efectivamente
producido (en tanto esté dispuesta legalmente); en esa medida, la instigación fracasada
constituye una lesión relevante al deber de cuidado.
OM
La jurisprudencia se basa, en forma determinante, en si la confusión de personas significa un
desvío esencial del curso causal o si se mueve aún dentro de los límites de lo previsible, según
la experiencia general de la vida. Sobre todo, cuando el instigador abandona al autor la
individualización de la víctima, el hecho no merece al respecto, a pesar de la confusión,
ninguna valoración distinta, de modo que subsiste la punibilidad por instigación consumada.
Si, en cambio, el instigador describe detalladamente a la víctima, su lugar habitual de
residencia, etc., o le da al autor principal una foto y asume él mismo, por medio de esto, la
.C
individualización, el error del autor principal, que no obstante le lleva a confundirse de persona, es
usualmente ya no previsible. En estos casos, solo queda lugar para una punibilidad por
instigación tentada al hecho planeado, así como imprudencia en relación con el resultado
producido por medio del hecho principal efectivamente cometido.
DD
Ej: A le pide a M que, desde un escondite mate a tiros a X, odiado por él, cuando éste regrese a
su casa. A tal fin, A le describe a M, detalladamente, la apariencia de X. M se aposta al acecho,
pero confunde a Y con X, puesto que ambos son muy parecidos y tienen el mismo recorrido de
regreso a su casa, con lo cual mata a Y.
M es punible por asesinato, al menos por alevosía. El hecho de que él confundiera a X e Y y,

LA
entonces, sufriera un error in persona, constituye para él un error de motivación irrelevante, dado
que él tiene en claro que mata a un hombre.
Según la opinión dominante, el error sobre la identidad del autor repercute, para el instigador A,
como aberratio ictus. Por eso, A es punible por instigación tentada al asesinato en perjuicio de X
así como por homicidio imprudente en perjuicio de Y.
FI
Segun la jurisprudencia, en este caso, el error in personam vel obiecto es irrelevante ya que
A ha descripto detalladamente la persona tenida en miras. Pero si el instigado M se ha atenido
a esa descripción y, entonces, la individualización de la víctima por parte del instigador A no
puede excluir la confusión ocurrida, el error sobre la identidad se mueve en el marco de lo

previsible según la experiencia general de la vida y, entonces, deja intacto el dolo del
instigador.
ACLARACIÓN IMPORANTE: En Argentina no es punible la tentativa de instigación.
6. Reglas de comunicabilidad entre autores y partícipes.
Art 48 CP: Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea
disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a
quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la
penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe.

Unidad 13: La Antijuridicidad.
⚖ Analizar la antijuridicidad, su evolución y desarrollo como categoría de la teoría

jurídica del delito.
⚖ Comprender y distinguir las causas de justificación que existen en nuestro
⚖ Estudiar el error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación
OM
y su particularidad respecto del error de prohibición.
⚖ Examinar lo que ocurre cuando hay exceso en la defensa o en la situación de
necesidad.
13. La antijuridicidad.
.C
1. Antijuridicidad e ilícito.
2. Antijuridicidad formal y material.
DD
3. Antijuridicidad y unidad del ordenamiento jurídico.
4. Causas de justificación.
4.1. Elementos objetivos (o presupuestos fácticos) y elementos subjetivos.
LA
4.2. Estado de necesidad justificante.
4.3. Legítima defensa.
4.4. Ejercicio de un derecho.
4.5. Cumplimiento de un deber.
4.6. El problema de la obediencia debida y del consentimiento de la víctima.
FI
5. El error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación.
5.1. Teorías de la culpabilidad estricta y de la culpabilidad limitada.
5.2. Otras teorías.
6. El exceso en la defensa o en la situación de necesidad.

13. La antijuridicidad.
1. Antijuridicidad e ilícito: (Hilgendorf)
Tipicidad y antijuridicidad: Una acción que realiza un tipo legal la mayoría de las veces es
antijurídica. De ahí que se hable de que el tipo es indicio de la antijuridicidad.
Sin embargo, una conducta típica, bajo determinados presupuestos, puede estar justificada.
Tales causas de justificación son “tipos permisivos”, que excepcionalmente autorizan un
comportamiento (en principio punible) que lesiona o pone en peligro un bien jurídico.
Antijuridicidad e injusto (Roxin):
Una conducta típica es antijurídica si no hay una causa de justificación que excluya la
OM
antijuridicidad.
Los conceptos sistemáticos penales de la “antijuridicidad” y del “injusto” se distinguen en que

la antijuridicidad designa una propiedad de la acción típica, a saber, su contradicción con
las prohibiciones y mandatos del Derecho penal, mientras que por injusto se entiende la
propia acción típica y antijurídica, o sea el objeto de valoración de la antijuridicidad junto con su
predicado de valor. Así pues, en el concepto del injusto se reúnen las tres categorías delictivas
.C
de la acción, tipicidad y antijuridicidad.
2. Antijuridicidad formal y material.

DD
Una acción antijurídica es formalmente antijurídica en la medida en que contraviene una
prohibición o mandato legal; y es materialmente antijurídica en la medida en que en ella se
plasma una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que no se puede combatir
suficientemente con medios extrapenales.
LA
La importancia práctica de la antijuridicidad material es triple:
1) Permite realizar graduaciones del injusto y aprovecharlas dogmáticamente;
La antijuridiucaidad formal no permite aumentos ni distinciones cualitativas. Un hurto de $10.000

en sentido formal no es menos antijurídico que uno de $10, puesto que en ambos caos se
FI
infringe igualmente la prohibición de no robar. Y asimismo la antijuridicidad formal del asesinato,

en cuanto infracción de una prohibición, no es distinta de la del hurto.
2) Proporciona medios auxiliares de interpretación para la teoría del tipo y del error y para
solucionar otros problemas dogmáticos;

La idea de antijuridicidad material resulta útil para la interpretación del tipo sobre todo en los
casos en que una conducta se podría subsumir en el tenor literal de un precepto penal, pero
materialmente, o sea según el contenido de su significado social, no concuerda con el tipo de
delito. Ej: Casos que usualmente se intenta excluir del tipo como “socialmente adecuados”.
Juegos de azar con apuestas muy pequeñas, expresiones denigrantes pero dichas
confidencialmente dentro del círculo familiar más intimo.
3) Hace posible formular los principios en los que se basan las causas de exclusión del
injusto y determinar su alcance.
El principio de la antijuridicidad material también es decisivo para desarrollar y determinar el

contenido de las causas de justificación.
De la Rua - Tarditti: Antijuridicidad formal y material:

Antijuridicidad formal: Es la fuente exclusiva de las prohibiciones y mandatos, los que a través
del tipo (del cual se infiere la norma infringida) limitan en ese nivel previo eliminar toda posibilidad
de creación no positivizada de lo antijurídico. Esto es así por los principios constitucionales de
legalidad y reserva.
Antijuridicidad material: Apunta a la consideración del bien jurídico lesionado o puesto en

peligro y su eventual concurrencia o colisión con otros bienes jurídicos. Este se encuentra
íntimamente relacionado con el principio de lesividad.
3. Antijuridicidad y unidad del ordenamiento jurídico.
¿La antijuridicidad expresa la contrariedad del hecho típico para el orden jurídico en
general o es posible una antijuridicidad relevante sólo para el derecho penal?
OM
Hay varias teorías. Se encuentran los partidarios de la unidad de la antijuridicidad y los de la
antijuridicidad penal.
La unidad de la antijuridicidad significa que, conforme al principio de no contradicción, no es

posible que el orden jurídico exprese un juicio de disvalor opuesto sobre el mismo objeto de
valoración, tal como prohibido por un sector y permitido por otro.
.C
En cambio, la doctrina que sostiene la posibilidad de una antijuridicidad penal, llega a ella por
diferentes caminos.
DD
Uno de ellos es que conforme a una concepción bimembre de la teoría del delito, se amolda a
ella una concepción de la antijuridicidad penal para destacar cual es la relevante para la teoría del
delito y que la sitúa por ello en el tipo penal, de modo que las causas de justificación operan
como elementos negativos del tipo o como elementos negativos del injusto luego de
comprobado positivamente el tipo pero siempre en el mismo nivel analítico.
LA
Otro camino para llegar a la antijuridicidad penal, consiste en distinguirla de la antijuridicidad

general, porque aquélla selecciona los injustos merecedores de pena, distinción que se
mostraría diferenciando también las causas de justificación que expanden sus
consecuencias de exclusión del injusto al derecho penal (aunque no provengan de él), de otras
causas que sólo descartan la antijuridicidad penal pero no otras antijuridicidades específicas.
FI
En opinión de los autores, la antijuridicidad (y las causas de justificación) tiene una dimensión
extrasistémica a la teoría del delito y que, por ella, requiere de la unidad del concepto por el
principio de no contradicción del orden jurídico y también fundamenta ese amplio origen
para las causas de justificación. Desde esta perspectiva la antijuridicidad es un concepto
común que comparten todas las ramas del derecho en la medida que sea coincidente el

objeto o materia sometida al juicio valorativo de contrariedad o conformidad.
La unidad de la antijuridicidad no significa que las causas de justificación que provienen de

todo el derecho y de concurrir excluyen la antijuridicidad y con ella el delito, impidan otras
consecuencias jurídicas fundamentadas en factores de atribución de responsabilidad
diferentes. Ej: Si en la legítima defensa, se daña una cosa de un tercero ajeno a la agresión
ilegítima que se repele. En el sentido que se ha reseñado en el texto, se sostiene que “aunque el
hecho sea lícito o inculpable, puede resultar inequitativa dejar de indemnizar el daño padecido
por una víctima inocente”. (Zavala de Gonzalez.)
ROXIN. Antijuridicidad y unidad del ordenamiento jurídico.
Una cuestión que hasta hoy no se ha resuelto definitivamente es la de si la juridicidad

(conformidad a Derecho) o antijuridicidad de una acción ha de determinarse unitariamente para
todo el ordenamiento jurídico, o sea para todos los campos del Derecho, o si por el contrario
puede enjuiciarse de modo diferente según las peculiaridades de las materias jurídicas concretas.

 
Específicamente para el derecho penal se plantea una doble cuestión:
1) ¿Las autorizaciones o derecho de intromisión del Derecho civil o del Derecho público
excluyen en todos los casos y circunstancias la antijuridicidad de una conducta típica?
2) ¿Significa la prohibición de una conducta en Derecho civil o público en todos los casos y
circunstancias que esa conducta, si encaja simultáneamente en el tipo de una ley penal,
también supone un injusto penal?
A la primera pregunta hay que responder afirmativamente. Sería una contradicción axiológica
insoportable, y contradiría además la subsidiariedad del Derecho penal como recurso extremo de
la política social, que una conducta autorizada en cualquier campo del Derecho no obstante fuera
castigada penalmente. En ese aspecto hay que reconocer por consiguiente la tan invocada
“unidad del ordenamiento jurídico, que abarca todas las normas vigentes en el territorio federal
OM
con independencia del órgano creador de las normas”, exactamente igual que el principio de que
las causas de justificación relevantes en Derecho penal proceden de todo el ámbito del
(INCOMPLETO)
Por más que se exima de culpabilidad en el derecho penal no lo exime de responsabilidad civil.
.C
4. Causas de justificación.
DD
4.1. Elementos objetivos (o presupuestos fácticos) y elementos subjetivos.
Las causas de justificación pueden clasificarse en dos grupos:
Por un lado puede excluirse la antijuridicidad de una conducta típica porque el autor, mediante
su acción, defiende otro bien jurídico. Ej: derriba a un ladrón, y de esa manera, lo lesiona en su
LA
integridad corporal, para repeler la agresión contra su propiedad o un tercero.
En este grupo las causas de justificación mas importantes son: la legítima defensa, el estado de
necesidad justificante, etc.
Por otro lado, una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico puede estar justificada en razón
FI
de que el titular del bien jurídica afectado se manifiesta de acuerdo con la correspondiente
conducta. Ej: boxeador que aprueba participar en una pelea y es lesionado en su integridad
corporal por su adversario.
En este grupo de causas de justificación se hallan el consentimiento (declarado de modo

expreso o manifestado por un comportamiento concluyente) y el consentimiento presunto.

También se encuentra, en particular en las intervenciones médicas curativas, la figura del
consentimiento hipotético.
Defensa de otro bien jurídico:
Las causas de justificación que autorizan una defensa que menoscaba un bien jurídico
para proteger otros bienes jurídicos siempre presuponen objetivamente, primero, una
determinada situación de defensa en la que luego estarán permitidas determinadas
acciones de defensa.
Ademas de esos presupuestos objetivos es necesario un elemento subjetivo (de

justificación). En este sentido, se expresa claramente el paralelismo entre el tipo

(objetivo y subjetivo) en sentido estricto y el tipo permisivo en forma de una causa de
justificación.
4.2. Estado de necesidad justificante.
Art 34 No son punibles: inc 3. “El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha
sido extraño.”
La formula legal del estado de necesidad permite captar con simpleza que alude a un conflicto
suscitado a quien, ante una situación de peligro real de un bien jurídico que no le es imputable ni
tampoco debe soportarlo legalmente, está legitimado para realizar un tipo penal cuando éste por
medio de menor lesividad para evitar la concreción de aquel peligro que configura una lesividad
mayor.
OM
Tipo objetivo:
Mal causado:
La formula del estado de necesidad requiere que se cause un “mal”, expresión que significa que
se coloque en peligro o se dañe un interés o bien ajeno reconocidos por el derecho, con amplitud
.C
de criterio.
Mal evitado:
DD
Es el peligro objetivo que se procura salvaguardar por medio de la realización del tipo (mal
causado), pero a diferencia de éste, la tipicidad no es exigencia para el mal evitado. Puede
tratarse de intereses propios o ajenos, ya que la justificación es amplia y es admisible la
actuación a favor de la salvaguarda de los bienes o intereses de un tercero.
Respecto al mal evitado, la fórmula contiene requisitos expresos en cuanto a su entidad (“mayor”)
y oportunidad para su salvaguarda (“inminente”).
LA
Mal mayor:
El conflicto al que se refiere el estado de necesidad implica que existe una diferencia entre el mal
causado y el mal evitado, porque éste es “mayor”. Esta diferencia remite a una valoración
FI
comparativa que cabe caracterizar como un elemento normativo del tipo de la justificación
en tanto no puede ser cantable sensorialmente.
En este sentido encontramos dos tendencias:
En un conjunto de opiniones se trata de una comparación entre los bienes jurídicos que

colinden. En este se trata de encontrar un criterio que permita establecer el mayor o menor valor
de los que colinden en el caso concreto. En tal sentido, se argumenta que para el ordenamiento
jurídico los bienes jurídicos tienen diferentes jerarquías, de modo que para conocer cuál es más
valioso es necesario utilizar algún parámetro normativo tal como la magnitud de las penas que se
contemplan en caso de afectación o si ello no fuera suficiente se deben emplear otros criterios
comparativos sistemáticos que fluyan del sistema jurídico.
En cambio, la doctrina dominante se sitúa en la ponderación de intereses, que incluye además

de la comparación de los bienes jurídicos, la magnitud de los males (causado y evitado), a los
que se añaden para algunas opiniones otros criterios objetivos complementarios tales como el
grado de la proximidad del peligro a evitar, la reparabilidad o irreparabilidad del mal evitado, la
tipicidad o atipicidad de ese mal.
En opinión de los autores, ante un texto que se atiene a una delimitación del interés
prevaleciente sobre la base del mal mayor no hay espacio para introducir estándares reductores
por fuera de la comparación de bienes, males causados y evitados, complementados con las

circunstancias singularizadoras del caso. La proporcionalidad o racionalidad en la selección del
medio (mal causado) para evitar un daño o peligro mayor (mal evitado), se analizará cuando se
aborden los límites que fluyen para el estado de necesidad aun cuando se trate de la actuación a
favor de un interés más valioso.
La comparación entre los males debe realizarse objetivamente, porque la perspectiva del
necesitado conduciría a una subjetivización de la causa de justificación, pero deberán incluirse en
la ponderación las circunstancias individualizadas del caso. Estas singularidades pueden
flexibilizar una ponderación genérica, ya que el conflicto entre males que se aprecian desde esa
perspectiva en la proporción requerida por la fórmula legal puede modificarse cuando se incluyen
las circunstancias individualizadoras del caso concreto. Ej: dañar el picaporte de la puerta de un
museo declarado patrimonio de la humanidad para obtener acceso al agua para combatir el
incendio de un vehículo.
OM
Apunte de clase:
Debe haber una relación entre el mal evitado y el producido. Tiene que ser un peligro próximo en
el tiempo. Un peligro real, concreto, varía si es reparable o irreparable. Este peligro es ajeno al
autor, el no lo provocó. Tampoco debe estar obligado a soportarlo legalmente.
La comparación entre los males debe ser objetiva. Debe ser inminente la producción del peligro e
inevitable.
.C
4.3. Legítima defensa.
Hilgendorf - Valerius
DD
Legitima defensa:
Art 32 CPA: Legitima Defensa:
1) Quien cometa un hecho que sea imperioso para ejercer una legítima defensa no actúa
antijurídicamente.
2) La legítima defensa es la defensa necesaria para repeler una agresión actual antijurídica
LA
contra sí mismo o contra un tercero.
1. Fundamentos:
Es la causa de justificación que le concede a quien se defiende los derechos de defensa más
amplios. Este se basa, por un lado, en la idea de la preservación del Derecho, según la cual el
FI
Derecho, en principio, no tiene por qué ceder ante el injusto. Por otro lado, con esto es
garantizado el principio de protección, que acentúa los intereses individuales y que debe
proteger efectivamente esos intereses ante agresiones que amenazan lesionar los bienes
jurídicos.
2. Situación de legítima defensa:
La situación de legítima defensa consiste en una agresión actual antijurídica contra un bien o
interés jurídicamente protegido, pasible de legítima defensa. Pasibles de legítima defensa son
sólo los intereses individuales, es decir, bienes jurídicos del individuo (EJ. vida, integridad fisica,
propiedad, etc.). Quien defiende intereses de la generalidad, es decir, los llamados bienes
jurídicos universales (Ej, seguridad del transito vial contra conductores ebrios) o el orden público,
no puede invocar la causa de justificación de la legítima defensa.
Es irrelevante la cuestión de si los bienes jurídicos pasibles de legitima defensa le corresponden a

quien se defiende o a un tercero, en cuyo favor interviene el agente (legitima defensa de un
tercero). En esta última rigen las mismas reglas que para la legitima defensa propiamente dicha.
Una agresión en el sentido del Art 32 Par 2 del CPA, presupone una conducta humana que
amenace un bien o interés jurídico protegido.

Según la opinión dominante la conducta humana de agresión tiene que poseer cualidad de
acción, es decir, que debe estar regida por la voluntad. Una agresión también puede darse por
omisión, si a quien no actúa le atañe un deber de obrar. Ej: garante de protección del lesionado.
Una agresión es actual si es directamente inminente, ocurre en ese momento o todavía

persiste. Ya no se puede hablar de una agresión que todavía persiste cuando la puesta en peligro
o el menoscabo del bien jurídico ya ha concluido.
También debe pastársele atención a la actualidad de la agresión sobre todo cuando el defensor
se defiende por medio de acciones sucesivas. Entretanto ya se haya repelido completamente
la agresión, todas las acciones adicionales dejarán de estar justificadas por legítima defensa.
El requisito de la actualidad en la legítima defensa también debe ser entendido estrictamente
OM
respecto del momento en que la agresión comienza y, por consiguiente, surge la situación de
legítima defensa. Aquí ya tiene que haberse presentado una situación que pueda desembocar
inmediatamente en una acción lesiva. Una llamada legítima defensa preventiva es ilícita. Ej: el
homicidio del tirano de la casa que está durmiendo, por parte de su esposa después de que él
amenazase con matarla después de dormir la siesta).
De la legítima defensa preventiva debe distinguirse la llamada legítima defensa anticipada.

Aquí quien se defiende toma precauciones con antelación, que habrán de repercutir recién al
.C
momento de la agresión posterior. Ej: dispositivo de disparo automático instalado en el jardín
delantero de la casa contra intrusos indeseados). Por tanto, si posteriormente una medida de
defensa tuviese resultado efectivamente, no fracasaría una justificación como legítima defensa
por ausencia de actualidad del comportamiento contra el que se defiende el agente que se
DD
anticipó.
Una agresión es antijurídica s ella está en contradicción con el orden jurídico. Sin embargo, la
antijuridicidad no presupone una conducta que realice un tipo penal. Antes bien, también pueden
ser agredidos antijurídicamente bienes jurídicos no protegidos penalmente.
LA
Según la opinión dominante no es necesaria una acción culpable. Por ej: es admisible una
legítima defensa contra un agresor completamente ebrio.
3. Acción de legítima defensa.
Fundamentos:
FI
Si se presenta una situación de legitima defensa en forma de una agresión actual antijurídica,
está autorizada toda acción de legítima defensa que sea necesaria e imperiosa. Dado que la
legitima defensa sirve para repeler la agresión, tiene que dirigirse, además, contra el agresor.
Necesidad:
Una acción de legítima defensa es necesaria si es apta para repeler una agresión, y, por otro
lado, representa el medio relativamente menos lesivo si, entre varios medios aptos, recurre a
aquel que daña al agresor en menor medida.
La necesidad toma como referencia los hechos objetivos y las circunstancias concretas del
caso individual. Según la doctrina dominante debe recurriste a la perspectiva “ex ante” de un
tercero objetivo y prudente. Por tanto, solamente pueden ser consideradas aquellas
circunstancias que ya eran conocidas al momento de la defensa.
La necesidad tiene que estar fundada minuciosamente, sobre todo, cuando quien se
defiende lo hace con armas de fuego o medios de peligrosidad similar. En este caso, el
medio relativamente menos lesivo consiste, en primer lugar, en dar un grito de advertencia o
disparar un tiro al aire. Después, quien se defiende debe dispararle de modo dirigido, no letal, al

agresor. Solo como último medio de defensa puede dispararle al agresor de modo no dirigido,
corriendo el riesgo de su lesión mortal.
Imperiosidad:
Toda acción de legitima defensa tiene que ser no sólo necesaria, sino además impreriosa.
Mediante este elemento, en el caso individual el derecho a la legítima defensa se restringe por
consideraciones ético-sociales.
Las constelaciones de casos mas importantes en el marco de la imperiosidad son la agresión de

bagatela (Ej. agresión disparatada contra quien ciega a otro con una linterna), la extrema
desproporción entre los bienes jurídicos protegidos y lesionados, las agresiones de niños,
acciones de enfermos mentales y otra clase de agentes no culpables (Ej. ebrios) y la provocación
a la legitima defensa.
OM
Según sea la constelación de casos, el derecho a la legítima defensa se restringe en distintas
medias. El espectro va desde autorizar solo una defensa recatada (frente a agresiones de
bagatela) hasta la exclusión completa del derecho a la legítima defensa, particularmente, según la
opinión dominante, en casos de una extrema desproporción entre los bienes jurídicos
afectados. Ej: Vecino que se cansa de que le roben frutas del árbol mata de un disparo al ladrón.
.C
Art 34 No son punibles
(…)
De la Rua - Tarditti.
DD
Inc 6.- El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las
siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche
LA
rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o

departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera sea el daño ocasionado al
agresor. Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar,
siempre que haya resistencia.
Inc 7.- El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
FI
circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por
parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.
Limites:
La legitimidad de la defensa se encuentra condicionada a la “necesidad racional del medio

empleado” para impedir o repeler la agresión ilegítima. La alusión al medio se conecta tanto con
la conducta defensiva como con el instrumento del que se vale el defensor, que debe presentarse
como adecuada o proporcionada razonablemente en comparación con la agresión inminente o
actual. Se trata de una ponderación que deberá considerar, por un lado, la proporcionalidad en
el binomio agresión-defensa y, por otro lado, el binomio bien defendido-bien afectado del
agresor.
En cuanto al binomio agresión-defensa, la ponderación de la proporcionalidad se deberá

efectuar en cada caso concreto, en consideración a las circunstancias objetivas que atiendan
a la magnitud de la agresión, a los medios de los que disponía el defensor para evitarla o
detenerla al momento en que se emprendió la defensa (ex ante), pero también el contexto
situaciones individualizador que compute tanto la singularidad del agresor como la del
defensor.
Hay consenso que proporcionalidad no significa paridad entre la agresión y la defensa, ya que
no decae por el empleo de instrumentos desiguales y más gravosos (arma frente a golpes) para la

acción defensiva si éste era el disponible y adecuado en consideración a las características
individualizadoras del caso concreto (Ej: agresor corpulento ante un anciano). En caso de existir
más de una alternativa defensiva para la proporcionalidad debe considerarse si el defensor tenía
a su alcance un medio menos lesivo en la medida en que éste fuese adecuado, pero no es
exigible la huida como principio general.
Ciertas singularidades del agresor pueden implicar límites que deberán se considerados, cómo
ocurre con las que provienen de personas inculpables. En nuestra formula, desde que es
conceptual (“necesidad racional”), tanto la entidad de la agresión, como las circunstancias que
singularizan al agresor (niño enfermo mental, ebrio) deben computarse en la ponderación de la
racionalidad de la defensa, de modo que ellas ingresen para valorar la proporcionalidad del
medio defensivo empleado dentro de otras alternativas menos costosas. Si la entidad de la
agresión es ínfima, es posible admitir que en estos casos, la defensa será subsidiaria del auxilio
OM
estatal o de la imposibilidad de implementar una alternativa elusiva (Ej. huir ante el ebrio que se
acerca para golpear).
En caso de existencia de vínculos familiares o afectivos entre agresor y agredido que

impliquen deberes recíprocos de garantía, la racionalidad del medio defensivo encauza
aceptablemente la ponderación de su proporcionalidad, pudiendo acordarse la misma solución
que para las agresiones íntimas, pero en modo alguno esto implicará negar la defensa cuando
estas alternativas no sean viables.
.C
En relación al binomio bien defendido-bien afectado del agresor, la ponderación de bienes
ingresa como otro parámetro para la ponderación de la proporcionalidad o racionalidad del
medio, aunque este rol no tiene la misma significación que en el estado de necesidad marcado
DD
por la exigencia de la ponderación entre bienes y males desiguales. En la legitima defensa, la
ponderación de bienes se considera cuando se trata de bienes de escaso o ínfimo valor
(frutas o flores de jardín, trozo de pan) ante reacciones que para impedir o repeler su afectación
implican daños a bienes personales del agresor (lesión, muerte). En estos casos límite la
defensa no es adecuada porque aparece como desproporcionada, ya que la diferencia entre
los males o bienes es tan notable que es por demás evidente que tales reacciones no pueden
LA
calificarse como legítimas.
Si la legitima defensa es posible cuando existe la alternativa de recurrir con iguales o similares
chances al auxilio estatal, o bien si aquélla se cancela cuando éste se ha iniciado, es una
cuestión que más que atender a la racionalidad del medio se conecta con la necesidad de la
defensa. En tanto la ayuda estatal configure una alternativa eficiente por su inmediatez de igual
FI
modo que la defensa privada ante una agresión inminente, la segunda ha dejado de ser
necesaria.
Apuntes de clase:

Elementos
Es una reacción ante una agresión.
Los bienes deben ser defendibles,
Pueden ser bienes propios o de terceros (incluye derechos).
Tiene que ser un hecho típico.
Debe ser actual, oportuna, ilegítima y debe haber una racionalidad en el medio empleado
(proporción).
La acción se pondera ex ante de la conducta. Está se excluye cuando hay una desproporción del
medio, provocación suficiente o cuando es algo legítimo que tiene el deber de tolerar, cuando no
es actual (ya paso).
Privilegiada: no es necesaria la proporcionalidad.
Art 34 inc 6to segundo párrafo.
4.4. Ejercicio de un derecho.

Esta es una causa de justificación porque ante el conflicto que se suscita entre la norma que
procura que no se realice el tipo, prevalece, por el principio de no contradicción, otra
proposición jurídica que proviene de otra fuente de igual o superior rango normativo que lo
permite porque se trata de un derecho individual en la medida en que sea ejercido
razonablemente dentro de sus límites.
Esta preferencia a favor del derecho individual se aviene con una concepción liberal del
derecho porque mantiene a quien lo ejerce dentro del ámbito de licitud aun al coste de realizar
un tipo que implica un peligro o daño a un bien jurídico ajeno, cuando esta afectación es
aquello que le está permitido hacer y, por tanto, simultáneamente no puede estar alcanzado
por una prohibición.
Concepto:
OM
¿En que medida se diferencia de aquellas actividades que configuran riesgos permitidos que ya
descartan el tipo aunque causen daños (conducción automovilística dentro de la reglamentación
de tráfico, deportes, etc)?
Los riesgos permitidos, en la medida en que la actividad riesgosa se desenvuelva dentro de los
márgenes fijados normativamente, quedan excluidos del ámbito del tipo aunque produzcan
causalmente un resultado, porque se trata de comportamientos socialmente tolerados en el
.C
marco de la interacción social, por ello se generaliza una permisión.
En cambio, en el ámbito de la justificación, se está ante un conflicto concreto y excepcional,

que se resuelve singularizadamente a favor de quien ejerce en ese contexto un derecho propio.
DD
Por tanto, como causa de justificación, el ejercicio de un derecho implica hacer uso de una
facultad reconocida como un derecho individual por el sistema legal que comprende el de
realizar un tipo siempre que éste sea un modo adecuado de ejercerlo en un contexto
singular, debiendo ser soportado por aquel ante quien se ejercita porque no dará lugar a
acciones suyas o de terceros para evitar o repeler su concreción.
LA
Asi, por ej, la libertad de expresión artística no implica normalmente una permisión para
desacreditar a otros en asuntos que no son de interés público, pero en cierto contexto (ej,
caricaturas de políticos en asuntos no públicos) podrá estar justificado por el ejercicio de estos
derechos.
FI
Tipo objetivo:
Derechos comprendidos:
Se trata de una fórmula abierta a cualquier derecho subjetivo e inclusiva tanto de los derechos

personalísimos, como de los derechos patrimoniales, frente a cuyo ejercicio existe un deber
jurídico de otro, sea determinado (en los derechos crediticios el deudor de la obligación de dar,
hacer o no hacer) o indeterminados (los derechos personalísimos o reales son exigibles frente a
todos).
La fuente de estos derechos se encuentra en el ordenamiento jurídico en su conjunto.
Pueden estar comprendidas dentro del ejercicio de un derecho con base constitucional, las
siguientes situaciones que se exponen a modo de ejemplo:
El derecho a huelga que se reconoce a los gremios (Art 14 bis CN), ofrece una conflictiva que
tiene complejidad en los casos en que se sume el abandono total o parcial de la prestación de
servicios de los trabajadores, modalidades de protesta activas que consistan en la realización de
tipos tales como el entorpecimiento de los servicios públicos (Ej, transporte, electricidad, etc), la
ocupación del establecimiento fabril puede ser típica como usurpación, etc.

La libertad de expresión mediante la publicación a través de la prensa sin censura previa (Art 14
CN), puede incluir en su ejercicio la realización de tipos, existiendo una nutrida casuística
especialmente en relación a los delitos contra el honor.
En el ámbito de la legislación infraconstitucional, ha suscitado una particular atención el

empleo de defensas preventivas con capacidad lesiva que se colocan para resguardar
especialmente a la propiedad (en especial inmuebles). Cuando esas defensas son normales,
notorias e inertes como las rejas con puntas, alambre de púas, fosos, vidrios en tapias son
enjuiciadas en el ejercicio de un derecho para justificar los daños o lesiones de quien resulta
afectado, mientras que si se trata de defensas extraordinarias y ocultas (por ej. electrificación
de muros o frutales, trampas, disparos automáticos) deben ser analizadas en la legítima defensa
para allí considerar especialmente su racionalidad en relación a la agresión ilegítima.
OM
Legitimidad del ejercicio:
El ejercicio del derecho debe ser “legítimo”, esto es que la realización del tipo se presente
como un medio adecuado de hacer uso de esa facultad, pues si así no fuese no tendría
interés la cuestión para la justificación.
No existen derechos ilimitados, ya que todo derecho puede estar razonablemente restringido por
el derecho de los demás, la seguridad de todos y las exigencias del bien común establecidas por
las leyes.
.C
De allí que no habrá legitimidad en el ejercicio de un derecho cuando éste se emplea
desbordando sus límites.
DD
No todos los derechos pueden ejercerse sin las intermediación de un proceso judicial u otro
modo pacífico de resolución de conflictos. Cuando estos procedimientos se requieran, el
sustituirlos por otros mecanismos no permitidos de ejecución forzada que sean típicos, descarta
la legitimidad del ejercicio. Ej: El acreedor que no percibió el pago de un préstamo de dinero en
tiempo y forma debe canalizar su pretensión por los medios legales extrajudiciales o judiciales. Si
LA
en lugar de ello procede haciendo justicia por mano propia para quitarle forzadamente esa
cantidad, actuará ilegítimamente.
Tipo subjetivo:
En el ejercicio legítimo de un derecho la doctrina admite que es necesario un elemento

FI
subjetivo consistente en motivos, intenciones o fines “buenos” o congruentes con la

justificación, encuentra aquí dificultades para requerirlos ante un texto que carece de esas
exigencias.
En opinión de los autores, en las causas de justificación no son necesarios estos elementos

subjetivos. En todo caso cobrarán relevancia para las situaciones excluidas (ej. distinguir entra
exceso o abuso del derecho).
Tampoco es preciso que se reproduzca el contenido del dolo para la justificación a modo de
contrarréplica del dolo del tipo. Es suficiente para lo subjetivo del ejercicio de un derecho,
con el conocimiento (actual o potencial) de los presupuestos objetivos del derecho que se
trate.
4.5. Cumplimiento de un deber.
Fundamentos:
El cumplimiento de un deber es lo contrario al ejercicio de un derecho, porque mientras que en

éste la realización del tipo es un medio facultativo para desarrollarlo, aquí se trata de su
realización obligada por otra disposición legal. Por ello en virtud del principio de no

contradicción del orden jurídico, sería una incoherencia que se considere antijurídico cumplir
con una obligación legal aunque ésta configure un tipo, conflicto que se salda a favor de la
prevalencia del deber que impone esa realización por encima del deber de la norma contraria que
emerge implícitamente del tipo.
Concepto:
A diferencia del ejercicio de derechos que conforma un elenco abierto, el cumplimiento de un

deber se encuentra condicionado fuertemente por el principio de legalidad.
Por ello la fuente del deber será siempre una ley en sentido amplio, no pudiendo ampliarse a
otras fuentes que no sean de derecho positivo. No suministra base legal un contrario, porque una
convención entre particulares no podría incluir la obligación por una de las partes a la otra de
realización de un tipo, imposición que debe tener su fuente en una ley en sentido amplio.
OM
Tipo objetivo:
Deberes comprendidos:
Mientras que el deber impuesto tenga una fuente legal, es indiferente la distinta jerarquía de
esa regla en relación del Código Penal, pero siempre que sea el ámbito legislativo competente de
.C
conformidad a la organización federal que distribuye a quien le corresponde legislar sobre la
materia en la que se impone el deber.
Puede tratarse de una disposición contenida en una regla de superior, de igual rango de carácter
DD
nacional o provincial, o municipal.
Ej: Art 21 CN establece que todo ciudadano argentino “está obligado a armarse en defensa de la
patria y de esta Constitución”, pero conforme a la legislación que se dicte, deber que puede
incluir en caso del servicio militar voluntario a tener o portar armas de guerra, situaciones que
entonces aunque estuvieran tipificadas serán lícitad.
LA
En legislación sanitaria se impone el deber de sacrificar animales que portan enfermedades como
la rabia, que por tal razón justificará estas acciones que pueden estar tipificadas como daño.
Diferencia con deberes incluidos en otras causas de justificación:

FI
Corresponde diferenciar el cumplimiento de un deber con otras causas de justificación que

también contienen o pueden contener situaciones que incluyen la observancia de algún deber, a
fin de delimitar el ámbito de cada una de ellas.
Hemos diferenciado el estado de necesidad por colisión de deberes del cumplimiento de un

deber. En el estado de necesidad se trata de una confluencia de deberes cuando no es posible

cumplir con todos simultáneamente para evitar que se concrete el mal mayor que se debe
impedir, mientras que en el cumplimiento de un deber concurren deberes contrapuestos y la
colisión se resuelve a favor de principios diferentes a la ponderación de bienes o intereses, como
sucede con la preferencia de la regla especial por encima de la general.
El cumplimiento de un deber se diferencia del ejercicio legítimo de un cargo en que en aquél

se trata de un deber impuesto a un particular, en cambio, en el último el origen del deber
dimana de un cargo público o de funciones públicas desconcertadas hacia un organismo
privado que las ejerce por delegación, como sucede con los organismos de disciplina de las
profesiones liberales (abogados, médicos, etc).
También se diferencia de la obediencia debida, pues en ella se precisa de la intermediación de

una orden (legítima) que imparte un superior jerárquico a un inferior en un marco de una
vinculación de derecho público y en el cumplimiento de un deber éste surge directamente de una
regla cuyo destinatario es un particular.

Tipo subjetivo:
Es suficiente para lo subjetivo del cumplimento de un derecho con el conocimiento (actual o

potencia) de los presupuestos objetivos del deber de que se trate.
4.6. El problema de la obediencia debida y del consentimiento de la víctima.
Introducción:
Tanto la obediencia debida como también el consentimiento de la víctima, configuran

eximentes que impiden la punibilidad del delito.
OM
La obediencia debida, como causa de no punibilidad incorporada en el Art 34 Inc 5 del CP,
lleva a cuestionar si constituye una “causa de justificación” o una “causa de inculpabilidad”, pues
bien, como discute la doctrina, puede tratarse de una causal que elimine la delictuosidad
(actuando como justificación), o bien como no exigibilidad de otra conducta (dentro de la
culpabilidad como elemento de la teoría del delito).
.C
Por su parte, y en relación a la segunda eximente planteada (consentimiento de la víctima), ésta
tiene una incidencia directa en la teoría de la imputación objetiva: quien provoca un resultado
penalmente relevante, a raíz de la creación de un riesgo no permitido (por violación de una norma
de cuidado), podría no estar actuando típicamente si su acción fue realizada con el
consentimiento de la víctima (atipicidad expresa en la ley). Pero también, ese “consentimiento”
DD
podría actuar como causa de justificación (no hay conflicto de intereses con el sujeto pasivo que
había aceptado la lesión desde el primer momento). En resumen, el consentimiento de la víctima
sería un “corte” a la imputación objetiva del resultado, y la situación a resolver se encontraría en
dilucidar, entonces, si constituye un elemento negativo del tipo o una causa de justificación.
La obediencia debida: ¿Causa de inculpabilidad o causa de justificación?.
LA
“Art 34 No son punibles:
(…)
Inc 5: El que obrare en virtud de obediencia debida.”
Ésta consiste en una causa de no punibilidad del ejecutor de una orden dentro de una
FI
actividad estatal, en el ámbito de la administración pública caracterizada por una cadena de

jerarquías con competencias diferenciadas entre los funcionarios con atribuciones decisorias
que desconcertarán la ejecución y los agentes que deben cumplir con esas decisiones.
Un hecho al menos objetivamente típico en el sentido jurídico-penal quedará no obstante

justificado por obediencia debida si fue cometido por un inferior jerárquico en cumplimiento
de una orden materialmente antijurídica, emitida por un superior dentro de un marco de
derecho público, en circunstancias tales que el no cumplimiento de la orden importaría para el
inferior, según su propio punto de vista, la posibilidad cierta de recibir una sanción establecida
previamente en el orden jurídico, y siempre que el cumplimiento de la orden no importe la
comisión de torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, o de otros
hechos que constituyan graves violaciones a derechos humanos fundamentales (esto último
deriva del Art 2.3 de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes, de jerarquía constitucional en virtud del Art 75 Inc 22 de la CN.
Ahora bien, naturalmente la obediencia debida es considerada causa de justificación o

causa de inculpabilidad?
Corresponde diferenciar ambas situaciones:

Aplicada la obediencia debida como causa de exculpación o de no culpabilidad, si bien el
hecho sería considerado antijurídico, lo cierto es que el agente no recibiría pena porque el
derecho, en ese caso, no le puede exigir otra conducta.
En este sentido, la obediencia debida se ubicaría en el marco de un actuar por error, coacción o
no exigibilidad de otra conducta.
Dentro de esa línea de pensamiento, debe notarse que para esos casos, existen respuestas
específicas, donde solamente podría aplicarse la obediencia debida como “no exigibilidad
de otra conducta” (el agente no está obligado jurídicamente a examinar la legalidad de la orden),
pues en los dos supuestos anteriores (error y coacción), no ingresarían dentro del tratamiento de
esta eximiente analizada:
• Si el inferior es amenazado por su superior de sufrir un mal inminente y grave, habrá coacción
OM
y no obediencia debida;
• Si resulta que el inferior comete el hecho en la creencia de estar cumpliendo una orden
legítima (error acerca de la legalidad de la orden), habrá un error de prohibición, no obediencia
debida.
Por otro lado, si la obediencia debida operara como una causa de justificación, como tal estaría
eliminando la antijuridicidad del hecho, para el agente que “obra obedeciendo”, otorgando una
.C
prevalencia a ese deber de obediencia, por sobre la ilegitimidad de la orden impartida. Lo
obligatorio para el subordinado no es delinquir, sino cumplir con la orden, y ello remite la
situación a un supuesto de colisión de deberes.
DD
Esta última sería la solución más adecuada, para que la eximente satisfaga apropiadamente la
expectativa de su destinatario en no ser sancionado jurídicamente, consista en considerar a la
obediencia debida una causa de justificación, y no de exculpación o de no culpabilidad, pues
de esa manera, al ser conforme a derecho el hecho cometido en obediencia a una orden en
las circunstancias pertinentes, se debilita toda posibilidad de sanción para su autor y, con
ello, se asegura en tales casos el adecuado funcionamiento de la organización jerárquica en la
LA
que aquel cumple sus funciones.
Consentimiento de la víctima: ¿Causa de atipicidad o causa de justificación?
La imputación objetiva encuentra sus límites o “cortes” en el principio de confianza y la

prohibición de regreso. Además de estas dos, se discute también sobre los casos de
FI
autopuesta en peligro de la víctima, y más específicamente, en casos en los que existe un

consentimiento expreso de la víctima en la realización del resultado que le ocasiona un daño,
esto es, la autopuesta consentida de la víctima.
En el derecho penal argentino, no existe una regla positiva específica que contemple al

consentimiento (liso y llano) como causa de eximición o exclusión de alguna responsabilidad

penal. Sobre este punto, la doctrina discute si el consentimiento excluye la tipicidad y otros que
piensan que excluye la antijuridicidad pero que deja intacta la tipicidad.
No se advierte la posibilidad que el consentimiento de la víctima, pueda constituir una

causa de justificación, puesto que, además de no estar prevista en la legislación penal
argentina, el consentimiento del interesado no representa la fuente principal de justificación
del hecho, sino el presupuesto de la autorización de ese ejercicio, porque, precisamente, al
eliminar uno de los requisitos de la figura del delito (antijuridicidad), impide que el hecho se
adecue a una causa de justificación, cuando la figura delictiva exige precisamente la falta de
consentimiento. Ej: El delito de violación de domicilio (Art 150 CP), exige precisamente que la
víctima no tenga voluntad de permitir el ingreso del tercero, si el autor ingresa a propiedad ajena a
sabiendas del consentimiento del dueño, no es que exista violación de domicilio justificada, sino
que no hay violación de domicilio.

El consentimiento de la víctima puede ser un caso de atipicidad no solamente cuando esté
previsto como tal en un tipo penal, sino también cuando, por aplicación de la teoría de la
imputación objetiva, se llega a ese resultado, por ej, por tratarse de un caso de autopuesta en
peligro consentida por la víctima. Ej: una persona que, informada sobre el altísimo riesgo que
conlleva realizar determinada operación sobre su persona, consiente en someterse a
ella, y luego resulta su muerte.
En estos casos, la víctima consciente el riesgo y por lo tanto se elimina la tipicidad objetiva del
hecho, ya que configuraría un límite al riesgo no permitido (un permiso de actuar de
determinada manera riesgosa derivado de la propia voluntad del damnificado).
5. El error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación.
OM
Errores sobre causas de justificación:
Fundamentos:
No están regulados legalmente los errores sobre el nivel de la antijuridicidad. Sobre todo
tienen importancia las constelaciones de casos en los cuales el autor, si bien actúa de manera
objetivamente antijurídica, se considera justificado como consecuencia de su errónea
representación.
.C
Se pueden distinguir en estos errores sobre los cuales el autor considera permitida o justificada
su conducta según si se refieren a circunstancias fácticas o a valoraciones jurídicas.
DD
• Si el autor toma erróneamente por dadas circunstancias fácticas que, en el caso de que
existieran, cumplirían los presupuestos materiales de una causa de justificación, el autor se
halla en un así llamado error sobre las circunstancias de hecho de la permisión;
• Si, en cambio, el autor parte de que su conducta está justificada como consecuencia de una
errónea valoración jurídica, lo afectará un así llamado error sobre la permisión.
LA
Error sobre las circunstancias de hecho de la permisión:
Se da éste, cuando el autor, si bien objetivamente no está justificado, se representa

circunstancias que, en el caso de que existieran, cumplirían los presupuestos objetivos de
una causa de justificación. Debido a la falta de regulación legal, la cuestión de cómo debe ser
FI
tratado un error sobre las circunstancias de hecho de la permisión forma parte de los
interrogantes más discutidos de la Parte General.
Ej: Paseando una noche por un parque, B se dirige hacia A, haciendo gestos intensos, para
pedirle fuego. A interpreta los gestos de B, erróneamente, como un ataque, y, por eso, lo derriba
de un golpe.
Error sobre la permisión:
Fundamento:
Se encuentra en un error sobre la permisión aquel que no satisface objetivamente los

presupuestos de una causa de justificación, pero no obstante se considera justificado, en
virtud de una valoración jurídica errónea.
El autor no sufre en este caso un error sobre el tipo permisivo, y, con ello, un error sobre las
circunstancias fácticas, sino que tiene una representación errónea sobre la valoración jurídica
de la situación de hecho.
El error sobre la permisión, en primer lugar, puede basarse en que el autor crea poder
invocar una causa de justificación que el ordenamiento jurídico, sin embargo, no reconoce en
absoluto (el llamado error sobre la norma permisiva). Ej: El maestro L le pega una sonora

cachetada al alumno S, que perturba la clase permanentemente. Al hacer esto, él es de la opinión
de que también a los maestros les corresponde un derecho de corrección autónomo.
En segundo lugar, es concebible que el autor, si bien se remite a una causa de justificación
reconocida, amplíe los límites de ésta a su favor (el llamado error sobre los límites de la
permisión). Ej: Paseando una noche por un parque, B ataca a A. A extrae su revólver y mata a los
tiros a B, aunque aquél es consciente de que la meta se habría alcanzado con un mero disparo
de advertencia. A es de la opinión de poder defenderse enseguida, contra cualquier agresión, con
violencia letal.
5.1. Teorías de la culpabilidad estricta y de la culpabilidad limitada.
Art 17 CP Alemán: Error de prohibición:
OM
Si le falta al autor en la comisión de un hecho la compresión de lo injusto de su actuar entonces
actúa sin culpa si el no pudo evitar ese error. Si el autor pudo evitar el error, entonces puede
atenuarse la pena conforme al Art 49 Inc 1.
Segun la Teoría estricta de la culpabilidad, el dolo se refiere sólo al tipo objetivo, no, en cambio,
a la antijuridicidad. Por eso, las representaciones erróneas que afectan a la antijuridicidad
pueden ser consideradas sólo en el marco de la (falta de) consciencia del ilícito. Pero aquello
.C
de lo que ésta trata es de un elemento autónomo de la culpabilidad, de modo que errores
referidos a ello solamente allí tienen importancia. Entonces, debido a la falta de excepciones
previstas legalmente, se debe partir de un error de prohibición. Conforme a esto, el error sobre
circunstancias de hecho de la permisión sólo en el caso de ser inevitable excluye la
DD
punibilidad, por falta de culpabilidad de un delito doloso.
A este enfoque se le objeta que el autor que cae en un error sobre circunstancias de hecho de la
permisión quiere comportarse de modo fiel al Derecho. Por ello, no podría reprochársele una
actitud hostil al Derecho, sino en todo caso la negligencia que le ha hecho suponer erróneamente
una situación de justificación. Por eso, castigar al autor, en caso de que su error sea evitable, por
LA
un hecho doloso, es considerado injusto por la opinión dominante.
Teoría limitada de la culpabilidad:
Para tomar en cuenta que el autor que cree hallarse en una situación de justificación quiere
FI
comportarse de modo fiel al Derecho el error sobre circunstancias de hecho de la permisión,

según la teoría limitada de la culpabilidad, es tratado como un error sobre las circunstancias
del hecho (Art 16 Error sobre las circunstancias del hecho Inc 1: Quien en la comisión de un
hecho no conoce una circunstancia que pertenece al tipo legal, no actúa dolosamente. La
punibilidad por la comisión culpas permanece intacta.). No hay unidad de criterios acerca de si en

caso de tal representación errónea decaería ya el dolo de tipo, el ilícito doloso en el nivel de la
antijuridicidad o solamente la culpabilidad dolosa en el marco de la culpabilidad.
5.2. Otras teorías.
Teoría de los elementos negativos del tipo.
Según esta, aquello de lo que se trata en los presupuestos de las causas de

justificación es de elementos del tipo formulados negativamente. Un error sobre la
existencia de tal elemento sería, por eso, un error sobre las circunstancias de hecho, de
modo que decaería el dolo en el nivel del tipo.

Este enfoque se da en una estructura de la teoría del delito de dos niveles. En el
primero (el llamado ilícito total) consta, por un lado, de los elementos positivos del
tipo de la respectiva prescripción penal, y, por otro, de la falta de causas de
justificación como elementos negativos del tipo.
Sin embargo debe rechazarse tal estructura de dos noveles de tipo y culpabilidad, dado
que ella no se ajusta a la significación autónoma de la antijuridicidad que se expresa
en la estructura del delito de tres niveles. Mediante la fusión entre tipicidad y
antijuridicidad en un tipo del ilícito total se descuida la diferencia valorativa que existe
entre una acción de antemano atípica y una conducta típica, que menoscabe bienes
jurídicos, y que está cubierta recién por una especial causa de justificación.
OM
Teoría del dolo:
La consciencia del ilícito forma parte del dolo (en el tipo). Por consiguiente, si, como
consecuencia de la suposición errónea de una situación de hecho que lo justificaría
efectivamente, el autor le falta la compresión del ilícito él sufriría un error sobre
circunstancias de hecho de la excluyente del dolo.
.C
6. El exceso en la defensa o en la situación de necesidad.
DD
LA
FI


Unidad 14: La Culpabilidad
⚖ Analizar la culpabilidad, su evolución y desarrollo como categoría de la teoría

jurídica del delito.
⚖ Examinar los contenidos de la culpabilidad: capacidad de culpabilidad y

consciencia de la antijuridicidad.
OM
⚖ Distinguir las situaciones o causales que excluyen la culpabilidad.
14. La culpabilidad.
1. Concepto formal.
.C
2. Concepto material de culpabilidad: evolución.
3. Culpabilidad por el hecho y por el modo de vida.
DD
4. Elementos de la culpabilidad: capacidad de culpabilidad y conciencia de la
antijuridicidad.
5. Actio libera in causa.
LA
6. Exclusión y atenuación de la culpabilidad.
6.1. Error de prohibición.
6.1.1. Objeto del error: error de prohibición directo e indirecto.
FI
6.1.2. Intensidad del error: error de prohibición evitable (o vencible) e inevitable (o

invencible).
6.2. Estado de necesidad exculpante.
6.3. Inexigibilidad.
7. La violación del deber subjetivo de cuidado en los delitos imprudentes.

14. La culpabilidad.
1. Concepto formal.
Bases constitucionales:
La admisión del principio de culpabilidad (nulla poena sine culpa) se produjo a través de un
largo proceso histórico en el que se abandonó la responsabilidad objetiva y se requirió la
responsabilidad personal para la imposición de la pena.
OM
¿Cuenta el principio de culpabilidad con reconocimiento constitucional?
Es cosustancial al Estado de derecho el reconocimiento de la dignidad de la persona

humana, pues esta es el núcleo sobre el que convergen todos los demás derechos humanos
como establecen las convenciones supranacionales receptadas en el Art 75 Inc 22. La
Declaración Universal de los Derechos Humanos señala en el Preámbulo que “la libertad, la
justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los
.C
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. Por ello en su Art 1
se consagra que todos “nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. También la Convención
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, señala que
todos los derechos “emanan de la dignidad inherente de la persona humana”.
DD
Pero, ¿Cuál es el vinculo entre la dignidad humana y el principio de culpabilidad?
La respuesta a esta pregunta debe considerar que si la pena no tuviese como presupuesto o
fundamento la culpabilidad se trataría de un medio para la instrumentación de la persona, ya
que se valdría del castigo para conseguir fines utilitarios.
LA
Definir que es la dignidad de la persona es complejo, su concepto se afirma “mostrando

ejemplos de violaciones de ella que resultan afectaciones con evidencia al género humano, como
sucede con la instrumentación” (Andruet). Kant acude a la dignidad en el sentido que requiere
“que las personas sean un fin en sí mismas y que no sean utilizadas como medio para
obtener otros fines”. En ese sentido para Bacigalupo el principio de culpabilidad ejerce una
FI
doble influencia evitativa de la instrumentización en tanto vincula la pena “con la existencia

de un reproche” y la gravedad de la pena “con la gravedad del reproche”.
Asimismo es coherente con el estado de derecho y con la democracia el reconocimiento de la

autonomía de las personas (esta implica que el hombre, cuando puede saber lo que hace y

hacer lo que quiere, es responsable ante el derecho), que también cuenta con admisión
constitucional. El principio de culpabilidad demanda que haya sido posible el ejercicio de esa
autonomía, de modo de impedir que se imponga una pena sólo por el injusto sin considerar este
juicio singularizado.
También existe un nexo entre los principios de legalidad y reserva con el principio de
culpabilidad. La exigencia de una ley previa que establece el ámbito de lo prohibido,
complementada por el sistema jurídico total a través de la antijuridicidad, asegura un ámbito
de libertad civil que proporciona un marco que garantiza el principio de culpabilidad en tanto
que si lo prohibido está anticipado objetivamente permite la posibilidad de ese
conocimiento.
Confluyen en el sentido de dotar de basamento constitucional al principio de culpabilidad, el

conjunto de reglas constitucionales que provienen de las convenciones supranacionales y que
se refieren al principio de inocencia, pues todas ellas requieren para derribarlo que se pruebe la

culpabilidad del imputado en un proceso penal. A este respecto reza el Art 11.1 de la DUDH
“Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado
todas las garantías necesarias para su defensa”.
Culpabilidad y compatibilidad con el indeterminismo o determinismo:
En torno a la culpabilidad se polemiza si es posible elaborar un concepto que sea compatible

con el indeterminismo, con el determinismo, o inclusive con una posición compatibilista o
aún agnóstica acerca de ambos polos opuestos.
La opinión mayoritaria dentro de la dogmática se basa en la compatibilidad con el

indeterminismo (los actos de la voluntad son libres), aunque se presentan apreciables
OM
diferencias:
En algunas opiniones el principio de culpabilidad implica que se acepta también el libre

albedrío, lo cual no significa que se adopte un idéntico concepto de culpabilidad o una teoría de
la pena que admita que ésta es retribución de la culpabilidad (la pena es para castigo). (Nuñez)
En otras posiciones, no se trata de un indeterminismo pleno, sino de un concepto que alude a la

capacidad de una persona para determinarse conforme al sentido que puede ser compatible
.C
con la influencia de factores causales. En esta posición se relativiza el concepto de “libre
albedrío” y se lo entiende como “la capacidad para poder determinar confíe a sentido”
Welzel.
DD
Por ello, para evitar el empleo de un concepto como el del libre albedrío con tanto debate
metafísico, otras opiniones se inclinan por requerir la autonomía de la voluntad o ámbito de
autodeterminación para el principio de culpabilidad. Esta es la posición de Zaffaroni el cual
alude al ámbito de autodeterminación para que sea posible el juicio personalizado de reproche
del injusto al autor. También a este respecto Donna señala que la autonomía de la voluntad “no
se mueve entre la discusión determinismo-indeterminismo, sino que se trata de la determinación
LA
del ser del hombre en su subjetividad, y en la inteligencia de que con ello se lo entiende como un
sujeto racional capaz de dirigir sus actos.”
Pero en estas posiciones que compatibilizan la culpabilidad con un ámbito de libertad, se

presenta como central si esa libertad se debe o no probar empíricamente y cómo es esto
posible.
FI
El criterio que parte de admitir que es consustancial con la culpabilidad la admisión de un

ámbito de libertad como opción a haber podido actuar de otro modo, coincide en que si
concurre el contenido de la culpabilidad (en general capacidad o imputabilidad,
cognoscibilidad del injusto y normalidad del contexto situaciones (ej. por ausencia de coacción o

amenaza)), lo decisivo es que en tal caso será verificable que “otro” en lugar del autor
podría haber actuado conforme a derecho. En esta posición se encuentra Nuñez el cual
encuentra en Jescheck su fuente que parte de la admisión de que el autor es tratado “como
alguien libre”, eso es, que podría haber actuado de otro modo, si en casos similares
“cualquier otro en su lugar se habría comportado de modo diverso”, aunque no pueda
verificarse que el autor hubiera podido hacerlo, ya que no pueden reproducirse las condiciones
en las que adopta su decisión ni puede saberse cómo cada persona enfrenta las inclinaciones
criminales obedeciendo a las normas.
En otras posiciones, la posibilidad de actuar de otro modo no se trata de lo que hubiese hecho
un tercero o un sujeto medio, sino de averiguar cuál fue en concreto el ámbito de
autodeterminación del propio autor. Para Zaffaroni se da por presupuesto que la persona, por
ser tal, cuenta con un ámbito de autodeterminación y esto “nadie tiene que probarlo”, pero sí es
averiguable “cuál fue el ámbito autodeterminable del propio autor en esa circunstancia y no
el que hubiera tenido otro que no fue el autor”.

Desde otra perspectiva se discute que sea indemostrable empíricamente el libre albedrío
porque esta afirmación ignora que la libertad es parte de la realidad social que subyace al sujeto.
En ella se anclan las estructuras del lenguaje que distinguen entre el sujeto y el objeto, sin esta
admisión el derecho penal debería construirse como un derecho penal de medidas de seguridad,
ya que si no es posible acreditar la culpabilidad no podría haber pena.
En la doctrina contemporánea existen posiciones asumiendo que es admisible el

determinismo, sustituyen el concepto de culpabilidad como un reproche por haber podrido
obrar de otro modo (que presupone la libertad que se rechaza) por el de imputación personal
del injusto siempre que el autor cuente con: cierta capacidad (imputabilidad), pueda conocer
la antijuridicidad (excluida por el error de prohibición) y haya actuado en condiciones de
normalidad que se excluyen por las causales de no exigibilidad. En esta posición se enrola
OM
Mir Puig, quien rechaza la concepción de la culpabilidad como “poder obrar de otro modo”
porque no es demostrable científicamente “la existencia de la pretendida desvinculación de la
voluntad humana de la ley de causalidad”.
En otras posiciones, enroladas en las concepciones funcionalistas, se acepta un concepto de

culpabilidad compatibilista con el libre albedrío, el determinismo o el agnosticismo. La
libertad es una aserción normativa (es una regla social de juego) por la cual se trata al hombre
“como libre”, y no estará sometido a prueba ni contraprueba, siempre que concurran el
.C
contenido verificable del contenido de la culpabilidad (imputabilidad, cognoscibilidad del
injusto). O bien se admite que en la culpabilidad el ámbito de autodeterminación es en el
sentido de falta de obstáculo jurídicamente relevante para desplazar la responsabilidad del autor
como motivo del conflicto, pero que es irrelevante tanto el libre albedrío cuanto el
DD
determinismo. La irrelevancia del libre albedrío se basa en que resultará necesario para un
concepto de culpabilidad como reprochabilidad que se rechaza; la irrelevancia del
determinismo en que quien así piense podrá estar de acuerdo con un concepto de culpabilidad
que considera el aseguramiento del orden social. Jakobs.
Las polémicas en torno al indeterminismo/determinismo/agnosticismo han atravesado desde

LA
siempre a la dogmática penal, por ello no puede pretenderse que sean saldadas definitivamente.
Los autores del libro (DLR-Tarditti) han tomado partido a favor del indeterminismo. libertad,
o autonomía del ciudadano como presupuesto básico del sistema democrático, porque permite
construir un sistema jurídico en el que los destinatarios de la norma, los hombres, las
comprendan y las cumplan y, porque son libres, no las cumplan, no podemos ahora ser
FI
incoherentes y dejarla a un costado en la culpabilidad. Si la libertad no existiese realmente, no

sólo la culpabilidad sino todo el derecho estaría construido sobre una ficción.
En cuanto a qué es lo que debe probarse vinculado con la libertad, dependerá del concepto
de culpabilidad que se adopte, pero aquí se adelanta que al igual que para otros niveles del

delito, se compone de un conjunto de condiciones (positivo-negativas) dadas las cuales es

razonable inferir que el autor singularmente considerando contó con un ámbito de autonomía
para obrar como lo hizo. En general puede decirse que si el autor cuenta con: cierta
capacidad, le es cognoscible el injusto y no concurren circunstancias que le impidan o compelan
a obrar como lo hizo, ha actuado en un marco de libertad, por lo menos con un contenido de
mínima racionalidad y verificable empíricamente.
2. Concepto material de culpabilidad: evolución.
La culpabilidad añade un nuevo momento a la acción antijurídica; sólo mediante la culpabilidad

esta última se convierte en delito.

Pero la culpabilidad no se agota con esta relación de disconformidad sustancial entre acción y
ordenamiento jurídico, sino que además fundamenta el reproche personal contra el autor/a
debido a que este no omitió la acción antijurídica cuando la podía omitir.
En este “poder en lugar de ello” del autor respecto de la configuración de su voluntad antijurídica
reside la esencia de la culpabilidad; allí está fundamentado el reproche personal.
Culpabilidad es “reprochabilidad” de la configuración de la voluntad.
Ahora bien, esta relación del hombre con el hecho, la comprensión que la esencia de la
culpabilidad ubica en la “reprochabilidad”, en el “poder en lugar de ello” del autor respecto a
su estructuración antijurídica de la voluntad, no siempre fue entendida de este modo, ello ha sido
el resultado de un largo proceso.
OM
En este proceso podemos identificar los siguientes momentos:
1º momento (Concepción psicológica de la culpabilidad):
En los comienzos de la dogmática moderna, hacia 1800, se impuso la separación entre lo

“externo” y lo “interno”, lo “objetivo” y lo “subjetivo”. Así, todo lo externo/objetivo se asignó a
la antijuridicidad y todo lo interno/subjetivo a la culpabilidad.
.C
Esta concepción se topó con un obstáculo; si la culpabilidad se resolvía en la relación anímica
del autor con el resultado (el hecho típico y antijurídico) ¿En qué consistía esa relación
anímica en los casos de culpa inconsciente?
DD
La culpa inconsciente fue el primer obstáculo que no pudo franquear la concepción psicológica
de la culpabilidad, y los intentos erróneos por hacerlo, sólo hicieron patente que la concepción
psicológica de la culpabilidad resultaba insostenible.
2º momento (concepción normativa de la culpabilidad):

LA
El primer paso para superar la concepción psicológica de la culpabilidad lo dio Frank hacia 1907,
al señalar como elemento independiente de la culpabilidad, junto al dolo y la culpa, la
“motivación normal” y definir así a la culpabilidad como “reprochabilidad”.
FI
La cuestión fue entonces, a partir de esta teoría normativa iniciada por Frank, averiguar cuál era
la esencia de la reprochabilidad.
Diversos autores brindaron su postura: Goldschmidt (1913), por ejemplo, creyó encontrarla en la
infracción al “deber querer” y Freudenthal (1922) en la “exigibilidad”, pero de todos modos

continuaba sin existir claridad sobre la esencia de la reprochabilidad y sobre su vinculación con
“la relación psíquica del autor con el resultado”; el dolo permanecía ubicado en la culpabilidad,
y con ello, la relación psíquica como característica central de este seguía ocupando allí un lugar
central.
En este sentido sólo Dohna (1935), aún con el dolo ubicado en la culpabilidad, pudo distinguirlo
nítidamente de la reprochabilidad, en tanto mientras la última suponía “valoración”, el primero
se correspondía con el “objeto de valoración”. Ej: Si matar a otra persona está mal, entonces,
matar (conociendo y asumiendo lo que se hace) es el objeto, y la lectura moral al respecto
(está mal cuando no existe autorización legal para ello) la valoración de ese objeto. Lo primero
se ubica en el dolo y lo segundo en la reprochabilidad.
Por último, la “teoría final de la acción” asignó al dolo su lugar adecuado (como especie de
voluntad final de la acción) en el tipo subjetivo de los delitos dolosos, y estableció respecto a la
teoría de la culpabilidad, la situación a la que ya había llegado el propio desarrollo de la teoría de
lo injusto.

En esta etapa se impregna cada vez con mayor intensidad a la teoría del tipo y de lo injusto de
momentos anímicos, momentos que primitivamente se atribuían por error al concepto de
culpabilidad. Se excluyen del concepto de culpabilidad los elementos anímicos subjetivos, y
esta conserva únicamente el criterio de la reprochabilidad.
Así entonces, la teoría final de la acción permitió determinar a la reprochabilidad como el

“poder en lugar de ello” de la persona respecto a la estructuración antijurídica de la voluntad.
Por eso se dirá que permitió la sustitución de los contrarios “objetivo/subjetivo” (propia de la
teoría psicológica de la culpabilidad), por los contrarios “deber ser/poder”.
Hasta aquí llega Welzel en su análisis sobre el contenido de la culpabilidad, pero luego de la
corriente finalista, a la que sin dudas representa, puede identificarse un tercer momento respecto
OM
al concepto de culpabilidad. Se trata de las concepciones funcionalistas.
3º momento (concepciones funcionalistas de culpabilidad):
La característica central de las concepciones funcionalistas de culpabilidad es que, a

diferencia de la concepción normativa cuyo eje se sitúa en el indeterminismo del hombre
(esto es, la libertad para administrar su voluntad en el sentido que informa la norma), éstas, por el
contrario, vinculan la culpabilidad con el fin o los fines de la pena.
.C
Así, para una de estas concepciones, vinculada con el funcionalismo teleológico o político
criminal (Roxin), la responsabilidad es el concepto central que se vincula con los fines de la
pena, y requiere para constituirse de dos presupuestos: La culpabilidad y la necesidad
DD
preventiva de pena por razones político-criminales con base en la ley.
La culpabilidad se presenta aquí como una noción empírico (imputabilidad y cognoscibilidad de

lo injusto) normativa (suposición de libertad). La necesidad preventiva de pena implica a la
culpabilidad pero evita que esta siempre conduzca a la pena (se puede renunciar a la pena en
determinados contextos de escasa magnitud de culpabilidad (causas de exculpación o de
LA
inculpabilidad)).
Otra de las concepciones funcionalistas de la culpabilidad se vincula con el funcionalismo

sistémico (Jakobs). Aquí se recepta un concepto funcional de culpabilidad, lo que equivale a
decir que esta se configura normativamente según la función que cumple con relación a la
finalidad de prevención general positiva de la pena y con la constitución de la sociedad. Se
FI
pune para mantener la confianza general en la norma. De este modo, a diferencia de la

concepción normativa de culpabilidad, no interesa si el autor tenía una alternativa individual de
obrar conforme a derecho, sino de si, en general, es aceptable renunciar a la responsabilidad; por
ello para este concepto es irrelevante el libre albedrío y el determinismo.
En esta concepción la culpabilidad se compone mediante un tipo positivo (imputabilidad +

cognoscibilidad del injusto) y un tipo negativo (inexigibilidad para el autor y la generalidad).
3. Culpabilidad por el hecho y por el modo de vida.
El derecho penal liberal armoniza con el “derecho penal de acto” y resulta incompatible con el
llamado “derecho penal de autor”. Como consecuencia de ello la culpabilidad está acotada al
acto y, por tanto, es inadmisible que su objeto fuese lo que el autor es, por ejemplo, su modo de
ser, su personalidad o su conducción de vida anterior o posterior al acto.
También son rechazados otros intentos de supervivencia del derecho penal de autor conforme a
los que el injusto sería un mero síntoma que permitiría ampliar el contenido de la culpabilidad al
enjuiciamiento de la conducta social del autor o a su personalidad fuera de lo requerido para
determinar lo relevante para la culpabilidad por el acto o inclusive su magnitud con repercusiones
en el monto de la pena.

Sólo es compatible con la culpabilidad de acto ceñirse a lo que demande esta determinación,
porque son manifestaciones larvadas del derecho penal de autor expandirse más allá sin
rendimiento para ese objeto (por ejemplo, indagando la composición familiar del autor) o para
sustituir esta comprobación inclusive por otro injusto anterior (por ejemplo, si por ser un
reincidente en el delito se derivara como consecuencia que le era cognoscible para siempre lo
prohibido).
4. Elementos de la culpabilidad: capacidad de culpabilidad y conciencia de la

antijuridicidad.
La capacidad de culpabilidad en el derecho penal:
OM
Hay consenso en la doctrina en asumir a la capacidad de culpabilidad jurídico-penal como un
estadío ineludible de la culpabilidad que, una vez superado, permitirá avanzar hacia el resto de
los escalafones que la constituyan.
La capacidad de culpabilidad usualmente se denomina “imputabilidad”. Es imputable quien

reúna ciertas condiciones para poder ser considerado autor potencialmente (la capacidad de
culpabilidad es un elemento necesario de la culpabilidad pero no el único) responsable del hecho
típico y antijurídico que ha cometido.
.C
Estas condiciones son los componentes de la imputabilidad o también llamado configuración
de la capacidad de culpabilidad penal.
DD
De la Rúa y Tarditti señalan que la construcción de la imputabilidad es dogmática, y que por
tanto se arriba a ella mediante su reverso; las causas de inimputabilidad, que sí se
encuentran regladas.
En este sentido lo que podríamos asumir es que al indagar en el derecho vigente el contenido
y configuración de las causales que determinan la ausencia de capacidad de culpabilidad
LA
(inimputabilidad), podremos inferir a partir de su inexistencia el opuesto positivo, es decir, la

capacidad de culpabilidad o imputabilidad.
La mayoría de la doctrina penal coincide en señalar que el concepto de imputabilidad se

encuentra conformado por componentes bio-psíquicos y normativos.
FI
Los componentes bio-psíquicos se vinculan con la maduración evolutiva de la persona

conforme a determinada cronología etaria, y a cierto nivel de estabilidad psíquica más allá de
esas pautas etarias.
En nuestra legislación se encuentra determinado que quien ejecute un ilícito con menos de 16

años no cuenta con capacidad de culpabilidad penal, es inimputable.
En virtud de la ley 22.803 a partir de esa edad (16) y hasta los 18 años, las categorías se
dividirán en imputables punibles y no punibles. Luego de los dieciséis años la causal de
inimputabilidad por razones etarias desaparece, y lo que se pueden configurar son situaciones en
que, atendiendo a la gravedad del ilícito cometido, las personas imputables resulten pasibles o
no de una pena. Así lo enuncia el Art Nº 1 de la nombrada ley que reza “No es punible el menor
que no haya cumplido dieciséis (16) años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido
dieciocho (18) años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa
de la libertad que no exceda de dos (2) años, con multa o con inhabilitación.”
Los componentes normativos son aquellos supuestos en los que el componente bio-
psicológico no opera de pleno derecho y es entonces este tramo del camino el que obliga a
indagar su intensidad para anular la compresión de la criminalidad del acto cometido y/o la
dirección de las acciones en el sentido impuesto por la norma violada.

La ausencia de capacidad de culpabilidad no se presume en aquellas personas que sufran
un padecimiento mental y hayan cometido un ilícito. Más bien en estos casos la intensidad del
padecimiento debe haberle impedido a quien ejecuta el hecho comprender la criminalidad del
acto o dirigir sus acciones del modo que la norma primaria informa.
Si el padecimiento mental ha incidido al nivel de impedir comprender o dirigir las acciones del
autor, de manera indistinta, la capacidad de culpabilidad de este estará ausente.
En este sentido nuestro ordenamiento jurídico establece en el Art 34 Inc 1 del CP lo siguiente:
Art 34. No son punibles:
Inc 1: El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
OM
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o
ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Aquí vale la pena aclarar que las referencia respecto al error y a la ignorancia del hecho no
afectan a la culpabilidad, sino que están relacionadas con el error de tipo.
El inciso 1ro del transcripto articulo comienza aludiendo a un factor temporal. En este sentido no
cualquier persona afectada por un padecimiento mental puede ser considerada carente de
.C
capacidad de culpabilidad penal, y no cualquier persona que a razón de su padecimiento
administre en lineas generales un sistema de valoraciones y se conduzca de manera
opuesta al esquema de las normas puede ser tenida por inimputable.
DD
Como dice el articulo, el padecimiento mental que impide comprender la criminalidad del
acto o dirigir las acciones debe operar “al momento del hecho”, es decir, al momento de la
ejecución de la conducta típica y antijurídica.
5. Actio libera in causa.

LA
Fundamento:
Si el autor, al cometer el hecho, actúa sin culpabilidad según el Art 34 Inc 1 queda excluida una
punición respecto del hecho cometido en estado de incapacidad de culpabilidad.
FI
Pero esto parece injusto en el caso en el que el autor se embriaga intencionalmente para cometer
un hecho punible que conduzca a la incapacidad de culpabilidad.
Por ello se intenta incriminar personalmente al autor por su hecho en embriaguez, como

conducta típica, antijurídica y culpable, cuando él se colocó en el estado de incapacidad de

culpabilidad dolosa o imprudentemente. Esto sucede mediante los principios de derecho
consuetudinario de la actio libera in causa (“acción libre en la causa”), que es fundamentado
de manera distinta. Pero dado que esta figura jurídica, en muchos sentidos, para por alto el texto
de la ley e interpretaciones acreditadas, se trata en lo que a esto respecta de una de las
construcciones más discutidas dentro de la doctrina y también la jurisprudencia limita cada vez
mas el ámbito de aplicación de esta.
Actio libera in causa dolosa:
El autor se pone voluntariamente y a sabiendas en el estado defectuoso del Art 34 Inc 1, para
cometer hechos punibles. Su motivación en particular, es decir, la cuestión de si él tiene que
“tomar valor bebiendo” o “beber para liberar las inhibiciones”, es irrelevante. Lo decisivo es
solamente que el autor, al embriagarse, es decir, aún en estado de capacidad de culpabilidad,
toma la decisión de cometer un hecho punible determinado y suficientemente concretizado,
en un estado posterior de incapacidad de culpabilidad.

a) Modelo de la excepción:
Al analizar en estos casos la punibilidad del autor por su hecho en embriaguez, primeramente no
se derivan particularidades en los dos primeros niveles de análisis.
Luego, en el nivel de análisis de la culpabilidad tiene que entrarse en la cuestión del Art 34 Inc 1,
y establecerse que el autor, al momento del hecho, era incapaz de culpabilidad, en virtud de su
estado de embriaguez. Pero por el principio de coincidencia expresado en el citado articulo, se
requiere la culpabilidad del autor precisamente al momento de cometer el hecho, para que pueda
serle reprochado personalmente su hecho antijurídico.
En este lugar se aplica el modelo de la excepción al autorizar una excepción al principio de

coincidencia. Por tanto, en los casos de actio libera in causa bastaría con que el autor en todo
OM
caso sea capaz de culpabilidad al momento en que produce su incapacidad de culpabilidad,
poniéndose, por tanto, en estado de embriaguez. El hecho de que el autor se prive de su
capacidad de conducción respecto de la lesión posterior del bien jurídico compensaría la
falta de culpabilidad al momento de la comisión del concreto hecho en embriaguez.
Sin embargo, este modelo se opone al texto inequívoco del art 34 inc 1, que se refiere al
momento de comisión del hecho. Además no se puede recurrir al derecho consuetudinario.
.C
b) Modelo de la ampliación:
En este modelo se fundamenta la punición de hechos cometidos en estado de embriaguez ya

DD
que en los casos de actio libera in causa el concepto de “hecho” se tiene que entender en
sentido más amplio. El punto de conexión temporalmente primero del “hecho” no sería el ponerse
inmediatamente a realizar el tipo del hecho en embriaguez, sino ya el ponerse en estado de
embriaguez de modo culpable.
Habla en contra de este modelo la interpelación amplia del concepto “hecho” y el recurrir, al igual
LA
que el modelo de la excepción al derecho consuetudinario que fundamenta la actio libera in

causa.
c) Modelo del tipo:
Según este, la actio libera in causa no debe problematizarse al nivel de la culpabilidad, sino ya en
FI
el tipo. La acción del hecho determinante no sería la conducta típica del hecho en embriaguez
(ej. matar a otro, robo, etc), sino el beber hasta la ebriedad u otras formas de colocarse en una
situación de embriaguez. Al estar fundada en estas acciones, que ya traspasarían el límite entra
preparación y tentativa, esta solución dejaría preservado también el principio de coincidencia.
Pues, para eso, en definitiva, bastaría con ser capaz de culpabilidad al comienzo del hecho.
En favor de esta solución también se hace una comparación con la autoría mediata: en la actio
libera in causa el autor, al colocarse intencionalmente en una situación de embriaguez para
cometer hechos punibles, se transformaría en su propio instrumento y, en ese sentido, solaría de
su dominio el decurso del acontecer de modo reprochable.
No obstante, a la comparación con la autoría mediata se opone el hecho según el Art 45,
tendría que ser realizado por medio de “otro”. Solo porque el autor se encuentre en una posición
de embriaguez no lo convertiría en “otra” persona en el sentido de la ley.
Además, según la opinión dominante, se alcanza el estadio de la tentativa recién cuando el autor
se decide subjetivamente a la realización del hecho y efectúa acciones objetivas que
desembocan en la realización del tipo sin pasos intermedios esenciales. En los casos de actio
libera in causa, en cambio, el autor, después de embriagarse, por regla general, tiene que dar
otros pasos para, por ej, matar a la víctima, robarle, etc. Por consiguiente, el comportamiento

que es determinante según la solución del tipo es sólo un acto preparatorio, y no el ponerse
directamente a realizar el hecho en embriaguez.
c) Situación jurídica actual:
En la doctrina existen numerosas voces que consideran no compatible con el derecho vigente la
figura jurídica de la actio libera in causa. Por tanto, haría falta una modificación legislativa para
poder penal al autor en las constelaciones de actio libera in causa.
Si bien la jurisprudencia sigue aferrándose a la figura de la actio libera in causa, rechaza sin
embargo su aplicación para delitos de mera actividad. Esto concierne particularmente al ámbito
de los delitos del tránsito vial.
Actio libera in causa imprudente:
OM
Con esta figura jurídica el autor debería ser penado por su hecho en embriaguez imprudente, si al
momento de la producción (dolosa o imprudente) del estado de embriaguez habría podido prever
el ulterior transcurso del acontecer. Estarían incluidos aquellos casos en los que el autor, al
embriagarse, no cuenta imprudentemente con que cometerá un hecho en el estado de
embriaguez producido de ese modo. La cuestión de si el autor se pone dolosa o
imprudentemente en el estado defectuoso es irrelevante (Cabe recordar que en el Derecho Penal
nosotros).
.C
Aleman se pune los actos antijurídicos cometidos en estado de embriaguez, no aplicable entre
Omitio libera in causa (omitir por medio de un hacer):

DD
De manera similar a la actio libera in causa, el autor puede producir su incapacidad de acción, de
modo que en un momento posterior en el cual estaría obligado a realizar una acción ya no pueda
realizarla.
Aquí se plantea nuevamente la cuestión de si el autor, a pesar de su incapacidad de actuar

al momento decisivo, puede ser hecho responsable penalmente y la de si a él puede serle
LA
reprochado un hacer activo o un omitir.
Ej: Al comienzo de su jornada nocturna en una fábrica, A toma somníferos. CUando, en un

momento posterior, surgen problemas en la cinta mecánica, él ya está profundamente dormido.
Por eso, no puede desconectar la cinta mecánica, por lo cual resulta lesionado un operario.
FI
Como puntos de contacto para la punibilidad entran en consideración la inactividad en estado

de incapacidad de actuar, así como el haberse puesto en ese estado. Sin embargo, uno no
puede basarse en el momento en el que surge el deber de actuar en concreto, dado que el autor,
en ese instante, es incapaz de actuar. Entonces en esa medida no entra en consideración ni un

hacer activo ni omitir.
Pero es posible anticipar el momento decisivo para conectar una punibilidad con el hecho
de ponerse en estado de incapacidad de actuar. En esa medida, hay cabida, como regla
general, para un reproche por imprudencia. En el Ej. anterior, A tomó somníferos, aunque sabía
que, en caso de que, eventualmente, se produjeran problemas en la cinta mecánica, tenía que
desconectarla.
Lo cuestionable, entonces, es si al autor debe reprochársele un hacer activo o un omitir.

Parece natural, por cierto, admitir un hacer activo por ponerse en el estado de incapacidad de
actuar. Pero así dejaría de considerarse que incluso aquel que, a pesar de su capacidad de actuar
en sí subsistente, no cumple con sus deberes de actuar, sólo sería punible por omitir. Por eso, en
las configuraciones de casos de omitio libera un causa es preferible considerar como punto
central de la reprochabilidad jurídico-penal, el omitir la conservación plena del estado de
capacidad de actuar.

6. Exclusión y atenuación de la culpabilidad.
Exceso en las causas de justificación:
Art 35 CP: El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la
necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
Concepto:
El exceso se desenvuelve en relación a todas las causas de justificación.
OM
¿Cuál es la situación que debe enjuiciarse como un exceso en cualquiera de las causas de
justificación?
Desde que la fórmula alude al que excede “los límites”, se infiere que deben encontrarse
reunidos los componentes nucleares del tipo objetivo de la causa de justificación de que se
trate, es decir, los presupuestos objetivos y los elementos normativos requeridos para el
estado de necesidad, la legítima defensa, el ejercicio de un derecho, cumplimiento de un deber,
.C
autoridad, cargo o la obediencia debida.
Quien no se encuentra realmente en estas situaciones de conflicto, sino que las supone
erradamente se encuentra fuera de la justificación y, por lo tanto, del desborde de sus límites
DD
que es la situación que procura regular el exceso.
Tampoco corresponde tratar como exceso aquellas situaciones en las que subsiste la
justificación, como sucede con la legítima defensa y el estado de necesidad ante la inminencia de
la agresión legítima o del mal mayor, pero cuya magnitud por tratarse de un componente futuro e
posible que sea sobreestimada por error invencible y, por ello, se haya reaccionado
seleccionando un medio adecuado ex ante que sólo ex post resulta desproporcionado.
LA
El exceso se vincula con una desproporción objetiva entre lo realizado (esto es, el tipo de que
se trate) con lo que autorizaba la ley (por ejemplo, el funcionario pudiendo ejecutar la orden de
secuestro sin recurrir a la fuerza lo hace para asegurar el éxito de la actuación), la autoridad
(ciudadano que detiene en flagrante delito usando violencia cuando podía recurrir a otro medio
FI
más suave) o a la necesidad (selección de medios más gravosos con alternativa de medios
menos intensos para evitar el mal mayor o impedir o repeler la agresión ilegítima), dentro de un
contexto en el que se encuentran reunidos todos los otros elementos objetivos y normativos
de la justificación, pero que la descarta por esta extralimitación. La doctrina denomina a esta
modalidad exceso intensivo.
En opinión de los autores, las situaciones contempladas dentro del exceso extensivo se
encuentran situadas fuera de la justificación y del exceso.
En cuanto a si la desproporción objetiva con los límites fijados para la justificación debe ser
consciente o no, se trata de una polémica que la doctrina nacional centró en si el exceso era
doloso o culposo, a favor de la última opción.
En opinión de los autores, radicados el dolo y la culpa en el nivel del tipo, lo que aquí se trata no
coincide con el objeto de uno u otra. Lo subjetivo supone en el excedido una creencia de
actuar en la justificación, vale decir, se relaciona con el error sobre las condiciones objetivas
del actuar justificado. Debe tratarse de un error imputable, por eso se pune, si no lo fuese
tendría las mismas consecuencias que el error no imputable acerca de los elementos del tipo
objetivo de las justificaciones.

En resumen, el exceso es una atenuante legal de la pena que brinda el marco del delito
culposo siempre que estuviera previsto y en caso contrario, exime de pena al que
encontrándose en un contexto que reúne las exigencias de una causa de justificación, no
obra sin embargo lícitamente sino antijurídicamente, porque desborda sus límites al utilizar
medios desproporcionados objetivamente por error imputable que lo condujo a una
equivocada creencia sobre esas condiciones objetivas del actuar justificado.
Ubicación dogmática en la teoría del delito:
¿Cuál es la razón de la menor punibilidad del exceso?
OM
En algunas posiciones la atenuación de la pena se fundamenta objetivamente por un menor
injusto, pues el exceso se diferencia del injusto pleno, ya que se desenvuelve dentro de un
contexto en el que existen los componentes esenciales de la justificación y sólo se han
desbordado dado sus límites. (Zaffaroni).
En otras posiciones, la atenuante se fundamenta en el plano de la culpabilidad.
.C
En la doctrina clásica desde que situaba el dolo y la culpa en la culpabilidad, la naturaleza
culposa del exceso explicaba la atenuación por menor reprochabilidad en relación con la
responsabilidad dolosa, o bien, por el error de cálculo debido al temor. Nuñez.
DD
En la doctrina contemporánea, las tesis que ubican el exceso dentro de la culpabilidad se
fundamentan en una disminución de la exigibilidad por una menor motivación del autor en la
norma por confusión, temor o alteración mental. Donna
Cabe rechazar para el exceso la ubicación dogmática en el plano de la culpabilidad. Éste no

LA
puede explicarse por la culpa dado su anudamiento dogmático en el nivel del tipo subjetivo
pues obedece en todo caso a un error vencible situado en otros componentes ubicados fuera
del tipo objetivo, ya que están ubicados en el plano de los presupuestos objetivos de las
justificaciones.
En opinión de los autores, el exceso denota un injusto menor desde la perspectiva de la

FI
antijuridicidad material que, por razones de conveniencia político-criminales, conduce a un

marco punitivo más atenuado o inclusive a no punir cuando no se encontrase prevista la pena por
culpa en el caso concreto. Si bien desde la perspectiva formal se trata de un obrar antijurídico,
la antijuridicidad material admite graduaciones diferenciadas de magnitud. En tal sentido, el bien
jurídico afectado por quien excede los límites de una causa de justificación no se encuentra en la

misma situación que si no concurriesen ninguno de los elementos que integran aquella
estructura, por ello hay un menor injusto. Así por Ej: Exceso de defensa: el bien afectado se
corresponde con el del agresor ilegítimo que no merece la misma protección que el de una
víctima ajena al conflicto, en el exceso de estado de necesidad se ha evitado o procurado
evitar el sacrificio del bien mañas valioso, aunque en ambos casos las salvaguardas pudieron
haber sido realizadas con menor lesividad, en el exceso en el ejercicio de un derecho existía un
derecho reconocido en juego aunque se haya extralimitado en ejercerlo en la medida adecuada,
etc.
6.1. Error de prohibición.
Un elemento autónomo de la culpabilidad es la conciencia del ilícito. Esto requiere que, al

cometer el hecho, el autor comprenda que infringe el orden valorativo impuesto por el
Derecho que lo vincula. Al respecto basta, según la opinión dominante, con la representación de
inobservar una prescripción de Derecho civil o público.

En tanto falte la conciencia del ilícito, el autor se halla en un error de prohibición. Es indiferente
la cuestión de por qué razón le falte al autor la necesaria consciencia del ilícito. Es
concebible que él no conozca ya la norma prohibitiva misma. De igual modo, el autor puede
saber, por cierto, de la prescripción prohibitiva pertinente, pero interpretarla erróneamente y por
eso ni subsumir su conducta bajo aquélla ni concebirla como ilícito.
A diferencia del error sobre circunstancias del hecho, en que el autor, por cierto, como regla
general, es consciente de todas las circunstancias (principalmente fácticas) de su conducta,
desconoce, en cambio, su valoración por parte del ordenamiento jurídico.
Las consecuencias jurídicas de la falta de consciencia del ilícito son discutidas en nuestro país.
Hay quienes dicen que dentro del Art 34 Inc 1 al hablar de “error o ignorancia de hecho” no
alcanza a cobijar bajo ella a la prohibición.
OM
Un conjunto importante de la doctrina acude a las bases constitucionales del principio de
culpabilidad para la admisión del error de prohibición, ya que éste centra su esencia en la
atribución al autor si obró decidiéndose por el injusto en ejercicio de su autonomía o libertad,
y esto no sería posible cuando el autor no tenía conciencia del ilícito. Quien yerra
inevitablemente acerca de la prohibición o la ignora, aunque sea equivocadamente, cree estar
actuando en ejercicio de un ámbito de libertad civil amparado por la Constitución (“nadie esta
.C
obligado a hacer lo que la ley no manda ni a dejar de hacer lo que la ley no prohíbe”, Art 19 CN).
Respecto de quien obra en esa situación no podrá derrumbarse el principio de inocencia, en
tanto éste requiere que se pruebe la culpabilidad y si ésta contiene a la cognoscibilidad del
injusto, continúa siendo inocente si se careció de ella debido al carácter inevitable del error.
DD
Distinto es el caso si el autor pudo evitar el error de prohibición, subsistiendo en este caso la
culpabilidad. Por tanto, para el reproche de culpabilidad no es necesaria una conciencia actual
del ilícito, sino que basta la conciencia potencial del ilícito.
LA
6.1.1. Objeto del error: error de prohibición directo e indirecto.
El error de prohibición será directo cuando recaiga sobre el conocimiento de la norma

prohibitiva y será indirecto cuando recaiga sobre la permisión de la conducta; la cual puede
consistir en la falsa suposición de existencia de un permiso que la ley no otorga o bien en la
falsa admisión de una situación de justificación que no está dada.
FI
En el error de prohibición directo, también llamado abstracto, el autor considera que su actuar
es jurídicamente irrelevante, sea porque supone la falta de una norma o porque cree que ella
no tiene tal extensión, o bien porque cree que la norma como tal carece de vigencia material.
En cambio, el error de prohibición indirecto, también llamado concreto, consiste en que, a

pesar de conocer el mandato normativa, el autor supone, una retirada de la norma frente a su
autorización para actuar (permiso para actuar).
Para ampliar repasar en ERROR SOBRE CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN (error sobre

circunstancias de hecho de la permisión, distintas teorías). Unidad 13.
6.1.2. Intensidad del error: error de prohibición evitable (o vencible) e inevitable (o

invencible).

Dado que el error de prohibición residen en el plano de la culpabilidad, para evaluar la
evitabilidad se debe recurrir, sobre todo, a las capacidades y conocimientos personales del
autor. Por eso, la falta de consciencia del ilícito es evitable cuando el autor, en razón de su
posición social, según sus capacidades individuales, habría podido lograr la consciencia del
ilícito, en caso de que hubiera empleado, tal como le era exigible, todas sus capacidades
espirituales de conocimiento y sus ideas valorativas éticas.
Si este análisis no conduce a la consciencia del ilícito, pero si a dudar de la conformidad al

derecho de su conducta, al autor le atañe un deber de informarse. Éste consiste en que el autor
se aplique a esclarecer sus reparos y disipar sus dudas, recabando asesoramiento jurídico ante
una persona competente, entendida en la materia e imparcial (ej: abogado, autoridades, etc.). Por
ello las exigencias para que haya inevitabilidad son elevadas.
OM
6.2. Estado de necesidad exculpante.
“Art 34 No son punibles:

(…)
Inc 2:
Coacción: El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenaza de sufrir un mal
.C
grave e inminente; (…)”
Ésta requiere para la no punibilidad un obrar violentado por “amenazas de sufrir un mal grave
e inminente”, fórmula que al contemplar también esa misma consecuencia para quien obra por
DD
“fuerza física irresistible”, obliga a diferenciarlas respecto de la ubicación sistemática de una y
otra dentro de la teoría del delito.
La fuerza física irresistible es una condición negativa de la acción situada en el primer nivel
de la teoría del delito, en tanto cualquiera sea su origen, excluye la acción porque opera
materialmente, de modo que lo que la persona hace o no hace es absolutamente involuntario,
falto de mínima subjetividad o dominabilidad.
LA
Las amenazas, en cambio, se emplean coactivamente, lo que significa que existe un mínimo de
subjetividad en quien actúa por evitar un mal. Si bien habrá acción y ésta será típica y antijurídica,
no obrará culpablemente porque se encuentra reducido el ámbito de autodeterminación ya
que no se ha decidido con libertad por el injusto.
FI
Corresponde también distinguir las amenazas que operan como una condición negativa de la
culpabilidad, de la agresión ilegítima en la legítima defensa que es una causa de justificación. En
la coacción, se comete el injusto que afecta un bien jurídico ajeno a quien realiza las amenazas
(Ej. se roba para pagar el secuestro de un familiar cuya vida se ha amenazado). En la legítima

defensa se trata de una reacción que afecta en forma típica al agresor o a sus bienes (Ej. intenta
impedir el secuestro del familiar lesionado al secuestrador).
No es pacifica la distinción entre la coacción y el estado de necesidad disculpante.
En este punto, prefieren los autores, a efecto didácticos y sistemáticos, distinguir entre coacción
y estado de necesidad disculpante.
Solo en la coacción puede existir autoría en quien profiere las amenazas respecto del injusto
cometido por el coacto, situación excluida cuando el origen del peligro es diferente. A su vez
reducir la amenaza en la coacción al obrar de una persona, simplifica aún más la diferencia con
el estado de necesidad justificante porque en ella el mal evitado no tiene por origen una
conducta humana de las características que la primera requiere.
EN RESUMEN, coacción es la condición negativa de la culpabilidad consistente en la falta de

autodeterminación de quien comete el injusto por obrar como instrumento de otro que emplea en

su contra amenazas de un mal grave para un bien jurídico propio o ajeno del coacto, de
inminente concreción y que no está obligado a soportar.
Tipo Objetivo:
El código penal requiere que se trate de “amenazas de sufrir un mal”, expresión que incluye tanto
el anuncio de peligro o daño a un bien jurídico mediante expresiones verbales, gestos o cualquier
otro medio de manifestación inclusive valiéndose de instrumentos (armas, animales), como
también el empleo de violencia física
No es imprescindible que las amenazas sean de un mal “típico”, ya que tal exigencia no surge del
tenor literal de la fórmula legal, pero si que sean ilícitas. Este mal objeto de las amenazas puede
ser propio de la víctima o también ajeno a éste siempre que exista una cierta vinculación entre el
OM
coacto y el tercero (Ej: parentesco, amistad, etc).
La entidad del bien jurídico cuyo mal se amenaza ingresa junto con la magnitud de la afectación
que se anuncia o está en curso de realización, dentro de la exigencia de que se trate de un mal
“grave”. Como la coacción no es una causa de justificación el mal evitado por el coacto puede
ser de igual o menor entidad, como sucede si ante la amenaza del secuestrador con un arma de
fuego al taxista que transporta a la persona que se presente privar de la libertad, éste colabora
.C
con su entrega para evitar ese peligro de daño para si mismo.
La gravedad del mal evitado remite a una ponderación racional de los males para impedir que
una amenazada ínfima conduzca a la inculpabilidad.
DD
Oportunidad:
La formula legal exige que el mal grave sea “inminente”, porque si esta amenaza afecta la
autodeterminación al momento de decidirse por el injusto, es razonable que en esa oportunidad
aquél se presente como un peligro temporalmente de próxima concreción desde una perspectiva
ex ante. También se incluye en el concepto de inminencia, las situaciones del llamado peligro
LA
continuo o permanente, en el que existe incertidumbre acerca del momento en que puede
concretarse pero incide afectando la autodeterminación libre al momento del injusto.
Límites:
FI
Las amenazas de sufrir un mal grave, ilícito y actual o inminente configura una condición negativa
de la culpabilidad, en la medida que el coacto no pueda evitar la concreción de ese peligro
para un bien jurídico propio o de un tercero vinculado con él, mediante una alternativa diferente
a la realización del injusto.

Si el coacto disponía de una alternativa para actuar legalmente en lugar del injusto actuará
culpablemente si no las utiliza, siempre que hubieran sido posibles y oportunas para evitar el mal
grave.
También brinda un límite el principio de proporcionalidad, en tanto si el coacto no disponía de

una alternativa de actuar legalmente pero podía realizar un injusto menor con capacidad para
salvaguardar el riesgo de concesión del mal amenazado o de hacerlo cesa, actúa
culpablemente si se excede realizando un injusto mayor.
Exclusiones:
En general, las personas no se encuentran obligadas a soportas las amenazas de un mal grave,
ilícito e inminente de pérdida o peligro de daño a bienes jurídicos propios o de terceros
vinculados, de las que se vale quien las emplea como medio coactivo para que se cometa un
injusto. Existe, en cambio, personas que por su profesión, cargo público o posición de
garante se encuentran obligadas jurídicamente a soportar esos riesgos y, por lo tanto, no

pueden ampararse en la coacción como condición negativa de la culpabilidad, bajo ciertos
límites.
Quien se encuentra en esas posiciones cuenta con un ámbito más reducido de autonomía
como consecuencia de los deberes que emergen de ellas, diferencia de quien carece de un deber
jurídico semejante.
Ciertas profesiones (soldados, bomberos, etc.), al igual que ciertos cargos públicos (policías,
jueces, guardacárceles, etc.), implican la asunción de riesgos personales en beneficio de otros o
de la comunidad vinculados con la profesión o cargo de que se trate.
Así, la amenaza de golpes del interno en el establecimiento carcelario al custodio penitenciario

para que facilite su evasión, la resistencia activa y violenta del ladrón desarmado que amenaza al
policía con continuar la agresión si no lo deja libre, etc, en principio deben ser soportadas.
OM
De modo similar, la posición de garante en función de protección (padres, tutores, comunidades
de vida, etc) como la asunción voluntaria de riesgos (guía de excursiones), implican también el
riesgo de soportar afectaciones de bienes propios en salvaguarda de estos intereses.
Así, la madre que depende económicamente de su pareja que la amenaza con privarle de
sustento para compelerla a no denunciar el maltrato al niño, el anuncio de obligarlo mediante
violencia por un excursionista para salvarlo en detrimento del grupo, también deben ser
soportadas.
.C
La exclusión supone que exista una razonabilidad en los riesgos que se deben afrontar, porque
tampoco el derecho puede exigir, a quienes se encuentran obligados a soportar afectaciones a
DD
sus bienes debido a las obligaciones arriba expuestas, una conducta heroica en que se sacrifique
la propia vida o se soporten daños de entidad superlativa.
Tratamiento del error:
El error que tiene relevancia es aquel que recae sobre la existencia de los presupuestos
LA
objetivos de la coacción, esto es respecto de una causa de inculpabilidad admitida por el

sistema legal.
La errada creencia acerca de la existencia de una causa de inculpabilidad que no se

encuentra admitida o de los límites de la regulación de una causa admitida, carece de relevancia
porque éstas no integran el contenido de la prohibición, a diferencia de la falsa suposición de las
FI
cosas de justificación.
En relación a los elementos objetivos y normativos sin nexo con la prohibición, es extensible la
regla que regula el error de tipo.
Así, ante quien cree que es real la amenaza del bromista con un arma de juguete (elementos
materiales) para que maniate a una persona porque de lo contrario lo matará, actúa con la
misma falta de autonomía que si esa amenaza fuera verdadera, lo mismo sucede con quien
cree que una amenaza real es de próxima concreción o sobreestima su gravedad. Si el error es
inevitable la consecuencia es la inculpabilidad, si es evitable la pena del delito es culposo no
porque el dolo se “transforme” en culpa, sino porque ha obrado también sin plena
autodeterminación pero imputablemente y dada la diferencia con el error de prohibición esta
consecuencia es posible.
En cambio, en relación a los elementos normativos de la coacción vinculados con la

prohibición, por ejemplo, quien cree erradamente que es ilícito el anuncio de un mal que no es tal
(orden de secuestrar un bien por disposición de un juez, bajo apercibimiento de un proceso penal
por desobediencia si se rehúsa), por su semejanza con el error de prohibición, se tratará con las
mismas reglas. Si es inevitable, la consecuencia es la inculpabilidad, si es evitable la reducción
dentro de la escala punitiva del delito doloso o culposo de que se trate.

Tipo subjetivo:
La coacción como condición negativa que afecta el ámbito de autodeterminación ¿Contiene

exigencia subjetivas?
La respuesta se desenvuelve en un doble sentido.
En primer termino, ha de examinarse si requiere del conocimiento de las amenazas de un mal

grave, ilícito e inminente y, en segundo término, si además demanda de un estado emocional
(temor, miedo) o un motivo o fin de salvaguarda de un bien propio o ajeno.
El conocimiento de la amenaza (y sus características) es una exigencia de la coacción, ya que

si ésta implica la carencia del autor de un ámbito de autodeterminación, sólo puede ser vivencia
OM
así por quien capta subjetivamente lo que objetivamente es un anuncio de un mal para un bien
jurídico propio o de un tercero de inminente o actual concreción si no realiza el injusto.
Menos pacífica es la exigencia de otros componente subjetivos como el temor o el motivo o

fin de salvar un bien. En rigor ninguno de estos elementos subjetivos surge expresamente del
tenor literal de la fórmula de la coacción. En la medida de que ésta condiciona el ámbito de
autodeterminación, porque el autor obra “violentado” por la amenaza, puede o no existir el
estado emocional del miedo o temor, lo que generalmente sucederá pero puede faltar en un autor
.C
que se mueva sin temor constreñido para realizar el injusto.
Estado de necesidad disculpante:

DD
“Art 34: No son punibles:
(…)
Inc 2 El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenaza de sufrir un mal grave
e inminente;
(…)”
LA
Concepto:
Las amenazas provenientes de una persona como medio coactivo, no es la única situación que
contempla el art 34 inc 2 del CP, con incidencia en el ámbito de autodeterminación en tanto el
FI
anuncio de un mal grave o inminente puede provenir de otras fuentes de peligro, originando un
conflicto de bienes o de deberes que tampoco se encuadra resuelto en el ámbito de la
justificación por el estado de necesidad (Art 34 Inc 3 CP).
Lo que aquí se abordará es el estado de necesidad como una condición negativa de la

culpabilidad, denominado doctrinariamente estado de necesidad disculpante o exculpante,

que por razones didácticas y sistemáticas se expone separadamente de la coacción.
Quien obra en estado de necesidad disculpante, actúa con un mínimo de subjetividad porque el
mal que procura evitar no opera materialmente (como el alud que lo arrastra y empuja a tomarse
de otra persona dañándola), pero realiza el injusto sin culpabilidad porque no se ha decidido
por él con libertad, ya que se encuentra afectado su ámbito de autodeterminación.
A diferencia de la coacción, quien actúa en estado de necesidad disculpante no obra como

instrumento de otro, pero enfrenta un conflicto entre sus propios bienes o los de un tercero
vinculado con él, ante peligros de la naturaleza (catástrofes), de las cosas (derrumbe,
explosión por desperfectos), de animales o aun de una conducta humana que no califique
como agresión ilegítima ni amenaza coactiva (ej, el vecino que se ausenta dejando en
funcionamiento una alarma ruidosa). Por ello, en el estado de necesidad disculpante, a diferencia
de la coacción, el injusto (mal causado) puede afectar un bien jurídico no inocente (ej: el de la
persona de quien proviene el peligro para el bien salvaguardado).

El estado de necesidad disculpante se diferencia del estado de necesidad justificante, ya que
en éste (estado de necesidad justificante) se actúa para evitar el peligro o daño mayor a un bien
jurídico a costa de uno menor o se cumple con el deber más importante en la colisión de
deberes, por eso obra conforme a derecho aunque realice un tipo (mal menor). En cambio, quien
obra en estado de necesidad disculpante actúa antijurídicamente porque se encuentra ante un
conflicto de bienes o deberes equivalentes y aún menos valiosos, por ello su obrar puede ser
resistido lícitamente.
Desde esta perspectiva, el estado de necesidad disculpante es la condición negativa de la

culpabilidad consistente en la falta de autodeterminación ante un mal grave e inminente para un
bien jurídico propio o ajeno que no está obligado a soportar y que procura evitar realizando un
injusto que afecta un bien equivalente o de mayor valor.
OM
Tipo objetivo:
Mal evitado:
Al igual que para la coacción el bien protegido puede ser propio de la persona que comete el
injusto o de un tercero con el que tenga un vinculo en virtud de la falta de la falta de base en el
tenor literal de la norma.
.C
La exigencia es que se tratad e un obrar violentado por un mal “grave” que puede no ser típico
pero debe ser injusto o no lícito. La entidad del mal remite a la ponderación de los bienes y
males en juego toda vez si bien a diferencia del estado de necesidad justificante, el mal evitado
DD
no debe ser “mayor” (si así lo fuera el autor obra justificadamente), tampoco puede ser ínfimo o
muy inferior.
La calidad de grave del mal evitado dependerá también de componentes concernientes a que no
exista una notable diferencia abstracta entre los bienes que colinden (ej, el incendio próximo a
la casa con la consiguiente destrucción de un bien patrimonial, se evita mediante un cortafuego
que lo desvía hacia un campamento de niños), o una diferencia intensa en la magnitud en los
LA
males causado y evitado (Ej. para evitar la afectación de la salud por el molesto y prolongado
sonido de la alarma del auto dejado en la calle, se lo apedrea hasta destruirlo totalmente),
considerando las circunstancias individualizadoras del caso concreto, esto es la perspectiva de
quien realiza el injusto en sus relaciones con el bien que salva y el mal que lo amenaza.
FI
Las situaciones de equivalencia objetiva de intereses en conflicto que no podían ser

solucionadas en el estado de necesidad justificante pueden encauzarse en el estado de
necesidad disculpaste más sencillamente que cuando el mal causado es inferior que el evitado.
Ej: dos naufrago asidos de una tabla que sólo soportará el peso de uno solo de ellos y que lleva a
uno a arrojar al otro para salvarse, o conflicto de deberes equivalentes como el médico de

guardia que sólo dispone de un equipo de asistencia mecánica-respiratoria y se encuentra

violentado a seleccionar sólo a uno de los pacientes, etc; conducen a una situación en que el
ámbito de autodeterminación se encuentra reducido hasta el aniquilamiento de la
culpabilidad como decisión libre por el injusto.
Subsisten enormes dificultades para admitir todos los conflictos de bienes equivalentes en los
que el injusto afecta principalmente a la dignidad de una persona ajena al conflicto, dado
que ella es el basamento fundamental del bloque de derechos humanos blindado a las injerencias
utilitarias. Estas situaciones no pueden ser admisibles en el estado de necesidad
disculpante porque el estado de derecho coloca límites cuando se trata de utilizar como
instrumento a otro ajeno al conflicto que se irradian a todos los niveles de la teoría del delito y, si
bien es posible admitir que existe una reducción real del ámbito de autodeterminación, la pérdida
de bienes sin sustituir al “destino” debe ser soportada como consecuencia de que aun en estas
extremas situaciones se garantiza la dignidad de las personas. Ej: para evitar el riesgo para la
propia vida o de un hijo se extirpa sin consentimiento un órgano de otro para el transplante que lo

salvará, o el médico que le quita el respirador a un paciente con menos chances de sobrevivir
para colocárselo a otro con mayor expectativa de vida.
Oportunidad:
Las exigencias en torno a esta temática en el estado de necesidad justificante y en la coacción,

son extensibles al estado de necesidad disculpante, porque sin tal cercanía o actualidad no habrá
una situación de conflicto objetiva que condicione el ámbito de autodeterminación, no ofreciendo
en este sentido ninguna particularidad diferenciadora.
Límites:
La fórmula legal no exige la inevitabilidad, pero se encuentra limitado al igual que la justificación
por el principio de proporcionalidad. En el caso de existir otro medio no típico para conjurar el
OM
mal inminente y grave o menos lesivo, estas alternativas descartan la necesidad racional de
realizar el injusto que es la situación contemplada para considerar la reducción del ámbito de
autodeterminación.
De modo similar al estado de necesidad justificante, el injusto debe presentarse ex ante como un
medio racionalmente idóneo para evitar el mal grave, ya que si la pérdida o menoscabo de un
bien se presenta como irremediable, tampoco se verifica necesidad alguna de realizar el injusto.
Exclusiones:
.C
Se presentan dos situaciones:
DD
Una referida al deber jurídico de soportar riesgos o pérdida de bienes y otra concerniente a si
quien ha creado el peligro puede ampararse en la causa de inculpabilidad.
En relación al fundamento y límites del deber jurídico de soportar riesgos nos remitimos al lo
desarrollado para la coacción, ya que no ofrece particularidades.
LA
A diferencia, no es pacífica en la doctrina nacional, si rige para el estado de necesidad

disculpante, la exigencia de ser “extraño” el mal evitado requerida para el estado de necesidad
justificante.
Un sector acepta esta exigencia porque se rechaza al que crea previsiblemente el riesgo que se
FI
conecta con la necesidad de salvamento. Para otro sector, el ser “extraño” o “ajeno” carece de
base legal, abriendo un elenco de soluciones que van desde la admisión amplia aun de aquel que
creó intencionalmente el riesgo, a la admisión limitada según la importancia del bien amenazado,
o alternativas punitivas más atenuadas en el marco de la tipicidad culposa.
Aun cuando no se encuentre expresa la exigencia de ser extraño o ajeno al mal evitado, cuando
se trate de la provocación consciente del riesgo, se infiere implícitamente de la regulación
legal. En quien ha creado consciente y, por tanto, imputablemente la necesidad de salvaguardar
un bien propio a costa de un bien ajeno, se descarta la causa de inculpabilidad porque la
restricción al ámbito de autodeterminación ha sido generada por el propio autor.
Tratamiento del error:
Para el estado de necesidad disculpante, son extensivas las soluciones diferenciadas que se han
expuesto en torno a cómo debe enjuiciarse el error en la coacción.
En tal sentido, carece de relevancia la errada creencia acerca de la existencia de una causa de
inculpabilidad que no se encuentra admitida o de los límites de regulación legal.
En cambio, tienen relevancia los errores que afectan los presupuestos objetivos del estado de
necesidad disculpante tal como se encuentra regulada legalmente.

El error del autor sobre la existencia y alcance de los elementos objetivos y normativos sin
nexo con la prohibición (existencia de un mal grave e inminente), se rige por la aplicación
analógica de las mismas reglas que el error de tipo en modo semejante a la solución brindada en
el ámbito de las causas de justificación, porque la errada creencia afecta el ámbito de
autodeterminación, igual que si hubieran existido realmente. Si el error es invencible la
consecuencia será la inculpabilidad, si es evitable o vencible, corresponderá la pena del delito
culposo no porque el dolo se “transforme” en culpa, sino porque ha obrado con una menor
culpabilidad por la reducción imputable del árbitro de autodeterminación.
El error sobre los elementos normativos del estado de necesidad disculpante vinculados con
la prohibición (ilicitud de ese mal), por ejemplo si ante la amenaza de derrumbe del edificio que
motiva la orden legitima de evacuación, se la resiste para proteger la propiedad con violencia
OM
lesionando a uno de los integrantes del equipo de trabajadores que la deben ejecutar, se lo
enjuiciará por su semejanza por las sumas reglas del error de prohibición. Si es inevitable, la
consecuencia es la inculpabilidad, si es evitable la reducción dentro de la escala punitiva del
delito doloso o culposo de que se trate.
Tipo subjetivo:
En el estado de necesidad disculpante, de modo semejante a la coacción, requiere del
.C
conocimiento de la amenaza de un mal grave, ilícito e inminente, porque en la medida que se
lo considere como una situación en la que el autor carece de un ámbito de
autodeterminación, sólo puede ser vivencia así por quien capta lo que objetivamente es un
DD
anuncio de un mal para un bien jurídico propio, o de un tercero de inminente o actual concreción
si no realiza el injusto.
En cuanto a otras exigencias subjetivas, tales como el temor o el motivo o fin de salvar un bien,
hemos sostenido que ambas carecen de base en el tenor literal de la fórmula legal. Lo
decisivo es la deducción del ámbito de autodeterminación, porque se requiere un “obrar
violentado” por la amenaza de sufrir un mal grave e inminente.
LA
6.3. Inexigibilidad.
7. La violación del deber subjetivo de cuidado en los delitos imprudentes.
FI
Se reconoce que, más allá de las causas escritas de exclusión de la culpabilidad, la incapacidad
individual del sujeto excluye la punibilidad por delito imprudente. Para responder penalmente por
delito imprudente, el sujeto debe no sólo haber realizado un peligro no permitido que se
encuentre dentro del ámbito de protección de la norma, sino que además la creación del peligro
no permitido y su conexión con el fin de protección deben haber podido ser advertidos

subjetivamente por él, y el resultado también debe haber sido evitable para él.
Así, si un alumno de escuela de manejo no podía advertir el riego para la circulación derivado de
su conducta y tampoco podía evitar por falta de práctica la realización típica que estaba por
producirse; estará disculpado, aun cuando eso no excluye la punición de su profesor si este
habría podido intervenir a tiempo. Y lo mismo podría decirse del experto conductor quien “se
vuelve inhábil para la conducción debido a la imperceptiblemente progresiva decadencia o
declive por la edad” y a consecuencia de ello, inadvertible para él, causa un día un grave
accidente.
En la mayoría de los casos la imposibilidad o incapacidad individual de advertir el peligro

causado por culpa propia conduce a la incapacidad subjetiva de evitar el resultado. Pero podría
ocurrir que alguien sufra un infarto al volante de su coche y en determinadas circunstancias, aun
cuando pueda continuar advirtiendo perfectamente el peligro no tenga fuerzas para dominarlo; en
estos casos esta persona también estará disculpada.

Ahora bien, si las deficiencias de tipo físico o intelectual son advertidas o advertibles para el
sujeto, fundamentan, por regla general, y aun en caso de inevitabilidad del resultado en el
momento del hecho, la culpabilidad por emprendimiento o asunción.
Por todo ello, la incapacidad individual disculpa sólo dentro de los límites que se han trazado.
La ampliación de las posibilidades de exclusión de la culpabilidad en casos como los

mencionados más allá del tenor literal de la ley escrita, se justifica mediante el recurso inmediato
del principio de culpabilidad; cuando no se puede reprochar al sujeto que se habría podido
comportar de otro modo, desparece necesariamente la culpabilidad. Tal posibilidad de
exculpación no podría plantearse en los delitos dolosos porque allí el sujeto advierte la posible
realización del tipo y precisamente no quiere evitarla, sino producirla.
En la práctica no siempre ha dado de este modo. En rigor, del injusto imprudente se extrae
inmediatamente la conclusión de culpabilidad del sujeto sin ulterior examen de la capacidad
OM
individual de advertir y evitar. Sólo existen “límites a la individualización” (de la pena) en la medida
que los defectos de carácter no excluyen la culpabilidad.
2. La inexigibilidad
Junto a la incapacidad subjetiva como caso de exclusión de la culpabilidad en los delitos

imprudentes, se reconoce hoy a la inexigibilidad.
.C
Debe producirse la exculpación cuando la imprudencia aparece como insignificante en virtud
de una disminución sustancial de la culpabilidad de otra índole. Esto ocurre especialmente en
los supuestos de hechos próximos a una incapacidad subjetiva, en los que al sujeto no le resulta
DD
directamente imposible, pero sí sustancialmente más difícil una conducta distinta. Así ocurre por
ejemplo en el caso de la mujer a la que se le avisa que un familiar muy cercano ha sufrido un
accidente grave, y en su estado de exaltación, corre al lugar del accidente olvidando que ha
dejado encendido un electrodoméstico que, al continuar calentando, ocasiona un incendio.
También podría extenderse ello al caso de la persona que acude rápidamente al hospital porque
ha comenzado con el trabajo de parto antes de lo pensado, o al padre que omite llevar a tiempo a
su hijo al centro de salud en el que muy poco tiempo antes había fallecido su esposa.
LA
En todos estos casos resulta procedente la exculpación porque se hallan en el límite con la
incapacidad subjetiva, y la exclusión de la responsabilidad puede compensar la inseguridad que
necesariamente se produce en la constatación de la incapacidad subjetiva.
Del mismo modo ha ocurrido en el caso del conductor de un tranvía cuya única imprudencia
FI
había consistido en la aplicación de una norma práctica incorrecta; este supuesto se halla en el
límite con el error de prohibición invencible, la inexigibilidad permite resolver esa delgada línea.
Igualmente podría extenderse esta aplicación a los casos de hechos imprudentes cometidos por
personas atravesadas por una afectación en su salud psíquica que no alcanza para la

inimputabilidad, o a quienes exceden por algún temor la legítima defensa.
Además de todo lo dicho también hay que afirmar la exclusión de responsabilidad cuando la
insignificancia de la imprudencia se deba a que sólo se ha traspasado un poco el umbral de lo
injusto. Cuando en un trabajo peligroso o en el tráfico automovilístico una persona, en sí
cuidadosa, supera levemente el límite del riesgo permitido o es culpable una vez de una pequeña
falta de atención, ello queda por debajo del merecimiento de pena criminal.
Debe considerarse que aun cuando la incapacidad de culpabilidad en los delitos imprudentes
parece mantener una muy estrecha separación de la inexigibilidad, mientras la primera afecta a la
culpabilidad, o sea, a la cuestión de si el sujeto podía actuar de algún otro modo, la segunda sólo
excluye -cuando existe escasa culpabilidad-, la responsabilidad jurídico-penal por falta de
necesidad preventiva de la punición.
Existe diversidad de pareceres sobre si la inexigibilidad en los delitos imprudentes debe ser
considerada como una causa de exculpación (supralegal y autónoma) o si opera como una

“limitación al deber subjetivo de cuidado”. De todos modos, estas dos ubicaciones nos resultan
incompatibles entre sí, en tanto es cierto que la inexigibilidad limita la responsabilidad de la
conducta imprudente, pero como su razón de fondo es la insignificancia de la conducta, bien se
le puede conceder, también, el carácter de causa de exculpación autónoma.
OM
.C
DD
LA
FI


Unidad 15: Concurso de Delitos.
⚖ Comprender la importancia de la distinción entre el concurso aparente de leyes

y el concurso de delitos.
⚖ Captar las relaciones entre los tipos como concepto clave del concurso
aparente de leyes.
OM
⚖ Distinguir entre el concurso ideal y el concurso real de delitos.
⚖ Distinguir el delito continuado del concurso de delitos.
.C
15. Concurso de delitos.
1. Concurso real y delito continuado.
DD
2. Concurso ideal.
3. Concurso aparente de leyes.
LA
4. Delito posterior co-penado.
FI

15. Concurso de delitos.

1. Concurso real y delito continuado.
“ Art 55 CP: Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma
especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo,
la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podrá exceder de cincuenta años de reclusión o prisión.”
Concurso Real
Concepto:
El alcance de la formula “varios hechos independientes” resulta determinada por exclusión de lo

desarrollado en el concurso ideal y el delito continuado.
OM
No se configurará tampoco concurso real cuando la pluralidad ha sido reunida por el legislador en
un único tipo (Ej: homicidio en ocasión de robo Art 165 CP).
Tampoco cuando la concurrencia de los tipos es sólo aparente (criterios de las relaciones entre
los tipos), si entre ellos existe una vinculación que soluciona esa convergencia a favor de un único
tipo. Esto ocurre con la consunción (el robo desplaza el daño de la cosa o la lesión leve) o la
.C
subsidiariedad (la violación de domicilio no se aplica en el robo agravado por el escalamiento o
efracción).
A diferencia del concurso ideal, en el concurso real existe una pluralidad de delitos que
DD
responde a una pluralidad material. Esta pluralidad típica puede ser homogénea, cuando
alguien comete varias veces una misma clase de delito (varios robos, homicidios) o heterogénea
(un robo y un homicidio), cometidos en forma simultánea (quien dispara a varias personas con
un arma y los mata) o sucesiva.
A diferencia del delito continuado, en que se trata de un único delito, el concurso real
LA
configura una pluralidad de delitos porque se encuentra ausente la dependencia entre los
hechos, porque aunque éstos presenten semejanzas, como ocurre con el concurso real
homogéneo, no concurre ninguna conexidad objetiva (Ej: ladrón que reitera los robo utilizando la
misma modalidad, el asesino o abusador sexual serial).
Pena:
FI
Existen diferentes sistemas para determinar las consecuencias punitivas:
Sistema de la acumulación material (pura o aritmética): determina la pena del concurso real a
través de la suma de mínimo y máximo de las diferentes escalas penales para conformar una

única escala abstracta, dentro de la que se fija la pena conforme a las circunstancias de
individualización concretas. O bien, en otra modalidad, se suman todas las penas individuales
que se cumplen una a continuación de la otra.
Este sistema no ha sido tendencia en nuestro país y ha merecido críticas porque no contiene un
limite máximo de las penas privativas de la libertad temporales o divisibles, pudiendo así conducir
a montos irracionales que superen toda expectativa vital del condenado.
Sistema de la acumulación no pura (o jurídica, aspiración o exasperación), a diferencia del

anterior, conviene un tope según variantes. Éstas puede consistir en colocar un límite al máximo
de la pena.
Sistema de la absorción del concurso real: este fija la pena mayor y aunque es criticado
porque aplica una pena incongruente al no punir el conjunto, sino uno sólo de los delitos, es
seguido parcialmente cuando concurre una pena perpetua en relación a otras penas privativas
temporales de la libertad.

El sistema punitivo vigente del concurso real posibilita fijar una escala penal del concurso real y,
para ello, distingue según se trate de penas de la misma clase o especia, o de diferentes
clases, las que se abordarán para identificar cuál es el sistema seguido en cada caso.
Concurso de delitos con penas divisibles de la misma clase:
El art 55 del CP se ocupa del concurso de delitos “reprimidos con una misma especie de pena”.
Penas privativas de la libertad:
El mínimo de la escala penal del concurso real es el mínimo mayor. En este sentido, se recepta
parcialmente el sistema de la absorción.
OM
El máximo de la escala del concurso real se configura por la acumulación material o aritmética de
los máximos de las escalas de los delitos que concurren estableciéndose un tipo de 50 años.
Este tope tiene diversos cuestionamientos, los autores sostienen que es inconstitucional ya que
el Estatuto de Roma, que contempla los delitos de lesa humanidad y prevé para el concurso
entre delitos con penas temporales la reclusión hasta 30 años que suministra un parámetro
normativo de cuño constitucional que no podrá ser superado en virtud del Principio de
.C
Proporcionalidad de la pena.
Concurso de delitos con penas de diferente clase:

DD
“ Art 56 CP: Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles
de reclusión o prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena
menor.
Si alguna de las penas no fuera divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en que
concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión
perpetua.
La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre sin sujeción a lo dispuesto en el párrafo anterior.”

LA
El articulo citado supra e ocupa del concurso de delitos reprimidos con penas de diferente clase,
distinguiendo entre la concurrencia de delitos reprimidos con penas privativas de libertad
divisibles o temporales, de la concurrencia con un delito reprimido con pena privativa de libertad
indivisible o perpetua, y de la concurrencia de otras penas principales no privativas de libertad.
FI
Penas privativas de la libertad divisibles:
La doctrina dominante lo denomina sistema de conversión o de aspersión, en el sentido de que

se aplica la pena mas grave.
En virtud de las modificaciones del régimen penitenciario en orden a la indistinción de reclusión y

prisión en su ejecución, plantea la cuestión de si la pena de reclusión se encuentra o no vigente.
Si se interpreta que la pena de reclusión no se encuentra vigente, la regla carece de todo sentido
y está implícitamente derogada, por lo cual la concurrencia s resuelve en la forma prevista para la
concurrencia de delitos con la misma clase de pena: el mínimo mayor y la suma de los máximos
con el tope previsto.
Penas privativas de la libertad indivisibles y divisibles:
Si la concurrencia es entre penas temporales y perpetuas, la solución es simple, pues rige el

sistema de absorción a favor de la pena perpetua y se “aplicará ésta únicamente”, ya que no
podría existir otra alternativa más grave.

Apuntes:
Pluralidad fáctica.
Pluralidad típica.
Sistema punitivo de la acumulación.
El mínimo que se va a aplicar es el mayor de los dos tipos.
Qué pasa cuando hay penas privativas de la libertad con distintas escalas penales?
El mínimo mayor.
El maximo se determina sumando los maximos de todos los tipos con el tope de 50 años.
Delito continuado:
Concepto:
OM
Existen varios hechos en los cuales se advierte entre ellos una dependencia que los vincula de
modo que el concurso real resultaría un castigo excesivo.
Hay distintas teorías que intentan explicar la unidad del delito pese a la pluralidad material según
la unidad del delito se fundamente según criterios objetivos, subjetivos o una combinación de
ambos.
.C
En la doctrina predominan las teorías mixtas que asumen que el delito continuado requiere tanto
de componentes objetivos cuanto subjetivos.
Entre los componentes objetivos-normativos, se acepta la homogeneidad o semejanza

DD
fáctica o típica, en el sentido de que no es imprescindible una total identidad siempre que no se
supere la vinculación entre los tipos básicos y agravados, por ejemplo, frente a quien sustrae en
etapas ciertas cosas (llamado “robo hormiga).
En cuanto al componente subjetivo, existe una variedad de posiciones que van desde la
“unidad de designio”, el “dolo unitario” como unidad de decisión similar al “dolo general o total”
LA
del conjunto o de un “dolo de continuación” ante cada hecho individual posterior respecto del
dolo anterior.
La posición de los autores es que cabe excluir del delito continuado, al igual que para el
concurso ideal, la pluralidad de hechos requerida por el tipo (criterios del tipo), sean actos
homogéneos o no homogéneos.
FI
La pluralidad de hechos supone la concurrencia en cada uno de ellos de la totalidad de los

elementos requeridos por un tipo semejante que se repite.
El factor subjetivo supone una decisión delictiva sobre una pluralidad, es decir, que el autor

ejecute uno de los actos en forma subjetivamente ligada a futuros actos. Opinamos que
subjetivamente, la continuidad debe estar reflejada desde el primer hecho, en el sentido de
que es necesario que el autor decida “iniciar” una sucesión de hechos semejantes (dolo de
continuación).
La exigencia subjetiva, que es condición de la continuidad, no la sustenta por sí misma. La

continuidad o dependencia, en el plano objetivo, debe reflejarse en relaciones de
homogeneidad y conexidad.
La homogeneidad debe ser material, no necesariamente típica. La relación de tipos básicos y

subordinados, en principio, supone homogeneidad material.
Es menester también la conexidad entre los hechos. Esto es, que las materialidades que implican
cada uno de los hechos estén relacionadas en una dependencia que no tenga sólo sustento
subjetivo, sino que derive de vinculaciones que los muestren en un plano unificador
secuencial, como un contexto temporal, o como consecuencia o efectos, o, incluso, como pura
repetición de hechos con sustento subjetivo.

Como el delito continuado configura un único delito, se unifica el encuadramiento típico, lo cual
es simple cuando se trata de tipos idénticos consumados, en cambio, si algunos son básicos y
otros agravados, consumados o tentados, se aplica el más grave. La pena, en consecuencia, es
única sin perjuicio de que dentro de la escala penal en la individualización judicial se pondere
cono circunstancia agravante la continuidad.
Apuntes:
Pluralidad fáctica.
Dolo de continuación: (Varios hechos que tienen que conformar o cumplir todos los elementos de
OM
un tipo penal) ej. Robar todos los días una perla de un collar. Robo hormiga.
Conexidad o dependencia entre los hechos. Dependencia subjetiva.
Se trata de varios hechos pero que se entiende una continuación y que al final estamos hablando
de un solo delito.
2. Concurso ideal.
.C
“ Art 54 CP: Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la
que fijare pena mayor”
DD
¿Que se entiende por “un hecho” y cómo es posible que ese hecho único demande “más de una
sanción penal”?
Casos excluidos:
Criterio de configuración:
LA
El primer criterio que permite excluir de la problemática del concurso ideal un conjunto de casos
consiste en explorar el ámbito de configuración de ciertos tipos, en los que el legislador ha
reunido en un único delito lo que desde una perspectiva naturalística aparece como una
pluralidad sea de actos o de resultados.
FI
Dentro de este conjunto, se encuentran los llamados tipos plurisubsistentes, que describen una
pluralidad de comportamientos que pueden ser alternativos o acumulativos. (ver en clasificación
de los tipos).
De modo similiar, configura un único delito la repetición de actos semejantes requerida en

aquellos tipos que exigen la habitualidad, como sucede con el ejercicio ilegal de ciertas
profesiones.
En otra franja de casos excluidos se sitúan ciertos tipos que requieren una única acción pero
incluyen expresa o implícitamente una pluralidad de resultados que configuran un único ilícito.
Criterios de las relaciones entre los tipos (concurso aparente)
Este segundo criterio permite excluir del concurso ideal a otro conjunto de casos, en los cuales
los tipos que convergen presentan las vinculaciones características del concurso aparente de
tipos que resuelven esa pluralidad a favor de la aplicación de un único tipo y, consiguientemente,
de un único delito.
La diferencia entre el concurso aparente y el concurso ideal de delitos es que este último
implica la inexistencia del primero.

No cabe acudir al concurso ideal en aquellos casos en que los tipos concurrentes tienen entre sí
una vinculación que se resuelve a favor de la aplicación del que desplaza a los otros por
especialidad, consunción o subsidiariedad (concurso aparente), los tipos desplazados no se
aplican a diferencia del concurso ideal de delitos, en el que concurren todos los convergentes.
Esta distinción es significativa en cuanto a las consecuencias punitivas ya que en el concurso
aparente solamente se aplica la pena del delito que desplaza a los otros, establezca o no una
mayor.
En tal sentido, en el concurso aparente entre tipos básicos y tipos especiales (agravados o
atenuados), existe una relación que desplaza la concurrencia a favor del tipo especial. En los
casos de consunción, la preferencia la tiene el tipo cuya estructura es más abarcativa. Y en la
subsidiariedad, la tiene el tipo más grave.
Casos incluidos:
OM
Además de los casos anteriormente mencionados ¿Que debe tenerse en cuenta para establecer
que se está ante un hecho y múltiple concurrencia de tipos? Todo depende de la teoría de que se
trate:
Básicamente las teorías giran sobre la unidad natural (acción hecho, efecto real, resultado),
unidad subjetiva (fin, propósito, resolución, medio), la unidad conforme a criterios normativos
.C
o, en la mayoría de los casos, una combinación de estos elementos.
Posición de los autores:

DD
La problemática fundamental del concurso ideal es la determinación de la unidad de hecho
establecida en el Art 54 CP. El “hecho” es un concepto utilizado por el Código en varios lugares,
pero en sentido que no es unívoco. Por ello es que ni la interpretación gramatical ni la sistemática
permiten explicar el concepto de hecho único.
Un sistema de represión liberal no admite que pueda castigarse dos veces por el mismo hecho
LA
(principio non bis in idem).
También un sistema de represión liberal veda que los elementos fundamentadores de una
imputación sean utilizados en una doble represión. Básicamente, de la mayor o menor extensión
que se dé a los criterios de exclusión (criterios del tipo y del concurso aparente), resultará la
mayor o menor extensión del concurso ideal, que aparece como un principio de interpretación
FI
cuyo objeto es , fundamentalmente, evitar una doble punición con la utilización múltiple de un
elemento único.
La teoría del concurso ideal es el desarrollo de un principio garantista de interpretación,

antes que una institución conceptualmente autónoma.

Se mira al hecho desde los tipos, ninguno tiene que abarcar completamente el hecho
histórico, si así fuese, se trataría de un caso excluido según el criterio de configuración del
tipo. Cuando esto no sucede, el hecho histórico se enfoca otorgando la prioridad para verificar
las áreas de contacto al tipo que capta lo máximo de ese suceso y desde allí se analiza si los
otros tipos que concurren no tienen las vinculaciones que caracterizan al concurso aparente.
Superados estos filtros, corresponde recién analizar en qué coinciden los tipos que concurren.
No existen dificultades cuando se trata de la concurrencia de agravantes genéricas o

específicas. Ej: las lesiones pueden ser cometidas por cualquier medio, si se emplean armas de
fuego y además intervienen menores de edad junto al mayor, concurren idealmente estos tipos
agravados, porque no se tratará de una multiplicidad de delitos (concurso real).
Las dificultades aparecen cuando se trata de los elementos fundamentadores de una

imputación atrapada por el tipo que recepta lo máximo de ese suceso, que se encuentra

simultáneamente captada por otros tipos que no se desplazan entre sí. Si uno de esos
elementos resulta esencial para la subsunción en un tipo delictivo y también lo es para otro, habrá
una doble subsunción, pero está vedada la doble punición. El problema es de interpretación:
ponderar la conducta histórica, los tipos que confluyen y concluir si para una doble
imputación se está atribuyendo, aunque sea sólo en relación a partes del comportamiento, dos
veces lo mismo y único. Este imperativo prevalece, por su naturaleza garantista.
Cuando sea un elemento, de una modalidad o de una circunstancia que, por las particularidades
asignadas por el autor a la conducta, es constitutiva de una materialidad única con tipicidad
plural, consiste en un concurso ideal.
Así, por ejemplo, el abuso sexual de niños hasta trece años (Art 125, 2do parrafo) es un delito de
resultado material que no requiere que ese modo de lesionar la integridad sexual sea exhibido a
OM
terceros. El autor que abusa y filma ese acto a través de un dispositivo que lo incorpora en un
sitio de pornografía no es penado dos veces por lo mismo, cada uno de estos tipos tiene su
propio ámbito de aplicación y, por ello, uno no desplaza al otro, pero tampoco se comete una
pluralidad de delitos sino que se configurará un concurso ideal entre el abuso y pornografía
infantil.
Cuando se trata, en cambio, de un elemento, de una modalidad o una circunstancia que, por las
particularidades asignadas por el autor a la conducta, es constitutiva de una materialidad
.C
múltiple y susceptible de otro encuadramiento, configurará un concurso real. Ej: Quien dispara
con un arma de fuego a una mujer notoriamente embarazada que la lesiona gravemente (art 80) y
también a la persona por nacer provocando el aborto (art 87).
DD
En resumen, el Concurso Ideal consiste en: un suceso que presenta una materialidad única
encuadraba en un tipo, pero a su vez contiene un elemento, modalidad o circunstancia que
suscita la concurrencia de otro o más tipos, ninguno de los cuales es suficiente para captar la
totalidad y no se vinculan por especialidad, consunción o subsidiariedad.
Pena
LA
Segun el Art 54, “se aplicará solamente la que fijare pena mayor”. Se ha seguido el sistema de la
absorción.
Apuntes:
FI
Un hecho.
Subsuncion típica múltiple.
Sistema punitivo de la absorción.
3. Concurso aparente de leyes.
Cada uno de los tipos delimita su ámbito de aplicación, pero es posible que existan relaciones
entre ellos que denoten una apariencia de concurrencia por superposición.
Identificar estas relaciones posibilita desplazar esa aparente concurrencia a favor de un único tipo
que será el que conducirá exclusivamente la subsunción del hecho.
Esta temática se diferencia del concurso de delitos, pues éste supone que entre los tipos
concurrentes no existen las relaciones que caracterizan al concurso “aparente” de tipos. Esta
distinción es de suma importancia sobre todo en lo relativo a la determinación de las penas de
estos delitos.

Las relaciones entre los tipos que dan esa apariencia de superposición son las de especialidad,
consunción y subsidiariedad. Su identificación posibilita el hallazgo del criterio acerca de cuál
es el tipo aplicable y cuál el desplazado.
Existe una relación de especialidad entre los tipos básicos y los tipos especiales (agravados o
atenuados). Éstos reproducen el núcleo principal del tipo básico, adicionando ciertas
circunstancias. Cuando esta vinculación se detecta y se encuentran reunidos todos los elementos
del tipo especial, es éste el que conduce la subsunción desplazando al tipo general, en aplicación
del principio “lex specialis derogat legi generali”.
La relación de consunción existe cuando un tipo absorbe en su estructura el contenido de otro,

como ocurre en algunos de los tipos que contemplan una pluralidad de acciones acumulativas. El
tipo de la estructura más abarcativa, desplaza a los de que describen sólo una parte de aquel
OM
suceso. Así, el robo que incluye el homicidio del Art 165 del CP, desplaza en su aplicación tanto al
homicidio, como al robo, porque aquella estructura los contiene.
La relación de subsidiariedad existe cuando uno de los tipos expresamente subordina su

aplicación, como ocurre con el abuso de armas cuando se causa una herida “siempre que el
hecho no importe un delito mas grave” (Art 104 CP). En la subsidiariedad se adopta la del tipo
desplazado que declina su aplicación expresamente a favor del tipo más grave, que no es el
criterio único de la consunción.
.C
4. Delito posterior co-penado.
DD
Si el ladrón de un cabrito, sin utilizar fuerza ni violencia (hurto, art. 162 CP), luego hace con él un
asado y lo consume, (daño, art. 183 CP): ¿ se configura un supuesto del concurso ideal, concurso
real, concurso aparente o es un problema por completo diferente a los anteriores?
No hay duda que si se aísla el apoderamiento furtivo, éste se subsume en el tipo del hurto y, si se
aísla la destrucción del animal ajeno, esta conducta se subsume en el tipo del daño.
LA
Sin embargo, ¿no era acaso el sentido del hurto utilizar lo sustraído en el propio provecho?
Este es el problema atinente al delito posterior co-penado.
Para que el segundo delito se considere co-penado con la pena del primer delito, se
requiere doctrinariamente que aquél consista en el aprovechamiento o aseguramiento de los
FI
beneficios obtenidos por el primer delito. Aunque los tipos de que se trata no tienen entre sí
una relación lógica de modo que uno prevalezca sobre otro, en estos casos, se encuentran
relacionados por una unidad de valoración .
Por esta razón, en la medida que el segundo delito ataca el mismo bien jurídico, en contra del

mismo titular y en un modo que podía quedar abarcado por el primer delito, no correspondería
castigarlo separadamente.
Si se lo castigara separadamente, se vulneraría el principio del non bis in ídem, porque el primer
ilícito ya contiene la desvaloración del segundo. Precisamente éste es el objetivo del concurso
aparente de leyes, en los que se encuentra la consunción que, consideramos, es la solución
aplicable para este problema.

Apuntes:
Unidad 15. Concursos de delitos.
Concurso de delitos. Que es?
Comportamiento de un sujeto que encuadra en más de un tipo penal.
Primero debemos determinar si es un hecho o múltiples hechos.
Si es uno, es concurso ideal.
Si son varios tenemos que ver si son dependientes entre sí o independientes,
Concurso ideal: implica un solo hecho.
OM
Que es un solo hecho? Capítulo 9 art 54.
Diferente teoría,
Unidad natural: habla de la accion, del hecho y del resultado. No tiene defensores actualmente y
no se aplica. Entiende que el hecho es una mera acción que viene a provocar un cambio en el
.C
mundo exterior. Ej. Cada vez que gatillo in arma es un hecho.
Distingue los resultados, si hay varios resultados distingue si son dolosos (es un solo hecho) y si
son varios hechos de un delito culposo (concurso ideal).
Unidad por criterios subjetivos: tiene que ver con la relación entre el medio y el fin. El tipo penal
DD
es el medio para cometer otro tipo penal. Ej. Falsificar un documento para cometer una estafa.
No se aplica en argentina porque definir el medio para el fin responde más a un plan que el tipo
subjetivo.
Subsunción tipica múltiple.
LA
Unidad por criterios normativos:
Tres opiniones:
Núñez: circunstancias de tiempo, modo, lugar y persona ...
Pesoa: espacio típico: conjunto de elementos que describen al tipo penal. Si hay superposición
Carranza Tagle: poder de enfoque de los tipos. Distingue en el tipo penal las circunstancias
definitorias de las concomitantes. Las primeras son aquellos elementos que definen al tipo penal
FI
y que conducen.
Para distinguir el aparente.
Mixta:
Esto es la derivación (el concurso) del non bis in ídem.
Concurso ideal (Se penan juntamente con los dos tipos) y no aparente (se aplica la sanción de un
solo tipo):
Primer filtro: ninguno de los tipos penales tiene que abarcarlo completamente.
Segundo: en que coinciden los tipos que concurren. Si se dan dos agravantes genéricas o
específicas hay concurso ideal. Ej uso de arma de fuego.
Casos excluidos: Ej. Tipos compuestos. Tipo que contempla varios acciones para completar el
tipo. Ej, estafa.
Habitualidad: ej. curanderismo.

Unidad 16: La Acción Penal.
⚖ Analizar de quien es la competencia para legislar en materia de ejercicio de las

acciones penales.
⚖ Aproximarse a los principales criterios de oportunidad en forma general.
⚖ Estudiar entre los criterios de oportunidad, la suspensión de juicio a prueba.
OM
⚖ Distinguir las diferentes clases de acciones penales como modalidades de
persecución penal.
⚖ Conocer las causas de extinción de las acciones penales en general.
.C
⚖ Estudiar la prescripción y la amnistía entre las causas de extinción.
DD
16. La acción penal en el Código Penal argentino.
1. Acción penal pública, de instancia privada y privada.
LA
2. Extinción de la acción penal.
2.1. Amnistía.
2.2. Prescripción.
2.3. Otras causales de extinción.
FI
3. Suspensión del juicio a prueba.


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Unidad I.

Concepto, ciencia, ideología y crítica de, derecho

Objetivos especíﬁcos de la unidad:

⚖ Distinguir, dentro de la ciencia del Derecho Penal, la tradición continental

Unidad I: Concepto, ciencia, ideología y crítica de, derecho penal.

1. Ciencia, ideología y crítica del derecho penal.

2. La tradición anglosajona: ﬁlosofía del derecho penal.

Tema faltante: Concepto de derecho penal y abordaje cientíﬁco. No esta en el archivo de

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Texto Silva Sanchez.

La aspiración tradicional de la dogmática no ha sido la de cultivar su disciplina por amor al arte

Por último, algunas concepciones dogmáticas al proponer la conﬁguración de un “sistema

Momentos críticos de la Dogmática Penal:

Hubieron momentos históricos en los que se ha pretendido marginar a la perspectiva dogmática,

las consideraciones criminológicas o político-crimínales.

Hubieron dos circunstancias históricas concretas:

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La perspectiva crítica se manifestó en dos frentes distintos:

b) Se objetó a la dogmática su reticencia a considerar los avances habidos en las ciencias

que un autor puede caracterizar a la dogmática jurídico-penal como un medio para la

Filosofía del Derecho penal. Tradición anglosajona.

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Retributivistas contemporáneos: Michael Moore, Leo Katz.

El castigo es aceptado cuando la consecuencia de la aplicación del mismo es un daño menor a él

Consecuencionalista: Jeremy Bentham.

Aporte de Joel Feinberg. Función expresiva del derecho penal:

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La noción de merecimiento es ambigua:

Es posible distinguir entre dos conceptos de merecimiento:

Ej propio: A merece X si hace B. A hace B entonces A merece X.

Ej propio. A merece X si hace B. A no hace B pero por un motivo Y lo merece. o a la inversa A

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En el segundo paso se analiza el sentido fuerte de la acción.

En el ejemplo “A mató a B” la acción representaría una acción en sentido fuerte si y solo si en el

El último paso consiste en la elucidación del objeto de la norma de conducta a travez de la

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La primera línea de investigación es la que se concentra en los rasgos que ha de observar el

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Problemas normativos del Principio del daño.

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Ahora bien, capturar categorías morales en reglas generales, y en particular en reglas

Un delito es “mala prohibitum” cuando la conducta prohibida no es incorrecta con

En este terreno, la investigación de carácter ﬁlosóﬁco se ha concentrado especialmente en la

Unidad I. Punto 3. Derecho penal y teorías políticas:

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Hay dos formas corrientes de presentar la cuestión que es objeto de debate.

Según NINO la pregunta interesante y compleja subyacente a esta controversia es:

planes de vida (que presuponen a su vez algún modelo de virtud personal).

Dworkin menciona dos acusaciones a la concepción liberal de la sociedad que son

1. El liberalismo es escéptico respecto de concepciones de lo bueno

2. El anterior es contradictorio porque el liberalismo incluye o consiste en una concepción de lo

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Es opuesto al principio de autonomía tal como se lo ha presentado. Esta concepción sostiene

Defensores del perfeccionismo:

que es requerido por ella.

2. Presupuesto metafísico: involucran un punto de vista simple de la identidad personal, junto

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1. Es imposible distinguir entre la “moral intersubjetiva” y la “moral autorreferente” ya que los

2. Poco plausible resulta una concepción de lo bueno basada en la satisfacción de las

Implicaciones mas relevantes del principio de autonomía de la persona, y de su combinación con

El perfeccionismo debe ser cuidadosamente distinguido del paternalismo estatal, que no

Un paternalismo no perfeccionista estaría destinado a proteger a los individuos contra actos

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