Los engaños al asegurador y el fraude en

el seguro

Deception committed against insurer and

insurance fraud

Virginia S. Bado Cardozo

Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia. Diploma en estudios

avanzados por la Universidad de Valencia. Profesor adscripto de Derecho
Comercial por la Universidad de la República. Doctor en Derecho y Ciencias
Sociales por la Universidad de la República.

vbado@derechocomercial.edu.uy

1
 Resumen
Cuando se trata el tema fraude de seguro o estafa de seguro
invariablemente se piensa en engaño al asegurador. Ello se explica en que el
principal elemento objetivo de antijuridicidad del delito de estafa es el engaño.
No obstante, el fraude de seguro, como concepto delictual, según hemos de ver,
queda reducido a unas pocas conductas, al contrario de los engaños que son muy
variados.
No todos los engaños del tomador, asegurado o beneficiario pueden
encuadrarse en lo que la doctrina denomina estafa de seguro, conducta que
corresponde al delito que el Código Penal uruguayo tipifica como Destrucción
maliciosa de cosa propia o mutilación maliciosa de la propia persona.
En el Código de Comercio existen soluciones para determinados
comportamientos fraudulentos que conviene analizar. De entre ellos interesa
particularmente establecer si la reticencia y la declaración falsa son
comportamientos posibles de ser perseguidos por el delito de estafa, en un todo
de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 347 del Código Penal.
Finalmente, no puede desconocerse el análisis del artículo 38 del Proyecto
de Ley de Contrato de Seguro por el cual se crearía el fraude en seguros.

Abstract:

When addressing the issue of insurance fraud, it is almost impossible not

to think of an insurer being deceived. This is due to the fact that the main
objective element of illegality in fraud as a crime is deception. However,
insurance fraud, as a criminal concept, as we shall see, boils down to a few
behaviours, as opposed to deception, of which there are many kinds. Therefore,
not all deceptions by the policyholder, insured or beneficiary qualify as what
doctrine calls insurance fraud, which corresponds to the crime that the
Uruguayan Penal Code defines as the Malicious destruction of one’s own
property or malicious mutilation of one’s own person.

The Commercial Code provides solutions to address certain fraudulent

behaviours which are worth analysing. Among them, it would be particularly
interesting to determine whether reluctance and misrepresentation are liable to
prosecution on a charge of fraud, in full accordance with the provisions of
Section 347 of the Criminal Code.

Finally, one cannot disregard the analysis of Section 38 of the Insurance

Contracts Bill, which was to create insurance fraud.

Palabras clave: seguro, estafa, fraude, engaño, exageración, daños,

destrucción, ocultación, deterioro

Keywords: insurance, scam, fraud, deceit, deception, exaggeration, damage,

destruction, concealment, deterioration

2
 I. LA SITUACIÓN DE HECHO A. Engaños anteriores a la celebración
del contrato B. Engaños durante la ejecución del contrato II. EL
FRAUDE EN EL DERECHO URUGUAYO VIGENTE A. Conductas
fraudulentas sancionadas en el Código de Comercio B. El delito
previsto en el artículo 349 del Código Penal a. El engaño de la estafa
b. El engaño calificado en la estafa de seguro III. EL FRAUDE EN EL
DERECHO PROYECTADO A. Naturaleza jurídica del fraude en
seguros B. Elementos del fraude en seguros a. La acción dirigida al
resultado antijurídico b. La determinación de violar la norma o
desobedecer un deber genérico c. La determinación de causar un
perjuicio efectivo con el objetivo de enriquecerse ilícitamente C.
Consecuencias del fraude en seguros D. El fraude en seguros y su
relación con otras normas
Introducción
Los engaños al asegurador son una circunstancia común en la contratación
de los seguros1. Pueden llevarse a cabo por el tomador, por el asegurado o por el

1
A LO N S O S O T O , R. El seguro de la culp a. Madrid: Montecorvo, 1977.
B AR B A T O , N. Culpa grave y dolo en el dercho de seguros . Buenos Aires:
hammurabi, 1994. B A R R E R A , J . «Fraude de seguros ». En: L A N G Ó N C U Ñ A R R O ,
M., Derecho Penal Económico , pp. 41 a 71. Montevideo: Universidad de
Montevideo, Facult ad de Derecho, 2010. B A R R E R A , J . y P E R E I R A G AR M E N D I A ,
M. Estafa (2ª ed.). Montevideo: Amalio Fer nández, 2013. B A Y AR D O B E N G O A ,
F. Delitos contra la propiedad. Montevi deo, Centro de Estudiantes del
Notariado, 1966. B A Y A R D O B E N G O A , F. Derecho Penal uruguayo (2ª ed.), v. 9.
t. 6. Montevideo: Uni versidad de la Repúbl ica, 1979. C A B E Z A S A R E S , A.M.
Los seguros de responsabilidad civil medi oambiental en la industria. León:
Uni versidad de León, 2003. C A I R O L I M AR T Í N E Z , M. Curso de Derecho Penal
uruguayo, t. III. Mon tevideo: Fundación de Cultura Universit aria, 1989.
C AI R O L I M AR T Í N E Z , M. Código Penal anotado y concordado . Montevideo:
Editorial Uni versidad, 1996. C A S T Á N T O B E Ñ AS , J. Derecho civil español,
común y foral (9ª ed.), t. 3. Madrid: Reus, 1958. C U Ñ A T E D O , V.
«Disposiciones gener ales referidas al seguro de daños ». En: V E R D E R A Y
T U E L L , E. ( Dir.), Comentarios a la Ley de Contrato de Seguro , v. I, pp. 515 a
546. Madrid: Colegio Uni versitario de Est udios Financieros, 1982. G Á LV E Z
O C H O A , A R R O Y O y S U S AE T A E R B U R U . «Estu dio sobre el fraude en el segur o de
automóviles ». En: AA.VV. El fraude en el seguro de automóviles. Visión
global y bases para una actuación sectorial , pp. 1 a 25. Madrid: Centro de
Estudios del Seguro, 1982. G A R C Í A M O S Q U E R A , M. La estafa de seguro .
Madrid: La Ley, 2006. G I R G A D O P E R A N D O N E S , P. El principio indemnizatorio
en los seguros de daños: una aproximación a su significado . Granada:
Comares, 2005. G O D S TE I N , R. “Voz Estafa”, Diccionario de Derecho Penal .
Buenos Aires: Bibliográfica Omeba, 1926. G U I L L É N E S T A N Y , M. El seguro de
automóviles: estado actual y perspectiva de la técnica actuarial . Madrid:
Fundación Mapfre, 2005. H A LP E R I N , I. Seguros. Exposición critica de las
leyes 17.418, 20.091 y 22.400 (3ª ed.). Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2001.
L AM B E R T F A I V R E , Y. y L E V E N E U R , L. Droi t des assurances (13 ͤ ed.). Paris:
Précis Dalloz, 2011. L A N G Ó N C U Ñ A R R O , M. Código penal y leyes
complementarias de l a República Oriental del Uruguay , t. II. Montevideo,
Uni versidad de Montevideo, 2013. L Ó P E Z S A AV E D R A , D.M. Ley de Seguros
3
beneficiario, antes de la celebración del contrato y durante su ejecución. El
asegurador usualmente descubre la maniobra al realizarse las operaciones
necesarias para liquidar el siniestro.
Las consecuencias de los engaños son más o menos gravosas dependiendo
del caso concreto. No obstante, siempre ocasionan un daño a la mutualidad de
asegurados que es la que en definitiva soporta el coste abonando unas primas más
onerosas de lo que correspondería.
Existen dos hechos incontestables. El primero es que desde siempre se ha
engañado al asegurador y el segundo es que en el Código Penal uruguayo no
existe un tipo penal denominado fraude de seguro. Ante esta situación los
aseguradores han reclamado en diversos foros se contemple una figura delictual
como la referida.
De lo dicho no debe inferirse que el legislador uruguayo no castigue las
conductas fraudulentas del tomador o asegurado. Lo hace el legislador penal en

comentada y anotada . Buenos Aires: La Ley, 2007. M A Z A M AR T Í N , J.M. «El

fraude en el seguro de responsabilidad ci vi l ». En: S O T O N I E T O , F. (Dir.), El
nuevo Código penal y el contrato de seguro , pp. 132 a 150. Madrid: Editorial
Española de Seguros, 1997. M U Ñ O Z C O N D E , F. y G A R C Í A A R Á N , M. Derecho
Penal, Parte general. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2010. Q U I Ñ O N E R O
C E R V AN T E S , E. «El dolo omisivo », Revista de Derecho privado , LX III, 345 y
ss. Madrid: Editorial Revista de Derecho Pr ivado, 1979. S Á N C H E Z C A L E R O , F.
«Inasegurabilidad del dolo del asegurado ». En: S Á N C H E Z C A L E R O , F. (Dir.),
Ley de Contrato de seguro. Comentarios a l a Ley 50/1980, de 8 de octubre, y
a sus modificaciones , pp. 286 a 299. Cizur Menor – Navarra: Aranzadi, 1999.
-----. «Principio inde mni zatorio y deter mi nación del daño ». En: S ÁN C H E Z
C A LE R O , F. (Dir.), T I R AD O S U Á R E Z , J., T A P I A H E R M I D A , A.J. y F E R N Á N D E Z
R O Z A S , J.C., Ley de Contrato de seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8
de octubre, y a sus modificaciones , pp. 393 a 404. Cizur Menor – Navarra:
Aranzadi, 1999. -----. «Seguro mútliple o cumulativo ». En: S Á N C H E Z C A L E R O ,
F. (Dir.), T I R A D O S U Á R E Z , J , T AP I A H E R M I D A , A. J . y F E R N Á N D E Z R O Z A S , J.C.
Ley de Contrato de seguro. Comentario a la Ley 50/80, de 8 de octubre, y a
sus modificaciones, pp. 450 a 463. Ci zur Menor -Navarra: Aranzadi, 1999.
S E R R A N O -P I E D E C A S AS , J.R. La estafa en el contrato de seguro . Barcelona:
Promociones y Publicaciones Uni versitarias, 1991. S O L E R , S. Derecho Penal ,
t. IV. Buenos Aires: Tipográfica Editora Ar g entina, 1992. S TI G L I T Z , R.
Derecho de seguros ( 5 ed.), t. 1. Buenos Aires: La Ley, 2008. -----. Derecho
de seguros, (5 ed.), t. 2. Buenos Aires: La Ley, 2008. T I R A D O S U ÁR E Z , F. J.
«El procedi miento per icial ». En: S Á N C H E Z C A L E R O , F. ( Dir.), Ley de Contrato
de seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre, y a sus
modificaciones, pp. 527 a 600. Ci zur Menor -Navarra: Aranzadi, 1999.
T R U J I L L O , A. «Acción contra el fraude ». En: AA.VV. El fraude en el seguro de
automóviles. Visión gl obal y bases para una actuación sectorial , pp. 49 a 67.
Madrid: Centro de Est udios del Segur o, 1992. V I V E S A N T Ó N . J.L. y G O N Z Á L E Z
C U S S A C , T.S. Derecho Penal, Parte especial (3ª ed.). Valencia: Tirant Lo
Blanch, 2010.

4
el artículo 349 del Código Penal, oportunidad en la que regula el delito de
Destrucción maliciosa de la cosa propia o de la propia persona, y también lo
hace el legislador del Código de Comercio en los artículos 661, 662, 667 y 1339,
normas que refieren a la declaración fraudulenta de los efectos, a la carga de los
efectos en diferente puerto, etc.
Los engaños al asegurador no se agotan en los referidos en el párrafo
anterior. Debido a lo restrictivas que son estas figuras la mayoría de las
conductas engañosas quedan libres de castigo y por tanto la preocupación del
sector asegurador se mantiene.
Entiendo, no obstante, y así se propone en estas líneas, que la reticencia y
la declaración falsa de mala fe se adecúa al delito de estafa, tal cual está
tipificado en el artículo 347 del Código Penal, pues se acomoda a los elementos
objetivos y subjetivos del tipo.
Sin embargo, algunas conductas fraudulentas del tomador o del asegurado
no quedan comprendidas, ni aun con la interpretación que proponemos. Existe
actualmente en consideración un Proyecto de Ley de Contrato de Seguro que
contempla el denominado fraude de seguro. La pregunta obligada es si esta
norma es la respuesta a las inquietudes del sector asegurador; si mejora la
situación en relación con la legislación vigente en el Código Penal y en el Código
de Comercio.
En este trabajo no olvidamos considerar esta norma en relación con las
vigentes y otras del mismo Proyecto de Ley. A mi modo de ver este novel fraude
de seguro mejora la regulación del régimen de exclusiones legales de cobertura
del Código de Comercio en tanto incluye como tal la exageración de los daños en
caso de siniestro. En cambio, no creo que sea la respuesta esperada por el
asegurador para sancionar satisfactoriamente las más significativas conductas
fraudulentas que ocurren en la práctica. Algo semejante sólo se logra con la
norma penal.

I. LA SITUACIÓN DE HECHO
A. Engaños anteriores a la celebración del contrato
El engaño al asegurador puede realizarse en variadas oportunidades. Con
anterioridad a la celebración del contrato los engaños se localizan en la etapa
informativa de contratación del seguro cuando el futuro tomador o asegurado
debe cumplir con el deber de declaración, de diverso contenido.
El acto de declaración importa proporcionar al asegurador dos especies de
datos. Por una parte, el solicitante de un seguro debe informar las circunstancias
objetivas del riesgo, esto es, debe detallar los riesgos a los que está sujeto el
objeto de su interés asegurable. Por otra parte, el solicitante debe informar al
asegurador las circunstancias subjetivas sobre su personalidad, tales como la
solvencia y el comportamiento demostrado con otros aseguradores en tanto ello
permite a la compañía de seguros eliminar la selección que le es adversa.

5
 Existen dos engaños muy frecuentes en la etapa precontractual: las
declaraciones falsas y reticentes de mala fe realizadas al describir el riesgo y las
declaraciones tendientes a ocultar maliciosamente la contratación de una
pluralidad de seguros.
La declaración falsa y reticente de mala fe realizada en oportunidad de
describir el riesgo consiste en una maniobra mediante la cual el interesado en
asegurarse omite de mala fe o proporciona al asegurador datos inventados
respecto al objeto de su interés asegurado o respecto de las circunstancias que
puedan influir en la valoración del riesgo, con la intención de obtener un contrato
que el asegurador no habría consentido. Tal conducta sólo será dolosa si es
suficiente y útil de modo que el asegurador preste su consentimiento por error2.
Entramos aquí en las consecuencias de las declaraciones falsas y reticentes a las
que luego habré de referirme.
Respecto a la declaración sobre la contratación de otros seguros debo
realizar una precisión previa.
La contratación de varios seguros es una práctica legítima puesto que
permite la cobertura en ciertos casos en que este objetivo resulta difícil de
alcanzar, como sucede en los riesgos de gran magnitud o cuando otra persona ha
contratado un seguro, sobre el mismo objeto, durante el mismo período y tal
situación se desconoce3. En estos casos no existe fraude. El límite entre lo
jurídico y lo antijurídico, esto es, entre una conducta de previsión,
completamente lícita y el comportamiento fraudulento viene impuesto por la
intención de enriquecimiento injusto del tomador. Justamente esa intención
existe cuando el solicitante del seguro oculta la información respecto a la
contratación de otros seguros, sobre el mismo objeto, con el mismo interés
asegurable, con el propósito de enriquecerse indebidamente.

B. Engaños durante la ejecución del contrato

Durante la ejecución del contrato los engaños del tomador, asegurado o
beneficiario comprenden una mayor variedad de conductas. Pueden clasificarse
en las siguientes: 1) la simulación del siniestro, 2) la provocación del siniestro, 3)
la exageración de los daños en la reclamación del siniestro, 4) la reclamación de
la prestación en casos de supuestos excluidos y 5) la retrotracción de la póliza4.
La mayoría de las maniobras a las que habré de referirme no pueden
realizarse sin la complicidad de otros sujetos, generalmente la familia del
asegurado, que directa o indirectamente resultan beneficiados con el embuste. En
otros casos el asegurado logra la colaboración de individuos relacionados

2
S E R R A N O -P I E D E C AS A S , La estafa en el contrato de seguro (Barcelona,
Promociones y Publicaciones Uni versitarias, 1991 ), pp. 124 y 125 .
3
L Ó P E Z S A AV E D R A , Ley de Seguros coment ada y anotada (Buenos Aires, La
Ley, 2007), p. 342.
4
G A R C Í A M O S Q U E R A , La estafa de seguro ( Madrid, La Ley, 2006 ), pp. 97 a
99.
6
profesional o laboralmente con el asegurador, como mediadores de seguros,
agentes y corredores, liquidadores, empleados y médicos de la aseguradora. Esta
situación ocurre con mayor frecuencia en las zonas rurales y en las ciudades
pequeñas donde estas personas tienen mayores vínculos e influencia con la
cartera de clientes, circunstancia que se da con particular virulencia en los
seguros de automóviles y en el de responsabilidad civil5.
La simulación de siniestro es la estratagema mediante la cual el tomador o
asegurado finge la ocurrencia del evento dañoso para recibir la prestación cuando
es claro que el suceso no ha ocurrido en absoluto. En estos casos de simulación
de siniestro siempre se realizan declaraciones falsas respecto a las circunstancias
del siniestro.
En el seguro de vida la simulación del siniestro llega a extremos tales
como la simulación de la propia muerte, el homicidio, el robo de cadáveres,
siendo usual simular un accidente en rutas extranjeras y repatriar los supuestos
restos incinerados6.
La provocación del siniestro es la maniobra mediante la cual el tomador,
asegurado o beneficiario causa el evento dañoso para recibir la prestación del
asegurador. La diferencia con la simulación del siniestro es clara; el siniestro se
produce.
Este engaño es posible en prácticamente todas las modalidades de seguros
a excepción de aquellos que son consecuencia de factores que escapan a la
voluntad del asegurado, como sucede en los desastres naturales. También suele
exceptuarse el robo pues su auto comisión encuadraría, con más propiedad, en
una simulación de siniestro7.
A menudo, para causar el siniestro el asegurado llega a extremos como el
suicidio, la autolesión y la automutilación. Asimismo, la búsqueda del resultado
dañoso involucra comportamientos delictivos como el incendio y el homicidio.
La exageración en la reclamación de los daños es una maniobra mediante
la cual el asegurado sobrevalora el daño ocasionado por el siniestro, sea porque
denuncia bienes inexistentes, sea porque les adjudica un valor que no tienen. Se
produce en prácticamente todas las especies de seguros. Tradicionalmente

5
G Á LV E Z O C H O A , A R R O Y O y S U S A E T A E R B U R U , «Estudio sobre el fraude en el
seguro de automóviles » en: El fraude en el seguro de automóviles. Visión
global y bases para una actuación sectorial (Madrid, Centro de Estudios del
Seguro, 1992), pp. 19 a 24; M AZ A M AR T Í N , «El fraude en el seguro de
responsabilidad ci vil », en: S O T O N I E T O , F. ( Dir.), El nuevo Código penal y el
contrato de seguro (Las Rozas - Madrid, Editorial Española de Seguros,
1998), p. 137; T R U J I L L O , «Acción contra el fraude », en: El fraude en el seguro
de automóviles. Visión global y bases para una actuación sectorial (Madrid,
Centro de Estudios del Seguro, 1992 ), pp. 50 y 51 .
6
G A R C Í A M O S Q U E R A , op. cit., pp. 112 -117.
7
G A R C Í A M O S Q U E R A , op. cit., p. 101.
7
ocurría en los seguros de automóviles y en los de robo e incendio. Últimamente
se verifica, también, en los seguros de responsabilidad civil medioambientales8.
La reclamación en casos de supuestos excluidos es otra práctica engañosa
del asegurado que se desarrolla en la etapa contractual. Así sucede cuando el bien
siniestrado - siendo similar - no es el asegurado, o cuando el hecho no se
encuentra comprendido entre los siniestros previstos por el asegurador. En el
seguro de automóviles es usual que el conductor habitual, padre o madre, asuman
el lugar de su hijo, real protagonista del siniestro, de modo de no perder la
indemnización9.
Finalmente, debo hacer referencia a los casos de retrotracción de la fecha
en que comienzan a correr los riesgos, lo que se conoce como la retrotracción de
la póliza.
Es de rigor en materia de seguros que el asegurador conozca, desde el
comienzo de la relación contractual, la época en que los riesgos comienzan a
correr y el momento en que estos riesgos cesan pues la póliza sólo cubre los
siniestros ocurridos durante el período de vigencia. Ello es materia precisa en la
póliza (art. 645 C.Com) y de hecho las partes gozan de plena autonomía para
determinar cuantas estipulaciones y condiciones juzguen convenientes (art. 646
C.Com).
En materia de seguros marítimos el artículo 1370 determina la época
precisa en que deben empezar y concluir los riesgos para el asegurador de
buques. Otro tanto ocurre en el caso del seguro de efectos (art. 1374).
La precisión del codificador demuestra, a las claras, la importancia de la
transferencia de la responsabilidad en caso de pérdida o deterioro que
eventualmente deba realizarse. Retrotraer la fecha de una póliza con la intención
de cubrir un siniestro anterior supone defraudar al asegurador puesto que se trata
de un riesgo no cubierto.

8
C AB E Z A S A R E S , Los seguros de responsabilidad civil medioambiental en la
industria (León, Uni versidad de León, 2003 ). p. 256 .
9
G U I L LÉ N E S T A N Y , El seguro de automóviles: estado actual y perspectiva de
la técnica actuarial (Madrid, Fundación Mapf re, 2005 ), pp. 27 y 143.

8
II. EL FRAUDE EN EL DERECHO URUGUAYO
VIGENTE
En en el Código Penal uruguayo no existe un tipo delictual denominado
fraude de seguro. Existe, sí, un delito cuyo sujeto pasivo es el asegurador que se
denomina Destrucción maliciosa de la cosa propia o de la propia persona,
previsto en el artículo 349. Luego, en el Código de Comercio el legislador se
refiere en varias oportunidades a la conducta fraudulenta del asegurado, no
obstante lo cual tampoco ha dispuesto una figura específica denominada fraude
de seguro.

A. Conductas fraudulentas sancionadas en el Código de

Comercio
El Código de Comercio utiliza la palabra fraude en los artículos 661, 662,
667 y 1339.

1. Fraude en la declaración del valor de los efectos

asegurados
El artículo 661 del Código de Comercio dispone lo siguiente:
“El valor de los efectos asegurados establecido en la póliza, no
hace fe en caso de contestación a no ser que haya sido fijado por
peritos nombrados por las partes.
Siempre que se probare que el asegurado procedió con fraude en
la declaración del valor de los efectos, el Juez le condenará a
pagar al asegurador el doble del premio estipulado, sin perjuicio
de que el valor declarado se reduzca al verdadero valor de la cosa
asegurada”.
El artículo 661 refiere a la sobreestimación del valor de los efectos objeto
del seguro. El tomador estima el interés asegurable que tiene en el objeto en una
suma que no se corresponde con el valor de la póliza y lo hace con la intención
de defraudar al asegurador. Si el asegurador consigue probar esta circunstancia,
el juez condenará al tomador a pagar el doble del premio estipulado, sin perjuicio
de reducir el valor fraudulentamente declarado al valor real.
Esta norma condena dos conductas del tomador. Por una parte sanciona la
violación del principio indemnizatorio y por otra parte condena la actitud
fraudulenta del tomador.
De acuerdo al principio indemnizatorio el seguro debe resarcir un daño
concreto. Más allá de las razones de orden público que siempre han servido para
explicar su existencia, el fundamento del principio indemnizatorio se encuentra
en el interés asegurable.

9
 Efectivamente, no existe daño sin interés. De modo que el tomador que
exagera el valor de los efectos, en realidad no tiene un interés legítimo en que
esos efectos sean alcanzados por el daño10.
El artículo transcripto no gobierna el caso en que las partes han estimado
de común acuerdo un determinado valor al interés asegurado, valor que habrá de
tenerse en cuenta al momento de calcular la indemnización. Ello es así en virtud
de la autonomía de la voluntad. En este caso se trata de un acuerdo entre tomador
y asegurador, que puede darse al momento de la conclusión del contrato o en una
ocasión posterior y que debe distinguirse claramente de la estimación del interés
asegurable en la póliza ordinaria.
Luego, el artículo 662 dispone:
“La cláusula inserta en la póliza, valga más o menos, no releva al
asegurado de la condenación por fraude; ni tiene valor alguno,
siempre que se probare que la cosa asegurada valía 25 por ciento
menos que el precio determinado en la póliza”.
Este artículo, que sigue al que acabo de comentar, hace referencia a una
cláusula usual (valga más o valga menos), sobre todo en las pólizas de seguros
marítimos en los que bajo el rótulo genérico de efectos se permite al asegurado la
contratación del seguro sin una declaración precisa de los bienes objeto del
seguro (artículo 1331 CCom). En caso de fraude, esta cláusula no releva al
asegurado de la condena, ni tiene valor, de acuerdo al texto legal, si el asegurador
puede probar que la cosa asegurada valía 25% menos que el precio determinado
en la póliza.
Finalmente, el artículo 667 del Código de Comercio establece:
¨Si el contrato se anula por dolo, fraude o mala fe del asegurado,
gana el asegurador el premio íntegro, sin perjuicio de la acción
criminal a que pueda haber lugar¨.
La norma anuda las consecuencias civiles, de carácter pecuniario, a las
consecuencias penales que serán las derivadas de la acción criminal que
corresponda.
El derecho a la totalidad del premio puede interpretarse como una sanción
desde que indemniza al asegurador por el riesgo indebidamente soportado o
puede entenderse como una justa compensación por el riesgo corrido. En
cualquier caso, no habrá pagado indemnización alguna y además, probado el
fraude, el asegurador tiene derecho a iniciar la acción criminal que corresponda y
a mi modo de ver la que mejor se ajusta de acuerdo a los elementos del tipo es la
estafa prevista en el artículo 347 del Código Penal, en tanto, claro está, se
completen los elementos constitutivos del tipo.
10
S Á N C H E Z C A L E R O , «Principio indemni zatori o y deter minación del daño », en:
S ÁN C H E Z C A L E R O , F. (Dir.), T I R A D O S U Á R E Z , J., T AP I A H E R M I D A , A.J. y
F E R N Á N D E Z R O Z AS , J.C., Ley de Contrato de seguro. Comentarios a la Ley
50/1980, de 8 de oct ubre, y a sus modificaciones (Cizur Menor – Navarra,
Aranzadi, 1999), p. 397.
10
 2. Seguro de efectos cargados en otro puerto en fraude al
asegurador
El artículo 1339 del Código de Comercio dispone lo siguiente:
¨Aunque sea nulo en general el seguro de efectos que deben
cargarse en un puerto y se cargan en otro, debe considerarse
válido, si no ha mediado fraude de parte del asegurado, y si la
carga en un lugar próximo, tan sólo por la mayor seguridad o los
menores costos¨.
El respeto de los puertos de carga es esencial en el seguro marítimo, de
ahí la nulidad del contrato si no se respetan, consecuencia que puede evitarse
si la carga se realiza en un puerto próximo al pactado en tanto sea para mayor
seguridad de los efectos o para reducir los costos de la operación, siempre
que el asegurado haya actuado de buena fe.
El seguro marítimo tiene sus propias soluciones para el caso de
anulación del contrato. El artículo 1378 del Código de Comercio dispone que
en todos los casos en que el seguro se anula por hecho que no resulte
directamente de fuerza mayor, los aseguradores no pagan la indemnización,
consecuencia de la anulación del contrato, pero retienen el premio íntegro en
tanto los objetos asegurados hubieren soportado el riesgo. Sólo retendrán el
medio por ciento del valor asegurado en carácter de indemnización si los
riesgos no hubieren comenzado a correr. Se excepciona de este régimen el
seguro contratado para un viaje en redondo, abonado a prima única, en cuyo
caso reciben solamente la mitad del premio previsto en la póliza.
Existe una solución particular en el artículo 1398 para el asegurado de
buena fe, que remite al artículo 666, aunque la recrudece en la medida en que
le impone las limitaciones del artículo 1378 que acabo de comentar.

3. Declaraciones falsas y reticentes

Igual que sucede en otros ordenamientos, el Código de Comercio
uruguayo se ocupa de sancionar al solicitante de un seguro que de buena o mala
fe realiza declaraciones falsas u omite información relevante para el asegurador
al celebrar el contrato, que de haber sido conocida hubiera evitado su
concertación o hubiera modificado sus condiciones. Se trata del régimen de la
reticencia regulado en el artículo 640 del Código de Comercio y cuyas
consecuencias se encuentran establecidas en los artículos 666 y 667 del mismo
Código. Como nota característica de nuestro sistema, que se comparte con el
argentino, corresponde destacar el juicio obligatorio de los peritos11.

11
El artículo 640 del Código de Comercio uruguayo dispone lo si guiente:
“Toda declaración falsa o toda reticencia de circunstancias conocidas
del asegurado, aun hecha de buena fe, que a juicio de peritos hubiese
impedido el contrato o modificado sus condiciones si el asegurador
hubiese sido cerciorado del verdadero estado de la cosa, hace nulo el
11
 En el Derecho uruguayo el asegurador queda liberado del pago de su
prestación en todos los casos pues el artículo 640 del Código de Comercio no
distingue entre la buena o mala fe del declarante. No obstante, si el tomador obró
de buena fe, el asegurador debe restituir el premio o la parte del premio que haya
recibido hasta la suma concurrente de los riesgos que no haya corrido, por
aplicación del artículo 666. En cambio, si actuó de mala fe, al asegurador le
corresponde el premio íntegro (artículo 667).
No existe acuerdo en la doctrina respecto a la posibilidad de perseguir por
el delito de estafa al solicitante del seguro que maliciosamente calla
circunstancias conocidas y que sabe que influyen en la valoración del riesgo.
El primer obstáculo que se plantea contra esta posibilidad es la necesidad
de que la estafa se configure en virtud de medios activos o comisivos y nunca
omisivos12. En esta postura, el silencio ocuparía un lugar muy secundario pues el
engaño que califica la estafa se integra fundamentalmente por un conglomerado
de acciones expresivas y concluyentes13. El argumento que sostiene esta opinión
es la calificación que realiza algún codificador penal, caso del uruguayo, cuando
requiere que el engaño de la estafa se acredite con estratagemas o artificios,
calificación que, de acuerdo a la interpretación tradicional, debería alcanzar cierta
aparatosidad.
El segundo impedimento se relaciona con la inexistencia de perjuicio para
el asegurador y ventaja para el futuro asegurado. Así, se afirma, no habría estafa
desde que la simple conclusión del contrato no representaría una ventaja
patrimonial para el futuro tomador, ni un perjuicio para el asegurador; antes bien,
para el primero supone la obligación de pagar la prima14.

4. Omisión de informar la multiplicidad de seguros

Los seguros de daños tienen la particularidad de reparar satisfactoriamente
el daño que causa el siniestro. Siendo así, no existe razón para multiplicar los
seguros contratados sobre el mismo objeto con el mismo interés asegurable,
durante idéntico período. Permitirlo supondría el enriquecimiento para el
asegurado, generalmente injusto, proceder que repugna el principio
indemnizatorio. No obstante, en ocasiones un asegurador no es capaz de afrontar
las consecuencias del siniestro completamente. Asimismo, en otras
oportunidades ocurre que se asegura un bien sin conocimiento del asegurado y
luego éste contrata otro seguro por su cuenta. En estos casos es preferible el

seguro”.
12
C AI R O L I M AR T Í N E Z , Curso de Derecho Penal uruguayo , t. III (Montevideo,
Fundación de Cultura Uni versitaria, 1989 ), p . 355.
13
B AR R E R A y P E R E I R A G AR M E N D I A , Estafa, 2ª ed. (Montevideo, Amalio
Fernández, 2013), 126.
14
G A R C Í A M O S Q U E R A , op. cit. pp. 298, 309, 310 y 311.

12
reparto de los riesgos entre varios aseguradores, en tanto ello, claro está, no
suponga la violación del principio indemnizatorio mencionado15.
En las situaciones expuestas se produce lo que la doctrina denomina
pluralidad de seguros o seguro múltiple, fenómeno que se caracteriza por la
identidad del tomador del seguro, del interés asegurado y de los riesgos cubiertos
por las pólizas16. Cuando ello sucede nace el deber de informar la existencia de
los seguros comprometidos
En el Derecho uruguayo el deber de informar la contratación de otros
seguros se encuentra establecido en los artículos 659 y 665 del Código de
Comercio. Se trata de un deber legal de información, también relacionado con el
riesgo, pero que a mi modo de ver no integran el deber jurídico de la declaración
del riesgo pues su inobservancia no determina las consecuencias de las
declaraciones reticentes y falsas del artículo 640, sino otras propias del régimen
de los seguros múltiples, que como he dicho se encuentran establecidas en los
artículos 659 y 665 del Código de Comercio.
El artículo 659 del Código de Comercio permite un nuevo seguro sobre la
cosa ya asegurada o sobre el mismo interés asegurado, por el mismo tiempo y por
los mismos riesgos, en tanto y en cuanto el asegurado haya cumplido con el
deber de notificar la renuncia al primer asegurador exonerándole de toda
responsabilidad ulterior, con el agregado de que el nuevo asegurador debe
expresar en la nueva póliza la existencia del otro seguro, su renuncia y la
notificación al asegurado. Si así no se hiciere el segundo contrato es nulo.
Idéntica sanción está prevista en el artículo 665 para la contratación sucesiva de
seguros. Los contratos precedentes deben ser claramente descritos, so pena de
nulidad. Si el asegurado obró de buena fe los aseguradores están obligados a
devolver el premio recibido (artículo 666), pero, por aplicación del último
párrafo del artículo 663, tienen derecho a retener a modo de indemnización el
medio por ciento del valor asegurado. Si por el contrario el tomador actuó con
dolo, fraude o mala fe, los aseguradores conservan el premio íntegro, sin
perjuicio de la acción penal que les corresponda (artículo 667).
De modo que en el Código de Comercio la sanción es siempre la nulidad
del segundo y de los ulteriores contratos. La buena conducta del solicitante del
seguro no se tiene en cuenta más que para aliviar el perjuicio económico y en
este sentido, el régimen del seguro múltiple en el Derecho uruguayo es más
severo que el establecido en la reticencia debido a que el asegurador tiene
15
C U Ñ A T E D O , «Disposiciones generales referidas al seguro de daños », en:
V E R D E R A Y T U E L L , E. (Dir.), Comentarios a la Ley de Contrato de Seguro, v.
I (Madrid, Colegio Uni versitario de Estudios Financieros, 1982 ), p. 523;
G I R G A D O P E R A N D O N E S , El principio indemnizatorio en los seguros de daños:
una aproximación a su significado (Granada, Comares, 2005 ), p. 207;
L AM B E R T F A I V R E y L E V E N E U R , Droit des assurances, 13ed. ( Paris, Précis
Dalloz, 2011), pp . 51 y 311.
16
H A LP E R I N , Seguros. Exposición critica de las leyes 17.418, 20.091 y 22.400,
3ª ed., act. por B AR B A T O , N. ( Buenos Aires, Abeledo Perrot On Line, 2001 ), p.
562; L Ó P E Z S A A V E D R A , op. cit., p. 342.
13
derecho a retener el medio por ciento del valor asegurado. Siendo que el tomador
de buena fe no debe indemnización alguna al asegurador, pues nada tiene que
reprocharle, la explicación de tal onerosidad no puede comprenderse más que
como una compensación por los riesgos que el asegurador ha cubierto.

B. El delito previsto en el artículo 349 del Código Penal

El artículo 349 del Código Penal dispone:
“El que con el fin de obtener el precio de un seguro o algún otro
provecho indebido, destruyere, deteriorare u ocultare una cosa de
su propiedad, será castigado con tres meses de prisión a tres años
de penitenciaría.
La misma pena se aplicará al que, inducido por idénticos
propósitos, se infiriese o se hiciese inferir una lesión personal”.
La norma contempla el Delito de destrucción maliciosa de cosa propia o
mutilación maliciosa de la propia persona, dentro de los delitos realizados
mediante engaño contra la propiedad mueble.
El tipo comprende dos modalidades: a) la destrucción, deterioro u
ocultación de la cosa propia con el fin de cobrar el seguro u otro provecho
indebido y b) la mutilación maliciosa de la propia persona con idéntico fin.
Habremos de concentrarnos en la primera de las modalidades señaladas.

1. Naturaleza jurídica
El problema de la pretendida estafa de seguro consiste en encontrar en el
tipo delictual que estamos analizando el engaño que califica a toda estafa, lo que
nuestra doctrina penal conoce como la estratagema o el engaño artificioso y que
los autores argentinos que comentan el artículo 174.1 del Código Penal, similar a
nuestro artículo 349, estudian como el ardid.
Esta cuestión ha sido muy discutida, fundamentalmente en la Argentina.
Se ha objetado, no ya que la estafa de seguro sea un delito autónomo, sino que
sea una especie perteneciente al género estafa. No obstante, la doctrina penal
tradicional, encabezada por SOLER, y la doctrina del Derecho del seguro,
representada fundamentalmente por BARBATO, con distintos argumentos, han
defendido la existencia de un fraude de seguro, autónomo, a partir de considerar
el ardid como un engaño calificado, aspecto al que me referiré más adelante.
Entre nosotros prevalece la idea de que este delito es un tipo autónomo,
independiente de la estafa tipificada en el artículo 347 del Código Penal17. Sin

17
C A I R O L I M A R TÍ N E Z , Código Penal anotado y concordado (Montevideo,
Editorial Uni versidad, 1996), p. 183 y también en Curso…, p. 363; B A Y A R D O
B E N G O A , Delitos cont ra la propiedad (Mont evideo, Centro de Estudiantes del
Notariado, 1966) , p. 19; B AR R E R A , «Fr aude de seguros», en: L AN G Ó N
C U Ñ A R R O , M., Derecho Penal Económico (Montevideo, Uni versidad de
Montevideo, Facultad de Derecho, 2010), p. 41; L AN G Ó N C U Ñ A R R O , Código
14
embargo, existe discrepancia en cuanto al momento de su consumación y la
posibilidad de su tentativa.
CAIROLI MARTÍNEZ y BAYARDO BENGOA entienden que el delito se
consuma en el momento en que se conjugan los verbos destruir, deteriorar u
ocultar, con los fines requeridos como referencia subjetiva.
El tipo requiere la presencia de dos elementos que convergen en el sujeto
activo: el agente debe destruir, ocultar o deteriorar un bien de su propiedad, bien
que a la sazón debe ser objeto de su interés asegurable y hacerlo con la finalidad
de obtener la indemnización del seguro. Siendo así, desde el punto de vista penal
el individuo será castigado de acuerdo al artículo 349 del Código Penal. Si en
cambio se destruye, oculta o deteriora el bien asegurado de otra persona para
inducir al asegurador a que le pague a ésta la indemnización, descartando, claro
está, toda connivencia con ella o toda responsabilidad, ya no se trata de este
delito18. No es necesario, por tanto, que efectivamente se ocasione un daño
puesto que se trata de un delito de peligro, especie en la que alcanza la remota
posibilidad de daño, aunque admitiría la tentativa19.
LANGÓN CUÑARRO y BARRERA, en cambio, sostienen que el tipo se
consuma anticipadamente, esto es, no es necesaria la inducción en error del
engañado, ni mucho menos la producción del daño, sino que basta con la mera
puesta en práctica de los medios típicos, que en esta figura delictiva no requieren
los artificios especiales propios de la estafa. Se adelantaría el momento ejecutivo,
impidiendo la tentativa20.
Desde la perspectiva del seguro la comisión del delito supone la exclusión
de cobertura prevista en el artículo 639 del Código de Comercio. Quiere decir
que el asegurador podrá perseguir criminalmente al agente de la conducta de
acuerdo al artículo 349 del Código Penal y también justificar la exclusión de la
cobertura en el hecho del asegurado, tal cual indica el Código de Comercio. Y
luego, en caso de no configurarse el delito por resultar el asegurado inocente en
la maniobra, el asegurador igualmente deberá cumplir con la prestación debida.

penal y leyes complementarias de la República Oriental del Uruguay , t. II

(Montevideo, Uni versi dad de Montevideo, 2013), p. 873.
18
B A Y A R D O B E N G O A , íd. ibíd.
19
C A I R O L I M A R TÍ N E Z , Curso…, p. 365; B A Y A R D O B E N G O A , íd. ibíd.
20
L A N G Ó N C U Ñ A R R O , op. cit., p. 873, B A R R E R A , ob. cit., p. 41.
15
 2. Bien jurídico protegido
La estafa de seguro es un delito que agrede el patrimonio del asegurador,
patrimonio comprendido por bienes de distinta naturaleza (material, inmaterial,
mueble e inmueble), lo que ha hecho revisar la idea de que la estafa deba,
necesariamente, referirse al concepto tradicional de patrimonio como
universalidad21.
Aun cuando la mutualidad de asegurados tenga interés en su integridad, el
patrimonio de un asegurador no es distinto al patrimonio de cualquier otra
persona jurídica22. No obstante, cierta doctrina especialmente afín a los criterios
económicos del seguro entiende que el patrimonio del asegurador se conforma,
además de los bienes tradicionales, por el fondo de reservas que administra, lo
que redundaría en una supraindividualidad del patrimonio del asegurador. El bien
jurídicamente protegido no sería entonces el patrimonio individual del
asegurador, en su sentido clásico, sino el interés general. La existencia de un
patrimonio supraindividual, de interés social, justificaría un delito autónomo de
estafa de seguro que castigue las conductas frudulentas en contra del interés de la
mutualidad de asegurados en la integridad de las reservas23.
Se trataría, pues, de un delito contra la generalidad de las personas que
pondría en peligro la función social del seguro. Los intereses atendidos no se
agotarían en los estrictamente patrimoniales, esto es, aquellos reducidos al
conjunto de prestaciones de los contratantes; antes bien, alcanzarían otros como
la seguridad del tráfico jurídico y la defensa del asegurado como consumidor24.

3. El engaño artificioso como medio configurativo del tipo

a. El engaño de la estafa
En toda estafa el principal elemento objetivo de antijuridicidad o del
injusto es el engaño.
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia española, engaño designa
la acción y el efecto de engañar, esto es, dar a la mentira la apariencia de verdad
o inducir a alguien a tener por cierto lo que no es, valiéndose de palabras o de
obras aparentes o fingidas.
La definición del lenguaje común se acomoda a las dos variantes que ha
estudiado la doctrina en materia de engaños típicos: el explícito o semántico, que
es el que se realiza a través de manifestaciones que no se corresponden con la
realidad, y el implícito o pragmático, que se configura cuando la parte, sin

21
V I V E S A N T Ó N y G O N Z Á LE Z C U S S A C , Derecho Penal, Parte especial , 3ª ed.
(Valencia, Tirant Lo Blanch, 2010 ), p. 439.
22
S E R R A N O -P I E D E C AS A S , ob. cit., p. 98.
23
G A R C Í A M O S Q U E R A , ob. cit., pp. 274 y ss.; M AZ A M A R TÍ N , ob. cit ., p. 135.
24
S E R R A N O -P I E D E C A S A S , íd. ibíd.
16
mentir, oculta su intención inicial de no actuar como la relación contractual
exige.
No obstante, no todo engaño estructura el delito de estafa. Es necesario, en
primer lugar, que el engaño sea bastante e idóneo para inducir en error a la
víctima de modo de crear en ella un falso juicio de la realidad. Quiere decir que
los errores provocados por los engaños burdos o toscos no sirven para tipificar el
delito de estafa pues no suponen peligro y deben ser advertidos por la víctima
con una diligencia media. Tampoco han de tenerse en cuenta los
cuantitativamente irrelevantes o insuficientes, así como los socialmente
aceptados o consustanciales al tráfico mercantil en la medida en que deberían
haber sido percibidos por la víctima teniendo en cuenta la relación que mantiene
con el agente. En estos casos, no correspondería sancionar al infractor con la
norma penal, sino con la responsabilidad civil.
En segundo lugar, el engaño de la estafa en nuestro régimen penal reclama
la nota de estratagema o artificio, en una calificación de engaño que constituye el
elemento esencial de la estafa como causa del perjuicio, aun cuando no exista
perjuicio efectivo25.
b. El engaño calificado en la estafa de segur o
El punto de estudio más interesante del delito de Destrucción maliciosa de
la cosa propia o de la propia persona es el engaño. Se debe resolver si el engaño
en este delito necesariamente requiere los artificios o las maquinaciones que
caracterizan a la estafa en el régimen del artículo 347 del Código Penal. De lo
que se decida dependerá la solución de cuestiones importantes como el momento
de consumación del delito. Se han defendido las dos posiciones.
Parte de la doctrina considera que el engaño en el fraude de seguro se
encuentra en la simulación del delito para que aparezca como fortuito cuando en
realidad el evento fue intencional26. Bastaría, pues, la destrucción, el deterioro o
el ocultamiento de la cosa asegurada para que se perfeccione el delito27.
En una segunda interpretación, se entiende que el delito se consuma
anticipadamente con la puesta en práctica de los medios típicos del engaño,
medios que en esta especie de estafa no tienen que ser estratagemas ni
artificios28.
Pueden realizarse dos objeciones a estas posiciones.

25
B AY A R D O B E N G O A , Derecho Penal uruguayo, 2ª ed., v. 9. t. 6 (Montevideo,
UR, 1979), pp. 157 y 158; C A I R O LI M A R TÍ N E Z , Curso…, p. 355; B AR R E R A y
P E R E I R A G A R M E N D I A , op. cit., p. 117 .
26
S O LE R , Derecho Penal , t. IV ( Buenos Aires, Tipográfica Editora Ar gentina,
1992), p. 396.
27
C A I R O L I M A R TÍ N E Z , Curso…, p. 365; B A Y A R D O B E N G O A , Delitos…, p. 19.
28
L A N G Ó N C U Ñ A R R O , ob. cit., p. 873, Barrera, ob. cit., pp. 41 a 42.
17
 En primer lugar, ubicar el acto consumativo del tipo en la destrucción,
deterioro o en el ocultamiento de la cosa asegurada tiene como consecuencia
penar con dureza un acto preparatorio, acto que no es punible en el régimen de la
estafa.
En segundo lugar, tales interpretaciones no solucionan el caso de que el
agente destruya el bien asegurado con la intención de defraudar al asegurador y
luego no realice la denuncia de siniestro29. Parecería existir engaño pero no
engañado, lo cual plantea si existe engaño efectivamente y ello destruye el
fraude.
BARBATO supera las objeciones referidas al reclamar en el engaño una
determinada complejidad. Así, no alcanza con la destrucción de la cosa
asegurada, sino que es necesario que el artificio se proyecte al asegurador, a la
sazón el engañado, para que crea que es verdadero lo falso. Este resultado se
logra con la denuncia de siniestro. La denuncia de siniestro, entonces, viene a
configurar la estratagema o el artificio de la estafa en seguros.
En cambio, no es necesario que el agente obtenga la prestación del
asegurador; ni siquiera es necesario que el asegurador se crea el embuste. Basta
con que se le presente una denuncia de un hecho dañoso al que se les desfigura
su causalidad para ocultarle su carácter intencional. Incluso el hecho de que el
asegurador advierta la maniobra antes de su consumación no enerva sus
consecuencias30.

III. EL FRAUDE EN EL DERECHO PROYECTADO

El artículo 38 del Proyecto de Ley de Contrato de Seguro dispone lo
siguiente:
¨El fraude en seguros es la situación que se produce cuando el
tomador, asegurado o beneficiario ha procurado intencionalmente
la ocurrencia del siniestro o exagerado sus consecuencias con
ánimo de conseguir un enriquecimiento ilícito para sí o para un
tercero, a través de la indemnización que espera lograr del
asegurador.
En caso de fraude el tomador, asegurado o beneficiario no tendrá
derecho a indemnización alguna ni a devolución de la prima
abonada¨.

29
B A R B A T O , Culpa grave y dolo en el Derecho de seguros, 1ª rei mp. (Buenos
Aires, Hammurabi -José Luis Depal ma, 1994 ) , p. 77.
30
B A R B A T O , op. cit., p. 77 a 79.
18
 A. Naturaleza jurídica del fraude en seguros
El artículo 38 del Proyecto de Ley de Contrato de Seguro contempla
una figura específica denominada fraude en seguros. La norma vigente que
debería comparar a la proyectada que analizo es el artículo 639 del Código de
Comercio, disposición que se encuentra ubicada en el capítulo I dedicado a
los seguros en general. En el párrafo segundo de este artículo el codificador
establece lo siguiente:
¨Tampoco responde de los daños o averías ocasionados por hecho
del asegurado, o de los que le representan. Así en este caso, como
en el precedente, puede exigir o retener la prima, si los riesgos
han empezado a correr¨.
Aunque similar en algún aspecto, la norma del Código de Comercio que
transcribo difiere de la proyectada en tanto no describe conducta alguna, ni el
codificador desaprueba al sujeto que realiza ese acto, no obstante lo cual
establece que el asegurador no responde de los daños o de las averías
ocasionadas.
El artículo 38 del Proyecto de Ley se configura como un supuesto de
exclusión legal subjetiva de cobertura, en tanto se trata de una hipótesis en que el
siniestro se encuentra fuera de la garantía asegurativa para los sujetos
mencionados31.
El Proyecto mejora la solución dada en el artículo 639 del Código de
Comercio pues contempla al asegurado y al beneficiario, siendo, como es, que las
exclusiones son de interpretación estricta y no admiten extensiones analógicas.
El artículo 38, además, pretende subsanar la omisión del Código de
Comercio respecto a la hipótesis de la exageración de los daños sufridos.

B. Elementos del fraude en seguros

La antijuridicidad de fraude en seguros debe descomponerse en sus
múltiples elementos de modo de comprender cabalmente su complejidad.
La norma proyectada refiere a las conductas que se consideran
reprochables, a la forma cómo se realizan, los sujetos implicados y su relación
causal y psicológica con el resultado.
Para que pueda afirmarse que existe un fraude en un seguro, es menester
que concurran los siguientes requisitos: 1) la intención de que ocurra el siniestro
o la exageración de sus consecuencias con el ánimo de conseguir un

31
S TI G L I TZ , Derecho de seguros, t. I, 5ª ed. act. y ampl. (Buenos Aires, La
Ley, 2008), pp. 258 y 259; S Á N C H E Z C A L E R O , «Inasegurabilidad del dolo del
asegurado », en: S Á N C H E Z C A L E R O [Dir.], T I R AD O S U ÁR E Z , T AP I A H E R M I D A , y
F E R N Á N D E Z R O Z A S , Ley de Contrato de seguro. Comentarios a la Ley
50/1980, de 8 de oct ubre, y a sus modificaciones (Cizur Menor – Navarra,
Aranzadi, 1999), p. 287.
19
enriquecimiento ilícito para sí o para un tercero a través de la indemnización que
se espera lograr del asegurador, 2) que esa intención la tenga el tomador, el
asegurado o el beneficiario y 3) que esa intención se dirija a procurar el siniestro
o a exagerar sus consecuencias.

1. La intención calificada de procurar el siniestro o

exagerar sus consecuencias
El primer requisito que exige el artículo 38 del Proyecto de Ley es que el
tomador, asegurado o beneficiario hayan procurado intencionalmente la
ocurrencia del siniestro o la exageración de sus consecuencias con el ánimo de
conseguir un enriquecimiento ilícito, para sí o para un tercero, a través de la
indemnización que espera lograr del asegurador.
La conducta descrita en la norma proyectada se ajusta a la figura del
fraude. El fraude se integra por la concurrencia de tres elementos: a) la
conciencia y la voluntad de lograr un resultado antijurídico, b) la intención de
violar la norma o desobedecer un deber genérico y c) la representación mental de
causar un perjuicio efectivo32.
a. La acción dirigida al resultado antijurídico
El primer elemento constitutivo del fraude aparece en la expresión ¨ha
procurado intencionalmente¨, términos en los que se reduce el propósito del
agente de querer el resultado del acto que es consecuencia de su acción, con
independencia de que efectivamente logre su objetivo. De modo que basta
reflexión y voluntad en la acción.
b. La determinación de violar la norma o desobedecer
un deber genérico
El segundo elemento constitutivo del fraude viene dado por la necesaria
determinación de violar la norma o desobedecer un deber genérico o cláusula
general de actuación, que en materia de seguros usualmente resulta en la agresión
al principio de buena fe.
En el texto de la norma proyectada este requisito se concreta en las
situaciones que el legislador pretende sancionar, esto es, la ocurrencia del
siniestro de otro modo que no sea como se espera que ocurra (con independencia
de la voluntad del asegurado) o la exageración de las consecuencias dañosas.
La producción voluntaria del siniestro desnaturaliza el seguro porque
elimina la incertidumbre propia del alea33. Esto refuerza la tesis que sostiene que
nos encontramos ante un supuesto de exclusión causal del riesgo, tal cual ha sido
dicho, de manera que no puede interpretarse que el asegurador se encuentre

32
A LO N S O S O TO , El seguro de la culpa (Madrid, Montecor vo, 1977 ), pp. 318 y
ss.
33
S TI G L I T Z , op. cit., t. I, p . 308; A L O N S O S O T O , op. cit., p. 238; L Ó P EZ
S A AV E D R A , op. cit., p. 355.
20
liberado de su obligación, sino que, lisa y llanamente, el asegurador no está
obligado y consecuentemente el derecho del asegurado no ha surgido34.
La exageración de las consecuencias dañosas supone el cumplimiento
fraudulento del deber de información previsto en el artículo 36 del Proyecto de
Ley. La norma dispone lo siguiente:
¨(Deber de información).- Dentro de los quince días corridos
siguientes al siniestro el tomador, asegurado o beneficiario
informará por escrito al asegurador, salvo dispensa por escrito del
asegurador, toda la información necesaria para verificar el
siniestro, determinar su extensión y cuantía, así como todas las
circunstancias por las que considera que está comprendido en la
cobertura del seguro. Asimismo, permitirá y facilitará todas las
medidas o indagaciones necesarias a esos fines. En el mismo
tiempo entregará al asegurador toda la documentación necesaria
para determinar la cuantía de la pérdida o los daños y una
declaración de los seguros existentes.
Si corriendo el plazo para informar, el asegurador toma medidas
para la comprobación del siniestro o cualquier otra que suponga
conocimiento del siniestro, no podrá excepcionarse posteriormente
en el incumplimiento del asegurado en informar¨.
Incurre en fraude por exageración de las consecuencias dañosas del
siniestro, no sólo el que maliciosamente incrementa el valor del importe del
daño, sino también el que afirma que desaparecieron bienes del local asegurado o
el que oculta bienes salvados. Asimismo, entiendo que comete fraude el que se
vale de documentos falsos para acreditar las pérdidas, aun cuando ello no esté
previsto en la norma (como sí lo está en en art. 48 de la Ley de Seguro
argentina35), puesto que la conducta resiente el proceso de liquidación. En nada
cambia el hecho de que el asegurador haya conocido la verdadera magnitud de
los daños por sus propios medios, pues lo que importa en la figura del fraude es
la conducta reflexiva del tomador, asegurado o beneficiario de defraudar al
asegurador con el propósito de causar daño y enriquecerse, aunque no lo
consiga36.

34
S Á N C H E Z C A L E R O , «Inasegurabilidad…», op. cit., p. 292.
35
La nor ma ar gentina ci tada dispone:
«Art. 48. El asegurado pierde el derecho a ser indemnizado si deja de
cumplir maliciosament e las cargas previstas en el párrafo 2º del artículo
46, o exagera fraudul entamente los daños o emplea pruebas falsas para
acreditar los daños ».
36
T I R A D O S U Á R E Z , «E l procedi mient o pericial ». En : S Á N C H E Z C A L E R O , F.
(Dir.), Ley de Contrato de seguro. Coment arios a la Ley 50/1980, de 8 de
octubre, y a sus modificaciones (Cizur Menor -Navarra, Aranzadi, 1999 ), p.
538; S TI G L I T Z , t. I, p. 208.
21
 Es cierto que el segundo párrafo del artículo 36 contempla el caso en que
el asegurador conoce la dimensión del daño gracias a ciertas medidas de
comprobación que adopta durante el plazo que tiene el tomador para cumplir con
su deber de informar el siniestro. La norma en este caso exonera al tomador,
asegurado o beneficiario de las consecuencias del incumplimiento de este deber.
Se trata, a mi juicio, de una disposición que tutela al tomador, asegurado o
beneficiario que incumple el deber de información, pero no para el que lo cumple
en forma fraudulenta.
Del mismo modo, también en atención al principio de buena fe, entiendo
que el asegurador puede hacer valer el fraude en caso de haber dispensado al
tomador, asegurado o beneficiario de cumplir con su deber de información
(primer párrafo del art. 36), si igualmente alguno de estos sujetos cumplieron con
el deber pero de forma fraudulenta exagerando los daños del siniestro.
c. La determinación de causar un perjuicio efectivo
con el objetivo de enriquecerse ilícitamente
El fraude es similar al dolo en tanto ambos agreden la buena fe (fides bona
contraria est fraudi et dolo37), pero es posible diferenciar uno de otro por dos
características del fraude.
En primer lugar, no es característica del dolo la intención de causar daño,
salvo en el denominado dolo directo, de modo que quien obra dolosamente
quiere un resultado antijurídico, cierto, pero no necesariamente pretende causar
daño. Quien actúa fraudulentamente, en cambio, siempre pretende causar daño ,
aunque no logre su objetivo38. En el texto proyectado este requisito aparece en la
expresión ¨ha procurado intencionalmente la ocurrencia del siniestro o
exagerado sus consecuencias¨.
En segundo lugar, es característica del fraude la determinación de
enriquecerse indebidamente con el resultado de la acción. En el seguro este
requisito se concreta en la intención de obtener la prestación del que resulta un
enriquecimiento ilícito, a costa del asegurador y en definitiva de la mutualidad de
asegurados39. El legislador del texto proyectado enuncia este elemento en la
expresión ¨con ánimo de conseguir un enriquecimiento ilícito para sí o para un
tercero, a través de la indemnización que espera lograr del asegurador¨.
La distinción entre el fraude y el dolo viene a cuenta porque en el artículo
37 del Proyecto el legislador refiere a la producción dolosa del siniestro. De
acuerdo a esta norma, si el siniestro es causado dolosamente por el tomador, el
asegurado o el beneficiario o por personas por las que deban responder, el
asegurador no resulta obligado a nada.

37
Q U I Ñ O N E R O C E R V AN TE S , “El dolo omisi vo”, Revista de Derecho privado, t.
LX III (Madrid, Editori al Revista de Derecho Privado, 1979 ), p. 346.
38
C AS T Á N T O B E Ñ AS , Derecho civil español, común y foral, t. 3, 9ª ed.
(Madrid, Reus, 1958 ), p. 160; S TI G L I TZ , t, I, p. 309.
39
L Ó P E Z S A AV E D R A , op. cit., p. 355.
22
 2. Los sujetos de la acción
El fraude en seguros requiere que el siniestro haya sido procurado por el
tomador, el asegurado o el beneficiario. Ello resulta conveniente en tanto elimina
el problema si se tratara de seguros contratados por cuenta ajena.
Si el tomador, asegurado o beneficiario es una persona jurídica la decisión
deberá haber sido adoptada por un órgano competente. Sin perjuicio de que los
elementos componentes objetivos y subjetivos del fraude habrán de examinarse
con relación a las personas físicas que componen el órgano, las consecuencias de
los actos se deben atribuir al órgano40.

3. El nexo causal
Es menester que exista una relación de causalidad entre el hecho del
tomador, asegurado o beneficiario y el resultado. Quiere decir que debe ser ése
engaño artificioso y no otro el que provoque el daño.
No habrá nexo causal en aquellos siniestros cuya realización son
independientes de la voluntad del hombre, caso de los que dependen de los
fenómenos de la naturaleza, como el seguro de granizo, por ejemplo, razón por la
cual en estos casos no puede existir fraude en seguros.

C. Consecuencias del fraude en seguros

El último párrafo del artículo 38 del Proyecto de Ley de Contrato de
Seguro dispone: ¨En caso de fraude el tomador, asegurado o beneficiario no
tendrá derecho a indemnización alguna ni a devolución de la prima abonada¨.

1. Naturaleza jurídica
La naturaleza jurídica de la consecuencia impuesta por el legislador
depende de la interpretación que se de a la frase ¨no tendrá derecho¨.
A mi juicio se trata de una exclusión de cobertura y no de una caducidad.
El tomador, asegurado o beneficiario que procura el siniestro o exagera los daños
con las connotaciones del fraude no tiene derecho alguno pues carece de
cobertura. No se trata de un hecho que extinga el derecho de crédito, sino de un
supuesto de exclusión causal del riesgo. El asegurador no está obligado y por
tanto el derecho del tomador, asegurado o beneficiario no ha surgido. Mal,
entonces, puede decaer.

40
S Á N C H E Z C A L E R O , «Inasegurabilidad…», op. cit., p. 291.
23
 2. Consecuencias sobre la prima pagada
Como resultado del fraude el asegurador tiene derecho a conservar la
prima pagada. Puede entenderse que ello es a título de resarcimiento por los
perjuicios causados, pero también puede entenderse que ello es una justa
compensación por los riesgos que el asegurador ha corrido durante la relación
contractual41.

D. El fraude en seguros y su relación con otras normas

1. El fraude en seguros y el artículo 349 del Código
Penal
Tal cual está redactada la norma proyectada, pareciera que todo fraude en
seguros puede ser, además, sancionado con la pena del artículo 349 del Código
Penal. Véase que la norma es amplia en tanto refiere a la ocurrencia del siniestro
o exageración de sus consecuencias.
La destrucción y el deterioro de la cosa son hechos siniestrales desde la
perspectiva del seguro y deben ser interpretados como la pérdida total y el
menoscabo en su sustancia, respectivamente.
De modo que cuando el tomador, el asegurado o el beneficiario han
procurado intencionalmente la ocurrencia del siniestro con el ánimo de conseguir
el enriquecimiento ilícito para sí o para un tercero, a través de la indemnización
que esperan del asegurador, no sólo el asegurador tendrá derecho a hacer valer la
exclusión de cobertura, sino que también podrá denunciarlos por el delito de
destrucción maliciosa de cosa propia.
Sin embargo existe una limitación. Para que se aplique el artículo 349 del
Código Penal, el que debe destruir, deteriorar u ocultar la cosa debe ser el
propietario. Sólo si el tomador, asegurado o beneficiario tienen en el bien el
interés asegurable del propietario podrán ser sujetos a las consecuencias de
ambas normas. Pero si el tomador, por ejemplo, procura intencionalmente la
ocurrencia del siniestro de un bien propiedad del asegurado o del beneficiario,
con el ánimo de conseguir el enriquecimiento ilícito para sí o incluso del propio
asegurado o beneficiario, a través de la indemnización que espera del asegurador,
el tipo del artículo 349 del Código Penal no se configura. No obstante, el
asegurador no podrá oponer la exclusión de cobertura, pues el siniestro es real
para el asegurado o beneficiario, inocente de la maniobra y por tanto el
asegurador será deudor de la prestación.
Lo mismo ocurre con las lesiones. El delito sólo se tipifica respecto de
quien se lesiona o se hace lesionar con idéntico fin, pero no existe delito de
destrucción maliciosa de la propia persona si se lesiona a otro individuo.

41
S TI G L I TZ , t. I, p. 311.
24
 2. El fraude en seguros y el artículo 37 del Proyecto de
Ley de Contrato de Seguro
El artículo 37 del Proyecto de Ley establece lo siguiente:
¨(Siniestros causados con dolo o culpa grave).- El asegurador no está
obligado por los siniestros causados con dolo por parte del tomador,
el asegurado o el beneficiario, o con dolo por parte de las personas
por las que aquéllos deben responder, salvo pacto en contrario.
El asegurador podrá establecer en el contrato la culpa grave del
tomador, asegurado o beneficiario como causa de exclusión de su
responsabilidad¨.
Este artículo, al igual que el artículo 38, establece una exclusión de
cobertura. La exclusión se justifica en la agresión al carácter aleatorio e incierto
del siniestro y con ello del seguro mismo. La diferencia fundamental se encuentra
en la intención del sujeto activo.
El artículo 37 se refiere al dolo y el artículo 38 al fraude. El legislador del
texto proyectado parece reconocer la distinción entre dolo civil y dolo penal, o
entre dolo civil y fraude, que ha sido objeto de profundos estudios. Una de las
conclusiones más difundidas sugiere que tanto el dolo como el fraude requieren
el engaño con el propósito de beneficiarse, pero que la diferencia estriba en que
en el dolo no necesariamente siempre se requiere la intención de causar daño,
intención que, en cambio, define al fraude.
Lo dicho se refleja en las normas proyectadas. El artículo 37 sólo requiere
que el siniestro haya sido causado por la conducta dolosa del tomador, asegurado
o beneficiario. El artículo 38, en cambio, para la configuración del fraude en el
seguro reclama que el tomador, asegurado o beneficiario hayan procurado
intencionalmente la ocurrencia del siniestro con ánimo de conseguir un
enriquecimiento ilícito para sí o para un tercero, a través de la indemnización que
espera lograr del asegurador.

Conclusiones
En primer lugar, de las muchas conductas engañosas que soporta el
asegurador durante la relación asegurativa sólo dos son pasibles de ser penadas
por el denominado fraude de seguro que nuestro codificador ha tipificado como
delito de destrucción maliciosa de la cosa propia o mutilación maliciosa de la
propia persona en el artículo 349 del Código Penal. Se trata de la simulación del
siniestro y la provocación del siniestro. Ello demuestra, a las claras, lo restrictiva
que es la figura del fraude de seguro.
La simulación del siniestro podrá ser penada con tres meses de prisión a
tres años de penitenciaría siempre y cuando el tomador, asegurado o beneficiario
oculte una cosa de su propiedad o simule una lesión con el fin de conseguir la
indemnización del asegurador o algún otro provecho indebido, aunque no
obtenga el resultado deseado pues se trata de un delito de peligro.

25
 La provocación del siniestro, por su parte, podrá ser sujeta a esta norma en
tanto el tomador, asegurado o beneficiario destruyan o deterioren una cosa de su
propiedad con el fin de conseguir la indemnización del asegurador o algún otro
provecho indebido, una vez más, aunque no obtengan resultado alguno. También
se aplica el tipo delictivo para el tomador, asegurado o beneficiario que se
autolesiona o se hace lesionar.
No corresponde a este delito la simulación de la propia muerte pues la
muerte no coincide con el concepto de lesión del artículo 316 del Código Penal,
norma que justamente define a la lesión como el resultado querido por el que no
tiene la intención de matar.
Fuera de la limitación que supone la conjugación de los verbos destruir,
deteriorar y ocultar, importa resaltar la restricción que el codificador penal ha
hecho a las cosas propias, elemento que de no cumplirse impide aplicar el
artículo 349.
Respecto al momento consumativo del delito, entiendo que el delito de
destrucción maliciosa de cosa propia o destrucción maliciosa de la propia
persona se perfecciona con la presentación, por parte del asegurado, de la
denuncia de siniestro. Esta denuncia constituye la estratagema o el artificio que
reclama la estafa. Esta interpretación, a mi modo de ver, elimina el problema de
la necesaria anticipación del momento consumativo del delito y la sanción a un
acto preparatorio, que se entienden como particularidades de la estafa de seguro.
En segundo lugar, la reticencia y la declaración falsa de mala fe puede
adecuarse al delito de estafa, tal cual está tipificado en el artículo 347 del Código
Penal, pues se acomoda a los elementos objetivos y subjetivos del tipo.
Entiendo que el silencio y la mentira, sin más, no basten para calificar el
engaño de la estafa, pues el engaño relevante para el codificador penal uruguayo
es el que alcanza la estratagema o el artificio. No obstante, el silencio de la
reticencia es un silencio calificado, igual que la declaración falsa en el régimen
del artículo 640 del Código de Comercio es una mentira calificada.
La calificación del silencio en la reticencia y de la mentira en la
declaración falsa estriba en la violación del deber jurídico de informar la verdad
respecto de ciertas circunstancias relevantes relativas al riesgo, sin las cuales el
asegurador no puede decidir sin error las condiciones de la contratación y hasta la
contratación misma.
En el régimen vigente este deber deriva de los fundamentos del seguro: la
regla de la proporcionalidad entre el riesgo declarado y la prima y el principio de
buena fe, de valor superlativo en materia de seguros. En el régimen proyectado
este deber aparece en el artículo 33 numeral 3, disposición que obliga al tomador,
asegurado o beneficiario a proporcionar al asegurador, antes de la celebración del
contrato, no sólo la información que figura en el cuestionario que se le
suministra, sino todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la
valoración del riesgo.

26
 La omisión, en sí misma, no existe, pues siempre se omite algo. Al
ordenamiento jurídico penal le interesan las acciones cuya realización importa a
los individuos en virtud de la existencia de un deber jurídico que así lo demanda.
En esto consiste, precisamente, el delito de comisión por omisión o delito
omisivo impropio, especie que requiere la posibilidad fáctica del sujeto de evitar
el resultado si se hubiera realizado la acción ordenada por la ley y la existencia
de un deber de evitar el resultado o, lo que es lo mismo, la posición de garante
que asumen aquellas personas vinculadas con el bien jurídico protegido .
La restricción de la estafa a los comportamientos activos ha sido la
conclusión de nuestra doctrina en una interpretación estricta de las
maquinaciones o los artificios que requiere el engaño en nuestra estafa. Prestó
gran servicio a esta interpretación una expresión coloquial francesa según la cual
el engaño debe suponer la mise en scene, lo que sugeriría aparatosidad y de ahí la
necesaria realización de comportamientos activos. Sin embargo, entiendo que tal
expresión debe interpretarse como énfasis, de modo de subrayar que el engaño de
la estafa no puede basarse en la afirmación fácil, la retórica persuasiva o el
ademán convincente. Antes bien, sería menester que estas palabras o gestos se
acompañaran de un hacer positivo, o de un no hacer, o no decir alguna cosa
cuando la ley manda lo contrario42.
Nuestro legislador penal no exigió el daño como elemento configurativo
del tipo. El daño no es más que la finalidad del agente y no consuma el delito que
siempre es de peligro. No obstante, el daño es efectivo para el asegurador que
soporta un riesgo superior en relación a las primas que recibe a cambio, o si se
somete a una relación contractual que no hubiera consentido de haber conocido
el verdadero estado del riesgo. Y subrayamos efectivo, pues no hay una mera
situación de peligro patrimonial. Si así se razonara, se estaría desconociendo que
la primera obligación del asegurador no es pagar la indemnización, sino prestar
su garantía en tanto no ocurran los eventos dañosos previstos en el contrato.
La errónea representación del riesgo del asegurador repercute en los
cálculos actuariales del monto de reservas destinadas a soportar las futuras
liquidación de los siniestros y en la tarificación de las primas. Todo ello sin
perder de vista que incide en toda la cartera de riesgos similares, distrayendo
recursos útiles en riesgos que no debieron ser aceptados.
Quiere decir que la cartera de clientes está interesada en preservar el
patrimonio del asegurador, pues cada mutualidad sujeta a riesgos similares tiene
la legítima expectativa a recibir su indemnización en caso de siniestro. De ello se
colige que el proponente del seguro se constituye en garante del asegurador y de
ahí que corresponda protegerlo de sus representaciones erróneas cumpliendo la
carga de declarar el riesgo exactamente.
En tercer lugar, en lo que respecta a la normas establecidas en el Código
de Comercio la exclusión de cobertura dispuesta en el parágrafo segundo del

42
G O D S T E I N , “Voz Est afa”, Diccionario de Derecho Penal (Buenos Aires,
Bibliográfica Omeba, 1926 ), pp. 224 y 225.
27
artículo 639 opera para los daños ocasionados por el hecho del asegurado o de
los que le representan. De modo que la conducta excluida también podrá ser
pasible de la pena del delito de destrucción maliciosa de la cosa propia o de la
mutilación maliciosa de la propia persona, en tanto y en cuanto el infractor
complete los requisitos del tipo, lo que supone la limitación de que los daños se
infieran a una cosa de su propiedad o sobre su persona.
En cuarto lugar, de aprobarse el Proyecto de Ley de Contrato de seguro, el
artículo 38 permitiría ampliar las hipótesis de exclusión a la hipótesis fáctica de
la exageración de las consecuencias del siniestro. Ésta es, a mi modo de ver, la
real novedad en la materia pues el Código de Comercio no hace referencia a la
exageración de los daños en el artículo 639.

28