Juego de toma de decisión judicial interpretativa correcta

Diego Moreno Cruz *

Resumen

Desde una perspectiva psicológica y prospectiva del juez, trataré de explicar

la estabilidad y el cambio de la “decisión judicial interpretativa correcta”. Para
llevar a cabo este propósito, propondré un modelo teórico, a saber, un “súper-
juego evolutivo” entre jueces del presente y del futuro auto-interesados en tomar
decisiones confiables. Teniendo esto en mente, la estabilidad y el cambio, repre-
sentados por equilibrios de cooperación y de no-cooperación, son explicados a
partir de las actitudes de aversión y propensión al riesgo de cada juez cuando
resuelve problemas de toma de decisión interdependiente en situaciones de in-
certidumbre.

Palabras clave: Decisión judicial. Interpretación. Actos de habla. Juego.

Equilibrio. Utilidad. Confiabilidad. Incertidumbre. Prospectiva. Evolución.

Abstract

From a psychological and prospective point of view of the judge, I try to ex-
plain how the “correct interpretative judicial decision” remains stable or changes.
To accomplish this, I propose a theoretical model, i. e. a super evolutionary game
between judges from the present and the future that are concerned with making
trustworthy decisions. With this in mind, the stability and the change, represented
by cooperative and non-cooperative equilibrium, are explained by the attitudes
towards risk of each one of the judges when solving problems of interdependent
decision making under uncertainty.

Keywords: Judicial decision. Interpretation. Speech acts. Game. Equilibri-

um. Utility. Trustworthiness. Uncertainty. Prospect. Evolution.

* Profesor de filosofía del derecho de la Universidad Externado de Colombia. Email: diego.more-

no@uexternado.edu.co. Dirección: Calle 12 # 1-17 Este, Universidad Externado de Colombia, Depar-
tamento de Derecho Constitucional, Bogotá (Colombia).
Agradezco a Federico Arena, Damiano Canale, Rafael Hernández, Francesca Poggi, Cristina Re-
dondo y Giovanni Tuzet por las observaciones que realizaron a una versión previa de este escrito, y de
las cuales intento dar cuenta, en la medida de lo posible, en las páginas que siguen.

ANALISI E DIRITTO 237

2014: 237-251

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0. Introducción

Que la decisión judicial interpretativa correcta respecto a un texto normativo

específico sea tendencialmente estable y esporádicamente cambiante genera cier-
ta perplejidad: ¿qué tipo de corrección puede predicarse de una única decisión
incluso si el contenido de esta cambia?, ¿con base en qué criterio de (in)correc-
ción los jueces se equivocan? 1, ¿por qué los jueces aportan tendencialmente a tal
estabilidad, y ocasionalmente a su desestabilización? 2.
Desde una perspectiva psicológica y prospectiva del juez, intentaré respon-
der a estos enigmas siguiendo el siguiente plan: primero (§ 1), precisaré la
noción de (problema de) “decisión judicial interpretativa” de la que haré uso;
en segundo lugar (§ 2), propondré un “súper-juego evolutivo de toma de deci-
sión interpretativa correcta” entre jugadores que tienen la opción de cooperar
o de no-cooperar en aras de tomar la decisión correcta (§ 2.1), una interacción
reiterada entre jueces del presente y del futuro (§ 2.2), que está regida por un
meta-criterio de (in)corrección, i. e. la (in)corrección de la decisión del juez
depende de que “harán con sus palabras los jueces del futuro” (§ 2.2.1), y,
en la que la “estabilidad” y el “cambio” del contenido correcto del derecho
son dos productos colectivos del juego: equilibrios de coordinación y equili-
brios de conflicto, respectivamente (§ 2.2.2); en tercer lugar (§ 3), explicaré
por qué a pesar de la indeterminación racional del juego, el contenido de la
decisión correcta es estable y ocasionalmente cambiante: para lograr esto, haré
uso de una noción de “resultado” que capta la influencia de las emociones en
el razonamiento de toma de decisión en situación de incertidumbre (§ 3.1),
y asumiré que el juez se preocupa por el hecho de que el juez del futuro crea
que la decisión tomada por ella en el presente es confiable (§ 3.1.1); con base
en las explicaciones de la “teoría prospectiva” sobre las preferencias de los
agentes cuando resuelven problemas (hipotéticos) de decisión 3, caracterizaré
una “función de utilidad judicial” a partir de la preferencia del juez por ganar y
no perder confiabilidad (§ 3.2); y, por último, con base en un hábito innato de
la mente del juez, y teniendo en cuenta la función previamente caracterizada,
explicaré por qué ella tendencialmente coopera y por qué esporádicamente no
lo hace (§ 3.2.1).

1. Problema de decisión judicial interpretativa

La perspectiva psicológica tiene por objetivo explicar qué hacen los jueces
con sus palabras. Desde este punto de vista, la relación entre mente y acto de
habla es intencional (i. e. el acto es especificado con base en la intención de

1
En un sentido similar, vid. Hart 1961: cap. VII; Celano 2009: 160-165.
2
Vid. Schauer 1991: 155-166.
3
Kahneman y Tversky 1979: 263-292; Kahneman 2011: 269-288.

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proferirlo), holística (i. e. la intención está informada por un conjunto de otros

estados mentales: creencias, expectativas, preferencias y emociones) y teleológi-
ca (i. e. el acto es especificado con base en el resultado representado en la prefe-
rencia e intención de proferirlo). A esta perspectiva corresponde una noción de
“decisión judicial interpretativa” precisa: el acto mental que resuelve la quaestio
iuris sobre qué acto de habla interpretativo proferir, i. e. la intención formada en
la mente del juez de proferir un acto de habla interpretativo con el que ella hace
uso de un enunciado interpretativo específico “T significa N en las circunstan-
cias C”, y no de otro enunciado alternativo “T significa N1 en las circunstancias
C”, como traducción autoritativa, y, por tanto, correcta, de un texto normativo
específico 4.
Además, desde esta perspectiva, la quaestio iuris es un tipo de problema de
decisión interdependiente o de interacción estratégica en situaciones de incer-
tidumbre. Para resolverla el juez ha de evaluar un conjunto de actos alternati-
vos, los resultados alternativos atados a cada uno de estos actos y las circuns-
tancias del mundo —que son contingentes, que están por fuera del control del
juez— de las que depende que el resultado representado en su intención se
obtenga efectivamente 5. Dentro de estas circunstancias está, necesariamente,
el acto que decida proferir otro juez. Por tanto, desde esta perspectiva, la prác-
tica de toma de decisión judicial interpretativa puede ser representada como
un juego.

2. Súper-juego evolutivo

Cada juez cree que está jugando un juego y cree que el otro cree (que ella cree
que el otro cree, etc.) lo mismo: cada juez reconoce el problema de interacción
estratégica. Cada una de ellas pretende ganar y evita perder, i. e. presupuesto
de pretensión de sobrevivencia. Con base en este presupuesto, que es común
a otros juegos, se asume que los jueces tienen la intención de acertar, o de no
equivocarse, al proferir “actos de habla interpretativos correctos”, es decir, actos
adecuados para dotar de contenido correcto al derecho, i. e. “objetivo judicial
común”. Para contribuir a tal objetivo, el juez no necesita tener certeza absoluta
sobre qué es lo que los otros hacen o harán con sus palabras; el juego continúa
a pesar de la probabilidad de que el contenido proposicional de la intención
individual de un juez sea inconsistente con la intención de otro juez. Este juego
requiere tan solo que cada juez crea (que el otro cree que ella cree, etc.) que
comparte con los otros tal objetivo común, y que cada una de ellas aporte su
parte para alcanzarlo 6.

4
Vale advertir que un enunciado interpretativo es usado frecuentemente de modo elíptico: el juez
hace uso del definiens (“N”) sin hacer referencia al definiendum (“T”).
5
Vid. Jeffrey 1965: 1.
6
Sobre la relación entre “intención individual” e “intención colectiva”, vid. Searle 2010: 44 y ss.

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2.1. Código binario básico

En este juego, i) el juez tiene el poder de determinar el contenido correcto

del derecho con sus decisiones interpretativas, i. e. el juego es “nomodinámico” 7,
ii) cuál acto específico proferirá un juez es una cuestión incierta, i. e. el juego es
“racionalmente indeterminado” 8, y, consistentemente con estas dos propiedades
del juego, iii) el juez tiene la opción de cooperar o de no-cooperar con otros
jueces en aras de tomar la decisión judicial correcta, i. e. código binario básico
del juego.
i) Cada juez cree (que el otro cree que ella cree, etc.) que el otro tiene el
estatus reconocido colectivamente de autoridad nomopoiética; cada juez tiene
la función asignada colectivamente de interpretar “auténticamente” los textos
normativos: sus atribuciones de significado son jurídicamente relevantes 9 ya que
con ellas son escogidas las normas jurídicas generales que determinan el conte-
nido del derecho y que, por tanto, tienen disposición a ser aplicadas a futuros
casos concretos 10. En definitiva, cada juez cree que el otro juez (cree que ella
cree que, etc.) tiene el poder deóntico para determinar el contenido correcto
de los textos normativos y, en consecuencia, del derecho; ii) la incertidumbre
sobre cuál es el acto que proferirá el juez tiene lugar por el hecho de que las
razones jurídicas (que ella puede usar para justificar su decisión interpretativa,
p. ej., los métodos interpretativos alternativos usados en la comunidad judicial
para atribuir significados a textos normativos) no son idóneas para determinar
a priori, o, dicho en otros términos, no son suficientes para justificar, una única
decisión interpretativa correcta, sino más bien un conjunto de decisiones alter-
nativas correctas 11; iii) el juez puede proferir actos interpretativos que son indi-
viduos de una de dos clases de actos excluyentes y conjuntamente exhaustivos:
actos cooperativos (AI1) y actos no-cooperativos (AI2). AI1 es el acto con el
que el juez hace uso del enunciado interpretativo prima facie: enunciado que los
jueces creen habitualmente que es la traducción correcta de un texto normativo
específico; dicho en otras palabras, el acto que es proferido conforme a una
regla o convención judicial interpretativa 12. AI2, por su parte, es el acto con el

7
El término “nomodinámico” es de Kelsen 1945: parte I, caps. X-XI; Kelsen 1960: 71. Sobre este
rasgo esencial del derecho, vid. Celano 2009: 160-165.
8
Sobre la indeterminación respecto a la decisión judicial, vid. Leiter 2007: 9-12.
9
Kelsen 2000: prefacio.
10
Vid., p. ej., Raz 1970: cap. VIII: el criterio de identidad de los sistemas es lo que dicen los “ór-
ganos primarios de aplicación”; Ross 1959: cap. I: el derecho vigente es el derecho que se cree hoy que
será aplicado mañana por los jueces.
11
Sobre las técnicas o métodos de interpretación como factores de indeterminación, vid. Llewe-
llyn 1931: 1239; Kelsen 2000: prefacio; Celano 2009: 154-155. Para un aparato analítico sofisticado en
torno a las implicaciones de aceptar esta idea, vid. entre otros, Tarello 1980; Guastini 2011; Chiassoni
2011.
12
Será suficiente con entender por esta una coincidencia de intereses, el conocimiento común
de tal coincidencia y que actuar con base en tal coincidencia es la solución “saliente” en interacciones
futuras, Hume [1739-1740], 1969, II, I, 541 y ss., Lewis 1969: 39 y ss.

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que el juez hace uso de un enunciado interpretativo todas las cosas consideradas:
enunciado re-interpretativo del enunciado prima facie y que es alternativo a este;
dicho en otros términos, el acto con el que ella atribuye un significado que es
infra-inclusivo o sobre-inclusivo respecto al significado convencionalmente atri-
buido a un texto normativo: el acto con el que ella hace uso de la norma jurídica
que modifica o derrota a la norma que, hasta el momento de su proferimiento,
era la traducción correcta, autoritativa, de tal texto.
De esto se sigue que la práctica de toma de decisión judicial interpretativa sea
a la vez cooperativa y no-cooperativa.

2.2. Esquema reiterativo y prospectivo

En teoría se suele distinguir entre dos clases de juego: por un lado, i) juegos
de cooperación cuyo criterio de evaluación es el equilibrio de coordinación de
“expectativas mutuas concordantes” 13, en concreto, el esquema convencional
del lenguaje ordinario propuesto por Lewis (i. e. esquema “L-convención” 14).
En este esquema todos los jugadores (pierden o) ganan si sus intereses indivi-
duales (no) coinciden perfectamente, es decir, si sus actos (no) combinan en
algún equilibrio de coordinación, sin importar cuál sea este: i. e. el acierto (o
equivocación) de uno implica el acierto (o equivocación) del otro 15; por otro
lado, ii) juegos de no-cooperación cuyo criterio de evaluación son los equilibrios
no-cooperativos o de conflicto, en concreto, el esquema estándar del dilema del
prisionero o “esquema-DP”: hay una sola ronda de juego en la que los jugadores
deciden simultáneamente; los intereses de los jugadores son opuestos, y, además,
cada uno gana lo que el otro pierde 16, es decir, el acierto de uno implica la equi-
vocación del otro.
El esquema i) capta el rasgo cooperativo o comunicativo de la práctica ju-
dicial interpretativa, y el esquema ii) su rasgo no-cooperativo o conflictual, sin
embargo, ninguno de ellos puede representarlos en conjunto, por consiguiente,
ninguno es idóneo para esquematizar a la práctica de modo suficiente 17: el i) no
captura que el juez tiene razones para no-cooperar, y, por tanto, que para ella
a veces cooperar resulta ser auto-refutatorio; los jueces tienen preocupaciones
diferentes a la de entenderse mutuamente o comunicarse con base en cómo se ha
entendido un texto específico en el pasado: ellas a veces se preocupan por ganar

Lewis 1969: 34.

13

Celano 2010: 300. Sobre “convención”, vid. supra nota 12.

14

Lewis 1969: 3, 14, 22.

15
16
Lewis 1969: 13; Bicchieri 2004: 187.
17
Hay razones para creer que el esquema “L-convención” no es aplicable a la interpretación jurí-
dica, vid. Celano 2009: 156-158, y para creer, por tanto, que el lenguaje jurídico es peculiar respecto al
ordinario (Tarello 1974: 329-361). El “esquema-DP” es aplicable a ámbitos “jurídico-políticos” (Cela-
no 2010: 300 y ss.) o de “lucha por el texto”, sin embargo, es insuficiente para representar el “aspecto
comunicativo” de la práctica interpretativa (vid. id., 2009:159-160).

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en la “lucha por el texto”, de modo tal que ellas a veces tienen intereses opuestos
sobre qué significado atribuir a un texto normativo; el ii), por su parte, no da
cuenta del hecho de que los jueces tienen razones de auto-interés para cooperar
entre ellas, es decir, para comunicarse; sus preocupaciones no coinciden siempre
con las de un “monstruo” egoísta o con las de un “homo-oecomicus virtual”: si
hay razones que un juez auto-interesado tiene para cooperar, entonces hay veces
en que ella cree que actuar como un free rider (i. e. aprovecharse de la coopera-
ción de los otros sin hacer otro tanto) es auto-refutatorio 18.
En lo que sigue expondré (iii) un esquema de “súper-juego” o “esquema-DP
reiterativo” 19 cuyo criterio de evaluación es el equilibrio de coordinación con
jueces del futuro; un esquema que capta el hecho de que el juez auto-interesado
en tomar la decisión correcta tiene razones para aplicar su poder deóntico de
modo cooperativo en ciertas ocasiones y de modo no-cooperativo en otras.
Este esquema es, por una parte, reiterativo: los jueces juegan reiterativamente
en una secuencia de rondas de turnos de decisión intercalados, no simultáneos 20,
y ellas no saben a priori cuál será la última ronda del juego 21; y, por otra parte,
prospectivo: el juez que decide en el presente (i. e. Jn–1, en el momento t) úni-
camente le concierne cómo decidirá otro juez en el futuro (Jn, en el momento
t+1) 22. Este esquema puede ser representado con la figura siguiente:

J1(t+1) J2(t+2) J3(t+3) J4(t+4)

Jn (t+1)
Jn–1 (t)________ Jn (t+1)
Jn–1 (t)_______ Jn (t+1)
Jn–1 (t)_______ Jn (t+1)...

2.2.1. Meta-criterio de (in)corrección

El juego se rige por un meta-criterio de (in)corrección, i. e. el eslogan iusrea-

lista «el derecho es lo que probablemente decidirán hacer con sus palabras los
jueces del futuro»: la (in)corrección del acto proferido por Jn–1 depende del he-
cho contingente de que Jn decida (no-)cooperar con ella, es decir, de que Jn crea
en t+1 que es (in)correcta la decisión tomada por Jn–1 en t, independientemente

18
Vid. Bayón 1991: 149 y ss.; Celano 2010: 314 y ss., Blackburn 1998: 184; Bicchieri 2004: 205.
Sobre lo implausible de un monstruo egoísta, vid. Hume [1739-1740] 1969, II, I, 538-539. Sobre la
virtualidad del egoísmo de un hombre económico, vid. Pettit 1995: 308-329.
19
Bayón 1991, 154, nota 172; Bicchieri 2004: 196-205.
20
Hardin 2006: 22. Los jueces tienen conocimiento sobre la decisión tomada por el otro.
21
Esto excluye que no-cooperar sea la estrategia dominante en cada ronda, vid., al respecto,
Bicchieri 2004: 196-205; Blackburn 1998: 173-175, 204; Bayón 1991: 154, nota 172.
22
Tomo esta característica del modelo de “reputación judicial” de Miceli y Cosgel 1992: 37-38.

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de que ambas decisiones sean correctas a la luz de tipos de razones jurídicas o

morales diferentes, e. g. métodos interpretativos alternativos vigentes, tesis dog-
máticas, concepciones de justicia, etcétera.
En este juego, en consecuencia, «cada uno gana, o pierde, si el significado
que prefiere ver adscrito a una forma dada de palabras preexistente acaba de
hecho por contar, o no contar, como su significado [...]» 23. Por tanto, para ga-
nar (o acertar, i. e. que su decisión sea reiterada en el futuro) y no perder (o no
equivocarse, i. e. que su decisión sea derrotada en el futuro), Jn–1 requiere de la
capacidad cognitiva de “ponerse en los zapatos” 24 de Jn: ella es capaz de formar
expectativas (no «verbalizadas» 25) de órdenes diferentes sobre cuál será el acto
que proferirá Jn: la expectativa de J1 en t+1 sobre la expectativa de J2 en t+2
sobre la expectativa de J3 en t+3 sobre [...] la disposición de Jn a cooperar con
Jn–1. La decisión será correcta hasta el momento en que Jn no-coopere con Jn–1,
es decir, hasta que las expectativas de Jn–1 en t no sean falseadas en t+n: e. g. J2
coopera con J1, pero J3 decide no-cooperar con J2, J1 acertó sobre el acto de J2
y, por tanto, sobre la formación de la expectativa de J2 sobre el acto de J3; en
cambio, J2 se equivocó sobre el acto de J3 y, por tanto, sobre la expectativa de
J3 sobre la expectativa de J4; de modo tal que en t+3 la decisión correcta en t+1
y en t+2 deja de tener relevancia jurídica —deja de ser autoritativa; la decisión
correcta es otra— a pesar de que con base en razones jurídicas y/o morales J1 y/o
J2 sigan creyendo que su decisión es la correcta.
El eslogan iusrealista, entendido de este modo, funciona como un meta-cri-
terio (tanto desde el punto de vista interno del juez, como desde el punto de
vista externo de terceros 26) para juzgar a posteriori e intersubjetivamente la (in)
corrección de (haber tomado la decisión de proferir) AI1 o AI2 en t 27.

2.2.2. Equilibrios

Recuérdense las definiciones de AI1 y de AI2 estipuladas aquí (supra § 2.1):

AI1 es un acto de cooperación respecto a actos reiterativos de cooperación pa-
sados, es decir, un acto que aporta a la estabilidad de expectativas; AI2 es un
acto de no-cooperación con actos reiterativos de cooperación pasados, es decir,
un acto que aporta a la desestabilización de expectativas. Nótese que AI1 y AI2

23
Celano 2009: 159, si bien el autor hace referencia a juegos no-cooperativos, esta afirmación se
aplica al esquema (no-)cooperativo aquí propuesto.
24
Lewis 1969: 27.
25
En oposición a las predicciones o “expectativas verbalizadas”, Quine (1995) 2001: 134.
26
Estos corresponden a las perspectivas subjetiva y objetiva, respectivamente, sobre la “necesidad
práctica” de una acción para llevar a cabo un fin, si la primera no coincide con la segunda, la intención
del agente se frustra: von Wright 1972: 24.
27
Se trata de una lectura de tal eslogan que es alternativa (y creo que también más caritativa) res-
pecto a la ofrecida por Hart 1961: 141 y ss. Tratar ambas lecturas (y, por tanto, la “perspectiva interna”
según Hart y la aquí presupuesta) excedería el propósito de este escrito. Espero, sin embargo, hacerlo
en otra ocasión.

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lo son respecto a una secuencia de AI1 reiterativos, lo que es consistente con el

hecho de que la estabilidad y el cambio lo son respecto a una estabilidad previa.
Ahora bien, cada ronda del juego puede consistir en una de cuatro combina-
ciones de actos (i. e. productos colectivos del juego), en las que el primer acto de
cada una corresponde al proferido por Jn–1 en t, y el segundo al proferido por Jn
en t+1: i) AI1-AI1, ii) AI2-AI1, iii) AI2-AI2, iv) AI1-AI2.
En aras de llevar a cabo el propósito de este escrito (explicar la estabilidad y
el cambio de las decisiones judiciales interpretativas), el esquema prescinde de
ii) y de iii) ya que, si bien ocurren en la práctica, los actos de cada una de estas
combinaciones son inconsistentes con las nociones de actos aquí precisadas, por
tanto, son insuficientes e innecesarias para distinguir, en una secuencia de ron-
das, la estabilidad y el cambio del contenido de la decisión correcta 28. En con-
secuencia, el esquema se reduce a i) y iv) que, por el contrario, sí son necesarias
para, en una secuencia de rondas, poder representar de un modo suficiente i)
la estabilidad de expectativas (i. e. equilibrios interpretativos de coordinación
reiterativa) sobre el contenido correcto del derecho, y iv) el cambio o desesta-
bilización no reiterada de las mismas (i. e. equilibrio interpretativo de conflicto
no reiterativo).

3. Resultados (in)ciertos y emociones

Con base en la indeterminación racional del juego (supra § 2.1), Jn–1 no tiene
certeza (absoluta) sobre cuál será la movida que hará Jn, por tanto, para Jn–1 es
incierto que proferir AI1 o AI2 sea adecuado para obtener el resultado preferido
y esperado por ella. En los apartados siguientes, intentaré explicar por qué a
pesar del rasgo de la indeterminación racional del juego, las expectativas de los
jueces sobre cuál es la decisión correcta son tendencialmente estables y esporá-
dicamente cambiantes.
Se había dicho que, desde la perspectiva psicológica, el acto de habla proferi-
do por el juez es especificado con base en el resultado representado en su inten-
ción de proferirlo: i. e. el cambio o transformación que ella tiene la intención de
provocar en el mundo. Este concepto de resultado a su vez denota dos cosas muy
distintas: i) el estado de cosas final de cambio; ii) el cambio de un estado de cosas
inicial a un estado de cosas final 29 (i. e. «magnitud de cambio» 30).
A cada una de estas nociones de resultado corresponden tipos de explicación
diferentes: i) explicaciones independientes de un punto de referencia o estado
inicial de cosas, y que presuponen que las preferencias se asignan a estados fi-

28
En iii) ambos AI2 son inconsistentes con la noción de acto no-cooperativo. En ii) AI1 lo es con
la de acto cooperativo. iii) representa el conflicto reiterativo (i. e. la ausencia de estabilidad) pero no
representa el cambio, y si bien ii) representa una coordinación no reiterativa, no representa la estabili-
dad, quizá tan solo una estabilidad en potencia.
29
von Wright 1963: 39.
30
Kahneman y Tversky 1979: 277.

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nales de cambio o magnitudes absolutas; ii) explicaciones dependientes de un

punto de referencia o de aspiración, y que presuponen que las preferencias se
asignan a magnitudes de cambio 31. Adicionalmente, las explicaciones (in)depen-
dientes de un punto de referencia lo son también de las emociones: el contenido
de estas es evaluativo, por tanto, requieren de un punto de referencia para captar
y evaluar los estímulos que la variabilidad de magnitudes de cambio, reales o
hipotéticas, producen en la mente de quien decide: por un lado, los aumentos
de magnitud de cambio respecto al punto de referencia, los cuales tienen una
marcación somática positiva (+), porque representan para ella ganancia o, en
términos de Bentham, placer; por otro lado, las disminuciones de magnitud, las
cuales tienen una marcación negativa (–), porque representan para ella pérdida
o dolor 32.
Aquí se preferirá hacer uso de la noción ii) para dar cuenta de la influencia de
las emociones en el razonamiento interpretativo del juez. Como se evidenciará
más adelante (infra § 3.2. y § 3.2.1), la sensibilidad del juez a magnitudes de cam-
bio determina causalmente sus preferencias y, por lo menos de modo parcial, su
intención de proferir AI1 o AI2 en el presente 33.

3.1. Decisión confiable y perlocución interpretativa

A continuación se mostrará que una decisión correcta es una decisión con-

fiable. Se asumirá, por tanto, que el juez se preocupa por ganar y no perder
confiabilidad en la interacción con otros jueces, y con base en esta asunción, se
revelará la capacidad explicativa del esquema hasta aquí propuesto (i. e. los jue-
ces intentan sobrevivir profiriendo actos AI1 o AI2 correctos). Veamos.
La confiabilidad (i. e. noción cognoscitiva y gradual de confianza 34) consiste
en una magnitud de cambio mental: la expectativa formada en la mente de Jn–1,
o la probabilidad que ella asigna al hecho (o circunstancia) de que Jn coopere
con ella. Esta expectativa de Jn–1 está condicionada por la creencia de que su
decisión es confiable para comunicarse con Jn, por tanto, esta creencia implica la
expectativa de Jn–1 sobre la creencia de Jn de que la decisión de Jn–1 es confiable;
dicho de otro modo, la creencia de Jn–1 de que su decisión es confiable implica la
expectativa de Jn–1 sobre la expectativa de Jn de que si ella coopera con Jn–1 otro
juez hará otro tanto a su favor en el futuro.

31
i) son explicaciones lógicas (de la teoría de la utilidad esperada), vid., p. ej., Jeffrey 1965; ii) son
explicaciones descriptivas (de la teoría prospectiva), vid., p. ej., Kahneman y Tversky 1979: 277; sobre
estas dos teorías, vid. Moreno Cruz 2014: 95-99, 109-112.
32
Bentham, 1970: 2. Sobre el contenido evaluativo de las emociones, Greenspan 2004: 207-208.
Sobre la hipótesis de la marcación somática, Damasio 1994: 283 y ss. Sobre las ganancias y pérdidas
como magnitudes de cambio, Kahneman y Tversky 1979: 277; Kahneman 2011: 377-385.
33
Sobre las emociones en la toma de decisión en general, vid. Damasio 1994: caps. VI y IX; Black-
burn 1998:131-133; González Lagier 2009: 101.
34
Hardin 2006: 27-41.

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Dicho esto, la intención de cooperar implica confiabilidad, sin embargo, esta

intención no es necesaria para que Jn–1 forme la expectativa sobre la cooperación
de Jn: Jn–1 bien puede formar tal expectativa y, no obstante, tener la intención de
proferir AI2. Jn–1 tiene razones para proferir AI2, p. ej., para ganar reputación
—o la “gloria” por medio del conflicto 35—. Ahora bien, aunque se asuma que
esta última es la preocupación de Jn–1, la relación de implicación asimétrica res-
pecto a la confiabilidad se mantiene. La intención de proferir AI2 para ganar re-
putación implica la confiabilidad de Jn–1 sobre la cooperación de Jn, sin embargo,
esta intención no es necesaria para que Jn–1 forme la expectativa de que Jn creerá
que su decisión es confiable: Jn–1 puede formar esta expectativa y, no obstante,
tener intención de proferir AI1, por tanto, sin que haya disposición a la ganancia
de reputación.
Ahora bien, con base en el meta-criterio de (in)corrección aquí propuesto, si
la decisión correcta implica la disposición a cooperar por parte de Jn, entonces
que las decisiones tomadas por Jn–1 sean creídas confiables por Jn es requerido
para que los actos de habla interpretativos proferidos por Jn–1 sean correctos. Sin
la creencia de Jn de que la decisión tomada por Jn–1 es confiable, la decisión de
esta última sería en cada ronda del juego incorrecta; Jn no tendría razones para
cooperar, y, a fortiori, no habrían convenciones judiciales interpretativas sobre
cuál es la decisión correcta.
Si esto es verdad, asumir que el resultado representado en la intención de
Jn–1 es provocar magnitudes de cambio de confiabilidad de ganancia y evitar
magnitudes de pérdida en la mente de Jn (i. e. tomar decisiones confiables) no
hace ninguna diferencia en la práctica, por la simple razón de que es una mag-
nitud de cambio que de todas maneras los jueces provocan en la mente de
otros jueces con intención (i. e. como resultado) o sin intención (i. e. como
consecuencia) al proferir “actos de habla interpretativos correctos”, i. e. actos
que Jn tiene disposición a reiterar en t+n 36. Vale advertir, sin embargo, que asu-
mir que esta magnitud de cambio es el resultado representado en la intención
de proferir AI1 o AI2 implica especificar a cada uno de estos actos como una
perlocución 37 interpretativa: Jn–1 la profiere con la intención de provocar una
creencia en la mente de Jn sobre el hecho de que reiterar tal acto es una decisión
confiable, y, por tanto, de provocar una expectativa en la mente de Jn sobre la
reiteración futura del mismo acto por parte de otro juez. Por tanto, si Jn–1 lleva a
cabo su intención, ella habrá tomado una decisión confiable y, por consiguiente,
con base en el meta-criterio del juego, ella habrá proferido un “acto de habla
interpretativo correcto”.

35
Así Hobbes en su Leviathan (1996: 83-84), autor citado por Blackburn 1998: 180; Miceli y
Gosgel 1992: 39: la reputación únicamente se gana con actos no-cooperativos.
36
Esto con base en la distinción entre “resultado” y “consecuencia” de una acción, de von Wright
1963: 39-41.
37
Sobre los efectos de la perlocución en la mente del interlocutor o auditorio, vid. Austin
1962:101-103, 117-118, 120-121; Searle 1969: 43, 46 y ss.

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 JUEGO DE TOMA DE DECISIÓN JUDICIAL INTERPRETATIVA CORRECTA

3.2. Función de utilidad judicial

Con base en la teoría prospectiva, caracterizaré una “función de utilidad ju-

dicial” que dé cuenta de la evaluación psicológica de Jn–1 a los estímulos produ-
cidos por la variabilidad probable (imaginada) de magnitudes de confiabilidad
alternativas que ella puede provocar con AI1 o AI2 en la mente de Jn 38. Para
hacerlo será suficiente con analizar un tipo de problema que involucra un acto
AI1 con resultados ciertos (cosa cierta) y un acto AI2 con resultados inciertos
(apuesta). Que AI1 ocupe arbitrariamente el lugar de “cosa cierta” y AI2 el de
“apuesta” representa el hecho de que los jueces asocian habitualmente a la coo-
peración un resultado cierto, y a no-cooperar resultados inciertos —retomaré
este punto en el apartado siguiente—.
De acuerdo con la teoría prospectiva, la enmarcación (o formulación) del
problema por parte del juez en términos de ganancia (+) o de pérdida (–) incide
en la preferencia sobre los resultados alternativos y, por tanto, sobre la utilidad
asignada a cada uno de los actos a disposición de ser proferidos 39.

(1) Enmarcación en términos de ganancia: [+] [U AI1 (cw) ∨ UAI2

(pr ∨ qu)] 40.
(2) Enmarcación en términos de pérdida o dilema: [–] [U AI1 (cw) ∨ UAI2
(pr ∨ qu)].

(1) y (2) pueden ser traducidos del modo siguiente, sin olvidar que a (1) le
corresponde únicamente una lectura en términos de ganancia [+], y a (2) otra tan
solo en términos de pérdidas [–]: al lado izquierdo del disyunto, la cosa cierta,
el juez tiene la expectativa cierta o seguramente exitosa c de que con el proferi-
miento de AI1 provocará un cambio [+][–] w; a su lado derecho, la apuesta, el
juez tiene la expectativa de que con el proferimiento de AI2 provocará: con una
probabilidad alta p, un cambio [+][–] r que es un poco más alto que [+][–] w, o
bien, con una probabilidad baja q, un cambio u ni de ganancia ni pérdida.
De acuerdo con la teoría prospectiva: en (1) la actitud del juez es de aversión
al riesgo; ella prefiere proferir AI1 con resultado cierto sobre proferir AI2 con
resultados inciertos (una magnitud de cambio de ganancia mayor a la obtenible
con certeza, o bien no obtener ganancia alguna); en (2) la actitud del juez es de
propensión al riesgo; ella prefiere apostar, es decir, prescindir de AI1 con resul-
tado cierto y proferir AI2 con resultados inciertos (una magnitud de cambio de
pérdida mayor a la obtenible con certeza, o bien no obtener pérdida alguna).

38
La magnitud de cambio es distinta a la utilidad o valoración subjetiva de tal magnitud, vid.
Kahneman y Tversky 1979: 268-269; Kahneman 2011: 278-288.
39
Kahneman 2011: 269-277: enmarcación que depende del problema, de las reglas, hábitos y
características personales de quien decide.
40
Esta es una reformulación de un problema hipotético de Kahneman 2011: 279. Si bien aquí
no es necesario detenerse en este punto, el valor lógico de un disyunto es equivalente al otro, lo que
es relevante para cuestionar la validez de las explicaciones lógicas sobre la asignación de preferencias.

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Nótese que en (1) la actitud (de aversión al riesgo) del juez es opuesta a la
actitud (de propensión al riesgo) en (2). Con base en la teoría prospectiva, este
“efecto reflejo” en la asignación de preferencias se explica por los siguientes
motivos: i) para el juez los resultados obtenibles con certeza tienen más peso
que los resultados inciertos (i. e. “efecto certeza”). En (1) este efecto contribuye
a la aversión al riesgo: a la preferencia por una ganancia que se cree cierta sobre
una ganancia mayor pero probable; en (2), en sentido opuesto, contribuye a la
propensión al riesgo: a la preferencia por una pérdida que es probable sobre una
pérdida menor pero cierta 41; además ii) también en ambos problemas, el juez
experimenta el “decrecimiento de la sensibilidad”: en (1) la diferencia entre la
obtención cierta de una magnitud de cambio de ganancia de confiabilidad alta
(punto de referencia o de aspiración) y la obtención probable de una ganancia
un poco más alta tiene un valor subjetivo bajo: lo que contribuye a que el juez
profiera el acto con resultado cierto 42; en (2) la obtención de una magnitud de
cambio de pérdida de confiabilidad alta y la obtención probable de una pérdida
un poco más alta tiene un valor subjetivo bajo: lo que contribuye a que el juez
profiera el acto con el que arriesga obtener una pérdida mayor, o bien no perder
nada 43; por último iii) el juez tiene aversión a las pérdidas 44, a ella le gusta más
ganar que perder, lo que contribuye a su vez a que el peso que ella asigna a las
pérdidas y a las ganancias sea “asimétrico”: dicho en términos hedonistas, para
ella tiene más peso el dolor de perder (de equivocarse) que el placer de ganar
(de acertar); que esto sea así tiene una explicación evolutiva: «Organism that
treat threats as more urgent than opportunities have better chance to survive and
reproduce» 45.

3.2.1. La estabilidad tendencial y el cambio esporádico

Para terminar, ¿por qué el juez tiende a creer que cooperar es confiable, y por
qué esporádicamente cree que no-cooperar lo sea?
El juez frecuentemente asocia a AI1 la provocación de cambios de confia-
bilidad ciertos (o muy probables), ya que ella tiende a formar expectativas que
son producto de una “inducción primitiva”: expectativas cognitivas que están
basadas en el hábito o “disposición innata” de la mente a creer, injustificada-
mente, que el futuro será similar al pasado 46. Con base en esta inducción, y en
circunstancias normales, actuar conforme a una regla o convención interpreta-

Kahneman y Tversky 1979: 268-269, 279 y ss.

41

Esta actitud en tipos de problemas con ganancias se remonta a Bernoulli 1954 [1738]: 23-36.
42
43
Kahneman 2011: 282-286: la aversión al riesgo se presenta siempre, salvo que el punto de refe-
rencia sea muy bajo; en dilemas con solo apuestas, vid. Kahneman y Tversky 1979: 279.
44
Esta también explica la aversión al riesgo en problemas con solo apuestas, una con ganancias y
otra con pérdidas, Kahneman 2011: 285.
45
Kahneman y Tversky 1979; vid. también Kahneman 2011: 280, 282, 285, 287.
46
Hume [1739-1740] 1985: 184 y ss; Quine 1995 (2001): 130-131, 134.

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tiva es una decisión confiable para el juez: si es de conocimiento común que en

rondas pasadas ha habido coincidencia de intereses individuales y satisfacción
continua de expectativas mutuas, entonces actuar con base en tal interés y
estabilidad es la solución saliente a problemas presentes de toma de decisión
interpretativa. Adicionalmente, para Jn–1 desestabilizar expectativas cognitivas
conlleva el riesgo de que Jn crea que no es confiable la decisión tomada por Jn–1
de modificar el significado convencional del texto normativo en cuestión 47.
Que ella prefiera AI1 sobre AI2 es consistente con, por un lado, con base en la
función de utilidad judicial aquí caracterizada, la aversión al riesgo del juez, y,
por otro lado, el valor de supervivencia que para los jueces tiene la estabilidad
(i. e. «stability for stabilty’s sake» 48), es decir, el hecho de que sus expectativas
sean continuamente exitosas 49 y, por tanto, de que no hayan ocurrido “sor-
presas” que requieran revisar la creencia de que la decisión convencional es
confiable 50.
Lamentablemente, en ocasiones, las “sorpresas” ocurren. Para Jn–1 ocasio-
nalmente es auto-refutatorio proferir AI1: Jn–1 a veces no cree o deja de creer
que hacerlo sea una decisión confiable. Si la revisión de creencias (dar por falsa,
en ciertas circunstancias, una creencia considerada hasta entonces verdadera)
implica la revisión de expectativas, entonces ella no tiene la expectativa o deja de
esperar que tal decisión sea confiable para Jn. Jn–1 a veces se enfrenta a casos que
enmarca en forma de dilemas y en los que cooperar representa, extrañamente,
una pérdida cierta (o, en caso de dilemas con solo apuestas, una pérdida muy
probable 51). Que ella prefiera AI2 sobre AI1 es consistente con la propensión al
riesgo: Jn–1 se arriesga a perder un poco más o bien a no perder nada 52, con tal
de no perder confiabilidad con certeza (o con una probabilidad muy alta). Por
tanto, para Jn–1 la regla o convención interpretativa no es una razón excluyente
para actuar: Jn–1, en ocasiones, tiene razones (e. g. morales) y motivos (e. g. la
enmarcación del problema) para creer que proferir AI2, y sorprender a jueces
del pasado al derrotar la norma jurídica creída hasta el momento correcta, es una
decisión confiable para comunicarse con Jn 53.
En estas páginas he propuesto un modelo teórico de razonamiento prospec-
tivo de toma de decisión judicial interpretativa que enfoca el aspecto natural del
juez: un animal social que anticipa y es sensible a la variabilidad de confiabili-
dad que puede provocar con sus actos cooperativos o no-cooperativos; a quien
le atrae acertar y le repele aún más equivocarse; y para quien, en una práctica

En este sentido vid. Schauer 1991: 164-165.

47

Schauer 1991: 155-166.

48

Quine 1995 (2001): 134; Llinás 2001: 25-26.

49
50
Sobre la relación condicional entre creencia y expectativa, vid. Blackburn 1973: 156.
51
Dilemas con apuestas, vid. Kahneman y Tversky 1979: 279.
52
Y, en consecuencia, Jn–1 tendría además disposición a ganar reputación, vid. supra § 3.1.
53
Para el juez, p. ej., es más confiable una decisión conforme a una interpretación difundida y
consolidada en la doctrina. Sobre la influencia de la doctrina en la “actividad interpretativa” del juez,
vid. Tarello 1974: 329-361; Tarello 1980; Guastini 2012: 207-222.

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tendencialmente cooperativa, pero que también evoluciona, formar expectativas

exitosas sobre las expectativas del juez del futuro —i. e. tomar decisiones con-
fiables— tiene valor de supervivencia. Espero que las explicaciones ofrecidas
aquí, con base en tal enfoque y modelo, hayan esclarecido algunos de los enig-
mas acerca del rasgo de la estabilidad tendencial y el cambio esporádico de la
decisión judicial interpretativa correcta y, por ende, del contenido correcto del
derecho.

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