ley laboral para los

trabajadores de la
microempresa
Régimen Laboral Especial de la Micro y Pequeña Empresa. Apuntes iniciales, a
propósito de las modificaciones introducidas por la Ley Nº 30056 y la aprobación
del T.U.O. de la Ley MIPYME mediante Decreto Supremo Nº 013-2013-
PRODUCE.
* Agustina Yolanda Castillo Gamarra
Contadora Pública Colegiada y Abogada por la PUCP
1. Introducción
Como sabemos la micro y pequeña empresa (en adelante la MYPE) juega un
papel preeminente en el desarrollo social y económico de nuestro país, al ser la
mayor fuente generadora de empleo y un importante agente dinamizador del
mercado. Ahora bien, en un escenario donde la dificultad de acceso al empleo
formal y la precariedad del mismo son problemas serios y de larga data que
requieren soluciones sui géneris y duraderas, resulta necesario revisar, a la luz del
marco constitucional, cuál es el rol del Estado en materia de promoción de la
MYPE.
Sobre el particular, el artículo 58º de la Constitución Política del Perú señala que
nuestro régimen económico se ejerce dentro de una economía social de mercado,
que como subraya el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el
Expediente Nº 00034-2004-PI/TC (FJ 19), es representativa de los valores
constitucionales de la libertad y la justicia y, por ende, es compatible con los
fundamentos que inspiran a un Estado Social y Democrático de Derecho. En ésta
imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un
orden democrático garantizado por el Estado.
Bajo este entendimiento, constatada la inferioridad real en la que se encuentra la
MYPE y en aras de corregir tal desigualdad y, de este modo, alcanzar la igualdad
material o de hecho, se establece un Régimen Laboral Especial para la MYPE. Así
pues, la naturaleza de las cosas amerita este trato diferenciado, en sintonía con lo
dispuesto en el artículo 59º de la Carta Magna, que establece que el Estado tiene
el deber de promoción de las pequeñas empresas, y en el marco de lo que en la
doctrina constitucional se conoce como acción positiva —affirmative action—, que
se encuentra recogido, a su vez, en el artículo 103º de la Constitución.
En efecto, la legislación laboral es uno de los instrumentos de promoción del
empleo y de la MYPE que tiene el Estado. Por ello, dentro del marco normativo
promotor de la MYPE se ha establecido un Régimen Laboral Especial para este
sector económico, a fin de que los sobrecostos laborales, los costos de
transacción y la carga tributaria no frenen su formalización y crecimiento.
Anticipamos a los lectores que la intención de este trabajo no es presentar un
análisis completo y detallado de la regulación para la MYPE, sino sólo revisar el
Régimen Laboral Especial de la Micro y Pequeña Empresa (en adelante el RLE de
la MYPE) instaurado con el Decreto Legislativo Nº 1086, Ley de Promoción de la
Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del
Acceso al Empleo Decente, vigente a partir del 01-10-2008. Recordemos que el
RLE de la MYPE entró en vigencia al día siguiente de la fecha de publicación del
Decreto Supremo Nº 007-2008-TR (que aprobó el T.U.O. de la Ley de Promoción
de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y
del Acceso al Empleo Decente, en adelante Ley MYPE) y del Decreto Supremo Nº
008-2008-TR (en adelante Reglamento de la Ley MYPE). El Reglamento de la Ley
MYPE, a su vez, ha sido modificado por el Decreto Supremo Nº 024-2009-
PRODUCE (10-07-2009).
Cabe señalar que la Ley Nº 30056 (02-07-2013), Ley que modifica diversas leyes
para facilitar la inversión, impulsar el desarrollo productivo y el crecimiento
empresarial, en su artículo 10º, modificó la denominación del “Texto Único
Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y
Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente, Ley
MYPE”, aprobado por Decreto Supremo Nº 007-2008-TR, por la siguiente: “Texto
Único Ordenado de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento
Empresarial”. Además, el artículo 11º de la citada Ley modificó los artículos 1º, 5º,
14º y 42º del Decreto Supremo Nº 007-2008-TR, referidos al objeto de la Ley, las
características de las micro, pequeñas y medianas empresas, la promoción de la
iniciativa privada y la naturaleza y permanencia en el RLE de la MYPE,
respectivamente.
Posteriormente, de conformidad con la Novena Disposición Complementaria Final
de la Ley Nº 30056, mediante el Decreto Supremo Nº 013-2013-PRODUCE (28-
12-2013) se aprobó el T.U.O. de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al
Crecimiento Empresarial (en adelante Ley MIPYME), el mismo que integra lo
dispuesto en la Ley Nº 28015, Ley de Promoción y Formalización de la Micro y
Pequeña Empresa, el Decreto Legislativo Nº 1086 y las Leyes Nº 29034, Nº
29566, Nº 29903 y Nº 30056 y, a la vez, deroga el Decreto Supremo Nº 007-2008-
TR (Ley MYPE).
Ahora bien, el Régimen Laboral Especial de la MYPE, evidentemente, ha sido
diseñado pensando en las características y la realidad de este sector económico y,
por lo mismo, presenta ventajas sustanciales en comparación con el Régimen
Laboral General o Común (en adelante RLG o RLC), conforme veremos.
Confiamos en que este trabajo coadyuve a la difusión del Régimen Laboral
Especial de la MYPE, aunque, debemos advertir que es sólo una primera
aproximación al tema, pretendiendo ser más informativo que crítico. En este
sentido, esperamos que la información aquí recogida resulte de utilidad para los
empresarios, los trabajadores, los contadores, los abogados y todos los
interesados en conocer un poco más al respecto.
2. Marco Normativo de Promoción de la Micro y Pequeña Empresa
2.1. Definición de la Micro y Pequeña Empresa
El artículo 4º de la Ley MIPYME, que recoge el texto del artículo 4º de la Ley
MYPE, establece el concepto de la Micro y Pequeña Empresa. A la letra dice:
“Artículo 4.- Definición de la Micro y Pequeña Empresa
La Micro y Pequeña Empresa es la unidad económica constituida por una persona
natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial
contemplada en la legislación vigente, que tiene como objeto desarrollar
actividades de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes
o prestación de servicios. (…)”. (El sombreado es nuestro).
Por empresa, según el Glosario del Reglamento de la Ley MYPE, se entiende:
“Unidad económica generadora de rentas de tercera categoría conforme a la Ley
del Impuesto a la Renta, con una finalidad lucrativa” (El sombreado es nuestro).
Entonces, una persona natural con negocio, también llamada empresa
unipersonal, o una persona jurídica, como la EIRL, la sociedad civil, la sociedad
colectiva, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima, la
sociedad anónima abierta y la sociedad anónima cerrada, entre otros, pueden
calificar como una MYPE. Por el contrario, una persona natural sin negocio, una
asociación, una fundación, una institución pública, una institución religiosa, el
gobierno nacional, regional o local, una misión diplomática, un organismo
internacional, un colegio profesional y un comité inscrito, entre otros, no podrían
calificar como una MYPE.[1]
2.2. Características de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas
En este punto, debemos hacer notar que, conforme a lo dispuesto en la Tercera
Disposición Complementaria Transitoria de la Ley Nº 30056, recogida, a su vez,
como la Segunda Disposición Complementaria Transitoria de la Ley MIPYME, las
empresas constituidas antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 30056 se rigen
por los requisitos de acogimiento al régimen de las micro y pequeñas empresas
regulados en el Decreto Legislativo Nº 1086. De ahí que sea necesario referirnos a
los requisitos de acogimiento al RLE de la MYPE regulados en la Ley MYPE y en
la Ley MIPYME, respectivamente.
2.2.1. Según la Ley MYPE (vigente hasta el 02-07-2013). Factores concurrentes
de categorización empresarial: el número de trabajadores y el nivel de ventas
anuales
El artículo 5º del Decreto Supremo Nº 007-2008-TR (Ley MYPE) establecía las
características concurrentes de las MYPES. De modo esquemático, teníamos lo
siguiente:
Características……. Trabajadores .…Ventas Anuales
Microempresa………De 1 hasta 10…..Hasta 150 UIT (S/.555,000)
Pequeña Empresa…De 1 hasta 100 …Hasta 1700 UIT (S/.6’290,000)
Donde: Valor de la UIT para el Ejercicio 2013 era de S/.3,700.
Microempresa: Tenía de uno (1) hasta diez (10) trabajadores inclusive y un nivel
de ventas anuales no mayor a 150 UIT. En este sentido, no había variación –en
relación con lo que señalaba la Ley Nº 28015– en los límites para calificar como
microempresa.
Pequeña Empresa: Tenía de uno (1) hasta cien (100) trabajadores inclusive y un
nivel de ventas anuales no mayor a 1700 UIT. Por ende, en comparación con lo
que señalaba la Ley Nº 28015, el número máximo de trabajadores subía de 50 a
100 y, además, en cuanto al volumen de ventas, se eliminaba el límite inferior de
150 UIT y se elevaba el límite superior de 850 UIT a 1700 UIT.
Fue positivo que se duplicaran los límites para estar comprendido dentro de la
pequeña empresa. Aunque, era incongruente que no hubiese ocurrido lo propio en
el caso de la microempresa.
Así, por ejemplo, si en diciembre 2012 una empresa contaba con 12 trabajadores
y ventas anuales de 100 UIT, entonces calificaba como una pequeña empresa.
Por su parte, el artículo 2º del Reglamento de la Ley MYPE especifica las reglas
para el cómputo del número de trabajadores, detalla qué se entiende por el nivel
de ventas anuales tratándose de contribuyentes comprendidos en el Régimen
General del Impuesto a la Renta, el RER y el Nuevo RUS, respectivamente y,
asimismo, precisa que se entiende por conductor de la microempresa a la persona
natural que dirige una microempresa no constituida como persona jurídica o que
es titular de una microempresa constituida como una EIRL y que, además, cuenta
con, al menos, un trabajador. Dicho en otros términos, el conductor de la
microempresa es un “trabajador que da trabajo” en el marco de las empresas
familiares de subsistencia o “autoempleo”.
A modo de ejemplo, si una MYPE se registró en enero 2013, tendría que haber
sumado el número de trabajadores contratados en cada uno de los doce (12)
meses anteriores al momento en que la MYPE se registró, es decir, desde enero
2012 hasta diciembre 2012, y el resultado se habría dividido entre doce (12),
obteniéndose, así, un promedio. El conductor de la microempresa no habría sido
considerado para efecto de establecer el número máximo de trabajadores.
Con relación al nivel de ventas anuales, se considerarán las ventas de los doce
(12) meses anteriores al momento en que la MYPE se registra y la UIT
correspondiente al año respectivo.
2.2.2. Según la Ley MIPYME (vigente a partir del 03-07-2013). Único factor de
categorización empresarial: el nivel de ventas anuales
El artículo 11º de la Ley Nº 30056 (02-07-2013) modifica el artículo 5º del Decreto
Supremo Nº 007-2008-TR, quedando el artículo 5º de la Ley MIPYME redactado
en los términos siguientes:
“Artículo 5.- Características de las micro, pequeñas y medianas empresas
Las micro, pequeñas y medianas empresas deben ubicarse en alguna de las
siguientes categorías empresariales, establecidas en función de sus niveles de
ventas anuales:
Microempresa: ventas anuales hasta el monto máximo de 150 UIT [S/.592,500].
Pequeña Empresa: ventas anuales superiores a 150 UIT [S/.592,500] y hasta el
monto máximo de 1700 UIT [S/.6’715,000].
Mediana Empresa: ventas anuales superiores a 1700 UIT [S/.6’715,000] y hasta el
monto máximo de 2300 UIT [S/.9’085,000]”.
Donde: Valor de la UIT para el Ejercicio 2016 es de S/.3,950.
Como es fácil advertir, la Ley Nº 30056 elimina el número máximo de trabajadores
como parámetro para calificar como una MYPE. El incluir esta variable incidía
negativamente en el mercado de trabajo. Por ello, su eliminación resulta acertada,
pues fomentará el uso del factor trabajo frente al factor capital.
Así las cosas, con la modificación realizada por la Ley Nº 30056, el nivel de ventas
anuales queda como el único factor de categorización empresarial. Además, la
citada Ley establece una nueva categoría empresarial, a saber: la mediana
empresa. Pero, debemos acotar que el RLE resulta aplicable a la MYPE, mas no a
la mediana empresa.
2.3. Objeto Promotor de la Ley
Respecto al objeto promotor de la ley, el artículo 1º de la Ley MYPE señalaba que:
“Artículo 1.- Objeto
La presente Ley tiene por objetivo la promoción de la competitividad, formalización
y desarrollo de las micro y pequeñas empresas para la ampliación del mercado
interno y externo de éstas, en el marco del proceso de promoción del empleo,
inclusión social y formalización de la economía, para el acceso progresivo al
empleo en condiciones de dignidad y suficiencia”. [El sombreado es nuestro]
Por su parte, el artículo 11º de la Ley Nº 30056 (02-07-2013) modifica el artículo 1º
del Decreto Supremo Nº 007-2008-TR, quedando el artículo 1º de la Ley MIPYME
redactado en los términos siguientes:
“Artículo 1.- Objeto de la Ley
La presente ley tiene por objeto establecer el marco legal para la promoción de la
competitividad, formalización y el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas
empresas (MIPYME), estableciendo políticas de alcance general y la creación de
instrumentos de apoyo y promoción; incentivando la inversión privada, la
producción, el acceso a los mercados internos y externos y otras políticas que
impulsen el emprendimiento y permitan la mejora de la organización empresarial
junto con el crecimiento sostenido de estas unidades económicas”. [El sombreado
es nuestro]
Así pues, se amplía el objeto de la Ley, incluyendo a las medianas empresas
como una nueva categoría empresarial comprendida en el marco legal promotor.
Los instrumentos para alcanzar este objetivo van desde la simplificación de
trámites y la reducción de costos de trámites y procedimientos administrativos, la
capacitación y asistencia técnica, el acceso al financiamiento, a la investigación,
innovación y servicios tecnológicos y a los mercados y la información, hasta el
establecimiento de un Régimen Laboral Especial dirigido a la MYPE, y la
concesión de una amnistía laboral y de seguridad social[2].
2.4. Acompañamiento Laboral para la Microempresa
En virtud del artículo 16º de la Ley Nº 30056 (02-07-2013), recogido por el artículo
48º de la Ley MIPYME, las empresas acogidas al régimen laboral de la
microempresa establecido en el Decreto Legislativo 1086, gozan de un tratamiento
especial en la inspección del trabajo, en materia de sanciones y de la fiscalización
laboral, por el que ante la verificación de infracciones laborales leves detectadas
deben contar con un plazo de subsanación dentro del procedimiento inspectivo y
una actividad asesora que promueva la formalidad laboral. Este tratamiento
especial rige por tres (3) años, desde el acogimiento al régimen especial. No
resulta aplicable en caso de reiterancia ni a las obligaciones laborales sustantivas
ni a aquellas relativas a la protección de derechos fundamentales laborales.
Así pues, este acompañamiento laboral a la microempresa durante tres años
desde su inscripción en el REMYPE es una suerte de periodo de gracia en los
difíciles primeros años, que sirve para la adaptación de la microempresa.
Hasta aquí podemos concluir que el Estado reconociendo el rol de la MYPE ha
dictado normas para promover su creación, formalización y crecimiento sostenido.
Sin embargo, corresponde ver si tales normas son idóneas para atraer a la MYPE.
A tal efecto, revisaremos la legislación laboral para la MYPE y dos temas
vinculados a este régimen laboral especial, a saber: el REMYPE y el T-
REGISTRO y la Planilla Electrónica – PLAME de la MYPE.
3. Régimen Laboral Especial de la Micro y Pequeña Empresa
3.1. Objeto y Ámbito de Aplicación
Conforme al artículo 50º de la Ley MIPYME, que recoge el artículo 41º de la Ley
MYPE, se crea el Régimen Laboral Especial dirigido a fomentar la formalización y
desarrollo de la MYPE, y mejorar las condiciones de “disfrute efectivo” de los
derechos de naturaleza laboral de los trabajadores de las mismas.
A su vez, el artículo 46º de la Ley MIPYME, cuyo texto es idéntico al del artículo
38º de la Ley MYPE, puntualiza que la citada Ley se aplica a todos los
trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que presten
servicios en las micro y pequeñas empresas, así como a sus conductores y
empleadores.
Por su parte, el artículo 60º de la Ley MIPYME, que recoge el artículo 54º de la
Ley MYPE, señala que para el caso de las microempresas que no se hayan
constituido en personas jurídicas en las que laboren parientes consanguíneos
hasta el segundo grado o el cónyuge del titular o propietario persona natural, es
aplicable lo previsto en la Segunda Disposición Complementaria de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), Decreto Supremo Nº 003-97-TR
(27-03-1997), que a la letra dice:
“Segunda.- Interprétase por vía auténtica, que la prestación de servicios de los
parientes consanguíneos hasta el segundo grado, para el titular o propietario
persona natural, conduzca o no el negocio personalmente, no genera relación
laboral; salvo pacto en contrario. Tampoco genera relación laboral, la prestación
de servicios del cónyuge”. (El sombreado es nuestro).
Es decir, se tienen dos situaciones claramente distintas. Por un lado, si los
parientes consanguíneos hasta el segundo grado (como por ejemplo: padre-hijo,
abuelo-nieto o hermanos) prestan servicios para el titular o propietario persona
natural conduzca o no el negocio personalmente, no se genera una relación
laboral, salvo pacto en contrario, que podría ser verbal o escrito. Por otro lado,
tratándose de la prestación de servicios del cónyuge del titular o propietario
persona natural no se genera una relación laboral jamás ni cabe pacto en
contrario. Nótese, además, que la norma hace referencia a la prestación de
servicios a favor de una persona natural titular o propietaria de un negocio. Siendo
así, en el caso de la prestación de servicios para una persona jurídica, de cuyas
acciones o participaciones es propietario el pariente consanguíneo o el cónyuge,
sí se generaría una relación laboral.[3]
Comentando esta norma, en la Resolución de Subgerencia Nº 66-SGSA-GPA-
GCAS-ESSALUD-2011 (22-03-2011) se afirma, acertadamente, que: “si bien es
cierto la norma antes citada señala que no genera relación laboral la prestación de
servicios entre familiares consanguíneos, hasta segundo grado para el titular o
propietario persona natural, este hecho se encuentra supeditado por la premisa
salvo pacto en contrario, razón por la cual, en el presente caso, ante el
reconocimiento de las partes (contrato) existe relación laboral”. Sin embargo,
resulta cuestionable que, a renglón seguido, se exijan formalidades, a nuestro
entender, innecesarias y sin asidero legal suficiente, que en el caso, felizmente, se
cumplen. Así se dice: “Que, conforme a lo expuesto por la Entidad Empleadora y
la documentación presentada por la misma (contrato de trabajo a plazo
indeterminado, solicitud de registro del contrato de trabajo a plazo indeterminado
presentado ante la Subdirección de Registros Generales del Ministerio de Trabajo
y la constancia de recepción), queda demostrada la actuación de buena fe de las
partes al cumplir con las formalidades exigidas por la Ley, (…)”[4]. Entonces, la
Administración Pública está considerando que el pacto en contrario debe ser
escrito y, además, estar registrado ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.
Similar es el razonamiento seguido por ESSALUD en la Resolución de
Reconsideración Nº 52-1041-2013-VCA-000018-85-001 (19-08-2013) que declara
fundado el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución de Baja de
Oficio y restablece todos los derechos de la asegurada, considerando que tanto el
conductor como la trabajadora, quien es una pariente consanguínea de primer
grado (hija) del conductor de la microempresa, inscrita en el REMYPE, han
desvirtuado la presunción de no laboralidad, alcanzando, como prueba en
contrario, la constancia emitida por la Subdirectora de Negociaciones Colectivas y
Registros Generales de la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo
que acredita que el contrato de trabajo respectivo figura en los libros de ingresos
de contratos a plazo indeterminado.[5]
De otro lado, en la Resolución de Subgerencia Nº 220-SGSA-GPA-GCAS-
ESSALUD-2011 (31-08-2011) se resuelve declarar la Nulidad de Oficio de la
Resolución de Inhabilitación de la condición de asegurado, considerando que si
bien el caso versa respecto al registro de un asegurado como trabajador de su
cónyuge, lo cual contraviene lo dispuesto en la Ley en el sentido que la prestación
de servicios del cónyuge no genera relación laboral, debe observarse que este
caso no se encuentra dentro de los supuestos establecidos para la inhabilitación
del asegurado[6]. Queda claro, entonces, que la baja de oficio por una afiliación
indebida no constituye un supuesto de inhabilitación del asegurado, dado que la
afiliación indebida es un caso distinto del supuesto de simulación de la relación
laboral, por lo que no cabe tratarlos como si fuesen iguales y aplicarles los mismos
efectos.[7]
Con relación a las exclusiones, conforme a lo previsto por el artículo 6º de la Ley
MIPYME, de texto idéntico al del artículo 40º de la Ley MYPE, en concordancia
con el artículo 31º del Reglamento, no están comprendidas en el RLE de la MYPE
las empresas que, no obstante cumplir con las características definidas en el
artículo 5º de la Ley: (i) Constituyan un grupo económico o vinculación económica
que en conjunto no reúnan tales características, (ii) Tengan vinculación económica
con otras empresas o grupos económicos nacionales o extranjeros que no
cumplan con dichas características, (iii) Falseen información, (iv) Dividan sus
unidades empresariales, o (v) Se dediquen al rubro de bares, discotecas, juegos
de azar y afines. De este modo, las exclusiones buscan: desalentar las actividades
consideradas no convenientes, evitar la atomización empresarial, combatir el
fraude y, asimismo, hacer que los derechos de los trabajadores de las empresas
que conforman un grupo económico sean los del régimen laboral que les resulte
aplicable en consideración al grupo económico en su conjunto y no solo a la vista
de una empresa del grupo aisladamente.
3.2. Microempresa
Régimen Laboral Especial de la Microempresa
En virtud de los artículos 50º, 55º y 56º de la Ley MIPYME, cuyos textos son
idénticos a los de los artículos 41º, 46º y 47º de la Ley MYPE, la Microempresa —
al igual que la Pequeña Empresa— puede acogerse al RLE de la MYPE que
comprende: remuneración, jornada de trabajo de ocho (8) horas, horario de trabajo
y trabajo en sobretiempo, descansos remunerados (descanso semanal, descanso
vacacional de 15 días y descanso por días feriados) y protección contra el despido
injustificado o arbitrario (10 remuneraciones diarias por cada año completo de
servicios con un máximo de 90 remuneraciones diarias). Sin embargo, los
trabajadores de la Microempresa —a diferencia de los de la Pequeña Empresa—
no tienen derecho a un S.C.T.R. ni a un Seguro de Vida a cargo de su empleador,
cuando corresponda, tampoco a los Derechos Colectivos, la Participación en las
Utilidades, la C.T.S. ni a las Gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad.
Régimen Especial de Salud para la Microempresa: SIS Microempresa
Según el artículo 64º de la Ley MIPYME, el mismo que recoge el artículo 57º de la
Ley MYPE con las modificaciones anotadas en pie de página, los trabajadores y
conductores de la Microempresa serán afiliados al Régimen Semicontributivo[8]
del Seguro Integral de Salud y esta afiliación comprenderá a sus
derechohabientes. Su costo será parcialmente subsidiado por el Estado
condicionado a la presentación anual del certificado de inscripción o reinscripción
vigente del REMYPE de la SUNAT[9], y a la relación de trabajadores, conductores
y sus derechohabientes. El empleador deberá efectuar un aporte mensual por
cada trabajador afiliado, equivalente a la mitad del aporte mensual total del
Régimen Semicontributivo del SIS, el que será complementado por un monto igual
por parte del Estado, a fin de que el trabajador y sus derechohabientes accedan al
Plan Esencial de Aseguramiento en Salud (PEAS)[10]. [11]
Sin embargo, en virtud del artículo 39º del Reglamento, el microempresario puede
optar por afiliarse y afiliar a sus trabajadores como afiliados regulares del Régimen
Contributivo de ESSALUD, no subsidiado por el Estado, sin que ello afecte su
permanencia en el régimen laboral especial. En este caso, el microempresario
asume el íntegro de la contribución respectiva.
Precisamente, existiendo la opción de que el microempresario se afilie y afilie a
sus trabajadores como afiliados regulares del Régimen Contributivo de ESSALUD,
la Gerencia Central de Aseguramiento de ESSALUD formuló al MTPE una
consulta referida a las exigencias legales en materia de seguridad social en salud
aplicables a las MYPES. En respuesta a esta consulta, se emitió el Informe Nº
053-2012-MTPE/2/14.1 (06-12-2012), donde se arriba a las conclusiones
siguientes: (i) En el marco de la Ley MYPE, es necesario que la persona que
desee acreditarse como conductor de una MYPE cuente con un (1) trabajador
como mínimo, a fin de poder ser considerado efectivamente como conductor y
acceder a los beneficios de la seguridad social en salud. No resulta posible que la
persona se registre a sí misma como único trabajador. (ii) Como regla general, a la
fecha es necesario que las entidades se encuentren registradas en el REMYPE a
efectos de poder acceder al régimen especial regulado por la Ley MYPE y su
Reglamento.[12]
Antes de cerrar el tema del SIS, cabe agregar que el empresario que se incorpora
al Nuevo RUS y no tiene trabajadores a su cargo ni otro seguro de salud recibe el
beneficio del “Seguro Integral de Salud (SIS) Emprendedor”. Este seguro ofrece
cobertura integral de salud para el titular y sus derechohabientes sin ningún pago
adicional al que hace por el Nuevo RUS. Adviértase, sin embargo, que el “SIS
Emprendedor” es distinto al “SIS Microempresas”.[13]
Creación del Sistema de Pensiones Sociales (SPS) para la Microempresa
Conforme a lo dispuesto en el artículo 65º de la Ley MIPYME, que recoge el
artículo 49º de la Ley MYPE, los trabajadores y conductores de la Microempresa
podrán (carácter voluntario) afiliarse al SNP (ONP) o al SPP (AFP).
Adicionalmente, según el artículo 66º de la Ley MIPYME, que recoge el artículo
58º de la Ley MYPE modificado por el artículo 3º de la Ley Nº 29903, se crea el
Sistema de Pensiones Sociales (SPS), de carácter “obligatorio”, para los
trabajadores y conductores de la Microempresa que no superen los cuarenta (40)
años de edad y que se encuentren bajo los alcances de la citada norma. Es de
carácter “facultativo” para los trabajadores y conductores que tengan más de
cuarenta (40) años de edad, a la fecha de entrada en vigencia de la citada Ley.
Sólo podrán afiliarse al SPS los trabajadores y conductores de la Microempresa.
No están comprendidos en los alcances de esta norma los trabajadores que se
encuentren afiliados o sean beneficiarios de otro régimen previsional. El aporte
mensual de cada afiliado equivale a una tasa de aporte gradual hasta un máximo
del cuatro por ciento (4%) sobre la RMV (que asciende a S/.850 a partir del 01-05-
2016) que se establecerá mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de
Economía y Finanzas, teniendo en cuenta doce (12) aportaciones anuales. El
afiliado puede elegir que sus aportes sean administrados por una AFP o por la
ONP, las que pueden determinar una comisión por la administración de los
aportes del afiliado. El aporte del Estado se efectuará a favor de los afiliados que
perciban una remuneración no mayor a 1.5 de la RMV y en ningún caso será
mayor a la suma equivalente de los aportes del afiliado.
Por su parte, la Quinta Disposición Complementaria Final del Reglamento de la
Ley MYPE establece que la afiliación y el pago de los aportes al SPS en la entidad
administradora de las cuentas individuales de los afiliados se iniciarán al mes
siguiente en que la SBS autorice su funcionamiento.
3.3. Pequeña Empresa
Régimen Laboral Especial de la Pequeña Empresa
En virtud de los artículos 50º, 55º y 56º de la Ley MIPYME, cuyos textos son
idénticos a los de los artículos 41º, 46º y 47º de la Ley MYPE, la Pequeña
Empresa —al igual que la Microempresa— puede acogerse al RLE de la MYPE
que comprende: remuneración, jornada máxima de trabajo, horario de trabajo y
trabajo en sobretiempo, descansos remunerados (descanso semanal, descanso
vacacional de 15 días y descanso por días feriados) y protección contra el despido
injustificado o arbitrario (20 remuneraciones diarias por cada año completo de
servicios con un máximo de 120 remuneraciones diarias). Además, los
trabajadores de la Pequeña Empresa —a diferencia de los de la Microempresa—
sí tienen derecho a un S.C.T.R. y un Seguro de Vida a cargo de su empleador,
cuando corresponda, así como también a los Derechos Colectivos, la Participación
en las Utilidades, la C.T.S. (15 remuneraciones diarias por año completo de
servicios, hasta alcanzar un máximo de 90 remuneraciones diarias) y a las
Gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad (cada una equivalente a media
remuneración).
Seguro Social en Salud para la Pequeña Empresa
Según el segundo párrafo del artículo 63º de la Ley MIPYME, que recoge el
segundo párrafo del artículo 48º de la Ley MYPE, los trabajadores de la Pequeña
Empresa serán asegurados regulares de ESSALUD y el empleador aportará la
tasa correspondiente de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley Nº
26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud. En consecuencia,
dichos trabajadores no podrán afiliarse al Régimen Semicontributivo del SIS.
Régimen de Pensiones para la Pequeña Empresa
Conforme a lo dispuesto en el artículo 65º de la Ley MIPYME, que recoge el
artículo 49º de la Ley MYPE, los trabajadores de la Pequeña Empresa deberán
obligatoriamente afiliarse al SNP (ONP) o al SPP (AFP). Pero, estos trabajadores
no podrán afiliarse al SPS que es de carácter exclusivo para la Microempresa.
3.4. Régimen Laboral Especial de la MYPE. Cuadro Comparativo
Enseguida, presentamos un cuadro comparativo que nos permite apreciar las
diferencias existentes entre los beneficios laborales de la microempresa y la
pequeña empresa.
RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL DE LA MYPE – CUADRO COMPARATIVO
DERECHO MICROEMPRESA PEQUEÑA EMPRESA
Remuneración RMV (S/.850).
Con acuerdo del CNT podrá ser menor.
RMV (S/.850).
Jornada de Trabajo 8 horas. 8 horas.
Horario de Trabajo Normativa RLC.
Horario nocturno: No se aplicará la sobretasa del 35%.
Normativa RLC.
Horario nocturno: No se aplicará la sobretasa del 35%.
Trabajo en Sobretiempo Normativa RLC. Normativa RLC.
Descanso Semanal Normativa RLC. Normativa RLC.
Descanso Vacacional
15 días calendario de descanso por cada año completo de servicios.
Puede reducirse a 7 días, recibiendo la respectiva compensación económica.
15 días calendario de descanso por cada año completo de servicios.
Puede reducirse a 7 días, recibiendo la respectiva compensación económica.
Descanso en Días Feriados Normativa RLC. Normativa RLC.
Indemnización por Despido Injustificado 10 remuneraciones diarias por cada año
completo de servicios con un máximo de 90 remuneraciones diarias. 20
remuneraciones diarias por cada año completo de servicios con un máximo de 120
remuneraciones diarias.
S.C.T.R. No les corresponde. De acuerdo a lo dispuesto en la Ley Nº 26790.
Seguro de Vida No les corresponde. De acuerdo a lo dispuesto en el Decreto
Legislativo Nº 688.
Derechos Colectivos No les corresponde[14]. Normativa RLC.
Participación en las Utilidades No les corresponde. De acuerdo a lo dispuesto en
el Decreto Legislativo Nº 892.
C.T.S. No les corresponde. 15 remuneraciones diarias por año completo de
servicios, hasta alcanzar un máximo de 90 remuneraciones diarias.
Gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad No les corresponde. El monto de las
gratificaciones es equivalente a media remuneración cada una.
Aseguramiento en Salud Los trabajadores y conductores serán (carácter
obligatorio) afiliados al Régimen Semicontributivo del SIS (SIS Microempresa). Los
trabajadores serán (carácter obligatorio) asegurados obligatorios de ESSALUD.
Sistema de Pensiones
Los trabajadores y conductores podrán (carácter voluntario) afiliarse al SNP (ONP)
o al SPP (AFP).
Aquellos que no se encuentran afiliados o sean beneficiarios de algún régimen
previsional, podrán optar por el Sistema de Pensiones Sociales (SPS).
El SPS es de carácter obligatorio para los trabajadores y conductores de la
microempresa que no superen los cuarenta (40) años de edad y es de carácter
facultativo para aquellos que tengan más de cuarenta (40) años de edad.
Los trabajadores deberán (carácter obligatorio) afiliarse al SNP (ONP) o al SPP
(AFP).
3.5. Aspectos Positivos y Negativos del RLE de la MYPE
Para empezar, téngase en cuenta el énfasis puesto por la Ley MYPE en el
proceso de promoción del empleo, inclusión social y formalización de la economía,
para el acceso progresivo al empleo en condiciones de dignidad y suficiencia.
En este marco, uno de los aspectos positivos del RLE de la MYPE es la
incorporación de la pequeña empresa. Recordemos que el régimen anterior —
regulado por la Ley Nº 28015— sólo comprendía a la microempresa. Otra de las
notas distintivas del RLE de la MYPE regulado por el Decreto Legislativo Nº 1086,
vigente a partir del 01-10-2008, es su naturaleza de permanente, en comparación
con el régimen laboral especial de la microempresa creado por la Ley Nº 28015
que era sólo temporal.
En efecto, conforme al artículo 51º de la Ley MIPYME, el Régimen Laboral
Especial de la MYPE es de naturaleza permanente y únicamente aplicable a la
micro y pequeña empresa, mas no a la mediana empresa. La microempresa que
durante dos (2) años calendario consecutivos supere el nivel de ventas
establecido en el artículo 5º de la Ley, podrá conservar por un (1) año calendario
adicional el mismo régimen laboral. En el caso de las pequeñas empresas, de
superar durante dos (2) años consecutivos el nivel de ventas establecido en la
Ley, podrán conservar durante tres (3) años adicionales el mismo régimen laboral.
Luego de este período, la empresa pasará definitivamente al régimen laboral que
le corresponda. Así pues, el plazo para conservar el régimen laboral especial es
una suerte de periodo de gracia que sirve para la adaptación al nuevo régimen, al
que se pasará, de manera definitiva, es decir, sin marcha atrás, al término del
plazo fijado.
Debemos hacer notar que fue la Ley Nº 30056 (02-07-2013) la que, modificando el
artículo 42º del Decreto Supremo Nº 007-2008-TR, amplió de uno (1) a tres (3)
años el plazo para conservar el Régimen Laboral Especial de la Pequeña
Empresa, antes de salir del REMYPE y pasar al Régimen Laboral General.
Sobre el cambio del régimen laboral, el artículo 34º del Reglamento de la Ley
MYPE, modificado por el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 024-2009-
PRODUCE, precisa que una vez que una empresa cambia de categoría no podrá
regresar a la categoría anterior, independientemente del número de sus
trabajadores o el nivel de sus ventas. Así, concluido el año calendario para
conservar el Régimen Laboral Especial a que se refiere el artículo 42º de la Ley, la
Microempresa que cambia su condición a Pequeña Empresa se encuentra sujeta
a las normas en materia laboral, de salud y de pensiones de esta categoría. En el
caso de la Pequeña Empresa, esta sale del REMYPE, resultándole aplicable las
normas del Régimen Laboral General, así como las normas relativas a salud y
pensiones correspondientes.
Ahora bien, el Régimen Laboral Especial de la MYPE también ha sido objeto de
duras críticas. En efecto, hay quienes sostienen que se puede terminar
precarizando el empleo y, además, consideran que resulta discriminatorio el
establecer un régimen laboral especial con menores derechos que los del régimen
general, recortando así derechos básicos, bajo el pretexto de ampliar la base vía
la reducción de costos.
No cabe duda de que el tema de los regímenes laborales especiales es
hartamente controvertido. Hay posiciones encontradas entre quienes están a favor
de los mismos por estar diseñados para realidades distintas y quienes están en
contra por considerarlos discriminatorios.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional peruano, a propósito del análisis de
la presunta infracción al Principio de Igualdad en la regulación del Régimen
Laboral Especial Agrario, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00027-
2006-PI, recogiendo un pronunciamiento anterior, señala que: “la doctrina
constitucional ha desarrollado mecanismos para determinar cuándo estamos
frente a un trato desigual con base en justificaciones objetivas y razonables; o
cuándo frente a un trato arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto,
discriminatorio. Precisamente, uno de esos instrumentos a los que habrá de
recurrir nuevamente este Tribunal es el test de igualdad, que es una guía
metodológica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por
tanto, violatorio o no del principio-derecho a la igualdad” (FJ 5). Además,
examinando la realidad del mercado laboral peruano, a fin de contextualizar el
caso materia de análisis, el Colegiado afirma que: “El trabajo no declarado en el
Perú es —y aun cuando en algo se ha reducido— un severo problema, que con la
instauración de algunos de estos regímenes especiales, especialmente se ha
pretendido superar. El grueso del mercado laboral está al margen del régimen
laboral común, dado que la mayor parte de trabajadores mantienen vínculos
laborales no declarados o informales” (FJ 57). De ahí que el Pleno concluya que:
“El Tribunal Constitucional entiende que la promoción y el desarrollo progresivo del
acceso al trabajo tiene en el Estado a un promotor, pero que, en definitiva, y en el
marco de nuestra Economía Social de Mercado, corresponde a las empresas, en
sus diversas modalidades, generar los puestos de trabajo que constituyen la base
del bienestar general a que se refiere el artículo 44º de la Constitución. Para ello,
el Estado debe crear las condiciones adecuadas para estimular la creación de la
riqueza nacional conforme al artículo 59º de la Constitución. En ese contexto, es
evidente que una de las formas que tiene el Estado de promover el empleo es a
través de la legislación laboral” (FJ 59).
Es interesante que, en la citada sentencia, el Colegiado se haya encargado,
también, de resaltar las coincidencias que comparten los regímenes laborales
especiales para el agro y la MYPE. Así, el Tribunal Constitucional subraya que:
“Dos casos emblemáticos y de características similares que coexisten en el
ordenamiento jurídico peruano, en cuanto a regímenes laborales especiales se
refiere, son el régimen de promoción y formalización de la micro y pequeña
empresa (MYPE) y el régimen especial de promoción para el sector agrario” (FJ
47) [15].
En suma, el Tribunal Constitucional ha reconocido que el establecimiento de
regímenes laborales especiales a favor de determinados sectores económicos,
como el agro y la MYPE, atendiendo a las características singulares del mercado
de trabajo de estos segmentos, es decir, a causas objetivas y justificadas,
constituyen medidas legislativas diferenciadoras, pero no discriminadoras, que
buscan la promoción del empleo en dichos sectores económicos. Por ende, no
existe vulneración del Principio de Igualdad, sino que, por el contrario, se trata de
instrumentos jurídicos que buscan la igualdad material o real. Por su parte, el Dr.
Mario Pasco, uno de los principales artífices de la norma, previendo que la norma
fuera criticada subrayó que: “con esta ley no se le está quitando nada a nadie. Al
contrario, se les está dando”[16].
Es más, la propia Ley ha establecido candados para evitar que se termine
desnaturalizando el objetivo de la misma. Así, el artículo 47º de la Ley MIPYME,
que recoge el texto del artículo 39º de la Ley MYPE, precisa que: “Los contratos
laborales de los trabajadores celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia
del Decreto Legislativo Nº 1086, continuarán rigiéndose bajo sus mismos términos
y condiciones, y bajo el imperio de las leyes que rigieron su celebración”.
Por su parte, el artículo 30º del Reglamento de la Ley MYPE, modificado por el
Decreto Supremo Nº 024-2009-PRODUCE, en su primer párrafo, reitera lo
señalado por la Ley y, en su segundo párrafo, precisa que los trabajadores de la
microempresa sujetos al Régimen Laboral Especial creado por la Ley Nº 28015 se
mantienen en dicho régimen hasta el 4 de julio de 2013, luego del cual ingresarán
al Régimen Laboral General. Empero, la Segunda Disposición Complementaria
Transitoria de la Ley Nº 30056 (02-07-2013), recogida, a su vez, como la Primera
Disposición Complementaria Transitoria de la Ley MIPYME, prorroga por tres (3)
años (es decir, hasta el 4 de julio de 2016) el régimen laboral especial de la
microempresa creado mediante la Ley Nº 28015; sin perjuicio de que las
microempresas, trabajadores y conductores puedan acordar por escrito, durante
dicha prórroga, su acogimiento al régimen laboral regulado en el Decreto
Legislativo Nº 1086. Dicho acuerdo debe presentarse ante la autoridad
administrativa de trabajo dentro del plazo de 30 días de suscrito. [17]
Veamos un caso práctico que nos ayude a ilustrar mejor el tema. Supongamos
que la señora Rosa María Flores Paz que es una persona natural con negocio se
acogió el 05-06-2008 al régimen laboral especial de la microempresa creado por la
Ley Nº 28015, conforme se acredita con la Declaración Jurada presentada en la
Mesa de Partes de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo del
Gobierno Regional de Arequipa. En el ejemplo propuesto es claro que los
trabajadores de esta microempresa se mantienen en dicho régimen hasta el 04-
07-2016. A no ser que durante la prórroga, esto es, hasta el 04-07-2016, decidan
acordar, por escrito, su acogimiento al RLE de la MYPE regulado en el Decreto
Legislativo Nº 1086, que es de naturaleza permanente y presenten dicho acuerdo
ante el MTPE dentro del plazo de 30 días de suscrito.
En este orden de ideas, en el Informe Nº 053-2012-MTPE/2/14.1 (06-12-2012), a
raíz de la pregunta formulada por ESSALUD sobre si es válida la inscripción de
una MYPE bajo los alcances de la Ley Nº 28015 para acceder a los beneficios de
la Seguridad Social, o si ello solamente es posible a partir de su reinscripción en el
REMYPE, el MTPE nos dice: “(…) de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 30 del
Decreto Supremo Nº 008-2008-TR, los trabajadores de las empresas que han
perdido su condición de microempresas –por no inscribirse en el REMYPE- y que
han sido contratados antes del 1 de octubre de 2008, continuarán en el régimen
especial previsto por la Ley Nº 28015 hasta el 04 de julio de 2013 [4 de julio de
2016, considerando la prórroga por 3 años dada por la Ley Nº 30056], luego de lo
cual pasarán al régimen laboral general”[18]. De ahí se colige que es válida la
inscripción de una microempresa bajo los alcances de la Ley Nº 28015 para
acceder a los beneficios de la Seguridad Social hasta el 4 de julio de 2016, sin que
para ello sea exigible su inscripción previa en el REMYPE.
Bajo este entendimiento, mediante la Resolución Nº 1036-2012-VCA-000185-088-
001 (22-04-2013), ESSALUD declara fundado el recurso de reconsideración
interpuesto contra la Resolución de Baja de Oficio, considerando que el asegurado
y a la vez empleador se acogió al régimen laboral especial de la microempresa
creado por la Ley Nº 28015, según acredita con la Declaración Jurada – Personas
Naturales de fecha 22-05-2007 y la Constancia de fecha 12-04-2013 expedida por
el Ministerio de Trabajo, quedando probada así su condición de trabajador de su
propio negocio, consecuentemente puede ser empleador y asegurado[19]. Así
pues, ESSALUD estaría reconociendo que quienes acrediten, por ejemplo con la
Declaración Jurada presentada en la Mesa de Partes de las Dirección Regional de
Trabajo y Promoción del Empleo del Gobierno Regional respectivo, que se
acogieron al régimen laboral especial de la microempresa creado por la Ley Nº
28015 mantienen incólumes sus derechos hasta el 4 de julio de 2016.
Además, hay que tener en cuenta que, según el último párrafo del artículo 50º de
la Ley MIPYME, que recoge el artículo 41º de la Ley MYPE, concordado con el
artículo 35º del Reglamento, los trabajadores y la MYPE comprendidas en el RLE
de la MYPE podrán pactar mejores condiciones laborales que las establecidas en
este régimen laboral especial, ya sea por convenio individual o colectivo, o
decisión unilateral del empleador.
Por estas consideraciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 39º del
Reglamento, tenemos conductores y trabajadores de la microempresa
válidamente afiliados al Régimen Contributivo de ESSALUD.
4. Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa (REMYPE) y otros temas de
interés
4.1. Inscripción en el REMYPE y Proceso de Afiliación al SIS Microempresas
En principio, recordemos que en cumplimiento de la Segunda Disposición
Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 008-2008-TR se dictó la
Resolución Ministerial Nº 323-2008-TR (15-10-2008). Esta norma dispuso la
modificación del Procedimiento Nº 118 del TUPA del MTPE, denominándolo
“Registro de MYPE en el Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa –
REMYPE” y precisó que la inscripción vía web en el Sistema del REMYPE puede
realizarse desde el 20-10-2008 en el Portal del MTPE.
La inscripción previa en el REMYPE es indispensable para acceder al RLE de la
MYPE y es gratuita. El REMYPE, según el Manual del Usuario del Sistema
Nacional de Registro de la Micro y Pequeña Empresa (08-02-2016), es un
procedimiento de inscripción, que tiene carácter de declaración jurada y se efectúa
vía Internet en la Sección Servicios en Línea de la página web del MTPE:
http://www2.trabajo.gob.pe siendo necesario para ello contar con la Clave SOL
(SUNAT). Después de 7 días hábiles de presentada la Solicitud de Inscripción al
REMYPE, la empresa obtiene la Constancia de Acreditación, luego de un proceso
de validación de la SUNAT. Empero, la fecha de expedición de la Constancia de
Acreditación al REMYPE, tiene efectos retroactivos a la fecha de presentación de
la Solicitud de Inscripción, a efectos de acceder a los beneficios de la MYPE.
El Sistema del REMYPE permite ingresar la información paulatinamente,
archivando automáticamente el Registro aún no culminado, el mismo que puede
modificarse antes de dar clic en la opción “Acepto y Declaro” (Fin del Registro, que
es el último paso del registro). Asimismo, el Sistema permite Previsualizar la
Solicitud de Acreditación. La vista previa de la solicitud no incluye el Código de
Registro porque aún no se ha aceptado el Registro. De no estar conforme con la
Previsualización de sus Datos, se debe hacer clic en el botón “Editar Datos”, a fin
de modificar la información contenida en el módulo “Empresa” (se validará el tipo
de contribuyente), el módulo “Trabajadores” (se validará que se registre por lo
menos a un trabajador, no se considera como tal al representante legal o
conductor) y/o el módulo “Socios” (aplicable sólo a las sociedades). Dichos
módulos están ubicados en el lado izquierdo de la pantalla.
Culminado el registro de la MYPE, en el módulo “Fin del Registro” se puede
Descargar la Solicitud de Registro al REMYPE que sí incluye el Código de
Registro.
Ahora bien, según la Cartilla de Instrucciones y el Flujograma del Proceso de
Afiliación al SIS publicados en su Portal, una vez acredita la microempresa en el
REMYPE, éste envía al SIS la información ingresada por la empresa en el
REMYPE sobre los trabajadores que optaron por afiliarse al SIS y sus
derechohabientes, debidamente validada, a fin de iniciar el proceso de afiliación.
Luego, el SIS, vía el correo electrónico que la empresa registró en el REMYPE,
remitirá a la microempresa el usuario y la clave para ingresar al Sistema Integrado
del Aseguramiento del SIS, ubicado en su Portal, a ver las Cuotas pendientes de
pago – SIS Microempresas. De este modo, el proceso de afiliación al SIS, que
antes era engorroso, se ha visto facilitado enormemente con la automatización
descrita.
4.2. Información de interés sobre el Régimen Laboral Especial de la MYPE
A propósito del REMYPE y otros temas vinculados al Régimen Laboral Especial
de la MYPE, en el Portal del MTPE se han colgado una serie de documentos, que
nos orientan sobre cómo realizar la inscripción en el REMYPE y nos ayudan a
calcular los beneficios sociales de los trabajadores de las microempresas. Es
recomendable revisar los siguientes documentos -que adjuntamos como Anexos al
final de este trabajo-:
Sistema Nacional de Registro de la Micro y Pequeña Empresa. Manual de Usuario
Versión 1.0 de Fecha: 08-02-2016 [20]: En este documento se describen los
cuatro pasos para el Registro de una MYPE: 1) Registro de la Empresa, 2)
Registro de los Trabajadores, 3) Registro de Socios (solo lo realizan las
sociedades) y 4) Fin del Registro. También, se detalla cómo se efectúa el Registro
de una Junta de Propietarios. Asimismo, se especifica cómo se obtiene la
Constancia de Acreditación, luego de la Validación de la SUNAT.
Llama la atención que este Manual incluya tres nuevas opciones: (i) El alta de
trabajadores nuevos, (ii) La baja de trabajadores con quienes el vínculo laboral
terminó y (iii) La actualización de los datos de la empresa. Pareciera que es el
diseño del proceso de afiliación al SIS lo que lleva a introducir las opciones del alta
y la baja de trabajadores. Empero, habida cuenta que la microempresa puede
optar por acogerse a ESSALUD, nos preguntamos si en este supuesto también
resulta necesario efectuar el alta y la baja de los trabajadores en el REMYPE y, en
todo caso, cuál es la base legal de esta exigencia, máxime considerando que el
alta y la baja respectivas ya se efectúan en el T-REGISTRO. Lo propio podría
decirse respecto de la Pequeña Empresa a quien ni siquiera le resulta aplicable el
SIS.
Igualmente, el Manual advierte que: “si va a dar de baja a un trabajador, no lo
podrá registrar nuevamente, hasta un periodo de 12 meses, por lo tanto, el
sistema le alertará sobre esta condición antes de aceptar la eliminación de su
trabajador”. Esta afirmación es errada o por lo menos es incompleta. Nos
explicamos, si bien el último párrafo del artículo 47º de la Ley MIPYME señala que
el RLE de la MYPE “no será aplicable a los trabajadores [sujetos al RLG, según
precisa el Reglamento] que cesen con posterioridad a su entrada en vigencia y
vuelvan a ser contratados inmediatamente por el mismo empleador, bajo cualquier
modalidad, salvo que haya transcurrido un (1) año desde el cese”, el artículo 30º
del Reglamento se encarga de precisar que el RLE de la MYPE no es aplicable al
trabajador “sujeto al régimen laboral general” que cesa con posterioridad a la
entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1086 y es nuevamente contratado
por el mismo empleador. Así pues, es claro que el legislador ha establecido
candados para evitar que la norma se desnaturalice, mas no pretende dificultar el
acceso al empleo ni la reinserción laboral, lo que sería un contrasentido.
En este sentido, aunque el Manual es bastante ilustrativo, resulta necesario
actualizarlo a fin de efectuar algunas precisiones en temas como los arriba
señalados. De la misma forma, ayudaría mucho que la información sobre el
REMYPE publicada en la página web del MTPE sea actualizada, pues contiene
información que se contradice con la consignada en el Manual, con lo que en lugar
de orientar se termina confundiendo a quienes acceden a tal información. A título
de ejemplo, tenemos que según el Manual, la actualización de los datos del
representante legal puede efectuarse vía Internet, mientras que según el Portal del
MTPE, la MYPE que requiera realizar el cambio del representante legal debe
presentar una solicitud en la Mesa de Partes del MTPE.
Guía de Usuario del Sistema de Liquidaciones de Beneficios Sociales para las
Micro Empresas y Régimen Especial. Manual de Usuario Versión 1.0 publicado el
2013[21]: En esta guía se describen los cuatro pasos para obtener la Liquidación
de los Beneficios Sociales del trabajador de la microempresa acogida al RLE del
Decreto Legislativo Nº 1086 o al RLE creado por la Ley Nº 28015: 1) Cálculo del
tiempo efectivo laborado, 2) Cálculo de la remuneración computable mensual, 3)
Selección del beneficio social a calcular: Vacaciones y/o Indemnización por
terminación del contrato sin pre aviso y 4) Salir para iniciar un nuevo cálculo.
Resulta extraño que para el cálculo de la indemnización por despido injustificado
se considere un límite inferior al fijado por la Ley. Por ello, es necesario que el
MTPE revise este sistema.
Sistema Nacional de Registro de la Micro y Pequeña Empresa. Manual de Usuario
publicado en octubre del 2008: Debemos entender que este Manual de octubre
2008 ha sido sustituido por el Manual de febrero 2016. Este documento describía
los tres pasos para la inscripción: 1) Registro de su Empresa, 2) Registro de sus
Trabajadores y 3) Finalizando el Registro. Asimismo, detallaba en qué casos no se
admitirá el acceso al REMYPE, atendiendo al estado del RUC, la condición de
domicilio, el tipo de contribuyente, el número de trabajadores mínimo (un
trabajador) y la inscripción previa en el registro (no se permite que una misma
empresa se registre dos veces). Pero, este Manual no se refería en absoluto a
temas como el Registro de Socios, el Registro de Dependientes
(Derechohabientes) y la Pre-visualización de la Solicitud del Registro al REMYPE.
Por otro lado, el referido Manual confundía la especie con el género al indicar
“Régimen de Sistema de Pensiones sociales” en lugar de “Tipo de Régimen
Pensionario”, y en el Tipo de Seguro omitía al “Sistema Integral de Salud (sólo
Microempresas)”. Si bien el error y la omisión fueron corregidos en el Sistema, era
recomendable que se hiciera lo propio en el Manual.
Supuestos de Aplicación del Régimen Laboral Especial del TUO Ley MYPE en las
MYPE: Este cuadro esquemático es anterior a la Ley Nº 30056, por ende, no
incluye las modificaciones introducidas al RLE de la MYPE por la citada ley. El
cuadro señalaba los supuestos de aplicación del RLE de la MYPE y sus efectos (a
partir del 20-10-2008), distinguiendo los casos referidos a Microempresas de los
relacionados a Pequeñas Empresas, así como diferenciando los supuestos de
contratos de trabajo bajo el RLG, contratos de trabajo bajo el RLE de la Ley Nº
28015, contratos de trabajo nuevos y contratos de trabajo bajo otro RLE. Faltó
incluir ejemplos o casos prácticos que hubieran ayudado a entender mejor el tema.
Nótese, además, que contrariamente a lo indicado erradamente en este cuadro, el
MTPE, en el Informe Nº 053-2012-MTPE/2/14.1, sostiene acertadamente que la
inscripción de una microempresa bajo los alcances de la Ley Nº 28015 es válida
para acceder a los beneficios de la Seguridad Social hasta el 4 de julio de 2016,
sin que para ello sea exigible su inscripción previa en el REMYPE.
Condiciones para el Acceso al Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa:
Este documento es anterior a la Ley Nº 30056, por ello, no incluye las
modificaciones introducidas por dicha ley al RLE de la MYPE. El documento
detalló las condiciones para el acceso al REMYPE: 1) Características de la MYPE,
2) Rubros Excluidos de la Ley MYPE, 3) Requisito de contar con un trabajador, 4)
Grupo Económico y Vinculación Económica excluidos, 5) Empresa (unidad
económica generadora de rentas de tercera categoría conforme a la LIR, con una
finalidad lucrativa), 6) Exclusión por incumplimiento de las normas del RLE y 7)
Veracidad de la información registrada.
5. T-REGISTRO y Planilla Electrónica – PLAME de la MYPE
Empecemos recordando que el primero de enero de 2008 entró en vigencia el
sistema de Planillas Electrónicas, iniciándose así lo que algunos denominaron
como la “Sunatización Laboral”. En este sentido, a partir de la declaración jurada
de enero 2008 se usó el PDT 601 – Planillas Electrónicas y a partir de la
declaración jurada de noviembre 2011 se usa el PDT 601 – Planilla Electrónica –
PLAME.
La Planilla Electrónica no debe ser entendida como una herramienta de
fiscalización aislada, sino que es necesario complementarla con otras medidas. En
esta línea, el ex Ministro de Trabajo Jorge Villasante, en diálogo con Gestión[22],
reconoció que la información recabada a través de la Planilla Electrónica les
permite contar con una línea de base para establecer el número de trabajadores
por actividad económica, tamaño de empresa o ubicación geográfica a fin de
identificar los sectores más vulnerables. Además, puntualizó que para
complementar la Planilla Electrónica, es necesario poner en marcha herramientas
adicionales como el uso de la boleta digitalizada y la implementación del pago de
las remuneraciones a través de las entidades bancarias.
Veamos algunos temas que vinculan el T-REGISTRO y la Planilla Electrónica –
PLAME con el Régimen Laboral Especial de la MYPE.
Registro del Declarante
Según la Cartilla de Instrucciones del T-REGISTRO para el Sector Privado
(actualizada al 07-02-2013), en la pregunta ¿Es una empresa inscrita en el
REMYPE?, el aplicativo mostrará por defecto la opción “NO”. Entonces, el
declarante que se encuentre inscrito en el REMYPE, deberá elegir la opción “SÍ”.
Registro del Conductor de la Microempresa
La Cartilla de Instrucciones del T-REGISTRO aclara que si bien no existe relación
de subordinación y no tiene la condición de Trabajador, excepcionalmente y sólo
para efectos del aplicativo se incluirá en la categoría Trabajador al Conductor de la
Microempresa (Persona Natural) – Dec. Leg. Nº 1086.
El Código del Tipo de Trabajador (Tabla 8) es 71 (Conductor de la microempresa
REMYPE – D.Leg. 1086). En este tipo se registrará a la persona natural que es
titular de una microempresa perteneciente a una persona natural. Es necesario
que la microempresa se encuentre debidamente inscrita en el REMYPE. El
registro le permitirá realizar su afiliación a ESSALUD o al SIS y en el caso del
régimen de pensiones, podrá afiliarse a la ONP o una AFP. Téngase en cuenta
que el ingreso atribuido se considera renta de tercera categoría. Por otro lado, si el
conductor de la microempresa se afilió al SIS, el código de sus Ingresos (Tabla 22)
es 0126 (Ingresos del Conductor de la Microempresa afiliado al SIS). En tanto que
si se afilió a ESSALUD, el código es 0127 (Ingresos del Conductor de la
Microempresa – Seguro Regular).
Registro de los Trabajadores de la MYPE
En cuanto al Régimen Laboral al que pertenece el trabajador, debemos elegir una
de las dos opciones de la Tabla 33 aplicables a los empleadores que señalaron
encontrarse inscritos en el REMYPE. Es decir, el tipo 16 (Microempresa D. Leg.
1086) o el tipo 17 (Pequeña Empresa D. Leg. 1086).
Con relación al Régimen Pensionario al que pertenece el trabajador en actividad,
se debe seleccionar una de las opciones de la Tabla 11.
Respecto al Régimen de Aseguramiento de Salud que le corresponde al
trabajador, es necesario señalar una de las opciones de la Tabla 32. El tipo 21
(SIS – Microempresa) se habilitará solo para las microempresas que se hayan
inscrito en el REMYPE.
Para terminar resta mencionar que conforme a la Tabla 22: Ingresos, Tributos y
Descuentos, las aportaciones de cargo del Empleador por concepto de Seguro
Integral de Salud – SIS tienen el código 0811.
6. A modo de conclusión
1) En principio, hay que subrayar que la MYPE juega un papel preeminente en el
desarrollo social y económico de nuestro país, al ser la mayor fuente generadora
de empleo y un importante agente dinamizador del mercado. Ahora bien, en un
escenario donde la dificultad de acceso al empleo formal y la precariedad del
mismo son problemas serios y de larga data que requieren soluciones sui géneris
y duraderas, resulta necesario revisar, a la luz del marco constitucional, cuál es el
rol del Estado en materia de promoción de la MYPE.
En efecto, constatada la inferioridad real en la que se encuentra la MYPE y en
aras de corregir tal desigualdad y, de este modo, alcanzar la igualdad material, se
establece un Régimen Laboral Especial para la MYPE. Así pues, la naturaleza de
las cosas amerita este trato diferenciado, en sintonía con lo dispuesto en el
artículo 59º de la Carta Magna, que establece que el Estado tiene el deber de
promoción de las pequeñas empresas, y en el marco de lo que en la doctrina
constitucional se conoce como acción positiva —affirmative action—, que se
encuentra recogido, a su vez, en el artículo 103º de la Constitución.
2) Bien entendido que la legislación laboral es uno de los instrumentos de
promoción del empleo y de la MYPE que tiene el Estado, dentro del marco
normativo promotor de la MYPE, se ha establecido un régimen laboral especial
para este sector económico, a fin de que los sobrecostos laborales, los costos de
transacción y la carga tributaria no frenen su formalización y crecimiento. Por
ende, este régimen, diseñado pensando en las características y la realidad de la
MYPE, presenta ventajas sustanciales en comparación con el régimen laboral
general.
En definitiva, la legislación promotora de la MYPE debe ser integral,
comprendiendo no sólo los costos laborales y los impuestos, sino también las
tasas, las contribuciones e inclusive las sanciones y, además, sin distinguir en qué
régimen tributario se encuentra la empresa.
3) Téngase en cuenta que las exclusiones del Régimen Laboral Especial de la
MYPE buscan: desalentar las actividades consideradas no convenientes, evitar la
atomización empresarial, combatir el fraude y, asimismo, hacer que los derechos
de los trabajadores de las empresas que conforman un grupo económico sean los
del régimen laboral que les resulte aplicable en consideración al grupo económico
en su conjunto y no solo a la vista de una empresa del grupo aisladamente.
4) Entre los aspectos positivos del Régimen Laboral Especial de la MYPE se ha
destacado su naturaleza de permanente así como la incorporación de la Pequeña
Empresa. Empero, el citado régimen también ha sido objeto de duras críticas por
quienes sostienen que se puede terminar precarizando el empleo y que resulta
discriminatorio.
No cabe duda de que el tema de los regímenes laborales especiales es
controvertido. Hay posiciones encontradas entre quienes están a favor de los
mismos por estar diseñados para realidades distintas y quienes están en contra
por considerarlos discriminatorios. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha
reconocido que el establecimiento de regímenes laborales especiales a favor de
determinados sectores económicos, como el agro y la MYPE, atendiendo a las
características singulares del mercado de trabajo de estos segmentos, es decir, a
causas objetivas y justificadas, constituyen medidas legislativas diferenciadoras,
pero no discriminadoras, que buscan la promoción del empleo en dichos sectores
económicos. Es más, la propia Ley ha establecido candados para evitar que se
termine desnaturalizando su objetivo.
5) Finalmente, debemos hacer notar que es necesario actualizar el Manual de
Usuario del REMYPE publicado en febrero 2016 a fin de efectuar algunas
precisiones en temas como los señalados en este trabajo. Igualmente, se requiere
la actualización de la información publicada en la página web del MTPE, pues en
ciertos puntos se contradice con la consignada en el Manual, con lo que en lugar
de orientar se termina confundiendo a quienes acceden a tal información.