CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL.

Bajo la denominación de distribución comercial se entiende la gestión de un empresario que con ánimo de
continuidad comercializa bienes y servicios de un productor. La relación contractual se establece entre el
productor de dichos bienes y servicios, por un lado, que tiene necesidad de comercializar los mismos, y otra
empresa que tendrá por objeto satisfacer profesionalmente dicha necesidad.

El intermediario vende directamente a los consumidores finales o los acerca para que el productor los realice
directamente. Lo que se busca, en últimas, es ampliar el mercado para un productor. El intermediario
emplea entonces todas las técnicas y procedimientos posibles para lograr el mayor beneficio para la
empresa productora.

Se dice que se trata de dos empresas autónomas e independientes entre sí, pero vinculadas
contractualmente por contratos de distribución (atípicos o medianamente atípicos) para cuya regulación rige
la autonomía de la voluntad de las partes, en la medida que no afecte el orden público, la moral y las buenas
costumbres. Existe, por tanto, un contrato de colaboración empresarial, donde cada uno de los intervinientes
tiene un interés legítimo en la ejecución del contrato, en el aumento de la facturación y ventas de los
productos y servicios.

Dentro del concepto genérico de los “contratos de distribución” encontramos: los contratos de distribución
propiamente dicho, la concesión, la franquicia y la agencia mercantil, todos los cuales tienen las siguientes
características:

Autonomía de las partes: jurídicamente independientes

Función económica distinta: cada una de las partes desarrolla una función económica distinta
Relación de colaboración: es una relación no asociativa, donde no existe una integración empresarial.
Relación de confianza: en razón de los intereses involucrados/por la gestión adelantada (muerte, cesión o
incapacidad dan lugar a resolución de contrato)
Son de larga duración: porque las inversiones y proceso de maduración son extendidos en el tiempo.
Relación contractual bilateral: no se da contrato de sociedad o relación laboral.
Es una relación subordinada, por la necesidad de establecer pautas mínimas uniforme para los
distribuidores, de estructura y actuación, generalmente existe una relativa subordinación del distribuidor al
distribuido, cuya gradación varía según la relación y cuya expresión se manifiesta en lo económico y lo
técnico, más no en lo jurídico.
Onerosos: puesto que buscan lograr ventajas económicas para cada uno de los participantes.
Consensuales: los contratos entran a regir desde el momento en que las partes manifiesten su voluntad de
contratar.
Comerciales. Pues se aplican disposiciones mercantiles
Son contratos principales, puede existir y funcionar independientemente de contratos típicos distintos.

CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN PROPIAMENTE DICHA

El distribuidor adquiere el dominio de los bienes que produce el empresario para comercializarlos a otros
comerciantes o consumidores finales.

La relación entre el productor fabricante o importador con el distribuidor, es de sucesivas compraventas, o

bien, la de contratos de suministros que pierden su individualidad para integrarse como accesorios en la
relación de distribución que es el contrato marco.
Adicionalmente, para que se dé el contrato de distribución, deben verificarse compraventas entre el
distribuidor y los terceros destinatarios de la mercancía o servicios.

Es un contrato en el cual el productor, fabricante o importador conviene en la venta de un bien final o

servicio al distribuidor, quien adquiere en propiedad para proceder a su colocación masiva por medio de su
propia organización en una zona determinada. En contraprestación, el distribuidor recibe un porcentaje, que
puede ser un descuento sobre el precio de venta, sin perjuicio de las condiciones relativas a pedidos previos
y formas de pago.

Es un contrato que pretende la comercialización de bienes o servicios.

CONCESIÓN
En materia pública es el contrato mediante el cual un particular llamado concesionario recibe la autorización
de la administración para atender un servicio público a su riesgo y por un tiempo determinado, percibiendo
de los usuarios las tarifas aprobadas.

En materia del derecho privado, es el contrato mediante el cual el concedente otorga o concede un privilegio
de reventa, exclusiva o no, de productos a favor de un comerciante independiente, en virtud del cual el
concesionario para asegurar su lucro debe resignar parte de su autonomía jurídica, subordinando e
integrando su actividad económica a los recaudos que con carácter uniforme para la red de distribución le
requiere la concedente.

También se entiende por concesión el contrato mediante el cual se concede determinado espacio con la
obligación de cumplir un servicio específico, pero no tiene relación con la distribución. Ejemplo de este
contrato sería el del concesionario del restaurante de un club – concesión de buffet.

En el contrato de concesión, como contrato de distribución, existe una injerencia regulatoria y de control por
parte del concedente respecto del concesionario. Este último tiene la obligación de organizar la atención del
servicio de postventa y la atención de las garantías de la cosa vendida. En estos puntos se diferencia el
contrato de concesión con el contrato de distribución.

Puntos en común de los contratos de concesión con el de distribución:

- Relación de empresarios independientes
- Compraventa de bienes del productor principal
- Se revenden los productos en determinado sector y con cierta exclusividad
- La utilidad se obtiene por el precio diferencial o por el descuento que reconoce el productor
- La función económica es la misma: distribuir bienes y servicios del productor

Puntos divergentes:
- En la concesión se da un fenómeno de concentración vertical de empresas, lo cual trae consigo
mayor injerencia y control del concedente respecto del concesionario.
- En la concesión es natural que el concesionario asuma el servicio de postventa y la atención de
garantías.
- Algunos dicen que la diferencia es la calidad de los productos, puesto que en la distribución,
generalmente, se trata de bienes de consumo y de bajas especificaciones tecnológicas, mientras
que en la concesión se trata de bienes durables y de alta tecnología.
 - Aunque en ambos se trata de empresarios independientes, la percepción externa, sea válida o no,
es que el concesionario tiene mayor autonomía, pues tiene un negocio propio mientras que el
distribuidor no puede operar sin la existencia de un productor que le suministra los bienes o
servicios.

Obligaciones del Concedente

a. Suministro de bienes
b. Garantías de los productos
c. Entrega de accesorios y repuestos
d. Exclusividad
e. Respeto del Territorio
f. Deber de colaboración
g. Asistencia técnica y capacitación

Obligaciones del Concesionario

a. Mantener cantidad de bienes para la reventa, así como accesorios y repuestos
b. Aprovisionamiento exclusivo del concedente
c. Mantenimiento de una estructura organizacional
d. Deber de información de la evolución del negocio
e. Capacitación del personal
f. Atención de servicios de postventa y reparaciones

CONTRATO DE FRANQUICIA COMERCIAL.

Actualmente, existen bienes o servicios que poco importan como tales, sino que la marca o el símbolo y su
distribución se funda en una demanda inducida, que crea necesidades. Así tenemos que, en algunos casos,
la marca, el signo, el procedimiento, son más importantes que el producto y por tanto se hizo necesario
crear un sistema de distribución que permitiera la transmisión de esos elementos, sin que el distribuidor
pudiera apropiárselos y dejara de ser distribuidor, o que actuara en detrimento de los intereses del productor
arruinando la imagen

Tenemos entonces que la franquicia es un contrato mediante el cual se establece una relación de
cooperación con ánimo de permanencia, en virtud de la cual una de las partes denominada franquiciante, u
otorgante titular de un nombre o marca comercial y de un producto o servicio exitoso, contrata con otra
llamada franquiciado, o tomador de derecho y obligaciones para comercializar dichos bienes o servicios,
haciéndolo con la marca, imagen comercial y métodos operativos de la primera.

El tomador como contraprestación debe abonar una suma inicial de ingreso o entrada (canon) y otra
periódica preestablecida durante la vigencia del contrato (royalty).

La relación se establece entre el titular del negocio acreditado y exitoso (franquiciante), que desea ampliar
su negocio o abarcar un mayor territorio posicionando en éste su marca, nombre o producto o servicio, con
uno o varios franquiciados, a los que permitirá mientras dure la relación contractual el uso del nombre
comercial, la marca del producto o servicio, así como el know how del negocio, entendido éste último como
toda la información relacionada con la operación del negocio y los procedimientos de la empresa que tiene
que ver con la atención de la clientela.

La interdependencia y subordinación es mayor que en los contratos mencionados, no obstante de tratarse de

empresas totalmente autónomas. El franquiciante debe entregar una licencia de uso de nombre y marcas,
presta asistencia técnica para la instalación del negocio, da instrucciones precisas para operar el modelo del
negocio de acuerdo a métodos precisos, so pena de incumplimiento del contrato. Esta serie de instrucciones
crea una dependencia y subordinación que no se da en los contratos de agencia, distribución o concesión.

Definición legal: aunque la franquicia se entiende como la licencia, libertad o exención que otorga el
soberano o el gobierno de un país para no pagar derechos por la explotación o comercialización de un
producto (produce o explota) o por el aprovechamiento de un determinado servicio público.

Sin embargo desde el punto de vista económico, la franquicia es un sistema de comercializar un producto o
servicio. En el cual una persona, el franquiciante, le permite al franquiciado, comercializar un cierto producto o
servicio bajo su marca o símbolo, contra el pago de un derecho de entrada o de regalías o de ambas cosas.

UNIDROIT - define la franquicia como el contrato mediante el cual el franquiciante ofrece mantener un
interés continuo en el negocio del franquiciado, respecto a áreas tales como know-how y entrenamiento, en
tanto que el franquiciado opera bajo un nombre comercial común y de acuerdo con un procedimiento o
patrón establecido o controlado por el franquiciante, haciendo el franquiciado una inversión financiera
sustancial con sus propios recursos y en su propio negocio.

La ley del estadio de California de Estados Unidos define la franquicia como el contrato entre dos o más
personas en virtud del cual una persona es autorizada o se le concede:

a) El derecho de vender o distribuir bienes o servicios bajo un plan de comercialización o sistema prescrito
en lo sustancial por el otorgante;
b) La operación del negocio del franquiciado está básicamente asociado con una marca de comercio o
nombre comercial, o a una marca de servicio, logotipo, publicidad u otro símbolo comercial, designando
al otorgante o a su afiliada
c) El franquiciado debe pagar un derecho de franquicia directa o indirectamente

La ley de Winsconsin agrega a estas consideraciones el requisito de que entre las partes haya una
comunidad de intereses, que significa el interés financiero continuo entre el concedente y el concesionario,
tanto en la operación de la concesión como en la comercialización de dichos bienes o servicios.

En resumen:
a) Es un contrato de colaboración entre dos o más empresas comerciales;
b) Interviene como franquiciante una persona propietaria o titular de un nombre o de una razón social
conocidos, de siglas, símbolos, marcas de fábrica, de comercio, o de servicios y posee un know how o
saber hacer
c) El franquiciado puede usar y explotar productos o servicios del franquiciante siempre y cuando lo haga
según las técnicas comerciales determinadas por el franquiciante.
d) A cambio hay que pagar un canon o ventaja
e) El franquiciado recibe un método de administrar y manejar un negocio exitoso. En este punto, el
franquiciante controla estrictamente la evolución del negocio y presta asistencia técnica en forma continua.
f) Al franquiciado se le concede, o no, en exclusiva, un territorio para explotar económicamente unos
bienes o servicios.

Análisis económico del negocio

Interés del franquiciado.

 Disminución de riesgos, pues no debe intentar emprender un negocio nuevo sino que ya está probado;

 Asistencia técnica y financiera del franquiciante, evitándose la realización por parte del emprendedor del
negocio.

 Mejora en las condiciones de negociación respecto de proveedores

Interés del franquiciante.

 Disminución de riesgos y costos, pues no debe incurrir en inversiones cuantiosas para establecer un
sistema de distribución optimo;

 Imagen frente al cliente, el que percibe una organización fuerte del productor;

 Presencia en varios puntos geográficos

 Permite incorporar a sujetos que de otra manera serian competidores

Elementos
Licencia de marca. El franquiciante debe ser titular de una marca, derechos intelectuales, patente, nombre
comercial, derechos de autor. En caso de que no se posea esta titularidad, podría presentarse, por parte del
franquiciante, una usurpación de derechos intelectuales ajenos o por parte del franquiciado podría darse una
apropiación de los derechos sobre la marca o la patente.

La licencia de marca implica para el franquiciado el sometimiento a las pautas impuestas por el
franquiciante, para el manejo del negocio.

Transferencia del know how (know how to do it). La clave de este contrato y las finalidades perseguidas por
ambas partes al celebrarlo es el éxito y progreso del negocio. Tanto el otorgante como el otorgado buscan
un fin específico: lograr crecer como negocio y como distribución de productos.

En este orden, el franquiciante tiene como obligación la de impartir la capacitación necesaria para el éxito del
negocio. Qué es el know how: el conocimiento técnico, procedimiento, conjunto de informaciones necesarias
para la reproducción industrial, que proceden de la experiencia en el proceso de producción, que su autor
desea guardar en secreto, sea para su uso personal o para transferirlos confidencialmente a un tercero.
El know how comprende el entrenamiento de personal, el asesoramiento, la asistencia técnica, el estudio
previo a la creación y transformación del negocio, la asesoría para la puesta a punto de las instalaciones, la
provisión de las técnicas y métodos de comercialización conocidos por el franquiciante.

La transmisión de los conocimientos debe ir acompañada de soportes materiales, como documentación,

videos, multimedia y de un manual operativo, permanentemente actualizado. El training (entrenamiento) es
considerado como el elemento más importante de las obligaciones del franquiciante. Este asesoramiento o
asistencia alcanza, a veces, aspectos como la asesoría en la elección del lugar de la instalación del
establecimiento, el modo de llevar la contabilidad, el engineering (estudio previo a la creación y
transformación del negocio y todo lo vinculado a la faz arquitectónica relacionada con la puesta a punto de
las instalaciones) el marketing (técnicas y métodos de comercialización).

Control. El Franquiciante cede o transfiere el procedimiento exitoso, el uso de la marca, delega la

elaboración o fabricación de productos o servicios. De esta manera, el mal uso o incumplimiento de las
obligaciones del Franquiciado, puede afectar la imagen del Franquiciante.

Para evitar que el Franquiciado afecte los intereses del Franquiciante, robe las ideas, utilice indebidamente el
know how transferido o afecte la imagen de la marca, el Franquiciante debe ejercer un estricto control del
Franquiciado.

- Apertura de un establecimiento
- El diseño del local
- Fijación de horarios de atención al público
- Utilización de técnicas de producción
- Políticas de personal
- Campañas promocionales
- Libre acceso a la contabilidad
- Cumplimiento de normas fiscales, laborales, medioambientales, equilibrio financiero

Colaboración. Sin llegar a constituir una sociedad, el Franquiciante tiene un interés común con el
Franquiciado y viceversa. Hay intereses en común respecto del éxito de cada uno de los extremos
contractuales.

Regalías. Al franquiciado, dependiendo del tipo de contrato, le corresponde pagar varios costos durante la
ejecución del contrato: al momento de iniciar el negocio, generalmente se paga un cargo fijo; durante la
ejecución del contrato, paga un canon de acuerdo con el volumen de ventas o ingresos; también debe pagar
un canon por el uso de la marca; a veces, está obligado a comprar volúmenes mínimos de materia prima o
productos del franquiciante; a veces, está obligado a tomar cursos o capacitación periódica; debe adquirir la
publicidad o los medios audiovisuales del franquiciante; debe adelantar campañas publicitarias en forma
periódica; puede estar obligado al pago de promociones, bien para la ampliación del mercado o para el
desarrollo de tecnologías vinculadas a la franquicia, etc.

Territorio. Es corriente que en el contrato de franquicia se pacte una zona de actuación a favor del
franquiciado, territorio en el que desarrollará su negocio. De esta manera, no habría dos franquiciados
operando en el mismo sector territorial, o en la zona de influencia. Igualmente, el franquiciado no podría
salirse de dicha zona sin incurrir en incumplimiento del contrato.
Obviamente, esta cláusula debe armonizarse con las disposiciones sobre pactos desleales de exclusividad
de la ley 256 de 1996. “se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad,
cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al
mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios”.

Plazo. Fijo o indeterminado con vencimiento en cualquier momento; cuando así lo acuerden las partes o
con preaviso.

Generalmente, el plazo es amplio para recuperar la inversión del franquiciado.

Puede ser renovable, con un período de prueba en el cual no se puede rescindir el contrato. El plazo del
preaviso puede ir aumentando en la medida en que aumente el plazo de ejecución del contrato.

Se debe estipular un plazo de preaviso para dar por terminado el contrato, con lo cual se evitan perjuicios
que se pueden presentar por terminación intempestiva del contrato y, en caso de omisión del preaviso
contemplar que los perjuicios comprenden las ganancias dejadas de percibir en el periodo.

Readquisición de bienes. Es importante advertir que si el franquiciado asumió la obligación de no

competencia, el franquiciante está en la obligación de readquirir los productos que aquél adquirió o elaboró
para atender la franquicia.

Clases de franquicia
De servicio: el franquiciado ofrece y presta un servicio bajo la enseñanza, marca y nombre comercial del
franquiciante. En todo caso, debe respetar los protocolos e instrucciones dadas por el franquiciante.

De producción industrial: el franquiciado fabrica productos que vende pero bajo la marca del franquiciante.

De distribución: El franquiciado se dedica a vender ciertos productos en un negocio que lleva la enseña del
franquiciante.

Restringida: Permite la distribución continua y permanente de la producción de un fabricante.

Dinámica: Es un contrato de colaboración de empresa, mediante el cual se transfiere un método para

administrar y manejar un negocio. El franquiciado se le concede o no una exclusiva territorial de distribución
de un producto o servicio identificado con una marca comercial de propiedad del otorgante. Este controla
estrictamente y presta asistencia técnica en forma continua.

Remuneración
El franquiciado debe una remuneración al franquiciante como contraprestación por los servicios y asistencia
durante la vigencia del contrato. Consiste, ordinariamente, en el pago de una suma fija de dinero al principio
(peaje, derecho de entrada, etc.) y de una regalía durante la ejecución.

Pueden establecerse pagos adicionales por: servicios, entrenamiento, auditoria, inspecciones, cuotas de
publicidad, etc.
Efectos del contrato
Obligaciones del franquiciante: Concretamente es permitir al franquiciado conocer y desarrollar un negocio
franquiciado. Se incluyen obligaciones de dar (entregar productos, distintivos, know how …); hacer (entregar
marca, signos, suministro de asistencia técnica); y no hacer (no obstaculizar el progreso de la franquicia)
eventualmente no competir dando a otros franquicias que se superpongan.

Obligaciones del franquiciado:

• Pagar la contraprestación económica

• Pagar gastos de publicidad, equipamiento, formación profesional, manuales y elementos promocionales,
suministros.
• Procurar por el desarrollo del negocio (ventas mínimas)
• Deber de colaboración
• Deber de información
• Deber de secreto
• Deber de no competencia

Responsabilidad frente a terceros

La responsabilidad del franquiciante es independiente de la del franquiciado, cuando el producto dañino es

defectuoso por error de diseño, por haber seguido rigurosamente la técnica transmitida, o por haber utilizado
la maquinaria entregada. Igual, el franquiciante responde por falta de información al público, pues le
corresponde poner el producto en el mercado con las advertencias necesarias.

El franquiciante debe informar e instruir sobre el uso, el modo de empleo, riesgos, etc. De las cosas o
productos que impliquen riesgo para la salud o integridad física de quienes los consumen.

De otra parte:

a. El franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado;

b. Los dependientes del franquiciado no tiene relación jurídica con el franquiciante;

c. El franquiciante no responde por la rentabilidad del sistema otorgado en franquicia. Pero si responde por
defectos de diseño del sistema.