EL LEGADO DE COSA INDIVISA Y EL LEGADO DE GANANCIALES EN EL

PROYECTO DE CODIGO CIVIL Y COMERCIAL.

Carlos A. Arianna y Guillermo Ocampo
1.- Legado de un bien en condominio. El régimen actual y el proyectado
El actual artículo 3753 establece que “ El legado de cosa que se tiene en
comunidad con otro vale sólo por la parte de que es propietario el testador….”.
La disposición no ofrece dificultad si el estado de condominio se
mantiene hasta la muerte del testador, pues no ha hecho más que legar lo que
le pertenece (arts. 2676 y 2677). Tampoco la habrá si el causante dispone que
los herederos adquieran las restantes porciones a fin de entregarle al legatario
la cosa íntegra; en tal caso este podrá exigir que los herederos la adquieren o
su conversión en su justo precio (art. 3754)
Pero la solución se complica si la comunidad ha cesado antes del
fallecimiento del testador y la cosa ha pasado íntegramente a su patrimonio. La
falta de previsión en el código ha motivado opiniones divergentes en la
doctrina.
Zannoni afirma que si el testador, no obstante ser dueño de una parte
indivisa al momento de otorgar el testamento, ha dispuesto de la totalidad de la
cosa como si fuera dueño exclusivo, y la comunidad se extingue
posteriormente - antes del fallecimiento del disponente- pasando la cosa
íntegramente a su patrimonio, el legado es válido respecto de toda la cosa.
Pero si solo ha legado su parte indivisa el acrecentamiento posterior no tiene
porque modificar el objeto del legado 1.
Otros opinan que el art. 3753 no establece distinciones, por lo tanto
debe aplicarse estrictamente la disposición y consecuentemente el legado es
válido sólo por la parte alícuota que tenía el testador al momento de hacer el
testamento. Se funda, además, en la nota al artículo 3762 en la que Velez dice
2
que las liberalidades “…más bien deben restringirse que ampliarse…”

1
Zannoni, Eduardo, “Derecho Civil- Derecho de las Sucesiones”. T° 2, págs 539-541.
2
Machado, José O, “Exposición y comentarios”, T° X pág 130; De Gasperi, Luis, “Tratado de Derecho
Hereditario”, T° IV N° 594; Fassi, Santiago, “Tratado de los testamentos”, T° 1 N° 869, pág 504.
 Por último otros argumentan que la interpretación exegética del artículo
3753 que propone la doctrina arriba referida, no corresponde en este supuesto
en el que deben aplicarse los principios generales relativos al condominio, de
forma tal que si a la muerte del testador, este es titular de la totalidad de la
cosa legada, aunque haya mantenido la disposición sobre su parte indivisa,
en virtud del efecto declarativo de la partición, se entiende que era titular del
todo al momento de otorgarse el testamento y el legado será válido por la
totalidad3.
Agregan que el efecto declarativo opera en todos los supuestos que el
cese de la indivisión se produzca por cualquier acto a título oneroso, quedando
excluidos aquellos supuestos en que el copropietario acrezca a la totalidad del
dominio por un acto a título gratuito. El título oneroso para posibilitar las
consecuencias establecidas en el artículo 2695 es una condición estricta ya
que “un acto a título gratuito no se propone separar o determinar las partes,
que es lo que persigue la partición” ya que es sabido que si media donación y
el que la realizó queda en estado de insolvencia, los acreedores pueden
hacerla revocar “ y porque el que dona no tiene por objeto dividir la cosa” 4.
Por último, importa destacar que los defensores de esta solución acotan
que –por imperio de lo dispuesto por el artículo 2696 del CC- ella se aplica sólo
en el caso de que el testador sobrevenga propietario de la totalidad de la cosa,
ya que si solo se limitare a adquirir partes indivisas de sus condóminos pero no
la totalidad de la cosa, el legado sólo valdrá por lo que el testador tenía al
momento de hacer su testamento conforme lo establece el artículo 3753.

Dispone el primer párrafo del art. 2508 del Proyecto de Código Civil y
Comercial que “El legado de un bien cuya propiedad es común a varias

3
Borda, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil -Sucesiones”, T° II, pág 418; Fornieles, Salvador “Tratado
de las Sucesiones”, T° II, pág 206, N° 236; Lafaille, Héctor, “Curso. Sucesiones”, T° II, pág. .342, N°
507.
4
Segovia, Lisandro; “Código Civil de la República Argentina”, T° 2, pág.155,; Machado, José O, obra
citada, T° VII, Pág 117.
personas transmite los derechos que corresponden al testador al tiempo de su
muerte”. La disposición reproduce la solución del proyecto de 1998 (art. 2452)
El régimen propuesto comporta un apartamiento sobre la disposición
vigente e, inclusive, innova sobre las posiciones doctrinarias que han sido
referidas.
En primer lugar, el Proyecto se aparta del criterio actual en que si el
testador lega la cuota que le corresponde en el condominio, el legado vale por
esa parte indivisa, con prescindencia del derecho que tuviera a la fecha de
fallecimiento.
Puede ocurrir que a la fecha del testamento el testador resulte
copropietario y luego aumente su participación en el bien legado, sea en forma
parcial o sobre la totalidad del dominio, o a la inversa, que su fracción al tiempo
de testar sea mayor que al momento del fallecimiento. En tales supuestos el
legado resultará válido por la proporción que el testador tenga a la fecha de la
muerte.
Interpreta el legislador que si el testador luego de efectuar el legado,
aumenta o disminuye su titularidad en el bien, ha variado su voluntad, no
obstante permanecer inalterada la disposición testamentaria.
En segundo lugar, la norma propuesta es novedosa en su formulación,
en tanto se transmiten los derechos que tenga el testador al momento de su
muerte, sea que su acrecimiento comprenda la totalidad o a una parte del bien
en cotitularidad.
Conviene señalar también que, de sancionarse el artículo tal como está
proyectado, pierden total influencia las disposiciones relativas al efecto
declarativo de la partición ya que la solución propuesta se aparta de esa
consecuencia de la división.
2.- Legado de un bien que integra una masa patrimonial común.
La segunda parte del art. 2508 establece “El legado de un bien
comprendido en una masa patrimonial común a varias personas es válido si el
bien resulta adjudicado al testador antes de su muerte; en caso contrario, vale
como legado de cantidad por el valor que tenía el bien al momento de la
muerte del testador”.
El concepto masa patrimonial común debe considerarse comprensivo
tanto de la indivisión hereditaria como de la indivisión postcomunitaria cuando
la sociedad conyugal se disuelve por muerte de uno de los cónyuges (arts. 481,
2323 y concordantes).
Si el bien que ha legado el testador como propio integra la indivisión
hereditaria, el causante ha dispuesto de un bien que forma parte de una masa
sobre la cual tiene un derecho proindiviso ideal.
Si la comunidad hereditaria cesa antes de la muerte del testador y el
bien le fue adjudicado, el legado es válido en virtud del efecto declarativo de la
partición (art. 2403) y si el bien se adjudica a otro coheredero resultará nulo
por constituir un legado de cosa ajena (art. 2507, primera parte).
Ahora bien, el Proyecto establece que si el bien legado no se adjudica al
testador antes de su muerte, valdrá como legado de cantidad por el valor que
tenía el bien al momento de su muerte.
Cuando la comunidad perdura a la muerte del testador la doctrina
nacional –interpretando el texto vigente- evidencia las mismas discrepancias
suscitadas en la doctrina francesa.
Una opinión sostiene que en el caso que el bien legado se haya
adjudicado a los herederos del testador vale por el todo o por la parte legada
de esa cosa y debe entregarse al legatario, y si se hubiera adjudicado a los
coherederos del testador se torna ineficaz, salvo que resulte claramente que el
testador ha querido que en tal caso se entregue al legatario el valor del legado.
Esta tesis es una aplicación directa del efecto declarativo de la partición
hereditaria5
Una segunda opinión propugna –con matices- que si el causante
persiste en su voluntad hasta la apertura de la sucesión, corresponde entender
que ha querido que sus herederos incluyan en su hijuela la parte de la cosa
5
Segovia, Lisandro, Obra citada, pág. 650, nota 7; Llerena, Baldomero “Concordancias y Comentarios al
Código Civil Argentino” Tº X, Nº 5, pág. 159; Argañaraz, Manuel J. “Legado de bien ganancial” LL 56-
931.
que ha sido materia de un legado particular, y si esto ocurriera deben cumplir
con el legado en especie. Por el contrario, si dicha adjudicación a los herederos
no se produjera, se daría un caso análogo a lo previsto en el artículo 3754 y los
herederos deben reconocer al legatario el valor de la cosa legada 6.
La solución del Proyecto no sigue fielmente esta última posición, que
mereció la adhesión de Demolombe en la doctrina francesa y de Machado y
Zannoni en la doctrina argentina, pues en éta si después de la muerte del
testador el bien se adjudica a sus herederos el bien deberá ser atribuido al
legatario, pues por el efecto declarativo de la partición se está en presencia de
un legado de cosa cierta. .
En cambio en el proyecto tanto si el bien se adjudica a los herederos del
testador o a sus coherederos, el legado se convierte en legado de cantidad,
pues lo decisivo para determinar la conversión del legado es la atribución o no
del bien antes del fallecimiento del testador.
La misma solución corresponde aplicar cuando uno de los cónyuges lega
un bien ganancial hallándose disuelta la comunidad conyugal, discriminando si
la indivisión postcomunitaria cesó antes de la muerte del testador, o continúa al
momento de la muerte, supuesto en que coexistirán la indivisión hereditaria y la
postcomunitaria.
La referencia a legado de cantidad debe ser entendida como legado de
una suma de dinero, equivalente al valor del bien a la fecha de la muerte de
testador.
3.- Legado de un bien ganancial.
A diferencia del régimen actual, que en su art. 3753 incluye el legado de
un bien ganancial en la misma disposición que regula el legado de un bien en
condominio o comunidad, el Proyecto ha excluido tal previsión.
La solución resulta acertada, pues cuando un cónyuge lega un bien
ganancial de su administración, y a la fecha de su fallecimiento subsiste la
comunidad conyugal, no puede afirmarse que el bien se encuentre
6
Fassi, Santiago, obra citada, T° I, pág. 511; Zannoni, Eduardo, obra citada, Tº 2, pág. 542; Demolombe
“Cours de Code Napoleon”, Tº XXI, p. 603; Machado, José O., obra citada, T X, pág. 153).
comprendido en una “masa patrimonial común a varias personas”, no obstante
que la muerte provoca el nacimiento de la indivisión hereditaria.
El Proyecto mantiene la gestión separada de la comunidad de
ganancias, al concederle a cada cónyuge la administración y disposición de los
bienes gananciales que hubiese adquirido, sin perjuicio del asentimiento del
otro para enajenar o gravar determinados bienes (art. 470), acto que no implica
copropiedad sobre el bien común.
Méndez Costa refiriéndose al art. 3753, pero extensible al derecho
proyectado, asimila el legado de cosa ganancial al de una cosa del dominio del
testador, que dispone de gananciales de su titularidad para después de la
muerte y lega lo que es suyo, porque es el dueño de la cosa ganancial al
momento de testar, no es condómino de ella con el consorte ni la cosa
pertenece a una persona de existencia ideal llamada sociedad conyugal cuya
personalidad, siempre discutible, aparece ahora totalmente esfumada ante el
régimen de gestión separada que completa la separación de deudas
estructurado por la ley 11.357.7
Belluscio, criticando la misma disposición, indica que mantiene el vicio
de seguir considerando a los gananciales como un supuesto de comunidad o
copropiedad, cuando no hay tal copropiedad sino simplemente una propiedad
menos plena, limitada por la restricción al derecho de disponer de ciertos
bienes sin asentimiento del otro cónyuge (art. 1277 C.C.) y por el eventual
ingreso en la masa indivisa postcomunitaria que se produce al disolverse la
sociedad conyugal.8
De modo que en el régimen proyectado, no obstante la falta de previsión
expresa, no existe impedimento para que el cónyuge pueda legar los bienes
gananciales de su administración, pues se trata de bienes de su titularidad (art.
2462), en tanto subsista la comunidad tanto al tiempo de otorgarse el
testamento como al de fallecer el testador, pues luego de la disolución de la
sociedad conyugal no podemos hablar de bienes gananciales sino de bienes

7
Méndez Costa, María Josefa, “Régimen sucesorio de los bienes gananciales”, pág. 265, N° 248.
8
Belluscio, Augusto C., “Vocación Sucesoria”, pág. 141, N° 62.
de una masa indivisa que serán objeto de liquidación. En consecuencia, si el
testamento se otorga encontrándose la sociedad conyugal disuelta pero no
liquidada, el legado caerá en la segunda parte del art. 2508.
En caso que el testador legue un bien ganancial de titularidad del otro
cónyuge, se aplicará el art. 2507 primer párrafo, puesto que sería un legado de
cosa ajena, ya que el cónyuge no titular solamente tiene un derecho en
expectativa a su porción ganancial, a realizarse en la partición de la
comunidad.
Ahora bien, al omitir el Proyecto una regulación expresa del legado de
gananciales, guarda silencio acerca de la recompensa o compensación al otro
cónyuge al liquidarse la comunidad, que el régimen vigente contempla de modo
expreso, al disponer que en el supuesto que “algún cónyuge legue un bien
ganancial cuya administración le esté reservada. La parte del otro cónyuge
será salvada en la cuenta de división de la sociedad.”. (art. 3753)
Señalan Hernandez y Ugarte que la justificación de la recompensa en el
legado de gananciales-a diferencia de la donación de gananciales en el que se
discute la procedencia de ella- al disponer el testador, por vía de legado de un
bien ganancial, no permite una eventual exteriorización de la voluntad del otro
cónyuge a contrario de lo que sucede en la donación de gananciales en la que
su objeto pueden ser bienes cuya disposición requiere el asentimiento conyugal
conforme lo dispone el artículo 1277 CC. ( art. 470 en el Proyecto) Es por tal
motivo que se reconoce la recompensa al otro cónyuge que no tuvo
participación ni pudo brindar asentimiento a dicho acto de última voluntad 9 .

Por su parte Mendez Costa fundamenta el derecho a recompensa sobre

la base que el legado se concreta simultáneamente con la disolución de la
sociedad conyugal: al adquirir el legatario el derecho sobre la cosa legada, ésta
integra ya la indivisión post-comunitaria-hereditaria, a pesar de haber integrado
el patrimonio del testador hasta su muerte. El legado, que no es de cosa en

9
Hernández, Lidia- Ugarte, Luis, “Sucesión del cónyuge”, pág. 551 N° 13.
condominio, tiene la apariencia de serlo en el momento decisivo. Y su eficacia
por toda la cosa legada se equilibra por medio de la recompensa. 10
¿La falta de una disposición similar a del actual artículo 3753 significa
que el cónyuge supérstite se vería privado de participar en el valor del bien
legado?. La respuesta negativa se impone, pues semejante solución violaría el
derecho de cada cónyuge, o sus herederos, a la división por partes iguales de
la masa común (art. 498). Por otra parte, como afirma Zannoni, el legado es
carga de la herencia y no de la comunidad conyugal, de modo tal que mientras
no se haya liquidado ésta, no ha quedado determinada la composición del
acervo hereditario11.
En consecuencia el cónyuge supérstite deberá ser compensado en
bienes o valores equivalentes al que se sustrae de la masa común en razón del
legado, y si por hipótesis tal compensación no es posible|, el legatario no
tendrá derecho a recibirlo.
Va de suyo que la falta de una previsión expresa en materia de legados,
no obstante nuestra opinión respecto a que no afecta los derechos del otro
cónyuge, extenderá sus consecuencias a la recompensa en el caso de
donación de gananciales, supuesto en el cual seguramente habrá opiniones
diversas de manera similar a lo que ocurre actualmente.
3.1 Pluralidad de legados.
Entendemos que subsistirá la disputa doctrinaria en el supuesto de
pluralidad de legados. Algunos autores rechazan tal posibilidad en tanto la
admisión de varios legados podría transformar todo el derecho del cónyuge a
la mitad de la masa común en un derecho creditorio contra la sucesión, y
contra el legatario12. Belluscio, en cambio, opina que aun cuando la norma
emplea el singular, no hay razón para considerar como excepcional el derecho
de disponer por testamento de bienes que están en el patrimonio del testador,
estimando que se trata de una simple consecuencia del derecho de propiedad,

10
Méndez Costa, María Josefa, “Régimen Sucesorio de los bienes gananciales”, pág. 268, n° 250.
11
Zannoni, Eduardo, obra citada, T° 2 p. 457, N° 1408
12
(Mendez Costa, obra citada, pág. 270; Farsi Santiago, obra citada, Tº 1 pág. 886)
por lo que no hay inconveniente alguno para admitir la validez de la pluralidad
de legados13.
3.2 Legado de un bien ganancial de titularidad conjunta. En caso de
legarse un bien ganancial de titularidad conjunta, al cual con ciertas
restricciones se le aplican las reglas del condominio (art. 471), la recompensa
dependerá de la porción ideal que tenga el testador sobre la cosa; si es menor
a la del otro cónyuge no generará recompensa e incluso el excedente del
difunto acrecerá la masa hereditaria, por los efectos de la liquidación de la
sociedad conyugal (art. 498.), tampoco la habrá si ambos cónyuges tienen
idéntica fracción en el condominio del bien ganancial legado por uno de ellos,
pero si se lega la mayor porción del condominio la recompensa subsistirá hasta
cubrir el derecho que corresponde al supérstite (art. 498)..
3.3 Imputación del legado. Dejando el testador a su fallecimiento bienes
propios y gananciales, se plantea la necesidad de la imputación del legado a
unos o a otros bienes. También en este caso resulta útil y pertinente la doctrina
actual dada la identidad de supuestos.
Fornieles distingue si el legado es de cosa cierta, y ella es propia o
ganancial, el legado se extrae de la misma masa a la cual la cosa legada
pertenece; pero si consiste en una suma de dinero o se traduce en un valor que
no pueda precisarse el carácter propio o ganancial, debe recaer
proporcionalmente sobre ambas masas14.
Fassi sostiene que los legados deben imputarse sobre ambas masas
en todos los supuestos.15
Para Maffía y Méndez Costa, toda especie de legado ganancial debe
ser imputado a la masa a la cual pertenece, salvo en la hipótesis en que no
pueda determinarse la naturaleza propia o ganancial del objeto legado. 16

13
Belluscio, Augusto .C., obra citada, pág. 142, n° 63.
14
Fornieles, Salvador, obra citada, T° 2, pág 208, N° 238
15
Fassi, Santiago, obra citada, T. II, pág. 3, N° 1086.
16
Maffía, J.O., “Tratado de las Sucesiones” Tº II, tercera edición, actualizada por Lidia B. Hernandez y
Luis Ugarte, p.1378/79, n° 11344; Méndez Costa, M. J., “Régimen …” cit., p. 293, n° 281.