Conveniencia del Arbitraje Obligatorio en Colombia

Mayra Alejandra Miranda

Diana Carolina Portilla Oliva

Presentado a: Dr. Gamal Atshan Rubiano

Universidad Nacional de Colombia – Universidad de Nariño

Especialización en Instituciones Jurídico Procesales

Pasto – Nariño

2019
 Conveniencia del Arbitraje Obligatorio en Colombia

El Arbitraje es uno de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en el cual las

partes involucradas en una controversia de carácter renunciable, pactan que la solución de

sus diferencias las resolverá un Tribunal Arbitral, conformado por un número impar de

árbitros, expertos en la materia objeto del conflicto, quienes profieren una decisión que es

llamada LAUDO ARBITRAL la cual tiene iguales efectos jurídicos de una sentencia judicial.

Los árbitros son particulares investidos transitoriamente que administran justicia en

determinados casos, (Constitución Política, 1991), en Colombia los árbitros puedes ser

elegidos de común acuerdo por las partes, por un centro de arbitraje o por decisión de un

Juez.

El arbitraje puede ser visto por algunos juristas como un mecanismo que tiene algunas

ventajas como la rapidez en la duración del proceso, la experticia de los árbitros en los

temas a resolver, la inmediatez o ausencia de dilaciones procesales, confidencialidad,

fuerza vinculante del laudo arbitral, entre otras. Pero también se pueden encontrar

desventajas como el costo del proceso, la vulneración a la doble instancia, ya que el laudo

es de única instancia y no admite recursos además de que no todas las materias se pueden

someter a arbitraje.
En algunos casos el arbitraje ha dado muy buenos resultados ya que se ha demostrado que

el medio arbitral es más eficiente que la justicia ordinaria, disminuyendo tiempo y costos en

la administración de justicia, esto es que las entidades públicas como privadas se

encuentran satisfechas con este mecanismo de solución de conflictos.

En Colombia está regulado por la Ley 1563 de 2012, la cual regula el arbitraje nacional e

internacional, y su proceso es muy parecido al proceso ordinario, es decir se rige en

muchas etapas por las normas del Código General el Proceso. Los conflictos que se

pueden llevar a arbitraje son los que versan sobre aspectos renunciables (antes

transigibles), pero no solo aquellos sobre derechos y benes patrimoniales podrían

resolverse por ese medio sino también se ha abierto la posibilidad de resolver controversias

suscitadas entre la administración y sus administrados. La Corte Constitucional ha

mencionado en algunas de sus sentencias que está de acuerdo con este mecanismo y con

la tendencia de ampliar el catálogo de asuntos que se pueden llevar a la sede arbitral,

manifiesta que es determinación del legislador que desaparezca el criterio que solo los

asunto susceptibles de transacción – renunciables – puedan ser objeto de arbitraje ya que

es un aspecto que delimita la competencia de los árbitros y que en un futuro la solución de

un conflicto en la sede arbitral sea una decisión libre de las partes. Dicha opción no sería

del todo conveniente en la medida que el arbitraje es voluntario, es decir nace de la

voluntad de las partes de suscribir un pacto arbitral, y se presume que quienes decidan

acudir a él cumplen con el presupuesto mínimo de igualdad, lo que no se verifica en la

mayoría de controversias que se generan, las cuales se originan de relaciones jurídicas

desequilibradas, como por ejemplo los negocios jurídicos celebrados entre en Estado (parte

fuerte) y los particulares (parte débil). Entonces, haciendo caso a lo que dice la Corte

cualquier tipo de asunto podría decidirse en arbitraje, lo que no resultaría tan conveniente

por las razones expuestas, además utilizando el pretexto de la congestión judicial. 1

El

arbitraje no puede extenderse tanto que esto pueda implicar el reemplazo de la justicia

ordinaria a cargo del estado, ya que podría implicar que la parte débil de un contrato

renuncie a su derecho a la administración de justicia.

El legislador ha intentado acercar el proceso arbitral al proceso de la justicia ordinaria, lo

que hace presumir que no existe un verdadero proceso arbitral, que sea independiente y

diferente. La descongestión judicial ha sido uno de los fines más fuertes para la sanción de

la Ley 1563 de 2012, pero el arbitraje nacional no es un proceso muy atractivo por

parecerse tanto al proceso judicial ordinario, el cual ha tenido varias falencias en cuanto a la

rapidez de su respuesta, por lo que este mecanismo alternativo de resolución de conflictos

debería mostrarse más ventajoso para que cada vez más personas acudan a Él.

Hoy en día el artículo 19 de la Ley 584 de 2000, que modificó el artículo 452 del Código

Sustantivo del Trabajo ha estipulado el arbitraje obligatorio en los siguientes casos: “(…)

Serán sometidos a arbitramento obligatorio: a) Los conflictos colectivos de trabajo que se

presenten en los servicios públicos esenciales y que no hubieren podido resolverse

1
Corte Constitucional. Sentencia c-672 de 1999.
mediante arreglo directo; b) Los conflictos colectivos del trabajo en que los trabajadores

optaren por el arbitramento, conforme a lo establecido en el artículo 444 de este Código; c)

Los conflictos colectivos del trabajo de sindicatos minoritarios, siempre y cuando la mayoría

absoluta de los trabajadores de la empresa no hayan optado por la huelga cuando esta sea

procedente. Los conflictos colectivos en otras empresas podrán ser sometidos a

arbitramento voluntario por acuerdo de las partes.” 2

Existe en el ámbito del Derecho Laboral un arbitramento voluntario y obligatorio, en donde

el primero se encarga de resolver conflictos que se originan directamente con el contrato de

trabajo, pactos colectivos, entre otros; el segundo busca la solución de conflictos con fines

económicos y profesionales que puedan surgir entre los trabajadores por la labor que

desempeñan, especialmente en Derecho Laboral Colectivo. La Corte Suprema de Justicia

menciona que la diferencia existente entre la naturaleza de los conflictos económicos que

deben ser decididos haciendo uso del arbitraje obligatorio ya que los que se resuelven por

arbitraje voluntario implica un tratamiento normativo distinto. Lo anterior ya que en el primer

caso la decisión se debe basar en criterios de justicia material debido a que se trata de una

decisión que involucra aspectos económicos de las partes. En el segundo, en cambio, la

controversia debe resolverse en derecho, al ser una diferencia en la aplicación de una

norma legal o convencional.

2
Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 452. Tomado de:
https://www.ilo.org/dyn/travail/docs/1539/CodigoSustantivodelTrabajo.
Ahora bien, ¿qué tan conveniente puede ser el arbitramento obligatorio en otras ramas del

derecho?, es una pregunta a la que se tratará de dar respuesta a lo largo de este escrito. Si

bien el arbitraje puede dar una solución rápida y efectiva a su vez vulnera principios

procesales, mencionados con antelación.

En Perú el arbitraje relativo a controversias de la contratación de bienes y servicios y

contratos de obra con el Estado es obligatorio, y no es necesario que conste por escrito, así

lo estipula la misma Constitución Política del Perú 3 y se remite a la Ley de Arbitraje 4. Esta

disposición ha cambiado la administración de justicia en este país de una forma garrafal, ya

que se introducen los mecanismos de la conciliación y el arbitraje obligatorios para

solucionar conflictos entre el Estado y los particulares cuando éstos han celebrado un

negocio jurídico entre sí, ya sea ya sea con respecto a la adquisición de bienes y ser vicios

o con respecto a la ejecución de obras y a su supervisión.

Esto ha arrojado muy buenos resultados demostrando que la justicia arbitral es más

eficiente que la ordinaria, ya que se disminuyeron costos y tiempo en la administración de

justicia, además ha sido una gran ayuda para la descongestión de los juzgados. Pero cabe

resaltar que Perú tiene un sistema monista, es decir que su arbitraje Nacional e

Internacional es el mismo y tiene una sola regulación, es decir es acorde a las normas
3
Constitución Política del Perú. Artículo 63: “el Estado y las demás personas de derecho público pueden someter
las controversias derivadas de relación contractual a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo
disponga la ley».
4
Ley de Arbitraje - Decreto Legislativo n.º 1071. Artículo 4, inciso 2: “las controversias derivadas de los contratos y
convenios celebrados entre estas entidades estatales pueden someterse también a arbitraje nacional», mientras
que el inciso 3 señala claramente que «el Estado puede someter a arbitraje nacional las controversias derivadas de
los contratos que celebre con nacionales o extranjeros no domiciliados en el país”.
internacionales, en cambio en Colombia hay un sistema dualista, en donde el arbitraje

nacional se regula de una forma muy parecida al proceso ordinario y el internacional si se

rige por las normas y tratados internacionales.

Esta disposición de la obligatoriedad vulnera la autonomía de la voluntad y el derecho

constitucional al accedo a la administración de justicia estatal. El arbitraje debe obedecer a

su premisa que es la voluntad de las partes, ya que nace de un pacto arbitral, en donde las

partes deciden libremente llevar una controversia a la sede arbitral y no debe ser impuesto

por la Ley solo con la excusa de la descongestión judicial, sin que quepa la posibilidad de

que la función de administrar justicia se realice por los órganos jurisdiccionales, vía

ordinaria, lo cual resulta contrario a los lineamientos constitucionales. Así mismo García

Calderón, menciona que el arbitraje impuesto, es decir obligatorio atenta contra la

autonomía de la voluntad de las partes, contra los principios de legalidad y contra el debido

proceso y lo entiende como una limitación ilegal por parte del Estado al acceso a la justicia

ordinaria5.

En ese sentido se puede visualizar algunas desventajas del arbitraje como lo son: la

posibilidad de que el árbitro designado por un centro de arbitraje no tenga la calidad técnica

requerida por éstas; se descarta completamente el acceso a la justicia ordinaria; los costos

de este mecanismo pueden ser elevados ya que este tema carece de regulación; los laudos

no admiten recursos, solo el de anulación y no tienen segunda instancia; en España se ha

5
García-Calderón, Gonzalo. Análisis del arbitraje en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Facultad
de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, 2001, p. 143.
mencionado que La falta de jurisprudencia y el temor a decisiones salomónicas del árbitro

son también algunas desventajas percibidas 6; como se puede ver existen muchas

desventajas del arbitraje las cuales están ligadas con principios constitucionales.

6
Primer Estudio de Arbitraje en España. Universidad Icade-Comillas y de la Association of Corporate Counsel ACC
Europe. Tomado de: https://ciarglobal.com/falta-de-jurisprudencia-y-temor-a-decisiones-salomonicas-desventajas-
del-arbitraje-en-espana/
 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 452. Tomado de:

https://www.ilo.org/dyn/travail/docs/1539/CodigoSustantivodelTrabajo.

 Constitución Política del Perú. Artículo 63.

 Corte Constitucional. Sentencia c-672 de 1999.

 Decreto Legislativo n.º 1071. Artículo 4, inciso 2.

 García-Calderón, Gonzalo. Análisis del arbitraje en la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de

Lima, 2001, p. 143.

 Primer Estudio de Arbitraje en España. Universidad Icade-Comillas y de la Association

of Corporate Counsel ACC Europe. Tomado de: https://ciarglobal.com/falta-de-

jurisprudencia-y-temor-a-decisiones-salomonicas-desventajas-del-arbitraje-en-espana/.