CONTENIDO

1. ANTECENTES DEL DERECHO CONCURSAL

2. ¿DERECHO CONCURSAL?

3. ANTECENDENTE EXTRANJEROS DEL DERECHO CONCURSAL

4. DERECHO CONCURSAL EN ROMA

5. DERECHO CONCURSAL COLOMBIA

6. DERECHO CONCURSAL EN FRANCIA

7. DERECHO CONCURSAL EN EL PERU

8. ORIGEN DE LOS SISTEMAS CONCURSALES EN EL PERU

9. CONCLUSION

10. BIBLIOGRAFIA
 ANTECENTES DEL DERECHO CONCURSAL

1. ¿QUE ES EL DERECHO CONCURSAL?

Es la rama del derecho mercantil que regula las posibles soluciones ante la
irresponsabilidad de un deudor. Las circunstancias económicas pueden hacer que una
empresa o una persona física que ha contraído deudas de distinto tipo no pueda
afrontarlas. Se encontrará entonces en situación de insolvencia y, de acuerdo al principio
de responsabilidad patrimonial que se recoge en la legislación vigente, cuando un deudor
no cumple con su obligación el acreedor podrá dirigirse contra su patrimonio para dar
satisfacción a la obligación que está incumpliendo, apoyándose para ello en un proceso
judicial.
Estos mecanismos tienen como objetivo que el perjuicio al acreedor sea el mínimo, pero
también que el deudor sea capaz de reestructurar su situación económica y dar
continuidad al negocio, ya que es la mejor garantía para que pueda afrontar sus deudas
y no generar un perjuicio a los acreedores.
Entonces se puede decir que, el espíritu rector del derecho concursal es, por tanto,
fortalecer las relaciones mercantiles y garantizar la seguridad financiera en el intercambio
de bienes. Las normas buscan asegurar que los acreedores recibirán el pago por los
servicios prestados o bienes entregados y que los deudores dispondrán de un
mecanismo ordenado y regulado para hacer frente a sus obligaciones, buscando la
menor lesividad para ambas partes.
2. ANTECENDENTE EXTRANJEROS DEL DERECHO CONCURSAL
Establecer con precisión el origen del derecho concursal dentro del tiempo y el espacio
resulta una tarea difícil, debido a que cada autor, cada doctrina y cada ley aplicada en
determinado momento y circunstancia, nos arroja diferentes concepciones de esta
materia.
3. DERECHO CONCURSAL EN ROMA
En el Derecho Romano, por lo usual, no es fuente del Derecho Comercial, ya que nace
a través de la comercialización de la Edad Media, sin embargo, para conocer el origen
del Derecho Concursal si es menester retrotraernos hasta las antigüedades romanas
porque es allí conjuntamente con el desarrollo del derecho obligacional encontramos los
orígenes de aquel.
Ejecución personal: Originariamente en el derecho romano antiguo la ejecución por
deudas tuvo un exclusivo carácter personal evolucionando el procedimiento de la
ejecución personal a la patrimonial. La ley de las Doce Tablas no hacía distinciones
específicas entre la ejecución individual y la colectiva, apareciendo sólo algunos
rudimentos de materia concursal.
En sus inicios y durante largos siglos no se concebía la posibilidad de que los bienes
salieran del patrimonio sino por voluntad del titular, lo cual excluía toda forma posible de
ejecución forzosa, las medidas no se dirigían al patrimonio del deudor, sino a su persona
para forzarlo a cumplir, lo que existió exclusivamente sin nada parecido a la ejecución
patrimonial durante siete siglos. Así la manus injectio que obligaba al deudor a cumplir
bajo la posibilidad de que su acreedor lo tomara como prisionero para luego matarlo o
venderlo como esclavo al extranjero, otra posibilidad era en la paris secando o la concusu
membrorum para el caso de existir varios acreedores, podían repartirse el cadáver sin
necesidad que la parte sea proporcional a la deuda en el primer caso y en el segundo
vendido el deudor se repartía el importe obtenido entre los acreedores.
Ejecución patrimonial: Paulatinamente el Derecho Romano iba pasando de la ejecución
personal a la patrimonial a través de diferentes institutos que transformaban la ejecución
sobre la persona del deudor en ejecución sobre sus bienes, que como dijimos fue iniciado
por la ley Poetelia Papiria. Y como veremos lo normal era que se afectara en general a
todo el patrimonio. Así surgen a través del derecho petroriano la missio in possessionem
por la cual el acreedor entraba en posesión de los bienes –missio in rem- o patrimonio –
missio in bona- del deudor con el objeto de asegurar su conservación a los fines del pago
y la bonorum venditio que era complementaria de aquel, y permitía ante la falta de pago
vender los bienes en bloque o como universalidad, la cual es luego superada por la
bonorum distractio que permitía la venta singular de los bienes en el caso en que exista
concurso de acreedores, primer atisbo de ejecución colectiva. Siempre aunque hubiese
sido solicitado por un solo acreedor beneficiaba a todos, esbozo concursalista.
(Una Lex Julia, del año 737 de Roma, permitía que el deudor pudiera recurrir a
la cesio bonorum que era una especie de cesión voluntaria de bienes a los fines
de proteger la buena fe del deudor y evitar la infamia. Del mismo modo se crea
la pignus in causa iudicati captum que consistía en la toma de posesión de un
bien por parte del juez por un lapso de tiempo y a su vencimiento si el deudor
no cumplía se vendía y con el producido se satisfacía a los acreedores, siendo
el primer antecedente de la ejecución de bienes.)
Asimismo en el derecho clásico Pretor nacen las acciones contra la disminución del
patrimonio del deudor y el consilium fraudis llamadas interdictum fraudatorium, la
integrum restitutio y la actio pauliana, esta última dio origen a la acción revocatoria. El
primer gran antecedente concursal, nace con el pactum ut minus solvatur que es el origen
del concordato por mayoría, considerado el primer medio preventivo de la quiebra. En
este sistema el heredero de una herencia insolvente podía convenir con los acreedores
la reducción de las deudas aceptando aquel la herencia, que en su evolución llegó a que
la votación favorable de la mayoría obligase a la minoría en el caso de remisión de una
parte de la deuda, naciendo el llamado pacto de non petendo.
4. DERECHO CONCURSAL COLOMBIA
El objeto del cual se ocupa el derecho concursal es si se quiere anómalo, refleja una
patología, una situación crítica y por tanto merece respuestas contundentes, con miras a
su superación. Hemos visto cómo ese derecho concursal, concebido como una medida
de profilaxis en la actividad comercial, de depuración de prácticas indebidas, de excluir
al comerciante que defraudó la confianza de sus pares y deshonró el oficio o profesión*,
ha migrado a orillas distintas y desde esta perspectiva hoy tiene otra identidad, está
impregnado de valores como la protección de la empresa, su reconocimiento como de la
actividad económica o en palabras de Cesar Vivante el reconocimiento de la denominada
"Comunidad de Riesgos, lo cual ha dado lugar a consideraciones y construcciones de
otra clase.
El sacrosanto derecho de propiedad, en ocasiones ha sido dejado de lado frente a otros
valores que el legislador y el sistema ha considerado como prioritarios y ha dado lugar a
expresiones como la del derecho francés de "Viva la empresa y mueran los empresarios,
que reconocen de un tajo la importancia de aquella y su prelación sobre aquellos que le
dieron origen.
El derecho colombiano no ha sido ajeno a esta evolución y hemos visto cómo se ha
desprendido del concepto clásico de la quiebra hacia otros valores, como la empresa, el
empleo, el crédito, etc., acrecentados con su validación frente a la Constitución Política",
y en especial con la nueva forma de leer, vivir y aplicar el derecho positivo. Un pequeño
asomo histórico, demuestra este aserto, veamos: El Decreto 750 de 1940 consideraba
que todo comerciante que incurría en mora en el pago de sus obligaciones se encontraba
en estado de quiebra.
De esta manera, estaba obligado a poner en conocimiento del juez su estado de
insolvencia, so pena de que fuera tenido por culpable de su quiebra. Acto seguido, el juez
declaraba el estado de quiebra, separaba al comerciante de la administración de sus
bienes, decidía el embargo y secuestro de éstos y convocaba a todos los acreedores.
Luego se abría una etapa probatoria y, finalmente, se dictaba la sentencia, mediante la
cual el juez procedía a reconocer a los acreedores y a calificar sus créditos.
Sin embargo, ser un mecanismo liquidatario, el Decreto permitía que el síndico a los
acreedores que representaran más del 51% del pasivo, solicitaran al Juez la convocatoria
de una reunión general para buscar convenios amigables. Si más de la mitad de los
acreedores presentes votaba favorablemente esos acuerdos y estos acreedores
representaban el 80% del pasivo, se podía celebrar un concordato el denominado
concordato resolutivo, que exija la aprobación del juez y cuyos términos eran de
obligatorio cumplimiento para el deudor y los titulares de los créditos. No existía la figura
del concordato preventivo, cuya introducción en el derecho colombiano se produjo
después, luego de que la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 29 de mayo de
1969 declarara la inconstitucionalidad del Decreto Ley 750 de 1940. Esta declaración fue
seguida de la expedición del Decreto 2264 de diciembre de 1969, el cual. Introdujo la
institución del concordato preventivo potestativo y obligatorio-, antecedente inmediato del
Código de Comercio de 1971. El Código de Comercio de 1971 incorporó dos mecanismos
para resolver las situaciones de crisis del comerciante. De una parte, en el Título I del
Libro Sexto contempló las figuras de los concordatos preventivos potestativo y obligatorio
y, de otra parte, en el Titula 'll del Libro Sexto, la quiebra, en una regulación armónica,
construida con la paciencia propia de un artesano, tímida en algunos casos, con una
regulación procesal con problemas, pero que aportó reglas que aún hoy se mantienen
Posteriormente, el Decreto 350 de 1989 modificó integralmente el Título I del Capítulo VI
del Código de Comercio, referido a los concordatos preventivos.
Dentro de esta perspectiva histórica, la Ley 222 de 1995 constituye el paso final del
proceso de sustitución gradual de la figura de la quiebra por mecanismos menos
drásticos, como el de los procedimientos concursales. En efecto, esta ley eliminó
definitivamente el instituto jurídico de la quiebra, al disponer en su artículo 242 la
derogatoria del Título II del Libro sexto del Código de Comercio. Además, sustituyó toda
la normatividad concordataria establecida por el Decreto 350 de 1989 y las reglas del
estatuto procesal civil en cuanto a concurso de acreedores. Este estatuto, se encontraba
soportado en los criterios de igualdad, eliminación de privilegios a los acreedores fiscales
y acceso a los mecanismos de insolvencia por parte de cualquier deudor, evocando
normas clásicas del concurso de acreedores sin hacer distinciones en cuanto a la calidad
del sujeto.
5. DERECHO CONCURSAL EN FRANCIA
En Francia la quiebra tuvo su primera regulación orgánica en el Reglamento de Lyon de
1667 –inspirado en los estatutos italianos- que sirvió de base a la ordenanza francesa de
1673. Sus principales disposiciones eran apartar a los acreedores extranjeros de la par
condictio creditorum, reglamenta el período de sospecha y determina los efectos respecto
a la persona del fallido. La Ordenanza francesa de 1673 no modificó el sistema. En 1807
llega la codificación comercial francesa dictándose el Código de Comercio ocupando el
libro III para las quiebras, reglamentando la actuación de los acreedores, la verificación
de sus créditos, la vinculación de la minoría a la solución de la mayoría en el concordato,
la nulidad de los actos perjudiciales a los acreedores. El código sufre varias reformas
posteriores, siendo las más significativas para nuestra materia, la de 1889 incorpora la
liquidación judicial para deudores de buena fe, en 1955 donde se establece un nuevo
régimen completo sobre quiebra y liquidación judicial, ya en 1967 se hace una reforma
profunda cambiando el fundamento del concurso francés incorporando la noción de
empresa separada de la de las personas que la dirigen. En 1984, la nueva reforma
francesa legisla sobre prevención y solución extrajudicial de las dificultades de la
empresa y finalmente llega la reforma de 1994 para mejora de la prevención de la
insolvencia.
6. CONCURSAL EN EL PERU
El sistema concursal peruano es uno de los pocos en el mundo en el que las decisiones
acerca del destino del deudor las toman los propios acreedores. Se diría que es un
sistema estrictamente privado si no se tuviera de por medio a la administración pública
que ejerce la dirección del proceso; pero la actuación de esta no enerva el alcance de las
decisiones que eventualmente pudieran tomar los acreedores dentro del concurso.
Consecuencia de lo anterior es que nuestro sistema concursal se encuentra configurado
de tal manera que el control de la empresa la ejercen los acreedores concursados, a
través de un órgano decisorio que asume todas las funciones del mayor órgano de
decisión que pueda tener el deudor (Junta General de Accionistas, en el caso de
sociedades anónimas). Bajo estas circunstancias el deudor se encuentra en una situación
de desapoderamiento que nuestro sistema legal justifica, dado que con ello se cumplirían
los fines del procedimiento concursal centrados en la protección del crédito. El sistema,
tal como se encuentra ahora, es el resultado de una evolución legislativa en los últimos
veinte años, cuyas modificaciones más importantes se plasmaron en la década de los
noventa, sea por la coyuntura política, sea por la coyuntura económica, sea porque se
necesitaba una ley que pudiera proteger frente a todos el crédito
ORIGEN DE LOS SISTEMAS CONCURSALES EN EL PERU Los sistemas concursales
aparecen con un objetivo concreto: resolver la situación de crisis por la que puede
atravesar un deudor en un momento determinado. Al margen de los hechos que pudieron
generar la crisis (cuya concepción subjetiva de imputación al deudor se presentó en los
orígenes) lo importante es la búsqueda de los mecanismos más eficientes para su
solución. Se parte para ello de diversos presupuestos. El primero es la determinación
objetiva de esta situación de crisis. La mayoría de legislaciones entiende que la situación
de insolvencia cuya manifestación puede ser la cesación de pagos, es un primer
referente. Lo segundo es la certeza de que los bienes del deudor en una situación de
crisis, casi nunca serán suficientes para cubrir las deudas generadas (entendiéndose
que, bajo el principio de responsabilidad patrimonial universal, la totalidad de los bienes
del deudor serán sometidos al proceso).
Esto genera el tercer presupuesto: el establecimiento de normas que permitan que los
acreedores puedan ver satisfechos sus derechos con el menor costo posible. A ello se
suman las nuevas tendencias del derecho concursal que pretende extender más allá del
binomio acreedor - deudor los efectos de la solución de la crisis, en el entendido de que
esta, en tanto se genera en el marco del ejercicio de una actividad empresarial, involucra
más intereses que los acotados y no puede reducirse a la sola satisfacción del interés de
los acreedores a través de la liquidación del patrimonio del deudor. Deben incentivarse
otras opciones.
 El origen remoto de la quiebra se encuentra en la bonorum venditio que era un
procedimiento creado para un comerciante individual, el típico de las ferias del bajo
medioevo, siglos X y XI. Será en los Estatutos de las ciudades italianas de esa época en
el que el fallimento se configura como el procedimiento de ejecución colectiva de un
deudor común. La normativa italiana de esa época se encuentra animada por un principio
de carácter público: la quiebra no constituye simplemente un asunto entre privados, sino
que existe un interest republicae en el fallimento de un deudor común. En este sentido,
se considera que el hecho - ilícito por principio - de la quiebra incumbe al Estado y su
represión y castigo serán una finalidad fundamental unida a la de la satisfacción de los
acreedores. Sin embargo, esta coexistencia de intereses irá con el tiempo cediendo en
perjuicio del privado, convirtiéndose en una tarea del Estado la ejecución sobre el
patrimonio del deudor.
 7. CONCLUSION
La constitución peruana relacionada con el derecho concursal hace referencia a una
nueva filosofía respecto de los principios e intereses que inspiraba y pretendía proteger
la legislación anterior. El nombre de «ley de Reestructuración Empresa rial implica que
justamente el objetivo de la ley es la reestructuración empresarial antes que dirigirse
directamente a la declaración de quiebra o la liquidación de la empresa. • El hecho de
que ley no se denomine «ley de Quiebras» o «ley de Liquidación de Empresas» nos
indica que la idea de fondo es el intento de cambio en la filosofía del proceso. Es claro
que la ley y el Estado no pueden forzar a los acreedores y deudores a llegar a un arreglo,
ni a optar por la reestructuración, pero sí es posible que los mecanismos de la ley se
dirijan a crear un marco de negociación entre deudores y acreedor res para que se
aplique un programa de salvación a la empresa antes de pro ceder a su liquidación o
quiebra.