ECB al día
Errores más frecuentes al momento de constituir una empresa
■
Informalidad en la constitución
La experiencia nos ha enseñado que seguir
sin más, el típico procedimiento de constitución
de una empresa, como la inscripción de la escri-
tura pública en el Registro de Sociedades, no es
en modo alguno suficiente garantía de que la
empresa recién constituida no vaya a tener pro-
blemas en su normal desenvolvimiento y admi-
nistración. De esta forma, la práctica cotidiana
demuestra que múltiples son los problemas de
la índole antes referida, surgidos pues, por la for-
ma en cómo es llevado a cabo el procedimiento
de constitución social prescrito por ley.
Así, no han sido pocos los problemas atendi-
dos originados en la realización del trámite de
constitución de una sociedad partiendo de un
documento que ni tan siquiera contuvo los inte-
reses de quienes la crearon, siendo que, por ejem-
plo, a tal efecto, fue usada la copia literal de un
modelo de minuta de constitución social elabora-
da previamente para un caso abiertamente distin-
to. Justamente, en el afán de alertar sobre este
tipo de prácticas informales es que este artículo
presenta los “errores” de más frecuente comisión
al momento de constituir una empresa, los mis-
mos que a la larga evidencian que los perjuicios
son mayores al beneficio o ahorro que los socios
querían obtener al usar formatos de minutas.
■
Primer Error: Transcripción de
minuta de constitución de socie-
dad elaborada para un caso an-
terior
Verdad es que, a la fecha, vienen usándose
de la manera temeraria transcripciones de for-
matos y modelos de minutas de constitución de
sociedades previamente utilizados en constitu-
ciones anteriores, los cuales fueron elaborados
a propósito de casos precedentes que atendie-
ron a intereses completamente distintos a los
inherentes a los casos en que se les usa.
La práctica anteriormente señalada no tiene
sino un afán cumplidor del tenor literal de la
normativa procedimental societaria. Esto es, que
tales transcripciones literales, tales copias de
minutas de constitución social preparadas para
casos ajenos sirvan de medios que permitan a
los fundadores de la futura empresa cumplir con
las pautas legales previstas (léase elevación a
Escritura Pública y posterior inscripción regis-
tral) al fin constitutivo de la empresa, no impor-
tando en el intento, sino únicamente el resulta-
do a obtener. Ésta, es pues, la lógica de conse-
guir la constitución de la empresa al “menor
costo posible” (como es obvio, este “análisis
costo - beneficio” realizado por las partes es
ESTUDIO
CABALLERO BUSTAMANTE
incompleto puesto que no atiende sino a la con-
signa de gastar lo menos posible hoy, olvidan-
do los costos que mañana, una decisión de tal
naturaleza pueda implicar), cualquiera sea el
medio que deba a tal efecto emplearse.
Básicamente son dos los puntos cuya omi-
sión, en la realización del trámite de constitu-
ción social empleando modelo de minuta ante-
rior, acarrea gastos de modificatoria posterior:
(i) la falta de traslación de la voluntad real de
las partes fundadoras a los documentos antes
mencionados y, (ii) la falta de previsión de de-
terminadas circunstancias, normalmente espe-
radas en la vida de la Sociedad, siendo que ello
dificultará su operatividad en la prosecución de
su actividad empresarial.
Es importante relevar, en este punto, la ca-
racterística de adecuación de las minutas de
constitución social al caso concreto. Si las me-
ras transcripciones de modelos de minutas usa-
das como documentos de constitución social
ante el Notario y el Registrador –elevadas a Es-
critura Pública e inscritas en Registros Públicos–
interfieren en el desenvolvimiento y operatividad
de la Sociedad es porque no se ajustan a los
particulares intereses de quienes la constituye-
ron, vale decir, que no habiendo sido las partes
otorgantes quienes hubieren convenido en los
términos finales de la partida de nacimiento de
la Sociedad y su reglamento interno, es de es-
perar múltiples y onerosas aclaraciones y modi-
ficaciones a la minuta de constitución “copiada”,
intentando en tiempo valioso posterior incidir,
finalmente, en la verdadera utilidad que dicha
constitución demandó para los otorgantes. Y,
pues, siendo que el costo de cada aclaración es
equiparable –y en algunos casos mayor– al cos-
to del trámite notarial y registral del otorgamiento
de la propia minuta de constitución social.
Los particulares recurren a utilizar formatos
con el fin de ahorrarse el costo de los servicios
legales de un abogado conocedor en temas
societarios, siendo que a la larga el perjuicio
viene a ser mayor que ese ocasional ahorro.
■
Segundo Error: Necesidad de se-
siones no presenciales de Direc-
torio
Por un lado, las decisiones empresariales
requieren hoy ser adoptadas en el menor tiem-
po posible. Por el otro, la tecnología en el cam-
po de las telecomunicaciones ha incrementado
su desarrollo. Frente al escenario previamente
esbozado nuestra actual Ley General de Socie-
dades (LGS), Ley Nº 26887 (09.12.97), ha tenido
a bien contemplar la posibilidad de realizar se-
siones no presenciales de los miembros confor-
mantes de ciertos órganos representativos de la
Sociedad, a saber: (i) el Directorio (en el caso de
las Sociedades Anónimas) y (ii) la Junta de Ac-
cionistas (exclusivamente, para el caso de las So-
ciedades Anónimas Cerradas). Lo anterior, en el
claro entendido de, no solo, ahorrar los costos
inherentes a la realización de las tradicionales
sesiones presenciales sino también con el pro-
pósito de soslayar situaciones de imposibilidad
o dificultad –en virtud de su extrema onerosidad,
por ejemplo– de reuniones físicas futuras. (1)
Ahora bien, no obstante que para el caso
específico de las Juntas de Accionistas de una
S.A.C., la regulación de la materia se haya pro-
nunciado de manera, ciertamente, permisiva,
consintiendo su realización indistinta, vale de-
cir, de manera presencial o no presencial (esto
es, que los accionistas están habilitados por ley
–siempre que no haya la oposición del 20% de
los titulares de acciones suscritas con derecho
a voto– para discutir los asuntos de la Sociedad
y adoptar acuerdos tanto vía reunión personal
o física en algún lugar, como sin necesidad de
ella, siendo en este último caso que habrá de
emplearse el medio idóneo capaz de garantizar
la autenticidad de la comunicación y de los
acuerdos que se adopten), en el caso de las
sesiones de Directorio (de las Sociedades Anó-
nimas) la misma –la regulación societaria– no
se ha pronunciado, en idéntico sentido.
Y es que, a los efectos de la válida realiza-
ción de sesiones no presenciales de Directorio
de las Sociedades Anónimas, la ley exige que
medie pacto expreso, en dicho sentido, en el
Estatuto de la Sociedad –algo que no se exige
en el supuesto de las Juntas de Accionistas de
la S.A.C.–. Únicamente dicho pacto y no la ley
per se hace posible –y, en esto radica la dife-
rencia entre sendos supuestos– la validez de la
concreción de las aludidas sesiones no presen-
ciales de directores en la Sociedad Anónima (pu-
diendo así, tales sesiones, realizarse vía medios
escritos, electrónicos, o de otra naturaleza que
permitan la comunicación y garanticen –al igual
que en el caso de las sesiones de Junta de Ac-
cionistas de las S.A.C.– la autenticidad del acuer-
do, debiendo todo ello encontrarse debidamen-
te establecido en el documento estatutario).
De no pactarse la posibilidad de realizar se-
siones no presenciales en el Estatuto de la So-
ciedad Anónima que recién se constituye, ésta
no podrá válidamente celebrar sesión no pre-
sencial alguna, o lo que es lo mismo, toda se-
sión de Directorio celebrada de manera no pre-
sencial devendrá nula. Como es obvio, el pro-
blema de la omisión de pacto expreso en el
Estatuto, en el sentido de permitir las sesiones
no presenciales de Directorio puede ser salva-
Fuente: www.caballerobustamante.com.pe
Derechos Reservados
do nuevamente mediante una modificación
estatutaria a posteriori. Pero tal modificación del
Estatuto implicará siempre la asunción de cos-
tos –que tienen relación no solo con el tiempo
y el dinero invertidos, sino también con la mis-
ma posibilidad de adoptar una ágil decisión
empresarial– las más de las veces indeseados
y elevados. Y aunque redundante parezca, di-
chos costos siempre son evitables desde un
inicio –momento de la redacción del documen-
to de constitución social– mediando un proce-
der diligente de los socios, ya que, claramente,
el escenario antes esbozado es previsible.
Lamentablemente en la práctica muchos es-
tatutos requieren ser modificados, justamente, a
raíz de la ocurrencia de situaciones que ameritan
la celebración de sesiones de Directorio no pre-
senciales, no habiéndose éstas pactado desde un
inicio. Muchas veces, la dificultad y onerosidad
que entraña que uno de los miembros del órga-
no de la Sociedad antes mencionado, pueda tras-
ladarse físicamente al lugar en donde habría de
llevarse a cabo la sesión, hace imprescindible que
la misma pueda llevarse a cabo vía
teleconferencia, electrónica, entre otros medios
igualmente idóneos y, que en la actualidad, se
expenden, abiertamente, en el mercado. Los di-
rectores en las circunstancias previamente esbo-
zadas, requieren para facilitar su actuación y
hacer eficiente su desempeño, la posibilidad de
celebrar sesiones que no ameriten su presencia
física como condición sine qua non a los efectos
que la misma pueda darse. Sucede, pues, que
únicamente cuando se ha verificado la falta del
pacto estatutario que posibilite lo anterior, los
socios atienden a la misma y, solo entonces tien-
den a asumir los gastos que la imperativa modi-
ficatoria estatutaria acarreará.
■
Tercer Error: Deficiente elabora-
ción de escrituras públicas de
constitución social
Todavía hoy en nuestro país es una realidad,
el toparse con notarios que –no obstante hayan
ejercido por años la función inherente a su car-
go– carecen de estudios de Derecho, vale decir,
no son abogados, ergo, no poseen los más ele-
mentales conocimientos jurídicos requeridos a
fin que desarrollen idónea, cabal y aún legal-
mente, su labor fedataria.
Llamamos la atención de lo anterior toda vez
que no han sido pocos los casos en que se ha
apreciado fatales errores jurídicos –de nefastas
consecuencias para la sociedad constituída–
plasmados en la minuta y/o escritura pública de
constitución social, únicamente atribuibles al
notario no abogado interviniente en la misma.
Errores perjudiciales para la empresa que se
constituyó. Los abogados sabemos que la adop-
ción de determinada forma societaria (2) para
una empresa, implica la adopción de una regu-
lación propia y diferenciada, recogida en la LGS.
Los abogados por su formación jurídica co-
noce que no obstante la normativa propia de la
Sociedad Anónima sea la más exhaustiva de
todas las formas societarias reguladas por la LGS,
Fuente: www.caballerobustamante.com.pe
Derechos Reservados
su aplicación nunca será supletoria a los supues-
tos no regulados por la normativa específica pre-
parada para cada forma societaria, salvo que así
haya sido previsto, expresamente, desde esta
última (3). Muchos notarios no abogados, lógica-
mente, desconocen lo anteriormente referido.
Prueba tangible de ello es la recurrente consta-
tación de cláusulas contenidas en Estatutos de
Sociedades Comerciales de Responsabilidad Li-
mitada que, intentando fijar los efectos de la
ocurrencia del supuesto de caducidad de cobro
de utilidades por parte de los socios participa-
cionistas de las mismas, reconducen su regula-
ción a la prevista para el supuesto similar en el
caso de las Sociedades Anónimas (4).
Tal cláusula, comprobadamente, insertada
por el Notario no abogado al momento de la
redacción de la minuta de constitución social
encargada a su persona, posteriormente eleva-
da a Escritura Pública, deviene en perjudicial para
toda S.R.L. La consecuencia jurídica que preten-
de atribuirse al supuesto de haber transcurrido
en exceso el plazo que el socio tiene legalmente
para efectuar el cobro de su respectiva partici-
pación (5) es la prevista para el caso análogo típi-
camente regulado para las Sociedades Anónimas
(6). Desde este punto, se evidencia lo equivoca-
do del razonamiento de los notarios no aboga-
dos. Las disposiciones previstas para las Socie-
dades Anónimas son propias y especiales de
ellas, no siendo su aplicación supletoria a otro
tipo de sociedades, salvo el caso que, expresa-
mente, la regulación legal de la forma societa-
ria, así lo haya previsto. Al respecto, debe decir-
se que el caso de las S.R.L. es singular toda vez
que su regulación especial prevé la aplicación
supletoria de las Sociedades Anónimas única-
mente en tres supuestos taxativos, como son: la
convocatoria, la celebración y la representación
de los socios en Juntas Generales. En ningún
momento se ha hecho alusión al tema que nos
ocupa (los efectos de la caducidad del cobro de
utilidades por un participacionista) como pasible
de ser regulado supletoriamente por normativa
típica de Sociedades Anónimas.
Un segundo punto que evidencia lo errado del
razonamiento previamente esbozado en estos
casos radica en conocer qué es lo que realmente
implica la consecuencia jurídica que pretenden –
aun contra legem– aplicar de manera supletoria.
Así, la LGS en su artículo 232º, ubicado en la par-
te correspondiente a la regulación de Sociedades
Anónimas, indica lo siguiente: “(...) Los dividen-
dos cuya cobranza haya caducado incrementan
la reserva legal” (resaltado agregado). Esta es,
pues, la normativa que supletoriamente quiere
aplicarse para el caso de las S.R.L; siendo que su
sola lectura evidencia el absurdo total. ¿Existe,
acaso, alguna norma jurídica que obligue a una
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada
a detraer algún porcentaje de su utilidad distribui-
ble del ejercicio –deducido el impuesto a la ren-
ta– hasta que ella alcance proporción específica
de su capital social?, en otras palabras, ¿hay obli-
gación legal para las Sociedades Comerciales de
Responsabilidad Limitada de consignar, como una
cuenta más del capital, la reserva legal obligato-
ria para las Sociedades Anónimas? No, no la hay.
Si ello es así, ¿cómo podría pactarse de aplicación
supletoria –esto es, a falta de regulación expresa
interpartes en el Estatuto de una S.R.L– normati-
vidad societaria, a todas luces, inaplicable, pues,
luego de lo anterior, es claro que la reserva legal
en una S.R.L es inexistente?
Ante la falta de toda previsión normativa
–vale decir, ante la omisión de pacto en el Esta-
tuto Social– el efecto normal de la ocurrencia
de la caducidad de cobro de utilidades distribui-
bles en una S.R.L. es que esta última tenga to-
tal libertad de disposición de las mismas, sién-
dole no aplicable regulación alguna que impli-
que su imputación a una inexistente cuenta de
reserva legal (7) (lo último, por la sencilla razón
de no tener la obligación de llevarla); siéndole
inaplicable de manera supletoria regulación
propia de otra forma societaria.
En un escenario como el previamente seña-
lado, entonces, la recomendación va por el lado
de tramitar de manera debidamente asesorada
por un abogado en la constitución social de la
empresa, siendo que no debe dejarse nunca en
manos inexpertas la redacción ni de la minuta
ni tan siquiera del cuerpo del documento de
Escritura Pública.
NOTAS
(1) Admitiendo o legalizando las sesiones no pre-
senciales se evita una ficción en que se ha veni-
do incurriendo con frecuencia en nuestro país.
Esta ficción se refiere a la elaboración de un acta
destinada a ser circulada entre los directores a
fin que la suscriban sin necesidad de haberse
reunido previamente.
(2) Nos referimos –un poco dejando de lado la re-
gulación especial de la E.I.R.L.– a cualquiera de
las formas reguladas en la LGS, de necesaria
adopción por la Sociedad desde su constitución,
a saber: Sociedad Anónima (que, incluye la So-
ciedad Anónima Cerrada, la Sociedad Anónima
Abierta, cuanto la Sociedad Anónima propia-
mente dicha), la Sociedad Civil (en sus modali-
dades ordinaria y de responsabilidad limitada),
la Sociedad en Comandita (simple y por accio-
nes), la Sociedad Colectiva, la Sociedad Comer-
cial de Responsabilidad Limitada.
(3) Así, el caso de la Sociedad en Comandita por ac-
ciones (artículo 282º).
(4) En tal caso, se asiste a la caducidad de cobro del
dividendo de los accionistas de la Sociedad (ar-
tículo 232º, LGS).
(5) Plazo de dos años, contados desde la fecha en
que devino exigible el cobro de la utilidad dis-
tribuida, según lo prescrito en el artículo 49º de
la LGS.
(6) LGS: “Artículo 232º.- El derecho a cobrar el divi-
dendo, caduca a los tres años, a partir de la fe-
cha en que su pago era exigible conforme al
acuerdo de declaración del dividendo. (...)
Los dividendos cuya cobranza haya caducado in-
crementan la reserva legal”. (resaltado agrega-
do).
(7) No abundamos en nuestra posición de eliminar
la reserva legal de la regulación propia de la
Sociedad Anónima y la E.I.R.L, dado su carác-
ter, a todas luces, pernicioso para el mejor de-
senvolvimiento de la sociedad. A tal efecto, re-
mitirse a Informativo Caballero Bustamante. 1º
Quincena. Octubre 2002. Sección Derecho Co-
mercial, Págs. H1-H3. ■
ESTUDIO
CABALLERO BUSTAMANTE