Después de La Reforma Del Estado

DESPUÉS DE
LA REFORMA DEL ESTADO

AGUSTÍN GORDILLO
és de
espu
D
LA REFORMA
DEL ESTADO
Segunda edición
FUNDACIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Buenos Aires
1998
1° edición, 1996
I.S.B.N.: 950-9502-18-9
Copyright by Agustín Gordillo y Fundación de Derecho Administrativo
Viamonte 749, piso 10, of. 8, Buenos Aires (1053), Argentina
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pertenecen exclusivamente a la Fundación de Derecho Administrativo
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INDICE
Capítulo I
EL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. Introducción............................................................................................I.1
2. El statu quo ante....................................................................................I.4
2.1. Intervencionismo. Regulación....................................................I.4
2.2. Nacionalizaciones.........................................................................I.5
2.3. Administración del desarrollo económico y social.................I.5
2.4. Los intentos de planificación......................................................I.5
3. Génesis y desarrollo de la crisis.........................................................I.5
3.1. El parasistema administrativo................................................I.6
3.2. La administración paralela.......................................................I.6
3.3. La crisis de seguridad...................................................................I.7
3.4. La crisis de la justicia.................................................................I.8
3.5. Servicios públicos y poder de policía: su crisis......................I.8
3.6. La revolución tecnológica............................................................I.9
3.7. Los recursos naturales...............................................................I.9
3.8. La crisis económica...................................................................I.10
4. El nuevo modelo mundial y local....................................................I.14
4.1. Lineamientos iniciales........................................................I.14
4.2. El sistema legislativo a partir de la emergencia.................I.17
4.3. La derogación por decreto de leyes intervencionista...........I.20
4.4. Los reglamentos de necesidad y urgencia............................I.22
5. Reformas pendientes........................................................................I.25
5.1. La protección del usuario...........................................................I.25
5.2. La regulación de nuevos contratos...........................................I.26
5.3. Una nueva legislación contractual.............................................I.26
5.4. Los controles de la actividad privatizada................................I.27
6. El procedimiento de audiencia pública..........................................I.27
6.1. La audiencia pública como parte del debido proceso............I.28
16 DESPUÉS DE LA REFORMA DEL ESTADO
7. La etapa de preaudiencia.................................................................I.31
7.1. El desarrollo de la preaudiencia...............................................I.32
7.2. Presentación de escritos y documentos previos...................I.33
7.3. Notificaciones privadas............................................................I.33
7.4. Prueba testimonial anticipada por escrito............................I.34
7.5. Criterio de admisión de la prueba.........................................I.34
7.6. Ordenamiento preliminar de la audiencia............................I.35
8. La etapa de audiencia........................................................................I.35
8.1. La instrucción...............................................................................I.35
8.2. Producción de prueba en la audiencia.....................................I.35
8.3. No preclusión procesal...............................................................I.36
8.4. Carga de la prueba.....................................................................I.36
8.5. Control de la prueba..................................................................I.36
8.6. ¿Pruebas secretas o reservadas? ............................................I.37
8.7. Preguntas y repreguntas de las partes....................................I.37
8.8. Decisión tomada sin audiencia pública....................................I.38
Capítulo II
LA CONCESIÓN DE OBRAS PÚBLICAS Y LA

PRIVATIZACIÓN DE EMPRESAS PÚBLICAS POR
CONCESIÓN
1. La nueva ecuación económico-financiera del contrato...................II.1
1.1. El financiamiento estatal de la inversión pública..................II.1
1.2. Mayores costos, intereses, indexación...................................II.2
1.3. Inexistencia de crédito público o privado...............................II.3
1.4. Exceptio non adimpleti contractus...........................................II.3
1.5. El fin del sistema.........................................................................II.4
1.6. El financiamiento de la obra por el usuario...........................II.5
1.7. Extensión a la privatización por concesión............................II.6
1.8. La habitualidad del consorcio de empresas..........................II.7
1.9. El subsidio en la concesión.......................................................II.9
2. La iniciativa en obras y privatizaciones.......................................II.10
2.1. La iniciativa técnica en materia de proyectos......................II.10
2.2. La iniciativa económica en materia de proyectos................II.10
2.3. La iniciativa en la Ley 23.696 y su reglamentación...........II.11
2.4. La fórmula polinómica de aprobación y adjudicación.......II.13
2.5. La concurrencia en la comparación de ofertas...................II.15
2.6. El derecho a mejorar oferta....................................................II.16
2.7. El derecho a mejorar oferta en una licitación....................II.16
2.8. El derecho de preferencia........................................................II.17
3. El pliego de la iniciativa...................................................................II.18
3.1. Bases de la propuesta.............................................................II.18
ÍNDICE 17
3.2. Confidencialidad de la información..................................II.18

3.3. Derechos adquiridos................................................................II.20
3.4. Oportunidad y conveniencia del proyecto.............................II.22
3.5. La ecuación económico-financiera de la iniciativa...............II.23
Capítulo III
LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DE CONCESIONES

Y PRIVILEGIOS
1. Introducción..........................................................................................III.1
1.1. Un fallo reciente, una firme y antigua jurisprudencia........III.1
1.2. Aplicación de la Constitución de 1994....................................III.3
2. La protección al usuario.....................................................................III.5
2.1. Una regla constitucional...........................................................III.5
2.2. El rol del ente regulador.............................................................III.6
2.3. El equilibrio de los contratos. Las auditorías......................III.6
2.4. La audiencia pública como garantía constitucional del
usuario.............................................................................................III.8
3. Monopolio o privilegio........................................................................III.9
3.1. Interpretación restrictiva de los derechos del concesiona-
rio....................................................................................................III.11
3.2. Jurisprudencia de la Corte Suprema. Doctrina..................III.13
3.3. Una reciente digresión ideológica........................................III.16
3.4. Invocación de privilegios que no están en la concesión?....III.18
3.5. Control de costos. Auditorías.................................................III.19
3.6. Conclusión. In maxima potentia, minima licentia.............III.20
Anexo
Fallo 92.868 CFNed. ContenciosoAdministrativo, sala IV, diciembre

27-994. Telintar S.A. y otros c. Comisión Nac.
de Telecomunicaciones................................................................... III.21
2° Instancia. Buenos Aires, diciembre 27 de 1994................................III.21
Capítulo IV
EL CONTRATO DE CRÉDITO EXTERNO

I. Empréstito público y contrato de crédito externo................................IV.1
1. El empréstito público en general.......................................................IV.1
2. El empréstito público de los países desarrollados y en vías
de desarrollo...........................................................................................IV.4
3. El contrato de empréstito público como contrato de adhesión

al Estado y el contrato de crédito externo como contrato
de adhesión del Estado al inversionista......................................IV.5
4. El contrato de crédito sometido al derecho extranjero................IV.6
5. Insuficiencia del crédito interno......................................................IV.7
6. Contrato de crédito externo público y privado.........................IV.8
6.1. Diferencias de encuadre teórico................................................IV.8
6.2. Similitud real entre el crédito externo públicos o pri-
vado..............................................................................................IV.10
7. Reflexiones de política económica y política jurídica...............IV.12
8. El sistema de control......................................................................IV.18
II. Régimen jurídico particular................................................................IV.19
9. Lugar de celebración y de ejecución del contrato: un país
extranjero.........................................................................................IV.19
9.1. Derecho civil nacional..............................................................IV.20
9.2. Derecho procesal nacional.......................................................IV.20
9.3. Derecho internacional privado. Los tratados de Mon-
tevideo............................................................................................IV.21
10. La inaplicabilidad de la regla par in parem non habet
imperium..........................................................................................IV.21
11. La inmunidad soberana..............................................................IV.24
12. Normas jurídicas y prácticas bancarias internacionales........IV.28
12.1. Prioridades.............................................................................IV.28
12.2. Examen de la situación política..........................................IV.28
12.3. Aprobación del contrato.......................................................IV.29
12.4. Desembolsos: oportunidad de hacerlos............................IV.29
12.5. Venta de los títulos a inversionistas privados.................IV.29
12.6. Requisitos técnicos..............................................................IV.30
12.7. Recaudos bancarios comerciales........................................IV.31
12.8. Privilegios del Banco...........................................................IV.31
12.9. Dictámenes exigidos............................................................IV.32
13. Control de divisas respecto del cumplimiento de la deuda....IV.32
14. Arbitraje.........................................................................................IV.33
15. Las variantes formales de contratación. Recapitulación.....IV.34
16. La autorización legislativa.........................................................IV.35
16.1. Derecho latinoamericano. La autorización previa..........IV.36
16.2. Aprobación posterior...........................................................IV.37
16.3. Conclusión...............................................................................IV.38
17. La aprobación del Poder Ejecutivo y el Tribunal de Cuentas...IV.38
18. Dictámenes sobre la validez del contrato.................................IV.39
19. Exenciones impositivas. Su fundamento legislativo................IV.39
20. Requisitos estatutarios de los entes nacionales intervinien-
tes........................................................................................................IV.40
ÍNDICE 19
Capítulo V
EMERGENCIA RESIDUAL EN LA DEUDA PÚBLICA

INTERNA
1. La nueva legislación...........................................................................V.1
1.1. Una hoja en el vendaval..............................................................V.1
1.2. Su alcance.......................................................................................V.1
1.3. Créditos y reconocimiento de deuda..................................V.2
1.4. Caducidad y prescripción de créditos reconocidos...................V.3
1.5. Caducidad ficta del trámite administrativo...........................V.4
1.6. Caducidad de la acción judicial en reclamos no reconoci-
dos.......................................................................................................V.5
1.7. La tasa de justicia..........................................................................V.7
2. Análisis de su constitucionalidad......................................................V.8
2.1. Inconstitucionalidad genérica del artículo 27......................V.8
2.2. Constitucionalidad a la luz de la emergencia de 1989-
1992...................................................................................................V.9
2.3. ¿Hay estado de emergencia en 1995?......................................V.10
2.4. Inatinencia del problema...........................................................V.11
2.5. Sustento fáctico suficiente.......................................................V.12
3. Algunos interrogantes.......................................................................V.13
3.1. La finalidad de la ley 24.447..................................................V.13
3.2. ¿Nuevos juicios, viejos bonos?.................................................V.14
3.3. El problema de la ejecución de la sentencia........................V.16
3.4. Requerimiento de pago de deuda consolidada......................V.17
3.5. Créditos no consolidados........................................................V.18
4. La ley 24.447 en su contexto histórico.............................................V.19
4.1. Introducción. Empréstito público forzoso y contrato de
crédito externo...............................................................................V.19
4.2. Los hechos a 1989.........................................................................V.20
4.3. Los decretos 377 y 570 de 1989..............................................V.23
4.4. El decreto 365/90 sobre depósitos y Bonex............................V.23
4.5. 1990: Primera consolidación de la deuda interna................V.24
4.6. La consolidación de la deuda en 1991....................................V.26
4.7. Los ferrobonos de 1992.............................................................V.27
4.8. ¿La tendencia?............................................................................V.27
Capítulo VI
LEGALIDAD Y URGENCIA EN EL DERECHO

ADMINISTRATIVO
1. El concepto de legalidad....................................................................VI.1
2. Los conceptos o principios jurídicos indeterminados....................VI.3
3. Urgencia administrativa y garantías de los administrados.......VI.4
4. Urgencia y estado de necesidad y urgencia.......................................VI.6
5. Urgencia prevista o no prevista legalmente....................................VI.8
6. La urgencia en materia de contrataciones administrativas.......VI.8
6.1. La urgencia como parte del estado de necesidad pública....VI.9
6.2. La urgencia como causal autónoma.......................................VI.10
7. La urgencia en materia de limitaciones al dominio................VI.11
7.1. Expropiación requisición, ocupación temporánea............VI.11
7.2. Edificios en ruina.......................................................................VI.12
8. La urgencia en materia de sanidad pública..............................VI.12
9. La urgencia como procedimiento acelerado o sumario.............VI.12
9.1. Formas del acto administrativo............................................VI.13
9.2. Omisión de audiencia y comparecencia..............................VI.14
10. La urgencia y los derechos de carácter contractual.................VI.15
11. Conclusiones....................................................................................VI.17
Capítulo VII
EL INFORMALISMO Y LA CONCURRENCIA EN LA
LICITACIÓN PÚBLICA
1. Igualdad y concurrencia...................................................................VII.1
1.1. Introducción..............................................................................VII.1
1.2. La igualdad de antaño..............................................................VII.3
1.3. El conflicto entre igualdad y concurrencia..........................VII.4
1.4. Télesis de la igualdad: etapas del procedimiento.............VII.6
1.4.1. En la fase inicial del procedimiento licitatorio..........VII.6
1.4.2. En la adjudicación............................................................VII.7
1.4.3. En la ejecución del contrato............................................VII.7
2. Concurrencia y formalismo o informalismo..................................VII.9
2.1. La tradición formalista.............................................................VII.9
2.2. El informalismo actual.........................................................VII.11
2.3. Finalidad del formalismo y sus límites............................VII.12
2.4. La frustración del objetivo en una licitación adjudica-
da..................................................................................................VII.13
ÍNDICE 21
3. Observaciones comunes.................................................................VII.15
3.1. ¿La corrupción?......................................................................VII.15
3.2. Criterios para la admisión de ofertas.................................VII.18
3.2.1. Los vicios de forma de la oferta.............................VII.20
3.2.2. El waiver en los Estados Unidos de Améri-
ca................................................................................VII.21
3.2.3. Evolución hacia el informalismo.............................VII.21
4. Influencia de la apertura de la economía..................................VII.22
4.1. Las licitaciones internacionales y sus oferentes............VII.24
4.2. La política oficial en la materia.........................................VII.25
4.3. Pliegos de bases y condiciones.............................................VII.26
5. La legislación nacional................................................................VII.27
5.1. Artículo 17 de la Ley de Obras Públicas.........................VII.27
5.2. Artículo 66 del decreto 5720/72.........................................VII.27
5.3. La Ley de Reforma del Estado...........................................VII.28
6. La práctica administrativa argentina reciente.........................VII.30
6.1. Licitación de Y.P.F. para la cuenca austral......................VII.30
6.2. Licitación de servicios ferroviarios....................................VII.30
7. Vigencia del principio de igualdad.............................................VII.32
8. Predeterminación de parámetros decisorios.............................VII.32
Capítulo VIII
DESREGULACIÓN Y PRIVATIZACIÓN PORTUARIA

1. El marco constitucional.....................................................................VIII.1
2. El sistema portuario clásico............................................................VIII.3
2.1. Código Civil: puertos del dominio público............................VIII.3
3. Ley de la navegación: igual solución...............................................VIII.4
3.1. La realidad de los puertos privados......................................VIII.4
3.2. Evolución e involución de los puertos públicos...................VIII.6
3.3. La pérdida de competitividad de los puertos públicos.....VIII.7
3.4. El precario portuario y la decadencia de los puertos.....VIII.8
4. La ley de reforma del Estado y sus decretos................................VIII.9
4.1. El vocablo privatizar y los puertos.....................................VIII.9
4.2. Concesiones de obras y servicios...........................................VIII.10
4.3. Las provincializaciones..........................................................VIII.10
4.4. La protección de los usuarios...............................................VIII.11
4.5. Eficiencia y costos....................................................................VIII.11
4.6. Participación............................................................................VIII.12
5. La Ley de Puertos. Puertos privados. Desregulación...............VIII.12
5.1. La admisión legal de los puertos privados........................VIII.12
5.2. Destino de los puertos públicos y privados........................VIII.13
5.3. Playa y camino de sirga. Espejo de agua............................VIII.14

5.4. Habilitación..............................................................................VIII.15
5.5. La desregulación laboral y la competitividad portua-
ria..................................................................................................VIII.17
5.6. Régimen tarifario...................................................................VIII.20
5.7. Disolución de la A.G.P. S.E...................................................VIII.20
Capítulo IX
LA VALIDEZ CONSTITUCIONAL DEL DECRETO 2284/91

1. Apreciación general y sus límites......................................................IX.1
2. El funcionamiento legal de la ley de Reforma del Estado............IX.1
2.1. La delegación para individualizar leyes regulatorias dero-
gadas..................................................................................................IX.1
2.2. La autorización para suprimir entes de leyes regulato-
rias......................................................................................................IX.2
2.3. La validez de la delegación legislativa......................................IX.2
2.4. Vigencia de la ley 23.696............................................................IX.2
3. El estado de necesidad y urgencia como fundamental...................IX.3
3.1. Habilitación legislativa y administrativa..............................IX.3
3.2. El supuesto de silencio del Congreso.......................................IX.3
4. La subsistencia actual del estado de necesidad pública...............IX.4
4.1. En la legislación...........................................................................IX.4
4.2. En la realidad..................................................................................IX.4
5. La adecuación genérica de las medidas a la causa........................IX.5
5.1. El nuevo contexto mundial.........................................................IX.5
5.2. La supranacionalidad operativa............................................IX.5
6. La derogación de impuestos..............................................................IX.7
7. La derogación de privilegios y monopolios.....................................IX.8
8. El decreto ley Candado.........................................................................IX.8
Capítulo X
LA REGIÓN ARGENTINA A PARTIR DE LA

CONSTITUCION DE 1994
1. La inserción de la región en el país y de ambos
en el mundo globalizado...................................................................X.1
1.1. Situación jurídica actual del país en el mundo...................X.2
1.2. Las soluciones amistosas y la responsabilidad
provincial.........................................................................................X.5
1.3. Las inversiones extranjeras y las demandas externas.......X.6
ÍNDICE 23
1.4. La deuda externa y las Provincias...........................................X.7

1.5. Soberanía nacional y autonomía provincial..........................X.7
1.6. La región en la Argentina y en el mundo................................X.8
1.7. El doble sentido del federalismo.............................................X.8
1.8. El culto permanente al centralismo........................................X.9
1.9. Los mecanismos reales de centralización y su vigencia... X.10
1.10. El fundamento constitucional de ese poder......................X.13
1.11. Resumen empírico-constitucional........................................X.14
1.12. El caso de los municipios......................................................X.14
2. La futura región argentina : ¿realidad o ficción ?........................X.15
2.1. El fantasma de la secesión.....................................................X.15
2.2. Algunas comparaciones internas...........................................X.16
2.2.1. Los grandes mitos argentinos.......................................X.16
2.2.2. La triste realidad.............................................................X.17
2.3. La realidad provincial ante la esperanza regional............X.18
2.4. Algunas proporciones económicas.........................................X.18
2.4.1. Asimetrías y disfuncionalidades inevitables............X.18
2.4.2. Provinciales.........................................................................X.19
2.4.3. El paradigma de asimetría............................................X.19
2.4.4. El Gran Buenos Aires......................................................X.20
2.4.5. El país en el mundo.........................................................X.20
2.4.6 El uso emotivo del lenguaje no soluciona
realidades..........................................................................X.21
2.4.7. El atraso en la iniciativa provincial.............................X.21
3. Creación, fines y límites de las regiones.......................................X.22
3.1. Es facultad exclusivamente provincial................................X.22
3.1.1. La iniciativa de la regionalización...............................X.22
3.1.2. Una Provincia puede integrar más de una región......X.23
3.1.3. La regionalización por ley nacional..............................X.24
3.1.4. Requiere conocimiento, no aprobación,
del Congreso..........................................................................X.24
3.1.5. No requiere conocimiento del Poder Ejecutivo...........X.25
3.1.6. No procede el control administrativo nacional
de las regiones......................................................................X.25
3.2. Sus fines pueden ser políticos................................................X.26
3.2.1. Planteamiento del problema.........................................X.26
3.2.2. El nuevo orden nacional y mundial...............................X.27
3.2.3. Criterios de interpretación.............................................X.28
3.2.4. La organización y los poderes regionales....................X.29
3.3. Los límites de la regionalización..........................................X.30
3.3.1. Conflictos judiciales inter regionales:
la Corte Suprema de Justicia de la Nación..................X.30
3.3.2. Legislación federal............................................................X.30
3.4. Una advertencia final...............................................................X.31
Capítulo XI
LOS GRANDES FALLOS DE LA ACTUALIDAD

1. Un punto de inflexión en la historia...............................................XI.1
2. Derechos de incidencia colectiva....................................................XI.3
3. Audiencia pública administrativa y judicial.............................XI.14
4. Los privilegios de la administración no se aplican a sus
concesionarios y licenciatarios.....................................................XI.16
5. Interpretación de los privilegios monopólicos. Ganancias
sin límite objetivo alguno. Call Back, servicios en compe-
tencia..................................................................................................XI.16
6. El amparo desde otros ángulos.....................................................XI.18
7. Medidas autosatisfactivas............................................................XI.20
8. Cautelares desobedecidas y sus consecuencias........................XI.21
9. Sustitución o modificación de los actos administrativos del
C.P.A.C.F. y otros............................................................................XI.22
10. Ideas para el consejo de la magistratura y el jury de enjui-
ciamiento..........................................................................................XI.24
11. Participación decisoria en cuerpos colegiados.........................XI.24
12. El avance de los pactos internacionales..................................XI.26
13. Corrupción........................................................................................XI.28
14. Resumen..........................................................................................XI.29
PROLOGO A LA PRIMERA EDICION
(1996)
En 1991 y 1992 tuvimos listo y a punto de aparecer un

libro sistemático sobre la Reforma del Estado iniciada a par-
tir de la ley 23.696. Listo y con segunda prueba de página
nuestro último libro en plomo, la realidad y las normas
seguían cambiando.
Fuimos entonces publicando trozos sueltos, bajo forma de
artículo, que ahora reunimos bajo desktop publishing 1 en
un libro inacabado. Es así el revés de lo usual: en lugar de
publicar primero artículos sueltos que luego se organizan
bajo forma sistemática en un libro, acá hemos desestructu-
rado un libro orgánico inédito para publicar partes de él bajo
forma de artículo, y ahora juntamos todo el material suelto
sin intentar nuevamente estructurarlo. 2
1
O sea, compuesto en la computadora del estudio. Los errores tipográfi-
cos, pues, son del autor: también los de ortografía, redacción, y desde luego
pensamiento. Por ello el lector detallista advertirá que las versiones de es-
tos capítulos no coinciden con las publicadas: aquí usamos la verdadera ver-
sión original, no la corregida por almas de buena voluntad.
2
Los trabajos fueron publicados de la siguiente manera: Legalidad y ur-
gencia en el derecho administrativo, en Revista del Seminario Internacio-
nal de Derecho Administrativo, Colegio de Abogados de Costa Rica y Aso-
ciación Costarricense de Derecho Público, San José, Costa Rica, 1981, ps.
289 a 305; El contrato de crédito externo, en la Revista de Administración
Pública, Madrid, 1982, número 97, ps. 423 a 449; La concesión de obras
públicas y la privatización de empresas públicas por la concesión. Aspectos
comunes, en Iniciativa privada e serviços públicos, Revista de Direito Pú-
La razón es compleja: no puede todavía darse un juicio

sistemático, la realidad sigue cambiando, las normas tam-
blico, vol. 98, San Pablo, abril-junio de 1991, ps. 9 a 17; La validez constitu-
cional del decreto 2284/91, en el Periódico Económico Tributario, Buenos
Aires, n° 1, noviembre de 1991; Desregulación y privatización portuaria, en
la Revista de Derecho Administrativo, n° 9, Buenos Aires, 1992, ps. 31 a
46; El informalismo y la concurrencia en la licitación pública, en la Revista
de Derecho Administrativo, n° 11, Buenos Aires, 1992, ps. 293 a 318; El
estado actual del derecho administrativo, en la Revista de Derecho Admi-
nistrativo, número 14 en homenaje al Profesor MANUEL M ARÍA D IEZ , ed.
Depalma, Buenos Aires, 1994, ps. 287 a 315; La interpretación restrictiva de
concesiones y privilegios, nota a fallo, La Ley, 14 de febrero de 1995; Emer-
gencia residual en la deuda pública interna, La Ley, 29 de mayo de 1995;
Excepción sin reconvención de usucapión de servidumbre de electro-
ducto en un juicio de desalojo, nota a fallo, LL, SJDA,10-V-96. No hemos
incluido otros trabajos que son variantes de éstos o hacen a otros aspectos
vinculados pero no centrales, como Derechos no enumerados: el caso de la
salud y el medio ambiente, en el libro de MILLER, J ONATHAN M. y otros, Cons-
titución y derechos humanos, tomo 1, ed. Astrea, Buenos Aires, 1991, ps.
182 y ss.; Panorama del actual derecho administrativo argentino, en la Re-
vista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, año XXXII, enero -
junio de 1991, números 1 - 2, Montevideo, Uruguay, 1991, ps. 18 a 36; Las
tendencias actuales del derecho. El derecho administrativo a fin de siglo, en
el libro de J OSÉ LUIS SOBERANES (compilador) Las tendencias actuales del
Derecho, UNAM y Fondo de Cultura Económica, México, 1994, ps. 185 a
217; La emergencia administrativa argentina de 1989-1992, en el Libro de
Homenaje al Profesor Eduardo Ortiz Ortiz, ed. Colegio Santo Tomás de
Aquino, San José, 1993; Tendencias del derecho administrativo, Revista de
Derecho, ed. Universidad del Norte, n° 3, Barranquilla, Colombia, 1994, ps.
90 y ss.; Comentarios al Proyecto de Ley de Contratos Públicos, Revista
Argentina del Régimen de la Administración Pública, Ed. Ciencias de la
Administración, Buenos Aires, 1994, ps. 8 y ss.; El nuevo sistema constitu-
cional de control, en la revista Lecciones y Ensayos, n° 62, Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Buenos aires, 1995, ps. 9 y ss.;
Un día en la justicia: los amparos de los artículos 43 y 75 inciso 22 de la
Constitución Nacional, LL, SE, 15-XI-95, ps. 57 y ss.; La justicia nacional y
su articulación con la justicia supranacional, Cuadernos de Fundejus, año
3, n° 3, Buenos Aires, 1995, ps. 23 y ss.; Las fuentes supranacionales del
derecho administrativo, en el homenaje al Dr. MIGUEL S. MARIENHOFF, Bue-
nos Aires, 1996, en prensa; 1995-2095, cien años de derecho. Derecho
administrativo,Revista Jurídica de Cataluña, en prensa; Facultades nor-
mativas de los entes reguladores, Revista Argentina del Régimen de la Ad-
ministración Pública, n° 212, 1996, ps. 120/1 y diversas notas más publica-
das en la Revista Jurídica La Ley y la Revista Argentina del Régimen de
la Administración Pública.
PRÓLOGO 13
bién, y el nuevo ordenamiento tiene a su vez efectos nuevos.

Cada artículo, además, está signado por el tiempo: actuali-
zarlo a determinada fecha sería pretender que el todo es sis-
temático cuando la realidad no lo es.
El título Después de la Reforma del Estado no pretende
así hacer un balance sistemático ni orgánico de la reforma,
sino mostrar pinceladas sueltas de algunos de sus trazos que
despertaron nuestro interés, con el propósito de mostrar,
desde una perspectiva personal, cómo fue quedando alguno
que otro aspecto de la realidad administrativa y económica
del Estado y la sociedad. Otros temas los hemos expuesto en
el tomo 1°, especialmente capítulo IV, de la tercera edición
en 1995 * de nuestro Tratado de derecho administrativo;
algunos más aparecerán en las nuevas ediciones de los si-
guientes volúmenes.
Incluimos también algunos artículos publicados anterior-
mente que a nuestro juicio son de directa relevancia a los
temas aquí analizados. El propósito ha sido reunir todos los
trabajos que de uno u otro modo tienen que ver con el tema
central. Hemos resistido a la tentación de volver a corregir-
los o reactualizarlos con la sabiduría que da conocer lo que
pasó luego, pues no sabemos lo que seguirá pasando después
de la publicación. El libro muestra, pues, cómo interpreta-
mos cada tema al momento de publicarlo. Warts and all.
Agustín Gordillo
* Actualmente es la quinta edición, 1998.

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN
(1998)
En esta segunda edición hemos suprimido los capítulos

VIII, El procedimiento de audiencia pública, y X Excep-
ción sin reconvención de usucapión de servidumbre de
electroducto en el juicio de desalojo, que han pasado a inte-
grar respectivamente la tercera edición del tomo 2 de nues-
tro tratado, La defensa del usuario y del administrado, como
capítulo X, Procedimiento de audiencia pública; y capítulo
VIII, El caso del doble error, del libro Compendio de casos
y problemas de derecho, en preparación.
Hemos incorporado dos capítulos nuevos: X, La región
argentina a partir de la Constitución de 1994 y XI, Los
grandes fallos de la actualidad.
Capítulo I
EL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1
1. Introducción
Para quien ha tenido oportunidad de referirse al presente y
futuro del derecho administrativo 2 parecería prudente la sola
reflexión acerca del estado actual del derecho administrati-
vo.
Sin embargo, decir al mismo tiempo que un cambio se está
produciendo cuál es él, exactamente resulta a la postre casi
tan azaroso como hablar del futuro. Es así como ya dos veces
en el último par de años tuve oportunidad de hablar del pre-
sente 3 y en cada ocasión pude decir o destacar algo diferente.
1.1
Conferencia pronunciada en ocasión de recibir el nombramiento
como profesor honorario de la Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza,
3 de setiembre de 1993.
1.2
Presente y futuro del derecho administrativo en Latinoamérica en
el libro del Instituto Internacional de Derecho Administrativo Latino, El
derecho administrativo en Latinoamérica Bogotá, 1978, ps. 24 y ss. Ha-
bíamos incursionado antes en el tema en nuestro Tratado de derecho
administrativo. Parte general t. 1, ed. Macchi, Bs. As., 1974 y reimpre-
siones, 2ª edición en prensa, capítulo II: Pasado, presente y futuro del
derecho administrativo.
1.3
Las tendencias actuales del derecho administrativo en el libro
colectivo Las tendencias del derecho Unam, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, México, 1991; Panorama del actual derecho administrativo
argentino en la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
año XXXII, enero-junio de 1991, n os 1-2, Montevideo, Uruguay, 1991, ps.
18 a 36.
I-2 DESPUÉS DE LA REFORMA DEL ESTADO
En todo caso, el comienzo es fácil: para hablar del estado

actual del derecho administrativo resulta inevitable referirse
al pasado no sólo mediato (antes de la reforma del Estado) sino
también inmediato (los primeros tiempos de la reforma), de lo
cual hay muchísimo escrito. 4
Pero como el cambio continúa operándose tanto en la nor-
mativa como en la jurisprudencia, en la realidad como en la
doctrina, aun la referencia al presente seguirá teñida hasta
del pasado inmediato y resultará de inevitable modificación en
el futuro próximo. Ni qué decirlo, también influyen la propia
evolución del proceso político, alineamientos y realineamientos
1.4
Ver: HUTCHINSON, BARRAGUIRRE y GRECCO, Reforma del Estado. Ley 23.696,
Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990; GUILLERMO E. F ANELLI EVANS , La con-
cesión de obra pública. La reforma del Estado (nueva legislación), ed.
Ciencias de la Administración, Bs. As., 1989: R ODOLFO C. B ARRA , La conce-
sión de obra pública en la ley de reforma del Estado, en la revista
Régimen de la Administración Pública, año 12, n° 126, Bs. As., 1990, ps.
9 y ss.; las diversas contribuciones al libro Primer seminario internacio-
nal sobre aspectos legales de la privatización y desregulación. Agosto
9/11 de 1989, misma editorial, Bs. As., s/d, y sus referencias; C ARLOS
M ENEM y R OBERTO D ROMI, Reforma del Estado y trasformación nacional, ed.
Ciencias de la Administración, Bs. As., 1990; GUSTAVO E. E. P INARD , La
reforma del Estado, J.A., 18 julio 1990, p. 12; J UAN O CTAVIO G AUNA, Ejerci-
cio privado de funciones públicas, L.L., 1990-D, p.1203; G UILLERMO E.
F ANELLI EVANS , La privatización de los ferrocarriles nacionales, L.L.,
1990-D, p. 1281; GUSTAVO A RIEL K AUFMAN, La suspensión de subsidios en la
ley de emergencia económica L.L., 1990-C, ps. 761 a 770; L IRA BERNARDINO
B RAVO , La ley extraparlamentaria en Argentina 1930-1983: leyes y decre-
tos-leyes L.L., 1990-C, p.1193; HÉCTOR R. T REVISÁN , Reflexiones sobre el
nuevo régimen de inversiones extranjeras, L.L., 1990-A, ps. 781 a 784;
M ARTÍN R. BOUREL, Nuevo régimen de inversiones extranjeras en la Argen-
tina, L.L., 1990-A, ps. 920 a 923; M IGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN, El instituto de
la emergencia y la delegación de poderes en las leyes de reforma del
Estado y de emergencia económica, L.L., 1990-A, ps. 1125 a 1129;
G UILLERMO E. F ANELLI E VANS, El control en las privatizaciones y concesio-
nes, 17 julio 1990, L.L., p. 3; JUAN C ARLOS CASSAGNE , La trasformación del
Estado, 8 noviembre 1990, L.L., ps. 1 a 3; N ÉSTOR PEDRO S AGÜÉS, Derecho
constitucional y derecho de emergencia, 18 setiembre 1990, L.L., ps. 1
a 7; C RISTIÁN J. P. M ITRANI, Privativación: métodos y cuestiones jurídicas, 5
octubre 1990, L.L., ps. 1 a 2; HORACIO R UIZ M ORENO, La emergencia a la luz
de nuestra Constitución, 6 noviembre 1990, L.L., ps. 1 a 3; etc.
EL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO I-3
de fuerzas, reevaluaciones más optimistas o pesimistas del

pensamiento político, etc.
Sigue, pues, escribiéndose mucho sin poderse claramente
diferenciar sub etapas: pasado inmediato y presente continúan
imbricados y todavía unidos y entrelazados en lo también mu-
cho escrito más recientemente. 5
Empezaremos aquí por la parte final del pasado mediato (an-
tes de la reforma y lo que de aquél aún subsiste después de
ésta), seguiremos con el pasado inmediato (el ya terminado
tiempo de la emergencia) y lo que de él se trasvasa al presente
y continúa en el futuro inmediato.
Forzosamente, haremos un análisis de temas puntuales,
remitiéndonos a trabajos análogos para otros aspectos del pre-
sente. 6
1.5
Numerosísimos trabajos recientes analizan este proceso de
trasformación; tan sólo en la Revista de Derecho Administrativo, desde
su nacimiento: HÉCTOR MASNATTA, En torno a privatización y desregulación
en la Argentina. Presente y futuro, n° 2, Bs. As. 1989, ps. 301 y ss.; P EDRO
A BERASTURY (h.), Reglamentos de necesidad y urgencia en el actual proce-
so de democratización, n° 2, ps. 502 y ss.; CARLOS R. S. A LCONADA ARAMBURÚ ,
Rol del Estado en la economía: privatización desregulación; nacionali-
zación; estatización, n° 3, 1990, ps. 85 y ss.; R ODOLFO CARLOS B ARRA, La
trasformación del Estado y el Poder Judicial, n° 4, 1990, ps. 247 y ss.;
C ARLOS MANUEL G RECCO , Potestad tarifaria control estatal y tutela del usua-
rio (A propósito de la privatización de Entel) n° 5, 1990, ps. 481 y ss.;
GUILLERMO ANDRÉS M UÑOZ, Reglamentos de necesidad y urgencia, n° 5, 1990,
ps. 519 y ss.; J ORGE A. S. B ARBAGELATA , ¿Emergencia moral o económica
frente a los reclamos contra el Estado? n° 5, ps 625 y ss; A LBERTO B.
B IANCHI , De las leyes de facto en los gobiernos de iure, n° 5 ps. 649 y
ss.; R ODOLFO CARLOS BARRA , La concesión de obra y de servicio público en el
proceso de privatización, n° 6, ps. 17 y ss.; J UAN C ARLOS CASSAGNE , La
desregulación de actividades dispuesta por el decreto 2284/91, n° 7/8,
ps. 379 y ss.; A RMANDO N. C ANOSA, El proceso de desregulación, n° 7/8, ps.
579 y ss.; H ÉCTOR M. A. POZO G OWLAND , Las leyes y decretos de necesidad y
urgencia ante la Constitución nacional, n os. 7/8, ps. 527 y ss. Existe
desde luego una abundantísima bibliografía adicional, alguna de la cual
mencionamos más adelante en el punto 4.2. En todos ellos existen más
referencias bibliográficas contemporáneas, por lo que un solo folleto
podría ya confeccionarse con la mera lista bibliográfica actualizada, ta-
rea que sin duda excede a este trabajo.
1.6
Los ya citados Las tendencias actuales del derecho administrativo,
México, 1991, y Panorama del actual derecho administrativo argentino,
2. El statu quo ante

Desde fines del siglo pasado hasta la década de los años 80
se fueron constituyendo los principios del derecho público que
hemos recibido como una expresión mayoritaria y pacífica de
la concepción política, social y jurídica del Estado. 1
El statu quo del liberalismo decimonónico pasó a ser susti-
tuido por el nuevo statu quo del Estado social de derecho o
Estado de bienestar.
2.1. Intervencionismo. Regulación

El intervencionismo en la economía era uno de los princi-
pios adoptados pacíficamente de la Europa de fines del siglo
pasado y primera parte del presente. 2 Se dictaron leyes
reguladoras de la actividad económica, algunas fundadas en la
emergencia (leyes de moratoria hipotecaria, prórroga de alqui-
leres; leyes reguladoras de la carne, el vino, los granos, etc.) y
otras no (correos, puertos, etc.).
Montevideo, 1991. También nuestros artículos La validez constitucio-

nal del decreto 2284/91, en el Periódico Económico Tributario, Bs. As.,
n° 1, noviembre de 1991; La concesión de obras públicas y la privatización
de empresas públicas por la concesión. Aspectos comunes, en Iniciativa
privada e servicos públiços, separata de la Revista de Direito Público,
vol. 98, San Pablo, abril-junio de 1991, ps. 9 a 17; El informalismo y la
concurrencia en la licitación pública, en la Revista de Derecho Admi-
nistrativo, n° 11, Bs. As., 1992, ps. 293 a 318; Desregulación y
privatización portuaria, en la Revista de Derecho Administrativo, n°
9, Bs. As., 1993, ps. 31 a 46.
2.1
Principios que hemos recogido en el Tratado de derecho adminis-
trativo. Parte general, t. 1, Ed. Macchi, Bs. As., 1974, reimpresión 1986,
2ª ed., en prensa, capítulos I y III, entre otros. También en nuestra
Teoría general del derecho administrativo, Ed. Instituto de Estudios de
Administración Local, Madrid, 1984, capítulo l.
2.2
Nuestro libro Empresas del Estado, Ed. Macchi, Bs. As., 1966,
Introducción, ps. 15 y ss.; Derecho administrativo de la economía, Ed.
Macchi, Bs. As.
2.2. Nacionalizaciones
Las nacionalizaciones de la primera mitad del siglo en Eu-
ropa fueron en la Argentina las nacionalizaciones de las postri-
merías de ese primer medio siglo. 3
2.3. Administración del desarrollo económico y social

El doble sistema de regulación desde afuera de la actividad
económica e intervención desde adentro como agente de pro-
ducción pasó a ser un dato normal; es la época de la adminis-
tración del desarrollo económico y social, de las agencias o cor-
poraciones de desarrollo. 4
2.4. Los intentos de planificación

Quizá como exponente máximo se podría mencionar el in-
tento de crear sistemas de planificación del desarrollo econó-
mico y social,5 aunque sin la suficiente convicción. 6
3. Génesis y desarrollo de la crisis

Aquel intervencionismo se fue hipertrofiando hasta final-
mente distar de ser siempre no ya eficaz sino incluso razona-
ble.
2.3
Nuestro libro Empresas del Estado, ob. cit., capítulo II, ps. 57 y ss.
2.4
Nuestro libro Empresas del Estado, ob. cit., capítulo V, ps. 119 y ss.
2.5
Tema, éste, al cual dedicamos sucesivamente tres obras: Derecho
administrativo de la planificación, Bogotá, 1967, ed. de la O.E.A.; Pla-
nificación, participación y libertad, ed. Macchi y Alianza para el Pro-
greso, México y Buenos Aires 1973; Introducción al derecho de la plani-
ficación, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1981.
2.6
Ver Introducción al derecho de la planificación, ob. cit., Prólogo,
ps. 5 y 6.
3.1. El parasistema administrativo

La inexistencia de consenso social acerca de la bondad del
sistema regulatorio llevó a su incumplimiento y a la genera-
ción de reglas espontáneas de comportamiento social de los
particulares y de la administración pública.
Se produce algo parecido al fenómeno que en algunas socie-
dades se denomina como derecho no estatal y que otras socie-
dades hemos denominado parasistema jurídico y administrati-
vo. 1
3.2. La administración paralela

Tampoco la estructura administrativa formal coincide con
aquella que funciona; en el caso anterior como en el presente,
es el quántum de la distancia entre la norma y la realidad lo
que diferencia a las sociedades más desarrolladas de las menos
desarrolladas.
La diferencia cuantitativa supera en algún momento el
umbral de lo cualitativo.2 Son tantas las diferencias entre el
sistema formal y la realidad, como para que ya no se pueda
hablar de meros incumplimientos al sistema, sino que se deba
3.1
Nos remitimos a nuestro libro La administración paralela. El
parasistema jurídico-administrativo, Madrid, 1982, Editorial Cívitas. Hay
traducción italiana bajo el título Lamministrazione parallela. Il
parasistema giuridico-amministrativo, Milán, 1987, Ed. Giuffrè. En
igual sentido: Y ADH BEN A CHOUR , Cours de droit administratif, Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas y Económicas de Túnez, Túnez, t. I, 1980,
ps. 49 y 50. Posteriormente la literatura se ha extendido, sobre todo en el
tema económico y fiscal. Ver, por ejemplo: HERNANDO DE SOTO, El otro sen-
dero. La revolución informal, ed. Sudamericana, Bs. As., 1987; A DRIÁN
G UISSARRI, La Argentina informal, Emecé, Bs. As., 1989; A LEJANDRO P ORTES ,
La economía informal, Planeta, Bs. As., 1990.
3.2
O como decía M ASSIMO S EVERO G IANNINI, Sullazione dei pubblici poteri
nel campo delleconomia, Rivista di Diritto Commerciale, Milán, 1959,
p. 323, es indubitable que en el campo jurídico la variación cuantitativa
redunda en mutación cualitativa.
pensar en la existencia de un sistema paralelo, de una admi-

nistración paralela.3 Algunas cosas del pasado han cambiado;
ésta, ciertamente, no.
3.3. La crisis de seguridad

En este sistema y normatividad paralelos se debe computar
también la crisis que tuvo en nuestros países el sistema de la
seguridad personal, tanto desde el ángulo de la subversión como
de la represión. La acumulación de ambos factores lleva a que
el Estado que debiera tutelar la seguridad no solamente no la
aseguraba sino que la trasgredía sistemáticamente,4 y en al-
gunos casos todavía la trasgrede.
Al margen de las consideraciones que sobre esto cabe hacer
en materia de derechos humanos, lo cierto es que este masivo
incumplimiento normativo constituye un ingrediente más de
la virtual disolución del Estado como lo concibieron los pensa-
dores del siglo pasado.
La trasgresión sistemática por el Estado a su propio derecho
lleva a la creación de un derecho supranacional y organismos
supranacionales de control,5 cuya aceptación por el Estado cons-
tituye un principio que luego tendrá aplicación también en el
campo de la integración económica subregional (Mercosur).
Si bien se ha producido un importante avance en la mate-
ria, hasta ejemplificado por una abundantísima doctrina na-
3.3
Ver la remisión de la nota precedente.
3.4
Para una descripción ver RUBÉN A. S OSA R ICHTER, Función y violación
de los derechos humanos en la posguerra (El caso argentino), Bs. As.,
1990, editorial La Ley.
3.5
Ver nuestro artículo La supranacionalidad operativa de los dere-
chos humanos en el derecho interno, La Ley, 17 de abril de 1990,
reproducido como capítulo II de nuestro libro Derechos humanos, ob.
cit., ps. 43 y ss. Como explica A TALIBA NOGUEIRA, es uno de los signos que
acompaña el colapso de la idea corriente de Estado: O perecimento do
Estado, Revista dos Tribunais, San Pablo, 1971 ps. 24 y 25. Ver también,
del mismo autor, Liçôes de teoria geral do Estado, Revista dos Tribunais,
San Pablo, 1969, ps. 46 a 67.
cional, 6 el progreso en el derecho interno se ve frenado por una

limitante casi estructural: la crisis del sistema judicial. No
está, pues, resuelto el problema, pero se debe apuntar como un
sustancial progreso el reconocimiento por la Corte Suprema de
Justicia de la supranacionalidad operativa de ambos sistemas,
el de derechos humanos y el económico.
3.4. La crisis de la justicia

El sistema judicial fue acumulando un siglo de deterioro
progresivo, lo cual sin duda agregó a la crisis generalizada del
sistema. Esta tendencia no ha tenido punto alguno de inflexión
en el presente y continúa siempre empeorando. 7
3.5. Servicios públicos y poder de policía: su crisis

Era también evidente, para mí, que se había creado toda
una mitología peligrosa e inútil, alrededor de viejas nocio-
3.6
Nuestro libro Derechos humanos. Doctrina. casos y materiales.
Parte general, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As., 1990,
reimpresión 1992; JONATHAN M. MILLER, MARÍA ANGÉLICA GELLI, SUSANA CAYUSO y
otros, Constitución y derechos humanos, Astrea, Bs. As., 1991; D ANIEL E.
H ERRENDORF y GERMÁN J. BIDART C AMPOS, Principios de derechos humanos y
garantías, Ediar, Bs. As. 1991; M IGUEL M. P ADILLA , Lecciones sobre dere-
chos humanos y garantías, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1986/7; J UAN C ARLOS
H ITTERS, Derecho internacional de los derechos humanos, Ediar, 1991;
M ARCELO A. S ANCINETTI , Derechos humanos en la Argentina postdictatorial,
Lerner, Bs. As., 1988; C ARLOS E. C OLAUTTI, El Pacto de San José de Costa
Rica. Protección a los derechos humanos, Lerner, Bs. As., 1989; H ORTEN-
SIA D.T. G UTIÉRREZ P OSSE , Los derechos humanos y las garantías, Zavalía,
Bs. As., 1988; E DUARDO A NGEL R USSO, Derechos humanos y garantías. El
derecho al mañana, Plus Ultra, Bs. As., 1992; E DUARDO RABOSSI, La carta
internacional de derechos humanos, Eudeba, Bs. As., 1987; G ENARO CA -
RRIÓ , El sistema americano de derechos humanos, Eudeba. Bs. As., 1987.
3.7
Hemos tratado el tema en nuestro libro Derechos humanos, ob.
cit., capítulo V; ver también R AFAEL B IELSA ; comparar R OBERTO D ROMI, Los
jueces ¿Es la justicia un tercio del poder?, Ediciones Ciudad Argentina,
Bs. As., 1992.
nes como servicios públicos 8 y poder de policía, 9 que

acompañó el proceso de deterioro del Estado, torciendo en
favor de la autoridad el equilibrio entre autoridad y liber-
tad. 10
Sin embargo, la doctrina ha sido reacia a reconocerlo, 11 y
seguramente con el tema del control de los servicios priva-
tizados aparecerán quienes se sientan vindicados en tal
tesitura.
3.6. La revolución tecnológica

Al propio tiempo que un mundo se desmorona, la revolución
tecnológica constituye una modificación comparable a la revo-
lución industrial. 12
3.8
La exposición de esta crisis, en nuestro país, la realizamos entre
otros libros en el Tratado de derecho administrativo. Parte general, t. 2,
Ed. Macchi, Bs. As., 1975, reimpresión 1986, capítulo XIII. En el derecho
comparado ver, entre otros, J EAN -L OUIS DE C ORAIL , La crise de la notion
juridique de service public en droit administratif français, L.G.D.J.,
París, 1954.
3.9
Quien primero expuso la crisis fue W ALTER A NTONIOLLI , Allgemeines
Verwaltungsrecht, ed. Manzsche y Universitätsbuchhandlung, Viena,
1954, ps. 288 y ss. La desarrollamos en nuestro Tratado. . ., t. 2, ob.
cit., capítulo XII. Una refutación a la crisis, que hemos contestado,
en C L O V I S B E Z N O S , Poder de policía, ed. Revista dos Tribunais, San
Pablo, 1971.
3.10
Lo planteamos en nuestro Tratado, ob. cit., t. 1, capítulo III,
punto l.
3.11
Recientemente I SMAEL FARRANDO , Poder de policía y derecho público
provincial, en el libro colectivo Derecho público provincial, t. II, Depal-
ma, Mendoza, 1991, ps. 275 y ss.
3.12
La bibliografía es vasta. Ver, entre otros, S HOSHANA Z UBOFF , In the
age of the smart machine. The future of work and power, Basic Books,
Nueva York, 1988.
I - 10 DESPUÉS DE LA REFORMA DEL ESTADO
3.7. Los recursos naturales

La convicción acerca de la riqueza de los recursos natura-
les, 13 que tanta elaboración recibieron,14 fue dando paso a la
convicción no sólo de que eran agotables o no renovables, sino
que ni siquiera aseguraban per se la riqueza de una nación.
3.8. La crisis económica 15

La crisis económica opera como elemento detonante del sis-
tema: situación de endeudamiento externo 16 no ya coyuntu-
ral17 sino estructural, recesión sistemática, el fantasma cons-
tante de la hiperinflación, el desajuste estructural de las cuen-
tas fiscales, la quiebra virtual del aparato del Estado.
En realidad, la crisis se venía perfilando desde 1960 y
profundizando desde 1970: una persistente declinación en el
ahorro y la inversión los llevan a fines de la década de los años
3.13
U otros excedentes por bonanzas históricas que son manejados
con mentalidad de Estado rico: B ONEO , ob. cit., ps. 32 y ss. Sobre el
potencial económico excepcionalmente apto del país ver A LDO F ERRER ,
Crisis y alternativas de la política económica argentina, F.C.E., Bs. As.,
1977, p. 119.
3.14
Recientemente el enjundioso trabajo de J OAQUÍN L ÓPEZ , Los recursos
naturales, la energía y el ambiente en las constituciones de las provin-
cias argentinas, en el libro colectivo Derecho público provincial, t. III,
Depalma, Mendoza, 1993, ps. 1 y ss.
3.15
Nos hemos referido al tema en La emergencia económica y admi-
nistrativa argentina, en el libro de homenaje al profesor E DUARDO ORTIZ ,
San José, Costa Rica, en prensa.
3.16
Sobre algunas de sus particularidades ver G E R A L D O A T A L I B A ,
Empréstimos públicos e seu regime jurídico, ed. Revista dos Tribunais,
San Pablo, 1973, y nuestro artículo, El contrato de crédito externo, Re-
vista de Administración Pública, Madrid, 1982, n° 97, ps. 423 a 449,
reproducido en el libro de la A.A.D.A. Contratos administrativos. Con-
tratos especiales, t. II, Astrea, Bs. As., 1982, ps. 187 a 226.
3.17
Lo que nació bajo el rótulo benevolente de Foreign Aid ayuda
externa se trasforma así en Foreign Debt deuda externa. Es algo
más que un cambio semántico. Para una discusión de los orígenes ver
J AGDISH B HAGWATI y R ICHARD S. E CKAUS, Foreign Aid, Penguin, Bungay,
Suffolk, 1970.
EL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO I - 11
80 a la mitad del nivel de la década de los 70; el producto bruto

per cápita es en este momento un 26 % más bajo que en 1974;
el ingreso per capita cayó a un ritmo del 1,7 % anual
continuadamente desde 1975 a 1985. 18
La deuda externa creció sin pausa desde 1970.19 En verdad,
desde 1973 el déficit presupuestario se hace crónico en casi
todo el mundo: la insuficiencia de recursos del sector público
se solventaba con más déficit presupuestario, más endeuda-
miento, más emisión, más inflación.
La década de 1970-1980 contuvo así lo que algunos llama-
ron la peor crisis económica del país en este siglo. 20
La siguiente década de 1980-1990 cerró con una inflación de
3,36 millones de veces, y tres años seguidos de profunda rece-
sión, con la imposibilidad material sistemática del Estado na-
cional de hacer frente tanto a sus obligaciones legales 21 como
contractuales de pago.
Ya el endeudamiento externo se venía acelerando desde
1978,22 y ante la crisis del sistema financiero a partir de 1980 23
3.18
RUDIGER DORNBUSCH y JUAN CARLOS DE PABLO, Deuda externa e inestabilidad
macroeconómica en la Argentina, ed. Sudamericana, Bs. As., 1988, p. 11.
3.19
DORNBUSCH y DE PABLO, ob. cit., ps. 45 y ss. Al comienzo los bancos
prestaban, aun solo para financiar los préstamos viejos, sin inconvenientes.
3.20
The Economist, Argentina: a survey, 26 enero 1980, ps. 11 y ss.,
19 y ss.
3.21
Por ejemplo las que surgen de la ley 19.597 para ciertos productos
estacionales. Las palabras de uno de los empresarios afectados al entrar
en quiebra (uno más entre varios) fue que la crisis actual [...] no es ni la
más larga, ni la más profunda, ni la más grave: es la crisis terminal de la
actividad (ing. JORGE DE PRAT G AY, La Gaceta, 13/12/90). Algo similar se
puede decir del Estado a fines de la década del 80 cuando ya no puede
prestar ni siquiera los servicios que A DAM SMITH preconizaba.
3.22
Por ejemplo con lo que resultó una desastrosa política de avales
estatales a inversiones privadas de riesgo en obra pública: D OMINGO
C AVALLO , Economía en tiempo de crisis, ed. Sudamericana, Bs. As., 1989,
ps. 20 y ss., p. 208. Algunos autores remontan el aumento constante de
la deuda externa más atrás, otros lo hacen nacer en 1980: DORNBUSCH y DE
P ABLO , ob. cit., p. 68. En todo caso, el colapso del programa de M ARTÍNEZ DE
H OZ es público en marzo de 1981, ob. cit., p. 64.
3.23
D ORNBUSCH y DE PABLO , ob. cit., ps. 65 y 66. Se produjeron quiebras y
múltiples intervenciones y liquidaciones por el Banco Central de la Re-
el Estado resuelve trasformar deuda privada en deuda pública

externa. 24
Súmese a ello el costo de la guerra 25 y es fácil advertir cómo
tales efectos acumulativos llevan la deuda externa a su crisis
terminal en 1980-1982. 26
La respuesta estatal fue todavía de más intervencionismo,27
conforme al esquema clásico. Pero es así como ya durante vein-
tiocho años consecutivos el Estado no moviliza recursos para
pagar la deuda y ella alcanza entonces en 1989, por inevitable
pública Argentina, ratificadas o autorizadas por los decretos-leyes 22.267/

80 y 22.229/80, que llevaron a mayor endeudamiento del Estado para
enjugar las pérdidas del sistema, por ejemplo el decreto-ley 22.510/81;
todo ello sumado a numerosas y cambiantes resoluciones del B.C.R.A.
Para una descripción de este plateau 1980-1982 de la crisis previa, ver
H ORACIO TOMÁS LIENDO (h.), Emergencia nacional y derecho administrativo,
ed. Centro de Estudios Unión para la Nueva Mayoría, Bs. As., 1990, ps.
142 a 149.
3.24
L IENDO , ob. cit., ps. 148 y 149.
3.25
La vinculación de la guerra con la crisis que se desata o acelera en
la deuda externa es explicada en C RISTINA NOEMÍ B ERZ, ESTELA D IANA S OSA y
L UIS A DRIÁN GALLARDO , Deuda externa: optimización de recursos, ed. Tesis,
Bs. As., 1990, ps. 17 y ss. El efecto no se altera porque conforme al
derecho internacional no se haya tratado de una guerra stricto sensu:
A LBERTO L UIS Z UPPI, Die bewaffnete Auseinandersetzung zwischen dem
Vereinigten Königreich und Argentinien im Südatlantik aus
völkerrechtlicher Sicht, ed. Carl Heymanns, Berlín, 1990, p. 190.
3.26
B ERZ, S OSA y G ALLARDO, ob. cit., ps. XX, 18 y ss., 176 y ss. Al propio
tiempo incide en el mundo el colapso de la crisis mejicana: D ORNBUSCH y DE
P ABLO , ob. cit., p. 64. La deuda externa pública y privada argentina au-
mentó U$S 26 mil millones entre fines de 1980 y fines de 1983, y la parte
pública de ella pasó del 52 % al 71,8 %: D ORNBUSCH y DE P ABLO , ob. cit., p. 65.
3.27
Hay en esto una importante dispersión semántica, pues es común
llamar liberales a distintas políticas económicas tan sólo menos
intervencionistas que otras: por ejemplo, A LDO F ERRER , El retorno del
liberalismo: reflexiones sobre la política económica vigente en la Argen-
tina, Desarrollo Económico, 1979, vol. 18, n° 72; La economía argenti-
na F.C.E., Bs. As., 1980; Crisis y alternativas de la política económica
argentina F.C.E., Bs. As., 1977. Sin embargo, F ERRER reconoce que las
políticas llamadas liberales han mantenido intacta una estructura
sobredimensionada del Estado, con instrumentos de raíz keynesiana:
ob. últ. cit. ps. 137 y 138. Comparar L IENDO , ob. cit., p. 145.
efecto acumulativo, al 85 % del producto bruto. En ese año ya

se dieron dos episodios de hiperinflación.
Era para algunos la emergencia de la emergencia. 28
Todavía en el año 89 se agrega la sequía más grande en un
siglo,29 en el 90 se produce el aumento del petróleo, la baja del
precio de los productos primarios, y la perspectiva de no expor-
tar en 1991.30
El Estado había crecido a impulso de la doctrina económica
que veía en él la salida a la crisis de los años 30, 31 pero en esos
años creció más de lo manejable 32 y ya no pudo proveer siquie-
ra seguridad y justicia; se aproximaba al ideario anarquista 33
de la inexistencia o la disolución, 34 o en particular a la nece-
3.28
L IENDO , ob. cit., p. 152, nota 30.
3.29
La anterior justamente corona la primera gran crisis de 1890-
1894, igualmente acompañada de deuda externa imposible de pagar en
los términos acordados, quiebras, etc. Ver R OBERTO CORTÉS C ONDE, Dinero,
deuda y crisis, ed. Sudamericana, Bs. As., 1989.
3.30
Con todo lo cual es casi superfluo agregar que algunos profetizan
una gran depresión mundial, como R AVI B ATRA , La gran depresión de
1990, Grijalbo, Bs., As., 1988; o que se den en el mercado de capitales de
países desarrollados datos aislados comparables a los de 1930. Entre
tantos libros recientes R. F OSTER W INANS , Trading secrets, St. Martins
Press, Nueva York, 1986.
3.31
J. M. KEYNES, Teoría general de la ocupación, el interés y el dinero,
F.C.E, 6ª ed., México, 1963.
3.32
Desde luego, ésta es una verdad de Perogrullo. Ver H ORACIO B ONEO
y otros, Privatización: del dicho al hecho, ed. El Cronista Comercial, Bs.
As., 1985, ps. 31 y 49; W ILLIAM P. G LADE, en el mismo libro, p. 251.
3.33
Algo que avizoró R OULET cuando advertía contra esta especie de
neoanarquistas de derecha, no quieren un control social ni reglas de
juego, quien también preconizaba un Estado flaco y fuerte, trayendo
a la mente la tesis actual de la empresa privada lean, mean and hungry.
Ver J ORGE ESTEBAN ROULET , El Estado necesario, Ed. Centro de Participa-
ción Política, Bs. As., 1987, ps. 20 y 22.
3.34
O, como también lo vaticinó un catedrático de teoría del Estado, a
la desaparición de la noción entonces moderna del Estado. Ver A TALIBA
N OGUEIRA , Perecimento do Estado, Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo,
1971, quien aclara que desde luego no se trata de la anarquía, porque
subsiste la sociedad política, el derecho y la autoridad: es la forma de
organización que varía, ps. 19 y ss., y O estado é meio e nâo fin, ed.
sidad imperiosa de liberar al Tesoro de los déficit crecientes

producidos por las empresas no redituables. 35
Quebró, en suma, el sistema por expandirse más allá de lo
posible como gasto público eficaz. 36
La vieja pregunta acerca de si había poco o demasiado Esta-
do,37 de pronto se contestó: demasiado. Y consecuentemente se
inició un proceso de adecuación a la nueva política económica
mundial.
4. El nuevo modelo mundial y local 1

4.1. Lineamientos iniciales
Esa situación es mundial, es el fin de una época sin que se
sepa qué quedará luego vigente: 2 el liberalismo, que había
Saraiva, 3ª ed., San Pablo, 1955, y las modificaciones de sus Liçôes de

teoria geral do Estado, ob. lug. cits.
3.35
W ILLIAM P. G LADE , en el libro de B ONEO y otros, ob. cit., p. 253.
3.36
Bajo el peso de una competencia que comprende todo, el Estado
sucumbe por su incompetencia para hacer todo. Cumple mal su tarea,
cuando la cumple: A TALIBA NOGUEIRA, 0 perecimento do Estado, ob. cit., p.
20.
3.37
E RNST FORSTHOFF, Rechtsstaat im Wandel, Kohlhammer, Stuttgart,
1964, ps 63 y ss.
4.1
De la conferencia de E DUARDO G ARCÍA DE E NTERRÍA el 6 de diciembre de
1990 en Curitiba, en el Seminario del IDEPE, Instituto de Direito Público
Empresarial de San Pablo. Ver también a F RANCIS F UKUYAMA, The end of
history and the last man, Ed. The Free Press, Nueva York y Toronto,
1992; el contexto económico de esta tesis puede complementarse en
J AMES M. BUCHANAN y G ORDON T ULLOCK, The calculus of consent. Logical
foundations of constitutional democracy, University of Michigan Press,
Michigan, 1992; y B UCHANAN y R OBERT D. T OLLISON (compiladores), The
theory of public choice-ll, The University of Michigan Press, 1984, espe-
cialmente J AMES M. B UCHANAN , Politics Without romance: A sketch of
positive public choice theory and its normative implications, ps. 11 y
ss., y G ORDON TULLOCK , The backward society: static inefficiency, rent
seeking, and the rule of law, ps. 224 y ss.; J AMES M. B UCHANAN , Economics.
Between predictive science and moral philosophy, Texas A&M Univer-
sity Press, 1987.
4.2
El presente es claro, como fue en 1930. Las recetas son opuestas.
Como dice el humorista: No conviene hacer predicciones. Menos sobre
el futuro. No acertó nadie, ni siquiera los dedicados al tema, antes de la
muerto 3 por inviable,4 pareció renacer: ¿volvimos al siglo pa-

sado,5 o se trata de los eternos corsi e ricorsi de la historia? 6
Ya a comienzos de la década del 80 los organismos mundia-
les 7 en un cambio de orientación,8 anticipaban el nuevo papel
del Estado en el proceso económico y social. 9
En poco tiempo más la crisis económica se trasforma en cri-
sis política, con el fin del gobierno soviético y el triunfo del
libre mercado, la crisis del modelo burocrático, la sensación
del fracaso de la empresa y en general la propiedad pública,
privatizaciones por doquier.
Desregulación desmonopolización, privatización, dejan de ser
banderas políticas inglesas o norteamericanas, 10 son políticas
década del 80. Ver por ejemplo A LVIN TOFFLER , Previews and premises,
Bantam, Nueva York, 1985; La tercera ola, Plaza and Janes, Barcelona,
1980. Tal vez más genéricamente estuvo precavido J EAN -FRANÇOIS REVEL ,
El conocimiento inútil, Planeta, Barcelona, 1989.
4.3
Para una descripción de ese proceso nos remitimos a A LEJANDRO
N IETO , La burocracia. I. El pensamiento burocrático, Instituto de Estu-
dios Administrativos, Madrid, 1976, ps. 82 y ss.
4.4
Como posiblemente lo vería A LDO F ERRER, quien ya se ha referido al
círculo vicioso liberalismo-populismo en Crisis. . ., ob. cit., ps. 104 y ss.
4.5
Medio vil y endeble es la experiencia, pero la verdad es tan grande
que bien merece que no se desdeñe recurso alguno que a ella nos con-
duzca. La razón tiene tantas formas que no sabemos a cuál ajustarnos,
decía M ONTAIGNE, Ensayos completos, t. IV, ed. Iberia, Barcelona, 1953, p.
172, libro tercero, capítulo XIII.
4.6
A LDO FERRER, Crisis y alternativas de la política económica argenti-
na, ob. cit., ps. 76 y ss.
4.7
Ver entre otros las publicaciones del Banco Mundial, Argentina,
Economic recovery and growth, Washington, D.C., 1987; Argentina, so-
cial sectors in crisis, Washington, D.C., 1988; Argentina, Reformas en-
caminadas a lograr estabilidad de precios y crecimientos, Washington,
D.C., 1990; Argentina, Reforma tributaria para la estabilización y la
recuperación económica, Washington, D.C. 1990.
4.8
W ILLIAM P. G LADE , en B ONEO y otros, ob. cit., p. 240.
4.9
Banco Mundial, World development report, Johns Hopkins Press,
1983, p. 56; P ETER J. K ENNEDY JR ., en B ONEO y otros, ob. cit., p. 177. Una
somera descripción de los cambios mundiales de política en esta década
en W ILLIAM P. GLADE en B ONEO y otros, ob. cit., ps. 219 y ss.
4.10
A partir de 1980 con la Staggers Rail Act sobre desregulación
ferroviaria en los Estados Unidos: É DOUARD COINTREAU, Privatización. El
económicas mundiales, del Oeste 11 y del Este, de las naciones

y los organismos multinacionales de los cuales depende nues-
tro crédito externo; las ideologías son más potentes que los
Estados. 12
También en nuestro país, desde luego, se comenzó en esa
década a postular la desregulación y desmonopolización 13 y a
prestar atención a la protección del consumidor. 14
En lo político la Carta de París del 21 de noviembre de 1990,
suscrita por los 32 Estados de la OTAN y del Pacto de Varso-
via, es el nuevo orden internacional, el triunfo ideológico y
empírico de la democracia y los derechos humanos unidos al
libre mercado, ambos ahora reconocidos con su correcto carác-
ter supranacional y supraconstitucional operativo por nuestra
Corte Suprema de Justicia.
Entre los principios que consagran el nuevo orden económi-
co internacional aparecen en Europa la liquidación de los mo-
nopolios existentes (que no sean propios de la defensa o la pres-
tación de servicios llamados públicos), evitar el abuso de posi-
ción dominante en el mercado y la práctica de fijación de pre-
cios o reparto de mercados, la prohibición de ayuda de los Esta-
dos a las empresas, ayudas, éstas, que distorsionarían los mer-
cados, creación de fondos estructurales comunitarios para con-
currir a situaciones de crisis u homogeneizar el mercado.
arte y los métodos, Unión Editorial S.A., Madrid, 1986, ps. 97 y ss. En
general el origen de la idea de desregulación de la economía se remonta
a los Estados Unidos: J EAN LOYRETTE , Dénationaliser. Comment réussir la
privatisation, Dunod, París, 1986, p. 19.
4.11
C ROISSET PROT, DE ROSEN, Dénationalisations. Les leçons de létranger,
Ed. Económica, París, 1986, p. 8.
4.12
A T A L I B A N O G U E I R A , Perecimento do Estado, ob. cit., p. 8. El
empresariado argentino reunido en FIEL también asume estas bande-
ras en el libro colectivo, El fracaso del estatismo. Una propuesta para la
reforma del sector público argentino, Ed. Sudamericana-Planeta, Bs.
As., 1987.
4.13
El decreto 1842/87.
4.14
Ver: G ABRIEL S TIGLITZ , Protección jurídica del consumidor, Depalma,
Bs. As., 1986.
Aparece también el principio de la creación de un sistema

monetario europeo, estabilidad de la moneda, creación de un
banco central independiente de los Estados miembros y del cual
los bancos centrales nacionales son delegados para aplicar en
el orden interno la política crediticia y fiscal del banco central
europeo, imposibilidad al banco central nacional de financiar
el déficit presupuestario más allá de un porcentaje mínimo,
etc.
Toda política, decía P AUL VALÉRY, implica alguna idea del
hombre, y toda administración también.15 El contexto mundial
es entonces, al menos por este fin de siglo, el de una ideología y
una concepción del hombre y del Estado distinta de la que pre-
valeció durante el siglo.
4.2. El sistema legislativo a partir de la emergencia

El nuevo orden económico mundial tuvo su reflejo nacional
en la llamada reforma del Estado, leyes 23.696 y 23.697 16 y
las leyes posteriores 23.928 y 23.982.
Cabe destacar que todo ello se da: a) en el marco de la
inserción del Estado en el doble sistema supranacional operativo
4.15
G É R A R D T I M S I T , Le nouvel ordre économique international et
ladministration publique, I n s t i t u t I n t e r n a t i o n a l d e s S c i e n c e s
Administratives y Unesco, Aire-sur-la-Lys, 1983, p. 13.
4.16
Entre los trabajos más generales ver HUTCHINSON, BARRAGUIRRE y GRECCO,
Reforma del Estado. Ley 23.696, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990;
las diversas contribuciones al libro Primer seminario internacional so-
bre aspectos legales de la privatización y desregulación. Agosto 9/11 de
1989, editorial Ciencias de la Administración, Bs. As. s/d, y sus referen-
cias; C ARLOS MENEM y R OBERTO DROMI, Reforma del Estado y trasformación
nacional, ed. Ciencias de la Administración, Bs. As. 1990, G USTAVO E. E.
P INARD, La reforma del Estado, J.A., julio 18 de 1990, p. 12, J UAN O CTAVIO
G AUNA, Ejercicio privado de funciones públicas L.L., 1990-D, p. 1203;
J UAN CARLOS CASSAGNE , La trasformación del Estado, 8 noviembre 1990,
L.L., ps. 1 a 3; N ÉSTOR PEDRO SAGÜÉS , Derecho constitucional y derecho de
emergencia, 18 setiembre 1990, L.L., ps. 1 a 7; C RISTIÁN J. P. M ITRANI,
Privatización: métodos y cuestiones jurídicas, 5 octubre 1990, L.L., ps.
1 a 2: HORACIO R UIZ M ORENO, La emergencia a la luz de nuestra Constitu-
ción, 6 noviembre 1990, L.L., ps. 1 a 3; etc.
del Pacto de San José de Costa Rica y del Mercosur, así como
también de la estabilidad monetaria y del ajuste fiscal e
impositivo en marcha, como datos positivos; b) como datos ne-
gativos, la persistencia de un sistema paralelo,17 la crisis per-
manente del poder judicial,18 un desequilibrio adicional entre
el ejercicio de facultades legislativas y ejecutivas 19 y el quedar
aún otras importantes reformas pendiente.20
Para juzgar la constitucionalidad de la legislación inicial de
emergencia (23.696 y 23.697) es aplicable toda la vieja cons-
trucción doctrinal y jurisprudencial sobre la constitucionali-
dad del intervencionismo y la regulación en épocas de emer-
gencia, la que se vuelve contra sí misma cuando se trata de
juzgar, a la inversa, la desregulación y desmonopolización
estatal, desintervención y privatización, en otra emergencia.
En los antiguos ejemplos de potestad legislativa en época de
crisis encontramos el caso de la moratoria hipotecaria en la
depresión de los años 30,21 la prórroga de los contratos privados
de locación y la limitación del monto de los alquileres,22 parali-
zación de juicios contra el Estado,23 fijación de cuotas de pro-
ducción, precios máximos, etc., 24 monopolios estatales que re-
4.17
Supra, punto 3.2.
4.18
Supra, 3.3 y 3.4.
4.19
Infra, 4.4.
4.20
Algunas de las cuales mencionamos infra, n° 5, y otras hemos
reseñado en nuestro artículo El informalismo y la concurrencia en la
licitación pública, Revista de Derecho Administrativo, n° 11, Bs. As.,
1992, especialmente ps. 304 a 306.
4.21
Avico c. de la Pesa, Fallos, t. 172, p. 21, año 1934.
4.22
En el caso Ercolano, Fallos, t. 136, ps. 170 y ss., 1922.
4.23
DAste vs. Caja Nacional de Previsión Social para el Personal del
Estado, Fallos, t. 269, p. 417, año 1967; revista La Ley, t. 130, ps. 485 y
ss.
4.24
DAste vs. Caja Nacional de Previsión Social para el Personal del
Estado, Fallos, t. 269, p. 417, año 1967; revista La Ley, t. 130, ps. 485 y
ss.
gulan la producción privada en materia de carnes, 25 yerba

mate,26 vinos,27 grano,28 algodón,29 y así sucesivamente.
Se ha resuelto la inconstitucionalidad cuando la norma era
retroactiva,30 o no tenía en sí misma categorías razonables de
diferenciación,31 pero salvo estos supuestos relativamente ex-
cepcionales, lo cierto es que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación tiene admitida reiteradamente la constitucionalidad de
normas restrictivas a garantías constitucionales como la pro-
piedad, libertad de comercio e industria, de contratación en
épocas de emergencia. 32
También se ha encontrado en algún caso que no subsistía la
situación de emergencia en forma continuada como para que el
régimen limitativo mantuviera caracteres de permanencia,33
4.25
El caso de las leyes 11.226, 11.228, 11.563 y 11.747, de 1933, esta
última de creación de la Junta Nacional de Carnes, declarada constitu-
cional por la Corte Suprema en el año 1944 en el caso Inchauspe, t. 199,
p. 483. En sentido similar: Frigorífico Anglo S.A. vs. Gobierno Nacional,
Fallos, t. 171, p. 366, año 1934; Cía. Swift de La Plata y otros c. Gobierno
Nacional, t. 171, p. 348, año 1934, Ver: M ARÍA SUSANA T ABORDA C ARO , Dere-
cho agrario, Plus Ultra, Bs. As., 1979, ps. 400 y ss. La solución mantiene
en el caso Cavic, 1970, La Ley, t. 139, p. 527, con nota de C ARLOS S ÁENZ
V ALIENTE, y nota de J ULIO O YHANARTE en La Ley, t. 139, p. 1118.
4.26
Ley 12.236. Ver: J OSÉ M ARÍA SÁENZ V ALIENTE (hijo), Curso de derecho
federal, ed. Dovile, Bs. As., 1944, ps. 287 y ss.; ZAVALÍA , Derecho federal, t.
II, ps. 982 y ss.
4.27
Leyes 12.137 y 12.355; Z AVALÍA, ob. cit., p. 987; S ÁENZ VALIENTE, ob. cit.,
ps. 290 y ss.
4.28
Ley 12.253, luego de un decreto de 1933; S ÁENZ V ALIENTE , ob. cit., ps.
293 y ss.; T ABORDA C ARO, ob. cit., ps. 461 y ss.
4.29
Decreto del 27 de abril de 1935; S ÁENZ V ALIENTE , ob. cit., p. 294.
4.30
Caso Horta, 21 de agosto de 1922, Fallos, t. 137, p. 47.
4.31
Muñiz Barreto de Älzaga vs. Antonio Destéfanis, 1958, Fallos, t.
270, p. 379.
4.32
Ferrari, año 1944, t. 199, p. 496; Giraldo, t. 202, p. 456, año 1945;
Ciarrapico, t. 204, p. 195, año 1946; Caillard de ONeil, t. 234, p. 384, año
1956; Russo, t. 243, p. 467, año 1959, Nadur, t. 243, p. 449, año 1959;
Diodato, Fallos, t. 266, p. 170, año 1966; La Ley, t. 125, p. 402; Inco, Fallos,
t. 268, p. 364, año 1967; La Ley, t. 128, p. 419; Banco Hipotecario Franco
Argentino, Fallos, t. 270, p. 462, año 1968, La Ley, t. 132, p. 797; etc.
4.33
Mango vs. Traba, año 1925, Fallos, t. 114, p. 219: en las condicio-
nes expresadas no es posible ya considerar razonable la restricción ex-
pero más frecuente es que fuera el propio legislador el que,

habiendo dictado las leyes de emergencia, las derogara o dicta-
ra luego otras mejores para corregir los males causados por
las anteriores. 34
Del mismo modo se puede estimar que en materia de legis-
lación de emergencia la posición de la Corte es que en definiti-
va no le toca ... opinar sobre cuál de varios medios posibles es
el mejor, sino si el elegido por el legislador es [...] proporciona-
do al fin perseguido. 35
Se ha sugerido, posiblemente con acierto, que el análisis de
los hechos por nuestra Corte Suprema es menor en esta mate-
ria que el de los tribunales norteamericanos cuyos precedentes
con frecuencia se invocan. 36
La crisis de la década del 80 es heredera de la crisis mun-
dial de 1973, y sin embargo bajo el signo de la misma crisis se
han dictado en el mundo medidas exactamente contrapuestas:
traordinaria al derecho de usar y disponer de la propiedad que mantiene

en vigor la ley 11.318 y que en su origen fue sancionada como una
medida excepcional destinada a salvar una grave emergencia.
4.34
Es la expresión de J UAN F RANCISCO L INARES , Razonabilidad de las
leyes, Astrea, Bs. As., 1970, ps. 130 y 131.
4.35
M IGUEL M. P ADILLA , Lecciones sobre derechos humanos y garantías,
Abeledo-Perrot, Bs. As. 1986, p. 79, y sus referencias. Con todo, la
Corte, por tanto, dijo primero que no podía analizar la eficacia de los
medios elegidos para obtener el fin propuesto, y a continuación se remi-
tió a una serie de circunstancias de hecho que, a su juicio, acreditaban
suficientemente la referida eficacia. También se puede verificar la mis-
ma contradicción en el caso Ercolano (P ADILLA , ob. cit., p. 78).
4.36
P ADILLA , ob. cit., p. 79, quien señala que aquel tribunal estimó
indispensable un examen de la realidad para poder decidir si los medios
ordenados por el legislador mantenían una adecuada equivalencia res-
pecto de los fines que buscaba alcanzar. Sobre el tema en la jurispru-
dencia actual de los Estados Unidos se puede ver, entre otros, JOHN E.
N OWAK, R ONALD D. R OTUNDA y J. NELSON Y OUNG, Constitutional law, 3ª ed.,
St. Paul, Minnesota, 1986, capítulo 11, ps 331 y ss., y la más completa
exposición de R OTUNDA, N OWAK y Y OUNG, Treatise on constitutional law:
substance and procedure, St. Paul, 1986.
nacionalizaciones en Francia 37 y Colombia 38 en 1982, privati-

zaciones en Gran Bretaña, desregulación en los Estados Uni-
dos. En cualquier hipótesis, no cabe duda de que la legislación
dictada a partir de la reforma del Estado se inserta en un mo-
delo económico mundial que nuestra jurisprudencia no habrá
de considerar inconstitucional.
Algunos casos son más complejos por una tradición de
pensamiento muy diferente en la materia,39 pero también pen-
samos que superarán el test constitucional.
4.3. La derogación por decreto de leyes intervencionista

Los decretos dictados luego de las leyes 23.696 y 23.697 du-
rante los dos o tres primeros años de ejecución de esta legisla-
ción se dividen básicamente en: a) los que sientan principios y
normas legales no establecidos en esas leyes, pero con funda-
mento en el mismo estado de necesidad pública; por tanto, re-
glamentos de necesidad y urgencia; b) los que constituyen la
ejecución del principio desregulatorio y desmonopolizador del
art. 10 de la ley 23.696; por tanto, reglamentos de ejecución o
delegados.
En el segundo caso, no creemos que exista duda de que el
Congreso de la Nación puede en determinadas circunstancias
delegar al Poder Ejecutivo la determinación de un aspecto
fáctico integrador de una norma legislativa,40 y no nos parece
4.37
A NDRÉ G. D ELION y M ICHEL D URUPTY , Les nationalisations, ed.
Economica, París, 1982.
4.38
J AIME V IDAL PERDOMO, Nacionalizaciones y emergencia económica,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1984.
4.39
Ver nuestro artículo Desregulación y privatización portuaria, en
la Revista de Derecho Administrativo, n° 9/10, Bs. As., 1993, ps. 31 a
46.
4.40
Corte Suprema de Justicia de la Nación, caso Delfino, Fallos, t.
148, ps. 434 y ss., año 1927, que reproducimos y comentamos en nuestro
Tratado de derecho administrativo, Parte general, t. 1, Ed. Macchi, Bs.
As., 1974, capítulo V, ps. 47 y ss., 57 y ss.
que el Poder Ejecutivo haya excedido el marco de la legislación

al identificar otras normas legislativas alcanzadas por el prin-
cipio de derogación genérica y delegación individualizadora del
art. 10 de la ley 23.696.
A diferencia de las clásicas delegaciones para la regulación
de derechos individuales,41 éstas son principalmente delegacio-
nes para la desregulación, 42 lo cual supone expandir el ámbi-
to de los derechos individuales en una concepción clásica, se
entiende 43 antes restringidos por la legislación que se aban-
dona. 44
Concluimos, pues, que los decretos que individualizan leyes
que se identifican como derogadas por aplicación del principio
de los arts, 10 y 61 de la ley 23.696 son constitucionales y no
constituyen reglamentos de necesidad y urgencia ni necesitan
ratificación legislativa.
Destacamos también que por aplicación del viejo principio
de que la abrogación de una norma abrogatoria no hace rena-
cer la norma inicialmente abrogada (Messineo), las leyes así
dejadas sin efecto sólo pueden ser restablecidas por nueva ley
del Congreso, siendo imposible tanto hacerlas renacer por acto
reglamentario como sustituirlas por normas nuevas regulato-
rias en sede con sólo ejercicio de competencia administrativa.
4.41
Un listado de ellas en B IANCHI , ob. cit., capítulo IV, apartado B, ps.
180 a 195.
4.42
Ver nuestro artículo La validez constitucional del decreto 2284/
91, en el Periódico Económico Tributario, Bs. As., n° 1, noviembre de
1991; J UAN CARLOS C ASSAGNE, La desregulación de actividades dispuesta
por el decreto 2284/91, en la Revista de Derecho Administrativo, n° 7/
8, Bs. As., 1991, ps. 379 y ss.
4.43
No se trata, obviamente, de una expansión de los llamados dere-
chos sociales. Sobre el tema de los derechos sociales, económicos y cul-
turales nos remitimos a nuestro libro Derechos humanos, ob. cit., ps. 99
y ss.
4.44
El principal supuesto es el contemplado en el art. 10 de la ley
23.696.
4.4. Los reglamentos de necesidad y urgencia

La intención legislativa era específica en cuanto a las dele-
gaciones que realizaba al órgano administrativo y no estaba en
ella realizar una masiva trasferencia de potestades a la admi-
nistración como de hecho se produjo: como decía C AMMEO, la
necesidad no legitima este poder en el silencio y aun contra la
voluntad de la ley escrita.45
Con todo, es de observar que la calificación legislativa de la
realidad efectuada por las leyes 23.696 y 23.697, que da punto
de partida a este proceso normativo, tuvo en su momento sus-
tento fáctico suficiente, como lo atestiguaban los datos econó-
micos ya vistos.
Si estas leyes son constitucionales en haber determinado la
existencia de un estado de necesidad pública, entonces tam-
bién pudo el Poder Ejecutivo, con igual fundamento en el esta-
do de necesidad pública existente, tener habilitación de compe-
tencia, en esa época, para dictar reglamentos de necesidad y
urgencia.
Ello es así sólo en cuanto a la habilitación de competencia
legislativa, sin perjuicio entonces del control de constituciona-
lidad del contenido de lo que en cada caso se haya resuelto:
sustento fáctico de la decisión concreta, proporcionalidad, ade-
cuación de medio a fin, ausencia de desviación de poder, no
creación de tributos, etc.
En los primeros tiempos de la emergencia fue explicablemente
caótica la sanción de reglamentos de necesidad y urgencia,
muchos de ellos derogados luego entre sí o caídos en virtual
desuetudo, o retirados del Congreso por el Poder Ejecutivo en
una suerte de autoderogación. En cuanto a los demás, es pro-
4.45
F EDERICO CAMMEO, Corso di diritto amministrativo, reimpresión de
la obra concebida en los años 1911-1914, ed. Cedan, Padua, 1960, p. 95.
bable que alguna parte de los dictados en el período 1989/1992

sobrevivan, a fuer o a pesar de la historia. 46
En cualquier caso, cabe recordar que no entran en esa lista
los decretos que ejercen la delegación o realizan la ejecución
del art. 10 de la ley 23.696.
De todos modos, se ha de evitar caer en las peligrosas doctri-
nas de que los hechos crean derecho, 47 el derecho de necesi-
dad,48 la necesidad como fuente de derecho,49 el derecho de
emergencia 50 y parecidas variantes argumentales, como la
legitimación de hecho por consenso que alguna doctrina ar-
gumentó a comienzos del gobierno de facto instalado en 1966.
Hay decretos fundados en la emergencia que son directa-
mente inconstitucionales, de lo cual hay bastante escrito al
4.46
Dentro de la copiosa bibliografía ver R AFAEL B IELSA , El decreto-
ley. Caracteres generales y régimen jurídico, en Estudios de derecho
público, t. III, Derecho constitucional, ed. Depalma, Bs. As., 1952, ps.
431 y ss.; C ÉSAR A. QUINTERO, Los decretos con valor de ley, Instituto de
Estudios Políticos, Madrid, 1958, ps. 84 y ss. Para una bibliografía espe-
cífica en materia de decretos-leyes de gobiernos de facto ver la que
reseñamos en nuestro Tratado de derecho administrativo. Parte gene-
ral, t. 1, Bs. As., 1974, reimpresión 1990, capítulo V, p. 38, nota 1.
4.47
W ALTER JELLINEK , Verwaltungsrecht, Lehrmittel-Verlag, Offenburg,
3ª ed., 1948, ps. 125 y 126. Comparar, del mismo autor, Gesetz,
Gesetzesanwendung und Zweckmässigkeitserwägung, e d . M o h r ,
Tübingen, 1913, ps. 13 y ss.
4.48
Un ejemplo en M ARÍA A NTONIA L EONFANTI , Derecho de necesidad, As-
trea, Bs. As., 1980, ps. 85 y 86.
4.49
De la cual hay poca bibliografía en épocas constitucionales, y co-
piosa en épocas de guerra, como la que cita G IOVANNI MIELE en su nota b a
la p. 95 de la reimpresión de la obra de C AMMEO, ya citada. Lo mismo
ocurre entre nosotros: cuando decae el constitucionalismo y se debilita
el Estado de derecho, aumentan los poderes de facto y sus defensores.
4.50
N ÉSTOR PEDRO SAGÜÉS , Derecho constitucional y derecho de emer-
gencia, conferencia de incorporación a la Academía Nacional de Derecho
y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 10 de mayo de 1990, en prensa, que
reseña L IENDO , ob. cit., p. 92, nota 1. S AGÜÉS considera más moderado el
principio necessitas jus constituit que el necessitas non habet legem (y
habla de un derecho de emergencia supraconstitucional). La distinción
es demasiado próxima a la que recuerda Z UPPI entre el jus ad bellum y
el jus in bello (ZUPPI , ob. cit., p. 188).
respecto, aunque no parece prima facie próxima ni masiva su

declaración judicial do inconstitucionalidad, salvo algunos su-
puestos aislados.
En cualquier caso, ésta es sin duda una diferencia capital
frente a otros supuestos históricos de concentración legislativa
en el ejecutivo, en los que se trataba del ejercicio de una políti-
ca intervencionista y restrictiva de los derechos,51 o de hipóte-
sis de guerra. 52
Y cabe también advertir que la reversión de los datos econó-
micos posiblemente permita sostener que el estado de necesi-
dad pública terminó aproximadamente en 1992, cesando a par-
tir de entonces la habilitación para el dictado de reglamentos
de necesidad y urgencia.
Así es como, por ejemplo, nos parece constitucional e irre-
versible la desregulación y desmonopolización postal del decre-
to 1187/93, pero no necesariamente la nueva regulación que en
el mismo decreto se establece.
5. Reformas pendientes
La reforma que venimos de explicar ha desarmado mucho
del viejo aparato estatal, pero le ha faltado ajustar el resto a la
nueva dinámica que ha creado. Corre con ello el riesgo de que-
dar claudicante frente a la nueva realidad que ha creado. He-
mos mencionado ya algunas de las cuestiones jurídicas que
quedan por ahora en saldo negativo. 1
4.51
Sobran ejemplos. Entre otros ver el que relata ROGER B ONNARD, Le
droit et lEtat dans la doctrine nationale-socialiste, 2ª ed., L.G.D.J.,
París, 1939, ps. 5 y 6, y sus referencias.
4.52
Como ley inglesa de 1940 Emergency Powers (Defence) Act, tam-
bién denominada cáusticamente Everything and Everybody Act. Ver
C ARLETON K EMP A LLEN , Law and orders, ed. Stevens and Sons, Londres,
1947 ps. 206 y ss.
5.1
Supra, punto 4.2, apartado b, y sus remisiones.
5.1. La protección del usuario

En primer lugar, destacamos que todavía no parece haberse
tomado noticia en nuestro medio de que las nuevas formas
contractuales de concesión o licencia tienen un régimen jurídi-
co tradicional en nuestro medio, que corresponde desempolvar:
la limitación de los derechos del concesionario o licenciatario, 2
la protección del usuario por la autoridad estatal de control. 3
Ese régimen jurídico todavía está inmerecidamente no vuel-
to a la memoria presente, en parte porque falta aún instru-
mentar plenamente la operatividad de los organismos de apli-
cación.
5.2. La regulación de nuevos contratos

Existieron en 1992 dos proyectos de reforma de la legisla-
ción de contratos administrativos,4 que hemos tenido oportuni-
dad de analizar recientemente. 5 Ellos continúan una tenden-
cia actual en los países de América Latina,6 bajo la sugerencia
5.2
R AFAEL B IELSA , Consideraciones sumarias sobre la concesión de
servicios públicos, Bs. As., 1937, Compañía Impresora Argentina, ps. 49
y ss., IVa. Conferencia Nacional de Abogados, Régimen jurídico de la
concesión de servicio público, Bs. As., 1936, Talleres de Artes Gráfi-
cas, ps. 37 y ss; Fallos C.S.N, t. 49, p. 224, 97; in re Ercolano v. Lanteri
de Renshaw, t. 136, p. 161; t. 155 p. 12; etc. En ellos se hizo mérito de la
jurisprudencia americana: Munn Illinois 94 U. S. 113; Granger Cases,
94 U. S. 155 y ss.; Spring Valley Water Works v. Shottler, 110 U. S. 347;
12 U. S. 659, in re Northwestern Fertilizing C° v. Village of Hyde Park.
5.3
C ARLOS MANUEL GRECCO, Potestad tarifaria, control estatal y tutela
del usuario (A propósito de la privatización de Entel), Revista de De-
recho Administrativo, n° 5, 1990, ps. 481 y ss., con completa y prolija
recopilación de jurisprudencia y doctrina en la materia.
5.4
Uno de ellos, que no fue enviado al Congreso, está publicado en la
Revista de Derecho Administrativo, n° 9/10, Bs. As., 1992, ps. 233 y ss.
5.5
Comentarios al Proyecto de Ley de Contratos Públicos, conferen-
cia pronunciada en Córdoba, en las Jornadas de 1993 de la Cámara
Argentina de la Construcción, en prensa.
5.6
Por ejemplo Colombia, Brasil, Uruguay. Hemos comentado la ley
brasileña 8666 en nuestro trabajo Principios de la licitación pública en
externa de procurar eficientizar el proceso de contratación es-

tatal y bajar sus costos.
Tales proyectos no recogen algunas de las verdaderamente
nuevas figuras contractuales, como, por ejemplo, el contrato
por agencia previsto en el decreto 790/90.
5.3. Una nueva legislación contractual

Otra falencia es que no intentan reparar a la luz de la expe-
riencia comparada los efectos deletéreos de antiguos vicios ad-
ministrativos,7 ni mejorar la eficiencia del Estado en contra-
tar a precios de mercado. 8
5.4. Los controles de la actividad privatizada

El cambio hasta ahora transitó la vía de la desmonopolización
y desregulación, pero no perfeccionó aún el control estatal de
las actividades privatizadas bajo un régimen monopólico: gas,
aguas, electricidad, teléfonos, etc. Uno de tales mecanismos de
control es el de las audiencias públicas, al que a continuación
nos referimos.
6. El procedimiento de audiencia pública

Si bien existen infinidad de temas del derecho administrati-
vo actual que podrían ser expuestos, elegimos para esta oca-
la ley 8666, conferencia pronunciada en el III Congreso Internacional de

Derecho Administrativo, primera parte, Foz de Iguazú, Brasil, 9 de
setiembre de 1993, en prensa.
5.7
Algo hemos dicho en nuestro artículo El informalismo y la concu-
rrencia en la licitación pública, Revista de Derecho Administrativo, n°
11, Bs. As., 1992, ps. 293 a 318.
5.8
Algo parecido está ocurriendo en otros países latinoamericanos,
que por igual sugerencia externa están modificando su legislación gene-
ral de contratos administrativos, con eficacia variada. Hemos tratado el
tema en Principios de la licitación pública en la ley 8666, conferencia
pronunciada en el III Congreso Internacional de Derecho Administrati-
vo, primera parte, Foz de Iguazú, Brasil, 9 de setiembre de 1993, en
prensa.
sión desarrollar los lineamientos del futuro régimen a dar a

las audiencias públicas; ello, por diversas razones.
En primer lugar, porque parece ser lo apropiado en un semi-
nario sobre procedimiento administrativo, tratándose justamen-
te de un nuevo procedimiento administrativo que habrá que
regular y estudiar.
En segundo lugar, porque ya se están realizando en el país
algunas de las primeras audiencias públicas que mandan las
leyes actuales de control de servicios privatizados; en tercer
lugar, porque es el tema que se está estudiando en la actuali-
dad con miras a su regulación.
Trataremos en lo que sigue, entonces, de exponer algunas
de las ideas básicas alrededor de las cuales se están elaborando
algunos proyectos para un nuevo sistema normativo. 1
Algunas de las nuevas leyes de los servicios privatizados
bajo régimen de licencia o concesión crean entes o autoridades
administrativas de control, a las cuales imponen el régimen de
audiencia pública para el dictado de normas generales, como
por ejemplo el régimen tarifario, o para la resolución de gran-
des proyectos, aplicación de sanciones, etc.
Entre ellas cabe destacar, por ejemplo, la ley regulatoria de
la prestación de servicios eléctricos, que obliga al ente a reali-
zar las audiencias públicas en los supuestos que contempla
(ley 24.065, arts. 11, 13, 15, 32, 46, 48, 73, 74) y específicamente
lo faculta dictar y aplicar su propio reglamento de audiencias
públicas (arts. 81 y 56, inc. j); o la ley 24.076, regulatoria del
gas, arts. 46, 47, 52, inc. l, 68, 73.
6.1
Las ideas que siguen han sido elaboradas con intervención de
distintos especialistas, entre ellos R OBERTO S OLÁ , MARIO R EJTMAN F ARAH,
G ERMÁN J. B IDART CAMPOS, el suscrito, y funcionarios de uno de los entes
reguladores. Como en toda obra colectiva, no cabe al aquí expositor sino
asumir la responsabilidad por los errores y declinar la autoría de los
aciertos. En todo caso, sí podemos decir que lo propio o ajeno que aquí
exponemos como estado actual de la discusión, guarda armonía con nues-
tro pensamiento.
6.1. La audiencia pública como parte del debido proceso

La garantía de oír al interesado (con acceso al expediente,
debate y prueba, control de la producción de la prueba, alegato
y decisión fundada sobre los hechos alegados y probados), an-
tes de dictar una decisión que pueda afectar sus derechos o
intereses es un principio clásico del derecho constitucional y
administrativo, que ahora queda legalmente extendido a la
audiencia pública para el control de las actividades privatiza-
das bajo un régimen monopólico u oligopólico.
Dicho en otras palabras, el derecho a tener audiencia públi-
ca en los casos previstos por la ley es ahora parte de la garan-
tía constitucional del art. 18 y da lugar a la introducción del
caso federal por parte de todos los legitimados a tener la au-
diencia (que no sólo los titulares de derechos subjetivos sino
también los titulares de intereses legítimos o difusos).
Claro está que es de temer que ocurra con la audiencia pú-
blica como parte del debido proceso un desconocimiento pareci-
do al que no infrecuentemente sufre la audiencia privada des-
oyendo entonces el consejo de WADE: Si su importancia fuera
comprendida correctamente debería ser establecido tan rígida-
mente por los administradores, en su propio interés como por
los abogados. Porque tiende a una decisión más justa y así a
una mejor administración. 2
Como ya decía el mismo W ADE, la regla que exige una
audiencia es de validez casi universal. Puede ser planteada sin
incompatibilidad desde su nativo suelo judicial a cualquier parte
del campo de la administración; esta regla abarca toda la
6.2
Towards administrative justice, Ann Arbor, 1963, p. 11, nuestro
Tratado de derecho administrativo, t. 2, Parte general, ob. cit., cap.
XVII, p. 36; nuestra Teoría general de derecho administrativo, ob. cit. p.
674.
noción de procedimiento legal (fair procedure), o debido proce-

so y es apta de gran elaboración en detalle. 3
El desafío del presente para nuestros gobernantes es com-
prender que ninguna clase de gente se beneficia más a la lar-
ga de una justa administración que los administradores mis-
mos, porque el Estado está consustanciado (permeated) desde
la cúspide hasta el fondo con la verdad de que e/ gobierno de-
pende de la aprobación de los gobernados. El fair play en la
administración enrolará las simpatías del ciudadano y reduci-
rá enormemente la fricción con que funciona la maquinaria
del gobierno. 4
La audiencia pública viene así a adquirir un doble significa-
do político y jurídico. El primero respecto a la calidad de abier-
to al conocimiento público de los actos estatales; el segundo a
la participación del público como parte en el procedimiento, no
como espectador, y tiene una larga tradición doctrinal que ahora
el legislador viene finalmente a reconocer.5
Seguramente convendría complementar la audiencia públi-
ca con la institución del ombudsman o defensor del usua-
6.3
H. W. R. W ADE , Administrative law, Oxford, 1961, ps. 141 y ss.,
A LBERTO R AMÓN R EAL , Los principios generales del derecho en la Consti-
tución uruguaya, Montevideo, 1958; R AFAEL E NTRENA C UESTA , Curso de
derecho administrativo, Madrid, 1965, p. 598; G ORDILLO , Teoría general
del derecho administrativo, ob. cit. cap. XVII, p. 32.
6.4
H. W. R. W ADE , Towards administrative justice, Ann Arbor, 1963,
p. 19; GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, t. 2, Parte general,
ob. cit., cap. XVII, p. 38; Teoría general de derecho administrativo, ob.
cit., p. 677.
6.5
Ver nuestros trabajos Cauces de participación ciudadana en Cró-
nica del V Congreso Hispano-Luso-Americano-Filipino de Municipios,
Madrid, 1970, ed. del Instituto de Estudios de Administración Local, t. I,
ps. 1057 a 1085; Viejas y nuevas ideas sobre participación en América
Latina, Revista Internacional de Ciencias Administrativas, Bruselas,
1981, vol. XLVII-1981, n° 2, ps. 126-132, reproducido en la Revista de
Direito Público, año XIV, n° 57/58, San Pablo, 1981, ps. 29 a 38; La
participación administrativa, trabajo presentado al Congreso Ibero-
americano sobre Sociedad, Democracia y Administración, Alcalá de
Henares, 12-14 de junio de 1984, publicado en el libro del Instituto Na-
rio, idea tanto o más vieja que la anterior, pero a la cual no

pareciera haber todavía llegado su hora legislativa. 6
La publicidad de la audiencia pública necesita de la oralidad,
la inmediación y la apertura del acto a los medios de prensa; la
participación requiere del viejo informalismo, la contradic-
ción, imparcialidad y, desde luego, el amplio reconocimiento
de la legitimación de los usuarios y terceros en sus intereses
legítimos y difusos.
En esta difícil y nueva materia de la hora actual el control
mediante audiencia pública de los servicios privatizados en
condiciones lato sensu monopólicas, es entonces del caso recor-
dar una vez más el principio rector señalado por BRANDEIS: La
luz del sol ... es el mejor de los desinfectantes; la luz eléctrica,
el mejor policía. 7
La audiencia pública con las características expuestas es
uno de los modos con que la ley ordena instrumentar la princi-
pal obligación del ente: proteger adecuadamente los derechos
de los usuarios (inc. a del art. 2 de la ley 24.065).
7. La etapa de preaudiencia
Para que la audiencia pública funcione adecuadamente es
necesario realizar una preaudiencia ordenadora del trámite. Y
cional de Administración Pública, Alcalá de Henares-Madrid, España,

1985, Congreso Iberoamericano sobre Sociedad Democracia y Adminis-
tración, ps. 199 a 211; reproducido en la Revista de Direito Público, n°
74, San Pablo, 1985, ps. 15 a 25.
6.6
V e r G O R D I L L O , A n ombudsman for Argentina: Yes but... ,
International Review of Administrative Sciences, Bruselas, vol. L-1984,
n° 3, ps. 230 y ss.; traducido al portugués y publicado en la Revista de
Direito Público, n° 75, San Pablo 1985, ps. 76 a 81; J ORGE L. M AIORANO, El
ombudsman. Defensor del pueblo y de las instituciones republicanas,
ed. Macchi, Bs. As., 1987; EDUARDO F ERNANDO L UNA, El defensor del pueblo,
en el libro colectivo Derecho público provincial, t. III, ob. cit., ps. 293 y
ss.; M IGUEL M. PADILLA , La institución del comisionado parlamentario, Bs.
As., 1972; etc.
6.7
B RANDEIS, citado por B ERNARD S CHWARTZ , Administrative law, Boston
y Toronto, 1976, p. 127.
ello supone además la publicidad previa de ambos procedimien-

tos. Deben entonces primero prepararse los elementos vincula-
dos a la audiencia pública, sus antecedentes, el expediente y
preparar en su caso la documentación adicional, con más un
resumen de los hechos y el derecho atinentes al problema a
resolver, y todo ello debe darse a publicidad.
Una forma plausible de efectuar la publicidad inicial es por
avisos de tamaño y duración acordes a la naturaleza de la cues-
tión a debatir, que contengan una información sucinta pero
suficiente, preferiblemente a página entera impar en los casos
fundamentales, en los diarios principales de la Capital y el
lugar donde se realizará la audiencia, según la localización del
problema a ser analizado. La convocatoria debe darse a publi-
cidad con antelación suficiente, por ejemplo treinta días antes
de su iniciación, a fin de dar tiempo para la organización pre-
via en la etapa de preaudiencia.
En ese aviso se debe incluir toda la información pertinente,
tanto a la preaudiencia como a la audiencia; por ejemplo:
una versión sucinta preliminar de los hechos y derechos
relativos al problema a resolver, y en qué lugar, día y
horario se puede acceder al expediente y fotocopiarlo, o
recoger información adicional;
dónde y hasta qué fecha se recibirán presentaciones escri-
tas pidiendo ser tenido como parte o como testigo;
quién será el responsable de la instrucción en la
preaudiencia y en qué teléfonos y horario se lo puede con-
sultar;
el lugar, horario y fecha hasta la cual se podrán presentar
las solicitudes en la preaudiencia;
en qué día, hora y lugar comenzarán las sesiones de la
audiencia pública, el horario en que se llevarán diaria-
mente a cabo las sesiones, quién la presidirá;
la información de que el panel podrá interrogar libremen-
te a los presentantes, testigos expertos, autoridades públi-
cas o personas privadas que designe para mejor informa-
ción del panel, etc.
En la preaudiencia se determina quiénes serán las partes

aceptadas con legitimación suficiente para actuar, y se admite
a los testigos o testigos expertos propuestos, espontáneos o de
oficio; luego define o circunscribe con mayor precisión, si cabe,
los hechos en debate; tiene una finalidad más organizativa que
sustantiva: no se determinan o dan por probados hechos ni se
adelantan soluciones, a menos que se arribe a un acuerdo en-
tre las partes en cuestiones que pueden ser resueltas de tal
modo.
En este previo ordenamiento de la ulterior audiencia se re-
suelve e informa quiénes, en qué orden y con qué tiempo parti-
ciparán en la audiencia pública, sin perjuicio de las facultades
ordenatorias e instructorias del panel que dirige la audiencia
pública.
7.1. El desarrollo de la preaudiencia

La preaudiencia no constituye un procedimiento formal, sino
una serie de reuniones, conjuntas o no, de los distintos peticio-
nantes que desean ser admitidos como partes o testigos en la
audiencia pública, a los cuales se les resuelve su admisión y se
les asigna un orden de intervención que determina quien diri-
ge el procedimiento de preaudiencia.
7.2. Presentación de escritos y documentos previos

En el plazo anunciado al realizarse la publicación de la au-
diencia pública, se recibirán las presentaciones y documenta-
ciones que los interesados quieran aportar.
En materia de presentaciones no cabe adoptar regla limita-
tiva alguna en cuanto a la legitimación, y pensamos que el
mero interés simple constituye legitimación suficiente para
presentar escritos de cualquier naturaleza, aunque ello no al-
tera su legitimación posterior.
En otras palabras, que a cualquiera de la comunidad le sea
admitida, como debe serlo, una presentación escrita, no lleva
necesariamente a la conclusión de que por ello adquiera un

derecho subjetivo o interés legítimo a ser parte activa en el
procedimiento de la audiencia pública.
7.3. Notificaciones privadas

Constituye, a nuestro juicio, carga procesal de los propios
interesados realizar privadamente las notificaciones, con en-
trega de copias, que fueren necesarias a los demás interesados
o contrainteresados.
Puede o no exigírseles una declaración, jurada o no, en el
sentido de haber realizado tales notificaciones y responsabili-
zarse de ellas, acompañando en su caso la recepción firmada
de copia u otra constancia de haber diligenciado el acto.
De tal modo se facilita el conocimiento de la documentación
que se intercambia por todos los interesados y contrainteresados
o terceros, y se facilita también al ente u órgano delegado evi-
tar cargar con parte de las tramitaciones que escapan a lo
central de su cometido.
Desde luego que todo esto no son más que principios genera-
les comunes del procedimiento administrativo argentino y com-
parado, pero en todo caso puede no estar de más recordarlos
cuando se trata de su aplicación a un procedimiento respecto
del cual no existe experiencia concreta de importancia en nues-
tro país.
7.4. Prueba testimonial anticipada por escrito

Conforme a las modernas prácticas del procedimiento admi-
nistrativo, resulta claro que se debe admitir la presentación de
testimonios prestados por escrito. También puede el instruc-
tor, en caso de un número grande de testigos, requerirles la
presentación escrita de su deposición.
Los contrainteresados pueden requerir su comparecencia
para hacerle repreguntas, o puede también de oficio citársele a
prestar declaración testimonial en la audiencia misma.
7.5. Criterio de admisión de la prueba

Dado que no es función del funcionario que tiene a su cargo
la preaudiencia decidir ni adelantar ideas sobre la decisión,
sino meramente ordenar la producción de las pruebas a ser
efectuadas en la audiencia pública, ha de tener especial cuida-
do en no adelantar ni sustituir su propio criterio al que luego
deberá formar el ente.
De lo contrario el procedimiento quedará viciado ab initio,
en tanto no lo corrija el ente en la audiencia pública, por la
falta de imparcialidad del procedimiento previo o la irrazonabi-
lidad en la inadmisión de la prueba.
Como dijo en una ocasión nuestra Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación en el caso Aldamiz, del año 1960, no cabe al
órgano administrativo, en casos como los aquí juzgados, sin
violar principios atinentes a la garantía de la defensa en jui-
cio, prescindir de esa prueba con la mera afirmación dogmáti-
ca de que los testimonios son insuficientes e inadecuados. A la
autoridad administrativa le es dado rechazar la prueba que
surge del dicho de los testigos propuestos, pero esta facultad
sólo debe ser ejercida, sin caer en arbitrariedad, expresando
razones concretas que fundamenten su apreciación. 1
7.6. Ordenamiento preliminar de la audiencia

Con todos los datos y elementos de juicio así reunidos, la
autoridad que dirige la preaudiencia prepara entonces el ca-
lendario o programa tentativo con el cual se realizará la au-
diencia pública: quiénes hablarán, en qué orden, día y horario,
sujeto a la adecuación que resuelvan los miembros del panel.
Preparado ese programa de actividades, lo comunica a todas
las partes interesadas a fin de que puedan a su vez organizar
7.1
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos, t. 248, p. 625;
G ORDILLO, Tratado de derecho administrativo, t. 3, El acto administrati-
vo, ob cit., cap. IX, p. 28.
su propio tiempo del modo que les resulte más conveniente y

sin alterar el orden previsto para la audiencia pública.
8. La etapa de audiencia
8.1. La instrucción
La dirección del procedimiento está a cargo del panel que
dirige la audiencia pública, en especial su presidente, quienes
tendrán amplias facultades para interrumpir a los presentantes
con preguntas, dar por terminadas sus exposiciones, llamar a
orden en la sala y en su caso desalojar por la fuerza pública a
los miembros del público o de los medios que no guarden la
debida compostura, etc.
8.2. Producción de prueba en la audiencia

La prueba escrita ya ha sido producida con anterioridad, en
la etapa de preaudiencia. La prueba de que se trata en el proce-
dimiento oral es fundamentalmente los testimonios, pregun-
tas y repreguntas, testimonios expertos, y ocasionalmente ex-
hibición de otras pruebas no documentales que puedan mejor
ilustrar lo que los testigos explican o declaran (maquetas, ob-
jetos, planos, etc.).
8.3. No preclusión procesal

Si durante el procedimiento de la audiencia pública se pre-
sentaran pruebas documentales o hicieran presentaciones de
otro tenor por quien no tuvo intervención previa en la etapa de
preaudiencia, no por ello debe adoptarse un criterio rigorista
de preclusión procesal.
8.4. Carga de la prueba

La carga de la prueba recae sobre el concesionario o
licenciatario, generador, distribuidor, trasportistas, etc.1 Ya
hemos explicado el contexto y el marco de esta cuestión al tra-
tar del derecho positivo argentino en la materia en nuestra
antigua jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
Es el mismo principio que se aplica en derecho comparado
en materia de derecho ambiental, en que la carga de la prueba
de demostrar que determinado proyecto o acción no afecta el
medio ambiente más allá de límites razonables, le compete al
que proyecta determinada acción, no a la comunidad que se
opone en su caso al proyecto.
8.5. Control de la prueba

Con mayor razón que en el procedimiento administrativo
general, en la audiencia pública es esencial lo que GARCÍA DE
ENTERRÍA y F ERNÁNDEZ llaman la indispensable presencia y
participación activas de los interesados en la práctica de las
pruebas producidas, como consecuencia necesaria del carácter
contradictorio que es de esencia al procedimiento. 2
8.6. ¿Pruebas secretas o reservadas?

No cabe en la audiencia pública, al igual que en el resto del
procedimiento, admitir pruebas secretas o reservadas, conoci-
miento privado de la administración o del juez, pruebas ilegíti-
mamente producidas, etc.: Nada puede ser considerado como
8.1
GORDILLO, Reestructuración del concepto y régimen jurídico de los
servicios públicos, en La Ley, t. 106, Bs. As, 1962, ps. 1187 y ss.
8.2
Curso de derecho administrativo, t. II, Madrid, 1977, p. 404; en
igual sentido: G ORDILLO, Tratado de derecho administrativo, t. 4.1, Proce-
dimiento y recursos administrativos, ob. cit., cap. II, p. 48.
prueba si no introducido como tal;3 lo que no está en las actua-

ciones no existe legalmente. 4 Ello, con más el elemental prin-
cipio de inexistencia de documentación ajena al conocimiento
del público. 5
8.7. Preguntas y repreguntas de las partes

El presidente del panel dará la palabra a las partes y testi-
gos, interrogará de oficio y permitirá que las partes formulen a
su vez preguntas y se opongan a las preguntas que consideren
inapropiadas, resolviendo en cada caso lo que considere perti-
nente acerca de la pertinencia de las preguntas y repreguntas
formuladas.
8.8. Decisión tomada sin audiencia pública

Es nula la decisión que se adopte sin audiencia pública, cuan-
do ella está exigida por la ley. La jurisprudencia española, que
antes consideraba potestativas tales audiencias, las estima
ahora preceptivas con la consiguiente nulidad por omisión; 6
8.3
Corte Suprema de los Estados Unidos, en United States v. Abilene
Soutern Ry. Co., U.S. 274 (1924), citado por W ALTER GELLHORN, Federal
administrative proceedings, Baltimore, 1950 p. 86.
8.4
Tribunal Supremo español (siguiendo al norteamericano), según
lo recuerda J ESÚS G ONZÁLEZ P ÉREZ, Derecho procesal administrativo, 2ª
ed., t. II, Madrid, 1966, p. 748; L OUIS J AFFE y N ATHANIEL L. N ATHANSON,
Administrative law, Boston, 1961, ps. 569 y 570, 578; G ORDILLO, Tratado
de derecho administrativo, t. 4.1, Procedimiento y recursos administra-
tivos, ob. cit., cap. IV, p. 51, y cap. VI, p. 25.
8.5
Ver, por ejemplo: D ONALD C. R OWAT (compilador), Administrative
secrecy in developed countries, Columbia University Press, Nueva York,
1979; del mismo autor, The right to know: essays on governmental
publicity and public access to information, Carleton University, Ottawa,
1981; Keeping it too dark, en Policy Options, vol. 2, n° 3, julio-agosto
de 1981, ps. 39 y ss.; Freedom of information bill too restrictive, diario
Sunday Star, 22 noviembre 1981, p. C-5; G ORDILLO, La administración
paralela. El parasistema jurídico administrativo, ob. cit., ps. 54/55.
8.6
Ver: J UAN MANUEL TRAYTER J IMÉNEZ, ¿Son nulos los reglamentos elabo-
rados sin respetar el trámite de audiencia?, Tecnos, Madrid, 1992, ps. 18
y ss.
en nuestro caso, ello es casi obvio porque el carácter obligato-

rio de la audiencia pública, en los casos analizados, viene orde-
nado específicamente por la ley.
Se trata, en efecto, de la omisión de un requisito esencial
conforme al art. 14 de la ley 19.549 y de la doctrina en la ma-
teria: Ello es así singularmente cuando una autoridad admi-
nistrativa encargada de tomar una decisión se pronuncia sin
proceder a las investigaciones y consultas requeridas por legis-
lación en vigor. Su decisión es nula de pleno derecho aunque la
ley no haya establecido esa sanción para la omisión de tales
formalidades. 7
En cualquier caso, parece difícil que el ente vaya a jugar la
legitimidad de su acto a la carta de omitir un procedimiento
establecido también en su propio interés práctico y no sólo en
el interés público; y además es bien sabido que melius est
intacta jura servare quam vulneratae causae remedium
quaerere. 8
8.7
A LIBERT, Le contrôle juridictionnel de ladministration, París, 1926,
p. 224; R. ODENT, Contentieux administratif, t. III, París, 1958, ps. 809/9;
E NRIQUE C. P ETRACCHI, Los órganos consultivos y el acto administrativo, en
la Revista de Derecho y Administración Municipal, n° 100, Bs. As.,
1938, ps. 32 y ss., p. 37; G ORDILLO, Tratado de derecho administrativo, t.
3, El acto administrativo, ob. cit., cap. IX, p. 9.
8.8
Ver: GIUSEPPE CATALDI , Il procedimento amministrativo nei suoi attuali
orientamenti giuridici e non giuridici, Milán, 1967, p. 4; GORDILLO, Trata-
do de derecho administrativo, t. 2, Parte general, ob. cit., cap. XVII, p.
40; así como nuestra Teoría general de derecho administrativo, ob cit.,
p. 679.
Capítulo II
LA CONCESIÓN DE OBRAS PÚBLICAS Y LA PRIVATIZACIÓN
DE EMPRESAS PÚBLICAS POR CONCESIÓN 1
1. La nueva ecuación económico-financiera del contrato

1.1. El financiamiento estatal de la inversión pública
La crisis económica y fiscal lleva a que el Estado no puede
en la actualidad financiar desde su presupuesto la construc-
ción de todas las obras públicas, como lo hacía en el pasado, o
la realización de las todas las inversiones necesarias para la
prestación de los servicios a cargo de las empresas públicas.
En el caso de las obras públicas, hace ya muchos años que el
Estado comenzó a tener dificultades para realizar los pagos
comprometidos, y el atraso en el pago de los certificados de
obra pública es una realidad tan antigua que hasta la Corte
Suprema de Justicia de la Nación debió aclarar un caso que en
el contrato de obra pública el contratista no era el financiador
de la obra, sino que debía serlo el Estado como lo establece el
propio art. 1° de la Ley 13.653. 2 Estado que, como dijimos,
materialmente no ha podido hacerlo.
1.1
Revista de Dereito Público, vol. 98, San Pablo, abril-junio de 1991,
ps. 9 a 17; reproducción en separata.
1.2
Lo explicamos en nuestro artículo Obra pública y contrato de obra
pública, publicado en la revista Rassegna dei Lavori Pubblici, Roma
1964, pp. 485 y ss.; reproducido en el libro de la A.A.D.A. Contratos
II-2 DESPUÉS DE LA REFORMA DEL ESTADO
1.2. Mayores costos, intereses, indexación

El desfasaje entre la inversión efectiva en obra y los precios
pactados anteriormente se encaró primero como una cuestión
de cálculo de mayores costos, creándose una copiosa normati-
va a partir de la Ley 12.910 del año 1946. Se emitían entonces,
además de los certificados mensuales de obra pública y certifi-
cados de acopio y liquidación final, certificados de mayores cos-
tos. 3
Sin embargo, con el correr del tiempo fue aumentando el
atraso del Estado en el pago de los certificados de obra pública
de uno y otro tipo.
Al comienzo esta cuestión se encaró como una cuestión de
intereses moratorios o resarcitorios, con una tasa de interés
paralela a la que obraba el Estado por el crédito oficial que
daba para el descuento de tales certificados. Tardía y quizás
imperfectamente, la ecuación económico-financiera de todos
modos cerraba. 4
Con el aceleramiento inflacionario en años posteriores, se
debió pasar a la indexación de la deuda del Estado con sus
contratistas por los certificados impagos de obra pública. 5
Pero finalmente ni ésto pudo ser suficiente para permitir el
funcionamiento material de este sistema.
Administrativos. Régimen de Pago y Actualización, t. 1/43 y ss., reim-

presión 1982, Astrea.
1.3
Nos remitimos a nuestro artículo Mayores costos, imprevisión,
indexación en el libro de la A.A.D.A. Contratos Administrativos, Régi-
men de pago y actualización, reimpresión 1982, Astrea, pp. 103 y ss.
1.4
Nos remitimos a nuestro artículo Intereses por mora en el pago de
los certificados de obra pública, publicado en Jurisprudencia Argenti-
na, año 1962, t. III/81 y ss., reproducido en el libro de la A.A.D.A. Con-
tratos Administrativos. Régimen de Pago y Actualización, t. I/83 y ss.,
reimpresión, Astrea, 1982.
1.5
Con el dictado de las Leyes 21.391 y 21.392, que explicamos en
nuestro artículo Mayores costos, imprevisión, indexación, en el libro
citado en la nota precedente, pp. 103 y ss.
CONCESIÓN DE OBRAS PÚBLICAS Y LA PRIVATIZACIÓN II-3
1.3. Inexistencia de crédito público o privado

Por un lado, el crédito oficial a través de la banca estatal en
el descuento de los certificados de obra pública se extinguió
como era en definitiva previsible e inevitable.
Por otra parte, el posible financiamiento de la banca priva-
da se hizo simultáneamente no sólo escaso sino sobre todo muy
caro, como para no tornar rentable este tipo de inversión pri-
vada en obras públicas.
En el esquema tradicional del contrato de obra pública el
contratista debía tener el respaldo financiero para afrontar la
ejecución de la obra en el lapso que va desde el momento de la
ejecución o acopio en obra y el momento contractual o legal-
mente previsto para el pago del certificado.
1.4. Exceptio non adimpleti contractus

Cuando los atrasos no solamente fueron excediendo ese tiempo
previsto por las partes, sino que se tornaron permanentes y en
muchos casos extraordinarios, también hizo quiebra la preten-
sión de que el contratista no podía paralizar la obra y debía
seguir con la ejecución de la obra, no obstante la falta de pago.
El antiguo principio de la inaplicabilidad de la exceptio non
adimpleti contractus al contrato administrativo debió pues ser
revisado, y el pronunciamiento de la Corte Suprema en la cau-
sa Sade es el punto de inflexión final en la materia.
En consecuencia de esta realidad se redujo sustancialmente
el monto de la inversión estatal en obras públicas, y muchas
empresas de obras públicas también quebraron o cerraron sus
puertas. En algún caso ya antiguo, el juez de la quiebra impu-
tó la responsabilidad de la falencia al propio Estado que había
incumplido sistemática y frontalmente su obligación de pago
al contratista de obra pública.
1.5. El fin del sistema

Este fenómeno se vio también acompañado por la paraliza-
ción de inversión en obras privadas. En ambos casos se trata,
desde luego de la clásica caracterización de un país en desarro-
llo 6 como país carente de capitales. Como dijo hace décadas
H ANSON , se trata de la insuficiencia de capital, una caracte-
rística casi definitoria de países subdesarrollados. 7 El fenó-
meno no es para nada reciente, sólo la toma de conciencia de él
lo es.
El mismo problema se presentó en el caso de las empresas
públicas con la creciente absolescencia de los servicios por la
falta de inversión y reinversión en tales empresas.
Esto hace que se deba abandonar en parte la figura del con-
trato de obra pública como construcción hecha con fondos del
tesoro de la Nación, y la prestación de servicios por el Estado.
Se pasa entonces ahora parcialmente a un sistema en el que
el pago de la obra o la realización de la inversión no la afectúe
el Estado: entramos así a la aplicación de la figura de la conce-
sión de obra pública, y a la privatización de las empresas pú-
blicas, según el caso.
Sin embargo, la crisis económica y el ajuste no existen sola-
mente en el sector público sino también en el privado. No exis-
ten al parecer capitales dispuestos a invertir primero en estas
1.6
Según la clásica expresión cortés para decir subdesarrollado. La
cortesía ha avanzado más, ya que no el desarrollo económico, y ahora se
prefiere hablar de países de menor desarrollo económico relativo. Esto
refleja en otro ámbito el hecho que, no pudiéndose superar las desigual-
dades sociales existentes, modernamente por lo menos se evita la discri-
minación semántica o verbal para dirigirse a las minorías menos favore-
cidas por la sociedad (otra expresión cortés antigua, ésta proveniente del
cuarto plan francés).
1.7
H ANSON , A. H., Public Enterprise and Economic Development, Lon-
dres, 1959, p. 24, que recordamos y ampliamos en nuestro libro Empre-
sas del Estado, Buenos Aires, Macchi, 1966, pp. 18 y ss.
obras y servicios, para recuperar después su inversión del usua-

rio, a través del pago de la tarifa o el peaje.
Incluso en algunos servicios la ecuación económico-finan-
ciera no cierra en plazos de 30 años, p. ej., con tarifas que el
público pueda pagar: el máximo de tarifa económicamente po-
sible no alcanza para el recobro de la inversión necesaria para
la prestación eficiente del servicio (el caso clásico de los ferro-
carriles).
Tampoco hay capitales dispuestos a una inversión a mucho
más largo plazo, como sí ocurriera con las concesiones ferroca-
rrileras del siglo pasado.
La realidad económica mundial es otra, y son muy excepcio-
nales los supuestos en que se puedan reunir los fondos en un
consorcio privado como realizar inversiones a recuperar luego
a través del cobro del peaje (el caso del túnel bajo el canal de la
Mancha).
1.6. El financiamiento de la obra por el usuario

La inexistencia de capitales en el mercado dispuestos a rea-
lizar inversiones importantes en obras y servicios hasta este
momento estatales para su recobro del usuario, lleva entonces
a una modificación sustancial respecto de la ecuación económi-
co-financiera tradicional.
En lugar de invertir primero el concesionario o permisionario
y recobrar después del usuario, cobra primero del usuario la
tarifa o peaje necesario para crear el flujo de fondos con el cual
realizar la inversión necesaria.
En el caso de las concesiones de las grandes redes viales esto
es perfectamente claro, como que la primera inversión del con-
tratista es apenas la necesaria para poder comenzar el cobro
del peaje: casillas de cobro del peaje y obras menores de ilumi-
nación y mantenimiento.
Es recién a medida que el ingreso por el peaje se va produ-
ciendo que van naciendo la obligación de ejecutar obras, y és-
tas a su vez se van distribuyendo a lo largo del plazo de la
concesión en función del ingreso que se va produciendo por el

cobro del peaje.
Para aventar posibles dudas respecto a la admisibilidad de
este sistema de financiamiento de las obras públicas 8 la ley
23.696 introduce una modificación a la ley de concesión de obras
públicas n° 17.250, agregando como párrafo segundo del art.
1° lo siguiente: Se aclara que podrán otorgarse concesiones de
obra para la explotación, administración, reparación, amplia-
ción, conservación o mantenimiento de obras ya existentes,
con la finalidad de obtención de fondos para la construcción o
conservación de otras obras que tengan vinculación física, téc-
nica o de otra naturaleza con las primeras, sin perjuicio de las
inversiones previas que deba realizar el concesionario. Para
ello se tendrá en cuenta la ecuación económico-financiera de
cada emprendimiento, la que deberá ser estructurada en orden
a obtener un abaratamiento efectivo de la tarifa o peaje a cargo
del usuario.
1.7. Extensión a la privatización por concesión

El empleo de la frase tarifa o peaje adelanta la extensión
del principio a la privatización de empresas públicas por con-
cesión, licencia o permiso, 9 aspecto éste que luego extiende un
poco más claramente el Decreto Reglamentario 1.105/89, que
1.8
Duda que podía remontarse a la definición legal del contrato de
obra pública dada por la Ley 13.064, y a la vieja discusión en materia
expropiatoria, acerca de si podían expropiarse más bienes de los necesa-
rios físicamente para ejecutar la obra, a fin de contribuir a financiar su
realización.
1.9
El art. 17 de la Ley 23.696 utiliza la expresión privatización de
empresas públicas por concesión, licencia o permiso. A más de la nove-
dad de introducir la licencia o el permiso, en los cuales no hay propiedad
estatal de los bienes afectados a la actividad, la fraseología de privatización
por concesión soslaya la vieja fórmula verbal de la concesión de servi-
cios públicos, evitando la inútil discusión semántica acerca de cómo
definir a los servicios públicos.
en su art. 17, inc. 5, dispone que La concesión, licencia o per-

miso que se otorgue se ajustará en lo pertinente, a lo dispuesto
en el art. 15, inc. 7, de la Ley 23.696 y su reglamentación y en
los arts. 57 y 58 de las normas citadas.
En otras palabras, queda ahora claro por la remisión nor-
mativa que no solamente se financiará la construcción de la
obra pública con el previo cobro del peaje al usuario, sino que
también se podrá financiar la inversión en la renovación y
modernización de los servicios prestados al público, a través
del previo cobro de una tarifa actualizada a tal efecto.
Al margen de la forma indirecta en que se lo dice por vía
reglamentaria, en cualquier caso debe tenerse presente que la
llamada concesión de servicios públicos no se encuentra legis-
lada en el Derecho argentino, y que es la Ley 23.696 la prime-
ra norma legal que viene a impulsar la privatización de las
empresas públicas por concesión, permiso o licencia.
Por lo expuesto, la base reglamentaria del Decreto 1.105/89
parece suficiente fuente normativa de este tipo de ecuación eco-
nómico-financiera del contrato para países subdesarrollados en
época de emergencia, máxime que ya viene establecido por Ley
23.696 para la concesión de obra pública, y ambos contratos
tienen en esencia la misma secuencia clásica de inversión-re-
cobro, o actualmente cobro-inversión.
Por lo demás, es evidente que viene a ser la realidad econó-
mica contemporánea que impone en nuestro país, al menos en
algunos casos, este tipo de financiamiento de la inversión por
usuario, actuando el concesionario bajo el control del Esta-
do como cobrador, administrador y ejecutor de la obra o ser-
vicio, pero no como financiador de la obra.
1.8. La habitualidad del consorcio de empresas

Cuando en el anterior gobierno se discutían los primeros
proyectos que luego darían lugar, recortados, al Decreto 1.842,
también se advirtió que el sistema del contrato de obra pública
había hecho crisis, y se preparó un proyecto impulsando el

régimen de concesión de obra pública.
Discutido este proyecto con representantes de los contratis-
tas de obras públicas y suministros, la reacción de ese segmen-
to del empresariado no fue favorable, bajo el argumento de que
este tipo de concesiones requerían grandes capitales y dejaban
por lo tanto fuera del mercado a las clásicas medianas y peque-
ñas empresas de obra pública. Se les dijo que deberían consor-
ciarse a tal efecto, pero no resultaron convencidos y el proyecto
en definitiva quedó en las gavetas gubernamentales.
Al margen de cuál fuere el acierto o desacierto de aquella
discusión histórica, lo cierto es que el nuevo sistema de
privatizaciones por concesión, y concesiones de obra pública,
ha concitado la presencia de consorcios de múltiples empresas
en todas las privatizaciones por concesión y en todas las gran-
des concesiones de obra pública.
Más aún, no conocemos de ningún caso en el cual se hayan
presentado en estos contratos grandes empresas nacionales o
internacionales en forma individual y exclusiva, como eran
frecuentes en el viejo contrato de obra publicado.
Todavía más, en algún caso se han presentado, y se les ha
adjudicado, a un conjunto de diversos consorcios, cada uno de
ellos integrado por medianas y hasta pequeñas empresas, al-
gunas de ellas medianas y también en algunos supuestos pe-
queñas y hasta muy pequeñas, como es el caso de la licitación
para el transporte de cargas del Ferrocarril Urquiza en la
Mesopotamia.
Desde este punto de vista cabe destacar que en este nuevo
tipo económico-financiero de contratación no se ha producido
hasta el presente una gran concentración del capital, o una
presencia dominante de grandes capitales internacionales. Los
grandes capitales externos, para sorpresa de más de algún sec-
tor del pensamiento nacional, no han estado particularmente
interesados en este tipo de inversiones.
1.9. El subsidio en la concesión

La Ley 17.520 fue interpretada en el sentido que no se pue-
den dar concesiones de obra pública sobre la base del subsidio
estatal, lo que puede haber explicado en parte la no utilización
de la figura antes de la Ley 23.696. Esta última ley, por su art.
58, párrafo tercero, agrega al inc. c) del art. 2° de la Ley 17.520
que no se considerará subvencionada la concesión por el solo
hecho de otorgarse sobre una obra ya existente.
Según ya vimos, el art. 17, inc. 5, del Decreto 1.105/89 hace
aplicables los arts. 57 y 58 de la Ley 23.696 a las privatizaciones
por concesión, licencia o permiso.
Estimamos que es posible que esta norma eventualmente se
modifique, porque la ecuación económico financiera de algu-
nas actividades prestadas actualmente por el Estado no cierra
sin el subsidio estatal directo o indirecto.
Las posibilidades de fijar una tarifa retributiva como para
financiar las inversiones necesarias a la modernización del
servicio no existen por cuanto en algunas actividades, como es
el caso del transporte automotor en relación al ferrocarril, otros
medios de transporte ofrecen en competencia casi perfecto, una
limitación del mercado en materia de precios o tarifas que pue-
dan realmente percibirse por el transporte ferroviario.
A su vez, en la situación de crisis económica que hemos
estado describiendo, con recesión, inflación, desempleo, sub-
empleo etc., es también obvio que muchas personas no tienen
simplemente capacidad económica suficiente para realizar el
gasto.
En el pasado la respuesta fácil ha sido que el Estado debía
en todos los casos subsidiar por razones sociales este déficit.
La respuesta contraria de excluir todo subsidio es igualmente
demasiado fácil, y es entonces casi seguro que se llegará final-
mente a algún punto intermedio en cuanto a la subvención o
subsidio que el Estado quiera y pueda hacer en materia de
tarifas, y las realidades de la nueva situación económica y fi-
nanciera.
2. La iniciativa en obras y privatizaciones

2.1. La iniciativa técnica en materia de proyectos
Hace muchos años que habíamos observado el disfunciona-
miento de la preparación de proyectos por el mismo Estado. El
proyecto oficial, casi siempre preparado en el secreto o la re-
serva de la administración, no era sometido en momento algu-
no al procedimiento de la audiencia pública 1 y era la base con
la cual se hacía el llamado a licitación.
Normalmente no se admitían variantes o alternativas en
las ofertas, y entonces la sociedad se veía privada de la posible
mejor idea que pudieran tener la totalidad de las empresas
privadas del ramo, acerca de qué era lo más conveniente o cuál
era la forma más conveniente de realizarlo. Los oferentes com-
petían entonces por antecedentes técnicos, capacidad económi-
co-financiera, y precio. No competían por la bondad de sus ideas
en la materia objeto de la licitación.
2.2. La iniciativa económica en materia de proyectos

Con mayor razón aún, los funcionarios del Estado difícil-
mente podrían descubrir, mejor que los propios interesados,
dónde existe un negocio posible que pueda atraer el capital pri-
vado.
Cuando se pregunta, pues, cómo puede hacerse para atraer
el capital privado a la inversión en obras y servicios públicos,
la respuesta es permitirle al propio capital privado aportar sus
2.1
Las public hearings o enquêtes publiques nunca tuvieron recep-
ción en nuestro sistema, no obstante todos los esfuerzos doctrinarios en
tal sentido: nos remitimos a nuestros libros Problemas del control de la
Administración Pública en América Latina, Madrid, Editorial Civitas,
1981, pp. 27 y ss., y La Administración Paralela. El Parasistema Jurídi-
co Administrativo, Madrid, Editorial Civitas, 1982, cap. V.
ideas al respecto a través de proyectos que permitan resguar-

dar su iniciativa, tutelar la privacidad de la información, y
conferirle una ventaja competitiva frente a otros posibles
inversores para la concreción del posible negocio que se propo-
ne.
2.3. La iniciativa en la Ley 23.696 y su reglamentación

Ambas ventajas se presentan en el sistema de iniciativa crea-
do por los arts. 57 y 58 de la Ley 23.696 para la concesión de
obra pública, extendido por el art. 17, inc. 5, del Decreto 1.105/
89 a la privatización de empresas públicas por concesión, li-
cencia o permiso.
Dice el citado art. 58 que en estos contratos la administra-
ción admitirá la presentación de iniciativas que identifiquen
el objeto a contratar, señalando sus lineamientos generales.
Si la entidad pública concedente entendiere que dicha obra
y su ejecución por el sistema de la presente ley, es de interés
público, lo que deberá resolver expresamente, podrá optar por
el sistema de la presente ley, es de interés público, lo que debe-
rá resolver expresamente, podrá optar por el sistema del inc.
a) o bien por el concurso de proyectos integrales.
En otras palabras, la presentación misma de la iniciativa
no confiere ningún derecho al presentante, salvo la preserva-
ción de la privacidad de la información comercial que haya
acompañado a la presentación, flujo de caja etc., más la idea
misma con el alcance que la ley establece.
La administración puede en consecuencia discrecionalmente 2
aceptar o rechazar la propuesta, o simplemente no aceptarla,
pero desde luego no puede luego utilizar la idea o los datos
contenidos en la propuesta sin preservar el derecho del autor
de la iniciativa.
2.2
F ANELLI E VANS , G UILLERMO , La Concesión de Obra Pública. La Reforma
del Estado (Nueva Legislación), Buenos Aires, Ciencias de la Adminis-
tración, 1989, p. 34.
Si la administración considera que el proyecto es de interés,

entonces dicta el acto administrativo declarando de interés
público la iniciativa, y llama a la concurrencia o competencia
pública de otros interesados que quieran presentar otros pro-
yectos diferentes por el concurso de proyectos integrales, o lla-
ma a licitación pública bajo un único proyecto y un pliego que
preparará al efecto. 3
Conforme lo establece esta misma disposición, si llama a
concurso de proyectos integrales, En tal caso convocará a la
presentación de los mismos mediante anuncios a publicarse en
el Boletín Oficial y en dos diarios de principal circulación a
nivel nacional por el término de cinco días.
Dichos anuncios deberán explicitar la síntesis de la inicia-
tiva, fijar el día, hora y lugar de presentación de las ofertas, y
los días, horario y lugar de apertura.
Tal como lo aclara el Decreto 1.105, art. 58, inc. e), la admi-
nistración al resolver declarar de interés público el proyecto
dispone asimismo el llamado oportunidad en la cual en un mis-
mo acto debe optar entre hacerlo por el sistema de concurso de
proyectos integrales o por licitación pública. 4
Se ha sostenido que la opción entre uno u otro procedimiento
es una facultad discrecional y que una vez tomada la decisión
se confiere ya un derecho de carácter reglado al particular au-
tor de la iniciativa. En otras palabras, no puede alterarse el
procedimiento una vez elegido uno de ellos.
Sin perjuicio de que coincidimos en la estabilidad del dere-
cho adquirido al amparo de la elección de uno u otro procedi-
miento, no pensamos que sea totalmente discrecional optar
entre concurso de proyectos integrales y licitación pública.
Más bien pensamos que, dentro del espíritu e intención de la
Ley 23.696, debe preferirse el procedimiento de concurrencia o
F ANELLI E VANS , G UILLERMO , ob. y loc. cits.

2.3
H UTCHINSON , B ARRAGUIRRE , G RECCO , Reforma del Estado. Ley 23.696.,

2.4
Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1990, p. 345; F ANELLI E VANS , ob. y loc. cits.
competencia de proyectos antes que la clásica compulsa de an-

tecedentes y precios propia de la licitación pública, mucho menos
rica en materia de ideas, iniciativas y alternativas que el pro-
cedimiento que compara proyectos íntegros.
Una vez realizada la concurrencia por uno u otro sistema de
comparación de ofertas, la administración puede considerar
preferible el primer proyecto o alguno de los presentados en
concurrencia, conforme pautas que luego comentaremos.
Adelantamos aquí, de cualquier manera, que parte de la
preservación del derecho y el interés del autor de la iniciativa
reside en la facultad de mejorar oferta que se le concede, en
paridad de situación con aquél que a su vez hubiera mejorado
su propia oferta inicial.
Continúa en tal sentido estableciendo la norma de referen-
cia que De existir una oferta más conveniente que la presen-
tada por quien tuvo la iniciativa, según acto administrativo
debidamente motivado, el autor de la iniciativa y de la oferta
considerada más conveniente, podrán mejorar sus respectivas
propuestas en un plazo que no excederá de la mitad del plazo
original de presentación (que a su vez tiene un mínimo de 30
y un máximo de 90 días, por el mismo artículo).
2.4. La fórmula polinómica de aprobación y adjudicación

En el proyecto existente a nivel oficial antes de la sanción
del Decreto 1.842/87 se establecía una fórmula polinómica para
la adjudicación, 5 con más la indispensable crítica recíproca de
los diversos oferentes, que luego explicaremos.
En proyectos de esta magnitud, en que deben merituarse
tanto los antecedentes técnicos y capacidad económico-finan-
ciera de la empresa, como la bondad técnica, económica, social
2.5
Ya sugerimos este procedimiento en nuestro artículo El precio y la
responsabilidad en el contrato de consultoría,. en el libro de la A.A.D.A.
Contratos Administrativos. Contratos Especiales, t. II/162-165, Buenos
Aires, Astrea, reimpresión 1982.
etc., del proyecto mismo, como por fin el régimen de tarifas y

canon propuesto, parece obvio que debe existir alguna pauta
racional y objetiva para la decisión que la administración adopte.
Sería abandonar la idea que motoriza este sistema que los
particulares tienen algo de interés que decir en la cuestión
admitir proyectos integrales y luego decidir sobre pautas de-
masiado simples como solamente la tarifa o el precio o canon
propuesto. Sería como revertir a la vieja fórmula del contrato
de obras públicas, tal como ella ya no ha funcionado adecuada-
mente.
Es obvio a nuestro criterio que debe establecer un sistema
de puntajes parciales, o fórmula polinómica, en el cual se esta-
blezca sobre un total de 100 qué porcentaje se asigna a cada
uno de los elementos que configuran la toma de decisión acerca
de la bondad de una oferta y proyecto determinado: qué porcen-
taje sobre 100 se asignará a los antecedentes, qué porcentaje a
la capacidad económico-financiera, qué porcentaje al proyecto,
qué porcentaje al precio, canon o tarifa (subsidiado o no; o cuán
y cómo subsidiado etc.).
Sin embargo, no tenemos noticia de que hasta ahora se ha-
yan aprobado proyectos integrales como de interés público, o
llamado concursos o licitaciones, o realizando adjudicaciones,
empleando este sistema. Aparentemente por ahora se hace un
análisis discrecional de todos los elementos en juego y se deci-
de sin explicitar públicamente qué parámetros, ni menos qué
parámetros previamente conocidos y anunciados, se han apli-
cado para la toma de decisión.
Obviamente es éste un aspecto muy criticable de la forma
en que se aplica el sistema, aunque desde luego fácilmente
subsanable.
2.5. La concurrencia en la comparación de ofertas

En otras licitaciones públicas de mucha complejidad se ha
efectuado antes de ahora la concurrencia o competencia de pro-
yectos y ofertas por los propios oferentes.
Conocemos a través de los años casos en que en licitaciones

públicas complejas se dio formal traslado de todas las ofertas a
todos los oferentes. Cada uno de ellos presenta en tales supues-
tos un exhaustivo análisis comparativo de las demás ofertas,
en todos sus aspectos (nuevamente, antecedentes y capacidad
económico-financiera, proyecto, precio, aspectos legales, etc.).
De la lectura de tantos análisis comparativos como ofertas
presentadas surge una enorme riqueza de materiales para la
toma de decisión. Es lo más parecido, e incluso mejor, a los
alegados de bien probado por las diferentes partes en un juicio
como elementos para la toma de decisión del juzgador. El ca-
rácter contradictorio de tales piezas es la forma clásica que
tiene el proceso para coadyuvar a una decisión imparcial e in-
dependiente, con suficiente sustento fáctico.
En nuestra experiencia, pues, el análisis crítico competitivo
de cada uno de los aspectos de las ofertas hecho por los propios
contenedores es uno de los mejores elementos para arribar a
una decisión razonable y fundada, cualquiera sea el grado de
complejidad del proyecto.
A la inversa, resolver sin tener diversos análisis comparati-
vos sobre las mismas ofertas, es tomar el camino de una deci-
sión demasiado discrecional.
Para concluir este punto comparemos la decisión que puede
tomar la administración cuando ella misma hizo el proyecto
sin crítica de nadie, y luego adjudica sobre meras diferencias
de precios sin que nadie tampoco discuta el proyecto, o cuando
en cambio es un tercero el que hizo el proyecto, otros terceros
interesados que presentan proyectos diversos competitivos, y
todos que critican recíprocamente los distintos proyectos, que-
dando a la administración la decisión final.
Si difícil es el arte y fácil es la crítica, resulta claro que
conviene más a los intereses públicos que la administración se
reserve el rol final de criticar y elegir entre las críticas, antes
que elaborar el arte de un proyecto que no domina y que nadie
tendrá posibilidad real de criticar.
2.6. El derecho a mejorar oferta

Conforme al párrafo sexto del art. 58 de la Ley 23.696, De
existir una oferta más conveniente que la presentada por quien
tuvo la iniciativa, según acto administrativo debidamente mo-
tivado, el autor de la iniciativa y el de la oferta considerada
más conveniente, podrán mejorar sus respectivas propuestas
en un plazo que no excederá de la mitad del plazo de presenta-
ción.
Este mecanismo legal constituye una adecuada tutela del
derecho del autor de la iniciativa y de aquél que mejoró su
oferta. Constituye un medio de no desalentar la presentación
de futuras iniciativas en otros servicios u obras del Estado, y
al mismo tiempo no desalentar tampoco la concurrencia o com-
petencia de ofertas que constituye lo esencial del trámite de
toda licitación.
2.7. El derecho a mejorar oferta en un licitación

Si bien la ley contempla como única posibilidad el aprobarse
la iniciativa y llamar a concurso de proyectos integrales, nada
impide a nuestro juicio, y así lo ha hecho la administración en
algún caso, que se apruebe el proyecto y se lo declare de interés
público con el alcance de llamar a licitación pública nacional, o
nacional e internacional.
En este supuesto el llamado a licitación pública toma como
base el proyecto aprobado, o un proyecto que la administración
elabora sobre la base del presentado, y en lugar de requerir
proyectos alternativos pasa al mecanismo tradicional de pedir
precios para realizarlo (precios, tarifas, canon, etc.). Es una
variante que revierte a lo clásico sobre la base de lo moderno.
En lugar de confiar plenamente a la mayor creatividad del
sector privado para idear posibles negocios y posibles proyec-
tos, se toma ex ante la decisión de cuál es el mejor proyecto a
juicio de los funcionarios intervinientes, sobre la base de una
sóla propuesta de un particular.
Claro está que esto es mejor que idear y diseñar ex novo el

proyecto los mismos funcionarios públicos, sin ni siquiera te-
ner proyecto alguno presentado por un particular, pero nos
parece claro que resulta mejor, y más dentro de la lógica de la
reforma, completar el ciclo de consultas al sector privado re-
quiriendo o admitiendo proyectos alternativos de parte de los
demás oferentes.
2.8. El derecho de preferencia

El Decreto 1.105/89, en su reglamentación al art. 58 de la
Ley 23.696, inc. j), dispone que En todo caso en que las ofertas
presentadas fueren de equivalente conveniencia, será preferi-
da la del que presentó la iniciativa, cláusula aplicable tanto al
concurso de proyectos integrales como a la licitación.
Desde luego que es siempre difícil o imposible encontrar un
caso de exacta equivalente conveniencia que dé lugar a un
desempate o preferencia por este mecanismo, pero la norma
reglamentaria es de todos modos útil para indicar un sentido
general de tutela y preferencia para el autor de la iniciativa
aprobada.
3. El pliego de la iniciativa
3.1. Bases de la propuesta
La Ley 23.696 1 procura atraer la inversión privada en obras
y servicios públicos mediante la presentación de proyectos in-
tegrales, producto de la iniciativa privada.
Ahora bien, la administración tiene la facultad discrecional
de aceptar o no dichos proyectos integrales, y llamar o no a
concurso de proyectos integrales o licitación pública, pero no
3.1
Y su ampliación a la privatización de empresas públicas por conce-
sión, licencia o permiso, conforme el art. 7, inc. 5, del Decreto 1.105/89.
puede desconocer ni la confidencialidad de la información que

le es proporcionada, ni las bases bajo las cuales la propuesta le
es formulada.
Puede sin duda no aceptar la propuesta o proyecto integral,
y en tal caso no utilizar la información suministrada, pero no
puede imponerle bases distintas a las que conforman la pro-
puesta.
3.2. Confidencialidad de la información

Entre las bases esenciales de la propuesta está el haber con-
feccionado un proyecto y formulado una iniciativa que importa
exponer aspectos técnicos, económicos y financieros que hacen
al secreto comercial de una empresa o conjunto de empresas,
máxime cuando la presentación reviste los caracteres de com-
pletitud, complejidad y detalle de una presentación de esta
naturaleza.
A lo ya mencionado cabe sumar la inversión realizada en
tiempo, recursos humanos, gastos de presentación, constitu-
ción de garantías etc., con más la asunción de un importante
riesgo empresarial al obligarse con las debidas garantías a pre-
sentar una oferta para el supuesto de aprobarse la iniciativa,
sostener las garantías etc.
Cabe agregar la indispensable limitación, de hecho o de de-
recho, que las empresas autoras de la iniciativa introducen a
su propia capacidad de contratación por todo el tiempo que dure
el estudio y aprobación de la iniciativa primero, y el trámite de
la licitación o concurso después hasta existir decisión definiti-
va en la materia.
Esa inversión y ese riesgo, con más dicha transparente ex-
posición al Ministerio de Obras y Servicios Públicos de una
iniciativa empresarial como la expuesta, lleva como contra-
partida necesaria que el Ministerio, al analizarla, tiene la po-
sibilidad de desinteresarse del proyecto y archivarlo, no utili-
zando la información privilegiada que se le proporciona, o apro-
barlo y en tal caso tutelar también entre otros aspectos la in-

formación comercial reservada que el fue suministrada.
El modo en que nuestra legislación tutela dicha información
privilegiada que es puesta por el Ministerio a la vista de los
eventuales posibles competidores, para su posible superación
facilitada obviamente por el previo conocimiento no igualitario
de los detalles de la propuesta que se trata de mejorar es a
través del parejo derecho a mejorar la oferta ajena que se reco-
noce al autor de la iniciativa aprobada.
Así como el autor de la iniciativa queda inicialmente
desprotegido al permitirse a los terceros mejorar su oferta e
iniciativa conocida, queda luego equilibrado frente a tales ter-
ceros con el equivalente derecho que se le reconoce de superar
a su vez la mejor oferta que aquéllos presenten, y el derecho de
preferencia a ser el adjudicatario en caso de razonable equiva-
lencia de las ofertas mejoradas.
De ese modo quedan equiparados en un plano de igualdad el
autor de la iniciativa, que como punto de partida descubre su
esquema comercial, y los autores de posteriores ofertas que
con la ventaja de tal privilegiada información puedan mejorar
la oferta inicial.
Va de suyo que si de algún modo o en algún momento se
interrumpiera esa cadena de equivalencias, en lugar de produ-
cirse el equilibrio previsto en las normas que rigen la cuestión,
él se vería transformado en un manifiesto desequilibrio.
Si los autores de la iniciativa perdieran el secreto comercial
al verse expuestos a otras ofertas realizadas con conocimiento
de la suya propia, y perdieran en forma irrazonable o contraria
a las normas vigentes el derecho a mejorar ellos también la
oferta presentada por los demás, resultaría un sensible perjui-
cio a sus derechos, a más de que la administración habría en el
caso, de configurarse tal hipótesis, utilizando indebidamente
información que no le fue suministrada con otro alcance que el
que resulta de las normas antedichas.
3.3. Derechos adquiridos

La calificación de interés público y el específico tratamiento
como iniciativa al amparo de la ley de reforma del Estado
constituye por ende un derecho subjetivo; el principio de la
estabilidad de los derechos adquiridos al amparo de actos ad-
ministrativos regulares, que deviene no solamente de los arts.
12 y 17 de la Ley 19.549, sino también de antigua jurispruden-
cia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene
así plena y clara aplicación a nuestro caso.
El derecho adquirido es aplicable no solamente a la declara-
ción de interés público, sino también al procedimiento de con-
curso de proyectos integrales o de licitación pública con el de-
recho a mejorar oferta y de preferencia.
Es la única interpretación lógica de estas normas, pues mal
podría concluirse en que la administración puede optar por la
licitación pública con el alcance de desconocer los derechos del
autor de la iniciativa, si es que aprueba su presentación y uti-
liza la información que emerge de su proyecto.
El respeto por el Estado a sus propias reglas de juego ha sido
enfatizado en esta materia por la doctrina nacional: En el caso
de las obras previstas dentro de la ley de reforma del Estado,
las empresas y los bancos vendrán por ellas de la misma ma-
nera que lo hacen con otras inversiones, en otro campo, siem-
pre y cuando sean atractivas. Pero el Estado, para hacerlas
atractivas, debe buscar elementos y definiciones serias y rea-
listas de manera que las reglas de juego no conduzcan a un
engaño del cual sería el primer perjudicado. 2
Resulta de ello que es contrario al propio interés público que
estas normas tutelan y promueven, introducir en perjuicio de
los autores de proyectos e iniciativas de inversión privada,
3.2
H UTCHINSON , B ARRAGUIRRE , G RECCO , Reforma del Estado. Ley 23.696,
Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1990, p. 347.
modificaciones a las reglas de juego puestas por el propio Esta-

do para atraer tales inversiones.
Uno de los efectos evidentes de tal actitud sería natural-
mente desestimular futuras iniciativas privadas de semejante
naturaleza, y futuras inversiones en proyectos de inversión
privada en el sector público.
En definitiva, sería desestimular precisamente aquello que
estas normas procuran fomentar, o sea que los particulares
imaginen y propongan proyectos, traigan asuntos a considera-
ción del Estado, sometan negocios a consideración, inviertan
dinero en proyectos públicos, arriesguen tiempo y dinero, y
responsabilidad patrimonial, en proyectos que interesan al
Estado y éste no ha diseñado por propia imaginación o iniciati-
va.
El autor de la iniciativa busca normalmente tecnología ex-
terna, realiza estudios e inversiones, expone el flujo de caja
previsto, compromete inversiones adicionales, todo ello en el
marco de la legislación referida, y espera en consecuencia que
le sea respetado el derecho que tales normas confieren a los
autores de iniciativas que reciban la aprobación de la autori-
dad competente mediante la declaración de interés público.
Todo el sistema quedaría severamente cuestionado y en de-
finitiva entraría en incoherencia y contradicción si una inicia-
tiva oportunamente aprobada pudiera eventualmente caer o
perder los derechos de tal, o su información ser utilizada sin
conferírsele la pertinente aprobación, sin que nuevos elemen-
tos de juicio den sustento fáctico suficiente a la decisión.
La iniciativa aprobada conlleva, entonces, el derecho a me-
jorar la propuesta frente a eventuales terceros interesados que,
atraídos por la referida iniciativa, concurran a competir con
otras ofertas.
En tal caso corresponderá llamar a mejora de propuestas
entre el autor de la iniciativa y el tercer oferente, y el autor de
la iniciativa tendrá el derecho de preferencia en caso de equi-
valente conveniencia de ambas (inc. j) de la reglamentación de
la Ley 23.696, Decreto 1.105/89: En todo caso en que las ofer-
tas presentadas fueren de equivalente conveniencia, será pre-

ferida la del que presentó la iniciativa).
3.4. Oportunidad y conveniencia del proyecto

La oportunidad o conveniencia de la iniciativa debe anali-
zarse bajo el doble aspecto del proyecto o idea misma que se
propone a la administración, y del desarrollo de la propuesta
que en caso de ser adjudicada dará lugar al correspondiente
contrato de concesión.
Esa oportunidad o conveniencia es evaluada por la adminis-
tración en ocasión de pronunciarse sobre la declaración de in-
terés público y opción por el procedimiento de concursos inte-
grales o de licitación pública.
En caso de aprobarse la iniciativa y sometérsela a la com-
pulsa de la competencia o concurrencia, va de suyo que existe
una predeterminación inequívoca de la administración en el
sentido de contratar posteriormente con dicho primer oferente
si no se presentan ofertas mejores (o al mejorar oferta el terce-
ro no le supera en la mejora), ni cambian las circunstancias de
hecho tenidas en cuenta por la administración al aprobar la
iniciativa.
No cabe entonces admitir en un futuro pliego que elabore la
administración para llamar a licitación cláusulas tales como
aquellas que, de todos modos invalidamente, a veces incluyen
en licitaciones públicas por las cuales la administración se re-
serva la facultad pretendidamente discrecional de no adjudi-
car a ningún oferente sin dar ningún fundamento fáctico razo-
nable y suficiente, por circunstancias de hecho sobrevinientes
al llamado. El mero cambio de opinión no es desde luego funda-
mento fáctico suficiente y razonable. 3
3.3
Tema éste que analizamos, a propósito de otro tema, en el artículo
La donación como acto o como contrato administrativo, Revista de la
Contraloría General, San José, Costa Rica, año II, n° 8, 1968, pp. 5 y ss.
3.5. La ecuación económico-financiera de la iniciativa

Debe tenerse presente que el principio de toda contratación
administrativa, que debe mantenerse la ecuación económico-
financiera del contrato, resulta lógicamente también de apli-
cación en estas iniciativas y así lo reconocen expresamente las
normas vigentes.
Capítulo III
LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DE CONCESIONES Y
PRIVILEGIOS 1
1. Introducción
1.1. Un fallo reciente, una firme y antigua jurisprudencia
El fallo que comentamos excede con mucho el marco de una
simple medida cautelar concedida o denegada. Más allá del in-
terés actualísimo que tuvo en momentos en que se estaba dis-
cutiendo la reestructuración tarifaria o no de los servicios te-
lefónicos, el fallo retoma una línea jurisprudencial que en ver-
dad nunca estuvo abandonada, pero que frecuentemente es ig-
norada y que se aplica a todos los demás servicios privatizados
en condiciones de monopolio o privilegio (gas, electricidad, etc.).
Como lo acaba pues de recordar la Sala IV de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Fe-
deral, es un principio de antigua data aquel conforme al cual:
las cláusulas que confieren exclusividad o monopolio
para la prestación de un servicio público deben
interpretarse con un criterio restrictivo (confr. doctr. de
1.1
La Ley, 14 de febrero de 1995. Nota al fallo in re Telintar S.A. -
incidente- y otros c/ Comisión Nac. de Telecomunicaciones - M° de Eco-
nomía y OSP- s/ proceso de conocimiento, causa n° 31.277/94, sentencia
del 27 de diciembre de 1994, Sala IV de la Cámara Nacional de Apelacio-
nes en lo Contencioso Administrativo Federal .
III-2 DESPUÉS DE LA REFORMA DEL ESTADO
Fallos 105:26) (capítulo XV, apartado b), primer párra-

fo).
En efecto,
Esa forma de interpretación cobra sentido al resultar
indispensable que los privilegios o monopolios se funden
en el interés colectivo, única y exclusiva razón que los
legitimaría y los haría encuadrar dentro del marco cons-
titucional, debiéndose tener presente, además, que el
monopolio o privilegio debe limitarse a los servicios es-
trictamente indispensables, teniéndose siempre como mira
la garantía de un fin público (capítulo XV, apartado b,
segundo párrafo).
En otras palabras, dicha interpretación encuentra su
fundamento en que toda vez que el servicio público fue
creado para satisfacer necesidades de la comunidad, la
creación de monopolios o regímenes de exclusividad nun-
ca puede ir en detrimento de los usuarios (tercer párra-
fo).
Así por ejemplo,
el derecho de los usuarios a la elección de la tarifa
más baja... debería prevalecer por sobre el derecho de la
licenciataria de obtener mayor ganancia (capítulo XVI,
tercer párrafo).
Dado que este fallo es el primero que conozcamos que retoma
dicha tradición jurídica secular en su aplicación concreta a los
servicios privatizados luego de la reforma del Estado, nos ha
parecido que puede ser útil una exposición recordatoria del
antiguo y actual derecho vigente, no sin antes recordar el nue-
vo texto constitucional.
Para este comentario preferimos abundar en la cita de doc-
trina y jurisprudencia, a fin de dejar en claro que en definitiva
el fallo, bien que enteramente correcto, no introduce en el cita-
do punto b del capítulo XV novedad alguna en el derecho ar-
gentino y comparado que no sea precisamente la estricta apli-
cación del derecho.
LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA III-3
Que sus principios no sean moneda corriente en nuestro de-

recho viviente, es una cosa distinta. Esperamos que la difusión
de estos viejos principios que el fallo sucintamente enuncia y
nosotros aquí abundamos, sirva para contribuir a su vigencia.
1.2. Aplicación de la Constitución de 1994

Conviene en todo caso recordar que un tema que antes fue
de interpretación constitucional está ahora reforzado en el tex-
to expreso del artículo 42 se establece en 1994:
Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tie-
nen derecho, en la relación de consumo, a la protección de
su salud, seguridad e intereses económicos; a una infor-
mación adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a
condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos de-
rechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la
competencia contra toda forma de distorsión de los mer-
cados, al control de los monopolios naturales y legales, al
de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la
constitución de asociaciones de consumidores y usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para
la prevención y solución de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia na-
cional, previendo la necesaria participación de las aso-
ciaciones de consumidores y usuarios y de las provincias
interesadas, en los organismos de control.
El tercer párrafo mencionado es claro en cuanto al derecho
de las asociaciones de consumidores y usuarios a tener nece-
saria participación en los organismos de control, sujeto a la
reglamentación legal que contemplará la forma y cantidad de
su integración a los directorios de los entes reguladores. Se
trata no solo del derecho a participar en los cuerpos directivos
de los entes regulatorios, sino también del derecho constitucio-
nal al debido proceso, que supone la realización de audiencias

públicas previas a la afectación de sus derechos.
El segundo párrafo establece que todas las autoridades, tan-
to legislativas como administrativas y en su defecto judicia-
les, deben proveer lo necesario al control de los monopolios
naturales y legales.
El párrafo primero completa el principio constitucional, al
establecer el derecho de los usuarios a la protección de sus
intereses económicos;
a una información adecuada y veraz;
a la libertad de elección,
y a condiciones de trato equitativo y digno.
Pero no solamente el artículo 42 es de aplicación al caso. Si
bien ya antes pudo sostenerse que el Pacto de San José de Cos-
ta Rica tenía carácter supranacional,2 el artículo 75 inciso 22
de la actual Constitución es específico en darles al menos ca-
rácter constitucional.
Con ello, principios tales como el de la no discriminación
pasan a ser de aplicación directamente constitucional también
en materia de tarifas de servicios públicos.
Lo mismo ocurre con otra serie de principios jurídicos de
carácter constitucional y supraconstitucional.3 Más aún, toda
1.2
Tanto que en la segunda edición de 1994 del tomo 1 de nuestro
Tratado de derecho administrativo, ed. Macchi, capítulo V, incluimos a
dicho Pacto como primero en la jerarquía normativa, por encima de la
Constitución nacional. En sentido análogo se ha pronunciado la Corte
Suprema en los casos Ekmekdjian, Miguel Angel c. Sofovich, Gerardo y
otros, Fallos, 308:647: El Derecho, 148: 338 y Fibraca, sentencia del 7
de julio de 1993, entre otros.
1.3
Algunos de los cuales explicamos en nuestro libro Derechos Huma-
nos, ed. Fundación de derecho administrativo, reimpresión, Buenos Ai-
res, 1992, ps. 56 y ss. Todo este grupo de principios de orden normativo
jerárquicamente superior tienen así prelación por encima de las normas
legales o reglamentarias que existan en cada caso. Sobre todo esto pue-
de verse también CLAUS-W ILHELM C ANARIS, Systemdenken und Systembegriff
in der Jurisprudenz, 2° ed., 1983; hay traducción portuguesa bajo el
la construcción del derecho administrativo contra el abuso del

poder, calza como un guante ahora no contra el poder del
concedente, sino contra el poder del concesionario o titular de
un privilegio, que asume el rol de poder dominante.4 Lo mismo
cabe decir de los principios generales del derecho,5 etc.
2. La protección al usuario
2.1. Una regla constitucional
Es clara la reiteración constitucional del concepto de todos
modos preexistente en la legislación y el espíritu constitucional
previos, en el sentido de establecer un orden de prioridad consti-
tucional de la libre competencia por sobre el monopolio y asi-
mismo la imposición ahora constitucional a las autoridades
públicas, administradores y jueces incluidos, de controlar los
título Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito,

Fundaçâo Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1989, ps. 76 y ss.; esto no tiene
nada nuevo, como que ya fue dicho por el mismísimo S AVIGNY en su System
des heutigen römischen Rechts, Berlín, 1840, 5, ps. 10 y ss.; A TALIBA ,
G ERARDO, Constituiçâo e República, Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo,
1985, p. 14; B ANDEIRA DE M ELLO , CELSO A NTÔNIO, Elementos de Direito Admi-
nistrativo, Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1989, ps. 229 y ss.;
G ARCÍA DE ENTERRÍA , La Constitución como norma y el Tribunal Constitu-
cional, Ed. Civitas, ps. 97 a 103; G ORDILLO, Tratado de derecho adminis-
trativo, tomo 1, 2° edición, Buenos Aires, 1994, capítulo V, número 4.
1.4
Así G ARCÍA DE E NTERRÍA , E DUARDO , La lucha contra las inmunidades
del poder, Madrid, 1979; S AINZ M ORENO, F ERNANDO, Conceptos jurídicos, in-
terpretación y discrecionalidad administrativa, Madrid, 1976; etc. Lo
que fue concebido como control del poder, cuando lo ejercía la adminis-
tración, tiene ahora también aplicación preponderante cuando el poder
real lo ejerce el concesionario o licenciatario, no en verdad la adminis-
tración. Pues es siempre el mismo adagio latino con el cual luego con-
cluimos este comentario, in maxima potentia, minima licentia.
1.5
Al respecto ver en general por ejemplo C ASSAGNE, J UAN C ARLOS, Los
principios generales del derecho en el derecho administrativo, Ed. Abe-
ledo-Perrot, Buenos Aires, 1988; R EAL , A LBERTO R AMÓN, Los principios ge-
nerales del derecho en la Constitución uruguaya, Montevideo, 1962;
J EANNEAU , Les principes généraux du droit dans la jurisprudence du
Conseil dÉtat, L.G.D.J., París, 1954, etc.
monopolios naturales o legales, en defensa de los intereses

económicos, etc., del usuario o consumidor.
Ya no se trata de un asunto en el que las concesionarias o
licenciatarias puedan sostener como lo venían y vienen públi-
camente haciendo, que la función de las autoridades de contra-
lor era proteger sus privilegios o el sistema y no los derechos
actuales y futuros de los usuarios.
Es que como viene de explicar el fallo comentado, el único
modo de compatibilizar con la Constitución los monopolios y
privilegios otorgados por el Estado es mediante la interpreta-
ción restrictiva de éstos.
Y como lo señalan el artículo 42 de la Constitución y los
marcos reguladores, el deber primero de las autoridades públi-
cas es defender los derechos de los usuarios contra cualquier
abuso o interpretación extensiva de ese poder monopólico o pri-
vilegiado. La ecuación tarifa-ganancias que el fallo comentado
recuerda es un pivote de esa interpretación.
2.2. El rol del ente regulador

El ente regulador no puede actuar como un supuesto árbitro
que dirime conflictos entre partes iguales, sino que tiene el
deber constitucional y legal de buscar equilibrar la desigual-
dad existente, compensando el poder monopólico o exclusivo
con un mayor peso de su control y una mayor defensa del usua-
rio.
Por eso pensamos también que la supuesta facultad juris-
diccional que la ley reconoce a estos entes no puede ser enten-
dida en sentido estricto. Es una facultad administrativa de
resolver conflictos en sede administrativa, sujeta a revisión
judicial plena y adecuada por ambas partes.
2.3. El equilibrio de los contratos. Las auditorías

Las concesionarias y licenciatarias tienen derecho a tener
ganancias razonables, no desproporcionadas, para asegurar la
estabilidad y crecimiento del sistema, pero para poder deter-

minar la ecuación económico financiera real de las empresas y
por ende el nivel adecuado de las tarifas, es imprescindible
adicionar a los elementos de control con que cuentan las em-
presas auditorías cruzadas, por ejemplo de carácter inde-
pendiente, que determinen la exactitud y realidad de sus in-
versiones y las de sus empresas vinculadas o indirectamente
subsidiadas, tanto en libros como, sobre todo, en la realidad
fáctica y económica concreta. La carga de la prueba recae, des-
de luego, sobre quienes invocan el monopolio o privilegio.
La Constitución de 1994 zanja la cuestión y torna abstrac-
tas las previas discusiones de política empresaria o económica,
o política lisa y llana.
La norma superior ha resuelto definitivamente el punto: las
autoridades públicas, sean ellas legislativas, administrativas
o judiciales, deben controlar los monopolios naturales o lega-
les, en defensa de los intereses económicos del usuario o con-
sumidor; como también dice el fallo anotado, el derecho de
los usuarios a la elección de la tarifa más baja... debería pre-
valecer por sobre el derecho de la licenciataria de obtener
mayor ganancia.
Hay en esto un fundamento empírico y jurídico: en algunos
casos excepcionales las exorbitantes ganancias de las licencia-
tarias prueban que el privilegio ha sido excesivo y se ha apar-
tado del marco constitucional. La ecuación económico finan-
ciera de estos contratos a que el fallo se refiere nació o devino
arbitraria, es decir inconstitucional.
Debe cuidarse que entre los derechos y las obligaciones del
cocontratante exista una equivalencia honesta, una relación
razonable:1 el Consejo de Estado francés exige la equivalencia
2.1
E SCOLA , H ÉCTOR JORGE, Tratado integral de los contratos administra-
tivos, Volumen I, Parte General, ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, ps.
453 y 454.
honrada u honesta entre las cargas y los beneficios:2 aquí ella

falta. Procede el reajuste en menos. Ya hay contratos que el
presente equipo económico ha procurado revisar en menos por
excesivas ganancias del contratista, excesiva onerosidad para
la sociedad y los usuarios. Corresponde hacer lo mismo y con-
cluir el inconstitucional privilegio al menos en la primera opor-
tunidad, 1997, no el mítico año 2.000.
2.4. La audiencia pública como garantía constitucional del

usuario
La audiencia pública es uno de los instrumentos para
propender a la defensa de tales derechos de los usuarios, junto
con la intervención del Defensor del Pueblo. Un ejemplo del
mismo mes de diciembre es el amparo en el cual ADELCO
pidió y obtuvo la realización de audiencias públicas previamente
a la renegociación tarifaria en materia telefónica, con citación
e intervención, por cierto determinante en el caso, del
Ombudsman nacional.
Ya puede decirse que este requisito, exigido expresamente
por la ley en materia de gas y energía eléctrica, es en verdad
de naturaleza constitucional y corresponde ser aplicado en to-
dos los servicios privatizados, con sus características propias,3
haya o no norma legal o reglamentaria que la requiera en el
caso del servicio específico de que se trate.
2.2
Ministre des Travaux Publics vs. Compagnie Générale Française
des Tramways, dictamen del Comisario de Gobierno LÉON BLUM, Conseil dEtat,
21-3-1910.
2.3
Al respecto ver GORDILLO, El estado actual del derecho administra-
tivo, Revista de Derecho Administrativo, ed. Depalma, año 5, setiem-
bre-diciembre de 1993, número 14, ps. 287 y ss., 307/9; C ASSAGNE , JUAN
C ARLOS, Los nuevos entes regulatorios, Revista de Derecho Administra-
tivo, ed. Depalma, año 5, setiembre-diciembre de 1993, número 14, pá-
gina 489; del mismo autor, La intervención administrativa, Segunda
edición actualizada con estudios sobre los nuevos entes y marcos
regulatorios, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1944, p. 164.
Y por supuesto el régimen de audiencias públicas debe ser

de carácter general, no uno ad hoc o ad usum delphini para
ser dictado y aplicado en cada oportunidad, como si fuera un
régimen jurídico descartable, como ya se ha dicho en nuestro
medio. Hasta ahora el único régimen integral publicado y vi-
gente es el del Ente Nacional Regulador de la Electricidad.4
3. Monopolio o privilegio
La regla de nuestra Constitución, retomada por la legisla-
ción de reforma del Estado, es precisamente la desregulación y
la libre competencia con base en la libertad de comercio; no el
monopolio, el privilegio o la exclusividad 1 otorgados por el Es-
tado.
El Diccionario de la Real Academia define al monopolio como
una Concesión otorgada por la autoridad competente a una
empresa para que ésta aproveche con carácter exclusivo algu-
na industria o comercio, y en otra acepción como el Ejercicio
exclusivo de una actividad, con el dominio o influencia consi-
guiente.
En sentido jurídico más preciso la quinta edición del Blacks
Law Dictionary expresa que el monopolio es:
una forma de estructura de mercado en la cual una o sola-
mente unas pocas firmas dominan el total de las ventas de un
producto o servicio (p. 908, ed. 979, West Publishing Company:
A form of market structure in which one or only a few firms
dominate the total sales of a product or service. También lo
2.4
Resolución n° 39/94 del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA
ELECTRICIDAD, publicada en el Boletín Oficial de la República Argen-
tina del 9 de mayo de 1994, páginas 11 y 12.
3.1
GORDILLO, La validez constitucional del decreto 2284/91, en el Pe-
riódico Económico Tributario, Buenos Aires, n° 1, noviembre de 1991;
C ASSAGNE , JUAN CARLOS , La desregulación de actividades dispuesta por el
decreto 2284/91, en la Revista de Derecho Administrativo, n° 7/8, Bue-
nos Aires, 1991, ps. 379 y ss.
define como Un privilegio o ventaja peculiar ejercida (vested

in) por una o más personas o compañías, consistente en el ex-
clusivo derecho (o poder) de realizar un negocio o comercio par-
ticular, fabricar un determinado artículo, o controlar la venta
del total de las existencias de una mercancía en particular.
Ya el concepto primigenio de monopolio, del griego
monopolion, sugiere etimológicamente la idea de trato ilegal,2
y si bien nuestra legislación actual se inclina por el concepto
de punir, incluso penalmente, el abuso de posición dominante
en el mercado, el resultado para nuestro caso es el mismo.
El privilegio de exclusividad, por imponer una ventaja adi-
cional al concesionario o permisionario,3 sigue con mayor ra-
zón la regla de todo privilegio.
A estar al mismo M ARIENHOFF su otorgamiento es, siempre,
de competencia legislativa;4 Dado el concepto de privilegio,
va de suyo que todo lo atinente a su existencia y extensión es
de interpretación restrictiva. No hay privilegios implícitos. 5
En suma, la regla constitucional es la desregulación y la
libre competencia, no el monopolio, el privilegio o la exclusivi-
dad. A partir del art. 10 de la ley 23.696 y de las leyes de
marcos reguladores, toda norma que establece alguna restric-
ción a la libre competencia es temporaria y con tendencia a la
desregulación y desmonopolización plena, o sea hacia la plena
competencia.
Un principio de orden constitucional y legal, dentro de la
actual reforma del Estado, lleva a interpretar extensivamente
las normas referidas a la competencia, y restrictivamente los
supuestos de privilegio que la excluyan, máxime cuando no
emergen claramente de norma legal o contractual alguna.
3.2
C OROMINAS , J OAN , Breve Diccionario etimológico de la lengua caste-
llana, tercera edición, ed. Gredos, Madrid, 1976, ps. 401 y 402.
3.3
M ARIENHOFF , Tratado de derecho administrativo, tomo III-B, Abele-
do Perrot, 3° ed., reimpresión 1983, p. 627 .
3.4
Op.cit., p. 624.
3.5
Op.cit., p. 626.
Dado el sostén constitucional de las normas que tienden a la

desmonopolización, cabe darles prevalencia ante cualquier duda
interpretativa que pudiere presentar una norma menor, como
el pliego o una circular no aprobada por el Poder Ejecutivo.
En derecho corresponde estar a favor de la libertad de co-
mercio y no del monopolio o la exclusividad.
3.1. Interpretación restrictiva de los derechos del concesionario

Para ampliar el encuadre que ahora deviene expresamente
constitucional por aplicación del artículo 42 de la Constitución
de 1994, conviene recordar en todo caso una multiplicidad de
principios jurídicos absolutamente pacíficos para la interpre-
tación y aplicación de cualquier régimen jurídico de concesio-
nes, monopolios, privilegios, licencias de exclusividad, etc.
En primer lugar, cabe recordar que es un principio sempi-
terno que viene del derecho romano, el que Privilegia sunt
strictissimae interpretationis (los privilegios se interpretan de
forma muy restrictiva); del mismo modo, no se aplican por
analogía: Privilegia non sunt trahenda ad exemplum, 14 D.L.
3. 6
Dicho principio secular se halla también recogido desde siem-
pre por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación y por doctrina uniforme. 7
Queda también en claro que la concesión no altera la natu-
raleza del servicio concedido, el cual continúa, en todo mo-
3.6
Recordado en P ICCIRILLI , R ODOLFO, El privilegio en las concesiones
de servicios públicos, ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1936, prólogo
de R AFAEL BIELSA , p. 9.
3.7
Fallos, 146: 297, 149: 219, 114:124, 111: 339, citados por B IELSA , op.
loc. cit. ; en igual sentido C ARRILLO, P., Concesión de servicios públicos,
La Ley, tomo 62, ps. 948 y ss.; Bielsa, Rafael, Derecho administrativo,
La Ley, sexta edición, tomo II, Buenos Aires, 1964, ps. 259 y ss., Consi-
deraciones sumarias sobre la concesión de servicios públicos (A propó-
sito de la 4° Conferencia Nacional de Abogados), Buenos Aires, Abele-
do, 1937.
mento, siendo servicio público, 8 con el alcance de la aplica-

ción de todos los principios jurídicos de antigua data al respec-
to.
Vale la pena aclarar, por lo demás, que toda la construcción
restrictiva sobre el régimen jurídico de los servicios prestados
al público quedó en hibernación cuando ellos estuvieron a car-
go del Estado, pues aquella construcción la realizó y mantiene
tanto la jurisprudencia francesa como la norteamericana, y ha
sido receptada desde siempre por la jurisprudencia de nuestra
Corte Suprema de Justicia de la Nación, precisamente para
los supuestos de concesiones otorgadas a particulares.
La Sala, correctamente, identifica al efecto concesiones de
monopolio y licencias de privilegio. Estamos pues en el preciso
y exacto punto de correspondencia de aplicación de toda aque-
lla tradicional jurisprudencia.
En la misma IVA. CONFERENCIA NACIONAL DE ABO-
GADOS, op. cit., p. 37, se define con particular énfasis estos
principios y su recepción en la jurisprudencia nacional y com-
parada:
La interpretación del contenido contractual de la con-
cesión tiene carácter restrictivo.
El derecho del concesionario no puede ir más allá de lo
que la concesión define y enumera, siendo la regla más
segura en materia de interpretación de concesiones la de
que toda duda debe ser resuelta en sentido adverso al
concesionario, porque nada debe tenerse como concedi-
do sino cuando es dado en términos inequívocos o por
una implicancia clara (Fallos C.S.J.N. t. 155, p. 12).
No existen derechos implícitos en la concesión en be-
neficio del concesionario.
3.8
IVA . CONFERENCIA NACIONAL DE ABOGADOS, Régimen jurí-
dico de la concesión de servicio público, Buenos Aires, 1936, Talleres de
Artes Gráficas, ps. 30 y 31 .
La afirmativa en materia de interpretación de con-

cesiones necesita ser demostrada, el silencio es nega-
ción y la duda es fatal para el derecho del concesionario
(Fallos C.S.J.N. t. 49, p. 224, cit. de C OOLEY , Const.
Limit.. ed. 7a., p. 565). La jurisprudencia norteamerica-
na es concordante con el principio de la interpretación
restrictiva (97. U. S. 659, in re Northwestern Fertilizing
C° v. Village of Hyde Park).
3.2. Jurisprudencia de la Corte Suprema. Doctrina

Son éstos viejos principios jurisprudenciales que ya recorda-
ba BIELSA,9 transcribiendo el fallo de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación que se registra en el tomo 146, págs. 207, en
que la Corte declara (págs. 232/3):
Que la conclusión a que arriba el Tribunal a quo en el
recordado fallo, se ajusta estrictamente a los principios
ya consagrados de una manera que puede decirse definiti-
va por la doctrina y la jurisprudencia en materia de pre-
cio de los servicios públicos.
La absoluta libertad de contratar y fijar el precio de
las cosas o de los servicios, existe solamente cuando la
propiedad o la actividad personal se hallan dedicados a
objetos puramente privados.
Cuando lo son a usos públicos, especialmente si se ex-
plota alguna concesión, privilegio o monopolio concedido
por el Estado, como ocurre, precisamente, en el caso de
que se trata en esta litis, el propietario o concesionario se
encuentra sometido por el carácter de la dedicación de su
actividad y por la naturaleza misma del favor que le ha
3.9
Consideraciones sumarias sobre la concesión de servicios públi-
cos, Buenos Aires, 1937, Compañía Impresora Argentina, p. 49.
sido otorgado, a un contralor especial de parte de la

autoridad administrativa, contralor que comprende
también el punto relativo al precio o tarifa
compensatoria del servicio que está encargada de
prestar.
Y ello se justifica tanto por el hecho de la autori-
zación acordada para ejercer funciones que en princi-
pio correspondan al Estado o dependen de una conce-
sión del mismo, cuando porque importando el privile-
gio acordado un monopolio real o virtual, la absoluta
libertad de contralor o de fijar los precios sometería
al público que no puede prescindir de tales servicios
a la opresión económica de los concesionarios (doc-
trina del fallo, tomo 136, página 161 y otros).
En consecuencia, toda concesión del Estado para
la explotación de servicios públicos que importe un
monopolio aun cuando sólo sea virtual como es el
caso de los ferrocarriles, lleva implícita la condi-
ción de que sus precios o tarifas están sometidos al
contralor de la autoridad administrativa correspon-
diente. Subscriben el fallo los jueces A. BERMEJO, J.
F IGUEROA ALCORTA, R AMÓN MÉNDEZ, ROBERTO REPETTO Y
M. L AURENCENA.
Recuerda también BIELSA en su famoso opúsculo,10 que nues-
tra Corte Suprema in re Ercolano v. Lante de Renshaw, t.
136, p. 161, hizo mérito de la jurisprudencia americana del
caso Munn v. Illinois (94 US 113) en el cual se expresara que:
todo aquel que dedica su propiedad a un uso de interés
público, confiere por ese hecho al público un interés en
ese uso y debe someterse a su contralor, para el bien
común, en la extensión del interés que le ha creado.
3.10
Consideraciones sumarias sobre la concesión de servicios públi-
cos, op. cit., ps. 50 y 51 .
En el mismo fallo citado de nuestra Corte Suprema,

enfatiza B IELSA el párrafo referido a que:
Aplicaciones sucesivas de la misma doctrina la hi-
cieron extensiva a los ferrocarriles (Granger Cases
94 U. S. 155 y siguientes), a las empresas de suminis-
tro de aguas (Spring Valley Water Works v. Shottler
110 U. S. 347) y a otras dedicaciones de la propiedad
a negocios de intenso interés público, susceptibles por
su carácter de monopolio de hecho de oprimir econó-
micamente a la comunidad.
Recuerda igualmente BIELSA 11 que a tenor de lo resuelto por
Nuestra Corte Suprema en el caso registrado al tomo 149, ps.
219 y ss.,
... es una regla consagrada por el derecho administra-
tivo que en materia de franquicias a una corporación como
en toda concesión de privilegios por el Estado a personas o
individuos, en caso de duda la interpretación debe ser
contra de los concesionarios, porque la presunción más
aproximada a la verdad es la de que el Estado ha acorda-
do sólo lo que en términos expresos resulte de ellos.
Vacilar acerca de la extensión del privilegio es
estar resuelto y toda resolución que dimane de una
duda debe ser en contra de la concesión. C OOLEY S ,
Constitutional Limitations, págs. 565 y 566, séptima
edición.
Y la Corte Suprema de los Estados Unidos ha ex-
presado reiteradamente, en ese mismo sentido, lo si-
guiente:
la regla de interpretación más segura en esta cla-
se de casos es la de que aquélla es en contra de la
corporación.
3.11
En el mencionado Consideraciones sumarias sobre la concesión
de servicios públicos, op. cit., ps. 52 y ss.
Toda razonable duda debe ser resuelta en forma ad-

versa.
Nada debe tomarse como concedido sino cuando
es dado en términos inequívocos o por una implicancia
igualmente clara.
La afirmativa necesita ser demostrada, el silen-
cio es negación, y la duda es fatal para el derecho del
concesionario. 97 U. S. 659.
3.3. Una reciente digresión ideológica

Hasta el presente no se ha enunciado variante alguna en
esta forma clásica de interpretar las facultades del particular
que presta voluntariamente un servicio al público por un títu-
lo de derecho administrativo, sea éste concesión, licencia, per-
miso, etc.
Cabe sin embargo destacar por lo novedosa una reflexión
formalmente ideológica formulada al sistema por un distingui-
do jurista,12 que ha dado ya lugar a controversia.13 Ello, sin
entrar a considerar la posición de quienes ha negado antes de
ahora la necesidad de recurrir a una noción de tal naturale-
za.14
La imputación que este importante autor hace de socialis-
tas a los grandes cultores del derecho administrativo francés
de comienzos de siglo, fuere o no correcta, nada tiene que ver
con la construcción jurisprudencial del derecho adminis-
trativo francés en la materia, que es producto de la crea-
ción pretoriana del Consejo de Estado de Francia, organis-
3.12
M AIRAL , H ÉCTOR A., La ideología del servicio público, Revista de
derecho administrativo, ed. Depalma, número 14, Buenos Aires, 1993,
ps. 259 y ss.
3.13
Se trata de la conferencia de clausura pronunciada por el Dr.
Guillermo Muñoz en las recientes Jornadas realizadas en la Universidad
Notarial Argentina, aún no publicada.
3.14
G ORDILLO, Tratado de derecho administrativo, tomo 2, reimpresión,
ed. Macchi, capítulo XII .
mo napoleónico por excelencia. También reaviva innecesa-

riamente épocas no muy distantes de discriminación ideo-
lógica, que mejor sería olvidar.
En cualquier caso, la creación pretoriana del Consejo de
Estado es siempre recogida y seguida virtualmente sin crítica
alguna por la doctrina francesa, como con acierto lo señala
desde España TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, entre otros.15 Más aún,
basta con consultar cualquiera de las obras francesas de la
época o del presente para encontrar su constante y casi única y
exclusiva referencia a los fallos del Consejo de Estado, fuente
predominante de su derecho viviente.
Uno de los más conspicuos expositores de la materia del con-
trato administrativo francés, G ASTÓN JÈZE, en la traducción
castellana editada precisamente aquí,16 no puede ser más prís-
tino en cuanto a la fuente de la doctrina francesa del servicio
público:
El Consejo de Estado ha proclamado, de manera in-
equívoca, el principio fundamental que rige en materia
de contrato de concesión de servicio público:
La Administración tiene derecho a disponer las
modificaciones y agregados necesarios para asegurar,
en interés del público, el normal funcionamiento del
servicio. 17
3.15
De la arbitrariedad de la administración, ed. Civitas, Madrid,
1994, p. 31; lo mismo, más suavemente, expresa LACHAUME, J.F., Les grands
décisions de la jurisprudence. Droit Administratif, 3° ed., PUF, París,
1986, ps. 364 y ss.
3.16
Principios generales del derecho administrativo, tomo IV, Teoría
general de los contratos de la administración. Primera Parte. Forma-
ción. Ejecución de los contratos, ed. Depalma, Buenos Aires, 1950, pág.
239.
3.17
En la nota 87 de la página 139 aclara J ÈZE que se trata de una
transcripción de la doctrina del Conseil dEtat, arrêt del 11 de marzo de
1910, Compagnie française des tramways, Recueils, ps. 216 y ss., R.D.P.,
1910, ps. 274 y ss.
Al imponer al concesionario un servicio diferente

del previsto por las partes contratantes, la Adminis-
tración no excede sus poderes
En la nota 88 se remite JÈZE al Comisario de Gobierno LÉON
BLUM en sus conclusiones sobre el caso Compagnie française
des tramways. Allí agrega B LUM, en la cita de J ÈZE sobre la
jurisprudencia del Consejo de Estado, que:
La convención no establece, de manera inmutable, ne
varietur, las cargas asumidas por el concesionario (pági-
na 240, nota 88 in fine).
Este principio es hoy indiscutido en la jurispruden-
cia (página 240). Esta misma cita y este mismo énfasis
en la jurisprudencia del Consejo de Estado de francés es
retomado hoy en día por M ARIENHOFF en nuestro medio,
sin un ápice de duda ideológica como la que asalta poste-
riormente al otro citado jurista.
Del mismo modo recuerda J ÈZE en la nota 89 de la página
240 al Comisario de Gobierno CORNEILLE en sus conclusiones al
arrêt Société déclairage de Poissy, Recueils, p. 124; R.D.P.,
1918, ps. 242 y ss., en el sentido que la organización del servi-
cio no es de competencia del concesionario ... , que, por consi-
guiente, esta organización podrá modificarse en cualquier mo-
mento, según las necesidades sociales y económicas del mo-
mento
Encontrar reproche ideológico socialista en el napoleónico
Consejo de Estado de Francia es llevar las cosas demasiado
lejos, con todo el respeto que el muy documentado trabajo me-
rece.
3.4. Invocación de privilegios que no están en la concesión?

Retomando la exposición del régimen tradicional y actual de
los servicios públicos dados en concesión monopólica o de posi-
ción dominante en el mercado, es también obvio que ninguna
norma de inferior rango, posterior a la licitación, puede ya

modificar en beneficio del concesionario las bases públicas e
igualitarias con las cuales se efectuara el llamado y consiguiente
adjudicación.
3.5. Control de costos. Auditorías

No existe ninguna duda jurídica de la facultad y el deber del
órgano de control de constatar que los costos de los concesiona-
rios o licenciatarios son reales, realizando auditorías inde-
pendientes y cruzadas para verificar la realidad de las in-
versiones y sus precios, que no existan subsidios cruzados,
que no se contrate con empresas subsidiarias para inflar
artificialmente los costos de libros, etc.
Esa es una tarea aún pendiente, específicamente donde se
intentó una renegociación tarifaria sin auditoría alguna de
costos reales de las empresas licenciatarias o concesionarias y
sus subsidiarias o vinculadas.
Uno de los camaristas del fuero 18 se extiende sobre los pode-
res de control en la licencia, compatibles con
un desarrollo maximalista de las potestades o poderes
inherentes:
1) poder de fijar tarifa y de controlar el beneficio lícito
de los inversores...;
3) control de costos, de modo que éstos sean razona-
bles, con facultad de rechazar o reducir aquellos que re-
sulten extravagantes o excesivos.
Esa certeza teórica, lamentablemente, se enfrenta en la prác-
tica con los escasos medios técnicos y económicos que dichos
entes tienen para efectuar tales controles.
3.18
G RECCO, CARLOS MANUEL , Potestad tarifaria, control estatal y tutela
del usuario (A propósito de la privatización de ENTel), Revista de
Derecho Administrativo, n° 5, 1990, ps. 481 y ss., p. 498.
3.6. Conclusión. In maxima potentia, minima licentia

Se trata en suma del antiguo principio de derecho inglés,
conforme al cual al más poderoso le corresponde la mínima
licencia, la mínima libertad. 19
El derecho siempre ha sido concebido para proteger al rela-
tivamente mas débil contra el relativamente más fuerte, pues
La idea central en que el Derecho ... se inspira no es
la idea de la igualdad de las personas, sino la de la nivela-
ción de las desigualdades que entre ellas existan; la igual-
dad deja de ser, así punto de partida del Derecho, para
convertirse en meta o aspiración del orden jurídico. 20
Esa es la tarea del presente, conforme al artículo 42 de la
Constitución, de los tres órganos del Estado: la protección del
usuario contra los concesionarios o licenciatarios de servicios
privatizados.
El fallo comentado se inscribe pues centralmente en la línea
de nuestro sistema constitucional, jurisprudencial y legal.
3.19
B LACK S LAW D ICTIONARY , 5° ed., St. Paul, Minnesota, Estados Unidos,
West Publishing Co., 1989, p. 708.
3.20
R ADBRUCH , GUSTAV, Introducción a la filosofía del derecho, México,
1951, p. 162; nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 1, Parte
General, ed. Macchi, 2° edición, 1994, cap. III, p. 29.
Anexo
Fallo 92.868 CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV,
diciembre 27-994. Telintar S.A. y otros c. Comisión Nac. de
Telecomunicaciones.
2° Instancia. Buenos Aires, diciembre 27 de 1994.
Considerando: I. Que según surge de las constancias de autos,

las empresas extranjeras Gateway USA y AT&T presentaron sus
quejas ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, acusan-
do a Telecomunicaciones Internacionales Telintar S.A. de restrin-
girles el acceso internacionales. Por su parte, Telintar S.A. sostuvo
que los servicios telefónicos que aquellas empresas prestaban, con-
sistentes en modalidades de utilización de los enlaces internacio-
nales, destinadas a obtener y utilizar un tono de una red pública de
un país extranjero para efectuar llamadas desde la Argentina ha-
cia el exterior, resultaban violatorios de su derecho de exclusividad
en la prestación del servicio telefónico internacional, reconocido en
los decs. 62/90 y 2346/90.
II. Que con motivo de estas denuncias, la Comisión Nacional de
Telecom. dictó la res. 475 del 4 de mayo de 1992, en la que decidió
intimar a Telintar S.A. a que se abstuviera de limitar el servicio a
cualquier usuario, debiendo, en caso de comisión de irregularida-
des que afectan su licencia, ocurrir por la vía administrativa co-
rrespondiente (art. 1°). Asimismo, en su art. 2°, resolvió intimar a
las firmas Gateway USA SM y Cezar Industries Ltd.- Gateway
(CIL) a que cesaran de inmediato en la prestación de servicios tele-
fónicos en la República Argentina, mientras no contaran con la
licencia otorgada en legal forma.
III. Que a raíz de que el art. 2° de la resolución citada preceden-
temente fue oportunamente recurrido, la Comisión Nacional de
Telecomunicaciones dictó, el 17 de setiembre de 1993, la res. 5004,

en la que se estableció que constituía uso indebido y abusivo del
servicio básico telefónico: la utilización del servicio país directo
por personas residentes en la República Argentina no habilitadas
por los convenios de carriers vigentes (art. 1°); la utilización del
sevicio I-800 (art. 2°) y de la modalidad denominada call back o
rellamada (art. 3 ). Por otra parte, se rechazó el recurso interpues-
to contra el art. 2° de la res. 475/92, reiterándose que los
prestadores de dichos servicios debían abstenerse de brindarlos a
los clientes de la República Argentina.
Posteriormente, por res. 5102 de la Comisión Nacional de Tele-
comunicaciones del 27 de setiembre de 1993, se dejó establecido
que la 5004/93 sería obligatoria a partir del 15 de noviembre de
ese mismo año, en razón de que la aplicación inmediata de su nor-
mativa podía ocasionar perjuicios y efectos no deseados. Posterior-
mente, este plazo fue prorrogado por el término de 30 días (res. 7/
93).
IV. Que así las cosas, por res. 327 del 27 de diciembre de 1993,
la Comisión Nacional de Telecomunicaciones resolvió suspender la
aplicación de la res. 5004/93 hasta el 31 de marzo de 1994 (art. 1°)
y derogar el art. 2° de la res. 475/92 (art. 2°).
El 30 de marzo de 1994, por res. 474, se resolvión prorrogar por
90 días aquel plazo de suspención.
V. Que ante estos acontecimientos, en el mes de abril de 1994,
Telintar S.A., Telefónica de Argentina S.A. y Telecom Argentina
Stet-France Telecom S.A. iniciaron demanda contra la Comisión
Nacional de Telecomunicaciones (CNT) con el objeto de que se de-
clarara la nulidad de las res. 327/93 y 474/94, en cuanto por ellas
se dispuso suspender la aplicación de la res. 5004/93.
Solicitaron, asimismo, que se dispusiera una medida cautelar a
fin de suspender la aplicación de las resoluciones impugnadas y
establecer la plena vigencia de la res. 5004/93.
VI. Que una vez iniciada estas actuaciones, la Comisión Nacio-
nal de Telecomunicaciones dictó la res. 668 del 25 de abril de 1994,
en la que decidió derogar la resolución 5004/93 y establecer que
mientras durara el período de exclusividad, la telefonía internacio-
nal debía prestarse sólo a través de los medios y sistemas de titu-
laridad de Telintar S.A. y que ningún otro prestador podía, sin su
consentimiento, instalar en territorio argentino equipamiento al-
guno destinado a suplantar o evitar el uso de los medios y sistemas
usados por Telintar S.A. para la prestación del servicio internacio-
nal de telefonía.
VII. Que el dictado de esta resolución motivó que las actoras
ampliaran la demanda solicitando la nulidad de la nueva res.
668/94 y la medida cautelar para que mientras durara el plei-

to, se suspendieran sus efectos.
VIII. Que dentro de este contexto, el 17 de mayo de 1994, el juez
de primera instancia resolvió hacer lugar a la medida cautelar
innovativa solicitada por la actora, que ordenó a la Comisión Na-
cional de Telecomunicaciones que hasta que se dictara sentencia
en el pleito debía considerar los arts. 1, 2, 3, 5, 6, y 7, de la res.
5004/94 y obra en consecuencia.
Para decidir del modo en que lo hizo, el a quo sostuvo, en la
relación al planteo de falta de agotamiento de la instancia admi-
nistrativa respecto de la res.668/94 esgrimido por la demanda, que
aquélla no era sólo un acto de alcance general sino que configuraba
un acto de naturaleza mixta, pues era también de alcance particu-
lar. Afirmó, entonces, que atento los términos del art. 33 del dec.
1185/90 en el que se declara el agotamiento que produces las
decisiones adoptadas por el directorio de la Comisión Nacional de
Telecomunicaciones a los efectos del art. 23 de la ley 19.549 se
encontraba agotada, en principio, la instancia administrativa.
En ese orden de ideas, sostuvo que, en la medida en que el pedi-
do de suspensión de los efectos del acto en sede administrativa
tiende a resguardar la eficacia de un acto administrativo definitivo
eventualmente favorable al administrativo, carecía de sentido exi-
gir dicho pedido de suspensión en el sub examine, pues no existía
resolución futura cuya eficacia resguardar.
Afirmó, por otra parte, que no parecía tener sentido que la res.
668 la administración prohibiera a otros prestadores de instala-
ción de equipos en el país para producir llamadas internacionales,
pero no impidiera el uso de equipos de Telintar por parte de esas
empresas para las que aquella prohibición era imperativa.
Agregó que no parecía posible suplantar la declaración de uso
abusivo e indebido efectuada en la res. 5004, con la prohibición de
instalar equipos en la Argentina dispuesta por su similar 668, ya
que a su criterio se trataría de dos disposiciones que no chocaban
ni se neutralizaban, sino que se complementaban.
Concluyó en que estas circunstancias dotaban de suficiente ve-
rosimilitud al derecho invocado por las actoras.
Por último, consideró que las argumentaciones de la demanda-
da no habían logrado demostrar la inexistencia del peligro en la
demora.
IX. Que contra dicha decisión la Comisión Nacional de Teleco-
municaciones interpuso y fundó su recurso de apelación. La contes-
tación de las actoras obras a fs. 678/703.
A fs. 251 del principal, el apoderado de Cezar Industries Ltd.
Gateway U.S.A. dedujo recurso de apelación, expresando agravios
a fs. 776/791 vta., los que fueron contestados por la contraria a fs.
793/801.
X. Que en primer término corresponde expedirse acerca del plan-
teo de falta de habilitación de la instancia efectuado por la Comi-
sión Nacional de Telecomunicaciones (en adelante CNT) y por Cezar
Industries Ltd. Gateway U.S.A. (en adelante el tercero)
Dentro del restringido marco cognoscitivo que impone una medi-
da como la que se debate en el sub examine, puede advertirse
que, en principio, la exigencia del reclamo en via administrativa,
previo a la impugnación judicial, respecto de la res. 668/94, podría
resultar un ritualismo inútil, toda vez que esta resolución no sería
más que la respuesta de la Administración a los reclamos efectua-
dos por la parte actora contra las resoluciones 327/93 y 474/94,
impugnadas originalmente en autos (arg. Art. 32, incs, b y e, ley
19.549).
XI. Que sentado ello, es del caso recordar que las medidas
cautelares tienden a impedir que, durante el lapso que inevitable-
mente transcurre entre la iniciación de un proceso y el pronuncia-
miento de la decisión final, sobrevenga cualquier circunstancia que
imposibilite o dificulte la ejecución forzada o torne inoperantes los
efectos de la resolución definitiva (conf. esta sala Canop Nazar
13/12/90, entre otras).
La procedencia de dichas medidas se halla condicionada, como
principio, a que se acredite: 1) la aparencia o verosimilitud del
derecho invocado por quien las solicita (fumus boni iuris); 2) el
peligro en la demora, exige la probabilidad de que la tutela jurídica
definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse en
el proceso principal no pueda en los hechos realizar, es decir que, a
raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten
practicamente inoperantes (conf. fallo cit.); y 3) que la cautela no
pudiera obstenerse por otros medios.
XII. Que, además, cuando la pretensión se intenta frente a la
Administración Pública, es necesario que se acredite prima facie,
y sin que esto suponga un prejuzgamiento de la solución de fondo,
la manifiesta arbitrariedad del acto recurrido, dado el rigor con
que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan
admisible. Y ello es así porque sus actos gozan de presunción de
legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual, en principio, ni
los recursos administrativos, ni las acciones judiciales mediante
las cuales se discute su validez, suspenden su ejecución (confr. Art.
12, ley 19.549, y sentencia de esta sala, Joyart, del 19/9/91, entre
muchas otras).
Por otra parte, cuando lo que se encuentra en juego es la presta-
ción de un servicio público, como en el caso, el requisito de acredita-
ción de la verosimilitud del derecho debe apreciarse con suma

estrictez, y en el caso de no llegarse a una convicción sobre tal
verosimilitud, en la forma indicada, el derecho, que el peticionario
desea cautelar debe ceder ante la necesaria protección de la comu-
nidad. Ello, teniendo en cuenta, especialmente, que la suspensión
del acto cuestionado puede generar mayores daños que los deriva-
dos de su ejecución.
XIII. Que en autos se discute si los servicios país directo, I-
800 y call back o rellamada resultan violatorios de la exclusivi-
dad reconocida a Telintar S.A. en el punto 9.2. del Pliego de Bases
y Condiciones para la Privatización del Servicio Público de Tele-
comunicaciones, aprobado por el dec. 62/90.
XIV. Que, entrando en el examen de los requisitos enunciados en
el consid. XI a la luz de los precedentes principios, cabe tratar en
primer término lo atinente al peligro en la demora alegado.
Al respecto, no se advierte, en principio, que en el caso de
llegarse a una sentencia favorable a las pretensiones de la actora,
el transcurso del tiempo necesario para llegar a ella, puede tornar
inoperantes sus efectos. Ello es así, toda vez que los perjuicios
invocados por la actora en su demanda y ampliación serían funda-
mentalmente de carácter económico y, por su naturaleza, podrían
encontrar satisfacción a través de un adecuado resarcimiento.
En otras palabras, si bien es cierto que podría admitirse, en
principio, que en el supuesto de que no se hiciera lugar a la medida
pretendida, la parte actora tendría un perjuicio, no lo es menos que
dicho perjuicio no resulta suficiente a los efectos de tener por de-
mostrado el peligro de una medida cautelar como solicitada.
En efecto, como ya se señaló, el perjuicio requerido para su con-
cesión debe consistir en que, por el transcurso del tiempo, la sen-
tencia definitiva a dictarse en la causa no puede materializarse,
circunstancia que no se visualiza en el estado larval del proceso, en
que la actora sólo invoca perjuicios económicos que son esencial-
mente reparables
Además, cabe agregar, que, de todos modos, el perjuicio econó-
mico invocado por la actora no podría dejar de merituarse conjun-
tamente con el posible daño que podría ocasionarse a los usuarios
en caso de accederse a la medida, ya que ellos verían restringida su
posibilidad de acceder a los servicios aquí cuestionados mientras
durase la sustanciación del sub examine, lo que ocasionaría un
daño que, prima facie, parecería de muy dificultosa reparación.
En tales condiciones, no puede tenerse por configurado el requi-
sito del peligro en la demora.
XV. Que sin perjuicio de que lo expuesto bastaría para conside-
rar improcedente la medida cautelar solicitada, cabe señalar, res-
pecto a la verosimilitud del derecho invocado :
a) que de acuerdo con lo dispuesto en el punto 9.2. del Pliego de

Bases y Condiciones para la Privatización de Servicio Público de
Telecomunicaciones, aprobado por el dec. 62/90, la SPSI (Sociedad
de la Prestación de Servicios Internacionales), hoy a cargo de
Telintar S.A., prestará en régimen de exclusividad el servicio de
telefonía internacional.
b) que las cláusulas que confieren exclusividad o monopolio para
la prestación de un servicio público deben interpretarse con un cri-
terio restrictivo (confr. doctr. de Fallos 105:27).
Esa forma de interpretación cobra sentido al resultar indispen-
sable que los privilegios o monopolios se funden en el interés colec-
tivo, única y exclusiva razón que los legitimaría y los haría encua-
drar dentro del marco constitucional, debiéndose tener presente,
además, que el monopolio o privilegios debe limitarse a los servi-
cios estrictamente indispensables, teniéndose siempre como mira
la garantía de un fin público.
En otras palabras ,dicha interpretación encuentra su fundamen-
to en que toda vez que el servicio público fue creado para satisfacer
necesidades de la comunidad, la creación de monopolios o regíme-
nes de exclusividad nunca puede ir en detrimento de los usuarios .
XVI. Que sobre la base de estos principios, no aparecería como
manifiestamente irrazonable la delimitación que hizo la autori-
dad administrativa en la res. 668 del concepto de exclusividad
que se prevé en el punto 9.2 del pliego, en orden a que la referida
exclusividad debe entenderse en el sentido de que el servicio de
telefonía internacional debe prestarse sólo a través de los medios
de titularidad de Telintar S.A., sin que ningún otro prestador pue-
da, sin su consentimiento, instalar en territorio argentino equipa-
miento alguno destinado a suplantar o evitar el uso de los medios
y sistemas usados por la licenciataria para la prestación del servi-
cio internacional de telefonía, excluyéndose en virtud de dicha
interpretación la posibilidad de que ella pudiese impedir el acce-
so de los usuarios argentinos a los servicios cuestionados y presta-
dos por empresas extranjeras.
Esta conclusión se vería reforzada cuando, como en el caso, nos
encontramos frente a un servicio público en el que debe prevalecer
el interés general frente al interés particular.
En otras palabras, el derecho de los usuarios a la elección de la
tarifa más baja sin que ello implique, en principio, evitar el uso
de las instalaciones y equipos provistos por Telintar S.A. debe-
ría prevalecer por sobre el derecho de la licenciataria de obtener
mayor ganancia.
XVII. Que desde otro punto de vista, puede señalarse que prima
facie, dicha posibilidad de elección tampoco podría restringirse en
virtud de lo dispuesto en el punto 9.8 del pliego de bases y condicio-
nes aprobado por el dec. 62/90, en el que se estableció que la SPSI

no podía reducir las modalidades de los servicios internacionales
existentes al momento de su dictado.
En efecto, en la medida en que en principio las modalidades
que aquí se cuestionan se advierten como modos tecnologicamente
más avanzados de uno ya existente con la anterior prestataria (co-
bro revertido), y del que el usuario argentino ya gozaba, no podrían
dichos servicios, en virtud de la norma citada, ser restringido por el
nuevo prestador.
XVIII. Que en consecuencia, desde esta perspectiva no se advier-
te, en principio, que las referidas modalidades técnicas de rever-
sión de tráfico vulneren el derecho que Telintar posee a prestar con
exclusividad el servicio telefónico internacional.
Ello sería así, pues con las llamadas efectuadas de ese modo no
se estaría eludiendo el uso de sus instalaciones y el consecuente
pago por su utilización a dicha empresa sino que ellas solamente
constituirían una práctica destinada a abonar la menor tarifa po-
sible, pero de la cual también Telintar vería beneficiada al recibir
los ingresos correspondientes por la llamada entrante.
Por otra parte, debe señalarse que, a contrario de lo que argu-
menta la parte actor, no podría sostenerse razonablemente que
todas las llamadas que entraron al país en virtud de estas modali-
dades hubiesen podido ser facturadas como salientes, toda vez que
ellas o bien podrían no haberse efectuado por el mayor costo de la
tarifa que debería abonarse a Telintar o bien podrían haberse rea-
lizado a través del cobro revertido tradicional.
Por las razones expuestas, cabe concluir en que no se advierte
que se haya demostrado la verosimilitud del derecho invocado.
XIX. Que, además de la inexistencia de los requisitos necesarios
para la procedencia de la medida solicitada en autos, cabe agregar,
a mayor abundamiento, que la finalidad de dicha medida se con-
fundirá con el objeto perseguido en la demanda.
Ello es así, toda vez que ambas, en principio, tienden a un mis-
mo objeto que no es más que el de obtener, la vigencia de la res.
5004/93 y la consecuente declaración de ilegalidad de los servicios
cuestionados y la imposibilidad de los usuarios de acceder a ellos.
XX. Que, por último, en relación al recurso de apelación inter-
puesto a fs. 710 contra la decisión de fs. 708/709 vta. por la que el
a quo denegó la introducción del hecho nuevo invocado por la de-
mandada a fs. 600/603, cabe señalar que, dado los fundamentos
por los cuales se resuelve la medida cautelar recurrida, se ha tor-
nado inoficiosa el tratamiento de aquella apelación. Por todo lo
expuesto, y sin que ello implique pronunciamiento alguno acerca de
la cuestión de fondo debatida, se revoca la resolución de fs. 211/219
vta. y, en consecuencia, se rechaza, la medida cautelar intentada,

con costas; y, asimismo, se declara inoficioso el tratamiento del
recurso de apelación deducido a fs. 710, con costas por su orden.
Guillermo P. Galli. María Jeanneret de Pérez Cortés. Alejandro
J. Uslenghi.
Capítulo IV
EL CONTRATO DE CRÉDITO EXTERNO 1
I. EMPRÉSTITO PÚBLICO Y CONTRATO DE CRÉDITO

EXTERNO
1. El empréstito público en general

La relación económica en virtud de la cual el Estado reci-
be dinero de terceros, creándose un vínculo de deudor y
acreedor, ha sido históricamente encarada en el mundo ju-
rídico de manera diversa. Concepciones tradicionales la ubi-
can como un poder del Estado 2 o como una obligación unila-
1.1.
Publicado en la Revista de Administración Pública, Madrid, 1982,
número 97, ps. 423 a 449; reproducido en el libro Contras Administrativos.
Contratos especiales, ed. Astrea, tomo II, Buenos Aires, 1982, ps. 187 a 226.
1.2
El sostenedor más conspicuo de la teoría fue DRAGO , L UIS M ARÍA , Los
empréstitos del Estado y la política internacional, Buenos Aires, 1907, p.
251, que la inició con la nota del Gobierno argentino del 29 de diciembre de
1902, con motivo del bloqueo militar a Venezuela por parte de países ex-
tranjeros, por falta de pago de obligaciones contraídas. DRAGO llegó incluso
a sostener que el Estado emisor del empréstito puede a su discreción aten-
der o suspender el pago de la deuda, sin que quepa acción judicial alguna a
los acreedores, por tratarse de actos de soberanía. Entre otros se ha adhe-
rido a su opinión DÍEZ , M ANUEL M ARÍA , Derecho administrativo, t. III, Bue-
nos Aires, 1967, p. 178.
Para una evolución histórica de la deuda pública, véase N ITTI, F. S.,
Principes de science des finances, París, 1904, pp. 650 y ss. Más antigua-
mente se trataba más bien de operaciones entre el monarca o gobernante y
IV - 2 DESPUÉS DE LA REFORMA DEL ESTADO
teral contraída por el Estado, cuya fuente inmediata es la

ley y no la voluntad de las partes contratantes.3 Con todo,
prevalece la idea de que se trata de un contrato, y, preferen-
temente, un contrato de derecho público, al cual se denomi-
na empréstito público. 4 Algunos autores retoman para este
contrato de derecho público varias de las prerrogativas clá-
sicas del poder del Estado, entre ellas, significativamente,
la facultad del Estado de modificar el régimen jurídico del
empréstito con posterioridad a su emisión. 5
Así planteada la cuestión, no ha de llamar demasiado la
atención que el elemento confianza, que se destaca como
un dato importante tenido en cuenta por el acreedor,6 esté
destinado a sufrir un embate frente a principios tales como
la alegada imposibilidad de ejecutar al Estado, cuestión ésta
algún rico mercader, compañía de comercio o banco privado, regido por el

derecho privado. Véase GROVES, HAROLD M., Finanzas públicas, México, 1965,
p. 793. A esta época pertenece la crítica liberal al endeudamiento de los
Estados: Véase SMITH , A DAM , Wealth of Nations, Nueva York, 1957, p. 372.
1.3
F ONROUGE , GIULIANI , Derecho financiero, t. II. Buenos Aires, 1970, pp.
898 y ss.; INGROSO, G USTAVO, Diritto finanziario, Nápoles, 1956, p. 682. Com-
parar GRIZIOTI , B ENVENUTO, Primi elementi di scienza della finance, Milán,
1962, p. 231; Principios de política, derecho y ciencia de la hacienda, Ma-
drid, 1935, pp. 400 y ss. Comparar también FALZONE, G UIDO , Le obbligazioni
dello Stato, Milán, 1960, páginas 138 y 139; SAYAGUÉS LASO , E NRIQUE, Tra-
tado de derecho administrativo, t. II. Montevideo, 1959, p. 127.
1.4
DUVERGER, M AURICE, Hacienda Publica, Barcelona, 1968, p. 113; BIELSA,
R AFAEL, Derecho administrativo, 6ª ed., t. II, Buenos Aires, 1964, p. 437;
A TALIBA, G ERALDO , Empréstitos públicos e seu régime juridico, Sao Paulo,
1973, pp. 19-20 y sus referencias; L AUBADÈRE , A NDRÉ DE , Traité théorique et
pratique des contrats administratifs, t. I, París, 1956, p. 121 y ss.; GARRIDO
F ALLA , F ERNANDO, Tratado de derecho administrativo, vol. II, 4ª ed., Ma-
drid, 1971, p. 87; RIVERO, J EAN, Droit administratif , 4ª ed., París, 1970, p.
104.
1.5
TROTOBAS, LOUIS , Précis de science et législation financières, París,
1950, página 414. Comparar D UVERGER , Op. cit., p. 114, que lo considera un
contrato de adhesión del acreedor al deudor. Como veremos, la realidad es
exactamente la inversa.
1.6
ATALIBA , Op. cit., pp. 20 y ss. Respecto a la confianza en los gobier-
nos de izquierda y de derecha, véase DUVERGER , Op. cit., pp. 125 y ss. En
general, los autores destacan el elemento confianza, por ejemplo, F ALZONE,
Op. cit., p. 137.
EL CONTRATO DE CRÉDITO EXTERNO IV - 3
debatida en muchos países; 7 o la necesidad de cumplir trá-

mites administrativos, a veces largos, previos a la iniciación
de un juicio contra el Estado;8 o la simple complejidad y len-
titud del proceso administrativo.9 Sólo sabiendo que el Es-
tado puede cumplir sus compromisos y quiere hacerlo es
que las personas le prestan dinero. 10
La doctrina tampoco contribuye a dar esa confianza al
acreedor, y así es como puede leerse que las características
de este contrato serían: 1ª Que el deudor puede no estar
obligado a devolver al acreedor la cantidad prestada. 2ª El
acreedor carece de procedimiento para obligar al deudor a
que cumpla sus obligaciones. 11 En similar sentido se desta-
ca, en Uruguay, que debe tenerse presente la inexistencia
de procedimientos coercitivos de ejecución contra el Estado
deudor.12
1.7
ATALIBA , Op. cit., p. 21; GORDILLO , Tratado de derecho administrativo,
t. I. Buenos Aires, 1974, reimpresión, 1977, cap. I. Véase también WADE , H.
W. E., Administrative Law, 4ª ed., Oxford, Inglaterra, 1977, pp. 662 y ss.;
WRIGHT , W ILLIAM B., The Federal Tort Claims Act, Nueva York, 1957, pp. 7-
10; STREET , H., Governmental Liability, Cambridge, Gran Bretaña, 1953,
pp. 182 y ss.
1.8
El caso del Decreto-ley 19.549/72, que sustituye en lo pertinente el
artículo 1° y concordantes de la ley 3952. Véase nuestro artículo El reclamo
administrativo previo, en El Derecho, t. 89, pp. 777 y ss., año 1980.
1.9
Al cual, se sostiene, debe recurrirse en esta materia. Véase, por ejem-
plo, MARIENHOFF, M IGUEL S., Tratado de derecho administrativo, t. III-B,
Buenos Aires, 1970, pp. 661 y ss., p. 676: ESCOLA , HÉCTOR JORGE , Tratado
integral de los contratos administrativos, v. II, Buenos Aires, 1979, p. 606;
la solución jurisprudencial, en cambio, ha sido en la Argentina que se trata
de competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
Fallos, t. 138, p. 37; t. 143, p, 175; t. 149, pp. 226 y 243; t. 151, p. 59; t. 178,
p. 418, etc.
1.10
ATALIBA , Op. cit., p. 23. A su vez como dice G RIZIOTTI, Op. ult. cit., p.
401: Ciertamente no se debe tener demasiada confianza en el patriotismo
de los capitalistas, y los empréstitos de más importancia son los que corres-
ponden al interés de los capitalistas para suscribirlos.
1.11
F ERNÁNDEZ D E V ELASCO , R ECAREDO , Los contratos administrativos,
Madrid, 1927, p. 288. La doctrina más reciente, en cambio, busca enfatizar
mayores derechos y estabilidad para el inversor, por ejemplo, MARIENHOFF,
Op. cit., p. 674; ESCOLA , Op. cit., pp. 596 y ss.
1.12
SAYAGUÉS LASO , Op. cit., p. 127.
Ahora bien, todo esto disminuye el crédito (del país), pues

equivale a hacerlo insolvente, mediante ese privilegio apa-
rente, y con eventuales insolventes, los contratos suelen ser
más onerosos..., 13 o, como sucede ahora, cambian de régi-
men aplicable.
2. El empréstito público de los países desarrollados y en vías

de desarrollo
Si dejamos de lado el caso del llamado empréstito forzo-
so, que en realidad es una manifestación del poder tributa-
rio del Estado antes que una operación crediticia,1 y nos li-
mitamos al empréstito voluntario, es obvio que su ubicación
en el campo del derecho público se torna, pues, conflictiva
con el elemento confianza del acreedor, habida cuenta de
las prerrogativas que el derecho público interno de cada país
otorga al Estado. La cuestión deriva entonces en la actuali-
dad al campo de las relaciones económicas internacionales:
si un país desarrollado emite un empréstito público bajo el
régimen de su derecho público interno es posible que en-
cuentre tomadores del crédito; si un país otorga al Estado.
La cuestión deriva entonces en la actualidad éxito en la ges-
tión. Países hay que han hecho honor en el pasado a sus
obligaciones, llegando incluso, como en el caso de Inglate-
rra, a garantizar el crédito y la percepción de los intereses
por los acreedores, incluso aunque se produjera una guerra
con la nación a la cual ellos pertenecen;2 también hay países
que debieron garantizar especialmente el préstamo 3 cuando
1.13
BIELSA , Op. cit., pp. 442 y 443.
2.1
ATALIBA , Op. cit., pp. 68 y 69; DUVERGER , Op. cit., pp. 113 y 114; EDGARD
A LIX, Traité élémentaire de science des finances et de législation financière
française, París, 1907, p. 509.
2.2
Ley del 1 de agosto de 1851, artículo 15. Es la práctica inglesa desde
1802, según explica F ERNÁNDEZ DE V ELASCO , RECAREDO , Los contratos admi-
nistrativos, Madrid, 1927, p. 293.
2.3
Como es el caso del contrato hecho por España con la casa Rotschild
el 20 de mayo de 1870 y el del contrato aprobado por la ley del 30 de agosto
carecían del elemento confianza de parte de los acreedo-

res. El crédito externo es así usualmente más riguroso para
el deudor que el crédito interno.4
3. El contrato de empréstito público como contrato de

adhesión al Estado y el contrato de crédito externo como
contrato de adhesión del Estado al inversionista
El contrato de adhesión que el país en desarrollo propo-
ne a los inversionistas no encuentra siempre adherentes:
el capital no conoce de patriotismo.1 Y por lo demás no se
trata siquiera de su propio país. Entonces los términos pue-
den invertirse: es el que está dispuesto a otorgar el crédito
al país que lo requiere, el que a veces fija las condiciones
jurídicas del crédito, que se constituye también como con-
trato de adhesión, pero no ya a favor del Estado deudor,
sino a favor del ente u organismo acreedor. Esta es la prác-
tica corriente que viven los países en vías de desarrollo, muy
similar a la situación de los gobernantes empobrecidos de
dos siglos atrás, frente a ricos banqueros, comerciantes o
empresas.2
de 1896, en que España daba en garantía las minas de Almadén; en otros

casos se dieron como garantía las rentas de Aduanas, o de Tabacos, etc.
Véase FERNÁNDEZ DE V ELASCO , Op. cit., p. 292.
También se adoptaron medidas similares con Egipto en 1880; Turquía
en 1891; Serbia y Grecia en 1898, etc. Como dice V AN DER B ORGHT , Hacienda
pública, Barcelona, 1929, p. 178: Estas medidas representan una profunda
intervención en el régimen económico de los Estados correspondientes, y
solamente se ponen en vigor con respecto a los Estados débiles. También
en los tiempos modernos de tanto en tanto se conocen casos de países que
deben dar garantías especiales: caución de sus reservas de oro, etc.
2.4
La diferencia entre la deuda pública interna y externa es muy
importante en términos económicos y políticos; mientras que la primera
prácticamente no tiene significación, la segunda es ciertamente una carga.
LERNER , A. P., The Burden of the National Debt, en Public Finance, dirigi-
dos por HOUGHTON, R. W., Londres, 1970, p. 300.
3.1
Véase la irónica reflexión de G RIZIOTTI , supra, nota 1.10.
3.2
Véase supra nota 1 y sus referencias. Quizá las reflexiones de ADAM
SMITH respecto del crédito gubernamental, en su época, recobren vivida
actualidad en estos momentos y para nuestro caso.
4. El contrato de crédito sometido al derecho extranjero

En el presente trabajo analizaremos este fenómeno, que
deja virtualmente de lado los principios que informaran a
las instituciones del derecho financiero y administrativo clá-
sico. El contrato no se regirá por su derecho público interno,
ni podrá ya en vigor llamársele verazmente empréstito pú-
blico, pues esta frase evoca precisamente aquellos princi-
pios de derecho público que no le serán en los hechos apli-
cables. Aparece entonces en el marco jurídico internacional
el contrato de crédito externo, sometido a un régimen pro-
pio, que se ubica entre el derecho internacional público y
privado, y se conjuga con el derecho privado interno de los
países desarrollados, sede habitual de los organismos o con-
sorcios que actuarán en calidad de prestamistas. Es, en suma,
un contrato del Estado sometido a un derecho extranjero al
país deudor, lo cual escapa por completo a las previsiones y
conceptos teóricos de los juristas habituados al régimen del
derecho público interno de sus respectivos países en vías de
desarrollo.
No se trata de una realidad necesariamente grata, pero
tampoco con ignorarla se la corrige: pensamos que una con-
tribución a su superación puede eventualmente ser la expli-
cación de cómo funciona en la práctica contemporánea de
los países latinoamericanos. En esta materia ha existido
mucho ocultamiento de parte de las administraciones que
conciertan las operaciones de crédito, y sabemos de más de
un gobierno constitucional o de facto, que teniendo en sus
enunciados programáticos una enfática denuncia de este tipo
de operaciones, las concertó de todos modos a través de sus
funcionarios. En tales casos los gobernantes revisaron de
hecho la política pregonada, pero no anunciaron la nueva
política.
5. Insuficiencia del crédito interno

La realidad del contrato de crédito externo no ha nacido
casualmente: una de las primeras circunstancias que lleva
a aquella situación es la insuficiencia tanto de capitales in-
terno como, en consecuencia, de la disponibilidad del crédi-
to público interno.1
Para obras públicas de magnitud, se torna de importan-
cia fundamental aquella circunstancia señalada por H AMSON:
la insuficiencia del capital, una característica casi definito-
ria de países subdesarrollados, que es la que lleva a que
económicamente, por lo tanto, la primera tarea es encon-
trar las fuentes de formación de capital. 2 Las fuentes del
capital deben distinguirse según el financiamiento que se
busque sea interno o externo, público o privado.
En el caso del financiamiento interno, parece poco proba-
ble que el crédito privado pueda ser suficiente para solven-
tar grandes obras públicas; en cuanto al crédito público, él
no puede hallarse por la vía de los bancos provinciales, cu-
yas cartas orgánicas, por lo general, suelen tener cláusulas
prohibitivas de la efectivización de créditos a los entes esta-
tales nacionales, provinciales o municipales. Igual prohibi-
5.1
Sobre las causas y consecuencias de la carencia de crédito público
interno en la Argentina, puede verse FORINO , S ABATINO A., El desarrollo
económico y la política fiscal, Buenos Aires, 1966, pp. 182 a 186.
5.2
HAMSON A. H., Public Enterprise and Economic Development, Lon-
dres 1959, p. 24. Otro autor habla del desfinanciamiento crónico del presu-
puesto, debido a cierto grado de inflexibilidad automática del sistema de
financiamiento, además del carácter regresivo e ineficiente del sistema
tributario. En suma, el desequilibrio del presupuesto en América Latina
no es consecuencia de una concepción teórica aceptada sino que es un fenó-
meno inducido por la dependencia económica del exterior, por factores
estructurales del sistema fiscal interno y por el escaso desarrollo de las
fuerzas productivas nacionales. MARTNER , GONZALO, Planificación y presu-
puesto por programas, México, 1987, pp. 33 y 34.
ción encontramos en el Banco de la Nación Argentina,3 aun-

que puede conceder créditos a las sociedades mixtas y em-
presas comerciales o industriales del Estado, en las condi-
ciones que su carta orgánica especifica. El Banco Nacional
de Desarrollo (ex Banco Industrial de la República Argenti-
na) podría aparentemente contribuir al financiamiento de
obras, ya que en su caso la carta orgánica no contiene nor-
ma alguna prohibitiva, sino que, por el contrario, confiere
como objetivo principal el financiamiento de obras de
infraestructura.4 Pero, claro está, su capital es inadecuado
a esos fines.5 Por su parte, las empresas públicas general-
mente adolecen de una deficiente estructura financiera y no
cuentan por ello con recursos propios para atender a las ne-
cesidades de su expansión, debido en parte a decisiones de
política económica del gobierno central, en el sentido de que
los usuarios no costeen íntegramente el servicio y su creci-
miento.6
6. Contrato de crédito externo público y privado

6.1. Diferencias de encuadre teórico
Para el caso de que el crédito interno privado o público no
resulte suficiente o no esté disponible para el financiamiento
estatal, corresponde entonces analizar la situación del cré-
5.3
Decreto-ley 13129/57, artículo 18, inciso a).
5.4
Decreto-ley 19063/71, de 28 de mayo de 1971, B. O. de 18 de julio de
1971, artículo 2°, inciso a).
5.5
Ello, unido a que la política del Banco, tanto bajo su actual denomina-
ción como la anterior de Banco Industrial de la República Argentina, es-
tuvo siempre orientada al apoyo y financiamiento a la industria privada, y
no al financiamiento de la empresa pública, problema éste que dejó librado
al Tesoro nacional en forma directa y, en consecuencia al crédito externo.
Solamente el Banco Nacional de Desarrollo ha intervenido en diversas ope-
raciones de crédito externo de empresas públicas nacionales, actuando como
avalista o garante de la operación.
5.6
Véase JARACH , DINO , Estudio sobre las finanzas argentinas, Depalma,
Buenos Aires, 1961, pp. 45-46; FORINO, Op. cit., pp. 186-189. En lo que hace
al régimen jurídico de las empresas públicas véase GORDILLO , Empresas del
Estado, Editorial Macchi, Buenos Aires, 1966.
dito externo, desde el punto de vista jurídico. También aquí

puede en el plano teórico distinguirse según el crédito sea
público o privado, en el sentido de si los convenios que lo
originan pertenecen a una u otra rama del Derecho. Si el
contrato es privado, el derecho aplicable es el derecho
internacional privado, mientras que si el contrato es públi-
co se torna de aplicación el derecho público.1 La distinción
entre crédito público y privado, que no se suele hacer en
otros contratos del Estado,2 se hace entonces en el caso de
los contratos de crédito o empréstito, por aplicación del de-
recho internacional consuetudinario, público y privado.
El contrato es público, y con ello se aplica el derecho in-
ternacional público, cuando el empréstito se realiza con una
entidad pública internacional o con otro Estado. El segundo
caso es poco común, ya que cuando un Estado oficialmente
otorga créditos a otros Estados, suele hacerlo a través de
institutos descentralizados, como es el caso del Instituto de
Crédito para la Reconstrucción, de Alemania (Kreditanstalt
für die Wiederaufbau), y además otorga el crédito general-
mente a un ente descentralizado del Estado que recibe el
financiamiento, con lo cual, en la interpretación vigente,
también cae dentro de la órbita del derecho internacional
privado y del derecho privado pertinente.3
Cuando el empréstito se realiza con una entidad pública
internacional, cabe distinguir según el Estado se halle o no
adherido por la ley al convenio de creación de la entidad
6.1
Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes, t. 103, pp. 191, 193
vuelta y 194.
6.2
Véase nuestro Derecho administrativo de la economía, Buenos Aires,
1967, capítulo XVI, en lo referente al derecho público interno; también nues-
tro artículo Los contratos administrativos, capítulo I del libro de la AADA
Contratos administrativos. Regímenes de pago y actualización, Buenos Ai-
res, 1977.
6.3
Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes, t. 83, p. 76; t. 103, p.
311 de 1962, en que se trataba de un crédito del Kreditanstalt für die
Wiederaufbau a la Comisión Nacional de la Energía Atómica.
internacional. En el primer caso ya la ley de adhesión impli-

ca una aceptación, cuya constitucionalidad no ha sido hasta
el presente puesta firmemente en duda, de las cláusulas que
el acta constitutiva contiene, entre las que figuran las rela-
tivas al otorgamiento y régimen de los créditos a conceder
por el organismo a los Estados miembros. Es lo que ocurre,
por ejemplo, en el caso del Banco Interamericano de Desa-
rrollo, cuyo convenio entró en vigencia en la Argentina el 30
de diciembre de 1959, y fue aprobado por la Ley 14.843.4 Los
contratos celebrados por el Estado nacional con el BID han
sido considerados regidos por el llamado derecho de gentes
o derecho internacional público,5 aunque sus cláusulas son
las comunes en materia de crédito externo.
6.2. Similitud real entre el crédito externo públicos o

privado
Ahora bien, desde un punto de vista práctico, la experien-
cia recogida en los últimos años demuestra que en el plano
jurídico no hay diferencias sustanciales para la posición del
país que recibe el crédito, según que el mismo se rija por el
derecho internacional público o privado. En el primer caso,
la interpretación constitucional usual es que se requiere la
autorización legislativa para contraer el empréstito, aun-
que ésta se entiende dada genérica y explícitamente al ad-
herirse el Estado miembro al organismo internacional, 6 o
surge de las leyes anuales de presupuesto,7 en la medida en
6.4
B.O. del 3 de octubre de 1959 y ADLA XIX-A, pp. 94 y ss.
6.5
Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes, t. 82, pp. 279-280.
6.6
Como es el caso de la Argentina en el Banco Interamericano de
Desarrollo, ley 14843; Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes, t.
82, pp. 279-280.
6.7
Así como las leyes o decretos-leyes 17.579, 17.883, 18.952, etc. En el
segundo caso indicado se trataba de una ley especial para el convenio. Tam-
bién puede mencionarse el artículo 33 de la ley complementaria permanen-
te del presupuesto, 16.911, ADLA, XXVI-B, p. 781. Véase la autorización
que facultan a recurrir al crédito externo para cubrir las

necesidades del presupuesto si los recursos ordinarios no
son suficientes para ello.
En lo que hace a las condiciones y régimen de los contra-
tos, ley aplicable, jurisdicción, eventual arbitraje, etc., todo
ello ha sido estatuido por la práctica crediticia de los orga-
nismos pertinentes. Es necesario en este aspecto, para com-
prender cabalmente cómo se ha planteado el problema, colo-
carse en la óptica del organismo, público o privado, que otorga
el crédito: éste quiere títulos de crédito que sean fácilmente
negociables, para poder mover su capital, refinanciar el cré-
dito, transferirlo, etc.; y para ello necesita que el régimen
jurídico de esos títulos de crédito sea tanto más seguro cuanto
sea posible, en lo que hace a su exigibilidad efectiva.8 De allí
que se introduzcan en los contratos de crédito modalidades
operativas que aunque no surgen de normas de derecho po-
sitivo, emergen, en cambio, de usos y costumbres o exigen-
cias de los organismos de crédito, para enmarcar y encua-
genérica de la ley 16.432, artículo 48, B.O. del 13 de enero de 1962; ley núm.
14.794, art. 11, B. O. del 21 de enero de 1959. Véase también el artículo 1°
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, según la reforma intro-
ducida por el Decreto-ley 22.434/81.
6.8
Tampoco están ajenas consideraciones de otra índole, pues como dice
ROSENSTEIN-R ODAN , las sospechas de ataduras políticas podrían desapare-
cer si la ayuda fuera prestada por una agencia multinacional antes que
nacional (extranjera), pero aún una organización internacional no está
necesariamente por encima de la sospecha de influencias políticas traba-
jando dentro de ella. Véase ROSENSTEIN-RODAN , The Consortia Technique,
en el libro Foreign Aid, editado por JAGDISH BHAGWATI y RICHARD S. E CKAUS ,
Londres, 1970 p. 224. Esta sospecha, desde luego, se aplica a todos los
organismos internacionales, en mayor o menor medida. A su vez, cabe des-
tacar que más de cuatro quintos de la ayuda internacional es otorgada por
acuerdos bilaterales, con lo cual la significación de la ayuda multilateral es
reducida; las naciones desarrolladas no están inclinadas a canalizar toda su
ayuda externa a través de una organización internacional (op. loc. cit ). Por
el conjunto de las circunstancias señaladas, ROSENSTEIN-R ODAN propone la
idea de ayuda bilateral dentro de un programa multilateral. (p. 225), pero
ello no modifica en nada el sistema institucional del financiamiento, como
estamos mostrando en el texto.
drar el crédito dentro del derecho internacional público o

privado, de modo tal que aquella exigibilidad efectiva del
titulo del crédito no se vea afectada.
La finalidad buscada por la parte que otorga el préstamo,
pues, es siempre la misma, cualquiera sea el régimen jurídi-
co dentro del cual vaya a caer el contrato, y, por lo tanto, los
rasgos esenciales de éste se han tornado similares a través
del tiempo, en la medida en que los Estados en vías de desa-
rrollo han necesitado recurrir al crédito externo y han teni-
do que ajustarse a las cláusulas impuestas por el organismo
crediticio, so pena de no recibir el crédito requerido. Esas
cláusulas impuestas en las tratativas por el organismo de
crédito, a su vez, se han ubicado en el marco normativo na-
cional a través de distintas modalidades que se verán a lo
largo de este trabajo, las que en general tienden a proteger
la situación jurídica del organismo crediticio, y a no otorgar
privilegios al organismo nacional que recibe el préstamo.
Esta modalidad operativa de los organismos de crédito ex-
tranjeros, públicos o privados, ha caracterizado el régimen
de los créditos otorgados por ellos a los países en vías de
desarrollo, y mientras el régimen de relaciones económicas
y de poder internacional no varíe, difícilmente cambiará por
si sólo el régimen jurídico que se ha tornado aplicable a di-
chos préstamos. Los diversos recaudos jurídicos han sido
formalmente cubiertos, cada vez más perfeccionadamente,
en el otorgamiento de los créditos, satisfaciéndose así simul-
táneamente las normas jurídicas nacionales y las normas
jurídicas internacionales, en el plano formal, sin perjuicio
de la observación relativa a la conveniencia o inconvenien-
cia política y económica de acudir al préstamo internacional
en las circunstancias que exponemos.
7. Reflexiones de política económica y política jurídica

Es necesario además hacer otras reflexiones: a) por un
lado, está el aspecto de la necesidad que los gobiernos sue-
len sentir o interpretar, de obtener financiamiento externo,

en las condiciones económicas del mercado internacional de
capitales; b) por otro lado, están las consideraciones políti-
cas sobre el papel que desempeña el país en el concierto de
las naciones cuando recurre al crédito externo en las condi-
ciones en que éste es brindado. En este aspecto puede
recordarse la preocupación de un autor que expresa La opo-
sición a los empréstitos extranjeros se funda en motivos po-
líticos porque la experiencia histórica indica que más de una
vez fueron utilizados como instrumento de dominio... Este
peligro se disminuye considerablemente cuando el país acree-
dor no es una potencia política internacional. Económica-
mente es indudable que los empréstitos externos desempe-
ñan una función productiva muy importante, más aún que
los empréstitos internos, por cuanto estos últimos sólo sig-
nifican una traslación de poder de compra en el mercado
interno pero no agregan nuevos capitales a los factores de la
producción, como ocurre con los empréstitos extranjeros. 1
En esa doble preocupación, de obtener el capital externo,
pero hacerlo de modo tal que los intereses del país no sufran
detrimento, está el quid económico-político de la cuestión.
Cada gobierno debe determinar si necesita o no, y en qué
medida, del crédito externo y negociar tan bien como pueda
o quiera cuáles son las condiciones en que pedirá o recibirá
la ayuda exterior, o rechazar la influencia exterior si de eso
7.1
C APLAN B ENEDICTO , Finanzas públicas, Ediciones Oresme, Buenos Ai-
res, 1955, pp. 339 y 340.
7.2
Lo cual lleva al plano nacional el problema individual de la libertad
de la necesidad: sobre esto último véase TREVES , G IUSEPPINO, El Estado de
bienestar en el Estado de Derecho, en Revista de Derecho del Trabajo,
Buenos Aires, 1959, tomo XVIII, p. 5; nuestro libro Planificación, partici-
pación y libertad en el proceso de cambio, Ed. Macchi, Buenos Aires, 1973,
p. 233; Introducción al derecho de la planificación, Caracas, Editorial Jurí-
dica Venezolana, 1981, pp. 22 y ss.; Tratado de derecho administrativo, Ed.
Macchi, t. 1, Buenos Aires, 1974, reimpresión, 1977, capítulo III, parágrafos
18 y ss.
se trata.2 Cada caso debe considerarse en su tiempo y lugar,

y negociarse si así corresponde: desde el punto de vista posi-
tivo cada gobierno puede celebrar un contrato de préstamo
en la Argentina, pagadero en la Argentina, sujeto a las le-
yes argentinas y a los tribunales argentinos... si los
tomadores existen. Pero si no encuentra en el mercado in-
ternacional de capitales aquellos que estén dispuestos a ve-
nir en tales condiciones, entonces puede no pedir el crédito,
no aceptarlo, o comenzar a negociar. La experiencia prueba
que habitualmente se intenta negociar, y que el primer punto
que interesa al inversionista es la seguridad de su inver-
sión; seguridad que al parecer sólo considera dada cuando
la ley y la jurisdicción del convenio es otra que la del deu-
dor. Hay de por medio una cuestión de confianza al país y/o
gobierno que lo dirige: a mayor confianza, mayor predispo-
sición podrá haber de inversionistas extranjeros en tomar
empréstitos sujetos a la legislación y jurisdicción local; a
menor confianza, mayor exigencia de que la jurisdicción y
la ley sean otras. En los últimos años se han firmado conve-
nios de préstamos cuyo lugar de ejecución era Alemania,
Canadá, Francia, Estados Unidos, Japón, etc.: en cada caso,
obviamente, el lugar fue de hecho exigido por el consorcio 3
que efectuaba el préstamo; la variedad de países, que no se
agota en la enumeración antedicha, demuestra, a su vez,
que no se trata de confianza en un determinado país como
sede del contrato, sino más bien de desconfianza en la juris-
dicción y legislación del país deudor.
Fruto de esa desconfianza son, precisamente, las exigen-
cias de que haya un dictamen de los más altos organismos
7.3
Para otros aspectos de la técnica del consorcio, últimamente domi-
nante, véase ROSENSTEIN-R ODAS, Op. loc. cit. Dado que la gran mayoría de
los créditos que no provienen de organismos públicos internacionales (BID,
etc.), son otorgados por consorcios de bancos de una amplia gama de países,
incluyendo bancos oficiales de países no desarrollados, queda más
desdibujado aún el país predominante en posición de acreedor.
de asesoramiento letrado del país deudor, expresando que

el contrato es válido y se han cumplido todos los requisitos
legales y constitucionales: es para seguridad del inversor y
del título de crédito que se emite. Quizá por ello la interven-
ción de tales organismos ha pasado a tener, a veces, un carác-
ter más rutinario y en lugar de reproducir los debates de ante-
riores pronunciamientos se limitan a dar una fórmula genéri-
ca de aprobación. Incluso se dan situaciones en algunos países
de América Latina en las cuales el organismo de asesoramien-
to emite el dictamen favorable para entregar el acreedor, pero
por separado hace conocer al Poder Ejecutivo sus dudas sobre
la validez del convenio, o recomienda su aprobación por ley. Y
también a veces el propio Poder Ejecutivo es el que pide espe-
cialmente el dictamen favorable, por serle imprescindible, a su
juicio, el financiamiento externo que está a punto de obtener o
finiquitar.
La misma preocupación la han tenido países más desa-
rrollados. Así, por ejemplo, G UNNAR MYRDAL recomienda de-
terminadas reglas de política económica para la formación
de fondos a corto plazo y empréstitos extraordinarios, las
que sugiere deben tener el carácter de ley, e incluyo de ley
fundamental.4 Otros autores opinan más desfavorablemen-
te de las inversiones privadas extranjeras que de las inver-
siones extranjeras públicas,5 concluyendo en que se ha tra-
tado de paliar estos inconvenientes de diversos modos, es-
7.4
MYRDAL , GUNNAR, Los efectos económicos de la política fiscal, Barcelo-
na, 1962, p. 166 (editorial Aguilar). También hay autores que hacen un jui-
cio más categórico, por ejemplo V AN DER B ORGHT , Hacienda pública, Barce-
lona, 1929, p. 165: ... se producen determinadas relaciones con las poten-
cias capitalistas extranjeras, que, cuando se trata de Estados, pueden tener
como consecuencia, en algunas circunstancias, una desventajosa dependen-
cia del extranjero en el orden político. La realización de préstamos del
Estado en el extranjero puede ser considerada, en un momento dado como
síntoma de debilidad financiera y económica (op. cit., página 165).
7.5
B ARRERE , A LAIN, Política financiera, Editorial Luis Miracle, S. A.,
Barcelona, 1963, pp. 594 a 598.
pecialmente asociando fondos de origen privado a présta-

mos que adoptan la forma de préstamos públicos, puesto que
son concedidos a los gobiernos por organismos internacio-
nales. 6
Con todo, ocurre que el otorgamiento del crédito por un
organismo internacional, como pueda ser el Banco Intera-
mericano de Desarrollo, el Banco Internacional de Recons-
trucción y Fomento, el Export-Import Bank, etc., debe rea-
lizarse casi siempre de acuerdo a las pautas que fija la carta
orgánica o estatuto constitutivo del organismo respectivo.
En el caso del BID, por ejemplo, el convenio constitutivo fija
la oficina principal en Washington (art. XIV, sección 1), con
lo cual queda determinado el domicilio del que otorga el prés-
tamo y consecuentemente su lugar de operaciones. A su vez,
las decisiones del Directorio del Banco se inspirarán única-
mente en consideraciones económicas [art. VIII, sec. 5,
apart. f), in fine], y las condiciones de los préstamos se fija-
rán tomando en cuenta el interés de los países miembros
directamente relacionados con la solicitud particular de prés-
tamo o garantía, así como el interés de los miembros en gene-
ral [art. III, sec. 8, apart. b)]. Y es evidente que las conside-
raciones económicas que hacen al interés de los miembros
en general se vinculan principalmente a la seguridad del
capital que cada uno de ellos ha invertido en la corporación
internacional; de allí se desprende que el criterio de los di-
rectivos del Banco no puede ser otro que el de otorgar a sus
préstamos el máximo posible de garantías de cumplimiento.
Entre ellas está, indudablemente, la referida a que el juez y
la ley aplicables al contrato no sean precisamente las del
país que pide el préstamo, sino, preferiblemente, la de un
país desinteresado de la operación del deudor, con estabili-
7.6
BARRERE, Op. cit., p. 598. Para un punto de vista diverso, véase NURKSE.
R AGNAR, Problemas de formación de capital, Fondo de Cultura Económica,
3ª ed. México, 1963, pp. 142 y ss.
dad legislativa y jurisdiccional. El propio país deudor no

siempre evitará querer modificar unilateralmente los tér-
minos de su compromiso, y ello sólo lo puede hacer si su
propia legislación y jurisdicción le son aplicables; en cam-
bio, si el contrato se rige por otra legislación y jurisdicción,
no tiene otro camino que cumplir con lo pactado, renegociar
la deuda o buscar alguna otra salida convencional que satis-
faga a los acreedores.7
Por ello es que en el plano jurídico formal no resulta, en
definitiva, existir profunda diferencia entre un contrato ce-
lebrado bajo el marco del derecho internacional público o
del derecho internacional privado. Un convenio celebrado
entre dos países, o entre un país y un organismo internacio-
nal, podría caer dentro del ámbito del derecho público,8 pero
si el propio país que otorga el préstamo, o el organismo in-
ternacional que lo hace, actúa por intermedio de un ente
descentralizado (el caso del Kreditanstalt für die
Wiederaufbau de Alemania), y otorga el crédito no al go-
bierno, sino a otros entes descentralizados, bajo el aval de
un tercer ente descentralizado, entonces el argumento de la
inmunidad soberana ya no puede esgrimirse, a menos que
se recurra a una teoría similar a la del descorrimiento del
velo en el derecho privado. Con todo, esa argumentación
podrán recibirla con simpatía solamente los tribunales na-
cionales o al menos los tribunales de otros países también
en vías de desarrollo: los tribunales de los países desarrolla-
dos tendrán mayor interés en el respeto y cumplimiento a
7.7
Lo cual, a su vez, entraña otros riesgos: Véase BURATO, A LFREDO, Ma-
nual de finanzas públicas, Buenos Aires, 1967, p. 255. Cuando el Estado
tiene que negociar o renegociar su deuda externa, es inevitable que tenga
que contestar preguntas y ofrecer soluciones para otros problemas internos
que se encuentren pendientes y en los cuales estén interesados los acreedo-
res.
7.8
Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes, t. 103, pp. 191, 193
vuelta y 194.
las obligaciones formalmente pactadas, y no se inclinarán a

receptar argumentos o teorías que impliquen negar validez
a un contrato que de acuerdo a su derecho interno no adole-
ce de vicios sustanciales que torne en nula la deuda contraí-
da en dicho país bajo su legislación y jurisdicción.
8. El sistema de control
Con lo expuesto volvemos al punto de partida: que no es
por la vía de elucubraciones jurídicas, o de argumentacio-
nes constitucionales, por las cuales se obtendrán resultados
prácticos en esta materia. Veremos a lo largo de este trabajo
cómo las argumentaciones normativas que puedan esgrimir-
se y se han esgrimido en el pasado no han sido ni serán
tampoco eficaces en el futuro, casi seguramente, para modi-
ficar el funcionamiento del mecanismo internacional actual
del crédito externo. Quienes, en el plano interno, conside-
ren inadecuado al sistema o la modalidad normativa bajo la
cual opera el crédito obtenido por el país, habrán entonces
de preocuparse por otros mecanismos de solución. Hemos
sostenido ya que la cuestión central está en elaborar un modo
eficaz de controlar a la administración pública,1 puesto que
8.1
Nuestro libro Problemas del control de la administración pública en
América Latina, Editorial Civitas, Madrid, 1981. Para algunos aspectos y
problemas parciales, véanse nuestros trabajos Participation in State and
Non State Public Administration in Latin America, presentado al semina-
rio Law in the Design and Administration of Strategies of Alternative
Development, Universidad de Warwick, Coventry, Inglaterra, 1980; nues-
tro artículo Viejas y nuevas ideas sobre participación en América Latina,
en la Revista Internacional de Ciencias Administrativas, volumen XLVII-
1981, Bruselas 1981, número 2, pp. 126-132; nuestro trabajo y ponencia so-
bre Tribunales administrativos, presentados al XI Congreso Nacional de
Derecho Procesal, La Plata, 1981. Son éstas algunas de las muchas cosas
que pueden hacerse por mejorar el control de la administración pública,
que resumimos en el libro citado en primer lugar, y es por ellas por donde a
nuestro juicio corresponde encaminar nuestras preocupaciones. El presen-
te trabajo intenta demostrar, en el caso concreto, la insuficiencia a estos
efectos del sistema tradicional.
si los controles internos fracasan, tardíos son después los

lamentos sobre el régimen jurídico de los actos que han es-
capado al control. El sistema de los contratos de crédito ex-
terno no es, en este aspecto, sino un ejemplo más de cómo el
énfasis normativo ha probado ser inadecuado para satisfa-
cer las aspiraciones de un moderno control de la adminis-
tración pública. El problema no radica en la organización o
funcionamiento de tal o cual órgano existente de control, ni
en la emisión o ausencia de tal o cual norma sustantiva de
derecho, sino en los métodos y órganos inexistentes de con-
trol, en las falencias del control como sistema: qué puede
hacerse en la materia, lo hemos dicho ya en otra parte.2
II. RÉGIMEN JURÍDICO PARTICULAR
9. Lugar de celebración y de ejecución del contrato: un país

extranjero
La modalidad operativa de estos contratos y las cláusulas
que además se les incorporan explican su encuadre jurídico
en derecho internacional. Lo usual es que el contrato se ce-
lebre en el país donde tiene su sede la o las entidades credi-
ticias,1 por intermedio del embajador acreditado ante dicho
país,2 o de un representante especialmente designado al efec-
to. En el primer caso ello es legalmente posible, pues aun-
que se trata de una entidad descentralizada, ella integra la
8.2
Nuestro libro Problemas del control de la administración pública en
América Latina, Ed. Civitas, Madrid, 1981.
9.1
Banco o consorcio de bancos, generalmente. En estos casos, por lo
general un Banco determinado asume el rol de organizador del consorcio, y
será su propio domicilio el que resultará entonces elegido como lugar de
celebración y ejecución del contrato.
9.2
Así en el caso dictaminado por la Procuración del Tesoro de la Nación,
Dictámenes t. 110, p. 183 y t. 109, p. 311. Lo lógico, en efecto, es utilizar el
servicio exterior de la Nación, y no enviar representantes especiales a un
acto que es meramente formal.
administración nacional, de la cual es jefe el Poder Ejecuti-

vo (art. 86, inciso 1° de la Constitución), y es representada
en el extranjero por los integrantes del Servicio Exterior,
del cual forman parte los embajadores a tales efectos. 3 En
consecuencia de ello se puede fijar como domicilio a los efec-
tos del contrato la sede de la embajada argentina en el país
que otorga el crédito;4 los títulos se emiten en el mismo lu-
gar, el crédito es también efectivizado allí en una cuenta
abierta a nombre del Banco Central Argentino en su carác-
ter de agente financiero del gobierno argentino; tales títu-
los son pagaderos en dicho lugar de celebración del contra-
to.
9.1. Derecho civil nacional

Como conclusión de ello, la ley de aplicación es la del lu-
gar de ejecución y de celebración del contrato, y consecuen-
temente la jurisdicción aplicable es la del lugar. Así resulta
de los artículos 1210, 1215 y 1216 del Código Civil, en cuan-
to al derecho nacional de fondo.5
9.2. Derecho procesal nacional

En materia procesal, la misma solución se funda en el
hecho de tratarse de acciones de naturaleza procesal. El
CPCC de la Nación declara competentes para acciones per-
sonales en primer lugar a los jueces del lugar de cumpli-
9.3
Dictámenes, t. 110, p. 383; ley 17.702, B. O. 18-V-68, artículo 16, inciso
a).
9.4
Así en el caso de Dictámenes, t. 103, p. 191. La fijación de domicilio no
alcanza a constituir lugar de celebración del contrato, y no se vincula por
ello con el principio de la extraterritorialidad del lugar de la embajada.
9.5
Artículo 1.216: Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la
República, y el contrato debiese cumplirse fuera de ella, el acreedor podrá
demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los del lugar de cumpli-
miento del contrato, aunque el deudor no se hallase allí.
miento de la obligación (art. 5°, inciso 3°), por lo que tam-

bién por dicha razón son competentes los jueces del lugar de
cumplimiento de la obligación, inclusive aunque el deudor
no tenga su domicilio allí (arg. arts. 1215 y 1216 del Código
Civil) y se encuentre aunque sea accidentalmente en el
lugar (CPCC, art. 5°, inc. 3 in fine).
9.3. Derecho internacional privado. Los tratados de

Montevideo
A su vez, el derecho internacional procesal privado, por
ejemplo de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, artí-
culo 56, expresa que en materia de acciones personales son
competentes los tribunales de aquel país cuyo derecho re-
sulta aplicable a la materia controvertida. De igual modo, a
la inversa, es doctrina común que la sumisión a los tribuna-
les de un país lleva implícito el sometimiento a la ley que
estos tribunales aplican, de acuerdo a la regla Qui eligit
iudicem eligit ius.6
10. La inaplicabilidad de la regla par in parem non habet

imperium
Por ello, como afirma GOLDSCHMIDT, 1 la improrrogabilidad
de la jurisdicción nacional con respecto a la extranjera su-
pone su exclusividad, mientras que a la inversa nada obsta
a que la prórroga se disponga si aquélla es concurrente, o ni
siquiera existente;2 tal el caso de los artículos 1215 y 1216
del Código Civil argentino, cuando el contrato de préstamo
9.6
WOLFF , MARTÍN, Private International Law, Oxford University Press,
1945 número 419; Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes, t. 93,
pp. 158 y 238 (vuelta) .
10.1
GoLDSCHMIDT , WERNER , Derecho internacional procesal en el nuevo
código procesal civil y comercial , El Derecho, t. 19, p. 853.
10.2
GOLDSCHMIDT , Op. loc. cit.
se celebra en el exterior, los títulos de crédito se emiten en

el mismo lugar, el crédito se otorga y abona allí, y la obliga-
ción es también exigible allí.3
Esta sumisión a los tribunales y al derecho externo es así
válida de acuerdo al derecho nacional, cuando el contrato se
celebra en las condiciones expuestas, lo que, por lo demás,
constituye una exigencia de las entidades que efectúan los
préstamos.
Es en virtud de ello que se comprende en el derecho ex-
tranjero y nacional la validez normal prescindiendo de va-
loraciones políticas o económicas de cláusulas tales como
que el avalista usualmente exigido el Banco Nacional de
Desarrollo, antes Banco Industrial de la República Argenti-
na... está generalmente sujeto a la acción judicial y que
ni él ni sus bienes gozan de derecho de inmunidad con res-
pecto a juicio o procedimiento legal por razones de inmuni-
dad basada en soberanía o por cualquier otro motivo; y, en
la medida en que el garante o sus bienes gocen o en adelan-
te puedan adquirir dicho derecho de inmunidad ya sea con
respecto a la jurisdicción o formalización, el garante por la
presente renuncia irrevocablemente a dicho derecho con
respecto a sus obligaciones en virtud de esta garantía.
De esta manera, haciendo avalar la operación a una enti-
dad descentralizada del Estado, se soslaya el planteo de la
soberanía del Estado, y celebrando y ejecutando el contrato
en el exterior, se introduce la validez formal de las demás
cláusulas bancarias usuales en este tipo de operaciones: a)
aceptación expresa de la jurisdicción de los tribunales del
lugar de cumplimiento de la obligación; b) dictamen en que
10.3
Siguiendo esta opinión, si el lugar de cumplimiento del mutuo se
encuentra en el extranjero, la jurisdicción argentina es sólo concurrente
(art. 1216 del Código Civil) y nada se opone, por ende, a que las partes se
sometan a jueces o árbitros del extranjero. Procuración del Tesoro de la
Nación, Dictámenes, t. 110. páginas 167, 169.
conste que lo convenido en los pagarés es válido de acuerdo

a las leyes de la República y que la renuncia a la inmunidad
de jurisdicción es válida; c) aceptación de otras cláusulas
punitorias para caso de incumplimiento.
De esta forma también resulta obviada la objeción que
puede emerger del principio de igualdad de los Estados, tra-
tándose de contratos regidos por el derecho internacional
público, casos en los cuales, además, la aceptación del Con-
venio Constitutivo de la entidad crediticia, por ley nacional,
elimina adicionalmente otras objeciones (el caso del BID).
La regla par in parem non habet imperium, es decir, que
ningún Estado puede pretender ejercer jurisdicción sobre
otro, a menos que se someta voluntariamente a ella, 4 ha
quedado así, tradicionalmente, salvada. Por lo demás, es
regla que la inmunidad de los Estados no alcanza a los entes
autárquicos del Estado, 5 a menos que se los demande con-
juntamente por haber actuado el ente autárquico en nom-
bre de la Nación, 6 pero en tales casos la Nación contesta la
demanda oponiéndose por la vía diplomática, sin presentar-
se al juicio, para que no se pueda interpretar que la sola
comparencia ante el tribunal implica una sumisión al mis-
mo, aunque se la haga al solo efecto de protestar contra su
jurisdicción.7 Claro está, la no contestación de la demanda
por parte de la Nación, y su presentación por la sola vía
diplomática8 puede solucionar el problema de ella como país
10.4
OPPENHEIM , International Law, Longmans, Green and Company, 7ª
ed., Londres, 1953, parágrafo 115, a), pp. 239 y ss.
10.5
RIEZLER , ERWIN, Internationales Zivilprozessrecht, Ed. Gruyter-Mohr,
Tübingen, 1949, p. 404. Véase también infra, punto 3.
10.6
ERWIN , Op. loc. cit.
10.7
Así en el derecho norteamericano. Véase Restatement of the Law of
the Conflict of Laws, American Law Institute Publishers, St. Paul, 1934, p.
124.
10.8
El Estado extranjero no tiene que comparecer en los estrados judi-
ciales argentinos; es suficiente que declare al Ministerio argentino de Rela-
ciones Exteriores... que no admite la jurisdicción argentina para que el juez
argentino no dé lugar a la demanda (Procuración del Tesoro, Dictámenes,
soberano, pero no el problema presentado el ente autárqui-

co deudor o garante de la operación. Como se ha dicho ya en
oportunidades anteriores, en tales casos no media probabi-
lidad razonable de que los tribunales (extranjeros) conce-
dan al Banco Industrial de la República Argentina la inmu-
nidad jurisdiccional.9
11. La inmunidad soberana

Otro de los problemas concretos que debe ser analizado
en relación a este tipo de contratos de crédito es el relativo a
la demandabilidad del Estado, ya mencionada, que podría
oponerse como valla a la percepción del crédito por el acree-
dor en caso de incumplimiento del deudor.
Sin perjuicio de que la doctrina moderna por lo general
no acepta la tesis de la inmunidad del Estado a juicio, con-
siderándola un resabio de épocas monárquicas, 1 debe obser-
t. 82, pp. 203, 205). Con ello se invoca el principio de reciprocidad y se pide
el mismo tratamiento del otro Estado, uniendo así el principio de reciproci-
dad a las reglas del derecho internacional público consuetudinario acerca
de la exención de jurisdicciones extranjeras.
10.9
Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes, t. 112, pp. 409,
410. Desde luego, esto surge de que hay además normas legislativas que
consagran el principio decreto-ley 20.461/73. B. O. 14 de junio de 1973, lue-
go mantenido en el decreto-ley 22.434/81, artículo 1° del CPCC de la Na-
ción. Tampoco puede esgrimirse la posible inconstitucionalidad de la norma
legislativa, cuando el contrato ha sido celebrado y ejecutado en el exterior;
distinto sería el caso, desde luego, si estuviéramos ante un contrato desti-
nado a ser ejecutado en el país.
11.1
La evolución de este principio en el derecho argentino la expusimos
en Procedimiento y recursos administrativos, 2ª ed., Buenos Aires, 1971,
Ed. Macchi, páginas 477, 481. Véase también DOMÍNGUEZ , A LBERTO , El pro-
blema de la responsabilidad del Estado, en Anuario del Instituto de Dere-
cho Público, t. VIII, Rosario, 1948, pp. 95 y ss. En Estados Unidos el pro-
blema también se ha superado, como explica WRIGHT, W ILLIAM B., The Fede-
ral Tort Claims Act, Nueva York, 1957, páginas 7, 10; para Inglaterra y
Europa continental véase STREET H., Governmental Liability, Cambridge.
Gran Bretaña, 1953, pp. 182 y ss.; WADE , H. R. W., Administrative Law, 4ª
ed., Oxford, Inglaterra, 1977, pp. 862 y ss.
varse que el argumento no puede de todas maneras plan-

tearse en cualquier oportunidad procesal, sobre todo si el
asunto ha de hacerse valer ante estrados extranjeros.
En el derecho interno prevalece la opinión de que debe
considerarse superado este privilegio de origen monárqui-
co, que impediría a los particulares obtener protección judi-
cial ante los estrados nacionales contra los actos del propio
gobierno. En el derecho internacional, en cambio, la regla
de la inmunidad soberana es por lo general admitida, pero
con el alcance de que un Estado no puede ser sometido con-
tra su voluntad a los tribunales de otro Estado. Con todo,
hay autores y precedentes jurisprudenciales en favor de
admitir la jurisdicción de los tribunales de otro Estado, cuan-
do se estima que el Estado extranjero ha actuado bajo un
régimen de derecho privado: El Estado puede contratar en
este carácter y al hacerlo se coloca en la situación de un
deudor ordinario; 2 Si él renuncia a su prerrogativa sobera-
na al efectuar el contrato, no la puede reclamar para sus-
traerse a la ejecución de sus obligaciones.3
También se han aceptado principios favorables a la juris-
dicción extranjera en casos relativos a barcos, por ejemplo
en la Convención diplomática de Bruselas de 1926, con la
excepción de los buques de guerra, buques hospitales, de
sanidad, y algunos casos más.4 Lo mismo ocurre especial-
mente, según ya vimos, en el caso de las entidades descen-
tralizadas del Estado, habiéndose llegado en algún caso a
dictar normas expresas al efecto. En el caso del Banco de la
Nación Argentina ya citado, el Decreto-ley 20461/1973 dis-
puso: Facúltese al Banco de la Nación Argentina a no opo-
ner 5 la exención jurisdiccional cuando actúe en países ex-
11.2
RUIZ MORENO, I SIDORO , El derecho internacional público ante la Corte
Suprema, Eudeba, Buenos Aires, 1970, p. 90.
11.3
MERIGHNAC , Traité de droit public international, t. I, París, 1905, pp.
460 y siguientes; RUIZ M ORENO, I SIDORO , op. cit., p. 90.
11.4
Véase RUIZ M ORENO, I SIDORO , op. cit., p. 92.
11.5
Y por lo tanto a renunciar ex ante a oponer.
tranjeros, realizando actos comerciales como persona de de-

recho privado. 6 Entre los fundamentos de la medida se se-
ñalaba, precisamente, la finalidad de actuar en el extran-
jero a través de representaciones y sucursales, a cuyo efecto
resulta no sólo necesario sino también ineludible que el
banco declare, en cuanto actúe en la esfera del derecho pri-
vado, que no pretenderá oponer la exención de jurisdicción
de los tribunales extranjeros de los países donde actúe. 7 De
ahí en general el sistema de que los entes descentralizados
del Estado no resulten alcanzados en el derecho internacional
por la regla de inmunidad de jurisdicción de los Estados.
Muchas veces se ha dudado de la constitucionalidad del
sometimiento a la jurisdicción de un tribunal extranjero,8
aunque la Corte Suprema argentina ha admitido que ello es
admisible cuando resulta de una disposición legal expresa,
en el caso de entes autárquicos;9 pero la cuestión inevitable-
mente está destinada a plantearse en estrados judiciales
extranjeros, toda vez que el contrato haya sido suscrito en
el extranjero y sea para ser cumplido en el extranjero.
También se hace notar, desde otro ángulo, que no es po-
sible desconocer que el crédito extranjero de nuestras enti-
dades autárquicas puede sufrir detrimento, si ellas invocan
sistemáticamente la exención de la jurisdicción extranjera
por la vía diplomática,10 lo cual puede tener graves conse-
11.6
Boletín Oficial del 14 de junio de 1973, pp. 7 y 8.
11.7
Decreto-ley 20461/73 considerado tercero del mensaje de elevación.
11.8
Por ejemplo el dictamen del 25 de junio de 1973 del entonces Procu-
rador del Tesoro de la Nación, que constituye una excepción a la jurispru-
dencia administrativa de dicho organismo.
11.9
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos, t. 254, pp. 500, 504,
caso La República v. Banco de la Nación Argentina , 1962, considerando 2, a
contrario. Este mismo fallo es invocado por el dictamen citado en la nota
anterior, pero en apoyo de la tesis de la inconstitucionalidad del
sometimiento a tribunales extranjeros.
11.10
Dictamen de la Consejería Legal del Ministerio de Relaciones Exte-
riores copiado en Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes, t. 74,
pp. 336, 336 (vuelta).
cuencias en el caso de entidades cuyo giro comercial o in-

dustrial las obliga necesariamente a operar en el exterior
(Aerolíneas Argentinas, Elma, YPF, etc.), necesitando, como
es lógico, del crédito local. Y si se acepta que una entidad
descentralizada X pueda a través de una agencia en el
exterior contratar créditos locales que serán, respecto del
país del cual emerge la entidad, extranjeros, los cuales a
su vez serán exigibles y se regirán por la ley y la jurisdic-
ción del lugar de celebración y de ejecución, entonces se ad-
vierte que no existe argumento jurídico formal en virtud del
cual negar que igual operación pueda llevarla a cabo la enti-
dad descentralizada Y.
Los problemas jurídicos son en la práctica, en consecuen-
cia, similares tanto si el origen del capital es de carácter
público internacional, como privado extranjero. Pueden di-
ferir las variantes políticas y económicas del crédito, 11 pero
difícilmente variará su régimen normativo. Por una u otra
argumentación, por una u otra vía, se llega siempre a las
mismas conclusiones en cuanto a la posibilidad de pactar el
arbitraje extranjero, al otorgamiento de exenciones imposi-
tivas, la renuncia a otro fuero o jurisdicción que el del lugar
de cumplimiento de la obligación, a la fijación de la ley apli-
cable como la ley del lugar de ejecución del contrato, etc.
Esa es también la formulación que recoge el Código Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nación, cuyo artículo 1° según
la reforma del Decreto-ley 22434/1981, expresa que podrá
admitirse la prórroga de jurisdicción a favor de jueces ex-
tranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, en
asuntos exclusivamente patrimoniales.
11.11
Como también se puede discutir si lo que ha de fomentarse no es el
financiamiento externo, sino la inversión o el comercio externo: véase
UMBREIT , M YRON H., H UNT, E LGIN F., y KINTER , CHARLES V., Economía. Prin-
cipios y problemas, Buenos Aires, 1959, pp. 544 y ss. Sobre el papel de la
inversión privada extranjera en América Latina véase también PREBISCH ,
RAÚL, Hacia una dinámica del desarrollo latinoamericano, FCE, México,
1963, pp. 64 a 68.
12. Normas jurídicas y prácticas bancarias internacionales

Las normas jurídicas internacionales difieren en su fuen-
te, pero no en su resultado práctico, según emerjan de cré-
ditos otorgados por instituciones públicas internacionales, o
por organismos privados de crédito. En el caso del Banco
Interamericano de Desarrollo, por ejemplo, es de interés
recordar que financió y financia inversiones de múltiples
empresas públicas latinoamericanas.
12.1. Prioridades
Este organismo de crédito y también el Banco Mundial
consideraron para la Argentina de interés prioritario las in-
versiones de energía;1 el Banco Mundial otorgó en 1961 y
1967 créditos a empresas del Estado argentinas, para obras
de infraestructura hidroeléctrica.2 En general, los créditos
se otorgan de acuerdo a las prioridades fijadas por las res-
pectivas instituciones crediticias, y no por los países miem-
bros que solicitan el crédito.
12.2. Examen de la situación política

Asimismo, en el informe El Banco Mundial, la Corpora-
ción; Financiera Internacional y la Asociación Internacio-
nal de Fomento. Sus normas y operaciones, se expresa que
la práctica del Banco recomienda la realización de conver-
saciones exploratorias oficiosas, antes que los países pre-
12.1
El Banco Mundial en la América Latina, Resumen de sus activida-
des, julio de 1961, p. 9: habrá... que proveer a una ampliación y mejora-
miento en las facilidades de energía y de transportes. En el estado en que
se encuentran actualmente constituyen obstáculos mayores al desarrollo
económico.
12.2
Edición de abril de 1962, biblioteca del CFI, 02411, B 11n.
senten oficialmente una solicitud de préstamo (p. 52), y que

de la investigación inicial debe formar parte también un
examen de la situación política en cuanto ésta pueda afec-
tar la seguridad del préstamo propuesto (p. 54), como así
también un examen detallado de las propuestas del presta-
tario relativas a la dirección y gestión administrativa del
proyecto (p. 55).
12.3. Aprobación del contrato

Una vez que se ha llegado a un acuerdo sobre los térmi-
nos y condiciones de la operación, se someten a los Directo-
res Ejecutivos para su aprobación los contratos de présta-
mos y garantía, con toda la documentación conexa (p. 57).
Luego de aprobados, siguen los trámites internos de cada
país para la respectiva aprobación por el Poder Ejecutivo o
el Congreso.
12.4. Desembolsos: oportunidad de hacerlos

El Banco efectúa los desembolsos contra entrega de docu-
mentos en forma satisfactoria... Las pruebas que se exigen
son las usuales en la práctica bancaria corriente (p. 58). Se
exigen además dictámenes jurídicos a satisfacción del Ban-
co que aseguren la constitucionalidad y legalidad del con-
trato.
12.5. Venta de los títulos a inversionistas privados

Por su lado, el Banco a veces vende a inversionistas pri-
vados parte de los títulos de préstamo obtenidos de los pres-
tatarios en relación a los créditos concedidos (p. 104). Los
títulos vendidos pueden serlo con o sin garantía adicional
del Banco, habiendo prevalecido en los últimos años la ten-
dencia a venderlos sin tal garantía adicional (p. 104), razón
por la cual se torna más necesario para el Banco asegurar la
negociabilidad y seguridad de los títulos de crédito que ob-
tiene por los préstamos que otorga. A menor seguridad jurí-

dica de los títulos, lógicamente corresponderá una mayor
dificultad de colocación de ellos en inversionistas privados.
Quizá por esta razón es criticable la reciente práctica del
Banco de no respaldar los títulos que emiten sus países miem-
bros.
De cualquier modo, El documento en que constan es el
título que garantiza la existencia de la relación, y la pose-
sión del mismo vale como título y crea la presunción juris
tántum de que el poseedor es el dueño. Resulta así que los
títulos son representativos de un derecho de crédito, y, a su
vez, constituyen objeto de propiedad, que, por lo tanto, pue-
de ser enajenado, dado en prenda, etc., como elemento sobre
que recae la disciplina jurídica de la propiedad en cosas
muebles 3 o más exactamente, de títulos-valores crediticios.
En este punto también encontramos una apreciable diferen-
cia entre este tipo de contrato y el clásico empréstito públi-
co, en el cual fue típico en muchos países emitir títulos no-
minativos, e incluso crear un Libro de deudas del Estado
(Grand Livre de la Dette Publique, en Francia, instituido en
1793), en el cual se registran obligatoriamente los títulos y
sus traslados. Este sistema tiene ventajas en cuanto asegu-
ra contra pérdida o robo del título, pero limita la negociabi-
lidad de los mismos. 4
12.6. Requisitos técnicos

Va de suyo, por supuesto, que también deben satisfacer
los requisitos técnicos que cada institución crediticia inter-
nacional exige para el proyecto mismo a financiarse.5 Mu-
12.3
F ERNÁNDEZ DE V ELASCO, Los contratos administrativos. Madrid, 1927,
p. 298.
12.4
Véase y comparar V AN DER B ORGHT , Hacienda Pública, Barcelona,
1929, páginas 167 y ss.
12.5
Por ejemplo, International Bank for Reconstruction and Development,
Present Worth Calculation of Projects, junio 5, 1967, biblioteca del CFI, G
chos de los pedidos de crédito fracasan inicialmente por la

carencia de rigor técnico a satisfacción del Banco.
12.7. Recaudos bancarios comerciales

Si bien el régimen político es interno de cada país y no
concierne en cuanto tal al organismo de crédito,6 sí puede
importar si afecta la seguridad del crédito,7 razón por la cual
se enfatizan todos los recaudos jurídicos usuales en la prác-
tica comercial bancaria; dicho de otra manera, la situación
interna de un país puede llevar a que se extremen los cuida-
dos en materia de cumplimiento de todos los recaudos ban-
carios de índole comercial y legal formal. Del mismo modo,
lo relativo a los países que expropian sin adecuada compen-
sación escapa en principio al análisis que efectúa el orga-
nismo de crédito internacional, aunque en ocasiones el Ban-
co puede advertir a los miembros que no adopten políticas
que la comunidad internacional pudiere considerar que afec-
tan su solvencia. 8 Como se advierte, el régimen político-
económico afecta en definitiva al crédito externo del país.9
3353, B 11; Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, Instituto de

Desarrollo Económico, Criterios de inversión y evaluación de proyectos, bi-
blioteca del CFI, L. 31 B 11: Cien preguntas y respuestas sobre el Banco
Mundial, mayo de 1970, Biblioteca del CFI, 0241, B 11, 100, etc.
12.6
Cien preguntas y respuestas sobre el Banco Mundial, Op. cit., p. 15.
12.7
El Banco Mundial, la CFI y la AIF. Sus normas y operaciones, Op.
cit., página 54.
12.8
Cien preguntas y respuestas sobre el Banco Mundial, Op. cit., p. 15.
12.9
También afecta las tasas de interés y en general las cláusulas con-
tractuales a incluirse, cuando se trata de bancos privados o consorcios de
bancos, en lugar de organismos internacionales de crédito. Y éste es otra
vez un tema fundamental que ningún organismo de control de legalidad
fiscaliza, lo cual nos lleva una vez más a lo dicho en el punto 8 de la primera
parte de este trabajo; ver también las referencias y remisiones allí efectua-
das en la nota 41.
12.8. Privilegios del Banco

A veces las normas emergen de la propia acta o convenio
constitutivo del ente, como ocurre con el Banco Interameri-
cano de Desarrollo, aprobada por Argentina por la ley 14.843.
De acuerdo al Convenio, el Banco tiene personalidad jurídi-
ca (artículo XI, sección 4), sus archivos son inviolables (artí-
culo XI, sección 5), su personal disfruta de inmunidades y
privilegios (artículo XI, sección 8), y sus operaciones tienen
exenciones tributarias (artículo XI, sección 9).
12.9. Dictámenes exigidos

El Banco últimamente mencionado, por ejemplo, incluye
en algunos de sus contratos la exigencia, para la efectividad
del otorgamiento del crédito, de Que el Banco haya recibi-
do del Procurador del Tesoro de la Nación un informe jurí-
dico en que quede establecido a entera satisfacción del Ban-
co la validez de dicho convenio, Que el Banco haya recibi-
do del Procurador del Tesoro de la Nación un informe jurí-
dico en que quede establecido (i) que el garante ha cumplido
todos los requisitos necesarios según las leyes y reglamen-
tos de Argentina para celebrar el Contrato de Garantía o
para ratificarlo, si fuere el caso, y (ii) que las obligaciones
establecidas en el Contrato de Garantía constituyan un vín-
culo válido para el garante cuyo cumplimiento puede serle
exigido en su oportunidad.10
12.10
Más aún, en muchos contratos de crédito externo el acreedor re-
quiere también que el contrato sea publicado en el Boletín Oficial de la
Nación, como garantía de publicidad de la operación. Y a veces la publica-
ción hasta reproduce el modelo de dictamen (!) que se supone debe emitir el
asesor legal del Banco Nacional de Desarrollo como garante, y de la entidad
descentralizada que requiere el crédito, como es el caso del convenio de
préstamo publicado en el Boletín Oficial del 9 de febrero de 1976, pp. 6 y
7.
13. Control de divisas respecto del cumplimiento de la deuda

En el caso de cláusulas tendientes a proteger al garante
contra un eventual control de divisas, para querer evitar
que tal control obstaculice el cumplimiento de las obligacio-
nes contraídas, se ha entendido que no hay reparo alguno
que observar a aquéllas, toda vez que la Nación de ningún
modo podría impedir válidamente el cumplimiento de sus
obligaciones internacionales por medio de su propia legis-
lación futura.1
De todas maneras, la cuestión del lugar de celebración y
ejecución del contrato sigue siendo determinante. En este
sentido puede recordarse el procedimiento seguido por Es-
paña a fines del siglo pasado y comienzos del presente, en
que muchos títulos de la deuda pública se encontraban en
propiedad de súbditos extranjeros, que a su vez los habían
sellado (estampillado) en el país de residencia. En tales
casos se resolvió que el título era pagadero en la moneda del
país en el cual el título había sido sellado y, en consecuen-
cia, elegido como lugar de pago.2 En nuestro caso, dado que
el título se emite en el exterior, la Nación deudora no puede
obviamente hacer nada en el plano jurídico para alterar el
sistema cambiario imperante en el país en el cual se emite
el título.
14. Arbitraje
El Convenio Constitutivo del BID, artículo XIII, sección
2ª, prevé el arbitraje para la resolución de controversias, y
si en un contrato de préstamo se incluyera la cláusula de
13.1
Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes, t. 82, p. 282.
13.2
FERNÁNDEZ DE VELASCO , Los contratos administrativos, Madrid, 1927,
p. 295.
arbitraje, se ha sostenido que ello otorga el laudo arbitral

mérito ejecutivo. Sin embargo, dentro del territorio de la
nación el laudo no tiene fuerza ejecutoria directa, toda vez
que los árbitros, si bien tienen la cognitio del asunto, care-
cen, no obstante, de impérium.1 En consecuencia, son los
jueces nacionales los que tienen la potestad exclusiva de eje-
cutar o hacer ejecutar el laudo, y si el laudo fuere contra la
nación, en este último aspecto debe considerarse lo conve-
nido sobre el particular como una renuncia válida al carác-
ter meramente declarativo de las sentencias que pudieran
dictarse contra el Estado (Ley 3952, art. 7°). Ahora bien, en
cuanto a los bienes de la nación sitos en el extranjero, ha-
bría que suponer que la nación renuncie de antemano a ha-
cer valer su extraterritorialidad, lo que es admisible. 2
En lo que se refiere a pactar la jurisdicción arbitral para
los entes autárquicos, ya se ha establecido que las entidades
descentralizadas del Estado pueden estar estatutariamente
autorizadas para hacerlo, y que en caso de no estar ello pre-
visto en los estatutos, puede suplirse por una autorización
expresa para el caso concreto otorgada por el Poder Ejecuti-
vo.3 La autorización, con todo, sólo es necesaria si el arbitra-
je es substitutivo de jurisdicción nacional, 4 no así si es subs-
titutivo de jurisdicción extranjera, siendo ésta procedente.5
Por lo demás, la autorización de que se trata se otorga tam-
bién simultáneamente con el decreto que autoriza el présta-
mo a todos los demás efectos mencionados.
14.1
Es ésta, desde luego, una solución clásica: ALSINA, H UGO , Tratado
teórico-práctico de derecho procesal, t. III, Buenos Aires, 1943, p. 833.
14.2
14.3
Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes, t. 83, p. 76 (1962);
t. 82, página 282; t. 91, p. 115.
14.4
Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes, t, 82, p. 282.
14.5
15. Las variantes formales de contratación. Recapitulación

En conclusión de lo expuesto, los gobiernos tienen a su
disposición en esta materia una gama de posibilidades jurí-
dicas que van desde el contrato enteramente sujeto a la le-
gislación y jurisdicción nacional, hasta el contrato entera-
mente sujeto a la legislación y jurisdicción extranjeras. La
elección de uno u otro matiz de contratación dependerá como
es obvio de su capacidad de negociación política y económi-
ca, de su grado de determinación en cuanto a no usar del
crédito sino en determinadas condiciones y circunstancias,
etc. Ningún esquema normativo ata al país para elegir una
u otra forma de contratación; pero una vez elegida una
por ejemplo la más controvertida, sujeción a tribunales y a
legislación extranjera ya no cabe en los hechos volver atrás,
respecto de ese contrato.1 El cumplimiento de esas obliga-
ciones será exigible tal como fue pactado, sin que pueda el
país deudor modificar ni influir sobre la forma de interpre-
tación o aplicación del contrato por el país elegido, a través
de leyes, decretos o resoluciones posteriores del país deu-
dor.
Desde luego, va implícito en lo dicho que las modalidades
de contratación son diferentes si nos encontramos ante un
empréstito público, que lo emite en su territorio el propio
Estado nacional y se rige entonces por el derecho público
interno, o un contrato de crédito externo, que lo celebra una
entidad descentralizada del Estado en el exterior para ser
allí cumplido y juzgado por las normas y los tribunales del
país de que se trate.
15.1
De ahí que sea también importante cuál es el país donde se efectúa el
préstamo, pues de acuerdo a ello variará su actitud frente a la ejecución de
la operación.
16. La autorización legislativa

Se ha estimado, a través de algunos dictámenes, que si
bien es conveniente la autorización legislativa, ella no es
imprescindible, y puede ser suplida por una autorización por
Decreto del Poder Ejecutivo nacional.1 Pero esto es más bien
excepcional: la regla es la necesidad de la autorización le-
gislativa. 2
Esta autorización legislativa, otorgada en forma concre-
ta para un determinado crédito, o en forma genérica para
3
todos los créditos que sean necesarios para equilibrar el pre-

supuesto anual, se ha otorgado en el pasado, por ejemplo, a
través de la ley 14.794, de 1959, cuyo artículo 11, refirién-
dose al Poder Ejecutivo, dice: ... pudiendo realizar asimis-
mo las operaciones de financiación transitoria que resulte
necesaria, inclusive con el Banco Central de la República
Argentina y demás instituciones bancarias oficiales mediante
la utilización por éstas de fondos que obtengan de présta-
mos o colocaciones provenientes del exterior; en igual sen-
tido la ley 16.432, de 1962, artículo 48; el decreto-ley 17.579,
etc.
Estas leyes son dictadas por el Congreso en ejercicio de
las atribuciones que le confiere la Constitución argentina
en el artículo 4° (decretar empréstitos y operaciones de cré-
dito para urgencias de la nación o para empresas de utili-
dad nacional) y en el artículo 67, incisos 3° (contraer em-
16.1
Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes, t. 103, p. 191, 197;
t. 113, página 488, y otros.
16.2
BIELSA , Op. cit., p. 439; F ERNÁNDEZ D E V ELASCO , RECAREDO, Los con-
tratos administrativos, Madrid, 1927, p. 290; DÍEZ , MANUAL M ARÍA , Derecho
administrativo, t. III, Buenos Aires, 1967, p. 179; VILLAGRA M AFFIODO , S AL-
VADOR , Principios de derecho administrativo, Asunción, 1981, p. 220.
16.3
Lo ideal en términos políticos y constitucionales es que el Poder Le-
gislativo otorgue la autorización para cada caso particular pero usualmen-
te lo que se concede es una autorización genérica.
préstitos en dinero sobre el crédito de la nación) y 28 (hacer

todas las demás leyes y reglamentos que sean convenientes
para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los
otros concedidos por la Constitución al Gobierno de la Na-
ción Argentina).
16.1. Derecho latinoamericano. La autorización previa

La Constitución de Uruguay prevé entre las atribuciones
del Poder Legislativo Autorizar, a iniciativa del Poder Eje-
cutivo, la Deuda Pública Nacional, consolidarla, designar
sus garantías y reglamentar el crédito público (inciso 6° del
artículo 85 de la Constitución de 1951). En Venezuela, la
Constitución de 1953 establece en su artículo 108 que es fa-
cultad del Poder Ejecutivo Negociar los empréstitos que
decrete el Gobierno Nacional (inciso 14°), Celebrar con-
tratos con acuerdo a las leyes (inciso 15°), de lo cual se des-
prende también la necesidad de la autorización legislativa
previa, particular o general.
La Constitución de Honduras prevé como atribución del
Congreso, en el artículo 188, inciso 31: Decretar emprésti-
tos, y Reglamentar el pago de la deuda nacional, a inicia-
tiva del Poder Ejecutivo (inciso 34). La Constitución
paraguaya dispone en su artículo 76, inciso 3°, que es atri-
bución de la Cámara de Representantes Autorizar la con-
tratación de empréstitos.4
16.2. Aprobación posterior

Algunos países contemplan la intervención legislativa no
como un acto previo de autorización del contrato de crédito
externo o empréstito público, sino como un acto posterior de
aprobación del contrato celebrado por el Poder Ejecutivo.
16.4
Véase V ILLAGRA MAFFIODO , Op. loc. cit.
Así, por ejemplo, la Constitución de la República Dominica-

na de 1947 establece en su artículo 33, inciso 21, que es fa-
cultad del Congreso Aprobar o no los contratos que le so-
meta el Presidente de la República en conformidad con el
inciso lo del artículo 49; el mencionado artículo 49, a su
vez, faculta al Poder Ejecutivo a Celebrar contratos, some-
tiéndolos a la aprobación del Congreso Nacional cuando con-
tengan disposiciones relativas a la afectación de las rentas
nacionales..., o al levantamiento de empréstitos. También
en Bolivia se requiere la aprobación legislativa.5
La Constitución mejicana, por su parte, admite tanto un
régimen de autorización o de aprobación legislativa, cuando
en su artículo 73, inciso VIII, faculta al Congreso Para dar
las bases sobre las cuales el Ejecutivo pueda celebrar em-
préstitos sobre el crédito de la nación, para aprobar esos
mismos empréstitos. El mismo inciso faculta en su parte
final al Poder Ejecutivo a contratar empréstitos, en las con-
diciones de emergencia que declare el Poder Ejecutivo de
acuerdo al artículo 29 de la misma constitución.
16.3. Conclusión
En definitiva, la conclusión generalizada para América
Latina es la necesidad de intervención legislativa, anterior
o posterior según los casos, y en la primera hipótesis por vía
de normas generales o de autorizaciones especiales.
17. La aprobación del Poder Ejecutivo y el Tribunal de

Cuentas
Satisfecho el requerimiento de la autorización legislati-
va, aunque sea en forma genérica cuya constitucionali-
dad no ha sido hasta ahora cuestionada exitosamente, el
16.5
DAVIS S., JULIO A LBERTO , Curso de derecho administrativo, La Paz,
1960, páginas 383 y 384.
siguiente requisito es la validez del Decreto del Poder Eje-

cutivo,1 que además de satisfacer los requisitos constitucio-
nales normales para la emisión de voluntad de los órganos
presidencial y ministerial, debe también ser sometido al
Tribunal de Cuentas de la Nación (Decreto-ley 23354/1956,
artículo 81), y a) resultar expresamente aprobado por dicho
organismo de contratos, b) ser tácitamente aprobado, por el
transcurso del plazo de sesenta días, que la Ley de Contabi-
lidad establece, o c) en caso de formularse observación legal
del Tribunal de Cuentas, haberse hecho insistencia por nuevo
Decreto del Poder Ejecutivo Nacional, debidamente comu-
nicado al Congreso por el Tribunal de Cuentas. De cualquier
modo, no tenemos noticia de observaciones que hubiera efec-
tuado el Tribunal de Cuentas de la Nación a la validez de
estos actos.
18. Dictámenes sobre la validez del contrato

Los organismos de asesoramiento jurídico nacionales han
tenido un rol bastante fundamental en el otorgamiento de
los créditos, pues uno de los requisitos usualmente exigidos
por el acreedor es que el préstamo, tal como se ha pactado,
cuente con el aval jurídico, a satisfacción del acreedor, de
organismos de asesoramiento letrado de las entidades
intervenientes y del Poder Ejecutivo. La razón de ser de esta
exigencia del organismo de crédito tiene su origen en las
posibles objeciones jurídicas que el país pueda más adelante
oponer a la exigibilidad de los títulos emitidos en garantía
del préstamo: si ya sus organismos de asesoramiento letra-
do se expidieron en su oportunidad acerca de la validez y
17.1
Quien concurre al formar el acto contractual (BIELSA , op. cit., p. 441)
o a aprobar el contrato celebrado ad referéndum suyo. Sobre el régimen de
los actos ad referéndum ver nuestro Tratado de derecho administrativo,
op. cit., t. 3 El acto administrativo, 3ª ed., Buenos Aires, 1979, capítulo IX,
punto 5.4 in fine.
legitimidad del contrato de crédito, es obvio que son pocas

las posibilidades que la entidad tiene que alegar luego
exitosamente ante algún tribunal extranjero la posible in-
validez del contrato. Por este motivo dicho dictamen es re-
quisito habitualmente exigido por los bancos o consorcios de
bancos, u organismos internacionales de crédito que otor-
gan créditos a los países en desarrollo.
19. Exenciones impositivas. Su fundamento legislativo

Cuando el crédito implica exenciones impositivas nacio-
nales, lo cual es la norma en la materia, ellas, se rigen por
el ordenamiento tributario vigente al momento del otorga-
miento, el cual usualmente establece que la exención es pro-
cedente previa autorización o disposición del Poder Ejecuti-
vo nacional.1 Dictado el decreto que califica, por ejemplo,
de interés nacional determinada inversión o crédito, éste
se encuadra dentro de la exención impositiva pertinente.
Esta calificación suele hacerse simultáneamente con la au-
torización para la firma del convenio, o con la ratificación o
aprobación del mismo.
Si bien alguna doctrina ha entendido en el pasado que el
otorgamiento de exenciones impositivas al contrato de cré-
dito se entiende bajo la cláusula rebus sic stántibus, aunque
nada se diga al respecto y aunque la exención se confiera
por ley, con la consiguiente afirmación de que el propio Es-
tado a través del Poder Legislativo puede luego dejar sin
efecto la exención impositiva,2 pensamos que se trata de una
afirmación no ajustada al sistema constitucional, en lo que
hace a la garantía de los derechos adquiridos. Por lo demás,
es obvio que si el contrato se celebra y ejecuta en el extran-
jero, no puede el Estado deudor extranjero, a su vez, en el
19.1
Por ejemplo, ley 15.273, artículo 11.
19.2
FERNÁNDEZ DE V ELASCO, Los contratos administrativos, Madrid, 1927,
páginas 293 y 294.
lugar del contratopretender ejercer un poder tributario

inexistente por faltarle la primera condición de territoriali-
dad en la cual ejercer su potestad.
20. Requisitos estatutarios de los entes nacionales

intervinientes
En otros aspectos, se requiere satisfacer asimismo los
recaudos estatutarios de los diversos entes que participan
en la operación. Además de los requisitos del ente descen-
tralizado que recibe el préstamo, hay que contemplar los de
los estatutos de otros entes que participen como avalistas de
la operación como es el caso del Banco Nacional de Desa-
rrollo,1 y el Banco de la Nación Argentina 2 o como agentes
financieros del Estado nacional y a los efectos cambiarios, o
sea, el Banco Central, en la República Argentina. En cada
caso habrá que considerar si la operación está prevista en
los estatutos, y si la resolución ha sido tomada por los órga-
nos competentes y de acuerdo a los procedimientos estable-
cidos. Por fin, el Banco Central de la República Argentina,
como órgano máximo en materia cambiaria, puede también
estatutariamente asumir compromisos de pago y transferen-
20.1
En lo que hace el Banco Nacional de Desarrollo o ex Banco Industrial
de la República Argentina, puede asumir estatutariamente obligaciones como
avalista o compromisos de garantía de pago y transferencia, según su carta
orgánica. Así lo establecían ya sus normas anteriores, Decreto-ley 13.130,
B. 0. 29-X-57, ADLA XVII-A, p. 868 y ss., Decreto-ley 13.130, B. 0. 29-X-
57 ADLA, XVII-A, p. 868 y siguientes, Decreto-ley 13.126, B. 0. 29-X-57 y
ADLA XVII-A, p. 845 y sus modificaciones. El Decreto-ley 19.063/71 tam-
bién faculta al Banco para concertar créditos de instituciones bancarias y
financieras, locales o del exterior [art. 5°, inciso e) de la carta orgánica].
20.2
También el Banco de la Nación Argentina suele participar a veces
como avalista de la operación de crédito, habiéndose interpretado que su
carta orgánica, Decreto-ley 13.129/57, artículo 18, inciso a), que prohibe a
la entidad otorgar créditos a la Nación, Provincias y Municipalidades, no
impide prestar avales a entes autárquicos nacionales o provinciales, o enti-
dades descentralizadas de otra índole pues se trata de simples servicios
bancarios contemplados dentro del objeto de la institución.
cia en moneda extranjera, por decisión de su directorio, de

acuerdo a la carta orgánica de la institución.
Con lo antes expuesto, sumando al dictamen favorable de
los organismos de asesoramiento letrado, el Decreto del Po-
der Ejecutivo nacional y el visto bueno del Tribunal de Cuen-
tas de la Nación, se cumplen todos los recaudos jurídicos
formales previstos y establecidos para el otorgamiento de
préstamos en el exterior a entidades descentralizadas na-
cionales.
Capítulo V
EMERGENCIA RESIDUAL EN LA DEUDA PÚBLICA INTERNA 1
La ley 24.447 sobre caducidad de créditos contra el Estado

previos a 1991
1. La nueva legislación
1.1. Una hoja en el vendaval
En el vendaval normativo del verano 1994-1995 2 puede
pasar desapercibida una ley que meritúa ser conocida.
1.2. Su alcance
Se trata de la ley número 24.447 3 que obliga a demandar
al Estado hasta junio de 1995 por cualquier crédito contra el
Estado nacional de causa o título anterior al 1° de abril de
1991, que no hubiera todavía sido percibido en bonos. Se-
1.1
La Ley, 29 de mayo de 1995.
1.2
Reforma a los Códigos Penal, Civil, de Comercio, Procesal; a las leyes
previsionales, de honorarios profesionales, de la construcción, a normas de
municipales; el decreto de necesidad y urgencia y los proyectos de ley del
28 de febrero de 1995, tales como la creación de un Fondo Fiduciario para
el Desarrrollo Provincia l, una suerte de FMI propio para el orden de las
cuentas provinciales, pero además con cesión de autonomía provincial en
facultades ejecutivas para privatizar los bancos locales. Tal vez sea profético.
1.3
Ley de presupuesto para el año 1995, publicada en el Boletín Oficial
del 30 de diciembre de 1994.
V-2 DESPUÉS DE LA REFORMA DEL ESTADO
gún veremos, de acuerdo al caso ello vence a comienzos de

junio de 1995 o el 30 del mismo mes. Es una ley de emergen-
cia, pero no fundada en los hechos de 1995, sino en la vieja
emergencia de 1989-1992: por ello la consideramos un efec-
to residual de aquella situación de emergencia
La ley 24.447, al tener por fundamento el mismo estado
de necesidad pública ya declarado y admitido en los años
1989-1992, es constitucional. 4 Sin embargo no puede dejar
de advertirse la tendencia siempre declinante del régimen
jurídico de la deuda pública interna, que cada vez la aproxi-
ma más a características de hace un par de siglos. En este
artículo, sin perjuicio de explicar sus mecanismos, tratare-
mos de mostrarla en su doble faz histórica inmediata y anti-
gua, lo que pensamos contribuirá a su mejor comprensión.
1.3. Créditos y reconocimiento de deuda

En los artículos 25 a 27 la ley 24.447 incluye normas es-
pecíficas sobre caducidad y prescripción de los créditos (ar-
tículo 25) y reclamos de reconocimiento de deuda (artícu-
los 26 y 27) de causa o título anterior a la entrada en vigen-
cia de la ley de consolidación. Dichas normas derogan, para
el caso particular de estos créditos y reclamos, las normas
generales en materia de prescripción y caducidad.
Dada la distinción legal entre créditos y solicitudes de
reconocimiento de deudas, puede concluirse que el artículo
25 se refiere a la caducidad y precripción de créditos recono-
cidos por el Estado, pero no abonados; los artículos 26 y 27
1.4
Nos remitimos a nuestros artículos La emergencia administrativa
argentina de 1989-1992, en el Libro de Homenaje al Profesor Eduardo Ortiz
Ortiz, ed. Colegio Santo Tomás de Aquino, San José, Costa Rica, 1994, ps.
433 y ss.; El estado actual del derecho administrativo , Revista Argentina
de Derecho Administrativo, n° 14, de. Depalma, Buenos Aires, 1993, ps.
300 a 302; Legalidad y urgencia en el derecho administrativo , en la Revis-
ta del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, Colegio de Abo-
gados de Costa Rica y Asociación Costarricense de Derecho Público, San
José, 1981, ps. 289 y ss.
EMERGENCIA RESIDUAL EN LA DEUDA PÚBLICA INTERNA V-3
mentan el pedido de reconocimiento de alegadas deudas del

Estado, aún no admitidas por éste.
1.4. Caducidad y prescripción de créditos reconocidos

Según el artículo 25, El 30 de junio de 1995 caducarán
los derechos y prescribirán las acciones para peticionar crédi-
tos contra el ESTADO NACIONAL o cualquiera de los entes
comprendidos en la Ley N° 23.982 de causa o título anterior
al 1° de abril de 1991... La extinción de las consecuentes
obligaciones del Sector Público Nacional se producirá de ple-
no derecho; sin perjuicio de la extinción que ya se hubiere
operado con anterioridad en cada caso en particular por el
vencimiento del plazo de prescripción, o la caducidad del
derecho respectivo...
Una primera conclusión es que si alguien tiene un crédito
reconocido pero no pagado por el Estado nacional debe inter-
poner la demanda a más tardar el 30 de junio de 1995, o
perderá tanto la acción como el derecho, si es que no lo ha
perdido antes por las normas generales. El viernes 30 de
junio de 1995 y las dos primeras horas del lunes 3 de julio
serán pues nerviosas en la justicia federal.
Otra de las dudas que presenta dicha norma es el caso,
sumamente extendido, de personas que tienen derecho a ser
suscriptores originales de títulos de consolidación de la deu-
da pública que no les han sido físicamente entregados. ¿De-
ben demandar? La respuesta pareciera ser afirmativa ante
el texto legal, aunque tampoco resulta demasiado razona-
ble.
Otro caso es el de quienes tienen quebrantos impositivos
de períodos anteriores ya reconocidos por el Fisco, el 20% de
los cuales pueden ser transformados en bonos de consolida-
ción de la ley 23.982 5 para compensar créditos del Estado. 6
1.5
Ley 24.073, Boletín Oficial del 12 de abril de 1992, título VI.
1.6
Ley 24.073, artículo 3°.
¿Necesitan demandar? Pensamos prima facie que no, si han

recibido los bonos . Ahora bien, si no han recibido los títulos
de la deuda pública que corresponde emitirles, la situación
revierte a la del caso anterior: la demanda parece indispen-
sable.
1.5. Caducidad ficta del trámite administrativo

En el caso de los reclamos por reconocimiento de deudas
que el Estado no ha admitido ni denegado en sede adminis-
trativa, el artículo 26 contempla la caducidad del trámite
administrativo y el 27 el plazo para iniciar la acción judi-
cial.
El artículo 26 dice que Los procedimientos administrati-
vos sustanciados con motivo de la solicitud de reconoci-
mientos de deudas de causa o título anterior al 1° de abril
de 1991 que no fueren impulsados por los interesados du-
rante un plazo de más de SESENTA (60) días hábiles com-
putados desde la última actuación útil, caducarán auto-
maticamente sin necesidad de intimación al interesado para
su impulso, ni resolución expresa de la autoridad adminis-
trativa competente. No serán aplicables a estos trámites las
disposiciones del artículo 1°, inciso e), apartado 9° de la Ley
N° 19.549.
Resulta de esta norma legal que si el particular no impul-
sa el procedimiento administrativo en el cual solicitó el re-
conocimiento de una deuda del Estado, no será necesario a
la administración intimarle su impulso (como sí lo es por la
legislación general), y ni siquiera declarar la caducidad del
trámite administrativo por acto administrativo expreso
(idem): dicha caducidad se producirá, en estas deudas o pre-
tensiones crediticias anteriores al 1° de abril de 1991, de
pleno derecho.
La ley está creando así una solución especial para los cré-
ditos anteriores al 1° de abril de 1991, que no deroga sino
para el caso particular la legislación general de la ley 19.549. 7

Semejante norma sólo puede regir, desde luego, para el fu-
turo, pero es de aplicación para los reclamos en trámite.
Sin embargo y según veremos, la solución del artículo 27
torna carente de contenido lo dispuesto en el artículo 26,
puesto que al no poder disponer una caducidad retroactiva,
contempla una segunda forma de caducidad a contarse a
partir de su entrada en vigencia.
1.6. Caducidad de la acción judicial en reclamos no

reconocidos
En el sistema legal y jurisprudencial normal, el plazo para
computar la acción judicial sólo nace a partir de una deci-
sión expresa, no de una decisión ficta . 8
Aquí la ley dispone lo contrario: desde la caducidad ficta
que la ley impone de pleno derecho entra a correr el plazo
de noventa días hábiles judiciales para impugnar el acto
tácito ante la justicia.
Si la denegatoria ficta fuere anterior a la ley 24.447, el
plazo se cuenta a partir de la posterior entrada en vigencia
de la ley. Esto puede parecer generoso en la especialidad de
la solución, pero no lo es.
Lo que la ley está disponiendo, en definitiva, es que lo
que antes de su entrada en vigencia no hubiere sido acepta-
do (artículo 25), o denegado expresamente, queda ahora de-
negado por ella, pues a partir de esta ley, como último pla-
zo, comienza de cualquier modo a correr el término para in-
terponer la demanda judicial.
Pasado ese plazo de 90 días hábiles judiciales desde la
entrada en vigencia de la ley 24.447, como máximo, el dere-
1.7
Para una explicación del régimen general vigente ver el tomo 4.1. de
nuestro Tratado , capítulo VIII, n° 12, ps. 38 a 45 y sus remisiones.
1.8
Para el régimen del silencio nos remitimos a la obra citada en la nota
anterior, tomo 4.1., capítulo VIII, n° 13, ps. 45 a 52 y sus referencias.
cho se pierde si la demanda no es iniciada. Como el plazo se

comienza contar el 1° de febrero, en un cálculo estimativo
estará venciendo también en junio de 1995, pero antes del
otro plazo del artículo 25 de la ley 24.447.
Con ello la ley está dictando una suerte de norma general
que en realidad dice: en caso de silencio de la administración,
considéranse rechazados a la fecha de entrada en vigencia
de esta ley todos los reclamos por reconocimiento de deudas
contra el Estado nacional. Es más o menos lo que se venía
haciendo en Francia a comienzos del siglo pasado. 9
La ley no prohibe a la administración hacer lugar en 1995
a un reconocimiento de deuda reclamado por un particular,
sólo dice que si no se lo reconocen y pagan dentro de los
noventa días hábiles judiciales de su entrada en vigencia,
ese derecho no podrá ya reclamarse judicialmente.
Ni siquiera será suficiente con que le reconozcan el cré-
dito antes del 30 de junio, porque si no lo cobra, se le apli-
cará la caducidad del artículo 25.
Los particulares tendrán que tener, pues, listas sus de-
mandas para comienzos del mes de junio de 1995 aún en el
supuesto de que le reconozcan su crédito antes de la fecha
indicada. Y deben interponer la demanda aunque le estén
por reconocer o le hayan reconocido, pero no pagado, el cré-
dito.
Dice así el artículo 27 de la ley 24.447 que En los casos
de denegatoria por silencio de la Administración ocurrido
en los procedimientos administrativos sustanciados con
motivo de la solicitud de reconocimiento de deudas de causa
o título anterior al 1° de abril de 1991, se producirá la cadu-
cidad del derecho para interponer la demanda contencioso
administrativa contra la denegatoria a los NOVENTA (90)
días hábiles judiciales contados desde que se hubiere produ-
1.9
M. DE C ORMENIN , Droit administratif , 5° edición, Thorel y Pagnerre,
tomo II, París, 1840, ps. 18 a 25.
cido la denegatoria tácita o desde la fecha de entrada en

vigencia de esta ley, lo que fuere posterior. Vencido dicho
plazo sin que se haya deducido la acción correspondiente,
prescribirán también las pretensiones patrimoniales conse-
cuentes. En estos casos no será de aplicación el artículo 26
de la Ley N° 19.549. 10
Para simplificar los textos legales, basta con eliminar la
parte pertinente del artículo 26 y decir en el 27 En los pro-
cedimientos administrativos sustanciados con motivo de la
solicitud de reconocimiento de deudas de causa o título an-
terior al 1° de abril de 1991, se producirá la caducidad del
derecho para interponer la demanda a los NOVENTA (90)
días hábiles judiciales de la entrada en vigencia de esta ley.
La ley opera como suficiente denegación tácita del recla-
mo a los efectos de habilitar la instancia judicial y al mismo
tiempo como límite temporal al derecho a la interposición
de la demanda.
El plazo de noventa días hábiles judiciales , por lo demás,
es igual al establecido con carácter genérico en el artículo
25 de la ley 19.549, con la diferencia que aquí se cuenta a
partir del primer día hábil judicial a partir de la entrada en
vigencia de la ley 24.447.
1.10
Dicho artículo 26 de la ley 19.549 dispone: La demanda podrá ini-
ciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera carácter definitivo
por haber transcurrido los plazos previstos en el artículo 10 y sin perjuicio
de lo que corresponda en materia de prescripción. El artículo 10 por su
parte establece que El silencio o la ambigüedad de la Administración fren-
te a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se
interpretarán como negativa. Sólo mediando disposición expresa podrá acor-
darse al silencio sentido positivo. Si las normas especiales no previeren un
plazo determinado para el pronunciamiento, éste no podrá exceder de se-
senta días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pron-
to despacho y si transcurrieren otros treinta días sin producirse dicha reso-
lución se considerará que hay silencio de la Administración.
1.7. La tasa de justicia

Dado que el objeto de la litis es que le entreguen bonos al
actor, parece razonable que ella pueda pagarse con tales
bonos. A su vez, dado que las empresas no tienen bonos de
esta naturaleza, una solución alternativa debe ser la de ad-
mitir el pago de la tasa de justicia no en relación al monto
nominal del crédito, sino al monto real que resulta de la co-
tización de los bonos cuya entrega se acciona.
De otro modo habría un tributo sin causa fáctica suficien-
te y adecuada, porque el monto de la tasa de justicia se esta-
ría arbitrariamente refiriendo a un monto del juicio que no
es tal, con violación a las garantías de propiedad y debido
proceso tanto adjetivo como sustantivo. Habrá que esperar
los primeros juicios para ver cuál es la solución que se impo-
ne.
2. Análisis de su constitucionalidad
2.1. Inconstitucionalidad genérica del artículo 27
Respecto de la solución de la primera parte del artículo
27 existe jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
declarando la inconstitucionalidad de fijar el cómputo de
plazos para acudir a la justicia a partir de plazos fictos de
denegación; también hay doctrina en igual sentido. Básica-
mente se trata de evitar que el particular pierda sus dere-
chos sin siquiera darse cuenta de ello. 1
En el presente caso, salvo la circunstancia de que la nor-
ma aparece medio escondida en la ley de presupuesto (lo
que la torna de más difícil conocimiento por los particula-
res), cabe tener presente que tanto el artículo 25 como el 27
2.1
Por ejemplo, no se pueden aplicar por analogía términos para acudir a
la justicia, como lo explicamos en el tomo 4.1. de nuestro Tratado , capítulo
VIII, n° 5, y sus referencias de la nota 1.
ponen un terminante límite temporal a los créditos o recla-

mos de causa anterior al 1° de abril de 1991.
El artículo 25 también impone la necesidad de iniciar la
acción judicial bajo pena de tener por prescripta la acción y
caducado el derecho al 30 de junio de 1995, aún en el caso
que la administración hubiere reconocido el crédito de cau-
sa anterior al 1° de abril de 1991.
No puede sorprender demasiado que haga lo mismo el ar-
tículo 27, sólo que contando más complejamente el plazo.
Uno de los plazos es taxativo y fijo: el 30 de junio de 1995
(artículo 25); el otro depende de feriados, días inhábiles, y el
cómputo que finalmente den 90 días hábiles judiciales des-
de el 1° de febrero de 1995 (artículo 27).
2.2. Constitucionalidad a la luz de la emergencia de 1989-

1992
Al margen de cuál sea la más correcta interpretación de
estas normas, lo cierto es que su declaración de inconsti-
tucionalidad no parece previsible, por cuanto se refieren a
créditos a la época del estado de necesidad pública que su-
frió el país en el período 1989-1992. 2 No se trata, además,
de un reglamento de necesidad y urgencia, sino de una ley
stricto sensu.
Si este súbito obligar a los administrados a demandar a la
administración so pena de perder sus derechos es o no razo-
nable, será una cuestión a debatir: pero raro será el aboga-
do que recomiende no iniciar la acción para intentar luego
discutir la inconstitucionalidad de la ley que le declara pres-
cripta su acción y caduco su derecho.
Esta nueva solución excepcional dada por la ley para la
misma época de emergencia 1989-1992 posiblemente no será
2.2
Aun para épocas normales hemos señalado la tan sólo dudosa consti-
tucionalidad de acortar por vía de legislación o reglamentación local los
plazos de prescripción del Código Civil: Tratado , t. 4.1., cap. VIII, par. 1.4.
invalidada por la justicia, pues tiene la misma causa fáctica

y por ende jurídica, aunque sea un intento legal sobreviniente
de carácter complementario para cerrar parte de las cuen-
tas de aquella crisis. Queda con ello emparentado con las
leyes 23.696 y 23.697 y normas complementarias y supleto-
rias, incluida la ley de consolidación. Es una ultraactividad
de aquella crisis.
Tampoco nos parece suficiente autocontradicción como
para provocar la inconstitucionalidad de la ley, el que mien-
tras las leyes 23.696 y 23.697 respondían a la emergencia
con medidas desmonopolizadoras, desreguladoras y privati-
zadoras, en el presente caso la ley adopte una medida inter-
vencionista, restrictiva del derecho de propiedad. Ya lo he-
mos explicado en otra parte y allí nos remitimos.3
Por lo demás, la realidad de aquella emergencia, y con
ello la constitucionalidad de esta nueva ley que todavía la
primigenia emergencia viene a ultraactivar, está suficien-
temente demostrada.4
2.3. ¿Hay estado de emergencia en 1995?

Ese estado de emergencia existió ciertamente al momen-
to de declararlo las leyes 23.696 y 23.697 más sus prórrogas,
pero pareció superado en 1992. 5
Los datos económicos que justificaban la emergencia en
1989 comenzaron a debilitarse en 1991. Los datos de la
CEPAL, Comisión Económica para América Latina, 6 expre-
san que en 1993 la Argentina no sólo tuvo el menor índice
2.3
El estado actual del derecho administrativo , ps. 300 a 302; La validez
constitucional del decreto 2284/91 , op.loc.cit..
2.4
Lo explicamos en La emergencia administrativa argentina de 1989-
1992, op.loc.cit.; El estado actual del derecho administrativo, op.cit ., ps.
290 a 297; La validez constitucional del decreto 2284/91 , op. loc. cit. .
2.5
Nuestro artículo El estado actual del derecho administrativo, op. cit. ,
p. 305.
2.6
Informe de 1993, Montevideo, 1994.
anual de inflación de toda América Latina (7,4%), sino que

su crecimiento del producto bruto interno fue del 6%, el se-
gundo de América Latina, superior al de México, Chile, Bra-
sil, Venezuela.
En el período 1991-1994 que coincide con los primeros años
luego de la entrada en vigencia del plan de convertibilidad
la Argentina tuvo un crecimiento acumulado del producto
bruto interno del orden del 25%, con un paralelo aumento
de la demanda y el consumo internos, más el aumento del
crédito interno y externo, todo ello en el marco de un au-
mento en términos absolutos de la población económicamente
activa y estabilidad monetaria. La deuda externa, que en
1989 llegó al 59.7% del P.B.I., pasó al 36.3% en 1990, al 28.9%
en 1991 y al 19.9% en 1992, manteniéndose ya en 1993 en el
18% . 7
La primera pregunta que se formula el lector de una nue-
va ley de emergencia es si realmente ella existe en 1994/5.
Los datos bursátiles de comienzos de 1995 son todavía insu-
ficientes para diagnosticar una crisis de igual envergadura,
y el mismo gobierno no la invocaba con alcance general an-
tes del 28 de febrero de 1995.
2.4. Inatinencia del problema

Sin embargo, pensamos que el hecho que la emergencia,
como dato profundo de 1989-1991, haya cesado o disminuido
en intensidad a partir de 1992, para asomar nuevamente en
1995, no incide sobre el caso de esta ley.
No es necesario recurrir a los recientes remezones de fi-
nes de 1994 y comienzos de 1995 para justificar en la nueva
emergencia la constitucionalidad de los artículos 25 a 27 de
2.7
Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, Argentina en
crecimiento, Buenos Aires, 1994, p. 22. Ver también la edición de 1995 y
Argentina. Un país para invertir y crecer, Buenos Aires, 1995.
la ley 24.447: el viejo fundamento de la emergencia al 1° de

abril de 1991 todavía es válido para la solución de esta ley,
referida en esos artículos a las deudas reconocidas o recla-
madas por causa o título anterior a aquella fecha.
2.5. Sustento fáctico suficiente

Hay también un sustento fáctico suficiente en la ley: la
conveniencia de despejar el panorama de cuál es la situa-
ción de los débitos del Estado al momento referido. Varios
reglamentos de necesidad y urgencia dictados en el año 1990
apuntaban a la misma finalidad, que ahora finalmente una
ley viene a fijar. Con cruda analogía, es un paso procedi-
mental más del virtual proceso de quiebra que se vivió en
aquel entonces: ahora se ha fijado un último plazo para que
los acreedores verifiquen sus créditos. 8
Desde luego, no cabrá al Estado quejarse de los juicios
que se inicien, pues ellos son provocados por él. La ley 24.447
pide que lo demanden, no quiere dejar que los particulares
esperen la normal conclusión del trámite administrativo
mientras la prescripción está suspendida. Suponemos que
la administración acelerará los pasos para emitir antes del
30 de junio de 1995 los bonos cuyo derecho ya ha reconocido,
para no forzar todavía más juicios innecesarios sobre sí.
Los juicios que se inicien a comienzos de junio de 1995
(ausencia de reconocimiento expreso del derecho) y al 30 del
mismo mes de junio de 1995 (créditos reconocidos pero no
abonados; títulos no entregados) al menos permitirán al
Estado saber con certeza cuáles y cuántos son los acreedo-
res que se consideran con suficiente derecho para litigar, no
sólo para reclamar en sede administrativa, por causa o títu-
lo anterior al 1° de abril de 1991.
2.8
Por eso ya dijo A. BATBIÉ en 1885 que la consolidación de la deuda es
una bancarrota suavizada (adoucie) del Estado: Traité théorique et pratique
du Droit Public et Administratif, t. VII, Larose y Forcel, París, 1885, p. 343.
Frente al costo de la tasa de justicia, la lentitud del trá-

mite y la posibilidad de perderlo, la apuesta que el Estado
parece formularse al dictar la presente ley es que tal vez no
serán demasiados los que demanden. Es una buena apues-
ta.
Con todo, la posible utilización de los bonos para compen-
sar créditos fiscales y la reciente resolución ministerial que
autoriza a pagar con ellos la totalidad de las ofertas por pri-
vatizaciones, pueden estimular su uso potencial.
Por ende, se fortifica la conveniencia de demandar judi-
cialmente la obtención de los bonos de consolidación por cré-
ditos de causa o título anterior al 1° de abril de 1991 que no
hayan sido aún percibidos o recibidos.
Es el último paso para cerrar las cuentas y consolidarlas
al 1° de abril de 1991. Después se verá como sigue la histo-
ria al momento del pago. 9
3. Algunos interrogantes
3.1. La finalidad de la ley 24.447
Una primera pregunta que cabe así formularse es ¿para
qué se dicta esta ley? Muchos particulares no han iniciado
hasta ahora demanda contra el Estado por créditos o pre-
suntos créditos de aquella época, amparados por el carácter
suspensivo de la prescripción que tiene la tramitación ad-
ministrativa. 1
2.9
Ya en España, en 1882, voluntariamente se convirtió deuda consolida-
da al 3 por ciento, en deuda perpetua al 4 por ciento: SANTAMARÍA DE P ARE -
DES , V ICENTE, Curso de derecho administrativo, 4° edición, Establecimiento
Tipográfico de Ricardo Fé, Madrid, 1894, ps. 727/8. En Francia a comienzos
del siglo XX, en cambio, la deuda perpetua ya era vista como una institu-
ción normal: TH.D UCROCQ , Cours de droit administratif et de législation
francaise de finances, 7° de., t. V, L´Etat. Dette publique et impots, por T H.
DUCORCQ y E UGENE PETIT, París, 1904, Ancienne Librairrie Thorin et Filsa,
A. Contemoing Editeur, ps. 130 y ss.i
3.1
Artículo 1°, inciso e, apartado 9° de la ley 19.549: Transcurridos se-
senta (60) días desde que un trámite se paralice por causa imputable al
Podían esperar el desenlace del procedimiento adminis-

trativo y no tenían que enfrentar la decisión y el gasto de
interponer la demanda. Si la ley parece en principio benefi-
ciar al Estado con plazos más cortos para los acreedores, en
rigor puede resultar perjudicándole al obligarle a soportar
una eventual avalancha de juicios de su propia fabricación.
Muchos particulares que de otro modo hubieran postergado
sine die la demanda tendrán ahora que tomar la decisión de
iniciarla o abandonar su derecho. Tal vez con mayor reflexión
el propio Estado derogue esta ley antes de junio de 1995.
Suponiendo que los reales o potenciales acreedores tuvie-
ren derecho en cuanto al fondo, con la anterior espera le
estaban dando un lapso adicional en el cual ordenar sus cuen-
tas. Si a la inversa suponemos que no tienen derecho, cons-
tituían tan sólo una incógnita que tampoco la ley va a des-
pejar; que se inicien x juicios no significa que exista un x
monto mayor de deuda interna de causa anterior a 1991.
Eso recién se va a saber cuando los juicios terminen, de aquí
a una década o más.
De ello surge que no parece razonable ni menos conve-
niente al Estado que obligue a sus acreedores o pretendidos
acreedores a iniciarle juicio ya mismo. A lo sumo tendrá la
certeza de cuántos de quienes hasta ahora le reclamaban en
sede administrativa por créditos anteriores al 1° de abril de
administrado, el órgano competente le notificará que, si transcurrieren otros

treinta (30) días de inactividad, se declarará de oficio la caducidad de los
procedimientos, archivándose el expediente. Se exceptúan de la caducidad
los trámites relativos a previsión social y los que la Administración
considerare que deben continuar por sus particulares circunstancias o por
estar comprometido el interés público. Operada la caducidad, el interesado
podrá, no obstante, ejercer sus pretensiones en un nuevo expediente, en el
que podrá hacer valer las pruebas ya producidas. Las actuaciones practica-
das con intervención de órgano competente producirán la suspensión de
plazos legales y reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripción, los
que se reiniciarán a partir de la fecha en que quedare firme el auto
declarativo de caducidad.
1991, se sienten con fuerzas y dinero suficientes como para

iniciar la acción en junio de 1995.
3.2. ¿Nuevos juicios, viejos bonos?

¿Por qué el Estado obliga a que le demanden, cuando su
natural conveniencia como presunto deudor es esperar el
transcurso del tiempo? Muchos potenciales créditos de par-
ticulares se pierden porque los acreedores no terminan de
decidirse a iniciar el juicio, porque no pueden pagar aboga-
dos y la tasa de justicia, porque descreen de la viabilidad
judicial de su derecho, porque fallecen, porque los asuntos
se tornan demasiado viejos. Visto así, parece una apuesta
ganadora. Sin embargo, las empresas medianas y grandes
demandarán al menos por los créditos de que sientan segu-
ras.
¿Por qué lo hace este equipo económico, que tantas veces
se ha quejado de los juicios contra la administración? Es
difícil entonces no abrigar la duda de que al obligar a llenar
los tribunales de juicios contra el fisco, la ley 24.447 no se
vea a la larga acompañada por una ley complementaria que
resuelva que los créditos cuyo reconocimiento así se obten-
ga se pagarán con otros nuevos bonos, no los de la ley de
consolidación 23.982 de 1991, que ya estarán próximos a
vencer para ese entonces. Las futuras sentencias y sus fu-
turos bonos quizás no sean tampoco plenamente ejecutables,
como no lo son los ferrobonos de 1992. Ya hemos veremos
muchos antecedentes históricos en el derecho comparado.
Con lo cual los actores en los juicios que fuerza la ley
14.447 pagarán en dinero efectivo la tasa de justicia y po-
tencialmente se verán al final retribuidos con bonos a largo
plazo, sin recuperar siquiera la tasa judicial en el supuesto
que lo ganen.
Es posible que su uso en el ámbito empresario para com-
pensar créditos fiscales lleve a tomar la decisión de defen-
der el derecho en los estrados judiciales. Igualmente puede
influir en ello la posible utilización de los bonos para ofertar

en privatizaciones, materia siempre variante. En la resolu-
ción MEOSP n° 187/95 2 se admite pagar las privatizacio-
nes, en su totalidad, con cualquiera de los títulos públicos,
denominados en moneda nacional o extranjera. 3 Claro que
al terminar los juicios ya no quedarán privatizaciones por
hacer, lo que bajará el valor de mercado del título.
3.3. El problema de la ejecución de la sentencia

Otra de las cuestiones a merituar en esta materia es el
viejo problema de la ley 3952, cuyo artículo séptimo deter-
3.2
Boletín Oficial del 20 de febrero de 1995, página 11.
3.3
Cuatro en moneda local y 27 en moneda extranjera. Los primeros son
los Bonos de Consolidación de Deudas Previsionales en moneda nacional
Primera Serie (PRE 1), Segunda Serie (PRE 2); Bonos de Consolidación en
moneda nacional (PRO 1); Bonos de Inversión y Crecimiento. Los segundos:
Bonos Externos 1987, 1989, 1992; Bonos del Tesoro primera serie (BOTE I),
segunda (BOTE II), tercera (BOTE III); Bonos de Tesorería a 10 años de
plazo (BOTE 10), a cinco (BOTE 5); Bonos de Consolidación de Deudas
Previsionales en Dólares Estadounidenses, primera serie (PRE 2), segunda
(PRE 4); Bonos de Consolidación en dólares (PRO 2); Ferrobonos; Bonos de
Consolidación de Regalías de Hidrocarburos; Bonos a Tasa Flotante (FRB);
Bonos Garantizados a Tasa Fija de la República Argentina Serie L ven-
cimiento 2023 en dólares (Bonos a la Par) y los mismos con Tasa Flotante
(Bonos con Descuento); Bonos Garantizados a Tasa Fija de la República
Argentina 1999 - 2023 en marcos y los mismos con Tasa Flotante; Bonos
Garantizados a Tasa Flotante vencimiento 2008 (Plan Hispano Argentino);
Títulos-Valores emitidos bajo el programa europeo de Letras Externas a
mediano plazo; Bonos Externos Globales de la República Argentina 2003,
8.37% y 1999, 10,95%; Letras Externas a mediano plazo de la República
Argentina en dólares 1997; y en marcos 1997, 8,00%; Bonos de Dinero Nue-
vo (New Money Bond); Letras Externas de la República Argentina en pese-
tas españolas. Esta amplia gama de bonos aceptados para las privatizaciones
de 1995 evitará lo ocurrido en las primeras privatizaciones al no existir en
el mercado vendedores con montos suficientes de los bonos admitidos. La
delegación al Ministerio para esta decisión proviene del Decreto 575 del 28
de marzo de 1990, artículo 14, inciso d. En su virtud se dictaron anterior-
mente las resoluciones 551/92, 873/92, 1362/93, 149/93 y 256/93. Es, como se
advierte, un instrumento de política económica o financiera de utilización
flexible.
mina el carácter meramente declarativo de las sentencias

condenatorias contra el Estado. La jurisprudencia en su
momento resolvió que no correspondía dar una interpreta-
ción absoluta a dicho principio, so pena de incurrir en una
irrazonable denegación de justicia.
3.4. Requerimiento de pago de deuda consolidada

Ahora bien, en materia de consolidación de la deuda pú-
blica interna, la jurisprudencia también ha tenido oportuni-
dad de recordar que entre las circunstancias que justifica-
ron el dictado de la ley 23.982 figura precisamente la impo-
sibilidad de atender los compromisos patrimoniales del sec-
tor público sin recursos fiscales genuinos, debido a que la
ley 23.982 tornó jurídicamente imposible toda emisión de
dinero sin respaldo, y la circunstancia de que esos pasivos
superaban largamente la capacidad de pago actual del Esta-
do nacional. 4
El decreto 1639/93 5 fue dictado para impedir eventuales
demoras en la entrega de los medios de pago y fija en 90
días corridos 6 el plazo dentro del cual los entes deudores y
los organismos de control deben conformar u observar el re-
querimiento judicial de pago en materia de deudas consoli-
dadas (bonos y en su caso dinero efectivo); las actuaciones
deben remitirse al organismo de control como mínimo 30
días antes del vencimiento del plazo. Vencido ese término,
la justicia intima al ente deudor para que se expida en el
plazo de cinco días hábiles, pasados los cuales el Tribunal
suscribirá en sustitución de las autoridades administrati-
3.4
Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, páginas 2.058 y 1.059;
Sala IV de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal,
in re Carrari , 3 de diciembre de 1994, capítulo V.
3.5
Boletín Oficial del 10 de agosto de 1993, página 36.
3.6
Prorrogables por el tribunal: artículo tercero. Es desde luego sorpren-
dente que un decreto pretenda reglamentar los plazos del proceso judicial,
pero allí está, y los jueces lo aplican.
vas los formularios respectivos, 7 luego de lo cual en 15 días8

se ordena la acreditación a la orden del Juzgado, Secreta-
ría y Autos de que se trate, de los Bonos de Consolidación en
la Caja de Valores S.A.. 9
3.5. Créditos no consolidados

El artículo 22 de la citada ley dispuso que a partir de su
entrada en vigencia el Poder Ejecutivo nacional deberá co-
municar al Congreso de la Nación todos los reconocimientos
administrativos o judiciales firmes de obligaciones de causa
o título posterior al 1° de abril de 1991 que carecieran de
créditos presupuestarios para su cancelación en la ley de
presupuesto del año siguiente al del reconocimiento; y que
el acreedor estará legitimado para solicitar la ejecución ju-
dicial de su crédito a partir de la clausura del período ordi-
nario de sesiones del Congreso de la Nación en el que debe-
ría haberse tratado la ley de presupuesto que contuviese el
crédito presupuestario respectivo.
Igual solución se consideró aplicable respecto de todas las
obligaciones de dar sumas de dinero no alcanzadas por el
régimen general establecido en los artículos 1° , 2° y concor-
dantes de la misma ley. 10 El razonamiento es que si se trata
de obligaciones de causa o título posterior al 1° de abril de
1991, la obligación sería directa; en los demás casos, sería
consecuencia de la adecuación a la realidad económica ac-
3.7
Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala I,
in re Ernesto García, 22 de setiembre de 1994, y otros.
3.8
El segundo párrafo del artículo cuarto no aclara si se trata de días
hábiles o corridos; por analogía al primer párrafo, que fija el término de
cinco días en días hábiles, y por tratarse de un término judicial, podría con-
cluirse que son días hábiles judiciales. La pregunta, claro está, es qué hace
un decreto del Poder Ejecutivo entrometiéndose en el proceso judicial. Y
por qué los tribunales lo aplican como si fuera derecho vigente.
3.9
Artículo cuarto, segundo párrafo.
3.10
in re Carra, capítulos V y VI.
tual y a la normativa vigente, de acuerdo con la doctrina de

la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 11
La Corte Suprema había entendido en el caso Pietranera
que el Poder Judicial podía adoptar las medidas necesarias
para ejecutar la sentencia en el supuesto de una irrazona-
ble dilación en su cumplimiento por la Administración Pú-
blica, en razón de que el carácter declarativo de las senten-
cias contra el Estado debía entenderse en forma razonable,
en cuanto su propósito era evitar que la administración se
viera colocada, por un mandato judicial, en situación de no
poder satisfacer la sentencia por no tener fondos previstos
en el presupuesto para tal fin.
Consecuentemente, el mecanismo de la comunicación al
Congreso y la espera del siguiente año era a juicio de la Cá-
mara el modo de satisfacer la referida razonabilidad, en las
circunstancias del caso. Más aún, si el Poder Ejecutivo no
envía al Congreso el pedido de previsión de fondos, en algu-
nos supuestos se puede de todos modos computar el año pre-
supuestario siguiente como término razonable tras el cual
se puede pedir la ejecución coactiva de la sentencia. 12
4. La ley 24.447 en su contexto histórico

4.1. Introducción. Empréstito público forzoso y contrato de
crédito externo
Una de las confusiones que se presentan en esta materia
es que algunas deudas estatales se contraen en el exterior,
con sometimiento a la ley y a la jurisdicción del lugar de
celebración y ejecución del contrato, en tanto que otras se
celebran y ejecutan en el país, con sometimiento a la ley
local.
3.11
in re Carrara , con cita de Fallos, 265: 291, Pietranera, interpretando
los alcances del referido artículo 7° de la ley 3.952.
3.12
in re Carrari , capítulo VII.
En el primer caso no es usual emplear la terminología de

empréstitos públicos, sino que resulta más frecuente la no-
ción de contrato de crédito externo.
Los contratos de crédito externo pueden renegociarse con
la otra parte pero no pueden modificarse unilateralmente;
el empréstito público está sometido a la legislación local y lo
que ésta disponga. En cambio, la doctrina tradicional sobre
el empréstito público forzoso era y es favorable a la potestad
soberana del Estado para imponerlos y modificarlos.1
Existen en el mundo numerosos ejemplos de empréstitos
públicos nacidos el siglo pasado (de la Rusia zarista, de nues-
tro país para la guerra de la triple alianza, etc.) que termi-
naron licuados o extinguidos por el tiempo un siglo después.
Más cercanamente, el ahorro forzoso también quedó licuado
con ganancia para el Estado. Por eso algunos autores lo com-
paran con la lotería nacional: algunos ganan más de lo que
han puesto, otros no reciben nada. 2
En épocas difíciles, se pagan los intereses pero no el capi-
tal, hasta que el transcurso de las décadas y la tasa de mor-
talidad terminan eliminando o disminuyendo el número de
acreedores que persiguen aún sus acreencias.
4.2. Los hechos a 1989

En 1989 la situación de crónico endeudamiento externo,3
con virtual paralización de los pagos por capital e incluso
4.1
Nuestro artículo El contrato de crédito externo, en la Revista de Ad-
ministración Pública, número 97, Madrid, 1982, ps. 423 a 449, reproducido
en el libro colectivo Contratos administrativos, tomo II, ed. Astrea, Buenos
Aires, 1982, ps. 187 y ss.
4.2
DUVERGER , M AURICE , Hacienda pública , Barcelona, Bosch, ps. 147 a
150.
4.3
Que desde luego viene de muy antaño, a punto tal que es un dato
sistémico de todo país subdesarrollado: MARTNER , GONZALO, Planificación
y presupuesto por programas, México, Siglo XXI editores S.A., 1967, ps. 33
y 34.; HAMSON , A. H., Public Enterprise and Economic Development, Lon-
intereses de la deuda externa, no estaba acompañada de una

pareja falta de pago de la deuda interna. Así se le había
señalado al país en alguna oportunidad, destacando el pun-
tual pago de los bonos externos cuyos principales tenedores
eran residentes de este país.
Por eso se pudo afirmar que Es correcto decir que los
Bonex son títulos de deuda externa. Sin embargo hay una
diferencia fundamental de los que tradicionalmente se lla-
man títulos de la deuda externa,... y es que los Bonex siem-
pre fueron pagados. 4 De allí que en julio de 1990 los demás
títulos de la deuda externa... no superaban el 15% y los Bonex
cotizaban a más del 60%. 5
Ello constituía entonces una paradoja, ya que a todas las
diferencias económicas, financieras y políticas entre deuda
externa e interna 6 no se sumaba la diferencia jurídica con-
forme a la cual la externa se rige por el derecho privado de
dres, 1959, p. 24; FORINO, S ABATINO A., El desarrollo económico y la política

fiscal, Macchi, Buenos Aires, 1966, ps. 182 a 186; J ARACH, D INO , Estudio
sobre las finanzas argentinas, Buenos Aires, Depalma, 1961, ps. 45/6.
4.4
RIVAS , ANÍBAL R ICARDO , y B ARTOLOMÉ , GERARDO M IGUEL , Cómo invertir
en Bonex, ed. Tesis, Buenos Aires, 1990, ps. 8, 64, 74 y otras.
4.5
Op.cit., pág. 9.
4.6
Ver por ejemplo J. M. B UCHANAN , Internal and External Borrowing ,
en el libro de R. W. HOUGHTON, Public Finance , Londres, Penguin, 1971, ps.
338 y ss.; LERNER , A. P., The Burden of the National Debt, en el mismo libro
Public Finance, op.cit. , p. 300; R. VAN DER B ORGHT , Hacienda pública , tomo
I, Barcelona, Labor, 1929, p.178; KAPLAN , BENEDICTO , Finanzas públicas ,
ed. Oresme, Buenos Aires, 1955, ps. 339 y 340; BURKSE , R AGNAR, Problemas
de formación de capital , 3° de., México, 1963, FCE, ps. 142 y ss.; BARRÈRE ,
ALAIN, Política financiera , Barcelona, Miracle, 1963, ps. 594 a 598; B URATO,
ALFREDO , Manual de finanzas públicas , Buenos Aires, 1967, p. 255. Una de
las diferencias centrales es también que la deuda externa tiene por origen
fundamental operaciones puramente crediticias, en tanto que la deuda in-
terna incluye en gran medida créditos de proveedores y contratistas del
Estado por las prestaciones realizadas en virtud de tales contratos. Desde
luego, la distinción no es absoluta, y tampoco lo ha sido históricamente.
Sobre esto último puede verse la composición de la deuda interna y externa
a fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX en CORMENIN, op.cit., ps. 10
a 25.
otro país 7 y la interna por el derecho público nacional: 8 el

poder público 9 del Estado, aplicable en lo interno pero no en
lo externo, daba en la práctica resultados opuestos. 10
Sea por una toma de conciencia de la implicancia del di-
verso tratamiento de la deuda externa e interna, por la im-
posibilidad de pagar ambas deudas, o por presión externa,
4.7
Esta es la solución actual, que se pacte la jurisdicción del país en el
cual el contrato de crédito externo se celebra y se ejecuta. Antiguamente
eran más frecuentemente operaciones en las que el monarca tomaba pres-
tado de algún rico mercader local bajo el régimen del derecho privado:
GROVES , HAROLD M., Finanzas públicas , México, 1965, p. 793; esta solución
venía de antaño criticada por ADAM SMITH , The Wealth of Nations, Nueva
York, 1957, p. 372. La evolución histórica de la deuda pública puede verse
en NITTI, F.S., Principes de science de finances, París, 1904, p. 650 y ss. El
hecho que el crédito externo provenga de un determinado país extranjero,
banco o consorcio de bancos extranjeros, o de un organismo multilateral o
internacional de crédito, no produce diferencias de régimen jurídico en el
contrato de crédito externo . Hay quienes sostienen que tampoco hay dife-
rencias más profundas entre ambos: ROSENSTEIN-RODAN, P. N., The Consortia
Technique, en el libro de BHAGWATI, JAGDISH y ECKHAUS , R ICHARD S., Foreign
Aid, Londres, 1970, p. 224.
4.8
Nuestro artículo El contrato de crédito externo, citado; G ERALDO
A TALIBA, Empréstimos públicos e seu regime jurídico, San Pablo, 1973, ps.
68 y 69. Más aún, es frecuente encontrar en los libros la afirmación de que
su fuente inmediata es la ley y no la voluntad de las partes contratantes:
GIULIANI F ONROUGE , G IULIANO , Derecho financiero, Buenos Aires, 1970, tomo
II, ps. 898 y ss.; I NGROSSO, G USTAVO , Diritto finanziario , Nápoles, 1956, p.
682
4.9
Así DRAGO , L UIS MARÍA , Los empréstitos del Estado y la política inter-
nacional, Buenos Aires, 1907, p. 251.
4.10
El resultado de aplicar el derecho público al empréstito interno lle-
vaba a la conclusión de que el Estado tenía la facultad unilateral de modifi-
car sus condiciones (T ROTABAS , L OUIS , Précis de science et legislation
financières, París, 1950, p. 414; DUVERGER , op.cit., p. 113; FERNÁNDEZ DE
V ELASCO , R ECAREDO, Los contratos administrativos , Instituto de Estudios
de Administración Local, Madrid, 1927, p. 288; SAYAGUÉS L ASO , Tratado de
derecho administrativo, Montevideo, 1959, tomo II, p. 127), con la consi-
guiente pérdida de confianza del inversor, elemento indispensable del cré-
dito (ATALIBA, op.cit., ps. 20 y ss.; DUVERGER, op.cit., ps. 125 y ss.; GRIZIOTTI,
Principios de política, derecho y ciencia de la hacienda , p. 401; F ALZONE ,
GUIDO , Le obbligazioni dello Stato , Milán, 1960, p. 136; B IELSA , R AFAEL , De-
recho administrativo , 6° ed., tomo II, La Ley, Buenos Aires, 1964, ps. 442 y
443).
en la crisis de 1989 se comienzan a dictar distintas normas

respecto de la deuda interna, acompañadas de continuadas
renegociaciones de la deuda externa.
El nuevo modelo económico que se introdujo con la refor-
ma del Estado fue de apertura de la economía y liberación
progresiva de los mercados, con medidas desreguladoras,
desmonopolizadoras, etc.: hasta ahí la liberalización econó-
mica. 11 Pero también lo integró un severo ajuste tributa-
rio12 a los particulares, ahora reactualizado y renovado.
Ese proceso fue aplicando cada vez más normas de dere-
cho público a la deuda interna del Estado, al propio tiempo
que se renegociaba la deuda externa tratando de crear con-
fianza al inversor extranjero en títulos nacionales emitidos
en el exterior. Pero con la progresiva internacionalización
de la economía resulta que también se necesita generar con-
fianza del inversor extranjero en el país. Demasiada aplica-
ción del poder unilateral del Estado para el tratamiento de
la deuda interna tiene así repercusión no solamente en el
crédito interno sino también en el crédito externo. Es pues
un arma de doble filo, a la cual sólo se puede razonablemen-
te recurrir en situaciones de verdadera excepcionalidad. 13
4.11
Ver nuestro citado artículo El estado actual del derecho administra-
tivo, ps. 297 a 299.
4.12
El régimen de los empréstitos públicos internos, en cuanto regido
por el derecho público, se considera lato sensu parte del poder tributario
del Estado.
4.13
Con lo cual se retorna a las viejas y conocidas críticas al endeuda-
miento del Estado, desde las ya citadas de ADAM S MITH hasta las de fines de
siglo pasado en España: decía POSADA en 1898 que el uso del crédito se jus-
tificaba para invertir en obras de rédito futuro o si no bien pueden impli-
car gastos en razón: 1.° de una gran calamidad pública: una guerra; y 2.°, de
una mala administración, por imprevisión, inmoralidad, etc., etc., en cuyo
caso la deuda supone carga grave improductiva (op.cit., ps. 412 y 413). La
crítica subsiste en este siglo (D UVERGER, op.cit., p. 120). En la historia ar-
gentina nunca ha existido control de mérito u oportunidad respecto del en-
deudamiento interno o externo (lo explicamos en nuestro citado artículo El
contrato de crédito externo, ps. 200 y 201 y sus referencias), con lo cual el
problema se eterniza o se agrava según las épocas. La mala administración
4.3. Los decretos 377 y 570 de 1989

El 27 de julio y 18 de agosto de 1989 se dictaron los decre-
tos 377 y 570 en materia de deuda pública interna, en plena
emergencia económica pero antes de la reforma del Estado.
El artículo 38 de la ley 23.697 les dio fuerza de ley. El cami-
no estaba marcado para los empréstitos públicos obligato-
rios de carácter tributario.
4.4. El decreto 365/90 sobre depósitos y Bonex

Luego de la ratificación legislativa de los decretos 377/89
y 570/89, a comienzos de 1990 se transforman por Decreto
n° 36/90 los plazos fijos en la banca nacional en una serie
más de los bonos externos, 14 que ni siquiera se llegó a emi-
tir prontamente, y que en todo caso cotizaba a mediados de
aquel año al 60%, habiéndose dispuesto su entrega a valor
nominal.
Hubo, en lo inmediato, una confiscación del 40%; pero debe
tenerse presente que algunas de las colocaciones financie-
ras afectadas de ese fin de semana largo de fin del año 1989
estaban en un dígito por encima de la inflación.
El efecto inmediato fue una importante retirada de circu-
lante, con un corte total en la cadena de pagos: se dio así
aquello que ALBERDI llamara el empobrecimiento repentino
de la sociedad, como característica primera de una crisis que
abarca no sólo al comercio, sino a la sociedad entera. 15 Se
o la imprevisión se vuelven así endémicas como generadoras de deuda pú-

blica.
4.14
La Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal lo
declaró inaplicable, por inconstitucional, a un pequeño depositante in re
Peralta, publicado en El Derecho del 31-V-1990 con nota de BIDART C AM -
POS , que la Corte revocó en diciembre de 1990.
4.15
ALBERDI , JUAN B AUTISTA, Escritos póstumos, Buenos Aires, 1895, tomo
I, ps. 20, 21 y 185. Ver OLIVERA , JULIO H. G., La teoría alberdiana de la
crisis, en su libro Economía clásica actual , Macchi, Buenos Aires, 1977, p.
56.
trató, también, de un empréstito obligatorio de carácter tri-

butario. Un impuesto, en suma, con promesa de devolución
parcial. Otra variante empírica del ahorro obligatorio.
4.5. 1990: Primera consolidación de la deuda interna

En el marco de lo antes expuesto se dicta el decreto 1757/
90, cuyo capítulo VII, artículos 85 a 95, transforma toda la
acreencia de los contratistas del Estado por cualquier vín-
culo jurídico en un nuevo empréstito forzoso, a diez años de
plazo, con títulos que no se cotizarán en bolsa. El artículo 92
en cuanto se aclara qué entes estatales estaban comprendi-
dos fue ampliado por el Decreto 1.930/90.
Este empréstito público forzoso tuvo caracteres tributa-
rios o fiscales no solamente por su propia naturaleza coacti-
va y unilateral, sino también porque al igual que los ante-
riores no trasladaba al título de crédito la exacta acreencia
de los contratistas, sino una versión de ella.
Conforme al artículo 85 segundo párrafo del decreto 1757/
90, en efecto, si la actualización prevista en el contrato del
cual nacía el crédito del contratista resultaba superior a la
que devenía de aplicar el índice de precios mayoristas nivel
general del INDEC más un ocho por ciento anual, se aplica-
ba el segundo y no el primero.
Como se advierte, este capítulo constituyó una interven-
ción unilateral en los contratos celebrados por el Estado con
particulares, una limitación al derecho de propiedad en tér-
minos absolutos, y también una privación de la disposición
de tales créditos por el plazo del empréstito obligatorio. 16
4.16
Trae sin embargo a la memoria lo que los traductores de GROVES ,
HAROLD M., Finanzas Públicas , Trillas, México, 1965, ps. 824 y ss., llamaron
la exacción de capitales como medio de redimir la deuda; ver también sus
referencias: HICKS Y R OSTAS , The Taxation of War Wealth, Clarendon Press,
Oxford, 1941, ps. 180 y ss. Hemos tomado el tema desde otro ángulo en La
interpretación restrictiva de concesiones y privilegios, La Ley, 14 de febre-
ro de 1995.
Con ello se diferencia de otros empréstitos obligatorios pos-

teriores, que por lo menos pueden negociarse en bolsa, por
supuesto que por debajo de la par. Los de 1990 ni siquiera
eran negociables.
El empréstito público forzoso creado por ley formal es una
institución conocida del derecho público: se dice que su fuente
inmediata es la ley y no la voluntad de las partes.17 Algunos
autores señalan que en verdad es una manifestación del
poder tributario o fiscal del Estado antes que una operación
crediticia18 y otros destacan su carácter mixto de impuesto y
préstamo.19
El empréstito creado por decreto no era una institución
conocida. En cualquier caso, la situación de caos y emergen-
cia era indubitable, y la jurisprudencia tenía reconocida al
Poder Ejecutivo facultad legislativa en estas situaciones. Sólo
la constitución de 1994 viene a introducir una limitación al
respecto. 20
En ese momento excepcional pudo resultar aplicable lo
dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en ma-
teria de impuestos, ya que de impuestos estamos tratando:
el ejercicio de un poder legal, como es el de crear impues-
tos, o modificar los anteriores (en el caso no se ha discutido
la validez de la forma en que se lo ha puesto en práctica)
puede ciertamente producir perjuicios en el patrimonio de
los particulares, sin que tal circunstancia sea óbice contra
su legitimidad, so pena de detener la actividad gubernamen-
tal, en consideración de una garantía, la de propiedad pri-
vada, que no puede interpretarse con semejante extensión. 21
4.17
GIULIANI FONROUGE , Derecho financiero, Buenos Aires, 1970, tomo II,
ps. 898 y ss., y nuestro artículo El contrato de crédito externo, op. loc. cit.
4.18
ATALIBA, GERALDO , Empréstimos públicos e seu regime jurídico, San
Pablo, 1973, ps. 68 y 69; DUVERGER , M AURICE , Hacienda pública , Barcelona,
1968, ps. 113 y 114, etc., lo que reafirma la necesidad de ley.
4.19
DUVERGER , op.cit., p. 116.
4.20
Artículo 99, inciso 3.
4.21
Gratry, Fallos, 180: 107, año 1938.
4.6. La consolidación de la deuda en 1991

En 1991 la ley 23.982 22 consolida la deuda del Estado
anterior al 1° de abril de 1991 en bonos de la deuda pública
pagaderos a largo plazo, que en su mayor parte no conoce-
mos datos oficiales todavía no han sido entregados.23 De
hecho importó una conversión obligatoria 24 de la deuda de
los anteriores empréstitos públicos forzosos, disminuyendo
su utilidad al no ser fácticamente confeccionados y entrega-
dos.
Ahora deberán demandarse antes del 30 de junio de 1995,
según la ley 24.447, so pena de perderlos.
Lo mismo se aplica a toda otra persona con derecho o tí-
tulo reconocido a recibir cualquier otro bono de consolida-
ción a igual fecha, pero que no lo tenga en sus manos (30 de
junio); si su derecho o título no ha sido reconocido, el plazo
vence a comienzos del mismo mes de junio, según vimos.
4.7. Los ferrobonos de 1992

Al año siguiente de la consolidación, el decreto 52/92 25
ofreció pagar en ferrobonos las deudas líquidas de Ferro-
carriles Argentinos anteriores al 1° de octubre de 1992, no
comprendidas en la ley 23.982 (artículo 2°).
Su característica fundamental era y es la que resulta de
su artículo 1°, inciso b:
4.22
Boletín Oficial del 23.VIII.91. El artículo 13 permite que los
suscriptores originales de los bonos de esta ley pueden compensarlos a la
par con créditos fiscales, exceptuadas las deudas impositivas, aduaneras y
previsionales o las derivadas de multas.
4.23
Igual opinión en MABROMATA , E NRIQUE, Deuda consolidada. Voluntad
de pago del Estado? , en Informaciones empresarias e institucionales, n°
3, Buenos Aires, 1994, p. 6.
4.24
Sobre la conversión voluntaria y forzosa ver DUVERGER , op.cit., ps.
141 y ss.
4.25
Boletín Oficial del 13 de enero de 1992.
Vencimiento: Se extenderán con carácter de perpetuidad,

sin vencimiento.
Quien no los tenga en su poder, también deberá deman-
dar a tenor de la ley 24.447.
4.8. ¿La tendencia?

En 1989-1992 se iniciaron pues, y en 1994/5 se retoman,
trazos de aparente resurgimiento del antiquísimo régimen
jurídico de la deuda pública: la elección de la frase deuda
consolidada se emparenta con el nombre que recibió anta-
ño la deuda llamada perpetua e irredimible, irrepetible
(incobrable), del Estado,26 con carácter de perpetuidad, sin
4.26
Hay muchas clasificaciones y distinta terminología según el país, el
autor y la época. Pero todos los libros en mayor o menor medida explican en
páginas próximas conceptos tales como deuda consolidada voluntaria y for-
zosa, deuda perpetua voluntaria y forzosa, etc. Ver por ejemplo M EUCCI ,
L ORENZO , Istituzioni di Diritto Amministrativo , ed. Fratelli Bocca, 3° ed.,
Turín, 1892, ps. 514 y ss.; BATBIÉ, A., Traité théorique et pratique de Droit
Public et Administratif , t. VII, Larose y Forcel, París, 1885, ps. 340 y ss.
Otras clasificaciones dela deuda pública (flotante, amortizable, etc.), que
incluyen la categoría de deuda consolidada irredimible o perpetua, en PO-
SADA , A DOLFO , Tratado de derecho administrativo , Librería General de
Victoriano Suárez , t. 2., Madrid, 1898, ps. 412 a 416; SANTAMARÍA DE P ARE -
DES , V ICENTE , Curso de derecho administrativo , 4° edición, Establecimiento
Tipográfico de Ricardo Fé, Madrid, 1894, ps. 727 y ss., quien también re-
cuerda, al igual que los demás autores, la Conversión de la deuda
amortizable a deuda perpetua. En Francia, diversos decretos y leyes de
1808,1810, 1814, declararon el decaimiento absoluto de todo crédito o re-
petición contra el Estado anterior al año 9, de cualquier causa, forma o
título, sin excepción, limitación ni interpretación alguna: M. DE C ORMENIN ,
Droit administratif , 5° ed., Thorel y Pagnerre, t. II, París, 1840, ps. 40 y 41,
quien da medio centenar de distintos ejemplos incluidos en el decaimiento
absoluto de derechos. La ley del 25 de marzo de 1817, por su parte, prescri-
be un plazo de caducidad de seis meses para la presentación de los títulos
anteriores al 1° de enero de 1816 (op. cit., p. 16). Ello, sin perjuicio de su-
puestos especiales en que se fijaron plazos más breves (op. cit., ps. 19 y ss.).
En virtud del artículo 156 de la ley del 24 de agosto de 1793, en ciertos
casos el ministro de finanzas podía rechazar en el nombre y el interés del
Tesoro, el pago (op.cit., p. 21). DE C ORMENIN expresa que anteriormente
existía una unidad despótica (op.cit., tomo I, p. III). La bibliografía es in-
agotable. Pueden agregarse JÈZE, G ASTON, La technique du crédit public ,
vencimiento (los ferrobonos). Es la misma que el Código

Civil declara en el artículo 1842 no compensable con los cré-
ditos del Estado, pero que las leyes permiten no obstante
compensar con tributos y las resoluciones del Ministerio de
Economía autorizan a utilizar en las privatizaciones. 27
Su origen se remonta al siglo XII en Venecia; en palabras
de MEUCCI su progreso se da en Inglaterra en el siglo XVIII
y su perfeccionamiento en 1793 en Francia, merced al
Gran Libro de la deuda pública francesa: una verdadera-
mente nueva y gran institución. 28 Su autoría durante la
revolución francesa en ese año de 1793 se debe a CAMBON, 29
como así también la de otras normas revolucionarias en
materia de deuda pública. En este siglo agónico XX, la deu-
da flotante se renueva de vencimiento en vencimiento y la
constituyen empréstitos indefinidamente renovables,30 con
lo cual se aproxima también a la deuda perpetua.
La antigua caracterización de los empréstitos públicos y
contratos de crédito externo como recursos de carácter tran-
sitorio 31 no es desde hace mucho tiempo aplicable a nues-
tro país y muchos otros.
París, 1923 y sucesivas ediciones hasta 1937; P. ALLIX y F. B LOCH -L AINÉ ,

Finances publiques, París, 1955; W. WITHERS , The Public Debt, Nueva York,
1945; del mismo autor, The Retirement of Public Debt, Londres, 1932, etc.
4.27
Así por ejemplo la resolución MEOSP n° 187/95, Boletín Oficial del
20 de febrero de 1995, página 11, que antes comentamos.
4.28
MEUCCI , op.loc.cit.
4.29
Lo explica DUVERGER, op.cit., p. 139. Su impronta, como la de otras
iniciativas de C AMBON , ha despertado émulos contemporáneos.
4.30
DUVERGER, op.cit., p. 163. Ello entraña el peligro de que la crisis se
agrave de una forma brutal (op.cit., p. 163); la forma de salir de la encruci-
jada es consolidar la deuda (op.cit., p. 164) a interés inferior, con carácter
semivoluntario o directamente forzoso como en Italia en 1926.
4.31
V AN DER B ORGHT , op.cit., ps. 156 y ss.; MARIENHOFF, M IGUEL S., Trata-
do de derecho administrativo , tomo III-B, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1970, página 662, número 1207 y sus referencias de las notas 1998 y 1999.
En realidad, a pesar de estas citas del referido autor, es claro que percibie-
ron mejor la realidad quienes señalaron en este siglo su carácter habitual y
no excepcional. Idealmente debiera ser excepcional, no existe duda alguna;
pero tampoco hay duda posible que en la práctica es usual y continuo. Más
No lo será tampoco al entrar al tercer milenio. Tanto, que

ahora es parte corriente del lenguaje oficial el concepto de
superávit de solvencia, que a pesar de su envidiable y pro-
metedora connotación semántica, se refiere tan sólo a poder
generar los recursos suficientes como para pagar cada año
exclusivamente los intereses de la deuda pública.
Es como pagar siempre únicamente el mínimo de las tar-
jetas de crédito: eso cuando tenemos superávit de solvencia.
Si no pagamos el mínimo, las empresas emisoras nos recla-
man, pero no piden la quiebra. El nuevo milenio nos encon-
trará así parecidos al Estado, en esfuerzos denonados por
mantener el superávit de solvencia.
aún, algún moderno CAMBON seguramente envidiaría al revolucionario mi-

nistro francés que podía contar con el artículo 156 de la ley del 24 de agosto
de 1793 que permitía al ministro de finanzas rechazar en el nombre y el
interés del Tesoro, el pago.
Capítulo VI
LEGALIDAD Y URGENCIA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO 1
1. El concepto de legalidad
El principio de legalidad significa que los actos y compor-
tamientos de la administración deben estar justificados en
una ley previa, que preferible pero no necesariamente ha de
ser de carácter general.2 Se trata, desde luego, del someti-
miento en primer lugar a la Constitución 3 y a la Ley del
Poder Legislativo, pero también al resto del ordenamiento
jurídico, por ejemplo a las normas reglamentarias emana-
das de la propia administración,4 lo que ha sido dado en lla-
mar el bloque de la legalidad5 o principio de juridicidad de
la administración. 6
1.1
Texto de la Conferencia dictada en el Seminario Internacional de
Derecho Administrativo organizado por el Colegio de Abogados de Costa
Rica y la Universidad de Costa Rica, septiembre de 1981.
1.2
GARCÍA DE E NTERRIA, E DUARDO, y F ERNÁNDEZ, TOMÁS R AMÓN, Curso de
derecho administrativo, tomo 1, 4ª ed., Madrid, 1980, ps. 362-363.
1.3
Hemos desarrollado el punto en Tratado de derecho administrativo,
t. I, Buenos Aires, 1974, capítulo V, puntos 2 a 5.
1.4
GARRIDO FALLA, FERNANDO , Tratado de derecho administrativo, volu-
men I, reimpresión de la 7ª edición, Madrid, 1980, ps. 250 y ss.; G ARCÍA DE
ENTERRÍA y F ERNÁNDEZ , op. cit., ps. 364-365, ORTIZ , E DUARDO, La potestad
reglamentaria en Costa Rica. Régimen actual y perspectivas, en Revista de
Ciencias Jurídicas, N° 16, San José, 1970, ps. 125 y ss.
1.5
HAURIOU, MAURICE , Précis de Droit Administratif et de Droit Public,
11ª ed., París, 1927, ps. 472 y ss.
1.6
MERKL , A DOLFO , Teoría general del derecho administrativo, Madrid,
1935, ps. 132 y ss., para una crítica ver JESCH , DIETRICH , Ley y administra-
VI - 2 DESPUÉS DE LA REFORMA DEL ESTADO
Se ha evocado también la idea, no de un bloque, sino de

una pirámide, 7 lo que resulta adecuado en tanto resalta la
necesaria jerarquía normativa existente entre las distintas
fuentes del derecho que integran el ordenamiento jurídico
administrativo y que consagran los diversos sistemas.8
El principio de legalidad enmarca y limita otros concep-
tos jurídicos, tales como el de discrecionalidad, que cabe ser
entendida no como actividad libre de la ley, sino como acti-
vidad que la propia ley confiere y por tanto guía y limita,
sometiendo además al necesario control judicial amplio; 9
determina también el alcance y aplicación de los denomina-
dos conceptos jurídicos indeterminados, uno de los cuales es
el de la urgencia.10
ción. Estudio de la evolución del principio de legalidad, Madrid, 1978, ps.

44-45 el concepto es utilizable, pero aproblemático; por lo que respecta al
Derecho político vigente, sólo se pronuncia con ello algo que es evidente.
1.7
R IVERO, JEAN , Droit administratif, 8ª ed., París, 1977, p. 79, en idea de
inspiración en K ELSEN y MERKL .
1.8
Por ejemplo en Costa Rica el artículo 6 de la Ley General de la Admi-
nistración Pública de 1978; en España, los artículos 23 y 30 de la Ley de
Régimen Jurídico de la Administración del Estado. Con todo y como apunta
G ARRIDO F ALLA , op. cit. p. 252, En la práctica... resulta difícilmente
comprensible para las autoridades administrativas que están ligadas en su
actuación concreta por sus propios reglamentos.
1.9
Por ejemplo, un importante control es el de los hechos determinantes
Como dice GARCÍA DE E NTERRÍA , E DUARDO, La lucha contra las inmunidades
del poder, Madrid, 1979, p. 31, Toda potestad discrecional se apoya en una
realidad de hecho que funciona como supuesto de hecho de la norma de
cuya aplicación se trata; La valorización política de la realidad podrá aca-
so ser objeto de una facultad discrecional, pero la realidad como tal, si se ha
producido el hecho o no se ha producido y cómo se ha producido, esto ya no
puede ser objeto de una facultad discrecional, porque no puede quedar al
arbitrio de la Administración discernir si un hecho se ha cumplido o no se
ha cumplido, o determinar que algo ha ocurrido si realmente no ha sido así.
El milagro podemos decir, no tiene cabida en el campo del Derecho Admi-
nistrativo. Ver también nuestro Tratado de derecho administrativo, op.
cit., t. 1, capítulo VIII, número 15, y tomo 3, capítulo IX, números 8 y 9;
S A I N Z M O R E N O , F E R N A N D O , Conceptos jurídicos, interpretación y
discrecionalidad administrativa, Madrid, 1976.
1.10
GARCÍA DE E NTERRÍA, op. cit., p. 35.
LEGALIDAD Y URGENCIA EN EL DERECHO VI - 3
2. Los conceptos o principios jurídicos indeterminados

Los conceptos o principios jurídicos indeterminados son a
veces desarrollados como criterios de control y límite de la
actividad administrativa, tales como el standard,1 la razo-
nabilidad, la buena fe, la desviación de poder,2 etc. Veremos
más adelante que también para la urgencia se postula que
pueda llegar a ser construida como un principio jurídico de
rango similar, como urgencia en favor del administrado, 3
pero fuerza es reconocer que hasta ahora ello no constituye
un reflejo de la legislación ni la realidad, y quizás tampoco
de la doctrina.
La urgencia, precisamente, es de aquellos conceptos jurídicos
indeterminados que funcionan como criterios atributivos de de-
terminada potestad a la administración, y en tal sentido se empa-
renta con la teoría de las circunstancias excepcionales,4 el interés
2.1
RIALS , STÉPHANIE, Le juge administratif français et la technique du
standard, París, 1980.
2.2
Ver nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 3, El acto ad-
ministrativo, Buenos Aires, 1979, capítulo IX, números 8 y 9; tomo 1, capí-
tulo VIII, número 15; BREWER CARÍAS , A LLAN-RANDOLPH , Los limites del po-
der discrecional de las autoridades administrativas, Revista de la Facultad
de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1966, núme-
ro 2, ps. 9 y ss. En Costa Rica tales principios aparecen recogidos en la Ley
General de la Administración Pública, por ejemplo en los artículos 132 inciso
2 (proporcionalidad), 133 inciso 2 (idem), 131 inciso 3 (Desviación de po-
der), 130 inciso 3 (idem).
2.3
CLAVERO A RÉVALO , M ANUEL, Ensayo de una teoría de la urgencia en el
derecho administrativo, Revista de Administración Pública, número 10,
Madrid, 1953, ps. 43 y 44.
2.4
Y ya en este caso observa R IVERO que en realidad la referida teoría de
las circunstancias excepcionales opera como una restricción o excepción al
principio de legalidad: op. cit., ps. 85 y ss. Con todo, reducida la teoría a
supuestos tales como la guerra y excluyendo incluso algunos disturbios ge-
nerales (p. 87), se identifica con lo que también se llama estado de necesi-
dad pública, contra cuya limitada formulación no caben quizás objeciones
fundamentales. Expresa BIELSA , R AFAEL , Estudios de derecho público, tomo
I, Derecho administrativo, Buenos Aires, 1950, p. 86, que Es cierto que por
público,5 la utilidad pública,6 etc.; en estos casos cabe siempre

estar advertido contra la posibilidad de que dichos concep-
tos jurídicos indeterminados se transformen de hecho en po-
deres o potestades seudonormativas, por lo tanto extranor-
mativas y extrajurídicas.7
3. Urgencia administrativa y garantías de los administrados

Según CLAVERO ARÉVALO, la urgencia en derecho adminis-
trativo lleva a una múltiple disminución de garantías para
el administrado:
a) Porque pone en manos de la autoridad pública medidas
mucho más enérgicas que las normales; 1
sobre la Constitución existe un principio supremo que justifica la

implantación de normas nuevas, es el del status necessitatis; pero ese prin-
cipio no se legitima para sostener un gobierno, sino para salvar el orden
jurídico fundamental. El estado de necesidad obliga al Estado a la adopción
de medidas excepcionales cuando no resultan suficientes la del derecho vi-
gente; en igual sentido, en el mismo libro, ps. 550 y 591; ver también, del
mismo autor, El estado de necesidad con particular referencia al derecho
constitucional y al derecho administrativo, Rosario, 1940.
2.5
Concepto éste acerca de cuya desviada utilización hemos comentado
en el Tratado de derecho administrativo, op. cit. , t. 2, Buenos Aires, 1975,
capítulo XIII, números 12 y 13.
2.6
Es desde luego el concepto que en general utilizan las leyes siguiendo
los diversos textos constitucionales, para justificar la expropiación de bie-
nes privados y otras limitaciones al dominio de los particulares. Ver por
ejemplo los trabajos comparativos de siete países de América en LOWENFELD ,
A NDREAS (compilador), Expropriation in the Americas. A Comparative Law
Study, New York, 1971. Ver también el más amplio concepto de utilidad
social en B REWER C ARÍAS , La expropiación por causa de utilidad pública o
interés social, Caracas, 1966. Dentro del tema de la expropiación aparece
también otro concepto jurídico indeterminado, como es el de la justa in-
demnización: ver FERRAZ , S ÉRGIO , A justa indenização na desapropriação,
San Pablo, 1978.
2.7
Como ya lo hemos advertido respecto del empleo de nociones tales
como poder de policía, actos de gobierno y servicio público, en Tratado de
derecho administrativo, op. cit. , tomo 2, sección III, puntos 1 a 6.
3.1
CLAVERO A RÉVALO , M ANUEL, Ensayo de una teoría de la urgencia en el
derecho administrativo , Revista de Administración Pública, número 10,
Madrid, 1953, ps. 25 y ss., p. 38.
b) Porque implica un procedimiento de carácter excepcio-

nal 2 en el cual, como es lógico, las garantías del individuo
son menores;
c) Porque provoca una traslación de competencias, atra-
yendo un organismo administrativo competencias que son
propias de otro,3 asumiendo la Administración... facultades
o poderes que, por su naturaleza y origen, son materialmen-
te administrativos, pero que exceden de las facultades y po-
deres que normalmente le corresponden;4
d) Porque han ido incrementando en su significación prác-
tica los supuestos de aplicación del principio de la urgencia:
en la mayoría de los casos la urgencia implica la sustitu-
ción de un derecho normal por un derecho excepcional, me-
rece destacarse también este uso tan frecuente de dichas
instituciones por lo que pudiera evidenciar en la ineficacia o
crisis de las instituciones administrativas normales. 5
No obstante estas sanas palabras de advertencia, la cues-
tión puede verse de manera más optimista al verificar en el
derecho positivo, algunas décadas más tarde, que la urgen-
cia en verdad aparece más bien como parte del estado de
necesidad que en forma autónoma, y que aún al encuadrar-
se en el estado de necesidad se trata de una urgencia pre-
vista y contemplada legalmente, lo cual facilita y permite
en mejor medida su control administrativo y judicial. De la
rápida revista del derecho comparado que hacemos a conti-
nuación, puede ya señalarse que el principio de legalidad en
verdad pareciera reafirmar su preeminencia lógica y jurídi-
ca sobre el criterio de la urgencia.
Más aún, es muy importante tener presente que los crite-
rios imperantes hoy en día en materia de control judicial de
3.2
Op. cit., ps. 26, 27, 29, 31.
3.3
Op. cit., ps. 38 y 39.
3.4
Op. cit., p. 37.
3.5
Op. cit., p. 26.
la actividad administrativa, con todo de presentar quizás

muchas falencias prácticas en América Latina, 6 al menos
han de tomar como punto conceptual de partida lo que ya se
ha dicho respecto a todos los conceptos jurídicos indetermi-
nados. Como dice GARCÍA DE ENTERRÍA: 7 Lo peculiar de estos
conceptos jurídicos indeterminados es que su calificación en
una circunstancia concreta no puede ser más que una: o se
da o no se da el concepto. Aquí está lo peculiar del concep-
to jurídico indeterminado frente a lo que es propio de las
potestades discrecionales, pues lo que caracteriza a éstas es
justamente la pluralidad de soluciones justas posibles como
consecuencia de su ejercicio. Justamente por esto, el pro-
ceso de aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es
un proceso reglado, podemos decir, utilizando el par de con-
ceptos reglado-discrecional, porque no admite más que una
solución justa, es un proceso de aplicación e interpretación
de la Ley, de subsunción en sus categorías de un supuesto
dado, no es un proceso de libertad de elección entre alterna-
tivas igualmente justas, o de decisión entre indiferentes ju-
rídicos en virtud de criterios extrajurídicos, como es, en de-
finitiva, lo propio de las facultades discrecionales.
En suma, sea cual fuere el supuesto de urgencia que la
administración invoque como fundamento de su comporta-
miento, siempre será la justicia la encargada de determinar
si dicha urgencia ha efectivamente existido en el caso o no.
Es este un primer punto de partida de limitación de dicho
concepto.
4. Urgencia y estado de necesidad y urgencia

Creemos necesario distinguir entre urgencia y estado
de necesidad y urgencia. Una cosa es la simple urgencia y
3.6
Ver nuestro libro Problemas del control de la administración pública
en América Latina, Madrid, 1981.
3.7
La Lucha contra las inmunidades del poder , op. cit., ps. 35-38.
otra muy distinta es el estado de necesidad: si bien este últi-

mo casi siempre lleva explícita o implícita la noción de ur-
gencia, ella no opera sino como una cualificación del prime-
ro, y ni siquiera necesariamente fundamental. Ante una
epidemia generalizada, una invasión extranjera, un terre-
moto, una inundación y otras catástrofes naturales o huma-
nas parecidas, por lo general el intérprete del derecho acep-
ta que deben ceder los principios y las normas del orden
jurídico, si es que no tenían previsión para tal situación;
pero es la magnitud del peligro que origina la catástrofe, no
meramente su urgencia o apremio temporal, lo que tiene
mayor peso en el concepto. Es su virtualidad de amenazar
la existencia del orden jurídico mismo o de la propia nación,
lo que justifica la infracción a ese orden jurídico; su explica-
ción es pues en el derecho público en líneas generales pare-
cida a la eximente del estado de necesidad en el derecho
penal.1
Quien comete hurto famélico, del mismo modo, está excu-
sado de responsabilidad penal no porque tiene apuro en co-
mer sino porque el hambre amenaza su existencia; más que
la idea de urgencia es así la idea de un mal que se causa
para evitar otro mal mayor que es además actual e inminen-
te:2 el tiempo cualifica tan sólo el modo en que el peligro se
cierne sobre determinado bien jurídico, pero no es en sí mis-
mo en modo alguno la eximente en cuestión.
Para muchos penalistas el estado de necesidad no legiti-
ma la conducta realizada en infracción al ordenamiento es-
pecífico, sino que sólo excluye la responsabilidad penal: en
modo similar, en ausencia de norma expresa cabe también
pensar que en el supuesto del estado de necesidad pública
4.1
Ver por el derecho penal SOLER , SEBASTIÁN , Derecho penal argentino,
tomo I, Buenos Aires, 1953, ps. 419 y ss.: Llámase, en general, estado de
necesidad a una situación de peligro para un bien jurídico, que sólo puede
salvarse mediante la violación de otro bien jurídico.
4.2
SOLER , op. cit., ps. 421 a 425.
ésta exime de responsabilidad administrativa pero no por

ello necesariamente transforma en legítima la conducta rea-
lizada.
Cabe por fin destacar que la urgencia está en verdad pre-
sente en muchos conceptos o instituciones de derecho admi-
nistrativo, y desde luego en toda la vida diaria de la admi-
nistración pública, sin por ello revestir en todos y cada uno
de los supuestos el rango de principio o criterio jurídico.
Veremos más adelante algunos casos en que ella es menta-
da por el orden jurídico comparado.
5. Urgencia prevista o no prevista legalmente

Advertimos asimismo liminarmente que es de fundamen-
tal importancia distinguir si la urgencia en materia admi-
nistrativa se presenta en supuestos que tienen expresa san-
ción legal, o que carecen de ella. Va de suyo que si la ley
expresamente contempla el caso de urgencia y adopta de-
terminadas previsiones para él, entonces la urgencia no pre-
senta problema alguno frente al principio de legalidad: se
tratará en tal caso de un concepto claramente jurídico, bien
que indeterminado. Y adelantamos desde ya la conclusión
que nos sugiere el análisis del derecho comparado, cual es
que en ausencia de norma expresa o implícita en el orden
jurídico, la urgencia por sí solo difícilmente merezca la cali-
ficación de concepto, principio o precepto jurídico, sin per-
juicio de que el estado de necesidad y urgencia sí pueda re-
vestir dicha calidad.
6. La urgencia en materia de contrataciones administrativas

Es clásico en la legislación comparada el supuesto de la
urgencia como eximente de seguir las reglas de la licitación
pública.
6.1. La urgencia como parte del estado de necesidad pública

Con todo, conviene advertir que las normas suelen ser
limitativas del alcance con el cual se puede invocar la ur-
gencia e incluso hay países en que nuevamente la urgencia
se vincula al estado de necesidad, perdiendo por tanto auto-
nomía: así por ejemplo en el Decreto-ley 200/67, de Brasil,
el artículo 126, 2, h, permite contratar directamente cuando
se presenta el caso de emergencia, caracterizado por la ur-
gencia de atender situaciones que puedan ocasionar perjui-
cios o comprometer la seguridad de personas, bienes o equi-
pamientos. 1 Como se advierte, en el derecho brasileño no
es meramente la urgencia lo que permite prescindir de la
licitación, sino el estado de necesidad pública, que se confi-
gura legalmente a través de los perjuicios que pueda ocasio-
nar la demora. Por lo demás, la doctrina advierte que la lla-
mada urgencia o emergencia en verdad puede encubrir la
incompetencia administrativa2 por no haber sabido resolver
oportunamente la cuestión, o que puede la urgencia perder
su caracterización si luego de invocada se demora de todos
modos el proceso de contratación directa, demostrando la
administración en los hechos que no evidencia la alegada
urgencia como tal,3 y que por lo tanto quizás ella en verdad
no exista.
En igual sentido en Colombia el artículo 31 inciso 14 del
Decreto 150/76 autoriza prescindir de la licitación pública
en los casos de urgencia evidente calificada por el Consejo
6.1
Ver entre otros VALLE FIGUEIREDO, L ÚCIA , y F ERRAZ , SÉRGIO , Dispensa
de Licitação, San Pablo, 1980, ps. 41 y 42; CINTRA DO A MARAL, A NTONIO CAR -
LOS , Licitações nas empresas estatais, San Pablo, 1979, ps. 54 y 55; A BREU
DALLARI, ADILSON , Aspectos jurídicos da licitação, ps. 16 y ss.; BANDEIRA DE
M ELLO , C ELSO A NTONIO , Licitação, San Pablo, 1980, ps. 15 y ss.; L OPES
MEIRELLES , H ELY, Licitação e contrato administrativo, 3ª ed., San Pablo,
1977, ps. 112 y ss.
6.2
CINTRA DO A MARAL , op. cit., p. 55.
6.3
V ALLE F IGUEIREDO y FERRAZ , op. cit., p. 43.
de Ministros que no permita el tiempo necesario para la lici-

tación. La urgencia evidente supone solamente necesidades
inmediatas de orden público, seguridad nacional o calami-
dad pública, en lo que se advierte nuevamente la vincula-
ción de la urgencia al estado de necesidad pública.
6.2. La urgencia como causal autónoma

En España se admite la contratación directa en las obras
de reconocida urgencia, surgida como consecuencia de ne-
cesidades apremiantes que demandaran una pronta ejecu-
ción,4 pero se distingue la urgencia del estado de necesi-
dad, previendo para este segundo supuesto un procedimien-
to especial y excepcional de contratación.5
En la legislación argentina la urgencia autoriza también
la contratación directa, exigiendo la jurisprudencia admi-
nistrativa que dicha urgencia sea concreta e inmediata, y
esté suficientemente acreditada en el expediente.6 Además
la legislación de obras públicas permite contratar directa-
mente adicionales a la obra en curso de ejecución, en lo que
si bien no está expresamente puntualizada la urgencia por
la norma, se advierte de todos modos que es una razón de
premura en el tiempo la que lleva a adoptar tal solución
permisiva del contrato directo.7
6.4
Artículo 117, inciso 2, del Reglamento General de Contratación del
Estado, decreto 34l0/75. El artículo 90 del mismo reglamento prevé como
solución intermedia la tramitación urgente para la licitación, con reduc-
ción de plazos.
6.5
Artículo 91 del Reglamento citado.
6.6
Ver nuestro libro Derecho administrativo de la economía, Buenos Ai-
res, 1967, p. 352, posteriormente DROMI, JOSÉ R OBERTO , La urgencia como
causal de excepción a la licitación pública, El Derecho, 22 de mayo de
1974, y La licitación pública, Buenos Aires, 1975, ps. 166-170.
6.7
Ley 13.064, artículo 9, inciso b).
7. La urgencia en materia de limitaciones al dominio

7.1. Expropiación requisición, ocupación temporánea
En algún caso la legislación prevé el supuesto de urgen-
cia para habilitar procedimientos abreviados o sumarios de
expropiación o requisición. En el caso de la expropiación de-
nominada por razones de urgencia, encontramos normas de
esa índole en el derecho español.1
Es más frecuente, en cambio, encontrar que la urgencia
aparece vinculada al estado de necesidad, y por lo tanto in-
suficiente como criterio autónomo, en Panamá, 2 Portugal,3
Italia,4 Brasil, 5 algunas provincias argentinas,6 etc. En cuan-
to a la ocupación temporánea, a menudo subsumida dentro
de los regímenes expropiatorios, ella aparece siempre vin-
culada a la necesidad pública más que a la urgencia; en la
legislación argentina se aclara por ejemplo expresamente
que La ocupación temporánea puede responder a una nece-
sidad anormal, urgente, imperiosa o súbita, o a una necesi-
dad normal no inminente. 7
7.1
GARCÍA DE E NTERRÍA, E DUARDO, Los principios de la nueva ley de expro-
piación forzosa, Madrid, 1956, ps. 115 y ss.; P ERA V ERDAGUER , FRANCISCO ,
Expropiación forzosa, Barcelona, 1970, ps. 320 a 353.
7.2
MORALES SÁENZ, J ULIO C ÉSAR , La expropiación, Panamá, 1964 ps. 186
y ss.
7.3
B APTISTA L OPES , M ANUEL , Expropriações por Utilidade Pública,
Coimbra, 1968, ps. 211 y ss.
7.4
DI R ENZO, La requisizione durgenza, Bari, 1970, ps. 49 y 50.
7.5
OLIVEIRA F RANCO SOBRINHO , Desapropriação, San Pablo, 1973, ps. 153-
154.
7.6
VILLEGAS , A. W., Régimen jurídico de la expropiación, Buenos Aires,
1973 ps. 427 a 440.
7.7
Artículo 58 del decreto-ley 21-499/77. Ver MAIORANO , J ORGE , La expro-
piación en la ley 21.499, Buenos Aires, 1978, ps. 185 y ss.
7.2. Edificios en ruina

En materia de urbanismo, encontramos en España el de-
nominado procedimiento extraordinario sumario con moti-
vo de edificios que amenacen ruina, pero otra vez allí por
propia definición es simultáneamente la urgencia y el peli-
gro por la inminencia de la ruina lo que determina la apli-
cación del procedimiento;8 o sea que predomina la nota de
peligro antes que la de urgencia para dar lugar a este proce-
dimiento.
8. La urgencia en materia de sanidad pública

En materia de salubridad pública son comunes en mu-
chos países normas que obligan a la destrucción obligatoria
de las especies vegetales o animales afectadas por plagas,
sea con o sin indemnización. A veces el legislador imprime
una especial nota de urgencia al texto normativo;1 pero en
todos los supuestos es claro también que lo que fundamenta
las medidas y procedimientos que se adoptan es el peligro
que supone la plaga de que se trata para el resto de la pro-
ducción.
9. La urgencia como procedimiento acelerado o sumario

De lo expuesto van perfilándose los caracteres con los
cuales la urgencia se presenta generalmente en el derecho
7.8
GARCÍA DE E NTERRÍA , E DUARDO, y PAREJO A LFONSO , L UCIANO , Lecciones
de derecho urbanístico, tomo II, Madrid, 1981, ps. 320 a 322, y sus referen-
cias.
8.1
Recordarnos el caso de la ley argentina 2384 del año 1888 que frente
a lo que en el Congreso se calificó de terrible epidemia de la filoxera, se
dispuso: Art. 1. El Poder Ejecutivo procederá a tomar las medidas nece-
sarias para que, sin pérdida de tiempo, sean destruidas las cepas que se
reconozca estar atacadas por la filoxera en cualquier punto del territorio de
la República, haciendo obligatoria la denuncia ante el más leve indicio
(art. 4°) y mandato destruir las plantas afectadas previo peritaje o informe
de una comisión vecinal designada al efecto (art. 3°).
positivo comparado: básicamente se trata de la posibilidad

que la norma confiere a la administración de utilizar formas
de procedimiento o trámite administrativo más breves, sea
acortando plazos, sea suprimiendo etapas procedimentales,
sea incluso prescindiendo totalmente de la audiencia previa
del o los afectados por la medida.
Esta regulación aparece claramente por ejemplo en Costa
Rica, cuya Ley General de la Administración pública prevé
expresa o implícitamente diversos supuestos en que la ur-
gencia puede ser invocada para abreviar o simplificar el pro-
cedimiento. Encontramos así en primer lugar la previsión
legislativa concreta, y en segundo lugar la limitación de la
urgencia al solo aspecto procedimental; en lo primero la ley
sigue el criterio jurídico conforme al cual los privilegios o
potestades de la administración pública existirán únicamen-
te ahí donde estén autorizadas, en la medida que lo estén. 1
Los principales supuestos previstos por dicha ley son los
siguientes:
9.1. Formas del acto administrativo

Conforme al artículo 134, inciso 1, El acto administrati-
vo deberá expresarse por escrito, salvo que su naturaleza o
las circunstancias exijan forma diversa: pensamos que uno
de los casos en que las circunstancias pueden justificar la
forma verbal es precisamente la urgencia, y otros ordena-
mientos lo resuelven de igual manera. 2
9.1
ORTIZ , E DUARDO, Los privilegios de la Administración Pública, San
José, 1974, p. 141, quien agrega: la legalidad ha de exigirse estrictamente
frente a los privilegios de la Administración, sean éstos cuales fueren y del
rango que fueren.
9.2
Ley española, art. 40.1.; ley argentina, artículo 8: ver nuestro Trata-
do de derecho administrativo, op. cit. , t. 3, El acto administrativo, cap. X,
número 9.1.
En la misma ley citada de Costa Rica encontramos también otras nor-
mas que prevén simplificación de formas y trámites de procedimiento, rela-
9.2. Omisión de audiencia y comparecencia

El requisito de audiencia y comparecencia que regulan
los artículos 217 y 218 puede ser omitido excepcionalmente
únicamente cuando lo exija la urgencia para evitar daños
graves a las personas o de imposible reparación en las co-
sas (art. 219). Como se advierte, no es sólo la urgencia que
fundamenta la omisión de la debida audiencia del interesa-
do, sino el estado de necesidad, ya que deben existir otros
daños mayores cuya tutela en casos excepcionales provoca
el sacrificio de dicha garantía del individuo.
El mismo criterio informa al artículo 226, cuyo inciso pri-
mero establece que En casos de urgencia y para evitar da-
ños graves a las personas o irreparables a las cosas, podrá
prescindirse de una o de todas las formalidades del procedi-
miento e incluso crearse un procedimiento sustitutivo espe-
cial. A su vez y conforme a la moderna doctrina en la mate-
ria, el inciso segundo correctamente establece que El juez
podrá fiscalizar al efecto no sólo la materialidad de los he-
chos que motivan la urgencia sino su gravedad y proporcio-
tivas a los funcionarios de la administración; se trata básicamente de tres

supuestos:
a) Recurso de revisión por los miembros del Consejo de Ministros.
De acuerdo al artículo 43 inciso 2 de este recurso se podrá resolver en el
acto en casos de urgencia, y de lo contrario en la sesión siguiente a aquella
en que es interpuesto.
b) Convocatoria para la sesión de órganos colegiados.
Tal como lo establece el artículo 52 inciso 3, en casos de urgencia puede
omitirse acompañar la orden del día a la citación que se haga para convoca-
toria extraordinaria; a su vez la convocatoria debe hacerse con un mínimo
de veinticuatro horas de anticipación, salvo nuevamente casos de urgencia.
c) Responsabilidad del inferior por la ejecución de un acto
Según lo dispone el artículo 110, inciso 1, el inferior puede quedar exi-
mido de responsabilidad por la ejecución de una orden inválida, si por moti-
vos de urgencia en el cumplimiento de la misma no ha podido materialmen-
te enviar por escrito sus objeciones con antelación a la ejecución del acto.
nalidad en relación con la dispensa o la sustitución de trá-

mites operados.3
En todo caso, ha de observarse que en esta hipótesis tam-
poco la norma hace referencia a la mera urgencia, sino que
específicamente se refiere al estado de necesidad pública. Y
aún así, es fácil concluir que la ley no contempla ampliacio-
nes materiales de la competencia administrativa, ni tampo-
co facultades especiales en cuanto al objeto o contenido de
los actos a emitir, sino solamente aceleraciones o simplifica-
ciones del procedimiento. Así delimitada la urgencia, como
mera forma de instituir una suerte de procedimiento suma-
rio 4 o sumarísimo en supuestos de emergencia, estimamos
que no es pasible de objeciones, máxime estando asegurado
por la propia norma el alcance del suficiente y adecuado con-
trol judicial.
10. La urgencia y los derechos de carácter contractual

El artículo 5, inciso 1 establece que la administración no
podrá por invocación de los principios de continuidad, efi-
ciencia, etc., que consagra el artículo 4, alterar sus contra-
tos ni violar los derechos adquiridos con base en los mismos,
salvo razones de urgente necesidad, respondiendo desde
luego por los daños y perjuicios causados, según lo aclara el
inciso segundo.
Si bien a primera vista pudiera llamar la atención que
una norma de carácter legal permita en forma expresa a la
administración apartarse de los contratos celebrados o vio-
9.3
La proporcionalidad, desde luego, es un principio jurídico fundamen-
tal de carácter general en el derecho administrativo. Lo encontramos con-
sagrado de ese modo, por ejemplo, en la ley orgánica de procedimientos
administrativos de Venezuela, artículo 12, incluso para los supuestos de
facultad discrecional.
9.4
Encontramos también un procedimiento administrativo sumario, a
más del ordinario, en Venezuela, artículos 67 a 69.
lar los derechos adquiridos en base a los mismos, cabe ad-

vertir dos cosas. En primer lugar, debe recordarse que en
general en los contratos administrativos en la práctica se
admite la flexibilidad y adaptabilidad o mutabilidad del con-
trato, con el alcance de que la administración puede enton-
ces reajustarlo a sus cambiantes necesidades o variantes
apreciaciones de esa necesidad, generando desde luego la
obligación de indemnizar a fin de restablecer la ecuación
económica-financiera del contrato. La ley no introduce por
lo tanto una novedad en materia de mutabilidad del contra-
to administrativo.1
A ello cabe agregar que esa práctica relativamente común
y aceptada de mutabilidad del contrato administrativo vie-
ne a quedar aquí reconocida pero limitada; la limitación surge
de que no será ya suficiente la mera invocación del interés
público, sino que deberá fundamentarse la alteración con-
tractual simultánea y concurrentemente en los principios
de eficiencia, etc., del artículo cuarto, y también en la ur-
gente necesidad que introduce el artículo quinto, inciso
primero. Hemos señalado más arriba cómo en normas de
esta naturaleza aparece no ya sólo la urgencia, sino más
bien el estado de necesidad y urgencia: la disposición es cla-
ra en emplear ambos vocablos, con lo cual no puede dudarse
de su remisión al estado de necesidad pública. Tratándose
de una teoría de por sí restringida y excepcional, ella no
habrá de significar un aliciente para realizar alteraciones
injustificadas de contratos vigentes, sino al contrario brin-
dará mayores recaudos legales a satisfacer antes de permi-
tir proceder a hacerlo, y por lo tanto mayores garantías de
seguridad y estabilidad jurídica.
10.1
Ver, con todo. las reflexiones que hicimos en el artículo La donación
como acto o como contrato administrativo. Su estabilidad, en la Revista de
la Contraloría General, año II, número 8, San José, ps. 5 a 24. Ampliar en
V IDAL P ERDOMO , J AIME , Derecho administrativo, 7ª ed., Bogotá, 1980, ps.
361 y ss.
11. Conclusiones
1. Concluimos de lo expuesto que la urgencia como causal

autónoma que habilite competencias o autorice modos de
comportamiento administrativo, es relativamente excepcio-
nal, presentándose en cambio en el derecho comparado jun-
to a la necesidad, como el principio de estado de necesidad
pública y no ya sólo de urgencia.
2. En los casos en que el ordenamiento jurídico contempla
la urgencia, o la necesidad y urgencia, lo hace usualmente
como causal de simplificación o aceleración del procedimiento
o trámite administrativo, y no como justificación o habilita-
ción para objetos o contenidos concretos del acto a emitirse.
3. Cuando ninguna norma contempla la urgencia como
causal para determinado comportamiento administrativo, el
principio de legalidad lleva a la conclusión de que la admi-
nistración carece de la potestad de realizar tal o cual con-
ducta con la mera invocación de la urgencia.1 No es por lo
tanto un concepto jurídico que pueda considerarse existente
en ausencia de norma expresa o implícita aplicable al caso
concreto del cual se trate.
11.1
Según el criterio general ya recordado de ORTIZ , Los privilegios de la
Adminis tración Pública, op. cit., p. 141.
Capítulo VII
EL INFORMALISMO Y LA CONCURRENCIA EN LA LICITACIÓN
PÚBLICA 1
1. Igualdad y concurrencia
1.1. Introducción
La licitación pública es un procedimiento administrativo2
cuya finalidad es seleccionar en concurrencia 3 la mejor ofer-
ta para celebrar un contrato; 4 constituye un pedido de ofer-
1.1
Conferencia inaugural pronunciada el 10 de agosto de 1992 en el II
Congreso Internacional de Derecho Administrativo, realizado en Foz de
Iguazú, Brasil. Corresponde al libro del autor La reforma del Estado.
Desmonopolización, desregulación, privatización, en prensa.
1.2
La doctrina es unánime al respecto. La hemos adoptado en nuestro
Derecho administrativo de la economía, Bs. As., 1966, Ed. Macchi, p. 345, y
lo han dicho también A RMANDO E. G RAU , Licitación en Enciclopedia jurídica
Omeba, t. XVIII, Bs. As., 1964, p. 702, C ELSO A NTÔNIO B ANDEIRA DE MELLO ,
Elementos de direito administrativo, 3ª ed., ed. Malheiros, San Pablo, 1992,
p. 176; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO y S ÉRGIO F ERRAZ , Dispensa de licitaçao, San
Pablo, 1980, Ed. Revista dos Tribunais, p. 3, entre muchos otros autores.
1.3
Nos hemos referido al tema en La concesión de obras públicas y la
privatización de empresas públicas por concesión, conferencia inaugural
pronunciada en el Seminario Internacional sobre Iniciativa privada e
serviços públicos, Curitiba, 7 de diciembre de 1990, publicada en el libro de
IDEPE, Instituto Internacional de Direito Público e Empresarial, Iniciati-
va privada e serviços públicos, separata de la Revista de Direito Público,
vol. 98, abril-junio de 1991, ps. 9 y ss., p. 14.
1.4
B ANDEIRA DE MELLO , ob. y lug. cits., agrega un elemento fundamental,
que la selección de la propuesta más conveniente se haga en función de
parámetros establecidos y divulgados anticipadamente. Nos hemos referi-
do al tema en La concesión de obras públicas y la privatización de empresas
VII - 2 DESPUÉS DE LA REFORMA DEL ESTADO
tas efectuado en forma general al público o a cualquier em-

presa inscrita en un Registro creado al efecto. 5
Esta calificación inicial como procedimiento administra-
tivo, sin embargo, no ha llevado siempre a los autores a sub-
sumir sus principios dentro de los principios generales del
procedimiento, o a explicar en caso de discrepancia a qué
pudiera deberse que en el procedimiento licitatorio hubiera
de regir una regla distinta del procedimiento administrativo
en general al cual pertenece.
Ello ha ocurrido principalmente con dos de los principios
generales del procedimiento administrativo, el del informa-
lismo y el de contradicción,6 que no siempre tuvieron recep-
tado un equivalente lógico en el procedimiento licitatorio en
particular. También allí cabe hablar, según lo veremos, de
informalismo y concurrencia o competividad, que supone con-
tradicción.
Antes de entrar a analizar tales principios conviene tal
vez recordar que la licitación pública se diferencia de la lici-
tación privada, que también es un pedido de ofertas, en que
esta última está dirigida a personas o empresas determina-
das (las que la administración invita especial y directamen-
te para cada caso), mientras que aquélla está dirigida a un
número mayor y a veces indeterminado de empresas (cual-
quiera que reúna las condiciones generales exigidas para la
públicas por concesión, en el libro del IDEPE, Iniciativa privada e serviços

públicos, ob. cit., p. 13.
1.5
Que será, según el caso, el Registro Nacional de Constructores de
Obras Públicas, o el Registro de Proveedores del Estado; sobre la insufi-
ciencia de éstos como controles de las condiciones técnicas, financieras y
morales, ver HÉCTOR JORGE E SCOLA, Tratado integral de los contratos admi-
nistrativos, t. I, ed. Depalma, Bs. As., 1977, p. 340.
1.6
Hemos desarrollado estos principios en nuestro Tratado de derecho
administrativo. Parte general, t. 2, Editorial Macchi, Bs. As., 1975, capítulo
XVII, nos. 12 y 14, ps. 22 y ss., y en Teoría general del derecho administrati-
vo, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1984, capítulo
XIII, n os 12 y 14, ps. 662 y ss.
EL INFORMALISMO Y LA CONCURRENCIA VII - 3
presentación), siendo característico de ella, como su propia

designación lo indica, la publicidad del procedimiento. En la
contratación directa, por fin, la administración elige direc-
tamente la empresa con quien desea contratar y celebra el
convenio con ella.
La licitación pública y la licitación privada tienen ciertos
caracteres comunes que las diferencian de la contratación
directa:
1) en ambas hay comparación de ofertas de distintas em-
presas, y, por lo tanto, mayor control y mejores posibilida-
des de obtener ofertas ventajosas; en la contratación directa
no se compara, en cambio, la oferta de la empresa elegida
con ninguna otra;
2) en las primeras existe una concurrencia de distintas
empresas, y por ello clásicamente se afirma que debe man-
tenerse la igualdad entre los oferentes, a resultas de lo cual
no puede la administración adjudicar el contrato a una em-
presa en condiciones sustancialmente distintas de aquellas
por las que llamó a licitación; en cambio, en la contratación
directa la administración puede apartarse de las bases con
las cuales pensaba originalmente contratar, salvo que la
contratación directa sea consecuencia de una anterior lici-
tación pública fracasada.
1.2. La igualdad de antaño

Este principio clásico de la igualdad viene enfatizado de
antaño tanto en la doctrina 7 como en la jurisprudencia, 8 y
todavía se lo mantiene contemporáneamente, 9 e incluso es
1.7
E NRIQUE SAYAGUÉS LASO, La licitación pública, ed. Peña & Cía., Monte-
video, 1940, ps. 53 y ss.
1.8
Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fallos, t. 179, p. 249, entre
otros.
1.9
A NDRÉ DE L AUBADÈRE , F RANK MODERNE y P IERRE D ELVOLVÉ, Traité de
contrats administratifs, t. I, 2ª ed., ed. Librairie Générale de Droit et de
considerado por algunos autores como el principio más im-

portante de la licitación, o uno de los más importantes,10
aunque por los motivos que veremos hoy está en crisis o al
menos cabe apuntar que su importancia se ha sobrevalora-
do en exceso en el pasado.
1.3. El conflicto entre igualdad y concurrencia

Siempre se ha admitido, con mayor o menor énfasis, que
uno de los objetivos de la licitación era la comparación de
ofertas, con lo cual la competitividad o concurrencia de los
oferentes, conforme a las reglas del mercado, era así un prin-
cipio propio de la licitación pública.
A ello cabe agregar que dicho principio resulta, por lo de-
más, congruente con el ya mentado principio de contradic-
ción que rige en el procedimiento administrativo cuando
existen intereses contrapuestos de los mismos particulares
interesados en un procedimiento.
Por nuestra parte, ya hace tiempo señalamos que el prin-
cipio de contradicción era aplicable en la licitación pública y
que ella se da siempre en el propio interés público, ya que
Jurisprudence, París, 1983, p. 609; C ELSO A NTÔNIO B ANDEIRA DE MELLO ,

Licitaçao, ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1980, p. 2; ADILSON DALLARI ,
Aspectos jurídicos da licitação, 2ª ed., ed. Saraiva, San Pablo, 1980, p. 33;
A MÉRICO S ERVÍDIO, Dispensa de licitação pública, ed. Revista dos Tribunais,
San Pablo, 1979, ps. 20 y ss. y sus referencias; LÚCIA V ALLE F IGUEIREDO,
Direitos dos licitantes, 3ª ed., ed. Melheiros, San Pablo 1992, p. 19; O SVALDO
M ÁXIMO BEZZI , El contrato de obra pública, 2ª ed., ed. Abeledo-Perrot, Bs.
As., 1982, ps. 66 y ss.
1.10
M IGUEL A NGEL BERÇAITZ, Teoría general de los contratos administra-
tivos, 2ª ed., ed. Depalma, Bs. As., 1980, p. 323, J OSÉ R OBERTO DROMI, La
licitación pública, ed. Astrea, Bs. As., 1975, ps. 136 y ss.; M IGUEL M ARIEN -
HOFF , Tratado de derecho administrativo, 3ª ed. Abeledo-Perrot, t. III-A,
Bs. As., 1983, p. 168, aunque admite excepciones en la p. 169; O SWALDO
A RANHA BANDEIRA DE M ELLO , Da licitação, ed. José Bushatsky, San Pablo,
1978, p. 37; C ARLOS PINTO C OELHO MOTTA , Apontamentos sobre legalidade e
licitação, ed. FUMARC/UCMG, Belo Horizonte, 1982, p. 60, quien entiende
así reflejar el pensamiento unánime de la doctrina.
con las observaciones y pruebas de los contrainteresados la

administración contará con mayores elementos de juicio y
estará en más adecuadas condiciones de tomar la decisión
que mejor responda a los intereses de la colectividad.11
Ahora bien, uno de los conflictos que se solían dar habi-
tualmente entre el principio tradicional de la igualdad for-
malista a rajatabla, y la finalidad de obtener el mayor nú-
mero de oferentes para acercarse al precio del mercado y no
quedarse con un precio ficticio de unos pocos elegidos, esta-
ba representado por la siguiente fórmula clásica.
En innúmeros casos, que todavía se repiten, algunos ofe-
rentes tal vez no sabían, no querían o no podían hacer obras
o suministros a precios de mercado, pero en cambio eran
perfectos e insuperables en el arte de saber hacer y cumplir
todos y cada uno de los infinitos papeles y requisitos buro-
cráticos que condicionaban la admisibilidad (id est, validez)
de las ofertas.
Para ello no demasiado infrecuentemente contaban con
la ayuda o la directa ejecución de sus papeleos de propuesta
formal, de los agentes públicos ocupados simultáneamente
de la cuidadosa y fatigosa recopilación de cuanto requisito o
antecedentes minúsculo e insignificante se les había ocurri-
do demandar a los oferentes para poder cotizar, como si este
último fuera siempre e indubitablemente el objeto principal
de la licitación.
De tal modo, el objeto final de la licitación quedaba resig-
nado a un segundo plano secundario y accesorio, subordina-
do al cumplimiento ciego e irracional de una formalidad para
más espuria.
Por ello, parte de la doctrina ha comenzado a sostener
que el principio de igualdad debe aplicarse para evitar cláu-
1.11
Tratado de derecho administrativo Parte general, t. 2, ob. cit., n° 14,
p. 48, y Teoría general del derecho administrativo, ob. cit., capítulo XIII, n°
4, p. 686.
sulas que restrinjan el carácter competitivo del procedimien-

to,12 lo cual es tanto como decir que lo principal en realidad
no es la igualdad en abstracto, sino asegurar tal carácter
competitivo.
La igualdad ocupa un lugar secundario y no primordial
en la licitación, contrariamente al lugar privilegiado y en
primer lugar que en general le asigna clásicamente la doc-
trina, incluso derivándolo directamente de la Constitución. 13
Pero es sabido, al menos en nuestra jurisprudencia, que el
principio de igualdad no es uno de los más favorecidos por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en sus pronuncia-
mientos,14 con lo cual la invocación constitucional, al menos
para nosotros, no tiene sustento empírico en la jurispruden-
cia.
1.4. Télesis de la igualdad: etapas del procedimiento

1.4.1. En la fase inicial del procedimiento licitatorio
Teniendo en cuenta qué objetivo debe satisfacerse al men-
tar el principio de igualdad, se advierten tres fases diferen-
1.12
Así B ANDEIRA DE MELLO , Elementos de direito administrativo, ob. cit.,
p. 178.
1.13
Ésta es una forma muy frecuente de colocar el problema en la doctri-
na brasileña, que consagra expresamente el texto constitucional vigente
diciendo que la licitación pública debe asegurar la igualdad de condiciones
a todos los oferentes aunque se puede interpretar que aclara que esto se
refiere al mantenimiento de las condiciones de la propuesta, y no a los as-
pectos meramente formales. Ver B ANDEIRA DE MELLO , ob. cit., p. 178. Sin
embargo, ya ha observado la doctrina que no se puede constatar en los he-
chos su cabal aplicación a la administración pública: G ERALDO ATALIBA ,
Licitação, en Revista de Direito Público, San Pablo ed. Revista dos
Tribunais, n° 41/2, p. 128, y n° 17, p. 240.
1.14
Un estudio inédito de un antiguo funcionario de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, G OICOA, hace ya muchos años señalaba la inexistencia
de pronunciamientos del tribunal que declararan la inconstitucionalidad de
un acto estatal por exclusiva violación a la garantía de igualdad: en los he-
chos, siempre había encontrado que la situación fáctica entre los supuestos
sometidos al análisis: presentaba diferencias que no era irrazonable dife-
renciar también en la decisión.
tes: durante el procedimiento licitatorio, en la adjudicación,

y en la ejecución del contrato.
Durante el procedimiento licitatorio la finalidad ha de ser
conseguir la mayor cantidad de oferentes posibles, para que
la concurrencia o competitividad sea efectiva. Por ende, des-
echar una oferta invocando el principio de igualdad es total-
mente contrario al fin que la licitación y sus principios de-
ben satisfacer. En esta etapa predomina necesariamente el
más amplio informalismo.
1.4.2. En la adjudicación
En la adjudicación, la contratación con la mejor oferta es
la finalidad ínsita al acto.
Aquí interesa entonces el principio de igualdad no en el
cumplimiento inicial o tardío de las formas, sino en el objeto
mismo de la propuesta (precio, cantidad, calidad, condicio-
nes, proyecto), y por aplicación de él la autoridad licitante
se ve impedida de incurrir en decisiones en cuanto al objeto
de la licitación, o sea, en la adjudicación, que ocasionen dis-
criminaciones o privilegios contractuales significativos (no,
pues, cuestiones de detalle o meramente formales) en favor
de algún o algunos oferentes y en detrimento de otros.
La mejor forma de tutelar la igualdad en esta etapa o fase
del procedimiento es predeterminar y anunciar en las bases
de la licitación cuáles serán los parámetros con los cuales se
tomará la decisión de adjudicación. Si esos parámetros son
claros y, preferiblemente, matemáticos, se evitará toda dis-
cusión en la adjudicación. Sobre esto volveremos en el pun-
to 8.
1.4.3. En la ejecución del contrato

Después de la adjudicación, la igualdad supone que no se
confieran en la ejecución del contrato ventajas, modificacio-
nes, tratamientos especiales, etc., que de haberse dado a los
otros oferentes hubieran significado que éstos cotizaran más

bajo.
En efecto, se debe prever expresamente, como en el dere-
cho norteamericano, el derecho como mínimo de los oferen-
tes que no han ganado la licitación y preferiblemente del
público en general, a poder informarse posteriormente cómo
se ejecuta el contrato,15 para que no se den al adjudicatario
ventajas indebidas que no estaban en el pliego de condicio-
nes, sin haberse alterado las circunstancias de hecho teni-
das en cuenta.16
En tal caso el oferente que no ganó bien pudo haber he-
cho una oferta mejor, de haber sabido que luego en la ejecu-
ción del contrato le dispensarían, sin causa sobreviniente,
de alguna de las obligaciones establecidas en el pliego.
Esto puede ocurrir, y de hecho ha ocurrido, desde la mis-
ma noche del día de la adjudicación, o al final de cierre de
cuentas del contrato.
1.15
El conjunto de leyes en esta materia es un antecedente impresionan-
te Por la ley de libertad de información (Freedom of Information Act) se
obtiene la información; por la ley qui tam se faculta a cualquier ciudadano a
denunciar un fraude contra el gobierno, y si el Departamento de Justicia no
asume el rol de acusador puede seguir el pleito el particular: si lo gana en
nombre del Estado, recibe una porción del resarcimiento del daño. En julio
de 1992 un juez otorgó, en el primer caso conocido de aplicación de esta ley,
u$s 7.500.000 a un ciudadano que permitió que el Estado recuperara u$s
78.000.000, indebidamente pagados por fraude. También, si la práctica es
generalizada, puede resultar aplicable el Estatuto de Organizaciones
Corruptas y Negocios Ilícitos (R.l.C.O., 18 U.S.C., secciones 1962 y ss.), que
aunque concebida para luchar contra las grandes organizaciones crimina-
les (narcotráfico, mafia, etc. ), es de aplicación a actividades sistemáticas y
organizadas y prevé la confiscación de las ganancias, o la confiscación de
otras propiedades en su lugar; otra ley contempla específicamente esta úl-
tima solución para los sobornos recibidos en la función pública (18 U.S.C.
sección 3666) .
1.16
O sea, sin darse los diversos supuestos que la legislación contempla
para renegociar un contrato: modificaciones al proyecto dispuestas
unilateralmente por la administración, dificultades materiales imprevistas,
aumento o disminución del total previsto de ejecución de la obra, fuerza
mayor, hecho del príncipe, teoría de la imprevisión, caso fortuito, prórrogas
por días de lluvia u otras dificultades gastos improductivos, variaciones de
costos, etc.
No veamos entonces la igualdad en el cumplimiento ini-

cial y absoluto de los recaudos formales del procedimiento,
admitamos su saneamiento ulterior, pero estemos en cam-
bio atentos a que la igualdad no sólo se respete en la adjudi-
cación, sino que también se respete en lo que más cuenta
por sus posibilidades de distorsión no igualitaria, que es el
modo específico de ejecución del contrato.
2. Concurrencia y formalismo o informalismo

2.1. La tradición formalista
Así como hemos visto que los autores sostenían tradicio-
nalmente con mucho énfasis el principio de igualdad, más
incluso que el de concurrencia, cabe señalar que hay tam-
bién autores que incluso agregan de modo específico, como
otro de los principios de la licitación el tratarse de un proce-
dimiento formal, 1 o interpretan el principio de igualdad como
una estricta sujeción al pliego o a las formas del procedi-
miento, con lo cual la conclusión sería también una suerte
de formalismo en el procedimiento licitatorio. 2
La práctica administrativa más antigua, con una fuerte
influencia del Tribunal de Cuentas de la Nación, hizo du-
2.1
H ELY LOPES MEIRELLES , Licitação e contrato administrativo, 3ª ed..,
Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1977, ps. 10 y ss., quien en rigor de
verdad sienta como primer principio el de que se trata de un procedimien-
to formal, para luego aclarar que esto no significa que la administración
deba ser formalista a punto de desechar ofertas por simples omisiones o
irregularidades formales en la documentación o en la propuesta, con lo
cual deja de ser tan terminante la primera lectura de su enunciado princi-
pio.
2.2
Así: S AYAGUÉS L ASO, ob. cit., p. 41; D ALLARI, ob. cit., p. 21; H ÉCTOR JOR-
GE E SCOLA , Tratado integral de los contratos administrativos, ed. Depalma,
Bs. As., 1977/1979, p. 349; BARTOLOMÉ A. F IORINI e I SMAEL MATA , Licitación
pública. Selección del contratista estatal, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1972,
p. 127, aunque anteriormente en la obra admite expresamente el sanea-
miento de los vicios de forma u omisiones por aplicación del principio de
concurrencia, en la p. 44; D OGO MOREIRA NETO , Curso de direito administra-
tivo, 3ª ed., p. 131.
rante mucho tiempo gala de una aplicación rigurosa de tal

precepto formalista. 3
Va de suyo que consideramos aún más específicamente
en crisis, incluso en correcta vía de desaparición, este deno-
minado principio del formalismo, más propio de las antiguas
licitaciones que de las modernas, según veremos. Por lo de-
más, resulta evidente que si la licitación es, como uniforme-
mente se admite, un procedimiento administrativo, resulta
necesario explicar por qué habría de constituir una excep-
ción a las reglas generales de dicho procedimiento, una de
las cuales es precisamente la del informalismo. 4
De todos modos, ya hace décadas que vienen levantándo-
se opiniones y decisiones jurisdiccionales contrarias al for-
malismo en el procedimiento licitatorio, por ejemplo en cuan-
to a defectos de la oferta, en que se admite que su sanea-
miento no altera el principio de igualdad,5 lo cual conlleva
2.3
Exigiendo el cumplimiento exacto de todas las cláusulas del pliego y
no aceptando el apartamiento ni aun aduciendo ofrecer artículos de mejor
calidad, como lo recuerda la Procuración del Tesoro de la Nación, Dictáme-
nes, t. 75, p. 74.
2.4
Hemos desarrollado este principio en nuestro Tratado de derecho admi-
nistrativo. Parte general, t. 2, Editorial Macchi, Bs. As., 1975, capítulo XVII,
n° 12, ps. 22 y ss., y en Teoría general del derecho administrativo, Instituto
de Estudios de Administración Local, Madrid, 1984, capítulo XIII, n° 12, ps.
662 y ss.
2.5
G . R O E H R S S E N D I C A M M E R A T A , I contratti della pubblica
amministrazione, t. I ed. Zanichelli, Bologna, 1907, p. 198; JOSÉ M. BOQUERA
O LIVER , La selección de contratistas. Procedimiento de selección y contrato,
ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963, p. 100; JOSÉ LUIS G ONZÁLEZ-
BERENGUER U RRUTIA, La contratación administrativa. Cómo y con quién con-
trata la administración en sus esferas central, local e institucional, ed.
Municipalia, Madrid, 1966, ps. 177 y ss., quien recuerda el pronunciamien-
to del Tribunal Supremo español en el sentido de que las proposiciones,
para ser válidas, deben ajustarse al modelo en todo lo que sea sustancial, no
siendo jurídico rechazarlas por leves diferencias... que no afectan a la esen-
cia, so pena de desnaturalizar con una interpretación excesivamente
rigorista la finalidad de dicha norma rituaria; tal efecto, más que formal
formulario, carece de virtualidad invalidatoria. Ampliar infra, punto 3.2.1.
por lo menos al no estricto formalismo del procedimiento

licitatorio; o sea, y para decirlo de una vez, al informalismo.
Claro está que este informalismo será dentro del marco
de la concurrencia o competividad, lo que supone, según vi-
mos, la contradicción, con análogos caracteres a la contra-
dicción procesal judicial.
2.2. El informalismo actual

Modernamente, entonces, los pliegos, la doctrina y la prác-
tica licitatoria en nuestro país y en el mundo privilegian en
mayor medida, como verdadero y casi exclusivo principio fun-
damental de la licitación el de concurrencia o competencia
entre los oferentes,6 con la consiguiente aplicación del prin-
cipio de contradicción.
De este mismo principio se pueden luego derivar otros,
como la publicidad, la igualdad en la adjudicación y ejecu-
ción del contrato etc., pero todos deberán ser entendidos en
función del fin principal de la licitación, y no como objetivos
autónomos del derecho a ser cumplidos con prescindencia
de su grado de atingencia al objeto de la licitación.
Este principio postula la participación en la comparación
de ofertas de la licitación de la mayor cantidad posible de
oferentes, de modo tal que la autoridad cuente con la mayor
cantidad posible de alternativas de elección, para escoger
con más posibilidad de acierto la que proponga las mejores
condiciones en el objeto contractual: en general, precio, can-
tidad, calidad, condiciones, y en ocasiones proyecto técnico,
financiamiento, etc., según el objeto específico de cada lici-
tación.
2.6
Entre otros, E SCOLA , ob. cit. p. 334: interesa lograr el mayor número
posible de oferentes, para que las posibilidades de comparación sean más
amplias. Sostuvimos igual tesitura en nuestro artículo La concesión de obras
públicas y la privatización de empresas públicas por concesión, en el libro
del IDEPE, Iniciativa privada e serviços públicos, ob. cit., p. 14.
2.3. Finalidad del formalismo y sus límites

Los pliegos de bases y condiciones generales todavía sue-
len establecer con detalle los requisitos y las formas a que
debe sujetarse la oferta para ser tenida como admisible y
son a veces exageradamente detallistas en esta materia.
Son los resabios de las prácticas antiguas, que por su-
puesto el intérprete debe interpretar arquitectónicamente,
en el sentido de L INARES, para adecuarlas a las circunstan-
cias de hecho, rectoras o arcónticas, 7 que dan sustento fácti-
co a la norma y sin las cuales su aplicación literal deviene
nuevamente irrazonable y, por ende, no sólo ilegal sino tam-
bién inconstitucional.
El objetivo que perseguía este detallismo era el de lograr
la mayor homogeneidad posible entre las ofertas que van a
ser comparadas por los funcionarios, de modo tal que pudie-
ran ser valoradas con mayor facilidad, disminuyendo la ne-
cesidad de adoptar decisiones razonadas. 8
De esta manera se creía reducir el riesgo de arbitrarie-
dad en la decisión y optimizar el procedimiento de valuación
y resolución, disminuyendo la probabilidad de error en la
adjudicación; pero en realidad lo que se hacía era llegar a
una supuesta automaticidad en la cual el funcionario limi-
taba su accionar a una aplicación ciega de formas; por ende,
no necesariamente orientada al fin último que la licitación
debe cumplir.9
Con ese apego excesivo a la formalidad, en suma, se vio-
laba el principio central de la competitividad o concurren-
cia.
2.7
J UAN FRANCISCO LINARES , Los sistemas dogmáticos en el derecho admi-
nistrativo, Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As., 1984.
2.8
Ver: M IGUEL S. MARIENHOFF , Tratado de derecho administrativo, 3ª
ed., t. III-A, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1983 p. 165; J UAN C ARLOS C ASSAGNE ,
Cuestiones de derecho administrativo, ed. Depalma, Bs. As., 1978, p. 99.
2.9
H ÉCTOR A. M AIRAL , Licitación pública. Protección jurídica de los ofe-
rentes, ed. Depalma, Bs. As., 1975, p. 17.
Es cierto que la doctrina y la jurisprudencia siempre ad-

mitieron la presentación de piezas complementarias con ul-
terioridad a la oferta,10 o el saneamiento de los vicios de for-
ma,11 pero la práctica generalmente ha sido más formalista
en el pasado.
De cualquier modo, cabe destacar que las exigencias cabe
sí aplicarlas a su objeto o finalidad, o sea, se debe conside-
rar que ellas están fundamentalmente dirigidas a la oferta
en sí misma, es decir, la prestación propuesta y el precio
(calidad, cantidad, según el objeto de la licitación), y no, o
no en la misma medida, a las demás condiciones formales
(garantías, poderes, constancias de terceros, avales, recibo
de la adquisición del pliego, declaraciones juradas, etc.) que,
debe cumplimentar el oferente con la presentación, que son
obviamente de naturaleza secundaria al objeto principal del
llamado a la concurrencia de ofertas. 12
2.4. La frustración del objetivo en una licitación adjudicada

El aplicar principios tales como la igualdad o la forma en
detrimento de la concurrencia o competividad da lugar fre-
2.10
M ICHEL QUANCARD, Ladjudication des marchés publics de travaux et
de fournitures, ed. Librairie du Recueil Sirey, París, 1945, p. 93 y sus refe-
rencias.
2.11
Los ya citados R OEHRSSEN DI CAMMERATA , I contratti della pubblica
amministrazione, t. I, ed. Zanichelli, Bologna, 1967, p. 198; J OSÉ M. BOQUERA
O LIVER, La selección de contratistas. Procedimiento de selección y contrato,
ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963, p. 100; JOSÉ LUIS G ONZÁLEZ-
B ERENGUER URRUTIA , La contratación administrativa. Cómo y con quién con-
trata la administración en sus esferas central, local e institucional, ed.
Municipalia, Madrid, 1966, ps. 177 y ss., y jurisprudencia que cita.
2.12
A DILSON A BREU DALLARI, Aspectos jurídicos da licitação, 2ª ed., ed.
Saraiva, San Pablo, 1980, p. 69, cita un fallo publicado en la Revista de Direito
Público, n° 14, p. 240, en el sentido de que la concurrencia pública procura
que el mayor número de licitantes sea habilitado para el objetivo de facilitar a
los órganos públicos la obtención de cosas y servicios más convenientes a sus
intereses. En razón de esa finalidad, deben ser evitadas demasiadas exigen-
cias y rigorismos inconsistentes con una buena exégesis de la ley.
cuentemente a que la licitación concluya, sí, con la adjudi-

cación, pero se haya frustrado en verdad su propósito insti-
tucional, que era elegir la mejor oferta posible del mercado,
no la mejor oferta de las pocas que quedaron luego que la
administración eliminó las más que pudo por razones for-
males de mayor o menor importancia.
Ésa es una licitación fracasada en lo sustancial, aunque
formalmente se pueda querer afirmar que no fracasó por-
que se pudo adjudicar: sí, se pudo adjudicar, pero a precios
o condiciones que no son los del mercado. Eso no es el fin de
la licitación pública.
El interés general a que debe servir la licitación pública
es encontrar y seleccionar la mejor propuesta posible de lo
que constituye la media en el mercado en general, no en el
marco limitado de unos escasos oferentes que hayan sido
preescogidos y limitados por motivos arbitrarios.
El objetivo es contratar en condiciones de precio y calidad
comparables y compatibles con los del mercado, y si este ob-
jetivo se frustra porque la administración ha manejado las
cosas como para tener oferentes demasiado limitados en com-
paración a los existentes en el mercado, ello producirá el
necesario resultado de no poder sino conseguir precios y con-
diciones menos convenientes que los generales imperantes
en ese mercado.
En tal caso ha fracasado no solamente en su objetivo le-
gal, sino también y sobre todo en el manejo y aprovecha-
miento de los fondos públicos.
Cabe entonces preguntarnos por qué ocurren este tipo de
cosas, tan suficientemente conocidas como para que nadie
ignore que el Estado paga por cualquier bien o servicio mu-
cho más que lo que un particular consigue privadamente.
La cuestión debe ser indagada por los principios que se
han aplicado clásicamente a la licitación, con su conocido
resultado, y los principios que la experiencia contemporá-
nea está sugiriendo y demostrando empíricamente.
No se trata, pues, de subordinar el fin de obtener el mejor

precio y condiciones en situación de competitividad, al me-
dio por el cual los postulantes hacen su propuesta, y menos
aún a las formalidades extrínsecas de la presentación.
Ello sería incurrir una vez más en el ya clásico error de
privilegiar los controles de formas y normas o reglas, antes
que el control de resultados. 13 ¿De qué vale haber ejecutado
una licitación pública normativamente inobjetable, si el pre-
cio o condiciones obtenidos no se compadecen con los precios
y condiciones del mercado? ¿De qué valen, si en la ejecución
del contrato no existe mecanismo alguno que asegure que
no se violen después los recaudos que tanto se tutelaron antes
de la contratación?
3. Observaciones comunes
3.1. ¿La corrupción?
La corrupción puede ser una explicación parcial y ocasio-
nal 1 a los defectos de la licitación que se ha intentado paliar
o corregir por el énfasis en la igualdad y la formalidad o la
moralidad, pero no es la respuesta integral ni permanente o
sistemática para este tipo de problema, y sobre todo no es la
respuesta eficaz, como lo demuestra la práctica en cualquie-
ra de nuestros países.
2.13
Tema, éste, que ya analizamos en nuestro libro Problemas del con-
trol de la administración pública en América Latina, ed. Cívitas, Madrid,
1981, capítulo IV, y anteriormente en El control de las empresas públicas
en América Latina, publicado en el libro de la Universidad Nacional Autó-
noma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Anuario Jurídico.
VIII-1981, Seminario internacional sobre regulación de 1o empresa públi-
ca, México, 1981, ps. 305 y ss., 319 y ss.
3.1
Y hasta, en algunos determinados momentos históricos, generalizada
hasta constituir la norma. Es uno de los casos que se puede considerar equi-
valentes a los explicados en nuestro libro La administración paralela. El
parasistema jurídico administrativo, ed. Cívitas, Madrid, 1981, y en su ver-
sión italiana, Lamministrazione parallela. Il parasistema giuridico-
amministrativo, ed. Giuffrè, Milán, 1978.
El tema de la corrupción debe tratárselo en el contexto

más amplio de la trasparencia y el control administrativo
indispensables en una sociedad democrática, 2 no el limitado
y presuntamente técnico de los principios de la licitación
pública.
Las técnicas puntuales de control de la corrupción me-
diante el formalismo o la igualdad en la licitación pública no
sirven, lo han demostrado: son las grandes instituciones de
trasparencia y control administrativo las que, en conjunto,
pueden más eficazmente evitar la corrupción:
1) la publicidad de los actos de gobierno;
2) la plena y leal información al público;
3) el acceso público a los archivos gubernamentales y
obtención de fotocopia de toda información existente;
4) la ausencia de secretos de Estado (que no son en ver-
dad sino secretos de gobiernos determinados);
5) la adecuada motivación y explicación de los actos y
reglamentos administrativos, con expresión de causa fun-
dada y proporcionada al objeto del acto;
6) la debida audiencia del interesado, previa a la adop-
ción de decisiones que puedan afectarle;
7) la plena y permanente vista y acceso a las actuaciones
administrativas, con derecho a obtener fotocopias de toda la
documentación;
8) la inexistencia de normas o procedimientos secretos o
reservados;
9) la participación del ciudadano en la gestión de los asun-
tos públicos;
10) el control no solamente de legitimidad sino también
de oportunidad, mérito o conveniencia, para que el cumpli-
3.2
Un mayor desarrollo se puede encontrar en nuestra ponencia Qué es
la trasparencia de la gestión pública y como se logra, presentada al semina-
rio Responsabilidad por la Función Pública, organizado por la Contraloría
General de la República en Cochabamba, Bolivia, del 23 al 27 de junio de
1992.
miento de la norma usualmente autogenerada por la admi-

nistración no sea la excusa suficiente de un determinado
comportamiento estatal;
11) la existencia y funcionamiento de órganos y procedi-
mientos eficaces de control parlamentario, administrativo y
jurisdiccional, tanto los clásicos como los modernos que se
van imponiendo en todo el mundo;
12) las audiencias públicas en el Senado de la Nación para
prestar acuerdo a todos los nombramientos de magistrados
del Poder Judicial y ministros o secretarios del Poder Ejecu-
tivo, y demás magistraturas independientes;
13) las audiencias públicas tanto administrativas como
legislativas antes de emitir normas generales o adoptar gran-
des proyectos de envergadura, a fin de permitir que la ciu-
dadanía se informe previamente y haga oír su voz;
14) la entronización generalizada de mecanismos de de-
mocracia semidirecta como el recall, referendum, iniciativa
popular, veto popular, etc.;
15) la publicidad y concurrencia en la selección del cocon-
tratante estatal, sea por medio de las licitaciones públicas
para la mayor parte de los contratos administrativos, sea
por los concursos de antecedentes y oposición para la selec-
ción y ascenso de los funcionarios públicos, y la fijación pre-
determinada de cuáles serán los parámetros con los cuales
se tomará la decisión, preferiblemente con una fórmula po-
linómica;
16) leyes al estilo de las norteamericanas:
a) de libertad de información;
b) qui tam que faculta a cualquier ciudadano a denunciar
un fraude contra el gobierno y recibir parte de la reparación
que consiga para el Estado;
c) el Estatuto de Organizaciones Corruptas y Negocios Ilí-
citos, de aplicación a actividades ilícitas sistemáticas y or-
ganizadas, que prevé la confiscación de las ganancias, o la
confiscación de otras propiedades en su lugar;
d) ley con esta última solución para los sobornos recibi-

dos en la función pública, etc. 3
Querer atacar la corrupción mediante principios como el
formalismo o la igualdad en el procedimiento de la licitación
pública es doblemente ineficaz, aunque le agreguen requisi-
tos como la moralidad 4 u otros: son probadamente no aptos
por sí solos para lograr ese objetivo y, además, para mayor
agravamiento de la solución adoptada, resultan ineficaces
para seleccionar al mejor contratante estatal, a menos que
se agregue, como mínimo, la predeterminación en el pliego
de la fórmula polinómica y los parámetros con los cuales se
adoptará la decisión.
Hay que analizar las dos cuestiones separadamente: una,
cómo se consigue la mejor oferta en la selección del cocon-
tratante estatal, y otra, cómo se combate la corrupción en la
licitación pública y fuera de ella.
3.2. Criterios para la admisión de ofertas

Cabe así referirse, por un lado, a los criterios para decla-
rar formalmente admisible (esto es, válida) una oferta, y los
3.3
¿Quién no conoce, por ejemplo de algún funcionario público que ha
recibido un soborno, o de actividad estatal en la cual se ha perjudicado al
Estado por fraude? Si la legislación previera, como lo hace la norteamerica-
na, la posibilidad de obtener una reparación pecuniaria para el Estado y el
particular denunciante, otra tal vez sería la reacción de la gente que conoce
tales hechos.
3.4
Así: B ANDEIRA DE M ELLO , ob. cit., p. 39; H ELY M EIRELLES , Direito admi-
nistrativo brasileiro, San Pablo, ed. Revista dos Tribunais, 1966, p. 57; S ERGIO
DE A NDRÉA F ERREIRA, Direito administrativo didático, Ed. Borsoi, Río de
Janeiro, 1979, p. 212, a quienes replica D ALLARI, ob. cit., p. 19. La actual
constitución brasileña consagra el principio de la probidad administrativa,
que aplica a la licitación pública B ANDEIRA DE M ELLO , ob. cit., ps. 177 y 179.
También ubican la moralidad dentro de la licitación pública: M ARIENHOFF ,
ob. cit., p. 18S, y V ALLE FIGUEIREDO y F ERRAZ , ob. cit., p. 14. Recuerda por su
parte A DOLFO CUNEO, Appalti pubblici e privati, 6ª ed., ed. Cedam, Padua,
1962, p. 67, cómo antiguamente se requería también un certificado de mo-
ralidad.
criterios para resolver a cuál oferta admisible se adjudicará

el contrato.
En el primer punto el pensamiento jurídico se ha orienta-
do hacia la conclusión de que en rigor de verdad una oferta
debe ser declarada inadmisible no por meros defectos de for-
ma, sino cuando ella presenta vicios que atentan contra la
finalidad misma del procedimiento licitatorio, 5 es decir que
violan sus principios fundantes, por ejemplo, por impedir la
comparación del objeto de la oferta defectuosa con las de-
más ofertas.
En definitiva, se ha de considerar superado el antiguo
excesivo rigorismo formal o el respeto a la forma por la for-
ma misma,6 que se desentiende de si conduce o no a la fina-
lidad buscada, que en nuestro caso es, según ya vimos, con-
vocar la mayor cantidad posible de ofertas.7
3.5
En este sentido, M EIRELLES , Licltação e contrato administrativo, ob.
cit. p. 10, dice lo siguiente: no se deben anular procedimientos o adjudica-
ciones, o desechar oferentes por simples omisiones o irregularidades for-
males en la documentación o en la propuesta, en tanto esas omisiones o
irregularidades sean irrelevantes y no causen perjuicio a la administración
a los demás concurrentes.
3.6
La conclusión no es uniforme, y todavía se pronuncian por el rechazo
de la propuesta sin considerar el tipo de irregularidad: R ÉGIS FERNANDES DE
O LIVEIRA, Licitação, ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1979, p. 64 y sus
referencias; G UILLERMO C. C AROL , y F ÉLIX J. S ANSONI, Estudio de la legisla-
ción de obras públicas de la provincia de Buenos Aires, t. I, ed. Fundación
de Derecho Administrativo, Bs. As., 1989, p. 176. Menos categórico, admite
una excepción B ANDEIRA DE M ELLO , ob. cit., ps. 193 y 200, aunque enfatiza
en general el criterio severo de apreciación, ps. 204 y 205.
3.7
En este sentido ver: H ÉCTOR M AIRAL , Licitación pública, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1975, p. 18, quien expresa que es necesario evitar actitudes
formalistas buscando subsanar las irregularidades de detalle y centrando
el análisis comparativo sobre los aspectos de fondo de cada oferta;
B ARTOLOMÉ A. F IORINI e I SMAEL M ATA , Licitación pública, Ed. Abeledo-Pe-
rrot, Bs. As., 1972, p. 44: Los recaudos excesivos, la severidad en la admi-
sión y la exclusión ante omisiones intranscendentes, deben ser reemplaza-
dos por aclaraciones oportunas y actos de subsanación. En este punto co-
rresponde aplicar el principio de saneamiento, o sea que debe darse la opor-
tunidad de subsanar las deficiencias de carácter leve que no vulneran la
esencia del trato igualitario. La administración tiene la carga de obviar in-
3.2.1. Los vicios de forma de la oferta

Sobre esta base se ha discriminado entre ofertas que ado-
lecen de vicios sustanciales en el objeto y aquellas que pre-
sentan meras deficiencias formales, y se ha extraido la con-
secuencia de que estas últimas pueden y deben ser sanea-
das, subsanando el defecto a posteriori de su presentación.
También pueden ser declaradas lisa y llanamente admi-
sibles y válidas si aun con tal defecto formal no se ve afecta-
da la base de comparación de la propuesta (habitualmente
precios, cantidades, condiciones y calidad, según vimos) con
las demás ofertas; es decir, si es suficientemente homogé-
nea en relación a las demás para ser valorada con análogo
criterio.
Al momento de evaluar si el vicio de una oferta es sustan-
cial o meramente formal se debe indagar si tal vicio afecta o
no al objeto de la propuesta y da lugar, o puede dar lugar, a
ventajas competitivas en ese aspecto en beneficio del postu-
lante que presentó la oferta; o afecta la base de comparación
en dicho aspecto con las demás o, por último, puede entor-
pecer gravemente el procedimiento licitatorio en su análisis
decisorio final respecto al objeto.
Cuando la oferta presenta un vicio, entonces se deberá
estudiar si existe alguna ventaja presuntamente ilegítima
en favor del oferente. Si esta desventaja potencial no existe,
puede evitarse o ya fue evitada por una corrección espontá-
nea de la oferta por el oferente, o aun efectuada a requeri-
miento de la administración, ninguna objeción legal o de otra
índole se puede formular a la oferta.
convenientes y permitir la mayor afluencia posible de ofertas, en la inteli-

gencia que la concurrencia no rige a favor de los oferentes sino en beneficia
del Estado. Por su parte, H ÉCTOR J ORGE ESCOLA , Tratado integral de los
contratos administrativos, Ed. Depalma, Bs. As., 1977, t. I, p. 334, destaca
que interesa lograr el mayor número posible de oferentes, para que las
posibilidades de comparación sean más amplias.
Si el vicio es puramente formal deberá ser subsanado, o

bien ni siquiera eso será necesario, en caso que resulte una
falta muy leve.8 Hace ya varias décadas que en España las
decisiones del Tribunal Supremo sostienen que so pena de
desnaturalizar con una interpretación excesivamente rigo-
rista la finalidad de dicha norma rituaria, tal efecto, más
que formal formulario, carece de virtualidad invalidatoria.9
3.2.2. El waiver en los Estados Unidos de América

La doctrina norteamericana sobre este tema se ha encar-
gado de delimitar que los aspectos sustanciales de la pre-
sentación de un oferente son el precio, cantidad, condicio-
nes y calidad propuestos, y que cuando las desviaciones de
la oferta respecto del pliego no afectan ninguno de esos as-
pectos, es decir, no son sustanciales, entonces esas desvia-
ciones pueden ser objetos de tolerancia (waiver) por la auto-
ridad licitante.10
3.2.3. Evolución hacia el informalismo

La experiencia argentina posterior a la reforma del Esta-
do es bastante clara en cuanto a la evolución hacia el infor-
malismo en el procedimiento licitatorio. Hoy en día los plie-
gos y la interpretación empírica privilegian que exista la
mayor cantidad de oferentes, permitiendo salvar posterior-
3.8
Entre otros, ver en tal sentido: C ELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ,
Licitação, ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1981, p. 63; V ALLE
F IGUEIREDO , Direito dos licitantes, ob. cit., p. 63; J ORGE E NRIQUE R OMERO
P ÉREZ, Los contratos del Estado, Publicaciones de la Universidad de Costa
Rica, San José, 1989, p. 224, habla de los incumplimientos relativos, que
son saneables a posteriori.
3.9
Fallo del año 1959 citado por J OSÉ L UIS G ONZÁLEZ -BERENGUER U RRUTIA,
La contratación administrativa, Madrid, 1966, ps. 178/179.
3.10
W. NOEL KEYES, Government contracts, West Publishing Co., St. Paul,
Minnesota, 1979, ps. 122 y ss.; J OHN W. W HELAN , Federal government
contracts, ed. The Foundation Press, New York, 1985, p. 198.
mente a la presentación y antes de la apertura del segundo

sobre de precio, y a veces también después, todos los defec-
tos de carácter formal que pudiera haber contenido el sobre
1.
Algunos pliegos admiten un plazo especial para esto, lue-
go de las observaciones de los demás oferentes, para que
todos puedan presentar un nuevo sobre 1, en el cual salva-
ron todas las objeciones de carácter formal que se les pudie-
ran haber hecho.
Recién salvadas todas las posibles objeciones formales se
pasa a la apertura del sobre 2, evitando de este modo que
oferentes de potencial interés queden excluidos de la puja
por cuestiones de detalle.
Así ocurre a partir de 1991 y 1992, al menos, por ejemplo
con las privatizaciones de FE.ME.SA. y otras líneas ferro-
viarias, con las de Yacimientos Petrolíferos Fiscales, etc.,
sin que hayan existido siquiera cuestionamientos o impug-
naciones de los demás oferentes. Éste es el derecho vigente
y viviente a partir de 1991 y 1992 en nuestro país, que más
abajo comentaremos con mayor detalle.
4. Influencia de la apertura de la economía

A mayor abundamiento, las licitaciones públicas cerra-
das por el formalismo pertenecen a la economía cerrada que
en nuestro país quedó sin efecto a partir de las leyes 23.696
y 23.697 y los sucesivos decretos desreguladores que le si-
guieron.
Cabe apuntar, además, que se trata de una tendencia
predominante a fin de este siglo en el mundo desarrollado, a
la cual es más o menos inevitable que sigan, más tarde o
más temprano, otros países en vías de desarrollo: mundial-
mente se procura la caída de barreras aduaneras y la libre
circulación de bienes, capitales y personas, todo lo cual lle-
va a economías abiertas, competitivas y desreguladas.
Interpretar un pliego de modo formalista es así también

violentar el fin y el espíritu de la legislación mencionada,
posterior a las normas licitatorias clásicas, y también la evo-
lución de la economía internacional.
Este punto es de capital importancia fáctica, porque la
creciente incorporación de nuestro país al comercio mun-
dial va generando, y esto es un objetivo de la política econó-
mica oficial, la progresiva presentación de firmas foráneas o
sucursales de matrices del exterior, cuyas prácticas no for-
malistas en el mundo de los negocios significan una incor-
poración tecnológica que el país necesita.
Es frecuente, justamente, que empresas del exterior o sus
filiales no satisfagan todas las formalidades de nuestros an-
tiguos pliegos, precisamente porque su cultura jurídica les
hace focalizar la atención en el objeto de la compulsa, y es
habitual en nuestra práctica administrativa actual, espe-
cialmente en privatizaciones, que se admita el saneamiento
de los aspectos formales antes, y en algunos casos aun des-
pués de la apertura del sobre 2, siempre que no se advierta
alguna maniobra destinada a distorsionar el objeto mismo
de la propuesta y futuro contrato.
Las ofertas del exterior presentadas en licitaciones públi-
cas nacionales o internacionales rara vez cumplen exhaus-
tivamente hasta el último requisito formal exigido por el
pliego de condiciones al cual, no obstante, deberían ajustar-
se en todo según la clásica doctrina.
Por tal razón, si todas las ofertas que se hallan en esas
condiciones fuesen declaradas inadmisibles por la autoridad
licitante, prácticamente todas las licitaciones internaciona-
les y buena parte de las nacionales en una economía abierta
fracasarían, debiendo declarárselas las desiertas y hacer un
nuevo llamado con todas las consecuencias negativas que
ello implica en cuanto a costos y pérdidas de tiempo.
Un criterio riguroso como el mencionado es no sólo con-
trario al principio de concurrencia, sino además equivocado
por carecer de toda utilidad práctica y sería, a la inversa,
negatorio del fin principal de la licitación en una economía

abierta.
Peor aún, sería un medio ingenioso del empresariado
local de mantener el mercado cautivo en la administración,
cerrando eficazmente las puertas a la competencia interna-
cional que la política económica actual promueve para bajar
los precios internos.
Es también, así, un modo eficaz de mantener precios in-
ternos artificialmente elevados en las licitaciones públicas,
perjudicando el erario público y contribuyendo con dicho
perjuicio fiscal al no cierre de las cuentas públicas y al pro-
ceso inflacionario hoy morigerado precisamente por la aper-
tura de la economía.
4.1. Las licitaciones internacionales y sus oferentes

Ello es más importante aun en la medida que estos procedi-
mientos van adquiriendo un carácter internacional por el
nuevo contexto mundial que ya explicamos, a resultas de lo
cual son cada vez más las empresas de terceros países, ge-
neralmente desarrollados, que se presentan a licitaciones
de otros de menor desarrollo.
En los países desarrollados el grado de informalidad es
alto y nadie puede allí imaginar que en un país de los nues-
tros, por definición necesitados de capitales, les puedan exi-
gir con carácter excluyente de su condición de oferente cer-
tificaciones por notario público (y no estará de más recordar
que la práctica local del notariado no tiene nada que ver con
la experiencia de otros países desarrollados), documentos
especiales de personería, etc.
Esto es terminante y más claro aún en materia de gran-
des privatizaciones, y harían mal los funcionarios en limi-
tar el número de oferentes a aquellos empresarios locales
que conocen las antiguas reglas formalistas del juego, des-
conocidas en el mundo del comercio internacional de donde
pueden provenir los más importantes oferentes, y excluir
así a quienes puedan cotizar mejores condiciones para el

erario público pero desconocen las viejas triquiñuelas del
derecho local en su antigua y superada aplicación práctica.
La atracción que nuestro país presenta hoy en el empre-
sariado externo se vería minada seriamente si se les aplica-
ran criterios del subdesarrollo formalista de antaño y de una
economía cerrada al empresariado local, como lo era la nues-
tra antes de la reforma del Estado. Sería contradecir en la
práctica lo que el gobierno anuncia. Sería cerrar nuestras
fronteras al desarrollo y encerrarnos en una autodestructiva
autarcía medieval.
Lo que se trata, insistimos una vez más, es de fomentar la
mayor competitividad posible (principio de concurrencia),
dentro de un ámbito de suficiente publicidad nacional e in-
ternacional en su caso, que asegure la trasparencia y serie-
dad del procedimiento, sin discusiones ni cuestionamientos
formalistas enteramente irrelevantes para el objeto de la
licitación.
4.2. La política oficial en la materia

La tendencia flexibilizadora en nuestro país es oficial, con-
viene enfatizarlo, y cabe citar innúmeras resoluciones mi-
nisteriales que expresamente determinan que la aplicación
y las normas de los pliegos sean flexibilizadas a fin de ha-
cer más atractiva la venta y para posibilitar la concurren-
cia del mayor número de oferentes para garantizar la puja
que asegure el éxito del proceso licitatorio.
Así reza la resolución 490/92 M.E. y O. y S.P., trascrita
en la publicación oficial del Ministerio de Economía y de
Obras y Servicios Públicos. 1
De tal modo no sólo el criterio es oficial, sino también
público, y el Ministerio ha cuidado precisamente en darlo a
4.1
Informe sobre privatizaciones, al 31 de mayo de 1992, edición en
mimeógrafo, p. 7.
publicidad oficialmente, para que las distintas reparticio-

nes que se ocupan de privatizaciones conozcan los princi-
pios que rigen hoy en día en la materia, y que comportan de
hecho virtuales instrucciones ministeriales expresas, claras
e inequívocas. Las anteriores publicaciones del mismo bole-
tín expresan, por cierto, el mismo criterio orientador e
interpretativo.
4.3. Pliegos de bases y condiciones

Veremos más adelante con más detalle pliegos que admi-
ten expresamente la corrección de defectos formales. Pero
es importante destacar que otros pliegos son menos categó-
ricos pero llevan a la misma interpretación, aun cuando en
su texto no se haya traducido en mecanismos expresos y ter-
minantes para la corrección de ofertas, por no ser ellos ne-
cesarios en la interpretación actual, pero de todos modos es
la inequívocamente incorporada aquí.
Así, hay pliegos que prevén que la Comisión de Evalua-
ción podrá concluir que las ofertas son inadmisibles por de-
fectos o incumplimientos graves.
Una razonable interpretación a contrario permite concluir
que no cabe el rechazo de ofertas que presenten vicios leves
o meramente formales.
Este tipo de pliegos suele también establecer que sola-
mente podrán ser rechazadas aquellas ofertas que luego de
ser intimados sus presentantes a corregir las deficiencias
formales subsanables, dejaran pasar el plazo para ello sin
hacerlo.
Pero aun cuando no existieran las inequívocas cláusulas
citadas deben aplicarse con carácter supletorio otras dispo-
siciones vigentes, atento a que se trata de normas de dere-
cho administrativo plenamente compatibles con la presente
licitación.
5. La legislación nacional
5.1. Artículo 17 de la Ley de Obras Públicas
La ley 13.064, de Obras Públicas, establece en el capítulo
II el procedimiento de licitación para la contratación de las
obras, que en caso de ausencia de norma específica en los
pliegos o en el Reglamento de Contrataciones del Estado en
su caso, debe regir por ser la única ley de derecho adminis-
trativo que establece detalladamente una regulación del
procedimiento de selección por licitación pública.
El Reglamento de Contrataciones trae una previsión cuya
aplicación extensiva a la situación en estudio es procedente.
Esa disposición reglamentaria no entra en conflicto con la
de la ley 13.064, sino que conduce a la misma solución.
Esa solución se halla prescrita en el art. 17 de la ley 13.064,
en cuanto establece que se podrá introducir modificaciones
en la propuesta original, que no modifiquen las bases del
remate ni el principio de igualdad entre todas las propues-
tas.
Si bien la redacción del artículo hace aparecer esa posibi-
lidad como una excepción, en realidad es la regla, ya que
sólo se podrá rechazar la modificación si modifica en forma
sustancial la oferta o altera en forma concreta y fundada la
igualdad de los oferentes, ocasionando perjuicio a los demás
concurrentes.
5.2. Artículo 66 del decreto 5720/72

La norma del art. 66 del Reglamento de Contrataciones
del Estado sienta el principio de no rechazar ofertas por erro-
res en el monto de las garantías que debe ofrecer el oferen-
te, y dispone que en tal caso la misma autoridad debe inti-
mar al postulante a corregir el error en un plazo no superior
a tres días.
Con mucho mayor razón es dable corregir un error de mu-

chísimo menor envergadura como es el plazo, si se lo hace
durante la vigencia de éste y aun después, lo que de cual-
quier manera no es nuestro caso. La norma señala clara-
mente que los defectos en la garantía deben ser considera-
dos de carácter formal, salvo el caso de no presentación lisa
y llana, para cuyo exclusivo caso la reglamentación estable-
ce a contrario sensu la desestimación de la oferta.1
Además es indudable que deben ser interpretadas en sen-
tido amplio aquellas normas cuya extensión favorezca la vi-
gencia del principio de mayor concurrencia en beneficio del
Estado, y reservar la, utilización restringida para aquellas
otras cuya interpretación amplia implicase menoscabo de
tal principio o desigualdad en el objeto de la contratación
(precio, calidad, cantidad, condiciones, proyecto, en su caso).
En este caso es evidente que la disposición tiene la finali-
dad de mantener en competencia a la mayor cantidad de
ofertas, en interés y beneficio del erario público, y que ello
se ve favorecido en mayor medida si se sigue la misma solu-
ción para casos en que el defecto en la garantía no sea el
monto sino el plazo.
Una solución contraria importa, a nuestro juicio, perjui-
cio fiscal potencial en los términos de la ley de contabilidad
para el juicio de responsabilidad.
5.3. La Ley de Reforma del Estado

Conviene tal vez reiterar, por lo novedoso en el derecho
argentino, que la ley de reforma del Estado introdujo pro-
fundas modificaciones en los usos vigentes en materia de
5.1
Art. 64, inc. c; J ORGE V ÍCTOR C ASELLA , R AQUEL C HOJKIER y A LEJANDRO
D UBINSKI , Régimen de compras del Estado, ed. Depalma, Bs. As., 1985, p.
84, quienes también recuerdan el criterio más reciente del Tribunal de Cuen-
tas de la Nación en el sentido de propiciar la concurrencia del mayor nú-
mero de oferentes a los actos licitarios (p. 85, nota).
licitaciones, a fin de propender a aumentar el número de

participantes estimulando a los particulares a ofertar e in-
cluso proponer al Estado iniciativas, que reciben de parte
de la ley un tratamiento especial con garantías hacia los
oferentes.
Dicha ley, junto a su par la 23.697, propugna la apertura
y desregulación de la economía, lo cual lleva a no entorpe-
cer precisamente con posiciones reglamentarias la incorpo-
ración de capital extranjero a la economía nacional.
Los decretos y leyes posteriores de desregulación y pro-
moción de la competitividad siguen todos el mismo rumbo,
como la reciente ley de puertos y el decreto desregulador
que la precedió. En ese contexto es absolutamente improce-
dente una posición reglamentarista.
Este nuevo rumbo en el sentido de la legislación generó
un diferente contexto y, por tanto, modificaciones en la prác-
tica administrativa en materia de licitaciones, tendiente a
efectivizar esos objetivos de aumentar el número de oferen-
tes nacionales e internacionales y de licitaciones llevadas
con trasparencia y competencia, pero sin ritualismos ni for-
malismos estériles que no sólo importan un desgaste admi-
nistrativo y jurisdiccional, sino que también frustran el ob-
jeto de la licitación, la política legislativa del Estado y la
política económica del país.
Una de esas nuevas prácticas adoptadas en nuestro país
es la de permitir que los oferentes, antes de conocer la ofer-
ta económica de los demás, puedan corregir defectos forma-
les de sus presentaciones y participar incluso en la elabora-
ción del contrato.
Ello, sumado a la ausencia de impugnaciones a esas pre-
visiones de los pliegos, demuestra claramente que tal prác-
tica no implica afectación a ninguno de los principios de la
licitación, y que no sólo puede ser llevada a cabo sin perjui-
cio para el interés de los oferentes, sino que la conducta con-
traria sí ocasiona perjuicio a los oferentes y al Estado en
particular.
6. La práctica administrativa argentina reciente

6.1. Licitación de Y.P.F. para la cuenca austral
Los ejemplos abundan hoy en día. Para no ser fatigosos
citaremos sólo algunos de los más notorios y recientes.
La cláusula 4.11 del pliego utilizado en los años 1991 y
1992 en la licitación para la asociación con Y.P.F. en áreas
de la cuenca austral estableció:
4.11. Durante el proceso de calificación Y.P.F. requerirá
a los postulantes que no pudieran calificar por deficiencias
formales o no sustanciales en su presentación, la informa-
ción y documentación complementaria que estime necesa-
ria, y dichos postulantes podrán subsanarlas hasta el..., pero
su consideración por Y.P.F. no alterará el orden de la califi-
cación de los postulantes ya presentados.
Esta cláusula se aplicó efectivamente, a tal punto que casi
todas las ofertas tuvieron defectos de forma y todas fueron
corregidas posteriormente sin que mediara observación al-
guna de los órganos de control del Estado.
6.2. Licitación de servicios ferroviarios

En este caso, a mayo de 1992, también los pliegos contie-
nen cláusulas que permiten la corrección de ofertas, por ejem-
plo los arts. 19.2 y 21:
19.2. Actualización de antecedentes
Durante el lapso de veinte días corridos a partir de la
fecha de apertura de los sobres 1 la Comisión de Trabajo
para la Privatización analizará la información y documen-
tación presentada en dichos sobres, con el fin de determinar
si los oferentes han demostrado poseer suficiente capacidad
técnico-operativa, empresarial y económico financiera para
resultar calificados.
Al término de ese plazo, la Comisión notificará a cada

oferente sobre el resultado de la evaluación practicada so-
bre la documentación que cada uno aportará, y en el caso
que tal evaluación hubiera arrojado un resultado insuficiente
para algunos oferentes, a ellos les puntualizará los requisi-
tos que, a su solo juicio, les falta satisfacer.
Los oferentes podrán en tal caso preparar nueva infor-
mación y documentación, [...]. Esta nueva información y
documentación bajo nuevo sobre 1, será recibida a más
tardar y abierta en la oportunidad de abrirse los sobres.
Las demás licitaciones, mutatis mutandis, tienen iguales
cláusulas expresas o implícitas pero inequívocas, y ése es el
derecho y la práctica vigentes hoy en día.
El art. 21, además, contiene una norma sustancialmente
semejante a la del art. 17 de la ley 13.064, que admite co-
rrecciones formales mientras ello no implique una modifica-
ción de la oferta o alteración del principio de igualdad entre
los oferentes.
Rechazar una oferta por meros errores formales sin dar
oportunidad de su saneamiento y, por ende, sin abrir su so-
bre 2, importa perjuicio fiscal al erario público, lo cual, bue-
no es recordarlo, genera responsabilidad del funcionario por
el procedimiento del juicio de responsabilidad previsto en la
ley de contabilidad, para el supuesto que el sobre 2 de este
oferente tuviese mejor precio o condiciones que los demás.
Los oferentes harían bien en depositar en una escribanía,
en sobre cerrado y lacrado, copia del citado sobre 2 para el
supuesto de que la administración proceda a su destrucción
o lo pierda.
La devolución eventual del sobre sólo debe ser aceptada,
de igual modo, en virtud de un acto notarial que asegure la
individualización del sobre y permita determinar a posteriori
del acto administrativo defectuoso, cuál fue el precio que la
administración se privó voluntaria y erróneamente de tener
en cuenta.
Es un riesgo y una ilicitud en que no sugeriríamos incu-

rrir al funcionario que deba decidir la cuestión.
7. Vigencia del principio de igualdad

El núcleo de la cuestión radica en que en estos casos ni
siquiera se ha puesto en juego realmente el principio de igual-
dad. La igualdad debe regir en la sustancia del objeto de la
propuesta; no tiene sentido hablar de igualdad en la proliji-
dad subsanable de los papeles previos: la igualdad cede ante
el principio del informalismo y la competitividad o concu-
rrencia destinada a conseguir la mejor oferta para el Esta-
do.
En consecuencia, descartar una oferta por defectos for-
males subsanados o subsanables implica una grave altera-
ción del principio de concurrencia, invalidando la hipotética
decisión que se tomara pretendiendo cerrar el mercado a la
competencia, con la desviación de poder que ello acarrea.
Irrazonabilidad, desviación de poder, incumplimiento de
directivas oficiales inequívocas, violación del espíritu de la
legislación vigente desde 1989, e inaplicación de las técni-
cas actuales de interpretación de las normas licitatorias, son
así algunos de los vicios jurídicos que presentaría una deci-
sión de esa índole.
8. Predeterminación de parámetros decisorios

Tal vez lo que la doctrina ha querido obtener con la refe-
rencia a principios extremos de igualdad en la formalidad,
en lugar de enfatizar la concurrencia o competitividad y el
informalismo típico del procedimiento administrativo, se pue-
da en cierto modo lograr con la exigencia de que los pliegos
contengan en forma expresa y concreta, preferiblemente bajo
pautas numéricas recogidas en una fórmula polinómica como
es de práctica en muchos países, cuáles serán los criterios
con los cuales se adoptará la decisión de adjudicación.
De esto existen muchos precedentes, y ya que hemos men-

cionado más arriba las licitaciones de Y.P.F., bueno es re-
cordar que en ellas existían prefijados en el pliego los crite-
rios matemáticos y la fórmula con los cuales se resolvería.
Dicha fórmula, incorporada en una computadora a una
planilla de cálculo tipo Lotus, permitían, con más un pro-
yector de imágenes, que en el acto de apertura de los sobres
los datos de cada una de las ofertas se cargara a la computa-
dora, y ésta fuera dando inmediatamente en la pantalla los
porcentajes finales correspondientes a cada oferta.
La fórmula determinaba entonces matemática y pública-
mente en la pantalla cuál era la oferta ganadora, tomando
en cuenta los diversos aspectos de cada oferta.
Esto permitió en todos los casos conocer en el acto mismo
de apertura de la oferta quién resultaba el adjudicatario con-
forme a las bases de la licitación. En ningún caso existieron
recursos ni se revirtió ninguna decisión de adjudicación pos-
teriormente.
En otro tipo de licitaciones de la misma entidad, por ejem-
plo para contratar servicios de consultoría legal, financiera,
técnica, etc., el procedimiento era el mismo, con la única
diferencia que en la fórmula polinómica predeterminada y
anunciada con el pliego, algunos de los parámetros reque-
rían valuación por las diferentes comisiones creadas al efec-
to.
Este sistema de encargar a comisiones integradas por va-
rios funcionarios la determinación del puntaje correspon-
diente en cada rubro (antecedentes, proyecto, etc.), sobre el
máximo respectivo asignado a cada uno, hizo que quedara
para el acto público solamente la apertura del sobre de pre-
cio para que, por el procedimiento de planilla de cálculo an-
tes mencionado, en el mismo acto la computadora diera en
pantalla el resultado final ponderado y, por consiguiente, el
ganador de la licitación.
Capítulo VIII
DESREGULACIÓN Y PRIVATIZACIÓN PORTUARIA 1
1. El marco constitucional
La concepción ideológica de libre comercio y navegación
que inspiró a la Constitución liberal de 1853, se halla en
plena concordancia en lo interno con los principios que en lo
internacional proclama el Acta Única Europea. Ésta prevé
para enero de 1993 un espacio organizado sin fronteras in-
teriores, en el que la libre circulación de mercancías, perso-
nas, servicios y capitales esté garantizada.
Dentro de tales principios de libre circulación, comercio y
navegación interior de nuestra Constitución encontramos:
1) la finalidad de promover el tráfico interprovincial por
medio de la libre navegación de los ríos; 2 y 2) la jurisdicción
de la Nación en materia de habilitación y reglamentación de
puertos para garantizar la libre navegación. 3
1.1
Conferencia pronunciada en el seminario internacional sobre Las tras-
formaciones del sector público, en la Facultad de Derecho de la Universi-
dad de la República, Montevideo, Uruguay, 16 al 18 de setiembre de 1992.
1.2
Art. 26 de la Constitución nacional.
1.3
Art. 67, inc. 9, de la Constitución nacional. O como dice con más énfa-
sis C LODOMIRO ZAVALÍA (Derecho federal, t. II, 3ª ed., Compañía Argentina de
Editores, Buenos Aires, 1941, ps. 959 y 960), la Nación no tiene jurisdic-
ción en esas riberas sino al único y exclusivo objeto de asegurar la libre
navegación y facilitar, por lo tanto, el comercio internacional e interprovin-
cial.
VIII - 2 DESPUÉS DE LA REFORMA DEL ESTADO
La Constitución prohibió también que en el ejercicio de

esa jurisdicción se concedan privilegios o preferencia a un
puerto sobre otro: 4 la libertad y concurrencia o competitivi-
dad están así explícitas en el texto y en el espíritu constitu-
cional que, por lo demás, concuerda en lo interno con la nueva
política internacional.
Debe así quedar en claro que la circunstancia rectora o
arcóntica que lleva a la jurisdicción nacional en la Constitu-
ción en cuanto a la regulación y fiscalización de la actividad
portuaria, es que la Nación como ente superior a las provin-
cias asegure el libre tránsito y demás principios enuncia-
dos, evitando que eventuales decisiones provinciales se dic-
taran en detrimento de ese libre comercio. 5 Lo mismo ocurre
con la prohibición de aduanas interiores.
No se halla en modo alguno dentro de estas pautas, ni en
su texto ni en su contexto o espíritu y finalidad, ni menos
corresponde interpretarlos diversamente en la actualidad
ante los citados principios internacionales vigentes de libre
circulación, que los puertos deban pertenecer al dominio
público ni que el Estado deba explotarlos y prestar por sí los
servicios portuarios.
Éstas son cosas que con el tiempo vinieron siendo agrega-
das por el legislador o la doctrina, ante nuevas corrientes de
opinión económica y política en el mundo y en nuestro país,
pero que no están en el texto ni en la correcta télesis consti-
tucional, tanto la original como la que hoy en día vuelve a
ser la que corresponde aplicar conforme a la prevaleciente
doctrina económica mundial.
Lo cual no empece, desde luego, a que el futuro traiga un
nuevo retorno al pasado, magüer las predicciones de que en
1.4
Art. 12. Este precepto está tomado de la constitución de los Estados
Unidos de Norteamérica, que sin embargo no tiene la cláusula del art. 67,
inc. 9, de la nuestra.
1.5
Arts. 9, 10, 11 y 12, primera parte.
DESREGULACIÓN Y PRIVATIZACIÓN PORTUARIA VIII - 3
esta materia se ha arribado al fin de la historia, en las poé-

ticas palabras de K ANT, HEGEL, FUKUYAMA. 6
De todas maneras, atento a que no hay bienes del domi-
nio público por su naturaleza o por derecho natural, 7 sino
que ello depende de la calificación legal que se les dé en
forma expresa, resulta oportuno destacar que la Constitu-
ción nada dice al respecto, quedando por ello la cuestión re-
mitida al exclusivo juicio del legislador.
2. El sistema portuario clásico

2.1. Código Civil: puertos del dominio público
El art. 2340 del Código Civil, recogiendo la inspiración
del derecho comparado un poco más antiguo, dispone en su
inc. 2 que pertenecen al dominio público del Estado general
o de los Estados particulares los mares interiores, bahías,
puertos, ensenadas y ancladeros.
La primera lógica interpretación, en razón de que el inci-
so hace una enumeración de accidentes geográficos entre
los cuales se hallan los puertos, es que esta inclusión se re-
fiere únicamente a los puertos naturales, 1 o sea, un sitio
abrigado de la costa donde se puede fondear. 2
1.6
Ver supra, cap. I, n° 4, y el cap. IV del Tomo 1 de nuestro Tratado.
1.7
En este sentido: M IGUEL S. M ARIENHOFF , Tratado del dominio público,
Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1960, p. 43; Régimen y legis-
lación de las aguas públicas y privadas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1971,
ps. 82 y 83; B ENJAMÍN V ILLEGAS B ASAVILBASO , Derecho administrativo, t. 4,
Buenos Aires, l955, p. 305; ANDRÉ DE L AUBADÈRE, Traité élémentaire de droit
administratif, L.G.D.J., París, 1953, ps. 722 a 730; A NDRÉ DE L AUBADÈRE ,
Traité de droit administratif, 8ª edición por J EAN -C LAUDE VENEZIA e I VES
G AUDEMET , t. 2, L.G.D.J., París, 1986, p. 130, n° 255.
2.1
Así, B ENJAMÍN V ILLEGAS B ASAVILBASO, Derecho administrativo, IV,
Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1952, p. 638.
2.2
En el derecho y la lengua francesa se distingue con mayor precisión
entre havre, que constituye un lugar abrigado naturalmente, y port, que
supone la intervención del hombre, como explica P IERRE MARIE J URET , Le
domaine public maritime, ed. Dalloz, París, 1964, ps. 68 y 168.
La tradicional interpretación del artículo concluye en que

quedaría igual comprendido por aplicación del inc. 7 del mis-
mo artículo [...] cualquier otra obra pública construida para
utilidad o comodidad común. 3
Sin embargo, parece claro que una cosa es decir que tanto
pertenecen al dominio público un puerto hecho por el hom-
bre como un puerto natural, que afirmar que ambos tienen
el mismo régimen jurídico.
Sobre esto volveremos más adelante. Baste por ahora pre-
cisar que esta doble calificación del puerto natural y artifi-
cial como integrantes del dominio público no es de origen
constitucional sino legal, y que por ende resulta susceptible
de modificación por vía legislativa.
3. Ley de la navegación: igual solución

Éste es también el principio adoptado explícitamente por
la llamada Ley de la Navegación, en cuanto dispone en el
art. 8 que los puertos y cualesquiera otras obras públicas
construidas o consagradas a esa finalidad, son bienes públi-
cos destinados a la navegación y sujetos a la jurisdicción
nacional.
Bueno es destacar que esta norma, al igual que la doctri-
na que interpreta la distinción del Código Civil entre domi-
nio y jurisdicción, sólo establece la jurisdicción nacional,
pero no el carácter de formar parte del dominio público na-
cional.
3.1. La realidad de los puertos privados.

Dentro de la conocida situación argentina de un sistema
paralelo de normas y comportamientos, 1 cabe mencionar la
2.3
V ILLEGAS BASAVILBASO , ob. y lug. cits.
3.1
Ver nuestro libro La administración paralela. El parasistema jurídi-
co administrativo, Editorial Cívitas, Madrid, 1982, y Lamministrazione
existencia, desde casi siempre, de puertos de naturaleza pri-

vada, no previstos en ninguna parte del ordenamiento, pero
sin embargo perfectamente existentes y operantes, en nú-
mero de alrededor de cuarenta, algunos de ellos muy impor-
tantes.
Su calificación de privados deviene no sólo de que fueron
construidos por particulares, sino también de que no lo fue-
ron para utilidad o comodidad común, sino para uso exclusi-
vo de empresas que necesitaban poder fletar barcos desde
sus propias plantas fabriles para ahorrar costos y resultar
competitivos en el mercado mundial. 2
Desde luego, esta existencia fáctica sin un adecuado sus-
tento normativo fue hecha fruto de la necesidad, y nunca
ninguna autoridad pública pensó que se debiera hacer cesar
tales actividades.
La cuestión que debatieron las autoridades nacionales, du-
rante muchos años, era cómo encarar la cuestión, si por la mo-
dificación del concepto legal de puerto en cuanto integrante del
dominio público, o por la modificación de la interpretación del
alcance del vocablo, con o sin modificación legal.
También es interesante destacar que la doctrina, desde el
comienzo, distinguió entre puertos militares y comerciales,
entendiendo asimismo que la habilitación se refería sólo a
los segundos, quedando entonces los primeros en una cate-
goría ad hoc de puertos no habilitados, 3 en la que de hecho
se incorporaron, en este interregno, los puertos privados.
parallela. II parasistema giuridico-administrativo, Introducción de

F ELICIANO BENVENUTI, ed. Giuffrè, Milán, 1987, vol. 20 de la serie de la
Università degli Studi di Bologna, Scuola di Specializzazione in Diritto
Amministrativo e Scienza dellAmministrazione.
3.2
Esta categoría, desde luego, no era admitida por la doctrina, que al-
guna vez llegó incluso a afirmar que hasta la gestión o explotación debía ser
siempre fiscal, como recuerda B IELSA , ob. cit., p. 356, nota, recordando a
L UCIO V. L ÓPEZ , Derecho administrativo argentino, p. 411.
3.3
V ILLEGAS BASAVILBASO , ob. cit., ps. 634 y 635. Esto importaba una pri-
mera institución paralela de puertos que no era necesario habilitar a pesar
A partir de la diferenciación que ya vimos entre propie-

dad provincial de las aguas y playas, y jurisdicción nacional
sobre ellas y los puertos, se puede llegar a la actual triple
distinción que puede construirse, a nuestro modo de ver, a
partir de la ley de puertos: propiedad, jurisdicción, uso.
Ahora corresponde distinguir entonces entre la propie-
dad del espejo de agua o la playa (provincial), la regulación
o jurisdicción (federal) y el uso del espejo de agua por el
titular del puerto (restricción al dominio público provincial,
en el caso del puerto privado).
3.2. Evolución e involución de los puertos públicos

En materia de puertos privados venimos de decir que es-
taban, antes de la reforma, sin texto legal específico que se
pudiera invocar en su sustento. Ello no impidió su eficaz
funcionamiento.
En cuanto a los puertos naturales o artificiales pertene-
cientes inequívocamente al dominio público y sujetos a las
reglamentaciones que para su habilitación y funcionamien-
to dicta el Congreso de la Nación,4 siempre se admitió la
participación del capital privado en la construcción, opera-
ción y explotación de tales puertos públicos, generalmente
mediante la figura de la concesión de obra.
del texto constitucional, pues la facultad de habilitar puertos sólo importa
el permiso de cargar y descargar mercaderías, embarcar y desembarcar
pasajeros, según el razonamiento jurisprudencial que el autor recuerda:
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos, t. 111, p. 179, 1909, citado
en nota 10 de la página 635. Basta, pues, que el legislador defina de otro
modo el concepto de puerto, como lo ha hecho la ley 24.093, para que quepa
entonces la doble calificación de puertos públicos y privados, así como des-
de el comienzo se pudo hablar de puertos que necesitaban habilitación y
puertos que no la necesitaban, y esto sólo por interpretación doctrinal, ni
siquiera legal.
3.4
Arts. 12, 26 y 67, inc. 9, de la Constitución nacional.
Así, algunos puertos fueron construidos por empresas pri-

vadas a cambio de la contraprestación de explotarlos duran-
te un tiempo determinado para recuperar con la tasa de re-
torno la inversión realizada. Tal es el caso del puerto de
Rosario, construido por capitales franceses y explotado pri-
vadamente hasta la década de los años 30. Esta política de
concesiones predominó durante el siglo pasado y primeros
años del actual,5 que luego se complementarían con las de-
más nacionalizaciones de diversa índole, sobre todo a partir
de la década de los años 40.
3.3. La pérdida de competitividad de los puertos públicos

Con el correr del tiempo fue posiblemente inevitable la
progresiva burocratización y creciente reglamentarismo con
que la administración nacional encaró el tema portuario, en
forma a su vez crecientemente centralizada en todas las ma-
nifestaciones del poder conforme se fue configurando el Es-
tado argentino para esa época. 6
Es así como los puertos argentinos, y principalmente el
de Buenos Aires, llegaron finalmente a caracterizarse y des-
tacarse comparativamente en el mundo en forma negativa,
por la frondosa e irreal reglamentación de su movimiento,
aumentando por múltiples vías y exigencias su costo para
los buques que allí anclaban.
Este encarecimiento derivaba, por ejemplo, de normas y
procedimientos que producían lentitud en el proceso de car-
ga y descarga, mayor costo de los depósitos, largas filas de
3.5
R OBERTO T. A LEMANN , Curso de política económica argentina, ed.
Alemann S.R.L., Buenos Aires, 1981, t. I, p. 270.
3.6
Explicamos esta evolución en nuestro libro Planificación, participa-
ción y libertad en el proceso de cambio, ed. Macchi y Alianza para el Progre-
so, Buenos Aires y México, 1973, ps. 90 y ss.; en igual sentido, J UAN C ARLOS
A GULLA , Federalisrno y centralismo, Buenos Aires, 1967, ed. Líbera, ps. 151
y ss., y las demás contribuciones al mismo libro.
camiones para poder entrar su carga al puerto, normas la-

borales que complicaban y demoraban las operaciones, etc.,
todo lo cual determinó su calificación interna y externa como
puerto sucio, 7 es decir, caro y, por ende, económicamente
no competitivo.
Ahí se consuma finalmente la vuelta de 180 grados res-
pecto a la intención constitucional, y aparece en la nueva
política mundial, que regresa a la prevista en la Constitu-
ción, inevitablemente desfasada fáctica y jurídicamente.
Estos mayores costos son un mayor precio de los produc-
tos que se importan y uno menor de los que se exportan,
disminuyendo en general la competitividad de los producto-
res nacionales en el mercado mundial y afectando, por ende,
la balanza de pagos.
3.4. El precario portuario y la decadencia de los puertos

Hay causas de la decadencia portuaria que provienen del
siglo pasado y nunca han tenido principio de solución. Tal
vez un efecto futuro de la privatización y desregulación por-
tuaria, de afirmarse como nuevo contexto jurídico y econó-
mico más próximo al derecho administrativo moderno que
al clásico derecho administrativo, pueda producir como re-
sultado un cambio de orientación en la materia, dándoles la
estabilidad y seguridad jurídicas que debieran ser básicas
en el derecho argentino. 8
La ley de reforma del Estado sólo incluyó parcialmente la
cuestión portuaria mediante una tibia modificación de la
A.G.P., y tampoco se incluyó el tema portuario dentro de la
3.7
A LEMANN, ob. cit., p. 321.
3.8
Ampliar sobre la cuestión de la precariedad en los contratos adminis-
trativos en CARLOS M. G RECCO y G UILLERMO A. M UÑOZ, La precariedad en los
permisos, autorizaciones, licencias y concesiones, Depalma, Buenos Aires,
1992.
desregulación general establecida por el decreto 2284/91. 9
La desregulación portuaria fue dictada en 1992.
4. La ley de reforma del Estado y sus decretos

4.1. El vocablo privatizar y los puertos
El anexo I de la ley se refiere a la Administración Gene-
ral de Puertos estableciendo su descentralización o provin-
cialización y la concesión total o parcial de puertos o insta-
laciones portuarias principales y accesorias.
Aquí, como en todo su texto, la ley y el anexo se permiten
emplear una significación no tradicional del vocablo priva-
tizar. Si nacionalizar era trasferir la propiedad de una
empresa privada a manos del Estado, pareciera que priva-
tizar debiera utilizarse con el sentido inverso de trasmitir
propiedad estatal a manos privadas.
No así en la ley de reforma del Estado, que prevé como
formas de privatización de la Administración General de
Puertos el otorgamiento en concesiones de obras o servicios
aun de carácter periférico.
Sin embargo, en la medida en que posteriormente la ley
de puertos autoriza finalmente el funcionamiento de los
puertos privados, se puede decir que hay al menos una lega-
lización de la privatización o propiedad privada de puertos
preexistente en el país. Esa privatización, con todo, la hace
la ley de puertos de 1992, y no la ley de reforma del Estado
de 1989.
El anexo I de la ley de reforma del Estado referida a la
Administración General de Puertos, previendo concesiones
pero no su estricta privatización, es derogada por el art. 24
3.9
Ver nuestro artículo La validez constitucional del decreto 2284/91,
en el Periódico Económico Tributario, ed. La Ley, Buenos Aires, n° 1,
noviembre de 1991.
de la nueva Ley de Puertos, pero con anterioridad fueron

dictados, en ejecución de ella, los decretos 906/91 y 817/92
previendo la descentralización, provincialización o concesión.
4.2. Concesiones de obras y servicios

En ejecución del anexo I de la Ley de Reforma del Estado,
el decreto 2074/90 estableció los lineamientos para ejecutar
la decisión legislativa de descentralizar y provincializar
los servicios que prestaba la Administración General de
Puertos.
Dispuso así el citado decreto que los puertos nacionales
más importantes de la Administración General de Puertos
se mantengan en jurisdicción nacional, pero que las obras y
servicios portuarios sean explotados por medio de concesio-
narios, conforme al énfasis ahora dado a estas figuras anta-
ño desfavorecidas. 1 Posteriormente, según veremos en el
punto final, se pasó a la lisa y llana disolución de la Admi-
nistración General de Puertos.
4.3. Las provincializaciones

El decreto 906/91 determinó la trasferencia, a las provin-
cias que los aceptaran, de los demás puertos nacionales, y
especificó las pautas de tales convenios; 2 se previó la forma-
lización de situaciones preexistentes de permisos en
trasferencia de dominio.
En todos los casos se mantuvo la jurisdicción nacional,
pero con cierta libertad en la fijación de tarifas. 3
4.1
Ver nuestro artículo La concesión de obras públicas y la privatización
de empresas públicas por la concesión. Aspectos comunes, en el libro Inicia-
tiva privada e serviços públicos, separata de la Revista de Direito Públi-
co, ed. Revista dos Tribunais, vol. 98, San Pablo, abril-junio de 1991, ps. 9
a 17.
4.2
Arts. 1 a 14.
4.3
El art. 7 establece la base del régimen tarifario a aplicar, en virtud
del principio de la uniformidad de rubros en el orden nacional, pero con
El decreto contempla, pero no instrumenta, la trasferen-

cia del dominio a las provincias en estos casos de provincia-
lización, aunque pareciera obvio que la trasferencia de do-
minio debiera ser parte inseparable de la llamada provin-
cialización.
Ello se completa con el art. 11 de la ley 24.093, que ahora
sí establece que el Poder Ejecutivo les trasferirá a título
gratuito, el dominio y/o administración portuaria. Sigue re-
servándose el Estado nacional, como se advierte, la jurisdic-
ción nacional.
4.4. La protección de los usuarios

Diversas normas mientan la protección del usuario, pero
no instrumentan los mecanismos necesarios para efectivi-
zarla. 4
4.5. Eficiencia y costos

Hay también criterios orientadores de carácter general,
en el sentido de que unos y otros puertos deberán procurar
la mayor eficiencia y calidad, el mayor beneficio posible
al comercio exterior e interior del país 5 y el abaratamiento
efectivo de las tarifas a cargo del usuario. 6
libertad en la fijación concreta de las tarifas, con el deber de únicamente

informar a la autoridad portuaria nacional, en la forma que ésta determine,
las tarifas aplicadas y el movimiento comercial de cada puerto.
4.4
El art. 8 establece que los puertos se regularán contemplando los
intereses de los usuarios; el art. 3, que el convenio de traspaso deberá in-
cluir pautas para el dictado de normas para la protección del usuario (ap.
f); el art. 25 que los estatutos de los entes encargados de la administración
de los puertos descentralizados deberán prever mecanismos de solución de
los reclamos de los usuarios en forma ágil y económica.
4.5
Art. 18.
4.6
Art. 19.
4.6. Participación
Respecto de los puertos principales, el decreto prevé pero
tampoco instrumenta la participación en su manejo de las
autoridades nacionales, provinciales y municipales, así como
de los usuarios y de los gremios portuarios. 7
En cambio, la coetánea ley de puertos dicta normas sobre
participación en los puertos principales a municipalizar o
provincializar, como condición del traspaso. 8
5. La Ley de Puertos. Puertos privados. Desregulación

5.1. La admisión legal de los puertos privados
La Ley de Puertos modifica sustancialmente el Código
Civil y la situación preexistente de puertos solamente del
dominio público nacional, y pasa a admitir en forma expre-
sa la categoría jurídica no sólo de los puertos nacionales,
provinciales y municipales (no aclara, en estos tres casos, si
se trata siempre del dominio público o si pueden serlo del
dominio privado), sino también de los particulares, según la
titularidad.
Cabe concluir que con ello se modifica la definición del
Código Civil en cuanto al dominio público como única forma
aparente, en el viejo código civil, de propiedad de los puer-
tos. Esta ley introduce así un cambio sustantivo y profundo
en la legislación de fondo.
4.7
Art. 15.
4.8
Art. 12: En el caso especial de los puertos de Buenos Aires, Rosario,
Bahía Blanca, Quequén y Santa Fe, la trasferencia prevista en el artículo
anterior se efectuará a condición de que, previamente se hayan constituido
sociedades de derecho privado o entes públicos no estatales que tendrán a
su cargo la administración de cada uno de esos puertos. Estos entes se or-
ganizarán asegurando la participación de los sectores particulares intere-
sados en el quehacer portuario, comprendiendo a los operadores, prestado-
res de servicios, productores usuarios, trabajadores y demás vinculados a
la actividad.
5.2. Destino de los puertos públicos y privados

Más aún, la ley clasifica los puertos no solamente según
su titularidad, como quedó dicho, sino también según su
destino, 1 lo cual da pie para aplicar luego diferentes regíme-
nes jurídicos, como es obvio.
Los puertos estatales que no están destinados obligato-
riamente 2 al uso público no integrarán el dominio público y
podrán operar bajo el régimen del derecho privado.
Esta sustancial modificación de los conceptos y categorías
del Código Civil importa que las autoridades de aplicación han
de considerar la existencia tanto de puertos privados de parti-
culares, como de puertos del dominio privado del Estado.
Según su destino, e independientemente de la titularidad
del dominio del inmueble y de su uso, los puertos son clasi-
ficados en: comerciales,3 industriales 4 y recreativos 5 en ge-
neral. El destino puede, con todo, ser modificado. 6
5.1
Art. 7: Los puertos se clasifican en: 1) según la titularidad del inmueble:
nacionales, provinciales, municipales, de los particulares; 2) según su uso: uso
público, uso privado. Son considerados puertos de uso público: aquellos que, por
su ubicación y características de la operatoria deban prestar obligatoriamente el
servicio a todo usuario que lo requiera. Son considerados puertos de uso priva-
do: aquellos que ofrezcan y presten servicios a buques armadores, cargadores y
recibidores de mercaderías, en forma restringida a las propias necesidades de
sus titulares o las de terceros vinculados contractualmente con ellos. Dicha acti-
vidad se desarrollará dentro del sistema de libre competencia, tanto en materia
de precios como de admisión de usuarios.
5.2
Son aquellos que según su ubicación y características de la operatoria
deban prestar obligatoriamente el servicio a todo usuario que lo requiera
(art., 7 citado).
5.3
Según la ley, se considera puertos comerciales aquellos cuyo destino es la
prestación de servicios a buques y cargas, cobrando un precio por tales servicios.
5.4
Conforme al criterio legal, se considera puertos industriales aquellos
en los cuales se opere exclusivamente con las cargas específicas de un pro-
ceso industrial, extractivo o de captura, cuando existe una integración ope-
rativa entre la actividad principal de la industria y el puerto.
5.5
Son considerados puertos recreativos en general, los deportivos, cien-
tíficos o turísticos locales.
5.6
Art. 8: El destino de los puertos podrá ser modificado con autoriza-
ción previa y expresa de la autoridad de aplicación. No se considerará cam-
5.3. Playa y camino de sirga. Espejo de agua

En tanto los puertos eran del dominio público, carecía de
interés práctico preguntarse qué ocurría dentro de su ámbi-
to físico sobre la parte de la costa que cubren y descubren
las más altas y bajas mareas, que pertenecen al dominio
público del Estado, o sobre el camino de treinta y cinco me-
tros que el propietario de un fundo ribereño debe dejar libre
de construcciones. 7
Del mismo modo, carecía de interés práctico preguntarse
sobre la utilización del espejo de agua por parte de las insta-
laciones portuarias.
En el nuevo sistema legal, pareciera que no cabe ya ha-
blar de playa, ni de camino de sirga: ni una ni el otro exis-
ten o tienen razón de ser en un puerto. 8
Dado que el puerto supone por su naturaleza la explota-
ción y manejo del modo de acceso de una embarcación a tie-
rra, y viceversa, parécenos obvio que tanto el embarco como
desembarco no se realizan en una playa ni sobre un su-
puesto camino de ribera destinado a la navegación a la
sirga.
Si se trata de un puerto privado de carácter deportivo,
que pueda de hecho tener playa, ésta ha de considerarse
afectada a un uso público indirecto, o sufriendo el Estado
una restricción al dominio, equivalente a la que el propieta-
rio del fundo ribereño sufre de permitir su uso.
bio de destino la modificación de las instalaciones que resulte de los avan-

ces tecnológicos en el proceso industrial, de las exigencias del mercado y de
las materias primas o productos elaborados que se embarquen o desembar-
quen en dichos puertos.
5.7
Arts. 2639 y 2640 del Código Civil.
5.8
Comparar: Z AVALÍA , ob. cit., p. 963, quien se pregunta: ¿Puede consi-
derarse afectada, a los objetos de la navegación una calle ribereña, no ha-
biendo muelle o embarcadero y no usándose ya el sistema de la sirga? Es
indudable que no. Z AVALÍA apunta así a la falta de sustento fáctico de la
institución del camino de sirga, por no existir la navegación a la sirga.
En este caso es el Estado que sufre la mera restricción al

dominio, al permitir necesariamente al dueño del puerto pri-
vado utilizar la playa en forma directa e inmediata, y enten-
demos exclusiva, como parte de sus instalaciones. Mantiene
la propiedad de la playa como parte del dominio público,
pero su uso se halla limitado del modo expuesto.
Algo parecido ocurre, a nuestro entender, con el espejo de
agua que circunda al puerto. No tendría absolutamente nin-
gún sentido afirmar que pertenece inalterado como parte
del dominio público librado al uso común de los habitantes,
pues es claro que sólo se puede racionalmente permitir la
navegación conforme a las normas de acceso y utilización
del puerto correspondiente.
A lo sumo cabría decir que sirve al uso indirecto de los
habitantes, si se desea mantener la terminología tradicio-
nal en la materia.
Otra variante, tal vez más realista, es afirmar que se tra-
ta de una mera restricción que no cambia la naturaleza del
dominio pero sí su utilización, del mismo modo que los par-
ticulares sufren meras restricciones en su propiedad en fa-
vor del Estado o de la comunidad.
Ese espejo de agua, en consecuencia, si bien seguirá sien-
do parte del dominio público del Estado, tendrá una mera
restricción a su uso, en favor del titular del puerto y confor-
me al tipo de destino y uso que éste realice para sí o para
terceros en los términos del art. 7 de la ley.
5.4. Habilitación
La ley, como los anteriores proyectos, resuelve de la úni-
ca manera razonable posible el tema de la habilitación de
puertos, que supuestamente sería una facultad del Congre-
so nacional.
Al respecto dispone que solamente requieren habilita-
ción del Estado nacional todos los puertos comerciales o in-
dustriales que involucren al comercio internacional o inter-
provincial (art. 4), la cual es a su vez conferida por el Poder

Ejecutivo, comunicando dicha decisión al Congreso dentro
del plazo de diez días hábiles, contados a partir de la fecha
del decreto respectivo (art. 5).
Cumplida esta condición, el acto administrativo goza de
estabilidad en sede administrativa, no pudiendo dejárselo
sin efecto sin acudir a la vía judicial. 9
Surge del art. 5 que los puertos privados que no involucren
al comercio internacional o interprovincial, como por ejem-
plo algunos de los puertos industriales y casi por definición
todos los deportivos, no requieren habilitación estatal para
funcionar como tales, salvo las normas municipales de ca-
rácter edilicio o urbanístico.
En cuanto a los puertos privados que sirvan al comercio
internacional o interprovincial, se prevé el saneamiento de
su habilitación precaria preexistente. 10
De más está decir que este régimen de delegación al Poder
Ejecutivo en materia de habilitaciones también constituye una
reforma sustancial, que a muchos provoca dudas en cuanto a
5.9
Por una parte se trata del régimen general de estabilidad de los actos
administrativos, regido por la ley 19.549 y los principios constitucionales
aplicables en la materia, que explicamos en nuestro Tratado de derecho
administrativo, ob. cit., t. 3, El acto administrativo, capítulo VI. Por otra
parte, la misma ley de puerto se refiere, un poco superfluamente tal vez, a
que la validez del acto está condicionada a la subsistencia de las condicio-
nes de hecho que le dieron nacimiento. Como expresa el art. 10: La habili-
tación de todos los puertos mantendrá su vigencia mientras continúe la ac-
tividad de los mismos y el mantenimiento de las condiciones técnicas y ope-
rativas exigidas por la presente ley y su reglamentación y que dieron lugar
a la habilitación respectiva.
5.10
Art. 9: Los puertos y terminales particulares que a la fecha de pro-
mulgación de esta ley se encuentren en funcionamiento con autorización
precaria otorgada por autoridad competente y conforme a las normas que
regulaban la materia, serán definitivamente habilitados por el Poder Eje-
cutivo nacional, quien deberá comunicar esta decisión al Congreso nacio-
nal, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir de la fecha de la
resolución.
su constitucionalidad, pero que constituye, a nuestro juicio, la

única solución acorde con los tiempos y que no introduce
ninguna alteración sustancial en el sistema de división de
poderes, en tanto que devuelve u otorga vitalidad al sistema
portuario.
La habilitación de un puerto por acto legislativo era una
rémora del pasado, como lo fue durante algún tiempo la habi-
litación legislativa para demandar al Estado: era una idea a la
cual se había agotado su tiempo, superada por una realidad no
sólo diferente sino también con sólido sustento en el contexto
económico nacional e internacional.
Así como se admite la delegación legislativa en el Poder
Ejecutivo en ciertas materias de sustancia legislativa mate-
rial, con mayor razón se puede admitir la delegación cuando
el acto en esencia es de tipo administrativo.
Es lo mismo que ocurre con las concesiones, que la Cons-
titución en principio atribuye al Congreso, pero que éste atri-
buye a su vez al Poder Ejecutivo por ser la única forma que
tiene razón de ser contemporáneamente.
La única salvedad que se puede hacer a este tipo de tras-
ferencia de potestad legislativa al Ejecutivo es que debe ir
acompañada de un reforzamiento de los instrumentos de con-
trol de la administración pública, muy debilitados entre no-
sotros y a los cuales ya hemos hecho más que reiterada refe-
rencia en todos los tiempos.
5.5. La desregulación laboral y la competitividad portuaria

El decreto 817/92, con fundamento en el principio le-
gal desregulador establecido en la ley 23.696 y la delega-
ción que allí le efectúa el Poder Legislativo, priva de efec-
tos a toda cláusula convencional, actas, acuerdos, o todo
acto normativo que establezca condiciones laborales
distorsivas de la productividad o que impida o dificulte el
normal ejercicio de dirección y administración empresa-
ria conforme a lo dispuesto por los arts. 64 y 65 de Ley de

Contrato de Trabajo. 11
El art. 37 suspende 12 la vigencia de los convenios colec-
tivos de trabajo que se incluyen en el anexo III. 13
Sobre la validez de esta suspensión los considerandos men-
cionan jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, 14
sosteniendo que en situaciones de emergencia social o eco-
nómica la facultad de reglar derechos personales puede ser
más enérgica que en los períodos de sosiego y normalidad.
Pensamos más bien que el fundamento es de índole legal
y se halla en la desregulación de las actividades económicas
dispuesta por el art. 10 de la ley 23.696, y de la delegación
que allí se hizo al Poder Ejecutivo para identificar las nor-
mas derogadas por la ley.
Por otra parte, el decreto efectúa una desregulación de
las normas reglamentarias que afectaban la actividad marí-
tima, estableciendo la liberación de tarifas y sujetando su
fijación al libre mercado, 15 la reestructuración de las rela-
ciones laborales incluida la suspensión de los convenios co-
lectivos, 16 la libertad de contratación, 17 supresión de la obli-
gación de los capitanes argentinos que efectúen de manera
5.11
Art. 35, primera parte; a continuación, en 12 incisos enumera ejem-
plos de normas privadas de efectos, y en el inciso ll aclara que esta desre-
gulación también comprende a toda norma que atente contra la mejor efi-
ciencia y productividad laboral.
5.12
En cualquier caso, es de antaño conocida la solución de la jurispru-
dencia nacional conforme a la cual una suspensión sine die equivale a la
derogación de la norma.
5.13
Convenios colectivos 75/75, 43/89, 44/89, 128/90 81/89, 82/89, 106/75,
333/75, 175/75, 100/75;, 222/75, 328/75 327/75, 332/75, 356/75, 300/75 314/
75, 429/75, 158/75, 14/88, 61/89, 7/88, que prácticamente abarcan toda la
actividad portuaria.
5.14
Corte Suprema de Justicia, in re Soengas, Héctor R., y otros c. Em-
presa Ferrocarriles Argentinos, del 7 de agosto de 1990.
5.15
Arts. 14, 24, segunda parte, 28, 29, 32.
5.16
Cap. V, arts. 24 a 37.
5.17
Arts. 11, 24, 28, 29 y 35.
regular entradas y salidas a los puertos, de contratar ser-

vicio de pilotaje y practicaje, 18 remolcadores, 19 etc.
Otro aspecto de la desregulación impuesta en este decre-
to lo constituye la expresa aclaración de un elemental prin-
cipio de derecho que sin embargo tenía dificultosa aplica-
ción. Dice en tal sentido el art. 18: Los buques y las cargas
que operen en los puertos de los particulares estarán exen-
tos del pago al Estado de derechos y tasas por servicios por-
tuarios que éste no preste efectivamente.
No debiera ser una novedad jurídica, pero en la práctica
de nuestra actividad portuaria, no por nada una de las más
caras del mundo, constituye un cambio sustancial que supo-
nemos tendrá, esta vez sí, vigencia práctica efectiva.
También es una importante desregulación la que estable-
ce el art. 24 de la Ley de Puertos, cuando deroga las leyes
16.971, 16.972, 21.892, 22.080, el decreto 10.059/43, ratifi-
cado por ley 13.895, y toda otra norma legal o reglamentaria
en cuanto se oponga a la presente. 20
De todas maneras, en este como en otros temas, la desre-
gulación portuaria no es, en la práctica, proporcional a la
aparente contundencia de las normas.
5.18
El mismo art. 23 establece la frecuencia mínima de operación para
admitir esta dispensa, y a estos efectos estatuye la responsabilidad solida-
ria del capitán y armador por los daños y perjuicios que causaren en el
ejercicio de esta función.
5.19
En este caso la responsabilidad solidaria de armador y capitán esta-
rá sujeta a los términos del art. 13 del anexo I del decreto 2694/91, sin per-
juicio de las sanciones penales y la dispensa se otorgará en función a las
capacidades de la embarcación.
5.20
También derogaba el anexo I de la ley 23.696 en cuanto dice: Admi-
nistración General de Puertos; descentralización y provincialización. Con-
cesión total o parcial de puertos o instalaciones portuarias, a fin de pasar a
la lisa y llana disolución de la A.G.P ya comentada. Esa derogación fue ve-
tada por el Poder Ejecutivo.
5.6. Régimen tarifario

En el caso de los puertos principales,21 la administración
de cada uno de ellos establecerá sus propias tarifas. 22
El principio rector es entonces el mismo ya sentado por el
decreto de desregulación 2284/91 y por el art. 8, inc. c, del
decreto 817/92: libre competencia de precios y condiciones
entre las partes.
5.7. Disolución de la A.G.P. S.E.

El art. 2 del decreto 817/92 dispone la disolución de la
Administración General de Puertos Sociedad del Estado, la
que se efectivizará cuando hayan sido privatizados, trasfor-
mados o trasferidos los puertos que se encuentran bajo su
jurisdicción.
A ello lo faculta la ley 23.696, de reforma del Estado, por
su art. 62. 23
5.21
Buenos Aires, Rosario, Bahía Blanca, Quequén y Santa Fe, conforme
al art. 12 de la ley 24.093.
5.22
Art. 12 de la ley 24.093.
5.23
Conforme ya lo explicamos en nuestro citado artículo La validez cons-
titucional del decreto 2284/91, en el Periódico Económico Tributario, Ed.
La Ley, Buenos Aires, n° 1, noviembre de 1991.
Capítulo XI
LOS GRANDES FALLOS DE LA ACTUALIDAD 1
1. Un punto de inflexión en la historia

El año 1997 —y en parte 1996— fue de importantes cam-
bios en el derecho constitucional, internacional, procesal,
penal y administrativo a distintos niveles: supranacional, 2
federal, local. 3
1.1
Versión corregida del artículo publicado en LL, 1997-F, 1318, bajo el
título Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia. El título de esta nota,
por supuesto, lo tomamos prestado de L ONG., M., W EIL, P., y B RAIBANT , G.,
Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 7° ed., París, 1978.
Es un gran cambio, después de lamentarnos tanto de la jurisprudencia:
Facultades reglamentarias de la Corte Suprema y remuneración e indepen-
dencia de los magistrados, LL, 1996-E, 90 y ss.; Para la patria pleitera nada;
a los demás, algo, “Ambito Financiero”, 10 de julio de 1996, pág. 16; El sor-
teo de causas y otros dilemas forenses de hoy, LL, 1996-D, 96; Los fallos
repetitivos como merma de justicia: cómo evitarlos en el derecho actual, en
la revista “Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública”,
Editorial Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1997, n° 227, ps. 5 y
ss.
1.2
Por la múltiple circunstancia de haberse ratificado la Convención In-
teramericana contra la Corrupción y depositado el instrumento en la OEA,
con lo cual tiene vigencia internacional, y firmada la convención interna-
cional que veremos al final de este comentario, con más la necesaria aplica-
ción de la jurisprudencia internacional (Giroldi, LL, 1995-D, 462; Bramajo;
Arce, LL, 1998-A, 326) y la palabra de nuestros representantes, como se ha
dicho en Arce.
1.3
En el ámbito local cabe destacar en primer lugar la entrada en funcio-
namiento del Consejo de la Magistratura en la Provincia de Buenos Aires; y
el Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, Pro-
XI - 2 DESPUÉS DE LA REFORMA DEL ESTADO
Puede considerárselo un año casi tan importante —pero

no tanto— como lo fueron los de la suscripción del Pacto de
San José o la reforma constitucional de 1994: ello por el efecto
sinérgico de los fallos y actos procesales que se verá y la
vigente Convención Interamericana contra la Corrupción
(CICC), 4 más la suscripción de la convención internacional
contra la corrupción. 5 Es cierto que hay algunos puntos
negros en el camino, pero quedarán como accidentes de la
historia, sin alterar su curso. 6
Si bien los nuevos fallos nacionales son derivación razo-
nada del Pacto y demás derecho supranacional y de la Cons-
titución de 1994, es la primera vez que el conjunto de ambos
sistemas comienza a dar frutos en la realidad del derecho
viviente. Y cabe celebrar, dentro de todo, que no hayan pa-
sado más de dos o tres años para que el nuevo orden jurídico
comience a vivenciarse. Otras veces se tardó más.
vincia que con sus más de doce millones de habitantes representa una parte
sustancial del país. El Código establece el moderno principio de la unidad
de acción y pluralidad de pretensiones y da amplias facultades al tribunal
tanto en medidas cautelares como en la sentencia, siendo al propio tiempo
muy flexible en cuanto al proceso, que puede iniciarse como sumario y
ordinarizarse y viceversa.
1.4
Ver nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 1, Parte gene-
ral, 5° edición, Fundación de derecho administrativo, Buenos Aires, 1998,
capítulo XVI (también se lo puede consultar en www.gordillo.com).
1.5
Ver infra, número 13.
1.6
Es el caso Nieva, resuelto por la CS el 17-XII-97, LL, 29-XII-97, que
interpretado restrictivamente como corresponde, niega legitimación a los
diputados que invocan su sola calidad de tales y no la de usuarios afectados.
La cuestión es simple: en otras acciones judiciales deberán abstenerse de
invocar su condición de diputados como causal de legitimación, y utilizar la
de usuario o afectado, si lo son (en materia de aeropuertos lo eran, pero al
parecer no lo invocaron: CS, Nieva, cons. 24), y sumar alguna asociación de
usuarios o usuarios directos para encuadrar claramente en el párrafo 2° del
artículo 43. El tema de la legitimación en este caso está claramente expues-
to en P ADILLA , MIGUEL M., Los poderes implícitos del Poder Judicial, LL,
1998-A, 442; ver también, en otra variante crítica, Q UIROGA LAVIÉ, HUMBERTO ,
La sentencia de la Corte Suprema en la causa de los aeropuertos. Clave
para entender el desequilibrio institucional de los argentinos, LL,1998-B,
987.
LOS GRANDES FALLOS DE LA ACTUALIDAD XI - 3
2. Derechos de incidencia colectiva

Desde 1997 la jurisprudencia nacional ha ido perfilando
cada vez con trazos más seguros la aplicación del artículo 43
—segundo párrafo— de la Constitución en cuanto introduce
como garantía federal el acceso a la justicia en virtud de un
derecho de incidencia colectiva, 1 que en primer lugar tam-
bién incluye lo dispuesto en los artículos 41 y 42. 2
2.1
Una primera aproximación al tema, ya superada por la jurisprudencia
de 1997, puede verse en G ORDILLO , Derechos de incidencia colectiva, en el
libro El Derecho Administrativo Argentino, Hoy, Editorial Ciencias de la
Administración, Buenos Aires, 1996, ps. 274 y ss.; Los fallos repetitivos como
merma de justicia : cómo evitarlos en el derecho actual, RAP, Buenos Aires,
1997, n° 227, ps. 5 y ss.; ver también BARRA , RODOLFO C., Los derechos de
incidencia colectiva en una primera interpretación de la Corte Suprema de
Justicia, ED, 169: 433; La acción de amparo en la Constitución reformada:
la legitimación para accionar, LL, 1994-E, 1087; La discrecionalidad admi-
nistrativa y su control judicial, ED, 146: 829; G OZAÍNI, O SVALDO, La noción
de afectado a los fines de acreditar la legitimación procesal en el amparo,
LL, 1996-D,1004; C ERMESONI , J ORGE, Acerca de la acción de clase y los inte-
reses difusos, en Homenaje a Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, 1998.
A menos de un año, ya la jurisprudencia ha evolucionado sustancialmente
en el sentido marcado por la Constitución de 1994.
2.2
Esto incluye los bienes colectivos, como el precedente de la CC IV. Y
COM ., Azul, Sala II, 22-X-96, Municipalidad de Tandil c. Transporte Auto-
motores La Estrella S.A. y otros, en LL Buenos Aires, año 4, número 3, abril
de 1997, ps. 272 y ss.; y LL, 1997-E, 1640, con nota de ZAVALA DE G ONZÁLEZ ,
M ATILDE , Los daños morales y colectivos y su resarcimiento dinerario, ps.
283 y ss. A ello cabe agregar el citado fallo de la Sala IV en Consumidores
Libres, 17 de octubre de 1997, LL, 1997-F, 273. Y desde luego, si encuadra-
mos en esta vía de los derechos de incidencia colectiva a los derechos de los
artículos 36 y siguientes, entonces son extensivos al derecho de tratar de
evitar judicialmente la corrupción administrativa los afectados, las asocia-
ciones y el Defensor del Pueblo: C ARELLO , L UIS A RMANDO , La Convención In-
teramericana contra la Corrupción y el “derecho a la no corrupción”, en
D EFENSORÍA DEL P UEBLO, 50 años de Derechos Humanos, Santa Fe, 1998, ps.
25 y ss. Ver también el final del presente artículo y el capítulo XVI de nues-
tro Tratado de derecho administrativo, Parte general, 5° ed., 1998; otras
ideas pueden buscarse en nuestro artículo Comentarios al Proyecto de Ley
de Contratos Públicos, “Revista Argentina del Régimen de la Administra-
ción Pública”, n° 182, Ed. Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1994,
ps. 8 y ss. y sus remisiones.
Ya había antecedentes en medio ambiente y otras mate-

rias, 3 y en particular en Ekmekdjian c. Sofovich (1992) 4 y
Monges (1996), 5 pero ahora la jurisprudencia se generalizó,
ante una serie de medidas administrativas ostensiblemente
lesivas al sistema constitucional; alguna ha sido revocada
por la mayoría de la Corte (Nieva, LL, 29-XII-97), pero el
sistema ha quedado cambiado para mejor. La defensa de al-
gunos de los decretos de la época inicial del ’90 y la falta de
un control judicial eficaz en los primeros malos pasos, de
pronto se volvió insostenible respecto a los nuevos actos en
el nuevo entorno. 6
Lo que la sociedad de algún modo aceptó para el otorga-
miento de la licencia telefónica ya no lo tolera para su pos-
2.3
Para un análisis evolutivo de la cuestión ver las referencias del artí-
culo citado en la nota 1 y nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo
2, La defensa del usuario y del administrado, 3° edición, Buenos Aires, 1998,
capítulos II y III. Ver también JIMÉNEZ , E DUARDO PABLO , Los derechos hu-
manos de la tercera generación, Ediar, Buenos Aires, 1997, capítulo V.
2.4
Ekmekdjian, Fallos: 308:647; La Ley, 1992-C, 543; ED, 148:338, uno
de cuyos considerandos señalaba que la sentencia tenía alcances para todos
los posibles legitimados activos, por lo tanto con efectos erga omnes. Ver
Q UIROGA L AVIÉ , H UMBERTO, Ha nacido el amparo colectivo con motivo del
derecho de réplica, LL, 2-IX-92.
2.5
CSJN, sentencia del 26-XII-96, LL, 1997-C, 150: “dada la naturaleza
de la materia de que se trata, corresponde declarar que la autoridad de esta
sentencia deberá comenzar a regir para el futuro... [para] quienes... se ha-
llaban ajenos al conflicto suscitado... En tal sentido, cada estudiante podrá
proseguir hasta su conclusión el régimen por el que hubiera optado, con los
efectos para cada uno previstos” (considerando 34 del voto mayoritario y 18
del voto concurrente del Dr. V ÁZQUEZ).
2.6
El verdadero estado de necesidad, ya lo dijimos, fue de 1989 hasta
1992 a lo sumo; pueden encontrarse vestigios tardíos o sobrevinientes, pero
no puede postularse como norma el apartamiento de la ley, la sustitución
de la ley por decreto, la omisión de crear casi todos los entes reguladores, la
acción de intervenir o disolver los pocos que hay, no hacer audiencias públi-
cas y renegociar todas las concesiones y licencias, más aprestarse a dar
nuevas en iguales condiciones. El campo estaba así sembrado fértilmente
para un cambio jurisprudencial. Para el preaviso de lo que llegó ver los
capítulos III, VII, VIII, y el capítulo VI del tomo 1 de nuestro Tratado, 1998;
otros presupuestos en este mismo libro, capítulos I, V, VI y XI.
tergación una vez vencida e incumplida, o para la renego-

ciación de otras concesiones. Y hay un límite a lo que una
mayoría de la Corte puede hacer con fundamento político y
no jurídico, o aprovechando el error de táctica procesal de
los diputados en encuadrar demasiado puntualmente su le-
gitimación. 7
Tampoco es cierto que todos sus votos tengan naturaleza
política; bien al contrario, entre los pronunciamientos que
cabe celebrar del año está uno que precisamente deja sin
efecto, aunque tardíamente, una errónea decisión de la ins-
tancia a quo: Solá. Y hay otros casos en que todavía los jus-
ticiables esperamos justicia , como es el de la intervención a
la CNT de iure (Consumidores Libres, Sala V).
Son dos órganos de control (Fiscalía Nacional de Investi-
gaciones Administrativas, Comisión Nacional de Telecomu-
nicaciones) de los que la administración privó a los usuarios
y administrados, y ello no puede sino merecer reproche jurí-
dico. No lo recibió oportunamente en Cámara, sí lo acaba de
recibir en el primer caso en Corte.
El año 1997 se inicia con un amparo 8 por derechos de
incidencia colectiva planteado por la CGT contra los decre-
2.7
Pues al parecer omitieron invocar su calidad de usuarios del servicio
y afectados como tales, y de sumar alguna asociación de usuarios y convo-
car al Defensor del Pueblo; prefirieron el camino, de difícil éxito, de invocar
exclusivamente su calidad de diputados. Otro problema de su encuadre es
que también hubiera resultado mejor hacer un juicio de conocimiento y no
un amparo, dadas las restricciones jurisprudenciales a éste. Nuestra opi-
nión al respecto es amplia, pero no es así la jurisprudencia. Ver en esto
nuestro capítulo “Los amparos de los artículos 43 y 75 inc. 22 de la Consti-
tución”, en el libro de G ORDILLO —G ORDO—L OIANNO—ROSSI , Derechos Hu-
manos, 3° edición, 1998. Todo lo cual no importa una defensa del fallo, que
elocuentemente censura QUIROGA L AVIÉ , H UMBERTO, La sentencia de la Cor-
te Suprema en la causa de los aeropuertos. Clave para entender el desequi-
librio institucional de los argentinos, LL, 1998-B, 987; el tema de la legiti-
mación en este caso está claramente expuesto en P ADILLA , MIGUEL M., Los
poderes implícitos del Poder Judicial, LL, 1998-A, 442.
2.8
Hubo dos amparos y dos sentencias de primera instancia. El Juez de
Primera Instancia GARCÍA M ARTÍNEZ dictó el año de su muerte una sentencia
tos en materia laboral, en base al referido párrafo segundo

del artículo 43. La Cámara Nacional de Apelaciones del Tra-
bajo, Sala de Feria, 9 hace lugar a la demanda y declara la
inconstitucionalidad de tales decretos. Por la calidad gre-
mial de la parte actora el efecto de la sentencia es obvia-
mente erga omnes, o todo el juicio y la propia Constitución
perderían sentido.
Pero no es imprescindible hacer un amparo para defen-
der derechos de incidencia colectiva, ni que sea una entidad
gremial, sino que puede serlo por ejemplo una asociación en
una acción meramente declarativa (CSJN, AGUEERA); 10 y
nada impide que sea un juicio sumarísimo, sumario u ordi-
nario (Salas IV y V, Consumidores Libres), 11 pues no hay en
ello lesión alguna a los derechos de la parte demandada.
La única excepción a esta latitud de vías procesales es la
clásica de los casos en que la ley prevé un recurso directo
ante una Cámara contra la decisión administrativa (que di-
que tiene valor testamentario: pues llevando al perfecto equivalente absur-

do la tesis de algunos jueces de que pueden sin violar la Constitución recha-
zar in limine litis las demandas de amparo que creen no habrán de aceptar,
hizo exactamente la contracara: en un solo acto decidió no dar traslado de
la demanda porque sabía lo que la administración habría de contestar (en lo
cual acertó) y dictó sentencia anulando los decretos (en lo cual también
acertó con la decisión final de la Sala de feria en un amparo igual). La Cá-
mara anuló su fallo por violación al debido proceso, pero de ser coherente el
sistema también debieran anularse todos los fallos que hacen lo mismo a
favor de la administración, que supuestamente debieran controlar en for-
ma imparcial e independiente. El deliberado legado del absurdo que nos
deja G ARCÍA MARTÍNEZ no debiera ser desaprovechado para los absurdos con-
trarios que otros cometen y debieran dejar de cometer.
2.9
M ORANDO , G UIBOURG, G UTHMANN, causa 17/97, in re Confederación Ge-
neral del Trabajo de la República Argentina c. Estado Nacional (Poder Eje-
cutivo Nacional), 24 de enero de 1997, LL, 1997-B, 332.
2.10
CSJN, Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la
República Argentina (AGUEERA), LL, 1997-C, 322.
2.11
CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Consumidores Libres
Coop. Ltda. de Provisión de Serv. c. Telefónica de Argentina y otro s/ amp.
proc. sumarísimo, 17-X-97, LL, 1997-F, 273.
cho sea de paso, ahora se comienza a abrir a prueba): 12 ese

y no el amparo en primera instancia 13 y ni siquiera la ac-
ción ordinaria, 14 será el ámbito en el cual ejercer el derecho
de incidencia colectiva en los actos respecto de los cuales la
ley especifique dicha instancia. 15
Basta la calidad de usuario potencial de un servicio pú-
blico para poder impugnar tales modificaciones al régimen
de los servicios, por ejemplo el aumento del cospel de subte-
rráneos de 0,47 a 0,50 (Sala IV, Fernández). 16 Tampoco tie-
ne sentido entrar en grandes disquisiciones sobre cuán “afec-
tada” es una persona, ni pedirle que traiga un cospel (Sala
IV, Fernández), o que un abogado demuestre su calidad de
2.12
CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala V, Banco Regional del Nor-
te Argentino c. Banco Central de la República Argentina, LL,1997-D, 667,
con nota de CASSAGNE, JUAN C ARLOS, La apertura a prueba en los llamados
recursos judiciales directos.
2.13
CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, Metrogas c. Enargas, LL,
1997-D, 249, con nota de S CHAFRIK , F ABIANA H AYDÉE y B ARRAZA , J AVIER
INDALECIO , El amparo: estudio de su naturaleza, acción ordinaria o de ex-
cepción. Condiciones de admisibilidad. Reflexiones en torno de un pronun-
ciamiento judicial.
2.14
La solución es tradicional: GORDILLO, Tratado de derecho administra-
tivo, tomo 1, 5° edición, Parte general, Buenos Aires, 1998, n ° 13 b), p. VI-
30 y nota, con su referencia.
2.15
Como así se hizo en el caso de los recursos directos contra las decisio-
nes de la Universidad, previsto por el artículo 32 de la ley de educación
superior 24.521. En ese marco la Sala I dictó las sentencias con efecto erga
omnes de los casos Blas y Barsanti: CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala
I, Blas Humberto Agustín c/ Universidad de Buenos Aires- Resol. 3214/95,
sentencia del 27-XI-97, LL, 1998-A, 288; CNFed. Contenciosoadministrati-
vo, Sala I, Barsanti, Agustina c/UBA (Universidad de Buenos Aires) resol.
2314/95, sentencia del 20-XI-97, LL, 1998-A, 293.
2.16
CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Fernández, Raúl c. Po-
der Ejecutivo nacional, 5 de agosto de 1997, LL, 1997-E, 535. Ello surge
también de la ley 24.240 de defensa del usuario y el consumidor, cuyo artí-
culo 52 los legitima judicialmente tanto cuando sus intereses se vean afec-
tados como amenazados: “Sin perjuicio de lo expuesto, el consumidor y usua-
rio podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afecta-
dos o amenazados. La acción corresponderá al consumidor o usuario, a las
usuario telefónico aunque no tenga una línea a su nombre

(Sala IV, Youssefian: los letrados de la administración caye-
ron en el ridículo de fotocopiar una página de la guía telefó-
nica para “demostrar” que no era usuario telefónico), 17 o
una persona su calidad de conductor o familiar de víctimas
de accidentes de tránsito para pedir medidas de esta natu-
raleza (Dalbon, Juzgado Civil 54), 18 o invoque alguna disca-
pacidad y en su virtud reclame por un amparo la realización
de una obra pública (Sala V, Labaton), 19 o invoque su fe
religiosa, 20 etc.
El C.P.A.C.F. puede demandar por derechos de todos los
miembros de la profesión (Sala III), 21 lo mismo que las di-
versas asociaciones reconocidas (Sala III), 22 lo que se inter-
preta con criterio amplio (Sala I, Consumidores Libres). 23
asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas, a la

autoridad de aplicación nacional o local y al ministerio público. El ministe-
rio público cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obliga-
toriamente como fiscal de la ley. En caso de desistimiento o abandono de la
acción de las referidas asociaciones legitimadas, la titularidad activa será
asumida por el ministerio público.”
2.17
CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Youssefian Martín c/
Estado Nacional–Secretaría de comunicaciones s/ amparo, causa 22.776/
97, sentencia del 6 de noviembre de 1997, LL, 1997-F, 270. El mismo criterio
deviene del fallo de la CS in re Nieva, LL, 29-XII-97, donde se indica que el
exigido “perjuicio directo, real y concreto”, puede ser “actual o en ciernes”
(cons. 24).
2.18
Juzgado Nacional Civil N° 54, R ICARDO LI ROSI , Dalbon, Gregorio c.
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, LL, 1997-F, 291, confirmado por la
Sala B de la CNCiv.
2.19
Primera instancia Dr. S ILVA G ARRETÓN, 6-XI-96, causa 21.000/96, se-
gunda instancia Sala V, 25-XI-96.
2.20
El ya citado caso Ekmekdjian, Fallos: 308: 647; LL, 1992-C, 543; ED,
148: 338.
2.21
CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III, Colegio Público de Abo-
gados de la Capital Federal c/ Sec. de Estado y Rel. de la Com. (Dir. Nac.
de Migraciones) s/ amparo ley 16.986, causa 6128/96, 17-IV-97.
2.22
CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III, Centro Despachantes
de Aduana c/ P.E.N. —Dto. 1160/96 s/ amparo Ley 16.986, causa 30.710,
11-IV-97.
2.23
CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, Consumidores Libres, 17-
VII-97.
En ese contexto es lógico que se admitan también las pre-

sentaciones amicus curiae, lo que así se ha hecho.
También tiene legitimación amplia, por supuesto, el De-
fensor del Pueblo de la Nación, nada menos que a tenor del
artículo 86 de la Constitución (Salas II, III y otras); 24 aun-
que existen opiniones contrarias a reconocérsela en forma
plena, lo cual nos parece contrario a la letra y el espíritu de
los artículos 43 y 86 de la Constitución. 25 El pronunciamiento
de la CSJN en Frías Molina, 26 adverso a tal legitimación,
quedó sin efecto luego de la denuncia del Defensor del Pue-
blo ante la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos, 27 que llevó al dictado del demorado fallo Chocobar. 28
De persistir la Corte en su anterior criterio obviamente obli-
garía a un pronunciamiento adverso al país en los foros in-
ternacionales, lo cual no parece ser una tesitura que razo-
2.24
CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III, Defensor del Pueblo de
la Nación c/ Estado Nacional s/ amparo, 4-II-97; Nieva, Alejandro y otros
c/ PEN Decreto N° 375/97 s/ amparo Ley N° 16.986, Sala II, 26-VIII-97,
punto 7°, “RAP”, n° 228, Buenos Aires, 1997, ps. 124 y ss., 126/7 y sus refe-
rencias; y en LL, 1998-B, 546.
2.25
Para esa lectura distinta de distintos fallos ver ROSSI , ALEJANDRO , El
Defensor del Pueblo y el control de los servicios públicos privatizados, “RAP”,
n° 228, 1997, ps. 79 y ss., p. 89.
2.26
LL, 1997-A, 67, con nota de Q UIROGA LAVIÉ , Luz del Día, Sancho Pan-
za y el Defensor del Pueblo en la Corte Suprema; M AIORANO, La legitimación
del Defensor del Pueblo de la Nación: De la Constitución a la Corte Supre-
ma, LL, 1997-A, 808; QUIROGA L AVIÉ, El Defensor del Pueblo ante los estra-
dos de la Justicia, LL, 1995-D, 1058; C REO B AY, El Defensor del Pueblo y su
legitimación en sede judicial, LL Actualidad, 26-3-96; GOZAÍNI, Legitima-
ción Procesal del Defensor del Pueblo (Ombudsman), LL, 1994-E, 1378;
CERMESONI , op. ult. cit.; nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 1,
Parte general, 5° edición, 1998, capítulo XII, ps. 41 y ss.; ver también capí-
tulo XV, nota 107; capítulo II, 5.1. e) y notas 86 a 88.
2.27
“RAP”, Buenos Aires, 1997, n° 218, ps. 58 y ss.
2.28
Sentencia del 27-XII-96, DJ, año XIII,1997-1, 749. La Corte no lo ha
reconocido explícitamente, pero ese prurito es el mismo que tuviera la ad-
ministración ante la C OMISIÓN IDH in re Verbitsky c. Belluscio, causa 11.012,
sin que tampoco le sirviera para tapar el cielo con un harnero.
nablemente adopte la CSJN, con los antecedentes de Giroldi 29

y Arce, 30 que más adelante comentamos.
En este tipo de acciones por derechos de incidencia colec-
tiva los efectos de la sentencia serán necesariamente erga
omnes. Es verdad que ya había antecedentes en Ekmekd-
jian y Monges, como ya dijimos, y que también hay prece-
dentes tutelando expresamente intereses o bienes colecti-
vos, 31 pero de todos modos cabe destacar la circunstancia de
que finalmente se resuelva en forma categórica y expresa el
efecto erga omnes. Es así como en los casos Barsanti 32 y
Blas, fallados por la Sala I de la CNFed. Contenciosoadmi-
nistrativo el 20 y 27 de noviembre de 1997, 33 se resolvió lo
expuesto aplicando la tesitura de Monges 34 en materia uni-
versitaria: “no cabe duda que la Corte Suprema de Justicia
autoatribuyó a su fallo efectos ‘erga omnes’ ” (considerando
III, segundo párrafo).
Es que no hay otra opción razonable que el efecto erga
omnes de la sentencia, y eventuales sentencias distintas se
uniformarán en su caso por un plenario merced al recurso
de inaplicabilidad de la ley, o por un fallo de Corte. Pues es
obvio que resultaría absurdo, teniendo una nueva Constitu-
ción con nuevos derechos y garantías de naturaleza colecti-
2.29
Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re Giroldi, 1995, publica-
do en la “RAP”, n° 215, Buenos Aires, 1996, ps. 151 y ss., con nuestra nota
La obligatoria aplicación interna de los fallos y opiniones consultivas su-
pranacionales.
2.30
CSJN, Arce, LL,1997-F, 696, con nota Los derechos humanos no son
para sino contra el Estado.
2.31
CC IV. Y COM., Azul, Sala II, 22-X-96, Municipalidad de Tandil c. Trans-
porte Automotores La Estrella S.A. y otros, en LL Buenos Aires, año 4, nú-
mero 3, abril de 1997, ps. 272 y ss., y LL, 1997-E, 1640, con nota de ZAVALA
DE G ONZÁLEZ, M ATILDE , Los daños morales y colectivos y su resarcimiento
dinerario, ps. 283 y ss. A ello cabe agregar el citado fallo de la Sala IV en
Consumidores Libres, 17 de octubre de 1997, LL, 1997-F, 273.
2.32
CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, Barsanti, LL, 1998-A, 293.
2.33
CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, Blas, LL, 1998-A, 288.
2.34
CSJN, Monges, LL, 1997-C, 150.
va, resolver que decenas de miles de estudiantes (no se olvi-

de que una Facultad grande tiene más de medio centenar de
miles de alumnos) hagan decenas de miles de juicios indivi-
duales que tendrán decenas de miles de providencias igua-
les y decenas de miles de sentencias iguales; o decenas de
miles o millones de obreros litiguen por lo mismo, o decenas
de miles de abogados por su profesión, centenares de miles o
media docena de millones de usuarios por las tarifas de sus
servicios públicos, 35 una treintena de millones de creyentes
por su fe, etc.
Todo ello violentaría el más elemental sentido común e
impediría el acceso a una tutela judicial efectiva y razona-
blemente pronta. Además, harían falta decenas o centenas
de miles de juzgados, lo cual es manifiestamente imposible
al Estado realizar hoy. Y una Corte abarrotada con cien mil
o más causas, como le ocurrió en materia jubilatoria.
También se ha admitido el derecho de una asociación de
consumidores, o cooperativa (Sala I, Consumidores Libres),
etc., 36 a que pueda iniciar, al amparo de la ley de defensa
del consumidor 24.240, una acción de clase para la devolu-
ción a todos los usuarios de las ganancias de la licenciataria
por encima de lo autorizado y previsto en el pliego de la
licitación (Sala IV, Consumidores Libres). 37 Si bien hay quie-
nes se preguntan cómo funcionará en la práctica una sen-
2.35
Además, si la administración dicta actos erga omnes como un aumen-
to tarifario, que la justicia no pudiera anularlo con iguales efectos si resul-
tan contrarios a derecho desequilibraría totalmente el balance del poder.
2.36
VII-97, expte. 6627/97. El nombre completo de la causa es Consumidores
Libres Coop. Ltda. de Prov. de Serv. Acc. Com. c/ E.N. –M° de E. y O.S.P.
(Sec.Com. e Inver.), nota SICM 403/97 s/ amparo ley 16.986.
2.37
proc. sumarísimo, causa 43.384/95, 17-X-97, LL,1997-F, 273.
tencia de condena, hay ejemplos recientes difundidos en el

propio país que ilustran suficientemente al respecto. 38
Es que todavía hay quienes se resisten a ver que es cues-
tión de sumar en cada caso más actores y más juicios, como
se vieron obligados a hacer los usuarios telefónicos: 39 no es
una discusión útil ni conducente a esta altura de la evolu-
ción del derecho. No es cumplir fiel y lealmente con la Cons-
titución de 1994, la única que tenemos.
El concepto de afectado es el que prima en materia de
legitimación, y ha de ser interpretado con criterio amplio, o
los legisladores deberán recurrir siempre en forma adicio-
nal a una asociación, al defensor del pueblo y a un usuario.
Es un dispendio de energía a la sociedad que los tribunales
de primera y segunda instancia nos evitan desde 1997. En
todo caso, ya hace mucho que se ha abierto paso la idea de
que los derechos individuales en muchos casos son al mismo
tiempo colectivos, como ya surge de la OC 5/85 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. 40
2.38
Recordamos al efecto la página 21 completa publicada en “La Nación”
del 17 de noviembre de 1997, con la “Notificación del arreglo propuesto so-
bre el litigio entablado en representación de un grupo y de la audiencia del
acuerdo final” y en www.kinsella.com/broin, con la indemnización por
enfermedades producidas “por la exposición al humo producido por otros
fumadores de cigarrillos en las cabinas de aeronaves”.
2.39
Ver las notas La revisión judicial de las tarifas y la acción de defensa
del consumidor, LL, 1997-F, 265; La legitimación en el amparo: asociacio-
nes, cooperativas, derechos de incidencia colectiva, LL, 1995-E, 516; Sor-
teando el artículo 43 de la Constitución Nacional, LL, 1996-B, 517; El usua-
rio y la estrategia judicial telefónica, LL, 1996-B, 520; Las asociaciones de
usuarios y la defensa de los derechos de incidencia colectiva (Acción decla-
rativa de inconstitucionalidad), LL, 1997-C, 322.
2.40
Esta situación se presenta en casi todos los derechos de incidencia
colectiva, que encierran al mismo tiempo derechos subjetivos de los indivi-
duos, como ha sido reconocido en medio ambiente, libertad de prensa, etc.
En este último caso y como dijo el camarista CATTANI , “cuando se restringe
la libertad de expresión de un individuo, no es sólo el derecho de ese indivi-
duo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a recibir
Algunos se lamentan de que estamos abandonando la de-

mocracia representativa y adoptando figuras de democracia
semidirecta. 41 La respuesta es que sí, cambió la Constitu-
ción en 1994 y ahora finalmente se empieza a cumplirla. La
nueva Constitución incorporó en los artículos 36 a 43 nue-
vos derechos y garantías, y además a través de los pactos
internacionales que la integran consagra entre otros el de-
recho ciudadano no solamente a la elección de sus represen-
tantes, sino también a la participación directa e indirecta
en los asuntos públicos. 42
informaciones e ideas”, lo que ha llevado a sostener que es “Un derecho de

cada individuo, pero también un derecho colectivo” (VERBITSKY, H ORACIO, Un
mundo sin periodistas, Planeta, Buenos Aires, 1997, p. 231). “Por tanto cuan-
do se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo no sólo
es el derecho de este individuo el que está violando sino también el derecho
de todos a ‘recibir’ informaciones e ideas... Se ponen así de manifiesto las
dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto ésta requiere por un
lado que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar
su propio pensamiento y representa por tanto un derecho de cada individuo
pero implica también, por otro, lado, un derecho colectivo a recibir informa-
ción y a conocer la expresión del pensamiento ajeno” (op. cit., p. 212).
2.41
Es la posición que asumen los letrados de la administración in re
Youssefian, Juzgado de la Dra. EMILIA M ARTHA GARCÍA , sentencia del 26-XI-
97, tal como relata el punto III del pronunciamiento, confirmado por la Sala
IV, LL, 1997-F, 270.
2.42
Pacto de San José de Costa Rica, artículo 23.1.; Declaración Univer-
sal de Derechos Humanos, artículo 21.1.; Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, artículo 25; Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, artículos XIX y XX. Para un mayor desarrollo del tema,
que genera más temores que serias dificultades, ver G ORDILLO , Cauces de
participación ciudadana, en Crónica del V Congreso Hispano Luso Ameri-
cano Filipino de Municipios, Madrid, 1970, Instituto de Estudios de Admi-
nistración Local, tomo I, ps. 1057 a 1085; La participación de los particula-
res en la formación del acto administrativo, en el libro del Instituto Inter-
nacional de Derecho Administrativo Latino, El derecho administrativo en
Latinoamérica, Bogotá, 1978, ps. 57 y ss; Viejas y nuevas ideas sobre parti-
cipación en América Latina, “Revista Internacional de Ciencias Adminis-
trativas”, Bruselas, 1981, volumen XLVII-1981, número 2, ps. 126-132; La
participación administrativa, en el libro del Instituto Nacional de Admi-
nistración Pública, Alcalá de Henares-Madrid, España, 1985, Congreso Ibe-
La respuesta es dos veces sí, estamos entrando en una

nueva y superior forma de democracia.
3. Audiencia publica administrativa y judicial

Las salas del fuero federal en materia administrativa son
ya virtualmente unánimes en reconocer la necesidad de rea-
lizar audiencia pública antes de dictar actos de trascenden-
cia como la renegociación de una concesión o licencia mono-
pólica, de sus tarifas, etc. 1 y también el Presidente de la
Nación ha destacado la importancia de la audiencia pública
como instrumento de prevención de la corrupción, 2 lo cual
tiene importancia jurídica por la doctrina de los actos pro-
pios y el principio de buena fe, tantas veces invocados por la
CS y el derecho internacional, además de constituir de tal
modo una interpretación de una de las partes alcanzadas
por la vigente CICC en cuanto a las medidas preventivas
que ella ordena.
roamericano sobre Sociedad, Democracia y Administración, ps. 199 a 211;

reproducido en la “Revista de Direito Público”, n° 74, San Pablo, 1985, ps.
15 a 25, etc.
3.1
Ver Adelco, Sala III, LL, 1997-C, 836; Defensor del Pueblo c. Poder
Ejecutivo nacional, Sala III, 31-III-97, LL,1997-E, 506, con nota de GALLAR -
DO , ROBERTO A NDRÉS , Teléfonos: novedosas herramientas y peligrosas ten-
dencias de la administración, ps. 6 y ss.; ver también C INCUNEGUI, J UAN DE
D IOS , Reflexiones acerca de las competencias para el dictado de regulacio-
nes en materia de servicios públicos de gestión privada y el desenvolvimien-
to del control social (Un caso concreto: la modificación de la Estructura
General de Tarifas del Servicio Básico Telefónico), en “RAP”, n° 222, 1997,
ps. 138 y ss.
3.2
M ENEM , C ARLOS, Corrupción y el doble ocaso de la impunidad, “Ambito
Financiero”, 19 de noviembre de 1997, p. 20: “Podemos citar también, entre
otros avances en el control, ... la instrumentación de audiencias públicas.”
Esto hace efectivamente al requisito de la publicidad en las contrataciones
públicas, exigido por el artículo III inciso 5° de la Convención Interamerica-
na Contra la Corrupción, como medida preventiva de la corrupción. En el
mismo sentido habría dicho uno de sus ministros que “Hay medidas que
antes de publicarlas hay que consultarlas”, en otro contexto y alcance pero
con el mismo significado objetivo (“Clarín”, 9-XII-97, p. 4, ERMAN GONZÁLEZ ).
En el caso Youssefian, en que el actor quedó legitimado

también en forma amplia, la sentencia de primera instancia
en el amparo confirma el 26-XI-97 que la administración debe
realizar audiencia pública para considerar una eventual
prórroga de la exclusividad de la licencia. La no prórroga de
la exclusividad es por lo demás la tesitura del Defensor del
Pueblo de la Nación, que sostuvo el 29-X-97 que no se debía
concederles la prórroga en atención a los comprobados in-
cumplimientos reiterados y sistemáticos al pliego y demás
obligaciones. 3
El 10-XII-97 la CSJN realizó por primera vez en su histo-
ria una audiencia pública judicial: ocurrió en Nieva, el re-
curso de amparo interpuesto por legisladores y el Defensor
del Pueblo contra la decisión administrativa de privatizar
los aeropuertos sin marco regulatorio legal, ni audiencia
pública previa en sede administrativa, ni ente de control
organizado antes de ponerse en marcha la actividad. Aun-
que la decisión final el 17-XII-97 les negó legitimación, no
cabe quitar valor a un fundamental avance procesal que cabe
afirmar,y que la misma CSJN repitió en noviembre de 1998
con el caso de los “senadores” “electos” por el propio Senado.
Ese nuevo comportamiento también autoobliga a los miem-
bros del tribunal a abandonar la práctica de las reuniones
3.3
D EFENSOR DEL P UEBLO DE LA NACIÓN , actuación 14869/97, caratulada
Defensor del Pueblo de la Nación, sobre presunta solicitud al Poder Ejecuti-
vo Nacional de las empresas Telefónica de Argentina S.A., Telecom Argen-
tina S.A. y Telintar S.A., para que se extienda en 3 años el período de exclu-
sividad en la prestación del servicio básico telefónico, resolución n° 5340/
97, 29-X-97, acompañada en los autos Youssefian en que al igual que Con-
sumidores Libres se presentó adhiriendo a la pretensión de la actora.
3.4
En las reuniones privadas parece que hasta intentan extorsionar a
algunos ministros, según habría denunciado uno de sus miembros. Eso no
ocurre en las audiencias públicas: debería aceptarse la existencia de una —
aquí nueva— norma de ética, la de no recibir en privado a ninguna de las
partes y en caso de requerirlo éstas o ser conveniente para mejor proveer,
llamar a todas simultáneamente a audiencia pública. Como lo hizo la Corte
en 1997, aunque el resultado fuera adverso: ello no quita el mérito del pro-
cedimiento previo.
privadas 4 con una u otra de las partes (las reuniones ex

parte, prohibidas e impensables en el derecho norteameri-
cano) y recibir a todas las partes al mismo tiempo, en una
audiencia conjunta, oral, contradictoria y pública, para man-
tener el principio de imparcialidad, igualdad y publicidad y
de paso agregar la inmediación. Es un ejemplo a seguir por
todos los tribunales, pues como dijo BRANDEIS, “La luz del
sol... es el mejor de los desinfectantes; la luz eléctrica el mejor
policía”. 5
En cualquier caso, es obvio que la audiencia pública tanto
administrativa como judicial debe grabarse o videograbarse,
y puede ofrecerse y usarse como prueba. Así lo ha hecho la
Sala IV citando los cassettes agregados a la causa —u otra
agregada ad effectum videndi et probandi— en diversos pro-
nunciamientos.
4. Los privilegios de la administración no se aplican a sus

concesionarios y licenciatarios
Los privilegios del título IV del decreto-ley 19549/72 no
se extienden a los concesionarios y licenciatarios, 1 los cua-
les no pueden entonces invocar —ni les resulta aplicable—
falta de agotamiento de la vía administrativa ni los demás
requisitos de admisibilidad de la acción dirigida contra el
Estado.
5. Interpretación de los privilegios monopólicos. Ganancias

sin límite objetivo alguno. Call Back, servicios en competencia
Ha sido trascendente en 1997 un pronunciamiento de la
3.5
Citado por S CHWARTZ , BERNARD, Administrative Law, Boston y Toronto,
1976, p. 127.
4.1
proc. sumarísimo, Sala IV, 17-X-97, LL, 1997-F, 273, citando Caplan, Ariel
R. c. Telefónica de Argentina S.A. y otros, LL,1997-F, 277.
Corte Suprema denegando el recurso de queja de las licen-

ciatarias por el fallo adverso de la Cámara en su reclamo
contra el call back: Telintar, CSJN, 22-IV-97. 1 Ello confiere
firmeza al fallo de segunda instancia que recuerda la sempi-
terna jurisprudencia nacional y extranjera conforme a la cual
los derechos de los concesionarios y licenciatarios monopóli-
cos se interpretan restrictivamente. 2
Pero además dos de los votos que rechazan la queja re-
cuerdan e invocan adicionalmente la jurisprudencia del Tri-
bunal en el sentido que “el derecho de las empresas presta-
doras del servicio público de telefonía al mantenimiento de
tarifas acordes con los costos de prestación, incluidas las
inversiones, mas la utilidad justa y razonable que constitu-
ye su retribución; pues no es admisible sostener que les asis-
ta el derecho a obtener ganancias sin límite objetivo alguno
(doctrina de Fallos 231:311; 258:322, consid. 6°; y 262:555,
consid. 10)”. 3
Es que, en suma, debe cuidarse “que entre los derechos y
las obligaciones del cocontratante exista una equivalencia
honesta, una relación razonable”; 4 también el Consejo de
Estado francés exige la equivalencia honrada u honesta en-
5.1
CSJN, Telecomunicaciones Internacionales de Argentina S.A. y otros
c. Comisión Nacional de Telecomunicaciones, LL, 1997-C, 320, con nota Las
ganancias sin límite objetivo alguno. Los dos votos de Corte pertenecen a
magistrados que habitualmente integran el voto mayoritario (B OGGIANO y
VÁZQUEZ), lo que permite razonablemente inferir un similar resultado en
una votación plena. El fallo de la Cámara en Telintar se publicó en LL,
1995-A, 220, con nota que aquí reproducimos en el capítulo III.
5.2
Es el fallo de la Sala IV en la misma causa Telintar, LL, 1995-A, 220,
con nuestra nota La interpretación restrictiva de concesiones y privilegios,
reproducidos como capítulo III de este libro.
5.3
El destacado es nuestro.
5.4
ESCOLA , HÉCTOR J ORGE, Tratado integral de los contratos administra-
tivos, Volumen I, Parte General, ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, ps. 453
y 454.
5.5
Ministre des Travaux Publics vs. Compagnie Générale Française des
Tramways, dictamen del Comisario de Gobierno LÉON BLUM, Conseil d´État,
21-3-1910.
tre las cargas y los beneficios. 5 La ecuación económico fi-

nanciera de estos contratos nació o devino arbitraria, es de-
cir inconstitucional. 6 Bien se comprende que entre el fallo
de Cámara que queda ahora firme y definitivo y los dos vo-
tos de Corte (B OGGIANO y VÁZQUEZ ), ya no pueden quedar
dudas en el derecho argentino actual sobre la interpreta-
ción del alcance de los derechos y privilegios de las concesio-
narias y licenciatarias monopólicas.
En 1997 la Cámara determinó que el juicio por devolu-
ción a los usuarios de las ganancias excesivas (conforme los
dos votos de Corte en cuanto al fondo), debía progresar en
cuanto al trámite, sin adelantar criterio en cuanto al fondo:
Consumidores Libres del 17 de octubre de 1997, LL, 1997-F,
273.
Igualmente en esta materia, la Cámara resolvió el 23-XII-
96 que las empresas licenciatarias no pueden prestar servi-
cios en competencia mientras detentan el monopolio. 7
6. El amparo desde otros ángulos

Sigue progresando el informalismo en el amparo por mora,1
5.6
Es lo que hemos sostenido en nuestro Tratado de derecho administra-
tivo, tomo 1, 5° edición, Parte general, Buenos Aires, 1998, página XI-34.
5.7
CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Impsat S.A. c/ Estado
Nacional –M° de Economía y O.S.P.- s/ amparo ley 16.986, LL, 1998-A, 239,
con nota de AGUIAR , HENOCH D., Monopolio telefónico y servicios en compe-
tencia. Previamente tramitó en esta causa el amparo contra la resolución
100 del Ministerio, que autorizaba tales servicios, concluyendo con su nuli-
dad (primera instancia 9-XI-95), y fue dejado sin efecto por la Sala IV el 21-
XII-95 por falta de intervención de las licenciatarias. Reiniciada la causa,
esta vez con su citación, el Juzgado del Dr. MARINELLI dictó similar pronun-
ciamiento anulando la resolución 100, el 27-V-96; la Cámara lo confirmó el
23-XII-96.
6.1
Del cual ya había precedentes, por ejemplo CNFed. Contenciosoadmi-
nistrativo, sala II, Rodríguez Fuchs, LL, 1997-A, 81, con nota Informalismo
y amparo por mora.
que permite que se soliciten y obtengan cautelares en él e

incluso se lo transforme en acción de amparo, 2 como ya el
nuevo Código Contencioso Administrativo de la Provincia
de Buenos Aires, con el principio de unidad de acción y plu-
ralidad de pretensiones, admite tanto la sumarización del
ordinario como la ordinarización del sumario.
También aparece un importante informalismo en el am-
paro: se ha resuelto que la solicitud verbal desde el lecho de
enfermo internado, a que no le hagan una segunda amputa-
ción que no desea, es “una virtual petición de amparo” que
debe acogerse a la luz del artículo 43 de la Constitución na-
cional. 3
Ya vimos también que el amparo, al admitir la legitima-
ción de los derechos de incidencia colectiva, permite arribar
a condenas de efectos erga omnes, como construir rampas
para discapacitados, 4 retirar carteles de la vía pública, 5
etc., 6 y que tales efectos erga omnes también se producen
6.2
CNCiv., Sala M, Kreutzer, LL, 1997-F, 244, con nota en contra de GAM-
BIER , BELTRÁN, Audacia sí, pero no tanta: un fallo que confirma una medida
cautelar dictada en una acción de amparo por mora.
6.3
P., A.E., Juzgado Criminal y Correccional n° 3, Mar del Plata, LL,
1997-F, 601, con nota de LORENZETTI, RICARDO, Precisiones jurisprudenciales
sobre el derecho a rechazar tratamientos médicos. Como era en la Provincia
no existía limitación alguna de normas de facto. En el fuero federal, ¿le
hubieran rechazado la petición por no ser conforme a la “Ley 16.986”? Es
incomprensible que no advierta la judicatura que no puede más invocar esa
normativa ilegítima, ni la Cámara caratular los expedientes con tales sím-
bolos de ilicitud constitucional.
6.4
Labaton, Primera instancia Dr. Silva Garretón, 6-XI-96, causa 21.000/
96, segunda instancia CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala V, 25-XI-
96.
6.5
Juzgado Nacional Civil N° 54, R ICARDO L I R OSI , Dalbon, Gregorio c.
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, LL, 1997-F, 291, confirmado por la
Sala B de la Cámara Nacional Civil de Apelaciones.
6.6
Otro ejemplo en el caso Capella, Juris, 81: 555, que relata B ARRAGUIRRE,
JORGE, La opinión del Juez Scalia y la interpretación del artículo 43 de la
Constitución nacional (el concepto de “afectado”), LL, 1997-F, 1273, nota
20, una condena genérica en materia ambiental.
en materia de actos generales de la administración.
7. Medidas autosatisfactivas
Uno de los pasos que le faltaba a la tutela judicial efecti-
va en tiempo suficiente y razonable era el otorgamiento de
medidas provisional o definitivamente anticipatorias de la
sentencia de condena, o medidas autosatisfactivas. 1 Estas
sí, desde luego, deben ser excepcionales, pero no inexisten-
tes.
Se han producido novedades a este respecto tanto en el
ámbito nacional como el provincial y parece razonable que
se reiteren, por ejemplo en materia de enfermedades termi-
nales o dolencias que requieren tratamiento inmediato, 2 co-
bro de la jubilación pendiente la decisión que se adopte, 3
discapacitación, 4 imposibilidad de ejercer la profesión mien-
tras se discute el ámbito de aplicación del título, 5 etc. En la
7.1
Ver MORELLO, A UGUSTO M ARIO , Anticipación de la tutela, Librería Edi-
torial Platense, 1996, ps. 57 y ss.; PEYRANO, JORGE, Medida cautelar innovativa,
Buenos Aires, Depalma, 1981; Régimen de las medidas autosatisfactivas.
Nuevas propuestas, LL, 1998-A, 968; GALDÓS, J ORGE M ARIO , Un fallido in-
tento de acogimiento de una medida autosatisfactiva, LL, 1997-F, 482, y las
numerosas referencias tanto de los artículos como del revocado fallo que
comenta.
7.2
Así en el caso Squaglia, Norberto P. c. Ministerio de Salud y Medio
Ambiente, primera instancia firme, LL Litoral—Juris, Octubre de 1997, ps.
1007 y ss.; en el caso se condenó a la demandada “a practicar al actor la
angioplastía transluminal prescripta por el médico del hospital público, con-
firmando la medida cautelar despachada oportunamente” (p. 1113).
7.3
CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, Assorati, causa 9.702/97,
18 de julio de 1997.
7.4
La nueva legislación en la materia seguramente habrá de dar lugar a
medidas de esta índole.
7.5
En este sentido CCivil, Com. y Laboral, Rafaela, Enrique De Tita,
Daniela c. Colegio de Psicopedagogos de la Provincia de Santa Fe, LL Lito-
ral— Juris, octubre de 1997 ps. 1014 y ss.
desgracia de los actores, enhorabuena que la justicia los com-

prenda y suelte el lastre de sus preconceptos y otorgue estas
medidas que adelantan el objeto mismo de la ulterior sen-
tencia del amparo y luego se confirman o modifican en su
caso por ésta.
Quedaría para pensar en los agravios irreparables a la
sociedad por los casos de corrupción que lleguen a los estra-
dos judiciales: bueno sería que dictaran medidas impidien-
do su consumación, aunque importen una medida autosa-
tisfactiva o una “virtual petición de amparo”. 6 Como si el
país fuera un enfermo muy, muy grave.
8. Cautelares desobedecidas y sus consecuencias

Se dictaron media docena de fallos paralizando la licita-
ción de los aeropuertos, pero la administración abrió igual-
mente los sobres con las ofertas, con una importante retrac-
ción de oferentes; el Procurador General de la Nación dicta-
minó que en estos casos los jueces carecen de jurisdicción y
sus fallos deben ser anulados, por el ya mencionado tema de
la supuesta falta de legitimación activa de los legisladores,
si nos atenemos a los antecedentes preconstitucionales, que
la Corte reiteró en Nieva (LL, 29-XII-97). Este fallo, político
si los hay, tiene el efecto querido de solucionar la desobe-
diencia judicial en este caso. 1
7.6
Como en el caso P., A.E. ya citado.
8.1
No se tienen tampoco noticias de lo actuado en la Justicia Federal en
lo Criminal y Correccional en virtud de otra denuncia por desobediencia
judicial, efectuada en aquel caso por la magistrada M ARÍA J OSÉ SARMIENTO ,
in re Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional s/ Amparo, pu-
blicada en RAP, n° 222, Buenos Aires, 1997, ps. 174/5, y otras. Estos temas
se están volviendo aquello que E STOUP llamara “una cuestión de honor” de
la justicia: ver La revisión judicial de las tarifas y la acción de defensa del
consumidor, nota al fallo Consumidores Libres Coop. Ltda y otro c. Presi-
dencia de la Nación y otro, CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala V, LL,
1997-F, 265.
Curiosamente, algunos insisten en mencionar sin salve-

dad alguna, como si fueran normal derecho vigente, prece-
dentes anteriores a la Constitución: como si sirvieran sin
más para interpretar el texto de 1994 junto al plexo norma-
tivo de los tratados internacionales. 2 El año 1997 parece
constituir un punto favorable de inflexión, al menos en la
jurisprudencia de primera y segunda instancia.
En igual sentido cabe recordar el fallo ADECUA c. Aguas
Argentinas, Juzgado de la Dra. EMILIA M ARTHA GARCÍA, no-
viembre de 1997, respecto a multas aplicadas por el ETOSS
a la concesionaria para su devolución a los usuarios, lo que
no acaeció; el Poder Ejecutivo condonó las multas por decre-
to 1167/97. 3
9. Sustitución o modificación de los actos administrativos del

C.P.A.C.F. y otros
8.2
Algo de eso ha llevado al comentario de PADULA , PABLO F EDERICO, cuan-
do escribe El regreso de los muertos vivos, LL Litoral — Juris, octubre de
1997, ps. 847 y ss., agregando que reaparecen “Aquellos cadáveres putre-
factos que fueran enterrados por la reforma de 1994 y que luego a pesar de
su muerte vuelven al escenario para atentar contra los derechos humanos”
(p. 850).
8.3
Entre los antecedentes puede verse BILOTE, EDUARDO S., Análisis de la
resolución N° 141 ETOSS/96, “RAP”, n° 222, Buenos Aires, 1997, ps. 126 y
ss., quien habla de una situación de “incumplimiento casi generalizado de
la concesionaria”; C INCUNEGUI, JUAN B AUTISTA, Ilegalidad del decreto N° 149/
97, igual revista, ps. 132 y ss.
9.1
CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, Fernández Duque Ricar-
do Julio c/ C.P.A.C.F., , causa 19.045/96, 5-VIII-97.
9.2
CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III, Cochlar Oscar Osvaldo
c/ C.P.A.C.F., causa 3.725/97, 27-V-97, LL, 1998-C, 340; Fernández Duque
Ricardo Julio c/ C.P.A.C.F., causa 19.045/96, Sala II, 5-VIII-97. Con estas
causas el C.P.A.C.F. perdió el “invicto” de que daba cuenta la “Revista del
Colegio Público de Abogados de la Capital Federal”, año I, número 3, julio
de 1997, página 15, datos al 30 de marzo de 1997. Sin embargo y como lo
señala J UAN A. P ARDO en su nota Ética profesional errónea interpretación
judicial, LL, 1998-C, 337, no parece que en la especie tenga razón la justicia
sino el tribunal de ética profesional que aplicó la mayor sanción, que el
poder judicial en cambio reduce: pero la posibilidad de modificar o sustituir
es correcta.
Se ha reconocido el carácter de actos administrativos de

las sanciones del C.P.A.C.F 1 y la potestad judicial de susti-
tuirlos o modificarlos; 2 ya sabemos que se pueden ordenar
conductas y obras públicas, como en el caso Labaton, 3 y lo
mismo ocurre en materia de servicios públicos por aplica-
ción de la ley de orden público del usuario y del consumidor. 4
La CSJN enmendó en Solá y otros (noviembre de 1997)
un viejo error de alguna Sala en no resolver la cautelar o el
fondo favorablemente al actor, para evitar la desarticula-
ción de órganos de control de la administración, cualquiera
sea el argumento procesal utilizado.
9.3
En que se condenó al Poder Judicial de la Nación a construir rampas
de acceso para discapacitados, Juzgado del Dr. Silva Garretón, 6-XI-96, causa
21.000/96, segunda instancia Sala V, 25-XI-96.
9.4
El artículo 37 de la ley 24.240 dice: “Sin perjuicio de la validez del
contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturali-
cen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas
que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o am-
plíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cual-
quier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjui-
cio del consumidor.” Continúa el mismo artículo 37 señalando que “La in-
terpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consu-
midor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará
a la que sea menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de
buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración
o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la com-
petencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar
la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare
la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera ne-
cesario.” En el caso de aumento de tarifas de servicios públicos, el juez pue-
de así no solamente anular la nueva tarifa sino también restablecer la vi-
gencia de la anterior, como ocurre cuando se anula por inconstitucional un
aumento por sobre la tarifa precedente. La regla de que “la abrogación de
una norma abrogatoria no hace renacer la norma abrogada” (M ESSINEO) cede
ante el principio de orden público nacional de la ley de defensa del consu-
midor, que establece la recomposición parcial de la relación jurídica decla-
rando la nulidad de solamente una parte de ella. Igual solución encontra-
mos en el nuevo Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Bue-
nos Aires, según cuyo artículo 50 inciso 1 la sentencia podrá decidir “El
restablecimiento o reconocimiento del derecho o interés jurídicamente vul-
nerado y la adopción de las medidas o actos necesarios a tales fines”.
Es curioso que haya sido la Corte, y no los tribunales de

instancia, quien haya reparado el entuerto: lástima que es
demasiado tarde para ser útil a la sociedad.
10. Ideas para el consejo de la magistratura y el jury de

enjuiciamiento.
Ahora que comienzan su funcionamiento el Consejo de la
Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento, que quizás se
fortifiquen los entes reguladores independientes y demás
órganos de control autónomos del poder central de la admi-
nistración, bueno es estar prevenido y algún fallo ayuda a
ello.
Se trata del mismo caso Solá ya citado, cuya historia es
también útil para proporcionar una guía a los nuevos órga-
nos de la constitución y a la sociedad misma. No cabe coho-
nestar judicialmente, sin tutela judicial efectiva e inmedia-
ta (por ende cautelar y de fondo), la intervención o el aten-
tado a los órganos de control del poder. Otros tribunales de
instancia no deberán ser nuevamente partícipes de la des-
articulación de los órganos de control de la administración,
algo tan grave como desarticular el poder judicial. Y menos
aceptar días después el cargo de la entidad cuya desarticu-
lación han cohonestado, como ocurriera en aquel caso. 1
10.1
Sirva esa exageración al menos como lección de historia. Incorpore-
mos al código de ética no escrito –pero que debe escribirse– de la magistra-
tura, que ningún juez de Cámara o Corte puede renunciar al cargo y acep-
tar dentro de un año un cargo administrativo de dirección o responsabili-
dad política. Y nunca el cargo cuya defenestración político cohonestó juris-
diccionalmente.
Dejemos, mejor aún, las embajadas y los ministerios para quienes están
en la carrera técnica o política, consideremos que un magistrado no puede
mezclar su carrera judicial con otra, al menos por un tiempo razonable des-
pués de haber dejado la justicia. De otro modo su independencia queda com-
prometida. Aprendamos así del caso Solá lo que su historia enseña a quien
la sepa ver. Es el sapere vedere medieval.
11. Participación decisoria en cuerpos colegiados

En cuanto a la participación de los administrados y usua-
rios en la gestión de los asuntos públicos, que mandan los
pactos internacionales y el artículo 42 de la Constitución
especifica para el caso de los entes reguladores de servicios
públicos (otro aspecto incumplido de la Constitución), el voto
de la mayoría en la Corte ha distinguido en Mocchiutti en-
tre representación política (en el caso la de los estudiantes
y graduados en el Consejo Directivo de las Facultades), que
ha considerado no requerir idoneidad técnica, y la partici-
pación técnica en los concursos, que sí la necesitaría. 1
La solución mayoritaria no tiene sustento fáctico en ne-
gar representación de graduados y estudiantes en los con-
cursos, 2 pero tiene la virtud de admitir sin ambages junto a
11.1
CSJN, Mocchiutti, Juan c/ U.N.C. s/contenciosoadministrativo, sen-
tencia del 4 de noviembre de 1997, causa M. 884. XXVII, LL, 1998-C, 121,
con nota de CAFFERATA , LL, 1998-C, 119.
11.2
No tiene sustento fáctico pues nadie conoce de casos en que los estu-
diantes y graduados se hayan unido a una minoría de profesores para tor-
cer el resultado de un concurso. Es postular la virtual insensatez de gra-
duados y estudiantes y glorificar en exceso la capacidad técnica de los jura-
dos (lo cual, ciertamente, no es un axioma apodíctico), todo ello sin funda-
mento fáctico alguno.
Su rol es distinto, primero son custodios éticos del concurso, que con sus
preguntas a los profesores del jurado buscan resolver sus dudas y dar testi-
monio de la limpieza del procedimiento, la ausencia de desviación de poder,
etc. Ya que la propia CSJN entiende no deber efectuar intromisiones en
estos mecanismos de las universidades estatales, debiera al menos dejarles
que apliquen sus propios mecanismos internos de control: el fallo es auto-
contradictorio en este aspecto, porque niega control judicial de lo resuelto
pero anula el sistema universitario de control. Ahora se tornará más nece-
sario aún efectuar una revisión judicial suficiente y adecuada del resulta-
do, lo cual no hace alentar muchas esperanzas. Sin embargo, no es censura-
ble el fallo en cuanto su razonamiento al menos proyecta a la hipótesis del
artículo 42 la indispensable participación de los usuarios en la dirección del
ente regulador, materia en la cual el Estado está en mora con la sociedad.
En esta causa en particular, llama además la atención que el actor cues-
tione a egresados (potenciales alumnos de post grado) y alumnos de grado,
la minoría la representación con voz y voto de los usuarios

en los cuerpos directivos, criterio que previsiblemente se
habrá de repetir entonces en el caso del artículo 42 y los
entes reguladores de los servicios públicos .
Falta, eso sí, que se adopte a ese respecto soluciones que
superen la mora legislativa, como ya lo hiciera esta Corte
en Ekmekdjian.
12. El avance de los pactos internacionales

En el caso Arce 1 la CSJN ha resuelto, sin disidencias y
siguiendo la jurisprudencia internacional —obligatoria se-
gún el precedente Giroldi, que en ello aquí reitera y am-
plía—, 2 que es de aplicación lo dispuesto en la Opinión Con-
sultiva 2/82 de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, según la cual “los Estados... asumen varias obligacio-
nes, no en relación con otros Estados, sino hacia los indivi-
duos bajo su jurisdicción”.
La CSJN además invoca el plexo normativo de los restan-
tes pactos, y hace honor a la opinión de nuestro represen-
tante en los organismos internacionales: es el principio de
siendo precisamente un profesor o aspirante a profesor de psicología, que

debiera tener –o aspirar a tener– experiencia en el relacionamiento con
ambos. Es una autocontradicción reclamar que no lo juzguen en el concurso
quienes habrán de juzgarlo a diario en su desempeño y son la razón de ser
misma de su vocación docente. Si un profesor no puede superar la relación
con los alumnos casi por definición no puede serlo. Esto también es falta de
sustento fáctico del voto mayoritario.
12.1
Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re Arce, Jorge Daniel s/
recurso de casación, 14 de octubre de 1997, LL, 1997-F, 697, con nota Los
derechos humanos no son para sino contra el Estado.
12.2
Ver G ORDILLO , La justicia nacional y su articulación con la justicia
supranacional, “Cuadernos de Fundejus”, año 3, n° 3, Buenos Aires, 1995,
ps. 23 y ss.; reproducido en el libro Estudios Jurídicos en Memoria de Al-
berto Ramón Real, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1996,
ps. 265 y ss.; reproducido, con variantes, en La obligatoria aplicación inter-
na de los fallos y opiniones consultivas supranacionales, nota al fallo Giroldi,
en la revista “Régimen Argentina del Régimen de la Administración Públi-
ca”, n° 215, 1996, ps. 151 y ss.
la buena fe en materia internacional, y la regla de los pro-

pios actos. Debemos pues cumplir fielmente en el derecho
interno los actos que celebramos internacionalmente y lo que
decimos en foros internacionales. Lo consideramos un fun-
damental avance. Es el broche de oro de un año de excelente
y renovadora jurisprudencia en las tres instancias federa-
les. 3
Claro que así tenemos dos (tres, con Bramajo) fallos de
nuestra Corte aplicando dos opiniones consultivas pero afir-
12.3
Desde luego, hay ocasionales excepciones, pero no empañan el con-
junto; y tampoco terminó el año, como antes bien lo probó Chocobar (27-
XII-96, Doctrina Judicial, año XIII, n° 12, 2-IV-97, LL, 1997-1, 749 y ss., ya
citado).
12.4
La Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho que “Por
ello, la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales
que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder pú-
blico, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a
asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro
de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se
establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con
lo establecido por la Constitución” (párrafo 22 de la OC 6/96). En igual sen-
tido se pronuncia la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “Por
lo tanto, cualquier acción que afecte los derechos básicos debe ser prescrita
por una ley aprobada por el Poder Legislativo y debe ser congruente con el
orden jurídico interno” (Organización de los Estados Americanos, Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos, Informe anual de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, 1996, Washington, D.C., 1997, pági-
na 65). La Corte IDH define pues como leyes “la norma jurídica de carácter
general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos consti-
tucionalmente previstos y democráticamente elegidos y elaborada según el
procedimiento establecido por las constituciones de los Estados partes para
la formación de las leyes” (Opinión Consultiva número 6, párrafos 23 y 32),
pues “El principio de legalidad, las instituciones democráticas y el estado
de derecho son inseparables” (OC 8, párrafo 24); es la legislatura electa y
no otra autoridad constitucional o de facto la que tiene la potestad legislati-
va. Todo ello ha sido reiterado en el voto concurrente del representante
argentino ante la CIDH, O SCAR LUJÁN FAPPIANO, caso 10.843, Chile, 15 de
octubre de 1996, Informe n° 36/96, párrafo 31, página 197 del Informe de
1996 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, op. loc. cit.: el
mando que hay que aplicar todas: Falta hacerlo. Para ejem-
plo, no pueden las autoridades constitucionales —judicia-
les, legislativas, administrativas— sin violar nuestros prin-
cipios constitucionales y compromisos internacionales, se-
guir llamado “Ley” a los decretos-leyes de los gobiernos de
facto. 4¿Cuándo se decidirán a asumir plenamente que he-
mos reentrado hace una generación al Estado de Derecho?
13. Corrupción
Es prematuro y por ende no ha habido pronunciamiento
alguno, nacional o extranjero, acerca de la aplicación al de-
recho administrativo de la Convención Interamericana Con-
tra la Corrupción, 1 que tiene vigencia internacional desde
principio de la buena fe nos obliga a cumplir en el plano interno lo que

sostenemos y nos obliga en el plano interno e internacional, como también
lo reconoce la Corte Suprema en Arce al citar lo expresado en representa-
ción de nuestro país por su representante en Naciones Unidas.
13.1
Ver GORDILLO , Un corte transversal al derecho administrativo: la Con-
vención Interamericana contra la Corrupción, LL, 1997-E, 1091, y Trata-
do..., op. cit., capítulo XVI; SEVERO C ABALLERO, LL, 1997-E, 1153.
13.2
La jurisdicción extranjera también es pactada por el país en los con-
tratos de crédito externo y en los tratados con otros países sobre inversio-
nes extranjeras. Ver en cuanto a lo segundo la ley 24.890, B.O. 9-XII-97,
art. 9 inc b), el país presta su “consentimiento irrevocable” al arbitraje del
C.I.A.D.I., Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a In-
versiones, creado por el “Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a
las Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados”, para las in-
versiones de Marruecos y Argentina; puede también recordarse la ley 24.100,
referente a Francia y Argentina, etc. En relación a lo primero ver el capítu-
lo IV “El contrato de crédito externo” en nuestro libro Después de la Refor-
ma del Estado, Buenos Aires, 1996 y anteriormente el artículo El contrato
de crédito externo, en la “Revista de Administración Pública”, Madrid, 1982,
número 97, ps. 423 a 449; reproducido en el libro Contratos Administrati-
vos. Contratos especiales, ed. Astrea, tomo II, Buenos Aires, 1982 y reim-
presiones, ps. 187 a 226.
13.3
Entre ellos, el nuestro. Es la Convention on Combating Bribery of
octubre y admite la jurisdicción extranjera como los pactos

contra el genocidio y la tortura. 2
El 20-XI-97 el país suscribió asimismo la “Convención Para
Combatir el Soborno de Funcionarios Extranjeros en Tran-
sacciones Comerciales Internacionales”, o más simplemente
Convención Internacional Contra la Corrupción, junto a los
29 países de la OCDE y cuatro países más.3
El tema va adquiriendo los caracteres de un orden públi-
co internacional, in statu nascendi,4 y dado que por los efec-
tos del lavado de dinero siempre afecta más de una jurisdic-
ción, 5 habrá que estar atentos a la evolución de la jurispru-
dencia comparada.
14. Resumen
En mayor síntesis, algunos de los grandes fallos de la ac-
Foreign Public Officials in International Business Transactions, 20-XI-97

(se la puede consultar en la página central de la OCDE: www.oecd.org).
13.4
Nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 1, Parte general,
4° edición, 1997, capítulo VI, número 2.3, página VI-8: ius cogens
supervienens, in statu nascendi. Comparar Z UPPI, ALBERTO , El derecho im-
perativo (“jus cogens”) en el nuevo orden internacional, ED, 7-VII-92;
BARBERIS , J ULIO A., Formación del derecho internacional, Abaco, Buenos
Aires, 1994. Ver también Z UPPI , ALBERTO L., La Convención Interamericana
contra la Corrupción, en A BREGÚ, MARTÍN , y COURTIS, CHRISTIAN (Compilado-
res), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribuna-
les locales, CELS, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1997, ps. 201 y
ss.; CINCUNEGUI , J UAN BAUTISTA y C INCUNEGUI , JUAN DE D IOS, La corrupción,
Buenos Aires, FUNDAPLAN, 1996.
13.5
Como lo reconocen expresamente las dos convenciones citadas. El
artículo 7° de la Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials
in International Business Transactions señala que el delito de lavado de
dinero será tipificado como tal por las partes independientemente del lugar
en que el acto de corrupción haya ocurrido (“without regard to the place
where the bribery occurred”). Es pues un principio internacional y argenti-
no de extraterritorialidad de la ley penal. La solución es menos novedosa
de lo que parece, pues ya nuestro derecho penal clásico admitía que la falsi-
ficación de moneda argentina realizada en el exterior se regía por la ley y la
jurisdicción del lugar de producción de sus efectos y no por el lugar de comi-
sión del delito.
tualidad en 1996/7 son:

AGUEERA (CSJN, legitimación de una asociación por
derechos de incidencia colectiva en una acción meramente
declarativa, efectos generales). 1
Arce 2 (CSJN y su precedente Giroldi: obligatoria aplica-
ción interna de los fallos y opiniones consultivas internacio-
nales, con más —en Arce— el compromiso de la palabra
empeñada por nuestros representantes en foros internacio-
14.1
Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re Arce, Jorge Daniel s/
recurso de casación, 14 de octubre de 1997, LL, 1997-F, 697.
14.2
CSJN, Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la
República Argentina (AGUEERA), LL, 1997-C, 322.
14.3
proc. sumarísimo, 17-X-97, LL, 1997-F, 273.
14.4
CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, Blas Humberto Agustín
c/ Universidad de Buenos Aires- Resol. 3214/95, sentencia del 27-XI-97,
expte. 10.214, LL, 1998-A, 288.
14.5
CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, Barsanti, Agustina c/UBA
(Universidad de Buenos Aires) resol. 2314/95, sentencia del 20-XI-97, expte.
11.265/96, LL, 1998-A, 293.
14.6
CSJN, 26-XII-96, LL, 1997-C, 150.
14.7
Labaton, Primera instancia Dr. Silva Garretón, 6-XI-96, causa 21.000/
96, segunda instancia CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala V, 25-XI-
96.
14.8
Juzgado Nacional Civil N° 54, R ICARDO LI ROSI , Dalbon, Gregorio c.
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, LL, 1997-F, 291., confirmado por la
Sala B de la Cámara Nacional Civil de Apelaciones.
14.9
CC IV. Y COM., Azul, Sala II, 22-X-96, Municipalidad de Tandil c. Trans-
porte Automotores La Estrella S.A. y otros, en LL Buenos Aires, año 4, nú-
mero 3, abril de 1997, ps. 272 y ss.; LL, 1997-E, 1640, con nota de ZAVALA DE
G ONZÁLEZ , MATILDE , Los daños morales y colectivos y su resarcimiento dine-
rario, ps. 283 y ss. El caso Capella, Juris, 81: 555, antes citado. También
tienen necesarios efectos erga omnes los fallos en los que se dispone no se
prorrogue la exclusividad o monopolio de la licencia telefónica sin audien-
cia pública (Youssefian), o se disponen medidas cautelares o definitivas en
materia de régimen de servicios públicos: prohibición al monopolio de pres-
tar servicios en competencia y coetáneo derecho de los demás prestatarios
a no competir contra el monopolio (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala
IV, Impsat S.A. c/ Estado Nacional –M° de Economía y O.S.P.- s/ amparo
ley 16.986, 23-XII-96, LL-1998-A, 261), renegociación tarifaria (Consumido-
res Libres, Defensor del Pueblo, y muchos otros), pago de multas a los usua-
rios (ADECUA c/ ETOSS), otorgamiento de concesiones sin autorización
nales).
Consumidores Libres del 17-X-97, Sala IV (primera class
action o acción de clase de contenido patrimonial). 3
Blas 4 y Barsanti (Sala I, efectos erga omnes de la senten-
cia en materia de derechos de incidencia colectiva), 5 y sus
precedentes Monges, 6 Labaton 7 y Dalbon, 8 entre muchos
otros. 9
Fernández (Sala IV, legitimación del usuario potencial sin
necesidad de prueba). 10
Youssefian (legitimación sin necesidad de prueba, dere-
cho constitucional a la audiencia pública), 11 Consumidores
Libres del 17-VII-97, Sala I (legitimación amplia de las aso-
ciaciones), 12 Nieva (Sala II, legitimación de los diputados,
cautelar contra una privatización sin marco legal, ni audien-
cia pública, ni ente regulador), 13 Rodríguez (Sala V, igual
tema), 14 Consumidores Libres del 5-V-97, Sala V (acción de
la ley de defensa del usuario y del consumidor, derecho cons-
titucional a la audiencia pública). 15
Squaglia (medidas autosatisfactivas en el amparo, coin-
cidiendo con el objeto de éste), 16 P., A.E. (amparo virtual). 17
legislativa (Nieva y varios más).
Y la
14.10 audiencia
CNFed. pública de la CSJN
Contenciosoadministrativo, SalaelIV,
10-XII-97
Fernández,in re c.
Raúl Nie-
Po-
der
va. Ejecutivo
Un ejemplo nacional, 5 de agosto
a reiterar, de 1997,
imitar LL,1997-E, 535.
y perfeccionar Si bien el
—salvo, fallo
claro
no lo dice categóricamente, al declarar la nulidad por inconstitucionalidad
está,
de la sentencia
un aumento dictada.
del cospel de 0,47 a 0,50 tiene también, en este contexto
Estamos seguros
jurisprudencial queviendo,
que estamos entreefecto
todos son la
general. simiente
Falta, como ende un
tantos
fallos
nuevo judiciales,
y mejor que se cumpla.
país. Malgré el mismo fallo Nieva en su deci-
14.11
CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, Youssefian Martín c/
sión
Estadofinal.
Nacional –Secretaría de comunicaciones s/ amparo, causa 22.776/
97, sentencia del 6 de noviembre de 1997, LL, 1997-F, 270.
14.12
VII-97.
14.13
CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, Nieva, Alejandro y otros
c/ PEN Decreto N° 375/97 s/ amparo Ley N° 16.986, Sala II, 26-VIII-97,
punto 7°, “RAP”, n° 228, Buenos Aires, 1997, ps. 124 y ss.y en LL, 1998-B,
546; Sala II, Nieva Alejandro y otros c/ P.E.N. —Dto. 375/97— s/ amparo
ley 16.986, 10 de julio de 1997.
14.14
Rodríguez, Jesús y otros c/ Estado Nacional M° de Econ. y Ob. y
Serv. Púb. —P.E.N.— s/ medida cautelar (autónoma), 19 de julio de 1996,
LL, 1996-E, 80
14.15
CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala V, LL, 1997-F, 265., con
nota La revisión judicial de las tarifas y la acción en defensa del consumi-
dor.
14.16
Squaglia, Norberto P. c. Ministerio de Salud y Medio Ambiente, pri-
mera instancia firme, LL Litoral—Juris, Octubre de 1997, ps. 1007 y ss.
14.17
LL, 1997-F, 601, 10-XII-97.

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DESPUÉS DE

LA REFORMA DEL ESTADO

FUNDACIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO

EL ESTADO ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

LA CONCESIÓN DE OBRAS PÚBLICAS Y LA

3.2. Confidencialidad de la información..................................II.18

LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DE CONCESIONES

Fallo 92.868 CFNed. ContenciosoAdministrativo, sala IV, diciembre

EL CONTRATO DE CRÉDITO EXTERNO

3. El contrato de empréstito público como contrato de adhesión

EMERGENCIA RESIDUAL EN LA DEUDA PÚBLICA

LEGALIDAD Y URGENCIA EN EL DERECHO

DESREGULACIÓN Y PRIVATIZACIÓN PORTUARIA

5.3. Playa y camino de sirga. Espejo de agua............................VIII.14

LA VALIDEZ CONSTITUCIONAL DEL DECRETO 2284/91

LA REGIÓN ARGENTINA A PARTIR DE LA

1.4. La deuda externa y las Provincias...........................................X.7

LOS GRANDES FALLOS DE LA ACTUALIDAD

En 1991 y 1992 tuvimos listo y a punto de aparecer un

La razón es compleja: no puede todavía darse un juicio

bién, y el nuevo ordenamiento tiene a su vez efectos nuevos.

* Actualmente es la quinta edición, 1998.

En esta segunda edición hemos suprimido los capítulos

En todo caso, el comienzo es fácil: para hablar del estado

de fuerzas, reevaluaciones más optimistas o pesimistas del

2. El statu quo ante

2.1. Intervencionismo. Regulación

Montevideo, 1991. También nuestros artículos La validez constitucio-

2.3. Administración del desarrollo económico y social

2.4. Los intentos de planificación

3. Génesis y desarrollo de la crisis

3.1. El parasistema administrativo

3.2. La administración paralela

pensar en la existencia de un sistema paralelo, de una admi-

3.3. La crisis de seguridad

cional, 6 el progreso en el derecho interno se ve frenado por una

3.4. La crisis de la justicia

3.5. Servicios públicos y poder de policía: su crisis

nes como servicios públicos 8 y poder de policía, 9 que

3.6. La revolución tecnológica

3.7. Los recursos naturales

3.8. La crisis económica 15

80 a la mitad del nivel de la década de los 70; el producto bruto

el Estado resuelve trasformar deuda privada en deuda pública

pública Argentina, ratificadas o autorizadas por los decretos-leyes 22.267/

efecto acumulativo, al 85 % del producto bruto. En ese año ya

sidad imperiosa de liberar al Tesoro de los déficit crecientes

4. El nuevo modelo mundial y local 1

Saraiva, 3ª ed., San Pablo, 1955, y las modificaciones de sus Liçôes de

muerto 3 por inviable,4 pareció renacer: ¿volvimos al siglo pa-

económicas mundiales, del Oeste 11 y del Este, de las naciones

Aparece también el principio de la creación de un sistema

4.2. El sistema legislativo a partir de la emergencia

gulan la producción privada en materia de carnes, 25 yerba

pero más frecuente es que fuera el propio legislador el que,

traordinaria al derecho de usar y disponer de la propiedad que mantiene

nacionalizaciones en Francia 37 y Colombia 38 en 1982, privati-

4.3. La derogación por decreto de leyes intervencionista

que el Poder Ejecutivo haya excedido el marco de la legislación

4.4. Los reglamentos de necesidad y urgencia

bable que alguna parte de los dictados en el período 1989/1992

respecto, aunque no parece prima facie próxima ni masiva su

5.1. La protección del usuario

5.2. La regulación de nuevos contratos

Fallo 92.868 CFNed. ContenciosoAdministrativo, sala IV, diciembre

nes como servicios públicos 8 y poder de policía, 9 que

rio, idea tanto o más vieja que la anterior, pero a la cual no

prueba si no introducido como tal;3 lo que no está en las actua-

en su art. 17, inc. 5, dispone que La concesión, licencia o per-

Fallos 105:26) (capítulo XV, apartado b), primer párra-