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DERECHO INFORMÁTICO
La segunda perspectiva del derecho tecnológico tiene que ver con el uso de las tecnologías
digitales dentro del ecosistema legal, indistintamente de la especialidad jurídica. Esto con el
objetivo de aportar agilidad y precisión en las labores legales gracias a la digitalización de los
procesos.
Así, este derecho se ha consolidado como una nueva especialidad jurídica, que era inexistente hasta
la aparición del internet y que ha venido tomando cada vez más relevancia gracias al auge de todo
el ecosistema digital que vemos hoy en día:
Contratos Informáticos
Los contratos informáticos son aquellos que su contenido esencial se fundamenta en los elementos
u objetos informáticos, que o bien transmiten derechos de propiedad o de uso sobre bienes que
realizan funciones de tratamiento automático de la información como el equipo (hardware) o los
programas (software); o bien acuerdan la prestación de diversos servicios sobre dichos bienes de
tipo informático.
El objeto de los contratos informáticos debe recaer, siempre sobre bienes y/o servicios
informáticos.
Los contratos informáticos son aquellos que se celebran entres dos o más partes cuyo objeto y
contenido fundamental son los componentes informáticos, software o hardware.
Clasificación
Contrato de escrow
Surge como respuesta a los posibles conflictos que pudieran surgir entre el usuario de un programa
y sus creadores o empresas de software, en relación con la posesión del código fuente (código
fuente es el núcleo formal del programa y constituye la primera expresión independiente del
proceso de creación que alcanza una protección directa del derecho de autor).
La importancia de este concepto es enorme, de tal manera que quien posea el denominado código
fuente, tiene la posibilidad de alterar de cualquier modo, interconectar y multiplicar el programa.
Ésta es la razón por la que las empresas de software siempre han sido reticentes a la entrega del
código fuente al licenciatario de un programa de ordenador.
El contrato de escrow se nos presenta como elemento imprescindible para asegurar la viabilidad de
un sistema informático con su necesario mantenimiento, actualización y estabilidad, que deja de
estar pendiente así de la actitud de la empresa de software.
Este tipo de contratos, de carácter mercantil, es aquel que se celebra entre la empresa de
alojamiento de la página Web y al empresa o particular propietaria de dicha página Web.
Se puede definir el software como esos programas que cuando se conjugan con el sistema, son
capaces de procesar información al objeto de ejecutar o alcanzar una determinada función o
resultado.
Un programa de ordenador puede ser una obra creada por encargo, donde el autor se compromete
a entregar un software específico, para una determinada aplicación. Podemos decir que el programa
nace de la colaboración entre el proveedor y el cliente ya que es una obra en la que participan tanto
el usuario (en la fase de definición de las especificaciones externas) como empresas de servicios o
trabajadores independientes.
Contrato de mantenimiento informático
Se trata de uno de los contratos informáticos que más se desarrolla en la práctica. La paralización
de una empresa por un defectuoso funcionamiento de su sistema informático, produciría enormes
pérdidas que, llegado el caso, podrían ser irreparables.
EL COMERCIO ELECTRONICO
El comercio electrónico, traducido del término en inglés e-commerce, puede ser definido como la
actividad económica que permite el comercio de productos y servicios a partir de medios digitales,
como páginas web, aplicaciones móviles y redes sociales.
1. E-commerce B2B
Su enfoque no está directamente relacionado con el consumidor final, sino con proveedores,
minoristas y otros intermediarios.
2- E-commerce B2C
Ahora hablamos del Business to Consumer (B2C) o, en español, del negocio al consumidor.
Como usuarios finales, este es con el que interactuamos cuando solicitamos un producto o
servicio en una de nuestras tiendas virtuales favoritas.
3. E-commerce C2C
C2C significa Consumer to Consumer (consumidor a consumidor). Esto quiere decir que este tipo no
es más que la migración al ámbito digital de las ventas de garaje, los mercados vecinales o,
simplemente, de la comercialización directa entre dos o más particulares.
4. E-commerce G2C
Cuando nos referimos a las siglas G2C, hablamos del gobierno al consumidor (Goverment to
Consumer).
Abarca todas aquellas transacciones, comprar y pagos que un ciudadano puede realizar ante
sistemas en línea del Estado.
Las empresas deberían proteger los datos personales del consumidor, asegurándose de que sus
prácticas relacionadas con la recopilación y el uso de datos del consumidor sean legales,
transparentes y justas, y que permitan la participación y elección del consumidor y tomen
precauciones de seguridad razonables.
DERECHO APLICABLE
Esta Convención determina el derecho aplicable a los contratos internacionales. Se entenderá que
un contrato es internacional si las partes del mismo tienen su residencia habitual o su
establecimiento en Estados Partes diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con más de
un Estado Parte.
IMPUESTOS EN INTERNET
Se alinea con otros gobiernos del mundo que han impulsado este impuesto, como Chile y Argentina,
en el caso de América Latina (10 a 25%); Noruega, que llega a cobrar hasta 25% de impuesto por
estos servicios y más recientemente España.
En este caso entran algunos servicios de empresas como Google, Facebook, Twitter, Instagram,
Spotify, entre otros.
Los servicios que brinden una interfaz digital “multifascética” que permita a los usuarios localizar a
otros usuarios e interactuar con ellos, lo que también incluye a las empresas que facilitan la entrega
de bienes o servicios. Algunos ejemplos de estas compañías son: Mercado Libre, Rappi, Uber y
AirB&B. Quedan exentos los servicios de mensajería instantánea, como Whatsapp, Telegram y
Facebook Messenger, los de correo electrónico y los de pago, como PayPal y Mercado Pago.
LA CONTRATACION ELECTRONICA
Los Contratos electrónicos (e-contratos) son todas aquellas representaciones digitales de actos,
hechos o datos, con independencia del medio utilizado para su fijación, almacenamiento o
visualización que pueden ser usados para instrumentar cualquier tipo de transacciones permitidas
por la ley. (COMPRAS on line).
Tipos de contratos electrónicos
Por forma
La primera de estas clasificaciones viene dada por la forma en la que se ejecuta el contrato. Se trata
de la compra de productos que pueden ser encontrados, adquiridos, pagados y entregados de
manera totalmente online.
En este tipo de contrato de comercio electrónico el producto no puede ser disfrutado directamente
en el momento de la compra. El producto o servicio es encontrado en la red y la formalización del
acuerdo se produce también online, incluso, en ocasiones, el pago del mismo también tiene lugar
de manera virtual. Sin embargo, para finalizar la transacción es necesario el envío físico del producto
o la prestación física del servicio.
Este tipo de contrato se puede organizar dentro de la clasificación en función de cómo están
emitidas las declaraciones de las partes. En este contrato las manifestaciones de voluntad de los
firmantes se realizan de manera electrónica, íntegramente. Por ejemplo, la aceptación de la política
de privacidad o la contratación a través de una página web.
Se puede hablar de un contrato de consumo cuando al menos una de las partes es un consumidor
del producto o servicio. Por ejemplo, en la contratación de viajes.
Por el contrario, en el contrato mercantil todas las partes contratantes son empresas; como cuando
se contrata la iluminación para un espectáculo de un teatro.
Solo son válidos en contratos que impliquen una transacción económica, lógicamente. Se trata de
acuerdos que son abonados por métodos electrónicos, como una tarjeta de crédito, transferencias
entre bancos o dinero virtual.
El pago se realiza de manera física mediante efectivo, contra reembolso o, también, con cheque
bancario.
8. Contrato electrónico de entrega:
La última de las clasificaciones diferencia entre lo que se vende. Los contratos de entrega son los
referidos a un producto. Pueden ser inmediatos o diferidos, dependiendo de cuándo se reciba dicho
producto.
Los contratos de prestación hacen referencia a un servicio. No hay bienes referidos en el contrato.
También pueden ser instantáneos o diferidos.
PAGO ELECTRÓNICO
Un sistema de pago electrónico o también llamado sistema de pago en línea, también conocidos por
EPS por sus siglas en inglés, es un sistema de pago que facilita la aceptación de pagos para las
transacciones en línea a través de Internet.
Las obras multimedia son aquéllas que integran en un producto único en formato digital y soporte
electrónico elementos de diversos géneros –texto, fotografía, audio, video, programa de ordenador,
etc.
La protección jurídica del software y la obra multimedia es la propiedad sobre intangibles, sin
embargo, el propio régimen legal hace importantes diferencias; por ejemplo, una bastante notoria
de la propiedad perpetua referente a tangibles, los derechos patrimoniales de la propiedad
intelectual no lo son, estas obras son protegidas respectivamente por las patentes o propiedad
industrial y por el derecho de autor. (ej.: marcas, lemas comerciales, nombres comerciales, siempre
que se usen y renueve oportunamente el registro). Así los derechos patrimoniales de autor pasan a
ser del dominio público, es decir, libremente utilizados por todos, 50 años después de la muerte del
autor (Bolivia).
El problema puede residir en el hecho de que el software no es una obra monolítica, sino que tiene
varios elementos que podrían someterse a diferentes tipos de protección por el sistema de
propiedad intelectual.
El software puede ser protegido jurídicamente desde la propiedad intelectual, industrial (patente)
o los derechos de autor. En México, El salvador, república dominicana, Argentina, Costa Rica, Brasil,
Venezuela, Ecuador, Paraguay, Uruguay y Bolivia, se protege el software por la vía de los derechos
de autor.
SOFTWARE LIBRE
El creador de un software libre conserva los derechos morales, empezando por el de paternidad,
incluso siendo obras colectivas o en colaboración. Así mismo, el autor de una obra derivada de la
original, es decir, un programa modificado y mejorado basado en otro, también tiene el derecho al
reconocimiento de la paternidad sobre esta. Frente al derecho moral de oponerse a la modificación,
quien desarrolla un software libre está expresando su total consentimiento para que su obra sea
adaptada, modificada, mejorada; y, por supuesto, el derecho moral a modificar la obra antes y
después de la publicación de esta se encuentra maximizado en este tipo de software. • Con respecto
a la propiedad intelectual es desde el punto de vista de la tradición continental europea y de buena
parte de los países latinoamericanos, supone el reconocimiento de un derecho particular a favor de
un autor u otros titulares de derechos, sobre las obras de intelecto humano.
Las bases de datos se componen de distintos elementos, entre los que destacan su contenido, la
forma o sistema de ordenar los contenidos y el acceso, el programa utilizado para su fabricación, y
el programa necesario para su consulta o utilización.
Estas obras digitales acarrean problemas jurídicos de diversa naturaleza. Por ejemplo, al poblarlas
con datos nominativos se presenta la necesidad de protección de la intimidad y de la información
confidencial, si la información contenida en ellas deja de ser fiable, surge el tema de la
responsabilidad de los operadores de bases de datos; o también, se plantea la problemática de los
derechos intelectuales sobre los contenidos de las bases de datos, si son obras preexistentes, o la
adecuada protección que otorga la propiedad intelectual a estas obras digitales.
Por las razones antes señaladas, se ha visto la necesidad de proteger a las bases de datos mediante
los derechos de propiedad intelectual; esto a fin de promover su innovación y mejora. La Comunidad
Internacional es consciente de la importancia de proporcionar una protección jurídica adecuada a
las bases de datos; no obstante, no existe consenso sobre los mecanismos más idóneos para su
protección. Dependiendo de los diferentes intereses económicos y políticos, en general se pueden
distinguir dos mecanismos que son la protección por medio de los derechos de autor y la protección
por los denominados derechos sui generis. En varios sistemas jurídicos, la finalidad de la protección
de la base de datos no sólo se ha centrado en su protección por el derecho de autor sino además
por la por el derecho sui generis (del mismo género, original).
El derecho sui generis sobre una base de datos protege la inversión sustancial, evaluada cualitativa
o cuantitativamente, que realiza su fabricante ya sea de medios financieros, empleo de tiempo,
esfuerzo, energía u otros de similar naturaleza, para la obtención, verificación, o presentación de su
contenido. (Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y
armonizando las Disposiciones Legales Vigentes sobre la Materia. Artículo 133 número 1 Ley de
España)
Las diferencias en la protección por el derecho de autor y la protección por el derecho sui generis,
se puede decir que este último protege al fabricante de la base de datos, mientras que el derecho
de autor tiene como sujeto principal al creador.
LA PROTECCIÓN JURÍDICA A LAS BASES DE DATOS EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL
Las bases de datos pueden ser protegidas mediante el derecho de autor y/o mediante el
denominado derecho sui generis.
Contrasta con el concepto anglosajón de "copyright" (que sólo se ocupaba de las cuestiones
económicas). En virtud del Convenio, un autor no tiene que registrar o solicitar un derecho de autor
en todos los países adheridos al Convenio; ya que tan pronto como una obra se "fija" (es escrita o
grabada en algún medio físico) su autor tiene derecho a todos los derechos de autor de la obra y
para cualquier obra derivada. En este sentido, el reconocimiento de los derechos de autor es
automático.
Acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio
(ADPIC); conocido como TRIPS (Trade Related Aspects of Intellectual Rights)
Artículo10
Programas de ordenador y compilaciones de datos
Las compilaciones de datos o de otros materiales, en forma legible por máquina o en otra forma,
que por razones de la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones de carácter
intelectual, serán protegidas como tales. Esta protección, que no abarcará los datos o materiales en
sí mismos, se entenderá sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los
datos o materiales en sí mismos.
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI o WIPO, por sus siglas en inglés - World
Intellectual Property Organization) organismo especializado del sistema de organizaciones de las
Naciones Unidas.
Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos. Decisión 351 de la Comunidad
Andina (Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú)
Artículo 4.-
La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y
científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por
conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes: ll) Las antologías o compilaciones de obras
diversas y las bases de datos, que por la selección o disposición de las materias constituyan
creaciones personales.
Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) o Tratado de Libre Comercio de América
del Norte (TLCAN).
Los objetivos del Tratado son: (a) eliminar obstáculos al comercio y facilitar la circulación trilateral
de bienes y de servicios entre los territorios de las Partes; (b) promover condiciones de competencia
leal en la zona de libre comercio; (c) aumentar sustancialmente las oportunidades de inversión en
los territorios de las Partes; (d) proteger y hacer valer, de manera adecuada y efectiva, los derechos
de propiedad intelectual en territorio de cada una de las Partes; (e) crear procedimientos eficaces
para la aplicación y cumplimiento de este Tratado, para su administración conjunta y para la
solución de controversias; y (f) establecer lineamientos para la ulterior cooperación trilateral,
regional y multilateral encaminada a ampliar y mejorar los beneficios de este Tratado.
Instrumentos internacionales que protegen las bases de datos únicamente a través del derecho de
autor.
Artículo 2
Obras protegidas:
Las colecciones de obras literarias o artísticas tales como las enciclopedias y antologías que, por la
selección o disposición de las materias, constituyan creaciones intelectuales estarán protegidas
como tales, sin perjuicio de los derechos de los autores sobre cada una de las obras que forman
parte de estas colecciones.
Acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio
(ADPIC)
Artículo10
Programas de ordenador y compilaciones de datos
2. Las compilaciones de datos o de otros materiales, en forma legible por máquina o en otra forma,
que por razones de la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones de carácter
intelectual, serán protegidas como tales. Esta protección, que no abarcará los datos o materiales en
sí mismos, se entenderá sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los
datos o materiales en sí mismos.
Artículo 5
Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos. Decisión 351 de la Comunidad
Andina
Artículo 28
Las bases de datos son protegidas siempre que la selección o disposición de las materias constituyan
una creación intelectual. La protección concedida no se hará extensiva a los datos o información
compilados, pero no afectará los derechos que pudieran subsistir sobre las obras o materiales que
la conforman.
Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA) (TLCAN), en inglés North American Free Trade
Agreement (NAFTA)
Artículo 1705:
Derechos de autor 1. Cada una de las Partes protegerá las obras comprendidas en el Artículo 2 del
Convenio de Berna, incluyendo cualesquiera otras que incorporen una expresión original en el
sentido que confiere a este término el mismo Convenio. En particular:
a) todos los tipos de programas de cómputo son obras literarias en el sentido que confiere al término
el Convenio de Berna y cada una de las Partes los protegerá como tales.
b) las compilaciones de datos o de otros materiales, legibles por medio de máquinas o en otra forma,
que por razones de la selección y disposición de su contenido constituyan creaciones de carácter
intelectual, estarán protegidas como tales. La protección que proporcione una Parte conforme al
inciso b) no se extenderá a los datos o materiales en sí mismos, ni se otorgará en perjuicio de ningún
derecho de autor que exista sobre tales datos o materiales.
Instrumentos internacionales que protegen las bases de datos a través del derecho sui generis.
Directiva 96/9/EC del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la
protección jurídica de las bases de datos.
La Directiva sanciona una doble protección: por una parte, mediante derecho de autor para la
"estructura" de la base de datos que reúna un criterio uniforme y armonizador de originalidad
consistente en que "la selección o disposición de su contenido constituyan una creación intelectual
de su autor" (art. 3.1); este derecho implica una serie de "restricciones" (art. 5) para terceros, o
derechos exclusivos para el autor (reproducción, adaptación, distribución, y comunicación,
exhibición o representación al público) y varias excepciones a esas "restricciones" (art. 6). Por otra
parte, se concede un nuevo derecho de propiedad intelectual, denominado sui generis, para
proteger, hasta cierto punto, el contenido de la base de datos que no cumpla tal requisito de
originalidad; consiste en la posibilidad que tiene el fabricante de "prohibir la extracción y/o
reutilización de la totalidad o de una parte sustancial del contenido de ésta, evaluada cualitativa o
cuantitativamente, cuando la obtención, la verificación o la presentación de dicho contenido
representen una inversión sustancial desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo".
La propiedad intelectual en Internet, supone la protección del derecho reconocido por ley con el
plus del agujero que encierra la existencia de una información perteneciente a una persona en
Internet.
Las empresas que decidan negociar a través de Internet deben estar preocupadas por los
problemas de los derechos de copia en dos sentidos. Por una parte, protegiendo los propios
derechos. Por otra, cuidando de no quebrantar inadvertidamente derechos ajenos.
En el ámbito europeo existe un proyecto elaborado bajo el programa ESPRIT II denominado CITED
(Copyright In Transmitid Electronic Documents, Derechos de autor en documentos transmitidos
electrónicamente) que constituye un modelo genérico para el control y cobro del material sujeto a
protección por las leyes del Copyright. Se llega a la conclusión de que para evitar con toda
seguridad la copia ilegal, hasta ha de estar encriptada, lo que conlleva como efecto secundario que
no estar públicamente disponible, sino que ser secreto.
La importancia de la página web como imagen corporativa de una determinada entidad en Internet
es indiscutible a través de ella se desarrollan distintas actividades, se ofertan bienes y servicios, se
transmite información y en definitiva, se ponen a disposición de terceros contenidos que, en mayor
o menor medida, deberán estar protegidos y encontrar su preceptivo acomodo en la legislación
vigente.
En esencia, las páginas web están constituidas por un conjunto de imágenes, sonidos, textos y
programas de ordenador, que, en sí mismas, constituyen creaciones intelectuales independientes
susceptibles de protección jurídica, una protección que en nuestro ordenamiento encuentra su
regulación al amparo del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.
La protección de algunos elementos en la web que tienen importante incidencia en la vida diaria,
tales como las imágenes de publicidad, los denominados “nicknames”, los “templates”, los
viralizados “memes”, los “hashtag”, “banners”, etcétera. De esta manera, en primer lugar, se realiza
una definición jurídica del grupo de elementos web analizados a lo largo del artículo. En segundo
lugar, se analiza la protección de los nombres de dominio como marca y las soluciones de conflictos
entre estos; a través de SENAPI (Servicio Nacional de Propiedad Intelectual).
El registro de software en el Senapi se realiza de acuerdo al marco normativo de la Decisión 351 de
la CAN- Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos y normativa nacional (1322
Ley de Derechos de Autor, DS 23907, Reglamento de la Ley 1322), que otorga protección a los
programas de computación o software.
Copias de seguridad. Se refiere al proceso de hacer duplicados exactos del objeto digital. Aunque
es un componente esencial de todas las estrategias de preservación, las copias de seguridad en sí
mismas no son una técnica de mantenimiento a largo plazo, ya que se ocupa exclusivamente con
la cuestión de pérdida de datos debido a un fallo de hardware, bien debido a causas normales,
bien a desastres naturales bien a destrucción malintencionada. En ocasiones, se combina con
almacenamiento remoto de tal forma que el original y las copias no estén sujetas a los mismos
eventos desastrosos. Las copias de seguridad deberían ser consideradas la estrategia de
mantenimiento mínima para incluso los materiales más efímeros y con menos valor que
dispongamos.
Metadatos. Son “datos que hablan acerca de los datos”, fundamental para la gestión y
clasificación de documentos. Gracias a ellos se simplifica enormemente la tarea de ordenarlos y
establecer una base de datos con la que acceder de forma rápida y sencilla.
Preservación de la tecnología. Se basa en la preservación del entorno técnico que hace funcionar
el sistema, incluyendo sistemas operativos, software de aplicaciones original, controladores de
medios, etc.
Migración. Se utiliza para copiar o convertir datos desde una tecnología a otra, tanto si se trata de
hardware como de software, conservando las características esenciales de los datos. Esta
definición captura la esencia y la ambigüedad de la migración. En algunas ocasiones se utiliza
como sinónimo de actualización, pero migración representa un concepto mucho más rico y amplio
que actualización. Se trata de un conjunto de tareas organizadas destinadas a conseguir la
transferencia periódica de materiales digitales desde una generación tecnológica a la siguiente. El
propósito de la migración es preservar la integridad de los objetos digitales y mantener la
posibilidad por parte de los usuarios de recuperar, visualizar y utilizarlos en una perspectiva de
constante cambio tecnológico.
Utilización de estándares. Se trata de buscar una forma de codificar y formatear los objetos
digitales adhiriéndose a estándares reconocidos y favoreciéndolos en lugar de los más esotéricos y
menos soportados. Por ejemplo, si JPEG2000 se convierte en un formato ampliamente utilizado, el
elevado número de usuarios garantizará que el software para codificar y visualizar imágenes
JPEG2000 se actualizará para responder a las necesidades de nuevos sistemas operativos, etc.
PROTECCIÓN DE DATOS
Protección de datos contra accesos no autorizados y para protegerlos de una posible corrupción
durante todo su ciclo de vida.
Algunas infracciones que se detallan a continuación y las sanciones correspondientes que están en
detalle en el código penal.
La vulneración del deber de guardar secreto acerca del tratamiento de los datos de carácter
personal.