DELITO EXACCIÓN ILEGAL Y COBRO INDEBIDO - ARTICULO 383º CP - Raul Martinez

Doctrina práctica Delito de exacción ilegal: análisis del artículo 383...
Doctrina práctica
RESUMEN: ABSTRACT
El delito de exacción ilegal se encuentra The illegal levy felony is regulated in the
regulado en el art. 383 del Código Penal pe- 383 art. of the peruvian Código Penal and
ruano y su configuración compleja podría its complex configuration could arouse cer-
suscitar ciertas confusiones al momento de tain confusions at the moment of subsume
subsumir los hechos en el tipo penal. En the facts in the penal type. In the present
el presente artículo, el autor busca aclarar
paper, author looks for clarify the view
el panorama concerniente a este delito,
para lo cual recurre a la doctrina nacional concerning this felony, and for this resorts
y extranjera, así como a la jurisprudencia to the national and foreign doctrine, as well
emitida por la Corte Suprema. Así, nos as the jurisprudence issued by the Corte
hallamos ante un análisis típico completo Suprema. Thus, we find ourselves before a
y detallado de la exacción ilegal. complete and detailed typical analysis of
Fundamento legal: art. 383 del Código the illegal levy felony.
Penal. Keywords: Ilegal levy / Public official
felonies / Felonies against public adminis-
* Profesor de Derecho Penal en la maestría de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM)
y Universidad de Huánuco. Magíster por la Universidad de San Martín de Porres. Máster en Derecho
Penal y Política Criminal por la Universidad de Málaga (España). Investigador registrado en Grupo
María Rostworowski (Concytec). Candidato a doctor en Derecho y Ciencia Política por la UNMSM.
Estancia de investigación científica en el Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales
Strafrecht – Alemania (Beca Max-Planck-Institut). Fiscal provincial penal de la Fiscalía Especializada
en Delitos de Lavado de Activos de Lima.
Número 86 • Agosto 2021 • pp. 107-134 Actualidad Penal 107

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Actualidad
Penal Derecho penal / Parte especial Raúl Ernesto Martínez Huamán
Palabras clave: Exacción ilegal / Delitos tration / Improper collection / Contributions

funcionariales / Delitos contra la adminis- or emoluments
tración pública / Cobro indebido / Contri-
buciones o emolumentos Title: Illegal levy felony: analysis of the 383
article of the Código Penal
Recibido: 12-7-21
Aprobado: 26-7-21
Publicado en línea: 1-9-21
1. Descripción legal privativa de libertad no menor de uno ni

mayor de cuatro años e inhabilitación,
Desde la entrada en vigencia del según corresponda, conforme a los incisos
Código Penal (a través del D. Leg. N.º 1, 2 y 8 del artículo 36.
635), el art. 383, que regula el delito de
exacción ilegal, únicamente tuvo una
2. Introducción
modificación. Esta se dio mediante el
D. Leg. N.º 1243 (de 22 de octubre El delito de exacción ilegal com-
del 2016), que estableció una mayor prende aquellas acciones encaminadas
represión penal para el citado delito1: a exigir a un particular o al Estado
incorporó la pena de inhabilitación. La prestaciones (económicas) indebidas.
regulación de este delito culminó de la Los integrantes de la sociedad moderna
siguiente manera: tienen obligaciones —por ejemplo—
tributarias con el Estado para un mejor
Art. 383.- Cobro indebido desenvolvimiento estatal, en tanto el
El funcionario o servidor público que,
Estado tiene la facultad de recolectar
abusando de su cargo, exige o hace pagar
o entregar contribuciones o emolumentos dichas prestaciones de forma debida y
no debidos o en cantidad que excede a sin excesos. En tal sentido, el sujeto pú-
la tarifa legal, será reprimido con pena blico, en el marco del delito analizado,
consideramos, dirige su actuar a través
1 Prado Saldarriaga precisa que las modifi- del uso de su cargo o cualidad funcional
caciones al Código Penal parten de decisiones para afectar económicamente al particu-
sobrecriminalizadoras del legislador. Prado
Saldarriaga, Víctor, Derecho penal. Parte lar o al Estado, sea por exigir, hacer pagar
especial: los delitos, Lima: Fondo Editorial o entregar un cobro que no se encuentra
PUCP, 2017, p. 19. Cruz Santos utiliza establecido por ley, sea para cobrar un
el término “neocriminalización” para dichas
decisiones. Cruz Santos, Cláudia, “Novos monto mayor al señalado2.
rumos na prevenção e repressão da corrupção
(das novidades no direito penal aos problemas
para o processo penal)”, en D’Avila, Fabio 2 Polaino Navarrete indica: “La autoridad
Roberto y Daniel Leonhardt dos Santos o funcionario que realiza el tipo de exacción
(coords.), Direito penal e política criminal, ilegal representa la imagen del funcionario
Porto Alegre: EDIPUCRS, p. 82. codicioso, que anhela enriquecimiento con
108 Instituto Pacífico Número 86 • Agosto 2021 • pp. 107-134

Por otro lado, el delito regulado en encontramos problemas con respecto a

el art. 383 del CP tiene como antece- quién es sujeto activo del delito, pues
dente legal al art. 343 del CP de 19243. algunos consideran que solo puede ser
Mientras que en el ámbito internacional sujeto aquel funcionario con facultades
encontramos los arts. 266 del Código para el cobro de contribuciones y re-
Penal argentino y el 437 del Código muneraciones; mientras que otro sector
Penal español4. considera que puede ser sujeto activo
En general, el delito de exacción ile- cualquier funcionario sin competencia
gal ha sido escasamente analizado a nivel específica. Otra cuestión problemática
nacional e internacional, muchas veces del delito son los elementos sobre los que
por lo controvertido de sus alcances. Así, recae la acción, por ejemplo, si es posible
incluir dentro de las contribuciones a la
multa. En suma, los ámbitos del delito
abuso del cargo y a costa de la ciudadanía, o de exacción ilegal son dificultosos, como
del funcionario hiperceloso en el desempeño de menciona Morillas Cueva:
su cometido recaudador, para incrementar las
arcas del tesoro público a costa de las aporta-
ciones económicas del ciudadano”. Polaino Es un tipo de difícil alcance, excesivamente
Navarrete, Miguel, “Fraudes y exacciones controvertido, de complicadas fronteras
ilegales. Estafa y apropiación indebida. Ne- —que van más allá del cohecho y de la
gociaciones y actividades prohibidas y abusos malversación, para generar más dudas que
en el ejercicio de la función. Corrupción en soluciones—, con vocación de identificarse
las transacciones comerciales internacionales”, con la tradicional figura de la concusión,
en Polaino Navarrete, Miguel (coord.), y que requiere una urgente y decidida
Lecciones de derecho penal. Parte especial, vol. revisión de su espacio punitivo y de sus
2, Madrid: Tecnos, 2011, p. 354. Igualmente,
contenidos5.
Morales Prats, Fermín y María José Rodrí-
guez Puerta, “De los fraudes y exacciones
ilegales”, en Quintero Olivares, Gonzalo Igualmente, Portocarrero Hi-
(dir.) y Fermín Morales Prats (coord.), Co- dalgo y otros autores comprenden al
mentarios a la parte especial del derecho penal,
10.a ed., Pamplona: Aranzadi, 2016, p. 1793. delito de exacción ilegal como una forma
3 Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra la de concusión6, lo cual, nuevamente, nos
administración pública, 3.a ed., Lima: Grijley, determina a precisar sus alcances. Así,
2014, p. 247. en el presente artículo desarrollaremos
4 Abanto Vásquez, Manuel, Los delitos contra
la administración pública en el Código Penal
peruano, Lima: Palestra, 2001, p. 251. En el
art. 437 del Código Penal español se precisa:
“La autoridad o funcionario público que 5 Morillas Cueva, Lorenzo, “Delitos contra la
exigiere, directa o indirectamente, derechos, administración pública. Fraudes y exacciones
tarifas por aranceles o minutas que no sean ilegales”, en Cobo de Rosal, Manuel (dir.),
debidos o en cuantía mayor a la legalmente Compendio de derecho penal español. (Parte
señalada, será castigado, sin perjuicio de los especial), Madrid-Barcelona: Marcial Pons,
reintegros a que viniere obligado, con las 2000, p. 838.
penas de multa de seis a veinticuatro meses y 6 Portocarrero Hidalgo, Juan, Delitos contra
de suspensión de empleo o cargo público por la administración pública, 2.a ed., Lima: Edi-
tiempo de seis meses a cuatro años”. torial Jurídica Portocarrero, 1997, p. 149.

Actualidad
los principales elementos del delito de a remuneraciones e impuestos”9. En su

exacción ilegal. momento, esta perspectiva ha sido asu-
mida por el Tribunal Supremo español
3. Elementos constitutivos del delito (RJ 1986/7908): “Ante todo ataca y
lesiona el buen y honesto desempeño
3.1. Bien jurídico penalmente protegido
de la función pública”10.
En primer lugar, analizaremos el
No obstante, dicha posición no
bien jurídico penalmente protegido,
resulta adecuada, pues resulta muy
puesto que este nos permitirá encontrar
genérica, además de subjetivista (visto
las conductas idóneas para su afectación
desde una perspectiva interna entre
y, con ello, una adecuada interpreta-
funcionario y administración)11. Con
ción de los elementos del delito. En tal
dicha perspectiva se quiere plantear que
sentido, partimos por precisar que un
la norma penal está direccionada al man-
sector de la doctrina considera que nos
tenimiento del lazo administración-fun-
encontramos en el marco de protección
cionario, en razón de que dicho vínculo
de la probidad del actuar del sujeto ac-
no se quebrante con la inobservancia de
tivo. Así, la doctrina señala que el bien
los deberes funcionariales. Encontramos
jurídico es “la corrección y probidad de
en esto cuestiones más éticas que fun-
los funcionarios o servidores que ejercen
cionales, por lo que a lo más resultaría
funciones al interior de la adminis-
pertinente la intervención del derecho
tración pública”7. Igualmente, desde
administrativo, mas no la participación
esta perspectiva, Arismendiz Amaya
del derecho penal. Sobre este asunto,
considera que lo primordial es la lealtad
reiteramos que la mera infracción del
del funcionario: “El legislador busca
funcionario a sus deberes (probidad)
proteger el deber de lealtad y probidad
de los funcionarios o servidores públicos
que tienen frente a la administración 9 Reátegui Sánchez, James, “El delito de cobro
indebido o exacción ilegal. Análisis dogmático
pública”8. De igual forma, Reátegui del artículo 383 del Código Penal”, en Cal-
Sánchez precisa que son los deberes cina Hancco, Aldo y José Antonio Paredes
“[…] de probidad, honestidad y legali- Vera (dirs.), Delitos contra la administración
pública. Cometidos por funcionarios públicos y
dad, los mismos que deben reinar y regir particulares en el marco de las contrataciones con
en todo el proceso funcional relacionado el Estado, Lima: Grijley, 2020, p. 120.
10 Citado por Castro Moreno, Abraham, Frau-
des contractuales y exacciones ilegales. Adaptado
a la LO 5/2010, de 22 de junio, Valencia:
7 Salinas Siccha, Delitos contra la adminis- Tirant Lo Blanch, 2011, p. 96.
tración pública, ob. cit., p. 254. La cursiva es 11 Sobre los alcances de la perspectiva subjetivista
nuestra. del bien jurídico en relación con la adminis-
8 Arismendiz Amaya, Eliu, Manual de delitos tración pública, véase Martínez Huamán,
contra la administración pública. Cuestiones sus- Raúl Ernesto, Delito de colusión: doctrina y
tanciales y procesales, Lima: Instituto Pacífico, jurisprudencia, Lima: Editores del Centro,
2018, p. 395. 2019, p. 122.

no puede acarrear la intervención penal, nistración en el ámbito de realización de

pues una posición subjetivista del delito sus actividades”14.
(relación funcionario-administración)
no sustenta la legitimidad de la parti- IMPORTANTE
cipación del derecho penal, por lo que
sería suficiente con la intervención del El elemento central en los delitos
derecho administrativo sancionador. En contra la administración pública es
ese sentido, la perspectiva mencionada la actuación del sujeto público y su
repercusión social. Somos del criterio
no aporta fundamentos suficientes para de que no se protege de forma cen-
la intervención penal, debido a que el tral el patrimonio (ni del particular,
ius puniendi legitima su intervención a ni de la administración), sino que la
partir de la protección de espacios que protección tiene que estar vinculada
tengan repercusión en lo social y no en con la naturaleza especial de la ins-
lo subjetivo. titución: administración pública y
el desarrollo del funcionario para su
Por otro lado, para Rojas Vargas adecuado desenvolvimiento social.
el bien jurídico protegido en la exac- Con ello, también se protege la ex-
ción ilegal es el prestigio y reputación pectativa que tiene la sociedad de la
administración pública.
del Estado: “Se protege a través de la
norma penal el regular (normal) funcio-
namiento, el prestigio y la reputación de la Sin embargo, estimamos que di-
administración pública”12. Esta posición cho bien jurídico, en principio, es muy
es seguida por Bernal Pinzón, citado vago además de confuso, pues no está
por Peña Cabrera Freyre, al precisar encaminado a limitar el reproche social
que la conducta del funcionario, sujeto en cuanto a la imagen del Estado, sino
activo, conllevaría al desprestigio para la en exigir una adecuada actuación en el
administración pública13. De igual ma- funcionamiento de la administración
nera, el Tribunal Supremo español, en pública, en específico, en el cobro de
su sentencia de 13 de octubre de 1997 los tributos y emolumentos. Las críti-
(RJ 1997/7215), ha precisado: “Genera cas precisadas para la posición anterior
un daño a la buena imagen de la Admi- (subjetivista) son de recibo para esta
posición, pues sigue una visión limitada
12 Rojas Vargas, Fidel, Manual operativo de los y circunscrita a la Administración, sin
delitos contra la administración pública cometi- centrarse en lo relevante para el derecho
dos por funcionarios públicos, Lima: Nomos &
Thesis, 2016, p. 178. Comparte la perspectiva
penal, que es la trascendencia social del
de protección desde el prestigio: Henrique acto ilícito.
Pierangeli, José, Código Penal. Comentado
artigo por artigo, São Paulo: Verbatim,
2013, p. 1154.
13 Citado por Peña Cabrera Freyre, Alonso, 14 Citado por Castro Moreno, Fraudes con-
Delitos contra la administración pública, Lima: tractuales y exacciones ilegales. Adaptado a la
Instituto Pacífico, 2016, p. 281. LO 5/2010, de 22 de junio, ob. cit., p. 96.

Actualidad
Desde una perspectiva patrimonial, nivel jurisprudencial, tenemos la Cas.

otro sector doctrinal precisa que el bien N.º 977-2016 Cusco, f. j. n.° 2, de 20
jurídico es el patrimonio: “El bien jurí- de abril del 2017, emitida por la Primera
dico protegido es el patrimonio privado Sala Penal Transitoria de la Corte Supre-
con aprovechamiento del cargo del ma de Justicia:
funcionario mediante la infracción de
la legalidad (exacciones ilegales), lo que El objeto de protección. Tutela, en lo in-
mediato, el correcto funcionamiento de
afecta a la función pública como servicio la administración pública —actuación
público”15. Igualmente, Rodríguez conforme a la legalidad— y, de forma
Puerta y Morales Prats manifiestan mediata, el patrimonio de los ciudadanos
que “el legislador de 1995 ha unificado frente a los abusos de los funcionarios
en el artículo 437 CP todas aquellas en las relaciones de servicio público o el
patrimonio público cuando el afectado es
conductas que consisten en obtener el propio Estado. [La cursiva es nuestra]
una ventaja patrimonial”16. De la mis-
ma forma, Castro Moreno coloca de Al respecto, consideramos que di-
relieve el patrimonio del administrado cha perspectiva no engloba el elemento
como bien jurídico: “[…] desde una central en los delitos contra la adminis-
perspectiva mediata, el patrimonio de tración pública, que es la actuación del
los ciudadanos, de los administrados sujeto público y su repercusión social.
que se ven sometidos a una exigencia de Somos del criterio de que no se protege
pago (económica) que resulta injusta”17. de forma central el patrimonio (ni del
En nuestro país, Huarcaya Ramos particular, ni de la Administración)19,
considera que el bien jurídico se rela-
ciona a la protección del patrimonio ción ilegal”, en Nakazaki Servigón, César;
privado: “Es el normal, ordenado y Jorge Hugo Álvarez; Alonso Peña Cabrera
legal desenvolvimiento de la función Freyre; Betty Huarcaya Ramos; Roberto
Cáceres Julca; Silfredo Hugo Vizcardo;
de los órganos de la administración Ramiro Salinas Siccha; Elky Villegas Paiva;
pública y el patrimonio particular”18. A Jorge Pérez López y Leonardo Calderón
Vicente, Delitos contra la administración pú-
blica cometidos por funcionarios públicos, Lima:
15 Mir Puig, Carlos, Comentarios a los delitos Gaceta Jurídica, 2016, p. 196. Reátegui
contra la administración pública, Lima: Insti- Sánchez considera que también se protege
tuto Pacífico, 2016, p. 174. el patrimonio de los particulares. Reátegui
16 Rodríguez Puerta, María José y Fermín Sánchez, “El delito de cobro indebido o
Morales Prats, “De los fraudes y exacciones exacción ilegal. Análisis dogmático del artículo
ilegales”, en Quintero Olivares, Gonzalo 383 del Código Penal”, art. cit., p. 120.
(dir.) y Fermín Morales Prats (coord.), Co- 19 Crítico de que se proteja el patrimonio es-
mentarios a la parte especial del derecho penal, tatal bajo cualquier delito vinculado con la
Navarra: Aranzadi, 2005, p. 1707. administración pública es Meini Méndez,
17 Castro Moreno, Fraudes contractuales y Iván, “El marco normativo internacional
exacciones ilegales. Adaptado a la LO 5/2010, anticorrupción”, en Simon, Jan-Michael y
de 22 de junio, ob. cit., p. 97. William Ramírez (coords.), La lucha contra
18 Huarcaya Ramos, Betty, “El delito de exac- la corrupción en el Perú. El modelo peruano: la

sino que la protección tiene que estar mente la administración pública en cuanto
vinculada con la naturaleza especial de al desempeño funcional de determinados
funcionarios que ostenta la competencia
la institución: administración pública especial positiva de recaudar de los parti-
y el desarrollo del funcionario para su culares determinadas cantidades o montos
adecuado desenvolvimiento social. Con de dinero que se encuentran establecidos en
ello, también se protege la expectativa la ley o en otra norma jurídica21.
que tiene la sociedad de la administra-
ción pública. ¿SABÍA USTED QUE?
Finalmente, sobre este aspecto,
El sujeto activo en el delito de exac-
somos del criterio de que en el derecho ción ilegal es el funcionario o servi-
penal no se protegen bienes (como en dor público (sujeto público). Empe-
el supuesto de patrimonio), sino expec- ro, a diferencia de los típicos delitos
tativas institucionalizadas. Así, lo que de corrupción, lo relevante no es su
propiamente se protege en el delito de competencia funcional (en razón de
exacción ilegal se vincula a las exigencias su cargo), sino en el uso de las cuali-
dades de su cargo (abuso del cargo).
sociales sobre la actuación del sujeto pú- Así, consideramos que nos encontra-
blico20, que, de forma precisa, se encuen- mos ante un delito especial propio y,
tra limitado a no realizar cobros (tributos además, en un sentido sustancial, ante
o emolumentos) indebidos. Por ello, la un delito con base en la competencia
sociedad exige que el funcionario —que de fomento (infracción de deberes ins-
representa a la Administración— actúe titucionales). Sobre los alcances del
sujeto público, debemos precisar que
en el marco de sus deberes, sin defraudar se parte de un sentido material, en el
el interés del Estado y la sociedad. Una que el sujeto actúa bajo el respaldo del
posición parecida a la planteada tienen ente estatal, por lo que los efectos de
Llamoja Hilares y Salazar Sánchez, su acto vinculan al Estado.
quienes parten por comprender el bien
jurídico desde una perspectiva de la Asimismo, vemos una posición
vigencia de la norma: similar en Preciado Doménech: “El
El objeto de protección en el delito de
bien jurídico y prioritariamente tutela-
cobro indebido, tipificado en el 383 es la do no es otro que la correcta prestación
vigencia del deber de administrar correcta- del servicio público y la defensa del
particular, en el uso y disfrute del mis-
experiencia de las procuradurías anticorrupción, mo, frente al venal comportamiento
Lima: Ministerio de Justicia y Derechos Hu-
manos y GIZ, 2012, p. 329.
20 Sobre los alcances de nuestra posición meto- 21 Llamoja Hilares, Giuliana y Nelson Salazar
dológica, véase Martínez Huamán, Raúl Er- Sánchez (dirs.), Comentarios sistemáticos y
nesto, “El bien jurídico penalmente protegido desarrollo jurisprudencial al Código Penal pe-
en el delito de colusión”, en Gaceta Penal & ruano. (Una nueva interpretación a partir de la
Procesal Penal, n.º 79, Lima: enero del 2016, teoría de la infracción de deber), vol. 2, Lima:
p. 94. Editores del Centro, 2019, p. 1658.

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del funcionario que pretende conver- el que el sujeto actúa bajo el respaldo del
tir su cargo en corrompida fuente de ente estatal, por lo que los efectos de su
enriquecimiento”22. acto vinculan al Estado.
3.2. Sujeto activo

IMPORTANTE
El sujeto activo en el delito de exac-
ción ilegal es el funcionario o servidor Si el legislador hubiese centrado el
público (sujeto público). Empero, a di- injusto de la conducta de la exacción
ilegal a través del abuso de las fun-
ferencia de los típicos delitos de corrup- ciones del sujeto público, hubiese
ción, lo relevante no es su competencia utilizado la redacción propia de los
funcional (en razón de su cargo)23, sino delitos de colusión o peculado “en
en el uso de las cualidades de su cargo razón de su cargo” y no “abusando
(abuso del cargo). Así, consideramos de su cargo”. Ello, pues, parte de la
que nos encontramos ante un delito es- situación de vulnerabilidad en la que
se encuentra, en principio, el con-
pecial propio24 y, además, en un sentido tribuyente con relación al manejo y
sustancial, ante un delito con base en la alcances de sus deberes para con el
competencia de fomento (infracción de Estado. Por ese motivo, consideramos
deberes institucionales). Sobre los alcan- que el sujeto público, en el marco de
ces del sujeto público, debemos precisar la utilización de su calidad de fun-
que se parte de un sentido material25, en cionario, abusa de dicha investidura
para exigir o hacer pagar al particular
contribuciones no debidas.
22 Preciado Doménech, Carlos Hugo, La
corrupción pública en la reforma del Código
Penal de 2015, Madrid: Civitas, 2015, p. 195. En tal sentido, lo determinante para
23 Como se aprecia en los delitos de colusión (art. establecer el sujeto activo es la cualidad
384 del CP) y peculado (art. 387 del CP). de sujeto público26. Esto, consideramos,
24 Precisan Hilgendorf y Valerius que los de-
litos especiales se circunscriben a la exigencia
determina una posición de superioridad
de cualidades determinadas, por ejemplo, la de en relación con el tercero. Así, el sujeto
funcionario público. En tanto que para el caso activo tendrá que actuar con relación a
del delito especial propio precisan: “Quando
a condição subjetiva exigida pelo tipo penal
su cargo (cualidad) y no en razón de sus
fundamenta a própia existência da pena, trata- funciones institucionales27. Por lo tanto,
se de un delito especial própio”. Hilgendorf,
Eric y Brian Valerius, Direito penal. Parte
geral, São Paulo: Marcial Pons, 2019, pp. 50 26 Salinas Siccha, Delitos contra la administra-
y 51. Considera al delito de exacción ilegal ción pública, ob. cit., p. 254.
como delito especial propio: Peña Cabrera 27 Llamoja Hilares y Salazar Sánchez
Freyre, Delitos contra la administración públi- consideran que debe actuar en el marco de
ca, ob. cit., p. 282. Castro Moreno, Fraudes sus funciones. Llamoja Hilares y Salazar
contractuales y exacciones ilegales. Adaptado a Sánchez, Comentarios sistemáticos y desarrollo
la LO 5/2010, de 22 de junio, ob. cit., p. 98. jurisprudencial al Código Penal peruano. (Una
25 Meini Méndez, “El marco normativo inter- nueva interpretación a partir de la teoría de la
nacional anticorrupción”, art. cit., 324. infracción de deber), ob. cit., p. 1658. Mu-

en lo referente al sujeto activo, este no asiste, exige el pago o entrega de alguna

debe tener, necesariamente, facultades contribución u honorarios no debidos, por
lo que la voluntad del agente está dirigido
para el cobro de tributos28. Por ejemplo, a compeler la voluntad de otra persona
a nivel comparado, Conde Pumpido para obtener dicho beneficio. [La cursiva
Ferreiro, citado por Sánchez Parra, es nuestra].
precisa lo siguiente:
No obstante, Abanto Vásquez
No habrá de tratarse ya de funcionarios y otros autores señalan que, si bien el
que tengan fijados derechos por razón de su sujeto activo no debe tener facultades
cargo, que los limitaba a los que cobraban
por arancel o de otro modo legalmente
específicas de exigir, hacer pagar o entre-
establecido, sino de cualquier funcionario gar, sí debe tener facultades genéricas de
que realice la conducta ahora prevista, sin recaudar, y que en caso un funcionario
necesidad de que lo sea en relación con asumiera facultades que no le competen,
su cargo29. nos encontraríamos en un supuesto de
usurpación de funciones30. Sobre el
Esta relevancia de la condición
particular, consideramos que en los de-
funcionarial ha sido entendida por Sala
litos como concusión, patrocinio ilegal
Penal Permanente de la Corte Suprema
y exacción ilegal el elemento central
de Justicia en el R. N. N.º 3295-2012
se encuentra en relación con el cargo
Amazonas (f. j. n.° 3), de 6 de marzo
como cualidad y no como competencia
del 2013:
funcional, por ello, tratar de restringir
3.2.1. El delito de cobro indebido estable- el círculo de autores a aquellos sujetos
ce, entre otros, que el funcionario mediante que de forma genérica o específica ten-
intimidación fáctica de la condición que le gan la potestad de recaudar tributos no
comprendería el sentido delictivo, que
ñoz Conde, Francisco, Derecho penal. Parte
especial, 16.a ed., Valencia: Tirant Lo Blanch,
2007, p. 1023.
28 Comparten nuestra posición: Portocarrero 30 Abanto Vásquez, Los delitos contra la admi-
Hidalgo, Delitos contra la administración nistración pública en el Código Penal peruano,
pública, ob. cit., pp. 149 y 151, y Morillas ob. cit., p. 251. Comparte esta posición,
Cueva, “Delitos contra la administración Peña Cabrera Freyre, Delitos contra la
pública. Fraudes y exacciones ilegales”, art. administración pública, ob. cit., p. 282. De la
cit., p. 838. misma forma, Huarcaya Ramos, “El delito
29 Sánchez Parra, Francisco Jesús, “Comen- de exacción ilegal”, art. cit., p. 198. Polaino
tario al artículo 437 del Código Penal”, en Navarrete, “Fraudes y exacciones ilegales.
Arroyo Zapatero, Luis Alberto; Ignacio Estafa y apropiación indebida. Negociacio-
Berdugo Gómez de la Torre; Juan Carlos nes y actividades prohibidas y abusos en el
Ferré Olivé; Nicolás García Rivas; Juan ejercicio de la función. Corrupción en las
Ramón Serrano-Piedecasas Fernández; transacciones comerciales internacionales”,
Juan María Terradillos Basoco (dirs.); Adán art. cit., p. 355. En Brasil, por ejemplo, asume
Nieto Martín y Ana Isabel Pérez Cepeda esta posición Henrique Pierangeli, Código
(coords.), Comentarios al Código Penal, Ma- Penal. Comentado artigo por artigo, ob. cit., p.
drid: Iustel, 2007, p. 918. 1154.

Actualidad
es valerse del cargo en relación con el portador del bien jurídico. Empero, en-
particular (supeditado)31. tendemos como agraviado, además del
Estado, al particular al que se le requiere
3.3. Sujeto pasivo los tributos34.
Debemos entender por “sujeto pa-
sivo” a aquel portador del bien jurídico 3.4. Configuración
lesionado con el acto delictual. Por ello, 3.4.1. Abuso del cargo
resulta necesario distinguir entre “suje- Como se mencionó líneas arriba, un
to pasivo” y “agraviado”. Este último elemento que resulta pertinente resaltar
comprende aquellas personas naturales a fin de comprender los alcances del
o jurídicas que padecen un daño patri- tipo penal es el de abuso del cargo, el
monial o extrapatrimonial producto del cual debe diferenciarse de la expresión
hecho delictivo. Por ello, nos referimos a “en razón de su cargo”, utilizado para
sujeto pasivo en el ámbito penal-material identificar los actos en el marco de su
y a perjudicado (agraviado) en el ámbito competencia funcional por parte del
civil. sujeto activo. Esta última perspectiva,
Delimitados los alcances del sujeto llevada al ámbito de la exacción ilegal,
pasivo, para el caso del delito de exacción ha sido comprendida por un gran sector
ilegal comprendemos genéricamente de la doctrina. Por ejemplo, Abanto
dentro de este al Estado32, en tanto Vásquez sostiene:
que de forma específica a las entidades
y organismos del Estado donde se cir- Abuso se refiere a la actuación del sujeto
dentro de sus propias funciones (aunque no
cunscribe el acto delictual. No se puede sea necesaria una función específica referida
comprender, como algunos autores a la exigencia) […]. No se trata, entonces,
consideran, como sujeto pasivo al par- de un “abuso de investidura” (o sea del
ticular33, pues, como se indicó, no es el simple hecho de ser funcionario público)
administración pública, ob. cit., p. 283.

31 De este parecer es Mir Puig, Comentarios a Portocarrero Hidalgo, Delitos contra la
los delitos contra la administración pública, ob. administración pública, ob. cit., p. 150. Huar-
cit., p. 174. Igualmente, parte de la considera- caya Ramos, “El delito de exacción ilegal”,
ción amplia del sujeto activo: Rojas Vargas, art. cit., p. 198. Castro Moreno, Fraudes
Manual operativo de los delitos contra la admi- contractuales y exacciones ilegales. Adaptado a
nistración pública cometidos por funcionarios la LO 5/2010, de 22 de junio, ob. cit., p. 97.
públicos, ob. cit., p. 178. Serrano Gómez, Alfonso y Alfonso Serrano
32 Salinas Siccha, Delitos contra la adminis- Maíllo, Derecho penal. Parte especial, 12.a ed.,
tración pública, ob. cit., p. 255. Llamoja Madrid: Dykinson, 2007, p. 833. Reátegui
Hilares y Salazar Sánchez, Comentarios Sánchez, “El delito de cobro indebido o
sistemáticos y desarrollo jurisprudencial al Có- exacción ilegal. Análisis dogmático del artículo
digo Penal peruano. (Una nueva interpretación 383 del Código Penal”, art. cit., p. 123.
a partir de la teoría de la infracción de deber), 34 Vid. Rojas Vargas, Manual operativo de los de-
ob. cit., p. 1658. litos contra la administración pública cometidos
33 Peña Cabrera Freyre, Delitos contra la por funcionarios públicos, ob. cit., p. 178.

posición de superioridad con relación al

para engañar al particular y hacerle entregar
bienes sin que esto esté exigido por la ley35.
particular, lo que determina, sin lugar
a dudas, a que este último ceda ante la
Como se mencionó, el centro de
exigencia indebida (sea sobre todo o en
atención de esta posición recae en la
parte).
actividad del funcionario en el marco de
sus atribuciones (competencia). Cabe precisar que esta cualidad
funcionarial no exige que el sujeto ac-
En ese orden de ideas, si el legis-
tivo deba encontrarse en funciones al
lador hubiese centrado el injusto de la
momento de realizar la conducta ilícita,
conducta de la exacción ilegal a través
pues pueden darse casos en los que el
del abuso de las funciones del sujeto
funcionario se encuentre suspendido
público, hubiese utilizado la redacción
de sus funciones —que no implica una
propia de los delitos de colusión o
suspensión de su cualidad de funcio-
peculado “en razón de su cargo” y no
nario— y, en dicho ámbito temporal,
“abusando de su cargo”. Ello, pues,
realizar el acto delictivo37. La posición
parte de la situación de vulnerabilidad
que respaldamos ya ha sido precisada
en la que se encuentra, en principio, el
por parte de nuestra Corte Suprema de
contribuyente con relación al manejo
Justicia, por ejemplo, en el R. N. N.º 83-
y alcances de sus deberes para con el
2004 Áncash, de 1 de octubre del 2004:
Estado. Por ese motivo, consideramos
que el sujeto público, en el marco de la El delito de exacción ilegal, contemplado
utilización de su calidad de funcionario, en el art. 383 del CP, no se refiere solo a
abusa de dicha investidura para exigir o los funcionarios o servidores públicos que
hacer pagar al particular contribuciones perciben ingresos de fuentes particulares, sino
en general a todo sujeto público que pueda
no debidas. Aquí, el sujeto activo, que abusar de su cargo para exigir o hacerse
tenga o no funciones de cobro de tri- pagar contribuciones, indemnizaciones o
butos, utiliza su cualidad funcionarial emolumentos no debidos y que excedan
para la realización de los elementos del a la tarifa legal; refiriéndose sobre todo al
delito36. Tal cualidad, para el supuesto de pago de aranceles; siendo ello así, en el pre-
sente proceso no se configura los requisitos
la exigencia, le permite contar con una exigidos por el mencionado tipo penal, ya
que lo que había solicitado el acusado no
35 Abanto Vásquez, Los delitos contra la admi- era un arancel con tarifa establecida por
nistración pública en el Código Penal peruano, ley, sino una subvención, por lo que debe
ob. cit., p. 254. Huarcaya Ramos, “El delito absolverse al procesado38. [La cursiva es
de exacción ilegal”, art. cit., p. 184. nuestra].
36 Para Rojas Vargas: “[…] el abuso de las atri-
buciones del sujeto público […] simplemente
aprovechándose del cargo (de la calidad de tal
o cual funcionario) sorprendiendo o engañan- 37 Salinas Siccha, Delitos contra la administra-
do a su víctima”. Rojas Vargas, Fidel, Delitos ción pública, ob. cit., p. 252.
contra la administración pública, Lima: Grijley, 38 Citada por Huarcaya Ramos, “El delito de
2007, p. 385. exacción ilegal”, art. cit., p. 202.

Actualidad
en la actualidad, una posición amplia40

IMPORTANTE sobre el marco de actuación del funcio-
Otra cuestión debatible es si el dinero
nario. En Brasil, por ejemplo, también se
o bien con valor económico exigido, asume la misma postura, al indicarse que
entregado o pagado debe ingresar a el sujeto activo se vale de la cualidad de
la esfera de disposición del Estado o la autoridad investida para la comisión
del sujeto público. Sobre este aspec- del delito de exacción ilegal41.
to, Salinas Siccha considera que “lo
exigido no va a engrosar las arcas del 3.4.2. Exige o hace pagar o entregar
Estado, sino al peculio del agente”;
en tanto Rojas Vargas manifiesta que El verbo rector del ilícito se ciñe a
“se entiende que el contenido de la “exigir o hace pagar o entregar”. Así, en
exigencia (el monto de la contribu- primer lugar, “exigir” comprende una
ción) ingresa al patrimonio público”.
Empero, somos de la posición de que,
conminación enérgica e idónea por
para el supuesto de exigencia, pago parte del sujeto público en relación al
o entrega de contribuciones, el pago particular —para los tributos— o fun-
debe estar destinado al ingreso a la cionario —para los emolumentos—. De
esfera del Estado, por lo que, si pos- ello se desprende que la exigencia no se
teriormente el funcionario hace suyo restringe a una mera solicitud o pedido,
dicho patrimonio, cometería —tam-
bién— el delito de peculado.
sino a un acto con mayor inferencia en
la voluntad del tercero, pues el sujeto
público debe compeler42. Resulta irre-
Esta discusión sobre la delimitación
de la actuación del funcionario también
la encontramos a nivel comparado. En 40 Castro Moreno indica: “Debe concluirse
España, Orts precisa que “se ha debati- en que el artículo 437 CP es el mejor sitio
para ubicar estos casos de exigencia ilegal
do si el delito solo se comete cuando el por funcionario incompetente, sin provocar
funcionario está legalmente facultado a las disfunciones penológicas que resultarían
percibir derechos […] o si, por el conde la admisión de otras interpretaciones más
limitativas de la aplicación del precepto.
trario, también lo comete el funcionario Todo lo que, en suma, me hace participar de
al reclamar unas tarifas careciendo de la interpretación amplia expuesta”. Castro
aquella facultad”39. Con esto se asume, Moreno, Fraudes contractuales y exacciones
ilegales. Adaptado a la LO 5/2010, de 22 de
junio, ob. cit., p. 110. La cursiva es nuestra.
39 Orts Berenguer, Enrique, “Delitos contra 41 Henrique Pierangeli, Código Penal. Comen-
la administración pública II”, en González tado artigo por artigo, ob. cit., p. 1155.
Cussac, José Luis, Derecho penal. Parte espe- 42 Vid. Abanto Vásquez, Los delitos contra la
cial, 3.a ed., Valencia: Tirant Lo Blanch, 1999, administración pública en el Código Penal
p. 774. Asume también esta posición: Acale peruano, ob. cit., pp. 252 y 253. Mir Puig
Sánchez, María, “Delitos contra la adminis- lo interpreta como una demanda imperiosa.
tración pública”, en Terradillos Basoco, Mir Puig, Comentarios a los delitos contra la
Juan María (coord.), Lecciones y materiales administración pública, ob. cit., pp. 174 y 175.
para el estudio del derecho penal, t. III, Madrid: También Portocarrero Hidalgo, Delitos
Iustel, 2011, p. 182. contra la administración pública, ob. cit., p.

levante, para efectos de la configuración trega efectiva del dinero, pues en dicho
del tipo, si el sujeto pasivo accede a la supuesto nos encontraríamos dentro
exigencia. Igualmente, consideramos de la fase de agotamiento del delito45.
que no se limita a una mera solicitud, Igualmente, la exigencia puede ser direc-
como sucede en el supuesto de cohecho ta (personalmente) o indirecta (a través
pasivo (art. 393 del CP), pues, en este de un tercero)46. No ingresaría dentro
caso, el legislador no ha impuesto que del ámbito del tipo la iniciativa propia
el sujeto activo —no necesariamente— y espontánea del particular47.
actúe en el marco de sus funciones, por Sobre los alcances del elemento
ello la necesidad de un plus en cuanto “exigir”, nuestra máxima instancia
a su relación con el tercero. Además, judicial ha precisado la necesidad de
tratar de equiparar la solicitud con la compeler la voluntad de la otra persona
exigencia nos conllevaría a realizar una para su configuración. Así, en la ejecu-
interpretación analógica43, entendimien- toria suprema de 23 de enero del 2002,
to que está fuera del radio de los alcances Exp. N.° 861-2002 Cusco, se indicó lo
propios del tipo penal. De la misma siguiente:
forma, debemos diferenciar la exigencia
(de la exacción) de la obligación (de la Que el delito de concusión en su moda-
coacción), pues sin lugar a dudas el se- lidad de cobro indebido, previsto en el
gundo supuesto tiene un mayor grado artículo 383 del Código Penal, establece
entre otros que el funcionario mediante
de imposición (delito de coacción) y, intimidación tácita de la condición que
por ende, de vinculación en relación con le asiste, exige el pago o entrega de alguna
el sujeto pasivo, por ello, existe mayor contribución u honorarios no debidos; que
imposición punitiva en comparación al en el citado ilícito, la voluntad del agente
delito de exacción indebida44. debe estar dirigida a compeler la voluntad
de otra persona para obtener beneficio48. [La
Asimismo, resaltamos que, para cursiva es nuestra].
efectos de perfeccionamiento del ilí-
cito, solo es necesaria la exigencia del Igualmente, la Corte Suprema de
funcionario. No se requiere de la en- Justicia, en su ejecutoria suprema de 12
de junio del 2002, Exp. N.° 2916-2001
150. En tanto, Rojas Vargas refiere a una Lima, mencionó:
demanda enérgica. Rojas Vargas, Manual
operativo de los delitos contra la administración
pública cometidos por funcionarios públicos, 45 Vid. Salinas Siccha, Delitos contra la admi-
ob. cit., p. 179. Huarcaya Ramos, “El delito nistración pública, ob. cit., p. 249.
de exacción ilegal”, art. cit., p. 191. Castro 46 Muñoz Conde, Derecho penal. Parte especial,
Moreno, Fraudes contractuales y exacciones ob. cit., p. 1023.
ilegales. Adaptado a la LO 5/2010, de 22 de 47 Castro Moreno, Fraudes contractuales y
junio, ob. cit., p. 112. exacciones ilegales. Adaptado a la LO 5/2010,
43 Loc. cit. de 22 de junio, ob. cit., p. 112.
44 Rojas Vargas, Delitos contra la administración 48 Citado por Salinas Siccha, Delitos contra la
pública, ob. cit., p. 386. administración pública, ob. cit., p. 258.

Actualidad
En el caso submateria, los cargos formu- 107-2007 Lambayeque, de 27 de marzo

lados al encausado no se han acreditado del 2008:
de modo alguno, en principio por cuanto
para que se configure el delito de cobro
Que la encausada Julcarima Castro exigió
indebido, el tipo penal exige que la con-
el pago de sus remuneraciones mensuales
ducta del sujeto activo debe estar dirigida
—que por demás fueron irregulares pues
a compeler la voluntad de otra persona para
no desempeñaba una labor efectiva— del
obtener un beneficio, lo que no concurre en
periodo de enero a junio del dos mil
autos, toda vez que los montos percibidos
cuatro cobrando indebidamente cuando
por el acusado, a parte de su remuneración
no le correspondía pues se encontraba en
como docente, proveniente de los recursos
España, y no desarrollando su labor como
propios de la unidad de posgrado de la
subdirectora de la institución educativa51.
facultad de educación han sido otorgados
[La cursiva es nuestra].
en mérito a una resolución rectoral y a lo
dispuesto por la ley de presupuesto del
sector público49. [La cursiva es nuestra]. Un aspecto debatible es si la exigen-
cia se puede realizar de forma implícita
También tenemos la ejecutoría su- o tácita, situación que no consideramos
prema de 13 de octubre de 1998, Exp. posible, pues el nivel de requerimiento
N.º 1380-98 Piura, donde la Corte del sujeto público es mucho mayor a
Suprema de Justicia precisó: una mera solicitud —donde sí podría-
mos incluir la posibilidad de un acto
El concepto de exacción alude a una exi- implícito—. Por lo tanto, en la exacción
gencia indebida y arbitraria que puede ser ilegal solo podemos hacer referencia
explícita o encubierta (implícita); en la
primera, el agente no oculta a la víctima a una forma explícita o notoria, por
que le está exigiendo algo arbitrariamente ende, el funcionario tendrá que exigir
y puede decirse por tanto que lo “extor- de forma directa —que no implica
siona” con un acto de autoridad injusto. personal— al tercero una contribución
En la segunda, oculta la arbitrariedad bajo
una mentirosa procedencia jurídica de lo
o emolumento.
que exige, engaña al sujeto pasivo sobre laEn lo pertinente al elemento “hace
dimensión de su deber con respecto a lopagar”, comprende el acto de abonar,
que debe entregar50. [La cursiva es nuestra].
por parte del tercero al sujeto público,
Como se mencionó, la exigencia con52 base en un engaño del sujeto acti-
también acarrea el ámbito de las remu- vo . Este abonar implica el desembolso
neraciones, conforme a lo dispuesto por
la Sala Penal Permanente de la Corte 51 Citado por Llamoja Hilares y Salazar
Sánchez, Comentarios sistemáticos y desarrollo
Suprema de Justicia en el R. N. N.º jurisprudencial al Código Penal peruano. (Una
nueva interpretación a partir de la teoría de la
49 Ibid., p. 250. infracción de deber), ob. cit., p. 1660.
50 Citado por Rojas Vargas, Manual operativo 52 Menciona este proceder engañoso: Peña Ca-
de los delitos contra la administración pública brera Freyre, Delitos contra la administración
cometidos por funcionarios públicos, ob. cit., pública, ob. cit., p. 286; también, Rojas Var-
p. 181. gas, Delitos contra la administración pública,

de dinero o documentos con significa- matrimonio diciendo al particular que

do cancelatorio53. Si el tercero paga de los funcionarios tenían derecho a ello”56.
forma libre y espontánea o con base en La Primera Sala Penal Transitoria de
un error no atribuible al funcionario, la Corte Suprema de Justicia, en la Cas.
debemos descartar el delito de exacción N.º 977-2016 Cusco, de 20 de abril del
ilegal54. Un gran sector de la doctrina 2017, ha establecido los parámetros del
considera que el hacer pagar, como el ha- elemento “hacer pagar” y lo diferenció
cer entregar, es parte de la realización de de la “exigencia” y el “hacer entregar”:
primer supuesto: exigir55. Sin embargo,
consideramos que no resulta acertado, Como se trata de conductas alternativas,
pues bajo dicha lógica entraría dentro en el presente caso la única que, en prin-
del radio del agotamiento, además de cipio, sería aplicable es la de hacer pagar,
que consiste en dar en pago dinero con poder
configurar una desacertada técnica legis- cancelatorio. A diferencia de la “exigencia”
lativa. Consideramos que el hacer pagar, —en cuanto demanda imperiosa (reclamo,
como se precisó, irradia su desvalor en pedido o demanda imperiosa o forzosa),
el engaño que realiza el sujeto activo y es decir, con violencia psicológica—, este
no en un acto anterior basado en una supuesto — al igual que el de “hacer en-
tregar”— descarta el uso de la referida vio-
exigencia. Por ejemplo, Mir Puig se- lencia psicológica e importa la utilización de
ñala que el Tribunal Supremo español, medios fraudulentos, mentidos, engañosos,
en su Sentencia 550/04, condenó “por que captan la voluntad del sujeto pasivo:
el delito de exacciones ilegales al juez determinación mediante error, el sujeto ac-
tivo oculta la arbitrariedad de su demanda.
que solicit[ó] cantidad por expedir con
celeridad certificados de nacimiento y […]
Tercero. Que, ahora bien, es claro que la
acción típica hacer pagar no solo puede di-
rigirse contra particulares, también contra la
ob. cit., p. 387. propia administración pública para obtener
53 Abanto Vásquez, Los delitos contra la admi- de esta un emolumento no debido —con
nistración pública en el Código Penal peruano, el provecho propio que ello origina, pero
ob. cit., p. 253. que, en todo caso, no es elemento del tipo
54 Mir Puig, Comentarios a los delitos contra la legal—. En consecuencia, por su propia
administración pública, ob. cit., pp. 174 y 175. naturaleza, estos actos consistirán mayor-
55 S a l i n a s S i c c h a , D e l i t o s c o n t ra l a mente en una acción de engaño, no de vio-
administración pública, ob. cit., p. 249. lencia psicológica. [La cursiva es nuestra].
También, Peña Cabrera Freyre, Delitos
contra la administración pública, ob. cit., pp.
286 y 287. Rojas Vargas, Manual operativo Finalmente, en lo referente al ele-
de los delitos contra la administración pública mento “hacer entregar”, este comprende
cometidos por funcionarios públicos, ob. cit., p. otorgar algo con valor económico al fun-
179. Huarcaya Ramos, “El delito de exacción
ilegal”, art. cit., p. 193. Reátegui Sánchez, cionario público. Para dicho supuesto, el
“El delito de cobro indebido o exacción
ilegal. Análisis dogmático del artículo 383 del 56 Mir Puig, Comentarios a los delitos contra la
Código Penal”, art. cit., p. 127. administración pública, ob. cit., p. 175.

Actualidad
sujeto activo, a diferencia de la exigencia,

Freyre nos indica que la contribución
debe hacer uso de medios engañosos debe expresarse en una suma de dinero59.
para que el tercero le proporcione bienes Además, la contribución es un concepto
de valor económico57, sea en calidad de general visto desde el ámbito del derecho
tributo o emolumento. Peña Cabrera tributario, pues abarca aspectos como
Freyre coloca el siguiente ejemplo: “Un derechos, tasas e impuestos60. Asimismo,
tarifario manipulado en la vitrina de la debemos diferenciar entre las contribu-
oficina, de manera que no necesita de ciones y las tasas, pues, como mencio-
medios en realidad coactivos”58. En ese na Abanto Vásquez, estas últimas se
sentido, si el tercero entrega un bien (p. pueden individualizar con relación al
e. título valor) al sujeto público bajo el contribuyente y, en consecuencia, puede
esquema de una confusión y dicha equi- esperar que sea favorecido por la Admi-
vocación es aprovechada por el sujeto nistración. Es decir, la tasa genera a favor
activo, no nos encontraríamos dentro del particular una prestación efectiva de
del delito de exacción ilegal. un servicio estatal individualizado. “Se
individualizan en el contribuyente y
3.4.3. Contribuciones o emolumentos no pueden consistir en derechos, arbitrios
debidos o en cantidad que excede y licencias”61.
a la tarifa legal
Por otro lado, comprendemos por
Con relación al elemento “contribu- “emolumentos” al pago o ingresos (suel-
ciones”, esta comprende al desembolso do o remuneración) realizado a favor del
de un pago obligatorio por parte del sujeto público. Cabe precisar que dicho
tercero a favor del Estado, con base pago no acarrea necesariamente un acto
en una retribución por los servicios favorable al pagador, pues este puede ser
prestados a la comunidad (realización realizado en favor de la Administración
de obras y servicios estatales), es decir, o de un particular. Asimismo, dicho
la obligación del ciudadano para con concepto de emolumento debe ser
el Estado. Esta se define a través de comprendido de forma genérica: abarca
una prestación económica, que funda indemnizaciones, sueldos o cualquier
su base en la concepción moderna del otro cobro62. Por ello, no compartimos
Estado y los deberes que mutuamente
poseen el ciudadano y el Estado para la
59 Ibid., p. 285.
subsistencia de ambos. Peña Cabrera 60 Rojas Vargas, Manual operativo de los delitos
contra la administración pública cometidos por
funcionarios públicos, ob. cit., p. 181.
57 Abanto Vásquez, Los delitos contra la admi- 61 Abanto Vásquez, Los delitos contra la admi-
nistración pública en el Código Penal peruano, nistración pública en el Código Penal peruano,
ob. cit., p. 253. Salinas Siccha, Delitos contra ob. cit., p. 254. Vid. Salinas Siccha, Delitos
la administración pública, ob. cit., p. 250. contra la administración pública, ob. cit., p.
58 Peña Cabrera Freyre, Delitos contra la ad- 253.
ministración pública, ob. cit., p. 287. 62 Vid. Abanto Vásquez, Los delitos contra la

la posición restringida que considera al […] —en ese concepto sin duda incluyen
emolumento como un salario o remu- las dietas que reciben los regidores por asis-
tencia a sesiones del Concejo Municipal—.
neración que recibe el sujeto pasivo por El aumento de las remuneraciones era,
una actividad laboral63. como quedó establecido, objetivamente
ilegal; y, de otro lado, los imputados actua-
IMPORTANTE ron abusivamente pues no solo violentaron
la legalidad, sino que actuaron desviando
su concreta función al decidir u opinar
En el aspecto subjetivo, considera- torcidamente en el curso de la tramitación
mos que, al referirnos al elemento de un pedido o propuesta contra la que la
“exigir”, la única posibilidad que legislación establecía.
encontramos es la del dolo directo.
Por otro lado, la doctrina mayoritaria Encontramos un aspecto debatible
ha comprendido que solo es posible
el dolo directo en las distintas for- en la posibilidad de que la multa ingrese
mas comisivas de la exacción ilegal. dentro del concepto de remuneracio-
No obstante, en el ámbito del hacer nes64, pues, a consideración de Rojas
pagar o entregar (para el caso de las Vargas, desborda los alcances del tér-
contribuciones) resulta posible el mino65. Empero, varios autores, como
dolo eventual, debido a que el sujeto Abanto Vásquez, incluyen dentro de
público no debe ser indiferente a las
consecuencias del abuso de su cargo las remuneraciones a las multas66. Sobre
o condición para obtener un pago el particular, consideramos que tratar de
indebido. Caso contrario, si el suje- encajar dentro del término “remune-
to público desconoce que el cobro se ración” a las multas desnaturalizaría el
encuentra dentro del marco de lo in- sentido normativo del vocablo. Sin em-
debido, sea por error o ignorancia (la bargo, opinamos que la multa encajaría
ley anterior se derogó), no se configu-
ra la parte subjetiva del tipo. dentro del término “contribución”, pues
el sentido de su pago está encaminado a
una prestación (beneficio) a la colectivi-
En la Cas. N.º 977-2016 Cusco, dad, que se traduce en la realización de
de 20 de abril de 2017, la Primera Sala una obra, servicio o actividad en favor
Penal Transitoria de la Corte Suprema de la sociedad, o inclusive del mismo
de Justicia ha establecido los alcances del particular.
emolumento:
64 Para Rojas Vargas, resulta difícil la compren-
El emolumento. Significa honorarios, sión dentro de dicho concepto de multas.
sueldos o remuneraciones que recibe de- Rojas Vargas, Manual operativo de los delitos
terminada persona a cambio de su trabajo contra la administración pública cometidos por
funcionarios públicos, ob. cit., p. 181.
65 Rojas Vargas, Delitos contra la administración
administración pública en el Código Penal pública, ob. cit., p. 388.
peruano, ob. cit., p. 255. 66 Abanto Vásquez, Los delitos contra la admi-
63 Peña Cabrera Freyre, Delitos contra la ad- nistración pública en el Código Penal peruano,
ministración pública, ob. cit., p. 285. ob. cit., p. 255.

Actualidad
Otro aspecto debatible lo encon- debe absolverse al procesado69. [La cursiva

tramos en las pensiones a favor de los es nuestra].
familiares del sujeto público67, lo cual,
De la misma forma, la Segunda Sala
consideramos, tampoco guarda relación
Penal Transitoria de la Corte Suprema de
con el sentido de las remuneraciones,
Justicia, en el R. N. N.º 35-2006 Lima
pues no parte de una actividad realizada
Norte, de 16 de noviembre del 2006,
por el funcionario a favor del Estado,
precisó que dentro de los alcances de
sino que tiene un sentido de ayuda
las remuneraciones ingresan las dietas:
económica. En lo referente a los gastos
operativos, consideramos que depende En autos se encuentra plenamente
mucho del sentido material que se le acreditada la comisión del ilícito penal
brinda en determinadas instituciones investigado y la responsabilidad inelu-
públicas, pues en algunas estos forman dible de los procesados, quienes en su
parte del sentido remunerativo del sujeto condición de alcalde y regidores de la
Municipalidad Distrital de Comas hi-
público, por lo que en dichos ámbitos cieron cobro retroactivo del incremento
consideramos que sí es factible la comi- por concepto de dietas, como consecuencia
sión del delito de exacción ilegal. Algo de los Acuerdos de Concejo N.os 0-12 y
muy similar ocurre con la situación de los 0-15 […]. En efecto, lo precedentemente
expuesto queda evidenciado con las de-
bonos que cumplen una función material claraciones de los propios acusados en la
remunerativa, pero en otros ámbitos etapa de instrucción y del juicio oral, así
institucionales cumplen propiamente como con las misivas que se cursaran,
su función, que no se encuentra dentro en las que los procesados autorizaron
del ámbito de las remuneraciones, por lo el descuento de la suma indebidamente
cobrada por concepto de reintegro de dietas,
que se descartaría el ilícito. No ingresan lo que demuestra que eran conscientes de
dentro de remuneraciones las subvencio- haber cobrado ilegalmente montos pro-
nes68. Esta última comprensión que ha hibidos por ley; siendo así, habiéndose
sido adoptada por la Corte Suprema de apreciado adecuadamente los hechos y
compulsado debidamente los medios de
Justicia en el R. N. N.º 83-2004 Áncash, pruebas actuados en autos, la sentencia
de 1 de octubre del 2004: condenatoria dictada por el Colegiado
Superior se encuentra arreglada al tipo
El delito de exacción ilegal […] siendo ello penal que sanciona el art. 383 del CP70.
así, en el presente proceso no se configura [La cursiva es nuestra].
los requisitos exigidos por el mencionado
tipo penal, ya que lo que había solicitado el
acusado no era un arancel con tarifa estable-
cida por ley, sino una subvención, por lo que 69 Citado por Huarcaya Ramos, “El delito de
exacción ilegal”, art. cit., p. 202.
70 Llamoja Hilares y Salazar Sánchez,
Comentarios sistemáticos y desarrollo
67 Rojas Vargas, Delitos contra la administración jurisprudencial al Código Penal peruano. (Una
pública, ob. cit., pp. 389 y 390. nueva interpretación a partir de la teoría de la
68 Ibid., pp. 389 y 390. infracción de deber), ob. cit., pp. 1660 y 1661.

Igualmente, precisamos que, si la tante, consideramos que, conforme a lo

entrega realizada por el sujeto pasivo precisado anteriormente, pueden darse
o la exigencia realizada por el sujeto supuestos en los que el sujeto público
activo no se enmarca dentro del marco exija o se le haga pagar mayores pagos de
de contribuciones o emolumentos —p. los debidos, como, por ejemplo, cuando
e., una dádiva u obsequio—, no nos exige el pago de sus remuneraciones
encontraríamos dentro del delito de completas a pesar de encontrarse de
exacción ilegal, sino —posiblemente— licencia sin goce de haber73.
en el cohecho71. Finalmente, como delimitación de
Asimismo, constituyen delito de los alcances del elemento “contribución”
exacción ilegal, y no de peculado, los y “emolumento”, la Sala Penal Perma-
supuestos de aumento repentino de la nente de la Corte Suprema de Justicia,
remuneración sin respeto de los paráme-
tros de la ley de presupuesto por parte
del sujeto público. Así se estableció en 73 Así lo ha precisado la Sala Penal Permanente
el Pleno Jurisdiccional especializado en de la Corte Suprema de Justicia en la ejecutoria
Delitos de Corrupción de Funcionarios suprema de 27 de marzo del 2018, R. N. N.°
107-2007 Lambayeque: “El delito de exacción
del 2017: ilegal previsto en el art. 383 del CP se refiere a
todo sujeto público que abusando de su cargo
El Pleno adoptó por MAYORÍA la primera exige o hace pagar o entregar contribuciones o
ponencia que enuncia lo siguiente: “Los emolumentos —entendida esta como honora-
hechos se tipifican en el delito de exacción rio, sueldo o remuneración— no debidos en
ilegal, pues en el art. 383 del CP se prevé como cantidad que excede la tarifa legal, en el caso
conducta delictiva el hacer pagar emolumen- de autos se advierte que la encausada Julcarima
tos (honorarios, sueldos o remuneraciones) no Castro exigió el pago de sus remuneraciones men-
suales —que por lo demás fueron irregulares
debidos o en cantidad que excede la tarifa
pues no desempeñaba una labor efectiva— del
legal”. [La cursiva es nuestra]. periodo de enero a julio del dos mil cuatro
cobrando indebidamente cuando no le co-
Por otro lado, para Portocarre- rrespondía pues se encontraba en España, y no
ro Hidalgo no sería ilícita —como desarrollando su labor como subdirectora de la
institución educativa ‘Elvira García y García’;
exacción ilegal— la conducta del sujeto por su parte, su coacusado Alva Rebaza admi-
público que exige una mayor remune- tió y consintió que la referida irregularidad
ración, pues considera que la remune- se produzca, y en su calidad de director de
la citada institución educativa hizo que de
ración abarca un “derecho a cobrar y manera mensual se abone indebidamente sus
no una obligación de pagar”72. No obs- remuneraciones mensuales correspondientes
a los meses de enero a junio del 2004, no
informó de la situación laboral, y conforme
71 Mir Puig, Comentarios a los delitos contra la admite no se encontraba facultado ni siquiera
administración pública, ob. cit, p. 175. Rojas para conceder el irregular uso adelantado del
Vargas, Delitos contra la administración pú- periodo vacacional correspondiente al periodo
blica, ob. cit., p. 388. del 2005 a su coacusada”. Salinas Siccha,
72 Portocarrero Hidalgo, Delitos contra la Delitos contra la administración pública, ob.
administración pública, ob. cit., p. 151. cit., p. 251.

Actualidad
en su R. N. N.º 668-2007 Pasco, de 3 entiende que el contenido de la exigencia

de junio del 2008, señaló: (el monto de la contribución) ingresa al
patrimonio público”77. Empero, somos
Toda vez que la contribución viene a ser la de la posición de que, para el supuesto
cuota o prestación personal que se impone
con la finalidad de atender las necesidades
de exigencia, pago o entrega de contri-
del Estado y sus organismos autónomos buciones, el pago debe estar destinado
o dependientes de ella, lo cual viene a ser al ingreso a la esfera del Estado, por lo
sinónimo de impuesto, tributo, arbitrios, que, si posteriormente el funcionario
tasas, subsidio, gabelas; todo lo cual tiene hace suyo dicho patrimonio, cometería
su propia construcción en relación a los
servicios que se presta, cuyos montos a abo- —también— el delito de peculado78.
narse están establecidos en la normatividad Para dicho supuesto, consideramos que
legal que regula cada uno de estos ítems; —de lege ferenda— debería tratarse con
mientras el emolumento está exclusivamente una mayor gravedad punitiva, pues, a
vinculado a remuneración, el cual viene a diferencia de los supuestos de peculado
ser el pago por los servicios prestados en
un cargo o empleo, incluyéndose en estos común, es el propio sujeto público el
los honorarios profesionales, extremos que que genera el espacio de la percepción,
no se han configurado en el proceso . [La
74
a través de la exigencia previa, como
cursiva es nuestra]. sucede en el Código Penal brasileño79.
En tanto que para el supuesto de
3.4.4. ¿Lo exigido, pagado o entregado emolumentos se entiende que el valor
ingresa al peculio del Estado o del
funcionario? 77 Rojas Vargas, Delitos contra la administra-
ción pública, ob. cit., p. 392. Portocarrero
Otra cuestión debatible es si el Hidalgo, Delitos contra la administración
dinero o bien con valor económico exi- pública, ob. cit., p. 152.
gido, entregado o pagado debe ingresar 78 Sobre los alcances del delito de peculado,
a la esfera de disposición del Estado o véase nuestra próxima publicación Delito de
peculado: análisis del art. 387 del Código Penal.
del sujeto público75. Sobre este aspec- 79 El art. 316 § 1 y § 2 del Código Penal de Brasil
to, Salinas Siccha considera que “lo indica:
exigido no va a engrosar las arcas del “Excesso de exação
§ 1.- Se o funcionário exige tributo ou con-
Estado, sino al peculio del agente”76; en tribuição social que sabe ou deveria saber
tanto Rojas Vargas manifiesta que “se indevido, ou, quando devido, emprega
na cobrança meio vexatório ou gravoso,
que a lei não autoriza: (Redação dada
74 Citado por Llamoja Hilares y Salazar pela Lei N.º 8.137, de 27-12-1990) pena
Sánchez, Comentarios sistemáticos y desarrollo - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e
jurisprudencial al Código Penal peruano. (Una multa. (Redação dada pela Lei n.º 8.137,
nueva interpretación a partir de la teoría de la de 27-12-1990)
infracción de deber), ob. cit., p. 1659. § 2.- Se o funcionário desvia, em proveito
75 Vid. Mir Puig, Comentarios a los delitos contra próprio ou de outrem, o que recebeu
la administración pública, ob. cit., p. 175. indevidamente para recolher aos cofres
76 Salinas Siccha, Delitos contra la administra- públicos: pena - reclusão, de 2 (dois) a 12
ción pública, ob. cit., p. 249. (doze) anos, e multa”.

económico se separa del ámbito de como sí se exigen en otros ilícitos (co-

la administración pública, por lo que hecho, concusión, etc.). No obstante,
está dirigido al ingreso a la esfera del a nivel empírico, se apreciará dicho
sujeto activo80. Por ejemplo, el defensor beneficio en la mayoría de casos.
público que exige a su patrocinado —
particular— un pago a su favor —como 3.4.5. Carácter indebido
representante del Estado— por sus actos El carácter indebido de lo exigido,
de patrocinio81. pagado o entregado comprende lo no
Asimismo, para efectos de la con- enmarcado o respaldado legalmente,
figuración del ilícito penal, no interesa es decir, lo no obligado, sin importar
que el pago realizado por el particular la jerarquía del marco normativo. Así,
sea apropiado por el sujeto público, solo el funcionario o servidor público, por
es necesario que dicho pago ingrese al ejemplo, al exigir una prestación mo-
ámbito de administración pública, con- netaria al particular, lo hace fuera de los
forme lo ha mencionado nuestra Corte alcances establecidos en el TUPA de su
Suprema de Justicia en su ejecutoria institución, el cual consideramos que,
suprema del 28 de enero de 1998, Exp. para efectos de contar con un nivel de
N.° 4722-97 Amazonas: injusto penal, debe ser superior al monto
normado83. Este carácter indebido de lo
Constituye exacción ilegal la conducta del exigido, pagado o entregado puede ser
cajero de la oficina de los Registros Públi- una prestación que no se encuentre en
cos de haber cobrado la suma de 72 soles,
siendo la tarifa tan solo de 12 soles, no el marco legal o que estándolo exceda la
importando la afirmación que la diferencia tarifa legal. En este punto, lo indebido se
cobrada en exceso no fue apropiada por el enmarca en la inexistencia de la deuda,
acusado82. [La cursiva es nuestra]. al no existir obligación alguna frente a la
Administración, sea porque ya se pagó
En dicha línea, resaltamos que, a
o porque no es la persona que adeuda;
efectos de concreción del tipo penal, no
y el exceso de lo exigido o pagado se con-
se exige algún tipo de beneficio propio
creta en el cobro de algo superior a lo
establecido en la tarifa84.
80 Vid. Peña Cabrera Freyre, Delitos contra
la administración pública, ob. cit., p. 286.
De igual forma, no se requiere que
Rojas Vargas, Delitos contra la administración el sujeto público realice el cobro o la
pública, ob. cit., p. 386. Posición contraria, al
considerar que también el emolumento está
dirigido al Estado: Abanto Vásquez, Los 83 Vid. Huarcaya Ramos, “El delito de exacción
delitos contra la administración pública en el ilegal”, art. cit., p. 195.
Código Penal peruano, ob. cit., p. 256. 84 Peña Cabrera Freyre, Delitos contra la ad-
81 Peña Cabrera Freyre, Delitos contra la ad- ministración pública, ob. cit., p. 286. Rojas
ministración pública, ob. cit., p. 284. Vargas, Manual operativo de los delitos contra
82 Salinas Siccha, Delitos contra la administra- la administración pública cometidos por funcio-
ción pública, ob. cit., p. 254. narios públicos, ob. cit., p. 182.

Actualidad
exigencia indebida de forma personal, indebido es aquello que no encuentra

es suficiente que, por ejemplo, el fun- respaldo legal:
cionario indique al particular realizar
un pago superior en el banco o área de 3.2.1. El delito de cobro indebido estable-
tesorería correspondiente, o que utilice ce, entre otros, que el funcionario mediante
intimidación fáctica de la condición que
un intermediario para la exigencia. Por le asiste, exige el pago o entrega de alguna
otro lado, si lo exigido cuenta con res- contribución u honorarios no debidos, por
paldo normativo (lícito) pero carece de lo que la voluntad del agente está dirigido a
sustento de legitimidad (por ejemplo, compeler la voluntad de otra persona para
obtener dicho beneficio. Debe precisarse
se considera que el establecimiento de que aquello “no debido” (cobro indebido)
un tributo es arbitrario), el funcionario es lo ilegítimo, esto es, aquella exigencia será
o servidor no cometería el delito de ilegítima cuando no está autorizada por la ley
exacción ilegal85. o reglamento vigente, o cuando siendo legal
en sí misma tiene por objetivo una suma que
Al respecto, la Corte Suprema el particular ha pagado o que no debe. [La
de Justicia, en el R. N. N.° 861-2002 cursiva es nuestra].
Cusco, de 23 de enero del 2002, precisó
que los cobros enmarcados en el marco 3.5. Elemento subjetivo
normativo no encajan dentro del delito
de exacción ilegal: En el aspecto subjetivo, conside-
ramos que, al referirnos al elemento
Los hechos no se subsumen dentro del tipo “exigir”, la única posibilidad que en-
penal señalado por el art. 383 del CP, pues- contramos es la del dolo directo. Por
to que para su configuración se requiere otro lado, la doctrina mayoritaria ha
como elemento objetivo que el funcionario
o servidor público abusando de su cargo,
comprendido que solo es posible el dolo
exija pagar o entregar contribuciones o directo en las distintas formas comisivas
emolumentos no debidos o en cantidad que de la exacción ilegal87. No obstante, en el
exceda la tarifa legal, situación que no se da ámbito del hacer pagar o entregar (para
puesto que el mencionado incremento se dio el caso de las contribuciones) resulta
mediante un acuerdo municipal, acuerdo que
es atribución de los denunciados, conforme a posible el dolo eventual88, debido a que
la Ley Orgánica de Municipalidades86. [La el sujeto público no debe ser indiferente
cursiva es nuestra]. a las consecuencias del abuso de su cargo
Igualmente, Sala Penal Permanente

de la Corte Suprema de Justicia, en el 87 Ibid., p. 255. Abanto Vásquez, Los delitos
contra la administración pública en el Código
R. N. N.° 3295-2012 Amazonas, de Penal peruano, ob. cit., p. 259. Huarcaya
6 de marzo del 2013, indicó que lo Ramos, “El delito de exacción ilegal”, art. cit.,
p. 186.
88 Rojas Vargas considera que también es po-
85 Salinas Siccha, Delitos contra la administra- sible el dolo eventual. Rojas Vargas, Delitos
ción pública, ob. cit., p. 248. contra la administración pública, ob. cit., p.
86 Loc. cit. 394.

o condición para obtener un pago inde- bien nos encontramos ante un delito de
bido. Caso contrario, si el sujeto público encuentro, es irrelevante que el sujeto
desconoce que el cobro se encuentra al que se le exige, hace pagar o entregar
dentro del marco de lo indebido, sea por tenga conocimiento de que el pago sea
error o ignorancia (la ley anterior se de- indebido93.
rogó), no se configura la parte subjetiva
del tipo89. Así lo ha mencionado nuestra 3.6. Consumación y tentativa
Corte Suprema de Justicia en el R. N. Para el supuesto de exigencia, con-
N.° 2788-2008 Tumbes: sideramos que nos encontramos ante un
delito de mera actividad94 y no resulta
El encausado tiene la calidad de funcio-
nario público para efectos penales, pues se posible una tentativa. Así, se consumará
desempeñaba como administrador de un el delito de exacción con la sola exigencia
organismo del Estado. No se configura el del sujeto público de contribuciones o
delito de exacción ilegal si el funcionario emolumentos, sin resultar necesaria la
recibió del usuario una mayor suma de dinero
por desconocer la tarifa exacta por concepto
efectiva prestación económica del parti-
de conexión del servicio de agua, más aún cular o funcionario al sujeto activo, ni el
si cuando supo que la mencionada tarifa asentimiento del sujeto al que se le exige
era menor, devolvió el saldo al usuario,
quien incluso, que la cantidad de dinero
que entregó no le pareció excesiva90. [La
cursiva es nuestra]. administración pública, ob. cit., p. 288. Acale
Sánchez, “Delitos contra la administración
Por otro lado, el tipo no exige pública”, art. cit., p. 182.
93 Mir Puig, Comentarios a los delitos contra la
ningún elemento subjetivo adicional al administración pública, ob. cit., p. 175.
sujeto activo —por ejemplo, el animus 94 Sánchez Parra, “Comentario al artículo
lucrandi91—, por lo que son irrelevantes 437 del Código Penal”, art. cit., p. 917. Así
las motivaciones que generaron la exi- también lo ha precisado el Supremo Tribunal
español en su sentencia del 20 de mayo del
gencia, pago o entrega92. Finalmente, si 2004: “Es esencialmente doloso y de mera
actividad”. Sentencia citada por Castro Mo-
reno, Fraudes contractuales y exacciones ilegales.
89 Vid. Rojas Vargas, Manual operativo de los de- Adaptado a la LO 5/2010, de 22 de junio, ob.
litos contra la administración pública cometidos cit., pp. 122 y 123. Quintero Olivares,
por funcionarios públicos, ob. cit., p. 182. Gonzalo, “Fraudes y exacciones ilegales.
90 Citado por Peña Cabrera Freyre, Delitos Negociaciones y actividades prohibidas a los
contra la administración pública, ob. cit., p. funcionarios públicos y de los abusos en el
288. ejercicio de su función”, en Quintero Oli-
91 Vid. Castro Moreno, Fraudes contractuales vares, Gonzalo (dir.), Compendio de la parte
y exacciones ilegales. Adaptado a la LO 5/2010, especial del derecho penal. Ajustado al programa
de 22 de junio, ob. cit., p. 137. de ingreso en las carreras judicial y fiscal, Nava-
92 Vid. Abanto Vásquez, Los delitos contra la rra: Aranzadi, 2016, p. 433. Salinas Siccha,
administración pública en el Código Penal pe- Delitos contra la administración pública, ob.
ruano, ob. cit., p. 259. Salinas Siccha, Delitos cit., p. 257. Mir Puig, Comentarios a los delitos
contra la administración pública, ob. cit., p. contra la administración pública, ob. cit., p.
255. Peña Cabrera Freyre, Delitos contra la 174.

Actualidad
la contribución o remuneración95. Por conforme a los incs. 1, 2 y 8 del art. 36.

ejemplo, el Tribunal Supremo español, Cabe precisar que la imposición en la vía
en su Sentencia N.º 1223/97, condenó civil incluye el reintegro de la prestación
“a un médico del registro civil que exi- económica realizada por el particular o la
ge a las empresas funerarias cantidades institución98. Como se puede apreciar, el
superiores a las reglamentadas para marco punitivo es menor al del delito de
efectuar reconocimiento de cadáveres”96. concusión (no menor de dos, ni mayor
En tanto que en los supuestos de de ocho años de pena privativa de la
“hacer pagar” o “entregar” nos encon- libertad), ello, como se pudo apreciar, se
tramos ante un delito de resultado, deriva del menor injusto penal realizado
por lo que se requiere —después de por el sujeto público (por ejemplo, no
los actos fraudulentos del sujeto pú- se exige por el tipo penal un beneficio
blico— el efectivo pago o entrega. En personal)99. Castro Moreno y otros
caso la prestación de la contribución o autores califican las sanciones para este
remuneración se interrumpa, es posible tipo de delitos como benévolas100.
la configuración de la tentativa97. Como Asimismo, a diferencia de ilícitos
se mencionó líneas arriba, no se requiere como la colusión o peculado, es apli-
que el sujeto público ingrese el pago a cable la suspensión de la ejecución
su ámbito de administración, sino que de la pena conforme a los parámetros
resulta suficiente con el ingreso al espa- establecidos en el art. 57 del CP. En
cio estatal. dicha línea, resulta contraproducente
que para el delito de exacción ilegal
3.7. Penalidad sean improcedentes los beneficios pe-
El art. 383 de nuestro Código Penal nitenciarios de semilibertad y liberación
establece que en el delito in comento el condicional, conforme lo establecido
sujeto público recibe una sanción de uno en el art. 55 del CEP. Como se puede
a cuatro años de pena privativa de liber- apreciar, el legislador, por un lado, ha
tad e inhabilitación, según corresponda, establecido una pena no muy grave para
el delito en estudio, pero en el ámbito
95 Vid. Rodríguez Puerta y Morales Prats, de la ejecución penal ha sido drástico,
“De los fraudes y exacciones ilegales”, art. cit., al impedirle beneficios penitenciarios.
p. 1708. Orts Berenguer, “Delitos contra la
administración pública II”, art. cit., p. 775.
Consideramos errado esto teniendo en
Serrano Gómez y Serrano Maíllo, Derecho
penal. Parte especial, ob. cit., p. 834. 98 Vid. Morillas Cueva, “Delitos contra la
96 Sentencia citada por Mir Puig, Comentarios a administración pública. Fraudes y exacciones
los delitos contra la administración pública, ob. ilegales”, art. cit., p. 838.
cit., p. 174. 99 Vid. Portocarrero Hidalgo, Delitos contra
97 Abanto Vásquez, Los delitos contra la admi- la administración pública, ob. cit., p. 152.
nistración pública en el Código Penal peruano, 100 Castro Moreno, Fraudes contractuales y
ob. cit., p. 259. Salinas Siccha, Delitos contra exacciones ilegales. Adaptado a la LO 5/2010,
la administración pública, ob. cit., p. 257. de 22 de junio, ob. cit., p. 143.

cuenta la función de la ejecución penal: generado una serie de posiciones que

la resocialización. la enmarcan concursalmente con otros
ilícitos. Por ejemplo, un sector de la
3.8. Autoría y participación doctrina ha encontrado afinidad con los
Sobre el aspecto de la autoría y delitos de estafa y cohecho103. Así, si el
participación, es posible que en determi- sujeto público solicita un beneficio (eco-
nados supuestos el sujeto público (autor) nómico o no), en la comprensión de que
pueda contar con la participación de un no es una contribución o emolumento,
tercero (intermediario) para realizar la para realizar un acto fuera o en marco
exigencia101, recepción del pago o entre- de sus funciones, nos encontraríamos
ga. En dicha situación, el intermediario ante el supuesto de cohecho pasivo104.
responde como cómplice primario, al No obstante, debemos resaltar que, en
ubicarnos dentro de los delitos especiales dicho supuesto, el sujeto público no uti-
propios. liza su cargo o cualidad, sino su ámbito
competencial, debe comprometerse con
Asimismo, al encontrarnos ante un relación al actuar de sus funciones. Ade-
delito de infracción de deber (compe- más, si el beneficio emana del particular
tencia por fomento), consideramos que como parte de una compensación por
solo es pasible de aplicación la figura de la actuación del sujeto público, nos en-
la autoría directa, mas no la de autoría contraríamos ante un cohecho activo105.
mediata102. Como se precisó líneas atrás,
partimos de una concepción amplia Se menciona que habría una estafa
de sujeto activo, por lo que los sujetos en el supuesto de que el hacer pagar o
cualificados serán autores, en tanto que entregar, conforme a los parámetros de
el extraneus será partícipe, cómplice o la exacción, no partiera de un sujeto
instigador. público. Además, para Abanto Vás-
quez y otros autores, la exacción ilegal
3.9. Concurso constituye un supuesto de tentativa de
La delimitación del delito de exac-
ción ilegal resulta complicada. Esto ha 103 Quintero Olivares, “Fraudes y exacciones
ilegales. Negociaciones y actividades prohibi-
das a los funcionarios públicos y de los abusos
101 Mir Puig, Comentarios a los delitos contra en el ejercicio de su función”, art. cit., p. 433.
la administración pública, ob. cit., p. 175. 104 Morales Prats y Rodríguez Puerta, “De
Rojas Vargas, Manual operativo de los delitos los fraudes y exacciones ilegales”, art. cit., p.
contra la administración pública cometidos por 1793.
funcionarios públicos, ob. cit., p. 178. 105 Quintero Olivares, “Fraudes y exacciones
102 En un sentido contrario, Rojas Vargas, Deli- ilegales. Negociaciones y actividades prohibi-
tos contra la administración pública, ob. cit., p. das a los funcionarios públicos y de los abusos
384. Igualmente, Castro Moreno, Fraudes en el ejercicio de su función”, art. cit., p. 433.
contractuales y exacciones ilegales. Adaptado a Castro Moreno, Fraudes contractuales y
la LO 5/2010, de 22 de junio, ob. cit., pp. 122 exacciones ilegales. Adaptado a la LO 5/2010,
y 123. de 22 de junio, ob. cit., p. 108.

Actualidad
la estafa, y en los casos que se produ- Estos precisan que, si el sujeto públi-
jese una afectación patrimonial, nos co carece de esas facultades y exige al
encontraríamos ante una estafa, por ciudadano una prestación económica,
considerar una mayor represión penal (la nos encontraríamos ante un delito de
estafa se enmarca a una pena privativa concusión109. No obstante, como ya
de la libertad de no menor de uno, ni precisamos, el sujeto activo en el delito
mayor de seis años)106. No obstante, al de exacción ilegal puede ser tanto un
encontrarnos dentro de un delito con- funcionario competente o no, pues lo
tra la administración pública, debemos relevante es el uso de cargo o cualidad
diferenciarla de la estafa, pues el sujeto para exigir, hacer pagar y entregar. Asi-
público, en principio, se vale de su cargo mismo, como se mencionó, en el caso
o cualidad funcional para integrar las de la concusión el elemento central gira
contribuciones de lo exigido, pagado o en obligar al particular, situación que,
entregado a las arcas del Estado, lo cual sin lugar a dudas, posee un mayor grado
no encajaría, propiamente, en el ámbito de injusto con relación a la exigencia
de la estafa, que exige una disposición del delito de exacción ilegal, por ello el
del valor económico107. Así, como se mayor grado de punibilidad del delito
mencionó, si el sujeto público se apropia de concusión110. Igualmente, el supuesto
de lo entregado por el particular a la Ad- de la concusión parte de un beneficio
ministración, nos encontraremos ante económico indebido, en tanto que en
un caso de peculado doloso108. En tanto la exacción ilegal se parte de que la
que en el supuesto de las remuneraciones contribución o emolumento tienen un
se parte por comprender que el sujeto respaldo legal (sea real o aparente).
público abusa de su cualidad para obte- Por otro lado, para aquella posi-
ner una mayor ventaja “remunerativa” ción que considera que se requiere de
que no merece, supuesto que tampoco una relación competencial vinculada
puede encajar en la estafa. a la contribución y remuneración para
Por otro lado, hay autores que ser sujeto activo, si este sujeto público
consideran que el delito de exacción carece de esa función y a pesar de ello
solo está circunscrito a sujetos públicos exige, hace pagar o entregar una contra-
competentes funcionalmente en relación prestación, estaría cometiendo el delito
con las contribuciones y emolumentos. de usurpación de funciones111. Empero,
106 Abanto Vásquez, Los delitos contra la admi- 109 Peña Cabrera Freyre, Delitos contra la ad-
nistración pública en el Código Penal peruano, ministración pública, ob. cit., p. 282.
ob. cit., p. 260. Castro Moreno, Fraudes 110 Vid. Abanto Vásquez, Los delitos contra la ad-
contractuales y exacciones ilegales. Adaptado a ministración pública en el Código Penal peruano,
la LO 5/2010, de 22 de junio, ob. cit., p. 151. ob. cit., p. 260. Rojas Vargas, Delitos contra la
107 Vid. Rojas Vargas, Delitos contra la adminis- administración pública, ob. cit., p. 401.
tración pública, ob. cit., p. 394. 111 Huarcaya Ramos, “El delito de exacción
108 Loc. cit. ilegal”, art. cit., p. 189. Llamoja Hilares y

como ya precisamos, consideramos que para o processo penal)”, en D’Avila, Fabio

nos encontramos ante un supuesto más Roberto y Daniel Leonhardt dos Santos
(coords.), Direito penal e política criminal,
amplio en el caso de la exacción ilegal, Porto Alegre: EDIPUCRS.
donde el sujeto público puede o no tener Henrique Pierangeli, José, Código Penal.
funciones específicas en relación con las Comentado artigo por artigo, São Paulo:
contribuciones y la remuneración, por lo Verbatim, 2013.
que podría cometer el delito de exacción Hilgendorf, Eric y Brian Valerius, Direito
ilegal. No olvidemos que en los ilícitos penal. Parte geral, São Paulo: Marcial Pons,
2019.
relacionados a los clásicos delitos de
Huarcaya Ramos, Betty, “El delito de exacción
concusión (exacción, patrocinio ilegal ilegal”, en Nakazaki Servigón, César; Jorge
y concusión propiamente) lo relevan- Hugo Álvarez; Alonso Peña Cabrera
te en la conducta ilícita es valerse del Freyre; Betty Huarcaya Ramos; Roberto
cargo o cualidad funcionarial, mas no Cáceres Julca; Silfredo Hugo Vizcardo;
Ramiro Salinas Siccha; Elky Villegas
del ámbito competencial, como en los Paiva; Jorge Pérez López y Leonardo
casos de corrupción (colusión, peculado, Calderón Vicente, Delitos contra la admi-
cohecho, entre otros). nistración pública cometidos por funcionarios
públicos, Lima: Gaceta Jurídica, 2016.
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DELITO EXACCIÓN ILEGAL Y COBRO INDEBIDO - ARTICULO 383º CP - Raul Martinez

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