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Acerca del concepto histórico del estado de derecho

Jorge Luis Salazar Soplapuco (*)
Sumario: I Introducción. II. Formulación histórica. III. Definición. IV. Características.
V. Bibliografía

I. INTRODUCCIÓN

La idea de los Derechos Fundamentales con la del Estado de Derecho paradójicamente

van unidas, pues la concepción de los derechos ligada a la idea de la libertad, de la dignidad
de la persona como tal, requiere al mismo tiempo para fundamentarlos y ejercitarlos, la
existencia de un ente colectivo debidamente formalizado, es decir del Estado. Podría
decirse, que esa tensión dialéctica entre individuo y Estado, entre persona y colectividad ha
marcado la historia de la humanidad.
Pues bien, mi intención en este pequeño trabajo, es acercarme a las formulaciones ius
filosóficas que han fundamentado y dado contenido a lo que se ha denominado Estado de
Derecho.
No se trata de analizar el surgimiento histórico del Estado como tal, sino de describir las
teorías sobre la justificación de un tipo de ordenamiento político que, de acuerdo a la
historia, ha servido para la existencia de los derechos fundamentales. .

II. FORMULACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO

«El siglo XIX es el siglo del Estado de derecho o, según la expresión alemana, del
Rechtsstaat » [1]. Si bien el Estado de Derecho como fenómeno político social «se
institucionaliza de modo coherente por primera vez y con un cierto carácter general tras la
Revolución Francesa» [2], su elaboración doctrinal conceptual se produce en Alemania
durante el siglo XIX, en el transcurso del cual los ius publicistas germanos gestan toda una
Teoría del Estado y de su sometimiento al Derecho [3]. Enseguida el término fue aceptado
por la doctrina italiana y la española, aunque con menor entusiasmo y generalidad por la
francesa. Posteriormente, el término se introduce, en todos los sistemas constitucionales
iberoamericanos [4].

Los iuspublicistas germanos no sólo contribuyen a diseñar el concepto europeo-

continental del Estado de Derecho sino además elaboran una tipología del Estado que sirvió
para luego identificar los rasgos centrales que el nuevo Estado debería contener. Así por
ejemplo, el Estado de Derecho, o «Estado bajo el régimen de derecho», se distingue del
«Machtstaat» o «Estado bajo el régimen de fuerza», es decir, el Estado absoluto propio del
siglo XVII, y del «Polizeistaat», el Estado bajo el régimen de policía, vigente, en el
régimen del despotismo ilustrado, orientado a la felicidad de los súbditos, característico del
siglo XVIII. Con estas fórmulas se indican tipos ideales que sólo son claros
conceptualmente, porque en el desarrollo de la realidad político-social de Europa deben
darse por descontado aproximaciones, contradicciones, contaminaciones y desajustes
temporales que tales expresiones no registran. Estas, no obstante, son útiles para recoger a

1
grandes rasgos los caracteres principales de la sucesión de las etapas históricas del Estado
moderno.[5]

Contexto histórico en que se formuló el concepto

Dadas las circunstancias históricas en donde operan los iuspublicistas alemanes,

principios del siglo XIX, el término Estado de Derecho se formuló en un contexto
relativamente contradictorio a lo que posteriormente vendría a significar, en razón de que
todavía la vigencia del «principio monárquico» suponía en las «monarquías limitadas»
existentes en aquel periodo, por ejemplo del Imperio prusiano, la subsistencia para el poder
de la Corona y de su Ejecutivo de determinadas zonas de inmunidad frente al Derecho. Más
plena era sin duda la aplicación del modelo que, desde las últimas décadas del siglo
anterior, estaban haciendo los constitucionalistas anglosajones y franceses.

La doctrina mayoritariamente reconoce que el origen del Estado de Derecho está

vinculado al liberalismo y al ascenso social de la burguesía a finales del siglo XVIII y
principios del XIX, pues lo que hace la doctrina jurídico-publicista alemana es recoger el
espíritu de la revolución francesa de 1789. Corresponde al propósito de reducir y limitar el
poder estatal, enmarcándolo dentro de los límites fijados por unas leyes objetivas, iguales
para todos. Esta idea liberal surge frente al Estado absoluto anterior, en que el soberano
ejercía su poder de forma prácticamente ilimitada. Autores como Locke, Kant, Rousseau y
Montesquieu completaran el cuadro del Estado liberal de Derecho mediante la afirmación
de un elemento material: los derechos «innatos» del individuo (vida, propiedad y libertad) y
la regla técnica que les sirve de garantía: la ley y la separación de poderes.[6]

Entonces, podemos concluir que el concepto de Estado de Derecho se va gestando a

partir de una determinada fase histórica de la evolución del ordenamiento jurídico-político
y social de la Europa continental, caracterizado por el tránsito del Estado absoluto al Estado
liberal de Derecho, o lo que algunos han denominado el «tránsito a la modernidad».[7]

El paso del Estado absoluto al Estado de Derecho, en su primera formulación Estado

liberal de Derecho, se prepara por la progresiva consolidación de ideas y doctrinas que
afectan a los cimientos mismos que sustentaban el absolutismo y que quebraron las raíces
de su legitimidad. Así, el poder personal será erosionado por el valor enorme de la ley, la
nomofilia y el gobierno de las leyes; la unidad del poder por la separación de poderes. Son
dimensiones que afectan a su legitimidad de ejercicio. La legitimidad de origen del poder
absoluto se quebrará con las doctrinas contractualistas, que basan la legitimidad en el
consentimiento y, en consecuencia, en la valoración del principio de las mayorías. A través
del objeto o la finalidad del pacto social nos encontraremos también con los derechos de las
personas en general. Los derechos del estado de Naturaleza se convertirán en derechos
fundamentales y razón principal del pacto.

Durante este periodo histórico, la burguesía formada por los nuevos propietarios,
industriales y comerciantes que habitaban en las ciudades, trastocaron el sistema absolutista
para hegemonizar el poder político y asegurar también su dominio económico. De esta
2
forma, los grandes dogmas del pensamiento liberal, imperio de la ley, separación de
poderes y reconocimiento de los derechos y libertades del individuo, se convierten en la
base ideológica del Estado de Derecho surgido de las revoluciones burguesas del siglo
XVIII.[8]

El liberalismo concibió al Estado de Derecho, desde la perspectiva de quien afirma los

derechos y libertades fundamentales, porque tales derechos eran considerados como los
valores principales que convenía reconocer y tutelar. Cuando la sociedad se adhiere a tales
principios, es decir cuando la burguesía logra su triunfo político, el concepto de Estado de
Derecho alcanza plena vigencia. El Estado de Derecho se convierte «en un principio de
cultura», es decir en un factor legitimador del poder, tanto es así que modelos antagónicos
con su contenido material, se han declarado ser Estado de Derecho.

A estas alturas, surge una pregunta: si las condiciones materiales (sociales y productivas)
estaban dadas para la transformación del ancient regimen; cuáles fueron las formulaciones
ius-filosóficas o políticas sobre las cuales la burguesía diseñó su modelo de organización
política.

Como una aproximación podemos sistematizar tres construcciones justificadoras del

nuevo ordenamiento estadual: el contractualismo, el estatalismo liberal y el positivismo.
Estas formulaciones en el fondo son justificaciones ideológicas, es decir, son el constante
trabajo político y filosófico alentado por la burguesía, para reemplazar al teologismo
medieval en la legitimación del nuevo orden político. Diluida la fe en la autonomía y
libertad individual, sólo quedaba la razón y ésta asumió la labor de justificar el nuevo orden
político.

No nos estamos refiriendo a cualquier ordenamiento político. Los filósofos del siglo
XVIII, se esforzaron por legitimizar un orden político que tuviera en cuenta al hombre
como centro gravitante y sólo fue a posteriori de la revolución francesa, que ese nuevo
orden ideado y construido por Francia, Inglaterra y Estados Unidos, se empieza a llamar
Estado de Derecho. Los europeos orgullosos de su creación suelen explicar el surgimiento
de este ordenamiento político como una secuencia natural de su historia económica y
social, obviando que en su construcción hubo formulaciones contradictorias y retrocesos
que siempre hay que tener en cuenta para entender cabalmente el contenido de este
concepto. En mi opinión, lo que sí configura un aporte universal, es que su formulación
política se ha acercado mucho más a la praxis que cualquier otro modelo estadual habido en
la historia.

a. EL CONTRACTUALISMO DEL SIGLO XVII Y XVIIII Y EL ESTADO DE

RAZÓN

Suele definirse a las teorías contractualistas como «aquellas construcciones teóricas que
pretenden explicar la existencia de la sociedad y del orden político en base a un contrato o
pacto entre los hombres que estaría en el origen de toda sociedad»[9]. No es que el
contrato realmente existió sino que «es una suposición, hipótesis, ficción o construcción
3
teórica» utilizada mayormente para «crear la idea racional o jurídica del Estado, como debe
ser, y de dar así un fundamento a la obligación política en el consenso expreso o tácito de
los individuos a una autoridad que los representa o los encarna» y por otro lado, el objeto
del contractualismo no es explicar la existencia de la sociedad y el Estado sino más bien,
fundamentar una determinada concepción de la sociedad y del orden político. [10]

El contractualismo, propuesto por Hobbes (1588-1679), desarrollado por Locke (1632-

1704), Rousseau (1712-1778) y Kant (1724-1804), aparece impulsado por el
individualismo, la filosofía que sitúa al hombre como realidad-fundante, presupuesto
religioso, filosófico, político, social y económico del mundo moderno. El contractualismo
sirve para encontrar una nueva justificación a las relaciones sociales y políticas una vez
deshecha la unidad religiosa, que había servido de elemento integrador del mundo
medieval, lo que significó también el quiebre de las bases teóricas teológicas que
justificaban el orden social y político. De igual forma el contractualismo significó la
justificación de los intereses sociales, políticos y económicos de la burguesía, clase social
en acelerado proceso de consecución de un papel predominante en el desarrollo de los
hechos históricos a partir del «tránsito a la modernidad». [11]

El individualismo, el racionalismo y los intereses de la burguesía convivirán sintetizados

en las teorías contractualistas a lo largo de los siglos XVII y XVIII. El principio
individualista entra de lleno en la filosofía política moderna a través de las teorías
contractualistas; permitiendo una construcción «perfectamente racionalista» que explica las
relaciones entre el individuo, la sociedad y el Estado, y la necesidad de nuevas relaciones e
instituciones políticas, de acuerdo con el nuevo espíritu de la época moderna: «el contrato
social era el único camino posible que quedaba para justificar la existencia de las
instituciones sociales y políticas una vez que la razón humana se había erigido en criterio
último de valores» [12].

Estas instituciones fundamentadas en una «construcción» contractualista deberán

mantenerse fieles al principio de que la individualidad, lejos de desaparecer ante el poder
de la sociedad y la autoridad del Estado, es la base de su garantía y el reconocimiento de la
libertad personal y de la igualdad moral y jurídica frente a ellos. El respeto al individuo es
la instancia que limita la legitimidad de actuación de los poderes públicos. En definitiva, las
teorías contractualistas tratarán de garantizar el reconocimiento moral y jurídico de la
personalidad de los individuos en sus relaciones sociales y jurídicas.

En el siglo XVIII «su despliegue supondrá el rechazo de la legitimidad del Estado

Absoluto, y la sustitución de sus fundamentos por la idea del consentimiento, que supone
una limitación del poder en su origen, y conduce también a los conceptos de soberanía
popular y de igualdad originaria que abren perspectiva a los derechos fundamentales,
entendidos ya como derechos positivos»[13]. Su base racionalista y abstracta del
contractualismo será también una consecuencia de la ideología ilustrada y de sus
precedentes en el siglo anterior. Las Declaraciones de Derechos americana y francesa
tienen un fundamento contractualista, aunque si abandonamos el punto de vista
exclusivamente formal, aparece la otra faz del contractualismo como ideología de dominio,
conservadora, que consagra el estado de cosas y fundamenta y consolida un estado de
propietarios.
4
 En todo caso, estas doctrinas del pacto social, suponen la apertura de una serie de
perspectivas que impulsaran en la historia a los derechos fundamentales y también a las
teorías democráticas y finalmente al Estado de Derecho. La propia idea del contrato parte
de la individualización de los contratantes, esta perspectiva individualista, contraria al
comunitarismo y al gremialismo medieval, presupone derechos en los contratantes y la
necesidad de su positivación. El contractualismo, impulsor de los derechos, concibe al
Estado para garantizarlos.

Reformulado el contractualismo absolutista del siglo XVII y principios del XVIII, ahora
se postula que el individuo sujeto del contrato, no es ya un titular que enajena su libertad y
que la somete al gobierno, sino que aparece como un titular de derechos naturales que
escoge libremente y que atribuye la autoridad a los propios contratantes. Wolff será, entre
los iusnaturalistas racionalistas, el más fiel representante de esa corriente que «atribuye el
imperium a los propios miembros que se unen en el contrato». Estamos ante los
precedentes de la idea de soberanía popular, que actuara en la revolución liberal vinculada a
la idea de Estado de Derecho y derechos humanos.[14]

El concepto de soberanía que construyó Bodino, para identificar el poder absoluto y

explicar el monopolio en el uso legítimo de la fuerza, se puede construir desde el contrato
como soberanía popular y como soberanía nacional. Rousseau y Siéyes representan ambas
concepciones. La soberanía en Rousseau está evidentemente vinculada a su concepción del
contrato social, es decir, del acto por el cual un pueblo es un pueblo. El pacto social
alumbra la voluntad general propia de ese «cuerpo moral y colectivo» que es el yo común
de la república. Pero para él, esa soberanía, expresión del contrato, debe ejercerse
directamente, pues es incompatible con la idea de representación, concepción que no tendrá
fortuna en la evolución posterior del Estado liberal.

La soberanía también puede representarse, a través de un hombre o de una asamblea de

hombres, con lo que aparece la teoría de la representación que formulará Hobbes en el
Leviatán y que extenderán los filósofos del siglo XVIII como Diderot, D’Holbach o Siéyes.
El parlamentarismo será consecuencia de la idea de representación frente o ante la
imposibilidad de la democracia directa que era la esencia del contrato social roussoniano.
La soberanía deviene en principio de las mayorías como formación de la voluntad de los
representantes, en una institución colectiva, cuya expresión política es el Parlamento. Aun
así, en el siglo XVIII, esos representantes sólo pueden serlo de un sector de la población,
los propietarios y las personas cultas. El sufragio para elegir a los representantes sólo les
pertenecerá a ellos y los elegidos serán sólo de ese sector. La igualdad de los derechos
políticos no es todavía una realidad.[15]

El contrato que supone la soberanía y la representación de los contratantes trae consigo

también la idea del consentimiento, idea que debilita decididamente la legitimidad del
Estado absoluto. Locke ya afirmaba que el gobierno civil se basaba en el consentimiento
del pueblo, en la voluntad del cuerpo político. Por tanto, la voluntad política se expresa
originariamente a través del pacto que consagra los compromisos fundamentales del
5
consentimiento y del principio de las mayorías, que es el cauce para las manifestaciones
ordinarias de voluntad.

El consentimiento del pacto se puede identificar con la idea del poder constituyente. El
consentimiento en la acción cotidiana del Gobierno es el poder constituido. En Siéyes, la
Constitución de un cuerpo político supone «darle una organización formal y leyes
apropiadas para llenar aquellas funciones a las cuales se le ha querido destinar». Sostiene
que estas leyes de la Constitución son llamadas fundamentales «porque los cuerpos que
existen y obran gracias a ellas no pueden tocarlas ni violarlas»[16]. Aparece aquí el carácter
normativo de la Constitución y la idea de construcción jerárquica del Ordenamiento que
tiene como norma suprema la Constitución. En ese ámbito surgirán los derechos políticos,
como derechos a participar en la formación del poder constituyente y del poder constituido.
Esas ideas suponen la exclusión de los privilegios y del papel preponderante de la nobleza y
del clero. La igualdad jurídica supone que sólo por el principio de las mayorías se
manifiesta la voluntad de las instituciones. Dirá Siéyes: «(...) que una nación no ha podido
jamás estatuir que los derechos inherentes a la voluntad común, es decir a la mayoría, pasen
a la minoría. La voluntad común no puede destruirse a si misma. No puede cambiar la
naturaleza de las cosas y hacer que la opinión de la minoría sea la opinión de la mayoría».

En Rousseau la voluntad general también se deduce de cálculo de los votos, es decir del
principio de las mayorías. Pero para él no estamos ante la expresión de la mayoría de los
individuos, de las voluntades particulares, sino que en cada uno de nosotros se puede
reconocer la voluntad general a través del examen racional. Así con el voto mayoritario se
sabe si una ley es conforme a ese querer común que representa la voluntad general, y que
“es inmanente y completo en cada uno de nosotros”. Interesa señalar que el principio de las
mayorías es condición de la validez, pero no puede asegurar la justicia; sólo el fin y el
contenido de las normas validas darán un paso hacia la justicia. En ese sentido los derechos
fundamentales recogidos en normas válidas sí suponen un criterio de justicia.

Del principio del pacto social se deduce toda la transformación de la legitimidad de

origen, de la soberanía nacional y popular, del consentimiento de los gobernados y se
deducen el principio de las mayorías, clave de la legitimidad de ejercicio, y también los
derechos del hombre y de la construcción del concepto del Estado de Derecho.

Esta idea viene a afirmar que el hombre, al ser la realidad fundante, también es el origen
del Estado, pues este «cuerpo político» no es más que la expresión de cada individualidad
quien entrega parte de su libertad y en un pacto entre todos se somete a la voluntad general
representado por el Estado. La teoría se concretiza en el poder soberano del pueblo de
establecer el orden político acorde con su voluntad, orden político que debiera reconocer la
libertad como derecho ya existente. Pero esa libertad no es absoluta, sólo es efectiva como
parte y sometida a la voluntad general del soberano. Esas limitaciones impuestas a la
libertad por el soberano representando por la sociedad política, se concreta en la
Constitución política, dando lugar al surgimiento del Estado de Derecho, pues ese Estado
producto del pacto social «no puede ir mas allá de los derechos que le delegan los
hombres».[17]

6
 Estas ideas ligadas al derecho natural de libertad y la propiedad que posee el hombre,
fueron las que triunfaron en la revolución francesa y que utilizó la burguesía para justificar
en un primer momento, el nuevo ordenamiento político constitucional que origino Francia
revolucionaria.

Paralelamente a este proceso, Kant desarrolla una teoría del «nuevo Estado», sobre la
base de la libertad, la razón y la ley, notas que fueron la cúspide del desarrollo ius-
filosófico y político del Estado de Derecho en una primera etapa.

A continuación haremos un breve repaso de los postulados kantianos y sus repercusiones

en el diseño político de sus ideas.

Propuesta de Kant: El Estado jurídico

La construcción teórica normativa (en la acepción jurídica de la palabra) del Estado de

Derecho se inicia principalmente con Kant quien refirió el fin del Estado a la realización y
restablecimiento del derecho, precisamente con la expresión Estado de Derecho. «Ese
enfoque encontró pronto una fundamentación más precisa y rigurosa no referida al derecho
como fin del Estado, sino a la subordinación de este a aquél y la consiguiente
responsabilidad jurídica de los gobernantes y de los funcionarios públicos».[18]

Kant afirma la tesis del iusnaturalismo iluminista, de que el Estado es un medio y una
condición para asegurar y garantizar las respectivas esferas de libertad de los ciudadanos,
por medio del derecho, pero ese objetivo del Derecho, no debe asumirse con fines
paternalistas. Kant concibe la libertad política como aquella situación «en la que nadie me
puede obligar a ser feliz a su modo (como él se imagina el bienestar de los otros hombres),
sino que cada uno puede buscar su felicidad personal de los demás a tender a este fin, de
forma que su libertad pueda coexistir con la de cualquier otro según una ley universal (es
decir, la de no lesionar el derecho de los demás».[19] Lo cual es contradictorio con el
gobierno paternalista «(...) cuyos súbditos, como si fueran menores de edad, deben
comportarse pasivamente y esperar del jefe del Estado la determinación del modo en que
deben ser felices [lo cual] constituye el peor despotismo que se puede imaginar»[20]. Por
tanto, para Kant si el derecho sólo debe garantizar la libertad sin otorgarle su contenido, en
un Estado de Derecho la máxima ley que conserva su validez y suprema autoridad, es
aquella constitución política que garantiza a cada uno su libertad mediante la ley.

Entonces, el Derecho es asumido como condición de coexistencia de las libertades

individuales, que atribuye al Estado su garantía, mediante su no injerencia, el libre
desarrollo de la libertad. La postura kantiana recuerda en este punto a la concepción de
Locke cuando señalaba que: «La libertad de los hombres consiste en tener una norma firme
según la que vivir, común a todos los miembros de la sociedad y emanada del poder
legislativo en ella constituido; una libertad de seguir mi libertad en todos los casos en que la
ley no lo prohíba, y de no hallarse sometido a la eventual, incierta, ignorada y arbitraria
voluntad de otra persona»[21]. Se trata, por tanto, de una concepción de la libertad como
fundamento y meta del Estado de Derecho, de clara inspiración liberal.
7
 En sus obras Kant también emplea el término libertad en sentido positivo, es decir
autonomía o participación de los ciudadanos en la elaboración de las normas que deben
regular su conducta. Así, se lee en su opúsculo sobre «La Paz perpetua» que la libertad
jurídica consiste en «la facultad de no obedecer a ninguna ley externa, salvo a aquellas a las
que yo he dado mi consentimiento» [22]

El contractualismo de Kant se basa en que la idea del contrato que da origen al Estado y
a su autoridad jurídica coactiva no es un hecho histórico, sino que se entiende como una
idea racional que consiste en obligar a cualquier legislador a hacer sus leyes «como si éstas
hubieran surgido de la voluntad conjunta de todo el pueblo, y en considerar a todo súbdito,
en cuanto pretende ser ciudadano, como a su dicha voluntad él hubiera prestado su
consentimiento»[23]. Por tanto el Estado debe basarse en la participación o consenso de los
ciudadanos pues de ello depende la legitimidad de las leyes. A través del contrato «todos
(omnes et singuli) confieren al pueblo su libertad externa, para recuperarla nuevamente de
inmediato, como miembros de un ente común, es decir, del pueblo en cuanto Estado. No se
puede afirmar que el hombre en el Estado haya sacrificado a un cierto fin una parte de su
libertad externa innata, aunque haya abandonado completamente la libertad salvaje y sin
ley para reencontrar nuevamente su libertad general no disminuida en la sumisión a la ley, o
sea en su estatuto jurídico, porque esa sumisión deriva de su propia voluntad legisladora»
[24].

En Kant la libertad se asume como fundamento del Estado, no tanto como un concepto
empírico, sino principalmente como «una idea de la razón». Kant sostiene que la situación
de los ciudadanos, considerada como situación puramente jurídica, se funda en los
siguientes principios a priori: la libertad de cada miembro de la sociedad, como hombre, la
igualdad de él mismo frente a cualquier otro, como súbdito, y la independencia de cada
miembro de la comunidad, como ciudadano. «Estos principios –explica Kant- no son leyes
ya dadas por un Estado instaurado, sino leyes que por sí hacen posible la constitución del
Estado según los principios de la pura razón que emanan del derecho externo del hombre».
Por tanto conceptualiza al Estado de Derecho como Estado de razón, esto es, como la
condición a priori (exigencia universal de la razón) para un coexistencia libre a través del
derecho, entendido este, a su vez, como normatividad racional, «porque la razón constituye
el único fundamento de cualquier posible legislación positiva». Con ello el Estado es, al
mismo tiempo, Estado de Derecho y Estado de justicia y «no existe entre uno y otro no sólo
antítesis, sino ni tan siquiera distinción».[25]

Esta posición formal-racional de Kant conlleva una justificación del poder omnipotente
del soberano, un culto a la legalidad, a la negación del derecho de resistencia cuando esa
legalidad carece de legitimidad. En consecuencia en el marco de estos postulados,
constituyen una consecuencia lógica, la necesaria y racional existencia del Estado para la
realización del derecho. Si con la abstracción del mundo fenoménico se parte de la
identidad nouménica entre el Estado y el derecho, desaparece cualquier posible
contradicción entre ambos términos: el Estado ya no puede negar al derecho porque se
negaría a si mismo, ergo, a su vez, tampoco el derecho puede “resistir” al Estado porque
ello equivaldría a negar su propia fuente de validez.

8
 Así entendido, el Estado de Derecho ha representado históricamente uno de los
elementos básicos de las concepciones constitucionales liberales, aunque no es en absoluto
evidente que ser incompatible con otras orientaciones político-constitucionales. Antes por
el contrario, en su origen, la fórmula fue acuñada para expresar el «Estado de razón» (Staat
der Vernunft) o «Estado gobernado según la voluntad general de la razón y orientado sólo a
la consecución del mayor bien general», idea perfectamente acorde con el despotismo
ilustrado.[26]

Sin embargo PÉREZ LUÑO, entiende que este formalismo Kantiano no necesariamente
conlleva a conceptualizar al Estado de Derecho sin contenidos materiales, pues éste fue
asumido «como un tipo de Estado con exigencias de contenido o materiales que se cifraban
en a) La necesidad de una organización y regulación de la actividad estatal guiada por
principios racionales, que deben traducirse en un orden político justo. El Estado de Derecho
es concebido como un Estado racional bajo la terminología de Estado de la racionalidad; b)
El rechazo de cualquier tipo de transpersonalismo en la definición de los objetivos del
poder. El Estado no es una institución puesta al servicio de fines trascendentes de carácter
divino, ni de los intereses de quienes gobiernan, sino que se halla en función del beneficio
de todos los individuos que lo integran; c) Limitación de las tareas del Estado a la garantía
de la libertad, la seguridad y la propiedad de sus ciudadanos a través de la ley, concebida
como norma general emanada de los representantes de la voluntad popular »[27].

Podemos ir concluyendo este punto, señalando que desde el contractualismo

iusnaturalista el concepto de Estado de Derecho no era una categoría puramente formal e
inocua respecto a los objetivos y contenidos de la legalidad, a la que debía someterse en
bloque la actividad política estatal, pues sitúa en el núcleo de su función legitimadora y de
su propia justificación lo que había sido la razón de ser de su nacimiento: la lucha contra el
absolutismo, así como la liberación de los individuos de la arbitrariedad de los reyes y
nobles.

Este planteamiento es recogido por ejemplo en R. Von Mohl (1799-1875) profesor de

Derecho Constitucional que como hemos visto divulgó el término Estado de Derecho. Para
el referido profesor el Estado de Derecho es el Estado racional que ha surgido tras lenta
evolución de las cuatro especies anteriores: Estado patriarcal, patrimonial, teocrático y
despótico. Cree Von Mohl, que el Estado debe limitarse a ejercer su poder en la esfera de
las relaciones públicas, sin inmiscuirse en el campo privado del individuo, con ello asume
un concepto material del Estado de Derecho a saber: un Estado liberal[28].

En el sustrato de estas teorías, el profesor Pérez Luño, encuentra una definición del
Estado de Derecho entendido como aquel Estado que «nació, por tanto, como una formula
de compromiso que implicaba aunar diversas garantías formales, proclamadas por una
Constitución que consagrara la división de poderes y el principio de legalidad, con una
serie de garantías materiales, ya que el primado de la ley reposaba en su carácter de
expresión de la voluntad general y en su inmediata orientación a la defensa de los derechos
y libertades de los ciudadanos. Incluso se ha llegado a afirmar que, en estas formulaciones
iniciales del Estado de Derecho, la noción de legalidad suponía una síntesis de la idea
liberal manifiesta en la defensa de los derechos individuales, con la idea democrática
concretada en la concepción de la ley como producto de la voluntad general »[29].
9
 Estado ‘etico-formal’, el estatalismo contrario al contractualismo

Ahora bien, las formulaciones racionalistas de Kant acerca del Estado de Derecho
alimentaron una definición exclusivamente del Estado de Derecho vinculada a la autoridad
estatal como tal y completamente indiferente a los contenidos y fines de la acción del
Estado.

Se produce, por esta vía, una transformación del Estado de Derecho en ‘Estado ético’, en
la medida en que lo que era racionalidad formal a priori pasa a identificarse con la
concepción del Estado como un valor metafísico y absoluto. El Estado ético aparece así al
igual que en el planteamiento kantiano, como producto de una racionalidad universal, que
responde a una racionalidad diferente: la supeditación de las libertadas individuales a los
fines del Estado. Con lo cual la relación individuo y Estado se invierte, ya no es el
individuo la razón del Estado, sino éste es el interés supremo del individuo.

Hegel, sublimando la idea del Estado, replantea, sobre premisas mucho más radicales
que Kant, la necesidad de una legitimación absoluta y universal del Estado, concibiéndolo
como si fuera la prueba del «paso de Dios por el mundo» y que tiene su fundamento en «la
fuerza de la razón que se realiza como voluntad». Hegel parte de la idea de que el Estado es
un fin en si mismo y la condición necesaria para la realización de la libertad, de lo que se
infiere que el Estado tiene un derecho supremo frente a sus componentes, los súbditos o
ciudadanos, «cuyo deber básico es el de ser miembros del Estado»[30] .

Por ello el Estado no puede ser definido por un contrato y su esencia no consiste en la
protección de la vida y la propiedad de sus individuos, antes bien el Estado es algo superior
que reclama para sí esa vida y esa propiedad y exige el sacrificio de ellas. En función de
esas premisas Hegel opone a la idea democrática de la soberanía popular, que, a su entender
reposa en una imagen confusa y vacua del pueblo, la idea de una soberanía estatal que
concibe al pueblo como totalidad orgánica y se realiza en la persona del monarca, quien a
su vez personifica a la nación, a la tradición a la idea universal del Estado ético.

En esa perspectiva, Federico Julio Stahl (1802-1861) siguiendo las propuestas

hegelianas, defiende el sentido formal ideal del Estado de Derecho, como parte de un reino
moral, que es el criterio ético supremo. El reino más alto es el reino de Dios prometido por
la religión cristiana. En la tierra se encuentra el mundo moral fundado sobre la vida interior
y el libre obrar de los hombres, que es un grado más bajo que el anterior.

En ese marco, si para Stahl el fin del Estado consiste en la realización del reino moral,
ya no puede ser Estado de Derecho aquél que tienda a realizar el derecho, sino Estado que
alcanza sus fines legalmente. Para este autor germano, no existe otro derecho que el
positivo, por tanto la idea de los derechos inalienables, naturales e inviolables, es una
afirmación peligrosa que crea inseguridad al Estado, por ello el Estado de Derecho consiste
solamente en la superioridad de la ley o en la legalidad de la administración y de la justicia.
[31] Por tanto el fundamento del Estado de Derecho reside en la exigencia de que el propio
10
Estado «fije y determine exactamente los cauces y límites de su actividad, así como la
esfera de libertad de los ciudadanos, conforme a derecho»[32], consecuentemente esto no
suponía en absoluto que el Estado renunciase a su poder o que se redujese a mero
ordenamiento jurídico a fines administrativos propios o la simple defensa de los derechos
de los individuos, con lo cual sus postulados no se alejaban de la idea del Estado de policía,
aunque se trasladaba el acento desde la acción libre del Soberano a la predeterminación
legislativa.

Resulta evidente, en todo caso, que a partir de ese proceso de conversión de lo que en
Kant había sido exigencia absoluta de racionalidad como parámetro para la legitimación del
Estado, en la idea hegeliana del Estado ético se hacía muy difícil, prácticamente imposible,
avanzar en la construcción del Estado de Derecho. En efecto, la concepción del Estado
como totalidad objetiva resultaba incompatible con los requisitos del Rechsttaat tendentes a
hacer de la legalidad un límite de la acción estatal y a reconocer unos derechos empíricos
en pro de los ciudadanos.

Esta concepción del Estado de Derecho ha sido utilizada por diversas doctrinas políticas
autoritarias, las mismas que, inclusive, aceptan el término de Estado de Derecho para
legitimar sus propios regímenes estatales[33].

Critica al contractualismo: Surgimiento del Estado liberal de Derecho

En el proceso de construcción del concepto de Estado de Derecho el liberalismo juega

un rol fundamental, pues fue a partir de sus posturas iusfilosóficas y políticas, que se
desarrolla el moderno concepto de Estado de Derecho entendido en su sentido liberal. Su
construcción supuso en un primer momento, una critica dura contra el contractualismo
roussoniano y sobre todo una relectura de la revolución francesa, tal como veremos a
continuación.

Los liberales centran su crítica en dos aspectos: por un lado, una critica a la constitución
como programa, como norma directiva fundamental pues ésta evocaba el espectro jacobino
de la soberanía popular y de la democracia directa; a lo que unía la imagen, igualmente
inquietante, de un poder constituyente permanentemente movilizado, de una sociedad civil
unificada en la perspectiva de una común voluntad política. Por otro lado, la burguesía
liberal ya en el poder requería de un diseño político que permitiera satisfacer su necesidad
de estabilidad, la búsqueda de un desarrolló gradual, tranquilo y ordenado, capaz de
satisfacer en primer lugar la generalizada aspiración al bienestar individual y capaz, por
ello, de relegar decididamente al pasado las llamadas revoluciones a la virtud de los
ciudadanos y por tanto, su crítica va dirigida a la inestabilidad política y social que originó
la revolución francesa y que trataron de impedir a toda costa[34].

Critica al poder soberano popular como fuente del Estado

11
 En primer lugar la polémica se dirige contra el constructivismo racionalista, contra la
idea de que la sociedad pueda ser gobernada, dirigida o programada a partir de principios
directivos contenidos en una constitución creada por el cuerpo soberano constituyente,
libremente querida y pactada.

Con ello cuestionan de raíz la revolución francesa no porque critique la idea de los
derechos individuales, que por el contrario el liberalismo entiende representar, sino porque
piensa que la revolución está gravemente comprometida por su vocación política
voluntarista, que conduce inevitablemente a un ilimitado poder del pueblo o de su
representantes para cambiar la constitución y las reglas del juego. Desde el punto de vista
liberal, el pecado original de la revolución es precisamente éste: haber querido crear
artificialmente una esfera autónoma de la voluntad política denominada constituyente, a
partir de la cual se pretendía gobernar racionalmente toda la sociedad acabando
inevitablemente por aplastar su infinita complejidad, sus múltiples articulaciones.[35]

El modelo de sociedad civil que trata de organizar la burguesía ya en el poder político,

no tienen necesidad ahora de sentirse constituyente; le basta con sentirse sociedad de
individuos que progresan de manera tranquila y ordenada, con la plena seguridad de sus
posesiones y bienes y en la actuación de los fines que cada uno se ha asignado.

Sobre esta base, parece posible una primera y breve conclusión: el liberalismo
decimonónico sólo repudia, en realidad, la versión jacobina y voluntarista de la revolución;
pero una vez realizada tal operación de sustracción, se ponen en relación de perfecta
continuidad con los principios de 1789, revalorizando la vertiente de garantía y
descubriendo a este fin al necesario contribución de las doctrinas históricas británicas. En
primer lugar, hay que decir que la constitución, como norma directiva fundamental de la
revolución francesa desaparecerá del horizonte del liberalismo europeo del siglo pasado,
pero volverá a ser indispensable cuando se trate de reconstruir las democracias europeas
occidentales después de la caída de los regímenes totalitarios.[36]

Búsqueda de la estabilidad social e institucional

En la constitución, entendida como norma directiva fundamental, está contenido también

un segundo peligro: el de una continua inestabilidad de los poderes constituidos,
perennemente amenazados en su misma legitimación por la presencia de un poder
constituyente teóricamente capaz de cambiar en cada momento el significado fundamental
de la constitución. Se descubre así, desde el punto de vista liberal, que la constitución cono
norma directiva fundamental de los revolucionarios franceses amenazaba al mismo tiempo,
la autonomía de la sociedad civil y a la estabilidad de los poderes públicos, dando lugar a
un dirigismo estatalista, o a un contractualismo revolucionario que continuamente
reclamaba al pueblo el ejercicio del poder constituyente.

Constant criticando el estatalismo dirigista, decía que Rousseau «(...) al trasladar a la

época moderna una extensión del poder social, de la soberanía colectiva, que pertenecía a
otros siglos (...) ha proporcionado sin embargo funestos pretextos a más de una tiranía. (...)
12
Creyeron -refiriéndose a Rousseau y a sus seguidores- que todo debía ceder ante la
voluntad colectiva y que todas las restricciones a los derechos individuales serían
ampliamente compensadas por la participación en el poder social».[37]

Estamos frente a la segunda cara de la crítica liberal a la revolución. Esta había sido, por
una parte, demasiado estatatalista y dirigista, demasiada propensa a reformar la sociedad
sobre la base de la norma fundamental elegida, pero asimismo demasiado contractualista,
dispuesta a configurar los poderes públicos en función de las necesidades y de las
voluntades de los individuos y de las fuerzas sociales. De manera sintética: demasiado
Estado en la sociedad, pero también demasiada sociedad en el Estado. [38]

Resumiendo, la cultura liberal rechaza la constitución como norma directiva

fundamental, en nombre de una mayor autonomía de la sociedad civil de los particulares;
pero rechaza también lo que en su lógica puede considerarse el exceso opuesto, es decir la
tendencia contractualista a hacer derivar las instituciones políticas de las voluntades, de los
intereses y de las necesidades de los individuos y de las fuerzas sociales. Rechaza por ello,
no solamente la supremacía del poder constituyente como motor primero de la constitución
concebida como norma y directiva fundamental, sino también la supremacía de la sociedad
civil de los particulares como fundamento de la constitución, situación que influirá en
exceso en la esfera de la política y de las instituciones haciéndolas depender de la voluntad
de los individuos y de las fuerzas sociales.

El estatalismo liberal como garantía de estabilidad

Por tanto, a partir de la inestabilidad continental que se inició a partir de la revolución
francesa, la burguesía liberal en el poder está obligada a buscar soluciones nuevas y
distintas a las formuladas por las revoluciones de finales del setecientos. Desde el punto de
vista liberal, aquellas revoluciones -no olvidemos que Francia en poco menos de un siglo
tuvo cuatro revoluciones 1789-91, 1848, 1850, 1878- habían producido una cultura de los
derechos y libertades incapaz de garantizar condiciones mínimas de estabilidad.

El liberalismo europeo continental tiene necesidad de acudir al estatalismo quien le

aporta seguridad y estabilidad institucional y social, y que se manifiesta en la fórmula del
Estado de Derecho. Por una parte «de Derecho», porque se empeña en la tutela de la
sociedad y de los individuos frente a las exigencias dirigistas de los poderes públicos, pero
por otra parte también plenamente Estado, porque se empeña en la defensa de las
instituciones políticas frente a la misma sociedad civil.[39]

Esta tarea de estabilización y de consolidación se realiza afrontando el problema desde

su raíz, es decir, negando que la configuración de la autoridad, la legitimación de las
instituciones políticas derive del poder constituyente de los ciudadanos, de su manifestación
de voluntad, del contrato social. Desde el punto de vista liberal, mientras se permanezca en
esa cultura revolucionaria de impronta voluntarista y contractualista, se está condenando a
tener instituciones políticas débiles, presas fáciles del partido vencedor de turno,
continuamente oscilantes –como demostraban los mismos acontecimientos franceses de
1789 en adelante– entre la tentación radical y la autoritaria. En ese sentido, el liberalismo
está más influenciado por el modelo estatalista, el estatalismo liberal apuesta por eliminar
13
este lado de la revolución, por restituir a las instituciones políticas su autonomía y su
legitimación distinta a la de la revolución contractualista.

La idea de nación, como fuente histórica del Estado liberal

Con ese fin, el liberalismo utiliza y difunde un nuevo concepto. En el lugar de un pueblo
que pacta sus derechos y obligaciones, los liberales sitúan a la nación, como fundamento
más estable y sólido de las instituciones políticas. Para los liberales, la nación ya no es el
sujeto del poder constituyente. La nación es una realidad histórico-natural que no se
determina por la libre voluntad de los individuos, y que, a su vez, no determina de manera
contractualista los caracteres de las instituciones políticas. La nación, con sus instituciones,
es producto de la historia.

Sobre todo en Alemania, pero no sólo en Alemania, pierde importancia progresivamente

la idea de que la constitución es el resultado de una libre y consciente elección de la
voluntad del pueblo o nación. De tal manera que, la critica liberal a la revolución encuentra
en el concepto de «nación» el antídoto contra el voluntarismo y el contractualismo
revolucionario.[40]

Por ello no es causal que en Europa y en sus colonias de manera gradual, va

desapareciendo a lo largo del siglo XIX y parte del siglo XX, la idea de que la constitución
y las mismas instituciones políticas son generadas por una decisión política fundante,
realizada en sentido constituyente o, en cualquier caso, por la voluntad determinada de
manera contractualista de los individuos. Las instituciones son al contrario, fruto de la
historia y de la experiencia de una cierta nación; por ello no son ilimitadamente
modificables. Tienen un carácter y no otros porque así, y no de otra manera, han sido
estructurados por la historia de la nación, por el suceder de las generaciones.

Este viraje produce unas consecuencias trascendentales, porque sobre esta base, todos
los discursos decimonónicos liberales sobre los derechos y libertades tienden a asentarse
más sobre el Estado y su derecho que sobre la constitución, como sucedía en sus tiempos de
las revoluciones. Es decir que el primer intento del liberalismo fue precisamente abandonar
la supremacía de la constitución -tanto la Constitución como norma directiva fundamental
como la constitución como norma fundamental de garantía- del pasado, considerándola
como fruto especifico del tiempo de las revoluciones que debe ser superado en nombre de
nuevas exigencias. Ese renovado protagonismo del Estado en lugar de la constitución, se
manifiesta en pleno siglo XIX en dos direcciones fundamentales: la idea del Estado de
Derecho y su derecho: el Código Civil y la administración publica.[41]

El estatalismo liberal encuentra en el Código Civil una manifestación normativa de

primera magnitud. Gracias al Código, el liberalismo europeo puede finalmente pensar en el
derecho positivo del Estado como un Derecho cierto y estable -la celebre certeza del
Derecho- que los jueces aplican de manera segura, garantizando a los individuos las
posiciones jurídicas subjetivas fijadas por la ley. Por el lado de los derechos fundamentales
la tutela de los derechos garantizados por la Constitución, se sustituye por la certeza del
derecho garantizado por el Código y por la ley, es decir por el Derecho positivo del Estado.
14
 Esa es la primera conquista del estatalismo liberal: poner en el centro y en la cumbre del
sistema de fuentes del Derecho la ley del Estado y, proporcionalmente, reducir el espacio
de la Constitución, que ahora es sobre todo Frame of govermnent, instrumento de
organización de los poderes públicos más que auténtico acto de fundamentación y tutela de
los derechos y libertades.[42] Se consolida desde otra perspectiva, entonces, la primera
característica esencial en lo que se vendría a llamar el Estado de Derecho, como el Estado
sujeto al derecho producido por los órganos del Estado.

El positivismo en la idea del Estado de Derecho

Un peso significativo para la conformación de la idea del Estado de Derecho, debe

reconocerse a la progresiva influencia del positivismo jurídico formalista en la teoría
germana del derecho público. Desde sus premisas el Estado de Derecho dejará de ser
entendido kantianamente como un Estado limitado por la razón, y pasará a convertirse en
un Estado limitado por el Derecho positivo, es decir un Estado que se autolimita por sus
propias reglas.

Este proceso de formalización se inicia con F. J. Stahl para quien el Estado debe ser
Estado de Derecho. «Ello supone que el Estado debe delimitar y garantizar a través del
derecho su actuación, así como realizar la idea ética del Estado, que no vienen entendida
como un fin o contenido trascendente a la realidad estatal, sino como la propia
sacralización de la autoridad estatal, o sea del poder del monarca.». [43]

El positivismo formalista se convierte, de ese modo, en la teoría jurídica y política de la

burguesía liberal, eliminando progresivamente del concepto del Estado de Derecho las
exigencias de contenido iusnaturalista, todavía presentes en la obra de Kant. El resultado
fue el Estado de Derecho liberal burgués que, en palabras de Rudolf Wiethölter, supuso «La
Constitución y el derecho de sufragio restringido a sólo tres clases, la garantía perfecta de la
vida, de la libertad y de la propiedad; fue unidad, derecho y libertad», en vez de ser
«libertad, igualdad y fraternidad», supuso la igualdad ante el derecho y en el derecho, pero
no la igualdad de derechos de posibilidad y de participación. Por ello la libertad y la
igualdad fueron entendidas de manera formal, o más exactamente, en sentido negativo,
constituyendo derechos de defensa contra el Estado, no derechos de participación en la
comunidad.

El profesor PÉREZ LUÑO[44] precisa que la teoría del Estado de Derecho elaborada
por Otto Mayer, Thomas Gerber, Laband y Jellinek que alcanza su pleno desarrollo, en su
orientación positivista formalista, en la obra de Hans Kelsen constituye la expresión más
acabada del Estado liberal de Derecho. Sus rasgos definitorios pueden cifrarse en:

- Una aparente despolitización del Estado, que lejos de proponerse la realización

de fines políticos propios, aparece como un instrumento neutro y disponible para asegurar
el laissez faire, esto es, para garantizar jurídicamente el libre juego de los intereses
económicos. Para ello se consuma la fractura entre sociedad y Estado al independizar la
15
organización y reproducción del poder político de cualquier conexión con la sociedad.
Estos presupuestos se traducen, en la práctica, en la cobertura ideológica de los intereses de
la burguesía. El Estado liberal de derecho funciona como un Estado al servicio de la
burguesía, dificulta el ejercicio del derecho de asociación, abandona el mercado a los
económicamente poderosos y reconoce una libertad e igualdad en el plano formal, que no
tienen correspondencia en el terreno social ni económico.

- Tendencia hacia la identificación del concepto de Estado de Derecho con el

principio de legalidad, lo que implica el sometimiento de la Administración a la ley, así
como la posibilidad del control jurisdiccional de su actos. Ahora bien, la supresión de
cualquier referencia al contenido material de la legalidad termina por conducir a una
identificación absoluta entre legalidad y Estado de Derecho o, lo que es igual, entre el
Estado y Derecho. De ahí resulta sencillo concluir como Kelsen lo hiciera que todo Estado,
por el mero hecho de serlo, es un Estado de Derecho.

III. DEFINICIÓN

Como hemos visto, la definición del Estado de Derecho se ve impregnada de las

distintas formulaciones que han justificado su existencia, pero sobre todo de los intereses
que tal formulación política defendía. Históricamente el Estado de Derecho, en su primera
formulación el Estado liberal de Derecho, es el heredero natural del Estado absoluto[45],
haciendo esta constatación histórica y recogiendo las teorías que le otorgaron justificación y
legitimidad en su aparición y consolidación como ordenamiento político podemos ensayar
una definición.

Por ejemplo de Hayek define que: «Nada distingue con más claridad las condiciones de
un país libre de las que rigen en un país bajo un gobierno arbitrario que la observancia, en
aquél de los grandes principios conocidos bajo la expresión Estado de Derecho. Despojada
de todo su tecnicismo, significa que el Estado esta sometido en todas sus actuaciones a
normas fijas y conocidas de antemano, normas que permiten a cada uno prever con
suficiente certidumbre cómo usar la autoridad en cada circunstancia sus poderes
coercitivos, y disponer los propios asuntos individuales sobre la base de este
conocimiento»[46]

Por otro lado un concepto moderno, lo encontramos con el profesor Elías Díaz para
quien el Estado de Derecho es «el Estado sometido al Derecho; es decir, el Estado cuyo
poder y actividad vienen regulados y controlados por la ley. El Estado de Derecho consiste
así fundamentalmente en el ‘imperio de la ley’: Derecho y ley entendidos en este contexto
como expresión de la voluntad general»[47]. Para nuestro autor la constitución del Estado
de Derecho se caracteriza por un alto grado de formalización, circunstancia que permite
disociar los elementos constitutivos de dicho Estado de la base sociológica sobre la que
ellos surgieron.

16
 En esta realidad se funda la posibilidad y la existencia del Estado de Derecho en las
condiciones presentes, tan distintas a las del siglo XIX. El alto grado de formalización de la
constitución del Estado de Derecho se manifiesta en que sus principales elementos
estructurales como la división de poderes, el concepto de ley como norma general y
abstracta, el principio de legalidad de la Administración, la garantía de los derechos
fundamentales y la independencia de los tribunales llevan en sí mismos las condiciones de
su eficacia. «Si dichos elementos estructurales se dan, se da al mismo tiempo sus eficacia».
[48]

III. CARACTERÍSTICAS ESENCIALES

Desde 1904, el famoso ius publicista alemán Otto Mayer[49] explicaba que la idea del
Rechtsstaat, en el sentido de Estado liberal, se caracteriza por la concepción de la ley como
acto deliberado de un Parlamento representativo y se concreta en: a) la supremacía de la ley
sobre la Administración; b) la subordinación a la ley, y sólo a la ley, de los derechos de los
ciudadanos, con exclusión, por tanto, de que poderes autónomos de la Administración
puedan incidir sobre ellos; c) la presencia de jueces independientes con competencias
exclusivas para aplicar la ley, y sólo la ley, a las controversias surgidas entre los ciudadanos
y entre éstos y la Administración del Estado. De este modo, el Estado de Derecho asumía
un significado que comprendía la representación electiva, los derechos de los ciudadanos y
la separación de poderes; un significado particularmente orientado a la protección de los
ciudadanos frente a la arbitrariedad de la Administración.

Con estas formulaciones, la tradicional concepción de la organización estatal, apoyada

sólo sobre el principio de autoridad, comienza a experimentar un cambio. En sentido
general, el Estado liberal de Derecho consiste en el acondicionamiento de la autoridad del
Estado a la libertad de la sociedad, en el marco del equilibrio recíproco establecido por la
ley.

Ahora bien, en nuestro días, Estado de Derecho no significa simplemente el poder

sometido a normas, sino algo más: que el poder se ejerce únicamente a través de normas
jurídicas que los mandatos del poder adoptan la forma de normas jurídicas.

En su concepción actual, el Estado de Derecho ha ido incorporando sucesivas exigencias

que vienen a completar lo que sigue siendo razón de ser de este modelo de dominación
pública. Así podemos citar como características fundamentales del Estado de Derecho en
nuestros días las siguientes: [50]

a. Primacía de la ley, que regula toda la actividad estatal, tanto la esfera ejecutiva
como jurisdiccional, pero que se concreta especialmente en el principio de legalidad de la
Administración.

b. Separación de poderes del Estado, como garantía de la libertad y freno de posibles

abusos.

17
 c. Principio de legalidad de la administración.

d. Reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales incorporados al

ordenamiento constitucional.

III. a. PRIMACÍA O IMPERIO DE LA LEY

Este principio tiene vieja raigambre, pues data de tiempos medievales, y se ha

considerado rasgo peculiar de la Constitución inglesa. Aunque autores han señalado la
procedencia germánica y feudal del Rule of Law, basado en las recíprocas relaciones del
rey con sus súbditos y los derechos y deberes que implica tal relación. Fue incardinado
luego en el common law, como resultado de las disputas entre los tribunales y la Corona en
los siglos XVI y XVII.[51]

Por principio de legalidad debe entenderse la vinculación de los diferentes poderes del
Estado a la ley; a esa ley que ha sido elaborada por la representación popular asentada en el
Parlamento. Sólo en su referencia a dicha norma encuentran pues tales poderes la condición
–entendida aquí, según veremos de inmediato, en su doble acepción, a la vez como
fundamento y como condicionamiento- de su capacidad de actuar.

De ese modo, el principio de legalidad es para ellos, al mismo tiempo: un principio de

legitimidad, en cuanto que su actuación queda apoyada así en un derecho
democráticamente consentido, y un principio de limitación formal o jurídica, en cuanto que
su actividad halla en dicho Derecho la frontera del obrar legitimo. Ahora bien, concretar el
cómo y el hasta dónde de esta vinculación a la ley es una compleja y a veces complicada
labor de técnica jurídica, cuyas consecuencias no son precisamente banales y que
constituyen el verdadero interés del tema que nos ocupa.[52]

Pero el autor precisa que «no todo imperio de ley, da como resultado Estado de
Derecho». Lo que en definitiva diferencia, pues, de manera más tradicional y sustancial al
Estado de Derecho es su concepción del «imperio de ley como expresión de la voluntad
popular»; es decir, creada desde la libre participación y representación de todos los
ciudadanos. Sin la ley, el ordenamiento jurídico, no posee ese origen democrático, podrá
haber después imperio de la ley (de esa ley no democrática) pero nunca Estado de Derecho.
Desde luego que cuanto mayor y mejor, en cantidad y calidad, sea dicha participación en
las decisiones, mayor legitimación y mejor legitimidad tendrán esa democracia y ese
Estado de Derecho. [53]

Las implicaciones teóricas y prácticas que se desprenden de tal concepto son decisivas
pues el Estado entonces se fundamenta, en y desde los valores y exigencias éticas que
constituyen el núcleo de su misma coherencia interna y de su justa legitimidad. Su raíz está
precisamente en el valor de la libertad personal, de la autonomía moral y de todo aquello
que la hacen más real y universal. [54] Si el Estado de Derecho imperio de la ley en

18
democracia, entonces «resulta evidente que aquél es y habrá de ser por encima de todo
imperio de la ley fundamental, imperio de la Constitución. Desde este punto de vista resulta
obvio (casi tautológico) que todo Estado de Derecho es Estado constitucional de
Derecho»[55].

III. b. SEPARACIÓN DE PODERES

Genéricamente, la separación de poderes es una técnica que pretende dividir el poder

entre diversos titulares buscando una mayor y eficaz garantía de la libertad de los
ciudadanos. El profesor Garrorena señala que hablar de ‘poderes’ es hablar de ‘relaciones
de entre poderes’, es decir, de ‘relaciones de fuerza’ al modo newtoniano, cuya resultante
no es otra cosa que la libertad; división a la cual, además, lo que la caracteriza es que la
misma se realiza conforme a un criterio de distribución que –como veremos dentro de un
momento, y como es coherente con la idea del Estado de Derecho- es primariamente
jurídico. [56]

El origen y fundamento de esta teoría los encontramos en la formulación de

Montesquieu, quien dividiera el poder del Estado entre diversos titulares, en atención,
inevitablemente, a la función que realizan respecto del ordenamiento jurídico. El
Parlamento crea el Derecho, es decir ejerce la potestad legislativa, aunque es cierto que ya
no crean todo el Derecho; el Gobierno, o poder ejecutivo ejerce la función ejecutiva y la
potestad reglamentaria de acuerdo con el ordenamiento constitucional y legal establecido es
decir, aplica y desarrolla el Derecho; y el poder judicial ejerce la potestad jurisdiccional,
juzgando y haciendo ejecutar la juzgado con una independencia absoluta que garantiza la
plena autonomía de su función y le convierte en solventador autorizado de los conflictos
surgidos en la aplicación de dicho Derecho.

Esa es, en el fondo, la matriz original de la división de poderes, matriz que la vida y la
historia han complicado después en gran medida, pero que la Constitución sigue recogiendo
con innegable nitidez. Y cada día se admite que la idea germinal de Estado de Derecho es
precisamente la distinción entre el poder judicial y los demás poderes, lo que sigue
constituyendo un principio fundamental de garantía para la convivencia pues el sistema de
partidos hace que la distinción entre el Ejecutivo y el Legislativo juegue cada vez menos
ese papel, por esencial que sea para otros.

III. c. LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN

Como se ha dicho, en el origen del concepto de Estado de Derecho se sitúa el intento de

controlar jurídicamente al Poder Ejecutivo. Esa exigencia se expresa hoy en el llamado
principio de legalidad de la administración, que supone la necesidad de que la actividad de
la Administración se subordine siempre a las leyes emanadas del Parlamento.

19
 En la tradición iuspublicista occidental, no ha habido una única forma de entender este
principio, sino dos formas distintas. Una aparece vinculada al origen del concepto de
Estado de Derecho, es decir en la doctrina iuspública alemana del siglo XIX. El dualismo
germánico se sustenta en la teoría de los regímenes montados sobre el deseo de fortalecer al
Ejecutivo y, consecuente, reconocedores de una legitimidad dual: la legitimidad histórica
autónoma del rey y la legitimidad soberana del parlamento. Estamos frente a una
concepción relacional, un poder legitimo que gobierna el Rey y una comunidad cuya
representación legítima limita o condiciona.[57]

Entonces, de manera muy general, el principio de legalidad de la administración puede

enunciarse como exigencia de sometimiento de la administración a la ley, es decir la
sumisión de ésta a la ley, «se manifiesta, sobre todo, a través de un sistema de control y
responsabilidad de la Administración, sistema que asegure su comportamiento conforme a
Derecho y que sirva de garantía para la seguridad jurídica de los particulares».[58]

III. d. DERECHOS Y LIBERTADES

«Los derechos fundamentales, constituyen la razón de ser del Estado de Derecho, su
finalidad más radical, el objetivo y criterio que da sentido a los mecanismos jurídicos y
políticos que componen aquél». La democracia, demanda no sólo la participación en las
decisiones sino también en los resultados, es decir, en derechos, libertades y necesidades.
El Estado de Derecho en su empírica y también racional vinculación e interrelación con la
democracia, lo que hace es convertir en sistema de legalidad tal criterio de legitimidad; y en
concreto, en esa segunda perspectiva, institucionaliza de uno u otro modo esa participación
en resultados, es decir, garantiza, protege y realiza unos u otros derechos fundamentales.
[59]

Por tanto, una manifestación esencial del Estado de Derecho es la aceptación

constitucional del principio de la dignidad humana y de la correlativa necesidad de
garantizar jurídicamente los derechos y libertades fundamentales del ser humano. El Estado
de Derecho, por tanto, es ante todo, un Estado garante de la libertad individual; y ésta –la
libertad- es uno de los valores con lo que el mismo parece corresponderle a su propia
naturaleza política.[60]

Finalmente, quiero agregar que el concepto de Estado de Derecho, es un concepto

histórico, es decir cada contexto social y económico donde este se ha configurándolo ha
añadido alguna característica esencial a su contenido en la medida en que el contenido
mínimo de éste, es decir la garantía de los derechos fundamentales, se ha perfeccionando y
ampliado. Cabe pues, en pleno inicio del siglo XXI y frente a los retos que nos presenta el
trinomio: democracia, diversidad y libertad, ir dialogando sobre los nuevos contenidos que
podrían aparecer en la conceptualización del Estado de Derecho para nuestros nuevos
tiempos.

20
 BIBLIOGRAFÍA

1. CARMONA CUENCA, E.: El Estado Social de Derecho en la Constitución,

Consejo Económico Social, Madrid, 2000.

2. DÍAZ DÍAZ, Elías.: Estado de Derecho y Sociedad Democrática, 9ª, edic., Taurus
Pensamiento, Madrid, 1998.

3. FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio: Hacia un concepto restringido de Estado de

Derecho. En: Varios: Los Derechos: entre la ética, el poder y el derecho; José Antonio
López García y J. Alberto del Real (eds); Universidad de Jaén, Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales, Madrid, Dykinson, 2000, p.101 al 112.

4. FIORAVANTI, Maurizio: Los Derechos Fundamentales, trad. M. Martínez Neyra,

Trotta, Madrid, 1997.

5. GARRORENA MORALES, Ángel: Estado Social y Democrático de Derecho,

Colección Temas Clave de la Constitución Española, Tecnos, 2ª reimpresión, Madrid,
1988.

6. LUCAS VERDÚ, P.: La lucha por el Estado de Derecho, Publicaciones del Real
Colegio de España, Bolonia, 1975.

7. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique: Derechos Humanos: Estado de Derecho y

Constitución, 7ª edic, Tecnos, Madrid, 2001.

8. MATTEUCCI, Nicola: Organización del Poder y Libertad. Historia del

constitucionalismo moderno, trad. F. Ansuátegui Roig y M. Martínez Neyra, Trotta,
Madrid, 1998.

9. RAMÍREZ CARDONA, Alejandro: El Estado de Justicia, Temis, Bogota, 1996.

10. ZAGREBELSKY, Gustavo: El Derecho dúctil. Ley, Derechos, Justicia, trad. de

Marina Gascón, 4ª edic., Trotta, 2002.

11. VARIOS: Historia de los Derechos Fundamentales. Tomo I: Tránsito a la

modernidad siglos XVI y XVII, Direc.: G. Peces-Barba Martínez y otros, Dykinson,
Madrid, 2001.

NOTAS:

21
 [1] ZAGREBELSKY, G.: El Derecho dúctil. Ley, Derechos, Justicia, trad. de
Marina Gascón, 4ª edic., Trotta, 2002, p. 21.

[2] DÍAZ DÍAZ, E.: Estado de Derecho y Sociedad Democrática, 9ª, edic.,
Taurus Pensamiento, Madrid, 1998, p.35

[3] La expresión Estado de Derecho ya se enuncia en las obras de I. Kant

(1793) y W. Von Humboldt (1792), fue utilizado por Adam Müller en 1809, por C.T.
Welcker en 1813, por J. Ch. F. von Aretin en 1824, fue definitivamente acuñada y
divulgada por Robert von Mohl en 1832, en su obra “Die Polizeiwisssenschaft nach den
Grundätzen des Rechtsstaates’’. El entorno germánico en que tal denominación surge
aporta algo que, a la postre, resultó tanto o más fundamental: la alta calidad de la
iuspublicística alemana del momento. Autores como el propio von Mohl, Stahl, Gneist,
Gerber, Mayer (formulador del concepto «reserva de ley», acuñado a favor de la cláusula
«Libertad y propiedad»), Laband, Thomas, Anschutz, Jellinek y un largo etc., desarrollaron,
en no más de seis o siete décadas, una Teoría del Estado y de su sometimiento al Derecho,
aunque no sin la adición de considerables aportaciones francesas (Esmein, Carré de
Malberg, Duguit), e italianas (Orlando, Santi Romano, Zanobini) e inglesas (Bagehot,
Dicey). Ver LUCAS VERDÚ, P.: La lucha por el Estado de Derecho, Publicaciones del
Real Colegio de España, Bolonia, 1975.

[4] Ver FERNÁNDEZ SEGADO, F.,y otros: Los Sistemas Constitucionales

Iberoamericanos. Dykinson, Madrid, 1992,

[5] ZAGREBELSKY, G.: El Derecho dúctil. Ley, Derechos, Justicia, op.cit. p.

21.

[6] LUCAS VERDÚ, P.: La lucha por el Estado de Derecho, op. cit. p.16.

[7] VARIOS: Historia de los Derechos Fundamentales. Tomo I: Tránsito a la

modernidad siglos XVI y XVII, Direc.: G. Peces-Barba Martínez y otros, Dykinson,
Madrid, 2001, pp. 15 y sigtes.

[8] CARMONA CUENCA, E.: El Estado Social de Derecho en la Constitución,

Consejo Económico Social, Madrid, 2000, p 26.

[9] TOHARIA, J.J.: Contrato Social, en Diccionario de Ciencias Sociales,

Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1975, Tomo I, p. 547, citado por Fernández, en:
Teoría de la Justicia y Derechos Humanos, p. 190.

[10] FERNÁNDEZ GARCÍA, E.: Teoría de la Justicia y Derechos

Humanos, Madrid, 1987, p. 190.

[11] FERNÁNDEZ GARCÍA, E: Teoría de la Justicia y Derechos Humanos, op.

cit., p. 130.

22
 [12] Ibídem.

[13] VARIOS: Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo II Siglo XVIII,

Volumen I, Dykinson, Madrid, 2001, p. 82.

[14] Ver.: VARIOS: Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo II, Siglo
XVIII, Vol I., op.cit. p. 83 y siguientes.

[15] Incluso en la famosa Enciclopedia los franceses argumentaban esa

democracia excluyente diciendo que «...para que los súbditos se expliquen ordenadamente,
conviene que tengan sus representantes, es decir ciudadanos más esclarecidos que los
demás, más interesados en la cosa pública, cuyas posesiones les vinculan a la patria, cuya
situación les coloca en situación de sentir las necesidades del Estado, los abusos que en él
se introducen, y los remedios que conviene apartar ...». Aquí aparece la influencia de los
otros contractualistas, los fisiócratas, que vinculan la protección de la propiedad, como
derecho natural, con el objeto del Contrato. Kant refuerza esa idea, en 1793 el
argumentaba: «Aquél que tiene derecho en esta legislación se llama ciudadano (citöyen,
esto es ciudadano del Estado, no ciudadano de la ciudad, es decir bourgeois). La única
cualidad exigida para ello aparte de la cualidad natural (no ser niño ni mujer) es esta: que
uno sea su propio señor (sui iuris) y por lo tanto que tenga alguna propiedad, incluyendo en
este concepto, toda habilidad, oficio, arte o ciencia que le mantenga, es decir, que en los
casos en que haya de ganarse la vida gracias a otros lo haga por venta de lo que es suyo, no
por consentir que otros utilicen sus fuerzas, en consecuencias se exige que no esté al
servicio – en el sentido estricto de la palabra- de nadie más que de la comunidad». Kant: En
torno al tópico, tal vez esto sea correcto en teoría, pero no sirve para la practica, citado en
Varios: Historia de los Derechos Fundamentales Tomo II Siglo XVIII, Vol. I, op.cit., p. 84.

[16] Ver VARIOS: Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo II Siglo

XVIII, Vol. I. op. cit. p. 85 y sigtes.

[17] CANTOR, Rey: Teorías políticas de la formación del Estado, Temis, 3ª

edic., Bogota, 1999, p. 92.

[18] RAMÍREZ CARDONA. A.: El Estado de Justicia, Temis, Bogotá, 1996, p.

181.

[19] KANT, I. citado por PÉREZ LUÑO, A. E.: Derechos Humanos: Estado de
Derecho y Constitución, op. cit., p. 215.

[20] Ibídem.

[21] LOCKE, J.: Two treatises of government, II, IV, p. 22, citado por Pérez
Luño: Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, op.cit, p. 215.

[22] KANT, I.: citado por PÉREZ LUÑO, A.E. en: Derechos Humanos, Estado
de Derecho y Constitución, op. cit. p. 216.

23
 [23] KANT, I., ídem p. 216.

[24] Ibídem.

[25] KANT, I.: ídem, p. 221.

[26] ZAGREBELSKY, G.: El Derecho Dúctil. Ley, derechos, justicia, op.cit., p.

22.

[27] PÉREZ LUÑO, A.E: Derechos Humanos: Estado de derecho y constitución,

op.cit., p. 220.

[28] LUCAS VERDÚ, P.: La lucha por el Estado de Derecho, op.cit. p. 21.

[29] PÉREZ LUÑO, A.E: Derechos Humanos: Estado de Derecho y

Constitución, op.cit., p. 222.

[30] HEGEL, G.W.F: citado por PÉREZ LUÑO., A.E, en: Derechos Humanos,
Estado de Derecho y Constitución, op. cit., p. 221.

[31] Ver LUCAS VERDÚ, P. : La lucha por el Estado de Derecho, op. cit. p. 21.

[32] F.J. STAHL, F.J., citado por ZAGREBELSKY, G. en : El Derecho dúctil.

Ley, Derechos, Justicia, op. cit., p. 22.

[33] LUCAS VERDÚ, afirma que algunos teóricos fascistas no rechazaron el

concepto de Estado de Derecho y los constitucionalistas italianos [de la época fascista] se
esforzaron entonces en reducir la nueva forma política a términos estrictamente jurídicos.
En esa época se conexionó la figura Estado de Derecho con el Estado ético, forjado dentro
del ámbito de la filosofía del derecho.» Por otro lado el mismo autor explica que el Estado
fascista es verdadero Estado de Derecho, pues se apoya en los valores tradicionales, aunque
vistos desde nuevas perspectivas políticas (sic). Análogamente, la revolución nacional
alemana ha creado el tipo de Estado nacional de derecho, radicando el valor jurídico
decisivo en la formación y garantía jurídica del orden de la vida nacional. Autoridad, poder
y derecho son los valores vitales del Estado nacional de derecho, que sientan así las bases
éticas de la vida política. En: La lucha por el Estado de Derecho, op. cit. p. 16 y 17.

[34] Ver por ejemplo, las opiniones de J. Mill (On Liberty) o de Constant (De la
Libertad de los antiguos comparada con los Modernos) o la de Tocqueville, sobre la
inestabilidad, los errores cometidos durante la revolución . Por ejemplo dice Mill: “La idea
de que los pueblos no tienen necesidad de limitar su poder sobre si mismos podía parecer
un axioma cuando el gobierno popular era una cosa acerca de la cual no se hacia más que
sonar o cuya existencia se leía tan sólo en la historia de alguna época remota. Ni hubo de
ser turbada esta noción por aberraciones temporales tales como la de la Revolución
francesa, de las cuales las peores fueron obra de una minoría usurpadora y que, en todo
caso, no se debieron a la acción permanente de las instituciones populares, sino a una
explosión repentina y convulsiva contra el despotismo monárquico y aristocrático.” MILL.
24
J.: Sobre la Libertad, trad. P. Azcárate y Ensayo Prel. de Berlín I., Alianza Editorial,
Madrid,1997, p. 85.

[35] FIORAVANTI, M.: Los Derechos Fundamentales, trad. M. Martínez

Neyra, Trotta, Madrid, 1997, p. 99.

[36] ídem., p.100.

[37] CONSTANT. B.: De la Libertad de los antiguos comparada con la de los

modernos. En Escritos Políticos, est. prel., trad. y notas M. Sánchez, Centro de estudios
Constitucionales, Madrid, 1989.

[38] FIORAVANTI, M: Derechos Fundamentales, op.cit. pp. 102 y

103.

[39] FIORAVANTI, M.: op.cit., p.103.

[40] Ver MATTEUCCI, N. : Organización del Poder y Libertad. Historia del

constitucionalismo moderno, trad. F. Ansuátegui Roig y M. Martínez Neyra, Trotta,
Madrid, 1998.

[41] FIORAVANTI, M.: Los Derechos Fundamentales, op. cit., p. 108.

[42] ídem, p. 103.

[43] PÉREZ LUÑO. L.E: Derechos Humanos: Estado de Derecho y

Constitución, op. cit. p. 222

[44] Ibídem.

[45] VARIOS: Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo II, Siglo XVII,
Vol. 1, op cit. p. 79

[46] HAYEK, F. A. : Camino de servidumbre, trad. Vergara, Alianza Editorial,

Madrid, 1978, p. 103, citado por FERNÁNDEZ GARCÍA, E., en: Hacia un concepto
restringido de Estado de Derecho, En Derechos: entre la ética, el poder y el Derecho, J. A.
López García y J. A. Del Real (eds) Universidad Jaén, Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, Dykinson, Madrid, 2000.

[47] DÍAZ DÍAZ, E.: Estado de Derecho y Sociedad Democrática. 9na. edic.,
Taurus Pensamiento, Madrid, 1998, p. 29.

[48] CARMONA CUENCA, E.: El Estado Social de Derecho en la

Constitución, Consejo Económico Social, Madrid, 2000, p. 63.

[49] Ver ZAGREBELSKY, G.: El Derecho Dúctil, op. cit. p. 23.

25
 [50] Véase, LUCAS VERDÚ. P.: Curso de Derecho Político, Vol. II, 3ª edic.,
Tecnos. Madrid, 1986 pp: 238-239 y DÍAZ DÍAZ, E.: Estado de Derecho y Sociedad
Democrática, 9ª edic., Taurus, Madrid, 1998, p. 44.

[51] El jurista Bracton (1213 –1268), formado en la escuela de los glosadores de

Bolonia, sostenía en la primera parte del siglo XIII, la sumisión del rey a la ley. A medida
que el Estado se va configurando en sus contornos modernos se afirmó la supremacía del
common law, que en 1640, al abolirse la Cámara estrellada, odiado tribunal de excepción,
se extiende a la esfera privada otorgándole su protección. La consagración constitucional
del rule of law y de la sovereignity of Parliament encontrará cabida en varios documentos
constitucionales, Petition of Rights (1628), Habeas Corpus (1679), Bill of Rights (1689),
Act of Settlement (1701).Ver: LUCAS VERDÚ, P.: La lucha por el Estado de Derecho,
op.cit. pp. 25 y 26.

[52] GARRORENA MORALES, A.: El Estado Español como Estado Social y

Democrático de Derecho. Colección Temas Clave de la Constitución Española, Tecnos, 2ª
reimpresión, Madrid, 1988, pp. 162 -190.

[53] DÍAZ DÍAZ, E.: Estado de Derecho y Sociedad Democrática, op.cit., pp. 12
y 13.

[54] ídem. p. 12.

[55] ídem. p. 13.

[56] GARRORENA MORALES, A.: El Estado Español como Estado Social y

Democrático de Derecho. op. cit., p. 176.

[57] CARMONA CUENCA, E. El Estado Social de Derecho en la Constitución,

Consejo Económico Social, Madrid, 2000, p. 63.

[58] DÍAZ DÍAZ, E.: Estado de Derecho y Sociedad Democrática, op. cit, p. 49

[59] DÍAZ DÍAZ, E.: op. cit., p. 39.

[60] GARRORENA MORALES, A.: El Estado Español como Estado Social y

Democrático de Derecho. op. cit., p. 170.

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