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Voces: VIOLENCIA FAMILIAR - MEDIDAS CAUTELARES - DERECHOS INDIVIDUALES -

DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA - VEROSIMILITUD DEL DERECHO - MEDIDA
AUTOSATISFACTIVA - PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL - PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA - CARGA DE LA PRUEBA - PELIGRO EN LA DEMORA -
CONTRACAUTELA - FACULTADES Y DEBERES DEL JUEZ - ACTUACIÓN DE OFICIO -
CADUCIDAD - PLAZOS PROCESALES

Título: Aspectos procesales de las medidas cautelares en cuestiones de violencia familiar

Autor: Ortiz, Diego O.

Fecha: 10-ago-2012

Cita: MJ-DOC-5919-AR | MJD5919

Producto: MJ

Sumario: I. Introducción. II. La mención de las medidas cautelares en las leyes de

protección contra la violencia familiar. III. La naturaleza del procedimiento. IV. El concepto de
medidas cautelares en violencia familiar. V. Presupuestos de admisibilidad de las medidas
cautelares en el derecho de familia y en situaciones de violencia familiar. VI. El momento de
interposición de las medidas cautelares. VII. La necesidad de otorgar la medida inaudita
parte. VIII. La caducidad de las medidas cautelares. IX. La duración de las medidas
cautelares. X. Conclusión.

Por Diego O. Ortiz (*)

I. INTRODUCCIÓN

Los procesos de familia se diferencian de los demás pues, en su mayoría, no persiguen

resolver el litigio dando la razón a una parte y declarando culpable a la otra -ni fijar quién es el
ganador o el perdedor- sino que lo que procuran es eliminar el conflicto ayudando a encontrar
un nuevo orden en la estructura familiar (1).

La solución del conflicto se debe proyectar para el futuro, en función del porvenir. Esto supone
que no se agota la solución en el conflicto puntual y actual, sino que las decisiones que
adopten los jueces de familia deben contemplar conflictos latentes que pueden
desencadenarse en el futuro (2).

A los abogados en general nos preocupa particularmente poder aconsejar a nuestros clientes
con la mayor certeza y seguridad jurídica posibles, queremos darle a nuestro cliente una cierta
tranquilidad frente a preguntas como: ¿qué pasará si sometemos tal o cual cuestión a la
decisión del juez? (3)

Existen situaciones en las que, como lo expresa el Dr.Kielmanovich, «se impone el empleo de
urgentes y simplificados procedimientos judiciales [...] y el dictado de veloces resoluciones
preventivas» (4).

El resultado de las llamadas medidas cautelares es para los abogados la mayor parte de las
veces algo inquietante, dado que se trata de un terreno donde hay una cuota importante de
imprevisibilidad (5).

Partiendo de este presupuesto es que entendemos que tales pautas se extienden a las
medidas precautorias, que se dictan dentro de este tipo especial de controversias a los efectos
de conservar los objetivos de autocomposición y reestructuración del sistema familiar.

Las leyes de protección contra la violencia familiar persiguen la tuición de derechos

personalísimos que gozan de tutela constitucional en el orden interno como en el orden
internacional.

Entre los derechos personalísimos, está el derecho a mantener incólume la integridad físico-
psíquica, a la libertad, a la vida, derechos enlazados que tiene una persona que padece de
violencia familiar.

Las medidas cautelares son las herramientas procesales para hacer efectivos dichos derechos
personalísimos cuando en el ámbito de la familia se los avasalla, vulnerándolos.

Específicamente, dado el objeto de protección específico y especial, como lo es la integridad

física y psíquica, hablando de medidas cautelares de violencia familiar, los presupuestos para
su admisibilidad cambian en comparación con los presupuestos de admisibilidad de cualquier
medida cautelar en el orden civil. Ese cambio conceptual se debe a la especialidad de esta
temática.

II. LA MENCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LAS LEYES DE PROTECCIÓN

CONTRA LA VIOLENCIA FAMILIAR

Les leyes de protección contra la violencia familiar mencionan la posibilidad de peticionar las
medidas cautelares que el juez puede tomar de oficio o a petición de parte interesada.

La Ley de Protección contra la Violencia Familiar 24.417, de ámbito local con invitación a las
provincias como surge del art. 9, describe en su art.1 la facultad de los integrantes de la familia
de «denunciar lesiones o maltrato físico o psíquico ante el juez con competencia en asuntos de
familia y solicitar medidas cautelares conexas».

Por otra parte la Ley (Buenos Aires) 12.569 conceptualiza en su art. 1 lo que se entiende por
violencia familiar: esa afectación a la integridad física y psíquica de una persona en el ámbito
del grupo familiar es lo que amerita que el juez decida de manera expedita y rápida mediante
las medidas cautelares (6).

En este concepto, se menciona la forma en que el juez debe decidir, rápidamente y sin
dilaciones, por la plataforma fáctica que lo amerita.
El art. 9 de la Ley 1265 de la CABA -sin aplicabilidad en la actualidad- expresa: «El tribunal a
pedido de la parte denunciante o de oficio y acreditadas la verosimilitud del hecho y las razones
de urgencia que lo justifiquen, debe adoptar las medidas cautelares que estime necesarias
para preservar a la víctima».

A lo largo del trabajo, ahondaré el concepto de verosimilitud en el derecho en estas cuestiones.

La Ley 26.485 del año 2009 de "Protección para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales", de
aplicación en todo el territorio de la República Argentina conforme lo establece el art. 1, amplía
conceptos, incluyendo tipos y modalidades de violencia contra las mujeres y habla de medidas
protectivas específicas (arts.26 y ss.).

Estas menciones que emanan de las leyes sobre las medidas cautelares se vinculan por la
función protectiva que tienen, denotada por la inmediatez en la decisión judicial en base a la
gravedad de la situación planteada por la víctima, independientemente de la credibilidad del
relato que presenta, porque dicha víctima ha sido lesionada, abusada, maltratada, afectándose
su integridad física o psíquica, y dicho maltrato la habilita a instar la actividad jurisdiccional y
peticionar medidas rápidas y eficaces.

Este procedimiento debería tender a que el juez casi de inmediato tuviera los elementos
imprescindibles para comprender la situación y para encontrar la adecuada solución del
conflicto. Con esto, quiero decir que el foco de atención está puesto en la tuición de la víctima
y no en el castigo al agresor.

III. LA NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO

Analizando las leyes de protección contra la violencia familiar, en atención a la naturaleza

jurídica del procedimiento de denuncia de violencia familiar, varios autores han dado su opinión
sobre el tema.

En líneas generales, Guahnon plantea que, como consecuencia del ritmo vertiginoso de
nuestra sociedad, cada vez más se le requiere a la jurisdicción la satisfacción de pretensiones
en forma preventiva, urgente. De allí el gran protagonismo de los procesos urgentes, de las
medidas cautelares, de las tutelas anticipatorias; el auge de la pretensión autosatisfactiva que
se agota con su solo dictado. Todos mecanismos que exigen del juez agudeza, rapidez,
decisión de respuestas oportunas para no frustrar los derechos del litigante.

Determinados conflictos requieren la toma de decisiones urgentes, no estrictamente

cautelares, que procuran solucionar coyunturas urgentes de modo autónomo, agotándose en
sí mismas:las llamadas «medidas autosatisfactivas», que si bien no son propias únicamente
de la materia de familia, le dan una fisonomía particular a la actuación del juez en estos
procesos (7).

Para Andorno, (8) estamos frente a «un proceso urgente no cautelar». Verdaguer y Rodríguez
Prada (9) opinan que se trata de «un proceso urgente» y que las medidas preventivas
reguladas en la ley son «autosatisfactivas» (10). Igual opinión mantiene Toribio Enrique Sosa
al hablar sobre las medidas del art. 7 de la Ley 12.569 de la Provincia de Buenos Aires (11).
La mayoría de los autores coinciden con el elemento urgencia como rasgo caracterizador del
procedimiento.

Con respecto a la denominación de proceso urgente, Peyrano exige para su andamiaje -y

específicamente para las medidas autosatisfactivas- una dosis de fuerte probabilidad de que
los planteos sean atendibles, (12) optando Morello por una fórmula que deje al trasluz el caso
particular y la índole de la petición en cuestión, pero exigiendo una acreditación objetiva, cierta
y robusta en un mayor registro que en el fumus de la admisibilidad de las medidas cautelares
(13).

Berizonce (14) -por su parte- afirma que se trata de una tutela anticipada o anticipatoria (a la
que llama también interina).

Cornelli no coincide con quienes afirman que las medidas reguladas son medidas
autosatisfactivas, por cuanto las medidas autosatisfactivas son soluciones jurisdiccionales
urgentes, no cautelares, despachables in extremis y mediando una fuerte probabilidad de que
los planteos formulados sean atendibles.Las mismas importan una «satisfacción definitiva» de
los requerimientos de los postulantes, de modo que son autónomas, no dependiendo su
vigencia y mantenimiento de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal
(15).

La nota que caracteriza a las llamadas medidas autosatisfactivas es precisamente que se

agotan con su despacho favorable, no siendo necesaria la iniciación de una ulterior acción
principal para evitar su caducidad o decaimiento (16).

Dutto plantea que la ley prevé un proceso autónomo, no conexo ni incidental, cuyo
procedimiento debe ser abreviado, confiriéndole al juez facultades suficientes para que, a su
prudente arbitrio, adopte las medidas que estime pertinentes contando con el asesoramiento
de los expertos de característica interdisciplinaria (17).

IV. EL CONCEPTO DE MEDIDAS CAUTELARES EN VIOLENCIA FAMILIAR

Parto de la premisa de que los procesos de familia se diferencian de los demás pues, en su
mayoría, no persiguen resolver el litigio dando la razón a una parte y declarando culpable a la
otra -ni fijar quién es el ganador o el perdedor- sino que lo que procuran es eliminar el conflicto
ayudando a encontrar un nuevo orden en la estructura familiar (18). El procedimiento de
violencia familiar no es la excepción.

Tales pautas diferenciadas que tienen las controversias que se suscitan en los procesos de
familia se extienden a las medidas precautorias, a los efectos de conservar la reestructuración
del sistema familiar.

Aclarando el panorama, las medidas cautelares pueden clasificarse en dos categorías: las que
tienen por objeto asegurar bienes y las que protegen a las personas. En el primer grupo,
incluimos al embargo preventivo, al secuestro, a la intervención judicial, la inhibición general de
bienes, la prohibición de innovar y de contratar (arts. 209 a 231 del CPCC). En la segunda
categoría, se encuentran las medidas de protección de persona (art. 234 y ss.del CPCC).

Asimismo, se contemplan medidas cautelares genéricas o innominadas para aquellos c asos

en los que resulte necesario proteger algún derecho que no encuadre dentro de las previstos
en los artículos mencionados (art. 232 del CPCC).

Este artículo vendría a ser la válvula de escape procesal: en violencia familiar se podrían dictar
medidas cautelares no mencionadas en las leyes de protección contra la violencia familiar.

Toribio Sosa ha calificado a esas medidas como pre o subcautelares y las conceptúa de la
siguiente manera: «Serán medidas que, teñidas de un fuerte interés social desbordante del
solo interés individual tanto de la víctima como del supuesto autor, tendrán como finalidad
evitar la repetición de la hipotética violencia y habrán de privilegiar como recaudo la existencia
de peligro de daño acaso irreparable en la demora, quedando en segundo plano el requisito de
la verosimilitud del derecho [...] Habrán de guardar relación con la necesidad de contrarrestar
la situación de violencia sin ir más allá, teniendo presente que no interesa tanto, al momento
de la denuncia, si hubo o no violencia, pues lo relevante es hacer todo lo posible como para
que, la haya habido o no, en todo caso no vuelva a haberla mientras se investiga y se adopten
las medidas que mejor correspondan» (19).

Cabe recordar la posición de la doctrina respecto de la acreditación de los hechos que

ameritan la aplicación de una medida cautelar en los casos de violencia familiar.Cecilia
Grosman y Silvia Mesterman, en su libro Violencia en la familia, plantean que «en la doctrina
se ha hecho una distinción entre la necesidad de acreditar la verosimilitud de los hechos, que
sería un requisito para dictar la medida cautelar, y la existencia de una fuerte probabilidad de
que el reclamo es atendible, condición para ordenar una medida autosatisfactiva».

En el caso de la violencia familiar, al tratarse de una medida autosatisfactiva, debería acudirse,

según algunos autores, al cálculo de las probabilidades que tiene una persona de sufrir nuevos
actos de abuso, el criterio que debe utilizar es el de «balance de probabilidades [...] Es
suficiente, como afirma la jurisprudencia, la sospecha de maltrato ante la evidencia física o
psíquica que presenta el maltratado» (20).

En materia de violencia familiar resultan de aplicación prioritaria los principios generales

comunes a los demás procesos de familia. Algunos de los cuales enunciamos a continuación:

1) El principio de disposición de los hechos: Se refiere al aporte y delimitación del material

fáctico que habrá de conformar el objeto de la prueba y el fundamento de la decisión. Significa
que la actividad alegatoria y probatoria de las partes (y del juez) y la decisoria del juez se
habrán de limitar a aquellos hechos alegados y controvertidos por las partes (art. 34 inc. 4,
(21) 163 incs. 5 y 6, y 364, (22) Cód. Procesal), pues el hecho no afirmado no existe para el
proceso, del mismo modo que el hecho admitido se encuentra exento de demostración.
Normalmente el reconocimiento o la admisión de los hechos por las partes carecerá de eficacia
cuando refiera a derechos de carácter indisponible, resultando los derechos conculcados por la
violencia doméstica (v. gr. derecho a la salud) irrenunciables y no negociables para el juzgador
a pesar de la conformidad de las partes.

2) El principio de congruencia: Representa el deber del juez de someter su pronunciamiento al

contenido de las concretas peticiones, pretensiones y defensas esgrimidas por las partes
(arts.34 inc. 4 y 163 inc. 6, Cód. Procesal) no otorgando, ni más ni menos, otra cosa que lo
pedido en tanto los presupuestos de la pretensión o petición se hubiesen acreditado en debida
forma, so pena de incurrir en pluspetición.

En los procesos de familia esta regla no encuentra estricta aplicación cuando interesan a
materias absolutamente indisponibles (23).

3) El principio de disposición de las pruebas: Esto es que -si bien el derecho de familia tiene
una naturaleza jurídica distinta del derecho civil en general- y en virtud de ello el principio
dispositivo cede en cierto grado en favor del interés familiar, nuestro ordenamiento jurídico
sigue receptando como principio general para el derecho de familia que quien alegue un hecho
le incumbe la carga de probarlo. Es por ello que -en materia de violencia familiar- la denuncia
deberá contener el ofrecimiento de la prueba de la que la parte intente valerse para acreditar
los hechos invocados, sin perjuicio de las atribuciones del juez para ordenar la producción de
oficio de pruebas que coadyuven a encontrar la verdad real.

4) El principio de 'favor probationes': Supone que en caso de objetivas dudas y especialmente

de dificultades probatorias, habrá de estarse por un criterio amplio a favor de la producción,
admisión y eficacia de las pruebas (24). Esto significa que los escasos hechos positivos que el
que afirma pueda probar en autos habrán de ser evaluados con un criterio de laxitud y si
alcanzan a formar una convicción en el juez, le corresponderá a la otra parte demostrar lo
contrario.

5) La inmediación y actuación del juez:Cuando se trate de un juez de familia, pues la materia

en la que se asienta su función y, sobre todo, los intereses que allí se encuentran en juego
tornan sumamente necesaria la elaboración de pautas y criterios particulares y especializados,
que se adecuen a los requerimientos que los justiciables y la sociedad en su conjunto le
demandan y a los derechos y garantías establecidos en nuestra Constitución y los
instrumentos de derechos humanos incorporados a ella.

El juez de familia tiene la delicada, difícil y particular misión de resolver conflictos que no se
agotan en el estricto marco de lo jurídico, ya que exigen una verdadera «composición humana»
(25).

La diferencia en el modo de resolución de conflictos hace que el juez de familia tenga un rol
diferenciado, donde la inmediación, la función conciliadora y la toma de medidas muchas
veces en forma oficiosa lo conviertan en una figura protagónica en el proceso, con mayores
poderes y atribuciones (26).

Guahnon denota ciertas cualidades comunes a todos los magistrados, como la justicia del caso
singular y concreto, el servicio de justicia, la imparcialidad, la acepción de persona, la
comprensión de la realidad concreta que lo circunda, el conocimiento de las nuevas
tecnologías, de los avances de las ciencias, la importancia de la capacitación y la recepción de
las innovaciones que se plantean a través de fenómenos como la regionalización y la
globalización.

El juez no debe mirar el rostro de los justiciables en lo que a imparcialidad atañe. Es así que la
diosa griega de la justicia (Dike) tiene por símbolo la espada, aludiendo a la división equitativa
de las cosas, y aparece con los ojos vendados para no reparar en nada que no sea el derecho
de la persona que está en juicio. La ceguera de la justicia no representa otra cosa que la visión
más objetiva, recta y desapasionada que debe tener el magistrado en el cumplimiento de su
función.Cuando advierte que algún afecto o sentimiento por alguno de los litigantes puede
torcer la rectitud de su juicio debe apartarse del caso. Es que a veces esto puede acontecer
hasta inconscientemente y comprometer con ello la actuación del magistrado.
En este orden de ideas, el juez debe hacer honor a la imparcialidad entendida esta como la
falta de prejuicio a favor o en contra de cualquiera de las partes que intervengan en un
proceso.

Es decir, se garantiza a la parte que el juez aplicará el derecho de la misma manera en que lo
haría con cualquier otro litigante (27).

V. PRESUPUESTOS DE ADMISIBILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL

DERECHO DE FAMILIA Y EN SITUACIONES DE VIOLENCIA FAMILIAR

1. La verosimilitud del derecho que se quiere proteger

La verosimilitud del derecho surge de la naturaleza de la petición, se refiere a una clara

legitimidad de forma y de fondo fumus bonis iuris, que debe acreditarse para solicitar esta
clase de medidas.

Las leyes del Caribe hablan sobre el balance de probabilidades de que la víctima sufra
mayores daños en casos de no intervención judicial, de que sean atendibles las pretensiones
de quien denuncia, en virtud del peligro en que está expuesta la víctima de sufrir nuevos actos
de violencia en caso de que la autoridad jurisdiccional no actúe, es decir, la probabilidad de que
la víctima sufra nuevamente violencia.

En este sentido, se ha señalado: «Es lícito obviar la espera y dispensar de la certidumbre

absoluta acerca de que la actuación normal del derecho llegará tarde, ya que el dictado de una
medida cautelar responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias en las que en todo
en parte el daño temido se transforma en daño concreto (28).

Vale la pena recordar que «no se exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho
pretendido, sino solo de su verosimilitud.De lo contrario, un pleno juicio de certeza se opondría
a la finalidad de la institución cautelar» (29).

Cuando dice que para que proceda la medida es necesario que la denuncia sea verosímil, se
refiere a que haya una fuerte probabilidad de que sean atendibles las peticiones, se trata de la
apariencia de verdad de los hechos relatados por la denunciante, basta la sospecha de que
existió maltrato para hacer viable la medida cautelar.

En este tipo de denuncias, rige el in dubio pro víctima, es decir, que ante la duda el juez debe
adoptar las medidas que se entiendan adecuadas al caso, ya que le juez tiene la facultad de
modificarlas o dejarlas sin efecto, según las circunstancias y el andar de la causa.

Lo mencionado significa que la apreciación de la verosimilitud de la denuncia no debe

efectuarse de modo riguroso, sino que el juez al tener amplias facultades de actuar, por la
naturaleza de la problemática, puede en cualquier momento tomar recaudos y diligencias a fin
de enderezar el procedimiento.

2. El peligro en la demora

El peligro en la demora (periculum in mora) es el requ isito que justifica la toma de decisiones
sin dilaciones de la autoridad judicial mediante una medida cautelar.
Piero Calamandrei al respecto, dice: «la providencia cautelar, que en la intención de la ley
debería tener finalidades meramente conservativas de la situación de hecho [...] viene a ser en
realidad, en manos de un litigante astuto, un arma a veces irresistible para constreñir a su
adversario a la rendición y obtener así en el mérito una victoria que si el adversario hubiera
podido defenderse, sería locura esperar...» (30).

La importancia del requisito del peligro en la demora radica en su doble conexión, tanto con la
reserva cuanto con la velocidad que la tramitación unilateral le imprime al proceso cautelar.

Con respecto a la reserva, el peligro en la demora es lo que justificaría que el secreto de las
medidas sea mantenido hasta que estas le sean notificadas al demandado luego de su traba.Y
es el requisito que en buena parte determina la rapidez en la toma de las decisiones.

La toma de decisiones por parte del juez debe ser de manera expedita, no admitiendo
dilaciones una vez que se acredita la verosimilitud de la denuncia.

Se dice que una medida cautelar es reservada in audita pars cuando no se sustancia con la
demandada. Es decir, cuando las decisiones se toman sin escuchar a esta, a punto tal que el
expediente solo puede ser consultado por la parte actora hasta que se levante la reserva.

De ordinario ocurre que en una sola demanda cautelar se presentan una variedad de medidas.
Y los tribunales son reacios a levantar la reserva hasta que en el expediente se encuentre
acreditada la traba de todas las ordenadas.

También parece lógico que la eficacia de muchas medidas dependa de que la otra parte no se
entere con anterioridad a su efectivización.

La protección de la salud psíquica y física de una mujer o un hijo en casos de abuso o

violencia familiar; el otorgamiento de la guarda provisoria para la toma de decisiones; el
otorgamiento de la tenencia provisoria; las restricciones de acercamiento o contacto; la
exclusión del hogar conyugal: son estos unos pocos ejemplos de una infinidad de situaciones
que normalmente se resuelven por la vía cautelar.

Como reflexión con relación a la necesidad de decidir de manera rápida y eficaz, si la justicia
llega tarde el daño puede ser irreparable. ¿Quién puede determinar a ciencia cierta cuál es el
límite de la violencia? (31)

3. La prestación de una contracautela

La contracautela es a los efectos de que el solicitante responda por los daños que pudiera
haber ocasionado por haber resultado su petición abusiva o improcedente (arts. 195 y 208 del
CPCC).

Esta garantiza que se podrá responder ante los perjuicios ilegítimos o abusos que estas
pudieran ocasionar. Como dice Galli Fiant:«es la pesa que equilibra la balanza a favor del que
debe soportar la medida peticionada por su contraparte» (32).

El ritual (art. 200 CPN) solo menciona dos casos de exención de contracautela entre los que
no se hace alusión a los supuestos del derecho de familia.
En la práctica judicial, no se exige contracautela para los casos de alimentos provisorios,
exclusión del hogar, prohibición de acercamiento, suspensión de las visitas y, en general, para
cualquier otro que no tenga un fin patrimonial.

Tampoco es exigible la prestación de contracautela en los casos en los que se soliciten

medidas sobre las personas pues, como ya hemos señalado, la legislación de fondo no exige
tal requisito (art. 231 del Código Civil).

VI. EL MOMENTO DE INTERPOSICIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

La Ley 24.417 en su art. 4 plantea que el juez podrá adoptar, al tomar conocimiento de los
hechos motivo de la denuncia, las medidas cautelares y va establecer el término de duración
de las medidas de acuerdo a los antecedentes de la causa.

La Ley 12.569, en su art. 7, expresa que el juez o tribunal deberá ordenar, con el fin de evitar
la repetición de los actos violentos, algunas de las siguientes medidas conexas al hecho
denunciado, pero no menciona el momento.

La Ley 26.485, en su art. 26 establece que durante cualquier etapa del proceso, antes de
iniciarlo, durante el mismo y después de haberse dictado las medidas, el/la juez/a interviniente
podrá, de oficio o a petición de parte, ordenar una o más de las medidas preventivas de
acuerdo a los tipos y modalidades de violencia contra las mujeres.

Generalmente las medidas cautelares o protectivas se interponen al inicio del procedimiento,

pero no hay ningún inconveniente en que la medida sea peticionada con posterioridad al inicio
del trámite.

El juez de trámite tiene facultades para adoptar medidas de oficio (aplicación analógica del
231, Cód. Civil; 234-236, Cód.Procesal; y 19, Constitución Nacional) dado que la naturaleza de
los derechos tutelados supera o soslaya en esta materia el principio dispositivo procesal en su
tradicional manifestación.

El Dr. Kielmanovich afirma por ejemplo que, con arreglo a la norma contenida en el art. 231 del
Cód. Civil, el juez puede ordenar de oficio el proveimiento de aquellas que se indican en dicho
dispositivo legal; o disponer, por caso -y a instancias de cualquier persona-, la guarda de
menores o incapaces (33).

En el marco de los juicios que tramitan en la provincia de Buenos Aires, los consejeros de
familia, cuya intervención se encuentra prevista a partir del art. 828 y hasta el 837 de la Ley
Provincial 11.353, modificada por la 12.318, pueden solicitar el dictado de medidas cautelares
a los magistrados del tribunal.

Por otro lado, cabe pensar que el legislador ha regulado distintos supuestos que no se
excluyen necesariamente entre sí, a los que se puede adicionar cualquier otra medida que el
juzgador pueda «estimar oportuna para asegurar la custodia y protección de la víctima».
Puestas así las cosas y aunque resulte razonable analizar primero la viabilidad de la medida
solicitada por la actora (o una menos gravosa si fuera posible), en concordancia con lo
desarrollado sobre la facultad de disponer medidas cautelares familiares de oficio, creo que no
rige aquí violación alguna al derecho de defensa en juicio si el juez decide aplicar una medida
no pedida por la parte actora.
En materia de violencia familiar en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, podría afirmarse
que -ya que existe un proceso especial (regulado entre los arts. 1 y 14, Ley 12.569)- no es
procedente la etapa previa, dado que aquel no hace mención a ella y la norma es especial y
posterior a la parte pertinente del código de forma.

La etapa previa es improcedente dado que no pueden propiciarse acuerdos entre dos personas
donde el desbalance de poder para negociar en indubitable, y existe un riesgo físico para
alguna de ellas.Jamás podría hacerse un acuerdo en el que la víctima se comprometiese a
determinadas concesiones a cambio de que la violencia cese (34).

VII. LA NECESIDAD DE OTORGAR LA MEDIDA INAUDITA PARTE

El procedimiento previsto por la Ley 24.417 y las leyes de protección contra la violencia familiar
es esencialmente cautelar y otorga facultades al juez para adoptar las medidas adecuadas a
las circunstancias del caso que se le presenta sin substanciación previa, es decir, sin dar
traslado de la denuncia a la parte contraria, o sea, inaudita parte, que es un rasgo
característico de toda medida cautelar conforme el art. 231 del CPCC.

Los presupuestos de admisibilidad de las medidas ya mencionados como la verosimilitud en el

derecho y el peligro en la demora hacen viable la no intervención de la otra parte, lo que no
significa un desmedro del derecho de defensa en juicio del denunciado ni la afectación del
principio procesal de bilateralidad de la audiencia, sino una medida de protección que se toma
para la víctima.

Recordemos que un procedimiento de violencia familiar no persigue una sentencia

condenatoria firme, sino que el foco de atención está puesto en la víctima y no en el victimario.
Esto se vislumbra en la adopción de medidas, en la rapidez en la toma de las mismas, etc.

VIII. LA CADUCIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Respecto de la caducidad de la medida (art. 207 del Código Nacional), menciona que podrá
oponerse nuevamente la medida requerida una vez iniciado el proceso si concurrieren los
requisitos de su procedencia, pero nada menciona el ordenamiento provincial.

Así el art. 207 del CPCC prescribe que «se producirá la caducidad de pleno derecho de las
medidas cautelares que se hubieran ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si
tratándose de una obligación exigible no se interpusiere la demanda dentro de los diez días
siguientes al de su traba...».

La jurisprudencia mayoritaria ha sostenido que no se aplica el plazo previsto de 10 días de

trabada la litis, que establece el art.207 del Código Procesal para interponer la demanda, (35)
ello, habida cuenta de la naturaleza de las cuestiones que se ventilan en este tipo de procesos
y el perjuicio para la víctima que pueda aparejar el levantamiento de la medida concedida.

Por otro lado, la legislación de fondo no establece la inaplicabilidad del plazo y no se está en
presencia de una obligación exigible tal como lo dispone el artículo citado, por lo que, como
sostiene Kielmanovich, (36) no sería lícito extender su aplicación por analogía teniendo en
cuenta la limitación que ella importa en orden al ejercicio del derecho.
Kielmanovich (37) postula que el régimen cautelar relativo a personas escapa al régimen de
caducidad genérico de las medidas cautelares, pues más allá de que no lo contiene la
legislación sustantiva argentina, la ritual señala tal efecto cuando se trata de «obligación
exigible» (art. 207, Cód. Procesal), concepto que no parece acomodarse fácilmente al régimen
de los deberes y obligaciones familiares.

Sin embargo, el art. 12 de la Ley 12.569 exige que el juez o tribunal establezca el término de
duración de l a medida conforme los antecedentes que obren en el expediente y pudiendo
disponer su prórroga cuando perduren las situaciones de riesgo que así lo justifiquen. ¿Es este
un plazo de caducidad?

Creo que no cabe confundir ambos institutos, el de la caducidad y la fijación del plazo
determinado de las medidas.

La caducidad opera como un elemento de coacción al reclamante para que demuestre su

voluntad dispositiva de traer la discusión principal a la órbita de la justicia sin que pueda
beneficiarse in eternum con una medida provisionalmente adoptada.

En cambio, en supuestos como se plantean en este tipo de procedimientos, el plazo que exige
fijar el art.12 de la Ley 12.569 no tiene ese objetivo sino que se vincula íntimamente con uno
de los elementos medulares del derecho de familia, como lo es el hecho de resolver hacia el
futuro, con posibilidad de prorrogar las medidas si el riesgo lo justifica. No se trata de eternizar
las medidas sino de continuar dándole a la víctima el halo protector de la ley.

El juez de familia debe mirar el pasado, pero solo para lograr que en el futuro las familias se
reorganicen de una manera más funcional, lo que puede o no ocurrir a pesar de lo que diga un
papel en ese sentido.

IX. LA DURACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

El maestro Morello habla sobre los retos a la más fluida y útil recepción de las medidas
cautelares (personales y patrimoniales) con un altísimo nivel de plasticidad, simultánea o
sucesiva, que las muestra encaballadas entre la autosatisfacción, el proceso urgente y las
condenas tempranas.

Todo lo cual abre, desde el derecho fondal y a la luz de las constituciones (reformadas) y
tratados (art. 75, incs. 22 y 24, Ley Fundamental) un inédito horizonte con tendencias de
recambio, (38) que presionan de continuo al arsenal técnico procesal obligándolo, con
flexibilidad y aptitud de respuesta, a acceder a sucesivos registros superadores.

La Ley 12.569 en su art. 12 solo refiere a la exigencia del juez que determine el «término de
duración de las medidas». Por ende, estimo aplicables aquí todas las normas del Código Civil
que en materia de plazo puedan resultar aplicables a la materia familiar. Bajo este concepto, la
resolución a dictarse podrá referir a una fecha determinada, a un número de días a contar
desde la notificación (art. 567, Cód. Civil) o vincularse a la ocurrencia de un hecho que
ciertamente ocurrirá (v. gr. el día que se celebre la audiencia ordenada fijar en el art. 11; art.
568, Cód. Civil).

Por otra parte, la Ley 26.485, en su art.27, plantea que «El/la juez/a podrá dictar más de una
medida a la vez, determinando la duración de las mismas de acuerdo a las circunstancias del
caso, y debiendo establecer un plazo máximo de duración de las mismas, por auto fundado».

Agregamos que es obligación del juez disponer la duración de las medidas proteccionales que
dicte, ya que así lo disponen las respectivas leyes. Dicha duración debe ser razonable y debe
guardar vinculación con las constancias de la causa (39).

El art. 202 del Código Procesal dispone que «las medidas cautelares subsistirán mientras
duren las circunstancias que las determinaron». En disposición análoga, el apartado final del
art. 4 de la Ley 24.417 refiere con amplitud de criterio que «el juez establecerá la duración de
las medidas dispuestas de acuerdo a los antecedentes de la causa» (40).

Como, por ejemplo, el plazo temporario implica que en el transcurso de ese plazo el presunto
agresor no va a poder ingresar en la vivienda si no es por orden judicial en casos
excepcionales como ser un retiro de pertenencias o de efectos personales ordenados
judicialmente.

X. CONCLUSIÓN

Como conclusión, es importante destacar lo especial de este procedimiento que repercute en

las medidas cautelares que solicita el letrado o decide de oficio la autoridad judicial (41).

Lo especial del procedimiento se da no solo en los presupuestos de admisibilidad de las

medidas, sino también en la duración, caducidad, momento de interposición y de decisión de
las mismas.

Como operadores del sistema judicial, ya sea como letrados o autoridades judiciales, debe
tenerse en cuenta la situación particular de cada integrante del grupo familiar y sus
interacciones.El norte del dictado de estas medidas cautelares específicas debe apuntar a
proteger a las víctimas de violencia familiar resguardando su integridad físico-psíquica.

«Una medida que no acompañe los hechos no es efectiva sino protege los derechos.»

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(1) Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Principios procesales y tribunales de familia", JA 1993 IV-
676 y Guahnon, Silvia "Peculiaridades de las medidas cautelares en los procesos de familia",
Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Nº 28, Lexis Nexis
Abeledo Perrot.

(2) Guahnon, Silvia V., El juez de familia, su perfil actual y los límites de su actuación, 12-jul-
2011, MJD5426.

(3) Morello ilustra diciendo: «El estrés del abogado y los confines debilitados y en riesgo de las
enfermedades cardíacas a la orden del día y en sostenido nivel ascendente cuentan a las
circunstancias del contexto descripto, a una causa adecuada de tantos desencantos». Morello,
Augusto Mario, El minuto fatal para el abogado que está inmerso en los riesgos de la litigación,
1-ene-2004, ED, 207-340 | MJD2371.

(4) Kielmanovich, Jorge L., "Medidas cautelares", Ed. Rubinzal Culzoni, p. 17.
(5) Mazzinghi, Esteban M., "Medidas cautelares en el derecho de familia", LL 2008-D, 1045.

(6) Toribio Sosa plantea que las medidas adoptables para evitar la violencia familiar, que la ley
bonaerense considera urgentes y juzga cautelares (Ley 12.569, arts. 7 inc. h, 13 y 23), son en
verdad medidas autosatisfactivas y que el juez no siempre puede adoptarlas ni bien recibe la
denuncia porque «Una cosa es el conocimiento del hecho -que torna impostergable adoptar
medidas contra la violencia familiar, art. 7 anteúltimo párrafo- y otra cosa es el simple
conocimiento de la denuncia -que torna impostergable ordenar medidas de investigación para
diagnosticar la situación familiar-, art. 8 1er.párrafo in fine)» (Sosa, Toribio Enrique, "Apuntes
procesales sobre la nueva ley de violencia familiar en la provincia de Buenos Aires", LLBA,
2001-421, parágrafos 10 y 11).

(7) Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Algunos aspectos referidos a la eficacia del llamado
proceso de familia", Coord. Arazi, Roland, El derecho procesal...; Peyrano, Jorge W., "Informe
sobre las medidas autosatisfactivas", LL 1996-A-999 y "Lo urgente y lo cautelar", JA 1995-I-
899.

(8) Andorno, 1995, p. 887. Citado por Carranza Casares, Carlos, "Violencia en la familia y
juzgados de familia", en Revista de Derecho de Familia Nº 12, Ed. Abeledo-Perrot.

(9) Verdaguer, Alejandro - Rodríguez Prada, Laura, "La Ley 24.417 de protección contra la
violencia familiar como proceso urgente", JA Semanario 6029 del 19/3/97, p. 10.

(10) El XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal Civil, celebrado en la Santa Fe en 1995,
ya había postulado el andamiaje de las medidas autosatisfactivas como proceso urgente (junto
con las resoluciones anticipatorias) mientras que el XIX Congreso de Derecho Procesal
Nacional, celebrado en Corrientes en 1997, ha definido a la medida autosatisfactiva como una
solución urgente no cautelar, despachable in extremis, que procura aportar una respuesta
jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del
órgano judicial. Posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no dependen de la
interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal.

(11) Sosa, Toribio Enrique, "Apuntes procesales sobre la nueva ley de violencia familiar en la
provincia de Buenos Aires", LLB, 2001-426.

(12) Peyrano, Jorge W, Los nuevos ejes de la reforma procesal civil: La medida
autosatisfactiva, ED, 169-1345.

(13) Morello, Augusto M., La tutela anticipatoria ante la larga agonía del proceso ordinario, ED,
169-1440 y ss.; La cautela material, JA, 1992-IV-314; Tutela judicial provisoria durante el
desarrollo del proceso, LL, 1994-E-848, entre otros.

(14) Berizonce - Bermejo - Amendolara, "Tribunales y proceso de familia", p.55, Platense.

(15) Cornelli, Miguel A., Propuestas para aplicar la nueva ley contra la violencia familiar en los
tribunales de familia de la provincia de Buenos Aires, La Ley Online.

(16) Peyrano, J. W. y Conclusiones del XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal,

celebrado en Corrientes. Agosto de 1997. Citados por de los Santos, Mabel A., LL1997-IV,
803.
(17) Dutto, Ricardo, "La medida autosatisfactiva en el proceso de familia", p. 478, en "Medidas
autosatisfactivas", Ed. Rubinzal Culzoni, 1999.

(18) Conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Principios procesales y tribunales de familia", JA

1993-IV-676 y Guahnon, Silvia, "Peculiaridades de las medidas cautelares en los procesos de
familia", Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Nº 28,
Lexis Nexis Abeledo Perrot.

(19) Sosa, Toribio, "Medidas pre o subcautelares en materia de violencia familiar", LL 2005-C,
940.

(20) Grosman, Cecilia P. y Mesterman, Silvia, "Violencia en la familia", 2005, Ed. Universidad,
p. 282.

(21) Son deberes de los jueces: Fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de
nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia (inc. 4).

(22) No podrá producirse prueba sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes
en sus escritos respectivos.

(23) Kielmanovich, José Luis, "Procesos de Familia", pp. 16-17, Abeledo- Perrot.

(24) Ib., p. 21.

(25) Berizonce, Roberto O., "La tipicidad del proceso de familia y su reflejo en la tutela cautelar
y anticipatoria", Revista de Derecho Procesal, Nº 1, 1998, pp. 145-167.

(26) Guahnon, op. cit.

(27) Causa "Republican Party of Minessotta v. Minessotta Boar d of Judicial Standards", N°

01521, 27/06/2002, http://www.supremecourtus.gov, Corte Suprema de los EE. UU, citada por
Caputi, Claudia, "La ética de los candidatos a jueces según la Suprema Corte de los EE. UU.
de América", Sup. La Ley Actualidad, 29/10/2002.

(28) CNCiv Sala C, 20/5/1997, "V. F. c/ S. J s/ denuncia por violencia familiar", LL 1997, E,
572.

(29) CS, 11/4/1995, "Espinoza Buschiazzo Carlos c/ Pcia. de Buenos Aires", LL 1995-D, 199,
DJ, 1995-2-1002.Ferreira de la Rúa, Angelina, "Medida autosatisfactiva en el procedimiento de
familia", LL 1999-E, 1295.

(30) Calamandrei, Piero, "Derecho procesal civil", T° III, p. 282, Ejea, Buenos Aires.

(31) Simone, Marcela - Bigliardi, Karina A, Las medidas cautelares y la participación del niño
en los procesos ante el tribunal de familia por violencia familiar, LNBA 2007-7-775, Citar Lexis
Nº 0003/800383 o 0003/800389, Comentario a: SCBA, 20/9/2006, "O. N. L.".

(32) Galli Fiant, María Magdalena, "Medidas cautelares en procesos de familia", EJP, p. 23,
Buenos Aires, abril 2005.
(33) Kielmanovich, José Luis, "Procesos de familia", p. 15, Abeledo- Perrot

(34) Ilundain, Mirta y Tapia, Graciela, "Mediación y violencia familiar" Revista de derecho de
familia, Nº 12, Abeledo-Perrot, pp. 46-47. Si bien las autoras creen que sí es posible la
mediación cuando la violencia ha cesado, estimamos que una vez impulsado el procedimiento
mediante la etapa de conocimiento sería más razonable intentar la conciliación sin la
intervención del consejero (v. gr. en la audiencia preliminar) y obtenida la absoluta certeza que
la reestructuración de ese sistema familiar ha operado.

(35) CNCiv, Sala F, 17/4/1998, LL 1999-C-472; CNCiv, Sala A, 19/10/1978, ED 84-409;

CNCiv, Sala C, 21/12/1993, LL 1994-B-183 entre otros.

(36) Kielmanovich, Jorge L., "Juicio de divorcio y separación personal", Rubinzal Culzoni. Año
2002, pág. 93.

(37) Íd., "Procesos de familia", p. 15, Abeledo Perrot.

(38) Morello, Augusto Mario, Los procesos de familia, cuando se apaga la centuria, 1-feb-
1998, ED, 178-1096 | MJD695.

(39) Lamberti, Silvio y Viar, Juan Pablo, p. 230.

(40) O. cit.

(41) Morello habla del espectacular avance, progreso (no siempre en pro de la civilización) y de
la apertura del derecho de familia a nuevas situaciones, sea de los derechos; de la
privacidad..., de la pareja, a la vivienda, a la tutela preventiva, etc.; de las garantías del niño
(Morello, Augusto Mario, Los procesos de familia, cuando se apaga la centuria, 1-feb-1998,
ED, 178-1096 | MJD695).

(*) Abogado, UBA. Profesor Universitario en Ciencias Jurídicas, UBA. Diplomado en Derecho
de Daños, AABA. Posgrado de Especialización en Violencia Familiar, UMSA (en curso).
Posgrado de Derecho de Familia, UBA (en curso). Ayudante docente de la Cátedra de Derecho
de Familia del Dr. Jorge Osvaldo Azpiri, UBA. Asesor Legal del Centro Integral de la Mujer
Margarita Malharro. Autor en publicaciones jurídicas. Disertante en congresos.