Casos Que Hicieron Doctrina en Derecho Penal

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CASOS QUE
HICIERON DOCTRINA
EN DERECHO PENAL
Coordinador:
PABLO
SÁNCHEZ-OSTIZ
GUTIÉRREZ
8. LA LEY
grupo Wolters Kluwer
Director General de LA LEY: Alberto Larrondo llundain
Director de Publicaciones: José Ignacio San Román Hernández
Coordinación editorial: Gloria Hernández Catalán
César Abella Fernández
Diseño de cubierta: Raquel Fernández Cestero
2.ª edición: Marzo 2011
Edita: LA LEY
Edificio La Ley
a Collado Mediano, 9
28230 - Las Rozas (Madrid)
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ISBN Edición Gráfica: 978-84-8126-847-8
ISBN Edición Digital: 978-84-8126-848-5
Depósito Legal: M. 14.276-2011
Printed in Spain
Impreso en España por: Gráficas Muriel, S.A.
a
Investigación, 9 - Poi. lnd. Los Olivos
28906 Getafe (Madrid)
ÍNDICE SISTEMÁTICO
RELACIÓN DE AUTORES .................................................................. 29

ABREVIATURAS PRINCIPALES ...................................:..................... . 35
NOTA PRELIMINAR .......................................................................... 43
INTRODUCCIÓN, por Jesús-María Silva Sánchez y Pablo Sánchez-
Ostiz Gutiérrez .......................................................................... 45
l. PLANTEAMIENTO ................................................................ 46
11. EL CASO EN LA OPERACIÓN DE DETERMINACIÓN DEL
DERECHO ............................................................................. 51
111. EL CASO, ENTRE LA TÓPICA Y EL SISTEMA ....................... .. 54
IV. SENTIDO DEL SISTEMA ........................................................ 56
V. SOBRE EL TRABAJO CON CASOS ........................................ 58
1. CASO ROSE-ROSAHL, por Enrique Peñaranda Ramos .............. . 61

l. LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAt. DEL JURADO DE HALLE Y
DEL TRIBUNAL SUPREMO DE PRUSIA DE 18 DE FEBRERO
Y 5 DE MAYO DE 1859 ........................................................ 63
11. LA INFLUENCIA DE UN ERROR «IN PERSONA» POR PARTE
DEL AUTOR EN LA RESPONSABILIDAD DEL INDUCTOR:
EL ESTADO DE LA CUESTIÓN ............................................. . 65
11.1. La evolución de la doctrina alemana .......................... . 65

11.2. Rose-Rosahl «redivivus» ............................................. . 67
11.3. Breve referencia a la doctrina y la jurisprudencia espa-
ñolas ........................................................................... 69
©LA LEY 7
fndice Sistemático
111. ALGUNAS INDICACIONES SOBRE LAS POSIBLES SOLU-

CIONES DEL CASO ROSE-ROSAHL...................................... 73
111.1. ¿Inducción a un asesinato consumado?....................... 73
111.2. ¿Tentativa de inducción o inducción intentada?.......... 76
111.3. La necesidad de una solución diferenciadora.............. 78
2. CASO DEL ABORTIVO INOCUO, por Rafael Alcácer Guirao.... 81

l. INTRODUCCIÓN................................................................. 82
11. LA DISCUSIÓN EN LA ÉPOCA DE LA SENTENCIA .............. 82
11.1 . La posición del «Reichsgericht». Contexto y reacciones.... 82
11.2. La tentativa irreal y el caso de la invocació~ ,del demo-
nio (RG 33, 321 ).................................: .... :~;................. 84
111. LA DOCTRINA SUBJETIVA EN LA ACTUALIDAD: LA REGU-

LACIÓN DE LA TENTATIVA EN ALEMANIA .......~.~............... 86
IV. LA TENTATIVA INIDÓNEA EN LA DOCTRINA ESPAÑOLA ... 88
V. POSICIÓN PERSONAL.......................................................... 90
3. CASO LA MIGNONETTE, por Luis E. Chiesa .............................. 95
l. INTRODUCCIÓN ................................................................. 97
11. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL «QUEEN'S
BENCH»................................................................................ 97
111. RELEVANCIA DEL CASO EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL
EN TORNO AL ALCANCE DEL ESTADO DE NECESIDAD.... 99
111.1. ¿Puede invocarse el estado de necesidad como causa

de justificación cuando el delito imputado es asesi-
nato? ..................................................................... 99
111.1.1. El argumento kantiano en contra de la justifica-

ción en este tipo de caso .... ...... ........... ............ 99
111.1.2. El argumento consecuencialista a favor de la
justificación en este tipo de caso ..................... 101
111.1.3. Toma de postura.............................................. 103
111.2. ¿Puede invocarse el estado de necesidad como causa

de exculpación cuando el delito imputado es homi-
cidio?..................................................................... 106
8 e LA LEY
Índice Sistemático
4. CASO DEL LEINENFANGER, por Ricardo Robles Planas ........... . 111

l. INTRODUCCIÓN ................................................................. 112
11. LA DOCTRINA DE LA INEXIGIBILIDAD: RECONOCIMIEN-
TO, SISTEMÁTICA, FUNDAMENTO ................................... .. 114
111. EL CASO DEL LEINENFANGER Y EL ALCANCE DE LA DOC-
TRINA DE LA INEXIGIBILIDAD ............................................ . 123
5. CASO DE LA DEPRESIÓN REACTIVA, por Percy García Cavero ... 129
l. ITINERARIO PROCESAL ........................................................ 130
11. LOS ARGUMENTOS DE LA DEOSIÓN DEL cREICHSGERICHT » 132
111. LA RELEVANCIA DE LA DECISIÓN ..................................... .. 135
IV. POSICIÓN PERSONAL.. ........................................................ 137
6. CASO DE LOS PELOS DE CABRA, por Bernardo Feijoo Sánchez .. . 143

l. INTRODUCCIÓN ................................................................. 144
11. VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TRIBUNAL SU-
PREMO IMPERIAL ALEMÁN ................................................. . 144
111. IMPORTANCIA DEL CASO PARA LA DISCUSIÓN DOCTRI-
NAL SOBRE LA RELEVANCIA DE LOS COMPORTAMIENTOS
ALTERNATIVOS ADECUADOS A DERECHO PARA LA IMPU-
TACIÓN DEL RESULTADO EN EL DELITO IMPRUDENTE.. .... 145
111.1. La teoría de la evitabilidad ........................................ .. 147

111.2. La teoría del incremento del riesgo ............................ .. 148
111.3. La teoría del fin de protección de la norma ................ . 152
111.3.1. Diferencias de planteamiento con la teoría del
incremento del riesgo ..................................... . 152
111.3.2. Diferencias de planteamiento con la teoría de
la evitabilidad ................................................. . 154
111.3.3. Aportaciones dogmáticas del criterio del fin de
protección de la norma de cuidado ................ . 156
IV. CONCLUSIONES .................................................................. 159
7. LOS PROCESOS DE NÚREMBERG, por Christoph Safferling ..... . 161
l. FUNDAMENTO JURÍDICO-MATERIAL ................................ . 164
1.1. Los crímenes principales ............................................ . 165

1.2. Genocidio .................................................................. . 166
e LA LEY 9
1.3. Los puntos principales de la acusación........................ 167

11. SOBERANÍA ESTATAL Y PROHIBICIÓN DE RETROACTIVI-
DAD..................................................................................... 167
11.1. La soberanía estatal..................................................... 168
11.2. La prohibición de retroactividad.................................. 169
11.3. Selectividad y legitimidad - ¿Núremberg como justicia
de los vencedores? ........ ... ... .. .. ..... ................ ......... .. .... 170
111. DERECHO PROCESAL PENAL............................................... 172
IV. DESPUÉS DE NÚREMBERG .................................................. 173
IV.1. La posguerra .................................................. 04............ 173
IV.2. El camino hacia La Haya ............................. :............... 174
8. CASO DE LOS DOS PSIQUIATRAS EN EL 111 REICH; por Íñigo
Ortiz de Urbina Cimeno ................................ ............................ 177
l. INTRODUCCIÓN: LO QUE ESTÁ EN JUEGO ........ :.............. 179
11. UN POCO DE HISTORIA...................................................... 180
11.1. La sentencia................................................................ 180
11.2. La reacción doctrinal ante la sentencia........................ 182
111. UNA PROPUESTA DE SOLUCIÓN: LA APLICACIÓN DEL
ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE.............................. 185
111.1. La vaguedad del estado de necesidad y su relación con

el consecuencialismo ..................................... ~............ 187
111.2. ¿Es posible comparar vidas humanas? ............. ~............ 190
9. CASO DEL CINTURÓN, por Ramon Ragués i Valles.................. 193
l. INTRODUCCIÓN................................................................. 194
11. EL ESTADO DE LA DISCUSIÓN HASTA 1955....................... 195
111. LOS ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO FEDERAL.... 196
IV. CONSECUENCIAS DE LA RESOLUCIÓN.............................. 199
IV.1. El planteamiento de las teorías cognitivas.................... 201
IV.2. Los planteamientos volitivos........................................ 202
V. BALANCE Y PERSPECTIVAS.................................................. 203
10 ©LA LEY
1O. CASO CONTERGAN, por Manuel Cancio Meliá ........................ 207

l. INTRODUCCIÓN................................................................. 210
11. EL AUTO DEL LG MCHEN DE 18 DE DICIEMBRE DE 1970 ... 21 O
111. DOS PROBLEMAS CENTRALES DEL CASO Y SUS REPERCU-
SIONES ................. ;...................................... _......................... 215
111.1. Los daños al feto: actuaciones prenatales y lesiones en
el nacido..................................................................... 216
111.2. La relación de causalidad: conocimiento científico-na-
tural y valoración judicial............................................ 218
IV. ALGUNAS CONCLUSIONES................................................ 222
11. CASO ROE V. WADE, por Juan Ignacio Piña Rochefort ............. 223
l. CONTENIDO DEL FALLO..................................................... 225
11. UNA PECULIARIDAD DEL FALLO: SU INAPLICABILIDAD
CONCRETA ..................................................... ..................... 22 8
111. ANÁLISIS CRÍTICO DEL FALLO............................................ 229
IV. LA HERENCIA DE ROE V. WADE.......................................... 231
V. POLÍTICA E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL: LAMA-
YORÍA DE ROE V. WADE Y LA EVOLUCIÓN DE LA INTE-
GRACIÓN DE LA CORTE SUPREMA..................................... 232
12. CASO DEL COBERTIZO, por Jacobo Dopico Cómez-Aller ........ 237
l. INTRODUCCIÓN................................................................. 239
11. VALORACIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO........................... 239
111. LAS OMISIONES TRAS CONDUCTA PELIGROSA EN DERE-
CHO PENAL......................................................................... 240
111.1. El problema: ¿comisión por omisión u omisión de so-
corro agravada?........................................................... 240
111.2. Un problema doctrinal, no jurisprudencia!.................... 242
111.3. Orígenes del debate en España..................................... 242
111.4. Algunos criterios doctrinales de distinción................... 243
111.4.1. Si es posible imputar el resultado a la omisión
dolosa, art. 11.b); si no, art. 195.3 ................... 243
111.4.2. Si la injerencia fue imprudente o fortuita, art.
195.3; si fue dolosa, art. 11.b) ......................... 244
©LA LEY 11
111.4.3. Si la omisión se realiza con dolo del resultado,

art. 11.b) CP; si se realiza con dolo de peligro
pero confiando en que éste no llegue a acaecer,
art. 195.3 CP ................................................... 245
111.4.4. Teorías neocausales de la omisión................... 245
111.5. Replanteamiento. Comisión por omisión y creación
previa de una ocasión de riesgo .................................. 246
111.5.1. Introducción. Comisión por omisión y gestión
de un foco de peligro o gestión de los medios
de protección de un bien jurídico.................... 247
111.5.2. La tríada «ley --contrato- creación previa del
r~e~~o» como criterio formal («fuec!e» de la po-
s1c1on de garante) ............................................ 248
111.5.3. Comisión por omisión tras creación previa del
riesgo ..............................................··················· 249
111.6. El omiso salvamento tras accidente ........ " •. ;................ 251
111.6.1. No es un homicidio doloso en comisión por
omisión........................................................... 251
111.6.2. Accidente imprudente+ omiso salvamento do-
loso................................................................. 252
111.6.3. Accidente fortuito+ omiso salvamento doloso... 253
111.6.4. Diferencias entre los deberes de aseguramiento
y de salvamento............................................... 254
111.6.5. Un modelo extendido en los países de nuestro
entorno .........................................~~·""··············· 255
IV. EL CASO DEL COBERTIZO COMO SUCESIÓN DE AMBAS
OMISIONES TRAS INJERENCIA: «OMISIÓN DE SOCORRO
TRAS ACCIDENTE» (ARTÍCULO 195.3) Y «OMISIÓN DE
CUIDADO TRAS SECUESTRO» [ARTÍCULO 11.B)] .............. 256
IV.1. Primer momento: accidente imprudente y omisión de
socorro a la víctima..................................................... 256
IV.2. Segundo momento: secuestro de la niña y omisión de
·cuidados...................................................................... 257
IV.3. Sucesión de actos y relaciones concursales ................. 257
IV.4. ¿Homicidio o asesinato? Alevosía y asesinato por
omisión.................................................................. 258
12 ©LA LEY
fndice Sistemático
13. CASO VINADER, por Javier Sánchez-Vera Gómez-Trel/es.......... 259
l. LOS PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES............................. 262

11. SOLUCIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO DESDE LA CAUSA-
LIDAD; JUICIO CRÍTICO....................................................... 263
111. SOLUCIÓN DESDE LA DOCTRINA DE LA NO PUNICIÓN,
«PER SE», DE LA PARTICIPACIÓN IMPRUDENTE................. 267
IV. SOLUCIÓN DESDE LA AFIRMACIÓN DE LA POSIBILIDAD
DE PARTICIPACIÓN IMPRUDENTE Y EL ANÁLISIS DE LA
IMPUTACIÓN OBJETIVA...................................................... 268
V. «DESIDERATA»..................................................................... 273
14. CASO SIRIUS, por Carolina Bolea Bardan................................. 277
l. INTRODUCCIÓN................................................................. 279
11. POSICIÓN DEL BGH ........................................................... 279
111. RELEVANCIA DOCTRINAL DEL CASO ................................ 281
111.1. Posturas a favor de la autoría mediata ......................... 282
111.2. Posturas en contra de la autoría mediata..................... 285
IV. OPINIÓN PERSONAL.......................................................... 287

V. OTROS CASOS RELACIONADOS........................................ 290
15. CASO DEL HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, por Ángel José
Sanz Morán................................................................................ 291
l. INTRODUCCIÓN ................................................................. 292
11. VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TRIBUNAL
SUPREMO............................................................................. 292
111. VALORACIÓN DE LA SENTENCIA. EL TRATAMIENTO
JURISPRUDENCIAL DE LA DENOMINADA «PRETERINTEN-
CIONALIDAD» ..................................................................... 293
111.1. Introducción................................................................ 293
111.2. Apunte histórico.......................................................... 295
111.3. Análisis crítico de la solución dominante .................... 297
111.4. Perspectiva de lege ferenda ......................................... 303
16. CASO DE LAS PASTILLAS ADELGAZANTES, por Nuria Pastor
Muñoz ....................................................................................... 307
l. LA SOLUCIÓN DEL CASO.................................................... 308
©LA LEY 13
fndice Sistemático
11. ¿ESTAFA O AUTOENGAÑO? LOS LÍMITES DE LA TIPICIDAD

Y LA COMPRA DE ILUSIONES.............................................. 31 O
111. EL DERECHO DE DEVOLUCIÓN Y SU POSIBLE INCIDEN-
CIA EN LA EXISTENCIA DE PERJUICIO PATRIMONIAL........ 315
IV. DE LAS ILUSIONES A LAS SUPERSTICIONES: LA STS DE
2 DE MARZO DE 2005 (PONENTE, JOAQUÍN DELGADO
GARCÍA) ....... .. ........ ........... .. ... .. ... ......... ... ... ... ....... ... .. ... ........ 317
17. CASO DE LA CENTRAL DE CERCS, por Norberto de la Mata

Barranco .. ..... . ......... ...... .... ... ............. .. .... ....... .. .. ..... ......... .. . ....... 319
l. POSICIÓN DEL TRIBUNAL................................................... 320

11. OTROS CASOS RELACIONADOS......................................... 323
111. RELEVANCIA DOCTRINAL DEL CASO .............. ~.................. 324
IV. POSICIÓN PERSONAL Y OTRAS SOLUCIONES':·~................. 331
18. EL CASO DE LA IGNORANCIA INVENCIBLE, por Massimo

Donini......................................................................................... 335
l. SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL NÚM.

364/1988: CUARENTA AÑOS DE «CASOS» SIMILARES DE LA
LLAMADA «BUENA FE EN LAS CONTRAVENCIONES»......... 336
11. LAS RAÍCES ARGUMENTATIVAS DE LA SENTENCIA........... 338
11.1. De carácter exegético-constitucional .......................... 338

11.2. De carácter sistemático............................................... 341
11.3. De carácter político criminal....................................... 345
111. LAS REACCIONES Y LOS DESARROLLOS POSTERIORES:

DOCTRINA, JURISPRUDENCIA, LEGISLADOR..................... 347
19. CASO HIPERCOR, por Pablo Sánchez-Ostiz Gutiérrez .............. 353
l. INTRODUCCIÓN: ETAPAS DEL CASO................................. 355

11. LA POSICIÓN DE LOS TRIBUNALES EN SUS SENTENCIAS:
DOLO, DESISTIMIENTO Y RESPONSABILIDAD PATRIMO-
NIAL DEL ESTADO ............................................................... 357
111. RELEVANCIA DOCTRINAL DEL CASO................................. 359
111.1. ¿Obraron sin dolo?...................................................... 360

111.2. ¿Desistieron de su conducta?....................................... 365
111.3. ¿Responsabilidad patrimonial del Estado?.................... 367
IV. CONCLUSIÓN...................................................................... 371
14 ©LA LEY
fndice Sistemático
20. CASO DEL VIGILANTE-CONDUCTOR, por Miguel Díaz y

García Con/ledo......................................................................... 373
l. INTRODUCCIÓN................................................................. 375
11. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TS............... 377
111.RELEVANCIA DEL CASO EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL.... 377
IV. LA COAUTORÍA, LA TEORÍA OBJETIVO-FORMAL Y LA TEO-
RÍA DEL DOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO: CRÍTICA.... 378
V. LA DISTINCIÓN ENTRE COOPERADOR NECESARIO Y
CÓMPLICE............................................................................ 384
VI. CONCLUSIÓN...................................................................... 388
21. CASO •El NANh, por M.ª Ángeles Rueda Martín..................... 391
l. INTRODUCCIÓN................................................................. 392
11. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TS ............... 393
EN TORNO A LOS DELITOS DE DETENCIONES ILEGALES... 395
111.1. Necesidad de delimitar distintos tipos en las detencio-

nes ilegales policiales.................................................. 395
111.2. La constitucionalidad o inconstitucionalidad del delito
de detención ilegal con desaparición forzada: ¿estamos
ante un delito de sospecha?......................................... 397
22. CASO DEL CHAPISTA, por María Martín Lorenzo .... ............ ... .. 405
l. INTRODUCCIÓN................................................................. 407
11. PLANTEAMIENTO DE LOS PROBLEMAS: LA DIFERENTE
VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DE LA AUDIENCIA
PROVINCIAL DE SEVILLA Y DEL TRIBUNAL SUPREMO...... 408
111. LA IN IMPUTABILIDAD Y LA ALIC DOLOSA EIMPRUDENTE ... 409
111.1. La inimputabilidad: ¿constituye la agresión una con-

ducta realizada en situación de imputabilidad?........... 41 O
111.2. Afie: ¿puede imputarse responsabilidad a pesar de que
el sujeto actuó en situación de inimputabilidad en el
momento de la agresión?............................................. 414
111.2.1. La afie: modelos de fundamentación................ 414
111.2 .1.1. Modelo de la excepción................... 416

111.2.1.2. Modelo de la tipicidad ..................... 418
©LA LEY 15
fndice Sistemático
111.2.2. A modo de conclusión: aplicación de los mo-

delos al caso.................................................... 420
111.2.2.1. El caso desde el modelo de la excep-

ción.................................................. 420
111.2.2.2. El caso desde el modelo de la tipici-
dad................................................... 421
23. CASO DEL ACEITE DE COLZA, por José Manuel Paredes

Castañón.................................................................................... 425
l. INTRODUCCIÓN ................................................................. 427

11. RESOLUCIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TS ................... .. 428
11.1. Prueba de la relación de causalidad entra· acción y re-
sultado lesivo .............................................................. 428
11.2. Dolo eventual (de lesión)............................................. 429
111. DISCUSIÓN CRÍTICA ........................................ ~, ................. . 431
111.1. La prueba de la relación causal: conocim!entos cientí-

ficos y discrecionalidad judicial ............... :.................. 431
111.2. El dolo eventual de lesión como forma de dolo: com-
ponentes psicológicos y su prueba.............................. 435
IV. CONCLUSIÓN...................................................................... 438
24. CASO DE LA CONSTRUCCIÓN DE BURGOS, por Inés Olaizola

Nogales...................................................................................... 441
l. INTRODUCCIÓN................................................................. 442
11. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DELTS............... 443
111. RELEVANCIA DEL CASO EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL... 445
111.1. Unidad o ruptura del título de imputación en los delitos

especiales.................................................................... 445
111.2. Atenuación de la pena al partícipe «extraneus» ........... 448
111.2.1. Análisis del art. 65.3 CP .................................. . 448

25. CASO NÉCORA, por Adela Asua Batarrita ................................. 459
l. LA HISTORIA DEL CASO NÉCORA....................................... 462
16 ©LA LEY
fndice Sistemático
11. LAS INTERCEPTACIONES TELEFÓNICAS EN LA INVESTI-

GACIÓN DEL DELITO. CONDICIONES PARA SU VALIDEZ
PROBATORIA....................................................................... 466
11.1. La invalidación de las escuchas en el caso Nécora...... 466

11.2. El vacío normativo y la jurisprudencia constitucional.... 471
11.3. Declaraciones incriminatorias de coimputados ........... 475
111. ALGUNOS ASPECTOS SUSTANTIVOS DE LA CALIFICA-

CIÓN JURÍDICO PENAL....................................................... 477
111.1. La agravación en segundo grado por «extrema grave-

dad» del tráfico de droga, en estadio de «conspira-
ción» ........................................................................... 477
111.2. Delito fiscal por ocultación de ganancias ilícitas ........ . 480
IV. OBSERVACIONES FINALES ................................................... 483
26. CASO DE LOS INTERMEDIARIOS EN SECUESTROS, por

Fernando Malina Fernández .. .. .... ... .. .. .. ........ .... .... .. .. .. ... .. .... .. .. .. 485
l. OTROS HECHOS RELACIONADOS...................................... 487
1.1. Caso Elosúa y Arrátibel ................................................ 487

1.2. Caso Reizábal ... .. .... ....... .............. ... .. .. .. .. ............... .... .. 488
11. ¿PUEDE PAGARSE EL PRECIO DEL RESCATE SIN INCURRIR

EN RESPONSABILIDAD PENAL?........................................... 489
11.1. Una respuesta categórica............................................. 489

11.2. Tipicidad del comportamiento..................................... 490
11.3. ¿Justificación por estado de necesidad?....................... 493
11.4. ¿Exculpación por inexigibilidad? ................................. 497
11.5. Una propuesta alternativa: justificación personal......... 500
111. CONCLUSIÓN: LA POSICIÓN DE LA VÍCTIMA, SUS FAMI-

LIARES Y ALLEGADOS, LOS TERCEROS INTERMEDIARIOS Y
LOS PODERES PÚBLICOS ANTE EL PAGO DEL RESCATE.... 503
27. CASO DE LOS TIRADORES DEL MURO (MAUERSCHÜTZEN),

por David Felip i Saborit ........................................................... . 509
l. ANTECEDENTES ................................................................... 511
©LA LEY 17
1.1. Contexto histórico: el desangramiento demográfico de

la Alemania Oriental y el sellado de la frontera intera-
lemana ........................................................................ 511
1.2. La exigencia de responsabilidades tras la reunificación ... 513
11. LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FE-

DERAL ALEMÁN ................................................................... 516
111. OBSERVACIONES A LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTI-
TUCIONAL FEDERAL ALEMÁN ............................................ 519
28. CASO DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LAS PERSONAS

JURfDICAS, por Silvina Bacigalupo............................................ 525
l. INTRODUCCIÓN ..............................................-................... 528

11. VALORACIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO ...... ~~.'................... 528
111. RELEVANCIA DEL CASO PARA LA DISCUSIÓN DOCTRINAL
Y EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE LA AUTORÍA Y
PARTICIPACIÓN EN DELITOS ESPECIALES PROPIOS Y LA
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONASJURÍDICAS... 529
29. CASO DE LOS FRAUDES AL PER, por M. ª del Carmen Gómez

Rivera ....................................................................-.. .. ... ........... .. 541
l. INTRODUCCIÓN................................................................. 542
11. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TRIBUNAL
SUPREMO............................................................................ 542
111. ANÁLISIS DE LA DECISIÓN.................................................. 544
111.1. La ruptura con la comprensión mayoritaria hasta en-

tonces .......................................................-................... 544
111.1.1. La comprensión previa de las ayudas sociales

como posible objeto del fraude de subven-
ciones ............................... ;......................... 545
111.1.2. La comprensión previa de la relación entre el
delito de fraude de subvenciones y la estafa
común............................................................. 545
111.2. El rumbo posterior de la discusión............................... 547
111.2.1. La cuestión de las subvenciones sociales como

ayudas a efectos de aplicación del delito de
fraude de subvenciones................................... 547
18 ©LA LEY
111.2.2. La relación del delito de fraude de subvencio-

nes con la estafa ........ .......... .... .. ... ......... .... .... .. 548
30. CASO FILESA, por Jesús-María Silva Sánchez ............................. 555
l. INTRODUCCIÓN................................................................. 557
11. ANTECEDENTES DEL CASO. EL DEBATE SOBRE LAS FALSE-
DADES EN DOCUMENTO MERCANTIL COMETIDAS POR
PARTICULARES ANTES Y TRAS LA ENTRADA EN VIGOR
DEL CÓDIGO PENAL DE 1995............................................. 558
111. LA DOCTRINA SENTADA EN LA STS DE 28 DE OCTUBRE
DE 1997; PONENTE, DE VEGA RUIZ.................................... 560
111.1. Una implícita disconformidad con la «voluntas legisla-

toris» ........................................................................... 560
111.2. La distinción entre falsedades ideológicas y falsedades
despenalizadas............................................................ 560
111.3. El recurso al art. 390.1.2.º CP y su tenor literal............ 561
IV. ANÁLISIS DE LA DECISIÓN.................................................. 561
IV.1 La génesis del conflicto en el seno del Tribunal Supre-

mo: la sentencia del caso «Argentia Trust» ................. 561
IV.2. Las dos líneas jurisprudenciales................................... 563
IV.3. El intento de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda
del Tribunal Supremo.................................................. 564
IV.4. La consolidación de la posición mayoritaria en la Juris-
prudencia ... ,................................................................ 565
IV.5. La jurisprudencia constitucional.................................. 566
IV.6. Crítica......................................................................... 567
V. CONCLUSIÓN...................................................................... 569
31. CASO DE LA MESA NACIONAL DE HERRI BATASUNA, por

Jesús Barquín Sanz y Miguel Ángel Cano Paños......................... 571

IV. POSICIÓN PERSONAL, OTRAS SOLUCIONES..................... 587
32. CASO ERDEMOVlé, por Luigi Cornacchia ............................... .. 591
l. INTRODUCCIÓN ................................................................. 592
e LA LEY 19
11. CUESTIONES FUNDAMENTALES......................................... 595
11.1. Orden del superior...................................................... 596

11.2. «Duress» ..................................................................... 597
11.3. Factores de individualización del juicio de responsabi-
lidad............................................................................ 602
111. EL PROBLEMA DE LA FUNCIÓN DE LA PENA EN EL DERE-

CHO INTERNACIONAL PENAL............................................ 603
IV. JUSTICIA DE TRANSICIÓN Y ESTADO DE EXCEPCIÓN ....... 604
IV.1. Los riesgos unidos a una justicia global de transición ... 605
IV.2. La conformidad al sistema de los crímenes globales.... 607
IV.3. La nota diferencial de la justicia internacional penal: el
estado de excepción.................................................... 608
IV.4. ¿Qué función tiene la justicia global humanitaria?....... 609
33. CASO DE LA LIBRERfA EUROPA, por Elena fñigo Carroza........ 613
l. ITINERARIO PROCESAL DEL CASO...................................... 615

11. INTRODUCCIÓN................................................................. 618
111. VALORACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LOS HECHOS Y SU
CALIFICACIÓN..................................................................... 618
IV. RELEVANCIA DOCTRINAL DEL CASO. SOBRE LA CONVE-
NIENCIA Y LICITUD DE LA REGULACIÓN PENAL DE LOS
DELITOS DE EXPRESIÓN O DELITOS DE CLIMA.................. 621
IV.1. Antecedentes históricos de estos delitos ...................... 621

IV.2. Los delitos de provocación al odio y la discriminación
y la apología del genocidio ......................................... 625
V. CONCLUSIONES ANTE LA DECISIÓN DEL CASO LIBRERÍA

EUROPA............................................................................... 631
34. CASO «ARGENTIA TRUST», por Carlos Gómez-Jara Díez ......... 633
l. INTRODUCCIÓN................................................................. 634
11. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TS............... 635
111. RELEVANCIA DEL CASO EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL ... 636
111.1. Posturas a favor de la solución del caso «Argentia Trust»... 636

111.2. Posturas en contra de la solución del caso «Argentia
Trust».......................................................................... 640
111.3. Toma de postura.......................................................... 642
20 ©LA LEY
35. CASO DE LA SILLA O DEL ENFRENTAMIENTO DE LA VfCTl-

MA, por José Luis González Cussac y Javier Mira Benavent. ...... . 647
l. VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DE TS ..................... . 648

EN TORNO AL ÁMBITO DE RESPONSABILIDAD DE LA VÍC-
TIMA EN EL MARCO DE LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN
OBJETIVA .............................................................................. 649
111. COMENTARIO: RELEVANCIA TÍPICA DE LA ACTUACIÓN
DE LA VÍCTIMA EN EL MARCO DE LA IMPUTACIÓN OB-
JETIVA DEL RESULTADO PRODUCIDO A LA CONDUCTA
DEL AUTOR (CASOS DE AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LA
VÍCTIMA O EXPOSICIÓN VOLUNTARIA AL PELIGRO QUE
PROVIENE DE LA ACCIÓN DE OTRO) ................................ . 651
36. CASO DEL ASESOR FISCAL, por Víctor Gómez Martín ............. . 669
l. ITINERARIO PROCESAL DEL CASO ..................................... . 671

11. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LA SENTENCIA DEL
TRIBUNAL SUPREMO 123111999, DE 26 DE JULIO ............ . 672
111. LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ASESOR FISCAL ......... . 672
111.1. El delito fiscal: ¿Delito especial o común? ................. . 672
111.1.1. Posturas doctrinales y jurisprudenciales .......... . 672

111.1.2. Toma de postura ............................................. . 675
111.2. ¿Debe ser atenuada la pena del extraneus que participa

en un delito especial? ................................................. 678
IV. CONCLUSIONES .................................................................. 684
37. CASO GUATEMALA, por Esteban J. Pérez Alonso .................... . 687
l. INTRODUCCIÓN ................................................................. 689

11. CRITERIOS JUDICIALES ESTABLECIDOS EN LA STS DE 25
DE FEBRERO DE 2003 .......................................................... 690
11.1. La doctrina del «caso Guatemala» .............................. . 690

11.2. El voto particular ......................................................... 693
111. REPERCUSIÓN JUDICIAL DE LA STS DE 25 DE FEBRERO DE

2003 ..................................................................................... 696
e LA LEY 21
fndice Sistemático
111.1. Nueva línea jurisprudencia!. ....................................... . 696

111.2. La STC 237/2005, de 26 de septiembre ...................... . 697
111.3. Repercusión posterior en el TS ................................... . 700
IV. REPERCUSIÓN DOCTRINAL DE LA STS DE 25 DE FEBRERO

DE 2003 ................................................................................ 701
V. REPERCUSIÓN LEGISLATIVA DE LA STS DE 25 DE FEBRERO
DE 2003 ................................................................................ 702
VI. EPÍLOGO
·············································································· 703
38. CASO URRALBURU, por Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche .... 705
l. INTRODUCCIÓN ............................................•.................... 706

11. PRECEDENTES Y POSICIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO ..... . 708
111. RELEVANCIAJURISPRUDENCIAL DEL CASO .. :.'.................. . 711
IV. CONSIDERACIONES CRÍTICAS ........................................... . 712
39. CASO FRANZESE, por Gabriele Fornasari y Emanuele Corn ...... . 717
l. ITINERARIO PROCESAL DEL CASO ...................................... 718

11. RAZONES DE INTERÉS DEL CASO Y POSTURA DE LA JURIS-
PRUDENCIA ANTES DE LA SENTENCIA FRANZESE ............ . 720
111. TESIS DE LA SENTENCIA. ...................................................... 722
IV. DISCUSIÓN GENERADA POR LA SENTENCIA FRANZESE .. . 726
V. LAS LUCES MARCADAS POR LA SENTENCIA FRANZESE Y
SUS DESAFÍOS ...................................................................... 729
40. CASO DE LOS DISPAROS SIN BALA, por Esteban Sola Reche ... . 731
l. INTRODUCCIÓN ................................................................. 732

11. FUNDAMENTOS DE LA STS ................................................. 733
111. LA SUBSUNCIÓN DE LOS HECHOS EN EL CONCEPTO DE
TENTATIVA DEL ARTÍCULO 16.1 ........................................ . 735
IV. IMPLICACIONES DOCTRINALES RELATIVAS A LA PUNI-
CIÓN DE LA TENTATIVA INIDÓNEA .................................. . 736
IV.1. La distinción entre tentativa idónea e inidónea .......... .. 736

IV.2. La punibilidad de la tentativa inidónea ....................... . 743
V. CONCLUSIONES .................................................................. 745
22 ©LA LEY
41. CASO MOTASSADEQ Y LOS ATENTADOS DEL 11-S, por

Fernando Miró Uinares ............................................................... 747
l. INTRODUCCIÓN: EL PORQUÉ DE TRES VALORACIONES
JUDICIALES DISTINTAS DE UN MISMO CASO ................... . 749
11. CONSIDERACIONES DOGMÁTICAS DERIVADAS DEL CA-
SO MOTASSADEQ ................................................................ 752
11.1. Lo objetivo y lo subjetivo en el injusto: ¿puede valorarse

el hecho como participación o colaboración terrorista
sin tener en cuenta el conocimiento de Motassadeq? .... 753
11.2. Sobre las conductas neutrales y el límite mínimo de
la participación delictiva: ¿qué convierte el hecho de
Motassadeq en complicidad y qué en asesinatos? ........ 756
11.3. Consideraciones finales: la distinción entre colabora-
ción con banda armada y complicidad en un delito te-
rrorista ......................................................................... 758
111. CONCLUSIONES ................................................................. . 759

42. CASO DEL TRABAJADOR IMPRUDENTE, por Juan Antonio
Lascuraín Sánchez ...................................................................... 763
l. EL PROCESO: CONDENA PRIMERO, ABSOLUCIÓN DEFI-

NITIVA DESPUÉS Y MÁS EXPLICACIONES EN NULIDAD .... 764
1.1. Condena en primera instancia ..................................... 764

1.2. Pero absolución en apelación ..................................... . 765
1.3. Y más explicaciones en nulidad ................................ .. 766
11. LA SEGURIDAD EN EL TRABAJO COMO ÁMBITO DE PA-

TERNALISMO JUSTIFICADO: LA IRRELEVANCIA DEL CON-
SENTIMIENTO DEL TRABAJADOR EN SU INSEGURIDAD Y
LOS DEBERES DEL EMPRESARIO DE CONTROL DE LOS
TRABAJADORES ................................................................ 768
111. CONSECUENCIAS PARA LA RESPONSABILIDAD PENAL.. .. . 772
IV. LA SAP BARCELONA (2.ª) 665/2003: A LA ESPERA DE UNA
JURISPRUDENCIA REACTIVA .............................................. . 774
IV.1. Un planteamiento erróneo .......................................... . 774

IV.2. Una influencia reactiva ............................................... 776
V. TODAVÍA: LA RELACIÓN CONCURSAL ENTRE LOS TIPOS

DE PELIGRO (CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS TRABAJA-
©LA LEY 23
DORES) Y LOS TIPOS DE LESIÓN (HOMICIDIO Y LESIONES

IMPRUDENTES).................................................................... 777
43. CASO DE «LOS ALBERTOS», por Miguel Ángel Iglesias Río....... 781
l. REFLEXIONES PREVIAS EN TORNO AL INSTITUTO DE LA

PRESCRIPCIÓN..................................................................... 785
11. REGULACIÓN LEGAL DE LA PRESCRIPCIÓN. APROXIMA-
CIÓN GENERAL A SU TRATAMIENTO DOCTRINAL Y JU-
RISPRUDENCIAL .................................................................. 790
11.1. Fundamento(s) de la prescripción ............................... 790

11.2. Requisitos estructurales de la prescripción................... 802
111. BREVES CONSIDERACIONES DE «LEGE FERENDA» ............ 820
44. CASO DEL INCENDIO EN EL PATIO, por Paul Yowell .............. 823
l. CONTENIDO Y ANTECEDENTES DEL CASO........................ 824

11. ANÁLISIS ........................................................;·..................... 828
45. CASO DEL MEDIO AMBIENTE EUROPEO, por Raúl Carnevali

Rodríguez ................. ... .. ... ..... ... .. ............ ... ... ... ...... .... .. .... ..... .... . 841
l. ANTECEDENTES PREVIOS.................................................... 842

11. LA DISCUSIÓN SOBRE UN DERECHO PENAL EUROPEO.
RELEVANCIA DEL CASO....................................................... 845
11.1. Influencia del Derecho comunitario sobre los derechos

nacionales................................................................... 845
11.2. Derecho penal dentro del primer pilar. Sentencia del
TJCE de 13 de septiembre de 2005 .............................. 849
11.2.1. Repercusiones desde la perspectiva del princi-

pio de legal id ad............................................... 851
111. PROYECCIONES Y TRATADO DE LISBOA........................... 853
46. CASO DE LA MUJER QUE LAVA LA ROPA DEL SECUESTRA-

DO, por Isidoro Blanco Cordero................................................ 855
l. INTRODUCCIÓN. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA....... 856

11. CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS REALIZADA POR LA AU-
DIENCIA NACIONAL............................................................ 861
24 ©LA LEY
111. CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS REALIZADA POR EL TRI-

BUNAL SUPREMO. LA COMPLICIDAD Y LA «DOCTRINA
DEL FAVORECIMIENTO» ...................................................... 862
IV. CONCLUSIÓN: RELEVANCIA DE LA DOCTRINA DE LAS
ACCIONES NEUTRALES EN LA JURISPRUDENCIA RE-
CIENTE ............................................................................ 865
47. CASO BERLUSCONI, por Helmut Satzger ............................... .. 871
l. RELEVANCIA DOCTRINAL ................................................... 873

11. SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE ........... . 875
111. CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL ................. .. 876
IV. CRÍTICA Y TOMA DE POSICIÓN ........................................ .. 877
IV.1. ¿Derecho comunitario de aplicación directa? ............ .. 877

IV.2. ¿Infracción de la nueva regulación italiana contra el
art. 6 de la Directiva/art. 1OTCE? ............................... . 878
IV.3. Consecuencias ............................................................ 878
48. CASO CASAL, por Gabriel Pérez Barberá ................................ .. 881
l. INTRODUCCIÓN ................................................................. 882

11. EL FALLO DE LA CORTE ....................................................... 885
111. ANÁLISIS DEL FALLO .......................................................... . 887
111.1. Las pautas de la Corte .................................................. 887

111.2. Crítica a las pautas de la Corte ................................... . 887
111.3. Propuesta para solucionar un problema no resuelto por
la Corte ....................................................................... 889
111.4. Limitación subjetiva de la flexibilización del recurso de
casación ...................................................................... 893
IV. CONCLUSIÓN ...................................................................... 893
49. CASO PAROT, por Mariona Llobet Anglí ................................. .. 895

l. INTRODUCCIÓN ................................................................. 896
11. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TRIBUNAL
SUPREMO ............................................................................ 898
11.1. El mantenimiento de la jurisprudencia en materia de
conexidad ................................................................... 898
11.2. La reinterpretación en la forma de computar las reden-
ciones de penas por el trabajo .................................... . 898
e LA LEY 25
11.2.1. El argumento literal.......................................... 899

11.2.2. Los antecedentes............................................. 900
111. VALORACIÓN DE LA SENTENCIA........................................ 902
111.1. Antecedentes jurisprudenciales ................................... 902
111.2. La aplicación retroactiva del art. 78 CP 95 .................. 905
111.3. ¿Prevaricación?............................................................ 907
IV. EVOLUCIÓN POSTERIOR..................................................... 909
IV.1. Tribunal Constitucional............................................... 909
IV.2. Aplicación de la doctrina Parot por parte de los Tribu-
nales............................................................................ 909
50. CASO DE LA LUFTSICHERHEITSGESETZ, por Miguel Ángel
Cano Paños................................................................................ 911
IV. CONCLUSIONES.................................................................. 933
51. CASO DE ÓSCAR, por Margarita Martínez Escamilla ................. 935
l. RELEVANCIA PRÁCTICA Y DOGMÁTICA DE LA MEDIA-
CIÓN PENAL........................................................................ 937
11. EL PAPEL DE LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL: HACIA
UN MAYOR PROTAGONISMO............................................ 940
111. ¿MEDIACIÓN «VERSUS» PREVENCIÓN GENERAL?............. 946
52. CASO DE LA iBOFETADA EDUCATIVA?, por Miguel Ángel
Bo/dova Pasamar ....................................................................... 953
l. ANTECEDENTES................................................................... 954
11. RESEÑA DE LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL.......................... 956
111.1. Relevancia o irrelevancia penal de las correcciones fí-
sicas............................................................................ 959
111.2. Violencias dolosas, imprudentes y preterintencionales 961
111.3. Consecuencias jurídicas.............................................. 962
IV. CASOS RELACIONADOS...................................................... 962
V. ANÁLISIS DE LA DECISIÓN, OTRAS SOLUCIONES.............. 963
26 ©LA LEY
53. CASO EN RON, por Ju/en A. Carreña Aguado............................ 969

l. POSICIÓN DE LOS TRIBUNALES.......................................... 971
11.1. Las causas de la caída................................................. 974
11.2. La respuesta gubernamental: la Sarbanes:.oxley Act, de
2002............................................................................ 979
11.3. La reacción de los agentes del mercado: el buen go-
bierno corporativo....................................................... 983
11.4. Otros casos similares................................................... 985
111. ¿CONCLUSIONES?................................................................ 985
54. CASO DEL METRO DE LONDRES, por Beatriz Goena Vives...... 989
l. INTRODUCCIÓN................................................................. 991
11. REACCIÓN LEGISLATIVA, DOCTRINAL YSOCIAL: EL DERE-
CHO PENAL DEL ENEMIGO................................................. 992
11.1 . Precedentes .. .. .. ....... ................................................. ... 99 3
11.2. Legislación después del 11 de septiembre del 2000 en
Nueva York................................................................. 994
11.2.1. Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001... 995
11.2.2. Prevention on Terrorism Act 2005 ................... 995
11.3. Legislación después del 7 de julio de 2005 en Londres 996
11.3.1. Terrorism Act 2006 .......................................... 997
11.3.2. Counter-Terrorism Act 2008 ............................ 998
111. CONCLUSIÓN YTOMA DE POSTURA................................ 1000
fNDICE TÓPICO ............................................................................... 1005
©LA LEY 27
Casos que hicieron doctrina en Derecho penal
Julen CARREÑO, Justo BALMACEDA, Beatriz GoENA y Constanza rn PrERO. Su ayuda

ha sido clave para dar unidad al conjunto.
Sólo me queda confiar en que la obra cumpla el fin para el que fue pen-
sada: ofrecer aquellos temas sobre los que la doctrina penal lleva tratando
desde hace años. Al lector corresponde ahora continuar esa labor académi-
ca de discusión de casos.
Pablo SANCHEz-OsTIZ
Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Navarra.
Pamplona, 12 de octubre de 201 O
44 ©LA LEY
INTRODUCCIÓN
SrLvA SANCHEZ, Jesús-María

Catedrático de Derecho Penal. Universidad Pompeu Fabra.
SANCHEZ-Osr1z Gur1~RREZ, Pablo
Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Navarra.
SUMARIO:
l. PLANTEAMIENTO
11. EL CASO EN LA OPERACIÓN DE DETERMINACIÓN DEL DERECHO
111. EL CASO, ENTRE LA TÓPICA Y EL SISTEMA
IV. SENTIDO DEL SISTEMA
V. SOBRE EL TRABAJO CON CASOS
Este libro trata de Derecho penal en casos. En casos, por lo demás, bas-
tante singulares: no se trata sólo de leading cases, que han sentado prece-
dente, dando origen a una línea jurisprudencia! homogénea. Se trata, más
aún, de una sucesión de complejos «problema-solución» que han alcanza-
do un status doctrinal, marcando la evolución de la discusión en Derecho
penal. Por eso puede afirmarse que han hecho historia o, en los términos
finalmente elegidos para la portada de esta obra, que han hecho doctrina.
Expresado de otro modo: han trascendido su condición de meras manifes-
taciones de una justicia del caso (case law) alcanzando una mayor o menor
generalización.
Ello no resulta infrecuente, aunque se dé en medida diversa. Es cierto

que entre nosotros todavía hay quien cree que el Derecho del caso es pro-
©LA LEY 45
pio del common law y, por el lo, de una cultura consuetudinaria y judicialis-
ta como la anglosajona. En cambio, la cultura codificadora continental eu-
ropea tendría en la ley su piedra angular. Sin embargo, la ley no es ajena a
la moderna cultura jurídica anglosajona, sino todo lo contrario. Y tampoco
puede sostenerse que la actividad jurisprudencia! resulta, en el continente,
irrelevante en cuanto a la constitución del Derecho. De hecho, incluso ya
cabe observar en diversos lugares manifestaciones de signo contrario, aun-
que quizá no todas tan osadas como la que sigue: «La jurisprudencia es la
dueña del Derecho positivo. No sólo la Constitución sino cualquier ley es
lo que la Jurisprudencia hace de ella»(l).
Atendido lo anterior, parece que este libro se justifica por sí solo. Lo

integran cincuenta y cuatro supuestos de hechos reales, juzgados por los
respectivos tribunales y analizados reiteradamente por la doctrina, que re-
ciben ahora un comentario original. Y con ello se proporciona un enfoque
único sobre la evolución del Derecho penal (singularmente del español) a
lo largo de más de un siglo.
l. PLANTEAMIENTO
El libro se dirige a abogados, jueces y fiscales, a estudiantes de todos los
niveles, a juristas que quieren saber de dónde vienen y hacia dónde van a
ir buena parte de las instituciones centrales del Derecho penal. Sabido es
que el «caso» ha dado un nombre a un método para la docencia del Dere-
cho: el case-method, un método orientado a formar abogados, que también
han sido a lo largo de su vida buenos jueces y fiscales. No se trata, pues,
del caso como mero «ejemplo» ilustrador, sino como elemento configu-
rador de una forma de pensar. Desde que, en otoño de 1870, el Prof. CC
LANGDELL empezara así su curso de contratos en la Harvard Law SchooPl
'
no ha cesado el prestigio de este modo de enseñar, comprender, argumen-
tar y aplicar el Derecho, al que este libro quiere contribuir. Ello, de modo
transparente. Es sabido que el método del caso guarda relación con un de-
(1) «Die Rechtsprechung ist Herrin des positiven Rechtes. Nicht nur die Verfassung, jedes
Gesetz ist das, was die Rechtsprechung daraus macht»: RoELLECKE, «Kann Rechtsprechung
Politik ersetzen?», DRil 1996, pág. 175.
(2) «Señor Fox ¿le importaría exponer los hechos del caso Payne v. Cave?»: LAv1LLA RuBIRA,
«Sobre el "case-method" para la enseñanza del Derecho: la experiencia de la "Harvard
Law School"», RAP 1988, núm. 117, pág. 433.
46 ©LA LEY
Introducción
terminado concepto de Derecho, en el que se produce un desplazamiento

del centro de gravedad desde la actividad del legislador a la actividad del
juez. Dicho método tiene, además, como técnica pedagógica, indudables
ventajas en cuanto a poner de manifiesto la interrelación entre todas las ra-
mas del Derecho, en particular la relación entre lo sustantivo y lo procesal,
así como a poner de manifiesto la tensión que «el caso» singular suscita en
la aplicación del Derecho legal (la idea de la justicia del caso concreto).
Su finalidad -por lo demás- es que los alumnos, en lugar de ser destina-
tarios pasivos de una mera información, aprendan a razonar jurídicamente
y a pensar como abogados(3l. Tal técnica, sin embargo, no está exenta de
riesgos. Entre ellos, una visión excesivamente particularista y problemática
del Derecho (normalmente, se trata con casos difíciles o complejos). Puede
propiciar así la transmisión de una concepción del Derecho esencialmente
incierta y susceptible de manipulación al servicio de cualesquiera objeti-
vos(4l.Asimismo, un conocimiento cuantitativamente muy limitado y estruc-
turalmente asistemático'5l. La neutralización o disminución de estos riesgos
es, así, uno de los retos que genera el modelo.
El caso es, pues, ciertamente la imagen sensible para acceder a lo que

se escapa y huye de ser aprehendido: ¿quién no ha acudido a casos como
el de la manzanilla o los pelos de cabra para ilustrar topos como el de la
«tentativa inidónea» o el de los «comportamientos alternativos adecuados
a Derecho»?(6l Sin embargo, acaba siendo mucho más que un ejemplo: es,
(3) LAv1LLA RUBIRA, RAP 1988, núm. 117, págs. 436, 439.
(4) LAv1LLA RuB1RA, RAP 1988, núm. 117, págs. 439, 440.
(5) LAv1LLA RuBIRA, RAP 1988, núm. 117, pág. 441.
(6) No faltan en nuestra doctrina obras recopilatorias de casos con esta función didáctica (de
parte tanto general como especial). En tiempos ya lejanos, la obra de J1MÉNEZ DE AsúA (jun-
to con CARDO v CRESPO y RODRÍGUEZ MuÑoz), Casos de Derecho penal para uso de los estu-
diantes, Madrid, 1923; 2.ª ed., Madrid, 1929, impulsa el estilo docente basado en ccasos
ejemplares»; también entre las primeras obras de casos: SANCHEZ ÜRDÓÑEZ, Soluciones a
casos prácticos de Derecho penal, Madrid, 1952; fERNÁNDEZ MARríNEZ, Casos prácticos de
Derecho penal, Oviedo, 1954. En la actualidad, véanse, entre otras, SERRANO GóMEZ, Ca-
sos prácticos de Derecho penal, Madrid, 1985; 5.ª ed., Madrid, 1994; GARCÍA ARAN!HoR-
MAZABAL MALARÉE, Supuestos prácticos de Derecho penal. Parte general, Barcelona, 1985;
ROMERO, Casos de Derecho penal. Partes general y especial, Madrid, 1986; S1LvA SANCHEZ et
al., Prácticas de Derecho penal. Parte especial, Barcelona, 1988; BELTRÁN BALLESTER, Casos
prácticos de Derecho penal, Valencia, 1988; CASTILLO SEVILLA, Cien casos de Derecho penal
con soluciones, Madrid, 1990; SILVA SANCHEZ!BALDó LAv1u.AIC0Rcov B1DASOLO, Casos prác-
ticos de Derecho penal (parte genera/), Madrid, 1991; 2.ª ed., Barcelona, 1997; SERRANO
©LA LEY 47
como se ha indicado, también la materia misma de estudio e investigación

académica, la piedra de toque de la argumentación y aplicación forense
del Derecho.
En efecto, a menudo lo difícil de comprender es precisamente el caso,

porque constituye el problema: un retazo de la realidad social se eleva a la
categoría de caso en cuanto que hacemos de él un problema. Operamos
así cuando percibimos en los casos un relato que acota una secuencia de
la realidad social con un conflicto que ha de encontrar solución, es decir,
que ha de ser resuelto. El supuesto de hecho del caso se presenta entonces
al juez como la materia que ha de encontrar solución jurídicam. El caso, co-
mo problema a resolver, se convierte entonces en el tema del Derecho'ªl.
BUTRAGUEÑO, Prácticas de Derecho penal, Madrid, 1991; ZUGALDIA ESPINAR (junto con
MAQUEDA ABREU y LAURENZO CoPELLO), Derecho penal en casos. Parte general, Valencia,
1993; ALONSO PÉREZ, 50 casos prácticos de Derecho penal, Madrid, 1998; lo., 120 ca-
sos prácticos de Derecho penal, Madrid, 2001; MORILLAS CuEvAICASTELLó N1cAs/ÜLMEDO
CARDENETE, Casos prácticos de Derecho penal con jurisprudencia. Parte General, Granada,
1998; Bo1x REIG (coord.), Casos prácticos de Derecho penal (parte especia/), Valencia,
1998; CoRcoY B10ASOLO (dir.), Sistema de casos prácticos. Derecho penal. Parte especial,
Valencia, 1999; MAQUEDA ABREu/LAURENZO ComLO, Derecho penal en casos. Parte gene-
ral, Valencia, 2000; 2.ª ed., Valencia, 2005; Coso DEL RosALIQu1NTANAR DIEZ, Selección
de casos prácticos de Derecho penal, Valencia, 2001; CUADRADO Ru1z/MoNGE FERNÁNDEZ,
Casos prácticos de Derecho penal. Parte especial, Sevilla, 2001; CUERDA ARNAU, (coord.),
Derecho penal. Parte general. Casos prácticos, Valencia, 2004; GóMEZ R1vERO, Casos prác-
ticos de Derecho penal. Parte especial, Valencia, 2007; GóMEZ R1vERo/MENDOZA CALDERÓN,
Casos prácticos de Derecho penal. Parte general, Madrid, 2009. A su vez, particular
mención merecen las obras elaboradas para la preparación de oposiciones que inclu-
yen pruebas de resolución de casos prácticos: vid., por ejemplo, MORAL GARcfAIMoRENO
VERDEJO, Supuestos prácticos de Derecho penal (resolución de los casos propuestos en
las oposiciones para acceso a las carreras judicial y fiscal), Granada, 1991. En el ámbi-
to alemán, abundan las obras de casos y de técnica de su resolución, orientadas a las
«Klausuren» de los «exámenes de Estado»: al respecto, vid. HASSEMER, Fundamentos del,
Derecho penal (trad., Muñoz Conde/Arroyo Zapatero), Barcelona, 1984, págs. 17-28.
(7) También existen obras que recopilan resoluciones judiciales ordenadamente, con fines
didácticos o expositivos. Así, entre otros, Rox1N, Hochstrichterliche Rechtsprechung zum
Allgemeinen Teil des Strafrechts. 100 Entscheidungen für Studium und Referendariat mit
Fragen und Antworten, Múnich, 1998.
(8) Se entiende así que como parte de la función del jurista se cuente la labor de resolución
de casos: vid. BACIGALUPO, La técnica de resolución de casos penales, Madrid, 1988;
2.ª ed., Madrid, 1995. Es curioso así el interés de una obra como la de GmoscHMIDT,
Metodología jurídico-penal. Guía para la solución de casos prácticos de Derecho penal,
Madrid, 1935.
48 ©LA LEY
Introducción
Cada uno de los supuestos recogidos en el libro plantea una solución a

un problema. En no pocas ocasiones, el problema se da porque la pre-so-
lución legislativa resultaba insuficiente para abarcar lo peculiar del nuevo
caso planteado. Algunos casos han provocado una modificación de la ley,
para rectificarla, adaptarla o superarla; otros han motivado propuestas de
/ege lata para lograr la mejor solución de entre las posibles. Se muestra así
que el problema que el caso encierra ha sido la ocasión para adelantarse en
la propuesta de soluciones al legislador, quien no pocas veces ha dado aco-
gida en la norma escrita a la solución planteada por la doctrina. Piénsese
en casos como el del asesor fiscal o Guatemala. Se trata de casos célebres,
no por la curiosidad o novedad de los hechos, sino por su trascendencia.
En cuanto que a veces la solución propuesta para los casos ha precedido
la labor de promulgación del texto de la ley (han sido pre-textos, si se nos
permite la expresión), han determinado el desarrollo de ésta19l.
En ocasiones, empleamos el caso como canon, en cuanto que muestra

una peculiar estructura y su solución se propone como la más plausible.
También así se comporta el juez que sigue una línea jurisprudencia!, o un
acuerdo de un pleno no jurisdiccional 110J en adoptar determinada solución a
cierto grupo de casos. Se asemeja entonces al modo de proceder de la cul-
tura del precedente judicial: nos sentimos vinculados por un caso como si
fuera la expresión de una solución canónica, aun cuando la sentencia que
lo resolvió se pierde en la noche de los tiempos o no se llegara a publicar
siquiera. Basta con referirse al caso La Mignonette o al caso Rose-Rosahl,
(9) Hay obras que han ejercido esta labor: en concreto, el género académico de los comen-
tarios de jurisprudencia, en los que sobre la base de una resolución doctrinal, se analiza
la decisión y su argumentación, para proponer a menudo una motivación y solución
diversas. Vid., por ejemplo, la obra de M1R Pu1G et al., Comentarios a la jurisprudencia
penal del Tribunal Supremo, Barcelona, 1992. En ocasiones, ha sido esta labor doctrinal
la que ha abierto camino a la jurisprudencia y legislación: así, en lo referente al caso
del homicidio preterintencional o el concurso de tráfico de drogas y contrabando. Que
la propuesta inicial se haya plasmado en ley o en una solución unitaria (incluso en un
pleno no jurisdiccional) confirma la idea de que han consolidado una solución.
(1 O) Sobre dichos plenos no jurisdiccionales que han proliferado en la actividad de la Sala 11
de nuestro Tribunal Supremo, vid. fÑIGO CoRRoZAIRu1z DE ERENCHUN ARTECHE, Los acuerdos
de la Sala Penal del Tribunal Supremo: naturaleza jurídica y contenido (1991-2007),
Barcelona, 2007. La indudable eficacia unificadora (al menos provisionalmente) de la
jurisprudencia que ejercen dichos acuerdos obliga a plantearse su naturaleza y la de su
vinculatoriedad: ibídem, págs. 23-40, 95-121.
©LA LEY 49
o a la «doctrina Filesa» en materia de falsedades documentales, o a la del

caso Argentia Trust, y tantos otros. La fuerza del caso se halla entonces, no
tanto en el detalle de los hechos históricos, que a menudo se desdibujan,
cuanto en su función de precedente doctrinal(lll. El juez se basa y ampara
en un precedente; como también la doctrina se interesa por el caso con
el fin de aferrarse a una solución dada, que sigue vigente en el imaginario
colectivo, como una suerte de stare decisis (el caso opera entonces como
texto, como «fuente» del Derecho, si se puede hablar asO, también en la
cultura jurídica continental. Es lo que sucede cuando nos referimos a la
doctrina de ciertos casos como guideline. En efecto, el modo de proceder
de los tribunales ante la doctrina ya consolidada, así como la búsqueda de
una línea jurisprudencia!, la posibilidad de recurrir para la unificación de
doctrina o, en tiempos más recientes, la adopción de acuerdos en plenos
no jurisdiccionales( 12i. entre otros datos, ponen de -relieve cómo la doc-
trina de un caso cumple un papel determinante en decisiones sucesivas.
También en este punto es preciso contextualizar la función del caso como
precedente. En efecto, la doctrina del stare decisis no puede entenderse si
no es de manera flexible y lejana de una mecánica aplicación de un fallo
previo!13 l.
En la doctrina los casos han operado también como piezas en un con-

junto coordinado y completo de supuestos, como partes integrantes del sis-
tema. Del jurista dogmático se exige que construya soluciones consistentes,
coherentes con el conjunto. Los casos se emplean entonces como partes
de un todo, sirven para distinguir lo que es distinto, tarea sin la cual no es
posible juzgar bien. Trabajamos así con casos y con variantes del mismo
supuesto, luego con sistemas de casos (y sistemas de sistemas de casos) que
van trazando un panorama bien definido de problemas y los necesarios
matices que se requieren para resolverlos( 14i. Unos casos llevan a otros, y
(11) Una vez más hay que referirse aquí, indudablemente, a los libros de Cases and Materials
del ámbito académico angloamericano. En cierta manera, participa de esta idea la obra
de EsER!BuRKHARDT, Derecho penal. Cuestiones fundamentales de la teoría del delito sobre
la base de casos de sentencias (trads., S. Bacigalupo/Cancio Meliá), Madrid, 1995.
(12) Vid. supra, nota 1O.
(13) Sobre tal flexibilidad, vid. DERNBACH et al., A Practica/ Cuide to Legal Writing & legal Me-
thod, 4.ª ed., Nueva York, 201 O, pág. 44.
(14) Ha de mencionarse aquí, por su peculiar fisonomía, la obra de HRUSCHKA, Strafrecht
nach logisch-analytischer Methode, i.a ed., Berlín, Nueva York, 1988, que es más que
50 ©LA LEY
Introducción
éstos a otros nuevos, como sucede con los de la depresión reactiva, los dos
psiquiatras o el pago de rescates por secuestros. Siguiendo con las expre-
siones ahora empleadas, operan así para perfilar el sistema o contexto en el
que idear soluciones consistentes.
Como se ha expuesto, el caso opera como ejemplo o incluso como mé-

todo para la actividad docente. Pero es además, y sobre todo, el problema
y el hecho a enjuiciar por el aplicador del Derecho. El trabajo con casos
nos pone así delante de la actividad jurídica misma, al plantear su papel
en la operación de determinación del Derecho (11). Pero trabajando con
ellos se nos presenta la ineludible cuestión de la relación entre caso y sis-
tema, como se percibe en las otras tres funciones: el caso a veces anticipa
y promueve una solución legislativa, que se hace norma con posterioridad
a los hechos, cuando ya es solución plausible; constituye, en ocasiones, un
precedente que se toma como expresión abreviada de una solución; y es
también materia para la configuración de soluciones a través de la forma-
ción de sistemas en el pensamiento dogmático (111 y IV).
11. EL CASO EN LA OPERACIÓN DE DETERMINACIÓN DEL DERECHO
El caso como ejemplo y como relato problemático de la realidad social

plantea la pregunta por el papel del intérprete, del aplicador del Derecho.
La norma, general y abstracta, se halla separada de la realidad histórica y
concreta. La determinación del Derecho no consiste en una ilusoria ope-
ración de interpretación de la letra de la ley para «dejarla caer» sobre los
hechos(isi. Los avances, tanto de la Hermenéutica como de la Teoría del
Derecho, han puesto de manifiesto que la distancia que media entre norma
una recopilación de casos y a la vez algo distinto de un manual usual. Se trata de una
exposición académica completa de la teoría del delito construida a partir de un conjunto
de casos ordenados progresiva y sistemáticamente. En cierta manera, la obra de S1LvA
SANcHEZIBALoó LAv1LLAIC0Rcov B1DASOLO, citada supra, en nota 6, participa de esa peculiar
configuración (vid. ed. de 1993). Por lo demás, sobre el papel del sistema, vid. la aporta-
ción de HRUSCHKA, c¿Puede y debería ser sistemática la doctrina jurídico-penal?», en lo.,
Imputación y Derecho penal. Estudios sobre la teoría de la imputación, Pamplona, 2005,
págs. 251-275.
(15) Sobre el modo de proceder del juez como portavoz del legislador, vid., crítico,
ENGISCH, la idea de concreción en el Derecho y en la ciencia jurídica actuales (trad., GIL
(REMADES), Pamplona, 1968, págs. 328-333 (con referencia en particular a la crítica de
BüLOW, 1885), 357-362.
©LA LEY 51
y hechos no se salva gracias a una sencilla operación de interpretación. La

interpretación de la norma es importante, como lo es también la fijación de
los hechos. A partir de entonces la razón opera en un «ir y venir» de la mi-
rada entre la norma a los hechos y de éstos a aquélla. De este modo, en la
fijación del contenido de la norma se anticipa la realidad fáctica a la que se
va a aplicar, del mismo modo que los hechos son «fijados» a la vista de la
norma a aplicar. Ya los hechos han de tomarse no como objetos sensibles,
sino como productos de una imputación a su agente; y la imputación se
emite en cuanto que hay una regla de conducta que rige el actuar del sujeto
destinatario y que va a aplicarse a aquel hecho.
En este punto, merece resaltarse la aportación de MüLLER cuando identifi-

ca la actividad del juez que decide el caso con la formación de una norma.
MüLLER propone la por él denominada «teoría estructurante del Derecho»,
que viene a demoler el planteamiento al uso que identifica la ley con el De-
recho y que parte de la existencia de la /ex ante casum y de su aplicación
silogística!16l. Según él, en el proceso de aplicación del Derecho se efec-
túa una concreción progresiva de la norma (Normkonkretisierung: epígrafe
314.8), que compete de forma desigual a las diversas instancias jurídicas;
a la judicial, por supuesto, para la cual la motivación de las decisiones se
convierte en imprescindible (núms. 222, 274). En la resolución de un caso,
más que de aplicar, se trata de construir una norma. Comenzando por el
texto, se llega a una determinación de la específica consecuencia jurídica
a aplicar a un sujeto, pasando por el programa y ámbito de la norma. Así,
el valor del texto de la ley es limitado, pues no constituye todavía sino un
enunciado gramatical que adquiere valor normativo en virtud de un proce-
so de concreción (núm. 193 y passim). Por eso, en su concepción, lo que
ha de determinarse, no es el texto de la norma, sino la norma misma, una
norma de decisión: hay que «extraer» el Derecho (núms. 225-229)º 7¡ «La
(16) Vid. MüLLERICHRISTENSEN, Juristische Methodik, 8.ª ed., vol. 1, Grundlagen; Óffentliches
Rechts, Berlín, 2002, passim, núm. 471; tras su 1.ª ed., 1971, se ha venido dedicando
MüLLER a presentar su concepción sobre la metodología jurídica (a partir de la 7.ª ed.,
1997, se ocupa (HRISTENSEN de algunos epígrafes adicionados). Que así la importancia
de los cánones clásicos de interpretación se relativiza o devienen en ficticios es fácil de
percibir (núm. 239).
(17) A pesar de ello, ha de comenzarse por el texto de la norma, que «proporciona un marco
dentro del cual puede lograrse la determinación de una prescripción jurídica» (MüLLERI
CHRISTENSEN, Juristische Methodik, vol. 1, núms. 177, 305). En segundo lugar, desde el tex-
52 ©LA LEY
Introducción
norma jurídica no surge "del" texto de la norma; sino que se mide con arre-
glo a éste y ha de acreditarse en relación a éste» (núm. 479).
Por otra parte, no es menos relevante la aportación de Arthur Kaufmann

cuando destaca la operación de carácter analógico que permite salvar la
distancia entre la norma y los hechos a través del tipo (Typus, que deviene
de la norma abstracta), y del supuesto de hecho (Tatbestand, que se eleva
desde el relato fáctico). Los hechos son abstraídos y dan lugar al supuesto de
hecho; como también la norma general se ve concretada, y da lugar al tipo.
Ahora, entre supuesto de hecho y tipo contamos con términos susceptibles
de comparación, de analogía, ineludible operación en el procedimiento de
determinación del Derecho! 18l. El caso es entonces algo más que el relato
histórico de lo sucedido y sometido a la cuestión jurídica; es también algo
menos que la descripción abstracta de la conducta en la ley, el tipo. El caso,
como lo solemos entender, es sometido a una progresiva generalización de
lo sucedido para posibilitar su entendimiento a la luz de la norma.
Se entiende así que el interés del penalista por los casos esté más allá de
idear ejemplos para ilustrar los conceptos. Los casos tocan el núcleo mis-
mo de nuestro objeto de estudio, porque exigen enfrentarse al problema e
idear una solución. La norma legal es sin duda relevante, porque permite
idear una solución al problema; pero también es relevante la solución dada
a otras situaciones previas con esa misma norma. La decisión judicial ad-
to (como cdatos lingüísticos• primarios), y el caso (como cdatos reales11), se determina el

programa de la norma (resultado de la interpretación); de éste, referido al caso que se le
presenta, se acota, en tercer lugar, el llamado ámbito de la norma (conjunto de aquellos
datos del caso que habrán de formar parte de la norma). Ambos conducen a la norma
jurídica entendida, finalmente, como norma de decisión, que se plasma en la sentencia
(núms. 14-16; 230 ss.). Sólo entonces, cuando se logra tal resultado, el enunciado jurídi-
co adquiere cnormatividad».
(18) Vid. las aportaciones de Arthur l<AuFMANN, Analogie und «Natur der Sache», 2.ª ed., Hei-
delberg, 1982; lo., Rechtsphilosophie, Múnich, 1997, págs. 75-93; lo., Das Verfahren der
Rechtsgewinnung: eine rationale Analyse. Deduktion, lnduktion, Abduktion, Analogie,
Erkenntnis, Dezision, Macht, Múnich, 1999; lo., Filosofia del diritto ed ermeneutica, reco-
pilación de estudios (1972-1996) a cargo de Marino (trad.), Milán, 2003; lo., Hermenéu-
tica y Derecho (edición a cargo de Ollero/Santos), Granada, 2007. Sobre su aportación,
vid. también, SANTOS, Arthur Kaufmann en la encrucijada de la filosofía jurídica alemana
de la posguerra, Granada, 2008.
C> LA LEY 53
quiere así una función ejemplar, como línea directriz o guideline a seguir 19l.
Los casos recopilados en esta obra constituyen otros tantos supuestos con-
cretos en los que se planteó un conflicto y fue resuelto por los tribunales.
Todos ponen de manifiesto la distancia que media entre la realidad social
concreta y la previsión normativa. Y obligan por tanto a plantearse el papel
del aplicador del Derecho.
111. EL CASO, ENTRE LA TÓPICA Y EL SISTEMA

El trabajo con casos como objeto o materia de estudio y análisis nos
plantea también el dilema del paradigma del saber jurídico: si se halla en
el sistema o en la tópical 20l. En el plano de la actividad docente ambos ex-
tremos ejercen una notable tentación: el caso como ejemplo o topos es un
recurso siempre cercano para ilustrar el oscuro mundo de los conceptos; y
el sistema es también el deseado objetivo de poner orden en la caótica ma-
teria a abordar. El docente se halla ante la tentación de afrontar la empresa,
ardua pero fructífera, de someter la realidad a un o~den evidente y clasifi-
cador. Pero también se encuentra ante la tentación de resolver, y enseñar
a resolver, los innumerables detalles conflictivos de los casos. ¿Con qué
quedarnos? No menos acuciantes son ambas tentaciones en el momento
de la actividad judicial. El sistema se valora con indudables ventajas frente
a la insoportable carencia de conexión entre las soluciones tópicas. A la
vez, puede verse el sistema como una obra de arte, pero tan bella como
inútil para habérselas con la realidad cotidiana de la práctica. Sistema, sí,
pero sin caer en inútiles construcciones que se ven como «teóricas». La
(19) De nuevo es preciso llamar la atención sobre una adecuada comprensión del caso co-
mo precedente. Cuando el caso opera como guideline es porque expresa un criterio de
decisión, el cual puede estar más o menos estrictamente plasmado. Sea como fuere, se
requiere abstraer del caso el criterio. De nuevo, no estamos en un nivel abstracto máxi-
mo (el de la norma), ni en uno concreto máximo (el de los hechos), sino en ese ámbito
intermedio (entre el tipo y el supuesto de hecho, en la terminología de Arthur KAuFMANN
acabada de mencionar). Como exponen DERNBACH et al., A Practica/ Cuide, págs. 44-45
(citando la obra de LLEWELLYN, The Bramble Bush, Nueva York, 1930, págs. 66-69), la
función del precedente puede ser estricta pero también débil. En su función débil, el
precedente sirve de punto de partida para el análisis del caso.
(20) Ya SAVIGNY, De la vocación de nuestro siglo para la legislación y para la ciencia del De-
recho (trad., A. Posada), Granada, 2008, pág. 27, destacaba en la elaboración de los
juristas romanos el mérito de haber sabido combinar tanto la construcción teórica como
la orientación práctica.
S4 ©LA LEY
Introducción
tópica ofrece ventajas, pues a menudo aporta soluciones, que es lo que se

requiere, pero tiene como contrapartida que no aporta a primera vista las
razones de la decisión. La sistemática permite evitar esa mala conciencia
en el aplicador del Derecho por no haber sido capaz de explicar el porqué
de su decisión. Pero corremos el riesgo de quedarnos buscando una ubi-
cación «teórica» del problema en el sistema, y no aportar soluciones. De
nuevo, ¿con qué quedarnos? ¿Sistema o problema?
Sea como fuere, la opción por la prioridad del sistema (y por tanto por
el método deductivo) no puede verse como alternativa excluyente frente al
pensamiento tópico (y por tanto frente al método inductivo). El primer mé-
todo partiría, al menos idealmente, del sistema, desde donde descendería
implacablemente a los múltiples casos. El segundo, partiría de la variedad
de los casos e iría ascendiendo hacia los conceptos, sus conexiones y, final-
mente, daría con el sistema. Es posible que lo razonable sea una adecuada
complementariedad entre el pensamiento sistemático y el modo de proce-
der tópico. Es más, cabe pensar que los pretendidos modelos deductivos,
en realidad son menos sistemáticos de lo que se enuncia, y asumen tam-
bién los problemas tópicos que los casos plantean. Lo mismo: que trabajar
con casos se etiquete como un modo de proceder tópico constituye una
simplificación que pasa por alto cómo aquéllos sirven para conformar y
completar el sistemalrn.
(21) A menudo en la conceptualización del modelo jurídico angloamericano como casuís-

tico hay una simplificación considerable; del mismo modo que sería un reduccionis-
mo considerar las obras sistemáticas de la Europa continental como un producto del
genio alemán. Ni una ni otra. Pero considérese una curiosa coincidencia: cuando en
la misma fecha en la que se promulga el código penal para el imperio alemán (1871)
y comienza la labor académica de los manuales sistemáticos (de la que sería sin du-
da exponente la obra manualística de VON Ltszr, Das deutsche Reichsstrafrecht auf
Grund des Reichstrafgesetzbuchs, Berlín, Leipzig, 1881 [reimpr., Goldbach, 1997); 2.ª
ed. [Lehrbuch des deutschen Strafrechts], Berlín, Leipzig, 1884; 21.ª/22.ª eds., Berlín,
Leipzig, 1919), se está planteando en la Harvard Law School la elaboración de libros
de casos, los Casebooks, cuyo uso se generalizaría en las escuelas de Derecho en los
años siguientes: particularmente, la obra de LANGDELL, A Selection of Cases on the Law
of Contracts, 1871 (debe tenerse en cuenta también la labor de J.B. Ames; ambos hi-
cieron de la enseñanza del Derecho una profesión distinta de la de enseñar el oficio de
jurista; al respecto, vid. KEMPIN, Historical lntroduction to Anglo-American Law, 3.ª ed.,
St. Paul, Minn., 1990, pág. 87).
C> LA LEY SS
Parece razonable plantear la situación como una necesaria comple-

mentariedad que tiene que ver más con el modo de operar la mente y la
comprensión que con una pretendida fuerza implacable de las estructuras
sistemáticas, o una supuesta bondad de la mera tópica. Esta es una de las
cuestiones, la del papel del sistema, que es ineludible si deseamos para
la dogmática el calificativo de científica (quizá baste con el de racional).
Pensando en la labor docente, motivos hay para confiar en el trabajo con
los métodos tanto inductivo como deductivo. El primero puede lograr el
acceso al sistema, sin caer en mera tópica; y el segundo contribuye a apor-
tar orden en los conceptos. En la actividad (judicial) de decisión, los ca-
sos célebres, conocidos, resueltos y convenientemente criticados, pueden
servir para profundizar en las razones de la solución, así como para ver el
problema con la perspectiva del sistema. Se trata, en los dos ámbitos, de
evitar tanto la casuística como el teoricismo.
IV. SENTIDO DEL SISTEMA

Otra cuestión es la del despliegue del sistema: ¿para qué sirve el sistema?
En este aspecto, es posible que las cosas se vean de distinto modo en lo
docente y en la legislación; y que no debe confundirse el modo de operar
y de acceder a la comprensión de la realidad de una y otra actividad. Así,
papel de la docencia es, en buena medida, desvelar el sistema que se halla
latente como estructura conceptual: aquí el método adecuado parece el
inductivo (que no el intuitivo, basado en un supuesto «sentimiento jurídi-
co», sentido común o «instinto», como si consistiera en una rara habilidad,
una suerte de «inteligencia emocional» para resolver casos). En la actividad
dogmática el método inductivo se revela de gran ayuda en eso que hemos
estado llamando el «contexto» de los casos, pues permite levantar sistemas
de casos (y sistemas de sistemas de casos)(22 i. En la actividad de aplicación
del Derecho, el método inductivo se ve desplazado por el deductivo, sin
perder de vista la relevancia de los prejuicios del aplicador. Pero también
en ese proceso el recurso al caso puede ser de utilidad para dar entrada a
instrumentos de justicia, como es el juego de excepciones frente a las re-
glas, o de la equidad, con la terminología clásica123 i.
(22) Vid. HRUSCHKA, Imputación y Derecho penal, págs. 251-275, 265.

(23) Sobre la equidad como instrumento de individualización del Derecho, vid. ENGISCH, La
idea de concreción en el Derecho, págs. 376-379.
56 ©LA LEY
Introducción
Más allá del mero recurso al caso como ejemplo y sentencia, destacan
las funciones de ser arquetipos (e pre-textos»), precedentes («textos») y ele-
mentos para el sistema (partes del «contexto»). Estas tres operan de forma
eficaz en el modo de determinar el Derecho. A menudo el caso sirve de
punto de comienzo para descubrir el problema o una nueva faceta de éste:
partimos así del caso histórico, real y concreto. Se trata de un ámbito en
el que tiene mucho que decir la abducción (anticipación de la conclu-
sión) como vía para indagar la solución, como ha puesto de relieve Arthur
l<AuFMANN, con ideas propuestas pOr Peirce124l. Puede así suceder que la so-
lución se anticipe al razonamiento (como «pre-texto»), lo cual -dicho sea
de paso- no siempre será errado, sino una forma de acceder a aquélla(25J.
Problemática sería, sin embargo, una generalización del procedimiento
abductivo sin someterlo a racionalidad, que puede acabar conduciendo
al modelo de aplicación intuicionista de la justicia del cadí. Debe recono-
cerse que, en ocasiones, los casos despliegan una fuerza fáctica sobre el
sistema, se adelantan a éste.
Pero también procedemos de otra manera. En ocasiones, partimos del

caso, que encierra un problema y vamos generalizando hasta dar con el
sistema por vía inductiva126l. No se piense que se trata, sin embargo, de una
operación en la que el sistema aparece ex novo. La sistematización de la
realidad es posible en la medida en que ya antes contamos con exigencias,
expectativas, normas, que exigen una solución. Con otras palabras: el ca-
so es problemático desde un orden de ideas previo y realmente operante.
Sería ilusorio entender que aparece de buenas a primeras, descubriendo
una problemática nueva. Todo lo contrario: si un caso plantea un problema
lo hace porque contábamos ya con un aparato conceptual realmente ope-
rativo y eficaz en nuestro modo de argumentar y de entender la realidad
social. Que el caso se nos presente como problema es posible gracias a
que contamos con carácter previo con los instrumentos para plantearlo y
resolverlo. Es aquí en donde la construcción (mejor: la «re-construcción»)
(24) Vid. también Tuzrr, La prima inferenza. L'abductione di C.S. Peirce fra scienza e diritto,
Turín, 2006, passim. La referencia a Peirce, en Arthur l<AuFMANN, Das Verfahren der Re-
chtsgewinnung, págs. 57-58.
(25) Según Arthur l<AuFMANN, Das Verfahren der Rechtsgewinnung, pág. 57, es lo que realiza
quien instruye o investiga policialmente el caso.
(26) Vid. ENGISCH, La idea de concreción en el Derecho, pág. 41 O.
t> LA LEY 57
de sistemas de casos a partir de uno y sus variantes, sus opuestos ... , puede
revelarse de gran ayuda (es el «Contexto» de los casos como vía para racio-
nalizar soluciones). En buena medida, la inducción aporta entonces mu-
cha ayuda, pero sometida a la racionalidad que proporcionan instrumentos
como la lógica formal, la lógica de clases o la combinatoria, por ejemplo,
los cuales pueden acabar descubriendo un orden interno que vertebra el
sistema<27i, Si antes nos referíamos a la fuerza fáctica que despliegan los
casos, aquí se trataría de un cierto efecto normativo que despliega cada
uno de ellos. Se trata ahora de ver la realidad desde la «razón del sistema».
Predomina entonces una actividad inductiva, pero no lla mera arbitrariedad
de generalizar desde cierto número de casos<28l.
Y operamos también de manera deductiva. Se trél.tél1 de lo que hacemos
cuando nos servimos de los casos como concretas soluciones trasladables
a otras situaciones, por medio del criterio establecido en la decisión previa
que opera como guideline. El caso actúa entonces como «texto», como
solución-tipo a proyectar en sucesivos conflictos. Procedemos aquí desde
un sistema ya conformado que vamos aplicando, por vía deductiva129i, a
situaciones históricas concretas. Obviamente no se tra:ta de una deducción
implacable y neutra, sino de un curioso modo de proceder en el que se
entrelazan prejuicios y preconcepciones con la riqueza de matices de la
realidad. Se trata de la fuerza normativa del sistema ya configurado sobre
las situaciones que se planteen.
V. SOBRE EL TRABAJO CON CASOS

La relevancia del caso en la docencia y aplicación dlel Derecho penal es
indudable. Y lo es por razones didácticas, pero sobre todo metodológicas.
Más allá de consideraciones metodológicas generalizadas, el papel de los
casos se muestra cada vez más relevante. No estamos ante el mero plantear
(27) Vid. HRUSCHKA, Imputación y Derecho penal, págs. 266-270.

(28) Así opera, según describe Arthur l<AuFMANN, Das Verfahren der Rechtsgewinnung, pág.
56, el legislador al trazar en la ley, desde la realidad de casos dados, el panorama de
conductas a prohibir o exigir en el futuro.
(29) En la exposición trazada por Arthur l<AuFMANN, Das Verfahren der Rechtsgewinnung, pág.
54, es lo propio de la actividad judicial en la determinación del Derecho (en el bien en-
tendido de que el proceso es algo más, y algo diverso también, de la mera subsunción:
vid. ibidem, págs. 30-36).
58 ©LA LEY
Introducción
hechos nuevos a la consideración del juez, ni tampoco ante la ejemplifi-

cación de supuestos arquetípicos de conceptos abstractos. El trabajo con
casos pone a prueba la capacidad de la dogmática para idear conceptos
idóneos en el marco de sistemas, que por ser tales han de gozar de comple-
titud y universalidad. Así, casos como los recogidos en esta obra, son más
un punto de partida que un mero objeto de tratamiento jurídico.
Esta obra recopilatoria ha sido ideada pensando en el trabajo de los
penalistas académicos y prácticos. Pretende finalidades expositivas y analí-
ticas, pero no es ajena a cierta dosis de criticismo, plasmado en el estudio
que efectúan sus autores sobre las soluciones y argumentos dados en cada
supuesto. A la vez, se ha incluido casos que obligan a plantear variantes
y opciones para contribuir a definir sistemas de problemas. Confiamos en
que esta obra, aspirando a desempeñar dichos cometidos, contribuya a
enriquecer el debate, pues queda claro que estos casos no cierran definiti-
vamente el tratamiento y solución del problema.
Hemos querido evitar los casos meramente doctrinales y centrarnos en
supuestos judiciales. No despreciamos los ejemplos de cátedra, pero los
casos judiciales tienen la insuperable ventaja de lo real. Se puede acudir a
las «fuentes» y contextualizar la doctrina sentada. Es entonces cuando se
percibe, por ejemplo, que casos que formaban parte de la discusión doctri-
nal desde antiguo encerraban matices que habían ido pasando a segundo
plano (resulta que la manzanilla no era manzanilla, o que el de la depre-
sión reactiva no era uno de riesgo vital físico, por poner dos ejemplos).
Esta labor ha posibilitado que los autores de sus respectivos comentarios
ofrezcan ahora la fuente en la que se puede hallar el caso, con su argumen-
tación y hechos. Entre los casos seleccionados se ha intentado abarcar las
más diversas instituciones de las partes general y especial del Derecho pe-
nal, así como temas que forman parte del acerbo doctrinal español, sobre
todo: lo cual no significa que sean sólo casos de los tribunales españoles.
Se incluyen también algunos casos de tribunales no españoles que resultan
familiares a la doctrina y jurisprudencia de nuestro país.
La solución inicial del caso, la que dieron los tribunales y la doctrina en
su momento, no tiene por qué ser la acogida por el autor de su comentario.
No haría falta decirlo, pero en esta ocasión, con más motivo, debe tenerse
en cuenta que cada autor responde de los contenidos de sus comentarios,
sin que exista una posición global de todos en una dirección única. Como
C> LA LEY 59
percibirá el lector, hay incluso discrepancias -y no sólo formales, que se

ha intentado respetar en lo posible- entre autores de algunos de estos co-
mentarios. Si esta obra es colectiva, no lo es porque se trata de una posición
unitaria de sus autores, sino porque representa un esfuerzo de muchos por
aportar sus personales visiones de cada problema.
Los casos que presentamos, como fragmentos de la historia real, han

hecho historia en Derecho penal. Por eso, los que aquí tratamos han pasa-
do a formar parte del universo conceptual y léxico propio de un grupo de
hablantes, el de la doctrina y jurisprudencia jurídico-penal. Tanto los aquí
recopilados, como otros muchos que por razones obvias no se han inclui-
do, son retazos de la vida, de la historia de quienes los protagonizaron, al
igual que lo son también de la historia personal de quienes contribuyeron
a resolverlos en los tribunales y en la doctrina. Y son también parte de la
historia intelectual de una cultura jurídico-penal -la española- que no
puede explicarse sin ellos.
60 ©LA LEY
1
CASO ROSE-ROSAHL <·>
PEÑARANDA RAMos, Enrique

Catedrático de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid
SUMARIO:
l. LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DEL JURADO DE HALLE Y DEL
TRIBUNAL SUPREMO DE PRUSIA DE 18 DE FEBRERO Y 5 DE MAYO
DE 1859
11. LA INFLUENCIA DE UN ERROR «IN PERSONA» POR PARTE DEL
AUTOR EN LA RESPONSABILIDAD DEL INDUCTOR: EL ESTADO DE
LA CUESTIÓN
11.1. La evolución de la doctrina alemana

11.2. Rose-Rosahl «redivivus»
11.3. Breve referencia a la doctrina y la jurisprudencia españolas
111. ALGUNAS INDICACIONES SOBRE LAS POSIBLES SOLUCIONES DEL

CASO ROSE-ROSAHL
111.1. ¿Inducción a un asesinato consumado?
111.2. ¿Tentativa de inducción o inducción intentada?
111.3. La necesidad de una solución diferenciadora
(*) Sentencia del Preupisches Obertribunal de 5 de mayo de 1859.
e> LA LEY 61
percibirá el lector, hay incluso discrepancias -y no sólo formales, que se

ha intentado respetar en lo posible- entre autores de algunos de estos co-
mentarios. Si esta obra es colectiva, no lo es porque se trata de una posición
unitaria de sus autores, sino porque representa un esfuerzo de muchos por
aportar sus personales visiones de cada problema.
Los casos que presentamos, como fragmentos de la historia real, han

hecho historia en Derecho penal. Por eso, los que aquí tratamos han pasa-
do a formar parte del universo conceptual y léxico propio de un grupo de
hablantes, el de la doctrina y jurisprudencia jurídico-penal. Tanto los aquí
recopilados, como otros muchos que por razones obvias no se han inclui-
do, son retazos de la vida, de la historia de quienes los protagonizaron, al
igual que lo son también de la historia personal de _quienes contribuyeron
a resolverlos en los tribunales y en la doctrina. Y son también parte de la
historia intelectual de una cultura jurídico-penal -la española- que no
puede explicarse sin ellos.
60 ©LA LEY
1
CASO ROSE-ROSAHL <->
PEÑARANDA RAMos, Enrique

SUMARIO:
l. LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DEL JURADO DE HALLE Y DEL
TRIBUNAL SUPREMO DE PRUSIA DE 18 DE FEBRERO Y 5 DE MAYO
DE 1859
11. LA INFLUENCIA DE UN ERROR «IN PERSONA» POR PARTE DEL
LA CUESTIÓN
11.2. Rose-Rosahl «redivivus»
111. ALGUNAS INDICACIONES SOBRE LAS POSIBLES SOLUCIONES DEL

CASO ROSE-ROSAHL
111.1. ¿Inducción a un asesinato consumado?
111.2. ¿Tentativa de inducción o inducción intentada?
(*) Sentencia del Preupisches Obertribunal de 5 de mayo de 1859.
e LA LEY 61
El 11 de septiembre de 1858, poco después de las nueve de la no-

che, el carpintero Schliebe y un socio suyo, en cuya compañía volvía de
Schliepzig a Lieskau, poblaciones prusianas próximas a la ciudad de Halle,
hallaron a un lado del camino un cadáver con evidentes señas de violen-
cia. Tras denunciar el hecho a las autoridades, se pudo comprobar que se
trataba del cadáver de un joven estudiante de bachillerato de Lieskau, de
diecisiete años de edad, llamado Harnisch, que esa mañana se había des-
plazado a Schliepzig y había sido sorprendido a su regreso por el ataque
homicida. En el cadáver se apreciaron diversas heridas, causadas algunas
de ellas por disparos de arma de fuego. Según los peritos, tales lesiones,
particularmente las sufridas en la cabeza -el cráneo estaba completa-
mente aplastado-, le habían ocasionado la muerte de forma inmediata. A
unos pasos del cadáver se encontraron indicios de que, allí mismo, en una
zanja abierta junto al camino, se había apostado una persona armada a la
espera de su víctima. Schliebe manifestó enseguida la suposición de que
era a él y no a Hamisch a quien habrían querido matar y dirigió sus sospe-
chas hacia Rosahl, un comerciante de maderas de Schliepzig que le debía
dinero, y hacia uno de los empleados de éste, llamado Rose. A resultas de
esta denuncia Rose fue detenido y reconoció ser el ejecutor de esa muerte
y haber actuado por encargo de Rosahl. Por las confe5iones de ambos se
supo, además, que Rose se había comprometido ante Rosahl a deshacerse
de Schliebe a cambio de trescientos táleros al contado y un tálero más ca-
da semana y que con ese propósito Rosahl había entregado a Rose dinero
para disponer las armas y la munición necesarias. La misma tarde del 11
de septiembre de 1858 Rosahl había indicado a Rose el lugar por el que
habría de pasar Schliebe, al que Rose conocía bien por las frecuentes vi-
sitas que hacía a su patrón. Allí lo esperó Rose y, cuando en la oscuridad
escuchó los pasos de una persona que creyó que era Schliebe, sin haberse
cerciorado de su identidad, realizó contra ella un disparo con la escopeta
que portaba. Tras notar que el primero la había alcanzado, Rose efectuó
un segundo disparo con una pistola que también llevaba consigo, hirién-
dola así nuevamente. A continuación, al percibir aún signos de vida en la
víctima, se acercó hasta donde ésta se hallaba tendida y la golpeó con la
culata de su escopeta en la cabeza. Seguidamente, Rose, ignorante aún de
su error, se presentó ante Rosahl para comunicarle que había cumplido su
encargo y que, en consecuencia, Schliebe había muerto'1l.
(1) Versión resumida de los hechos juzgados en la sentencia de 5 de mayo de 1859 del
Tribunal Supremo de Prusia (Preu~isches Obertribunal), íntegramente publicada en CA
62 ©LA LEY
1. Caso Rose-Rosahl
Éste es uno de los casos más famosos de la jurisprudencia alemana.

Sobre el principal problema que en él se plantea (el de la influencia
que en la responsabilidad del inductor-u otros intervinientes- pue-
da tener el error in objecto ve/ in persona sufrido por el autor) y sobre
sus posibles soluciones no se ha dejado de discutir, dentro y fuera de
Alemania, en los más de ciento cincuenta años que han transcurrido
desde entonces. La atención que a este caso se sigue prestando no
deriva tanto de su relevancia práctica -pues casos de esta clase se
presentan rara vez ante los tribunales-(2), como de la dificultad que,
para formular una solución que pueda ser compartida por todos, de-
para el hecho de que confluyan en él varias cuestiones de la imputa-
. ción jurídico-penal, tanto objetiva como subjetiva, que no están aún
del todo aclaradas y que tienen mayor complejidad todavía cuando
de la intervención de varios sujetos en el delito se trata.
l. LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DEL JURADO DE HALLE Y DEL TRIBU-

NAL SUPREMO DE PRUSIA DE 18 DE FEBRERO Y 5 DE MAYO DE 1859
El Tribunal de Halle, que juzgó en primera instancia los hechos el

18.2.1859, encontró a Rose culpable de haber matado de forma dolosa y
premeditada a Harnisch, al confundirlo con Schliebe. También Rosahl fue
declarado responsable de ese hecho. En consecuencia, ambos fueron con-
denados a la pena de muerte: Rose como autor de un asesinato consumado
y Rosahl como partícipe (inductor y cómplice) del mismo delito, en virtud
de los§§ 175, 34 y 35 del Código penal prusiano(J), descartándose así una
calificación alternativa, conforme a la cual ambos se habrían hecho mere-
cedores, a lo sumo, de una sanción por tentativa de asesinato respecto de
Schliebe (en concurso, en el caso de Rose, con un homicidio consumado
de forma imprudente en la persona de Harnischri.
7 (1859), págs. 322 ss., con el título cÜber den Einflu~ des lrrthums im Objekte beim
Morde und bei der Anstiftung zu diesem Verbrechen•.
(2) Cfr. en este sentido PuPPE, cAnmerkung zu BGH, Urt. v. 25.10.1990-4 StR 371/1990 (LG
Bielefeld)•, NStZ 1991, pág. 124.
(3) El § 175 Código Penal prusiano (PrStGB) de 1851 establecía que cquien mata dolosa-
mente y con premeditación a una persona comete asesinato».
(4) Cfr. CA 7 (1859), págs. 323-325.
C> LA LEY 63
En su recurso ante el Tribunal Supremo de Prusia, la defensa de Rose

discutió que fuese correcta su condena por un asesinato consumado'5l. El
defensor de Rosahl adujo además que el Tribunal habría debido excluir que
al autor intelectual o al cómplice se le pudieran imputar los excesos, las
desviaciones y los efectos no queridos, ni previstos, producidos por el eje-
cutor(6l. El 5 de mayo de 1859 el Tribunal Supremo de Prusia rechazó tales
impugnaciones y confirmó plenamente la decisión recaída en primera ins-
tancia. Su principal argumento se basaba en un determinado entendimiento
de la accesoriedad de la participación(7): puesto que, según el § 35 PrStGB,
a los partícipes en un delito se les tenía que aplicar «la misma ley penal que
encuentra aplicación al autor», la punibilidad del inductor es de tal modo
dependiente de la actividad del ejecutor que sólo por excepción se puede
dejar de imputar a aquél lo que constituya un verdadero exceso (cualitativo
o cuantitativo) de éste. De un exceso semejante no cabría hablar, sin em-
bargo, cuando, como en el caso enjuiciado, un asesino a sueldo cree estar
cumpliendo el encargo recibido y comete al ir a ejecutarlo un irrelevante
error in persona, pues entonces el hecho del ejecutor sigue presentándose
pese a todo como resultado de la inducción. Junto a esta línea principal de
argumentación, una segunda apuntaba a la inexistencia de otra calificación
razonable para la conducta de Rosahl: aunque en el momento en que Rose
ejecutó el hecho su propósito continuaba siendo el de matar a la persona
cuya muerte se le había encargado, no se podría calificar este hecho como
una tentativa de asesinato respecto de Schliebe, pues a tal efecto la persona
de Harnisch constituiría un objeto absolutamente inidóneo'8l.
(5) Para ello habría faltado el «nexo causal» necesario entre la premeditación y el dolo res-
pecto de la muerte de Harnisch: vid. CA 7 (1859), págs. 325 ss.
(6) Cfr. CA 7 (1859), págs. 326-328.
(7) Sobre ello dr. PEÑARANDA RAMOS, la participación en el delito y el principio de accesorie-
dad, Madrid, 1990, págs. 216 ss. (acerca del concepto de accesoriedad bajo el Código
Penal prusiano de 1851), págs. 231 y 245 ss. (respecto de la evolución posterior de la
noción de accesoriedad en relación con este problema).
(8) CA 7 (1859), págs. 332 ss. No se puede pasar por alto la importancia de esta última consi-
deración, pues desde tal entendimiento Rosahl habría tenido que quedar exento en aquel
momento de toda responsabilidad por su instigación, ya que el PrStGB de 1851 -al igual
que el Código Penal del Imperio alemán (RStGB), en su redacción inicial de 1871- no
preveía el castigo de la inducción intentada. Su punición se introdujo en Alemania años
más tarde -con la reforma de 26 de febrero de 1876 del RStGB (en su § 49a, antecedente
del actual § 30 StGB)-. Sobre la historia de este precepto (el llamado cDuchesne-Paragra-
ph» ), cfr. JOECKS, MünchKommStCB, Múnich, 2003, § 30, núm. marg. 5.
64 ©LA LEY
1. Caso Rose-Rosahl
11. LA INFLUENCIA DE UN ERROR «IN PERSONA• POR PARTE DEL

LA CUESTIÓN
Desde el primer momento, la doctrina alemana se dividió en cuanto al
tratamiento que habría que dar a éste y a otros casos semejantes. Un sector,
mayoritario al principio, se sumó-aunque, en parte, con argumentos dife-
rentes-19l a la solución del Tribunal Supremo de Prusia110l. Otro sector, ini-
cialmente más reducido, sostuvo por el contrario que el error en la persona
sufrido por el autor, aun siendo para él irrelevante, significaría, en cambio,
para los inductores (u otros intervinientes) una aberratio ictus 111 i o un exceso
de aquél por el que éstos, como tales, no tendrían que responder< 12 i. Esta
tesis se convirtió con el tiempo en ampliamente dominante'rn, aunque pre-
sentándose en dos versiones diferentes, pues entre sus partidarios no había
-y sigue sin haber- unanimidad acerca del tratamiento más adecuado de
(9) Un completo resumen y una crítica de tales argumentos se puede leer en BEMMANN, «Zum
Fall Rose-Rosahl•, MOR 1958, págs. 817 ss.
(10) Entre otros, sostuvieron la irrelevancia del error in persona del inducido para el induc-
tor: HALscHNER, cDer Kriminalprozep gegen Rose und Rosahl. Ein Beitrag zur Lehre vom
lrrthum•, CA 7 (1859), págs. 433 ss.; B1RKMEYER, Die Lehre von der Teilnahme und die
Rechtsprechung des Deutschen Reichsgerichts, Berlín, 1890, pág. 165; KOHLER, Studien
aus dem Strafrecht /, Mannheim, 1890, pág. 141; BERNER, Lehrbuch des deutschen Stra-
frechtes, 18.ª ed., Leipzig, 1898, pág. 165; F1NGER, Lehrbuch des deutschen Strafrechts /,
Berlín, 1904, pág. 348; BeuNG, Die lehre vom Verbrechen, Tubinga, 1906, pág. 428; VON
BAR, Cesetz und Schuld im Strafrecht, tomo 11, Berlín, 1907, pág. 679; IBACH, Die Ans-
tiftung, Breslau, 1912, págs. 79 ss.; FRANK, Das Strafgesetzbuch für das deutsche Reich,
18.a ed., Tubinga, 1931, pág. 123; VON LISZT-ScHMIDT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts,
26.ª ed., Berlín, 1932, pág. 343, n. 6; MEZGER, Tratado de Derecho Penal 11 (traducción
de la 2.ª ed. alemana de 1933), 3.ª ed., Madrid, 1957, págs. 330 ss.; MEYER-ALLFELD, le-
hrbuch des deutschen Strafrechts, 9.ª ed., Leipzig, 1934, pág. 225; KOHLRAUSCH-lANGE,
Strafgesetzbuch, 43.ª ed., Berlín, 1961, § 48, núm. VII; LOEWENHEIM, e Error in objecto und
aberratio ictus•, JuS 1966, págs. 31 O ss., 314 ss.; y WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 11.ª
ed., Berlín, 1969, págs. 75 y 117. Sobre la posición de PuPPE, vid. infra nota 19.
(11) Así ya, por ejemplo, VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, tomo 11, Berlín, 1930, pág. 464,
nota 1.
(12) En este sentido ya ScHWARZE, Die nothwendige Tei/nahme am Verbrechen, Leipzig, 1869,
págs. 265 ss.; y B1NDING, Die Normen und ihre Übertretung, tomo 111, Leipzig, 1918, págs.
210 SS.
(13) Vid. Rox1N, cRose-Rosahl redivivus», en Seeaooe (ed.), Festschrift für Cünther Spendel zum
70. Ceburtstag am 11. /u/i 1992, Berlín-Nueva York, 1992, pág. 300.
~LALEY 65
tales formas de desviación o de exceso: según algunos!1 4l, la solución más

correcta sería la de admitir una inducción a la tentativa del delito que se
pretendía cometer; para otros nos hallaríamos más bien ante hipótesis de
tentativa de inducción° 5l. Desde ambas perspectivas, se suele dejar a salvo
una eventual responsabilidad por imprudencia (como autor) respecto del
resultado finalmente producido.
No es fácil definir el estado actual de la cuestión en Alemania. Según

algunos!1 6l, allí predomina ahora el criterio de que tan irrelevante es para el
inductor el error in objecto del autor como lo es para éste. Otros(17i estiman
en cambio que continúa siendo dominante la tesis de limitar en tal caso la
responsabilidad del inductor a una inducción intentada (§ 30 1 StGB). En
cualquier caso, tiene razón PuPPE cuando advierte que ya no es seguro que
ésta sea, como fue anteriormente, la posición de una amplia mayoría de los
penalistas alemanes!1 8l.
(14) Así, entre otros, voN HrPPEL, Deutsches Strafrecht, pág. 464, n. 1; ScHMIOHAUSER, Strafrecht.
AT (Lehrbuch), 2.ª ed., Tubinga, 1975, 14/123 (vid., sin embargo, la nota siguiente); STRA-
TENWERTH, «Objektsirrtum und Tatbeteiligung», en ARZT et al. (eds.), Festschrift für Jürgen
Baumannn zum 70. Geburtstag, Bielefeld, 1992, págs. 57 ss.; lo., Derecho Penal. Parte
General l. El hecho punible (trad., CANC10/SANC1Nm1 de la 4.ª ed. alemana, Cizur Menor
[Navarra], 2005), § 8, núm. marg. 98; SAMSON, Systematischer Kommentar zum StGB, 6.ª
ed., fráncfort d.M., 1992, núm. marg. 56 antes del § 26; y JoECKS, MünchKommStGB, §
26, núm. marg. 72 s.
(15) Así, por ejemplo, BEMMANN, MOR 1958, PÁG. 821; lo., «Objektsverwechselung des Taters
in ihrer Bedeutung für den Anstifter», en KOPERIWELP (eds.), Beitrage zur Rechtswissens-
chaft. Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag, Heidelberg,
1993, págs. 397 ss.; HrLLENKAMP, Die Bedeutung der Vorsatzkonkretisierungen bei abwei-
chendem Tatverlauf, Gotinga, 1971, págs. 63 ss.; Lmcus, Vorstufen der Beteiligung, Ber-
lín, 1972, págs. 54 ss.; ALWART, «Der praktische Fall», JuS 1979, págs. 351 ss.; ScHMID-
HAUSER, Strafrecht. AT (Studienbuch), Tubinga, 1982, 10/126 (adhiriéndose a ALWART y
modificando así su opinión anterior); RoxrN, JZ 1991, págs. 680 ss.; lo., en Spendel-FS,
págs. 289 ss.; lo., en Ji.HNKEILAUFHünEIOoERSKY (eds.), LK, 11.ª ed., Berlín, Nueva York,
1993, § 26, núm. marg. 90 ss.; lo., Strafrecht. Allgemeiner Teil, tomo 11, Múnich, 2003,
§ 26, núm. marg. 116 ss.; RuooLPHI, SK, 6.ª ed., § 16, núm. marg. 30; y ScHONEMANN, en
LAuFHürrEIRrssrNG-VAN SAANITIEDEMANN (eds.), LK, 1V ed., Berlín, 2009, § 26, núm. marg.
84 ss., con más referencias.
(16) De acuerdo en ese punto, pese a defender por lo demás tesis opuestas, JoECKS, Mün-
chKommStGB, § 26, núm. marg. 67 ss.; y CRAMERIHErNE, en SCHONKEIScHROOER, StGB-Kom-
mentar, 27.ª ed., Múnich, 2006, § 26, núm. marg. 23.
(17) Así por ejemplo ScHüNEMANN, LK, 12.ª ed., § 26, núm. marg. 85.
(18) PuPPE, NK, 2.ª ed., Baden-Baden, 2005, § 16, núm. marg. 108.
66 ©LA LEY
i
1. Caso Rose-Rosahl
11.2. Rose-Rosahl credivivus»

En realidad la doctrina alemana se encuentra hoy, a este respecto, más
dividida que nunca. A ello han contribuido dos factores que están, por lo
demás, relacionados. De una parte, las dudas que, con un éxito más que
notable, ha sembrado la propia PuPPE acerca de que sea correcta la distin-
ción misma entre aberratio ictus y error en la persona, bien de un modo
general (como piensa esta autora), bien en supuestos particulares como el
del caso Rose-Rosahl¡19l. Y, de otra, el impacto que en la doctrina alemana
ha tenido la solución sostenida por el BGH en un caso (conocido como
«Hoferbenfall») que, por su parecido con aquél, se ha dado en llamar tam-
bién «Rose-Rosahl redivivus»<20i o «Rose-Rosahl 11>>.
El 25 de octubre de 1990 el BGH dictó, en efecto, una sentencia sobre

un supuesto de hecho muy similar al que había juzgado ciento treinta años
antes el Tribunal Supremo de Prusia: el acusado F., dueño de una explota-
ción agrícola, había ofrecido por matar a su hijo y heredero (K.) una impor-
tante suma de dinero a un tercero (S.), que en circunstancias parecidas a las
que se dieron en aquella otra ocasión, terminó matando por error a B., un
vecino de aquéllos<2n. El LG de Bielefeld, siguiendo la opinión dominante
(19) Son fundamentales a este respecto las obras de PuPPE, cZur Revision der Lehre vom
"konkretem" Vorsatz und der Beachtlichkeit der aberratio ictus», CA 1981, págs. 1 ss.;
cOer objektive Tatbestand der Anstiftung», CA 1984, págs. 101 ss., 120 ss.; NStZ 1991,
págs. 124 ss.; cDer gemeinsame Tatplan der Mittater», en CouRAK1s (ed.), Die Strafre-
chtswissenschaften im 21. Jahrhundert, Festschrift für Professor Dr. Dionysios Spinellis,
Atenas, 2001, págs. 911 ss. (= Z/5 6/2007, págs. 234 ss.); y NK, 2.ª ed., § 16, núm. marg.
93SS.y107 SS.
(20) Así el título del artículo de RoxrN, en Spendel-FS, 1992, págs. 280 ss.
(21) BGHSt 37, págs. 214 ss. (Hoferbenfall). Este caso se desarrolló en dos fases separadas en el
tiempo por casi dos años. F., a causa de desavenencias que tenía con K., hijo suyo-habido
en su primer matrimonio-y heredero único de la mencionada explotación, decidió matarlo
y para ello se puso en contacto con S., al que ofreció dinero por ejecutar su muerte en un es-
tablo por el que K. acostumbraba a pasar cada tarde al regresar a su casa. Para asegurarse de
que no sufriera daño cualquier otra persona, f. informó a S. de los hábitos y de la apariencia
física de su hijo y le entregó una fotografía de éste. El 21.5.1985, S. llegó por la tarde hasta
el mencionado establo, donde se encontró por casualidad, pues no lo habían así convenido,
con F., que le hizo algunas preguntas para confirmar que S. sería capaz de reconocer a su
hijo. f. se ausentó entonces del establo, mientras que S. permaneció en él a la espera de que
llegase K. Entretanto se fue haciendo la oscuridad y a eso de las siete llegó al establo B., un
vecino de parecida estatura a la de K. y que, como éste solía hacer, llevaba una bolsa en la
mano. S. supuso entonces que aquél a quien tenía ante sí era K. y, en esta creencia, disparó
C> LA LEY 67
en la doctrina de la época, había condenado inicialmente a F. en relación

con ese hecho por una tentativa de inducción de asesinato, al entender que
la muerte de B. no habría quedado abarcada por el dolo de aquél. El BGH
revisó la sentencia y condenó a F. como inductor del asesinato .consumado
por S. en la persona de B. A diferencia de lo que había sucedido en el caso
Rose-Rosahl, en esta nueva decisión no parece haber jugado ya un papel
tan importante la idea de la accesoriedad de la participación, pues en ella
expresamente se admite que la vinculación jurídica de la participación con
la autoría no tiene un carácter absoluto y cabe, por tanto, que una cir-
cunstancia carente de relevancia para la responsabilidad del autor pueda
tenerla en cambio para la del inductor del mismo hecho. No obstante, aún
se sostiene que de la conexión normativa entre los preceptos que regulan
la autoría y la participación se deduce que, «por regla general», un error
del autor sobre la persona de la víctima tampoco debería ser tomado en
cuenta respecto del inductor(22 J y que, en el caso enjuiciado, a ese criterio
general sería necesario atenerse, de un lado, porque la desviación entre el
hecho representado por el inductor y el realmente producido por el autor
«Se mantuvo dentro de la experiencia general de la vida»(23 l; y, de otro,
porque las reglas de la aberratio ictus no serían aquí aplicables, al haber
sido formuladas para los casos en que el autor tiene el objeto de ataque a
la vista(24l.
Esta solución ha cosechado críticas muy severas, pero ha tenido tam-

bién una acogida más favorable en otro sector de la más reciente doc-
contra B. a corta distancia, ocasionándole la muerte. En este primer momento no se pudieron

aclarar ni las circunstancias del hecho, ni la identidad de los responsables del mismo, pero
casi dos años después F. volvió a tratar de llevar a efecto su propósito de deshacerse de su hijo
y, al no encontrar a quien estuviese dispuesto a matarlo, resolvió ejecutar por sí mismo su
muerte: el 17 de noviembre de 1987 lo atacó por sorpresa golpeándolo con un instrumento
de hierro en la cabeza, pero K. sobrevivió a la agresión de su padre y así se descubrió todo.
(22) BCHSt 37, págs. 217 ss.
(23) BCHSt 37, pág. 218. Esto parece casar mal con el hecho de que la sentencia del LG Biele-
feld de 23.10.1989 descartase la condena de F. como autor por imprudencia de la muerte
de B. con el argumento, precisamente, de que la aparición de éste en el establo cno era ya
objetivamente previsible»: sobre ello dr. BEMMANN, Stree!Wessels-FS, pág. 402.
(24) BCHSt 37, pág. 219, en referencia a la opinión sostenida en este sentido por PuPPE, en
CA 1984, pág. 121.
68 ©LA LEY
1. Caso Rose-Rosahl
trina alemana(25 l y ha propiciado la proliferación de diversas soluciones

diferenciadoras(26l.

la doctrina española no ha prestado una atención tan intensa a esta
problemática como la alemana127i. Es dudoso que el lo se deba, como se ha
(25) Aparte de Pum (supra, nota 19), se han pronunciado a favor de este criterio, entre otros,
GEPPERT, cZum ,,error in persona vel obiectou und zur ,,aberratio ictusu», Jura 1992, págs.
163 ss.; GROPP, cDer Zufall als Merkmal der aberratio ictus•, en EsERIScHITTENHELM'ScHu-
MANN (eds.), Festschrift für Th. Lenckner zum 70. Ceburtstag, Múnich, 1998, págs. 55 ss.;
STRENG, e Die Strafbarkeit des Anstifters bei error in persona des Taters (und verwandte Fa-
lle) -BGHSt 37, 214•, JuS 1991, págs. 910, 914 ss.; lo., cDer lrrtum beim Versuch---ein
lrrtum?•, ZStW 109 (1997), págs. 862, 896, con n. 115; FRISTER, Strafrecht. Allgemeiner
Tei/. fin Studienbuch, 3.ª ed., Múnich, 2008, § 28, núm. marg. 27; y CRAMERIHEINE, en
ScHONKEIScHROOER, StCB, 27.ª ed., § 26, núm. marg. 23. Cfr. también WESSLAU, •Der Ex-
zess des Angestifteten•, ZStW 104 (1992), págs. 105 ss. y 130.
(26) Sobre ellas dr. Rox1N, AT //, Múnich, 2003, § 26, núm. marg. 127 ss.; y ScHONEMANN, LK,
12.ª ed., § 26, núm. marg. 86 ss. y 90.
(27) No faltan sin embargo algunas tomas de posición al respecto. Un importante sector de la
doctrina española tiende a proclamar la irrelevancia del error in persona del autor para
el inductor (que lo sería por tanto, en un caso como el de Rose y Rosahl, de un asesinato
consumado): así, en referencia sólo a los casos de error in persona, ROORfGuEZ MouRULLO,
en CóRDC>BA Roo.VRODRfGUEZ MouRuuo, Comentarios al Código Penal, tomo 1, Barcelona,
1972, pág. 857; y sin distinguir entre los casos de error in persona y de aberratio ictus
por parte del inducido, FERRER SAMA, Comentarios al Código Penal, tomo 11, Murcia, 1947,
pág. 53; GóMEz BENfrEz, Teoría jurídica del delito. Parte general, Madrid, 1984, págs. 524
ss.; (lo que es coherente con su posición general acerca del tratamiento de la aberratio
ictus para el propio autor: vid. ibidem, pág. 229); y OLMEDO ÚRDENITT, La inducción como
forma de participación accesoria, Madrid, 1999, pág. 786. Consideran en cambio que el
error in persona del autor constituye una (relevante) aberratio ictus para el inductor (con
la consecuencia de una responsabilidad meramente por inducción intentada, concurrente
en su caso con una autoría imprudente), DEL ROSAL BLASCo, La provocación para cometer
delito en el derecho español, Madrid, 1986, pág. 386; CEREZO M1R, Curso de Derecho penal
español. Parte general 11, Teoría jurídica del delito, 6.ª ed., Madrid, 1998, pág. 144, núm.
86; L6PEZ BARJA DE Qu1ROGA, Autoría y participación, Madrid, 1996, pág. 145; GóMEz RMRO,
La inducción a cometer el delito, Valencia, 1995, págs. 515 ss., 522 ss. (salvo que el autor
ese atenga• a las indicaciones del inductor para la identificación de la víctima); y BLANCO
CORDERO, cEI error in persona del inducido y su relevancia para la responsabilidad penal
del inductor•, en ARROYCV'BERDUGO (dirs.), Homenaje al Dr. M. Barbero Santos, vol. 1, Cuen-
ca, 2001, págs. 845 ss. (salvo que fuese objetivamente imputable y previsible al inductor
el error del inducido). Apuntan la solución de la inducción a una tentativa de homicidio o
asesinato, al menos para ciertos casos (aunque sin tomar una clara posición al respecto),
~LA LEY 69
sugeridd28l, al escaso número de decisiones judiciales sobre la cuestión,

pues -como hemos visto- los pronunciamientos de este tipo tampoco
abundan en Alemania. Por lo demás, cabe citar varios casos de ésta o pa-
recida naturaleza en los que los Tribunales españoles se han aproximado
a la problemática aquí suscitada. De las sentencias recaídas en ellos se
desprende, si no una posición absoh~tamente decidida, sí al menos una
clara tendencia a considerar que el error- in persona sufrido por el autor es-
i rrelevante también para quien le hubiera inducido a cometer el hecho.
Algunos de estos casos se refieren a supuestos de detenciones ilegales o

secuestros, cuyo carácter de delito permanente da lugar a peculiaridades
en el tratamiento de ciertas hipótesis de error in persona(29l. Es interesante,
no obstante, la STS 421 /2003, de 1Ode abri 1!30l, que versó sobre un caso en
el que uno de los acusados de detención ilegal, aquél del que había partido
el encargo de perpetrarla, recurrió contra su condena por delito consumado
(sobre una víctima equivocada), alegando que el error en la persona sufrido
por los ejecutores habría convertido el hecho cometido por éstos en un ex-
ceso respecto del mandato realizado. El TS español rechazó tal alegación
con el argumento de que, también para el inductor, «el error in persona es
irrelevante cuando se trata de la lesión de idéntico bien jurídico» (salvo
que el delito requiera alguna «condición objetiva» especial en la víctima y
ésta no haya sido prevista por él), de modo que no se podía apreciar que
existiera ni «ruptura del nexo de imputación subjetiva», ni «desviación re-
levante», ni «extralimitación en el curso causal de los hechos» 131 l. También
S1LvAIC0Rcov/BALoó, Casos de la jurisprudencia penal con comentarios doctrinales. Parte

general, Barcelona, 1996, pág. 422.
(28) Así BLANCO CORDERO, LH-Barbero Santos, pág. 823.
(29) Precisamente por ello, la STS 2/1998, de 29 de julio, relativa al llamado «caso Marey»,
carece aquí de interés. En este caso los ejecutores habían incurrido inicialmente en un
error acerca de la identidad de la persona detenida, pero tanto ellos como los demás
intervinientes decidieron luego mantener la privación de libertad de la víctima, incluso
después de llegar a saber que se había producido tal equivocación.
(30) Se trataba aquí del caso de unos ciudadanos mejicanos, a los que, por precio, se había
encargado secuestrar y dar un escarmiento a un empresario, y que en el momento de ir
a detenerlo lo confundieron con uno de sus empleados, que casualmente tenía un auto-
móvil de la misma marca, modelo y color que aquél.
(31) «Cuestión distinta» sería que los autores materiales «hubiesen actuado (se. al darse cuen-
ta de su error) por segunda vez contra la víctima designada, pero ello en este caso es una
mera hipótesis suscitada por el recurrente», lo que supone una clara alusión al argumen-
70 ©LA LEY
'
'"
1. Caso Rose-Rosahl
se han enjuiciado en España algunos supuestos de error en la persona de

la víctima de un homicidio o asesinato. Al menos cabe mencionar dos132 l
que, aunque muestran algunas características diferenciales respecto del ca-
so Rose-Rosahl -o, quizá precisamente por ello-, resultan interesantes
en este contexto. En uno de ellos, el autor, que había sufrido en un primer
momento un error en la identificación de su víctima, tras tomar conciencia
de ese error, decidió matar pese a todo a la persona «equivocada», para no
renunciar a la recompensa que le había sido ofrecida(33 i. En el otro, aparte
to del baño de sangre, adaptado al delito de detención ilegal, y una respuesta al mismo
en la línea que, entre otros, ha sugerido PuPPE: vid. infra págs. 38 s.
(32) De un tercer caso sólo dispongo una referencia incompleta: en la SAN de 12 de febrero
de 1981, se condenó al parecer a un palestino reclutado para matar a un ccapitalista
sionista• residente en España, que disparó mortalmente contra una persona a la que
confundió con aquél a quien se le había encargado matar (a pesar de las instrucciones
y la fotografía que se le habían dado para facilitar la correcta identificación de la vícti-
ma). La referencia procede de S1LvAIC0RcovlBALoó, Casos de la jurisprudencia, pág. 404,
que no dicen si, aparte del autor material, llegó a ser juzgado algún otro interviniente
en los hechos.
(33) Se trata del caso de la STS 791/1998, de 13 de noviembre: José R. quería acabar con
la vida de Santiago, que trabajaba como taxista en Ibiza, y para ello contactó con dos
individuos, José B. y Francisco, que se mostraron dispuestos a matarlo por una determi-
nada cantidad de dinero. José R. con la ayuda de su hija, Susana, instruyó a ambos de
los hábitos de Santiago y de los lugares que éste solía frecuentar: en uno de estos lugares,
un bar, llegó a presentarse Susana acompañada de José B. para indicarle la persona a
la que debía matar. El día previsto, Francisco y José B. dejaron una motocicleta en un
monte próximo a la ciudad. Francisco se dirigió después a la parada de taxis en la que
habitualmente se detenía Santiago con su taxi, el número 38 de los de Ibiza, y cuando lo
vio llegar avisó de ello a José B., que acto seguido tornó ese taxi y pidió a su conductor
que lo llevara hasta aquel paraje. En algún punto del recorrido, José B. se percató sin
embargo de que el conductor del taxi no era Santiago (éste había notado días antes que
estaba siendo seguido y dejó por ello su trabajo), pero decidió continuar y matar pese a
todo al taxista para no renunciar a la recompensa que se le había prometido. Así lo hizo,
disparando en la cabeza a quien conducía el vehículo, que resultó ser José C., al que
produjo de inmediato la muerte. Después de esto, prendió fuego al taxi con el cadáver
de José C. en su interior, empleando para ello el bidón de gasolina que había quedado
allí dispuesto y huyó en la motocicleta preparada al efecto. La Audiencia Provincial
de Palma de Mallorca condenó a José B. como autor de un asesinato por precio con la
agravante de alevosía del art. 406 CP 1973 (los hechos enjuiciados habían ocurrido en
1994); a José R. por provocación al mismo delito de asesinato cualificado por precio; y
a Francisco por conspiración también para cometer ese delito; y absolvió a Susana de
cualquier responsabilidad, por considerar que su conducta habría quedado en una mera
tentativa de complicidad, en cuanto tal impune. El TS confirmó en todos estos aspectos
la decisión de la AP y rechazó que, como pretendía la acusación particular, José R.,
C> LA LEY 71
"
de haber quedado la ejecución (también respecto de la víctima «equivoca-

da») en grado de tentativa, se produjo una serie de errores de identificación
(muy comprensibles, por cierto, dadas las especiales circunstancias del ca-
so) que afectaron sucesivamente a distintos intervinientes134l.
Francisco y Susana hubiesen debido responder del delito consumado en la persona de

José e: como inductor, coautor y cómplice, respectivamente, porque para ello habría
faltado el «elemento subjetivo», requerido por la participación delictiva, «consistente en
el conocimiento y aceptación del proyecto criminal». Hay que hacer notar que el TS no
se conformó con este pronunciamiento, sino que advirtió a continuación que los tres ha-
brían sido en cambio plenamente «responsables [... ) como partícipes si José B. hubiera
matado a José C. por un error "in persona", confundiéndole (sic) con Santiago [... ),ya
que en tal caso el proyecto delictivo del ejecutor no habría cambiado y los partícipes que
lo asumieron debían responder de (las) consecuencias distintas de las pactadas, origina-
das por [tal] error».
(34) Es el caso de la STS 256/2008, de 14 de mayo: A., un empresario español con intereses en
Guinea Ecuatorial, decidió, por motivos no aclarados, acabar con la vida de B., ciudadano
guineano opositor al régimen establecido en su país y residente en la localidad madrileña
de Alcorcón. A tal efecto, se puso en contacto con C., un empresario español que había
operado igualmente en Guinea, al que ofreció dinero y negocios por ayudarle a llevar a
cabo su plan. A. contactó también con D., un constructor conocido suyo, para que buscase
personas dispuestas a ejecutarlo y D. así lo hizo: E., F. y G. se comprometieron ante él a
matar a B. a cambio de algún dinero. El día acordado, C. -que vigilaba la llegada del co-
che de B. a la casa de éste- anunció mediante una llamada telefónica a E. que el objetivo
se estaba aproximando y, un poco después, E. hizo lo propio con F. para advertirle que
«había llegado el blanco en el coche acompañado por una mujer». F. así se lo comunicó a
su vez a G., quien -sacando de entre sus ropas un cuchillo que a tal propósito llevaba-
se acercó hasta el varón -que acababa de bajar, en efecto, del coche de B. y se disponía
a recoger unos paquetes de su maletercr- y, en la creencia de que era la persona a la que
le habían encargado matar, le propinó una cuchillada, que no lo alcanzó de lleno, sino en
un costado, porque la mujer que lo acompañaba se dio cuenta de lo que sucedía y gritó
a tiempo de ponerlo sobre aviso. El herido, que pudo así salvar su vida, resultó ser H., un
hermano de B., que acababa de llegar de Canadá, donde residía. La AP de Madrid en su
sentencia de 9 de abril de 2007, apelando a la socorrida doctrina del dominio funcional
del hecho, condenó a todos los intervinientes como coautores de un delito de asesinato
cualificado por precio en grado de tentativa. El TS confirmó la condena de tocios ellos (sal-
vo -en un aspecto marginal- la de D.) y no entró a discutir siquiera, puesto que nadie
suscitó la cuestión, si el error en persona -en el que incurrieron sucesivamente varios de
esos sujetos- habría podido tener alguna influencia para limitar la responsabilidad de
quien, como ocurría al menos en el caso de A. había encargado que se matara a persona
distinta de aquella contra la que efectivamente se atentó.
72 ©LA LEY
'
1. Caso Rose-Rosahl
111. ALGUNAS INDICACIONES SOBRE LAS POSIBLES SOLUCIONES

DEL CASO ROSE-ROSAHL
111.1. llnducción a un asesinato consumado?

A la tesis de que el error in persona del autor tendría que ser irrelevante
también para el inductor se ha reprochado frecuentemente que habría de
conducir a resultados absurdos, al menos, en ciertos supuestos. El más
conocido de estos argumentos ad absurdum procede de B1No1NG: «Si Ro-
se», tras percatarse cada vez de su error, «hubiese asesinado a docenas
de falsos Schliebes -siempre en la creencia de estar por fin actuando so-
bre el correcto-», aquella tesis conduciría al «monstruoso resultado» de
considerar a «Rosahl el inductor de toda esa matanza•<35). Evidentemente,
esta conclusión sería inaceptable, pero en verdad no es una consecuencia
necesaria de la tesis que con ella se pretende criticar: como ha señalado
PuPPE, tal resultado ni está conectado, ni tampoco se podría evitar con
una determinada doctrina sobre el grado de concreción que ha de tener
el dolo del partícipe (o, más en general, sobre la relevancia o irrelevancia
del error del ejecutor para el inductor u otros intervinientes), porque la se-
des materiae no es esa, sino la doctrina del exceso (cuantitativo) del autor,
como se demuestra si se modifica aquel caso de forma que Rose, en lugar
de sufrir docenas de sucesivos errores en la persona, incurra, también
docenas de veces, en un error en el golpe al atacar al verdadero Schliebe:
en tal caso sería asimismo «monstruoso» imputar al inductor todos estos
intentos de asesinato. Sea cual sea la perspectiva adoptada, al inductor
sólo se le puede imputar (a título de dolo) un resultado de muerte -y
una tentativa- si sólo ha concertado con el autor la realización de un
homicidio(36i. Tampoco es concluyente, aunque por razones distintas, otro
argumentum ad absurdum, procedente igualmente de B1ND1NGml, relativo
(35) B1ND1NG, Die Normen, 111, pág. 214, nota 9. De hecho tanto S1EGEL, Verwechslungsfiille
bei Anstiftung, Gotinga, 1895, pág. 40, de quien B1NDING tomó el ejemplo sobre el que
se construye este argumento, como el BGH, en su sentencia sobre el cHoferbenfall»,
entendieron que ésta sería o podría ser la consecuencia de su propio planteamiento.
(36) PuPPE, NK, Ved., § 16, núm. marg. 112. De acuerdo en este aspecto se muestran, más
recientemente, DEHNE-NIEMANNIWEBER, cÜber den Einflu~ des lrrthums im Objekte beim
Morde und bei der Anstiftung zu diesem Verbrechen.» - Zum 150-jahrigen Jubilaum des
Falls Rose-Rosahl1, Jura 2009, pág. 377.
(37) B1NDING, Die Normen, 111, pág. 214.
©LA LEY 73
rt
al caso de que fuese Rosahl, al tratar de comprobar si su encargo de matar

a Schliebe era correctamente cumplido, quien resultase confundido con
éste (y herido) por Rose. Que no sería adecuado imputar en tal caso a
Rosahl, como inductor, las lesiones que le fueran causadas -y tampoco
una tentativa de asesinato «sobre sí mismo»-(JBJ debería estar fuera de
duda, pero para ello es de nuevo innecesario acoger una tesis determina-
da sobre la influencia en el inductor del error in persona del autor, pues la
solución de este caso deriva precisamente del carácter sólo relativamente
accesorio de la responsabilidad del inductor y de los demás partícipes:
éstos, como el propio autor principal, sólo pueden responder por su ata-
que al bien jurídico afectado si dicho bien está protegido también frente
a ellos!39i,
Aunque la tesis de la completa irrelevancia del error in persona del

autor para la responsabilidad del inductor u otros partícipes puede, se-
gún vemos, defenderse con éxito de tales objeciones, no cuenta sin
embargo con una fundamentación positiva que resulte a su vez convin-
cente. Contra el recurso a la noción de la accesoriedad a estos efectos
habla precisamente el carácter meramente relativo de la dependencia
en que, según acabamos de ver, la participación se encuentra respecto
del hecho principal!4oi. Tampoco se puede considerar decisivo el argu-
mento, más político-criminal que dogmático, de que reputar relevante
para el inductor el error in persona del autor cuando no lo es para éste
podría constituir un privilegio de aquél o incluso un incentivo para que
un autor potencial llegase a optar por la inducción a fin de desplazar el
riesgo de incurrir en ese error sobre el inducidd41 i: por una parte, es al-
tamente improbable que semejantes consideraciones lleguen a tener un
(38) Otra cosa sería si en el caso propuesto la acción de Rose se pudiera entender también
como la tentativa de matar a un tercero. Esta cuestión se ha discutido vivamente en
Alemania a raíz del «caso del perseguidor» juzgado por el BGH en su sentencia de 23
de enero de 1958: sobre ello vid. por ejemplo DEHNE-NIEMANN, «Zum fünfzigjahrigen
Jubilaum des "Verfolgerfalls" (BGHSt 11, 268). Beteiligung des Tatopfers an einem gegen
das Tatopfer gerichteten Mordversuch?11, ZJS 4 (2008), págs. 351 ss.
(39) Así, nuevamente, PuPPE, NK, i.a ed., § 16, núm. marg. 111; y DEHNE-NIEMANNIWEBER, Jura
2009, págs. 377 SS.
(40) Cfr. en este sentido PEÑARANDA RAMos, La. participación, págs. 247 ss., con otras referen-
cias. Vid. también DEHNE-NIEMANNIWEBER, Jura 2009, págs. 375 ss.
(41) Como suponen, entre otros, BACKMANN, e Die Rechtsfolgen der aberratio ictus11, JuS 1971,
págs. 113 ss. y 119 ss.; y MüLLER-D1ETZIBACKMANN, «Der praktische Fall: "Der 'mi{3glückte'
74 ©LA LEY
~
rt
1. Caso Rose-Rosahl
peso significativo en la decisión de asumir uno u otro rol en la comisión

del delito; y, por otra, desde el punto de vista dogmático, el argumento
no sólo es claramente circular, sino que pasa por alto además que éste
no sería el único caso en el que se podrían dar «privilegios» o «incen-
tivos» semejantes, pues a la inducción es inherente una limitación de
la responsabilidad respecto de variaciones cualitativas o cuantitativas
del hecho (sólo) imputables al autor, sin que importe a tal efecto que se
trate o no de «excesos» en los que el inductor podría incurrir si ejecu-
tara por sí mismo el hecho en cuestión. Por último, tampoco está claro
que esa tesis se base en una comprensión más refinada de la inducción
que la del «modelo mecanicista» que se supone subyacente a las tesis
contrarias( 42 i. Precisamente la consideración del inducido como un su-
jeto que actúa responsablemente y no como un mero instrumento en
manos del inductor es una buena razón para no imputar a éste cual-
quier ocurrencia del ejecutor, por más que éste crea estar cumpliendo
el encargo recibido. Por ello, junto al exceso doloso, se debe conceder
relevancia también, en contra de PuPPE(43 i, al «exceso imprudente», i.
e. a una objetiva desviación de aquello en lo que hubiesen convenido
inductor e inducido: ello constituye asimismo un obstáculo para impu-
tar lo que objetivamente acontezca, como un hecho consumado, a la
inducción(44 i.
Überfall"•, JuS 1971, págs. 412 ss., 416. Cfr. también WESsLAu, ZStW 104 (1992), págs.
112 ss.; y GóMEZ RrVERO, La inducción, págs. 524 ss.
(42) Así sin embargo PuPPE, CA 1984, págs. 120 ss. En contra de lo que esta autora sostiene,
no se entiende bien cómo se podría superar mejor esa visión puramente mecanicista
exigiendo simplemente un requisito -el de que la acción del inducido y su resultado
estén subjetivamente motivados por el «pacto de injusto• (o e plan común del hecho»)
concertado con el inductor- que es, por cierto, imprescindible también desde la pers-
pectiva opuesta (pues en otro caso se daría un «exceso doloso•, que excluiría sin duda
una inducción «Consumada•), y conformándose, en lo demás, con que el curso ulterior
de los acontecimientos no sea para el inductor completamente imprevisible.
(43) Cfr. PuPPE, Z/5 6 (2007), págs. 243 ss.
(44) Vid. ya en este sentido BEMMANN, MOR 1958, pág. 820; y RoxrN, AT 11, §26, núm. marg.
116 ss. (e exceso no doloso•). Cfr. también últimamente DEHNE-NIEMANNIWEBER, Jura 2009,
pág. 378. Que en tal caso (como suponen aquí estos autores) se dé una situación al
menos estructuralmente equivalente a la de aquellos casos de aberratio ictus en los que
no procede la imputación del resultado a título de dolo es más dudoso. Rox1N, que parte
también de esa equivalencia, reconocía ya sin embargo, en Spendel-FS, págs. 291 ss.,
que es dudosa la calificación como error in persona o aberratio ictus de aquellos supues-
tos, como los de la colocación de bombas con dispositivos automáticos de accionamien-
©LA LEY 75
rf
,
111.2. ilentativa de inducción o inducción intentada?

Un sector de la doctrina sostiene que en la ejecución del hecho (en el
caso comentado, el llevado a cabo por Rose) sobre el «objeto equivocado»
(Harnisch) no concurriría una tentativa de ejecutarlo sobre el «objeto co-
rrecto» (Schliebe) y faltaría por tanto, respecto de éste, un hecho principal
intentado por el que el inductor (Rosahl) pudiese responder(45 l. Sin embar-
go, no se tiene que descartar por principio que la acción de Rose pueda
ser considerada en el momento de su ejecución de ambos modos: como
la tentativa de matar a la persona que el autor tenía ante sí (Harnisch) y
también como el intento de dar muerte a la persona que Rosahl le había
encargado matar (Schliebe).
Esto, desde luego, no implica que a Rose se le hubieran de imputar en

tal caso dos delitos de asesinato -uno consumado sobre Harnisch y otro
intentado sobre Schliebe-(46l, pues es claro que una imputación plural no
procede cuando el autor sólo tiene el propósito de matar a una persona
y, por error, asigna a ésta descripciones que corresponden a dos personas
distintas(47 l. Por otro lado, que la segunda de aquellas definiciones de la
conducta de Rose carezca en definitiva de importancia para su responsa-
to o el clásico caso del envío de la botella de licor de genciana envenenado, en los que
falta al autor una percepción visual del objeto material que habría de ser alcanzado, aun-
que en definitiva terminase por rechazar el «argumento de la visibilidad» empleado en
BGHSt 37, pág. 219. Más abiertamente admite ahora la importancia de la «percepción
óptica» del objeto Rox1N, Strafrecht. Allgemeiner Tei/, tomo l. Grundlagen. Der Aufbau der
Verbrechenslehre, 4.ª ed., Múnich, 2006, § 12, núm. marg. 197. Sobre ello vid. también
N1No, Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito, Buenos Aires,
1980, pág. 406.
(45) Así ya RuooLPHI, SK, 6.ª ed., § 16, núm. marg. 30; y Rox1N, en Spendel-FS, pág. 301. Esta
es también, en definitiva, la opinión de ToEPEL, «Aspekte der 'Rose-Rosahl'-Problematik:
Zurechnungsstrukturen und lrrtumsfolgen bei mehreren Beteiligten», JA 1997, págs. 248
ss., 344 ss. (348 ss.), porque considera siempre decisiva (para imputar al inductor no sólo
el hecho consumado, sino también la tentativa) la descripción del objeto efectuada ex
post (en el momento de juzgar el hecho el tribunal competente) y no la que se pudiese
efectuar ex ante (en el momento de la acción del autor). Ésta era, por cierto, la opinión
del Tribunal Supremo de Prusia en 1859 (vid. supra nota 8).
(46) Así sin embargo ALWART, /uS 1979, pág. 354. Cfr. También Rox1N, Spendel-FS, pág. 301; y
ScHüNEMANN, LK, 12.ª ed., § 26, núm. marg. 90.
(47) Hasta aquí es correcta la crítica de PuPPE, NK, 2.ª ed., § 16, núm. marg. 11 O, a la «Cuenta
de la lechera» que supone confundir distintas descripciones de un mismo objeto con una
pluralidad de objetos distintos.
76 ©LA LEY
~
~
rf
,,
1. Caso Rose-Rosahl
bilidad como ejecutor (porque la primera -la que se revela ex post facto
como acertada- resulta suficiente para imputarle a é/ un asesinato con-
sumado), no implica que tenga que ser irrelevante también para Ja respon-
sabilidad del inductor (si a él no es imputable la consumación de dicho
delito): la accesoriedad de la participación es -como sabemos- sólo
relativa y resulta por tanto compatible con que sobre un mismo hecho re-
caigan valoraciones diferenciadas respecto de distintos intervinientes<4si.
Por lo demás, tiene razón STRATENWERTH cuando afirma que la imputación
al inductor de la tentativa cometida por el autor no se puede hacer de-
pender de que en ella finalmente se cumplan de un modo objetivo todas
las expectativas que aquél tuviese acerca del hecho, pues si se extrema-
sen hasta ese punto las cosas habría de decaer la posibilidad misma de
imputar al inductor cualquier tentativa y, en todo caso, las tentativas que
se revelen (ex post) como inidóneas por ausencia de un objeto adecua-
do!49l. No obstante, se exige demasiado poco para imputar la tentativa al
inductor cuando se considera suficiente a tal efecto la simple creencia
del autor de estar llevando a cabo el hecho que el inductor le había en-
comendado ejecutarl 50i. Si así fuese, no importaría ciertamente el grado
de discrepancia existente entre el hecho real izado por el autor y el que el
(48) Así SrRATENWERTH, Baumannn-FS, pág. 68, que advierte con razón contra las falacias a
las que puede conducir «Cosificar significados•. El reparo de Rox1N, AT 11, § 26, núm.
marg. 122, de que aquella «valoración• alternativa del hecho principal respecto del
inductor sería incompatible con el principio de la accesoriedad de la participación,
ya que «ésta requiere para una inducción a un asesinato la existencia real de una
tentativa» (sin cursivas en el original), incurre de lleno precisamente en esa visión
ccosificadora• del delito (y su tentativa), al atribuirle indebidamente un modo de
existencia idéntico al que tienen los fenómenos de la naturaleza: vid. al respecto
PEÑARANDA RAMOS, Concurso de leyes, error y participación en el delito, Madrid, 1991,
págs. 25 ss. (30 ss.); y también PuPPE, Z/5 6 (2007), pág. 246 (cla imputación no es
un proceso natural [ ... ] es un juicio sobre un acontecimiento»), aunque esta autora
incurra en el mismo tipo de «equívoco naturalista• que critica cuando afirma -por
ejemplo en NK, 2.ª ed., § 16, núm. marg. 109- que csi se imputa la tentativa del
autor al inductor y esa tentativa conduce a un resultado que al autor se ha de impu-
tar como consumación de su tentativa, la imputación de este resultado también al
inductor resulta de las reglas de la accesoriedad».
(49) STRATENWERTH, Baumannn-FS, pág. 68. Cfr. también JmcKs, MünchKommStGB, § 26,
núm. marg. 72.
(50) Así sin embargo STRENG, ZStW 109 (1997), pág. 889 (respecto de los coautores) y 894 ss.
(respecto de los partícipes). Cfr. en este sentido también SrRATENWERTH, Baumannn-FS, 68;
y PuPPE, NK, 2.ª ed., § 16, núm. marg. 109 y 113.
e> LA LEY 77
~
inductor le hubiera propuesto realizar: «incluso si el autor ha confundido

la propuesta del inductor y elige por ello un objeto distinto de aquel en
el que pensaba el inductor, se cumplen», también para éste, según PuPPE,
todos los «presupuestos de la responsabilidad por el resultado, por más
que esta constelación de error sea la que, por el carácter hasta cierto pun-
to mecánico de la defectuosa transmisión, se encuentra más próxima de
poder ser designada como una aberratio ictus del inductor» 151 >. Desde la
perspectiva que aquí se sostiene, para que la imputación de una tentativa
esté justificada es necesario, sin embargo, algo más: que la acción del au-
tor, en el momento de ejecutarla, se presente -también objetivamente-
como un intento mínimamente adecuado de realizar el hecho convenido,
a lo que no obsta que concurra además el riesgo de un exceso, esto es, el
riesgo de que una incorrecta individualización de la víctima por parte del
autor conduzca finalmente a un hecho distinto.

Después de lo que hasta aquí se ha dicho, parece claro que sólo me-
diante un tratamiento diferenciado es posible atender a la diversidad de
las situaciones que pueden presentarse 152 l. Los criterios apuntados po-
drían contribuir a ajustar con mayor exactitud la responsabilidad del in-
ductor a esas variadas situaciones y también a la peculiar estructura de
la imputación en la inducción, de modo que, según las circunstancias
(51) PUPPE, GA 1984, pág. 121.

(52) ScHONEMANN, LK, 12.ª ed., § 26, núm. marg. 89, expresa claramente esta tendencia cuando
señala que «en el resultado lo más adecuado es una solución diferenciadora». Para una
solución de esta clase, que tiene puntos de contacto pero no coincide exactamente con la
que aquí se propone vid. JoEcKS, MünchKommStGB, § 26, núm. marg. 73. En la doctrina
española sugieren también soluciones diferenciadoras que sólo coinciden con ésta de un
modo aún más parcial G6MEZ RrvERO, La inducción, págs. 522 ss.; BLANCO CORDERO, LH-
Barbero Santos, págs. 845 ss.; y SrLvAICoRcov/BALoó, Casos de la jurisprudencia, pág. 422.
78 ©LA LEY
r
l
1. Caso Rose-Rosahl
del caso, cupiese imputarle la inducción a un delito consumado, la induc-

ción a un delito intentado o, meramente, una inducción intentada 1rn.
(53) Sólo es posible efectuar unas breves referencias a la solución diferenciadora que aquí
se propone. a) Cuando el autor se atiene exactamente a las indicaciones recibidas del
inductor respecto de la identificación de la persona sobre la que habría de recaer la ac-
ción no se puede hablar ya de exceso y lo que procede es castigar a ambos por el delito
consumado en su caso: si se hubiese dado un error en esa identificación -como el del
Conde de Saverne en la famosa balada de Schiller «Der Gang nach dem Eisenhammer»
(vid. BEMMANN, MOR 1958, pág. 820, núm. 62) o, en una versión modificada del caso
de la STS de 13 de noviembre de 1998 (supra, nota 33 ), el de José R. al instigar simple-
mente a matar al •conductor del taxi número 38 de Ibiza• -se trataría de un error en la
persona del propio inductor, que desde luego habría de considerarse tan irrelevante para
él como para el ejecutor. En ello tiende a coincidir un sector cada vez más amplio de
la doctrina: vid. por ejemplo ya JAKoes, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.ª ed., Berlín, 1991,
22/29; y ahora ScHüNEMANN, LK, 12.ª ed., § 26, núm. marg. 89, con otras referencias. b)
Por el contrario, si el autor -por más que crea aún sujetarse a las pautas establecidas
por el inductor para la identificación de la víctima- se aparta por completo de ellas (v.
gr., en otra variante del caso del taxista de Ibiza, el ejecutor entiende que ha de matar
al conductor del taxi número 48, en lugar de al del número 38, o al taxista del número
correcto, pero de una ciudad equivocada), el hecho que aquél cometa no puede ser
ya objetivamente imputado al inductor ni siquiera como tentativa y sólo cabría hacerle
responder, en su caso, por una •tentativa de inducción• (cuyo tratamiento en el Derecho
español es por lo demás discutido: dr. por ejemplo M1R Pu1c, Derecho penal. Parte gene-
ral, 8.ª ed., Barcelona, 2008, 13/37 ss. y 1511966 ss., que la considera como proposición
del art. 17.2 CP). c) En cambio, cuando el autor, sin apartarse absolutamente de las
instrucciones recibidas, las desarrolla o completa por su cuenta, se da a la vez, desde la
perspectiva en que se sitúa el autor en el momento de la ejecución, la posibilidad de que
el hecho que éste cometa termine por coincidir con el que le fue encargado o de que, por
una defectuosa concreción de tales" instrucciones, difiera del mismo. En esas hipótesis,
que podrían ser las que se dieron realmente en el caso Rose-Rosahl o en el Hoferbenfall
o las que se habrían dado en el caso del taxista de Ibiza si el ejecutor no se hubiese dado
cuenta de su error (o hasta el momento en que se apercibiera del mismo), la solución
dependerá de cuál de aquellas posibilidades finalmente se realice: en el primer caso, se
debería también imputar al inductor el homicidio o asesinato consumado; en el segundo,
no procedería imputarle más (pero tampoco menos) que una tentativa de ese delito. Esta
última solución sería también adecuada para el caso de que el propio hecho principal
quede en tentativa (como en el del opositor guineano: supra, nota 34).
C> LA LEY 79
l
•
2
CASO DEL ABORTIVO INOCUO r>
ALcACER Gu1RA0, Rafael

Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad Rey Juan Carlos
SUMARIO:
l. INTRODUCCIÓN
11. LA DISCUSIÓN EN LA ÉPOCA DE LA SENTENCIA
11.1. La posición del cReichsgericht». Contexto y reacciones

11.2. La tentativa irreal y el caso de la invocación del demonio (RG
33, 321)
111. LA DOCTRINA SUBJETIVA EN LA ACTUALIDAD: LA REGULACIÓN

DE LA TENTATIVA EN ALEMANIA
IV. LA TENTATIVA INIDÓNEA EN LA DOCTRINA ESPAÑOLA
V. POSICIÓN PERSONAL
El acusado 11 convenció a la acusada I, embarazada, de que abor-

tara, para lo que le proporcionó un líquido amargo y de color oscuro
que ésta procedió a ingerir en varias ocasiones, convencidos ambos
de su idoneidad para tal fin, sin que se produjera el resultado espera-
do dada la completa inocuidad de la sustancia ingerida.
(•) Sentencia del Reichsgericht de 24 de mayo de 1880 (RGSt 1, 439).
l C> LA LEY 81
•
l. INTRODUCCIÓN
La Sentencia del «Reichsgericht» de 24 de mayo de 1880 constituyó un
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í
punto de inflexión en la discusión clásica alemana sobre los límites de pu-

nición de la tentativa inidónea, marcando el final de la hegemonía de
f
las teorías «objetivas» defendidas desde Feuerbach y que habían logrado
imponerse con la entrada en vigor del Código Penal de 1871 ---desprovisto
de referencias a la representación del autor -a favor de un mayor protago-
nismo de las teorías «subjetivas», fundadas en la punición de la resolución
i
delictiva manifestada; protagonismo que, si bien nunca ha llegado a calar
en España, se ha mantenido desde entonces en la legislación y jurispruden-
cia alemana.
Si bien el art. 16 CP impediría defender /ege lata la teoría subjetivam,
los argumentos que utiliza la resolución, que asumirán con mayor o menor
aceptación los partidarios de las citadas teorías subjetivas, no dejan de re-
sultar relevantes a efectos teóricos por cuanto evidencian las dificultades
que tales concepciones encuentran para trazar un límite a la punición y
evitar con ello el castigo de toda manifestación de voluntad contraria a De-
recho, incluyendo supuestos de tentativas irreales o supersticiosas.
11. LA DISCUSIÓN EN LA ÉPOCA DE LA SENTENCIA

11.1. La posición del «Reichsgericht». Contexto y reacciones
El tribunal, en la citada resolución, condenó por una tentativa de aborto
(y por inducción al aborto al otro coacusado) a quien con la intención de
abortar había utilizado una sustancia absolutamente inocua para la salud
o la vida del feto o de la madre, absolutamente inidónea, por tanto, para
producir el resultado pretendido. Los fundamentos jurídicos se nutren de
los argumentos que voN BuR1 (magistrado del Tribunal sentenciador) había
venido desarrollando en su aguerrida lucha contra las concepciones obje-
(1) Por cuanto expresamente describe la tentativa como los actos que «objetivamente debe-
rían producir el resultado», frente a regulaciones basadas en la representación del autor
como la alemana, que en el § 22 StGB la define a partir de la representación del hecho
que tenga el autor y que castiga la tentativa «burdamente insensata» (§ 23 StGB).
82 ©LA LEY
~
'
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t
e
~
J
í
2. Caso del abortivo inocuo
tivas de la tentativa12 l. El punto de partida es la negación del peligro como

realidad objetiva y, por tanto, como elemento a partir del que fundar la
f antijuridicidad de la conducta: toda tentativa es conceptualmente inidónea
porque ex post se ha mostrado inadecuada para producir el resultado, por
lo que el castigo no puede venir fundado en la idoneidad (peligrosidad)
de la conducta, no pudiendo distinguirse entre idoneidad o inidoneidad,
ni menos aún entre inidoneidad relativa y absoluta (teoría introducida por
M1mRMAIER y mayoritaria en la época); si no puede serlo el aspecto objetivo
de la conducta, fundamento del castigo sólo puede serlo la parte subjetiva:
la voluntad manifestada contraria al ordenamiento jurídico.
La doctrina iniciada por el Tribunal alemán con dicha resolución, y otras
de similar índole que vendrían, fue objeto de muy duras críticas por parte
de la doctrina coetánea, en particular por la contraintuitiva -por muy co-
herente que apareciera desde los parámetros del naturalismo causalista-
negación de la existencia del peligrom, y por la incongruencia que suponía
que dicha noción fuera utilizada por el mismo Tribunal en otros ámbitos de
la teoría del delito.
En todo caso, bajo la discusión dogmática subyacía una generalizada
insatisfacción político-criminal, que fue la que, pese al escaso poder de
convicción de sus planteamientos teóricos, abonó el camino a la consoli-
dación de las teorías subjetivas en la doctrina alemana. Una mayoría doc-
(2) Cfr., más detalladamente sobre ello y lo que a continuación se dirá, con referencias
bibliográficas de los trabajos del citado autor, ALCÁCER Gu1RAO, La tentativa inidónea: fun-
damento de punición y configuración del injusto, Granada, 2000, pág. 18 s., y nota 6.
Además de la citada, como bibliografía de referencia sobre la tentativa inidónea y las
diferentes concepciones doctrinales al respecto, pueden verse las siguientes obras es-
pañolas: FARR~ TREPAT, La tentativa de delito. Doctrina y jurisprudencia, Barcelona, 1986;
SoLA RECHE, La llamada «tentativa inidónea» de delito. Aspectos básicos, Granada, 1996;
MoRENO-ToRRES HERRERA, Tentativa de delito y delito irreal, Valencia, 1999; MuÑOZ LOREN-
TE, La tentativa inidónea en el Código Penal de 1995, Valencia, 2003; NúÑEZ PAZ, El delito
intentado: (fundamentos de su punición, concepto, naturaleza y elementos, la llamada
tentativa inidónea, el desestimiento en la tentativa), Madrid, 2003.
(3) B1ND1NG, Die Normen und ihre Übertretung, Leipzig, 1914 (2.ª ed.), I, pág. 374, lo con-
sideró como una argumentación cpropia de una sabiduría de taberna, sólo válida para
quienes nunca han estado en peligro». En igual sentido afirmaba VON HIPPEL Deutsches
Strafrecht, Berlín, 1930, pág. 442, que cel peligro objetivo, no se juzga desde la acción
realizada, cuando somos inteligentes y sabios, sino que se juzga desde el momento en
que se realiza la situación de peligro».
()LA LEY 83
'
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t
1
trinal había venido sometiendo a profundas críticas las posiciones «obje-
tivas», que pretendían limitar el castigo a la tentativa idónea, o limitarlo a
las «relativamente inidóneas», tanto por las dificultades de delimitación
como especialmente por considerar que muchos casos de tentativas no
peligrosas, excluidas del marco de punición por dichas concepciones, eran
merecedores de reproche penal, por expresar una rebelión contra el or-
denamiento jurídicd4l. Para este sector doctrinal el ámbito de lo punible
se situaba en el dolus ex re: en una manifestación externa de la voluntad
contraria a las normas, porque ello erosionaba ya la autoridad del orde-
namiento jurídico -tal como la misma sentencia comentada manifestaba
(RG 1, 443)-. Por ejemplo, un autor como KoHLER, de raigambre hegeliana,
afirmaba que con doctrina de FEUERBACH y su continuación por M1mRMAIER
se «subestima el peligro social que conlleva el delito», no tiene en cuenta
factores como «la intranquilización social, el pánico, la alteración de la
seguridad, el mal ejemplo». Y añadía: «el ordenamiento en sí es algo tan
sagrado que un atentado contra el mismo se hace merecedor de represión,
sin que sea preciso que la acción haya puesto en peligro una cosa o una
persona determinada»(5).
11.2. La tentativa irreal y el caso de la invocación del demonio (RG 33, 321)
Tal como continúa ocurriendo en la actualidad, el problema al que en-

tonces se enfrentaba el pujante sector doctrinal «subjetivista» era que
desde tal criterio de merecimiento de pena -el de la manifestación de
voluntad antijurídica- resultaba muy difícil evitar incluir bajo tal ámbi-
to de punición las tentativas irreales o supersticiosas16l. Aun cuando pu-
diera afirmar algún autor que los resultados a que llegaba la Sentencia
RG 1,439 y la jurisprudencia que instauraría respondían al «sentimiento
jurídico» como ninguna teoría podía hacerlom, este sector doctrinal no
podía sino asumir que una concepción que sólo otorgaba significación
(4) Sobre ello, remito a ALcACER Gu1RA0, La tentativa inidónea, págs. 33-36.
(5) KoHLER, Studien aus dem Strafrecht, Mannheim, 1890, págs. 20-23.
(6) Sobre tal noción de tentativa irreal puede verse, por ejemplo MoRENO-ToRRES HERRERA,
Tentativa de delito, págs. 343 ss. También FARRnREPAT, La tentativa, págs. 337 ss.
(7) GERMANN, Über den Grund des Strafbarkeits des Versuchs, Zúrich, 1914, pág. 60. En la
misma línea, autores como DELAQurs, Der untaugliche Versuch, Zúrich, 1904, pág. 215;
ScHOLER, Der Mangel am Tatbestand, Breslau, 1914, págs. 93 ss.
84 ©LA LEY
'
t
1-
penal a la manifestación de voluntad se veía obligada a castigar cualquier

proyecto delictivo, cualquier intención antijurídica, independientemente
de sus posibilidades de éxito.
Si el supuesto de hecho de la RG 1, 439 puede ser ya calificado como

una tentativa irreal, el Reichsgericht hubo de enfrentarse, pocos años des-
pués, a un supuesto de tentativa supersticiosa, y se vio obligado a rebajar
la radicalidad de su postura para justificar la absolución en un caso cuya
sanción habría de repugnar incluso al sentimiento jurídico de los subjetivis-
tas más extremos. En el caso, resuelto en el año 1900 por la RG 33, 321, se
solicitó la condena por tentativa de homicidio para una mujer acusada de
haber intentado matar a su marido por medio de invocaciones al demonio
a través de los «Siete libros de Moisés». El argumento del Tribunal alemán
para absolver fue el siguiente: «Al igual que la voluntad maligna aún oculta
en lo interno del hombre no es objeto del Derecho penal, tampoco pue-
den estas conductas, las cuales se hallan tanto fuera de la causalidad física
como de la psíquica, ser consideradas como exteriorizaciones punibles ...
caen completamente fuera del círculo de los actos causales y tienen sólo
significación para la esfera de lo ético, de la moral» (RG 33, 323).
En el contraste de ambas resoluciones se encuentra el núcleo de pro-

blemas que hasta hoy ha lastrado a la teoría subjetiva de la tentativa, y
que radica en la dificultad, una vez que se ha negado relevancia penal a
_ta probabilidad causal de lesión y se ha asumido que la única instancia
merecedora de pena es la manifestación de una voluntad antijurídica, de
excluir del castigo las tentativas supersticiosas. Esa limitación del ámbito de
lo punible sólo puede hacerse a costa de una relativización de los rígidos
presupuestos que sostienen la teoría subjetiva, concretamente por otorgar
algún grado de relevancia a la potencialidad causal de la acción: al peligro
para el bien jurídico. Ello es lo que viene a hacer la Sentencia RG 33,321
con la oscura referencia a la «causalidad psíquica», y lo que hasta hoy y
a partir de diferentes denominaciones ha venido haciendo la doctrina de
corte subjetivista: situar como criterio de análisis el peligro representado
por el autor, lo que le ha permitido propugnar el castigo de las tentativas
indudablemente no peligrosas (tentativas irreales)18l, mientras podía (inten-
(8) El mismo VON BuR1 sostuvo ese criterio, negando el dolo en la tentativa supersticiosa por
considerar (al igual que después WELZEL) que sólo puede querer un resultado quien se ha
~LA LEY 85
Casos que hicieron doctrina en Derecho penal f
....
t
~
i
tar) justificar la exención de pena de la tentativa supersticiosa (en cuanto í.

representación de leyes causales inexistentes). *
111. LA DOCTRINA SUBJETIVA EN LA ACTUALIDAD: LA REGULACIÓN
DE LA TENTATIVA EN ALEMANIA
Como ya he. comentado, a pesar de alguna voz doctrinal aislada, la
teoría subjetiva apenas ha tenido protagonismo en España y menos aún
a partir de ·la introducción del CP 1995, que excluyó toda mención a los
casos de inidoneidad del medio y el objeto (antiguo art. 52 CP). Frente a
ello, no deja de resultar llamativo que la situación en Alemania haya sido
diametralmente opuesta, habiendo optado el legislador por una regulación
decididamente subjetivista de la tentativa 19 l, regulación, por lo demás, am-
parada por el consenso doctrinal mayoritario' 10l.
El StGB no sólo parte de una descripción subjetiva de la tentativa

-«quien según su representación del hecho se dispone directamente a
la realización del tipo» (§ 22)-, sino que expresamente castiga (en tanto
que permite atenuar o no aplicar facultativamente. la pena) los supuestos
de falta burda de comprensión [aus grobem Unverstanc/] sobre la idonei-
dad de la conducta. Tal regulación, tomada en su sentido literal, permitiría
castigar incluso la tentativa supersticiosa111), que ciertamente no es sino el
paradigma de la «falta burda de comprensión» sobre el éxito del proyecto
delictivo. No obstante, la doctrina alemana, partidaria de un marco amplio
de punición que alcance a supuestos como el enjuiciado por la RG 1, 439112i,
representado un curso causal realmente existente en la naturaleza (dr. «Ueber die sog.
UntauglichenVersuch», ZStW1 [1881), pág. 205).
(9) Sobre algunas causas de tal orientación, puede verse FARRÉ TREPAT, La tentativa, pág. 316,
que destaca la enorme influencia del finalismo y la ubicación del dolo en el injusto;
o ScHONEMANN, «Introducción al razonamiento sistemático», en lo. (comp.), el Sistema
moderno de Derecho penal: cuestiones fundamentales, 1991, págs. 47 ss., quien men-
ciona la influencia del naturalismo causalista -que como hemos visto está detrás de la
concepción subjetivista del RG-.
(1 O) Una interesante perspectiva comparada sobre las distintas regulaciones europeas aporta
CANCIO MeuA, «Consideraciones sobre una regulación común europea de la tentativa»,
en T1EDEMANN (dir.), Eurodelitos: el Derecho penal económico de la Unión Europea, Cuen-
ca, 2003, págs. 53 ss.
(11) Así, por ejemplo, Rox1N, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band 11, Múnich, 2003, 29/372.
(12) Cfr. Rox1N, AT 11, 29/363, quien expresamente incluye el caso resuelto en la RG 1, 439,
bajo el ámbito de punición del § 23.3 StGB.
86 ©LA LEY ;_
l
f 2. Caso del abortivo inocuo
. ha venido excluyendo del§ 23.3 StGB tales casos de tentativas supersticio-

sas. La mayoría de la doctrina parte de la llamada teoría de la impresión,
* según la cual el fundamento de punición de la tentativa radica en la vo-
luntad manifestada del autor, pero sólo cuando con su realización pueda
perturbarse profundamente la confianza de la colectividad en la vigencia
del ordenamiento jurídico<13>; pero -dada la imposibilidad de dicha teoría
para concretar criterios de delimitación- a la hora de establecer la delimi-
tación entre la tentativa del § 22 StGB y la tentativa irreal (con error burdo)
del § 23, se apela a la concepción que distingue entre error ontológico y
nomológico<14i: los errores referidos a elementos fácticos de la acción (onto-
lógicos), como el caso en el que se confunde a una persona muerta con una
viva, o azúcar con veneno, o una pistola de juguete con una real, constitu-
yen supuestos de tentativa inidónea punible según el § 22 StGB; los errores
sobre el curso o eficacia causal (nomológicos), como el caso de quien cree
que puede matar con una pistola descargada, o que las manzanas verdes
resultan venenosas para las personas rubias, o que la sal diluida en vino se
convierte en un potente explosivo, configuran supuestos de «error burdo»
subsumibles en el§ 23.3 StGB 115i. Por lo que respecta a la tentativa supersti-
ciosa, se apela al mismo fundamento de punición para argumentar su falta
de merecimiento de pena, considerando que tales supuestos no son sus-
ceptibles de perturbar la confianza en la vigencia de la norma; no obstante,
no deja de reconocerse la dificultad de, primero, excluirlo del tenor literal
del§ 23 StGB y, segundo, hallar un criterio de delimitación útil frente a los
supuestos de error nomológico< 16i.
(13) Sobre ella, ampliamente, Rox1N, AT 11, 29/46 ss., quien la considera doctrina dominante.
Vid. también, sobre los orígenes, desarrollo doctrinal y crítica, AtciaR Gu1RAO, La tenta-
tiva inidónea, págs. 247 ss. Similar es el punto de vista de JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner
Teil, 2.ª ed., Berlín, 1991, 25/15, 21 ss.
(14) Esa concepción se encuentra ya en KOHLER, Studien, págs. 1O ss. y su Plantheorie; fue
desarrollada por GRAF zu DoHNA, F1NGER v FRANK, y recogida en la actualidad por STRUEN-
SEE, «Dolo de causar y causalidad putativa•, ADPCP 1990, págs. 933 ss., o ~n Espa-
ña- por GRACIA MARTfN, «El "iter criminis" en el Código Penal español•, en DIEZ R1POLLÉS
(dir.), El sistema de responsabilidad en el nuevo Código Penal, 1996, págs. 259 ss., y por
Cumo CONTRERAS, «Conceptos fundamentales de la responsabilidad por tentativa•, ADP-
CP 2007, págs. 39 ss., 71 ss. Ampliamente sobre dicha concepción y sus objeciones,
AtcicER Gu1RAO, La tentativa inidónea, págs. 83 ss.
(15) ROXJN, AT //, 29/371.
(16) Vid., entre otros, Rox1N, AT 11, 291376 ss.; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil /, 4.ª
edición, 2000, 11 /58 SS., 61.
()LA LEY 87
f f
t
j.
IV. LA TENTATIVA INIDÓNEA EN LA DOCTRINA ESPAÑOLA

Como ya se ha afirmado, en España tanto el legislador como la práctica
totalidad de la doctrina ha venido acogiendo una concepción objetiva de
la tentativa, asumiendo el peligro para el bien jurídico como el fundamento
de punición y apelando, en consecuencia, al peligro de la conducta como
criterio delimitador de lo punible. Ahora bien, las propias dificultades de
concretar la noción de peligro impiden también a estas teorías una delimi-
tación clara de lo punible. Y para mayor enredo conceptual, en la discusión
doctrinal suelen desvincularse los términos de idoneidad-que no es sino
lo adecuado para producir el resultado, esto es, lo peligroso- y peligro.
Así, las dos concepciones que veremos a continuación pretenden limitar el
castigo a las conductas «peligrosas» (cuya concreción dependerá de cuál
sea el criterio de enjuiciamiento del peligro emple'ado), pero sin embargo
todas asumen la punición de tentativas «inidóneas»<17l.
1. Un primer sector doctrinal se sirve todavía de la distinción acuñada

por M1mRMAIER entre inidoneidad relativa y absoluta, considerando punible
sólo a la primera modalidad. Relativamente inidóneos serían los casos en
los que los medios o el objeto, si bien en el caso concreto no eran aptos
para la producción del resultado, presentaban una idoneidad general, de
modo que en otras circunstancias a las dadas, habrían podido dar lugar
al resultado lesivo; absolutamente inidóneos serían los supuestos en los
que bajo ninguna circunstancia podría haberse producido el resultado< 18i.
Disparar a un cadáver, con una pistola descargada o meter la mano en un
bolso vacío serían supuestos de inidoneidad absoluta; en cambio, disparar
a quien lleva un chaleco antibalas, con una pistola encasquillada o intentar
matar con una cantidad insuficiente de veneno serían casos, punibles, de
inidoneidad relativa.
(17) Sobre tales aspectos conceptuales me permito remitir a ALcACER Gu1RA0, La tentativa ini-
dónea, págs. 6-14. También MuÑoz LoRENTE, La tentativa inidónea, págs. 24 ss.
.
"-
(18) Partidarios de esta concepción son, entre otros, CoBo DEL RosALN1VEs ANTóN, Derecho pe-
nal. Parte general, Madrid, 1996, págs. 655-656; Qu1NTERO OuvARES, Manual de Derecho
penal. Parte general, 2002, págs. 602 ss.; GONZÁLEZ CussAc, «Principio de ofensividad,
aplicación del Derecho y reforma penal», PI 1992, pág. 21; BERDUGO GóMEZ DE LA ToRRE/
ARROYO ZAPATERolf ERR~ OuvUSERRANO PIEDECASAS.IGARCÍA RIVAS, Lecciones de Derecho penal.
Parte general, 2.ª ed., Barcelona, 1999, págs. 276 ss.; SERRANO P1EDECASAS, «Fundamenta-
ción objetiva del injusto de la tentativa en el Código Penal», ADPCP 1998. Ampliamente
sobre ella, por ejemplo, MORENO TORRES HERRERA, Tentativa de delito, págs. 293 ss.
88 ©LA LEY
l
f
t
A mi entender, esta concepción no resulta convincente. De una parte,

la distinción entre la inidoneidad relativa y absoluta carece de perfiles de-
finidos, especialmente por cuanto la idoneidad general o abstracta de un
medio se debe siempre a un conjunto de factores que rodean la acción. Por
ejemplo: matar con azúcar, paradigma de la inidoneidad absoluta, será un
medio idóneo si la víctima es diabética; de igual modo, matar con veneno
-paradigma de la idoneidad- puede ser absolutamente inidóneo si la
víctima ha ingerido un antídoto. De otra parte, la objeción principal radica
en las propias premisas de que parte. El enjuiciamiento del peligro se sitúa
en una perspectiva ex post, pero una perspectiva ex post aplicada rigurosa-
mente, esto es, que tomara en cuenta para formar las bases del juicio todos
los datos de la realidad conocidos una vez llevada a cabo la acción, llevaría
a afirmar la inidoneidad absoluta (la ausencia de peligro) de toda tentativa.
Para evitar esa conclusión, se recurre a una abstracción de determinadas
circunstancias, excluyéndolas de las bases del juicio (el mismo M1mRMAIER
hablaba de una idoneidad «en abstracto»); pero la selección de dichos ele-
mentos es caprichosa, careciendo de un criterio previo de determinación.
Y lo cierto es que «en abstracto» toda tentativa puede ser peligrosa, todo
depende de qué número de elementos se incluyan para su enjuiciamiento.
Así, por ejemplo, estaremos ante una tentativa idónea si enjuiciamos a par-
tir del hecho «pistola»; absolutamente inidónea, si lo hacemos a partir del
hecho «pistola descargada». De igual forma, el dato «pistola cargada» nos
llevaría a una tentativa idónea y punible, pero si ampliamos los datos del
caso y juzgamos a partir de «pistola cargada con balas de fogueo» la tenta-
tiva será in idónea. Pero si incluimos más datos del caso concreto y partimos
del dato «pistola cargada con balas de fogueo disparada a dos centímetros
del rostro del autor» la decisión puede ser muy distinta, llevándonos, segu-
ramente, a ver una tentativa relativamente inidónea, o incluso idónea< 19l,
2. Un segundo sector defiende los planteamientos de la también clási-

ca «moderna teoría del peligro», defendida en origen por voN L1szr (ya en
1881) y voN H1PPEL<20i, según la que estaremos ante una conducta peligrosa
(y, con ello, punible) cuando analizada desde una perspectiva ex ante por
(19) Para una amplia crítica a esta concepción remito a ALcACER Gu1RA0, La tentativa inidónea,
págs. 136-143, donde se menciona el ejemplo citado.
(20) Vid. en este sentido, por ejemplo, Rox1N, AT 11, 29/11, pág. 27. Ampliamente: ALcAaR
Gu1RAO, La tentativa inidónea, pág. 192 ss.
~LA LEY 89
Casos que hicieron doctrina en Derecho penal r
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t
un espectador medio situado en el lugar en que actuaría el autor y con los 1
f
conocimientos especiales de éste, apareciera como probable la producción !
i
del resultado. Esta «prognosis posterior objetiva» (voN Lrszr), cuyas bases J
del juicio son coincidentes con las que conforman el primer nivel de la
teoría de la imputación objetiva<21 l, no incluye todo lo objetivamente exis-
j
tente en el momento en que el autor se dispone a actuar<22 l, sino que para f
formular el juicio de peligro incluye exclusivamente los datos que, en una fi
ficción cognitiva, percibiría ese espectador medio. Por ello, supuestos de j
E·
«inidoneidad absoluta» como disparar a lo que ex post resulta ser un cadá- Í
}
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ver o meter la mano en un bolsillo que ex post se revela vacío, podrían ser i
considerados peligrosos según esta concepción<23 l. t·
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~
V. POSICIÓN PERSONAL
1. Ciertamente, esta concepción amplía, por lo general, el marco de
punición de la tentativa inidónea, aproximándose a los resultados que arro-
jaría la concepción subjetiva que, distinguiendo entre error ontológico y
nomológico, propone el castigo de los primeros casos y la absolución (fa-
cultativa y excepcional en el § 23.3 StGB, como hemos visto) de los errores
nomológicos. Aunque conviene resaltar las diferencias entre ambas con-
cepciones: para la concepción subjetiva, todo error ontológico supone una
tentativa punible, aun cuando fuera éste evidente y, con ello, vencible para
(21)
$
Así, Rox1N, AT 11, 29127. Sobre ello me permito remitir a ALCÁCER Gu1RA0, «El juicio de
adecuación de la conducta. Consideraciones sobre la teoría de la imputación objetiva y
(22)
sobre la tentativa», ADPCP 1996, págs. 473 ss.
Debe enfatizarse esta cuestión, porque existe cierta confusión doctrinal. Por perspectiva
ex ante no debe entenderse sólo una referencia al momento en que se realiza el juicio
.l
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(inicio de la acción), sino asimismo a la limitación de percepción que supone la utiliza-

ción de la figura del espectador medio situado en el momento y lugar en que se dispone
t
~
a actuar el agente. Una concepción «ontológica» de esa perspectiva ex ante (que toma
en cuenta todo lo existente en ese momento -independientemente de las capacida-
des de percepción del espectador medio-) es la que, por ejemplo, asumieron NúÑEZ
BARBERO, El delito imposible, Salamanca, 1963, y SPENDEL, «Zur Neubegründung der obje-
ktiven Versuchslehre», en Festschrift für Ulrich Stock, Berlín, 1966, págs. 89 ss.
(23) Partidarios de la misma son, entre otros, M1R Pu1c, Derecho penal. Parte general, 8.ª ed.,
Barcelona, 2008, 13/84 ss.; FARRt TREPART, La tentativa, págs. 32 SS., 389 ss.; SOLA RECHE,
Tentativa inidónea, págs. 68 ss., 212 ss., y passim; ALcAcER Gu1RA0, La tentativa inidónea, l
¡
págs. 466 SS., 473 ss.; MORENO TORRES-HERRERA, La tentativa de delito, pág. 336; SILVA SÁN- !
CHEZ, «La regulación del iter criminis», en lo., El nuevo Código Penal: cinco cuestiones
fundamentales, 1996; MuÑoz LORENTE, La tentativa inidónea, págs. 205 ss.
90 ©LA LEY
•
l
r
f
1 nuestro espectador objetivo dotado de conocimientos medios. Sin embar-

go, la teoría de la peligrosidad ex ante sólo castigaría los supuestos de error
i
J invencible, es decir, casos en los cuales la causa de la inidoneidad (pistola
descargada, cadáver, azúcar en un tarro donde pone «veneno») no hubiera
j sido apreciable tampoco para ese espectador objetivo<24l. Así, por ejemplo,
f podríamos afirmar, en principio -y a pesar de la escasa concreción fáctica
f de la descripción de los hechos-, que en el supuesto enjuiciado por la
sentencia del Reighsgericht que motiva este comentario, la aplicación de
esta concepción llevaría a la absolución, porque un espectador objetivo no
habría tomado por peligrosa para la vida del feto la ingesta de ese líquido
oscuro.
2. No sobra, por lo demás, destacar que en los últimos años un impor-

tante sector de la doctrina alemana ha redescubierto la teoría de la peli-
grosidad ex ante y comienza a acogerla como una alternativa o un com-
plemento a la teoría de la impresión. De entre estos autores puede citarse
a WErGEND, HrRScH, BorrKE, ZrESCHANG, WOLTER o el mismo RoxrN, quien en la
actualidad, y desligándose enteramente de la teoría de la impresión, propo-
ne una «solución dual de la tentativa», considerando político-criminalmen-
te suficiente (desde el fin de protección de bienes jurídicos y en coherencia
con la teoría de la imputación objetiva) el castigo de las tentativas peligro-
sas ex ante, pero justificando-resignadamente-también el castigo de las
no peligrosas a que indefectiblemente lleva el derecho alemán vigente en
razones de prevención general<25 l.
3. A mi juicio, la concepción de la peligrosidad ex ante es la única ca-

paz de ofrecer una síntesis razonable entre las necesidades de prevención y
. Ja limitación del castigo a conductas peligrosas propia del fin de protección
de bienes jurídicos.
t a) Desde el cometido (esencial) de la norma de conducta como directiva
de comportamientos, resulta necesario adoptar una perspectiva ex ante de
lo prohibido para que la motivación de conductas sea eficaz, porque el
(24) Un análisis de la tentativa iniclónea desde su caracterización como error inverso de tipo puede
encontrarse en BALDÓ LAVIUA, Estado de necesidad y legítima defensa, 1994, págs. 177 ss.
(25) Vid. Rox1N, AT 11, 29/13 ss., págs. 363 ss.; lo., «Zur strafbarkeit des untauglichen
Versuchs•, en Festschrift für Heike /ung, Baden-Baden, 2007, passim. Las referencias
bibliográficas a los autores previamente citados pueden encontrarse en estas obras.
C> LA LEY 91
destinatario de la norma adecua su comportamiento a la misma a partir de

la aprehensión de la realidad en el momento en que se dispone a actuar.
Expresado en los términos del finalismo: porque sólo desde lo representado
por el «horizonte de comprensión» del destinatario podría elevarse contra
él una prohibición eficaz126l. Ahora bien, frente a lo afirmado por el fina-
lismo, en absoluto es obligado acoger además una perspectiva subjetiva,
basada en la exclusiva representación del autor. Ello porque la norma que,
objetivamente configurada, prescribiría: «No debes realizar una acción que
según un juicio racional pueda producir un resultado X» será siempre inter-
pretada por el destinatario como: «No debo realizar una acción que según
mi comprensión de la realidad pueda producir un resultado X», puesto que
todo aquel que quiere producir un resultado cree que los medios emplea-
dos serán adecuados para el mismo (en caso contrario no existiría dolo), y
creerá por tanto que su acción -por muy irracional que sea- está abarca-
da por la prohibición. No ha de ser el autor, en suma, quien determine el
contenido de lo prohibido, sino la norma127l.
b) Desde el cometido (esencial) de la norma de sanción de confirmación

de la vigencia de las normas, la perspectiva ex ante determina un estándar
intersubjetivo de racionalidad acorde a dicho fin de protección. Siendo el
contenido de la vigencia de las normas la expectativa de que terceras per-
sonas no lesionarán los bienes jurídicos protegidos por las mismas128l, para
afectar esa vigencia, la tentativa deberá ostentar un cierto grado de seriedad
de cara a la consecución de ese fin, la cual viene dada por un grado medio
de racionalidad en la selección de medios y en la satisfacción de los fines
que persigue la acción. Dicha racionalidad, que puede entenderse como
sinónimo de peligro por cuanto es la amenaza de lesión lo que se enjuicia,
no debe analizarse desde la perspectiva de la víctima (ex post), sino desde
(26) Z1euNSK1, Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, Berlín, 1973, pág. 122.
(27) Sobre esta argumentación en contra del finalismo, in extenso, ALCÁCER Gu1RA0, La tentati-
va inidónea, págs. 73 ss. Vid., además, la contundente crítica de JAKOBS, e Representación
del autor e imputación objetiva», en JAKOBS, Estudios de Derecho Penal, 1997, passim.
Otra opinión, MouNA FERNÁNDEZ, Antijuridicidad penal y sistema del delito, 2001, págs.
811 ss., quien argumenta la necesidad de una configuración del contenido de la norma
basado en la representación del autor.
(28) Más ampliamente sobre la complementariedad entre el fin de protección de bienes jurí-
dicos y el fin de protección de la vigencia de la norma, en ALCÁCER Gu1RA0, e los fines del
Derecho penal», ADPCP 1998, págs. 365 ss., págs. 539 ss.
92 ©LA LEY
la del destinatario de la norma, por cuanto lo relevante es el significado de

la acción realizada por ese destinatario para la misma norma de conduc-
ta!29l. Es decir, desde una perspectiva ex ante.
Pero, a su vez, el juicio sobre la potencialidad lesiva de la acción no
podrá limitarse a la representación que tuviera el mismo autor (tal como
postulan las teorías subjetivas), porque lo relevante no es sólo el significado
que el autor otorga a su hecho, sino el significado que la sociedad otorga a
lo realizado por el autor. En otras palabras, la contemplación de la acción
no puede ser subjetiva: la del autor, sino intersubjetiva, la de la sociedad.
Es decir, una perspectiva ex ante objetiva, como la que emplea la teoría de
la peligrosidad!3oi.
(29) Como afirma SILVA SANCHEZ, La regulación del iter criminis, pág. 138, clos supuestos en
que un hombre medio, en la posición del autor, advierte peligro para el bien jurídico
tienen una evidente dimensión social de sentido (virtualidad de desestabilización de la
norma)•.
(30) Ello, por lo demás, podría fundamentarse desde las afirmaciones del mismo JAKOBS, La
autoría mediata con instrumentos que actúan por error como problema de imputación
objetiva, Bogotá, 1996, pág. 9, cuando pone de manifiesto por qué la imputación de
responsabilidad penal ha de ser cobjetiva»: «porque para la valoración de la situación
típica no son decisivas las opiniones individuales del autor, de la víctima o del tercero
acerca del significado del comportamiento, sino que lo decisivo está en lo que una per-
sona racional en el rol respectivo tomaría como significado• de quebrantamiento de la
vigencia de la norma.
©LA LEY
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CASO LA MIGNONITTE<º>
CHrEsA, Luis E.
Associate Professor of Law. Pace University
SUMARIO:
l. INTRODUCCIÓN
11. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL «QUEEN'S BENCH»
111. RELEVANCIA DEL CASO EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL ENTORNO
AL ALCANCE DEL ESTADO DE NECESIDAD
111.1. ¿Puede invocarse el estado de necesidad como causa de
justificación cuando el delito imputado es asesinato?
111.1.1. El argumento kantiano en contra de la justificación en

este tipo de caso
111.1.2. El argumento consecuencialista a favor de la justificación
en este tipo de caso
111.1.3. Toma de postura
111.2. ¿Puede invocarse el estado de necesidad como causa de

exculpación cuando el delito imputado es homicidio?
(*) Sentencia del Queen's Bench de Inglaterra en Regina v. Dudley and Stephens [1884] 14
QBD 273
C> LA LEY 95
l
f,
Casos que hicieron doctrina en Derecho penal l
i
El cinco de julio de 1884 el yate «La Mignonette» se hundió du- )

rante una fuerte tormenta en alta mar a unas 1600 millas del Cabo de
Buena Esperanza. Varios náufragos, entre ellos los acusados Dudley y
Stephens, consiguieron subir a un bote salvavidas. También subió al
bote salvavidas un tal Brook y un niño de entre diecisiete y dieciocho
años llamado Parker. No llevaban agua ni comida en el bote, salvo
una libra de hojas de nabo. Al cuarto día capturaron a una pequeña
tortuga, de la cual subsistieron por varios días. Durante este tiempo lo
único que tenían para beber era la poca agua que podían retener en sus
impermeables de hule. Luego de siete días sin comer y cinco sin agua,
Dudley y Stephens hablaron con Brooks acerca de lo que se debería
hacer en caso de que no fueran rescatados y le sugirieron que alguien
-probablemente el niño Parker- debía sacrificar su vida para salvar al
resto. Brooks rechazó la idea. Parker no fue consultado. Subsiguiente-
mente, Dudley le propuso a Stephens y Brook que echaran a suertes la
decisión acerca de quién debía sacrificarse para salvar al resto. Brooks
se rehusó a participar y, por tanto, no se echó a suertes la decisión. El
niño Parker no fue consultado. Al siguiente día Dudley propuso que
mataran a Parker para salvarse. Stephens estuvo de acuerdo con el plan,
mas Brooks no lo estuvo. Dudley, con la anuencia de Stephens, proce-
dió a matar a Parker, quien se encontraba muy débil. Una vez muerto
éste, Dudley, Stephens y Brooks se alimentaron de su carne y bebieron
de su sangre por cuatro días. Al cuarto día fueron rescatados por una
embarcación que pasó cerca del bote salvavidas. Los tres hombres se
encontraban en pésimo estado de salud. Si no se hubiesen alimentado
del cuerpo del niño lo más probable es que no hubiesen logrado sobre-
vivir hasta que fueran rescatados. En vista de que el niño estaba en muy
mal estado, es muy probable que éste hubiese muerto antes que llegase
el rescate. En el momento en que mataron al niño no era razonable
pensar que serían rescatados prontamente. A la luz de estas circunstan-
cias, los acusados pensaban que morirían si no mataban a alguien para
alimentarse de su cuerpon>.
(1) Resumen extraído de los hechos probados de la sentencia: cfr. nota anterior.
96 ©LA LEY
l
L
f
3. Caso la Mignonette
l. INTRODUCCIÓN
Dudley y Stephens fueron procesados por el delito de asesinato. Según
los principios generalmente aceptados del common /aw, el delito de asesi-
nato consistía en «dar muerte a un ser humano con malicia premeditada»m.
El jurado no logró llegar a un acuerdo acerca de si los procesados debían
ser condenados por el delito imputado. Sin embargo, éste rindió un infor-
me especial en el cual hizo constar que no existían razones de peso para
sacrificar a Parker en lugar de a otro de los náufragos. En vista de que el
jurado no logró ponerse de acuerdo en cuanto a la procedencia de una
convicción, el caso fue referido al «Queen's Bench». Escribiendo a nombre
del tribunal, el Juez Presidente Lord Coleridge condenó a los acusados por
asesinato y los sentenció a cumplir la pena de muerte. En la sentencia, el
tribunal rechazó el argumento esgrimido por los procesados de que «para
salvar la vida propia es permisible legalmente quitarle la vida a otro aunque
el otro no represente una amenaza para la vida del que lo pretende matar».
Por ende, concluyó que no se podía invocar al estado de necesidad como
causa de exclusión de responsabilidad cuando el delito imputado consiste
en intencionalmente causarle la muerte a un ser humano. Posteriormente,
la corona inglesa conmutó la sentencia impuesta a los procesados a seis
meses de reclusión.
11. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL cQUEEN'S BENCH>

Los hechos que dieron lugar a este caso le brindaron la oportunidad al
•Queen's Bench» de pronunciarse acerca de un problema ético y jurídico
que ha generado grandes discusiones desde que Carnéades de Cirene pro-
puso hace más de dos mil años el experimento mental hoy conocido como
la «Tabla de Carnéades»(3). El problema se reduce a lo siguiente: ¿puede
matarse a otro en circunstancias que no son constitutivas de legítima de-
fensa cuando esa es la única manera de salvar la vida propia? Son muy
pocos los casos en que un tribunal ha tenido que enfrentarse a tan delicada
(2) Vid., por ejemplo, CoKE, lnstitutes of the Laws of England, Philadelphia, 1853, pág. 47.
(3) En el ejemplo propuesto por Carnéades, dos náufragos -X y Y- nadan hacia una tabla
que solamente puede usarse para mantener a flote a uno de ellos. X llega a la tabla pri-
mero. Sin embargo, Y le arrebata la tabla a Xpara salvar su propia vida. X muere ahoga-
do. Poco tiempo después Yes rescatado. ¿Debe castigarse a Y por haber matado a X?
C> LA LEY 97
cuestión. Al abordar el asunto, el tribunal señaló que procedía condenar

a los procesados «a no ser que la muerte pueda justificarse mediante [la
eximente] conocida como estado de necesidad».
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¡
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En cuanto a este punto, el tribunal concluyó que «la tentación que [llevó ¡
a los procesados] a actuar en este caso no se considera jurídicamente cons-
titutiva de estado de necesidad». El tribunal defendió su posición señalando t
f
que eximir de responsabilidad penal a los procesados en este caso tendría i
«Consecuencias fatales» ya que diluiría el valor de la vida humana y fomen- lj.:
taría que individuos que se enfrenten a situaciones similares actuaran de f
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igual manera que los procesados. Citando con aprobación al comentarista
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Hale, se expresó que la conducta de los procesados debe castigarse, ya que
«si un hombre en peligro de muerte [ ... ] solamente puede salvarse matando
a un inocente, el miedo que le tiene a la muerte no lo absolverá de respon- ~
¡¡
sabilidad por asesinato [... ] pues debería primero sacrificar su propia vida
antes de matar a un inocente».
De otra parte, el tribunal también apoyó su conclusión aludiendo a lo

resuelto en los Estados Unidos de América en el caso de U.S. v. Colmes( 41 •
En Holmes, la Corte Federal de Distrito (Federal Distric Court) para el Es-
tado de Pennsylvania resolvió que unos marineros no podían salvar sus
vidas arrojando a pasajeros inocentes por la borda de la embarcación. No
obstante, el «Queen's Bench» también señaló su desacuerdo con el seña-
lamiento que hiciera la Corte Federal en Holmes acerca de que otro pudo
haber sido el resultado si los marineros hubiesen echado a las suertes la
decisión acerca de quiénes habían de ser arrojados por la borda de la em-
barcación para salvar a los demás.
Por otro lado, el tribunal se mostró preocupado por el hecho de que

en situaciones como las del presente caso no existen criterios objetivos
que puedan invocarse para determinar cuál de los actores involucrados
debe sacrificar su vida para salvar la de los demás. El problema, señala el
tribunal, radica en determinar cómo se ha de comparar el valor relativo de
las vidas humanas en juego. Luego de rechazar la posibilidad de que se
seleccione la persona a ser sacrificada a base de ciertas cualidades como
su intelecto o su fortaleza, el tribunal indicó que lo que sucedió en este
(4) 26 F.Cas. 360 (1842).
98 ©LA LEY i
l
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caso fue que los más fuertes sacrificaron al más indefenso. Esto le parece
inaceptable, pues, como señaló el jurado en su informe especial, no es más
necesario matar al indefenso que matar al fuerte.
¡ A pesar de que el tribunal condenó a los procesados, al final de la sen-
t tencia hizo constar que las circunstancias que los llevó a matar a Parker
crearon una situación en la que era muy difícil «mantener un juicio recto
y la conducta pura». Sin embargo, sostuvo que la compasión que se sien-
te por los que se encuentran en una situación como la enfrentada por los
procesados no puede generar una absolución en este caso. Finalmente, el
tribunal sugirió que si el castigo que según la ley procedía imponer en este
caso parecía muy severo, la corona tenía la prerrogativa de modificar la
pena si lo estimaba adecuado.
111. RELEVANCIA DEL CASO EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL EN TOR-

NO AL ALCANCE DEL ESTADO DE NECESIDAD
Los pronunciamientos hechos por el «Queen's Bench» en el caso La
Mignonette han generado vigorosas discusiones doctrinales acerca de la
naturaleza y alcance del estado de necesidad. A pesar de que los debates
generados por el caso son múltiples, en lo que sigue me enfocaré en dos
asuntos que a mi juicio son fundamentales, a saber: (1) si el estado de ne-
cesidad puede justificar un homicidio, y (2) si el estado de necesidad puede
exculpar un homicidio.
111.1. iPuede invocarse el estado de necesidad como causa de justifica-

ción cuando el delito imputado es asesinato?
111. 1. 1. El argumento kantiano en contra de la justificación en este tipo de
caso
La primera cuestión de interés que suscita el caso de La Mignonette es

si puede invocarse una causa de justificación que excluye la antijuricidad
de un curso de acción que supone causar la muerte de una persona en cir-
cunstancias que no son constitutivas de legítima defensa. En otras palabras:
¿existe algún supuesto en que no es contrario a derecho matar a un ser hu-
mano que no agrede antijurídicamente a otro? No existía una posición cla-
ramente mayoritaria en el common law en cuanto a este asunto, al menos
hasta finales del s. x1x. Esto cambió radicalmente a partir de que el «Queen's
()LA LEY 99
Casos que hicieron doctrina en Derecho penal 1
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Bench» decidió en el caso La Mignonette que el estado de necesidad no $
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podía justificar la comisión de un asesinato. El caso marcó el comienzo de i
f
una corriente doctrinal que poco a poco iría ganando adeptos hasta que ya í
a principios del s. xx podía decirse con seguridad que la posición acerca í
de que el estado de necesidad no puede justificar la causación intencional ~
de la muerte de un ser humano se había convertido en mayoritaria en los ~
países del common law. El juez Benjamin CARDozo, por ejemplo, sostenía f
ya para el 1930 que «cuando dos o más se enfrenten a un desastre, no hay
un derecho de parte de uno de salvar la vida de algunos mediante el sacri- ~
ficio de otro», ya que el ordenamiento jurídico «no reconoce una regla que J-
autoriza echar por la borda a ciertos humanos»(sJ.
La premisa inarticulada que parece ser el hilo conductor tanto de la sen-

tencia emitida en el caso La Mignonette como de las expresiones de apro-
bación con las que la decisión fue recibida en el mundo anglosajón apa-
renta ser el argumento kantiano de corte claramente no-consecuencialista
que sostiene: que resulta moralmente reprochable utilizar a un ser humano
como medio para obtener un fin, independientemente de cuan loable sea
el fin que se pretende obtener(6l. Una vez se toma este argumento como
punto de partida, la decisión en este caso resulta inobjetable, ya que los
marinos mataron a Parker para utilizar su cuerpo como medio para obtener
el fin de salvar sus propias vidas. Independientemente de si la autopreserva-
ción constituye un fin laudable, la filosofía moral kantiana vedaría la con-
secución de este objetivo mediante conductas que -como en este caso-
suponen utilizar la vida de un ser humano como vehículo para obtener el
resultado deseado. Se trata también de un principio con raíces religiosas
innegables. En un famoso fragmento del Talmud, por ejemplo, se le advierte
a un joven que «no mates y déjate matar [... ] ¿o acaso piensas que tu sangre
es más roja que la de él? Quizá la suya es más roja que la tuya»(7).
El argumento kantiano en contra de sacrificar una vida para salvar otras

ha recibido el aval de la gran mayoría de los comentaristas que se han ex-
presado al respecto de este asunto en los países de tradición continental.
M1R Pu1G, quien es representativo de la posición absolutamente dominante
(5) CARDOzo, Law and Literature, Buffalo, 1930, pág. 113.

(6) KANT, The Metaphysics of Mora/s, Cambridge, 1996, pág. 60 (trad., GREGOR).
(7) Talmud, Pesahim 25 (b).
100 ©LA LEY

•
L
•
1 3. Caso la Mignonette
en las jurisdicciones continentales, sostiene que el estado de necesidad jus-

tificante no permite que «las vidas humanas [puedan] compensarse entre
sí»!8l, ya que ni la vida ni la integridad física «puede[n] instrumentalizarse
por nada, ni siquiera como medio para salvar la vida o la integridad física
de otra persona» 19l. Se aduce que este argumento es de raigambre consti-
tucional en España, pues se entiende que instrumentalizar la vida de una
persona equivale a privarle de su derecho fundamental a la dignidad huma-
na!10l. A igual conclusión llegó el Tribunal Constitucional alemán (BVerfG)
recientemente en el caso de la Ley de la Seguridad Aérea (LuftSiG), en el
cual se sostuvo que no podía invocarse el estado de necesidad justificante
como autoridad para derribar un avión comercial secuestrado por terroris-
tas aunque ello fuera necesario para salvar la vida de miles de personas en
una situación de tipo 9/11, pues esto contravendría la dignidad humana
de los pasajeros inocentes que viajan en el avión en vista de que se estaría
utilizando sus vidas como medio para lograr un finº 1l.
111.1.2. El argumento consecuencialista a favor de la justificación en este

tipo de caso
La aprobación casi unánime a lo resuelto en el caso de La Mignonette en
los países de tradición jurídica anglosajona comenzó a desmoronarse para
mediados del s. xx, principalmente debido a la posición que adoptaran los
~edactores del influyente Código Penal Modelo aprobado por el Instituto Ju-
~ídico Americano (American Law lnstitute) con relación al asunto que aquí
se trata. En los comentarios al precepto en que se codifica la eximente de
estado de necesidad justificante, los redactores del Código Penal Modelo
(Model Penal Code - MPC) expresaron que el estado de necesidad justifi-
cante debe poder invocarse como causa de exclusión de responsabilidad
aun cuando el delito imputado es homicidio, siempre y cuando la conduc-
ta del actor haya salvado más vidas que las sacrificadas!12l. Se trata de un
argumento de naturaleza evidentemente consecuencialista en el cual se
sopesan las vidas en juego y se justifica la conducta si se evitan más muer-
(8) M1R Pu1G, Derecho penal. Parte general, 7.ª ed., Buenos Aires, 2004, pág. 465.
(9) M1R Pu1G, DP. PG, pág. 465.
(10) Vid. ibidem.
(11) BVerfG 15 febrero 2006 (en este mismo volumen: Caso de la Luftsicherheitsgesetz).
(12) MPC, Sección 3.02, comentario 3, págs. 14-15 (1980).
fJ LA LEY 101
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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal t
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~
tes de las que se causan. Los redactores del MPC señalan, además, que
J."
si el propósito del delito de homicidio es prevenir muertes, sería absurdo
castigar por homicidio a quien sacrifica una o más vidas cuando ello es
necesario para salvar más vidas que las sacrificadas, ya que quien así actúa
reduce las muertes que se producirían como consecuencia de las circuns-
tancias que generan la situación de necesidad. Si se toma este argumento
como punto de arranque, los argumentos a favor de justificar la conducta
de los procesados en el caso de La Mignonette se tornan más poderosos,
pues éstos sacrificaron una vida (la de Parker) para salvar tres (sus propias
vidas y la de Brooks).
La posición adoptada por el MPC en cuanto a este particular ha sido

bien recibida en años recientes por un sector importante de la doctrina
anglosajona. LAFAvE, por ejemplo, coquetea con la posibilidad de que el
estado de necesidad justificante pueda invocarse cuando se sacrifica a una
persona para salvar más vidas que las sacrificadas, pero sólo si la persona
sacrificada se escoge al azarl 13 l. Este autor sugiere, además, que el estado de
necesidad justificante debe poderse invocar en casos de homicidio cuan-
do la persona a sacrificarse hubiese muerto de todos modosl 14l, El ejemplo
paradigmático es el de A que está atado a B mientras ambos escalan una
montaña. Si B se cae al vacío, ¿puede A cortar la soga que los une para
evitar que el peso de B lo haga perder el agarre y caer al vacío? LAFAvE
sostiene que el cortar la soga debe quedar justificado por vía de un estado
de necesidad a pesar de que ello precipita la muerte de B, ya que éste iba
a morir independientemente de lo que ocurriera, pues de no cortarse la
soga A perdería el agarre de la montaña con la consecuencia de que tanto
A como B perderían sus vidas. Entiende LAFAVE que debe justificarse cortar
la soga en este caso puesto que «es mejor que uno de los dos se salve a
que ambos mueran»¡isJ. Esta pareció ser la tesis que motivó a una corte de
apelaciones de Inglaterra a concluir hace varios años que unos médicos
podían invocar exitosamente el estado de necesidad justificante para llevar
a cabo una operación de separación de gemelas siamesas mediante la cual
se mataría a la más débil de las gemelas para salvar a la más fuerte. En vis-
ta de que ambas gemelas morirían de no realizarse la operación, la corte
(13) LAFAVE, Substantive Criminal Law, 2, Eagan, 2003, págs. 126-129.

(14) lbidem.
(15) lbidem.
102 ©LA LEY
ª
t 3. Caso la Mignonette
autorizó el procedimiento quirúrgico dado que es preferible salvar a una

de las gemelas a dejar morir a las dos. Una tesis similar fue defendida hace
poco por Antonio (ASSESSE en su opinión disidente en el caso Erdemovié
resuelto por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia cuando
sugirió que el procesado «escogió el mal menor» cuando decidió matar a
docenas de civiles inocentes a cambio de salvar su propia vida, ya que los
civiles hubiesen muerto a manos de otros soldados independientemente
de si el procesado se rehusaba a matarlos( 16l. Está por verse si el desarrollo
de la normativa acerca del estado de necesidad justificante se moverá en
esta dirección, aunque el hecho de que este tipo de argumento haya sido
defendido por un tribunal de Inglaterra y un juez de un tribunal penal inter-
nacional sugiere que se trata de una tesis que muy bien pudiera ser tomada
en serio por los tribunales en los años venideros.
111. 1.3. Toma de postura

A mi juicio, resulta aceptable como regla general lo resuelto en el caso
La Mignonette en cuanto a que el estado de necesidad no debe justificar
el homicidio de una persona que no agrede antijurídicamente a otro. El
problema principal en este tipo de supuesto es que resulta extremadamente
difícil determinar si el que mata a unos para salvar la vida de otros causa
un mal menor que el evitado. Se trata de un problema escabroso que no
tiene fácil solución, puesto que no parecen existir criterios objetivos me-
diante los cuales se puede medir el valor relativo de las vidas humanas en
conflicto. Si bien es cierto que, como proponen los redactores del MPC, se
puede resolver el asunto mediante un sencillo cálculo aritmético que justi-
ficaría la conducta siempre que se salven más vidas que las sacrificadas, no
es menos cierto que es simplista reducir la comparación de males en estos
supuestos a cotejar cuantos mueren y cuantos sobreviven. Si el cálculo
consecuencialista que subyace a esta ecuación se tomara en serio, no que-
da claro porqué ha de examinarse meramente si se salvan más vidas que
las sacrificadas. ¿Por qué no tomar también en consideración las virtudes y
defectos de cada persona al determinar cuales vidas deben salvarse y cua-
les deben sacrificarse desde un punto de vista consecuencialista? Piénsese,
(16) Prosecutor v. Drazen Erdemovié, Sentencia de 7 de octubre de 1997, opinión disidente

del Juez Cassese, párrafo 50 (en este mismo volumen: Caso Erdemovié).
~LA LEY 103
ª
-,¡
Casos que hicieron doctrina en Derecho penal ¡<
~
~-
por ejemplo, en una situación en la que se debe decidir si sacrificar la vida

de un científico genial que está cerca de desarrollar la cura para el cáncer o
t
la vida de un criminal que ha pasado la mayor parte de su vida en la cárcel.
Desde la óptica consecuencialista la decisión parece ser obvia. No obstan-
te, una vez se admite la posibilidad de justificar la muerte del criminal para
salvar al científico brillante nos comenzamos a deslizar por una pendiente
resbaladiza muy peligrosa. ¿Por qué no sacrificar al viejo para salvar al jo-
ven, al enfermo para salvar al saludable, al idiota para salvar al genio, al po-
bre infeliz que solamente le trae problemas a los que lo rodean para salvar
al gran jugador de fútbol que le trae felicidad a millones de personas? No
creo que la sociedad esté equipada para contestar estas preguntas sin abrir
una «caja de Pandara» que es preferible mantener cerrada. Por ende, me
parece que, como regla general, el Estado debe abstenerse de imprimir su
sello de aprobación a cursos de acción que -como suele ocurrir en estos
supuestos- necesariamente implican pasar juicio acerca del valor relativo
de vidas humanas en conflicto.
Igualmente peligroso me parece el argumento acérca de que debe poder-
se invocar el estado de necesidad justificante cuando la persona sacrificada
seguramente hubiese muerto de todos modos. A pesar de que se trata de un
argumento intuitivamente plausible, entiendo que son muy pocos los casos
en que puede afirmarse con seguridad que la persona a sacrificarse hubiese
muerto de todos modos. Los hechos del caso La Mignonette constituyen un
buen ejemplo. Aunque el niño Parker se encontraba en mal estado de salud
y es probable que no hubiese sobrevivido cuatro días más de no haber sido
sacrificado, con toda probabilidad hubiese podido sobrevivir varias horas
más o hasta un día más. Desde un punto de vista ex ante, los marinos no
podían descartar que Parker hubiese sido rescatado si hubiese sobrevivido
varias horas o días más. Además, hasta en los pocos casos en que se puede
sostener con certeza que la persona a sacrificarse hubiese muerto de todos
modos, no queda claro que la vida del que está más cercano a la muerte
es menos valiosa que la del que está más lejos de ella. Admitirlo llevaría
a tomarse en serio proposiciones cuestionables como, por ejemplo, que la
vida de los viejos es, ceteris paribus, menos valiosa que la de los jóvenes, o
que la vida del que tiene diabetes es menos valiosa que la del que está en
buen estado de salud.
Tampoco me parece que escoger al azar a los que deben ser sacrificados
resuelve el asunto. Como ya se ha señalado, el problema que pone de re-
104 ©LA LEY
~
,
¡
< 3. Caso la Mignonette
~
lieve el caso de La Mignonette es si existen circunstancias extremas en que

t puede justificarse la muerte de un inocente. El invocar el azar no ayuda a
resolver este complicado problema, ya que la suerte meramente suple un
criterio de selección de las personas a sacrificarse, mas no proporciona un
estándar para determinar si resulta justificado sacrificar a unos para salvar
a otros. Es decir, la aplicación del azar como criterio de selección supone
ya de antemano que es justificado matar a unos pocos para salvar a otros
muchos. Esta suposición es problemática, pues este asunto -si debe justi-
ficarse matar a alguien para salvar a otros- es precisamente lo que está en
controversia.
A pesar de lo anterior, entiendo que hay ocasiones excepcionales en
que el argumento consecuencialista a favor de justificar la conducta se
torna tan poderoso que cualquier consideración en contrario debe ceder.
Esto de ordinario ocurre cuando cumplir con el deber deontológico de
no utilizar a un ser humano como medio para alcanzar un fin tendría
consecuencias catastróficas. Un caso claro es el de una situación en que
matar a una persona inocente es la única manera de evitar la detonación
de una bomba nuclear que mataría a millones de personas. Me parece
que en este tipo de caso las consecuencias de respetar el imperativo ca-
tegórico kantiano son tan calamitosas que debe justificarse el sacrificio
de una persona inocente para salvar a otras muchas. Debo aclarar, sin
embargo, que no sugiero que se sustituya el criterio deontológico por uno
consecuencialista en todos los casos, sino que se reconozca que existen
supuestos extraordinarios en que las consideraciones deontológicas en
contra de sacrificar a un ser humano inocente para salvar a otros muchos
no son lo suficientemente poderosas como para derrotar los argumentos
consecuencialistas a favor de realizar la conducta. Se trata de una po-
sición defendida por muchos, incluyendo algunos que, como Michael
MooRE117l, Robert Noz1cK118> y Thomas ÁNGEL 119>, rechazan la tesis conse-
cuencialista en la gran mayoría de los casos.
(17) MooRE, Placing Blame: A General Theory of the Criminal Law, Cambridge, 1997, pág.
719.
(18) Noz1cK, Anarchy, State and Utopia, Nueva York, 1974, pág. 30.
(19) NAGEL, Mortal Questions, Cambridge, 1979, pág. 53.
()LA LEY 105
~
r
~
Casos que hicieron doctrina en Derecho penal l
111.2. ¡Puede invocarse el estado de necesidad como causa de exculpa-

ción cuando el delito imputado es homicidio?
El segundo asurito de interés que pone de relieve el caso de La Mig-

nonette es si puede invocarse exitosamente una causa de exculpación en
supuestos en que una persona mata a otra para salvar su propia vida en t
;.
circunstancias que no son constitutivas de legítima defensa. De lo que se
trata, por tanto, es de indagar acerca de la posibilidad de eximir de respon-
sabilidad a los que matan en este tipo de supuesto no porque su conducta
debe considerarse conforme a derecho en virtud de la concurrencia de una
causa de justificación, sino porque la necesidad extrema que motiva al
sujeto a actuar en estos casos disminuye su culpabilidad hasta el punto en
que ya no resulta justo o adecuado imponerle una pena.
Este asunto no fue abordado en la sentencia emitida por el «Queen's

Bench» en el caso de La Mignonette, ya que para el tribunal la única pre-
gunta presentada en este caso era si «para salvar la vida propia se puede
lícitamente quitarle la vida a otro»(20l. De ello se puede colegir que el tri-
bunal enfocó el caso como uno en que la única cuestión a resolver era
si la conducta de los procesados podía considerarse conforme a derecho
en vista de la concurrencia de un estado de necesidad justificante, ya que
solamente las causas de justificación (y atipicidad) inciden sobre la licitud
de la conducta. Esto resulta desafortunado, pues, como hoy es bien sabido,
una conducta típica puede resultar impune ya sea porque no debe conside-
rarse antijurídica en virtud de una causal de justificación o porque a pesar
de que la conducta es antijurídica no debe castigarse al autor en vista de
una causa de exculpación que notablemente disminuye su culpabilidad.
La posibilidad de exculpar a los procesados no fue discutida en la sen-

tencia debido a que la distinción entre injusto y culpabilidad y, por ende,
entre justificación y exculpación no era apreciada por las cortes y comen-
taristas anglosajones del s. x1x. A pesar de que los términos «justificación»
y «excusa» se utilizaban frecuentemente durante dicho tiempo, lo cierto es
que la gran mayoría de las veces se utilizaban indistintamente. Por ende, el
«Queen's Bench » no contaba con el andamiaje conceptual necesario para
diferenciar entre un estado de necesidad justificante que excluye la antiju-
(20) Regina v. Dudley and Stephens [1884] 14 QBD 273.
106 ©LA LEY
l
r
ricidad de la conducta y un estado de necesidad exculpante que reduce la

culpabilidad del sujeto.
La distinción entre justificación y exculpación comenzó a adquirir ma-

yor relevancia en los países de tradición anglosajona a partir de la redac-
ción del MPC durante la segunda mitad del s. xx. En cuanto al estado de
necesidad, en la Sección 3.02 de dicho código se incluyó la vertiente jus-
tificante que se aplica cuando el mal causado por el actor es menos que
el evitado. Por otra parte, en la Sección 2.09 se introdujo una disposición
que encapsula la eximente de duress. La duress constituye una causa de
exculpación similar al estado de necesidad exculpante, ya que exime de
responsabilidad a quien causa un mal igual o mayor que el evitado cuando
se enfrenta a una situación de necesidad extrema. De conformidad con
esta disposición, debe eximirse de responsabilidad a quien lesiona a otro
porque sucumbe frente a una amenaza ante la cual una persona de razo-
nable firmeza también sucumbiría. Según está concebida en el MPC, la
duress exime de responsabilidad hasta en casos en que el delito imputado
es homicidio(21 i. Sin embargo, la exención de pena otorgada en virtud de la
duress está sujeta a la importante limitación de que sólo procede cuando
la situación de necesidad se origina en una amenaza proveniente de un ser
humano, ya que el MPC no reconoce una causa de exculpación que cobija
supuestos en que la situación de necesidad se origina en una amenaza de
la naturaleza(22 l. Por ende, si se juzgaran los hechos que generaron el caso
La Mignonette bajo estas disposiciones del MPC, no procedería exculpar a
los procesados en vista de la eximente de duress, pues la amenaza que ge-
neró la situación de necesidad en este caso no provino de un ser humano.
En las últimas décadas, la posición adoptada en el MPC en cuanto al tipo

de amenazas que pueden dar lugar a una exculpación en casos de duress
ha sido criticada por varios comentaristas de renombre. George FLETCHER,
por ejemplo, entiende que no existe razón de peso que justifique conceder
una causa de exculpación a quien sucumbe ante una amenaza proveniente
(21) Vid., en general, a DRESSLER, Understanding Criminal Law, 4.ª ed., Newark, 2006, pág.
341. Debe señalarse, sin embargo, que previo a la redacción del MPC el entendido
general en las jurisdicciones del common law era que la eximente de duress no podía
invocarse en casos de homicidio. Vid., en general, a HALL, Genera/ Principies of Criminal
Law, 2.ª ed., Nueva Jersey, 1960, pág. 448.
(22) DRESSLER, Understanding, págs. 340-343.
~LA LEY 107

Jl
;
de un ser humano más no a quien sucumbe ante una amenaza similar que
se origina en una amenaza proveniente de la naturaleza. Por ende, FmcHER
considera que junto al estado de necesidad justificante se debe reconocer 1
un estado de necesidad exculpante que debe poder invocar quien reaccio-
na a una situación de extrema necesidad causando un mal igual o mayor
que el evitado'23 l. DRESSLER, por su parte, propone extender el ámbito de
aplicación de la causa de exculpación de duress de modo que ésta pueda
invocarse independientemente de si la amenaza que genera la situación
de necesidad proviene de un ser humano o de la naturaleza<24 >. Tanto la
posición de FLETCHER como la de DRESSLER llevarían a concederle una causa
de exculpación a los procesados en el caso de La Mignonette, siempre que
se concluya que una persona de razonable firmeza en la posición de los
procesados también hubiese optado por matar para salvar su vida.
La gran mayoría de los comentaristas en las jurisdicciones continentales

abogan por una solución similar a la defendida por FLETCHER y DRESSLER, pues
sostienen que actúa bajo un estado de necesidad exculpante quien causa
un daño igual o mayor al evitado siempre que no le sea exigible actuar de
otro modd25 >. Se trata de una causa de exclusión de responsabilidad pe-
nal que disminuye significativamente la culpabilidad del autor sin excluir
la antijuricidad de su conducta. La esencia de la eximente radica en que
es injusto imponer una pena a quien actúa antijurídicamente en circuns-
tancias en que no podía legítimamente exigírsele que actuara conforme a
derecho. Resulta inexigible actuar conforme a derecho cuando puede con-
cluirse que una persona promedio en la posición del autor también hubiese
optado por actuar contrario a derecho. Si se aplicara este estándar al caso
de La Mignonette, sería casi forzoso absolver a los procesados en virtud de
un estado de necesidad exculpante, debido a que con toda probabilidad
una persona promedio en la posición de los procesados también hubiese
optado por matar a otro si esa era la única manera de salvar su propia vida.
(23) fLETCHER, Rethinking Criminal Law, Nueva York, 2000, págs. 833-834.
(24) DRESSLER, Understanding, págs. 336-337.
(25) Vid., por todos, a JEscHECKM!E1GEND, Tratado de Derecho penal. Parte general, 5.ª ed.,
Granada, 2002, págs. 516-525.
108 ©LA LEY

J
Se trata de un caso claro en el que sería inexigible pedir a los procesados

que actuaran de otro modd26>.
En mi opinión, el caso de La Mignonette constituye un supuesto claro

en el que debe apreciarse una causa de exculpación en virtud de que la
situación de necesidad que motivó a los procesados a actuar disminuyó su
culpabilidad hasta el punto en que resultaba injusto imponerles una pena.
Se trata de un caso en el que, para utilizar el lenguaje del MPC, una «per-
sona de razonable firmeza» actuaría de igual modo que los procesados.
El «Queen's Bench» señaló en su sentencia que «frecuentemente estamos
compelidos a establecer estándares que no podríamos observar nosotros
mismos y a formular reglas que nosotros mismos no podríamos cumplir»<27l.
Coincido con esta aseveración y por ello estoy de acuerdo con que no
debió justificarse la conducta de los procesados en ese caso. Sin embargo,
precisamente porque ni los jueces del «Queen's Bench» ni la mayor parte
de nosotros hubiésemos podido cumplir con el mandato que prohíbe in-
tencionalmente causarle la muerte a una persona en circunstancias como
las que llevaron al homicidio de Parker, entiendo que era inexigible que
los procesados actuaran de otro modo y, por tanto, considero que debió
habérseles eximido de responsabilidad penal.
(26) Suele decirse, con razón, que resulta exigible que la tripulación de una embarcación
sacrifique sus intereses para salvar los intereses de los pasajeros de la embarcación. Este
asunto no fue abordado por el «Queen's Bench» en el caso La Mignonette, probablemen-
te debido a que los náufragos eran todos miembros de la tripulación. Por ende, no se trata
del supuesto clásico en el que la tripulación tiene un deber de sacrificarse para salvar a
los pasajeros.
(27) Regina v. Dudley and Stephens [1884] 14 QBD 273 .
C> LA LEY 109

1
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f.
~
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1
l
4
CASO DEL LEINENFANGER <*>
ROBLES PLANAS, Ricardo

Profesor Titular de Derecho Penal,
Catedrático acreditado AQU. Universidad Pompeu Fabra
SUMARIO:
l. INTRODUCCIÓN
11. LA DOCTRINA DE LA INEXIGIBILIDAD: RECONOCIMIENTO,
SISTEMÁTICA, FUNDAMENTO
111. EL CASO DEL LEINENFANGER Y EL ALCANCE DE LA DOCTRINA DE
LA INEXIGIBILIDAD
El acusado trabajaba como cochero desde octubre de 1895 al

servicio del propietario del negocio de carruajes de alquiler K. Desde
entonces conducía un carruaje tirado por dos caballos. Uno de esos
caballos era un así llamado «Leinenfüngen~(l), esto es, tenía la cos-
tumbre, de pasar la cola por encima de las riendas y abatirlas, apri-
sionándolas sobre su cuerpo. Este defecto era conocido tanto por el
acusado como por el propietario del negocio. El 19 de julio de 1896,
(•) Sentencia del Reichsgericht de 23 de marzo de 1897 (RGSt. 30, 25).

(1) Literalmente, caballo díscolo o indómito.
~LA LEY 111

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal J1
í
f.
1
el caballo se desbocó y el acusado perdió el control, resultando lesio- !
nado un transeúnte que en aquel momento caminaba por la avenida ~
t
P. El cochero tenía el temor fundado de que si se negaba a salir con el
caballo perdería su puesto de trabajo y, con ello, su sustento. ¡
~-
l. INTRODUCCIÓN
t
Í-
1. El 23 de marzo de 1897 el Tribunal del Reich (RGSt. 30, 25) dictó i
~
r
sentencia confirmando la sentencia absolutoria del Tribunal del Land de i;
Gleiwitz. El alto tribunal alemán rechazó la apelación que elevó la fiscalía. ;

i
El motivo del recurso fue haber basado la absolución del acusado «inco-
rrectamente en una causa de exclusión de la responsabilidad penal no re- f
conocida por las leyes». El Tribunal del Reich consideró indubitadamente
probada la previsibilidad del accidente. Sin embargo, entendió que para {
apreciar una imprudencia era necesario que concurriera algo más, a saber, i
«que la realización de la acción en el caso concreto implicara un incum-
plimiento de la atención y consideración a la generalidad cuya prestación
pudiera ser adecuadamente exigida al agente». Considerar que en este caso
el acusado tenía el deber de negarse a conducir el carruaje implicaba deci-
dir si se le podría exigir como deber sustraerse a la orden de su empleador
antes que disponer conscientemente una posibilidad de lesionar a otro o
bien si la consideración de esa posibilidad podría retroceder ante el temor
de perder su puesto de trabajo. El Tribunal del Reich finalmente se decantó
por la segunda opción.
2. No debe extrañar que esta sentencia alemana sea una de las más cita- "
~
das y controvertidas en la ciencia jurídico-penal del siglo pasado y que lo 1

siga siendo aún durante décadas, pues en su base se halla una de las cons- ii
trucciones dogmáticas más discutidas de todos los tiempos: la doctrina de
la inexigibilidad. Por lo demás, la aportación de esta sentencia a la doctrina l
de la inexigibilidad cabe calificarla -sin temor a exagerar- como de ver- ~
i'
daderamente revolucionaria: en ella se absuelve a un sujeto que de modo t
previsible crea un peligro relevante apelando a circunstancias que afectan i
exclusivamente a la relación interna entre aquel sujeto y su empleador. ~
t
3. En efecto, desde el punto de vista del concepto de imprudencia la f
sentencia en cuestión no aporta novedad alguna. En ella la imprudencia
se define como la infracción de reglas de cuidado generales dirigidas a
t
¡,,
112 ©LA LEY t

a
J1 4. Caso del Leinenfanger
cualquier persona en ciertas situaciones y roles y, desde el punto de vista

~ndividual, además, infringiendo el autor el cuidado posible de acuerdo
con sus capacidades. Cuestión distinta es la de si realmente estamos ante
¡ un caso de imprudencia -consciente- o si en la acción del cochero de
sacar al caballo a la vía pública conociendo su tendencia a desbocarse po-
dría hablarse ya de dolo eventual. La sentencia no abunda en la argumen-
tación, pero un sector de la doctrina ha efectuado consideraciones críticas
con la solución adoptadam. Por otro lado, aunque esta sea una cuestión
en la que apenas ha reparado la doctrina que ha analizado el caso, resulta
interesante igualmente la cuestión de la imputación de responsabilidad al
empleador y, más concretamente, bajo qué título debería predicarse. Por
un lado, podría afirmarse también la imprudencia por parte de este último
en la medida en que infringió el deber de cuidado que le incumbía al pro-
vocar que un caballo peligroso perteneciente a su ámbito de organización
saliera a la vía pública. En tal caso habría que acudir a una estructura de
autoría (paralela). Por otro, si se admite el dolo eventual por parte del em-
pleador, la absolución del empleado hablaría a favor de la autoría mediata
del superior, sin desconocer que esta forma de autoría requiere siempre de
auténtica instrumentalización por parte de la persona de detrás (aquí: la
creación de situación de conflicto en el subordinado), lo que abre múltiples
interrogantes en este y otros supuestos de relaciones jerárquicas y laborales
en relación con los límites de esa imputación 13l.
Dejando de lado por el momento las anteriores cuestiones, como se ha
afirmado, la verdadera razón por la que este caso ha hecho historia reside en
timitar la responsabilidad por imprudencia mediante el criterio de la inexi-
gibilidad de la conducta adecuada a Derecho. Desde este punto de vista, la
1 sentencia sigue siendo objeto de cita y controversia por parte de doctrina<4i
y jurisprudencia. En relación con esta última cabe apuntar que, el presente
(2) Así, MArwALD, cDie Unzumutbarkeit - strafbarkeitsbegrenzendes Prinzip bei den Fahr-
lassigkeitsdelikten?•, en Schüler-Springorum-FS, Colonia, 1993, pág. 483; entendiendo
abiertamente que concurre dolo eventual en este caso, AcHENBACH, e Die klassische Ents-
cheidung: Fahrlassigkeit, Schuld und Unzumutbarkeit normgemaBen Verhaltens - Das
Leinenfanger-Urteil (RGSt. 30, 25)•, Jura, 1997, pág. 636.
(3) Imputación que también procedería analizar si el empleado mismo hubiera sufrido con-
secuencias lesivas.
(4) Cfr, por ejemplo, JAKOBS, AT, 2.ª ed., Berlín, 1991, 20/38; Rox1N, AT /, Múnich, 1992, § 24,
núm. marg. 115 y ss.; JESCHECKIWEJGEND, AT, Berlín, 1996, § 57 IV.
C> LA LEY 113
a
Casos que hicieron doctrina en Derecho penal f
~
01
caso ha tenido una importante repercusión en los tribunales alemanes, que i

ya inmediatamente después de la sentencia del Leinenfünger, decidió otros
casos similares acudiendo a las mismas consideracionesl5l. f
~-
j·
~
El presente cometario se centrará fundamentalmente en la aportación ~-
que supone esta sentencia en cuanto al fundamento y alcance de la inexi- {

¡
gibilidad en el Derecho penal. §'.
J
11. LA DOCTRINA DE LA INEXIGIBILIDAD: RECONOCIMIENTO, ~
SISTEMÁTICA, FUNDAMENTO
f
1. Probablemente sin ser consciente del alcance de sus afirmaciones la ~
~-
sentencia del Reichgericht abrió paso a la discusión de la inexigibilidad en 5':

¡
?_
Derecho penal. Tal discusión tuvo lugar con especial intensidad a princi-
pios del s. xx en Alemania a propósito del debate en torno al concepto de f
~-
culpabilidad. En efecto, el descubrimiento de la inexigibilidad como prin-
cipio general del Derecho penal está estrechamente vinculado al tránsito
de un concepto psicológico a un concepto normativo de culpabilidad. En
este sentido, fue Reinhard FRANK en 1907 quien dio los primeros pasos al
afirmar que la culpabilidad equivalía a reprochabilidad, de forma que la
medida de la misma habría de depender de la medida de la libertad ejer-
cida por el sujetol6l. Poco después y de la mano de FREUDENTHAL se formuló
expresamente la teoría de la exigibilidad como una de las construcciones
más características del neokantismol7l. En efecto, este autor entendió que
si la culpabilidad implica reprochar el hecho al autor por haberse com-
portado como lo hizo en lugar de un modo distinto, entonces nada puede
reprocharse a quien no puede exigirse un comportamiento diferente del
que llevó a cabo por las circunstancias concretas del caso. En la misma
línea, pero con desde un punto de vista menos subjetivo, Eberhardt ScHMIDT
asociaba directamente el concepto normativo de culpabilidad a la idea de
exigibilidad(aJ. Para este autor la totalidad de la teoría de la culpabilidad se
reduce a determinar si al autor puede exigírsele un comportamiento con-
(5) Vid., las sentencias recogidas en AcHENBACH, Jura 1997, pág. 632.
(6) fRANK, « Über den Aufbau des Schuldbegriffes», Festschrift für die Juristische Fakultat Gies-
sen, Giessen, 1907, pág. 529 ss.
(7) fREUDENTHAL, Schuld und Vorwurf im geltenden Strafrecht, Tubinga, 1922.
(8) V. L1szr!ScHMIDT, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts I, 26.ª ed., Berlín, 1932, págs. 224 ss.
f_
114 )
©LA LEY
1
f
~
1' 4. Caso del Leinenfanger
i forme a Derecho, puesto que de lo contrario no se le puede reprochar su

f-
·
comportamiento antijurídico, esto es, no puede imputársele a la culpabili-
dad. Exigibilidad se convierte de ese modo en sinónimo de reprochabilidad
~- y adquiere contenido material. Durante el nacionalsocialismo la teoría de
{ la exigibilidad fue ampliamente denostada por ver en ella un producto de
'. la ciencia liberal del Derecho penal incompatible con la pretensión total
J del Estado sobre sus ciudadanos19l. Años más tarde HENKEL concibió a la exi-
gibilidad como un «principio regulativo», esto es, un principio de carácter
~
formal carente de contenido propio e incapaz de fundamentar una decisión
en el caso concreto, pero con una vocación transversal y difusa para todos
los elementos del delitol10l. Tras décadas de discusión, tanto en España( 11 J
-
: como en Alemanial12J, se reconoce hoy un peso a la exigibilidad como
componente de la culpabilidad, si bien con distintas matizaciones de im-
f
-
portancia que hacen muy difícil obtener un denominador común, denomi-
nador que probablemente cabría situar en la contemplación de inexigibili-
dad como fundamento de las causas de exculpación (estado de necesidad
exculpante y miedo insuperable).
2. Con independencia del mayor o menor significado del concepto de

exigibilidad en la teoría de la culpabilidad (y de su exclusión), lo cierto es
que en la actualidad la doctrina sostiene que la culpabilidad se compone
de dos elementos: la capacidad de comprender el injusto (el denominado
elemento intelectual de la culpabilidad) y la posibilidad de comportarse
conforme a aquella comprensión (el denominado elemento voluntativo de
la culpabilidad). Dentro de este segundo elemento no sólo se incluyen su-
puestos de absoluta imposibilidad de guiarse conforme al Derecho, sino
también aquellos otros en los que la posibilidad de obrar correctamente
(9) Al respecto, fundamental, MuÑoz CONDE, «Política criminal y dogmática jurídico-penal

en la República de Weimar1, Doxa 1994, pág. 1042.
(10) HENKEL, cZumutbarkeit und Unzumutbarkeit als regulatives Prinzip•, Mezger-FS, Múnich,
1954, págs. 260 ss. En el mismo sentido, Rox1N, c"Schuld" und "Verantwortlichkeit'' als
strafrechtliche Systemkategorien•, Henkel-FS, Berlín et al., 1974, pág. 173.
(11) Desde SAINZ CANTERO, La exigibilidad de la conducta adecuada a la norma, Granada,
1965. Recientemente, vid., por ejemplo, M1R Pu1c, Derecho penal. Parte general, 8.ª ed.,
Barcelona, 2008, 41 /1 ss.; MUÑOZ CoNoEIGARCÍA ARAN, Derecho penal. Parte general, B. a
ed., Valencia, 201 O, págs. 386-387; DIEZ R1POLLÉS, Derecho penal español. Parte general,
en esquemas, Valencia, 2007, pág. 446.
(12) Por todos, RóNNAU, en JAHNKEILAuFHüm!ÜoERSKY (eds.), LK, 12.ª ed., Berlín-Nueva York,
2006, previo al § 32, núm. marg. 322 ss.
CLALEY 115
1
1
i
t
se halla fuertemente disminuida por estar ante una situación motivacional
excepcional. Es entonces cuando se habla de inexigibilidad como causa de í1
exculpación que posibilita renunciar al reproche de culpabilidad. La esen-
cia de la doctrina de la inexigibilidad radica, pues, en la renuncia al cas-
tigo de un autor -se le «disculpa»- pese a tener la posibilidad de actuar
conforme a Derecho. Las razones en virtud de las cuales cabe fundamentar f
l'
i
esta impunidad siguen siendo objeto de intenso debate, lo que determi-
na a su vez una cierta inseguridad sobre el alcance de estas situaciones f
disculpantes. En la actualidad no se sostiene una concepción puramente i
psicológica de la inexigibilidad que contemple únicamente el fundamento f
de la impunidad en la situación psicológica excepcional del autor, de for- ~
~
ma que le haga imposible comportarse conforme a la norma<13l. La propia ;
l
redacción objetivizante de preceptos como el § 35 StGB habla en contra *
~
i
de ello. Ni las previsiones contenidas en tal precepto quedan explicadas ~
f
con la referencia a la situación de presión psicológica del autor, ni tampoco l
}-
sería preciso entonces acudir a la inexigibilidad para exculpar, pues sería
suficiente con apelar a la inimputabilidad. Más bien la doctrina dominante
llega a la conclusión de que en la exculpación se da una suerte de doble
disminución de la responsabilidadn 4i. Por un lado, del injusto operando
de forma similar a la justificación: la conducta en cuestión no sólo lesiona
bienes jurídicos, sino que también sirve a la protección de intereses (cuasi-
,
justificación). Ello, por otro lado, unido a la situación excepcional en la que ,"
g
obra el autor, próxima a la inimputabilidad, caracterizada por una presión ~
~·
K
motivacional extraordinaria, representarían «buenas razones» para renun-
i
ciar a mantener el reproche de culpabilidadnsi. Lo anterior también se in- JJ..
tenta explicar por otro sector y desde un concepto instrumental de culpabi-
lidad recurriendo a consideraciones preventivas< 16i. Así, por ejemplo, Rox1N i
J
~·
sostiene que no es necesario castigar al autor desde el punto de vista de la
prevención especial por hallarse socialmente integrado y, desde el punto
1f
de vista de la prevención general, tampoco dado el carácter extraordina- t
t
"
~
t
f~-
(13) Cfr. BERNSMANN, Entschuldigung durch Notstand, Colonia et al., 1989, págs. 179 ss.
(14) Así, ya, l<AUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Gotinga, 1959, págs. 156 ss. t
~¿-
(15) Vid., por todos, LENCKNER, en SCHóNKf!ScHRóDER, StGB-Kommentar, 24.ª ed., Múnich, .~
(16)
1991, previo al §§ 32 ss., núm. marg. 111.
Rox1N, AT /, 4.ª ed., Múnich, 2006, 22/6 ss.; similar JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.ª i
~:
·~
ed., 1991, 20/4. En general al respecto, vid., últimamente, MoMSEN, Die Zumutbarkeit als
~
Begrenzung strafrechtlicher Pflichten, Baden-Baden, 2005, págs. 526 ss.
J
f~-
116 ©LA LEY
1
1 4. Caso del Leinenfanger
rio de la situación y JAKOBS que existe culpabilidad allí donde la sociedad

í1 no disponga de una alternativa funcional para mantener la vigencia de la
norma. Con todo, estas y otras explicaciones adolecen de una importante
imprecisión y excesiva generalización que se traduce -no sin razón- en
f fuertes reparos hacia la doctrina de la inexigibilidad, pues no se responde

a la pregunta de por qué y cuándo, pese a subsistir la culpabilidad, no se
castiga el injusto culpable' 17l.
f
De ahí que recientemente tanto en Alemania como en España se hayan
producido nuevos intentos de fundamentar la exculpación con arreglo re-
novados conceptos de culpabilidad con la finalidad de superar las dificul-
tades que padecen las concepciones de la doctrina actual para integrar en
su seno las consideraciones de inexigibilidad<18i.
*
En este sentido, conviene seguir explorando vías que recojan el e núcleo
de verdad» que contiene la idea de inexigibilidad, lo integren adecuada-
mente en la estructura de la teoría de delito y sean capaces de proceder a
delimitar grupos de casos concretos. Una posibilidad poco transitada -y
que aquí sólo puede ser apuntada a grandes rasgos- consistiría en situar el
problema ya en la incapacidad del propio Derecho para regular adecuada-
mente (léase: de forma «justa») ciertas situaciones de grave conflicto para
el ciudadano: el Estado se contradeciría a sí mismo si, por un lado, exige
un comportamiento en un sentido determinado pero, por el otro, no ha
ofrecido o es incapaz de ofrecer al sujeto alternativas de actuación -más o
(17) Sobre ello, críticamente, vid., MARTfN LORENZO, la exculpación penal, Valencia, 2009,
págs. 45 SS. y FEIJÓO SANCHEZ, RDPC 3.ª época, 2 (2009), pág. 244.
1 (18) Ello se enmarca en procesos de revisión de los fundamentos del concepto de culpabi-
lidad en Derecho penal desde la filosofía política o desde la teoría de la acción comu-
nicativa. Así, desde el primer punto de vista, VARONA GóMEZ, El miedo insuperable: una
reconstrucción de la eximente desde una teoría de la justicia, Granada, 2000; MOMSEN,
" Die Zumutbarkeit als Begrenzung strafrecht/icher pffichten, Baden-Baden, 2005; y desde
el segundo (apoyándose en la obra de KLAus GüNTHER, Schuld und kummunikative Frei-
- heit, Frándurt, 2005) la importante aportación de MARTfN LORENZO, la exculpación penal,
Valencia, 2009: «competencia comunicativa• como presupuesto de la culpabilidad. No
es posible en este lugar un análisis de estos trabajos con la profundidad que merecen. En
particular, sobre el libro de Martín Lorenzo, vid. el interesante estudio que efectúa fEIJóo
SANCHEZ, RDPC 2 (2009), págs. 229 ss. Además, sobre los fundamentos y evolución, vid.,
MELENDO PARDOS, El concepto material de culpabilidad y el principio de inexigibilidad:
sobre el nacimiento y evolución de las concepciones normativas, Granada, 2002.
J
-
~LALEY 117
1
menos institucionalizadas y disponibles-para la evitación del conflicto<19i,

1
) ¡.
1
i
Ello, en realidad, comportaría reconocer un significado a la exigibilidad
fuera del ámbito de la culpabilidad. Así, desde una concepción normativo-
personal del injusto, podría concederse que no infringe norma de conducta
alguna aquel autor al cual el Derecho no puede exigirle que se comporte
conforme a sus normas por hallarse ante determinadas situaciones en las
que el ordenamiento jurídico no puede regular «normalmente» las rela-
1
ciones intersubjetivas, imponiendo una pauta de comportamiento válida r
desde el punto de vista general. En tales casos, pues, habría que recono-
cer que el Derecho .no puede ga·rantizar penalmente las esferas jurídicas t
~
¡
en conflicto mediante un criterio asumible de modo general por todas las t
partes, de manera que la injerencia de uno sobre la del otro tampoco cons- i
~
tituirá un injusto penaf2°l. Estas afirmaciones -sin que en estos momentos
pueda profundizarse en el las- entroncan con la conocida discusión sobre
si las situaciones de necesidad operan siempre excluyendo el injusto<21 i o
i·
bien si debe distinguirse entre justificantes y exculpantes como propone la
doctrina mayoritaria acogiendo la denominada teoría de la diferenciación. I
La controversia halla su razón de ser en una diferente concepción acerca
del concepto de injusto penal y, por ende, de las relaciones entre injusto y t
culpabilidad. La posición aquí apuntada -que coincide en buena medida
con la corriente minoritaria- toma por base un concepto de injusto sus- it
;
tancialmente enriquecido con consideraciones normativas a las que sub-

yacen ya elementos de justicia en el más inmediato nivel de la imputación
jurídico-penal de responsabilidad. En cualquier caso buena prueba de que {
~
merece seguirse avanzando en la discusión la constituye el hecho de que la r

noción de inexigibilidad se reconoce en el ámbito de los delitos de omisión ~
~
y, parcialmente, en el de la imprudencia como un factor excluyente de la ~.
'li
antijuricidad penal (vid. infra, apartado. 4).
3. En el Código Penal alemán el principal supuesto de inexigibilidad "

{
-al entender de algunos, el único- se encuadra dentro del § 35 StGB,
que regula el estado de necesidad exculpante. A diferencia de lo que su-
cede en el Código Penal español, el alemán carece de un precepto como
(19) En parecidos términos el planteamiento de KOHLER, AT, Berlín et al., 1997, pág. 331.
(20) Naturalmente, de ello no se derivaría un correlativo deber de tolerancia.
(21) Así, un sector minoritario, por ejemplo, GIMBERNAT ÜRDEIG, Welzel-FS, Berlín, 1974, págs.
490 y ss.; FREUND, AT, Berlín et al., 2.ª ed., 2009, § 4/53; KOHLER, AT, 1997, págs. 329 ss.
e-
~>
118 ©LA LEY
1
1
.
1
4. Caso del Leinenfanger
el del miedo insuperable del art. 20.6 CP, aunque, por otro lado, regula
separadamente el estado de necesidad justificante y el exculpante. En el
Código Penal español, por tanto, la inexigibilidad podría tener cabida tanto
dentro de la regla que regula el estado de necesidad del art. 20.5 CP, como
1
del miedo insuperable del art. 20.6 CP. Al respecto todo depende de si se
entiende que el art. 20.5 sólo abarca casos de estado de necesidad justifi-
cante y, más aún, si el estado de necesidad como causa de exención de la
r responsabilidad (con independencia de si todos los casos que comprende
tienen cabida en el art. 20.5 CP) opera siempre como causa que elimina la
t antijuricidad penal, o bien si se entiende que en el art. 20.5 tienen cabida
tanto supuestos de justificación como de exculpación. El miedo insupera-
ble quedaría, en cualquier caso, reducido al ámbito de la culpabilidad, si
bien para la primera opción el art. 20.6 recogería todos los supuestos de
estado de necesidad exculpante, mientras que para la segunda, algunos ya
quedarían abarcados por el art. 20.5 CP.
4. Una cuestión controvertida desde décadas es la existencia de una causa

de exculpación supralegal de inexigibilidad. Un sector de la doctrina ale-
mana actual niega, en sede de principio, que exista tal causa operando con
efectos eximentes más allá de lo que dispone el § 35 StGB(22 i (o los arts. 20.5
o 20.6 CP). En este sentido, se argumenta que en los casos de inexigibilidad
la capacidad del autor de comportarse conforme al Derecho no está com-
pletamente excluida, sólo que el ordenamiento renuncia a castigar porque
considera insuficiente el reproche para fundamentar la pena. Por tanto, esta-
ríamos ante una decisión valorativa del legislador que no puede ultrapasarse.
r Ello tiene especial trascendencia en sistemas que regulan las condiciones de
la exculpación, como es el caso del Código Penal alemán, al señalar el § 35
.
StGB que ella sólo podrá tener lugar cuando el peligro frente al que se reac-
ciona lo sea para la vida, integridad o libertad dirigido contra uno mismo o
"
{ contra una persona próxima. Al no reconocerse el carácter general y supra-
legal de la inexigibilidad la reacción para proteger otros bienes jurídicos o
esos mismos de una persona no allegada quedaría al margen de toda posible
exculpación. Sin embargo, frente a esta opinión, otro sector admite la presen-
cia de diversos supuestos supralegales de inexigibilidad. Así, por un lado se
reconoce que la doctrina de la inexigibilidad puede tener efectos generales
(22) LENCKNER en ScHONKEIScHRODER, StGB, 24.ª ed., 1991, previo a los §§ 32 ss., núm. marg.
122; FRISTER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.ª ed., Múnich, 2008, 20/19 ss.
-
~LA LEY 119
1
Casos que hicieron doctrina en Derecho penal J
i
f
t
sobre ciertos tipos delictivos de la parte especial frente a peligros distintos a
los expresamente previstos en el§ 35 StGB. Por lo menos, así lo ha recogido
el legislador expresamente al regular ciertas causas de exclusión personal de
fJ
la pena. Al margen de ello, lo cierto es que de forma absolutamente mayo- l
ritaria se otorga relevancia al denominado estado de necesidad exculpante ¡,i

supralegal(23l-cuyo fundamento suele hallarse en la inexigibilidad- en los 1
f
delitos dolosos cuando el peligro para la vida, integridad o libertad se cierne t
~
sobre personas no allegadas en situaciones de conflicto irresolubles como f.
las de «comunidad de peligro» (caso de la eutanasia durante el régimen na-
cionalsocialista) o las situaciones de desviación del peligro hacia un número
f
menor de víctimas inocentes (caso del guardagujas)(24i. A ello cabe añadir los
i
;;
~
supuestos de colisión de deberes no amparados por el§ 35 StGB y los casos t
J
de delincuencia por razones de conciencia, en los que en general la doc- $.
trina alemana llega a soluciones exculpatorias. Por otro lado, en los delitos
de omisión y en los delitos imprudentes está ampliamente extendido acudir
ª
}
al pensamiento de la inexigibilidad como causa supralegal de exculpación i
(véase lo que sigue en el texto).
5. En los delitos de omisión, cuando la ejecución de la acción indicada

implica una puesta en peligro de los propios intereses más allá de la vida,
integridad y libertad, la inexigibilidad opera impidiendo la responsabilidad
penal. No existe acuerdo si sólo con efectos exculpantes(2si o bien ya restrin-
giendo el alcance del deber de acción y con ello excluyendo la tipicidad de
la conducta<26> o su antijuricidad<27i (lo que resulta de importancia a los efec-
tos de la participación y del error). El diferente significado de la inexigibili-
dad en la comisión activa que en la omisiva no está todavía suficientemente
aclarado. Por un lado, se argumenta que en los delitos dolosos de comisión
(23) Lo reconoce, FRISTER, AT, 3.ª ed., 2008, 20/26 ss. Por todos, NEUMANN, NK, 3.ª ed., 2006,
§ 35, núm. marg. 54, con ulteriores referencias. Vid. infra nota 31.
(24) Los pormenores son muy discutidos, véase, por todos, RóNNAU, LK, 12.ª ed., 2006, pre-
vio al § 32, núm. marg. 342 ss.; LENCKNER, en ScHóNKEIScHRóDER, StGB, 24.ª ed., Múnich,
1991, previo a los§§ 32 ss., núm. marg. 116; FRISTER, AT, 3.ª ed., 2008, 20/27 y 28.
(25) Así, KAUFMANN, Unterlassungsdelikte, pág. 158 s.; K1NDHAUSER, AT, 36137; KüHL, AT, 18/33;
Rox1N, AT 11, 31/233; Z1ESCHANG, LK, 12.ª ed., 2006, § 35, núm. marg. 80.
(26) Así, LENCKNER, en ScHóNKEIScHRóDER, StGB, 24.ª ed., 1991, previo al § 32 ss., núm. marg.
125; FREUND, AT, 2.ª ed., 2009, 6/95; WoHLERS, NK, 3.ª ed., 2010, § 13, núm. marg. 18;
STRATENWERTHIKUHLEN, AT, 13/63.
(27) Así, KüPPER, pf/ichtenkollision, págs. 97 ss.
120 ©LA LEY

J 4. Caso del Leinenfanger
fJ se espera de manera general que el autor no lesione un bien jurídico, salvo

que exista una situación de necesidad para la vida, integridad o libertad pa-
ra él mismo. En cambio, no existe esa misma expectativa en los casos en los
que se omite una acción contraria al deber cuya ejecución implicaría un
,
1 menoscabo en algún bien jurídico del autor. Sin embargo, esta conclusión
habla en contra de la equiparación normativa de la omisión a la acción, al
menos en ciertos supuestos con carácter estructural.
6. También en los delitos imprudentes se reconoce de manera general que
f allí donde no es posible exigir al autor omitir la acción contraria al deber ha
de decaer la responsabilidad penal. Este reconocimiento resulta mucho más
amplio en los delitos imprudentes que en los dolosos y, al igual que sucede en
los delitos de omisión, se discute acerca de la naturaleza de la exclusión de
ia responsabilidad penal. Según una opinión se trata ya de la delimitación del
ª deber personal de cuidado. En cambio, para otros, estamos también ante una
causa supralegal de exculpación. Una opinión intermedia admite que falta la
infracción del deber subjetivo de cuidado o la previsibilidad individual cuan-
do no era exigible al autor procurarse el reconocimiento de la posibilidad de
la producción del resultado, mientras que se alude a la mera exculpación
cuando lo que no resulta exigible es omitir la acción contraria al deber de
cuidado porque ello le representaría sufrir importantes menoscabos.
7. Más allá de las controversias apuntadas, lo cierto es que el pensamiento

de la inexigibilidad planea sobre toda la estructura del delito como un ele-
mento que, de concurrir, debería excluir la responsabilidad penal. Aunque la
~pinión mayoritaria lo ubica en la culpabilidad, no parece que las situaciones
en las que opera tengan que ver con la culpabilidad en sentido estricto, sino
con las dificultades del Derecho para dar una respuesta justa a determinadas
situaciones de conflicto. En los delitos omisivos y en los imprudentes, la exi-
gibilidad de la acción indicada se estima como un elemento irrenunciable
para el juicio constitutivo de la responsabilidad penal. Con todo, el principal
problema que presenta el pensamiento de la inexigibilidad es su concreción
mediante criterios materiales que doten de certeza su campo de aplicación
práctica. Precisamente, esta ausencia de criterios específicos de decisión es
lo que ha llevado a un sector de la doctrina relativizar en buena medida la
doctrina de la exigibilidad como categoría dentro la teoría del delito<28l. Sin
(28) Vid., críticamente, p. ej., AcHENBACH, Jura, 1997, págs. 635-636.
C> LA LEY 121

embargo, sea como categoría autónoma o sea como principio «regulativo»

que se integra en todos los presupuestos de la responsabilidad penal, sigue
existiendo un núcleo de corrección en la idea de que lo inexigible no puede
castigarse. Lo que haya de entenderse como inex.igible más allá de lo reque-
rido por los otros presupuestos de la responsabilidad penal, dependerá de
cómo se configuren tales presupuestos y, especialmente, de si en el ámbito
del injusto deben tenerse ya en cuenta ciertas consideraciones relativas a la
idea de justicia que hasta le fecha se han visto mayoritariamente incluidas en
1
el juicio de culpabilidad, vinculadas, por tanto, a la esencia de esta última
como reprochabilidad individual. Desde este último punto de vista, el de la
reprochabilidad individual, es comprensible que la doctrina de la inexigibi-
l
f
i
lidad haya tenido un modesto desarrollo en la teoría de la responsabilidad ¡¡
penal y un escaso predicamento en la práctica, puesto que todavía no ha 1
sido explicado satisfactoriamente por qué, una vez afirmada la presencia de
un injusto penal, ciertas situaciones individuales son capaces de excluir la
responsabilidad penal por razones no estrictamente psicológicas o motiva-
t
i
i
cionales, sino objetivas, esto es, referidas a un conflicto objetivo entre bie- l-E
nes jurídicos propios y ajenos que el propio legislador reconoce y regula en J
sus concretos términos y con independencia de la afectación motivacional
individual.
l
't
·~
i
8. Lo anterior por lo menos es así para la regulación alemana del § 35 ~
StGB. Quizás -podría argumentarse- en el código penal español las co- i
sas podrían ser parcialmente distintas, en la medida en que el art. 20.6 CP
alude al «miedo insuperable» para excluir la responsabilidad penal, lo que
1
1
~
l
parecería estar más en la línea con la exclusión de la responsabilidad penal
por factores motivacionales. Sin embargo, ya el desarrollo jurisprudencia!
del miedo insuperable deja entrever que no se ha estimado como una cau-
sa vinculada estrictamente a la incapacidad del sujeto de motivarse por
las normas, sino a situaciones objetivas de conflicto en las que el Derecho
exigiría al sujeto a comportarse de un determinado modo.
ti
De hecho, preceptos como el§ 35 StGB o el art. 20.6 CP pueden con- 1
templarse como auténticos cuerpos extraños en un sistema de atribución
de responsabilidad penal, puesto que una determinada interpretación desde
1
i
la noción de inexigibilidad conduciría a considerarlas como cláusulas de
extrema individualización del juicio de responsabilidad que impedirían
prácticamente todo castigo y, por consiguiente, implicarían la disolución
1
del Derecho penal. En la medida en que el significado de la inexigibilidad
l
122 ©LA LEY
l
4. Caso del Leinenfünger
se objetiviza (y eso es precisamente lo que hace el § 35 StGB), aquel pe-

ligro desaparece, pero sin embargo, los factores de objetivización pueden
resultar arbitrarios, incompletos o excesivos en función de los casos. Tal
es la situación en el StGB y de ahí la importante polémica doctrinal en
torno al fundamento del § 35 StGB, a los supuestos que quedan en él re-
cogidos y a los que no estándola, deberían estar amparados por una causa
1 supralegal de exculpación de inexigibilidad, en los términos ya aludidos.

Mutatis mutandis, la polémica se plantea en el Código Penal español, aún
l si cabe con más fuerza. Por un lado, el art. 20.5 CP permite acoger ciertos
supuestos de inexigibilidad que se sometan al criterio objetivo de que «el
mal causado no sea mayor del que se pretende evitar», sin mayores exi-
gencias (y con independencia de su ubicación en la culpabilidad o en la
antijuricidad). Por otro lado, el art. 20.6 no parece someterse a la ponde-
ración de males, sino a un juicio individual o intersubjetiva pero referido
t a situaciones individuales en las que la producción del hecho delictivo se

debe a un «miedo insuperable». Mientras que los requisitos para la exen-
ción de responsabilidad del art. 20.5 pueden contemplarse como excesi-
vamente escasos, los del art. 20.6 adolecen del defecto contrario. De ahí
que también en nuestro país tenga sentido plantear una interpretación de
ambos preceptos y especialmente del art. 20.6 conforme al fundamento
general de la exigibilidad en Derecho penal, para, posteriormente y en lo
que no resulte abarcado por el tenor literal de la norma, ser integrado por
vía supralegal o analógica, tal y como un sector de la doctrina alemana
1 viene haciendo en relación con el § 35 StGB.
l 111. EL CASO DEL LEINENFANGER Y EL ALCANCE DE LA DOCTRINA DE

LA INEXIGIBILIDAD
t 1. Más allá del fundamento de la institución, la sentencia del caso del

Leinenfünger plantea, precisamente, el alcance de la doctrina de la inexigi-
bilidad, en particular en los delitos imprudentes. En efecto, de la sentencia
1 se desprende la doctrina general de que no actúa culpablemente quien pa-
1 ra evitar las relevantes e inmediatas consecuencias negativas que supondría

la realización de una acción conforme al deber de cuidado, la omite dispo-
niendo un peligro aún alejado e incierto sobre los demás. Esta afirmación,
1 conforme a lo que ha podido leerse anteriormente, plantea las siguientes

cuestiones: a) si realmente no hallamos ante un problema en el ámbito de
l la culpabilidad; b) si, con independencia de ello, procede la exención de
l C LA LEY 123
responsabilidad penal sobre la base de algún precepto legal o bien si, de lo

contrario, es legítimo acudir a una cláusula supralegal de responsabilidad;
y c) si realmente la doctrina de la inexigibilidad -ya opere en el ámbito
del injusto o en el de la culpabilidad, ya sea legal o supralegalmente- con-
i
duce a eximir de responsabilidad penal a quien dispone peligros para los
demás por miedo a perder su medio de vida. 1
t.1
l
2. A la primera de las cuestiones ya se aludió anteriormente. Conviene
recordar ahora que pese a que la doctrina absolutamente mayoritaria en-
I
tiende la inexigibilidad como una causa de exculpación, ello sólo es así pa- f-
!-·
ra los delitos dolosos de comisión activa(29i, puesto que para los delitos im- i
¡~
prudentes, un importante sector afirma que se trata ya de perfilar el propio
deber de cuidado. El caso del Leinenfünger ha sido, sin duda, el motor de 1
esta discusión. Probablemente, la opinión actualmente mayoritaria entien- i
de que este caso se mueve en el marco de la exclusión de la culpabilidad
y no de la delimitación del deber de cuidado, puesto que el autor conocía ...
~
o podía conocer que estaba lesionando el cuidado exigido, sin embargo,

no le era exigible omitir la acción descuidada dadas las consecuencias
negativas de ello. f
~.
~
~
3. La segunda de las cuestiones también ha sido abordada ya en abstrac-
to anteriormente. No es necesaria argumentación adicional alguna para t
justificar que para la doctrina dominante alemana en la actualidad estaría- ~
mos ante una exculpación de carácter supralegal(3oi: el § 35 StGB no abar- 1

~
caría la pérdida del puesto de trabajo como bien protegible. El art. 20.5 CP f¡
tampoco podría contemplar un supuesto como el del Leinenfünger, puesto !
que difícilmente el mal evitado puede entenderse como mayor que el que ~
causado. El art. 20.6, en cambio, podría contemplar situaciones como la t
~
presente, siempre y cuando se interpretara en un sentido lo suficientemen-
te amplio y normativo, no siempre acorde con las interpretaciones habi-
i
tuales ni probablemente con una interpretación incluso lingüísticamente t
í
~~
(29) Ello, como se ha afirmado, es ya objeto de viva polémica, pues no todos los autores están
i
l
de acuerdo en dejar un margen para la inexigibilidad como causa supralegal de exculpa-
ción más allá de dos supuestos más o menos indiscutidos: los casos de colisión de debe- f
res que no tienen solución en el § 35 StGB (a tratar entonces como un -el único- tipo
de estado de necesidad exculpante supralegal) y los supuestos de delitos cometidos por
razones de conciencia.
t
:F
(30) Así, LENCKNER en ScHONKE!ScHRODER, StGB, 24.ª ed., previo al § 32, núm. marg. 126. l':
!
124 ©LA LEY
!
~
1
4. Caso del Leinenfanger
relajada de los términos «miedo insuperable». En tal caso también habría

que acudir a una exención supralegal de responsabilidad, cosa que resulta
i extremadamente infrecuente en nuestra doctrina y jurisprudencia a no ser
que se canalizara por vía de la atenuación analógica de responsabilidad.
1
1.
Sin embargo, no se alcanza a comprender por qué razón el transitado ca-
mino de la atenuación analógica de responsabilidad no se ha llevado hasta
sus últimas consecuencias en la jurisprudencia española, considerando, al
I igual que la jurisprudencia alemana lo hizo con el Leinenfünger y en otros
muchos supuestos, que si la analogía con la exculpación legalmente reco-
-
-· nocida es realmente relevante, no sólo debería atenuar la responsabilidad,
~ sino eximirla(3ll.
1 4. Finalmente, y ahora ya con independencia de la ubicación sistemá-

i tica y del reconocimiento legal o supralegal, cabe plantearse si, efectiva-
mente, las situaciones en las que resulta amenazado de modo inminente
. el puesto de trabajo eximen de responsabilidad a aquel que, para evitar tal
pérdida, dispone ciertos peligros para los demás. En este decisivo punto
del presente caso cabe efectuar dos importantes precisiones. Por un lado,
parece evidente que si el peligro para los demás lo fuera para la vida, no
.
~
~
habría posibilidad de eximir de responsabilidad a quien lo dispone para
t evitar la pérdida de su empleo. Sobre ello reina acuerdo<32l. En este sentido,
hay quien se ha cuestionado, no sin parte de razón, por qué el Tribunal del
~ Reich excluyó ex ante el peligro para la vida de los demás en el acto de
1
~ sacar a pasear a un caballo con tendencia de desbocarse<rn. Por otro lado,
f aún admitiendo que el peligro ex ante lo fuera sólo para la integridad física,
~
t
~
{31) Así también la solución que ofrecen S1LvAIBALoólC0Rcov, Casos de la Jurisprudencia
i penal con comentarios doctrinales, 2.ª ed., Barcelona, 1997, págs. 347-348. En rea-
t lidad, cabe llamar la atención sobre la escasa acogida que ha tenido en la doctrina
española el pensamiento de la exención de responsabilidad supralegal (especialmente
~
con efectos exculpantes), si se compara con su admisión generalizada por parte de
i la doctrina alemana, véase, por todos, PAEFFGEN, NK, 3.ª ed., 2010, previo al § 32 y
ss., núm. marg. 292 ss. y NEUMANN, NK, 3.ª ed., 201 O, § 35, núm. marg. 54: e hoy está
ampliamente reconocida la posibilidad de una situación de necesidad exculpante más
f allá de los límites dispuestos en el§ 35 StGB» (con ulteriores referencias). La referencia
a la existencia en el CP español del art. 20.6 (miedo insuperable) no parece que dé una
t
F (32)
respuesta a este interrogante teniendo en cuenta la interpretación del mismo que viene
efectuando nuestra doctrina.
Cfr. MAIWALD, Schüler-Springorum-FS, pág. 483.
:
(33) MArwALo, Schüler-Springorum-FS, pág. 483.
!
! CLALEY 125
~
1
es inevitable trasladar la estructura del caso a la actualidad y proceder a

efectuar el correspondiente juicio valorativo: ¿se eximiría hoy de pena al
conductor de un vehículo de alquiler que sabiendo de la existencia de un
defecto en el sistema de frenos lo conduce por la vía pública por el temor
cierto a perder su empleo? La propia doctrina alemana no ha vacilado en
dar una respuesta negativa: no habría exención alguna de responsabili-
dad(34l, ¿Es, entonces, desde algún punto de vista jurídicamente defendible
la solución a la que llegó el Tribunal del Reich en el caso Leinenfünger?
i
También aquí las opiniones se dividen. Algún autor, en la línea de lo aca-
bado de afirmar, considera que no procedía la exclusión de responsabili-
dad en este caso o en alguno similar en el que por razones económicas
se ponga en peligro la integridad física de los otros. Sin embargo, otro
sector, más atento a la idea de inexigibilidad, rompe una lanza a favor de
la impunidad argumentando que las relaciones sociales de aquel momen-
f
~
to eran absolutamente diferentes a las actuales, de modo que, si bien hoy

en día no cabría eximir de responsabilidad en un caso con una estructura 1
semejante, sí resultó acertado hacerlo a finales del siglo antepasado, pues,
en un contexto de fuerte crisis económica como el de aquel momento, el
"
f
"
Estado no otorgaba protección laboral o social alguna a los ciudadanos, de *t
f
forma que la pérdida de un puesto de trabajo podía tener gravísimas con- ¡-

!:
secuencias para quien la sufriera, entre otras, la falta de sustento para uno f
mismo y para la propia familia. Esta línea argumental resulta del máximo
interés para una concepción de la inexigibilidad como la aquí brevemente
apuntada anteriormente: como causa de exclusión del injusto penal por 1t
i
la imposibilidad de que el Estado pueda ofrecer posibilidades de solución
justas a la situación de conflicto en la que se halla involucrado el autor. En
efecto, dado que el Estado no ofrecía en aquellos momentos una alterna- f
tiva al propio sustento, un puesto de trabajo significaba mucho más de lo f
~
i
que actualmente significa: garantía de supervivencia. Si en un ejercicio de f
imaginación nos preguntamos qué hubiera preferido un hombre medio de
aquella época, probablemente la respuesta sería «sufrir lesiones leves antes
f
que perder un puesto de trabajo». Probablemente esa fue la reflexión del
cochero, quien -por cierto- también puso en peligro su propia integridad
i
(
física. Y en tal hipótesis no se trata de una elección puramente instrumental,
sino ya principialista: un Estado que no ofrece garantía de supervivencia
i
i
i
(34) Así, p. ej., AcHENBACH, Jura, 1997, pág. 636; MAIWALD, Schüler Springorum-FS, pág. 483.
f
l
126
l
©LA LEY
4. Caso del Leinenfünger
a quien no tiene trabajo, no puede exigir que frente a un peligro cierto e

inminente de perderlo, que se omita una eventual pero no inminente ni se-
gura acción peligrosa para la integridad física de los demás. Naturalmente,
tiene razón el sector de la doctrina que niega que hoy la solución fuera la
misma. Afortunadamente el avance del Estado social y de las soluciones
institucionalizadas de conflictos que afectan a las necesidades básicas de
los ciudadanos en las sociedades desarrolladas provocan que difícilmente
no sea inexigible evitar disponer peligros para los demás cuando resultan
i amenazados bienes como el propio sustento o el de personas próximas.

Pero ello, de nuevo, tiene que ver con que un Estado en tanto comunidad
que impone coactivamente sus normas básicas de convivencia no puede
hacerlo contradiciéndose, esto es, pretendiendo el respeto de las mismas
f
~
sin otorgar posibilidades de cumplimiento alternativas que no resulten vi-
talmente lesivas para sus destinatarios. Esa es, a mi juicio, la esencia de la
1 doctrina de la inexigibilidad, una doctrina con más de cien años de edad

cuyo potencial dista mucho de haber sido extraído en su totalidad.
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l C> LA LEY 127

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5
CASO DE LA DEPRESIÓN REACTIVA <*>
GARCÍA CAVERO, Percy

Profesor Ordinario principal de Derecho Penal
Universidad de Piura, Perú
1 SUMARIO:
l. ITINERARIO PROCESAL
11. LOS ARGUMENTOS DE LA DECISIÓN DEL «REICHSGERICHT»
' 111.
IV.
LA RELEVANCIA DE LA DECISIÓN
POSICIÓN PERSONAL
Rosa S. mantuvo relaciones sexuales con un turista, luego de lo

1 cual comenzó a sentir los síntomas de un embarazo. Ella se encon-
traba en ese entonces bajo el tratamiento del neurólogo, Dr. St., por
1 el padecimiento de ciertos trastornos nerviosos. Tanto al momento de
mencionársele por primera vez la posibilidad de que estuviera em-
1 barazada, como al serle comunicado por el Dr. St. que, conforme a
los resultados del examen practicado por el ginecólogo, el Dr. W., no
1 había duda sobre su estado de gravidez, le sobrevinieron arrebatos
emocionales con subsecuentes pensamientos sombríos y la idea ma-
nifestada de quitarse la vida. El Dr. St. asumió, según lo expresado por
(•) Sentencia del Reichsgericht de 11 de marzo de 1927 (RGSt 61, 242).
CLALEY 129
1
1
1
él mismo, que existía en Rosa S. un peligro actual y serio de suicidio 1
como consecuencia de una «depresión reactiva» provocada por el 1
embarazo, por lo que convenció al Dr. W. para que éste interrumpiera I
!!,
el embarazo y desvanecer así el peligro de suicidio. Apoyado en el i.~
dictamen especializado del Dr. St., el Dr. W., quien no era especialista
en el campo de la psiquiatría, provocó el aborto mediante la extrac- f
¡.
ción de la matriz(1l. ~
t
~·
.?:
t
l. ITINERARIO PROCESAL
Los hechos descritos dieron lugar a la interposición de una denuncia pe- .
nal contra Rosa S. por el delito de aborto, contra el Dr. W. por el delito de
i
¡~,
__.-¡,;
-Íf:'_i'
aborto remunerado y contra el Dr. St. como inductor de este último delito. ~-
La denuncia partió del hecho de que no existió un peligro serio de suicidio

y que, aun en caso de ser así, el aborto no habría estado legalmente auto-
rizadot2i. El «Landgericht» resolvió dejar a los tres denunciados al margen
de la persecución penal, pues consideró que sí existió un peligro serio de
suicidio. A partir de este dato, el referido tribunal concluyó que los médicos
no actuaron antijurídicamente, en la medida en que tuvieron por presentes -~:
los presupuestos para una interrupción del embarazo conforme a la ciencia ,!'
médica, los cuales habían sido dados a conocer por un decreto ministerial
de 1917. Por su parte, Rosa S. habría estado en el convencimiento de que
se encontraba en un estado de necesidad a consecuencia de lo informado "
~
por los médicos. ~-
~
A raíz de la impugnación hecha por el Ministerio Público, el «Oberlan- ~
:;
desgericht» abrió un proceso penal contra el Dr. St. y contra Rosa S. Si bien ...
¡.
este tribunal reconoció que para castigar a ambos médicos era necesaria la -t
'
antijuridicidad de su conducta y el conocimiento de dicha antijuridicidad,
partió de la hipótesis de incriminación de que el aborto no se hizo para ~
"')¡
preservar la vida de Rosa S., de lo que fueron conscientes tanto ésta como ..
j
i~
i
J
(1) Vid., sobre este caso, con mayores referencias, SüFKE, «Arztliche Erkenntnis» und die Pflicht ~
!
zur sorgfaltigen Prüfung im Rahmen des § 218 a StGB, Baden-Baden, 1995, págs. 30 ss. ~
(2) Tal como lo indica EsER, en ScHóNKEIScHRóDER, StGB-Kommentar, 26.ª ed., Múnich, 2001, !
-\:_
previo al§ 218, núm. marg. 2, la regulación primigenia del§ 218 del StGB sancionaba
penalmente sin excepción toda conducta de auto o heteroaborto desde el momento de t
la concepción. t
i1
130 ©LA LEY
j
1
1 5. Caso de la depresión reactiva
1
1 el Dr. St. En cuanto al Dr. W., se le consideró un instrumento, en situación
1 de error, del Dr. St., por lo que a este último se le atribuyó la calidad de
, autor mediato del delito de aborto.
.
~
El tribunal de escabinos («Schoffengericht» )13 l absolvió al Dr. St. y a Rosa
f S., fundamentando su decisión en que la injerencia sobre intereses jurídi-
~
camente protegidos no puede ser antijurídica, si es que se muestra como
· el medio adecuado para alcanzar una finalidad estatalmente reconocida
(teoría del fin)14l. Dado que el Estado reconoce y fomenta la conservación
i de la salud como una finalidad legítima, la conservación de la vida de la

madre mediante una interrupción del embarazo no puede ser tenida como
antijurídica. Por lo tanto, el médico que, en virtud de un examen cuidado-
so, considera que el aborto es necesario para la finalidad antes indicada y
lo realiza bajo este convencimiento, no puede ser sancionado penalmen-
te, ni siquiera si con posterioridad se comprueba que el diagnóstico fue
incorrecto.
En el análisis del caso concreto, el tribunal de escabinos partió de la ba-

se fáctica de que el diagnóstico referido a la depresión reactiva fue errado
y que Rosa padecía, más bien, de histeria. Sin embargo, el peligro de sui-
cidio no está excluido en personas con histeria, siendo que, en todo caso,
el Dr. St. asumió, a raíz de una evaluación cuidadosa, que ese peligro se
presentaba. Respecto de Rosa S. se admitió que se encontraba en un estado
de necesidad o que, en cualquier caso, creyó en la existencia de los presu-
puestos objetivos de un estado de necesidad.
Contra la decisión del tribunal de escabinos, el Ministerio Público in-

. terpuso recurso de casación por la absolución del Dr. St. Como uno de los
t argumentos principales del recurso, el Fiscal señaló que, conforme a la
' jurisprudencia del «Reichsgericht», el aborto practicado por un médico es
(3) El tribunal de escabinos es una variedad del jurado instituido por primera vez por la
~
Constitutio Criminales Carolina. Este tribunal está conformado por un juez profesional y
dos jueces ciudadanos. Como nota distintiva, el «Schoffengericht» no decide, como la
~ figura clásica del jurado, solamente sobre la culpabilidad del procesado, sino también
sobre la pena.
(4) Vid., como el criterio decisivo en estos casos, en escritos doctrinales antiguos como
HENKEL, Der Notsatnd nach gegenwartigem und künftigem Recht, Múnich, 1932, pág. 88;
t Eb. ScHMIDT, «Das Reichsgericht und der uübergesetzlichen Notstand"», ZStW 49 (1929),
pág. 375.
j ()LA LEY 131

1
¡
1
objetivamente antijurídico y que solamente podría ser disculpado dentro
de los límites del estado de necesidad, lo que difícilmente podría alcanzar
este profesional de la salud.
11
1
La Primera Sala Penal del «Reichsgericht» afirmó que el aborto realiza-
do por el Dr. W. reunía los elementos típicos del delito de aborto, por lo i
f
l
que el Dr. St. podía ser considerado autor mediato o inductor del delito, ¡
en función de si se calificaba al Dr. W. como un instrumento o un sujeto t
responsable. Sin embargo, negó la antijuridicidad del aborto, en la medida
que fue practicado con la finalidad de evitar el peligro de suicidio de la t
-~
embarazada. Para sustentar su decisión, la Primera SaJa Penal esbozó la ..'.f
~'
idea de un «estado de necesidad supralegal», en el que, a diferencia del
estado de necesidad regulado en ese entonces en el StGB, no se excluía la
culpabilidad, sino la antijuridicidad de la conducta típicaisi.
11. LOS ARGUMENTOS DE LA DECISIÓN DEL «REICHSGERICHT»
El «Reichsgericht» desarrolló su argumentación desde las categorías más

básicas de la teoría del delito. Señaló que, además de la tipicidad, perte-
;..
nece al concepto dogmático del delito la categoría de la antijuridicidad. :S._
·>
Para determinar el carácter antijurídico de una conducta resulta necesario
recurrir no sólo al Derecho penal, sino al ordenamiento jurídico en general, i
en donde se encuentran disposiciones jurídicas que levantarían la antijuri- ~
dicidad de una conducta típica. Las proposiciones jurídicas que sirven para
determinar si una conducta típica se encuentra justificada, pueden estar ·;
~
positivizadas o no. En este último caso, la proposición jurídica se puede ~
obtener por medio de una labor interpretativa en atención a la finalidad. y i-

"'
~
la sistemática de las normas escritas.
La negación del carácter antijurídico del aborto realizado por indicación

t
j'C.
~
médica -esto es, cuando el aborto es el único medio para poder salvar la :li
vida o la salud de la gestante-, se apoyó precisamente en la posibilidad de l¡

construir la proposición jurídica de permisión a través de una labor interpre- tit
i·
tativa. En concreto, se recurrió a ciertas directrices que fueron formuladas :i
'!
1
i
(5) Lo que significó un cambio en la jurisprudencia de ese entonces del Reichsgericht, pues
en decisiones anteriores (RGSt 36, 334; 57, 268) había sostenido en casos similares un !~
estado de necesidad exculpante. Vid., en este sentido, MERKEL, NK, 2.ª ed., 2, Baden-
Baden, 2005, previo a los§§ 218 ss., núm. marg. 6. ~.;
1
132 ©LA LEY
1
¡ 5. Caso de la depresión reactiva
1
11 en 1917 por una delegación médica prusiana en relación con un proyecto
de ley contra la esterilización y el aborto presentado en el «Reichstag».
En estas directrices los médicos consideraron indicada la interrupción del
1 embarazo solamente si se trataba del único medio para preservar la vida o
i la salud de la madre por una enfermedad preexistente. Por el contrario, se
rechazó la interrupción del embarazo por razones sociales o eugenésicas.
¡ Las referidas directrices fueron puestas en conocimiento de los médicos de
t las diversas regiones de Alemania por parte de los órganos de gobierno co-
t~
rrespondientes, por lo que el «Reichsgericht» concluyó que habrían tenido
cierto reconocimiento oficial.
.
.f
'
Con base en la argumentación anterior, se consideró que en el aborto

por indicación médica se presenta siempre un estado de necesidad en re-
lación con la vida o la salud de la gestante, en el que el ataque al bien ju-
rídico «vida del concebido» resulta típico, pero no antijurídico. Si bien los
escritos doctrinales entendieron, desde la perspectiva del estado de necesi-
dad, que el aborto practicado por un médico no era punible, la regulación
penal en ese entonces del estado de necesidad lo presentaba como una
.
_
causa de disculpa o exculpación, en la medida que el efecto exoneratorio
>
de responsabilidad penal solamente se extendía a terceros si es que éstos
i eran familiares del amenazado, lo que evidentemente no era el caso de
~
los médicos. Por esta razón, se buscaron otras causas de justificación para
exonerar de responsabilidad penal a los médicos en el caso de un aborto
; terapéutico, sin que la doctrina penal llegara a resultados consensuados(6J.
~ El «Reichsgericht» analizó el aborto por indicación médica desde la ló-
- gica del estado de necesidad. Sin embargo, tenía claro que la regulación
~
'
t
~
.
del estado de necesidad en el StGB de aquel entonces no podía ser inter-
pretada de otra manera que como una causa de disculpa o exculpación,
i pues solamente desde la teoría de la «presión anímica extraordinaria» po-
día encontrar sentido que el estado de necesidad emprendido por terce-
t ros se limitara a personas estrechamente vinculadas. Si el legislador penal
· hubiese entendido el estado de necesidad (también) como una causa de
i
! justificación no habría tenido que hacer semejante limitación. Por eso, el
1
~ (6) Cfr. HEIMBERGER, cÜber die Straflosigkeit der Perforation», en Vierteljahresschrift für die ge-
richt/iche Medizin, 50, págs. 307 ss.; 51, pág. 61; RAoeRUCH, Geburtshilfe und Strafrecht,
; Jena, 1907, págs. 6 ss.
~
1 C> LA LEY 133

«Reichsgericht» dirigió su argumentación a desarrollar, más bien, las bases

para el reconocimiento (supralegal) de un estado de necesidad que exclu-
yera la antijuridicidad y que no tuviera la limitación antes indicada, para lo
cual recurrió a la teoría de la ponderación de bienes y derechosm.
La máxima instancia judicial alemana concluyó que el principio de pon- 1

deración de bienes jurídicos permitía alcanzar una solución satisfactoria
a la cuestión de si un aborto médicamente indicado se encuentra jurídi-
cament~ autorizado, así como precisar bajo qué presupuestos resulta esto
posible.
1
l
El presupuesto general para la justificación del aborto es la existencia de 1
una situación real de necesidad, esto es, un peligro actual para la gestante
que no resulta superable de otro modo. Por peligro actual puede entender-
i
g~
se el estado en el que, conforme al curso natural de las cosas, puede tener- ~
se por seguro la aparición del daño si es que no se hace nada en contra. ~
Además, resulta necesario que el aborto sea el único medio para liberar a ~$
la madre del peligro actual de muerte o de grave afectación a la salud. Para

i
afirmar tanto la presencia del peligro actual, como la necesidad del aborto,
debe contarse con un examen médico especialmente riguroso.
i
Para la ponderación de los bienes jurídicos, el «Reichsgericht» partió de
las valoraciones expresadas de manera general en las conminaciones pena-
!
;¡
~
;:o
les contenidas en la legislación penal para proteger los bienes jurídicos. De ~
una comparación entre los tipos penales que, por un lado, regulan el homi- i
cidio y las lesiones graves y los que, por el otro, están referidos al aborto, el ~
«Reichsgericht» dedujo sin mayor inconveniente que, por lo general, tanto i
la pérdida de la vida como la producción de una lesión grave a la salud se !
1
valoran más que la pérdida de la vida del concebido<ªi. Por consiguiente, *
:t
[
la ponderación de los bienes jurídicos en conflicto en un embarazo con ~
'
indicación médica lleva a la preponderancia de los bienes jurídicos de la
madre respecto de los bienes jurídicos del concebido.
!
¡
~
~
(7) En este sentido, LENCKNER, Der rechtsfertigende Notstand, Tubinga, 1965, pág. 232. Por I
lo tanto, rechazó la teoría del fin utilizada por el tribunal a quo (vid. así, Rox1N, Derecho i
Penal, Parte General, 1 [trad., Luzón et al.], Madrid, 1997, § 16, núm. marg. 4). í
'r
(8) Vid. la referencia en EsER, Derecho penal, medicina y genética, Lima, 1998, pág. 95. f
t
t
J
134 ©LA LEY
i
5. Caso de la depresión reactiva
El «Reichsgericht» señaló además que el requisito de la falta de provo-

cación de la situación de necesidad contenido en la disposición penal que
regulaba el estado de necesidad (exculpante), no debía tenerse en cuenta si
la situación de necesidad se analizaba, desde la lógica de la ponderación
1 de los bienes jurídicos, como una causa de justificación. Por consiguiente,
el hecho de que el embarazo sea consecuencia de un comportamiento
voluntario de la gestante no tendría que impedirle a la indicación médica
1
l
justificar la práctica del aborto.
Por otro lado, en la medida que la lesión en estado de necesidad no

1 se consideraba una simple causa de disculpa, sino de justificación, la ex-
i
g~
dusión de la antijuridicidad no debía aplicarse solamente al caso de au-
toaborto, sino también al practicado por un tercero capaz de valorar los
presupuestos de la situación de necesidad. Lo que sí se consideró un re-
~
~ quisito necesario en el aborto médicamente indicado y practicado por un
$ profesional de la salud fue el consentimiento expreso o concluyente de la
embarazada, pues la interrupción del embarazo implicaba una injerencia
i
en el cuerpo de la embarazada.
Con base en todo lo anteriormente reseñado, el «Reichsgericht» llegó

i
a la conclusión de que el médico o la madre que actúan conforme a los
!
¡: presupuestos y criterios antes esbozados, no infringen el ordenamiento jurí-
~
:o
dico, por lo que su conducta no puede ser susceptible de sanción penal. Si
~
i bien señaló que su decisión no se ocupó de la cuestión de la licitud moral
~ del aborto terapéutico, queda claro que la solución moral no corre por una
i vía distinta a la jurídica.
!
1
*
t~ 111. LA RELEVANCIA DE LA DECISIÓN
[
~
La decisión del «Reichsgericht» sobre el caso de la depresión reactiva en
'
!:
¡
~
~
I
i
í
r;.
el delito de aborto dio lugar a importantes cambios doctrinales y legales.
En el plano doctrinal, la exposición que hizo de la categoría de la antiju-
ridicidad marcó la consolidación de una interpretación de esta categoría
dogmática del delito como una categoría que no se rige por la legalidad
(leyes escritas que autorizan expresamente la realización justificada de una
f conducta típica), sino por principios, dentro de los cuales el principio de
t
t
J
135
i
C> LA LEY
Casos que hicieron doctrina en Derecho penal Jl
1
ponderación de bienes jurídicos ocupa sin duda un lugar preponderante(9l.
En este sentido, pese a la falta de una disposición jurídica explícita que re-
gulase en ese entonces un estado de necesidad con efectos justificantesl10i,
1
•~
el «Reichsgericht» reconoció su existencia para el Derecho penal alemán. j
'
En el plano legislativo, el planteamiento jurisprudencia! referido a la
existencia supralegal de un estado de necesidad justificante0 n, fue un claro
estímulo para un cambio sustancial en la regulación positiva de esta causa
1
de exclusión de la responsabilidad penal. En efecto, en ese entonces la 11
regulación del estado de necesidad se hacía en una única disposición del ~
StGB (el § 54), al que la doctrina y jurisprudencia penales entendieron

como una causa de disculpa. La decisión RGSt 61, 242, sentó el punto de
f
~:
~
inicio de una línea de interpretación que llevó a que en la reforma del StGB
de 1975 se diferenciara legalmente el estado de necesidad justificante (§
34) del estado de necesidad exculpante (§ 35)0 2l.
En cuanto a la sanción penal del aborto, no hay duda de que el caso de

la depresión reactiva significó el inicio de una progresiva tendencia a la
liberalización del aborto. De un sistema de represión legal absoluta se pasó
a un sistema de excepción (indicaciones), luego a un sistema de despenali-
zación parcial (plazos) 03 i, y en la actualidad se aprecia una clara tendencia
hacia la completa impunidad. Esta situación no es predicable solamente de
(9) Esta idea se aprecia actualmente como uno de los principales criterios de distinción entre
tipicidad y antijuridicidad. Vid., en este sentido, Rox1N, DP. PG, 1, § 1O, núm. marg. 20.
(1 O) Si acaso solamente existían disposiciones en el código civil (§§ 228 y 904 BGB) sumamen- t
""""
Í:_
~
te incompletas y llenas de lagunas, como lo indica Rox1N, DP. PG, 1, § 16, núm. marg. 2. ~-
(11) Aunque debe indicarse que el término «estado de necesidad supralegal• se emplea por i
primera vez en la RGSt 62, 35 y en el caso de aborto se hace en la RGSt 62, 137 (vid., al
respecto, Rox1N, DP. PG, 1, § 16, núm. marg. 5). f
(12) Si bien en el tema de las indicaciones, este supuesto de estado de necesidad dejó de ser
supralegal con la ley de esterilización de 1933 (§ 14). Vid., en este sentido, WELZEL, Das
Deutsche Strafrecht, Berlín, 1969, pág. 91.
(13) El sistema de plazos se incorporó en el Derecho penal alemán en 1974, siguiéndose la
propuesta más radical de las ofrecidas en el proyecto alternativo de 1966. Sin embargo,
el Tribunal Constitucional vetó la ley antes de que entrara en vigor, alegando que la
Constitución protegía también la vida del feto y que el modelo de plazos propuesto no
ofrecía una protección a la vida del feto. La nueva regulación del aborto asumió un siste-
ma complejo en el que se mezclaron aspectos de plazo (las primeras cuatro semanas y la
madre hasta la semana 22), indicaciones y de asesoramiento (vid., con mayores detalles,
EsER, Derecho penal, medicina, págs. 143 ss.). ~-:
136 ©LA LEY

¡
ca
J 5. Caso de la depresión reactiva
1 Alemania04i, pues basta un breve repaso a la legislación penal de los diver-

1
•
~
sos países europeos para comprobar que, con algunos matices, se sigue la
misma tendencia. La decisión del «Reichsgericht» abrió, de alguna manera,
j la puerta a una despenalización que poco a poco se ha ido ampliando,
aunque con la aplicación en el aborto de un criterio de descargo de la im-
'
1
11
~
putación penal que no se predica en los mismos términos cuando se trata
de conflictos con el bien jurídico «vida humana extrauterina».
IV. POSICIÓN PERSONAL
:
f Si se analiza el fallo del «Reichsgericht» desde la solución a la que llegó,
podrá afirmarse con cierto grado de certeza que la aceptación de un estado
~
de necesidad (supralegal) justificante en el caso de aborto por indicación
médica estuvo dirigida fundamentalmente a abrir la posibilidad dogmática
de dejar sin castigo al médico que lo practica. Parece coherente que, si es
el médico la persona más idónea para detectar la situación de peligro en
un embarazo, también sea él al que se le autorice a llevar a cabo el aborto
médicamente indicado. Sin embargo, la pregunta que cabe hacerse no es
si resulta razonable admitir un estado de necesidad justificante además del
estado de necesidad exculpante regulado en aquel entonces en el StGB,
sino si el llamado aborto terapéutico es realmente un caso de estado de
necesidad justificante.
Desde los postulados de la teoría de la ponderación de bienes jurídicos,

se ha dicho que el aborto por indicación médica es una causa de justifi-
cación (general o específica)05 i, en la medida que la salud o la vida de la
t
"
madre resultan más valiosas que la vida del fetd 16i. A esta afirmación cabría
~
- oponer, sin embargo, que no existe una razón científica para establecer una
f
(14) Si bien en este país se ha discutido sobre el aborto de manera intensa y polémica,
como lo destaca ESER, Derecho penal, medicina, pág. 138, con mayores referencias
bibliográficas.
(15) Cfr., sobre este parecer EsER, en ScHóNKEIScHROOER, StGB, 26.ª ed., § 218 a, núm. marg.
22, en el Derecho penal alemán; LAuRENZO COPELLO, El aborto no punible, Barcelona,
1990, pág. 4, nota 5, en el Derecho penal español.
(16) Así, expresamente desde valoraciones constitucionales, LAuRENZO CoPELLO, El aborto no
punible, pág. 139. Este parecer resulta más discutible, desde la propia lógica de la pon-
deración de bienes, en relación con la salud de la madre, como lo pone manifiesto
PmRS, •Die Abtreibung in der Schau des Juristen•, en BAUMEISTERISMm (Hrsg.), Das Le-
:
bensrecht des Ungeborenen, Mainz, 1955, págs. 50 ss.
¡ C> LA LEY 137

a
diferencia cualitativa entre la vida humana intrauterina y la vida humana

extrauterina, y mucho menos para poner la salud de una persona nacida por !
encima de la vida de una persona no nacida(17l. Si bien se ha procurado recu-
rrir a argumentos como la viabilidad o el mayor desarrollo de la vida humana 1
independiente para sustentar esta diferenciación, estos argumentos llevarían
a consecuencias que no resultan socialmente asumibles. Por ejemplo, si se
sigue la lógica de la viabilidad, se podría sacrificar también justificadamente
1
1
l
la vida de personas enfermas o ancianas (con probabilidades de vida dismi- ~
nuidas) con la finalidad de favorecer la vida o la salud de personas jóvenes.
Tampoco sirve de mucho hacer la ponderación a partir de las penas previstas
J ~
en el StGB para la vulneración de los bienes jurídicos en conflicto( 1ai, pues la
medida de pena depende en muchos casos de factores que no tienen que ver
1
~~
;t
con la importancia del bien jurídico afectado, sino con exigencias sociales ~
".
de castigo. El incremento de pena en los delitos patrimoniales por situaciones -1
de inseguridad ciudadana es una buena muestra de ello. 4
-1:
_,
La falta de castigo del aborto terapéutico no surge, por lo tanto, de un
análisis estricto de las estructuras de descargo de la imputación comprome-
tidas, sino de una decisión político-criminal que requiere introducir ciertas
permisiones o limitaciones en relación con el aborto. En efecto, la impu-
nidad del aborto terapéutico parte de la idea de que la represión penal no
trae como consecuencia una efectiva protección del feto, sino que, por el
contrario, genera riesgos en las gestantes por su sometimiento a prácticas A
abortivas clandestinas. En este sentido, la mejor forma de reducir los abor- !

tos y las lesiones a las gestantes pasa por autorizar la práctica de este tipo
!
de aborto, asegurando que sea realizado por médicos especializados y en .r ~·
condiciones de salubridad óptimas. Desde esta perspectiva, la impunidad %

\Ji
del aborto terapéutico no podría encontrarse en sede de culpabilidad o ~
punibilidad -lo que presupondría admitir un hecho antijurídico-, sino
en el plano del injusto penal -evidentemente justificación, pues atipici- -
dad supondría aceptar que la vida del feto por sí misma no vale nada-, ~
'<
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4
i
i;
¡
(17) En este sentido, Arthur KAUFMANN, «Rechtsfreier Raum und eigenverantwortliche Entschei- ~
~
dung. Darstellung am Problem des Schwangerschaftsabbruchs», Festschrift für Reinhart
Maurach, Karlsruhe, 1972, pág. 340; LESCH, «Nothilfe gegen die nach § 21 Ba Abs. 1 StGB
(18)
tatbestandslose AbtOtung der Leibesfrucht?», Zfl 1 (2001 ), pág. 2.
Asílo hace, por ejemplo, FRISTER, «Spatabtreibung», /ahrbuch der Heinrich-Heine-Univer-
sitat-Oüsseldorf, 2003, pág. 389.
'
!
:~
~
138 ©LA LEY
1
ya que solamente de esta manera se asegura la plena disponibilidad de los

! médicos para la realización de este tipo de aborto, así como se impide la
1 interferencia de terceras personas para defender la vida del nasciturus (una

legítima defensa a favor del no nacido)n 9>.
1
1
El planteamiento político-criminal acabado de reseñar tiene, sin embar-
go, ciertos puntos débiles. En primer lugar, hace un análisis completamente
~ económico del aborto sin tener en cuenta que matar a un feto es, de por
J
~
sí, una conducta injusta que no puede ser considerado un simple factor en
un análisis global de mayor rentabilidad. Si este proceder resulta legítimo,
entonces cabría hacer lo mismo con la legalización del tráfico de drogas:
1t;
~
Mejor es que los consumidores consuman dosis controladas en situacio-
~ nes de aislamiento para que no sean un peligro para la sociedad y para sí
1
.- mismos. Pero, lo que es peor, este planteamiento político-criminal parte de
una premisa falsa, a saber: que una conducta ilícita se pueda volver lícita
::
,, para evitar que el autor del hecho salga lesionado por su accionar ilegal. Si
se aceptase esta premisa como válida, entonces habría que admitir como
lícita la conducta de los que roban cables de alta tensión sólo porque de
esta manera se conseguiría que lo hagan con la ayuda de electricistas e in-
fraestructura adecuada que excluyan todo tipo de riesgo para sus vidas.
El fundamento de la falta de castigo del aborto terapéutico debe ubicar-

A
se, a mi entender, en sede de culpabilidad, concretamente en la idea de
! que el ordenamiento jurídico no le puede exigir a una mujer embarazada
que prosiga con el embarazo si su continuación le va a producir la muerte o
.·
un mal grave y permanente a su salud(20>. Se trata de una situación de inexi-
%. gibilidad que levanta la posibilidad de hacer un juicio de culpabilidad a la
i
~ persona a la que se le atribuye la realización del injusto (que, en este caso,
está constituido por la muerte de un feto)(21 >. Si se asume la idea de la inexi-
<
t (19) Así lo reconoce, LAuRENZO CoPELLO, El aborto no punible, págs. 143 ss.
(20) En este punto, resulta conveniente precisar que por aborto terapéutico se hace alusión a
;
la acción que directamente está dirigida a eliminar la vida del feto. Por el contrario, los
~ casos en los que el médico emprende una conducta salvadora de la vida de la madre,
~
pero que produce indirectamente la muerte del feto, se estará claramente ante una coli-
sión de deberes justificante.
'
~
(21) Similarmente, TRóNDLEIF1scHER, StGB-Kommentar, 51.ª ed., Múnich, 2003, previo a los§§
218-219b, núm. marg. 7. Por su parte, ESER, Derecho penal, medicina, pág. 56, reconoce
que el principio de exigibilidad se encuentra en la base de las indicaciones.
~
C LA LEY 139
1
gibilidad, se evita que la excesiva vaguedad y amplitud que tienen las indi-
caciones en la legislación penal de muchos países<22 i, termine autorizando,
en los hechos, una libre interrupción del embarazo, pues se requiere que
el peligro ponga efectivamente en riesgo bienes jurídicos existenciales y no
simplemente una vida más cómoda o sin mayores complicaciones.
El planteamiento precedente tendría que ser desarrollado más exten-

samente en sus aspectos esenciales, pero queda claro que el espacio que
ofrece este comentario al caso de la «depresión reactiva» no es el lugar
más apropiado para hacerlo. Sin embargo, considero que hay dos puntos
especialmente importantes de cara a evaluar la viabilidad práctica de esta
1
:i;
l
¡
propuesta de interpretación del aborto terapéutico, por lo que voy a abor- !
darlos, cuando menos en términos elementales.
i
~
~
En primer lugar, queda claro que la lectura del aborto terapéutico como
una causa de inexigibilidad implica aceptar una flexibilización del deber
de tolerancia de la gestante, pues en la medida que ésta causó el peligro i
~~
(al quedar embarazada) o tiene una relación jurídica particular<23 J (es la ~
madre), tendría que soportar los riesgos del embarazo. Esta flexibilización ~
podría encontrar sustento en el hecho de que el embarazo no es una con-

secuencia que necesariamente se pueda prever con certeza, por lo que no
tiene que atribuirse como un riesgo que forma parte del ámbito de com-
petencia de la gestante. Por otra parte, la percepción sensorial de la vincu-
t
lación institucional puede ser una condición para la exigencia del deber
positivo de protección, o puede entenderse que el deber positivo frente a
un tercero no puede exigirse a niveles que impliquen comprometer la pro-
1
J
.~
pia existencia<24i, Con estas consideraciones podrían explicarse, de alguna ¡

~
manera, por qué no existe, a pesar de todo, un deber jurídico de tolerancia
de la madre de los riesgos del embarazo. t
i
Pero el principal escollo a una propuesta de interpretación del aborto ~-
terapéutico como un estado de necesidad exculpante es que no se excluiría -i~
la responsabilidad penal del médico que practica el aborto, al no encon-

*~
¡
í
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i
(22) Como lo destaca, por ejemplo, EsER, Estudios de Derecho penal médico, Lima, 2001, ¡
pág. 245, nota 19. ¡
(23) Sobre la posición de garante de la embarazada, MERKEL, NK, § 218, núm. marg. 102 ss. ~
(24) Vid., FRISTER, Jahrbuch der Heinrich-Heine-Universitat-Düsseldorf, pág. 386. ~
~
140 ©LA LEY ¡
l
trarse éste en estado de necesidadcisJ. Sin embargo, esta afirmación no es

del todo cierta, pues también en el estado de necesidad exculpante cabe la
posibilidad de intervención de terceros, siempre que estén estrechamente
vinculados a la víctima<26l. Por lo tanto, si bien no cualquier médico po-
drá calificar para gozar de la exención del aborto terapéutico, lo estará el
médico que está estrechamente vinculado a la gestante, esto es, cuando
exista una relación de confianza especial que explique su intervención en
defensa de su paciente. Por el contrario, un médico cualquiera que se de-
1 dique a practicar abortos por el solo pago de honorarios no podrá gozar de

la situación de necesidad de la gestante, pues no hay una relación especial
con la gestante que le dé acceso al círculo de sujetos a los que el Derecho
Penal no les puede exigir el respeto de la vida de un inocente.
Con los parámetros esbozados sobre el aborto terapéutico como un esta-

do de necesidad exculpante, se puede entrar a precisar si el caso de la de-
presión reactiva debió ser considerado un supuesto de aborto no punible.
Como se dijo, la sentencia del «Reichsgericht» puso el peso principal de
su argumentación en la afirmación de un estado de necesidad (supralegal)
con un efecto justificante. Por el contrario, dejó muy de lado el análisis
de la necesidad del aborto, en el sentido de poder excluir cualquier otra
alternativa de acción menos lesiva. En este sentido, resulta perfectamente
plausible asumir que el riesgo de suicidio constatado por el médico se pu-
do controlar o erradicar, por ejemplo, con el sometimiento de la gestante a
1 un tratamiento o a una observación clínica permanente para impedir que

se pueda hacer daño a sí misma. Hay que reconocer que las especiales
circunstancias sociales y médicas en 1927 podrían poner en tela de juicio
¡ la viabilidad de estas alternativas de actuación<27J, Pero, en todo caso, es
evidente que en la sentencia faltó un adecuado análisis de la necesidad del
t aborto, dando paso así a una flexibilización amplia de las situaciones de
necesidad para la admisión de un aborto no punible.
No hay duda que el modelo de las indicaciones tuvo su origen en los

*
casos de real peligro existencial para la madre, en los que el aborto se pre-
í
~
-
' Así, por ejemplo, EsER, Derecho penal, medicina, pág. 56.
(25)
Vid., GARCÍA CAVERO, lecciones de Derecho Penal, Parte General, Lima, 2008, pág. 544.
¡ (26)
(27) Así lo destaca GROPP, «Strafrechtlicher Schutz des Lebens vor un nach der Geburt», en
ScHUMANN (Hrsg.), Verantwortungsbewusste Konfliktslosungen bei embryopathischem
~
Befund, Gotinga, 2008, pág. 34.
~
¡ C> LA LEY
141
Casos que hicieron doctrina en Derecho penal l1
sentaba como la única alternativa posible (situación que hoy, a la luz del
desarrollo de la ciencia médica -hay que decirlo- es muy excepcional).
11
~
Sin embargo, la indicación se ha flexibilizado tanto que, en la actualidad, i
se abre no sólo a la discutible salud mental de la madre, que da pie a darle ~
}
fuerza justificativa a cualquier alegación de suicidio o de desestabiliza-

ción emocional, sino que se permite también la introducción de criterios,
llamados sociales, dentro de los que cuenta la situación económica de la
1>
~
~
gestante o incluso su impacto en su desarrollo profesionaf(28l. ~
1
!
!
<t
~
(28) Situación que se presenta en la regulación alemana actual, como lo pone de manifiesto,
EsER, Estudios, pág. 245.
142 ©LA LEY
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1
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! CASO DE LOS PELOS DE CABRA<·>
FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo

SUMARIO:
l. INTRODUCCIÓN
11. VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TRIBUNAL SUPREMO
~ IMPERIAL ALEMÁN
111. IMPORTANCIA DEL CASO PARA LA DISCUSIÓN DOCTRINAL SOBRE
LA RELEVANCIA DE LOS COMPORTAMIENTOS ALTERNATIVOS
ADECUADOS A DERECHO PARA LA IMPUTACIÓN DEL RESULTADO
EN EL DELITO IMPRUDENTE
111.1. La teoría de la evitabilidad

111.2. La teoría del incremento del riesgo
t
111.3. La teoría del fin de protección de la norma
~
111.3.1. Diferencias de planteamiento con la teoría del incremento
del riesgo
111.3.2. Diferencias de planteamiento con la teoría de la
evitabilidad
111.3 .3. Aportaciones dogmáticas del criterio del fin de protección
de la norma de cuidado
IV. CONCLUSIONES
(*) Sentencia del Reichsgericht de 23 de abril de 1929 (RGSt 63, 211).
©LA LEY 143
l
f
1
t
i
<
El acusado adquirió para su fábrica de pinceles pelos de cabra de 1

~
origen chino de otra empresa. A pesar de la advertencia de ésta de ¡;
j
que tenía que desinfectar el material, se los proporcionó a sus em- ~
~
pleados sin una desinfección previa. Un trabajador y tres trabajadoras ff!
~
que participaron en la elaboración de los pinceles y otra trabajadora
que estuvo en contacto con el primero quedan infectados del bacilo
J-
del carbunco que se encontraba en los pelos. Las cuatro trabajadoras ~
~
fallecen como consecuencia de ello. El empresario es acusado de
~
cuatro homicidios imprudentes y un delito de lesiones imprudente. {~
l. INTRODUCCIÓN
En primera instancia el fabricante de pinceles es condenado mientras en
segunda resulta absuelto. La absolución se basa en que, a pesar de que el
empresario infringió la normativa extrapenal y su deber de cuidado, no se
pudo constatar con la probabilidad rayana en la seguridad que es precisa
para formar la convicción judicial que en ese caso una desinfección de
los pelos de cabra empleados excluyera la presencia de los bacilos y el
correspondiente contagio. Mediante la prueba pericial no se pudo saber
con certeza si alguna de las tres modalidades de desinfectantes que el em-
presario tenía la obligación de haber utilizado habrían conseguido hacerlo.
Se trataba de procedimientos que no ofrecían una total seguridad. Es decir,
no se pudo excluir que el contagio de las cinco personas se hubiera produ-
cido igual con el empleo de alguno de los tres procedimientos pertinentes
para la desinfección, por lo que el Tribunal de instancia entendió que «no
se había probado con la necesaria seguridad la relación causal entre la im-
prudencia del acusado y el resultado producido». La fiscalía recurrió ante
el Tribunal Supremo del imperio la absolución.

IMPERIAL ALEMÁN
El Tribunal Supremo imperial se ocupa de este caso en la sentencia RGSt
63, pp. 211 a 215 (Strafsenat de 23 de abril de 1929). El Alto Tribunal ale-
mán parte de la idea de que existe una relación de causalidad de acuerdo
con la «teoría de la equivalencia de condiciones» que defienden las Salas
penales del Tribunal. El Tribunal entiende que, si bien en la sentencia re-
144 ©LA LEY
j
f
1 6. Caso de los pelos de cabra
i
<l
currida se parte como hecho probado de que el tratamiento de los pelos
1
~
;
de cabra importados infectados con el carbunco no habría podido evitar
el contagio con ninguno de los tres procedimientos adecuados de desin-
~
~ fección y que existía una probabilidad rayana en la seguridad de que el
!
~ contagio del carbunco sin la conducta culpable del imputado se habría
- producido igual, se debería haber probado, además, si lo mismo se puede
~ afirmar con respecto a las graves consecuencias de la enfermedad y los des-
~ -enlaces mortales en la medida en la que dicha enfermedad no siempre es
~
~ mortal (en el caso concreto el hombre contagiado no falleció). El Tribunal
Supremo expone que la sentencia absolutoria no ha tenido suficientemente
en consideración el hecho de que si, a pesar de que con la desinfección no
se habrían podido eliminar completamente los bacilos y evitar el contagio
de los trabajadores, la cantidad y capacidad de contagio se podría haber
mitigado de tal manera que la enfermedad resultara más leve y no desem-
bocara en las muertes. La sentencia considera que la mera posibilidad de
que el resultado también se hubiera producido con alguno de los compor-
tamientos alternativos adecuados a Derecho no es suficiente, no habiendo
quedado constatado con seguridad o una probabilidad rayana en la certeza
que con el comportamiento correcto se habría producido el mismo resul-
tado. En virtud de estas consideraciones anula la sentencia absolutoria y
establece que el Tribunal de instancia debe escuchar la opinión del perito
sobre estos aspectos, tomando partido sobre los mismos en sus fundamen-
tos de Derecho. En sentencias posteriores el empresario es absuelto por
otras razones que excluyen ya la infracción del deber de cuidado.
111. IMPORTANCIA DEL CASO PARA LA DISCUSIÓN DOCTRINAL

SOBRE LA RELEVANCIA DE LOS COMPORTAMIENTOS ALTERNA-
TIVOS ADECUADOS A DERECHO PARA LA IMPUTACIÓN DEL
RESULTADO EN EL DELITO IMPRUDENTE
1. El presente caso es un clásico en la discusión doctrinal sobre la relevan-
cia de los comportamientos alternativos adecuados a Derecho en la dogmá-
tica del delito imprudente. Primero en la doctrina alemana y, posteriormente,
en la española(l), así como en otros países, en la medida en la que se trata de
(1) Vid., CORCOY B10ASOLO, El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado, Bar-
celona, 1989, págs. 451 ss., específicamente pág. 460; FEUDO SANCHEZ, Resultado lesivo e
imprudencia. Estudio sobre los límites de la responsabilidad penal por imprudencia y el
C> LA LEY 145

un problema trasladable a cualquier sistema jurídico que contemple delitos
1
l
imprudentes de resultado. En la literatura existen opiniones para todos los 1t
gustos en función del punto de partida de cada autor2l y la relevancia que i
se le conceda a la posibilidad, probabilidad o seguridad de que con el com- l
portamiento correcto el resultado se habría producido de idéntica manera, lo l
~i
cual convierte en prácticamente imposible plasmar la multitud de opiniones
que se han vertido sobre el mismo. Lo único evidente a estas alturas es que i
lt
'!
por conducta alternativa adecuada a Derecho se debe entender la conducta ~

.;;
~
efectivamente realizada excluyendo aquellos elementos que fundamentan ~
en ese caso concreto la infracción del deber de cuidado. i-
t
2. Durante la segunda mitad del s. xx este caso ha protagonizado el -~~
debate doctrinal junto con otros tres casos antiguos de la jurisprudencia ;¡:
alemana:
· a) Caso del ciclista o del camionero (BGHSt 11, pp. 1 ss.): El conductor
de un camión adelanta a un ciclista sin guardar la distancia de seguri-
dad prevista en el precepto correspondiente (realiza el adelantamiento a
una distancia de 75 cms. en lugar de los 100 a 150 cms. preceptuados).
Durante el adelantamiento el ciclista, en estado de embriaguez (con una
concentración de alcohol en sangre de 1, 96 %), debido a una reacción
en cortocircuito, gira la bicicleta hacia la izquierda y cae bajo las ruedas
del remolque del camión (no del tractor o cabeza), falleciendo como con-
secuencia del accidente. Se prueba que aunque se hubiera mantenido la
distancia de seguridad, el resultado mortal se habría realizado igualmente,
casi con completa seguridad, debido al estado de embriaguez del ciclista.
b) Caso de la novocaína [sentencia del Reichsgericht transcrita por Ex-

NER!3l]. A un niño se le administra como anestesia cocaína en lugar del nar-
~
criterio del «fin de protección de la norma de cuidado», Barcelona, 2001, págs. 127 ss.,
específicamente pág. 129; GIL GrL, El delito imprudente. Fundamentos para la determina-
ción de lo injusto imprudente en los delitos .activos de resultado, Barcelona, 2007, págs.
347 ss., específicamente pág. 366; MARTfNEZ EsCAMILLA, La imputación objetiva del resulta-
do, Madrid, 1992, págs. 193 ss., específicamente pág. 194; Rms ALVARADO, Imputación
objetiva, Santa Fé de Bogotá, 1994, págs. 231 ss., específicamente pág. 247.
(2) Vid., por todos, el clásico trabajo de ULSENHEIMER, Das Verhaltnis zwischen Pílichtwidri-
gkeit und Erfolg bei den Fahrlassigkeitsdelikten, Bonn, 1965, págs. 152 ss.
(3) ExNER, «Fahrlassiges Zusammenwirken», en Festgabe für Reinhard von Frank zum 70,
Geburtstag, Tubinga, 1930 (reimpr., 1969), págs. 587 ss.
146 ©LA LEY
1
1 6. Caso de los pelos de cabra
1 cótico indicado conforme a la /ex artis (novocaína). El niño fallece. En la

1 autopsia se descubre una particular y extraña anomalía física del niño que
le habría producido rechazo contra todo tipo de anestesia.
l
l
i
c) Caso del farmacéutico (RGSt 15, pp. 151 ss.). Un farmacéutico des-
pacha con receta médica un preparado de fósforo a la madre de un ni-
t
ño raquítico. El despacho se repite en varias ocasiones pero ya sin que el
!
~ farmacéutico exija entrega de la receta reglamentaria. El niño sufre una
;
~ intoxicació.n aguda como consecuencia del tratamiento que le produce la
~
- muerte. En. la prueba pericial se demuestra que la intoxicación carecía de
t síntomas evidentes, por lo que no queda excluido que el médico, de ser
~
consultado, hubiera continuado con el tratamiento.
:
Estos cuatro casos presentan cuatro características comunes que deben

ser resaltadas: a) Es evidente que el comportamiento del acusado ha infrin-
gido el deber de cuidado; b) se trata de actividades permitidas en cuyo ejer-
cicio se han infringido reglas jurídicas o la /ex artis que resultan en general
idóneas para planificar el riesgo; c) existe una indudable relación de causa-
lidad entre la acción y el resultado; d) el resultado también se habría produ-
cido o se podría haber producido con un comportamiento correctd4i.
3. Hace tiempo que ha quedado obsoleta la afirmación de que los cur-

sos causales hipotéticos interrumpen la relación de causalidad. Para la doc-
trina es evidente que el problema que se plantea en estos supuestos no es
de causalidad ni de establecer relaciones de causalidad, como todavía se
argumenta en los fundamentos jurídicos de la sentencia del Tribunal Supre-
mo imperial, sino de imputación del resultado a la persona que ha infringi-
do el deber. Para establecer dicha imputación se han ido creando una serie
de criterios normativos:
~
111.1. La teoría de la evitabilidad<5>

1. Las primeras versiones de esta teoría entendían que sólo se podía
imputar el resultado si existía la seguridad o una probabilidad rayana en
la certeza de que la conducta correcta tampoco habría podido evitar el
(4) Vid., fEIJOO SANCHEZ, Resultado lesivo e imprudencia, pág. 130.

(5) Sobre esta teoría, en sentido crítico, vid. ibidem, págs. 131 ss., con ulteriores
referencias.
C> LA LEY 147
1
_.
1
f
!
resultado o, dicho con mayor exactitud, se probaba que el comportamiento
alternativo correcto también habría causado el resultado (la mal denomi-
nada «relación de causalidad»). Esta es la posición defendida precisamente
t
¡¡
por el Tribunal Supremo imperial en el presente caso de los pelos de cabra ~
¡
(RGSt 63, pág. 214, de acuerdo con la posición sostenida también en RGSt
15, pág. 153 -caso del farmacéutico-). Desde la pionera contribución de
i
~
ExNER, la doctrina ha criticado con buenas razones que con esta teoría se in- i
~
~
vierte la carga de la prueba infringiendo el principio in dubio pro red6l. Para }~
superar dichos inconvenientes esta teoría ha cambiado de orientación y en
su versión moderna defiende que el resultado no se puede imputar cuando
la lesión era inevitable o mientras no se pruebe con probabilidad rayana
en la certeza que se podía haber evitado con una conducta alternativa ade-
cuada a Derecho. De esta manera se evita la presunción iuris tantum de
culpabilidad. Esta segunda versión se asentó en la Jurisprudencia alemana
a partir de la sentencia del camionero o del ciclista.
2. Mientras la versión más clásica tenía el grave inconveniente de su

falta de respeto al principio in dubio pro reo, la versión moderna presenta,
a entender de algunos críticos como Rox1N, el inconveniente político-crimi-
nal de verse obligada a absolver en muchos casos.
111.2. La teoría del incremento del riesgo<7l

1. Con el objetivo de superar dicho inconveniente político-criminal sur-
ge la teoría del incremento del riesgo, cuyo formulador original fue Rox1N
en un artículo en ZStW 74, y que, en la actualidad, ha quedado plasmada
en su manual de obligada referencia. Rox1N comparte la solución de la teo-
ría de le evitabilidad cuando es seguro que el resultado es consecuencia
t
del riesgo permitido, en la medida en la que ni siquiera una conducta co-
rrecta podría haber evitado el resultado. Sin embargo, Rox1N no considera
esta solución político-criminalmente aceptable cuando existen dudas. Por
ello intenta resolver por una vía distinta los supuestos en lo que sólo resulta
probable o posible que se hubiera producido también el mismo resultado.
(6) Vid., ExNER, en Festgabe für Reinhard von Frank, págs. 588 ss. Vid. por todos, DunGE,
MünchKommStGB, Múnich, 2003, § 15, núm. marg. 174.
(7) Vid., FEIJOO SANCHEZ, Resultado lesivo e imprudencia, págs. 162 ss.; GIL G1L, El delito im-
prudente, págs. 367 ss., ambos con ulteriores referencias y en sentido crítico.
~
148 ©LA LEY
.l
1
.,.
1
6. Caso de los pelos de cabra
f
Rox1N propone para estos casos de duda la teoría del incremento del riesgo
t
¡
que ha sufrido diversas reformulaciones por parte de otros autores, que
aquí no pueden ser expuestas.
~
¡
2. El método que propone para la resolución de estos casos es el siguien-
i
~ te: comparar una hipotética conducta que observe el riesgo permitido con
i
~
ta conducta realizada por el autor. Si la conducta del autor incrementa la
~ probabilidad de lesión con respecto a la hipotética permitida, la lesión del
~
deber encaja en el tipo y, por tanto, tendremos un tipo imprudente consu-
mado. Por el contrario, si no se incrementa el riesgo no se puede imputar
el resultado. Es decir, en caso de duda sobre si el riesgo no permitido se ha
realizado en el resultado, éste se imputa si se constata que el autor ha crea-
do un riesgo no permitido. El autor carga con la duda si no se puede probar
que el resultado es realización de otro riesgo que sea irrelevante para el
tipo. Cuando se crea un riesgo desaprobado se imputa el resultado al autor
si ese riesgo no se evidencia (se prueba) como explicación sustitutiva del
resultado debido a que otro riesgo lo sobrepasa, lo adelanta o lo desplaza.
3. Esta doctrina, que tiene importantes defensores, no ha sido acepta-

da por la doctrina, especialmente en España donde su recepción ha sido
escasa. Las tres principales objeciones han sido: a) la confusión entre la
determinación ex ante y ex post del peligro, b) la infracción del principio in
dubio pro reo y c) la conversión de los delitos de resultado lesivo (que exi-
gen la imputación objetiva y subjetiva de una lesión) en delitos de peligro
en los que el resultado opera, en realidad, como mera condición objetiva
de punibilidad. La primera ha perdido fuerza en la medida en la que es
evidente que la valoración del incremento es un juicio ex post en el que se
t pueden tener incluso en cuenta circunstancias imprevisibles ex ante.
4. Esta teoría ratificaría por otros medios las consecuencias de la juris-

prudencia del Tribunal Supremo imperial en la medida en la que el pro-
pio Rox1N 18l considera que la vieja y criticada teoría de este Tribunal que
entendía que sólo se debía excluir la imputación del resultado cuando se
probaba con seguridad cercana a la certeza que el resultado se hubiera
producido igual aunque el autor se hubiera comportado de forma correcta,
conduce en definitiva a las mismas conclusiones que su teoría del incre-
(8) Rox1N, Strafrecht. AT, /, 4.ª ed., Múnich, 2006, 111100.
~
fJLALEY 149
l
mento del riesgo, conclusiones que son más extensivas desde un punto de
vista punitivo que la posición mantenida por el Tribunal Supremo alemán
desde la sentencia del camionero o del ciclista (BGHSt 11, pp. 1 ss.)191 •
5. El carácter expansivo de esta teoría queda evidente en ejemplos ex-

tremos: si en una zona urbana con un límite de velocidad de 50 km./h.,
alguien conduce a 53 km./h. y atropella a un peatón, no pudiendo saberse
con certeza si a 50 km./h. se podría haber evitado el resultado o el límite
de velocidad habría reducido el riesgo, se entiende que ese conductor «ha
matado» o «ha causado una lesión». Para RoxrN el incremento del peligro
por encima de lo permitido hace que la balanza se incline en favor de la
1
protección de bienes jurídicos (una consecuencia que se deriva de su idea
de que la función esencial del Derecho Penal reside en la protección de
bienes jurídicos). Esta teoría ha venido intentando paliar estas consecuen- 1
i
ci,as extremas exigiendo que el incremento se pueda considerar importante, l
~
sustancial, considerable, relevante, etc. Pero estas expresiones sólo aportan ~
buenas intenciones y carecen de solidez dogmática. Por ejemplo, ¿6 km/h. l
es ya un incremento considerable? El riesgo de esta teoría es que en los
supuestos de infracciones leves en ámbitos muy reglados como el tráfico
viario o la prevención de riesgos laborales la teoría del incremento del
riesgo convierte prácticamente la imputación del resultado en algo auto-
'f
~
~
i1!
mático. Además, la teoría del incremento del riesgo adolece de otro defecto ¡
práctico importante: ¿Cómo se determina la probabilidad de lesión de la t

ff.
conducta hipotética adecuada a Derecho? ¿Cómo se mide la diferencia 1
de probabilidades entre la conducta defectuosa efectivamente realizada y i
i
la conducta hipotética adecuada a Derecho? Obviando estas dificultades j
prácticas, los problemas dogmáticos de la teoría del incremento del ries- -i
i
go son mucho más profundos. No es de extrañar que esta teoría no haya
tenido amplia aceptación en España. La teoría del incremento del riesgo
1
supone una interpretación extensiva de los tipos penales que no respeta el
límite literal posible de los preceptos de la parte especial. El que crea un
'!
l
l
riesgo no permitido «practica todos los actos que objetivamente deberían
producir el resultado» (art. 16.1 CP español), pero no mata o no causa una
lesión. Por lo menos, no se prueba que mate o cause una lesión. Es decir,
1
-j
..,
~
ij
l
~
(9) En este sentido, CRAMERISTERNBERG-LIEBEN, en ScHONKEIScHRODER, StGB-Kommentar, 26.ª i·~
ed., Múnich, 2001, § 15, núm. marg. 177-179a; VoGEL, LK StGB, Tomo 1, 12.ª ed., Berlín,
2007, § 15, núm. marg. 193.
f
.,.
'!
150 ©LA LEY ~

i
realiza una conducta que se puede calificar como tentativa (acabada), pero
que no se sabe si se ha consumado como homicidio o lesiones. El art. 142
CP español (homicidio por imprudencia grave) no desvalora aumentar la
probabilidad de lesión para la vida de otros o reducir sus oportunidades de
supervivencia, sino que desvalora la efectiva lesión de ese bien jurídico. Si
en nuestro ordenamiento la tentativa acabada imprudente es impune, se
debe respetar esa decisión del legislador. No se puede aceptar que debido
a esa impunidad se quiera convertir toda tentativa dudosa de haberse con-
1 sumado en un delito consumado. En el delito consumado es esencial cons-

tatar siempre que el resultado es consecuencia de un riesgo no permitido.
Esta teoría convierte, pues, actos de imperfecta ejecución (infracciones de
la norma idóneas para producir resultados) en delitos consumados. La teo-
1 ría del incremento del riesgo es una «manipulación dogmática» para poder
punir ciertas «tentativas imprudentes», sobre todo en ámbitos no cubiertos
por los delitos de riesgo, como puede ser el médico-quirúrgico, donde la
mayoría de las veces es complejo dilucidar si el resultado es consecuencia
de la conducta imprudente del médico o del riesgo natural de la enfer-
'f medad. Supone un avance frente a las teorías causales puras para las que
era suficiente la relación de causalidad, pero acaba pervirtiendo el sentido
de los tipos de resultado. Mediante la teoría del incremento del riesgo se
convierten en tipos consumados «tentativas acabadas imprudentes» que se
sospecha que se pueden haber consumado. Es decir, no se desvaloraría la
t
. producción típica (mediante un riesgo típico) de un resultado, sino generar
1 riesgos determinados estadísticamente, pero que no se sabe si se han reali-
zado en el resultado. En estos casos de duda en los que no se puede saber si
el riesgo típico se realizó en el resultado RoxrN incurre en la idea versarista
i de que no es posible diferenciar en una conducta una parte permitida y
1 otra prohibida, y, por tanto, el autor responde de todo lo que sea conse-
'! cuencia de su comportamiento antijurídico. Pero si así fuera, tampoco se

podría excluir la imputación del resultado cuando no hay dudas de que
el resultado es realización de la parte permitida de un riesgo. Conclusión
1
,
i
que, como hemos visto, no es admitida por el propio RoxrN, que sólo aplica
la teoría del incremento del riesgo cuando existen dudas, pero no cuando
~ existe certeza. La norma penal no protege los bienes jurídicos frente a todo
i tipo de riesgos. Ni siquiera aunque ciertos riesgos no desvalorados se creen
~ mediante una conducta antijurídica. Los tipos exigen causar un resultado
i
~
por imprudencia, mientras la teoría de este autor se conforma con que el
resultado se produzca «con ocasión» del riesgo creado imprudentemente.
f
,.
!\
151
~ ()LA LEY
i
En este sentido, hay que entender la crítica de que se trata a los delitos
imprudentes de lesión como si fueran delitos de peligro concreto. Existe
un acuerdo doctrinal sobre que la creación de un riesgo no permitido, de
un riesgo jurídicamente desaprobado o de un riesgo típico es un elemento
indispensable para la consumación de los tipos puros de resultado; pero de
ahí a que se convierta en un elemento suficiente hay un salto cualitativo
j
sobre el que la teoría del incremento del riesgo no puede convencer dog-
máticamente, sino sólo aludiendo a razones político-criminales atendibles t
en todo caso de lege ferenda pero no de lege data.
111.3. La teoría del fin de protección de la norma

'
i..
:1
.i
1
~
1
1//.3.1. Diferencias de planteamiento con la teoría del incremento del 1
t
riesgo i
i
1. Cada vez es más evidente para la doctrina dominante que lo relevan- i
!
i:
te no es sólo que el resultado sea una realización del riesgo creado por el ?
autor mientras infringía su deber de cuidado, sino más bien que se trate l.
~
precisamente de una concreción del riesgo creado de forma no permitida. ~
La persona que crea un riesgo no permitido debe responder sólo de eso y

no de los riesgos permitidos inherentes a su comportamiento (conducir,
emplear personas en fábricas, etc.). La teoría del incremento del riesgo r
parte de la idea contraria de que cuando alguien se comporta de forma !

incorrecta, el riesgo que crea no tiene una parte permitida y otra típica, !
!
de tal manera que todo factor de riesgo vinculado a la conducta infractora ~
~
adquiere relevancia para el Derecho penal y la imputación del resultado i
~
(la denominada tesis de la «inseparabilidad del riesgo»). La teoría del in- j
cremento del riesgo incurre de esta manera en una idea versarista que con- i
duce a una expansión de la responsabilidad por imprudencia: una vez que i
una persona se comporta de forma inadecuada ya no se puede delimitar la 1
k,
parte típica de su comportamiento de la parte permitida. Todo su comporta- ;,
miento pasa a ser globalmente desvalorado. El argumento político-criminal i

§
de que de lo contrario se producen absoluciones escandalosas, no deter- ~

mina el contenido real de los tipos de resultado ni su estructura típica, sino i
que en el fondo no es más que una excusa para pervertir su sentido. En el 1
¡,
~
mismo sentido, el argumento de que en actividades con un alto índice de f
riesgo, como ciertas intervenciones quirúrgicas delicadas, la posición con- i
traria conduce a que las personas actúen imprudentemente confiadas en la
i
i
152 ©LA LEY t
í
impunidad, tiene que ver con los instrumentos de prevención general que
puede ofrecer el ordenamiento, pero no con la problemática de la imputa-
ción de un homicidio o unas lesiones a una persona.
2. El criterio del fin de protección de la norma parte de un principio com-

pletamente distinto al de la teoría del incremento del riesgo: la norma sólo
desvalora ciertos riesgos, por lo que un resultado sólo es típico si supone
t una realización de un riesgo típico, pero no de un riesgo permitido acompa-
'
ñante. Por ejemplo, si alguien no respeta un límite de velocidad, pero el re-
.
1
sultado no es consecuencia de ese aumento de riesgo, sino que se realiza el
i riesgo general de conducir, no se puede imputar el resultado. Los principios
~
1 dogmáticos del incremento del riesgo y del ámbito o fin de protección de
1
1 la norma no resultan compatibles ya que parten de premisas opuestas. En
este punto reside una de las cuestiones centrales de la moderna teoría del
tipo imprudente de resultado: o se admite la idea de que se pueden delimi-
tar ex post los riesgos permitidos de los no permitidos o no se admite, pero
? no caben caminos intermedios como aceptar los dos principios. Decir que
. el criterio del fin de protección de la norma sólo se aplica cuando no hay
dudas sobre que el resultado es consecuencia de un riesgo no permitido,
y el principio del incremento del riesgo cuando existen dudas en ámbitos
con riesgos generales elevados, supone una continua contradicción. Esta
contradicción permanente no es apreciada por un gran sector de la doctri-
na que utiliza uno u otro de los criterios según le convenga. El propio Rox1N
! ha adoptado ambos criterios<10i. El criterio del fin de protección de la norma
parte del principio de que en supuestos de concurrencia de riesgos típicos
y permitidos, es preciso constatar que el resultado es realización del riesgo
típico. Este crit~rio tiene como principio básico la idea de que la norma de
conducta (norma de cuidado) sólo está referida a determinados riesgos, no
teniendo que evitarse la realización de riesgos permitidos o, lo que es lo
1
mismo, de todo tipo de riesgos. La opinión contraria, que considera que en
ciertos supuestos no se crean con una conducta varios riesgos, sino un sólo
riesgo que no se puede partir en una parte permitida y otra desvalorada,
incurre en una contradicción: al autor se le reprocha crear un peligro para
ún bien jurídico mayor que el permitido, pero no se puede determinar cuál
1 es el riesgo permitido en ese caso.
(1 O) Tratados en el manual (nota 8) bajo la problemática de la «realización del riesgo no per-

mitido» (11/69 ss.).
~LA LEY 153
í
111.3.2. Diferencias de planteamiento con la teoría de la evitabi/idad
1. Por su parte, la teoría de la evitabilidad, que se limita a constatar si el

comportamiento adecuado habría podido evitar el resultado, no delimita
adecuadamente los riesgos desvalorados por la norma penal de aquellos
que casualmente habrían evitado el resultado, pero que no tienen nada que
ver con las finalidades de protección de la norma penal. Por ejemplo, si 1
un coche se salta un semáforo en rojo y 1 km. más adelante atropella a un
peatón debido únicamente a una imprudencia de éste, según la teoría de la
evitabilidad esas lesiones o esa muerte suponen una realización del riesgo
1,f
de saltarse un semáforo porque si el automóvil se hubiese parado ante la t
señal luminosa se hubiera evitado tal resultado. En este sencillo ejemplo se }
pueden apreciar las deficiencias prácticas de la teoría de la evitabilidad, i
~¡,
que conduce a absoluciones o a condenas arbitrarias. Esto último puede }
¡
ser debido a que la finalidad de protección de la norma penal sea más res- !
j
tringida que la eficacia protectora de la norma en el caso concreto, como f
_;:,
sucede en el ejemplo anterior. Como ha señalado un sector de la doctri- 1

1
na(11l, la teoría de la evitabilidad está condenada a la responsabilidad por la
~
casualidad debido al «efecto reflejo de protección de los deberes», dando
.¡
lugar a excesos en la responsabilidad por imprudencia al permitir imputar
resultados que no tienen que ver con la infracción del deber de cuidado.
1
Cuando se trata de imputar un injusto penal no sólo se debe constatar que
el resultado se podía evitar, sino también que se debía evitar.
2. Es doctrina prácticamente unánime que no se pueden imputar las con-

secuencias de un atropello a una persona que en el momento del accidente J
~
Ji
conduce correctamente, con independencia de que en el mismo trayecto
f
haya infringido anteriormente los límites de velocidad o se haya saltado un l
semáforo en rojo. La teoría de la evitabilidad no permite llegar a esta, con- l
clusión ya que si el conductor se hubiera comportado correctamente habría !j
llegado más tarde al lugar del atropello y éste no se hubiera producido. Ese '!!'
~
ejemplo deja claro como esta teoría no permite explicar el resultado como
concreción del riesgo imprudente (saltarse el semáforo en un cruce). Puede
1
::
que en otros casos la hipótesis tenga que ver con la finalidad de la norma
l
de cuidado, pero no existe ningún elemento en la teoría que lo garantice. 1
El resultado que se podría haber evitado puede no ser consecuencia de la t
1
(11)
154
Vid., FEuoo SANCHEZ, Resultado lesivo e imprudencia, págs. 142 ss.
'
©LA LEY
j
infracción del deber de cuidado, sino de otros factores concurrentes que

vinculan casualmente la infracción con el resultado.
3. La teoría de la evitabilidad o teoría del nexo no plantea criterios idó-

neos para fundamentar la imputación del resultado porque no es una teoría
1 que permita delimitar adecuadamente los riesgos creados imprudentemen-

te de aquellos que casualmente no habrían causado o habrían evitado el
1f resultado pero que, en realidad, no se encuentran desaprobados por la nor-

ma de cuidado. Esta teoría afronta el problema sólo fácticamente mediante
la constatación de que con ella que una persona podría haber evitado el
t resultado, pero no lo puede hacer desde la perspectiva de la norma de
} cuidado que representa la referencia central a efectos de imputación en
i,
el delito imprudente. Mediante esta teoría no se llega a constatar que el
¡ resultado producido era un evento que se tenía el deber de evitar o plani-
ficar mediante el cumplimiento del deber de cuidado; es decir, no procesa
j
,
adecuadamente la «específica relación normativa» que debe existir entre
1 lesión e infracción del deber de cuidado.
1
~ 4. En definitiva, lo decisivo no es tanto lo que hubiera pasado con un
¡
comportamiento correcto, sino explicar lo que realmente ha sucedido con
1 el riesgo no permitido y si realmente es éste el que se ha concretado en el
resultado. Si el resultado se puede explicar a partir del riesgo permitido o
residual acompañante (fabricar pinceles, conducir, anestesiar, etc.) no se
puede imputar el resultado típico. De esta manera la referencia a la hipo-
tética conducta correcta no es más que un instrumento de ayuda para de-
J mostrar que el resultado es una realización del riesgo atípico o de la parte
~
o dimensión permitida del riesgo. Ello sólo se puede hacer a partir de una
f
adecuada determinación del alcance o dimensión del riesgo no permitido.
la comparación de la conducta creadora de un riesgo típico con una con-
! ducta que en esa misma situación fuera correcta puede servir únicamente
~
' como método auxiliar en supuestos de concurrencia de riesgos típicos y
1:
permitidos creados o favorecidos por el mismo autor mediante la infracción
de una regla estadística de peligro. Los Tribunales pueden utilizarlo como
un medio argumentativo para imputar resultados, pero sin olvidar el fondo
1 del problema para evitar las arbitrariedades a las que puede conducir. En
t casos como el de los pelos de cabra, aunque el riesgo no permitido es apto
1 en general para lesionar, en el caso concreto no sucede así ya que el riesgo
' resultaba inmodificable incluso con la desinfección. Por tanto, la referencia

a las conductas alternativas no es más que un medio auxiliar de determina-
e LA LEY
j 155
ción fáctica para dilucidar una dudosa relación de riesgo entre una persona
y un resultado por razones estrictamente limitadas al caso concreto (sobre
todo en determinados ámbitos como el del tráfico rodado o el de la activi-
dad médico-quirúrgica).
111.3.3. Aportaciones dogmáticas del criterio del fin de protección de la

norma de cuidado
1. La mejor denominación que ha encontrado la doctrina para concre-
tar estas ideas es el de «fin de protección de la norma de cuidado»!12l. En
el año 1962 un autor español, GrMBERNAT, inicia en Alemania, al mismo
tiempo que RoxrN, un camino distinto para solucionar la problemática de
las «conductas alternativas adecuadas a Derecho»(13l. Ese camino distinto
es el del fin, ámbito o campo de protección de la norma. La idea del fin
o ámbito de protección de la norma superó a las tradicionales teorías del
«nexo de antijuridicidad» (que partía del riesgo permitido como una causa ¡
de justificación) o de la «relación de causalidad de la infracción del deber
de cuidado» con sus distintas variantes. Posteriormente, en la literatura ale-
mana, RoxrN y sus discípulos (sobre todo RuooLPH1), desarrollaron también 1•
¡
(12) lbidem, págs. 171 ss., 323 ss.; G1L GIL, El delito imprudente, págs. 382 ss., ambos con
ulteriores referencias. En sentido contrario DEGENER, «Die Lehre vom Schutzzweck der
Norm» und die strafgesetzlichen Erfolgsdelikte, Baden-Baden, 2001, págs. 1 ss., 511 ss.
(13)
y passim.
Vid., «La causalidad en Derecho penal», ADPCP 1962, págs. 544 ss.; lo., Delitos cualifi-
cados por el resultado y causalidad, págs. 140 ss.; lo., «Infracción del deber de diligencia
1
1
y fin de la norma en los delitos culposos», RDC, 1965, págs. 676 ss. En tiempos recientes
ha vuelto a defender en «Fin de protección de la norma e imputación objetiva•, ADPCP
61 (2008), págs. 5 ss., que «el fin de protección de la norma es el único método inter-
pretativo que permite alcanzar una solución razonable y fundamentada en numerosos
supuestos de hecho» (pág. 6). Como señala este autor, con razón, a pesar del rechazo
inicial de FR1SCH por este criterio, en su monumental obra de obligada referencia Tatbes-
tandsmassiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs de 1988 (sobre la teoría de este
autor en sentido crítico DEGENER, Die Lehre, págs. 97 ss., 481 ss.; fEIJOO SANCHEZ, Resul-
tado lesivo e imprudencia, págs. 232 ss.; lo., RDPC 17 (2006), págs. 424 ss.), «Cuando
se enfrenta con casos concretos, continuamente acude a ese criterio para alcanzar una
solución» (pág. 5). Eso es porque materialmente lo que defienden FRISCH y los partidarios
de este criterio es lo mismo: que sea precisamente la dimensión no permitida del riesgo
creado por el autor y no el riesgo residual permitido el que se realice o concrete en el
resultado o permita explicarlo. La terminología que se quiera utilizar para dejar clara
esta característica de la estructura típica de los delitos de resultado es una cuestión de
relevancia menor.
1
l
l
156 ©LA LEY
este criterio que ha protagonizado la construcción dogmática de la teoría

de la imputación objetiva o de la imputación de resultados como parte in-
tegrante de la teoría de la tipicidad(1 4l.
2. Este criterio supera a la teoría de la evitabilidad no sólo porque impute

resultados también en supuestos de cursos lesivos en reserva en los que una
conducta correcta no habría evitado finalmente el resultado, sino, sobre
todo, porque excluye la imputación de resultados aunque con la conducta
alternativa adecuada a Derecho no se hubiera producido el resultado. Me-
diante la referencia al fin de protección de la norma se evitan los supuestos
vistos más arriba al criticar la teoría de la evitabilidad denominados como
supuestos de «efectos reflejos de protección de los deberes». Es decir, su-
puestos en los que no se evitarían los resultados de la forma planificada en
general por la norma penal, sino arbitraria o casualmente debido a circuns-
tancias del caso concreto. Ello es debido a que la teoría parte de la idea
¡ dogmática correcta de que las normas no imponen deberes para impedir
un resultado en general, sino uno bien determinado. GrMBERNAT utiliza una
1• serie de ejemplos en los que una persona crea un riesgo no permitido, pero
el resultado es consecuencia del riesgo permitido que acompaña siempre
¡ a cierto tipo de actividades (circulación viaria o ferroviaria). Así, si un con-
ductor no respeta los límites de velocidad cuando entran o salen alumnos
de los colegios y se arroja un suicida ante el vehículo, argumenta que sería
absurdo afirmar «que el mandato de disminuir la velocidad en las cercanías
de escuelas persigue proteger, además de a los niños, a los suicidas. Son
1
1
imágenes de niños las que figuran en las señales de peligro, no de personas
apuntándose con una pistola en la sien».
En este sentido, si alguien conduce a 70 km/h donde está prohibido a ir

a más de 50 km/h y atropella a un peatón que irrumpe en la calzada, sin
ningún dato que le permitiera prever dicha posibilidad, es preciso demos-
trar que esos 20 km/h de más son los que permiten explicar las lesiones del
peatón. De lo contrario, se corre el riesgo de estar imputando un resultado
a alguien por el mero hecho de conducir (riesgo permitido). O si un empre-
sario contrata a un menor para un trabajo que, por razones de seguridad,
está prohibido que realicen menores, se debe demostrar que el resultado
1 (14) DEGENER, Die Lehre, págs. 14 ss., específicamente sobre el caso de los pelos de cabra,
l
págs. 108 ss., con ulteriores referencias.
l
C> LA LEY 157
es consecuencia de haber contratado a la persona inadecuada (riesgo no

permitido) y no meramente de contratar personas (riesgo permitido). Si se
quiere formular de otra manera, se tiene que constatar que el resultado es
consecuencia de haber contratado un menor en vez de una persona mayor
de edad. En el supuesto de los pelos de cabra, se debe comprobar que se
ha realizado el riesgo consistente en entregar material a trabajadores inde-
bidamente desinfectado y no simplemente tener una industria que trabaja
con materiales de origen animal.
3. En el fondo, lo que viene a sostener este criterio es que un resultado

típico, para poder ser imputado, debe ser una concreción del riesgo creado
de forma imprudente y no de otros factores de riesgo (por ejemplo, trabajar
con pelo de animales); es decir, tiene que ser precisamente el riesgo creado o
no evitado imprudentemente un elemento necesario para explicar ex post el
proceso lesivo que ha conducido al resultado. El resultado no es imputable si
1
supone la realización de un riesgo residual acompañante que permite explicar
el resultado típico con independencia de la conducta infractora del deber.
4. La comparación de la conducta infractora del deber con la conducta

1
de la que se eliminan los elementos que fundamentan dicha infracción,
como ya se ha dicho, no es más que un criterio fáctico de ayuda para deter-
minar la cuestión normativa esencial: si efectivamente en el caso concreto
1
el riesgo que se ha realizado en el resultado es el riesgo creado impruden-
temente (no desinfección)(1 5J. Si se trata de establecer una relación norma-
tiva entre una persona y un suceso y no de una mera constatación fáctica,
nunca la referencia a la conducta hipotética puede fundamentar la impu-
tación de un resultado a una persona, sino sólo operar como límite cuando
la conducta correcta no habría servido para nada (era inidónea) desde el
punto de vista de la planificación del riesgo. Como ya se ha señalado con
respecto a la teoría de la evitabilidad, con dicho criterio auxiliar se constata
que la conducta correcta no habría producido el resultado, pero no resulta
relevante para establecer la necesaria «relación normativa» entre la con-
ducta infractora del deber y el resultado producido. La constatación hipo-
tética de que una conducta correcta habría evitado el resultado puede estar
relacionada en el caso concreto con factores casuales ajenos a la norma 11
l
(15) fEIJóó SANCHEZ, Resultado lesivo e imprudencia, págs. 330 ss. En el mismo sentido,
G1L, El delito imprudente, págs. 347 ss.
G1L
1
158 ©LA LEY
l
de cuidado. Por ello es preciso constatar a efectos de imputación algo más

que el dato..fáctico de la hipotética evitación del resultado típico mediante
una conducta correcta. Ello es evidente si tenemos en cuenta que muchas
veces la referencia a hipótesis demuestra que una conducta todavía más
imprudente también habría evitado el resultado. Lo decisivo a efectos de
imputación jurídico-penal es que la persona que se ha comportado impru-
dentemente debía haber evitado y planificado precisamente ese resultado.
En definitiva, las posibilidades hipotéticas de evitación o disminución del
riesgo con la conducta correcta no representan más que un criterio auxiliar
para constatar si el resultado producido tiene que ver con el fin de pro-
tección de la norma de cuidado.
1 5. La norma de cuidado debe mostrarse útil para evitar el resultado no

sólo en el caso concreto, sino que también debe ser en general apropiada o
idónea para planificar sucesos lesivos del mismo tipo. No es suficiente que
se encuentre relacionada con el resultado en el caso concreto de forma
1 puramente casual si el resultado no era planificable en general mediante

el respeto a la norma de cuidado. La idea dogmáticamente satisfactoria
del criterio del fin de protección de la norma, con independencia de la
1 denominación que se quiera utilizar, es que las normas de conducta (en

el delito imprudente las normas de cuidado) no pretenden evitar todos los
resultados que se puedan derivar casualmente de la conducta infractora del
deber, sino sólo un elenco de resultados concretos: los planificables ex ante
para el autor desde la perspectiva del sistema jurídíco. La referencia al fin
de protección de la norma de cuidado toma adecuadamente en considera-
ción que el respeto de la norma de cuidado (desinfección de pelos de cabra
para elaborar pinceles) tiene efectos tuitivos casualmente sólo en el caso
concreto y no en general. Las conclusiones son, por ello, mucho más sen-
cillas, como sucede con el ejemplo del semáforo en rojo, cuando la norma
de cuidado tiene un ámbito temporal y espacial claramente delimitado.
IV. CONCLUSIONES
1. El criterio básico de imputación del resultado en el delito imprudente
11 es el del fin de protección de la norma de cuidado, entendido éste como
la exigencia de que el resultado sea precisamente una concreción o reali-
l zación del riesgo no permitido o creado mediante la infracción del deber
de cuidado y no de otro riesgo. En caso de duda, a diferencia de lo que
1
l C> LA LEY 159
sostenía la vieja jurisprudencia del Tribunal Supremo imperial alemán y, en

tiempos modernos, la teoría del incremento del riesgo, no se debe imputar
el resultado al sujeto imprudente.
2. La referencia a una conducta hipotética correcta sólo sirve como ins-
trumento auxiliar para determinar dicha relación normativa. Dicha referen-
cia fáctica sólo puede operar como límite pero nunca como fundamento de
la imputación. No se causa por imprudencia todo resultado que se habría
podido evitar, sino sólo aquél con respecto al que habría que haber presta-
do un mayor cuidado.
3. El criterio del fin de protección de la norma exige una correcta de-
terminación de la dimensión o el alcance de la infracción del deber de
cuidado o de la conducta no permitida.
t
i
!
4. En el caso de los pelos de cabra, el empresario, al entregar los pelos
l
de cabra sin desinfectar, desoyendo sus obligaciones legales y las adver- i
tencias de los suministradores, se ha comportado de forma imprudente y
creado un riesgo no permitido con respecto a un elenco de enfermedades
l
~
que debían haber sido combatidas. De los hechos probados no se deriva

que la enfermedad que se contagió pudiera ser combatida con los medios
1
!
~
de desinfección estándar. Por tanto, se trata de un riesgo que el empresario "¡¡

1
no tenía deber de planificar ya que la desinfección no suponía una medida ~
idónea para evitar el resultado lesivo (o, al menos, cabe la duda sobre la
idoneidad). Si, en sentido contrario, se llegara a constatar que la desinfec-
i
ción representaba un medio idóneo para conseguir, al menos, que la enfer-
medad no tuviera un carácter letal, se deberían imputar los fallecimientos
1
de las cuatro trabajadoras. En todo caso, en el marco del Derecho vigente, t
el empresario debería responder por la conducta tipificada en el art. 316 f
CP si existen normas de prevención de riesgos laborales que obliguen a la
desinfección.
l!
t
i
1
i
:~
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i
160 ©LA LEY l
l
7
LOS PROCESOS DE NÚREMBERG <·>
t
SAFFERUNG, Christoph
Catedrático de Derecho Penal. Philipps-Universitat, Marburg
i
l SUMARIO:
1 l. FUNDAMENTO JURÍDICO-MATERIAL
" 1.1. Los crímenes principales

1 1.2. Genocidio
1.3. Los puntos principales de la acusación
i 11. SOBERANÍA ESTATAL Y PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD
1 11.1. La soberanía estatal
t 11.2. La prohibición de retroactividad
f 11.3. Selectividad y legitimidad - ¿Núremberg como justicia de los
l!
vencedores?
111. DERECHO PROCESAL PENAL
IV. DESPUÉS DE NÚREMBERG
IV.1 . La posguerra
IV.2. El camino hacia La Haya
t
1
i (*) Sentencia del Tribunal Militar Internacional de 30 de septiembre y 1 de octubre de 1946.
:~ Traducción a cargo de Juan Pablo MoNTIEL, Profesor de Derecho penal, Universidad de
los Andes (Colombia).
t
i
l C> LA LEY 161
l
Entre 1933 y 1945 Alemania estuvo sometida al régimen nacional-

socialista del Führer Adolf Hitler. La ideología fascista de la domina-
ción de la raza aria condujo a un sistema de gobierno caracterizado
por el desprecio del ser humano, durante el cual fueron perseguidos
sistemáticamente judíos, sintis y romaníes, homosexuales, al igual que
personas de otro pensamiento político o de otra religión, así como
otras minorías. Con el fin de unificar Europa bajo la bandera esvásti-
ca, entre 1939 y 1945 Hitler condujo contra toda Europa una guerra
de agresión y exterminio sin precedentes, ayudado por el ejército ale-
mán y grupos paramilitares. Solamente gracias a los enormes esfuer-
zos de las fuerzas aliadas, los Estados Unidos de América, el Reino
Unido, Francia y la Unión Soviética, pudo ponerse fin al accionar de
Hitler. Con la rendición incondicional de Alemania, el 8 de mayo de
1945 terminó un régimen del terror que no sólo debía responder por l
los millones de víctimas de la guerra, por las personas deportadas que
fueron obligadas al trabajo forzado, por los prisioneros de guerra y de
refugiados, sino también por el exterminio sistemático de seis millo-
nes de judíos y otras minorías en los denominados campos de con-
centración o de exterminio ubicados, sobre todo, en Europa del este.
1
Tras el final de la guerra, las potencias aliadas vencedoras consti-
1
tuyeron un Tribunal Militar Internacional (TMI) encargado de juzgar
a los responsables militares y políticos del nacionalsocialismo que
todavía quedaban con vida. La acusación estuvo basada en cuatro
crímenes internacionales, según lo previsto en el art. 6 del Estatuto
del TMI: (1) Crimen de agresión, (2) Conspiración a la agresión, (3)
1
Crímenes de guerra y (4) Crímenes de lesa humanidad.
En total fueron juzgadas 24 personas: Herrmann Gfüing, en tanto

ex ministro del Reich fue el acusado de mayor rango; Rudolf Hess,
como sustituto de Hitler en el partido; Joachim von Ribbentrop, ex mi-
nistro de Asuntos Exteriores del Reich; Robert Ley, importante miem-
bro del partido; Wilhelm Keitel, Jefe de los Comandos Superiores del
Ejército Alemán; Ernst Kaltenbrunner, Director de la Oficina Central
de Seguridad del Reich y Jefe del Servicio Seguridad y de la Policía
de Seguridad; Alfred Rosenberg, ideólogo del NSDAP [Partido Na-
cionalsocialista Obrero Alemán, N. del T.]; Hans Frank, Gobernador
General durante la ocupación de Polonia; Wilhelm Frick, Ministro del
Interior del Reich; Julius Streicher, Director del Periódico antisemita
1
162 ©LA LEY
l
7. Los procesos de Núremberg
Der Stürmer; Walter Funk, Ministro de Economía del Reich; Hjalmar

Schacht, Presidente del Banco Alemán del Reich; Karl Donitz, Co-
mandante en Jefe de la Marina de Guerra; Erich Raeder, Comandante
en Jefe de la Marina de Guerra (hasta 1943); Baldur von Schirach,
Líder de las Juventudes hitlerianas y Gobernador de Viena; Fritz Sauc-
kel, Comisario General del Servicio de Trabajo Forzado; Alfred Jodl,
Jefe de Defensa Nacional del Ejército; Martín Bormann, Secretario
de Hitler; Franz von Papen, Vicecanciller en el primer gabinete de
Hitler (1933);-Arthur SeyB-lnquart, Ministro del Interior y Canciller
en Austria y más tarde Ministro del Interior; Albert Speer, Ministro de
Armamento y Munición del Reich, Arquitecto Jefe de Hitler; Constan-
tin von Neurath, Ministro de Asuntos Exteriores del Reich hasta 1938,
Gobernador de Bohemia y Moravia; Hans Fritzsche, Director General
del Ministerio de Propaganda del Reich; Gustav Krupp von Bohlen y
Halbach, Presidente de la Unión Industrial Alemana del Reich.
Igualmente fueron juzgadas las siguientes organizaciones: el Go-
1 bierno del Reich, el Cuerpo Directivo del Partido nazi, las SS, el Servi-
cio de Seguridad, la Policía Secreta de Estado, las SA, el Estado Mayor
1 General y el Alto Comando de las Fuerzas Armadas Alemanas.
El 18 de octubre de 1945 tuvo lugar la apertura del proceso ante

la Cámara de Berlín con la entrega de la acusación. A partir del 20
de noviembre de 1945 fueron procesados 21 acusados en la sala de
1 audiencias del Palacio de Justicia de Núremberg1i. El proceso finali-

zó con la lectura de la sentencia entre el 30 de septiembre y el 1 de
octubre de 1946. En virtud de ella, doce fueron condenados a morir
en la horcaC211 siete a penas de prisión de duración prolongada(3l y
tres fueron absueltos14l. Además, fueron declaradas como criminales
las siguientes organizaciones: el Cuerpo Directivo del Partido nazi, la
Gestapo, el Servicio de Seguridad y las SS.
(1) El acusado Ley se sustrajo del proceso al haberse suicidado; se consideró que Krupp
tenía una edad muy avanzada; Bormann estuvo desaparecido. Respecto a los demás, el
proceso se llevó adelante en rebeldía.
{2) Güring, von Ribbentrop, Keitel, Kaltenbrunner, Rosenberg, Frank, Frick, Streicher, Sauc-
kel, Jodl, SeyfS-lnquart, Bormann.
(3) Hess, Funk, DOnitz, Raeder, von Schirach, Speer, von Neurath.
(4) Fritzsche, Schacht, von Papen.
1
l 'C> LA LEY 163
Las sentencias de muerte fueron ejecutadas el 16 de octubre de

1946, con excepción de Gfüing, quien previamente alcanzó a qui-
tarse la vida.
l. FUNDAMENTO JURÍDICO-MATERIAL
El proceso de Núremberg contra los principales criminales de guerra ale-
manes fue el primer proceso penal verdaderamente internacional en la histo-
ria de la humanidad. Con sustento en el Acuerdo de Londres del 8 de agosto
li
de 1945 que, tras duras negociaciones, concluyeron las potencias aliadas y
que fue firmado por otros 18 Estados<si, se constituyó precisamente un Tri-
1
i
bunal Militar conformado por cuatro jueces titulares y 4 suplentes, dos de
cada uno de ellos de los Estados aliados. Cada una de las cuatro potencias
vencedoras envió equipos de fiscales con ámbitos de trabajo diferenciados
,
í
"
para cada uno de ellos. Claramente los EE. UU. tuvieron un gran peso, tan-
i
to en lo material como en lo personal. Todo el proceso estuvo fuertemente 1
J
marcado por el Fiscal Jefe estadounidense, el juez de la Corte Suprema (Su-
preme Court) de los EE. UU., Robert H. Jackson. Sobre todo, encontró las
palabras con las que atribuyó una legitimidad moral absoluta al Tribunal, en
un discurso de apertura muy refinado desde el punto de vista retórico: «The ;
·~
wrongs which we seek to condemn and punish have been so calculated, so
malignant, and so devastating, that civilization cannot tolerate their being ig-
nored, because it cannot survive their being repeated. That four great nations, t
i
flushed with victory and stung with injury stay the hand of vengeance and f
t
voluntarily submit their captive enemies to the judgment of the law is one of 1
the most significant tributes that Power has ever paid to Reason»!6l. t
i
Naturalmente, esta novedad en la historia del Derecho generó una gran t
cantidad de problemas jurídicos que no podrán ser analizados aquí en su
totalidad. Con todo, la importancia del proceso de Núremberg puede verse
il
}
principalmente en la elaboración de una lista de crímenes internacionales,
en la ruptura del postulado del Derecho internacional de la soberanía esta-
tal y del principio de la prohibición de retroactividad.
i
f
(5) Ellos fueron: Grecia, Dinamarca, Yugoslavia, Holanda, Checoslovaquia, Polonia, Bélgi- 1
f
ca, Etiopía, Australia, Honduras, Noruega, Panamá, Luxemburgo, Haití, Nueva Zelanda,
India, Venezuela, Uruguay y Paraguay. f
1
(6) TMI, Colección Oficial, Núremberg, 1947, Tomo 2, págs. 115 y 118. f
1
164 ©LA LEY
1
l
1.1. Los crímenes principales

El Estatuto del TMI previó tres crímenes centrales: (1) crímenes contra la
libertad (art. 6 a del Estatuto del TMI); (2) crímenes de guerra [art. 6 b) del
Estatuto del TMIJ y (3) la categoría de crímenes de lesa humanidad [art. 6
e) del Estatuto del TMI]. Cabe agregar la especial forma de aparición de la
li «conspiración para cometer crímenes contra la libertad», prevista igual-

mente en el art. 6 del Estatuto del TMl'7l. Esta lista de crímenes internacio-
nales represénta una novedad absoluta en la historia de la humanidad. El
reconocimiento de estos tipos penales resultó sumamente discutido tanto
1 durante el transcurso del proceso, como así también por sus repercusiones.
Ello sucede especialmente respecto al tipo de los crímenes contra la liber-
,
í
" tad, nombrado en primer término. Precisamente, se había acordado en el
denominado Pacto Briand-Kellogg de 1928 el fundamento para la erradica-
ción de la guerra en la política internacional; sin embargo, ninguna prohi-
bición jurídico-penal aparecía conectada con ello. En comparación con lo
J
anterior, el segundo tipo, el de los crímenes de guerra, fue discutido sólo de
un modo relativo. Sobre la base de las diferentes Convenciones de Ginebra,
como así también de la Convención de la Haya de 1907, existían realmente
ciertas acciones que, como medio y método de conducir la guerra, esta-
; ban prohibidas bajo amenaza de pena. Al contrario, los crímenes de lesa
~
humanidad constituyeron una creación absolutamente novedosa. Este tipo
delictivo representó el intento de verter en un concepto y también en un
t tipo penal una crueldad y un sistema de exterminio de la vida humana, que
i
f
t hasta aquel momento resultaba inimaginable. Los ilícitos que caían bajo
1
aquél, como el homicidio, la tortura, la esclavitud, el exterminio y otros se-
t
i
mejantes, son reconocidos indudablemente en todos los países civilizados
del mundo como acciones punibles. Sin embargo, puede indicarse que lo
t
que resulta cuestionable es que estos «delitos comunes» han ocurrido en el
il contexto de una agresión que afectaba a toda la humanidad. Frente a esta
} categoría se mantuvo una cierta cautela en el proceso de Núremberg, de
i modo que el tipo solamente encontró aplicación en relación con una ac-
ción de guerra. Dicho tratamiento restrictivo tuvo un resultado lamentable:
f los delitos contra el pueblo alemán no fueron sometidos a discusión en el
1
f
f
1
(7) Al respecto, dr. detalladamente SAFFERUNG, cDie Strafbarkeit wegen "Conspiracy" in
Nürnberg und ihre Bedeutung für die Gegenwart», KritV 201 O, vol. 1.
f
1
165
1 ©LA LEY
l
proceso de Núremberg contra los principales criminales de guerra18l. No

obstante, con la formulación de los crímenes de lesa humanidad se plasmó
el fundamento conceptual en el Estatuto de Núremberg, aunque también
jurídico, de este nuevo tipo internacional abreviado. Con la Ley núm. 1O
del Consejo de Control Aliado se estableció el tipo y se eliminó como pre-
supuesto la relación comisiva con la guerra(9l. El carácter internacional del
delito se ve realizado con la moderna formulación del tipo, al igual que,
por ejemplo, con el art. 7 de Estatuto de Roma del Tribunal Penal Interna- 1
i
cional, mediante la exigencia de que el hecho individual se encuentre vin-
culado con una agresión extendida y sistemática contra la población civil. i
t
j
Al contrario, deja de exigirse una guerra o un conflicto armado. ~
;¡
i
i
Esta lista de tipos delictivos fue ratificada en el año 1946 por las Nacio-
nes Unidas bajo el nombre de «Principios de Núremberg»nºl.
1.2. Genocidio
;
Llama la atención que el genocidio no esté presente en esta lista de
crímenes internacionales. El tipo de genocidio no existía jurídicamente en
el año 1945. Justo tres años después, el 8 de diciembre de 1948, se logró 3-
aprobar la Convención para la Prevención y la Sanción del Crimen de Ge-

nocidio, mediante una Resolución de la Asamblea General de las Nacio-
nes Unidas. Este tipo penal aparece conectado con los crímenes de lesa ~
humanidad, aunque frente a éste acentúa especialmente el exterminio de 1
i
un grupo específicamente delimitado, definido por su nacionalidad, etnia, ~
raza o religión( 11 l. Debemos la Convención, y con ello el tipo de genocidio,

al infatigable compromiso del jurista polaco Raphael LEMKIN. El mismo LEM-
l
KIN logró escapar hacia EE. UU. a través de Escandinavia durante el Tercer
t
i
(8) En el discurso de apertura, en el que Robert H. JACKSON puso especial énfasis en la «cons- ~
piración», la «Noche de los cristales rotos» encontró serias objeciones, aunque no así en
la sentencia; dr. TMI, Núremberg, 1947, Tomo 2, pág. 120.
1
;!
~
(9) Detalladamente respecto a esto último, K1RSCH, «Zweierlei Unrecht - Zum Begehungs-
j
zusammenhang der Verbrechen gegen die Menschlichkeit», en M1cHALKEIKORBERERIPAULY/
(1 O)
K1RSCH (dir.), Festschrift für Rainer Hamm, Berlín, 2008, págs. 269-288.
Reafirmados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 11 de diciembre de f
1
1946 como principios de Derecho internacional, bajo el título de «Principios de Núrem-
(11)
berg» (Resolución de la Asamblea General núm. 95 [I]).
Vid. también, GIL GIL, «Die Tatbestande der Verbrechen gegen die Menschlichkeit und
t
1
des Volkermordes im Romischen Statut des IStGH», ZStW 112 (2000), pág. 381.
ti
166 ©LA LEY
i
Reich, pero perdió a casi toda su familia durante el Holocaustd12i. Tras la

guerra prestó servicios de modo temporario para el equipo norteamericano
de acusadores de Robert H. Jackson e intentó allí desarrollar su idea de
un tipo de genocidio, aunque sin poder introducir esta nueva forma de
comportamientd 13 l. Recién tres años después tuvo éxito. Actualmente, el
genocidio se encuentra en el art. 6 del Estatuto de Roma del Tribunal Penal
1 Internacional, en el primer lugar de los principales crímenes internaciona-

les. Así, el genocidio tiene su verdadero origen histórico en los crímenes
i del nacionalsocialismo contra judíos y otras minorías, aunque jurídicamen-
te no tuvo aplicación a las consecuencias directas de la guerra con motivo
~
¡ de la superación lograda mediante el Derecho penal.
1.3. Los puntos principales de la acusación
; Con ello se aclara también otra circunstancia: según la tesis de la acu-

sación norteamericana, el proceso de Núremberg contra los principales
criminales de guerra consistió principalmente en castigar la realización de
una guerra de agresión. Por el contrario, el Holocausto, el exterminio de
-
minorías y de vidas infrahumanas, realmente perdió importancia. Ello no
se corresponde con nuestra percepción, pero encuentra explicación, gra-
cias a las condiciones jurídicas y a los hechos que hoy se conocen, ya que
recién se logró poner de relieve la verdadera medida de la maquinaria de
~
1 exterminio en Auschwitz o en otros sitios, durante el transcurso del proceso
~
o algunos años más tarde con el hallazgo de la denominada Conferencia
l de Wannsee en el año 1948.
11. SOBERANÍA ESTATAL Y PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD
t
i
En el proceso de Núremberg contra los principales criminales de guerra
se dejó de lado, por primera vez en la historia de la humanidad, la sobera-
~ nía estatal, el fundamento de la inmunidad de los jefes de Estado y de los
1
!'
~
f
1 (12) Sobre la biografía poco investigada de Raphael Lemkin, CooPER, Raphael Lemkin and the
Struggle for the Genocide Convention, Nueva York, 2008.
t
1
(13) Vid. BARRITT, John, rRaphael Lemkin and ªGenocide" at Nuremberg, 1945-1946», en
SAFFERUNc/CoNzE (dir.), The Genocide Convention 60 Years after its Adoption, La Haya,
201 O, pág. XX.
ti
i ©LA LEY 167

líderes del gobierno, al igual que la prohibición de retroactividad, favore-

ciendo así el castigo de los gobernantes.
11.1. La soberanía estatal
Tras la Primera Guerra Mundial ya se había previsto en el Tratado de

Versalles una sanción al Kaiser alemán Guillermo 11 al considerarlo como
agresor (art. 227 del Tratado de Versalles). Sin embargo, nunca se llegó a
semejante proceso, sobre todo, por dos razones: (1) el tipo penal de «crí-
menes contra la santidad de los Tratados», basado en la propuesta británi-
ca, era sumamente indeterminado y, en consecuencia, inaplicable; (2) tras
una larga disputa, Holanda concedió asilo político al Kaiser perseguido114l.
La realización de los procesos contra los criminales de guerra fue dejada a j
decisión exclusiva de Alemania, es decir, de la justicia nacional, con base j
en el Tratado de Versalles 115l. De la larga lista de alrededor de 890 presun-
tos criminales de guerra fueron finalmente condenadas sólo doce personas
1
f
entre los años 1921 y 1922 por el Tribunal del Imperio alemán, con asiento i..
en Leipzig. Estos juicios fueron conocidos en la historia con el nombre de :t
i
«Procesos de Leipzig»'16l. Además de la escasa cantidad de personas efecti- l
vamente perseguidas, existió una notable benevolencia judicial; finalmente,
se arribó a sólo ocho condenas<17l. Estos procesos lo pusieron de manifiesto: J
la justicia nacional no resultaba del todo adecuada para perseguir como ':?
criminales de guerra a sus propios ciudadanos. Las leves condenas, junto 1~
a las excarcelaciones y a los indultos anticipados, evidenciaron a grandes i'i

rasgos el fracaso de los procesos de Leipzig, si se toma como parámetro el 1
efecto intimidatorio de los procesos penales<18l.
1
¡
(14) Vid. 8ASs1ouN1, «World War 1: "The War to End all Wars and the Birth of a Handicapped
lnternational Criminal Justice System"», Denv/ILP 30 (2002), págs. 244-296, 271-275 y
283-285.
1
t
~·
(15) Conforme al art. 228 del Tratado de Versalles los gobiernos aliados confeccionaron una J
lista de nombres con presuntos criminales de guerra alemanes. En un primer momento se i
previó la extradición de estas personas, lo cual supo evitar el Gobierno alemán gracias a
perseguir a los crímenes de guerra mediante sus propios tribunales.
(16) Vid. HANKEL, Die leipziger Prozesse, Hamburgo, 2003; W1GGENHORN, Verliererjustiz. Die
leipziger Kriegsverbrecherprozesse nach dem Ersten Weltkrieg, Baden-Baden, 2005. l1l
(17) Sin embargo, sólo cuatro de ellos fueron perseguidos por crímenes del Derecho internacional
(18)
en sentido estricto; vid. HASSEL, Kriegsverbrechen vor Gericht, Baden-Baden, 2009, pág. 55.
Esta relación fue claramente expresada por Robert H. JACKSON, Fiscal Jefe de los EE.UU.,
J'
{-
con motivo de su discurso de apertura en Núremberg, vid. TMI, Núremberg, 1947, Tomo
168 ©LA LEY

i
1
Por esta razón, recién tras la victoria sobre la Alemania nazi es que los
aliados se comprometieron en la Declaración de Moscú de 1943 a la per-
secución penal de los peores criminales del nacionalsocialismo. La perse-
cución penal debía realizarse en diferentes niveles y, especialmente, allí
donde no existía ninguna referencia territorial explícita debía establecerse
una persecución penal internacional coordinada. De ahí que tras la rendi-
ción incondicional del 8 de mayo de 1945, se haya comenzado a trabajar
en la persecución penal internacional de los principales criminales de gue-
rra, al mismo tiempo que se organizaban administrativamente las Zonas de
Ocupación. Incluso cuando Hitler, Goebbels y otras significativas figuras
y representantes del nacionalsocialismo se habían sustraído al proceso al
haberse suicidado, todavía estaban a disposición, especialmente, G6ring,
j Rudolf HeB como sustituto de Hitler en el partido, Donitz como sucesor de
j Hitler, otros generales del Ejército alemán como Keitel y Jodl, diferentes mi-
1 nistros del Reich como von Ribbentrop y Albert Speer, como también otros
f representantes de este régimen ilegal. Dado que también fueron acusados
i. los niveles más altos de la conducción política de la Alemania nazi, se ex-
t
presó que el fundamento de la inmunidad de los hechos cometidos en ejer-
l cicio de un cargo público dejaba de tener validez frente a los graves críme-
nes de lesa humanidad. La acusación de los altos militares impidió invocar
J la «obediencia debida» como eximente de responsabilidad individual<19l.
1
~ 11.2. La prohibición de retroactividad
1 Desde entonces la punibilidad rige como tal incluso cuando el respec-
1
¡
tivo Derecho nacional se encuentra conformado de tal manera que los he-
chos no representan ninguna infracción a la ley. Incluso cuando, según los
principios generales del Estado de Derecho, no se permite una aplicación
1
t
retroactiva del Derecho penal, ello deja de ser válido cuando los funda-
mentos mismos del mundo civilizado se vieron afectados por las personas
acusadas. Esta tesis, que en principio resulta contraria a una dogmática
J jurídica fuertemente positivista, se basa principalmente en una profunda
2, pág. 100; cfr. también JuNG, Die Rechtsprobleme der Nürnberger Prozesse, Tubinga,
1992, págs. 96-106.
J (19) Ambas eximentes fueron caracterizadas por Robert H. jACKSON en su discurso de apertura
como anacrónicas y contrarias al principio de responsabilidad individual, vid. TMI, Nú-
remberg, 1947, Tomo 2, pág. 149.
C> LA LEY 169
1
convicción moral, aunque vinculada a la vez con una concepción general

de la Justicia, del mismo modo que se basa en una visión, según la cual Ja
comunidad mundial no puede permitir que sus propios fundamentos sean 1
quebrantados<20l. Poco después de la finalización de la persecución penal
de los criminales del nacionalsocialismo, la aprobación de la Convención
Europea de Derechos Humanos y la creación del Consejo de Europa per-
mitió a los Estados europeos otorgarse una Constitución de Derechos Hu-
manos que justamente refleja estas valoraciones. Así, fue reconocido el
i
i
1
t
principio de retroactividad en el art. 7 de la Convención Europea de De-
rechos Humanos, pero se establece al mismo tiempo en el apartado 2 que 1
}
esa prohibición de retroactividad no puede tener efecto alguno cuando el ;·
hecho era punible según los principios generales del Derecho, reconoci- 1
dos por los pueblos civilizados. Inicialmente esta excepción al principio
nul/um crimen fue aceptada por la República Federal de Alemania con el
claro propósito de justificar posteriormente los procesos de Núremberg (la
llamada cláusula de Núremberg)<21 l, aunque formulando unas reservas que
en el 2001 fueron retiradas oficialmente'22 '.
11.3. Selectividad y legitimidad - iNúremberg como justicia de los

vencedores?
!
La legitimidad del proceso depende también de que sea llevado delante de
;¡·
un modo uniforme. Un castigo arbitrario contradice de un modo elemental el ~
principio del Estado de Derecho. Justamente, el Derecho penal internacional
fue visto de este modo tras Núremberg. La Guerra Fría hizo políticamente im-
posible llevar a la práctica los intentos de las Naciones Unidas de crear una
Corte penal internacional permanente. Ya a comienzos de los años cincuenta
fueron renovados oficialmente esfuerzos de esta naturaleza. Sin embargo,
(20) Vid. HARRIS, Tyrannen vor Gericht, Berlín, 2009, pág. 502. i.
(21) AMsos, lnternationa/es Strafrecht, 2. ed., Múnich, 2008, § 10, núm. marg. 67.
(22) Vid. Sexto Informe del Gobierno Alemán sobre los Derechos Humanos en su Política
t
Exterior y en otros Ámbitos de la Política (Human Rights Report), 2000/02, 36, en www.
bmj.bund.de!media/archive/267.pdf. Al producirse la unificación alemana la cuestión
de la prohibición de la retroactividad cobró nuevamente actualidad, por lo que tam-
bién se hizo necesario el retiro. Así lo muestra especialmente el caso del TEDH Streletz,
Kessler, Krenz vs. Alemania del 22 de marzo de 2001, Reports 2001-11; con anterioridad,
BVerfGE 95, 96; también al respecto WERLE, «Rückwirkungsverbot und Staatskriminali-
tat», NJW 2001, pág. 3001; PmRs, Einführung in die EMRK, Múnich, 2003, pág. 6.
170 ©LA LEY
1
lo conseguido en Núremberg continuó teniendo influencia en otros niveles.

1 Así, en 1949 las Convenciones de Ginebra fueron ampliamente reformula-
das, contando asimismo con una larga lista de preceptos jurídico-penales.
i
1
t
En 1977 se logró un nuevo avance a partir de los Protocolos Adicionales.
Lo mismo sucedió a nivel de Derechos humanos. No sólo se alcanzaron
importantes progresos con el Consejo de Europa y la Convención Europea
de Derechos Humanos sino que también a nivel internacional se celebró un
gran avance en materia de Derechos humanos con la aprobación del Pacto
1 Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Como ya se apuntó, en 1948
se adoptó concretamente un nuevo tipo penal con la aprobación de la Con-
· vención contra el Genocidio. Todo ello es consecuencia de Núremberg. No
1 obstante, no tuvo lugar una persecución penal internacional, incluso cuando
no habrían faltado oportunidades para ello.
La legitimidad de Núremberg estuvo cuestionada durante casi 50 años

por haber sido los alemanes derrotados los únicos perseguidos y, por ello,
en Alemania fue ampliamente difundida la opinión de que los procesos
de Núremberg habían sido un acto de «justicia de vencedores»(23 >. Poco
después del final de la Guerra Fría se lograron importantes avances. Con
motivo de la terrible guerra civil acontecida en el territorio de la ex Yugos-
! lavia, reaccionaron las Naciones Unidas recordando el proceso de Núr-
emberg mediante la constitución de un Tribunal penal internacional, como
órgano dependiente del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Tan
extraordinario fue este paso, tanto en su aspecto formal como en el políti-
co, que demostró que la idea de una persecución penal internacional, del
modo en que fue practicada en Núremberg, no había caído en el olvido ni
mucho menos. Más bien al contrario: el Estatuto del Tribunal de Yugoslavia
del 28 de mayo de 1993 recordó fuertemente al Estatuto del Tribunal Militar
Internacional del 8 de agosto de 1945. A partir de ahí todo fue muy rápido.
Ya un año después fue constituido por el Consejo de Seguridad de las Na-
ciones Unidas un Tribunal para la persecución del genocidio en Ruanda.
Finalmente, en el año 1998 una Conferencia Internacional aprobó el Esta-
tuto de la Corte Penal Internacional, el cual entró en vigor el 1 de julio de
2002. A partir de todo esto, puede considerarse que resulta mundialmente
(23) Al respecto, vid. EsER, «Das lnternationale Militartribunal von Nürnberg aus deutscher
Perspektive11, en REGINBOG1N!SAFFERLING (Hrsg.), Die Nürnberger Prozesse: Volkerstrafrecht
seit 1945, págs. 53-59.
171
1
()LA LEY
reconocida la convicción de que una parte central de los Derechos huma-

nos es también vinculante para cada gobernante y de que también a partir ¡¡
del Derecho penal debe ceder el principio de soberanía estatal en favor de
la protección de estos Derechos humanos.
111. DERECHO PROCESAL PENAL

El Derecho procesal penal representa un gran desafío para el Derecho
1
1
penal internacionall24l. En la antesala del proceso de Núremberg contra los
principales criminales de guerra se debatió ampliamente entre las poten-
cias aliadas vencedoras, si realmente debía seguirse un proceso penal acor-
1
1:
•"$
F
-.'<"
de al Estado de Derecho o si no bastaba con una investigación sumaria, ""

Ji
dado que, en el fondo, la culpabilidad de los acusados debía tenerse por i

{
probada. Es mérito del Fiscal Jefe Robert H. Jackson que Núremberg final- ~
~
mente fuera llevado adelante como un intento de implementar un proceso f

penal capaz de satisfacer las exigencias del Estado de Derecho. El 14 de
abril de 1945, en su discurso ante la Sociedad Americana de Derecho In-
ternacional, Robert Jackson se pronunció en favor de un proceso penal y de
la necesidad fundamental de partir de la inocencia de los acusados. No se
estaba dispuesto a que, llegado el caso, sean absueltos los acusados al no
poderse realizar el proceso penall25 l.
Más allá de las críticas, este principio fue tomado en serio en el proceso
de Núremberg contra los principales criminales de guerra, lo cual puede
evidenciarse en que con von Papen, Fritzsche y von Neurath fueron, en
definitiva, solamente tres las personas absueltas, en contra de la fuerte re-
sistencia de los jueces soviéticos. El Estatuto estuvo fuertemente orientado
al modelo adversatorio del Derecho procesal norteamericano. Ello obligó a
real izar algunos esfuerzos por parte de los defensores alemanes para enten-
derse con un Derecho procesal desconocido por ellos(26J. Pese a que desde
la perspectiva actual el proceso penal de Núremberg dejó que desear en
cuanto a la imparcialidad, no obstante, debe tenerse en cuenta que cada
(24) Se ofrece una visión general relativa a las diversas dificultades en SAFFERLING, Towards an
lnternational Criminal Procedure, Oxford, 2003.
(25) Vid. Robert H. JACKSON, 14 de abril de 1945, Washington o.e. American Society of lnter-
national Law.
(26) Vid. KRANZBÜHLER, Rückblick auf Nürnberg, Gotinga, 1949.
172 ©LA LEY

uno de los acusados estuvo asistido por un defensor al que le fue otorgado
¡: suficiente tiempo y oportunidades como para aportar pruebas desincrimi-
natorias, del mismo modo que un costoso sistema de intérpretes garantizó
la comprensión.
1
1
IV. DESPUÉS DE NÚREMBERG
Sin embargo, con el proceso de Núremberg contra los principales cri-
1:
$
minales de guerra no concluyó, ni mucho menos, la superación de los
violentos crímenes del nacionalsocialismo mediante el Derecho penal. No
F.
"';
obstante, el proceso de Núremberg tiene hasta nuestros días una notable
"i importancia.
{
~
~
IV.1. La posguerra
f
Como consecuencia de «Núremberg» otros criminales del nacionalso-
cialismo fueron perseguidos y condenados por tribunales nacionales. Los
juicios, que quedaron en la historia como los «Procesos posteriores de Núr-
emberg», fueron procesos que estuvieron bajo la exclusiva responsabilidad
estadounidense, según la Ley núm. 1O del Consejo de Controll27l. Parale-
lamente, tanto en las Zonas de Ocupación francesal25J como británica<29 l,
aunque también en la soviétical30J, se llevaron adelante procesos contra
los criminales de guerra que, sin embargo, no tuvieron la misma atención
ni importancia que aquellos otros doce procesos posteriores realizados en
(27) Otros juicios fueron llevados adelante en Dachau bajo responsabilidad estadounidense.
Vid. LESSING, Dererste Dachauer Prozess (1945/46), Baden-Baden, 1993; BRYANT, «Dachau
Trials-Die rechtlichen und historischen Grundlagen der US-amerikanischen Kriegsverbre-
cherprozesse, 1942-1947111, en RAom/ROSSNER!ScH1LLERIFORM (Hrsg.), Historische Dimen-
sionen von Kriegsverbrecherprozessen nach dem Zweiten Weltkrieg, Baden-Baden, 2007,
págs. 111-122, y la recopilación de E1BER/S1m (Hrsg.), «Dachauer Prozesse111, NS-Verbre-
chen vor amerikanischen Militargerichten in Dachau 1945-1948, Gotinga, 2007.
(28) Vid. Mo1SEL, Frankreich und die deutschen Kriegsverbrecher, Gotinga, 2004. Los juicios
han sido hasta ahora poco investigados.
(29) En relación a los procesos bajo la Royal Warrant de 18 de junio de 1945, vid. HASSEL,
supra, nota 17.
(30) Vid. ROPING, «Zwischen Recht und Politik: Die Ahndung von NS-Taten in beiden deuts-
chen Staaten nach 1945», en Die Nürnberger Prozesse. Volkerstrafrecht seit 1945, págs.
186-195; WE1NKE, Die Nürnberger Prozesse, Múnich, 2006, págs. 112-115.
e LA LEY 173
Núremberg hasta 1949(31 ¡. Ello se debió a que la estrategia acusatoria de los

Estados Unidos pretendió una concentración de diferentes grupos de profe-
sionales. De este modo, se llevaron adelante procesos delegados (Stellver-
r
1
treter-Prozesse) contra médicos(32l, juristasm', miembros de grupos de tareas
(Einsatzgruppen), contra industriales(34J y diplomáticas(35 '. Así, mientras que 1
el proceso contra los principales criminales de guerra es considerado como
un modelo para la justicia penal internacional, los procesos posteriores no
constituyen una forma de implementación del Derecho penal internacio-
1
nal. Sin embargo, pese a su carácter nacional, conservaron su importancia
para la evolución del Derecho penal internacional material y para la exi-
gencia moral de castigo por parte de la comunidad internacional.
El proceso de Núremberg contra los principales criminales de guerra no

sólo impulsó en la posguerra inmediata una inmensa cantidad de procesos
'
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penales (en este punto se habla de un total de más de 10.000 juicios pena- ~
les), sino que ha realizado enormes esfuerzos por castigar penalmente los ¡"
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peores crímenes, con independencia del tiempo y el espacio, si se piensa ~~
en los espectaculares procesos posteriores, como por ejemplo, el proceso -J
de los grupos de tareas de Ulm, el denominado «proceso de AusschwitZ»
en Alemania, el «proceso de Eichmann» en Jerusalén, el «juicio contra Pa-
pin» o «Trouvier» en Francia y algunos otros. Estos juicios forman parte de
la cultura de la memoria colectiva en Europa. !
~
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¡-
~~
IV.2. El camino hacia La Haya t
~
~
Incluso cuando durante la «Guerra Fría» no fue posible un desarrollo !~
posterior de la Justicia penal internacional, con el ese fin apareció nueva-
mente el recuerdo de «Núremberg». El Estatuto del Tribunal para Yugoslavia %
i
i
~
(31) Ofreciendo un panorama general, l<AsrNER, Von den Siegern zur Rechenschaft gezogen, Núr- ~
(32)
emberg, 2001, págs. 227-283; HARRIS, Tyrannen vor Gericht, Berlín, 2008, págs. 532-550.
Hasta ahora éste es el único proceso posterior documentado completamente, vid. j
EBBINGHAus/DORNER et al., Der Nürnberger Arzteprozess 1946147. Wortprotokol/e, Ankla- ·~
-:;::
ge- und Verteidigungsmaterial, Múnich, 1999.

(33)
i
Al respecto, vid. la recopilación Das Nürnberger Juristen-Urteil van 1947, PESCHEL-Gumrr ~
~~
¡
(Hrsg.), Baden-Baden, 1996.
(34) Especialmente respecto al Caso V, el proceso contra Flick, entre otros, vid. juNG, Die
Rechtsprobleme der Nürnberger Prozesse, Tubinga, 1992.
(35) Cfr. Bw1us, «Caso 11: Der WilhelmstaBen-Prozess», en UEBERSCHAR (Hrsg.), Der National- ~
sozialismus vor Gericht, 2.ª ed., Fráncfort d.M., 2000, pág. 190. ¡
~
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174
1
©LA LEY
r
1
del 28 de mayo de 1993 trae de un modo claramente manifiesto los rasgos

del Estatuto del Tribunal Internacional Militar del 8 de agosto de 1945(36).
Ya un año después fue creado por el Consejo de Seguridad de las Naciones
1 Unidas otro Tribunal para la persecución penal del genocidio en Ruanda.

Finalmente, en el año 1998 una conferencia internacional aprobó en Roma
1 el Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI). Cuatro años más tarde, el

1 de julio de 2002, pudo entrar en vigor el Estatuto y la CP1<37 J comenzó con
su trabajo. El convencimiento de que el núcleo de los Derechos humanos
'
~
.¡
también es vinculante para cada gobernante y de que el principio de la
soberanía estatal también debe ceder frente a la protección jurídico-penal
de los Derecho humanos, puede considerarse en principio como universal-
mente conocido'38 l.
¡"
(36) En su informe preparatorio sobre la constitución del Tribunal para la ex Yugoslavia, el
i Secretario General de las Naciones Unidas de aquel entonces, Butros-Butros GHAL1, hizo
en varias ocasiones claras referencias al Tribunal Penal Militar de Núremberg, vid. Report
of the Secretary-General Pursuant to Para.2 of Security Council Reso/ution, 808 (1993), 3
de mayo de 1993, pág. 25704, §§ 35, 47.
j (37) Respecto a la comparación del Estatuto del Tribunal Penal Militar con el Estatuto de
Roma, dr. Z1MMERMANN, «Das juristische Erbe von Nürnberg-das Statut des lnternationa-
len Militartribunals und des lnternationalen Strafgerichtshofs», en REGINBOG1NISAFFERL1NG
(Hrsg.), Die Nürnberger Prozesse: VÓ/kerstrafrecht seit 1945, págs. 247-258.
(38) En cualquier caso, el principio de inmunidad de los delitos cometidos por los gobernan-
¡ tes en ejercicio de su cargo público durante la conducción de los Estados ha dejado de

tener el efecto de impedimento procesal. Para las Salas de los tribunales nacionales ello
suele darse de otro modo, dr. CPI, R. D. Kongo vs. Belgien, sentencia del 14 de febrero de
2002, Reports 2002, 121; ver también KRESs, «Der lnternationale Gerichtshof im Span-
nungsfeld zwischen Volkerstrafrecht und lmmunitatenschutz•, GA 2003, págs. 25-43.
175
1
©LA LEY
1
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8
CASO DE LOS DOS PSIQUIATRAS EN EL 111 REICH <*>
1
11 0Rnz DE URSINA G1MEN0, Íñigo
Profesor Contratado-Doctor de Derecho Penal
f Universidad Pompeu Fabra
SUMARIO:
l. INTRODUCCIÓN: LO QUE ESTÁ EN JUEGO
1 11. UN POCO DE HISTORIA
11.1. La sentencia
J 11.2. La reacción doctrinal ante la sentencia
1 111. UNA PROPUESTA DE SOLUCIÓN: LA APLICACIÓN DEL ESTADO DE
NECESIDAD JUSTIFICANTE
1 111.1. La vaguedad del estado de necesidad y su relación con el
1 consecuencia! ismo
111.2. ¿Es posible comparar vidas humanas?
l El 1 de septiembre de 1939 Hitler dictó una orden secreta conmi-

nando a los establecimientos psiquiátricos a que proporcionaran in-
formación sobre las características de la enfermedad y especialmente
t (*) Sentencia del Oberster Gerichtshof für die Britische Zone de 5 de marzo de 1949 (OGHSt
19-49).
1 C>lA LEY 177

la aptitud para el trabajo de los pacientes. Con base en esta infor-

mación, en cuya recopilación no consta que intervinieran los acu-
sados, en Berlín se elaboraron listas de personas que habrían de ser
trasladadas a otros establecimientos. Nadie dudaba de que el destino
final de esas personas era la muerte. A comienzos de 1941, antes del
primer traslado, el Ministerio de Interior indicó a los hospitales que
debían excluir de las listas a ciertos tipos de internos. Los acusados,
psiquiatras, formaban la comisión de dos personas que se ocupaba
de la revisión de la lista en su hospital. En tal revisión, que tuvo lugar
el verano de 1941, se esforzaron en quitar tantos nombres como fue
posible, yendo conscientemente más allá de lo que permitían las es-
trechas directrices y teniendo éxito en muchos casos. Desobedecien-
do las instrucciones, pusieron así mismo en libertad a otros internos
para salvarles. Los acusados participaron en el traslado del resto de
f
personas en la lista, pocos de los cuales sobrevivieron. El jurado de-
claró probado que tenían conocimiento de la finalidad del traslado
1
y que pretendieron resolver el grave conflicto de conciencia que les
producía su participación mediante el esfuerzo exitoso en salvar tan-
1
tos enfermos como fuera posible. El jurado entendió así mismo que !
actuaron en un estado de necesidad supralegal justificante. Recurrida f
la decisión por el fiscal, la sala de lo penal del Tribunal Superior de
Justicia para la Zona Británica negó la existencia de tal estado de ne-
•
!
j
l
cesidad, pero declaró que a los acusados les era aplicable una causa ~-
j
personal de exclusión de la pena(!>. ~
1
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(1) Los hechos y la parte más relevante de los fundamentos jurídicos de la resolución pueden
consultarse en MOR, 1949, págs. 370-373. La decisión fue comentada por WELZEL en ese
mismo lugar (págs. 373-376), así como por ScHMIDT, cZurTOtung von Geisteskranken auf
Grund des Hitlererlasses v. 1939 und zur Frage des arztlichen Widerstandes gegen ein
1t
j
~
solches Massenverbrechen», SJZ 1949, cols. 659-670, PETERS, «Zur Lehre von den persón- 1'
~
lichen Strafausschliessungsgründen», JR 1949, págs. 496-500; y KLEFISCH, «Die nat.-soz. i
t"
Euthanasie im Blickfeld der Rechtsprechung und Rechtslehre», MOR 1950, págs. 258-
~
265. El caso ha sido asimismo ampliamente utilizado por la doctrina para discutir cues- 1
tiones relativas a la distinción entre justificación y exculpación, la colisión de deberes y
las situaciones de necesidad en las que entran en conflicto vidas humanas.
'
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1
¡
178 ©LA LEY ~
i
8. Caso de los dos psiquiatras en el 111 Reich
l. INTRODUCCIÓN: LO QUE ESTÁ EN JUEGO

Una abrumadora mayoría tanto de los operadores jurídicos como de los
autores que se ocupan del caso coincide en negar la responsabilidad penal
de los acusados!2>. Por esta razón, a los ojos del observador externo puede
resultar un tanto desconcertante que la cuestión que ha levantado ríos de
tinta sea la de si estamos ante un hecho justificado o ante uno meramente
exculpado, una cuestión sin duda alguna de relevancia menor para los acu-
sados, que en cualquiera de los casos se ven exentos de pena. Si la cuestión
nos resulta tan interesante a los teóricos es porque en su resolución entran
en juego distinciones básicas para la construcción de un sistema de impu-
tación de responsabilidad penal internamente coherente.
f La distinción entre causas de justificación y causas de exculpación tiene
1 consecuencias prácticas, toda vez que unas y otras tienen efectos jurídi-
cos distintos, más favorables para quien actúa al amparo de una causa
1 de justificaciónm. Es común afirmar que las causas de justificación tie-

nen los siguientes efectos (ninguno de los cuales es compartido por las de
! exculpación):
• a) Excluyen la imposición de medidas de seguridad.
b) Impiden la legítima defensa.
1 (2) KLEFISCH, MOR 1950, recoge sentencias sobre casos semejantes que se dictaron en Ale-
l¡ mania en la inmediata posguerra. En todas ellas se acaba apreciando alguna causa de

exención de la responsabilidad (sólo se condenó en aquellos casos en los que los acu-
sados alegaron error de prohibición sin sostener que participaran para evitar un mayor
número de muertes, casos estructuralmente distintos del que nos ocupa). En la doctrina,
la excepción más conocida es SPENDEL, •Der conditio-sine-qua-non Gedanke als Strafmil-
derungsgrund. Zugleich ein Beitrag zum Bersonderen Teil der Strazumessungslehre•, en
BocKELMANNIKAuFMANNIKLuc (eds.), Engisch-FS, Frándort d.M., 1969, págs. 509-527, para
1t quien la conducta es culpable y estamos ante un problema de medición de pena. Sin
embargo, ha de tenerse en cuenta que, como muestra CUERDA. R1uu, La colisión de debe-
res en Derecho penal, Madrid, 1984, págs. 219-223, especialmente la pág. 222, SPENDEL
' parte de un erróneo relato de hechos probados.
(3) Que tenga consecuencias prácticas cualitativas, que las tiene, no significa que las tenga
cuantitativas. En la praxis, la calificación de una eximente como causa de justificación o
1 excusa modifica la resolución de un muy pequeño número de supuestos. Sobre los crite-
'
1
rios de selección de casos judiciales por los académicos, vid. las reflexiones de ScHAUER,
Thinking Like a Lawyer, Cambridge, 2009, págs. 20-23 y 140-141.
e> LA LEY 179
i
c) Traen consigo la impunidad de la participación.
d) Eliminan toda consecuencia jurídica.
En realidad, cuando existen!4l, los anteriores efectos tienen que ver con la
distinta calificación deóntica de los comportamientos justificados y los excul-
pados: mientras que la existencia de una causa de justificación califica la con-
ducta corno permitida, la existencia de una excusa no modifica la calificación
de la conducta corno prohibida (u obligatoria), aunque evita que el sujeto sea
considerado personalmente responsable. Siguiendo una fórmula debida al fi- j
lósofo del lenguaje oxoniense John Ausr1N!5i, «En un caso [justificación], dicho 1
sea con brevedad, aceptarnos la responsabilidad pero negarnos que se trate i
de un hecho erróneo; en el otro [excusa], admitirnos que estuvo mal, pero no 1
aceptarnos toda la responsabilidad, e incluso no aceptarnos ninguna». '
,j
La justificación y la exculpación de la conducta son las principales op-

ciones que se han propuesto para resolver el caso. Pero no son las únicas
i1
~
y de hecho ninguna de ellas fue la opción por la que se decidió el tribunal 1
sentenciador!6l. ~
4
!
11. UN POCO DE HISTORIA i
i~
11.1. La sentencia
l
La sala de lo penal del Tribunal Superior de Justicia para la Zona Británi- 1
ca negó la existencia del estado de necesidad supralegal apreciado por el
ij
1
(4) La justificación penal no elimina cualquier consecuencia jurídica, como demuestra la

subsistencia de la responsabilidad civil en los casos de estado de necesidad, incluso jus- 1
tificante (así, art. 118.3 CP), y en algunos supuestos de cumplimiento de un deber (por
ejemplo, en ciertos casos de actuación de la autoridad, conforme a las reglas de respon-
sabilidad patrimonial de las administraciones públicas). También es posible que subsista
1
J
responsabilidad disciplinaria en casos de cumplimiento de un deber. Estos extremos son
puestos de manifiesto por LARRAURI, «Causas de justificación: criterios de identificación»,
i
~
en HASSEMERILARRAURI, Justificación material y justificación procedimental en el derecho

i
(5)
(6)
penal, Madrid, 1997, págs. 62-69.
Ausr1N, «A Plea far Excuses», en lo., Phi/osophical Papers, 3.ªed., Oxford, 1970, pág. 176.
Por razones de espacio y siguiendo la tradición en el análisis del caso, omitiré las cues-
tiones derivadas de la posible validez de la orden dictada por Hitler según la peculiar
teoría de fuentes del 111 Reich. Tampoco se analizarán las cuestiones sobre la tipicidad del
¡
?
supuesto como homicidio o asesinato conforme al Código Penal alemán de la época. ~
~
l
180 ©LA LEY
l
jurado (a), pero concedió a los acusados una causa personal de exclusión
de la pena en atención al móvil ético que guió su conducta (b).
(a) El tribunal rechazó el estado de necesidad supralegal por dos

razones:
En primer lugar, el tribunal afirma que en la situación no existió ningún
deber de actuar jurídico-penalmente relevante, dado que ni el deber médi-
co de asistencia a los pacientes en la medida de sus posibilidades ni el más
genérico deber ciudadano de no cometer delitos les obligaban a participar
1 en el curso de acción descrito. Y tampoco acepta que se esté ante bienes
jurídicos de distinto valor. El valor de los bienes a los efectos de la ponde-
1 ración que exige el estado de necesidad se extrae de la ley, y ésta «Otorga,
sí, un valor superior a la vida [humana independiente, sci/.] que al feto o a
i1 la integridad física. Por el contrario, y con total justicia, valora por igual la
vida humana. Cualquier otro baremo sería degradante e intolerable».
En segundo lugar, y de forma innecesaria (puesto que ya había negado

su existencia), se alega que el estado de necesidad supralegal es inaplicable
4 en aquellos supuestos en los que «el Estado mismo planea delitos y de for-
ma abierta o encubierta exige a algunos ciudadanos que actúen de forma
~ntijurídica».
(b) Negada la justificación de la conducta, el tribunal afirmó sin justificar

1 la existencia de culpabilidad, apresurándose luego a motivar la exención
i de pena.
1 Comienza el tribunal recordando la situación fáctica. En primer lugar, y

con carácter general, en 1941 y en plena guerra las posibilidades de hacer
1 frente al régimen eran prácticamente nulas. En segundo lugar, ya en el caso
concreto, «la eventual voluntad de resistencia por parte de los médicos sólo
1
J
podía aspirar a conseguir aquellos resultados posibles dadas las circunstan-
cias, durante el tiempo más prolongado que se pudiera, en interés del res-
cate de tantos enfermos corno fuera posible. Sin embargo, conseguir estos
~
resultados no era por lo general factible sin participar en la organización de
i
¡
la muerte[ ... ] la decisión a favor de esta última opción, siempre y cuando
se torne después de un examen cuidadoso y exclusivamente por motivos
morales, no puede dejar de tener relevancia jurídico-penal». Así, el autor
puede quedar personalmente exento de pena, «si prueba que, sin llegar
?
~
a participar de manera directa en la muerte y siendo un decidido y claro
~
l e LA LEY 181
opositor de tales delitos masivos, ha participado y actuado exclusivamente

por motivos de resistencia».
En resumen, para el tribunal la acción no está justificada ni exculpada,

pero a los acusados les asiste una causa personal de exclusión de la pena.
11.2. La reacción doctrinal ante la sentencia
En palabras del autor que con mayor profundidad se ha ocupado de la

cuestión en lengua castellana, en la primera época tras la sentencia, «Se
trata, más que de otra cosa, de buscar un fundamento a la absolución de los
médicos dentro -y a veces también fuera- de la sistemática de la teoría
del delito»m. En una segunda época, que comienza en 1959 con la publi-
cación de Die Dogmatik der Unter/assungsdelikte, de Armin KAUFMANN, la
discusión sobre el caso se fue diluyendo, o al menos se independizó del
supuesto concreto, siendo objeto de un tratamiento teórico menos pegado
a los hechos a la vez que conceptualmente más profundo. En esta segunda
1
época se ensayaron diversos intentos de solución, la práctica totalidad de
los cuales apoyaba la absolución de los acusados. En la mayoría de los ca-
1
~
~
l
sos se optaba por afirmar la existencia, bien de una causa de justificación, i

~
bien de una excusa, fueran de origen legal o supralegal. En esta época
también se intentó argumentar la existencia de una categoría autónoma 1
entre antijuridicidad y culpabilidad (la «responsabilidad por el hecho»),
no faltando tampoco otras tentativas menos idóneas de fundamentación, 1
1
como la teoría-comodín del «ámbito libre de Derecho»!ªl.
1
Por la mayor atención al supuesto concreto y la mayor candidez a la hora f
de plantear las premisas valorativas subyacentes a sus propuestas, interesa
detenerse en los primeros comentarios doctrinales, en especial en los rea-
i
lizados por dos de los penalistas más influyentes de la época, Hans WELZEL
y Eberhard ScHMIDT (v. nota 1), cuyos planteamientos reflejan las posiciones
1
i
prevalecientes en el tratamiento de la cuestión hasta nuestros días. t
i
i
i
(7) CUERDA RIEZU, La colisión de deberes, pág. 91
(8) Estoy pasando velozmente por intensos e interesantes esfuerzos intelectuales. Como a 1
~
estas alturas ya debe haber inferido el lector, el interesado en la discusión alemana sobre
el tema ha de acudir sin falta a CUERDA R1ezu, La colisión de deberes, especialmente al i%
capítulo 3.
t
182 ©LA LEY i
~'
l
Ambos autores (WELZEL, 374; ScHMIDT, 566-567) coinciden en criticar la

exclusión del estado de necesidad supralegal para aquellos casos en los
que «el Estado mismo planea delitos y de forma abierta o encubierta exige
a algunos ciudadanos que actúen de forma antijurídica». En efecto: si se
admite la existencia de estado de necesidad más allá del Derecho escri-
to cuando- el Estado funciona correctamente, ¿qué fundamento hay para
excluirlo cuando se convi.erte en el criminal? La conclusión debe ser más
bien la contraria: si se admite un estado de necesidad supralegal cuando
el Estado actúa legítimamente, más aún debe admitirse cuando lo hace de
forma ilegítima: en estos casos, al elenco de situaciones de necesidad se
sumarán las creadas por la actuación del propio Estado.
En segundo lugar, también entienden que carece de justificación afirmar

fa existencia de una causa personal de exclusión de la pena. Como afirma
1 WELZEL (375), éstas resultan excepcionales y se prevén expresamente por
la ley para la protección de una institución en la que se ubica el sujeto (la
1
~
~
jefatura del Estado o la familia, por ejemplo). No hay ninguna razón para
l pensar que el Derecho penal ha decidido proteger de esta forma el ejerci-
i
~ do profesional de la medicina.
1 En opinión de los autores, el problema de la sentencia radica en que afir-
ma que la conducta es antijurídica y culpable. Tanto WELZEL como ScHMIDT
1
1
están de acuerdo con el primer punto, pero ambos niegan el segundo.
1 WELZEL (375-376) y ScHMIDT (565) afirman que en caso de conflicto entre

f vidas humanas nunca puede hablarse de un bien de valor superior, porque
i todas las vidas humanas son por principio y de manera inamovible iguales
1
i
ante el Derecho. ScHMIDT (565-566) añade además dos razones, una de
carácter ético y otra de carácter aparentemente dogmático que en realidad
t encubre una por lo demás ambigua apelación a la ética.
i Conforme a la primera, no puede hablarse de justificación allí donde

i se juega con el destino. Eso es, en opinión de ScHMIDT, lo que hicieron los
i acusados cuando seleccionaron a algunos de los condenados para ser sal-
vados. El carácter ético del razonamiento se pone de manifiesto cuando el
1
~ propio ScHMIDT afirma que en la situación es inevitable apelar al Derecho
natural y que «el derecho a adelantar el destino no puede derivarse de los
%
puntos de vista del Derecho natural».
t
t> LA LEY 183
'
l
Conforme a la segunda, en la situación no cabe justificación en estado de ne-

cesidad, toda vez que no se cumple con el requisito de utilización de un medio
adecuado para la obtención de un fin reconocido por el ordenamiento, tal y co-
mo para el estado de necesidad exige la teoría del fin. Como se adelantó, parece
que estamos ante la aplicación de una teoría dogmática y por lo tanto ante un
razonamiento jurídico. ~I problema es que la aplicación de tal teoría obliga a la
precisión del término «adecuado», y éste es interpretado por 5cHM1or (565) ape-
lando a «los valores culturales compartidos», conforme a los cuales la actuación
de los médicos no sería un medio correcto para conseguir un fin justo. El carácter
dudoso de la interpretación viene dado por la siguiente consideración: los acu-
sados habían sido absueltos por un jurado que afirmó la existencia de un estado
de necesidad justificante, y por lo tanto el carácter adecuado de la conducta.
Por un lado, si SCHMIDT entiende los valores culturales compartidos en términos
de ética social (es decir, conforme a los valores que de hecho se reconocen en
la sociedad), entonces habría al menos de explicar por qué una pluralidad de
ciudadanos de esa sociedad, los miembros del jurado, entendieron que la con-
ducta era adecuada para conseguir el fin. Por otro lado, y en caso de interpretar
los «valores culturales compartidos» en sentido normativo (como aquellos que
deberían abrazar las sociedades occidentales, aunque no lo hagan), entonces
1
5CHM1or tendría que aportar un fundamento independiente para su afirmación de
que estos impiden considerar adecuado el medio con el que se consiguió el fin, 1
y no limitarse a afirmarlo. Y la carga de la prueba cae de su lado: hay que recor-
dar que un grupo de ciudadanos de la sociedad occidental en la que se juzgó el
caso se pronunció en sentido opuesto.
1
Los dos autores vuelven a coincidir en su juicio sobre la culpabilidad,
pero en este extremo se invierten los papeles y es WELZEL quien ofrece una
justificación más profunda. Para entender su posición hay que atender a
los términos en los que previamente había definido el conflicto. Los acu-
sados «habrían quedado jurídicamente libres de tacha y culpa de haberse
negado a cumplir la orden o haber dimitido de sus puestos de dirección,
como hicieron otros, cuyos establecimientos, según describe la sentencia,
fueron vaciados por completo por comisiones de las SS u otras comisiones 1
médicas. Sin embargo, ¿habría que entender que tal conducta es superior
desde el punto de vista humano y desde el punto de vista ético? ¿No fue-
i
1
ron situados en una de esas situaciones trágicas de la vida en las que no se
puede eludir tomar una decisión, porque eludir tomarla es una decisión en i
~
sí misma, y de hecho una con las peores consecuencias?» (374). 'l
j
1
184 ©LA LEY l
l
Ante esta situación, para WELZEL el Derecho «debe proclamar la conduc-

ta como lo que es, antijurídica. Pero no puede presentar al autor ante la
comunidad jurídica y declararle jurídicamente culpable, sino que la culpa
del autor tiene que seguir siendo lo que es: una culpa ante su conciencia
y ante Dios. Así, la elección del mal menor en los casos en los que una
pluralidad de vidas corre un peligro común debe considerarse una causa
de exclusión de la culpabilidad y, como supera los estrechos límites del
§ 54191, debe hablarse de una causa extra o supra legal de exclusión de la
culpabilidad» (375).
La matizada posición de WELZEL refleja un parecer mayoritario, según el
cual la colisión vida-vida es un conflicto para el que rigen limitaciones es-
peciales: por razones de principio, nunca puede decirse que una conducta
que lesione el bien jurídico vida cause un mal menor.
111. UNA PROPUESTA DE SOLUCIÓN: LA APLICACIÓN DEL ESTADO

DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
1 Como se ha adelantado, hoy en día una mayoría de autores sitúa la dis-

cusión en la exclusión del injusto o la de la culpabilidad. Dadas las carac-
1 terísticas de nuestro derecho positivo, en España la mayoría de la doctrina
úbica estos supuestos en el estado de necesidad. Por un lado, ello no puede
extrañar. Por otro, deja las cuestiones teóricamente relevantes sin decidir.
1 Por un lado, no puede extrañar, porque el caso no encuentra mejor aco-
modo en ningún otro lugar del catálogo de eximentes (y, recuérdese, prác-
ticamente todos los autores estamos de acuerdo en que hay que eximir, sea
justificando o exculpando a los autores). Así, no entran en consideración
para resolver el caso ninguna de las eximentes contenidas en los tres pri-
meros números del art. 20 porque no hay ningún indicio de que en el caso
sé diera la ironía de que los psiquiatras tuvieran problemas de imputabi-
lidad, categoría a la que se refieren dichas eximentes. Tampoco entra en
consideración la legítima defensa del apartado 4, porque es simplemente
1 aQSurdo sugerir que las víctimas estuvieran agrediendo ilegítimamente a
i
1 (9) (Nota añadida): El entonces vigente § 54 del Código Penal alemán eximía de pena cuan-
i
~
do la conducta ese llevó a cabo para salvar al autor o un pariente de un peligro actual
para la integridad física o la vida en un estado de necesidad no provocado e inevitable
i
j de otra manera».
1
l ©LA LEY 185
l
nadie. No resulta tampoco adecuado acudir al miedo insuperable del nú-

mero 6, dado que los acusados no afirmaron haber actuado por miedo a
las represalias, sino para evitar un mal mayor (si el miedo a las represalias
fuera prevaleciente, lo lógico sería colaborar por completo, no incumplir
las instrucciones). Y tampoco se puede decir que los acusados tuvieran un
derecho previo a actuar (esto es, un derecho que no se derive de la propia
eximente sino que sea vehiculado a través de ésta) o que vinieran obligados
a hacerlo por su cargo, supuestos ambos previstos en el art. 20.7° 0l.
Por otro lado, ubicar la solución en el ámbito del estado de necesidad

deja las cosas sin decidir, porque es sabido que en torno a la naturaleza
de esta figura rige la controversia. Resumidamente, mientras que según la
teoría de la diferenciación en el art. 20.5 del Código Penal habría tanto un
estado de necesidad justificante como otro exculpante, para la teoría de la
unidad no existe más que un tipo de estado de necesidad, y éste siempre
justifica la conducta. Si bien la teoría de la diferenciación ha sido tradicio-
nalmente dominante, y en Alemania sigue siéndolo, en nuestro país no es j
tan claro que ésta siga siendo la situación(1º. i
~
En mi opinión, en nuestro derecho positivo el estado de necesidad en el l

que el mal causado no es superior al que se evita es siempre una causa de f
justificación, y el supuesto que nos ocupa es uno de estado de necesidad 1
~
l
(1 O) Es precisa una matización: con toda seguridad los psiquiatras tenían un deber de garantía
respecto de sus pacientes derivado del ejercicio de su profesión, y lo cumplieron con
aquellos a los que salvaron. El problema es que este deber cumplido colisiona con otro,
que se infringe, respecto de los que perecieron, de modo que el caso no puede resolverse
l
limpiamente a través del art. 20.7. En lo que sigue, por razones de espacio y dado que
existe acuerdo sustancial en la calificación de la colisión de deberes como estado de 1
necesidad, me referiré de modo general a esta última eximente.
(11) De acuerdo, MARTÍN LORENZO «La ajenidad del autor respecto a la situación como requisi-
to del estado de necesidad exculpante», en CUERDA R1ezu (dir.), La respuesta del Derecho
penal ante los nuevos retos, Madrid, 2006, págs. 310-311, con numerosas referencias 1
sobre los partidarios de una y otra posición en España. En cuanto a la discrepancia his-
pano-germana, no debe pasarse por alto la importancia decisiva de la regulación legal: i
!:
f
mientras que en España un solo artículo se refiere expresamente al estado de necesidad
(art. 20.5 CP) y admite expresamente la exención en caso de «males iguales», en Alema- i
t
nia los §§ 34 y 35 del StGB se refieren, expresamente puesto que así se titulan, al estado
de necesidad justificante y al estado de necesidad disculpante, exigiendo el primero que
t
el interés salvado «sobrepase esencialmente» al lesionado y limitando el segundo su
campo de actuación a los conflictos que involucran bienes especialmente importantes
del sujeto que actúa o de sus allegados.
1-,
t
f
186 ©LA LEY
l
(ergo, está justificado). Hasta aquí, ninguna novedad. Quizás sí lo sea el

que voy a argumentar que estamos ante un estado de necesidad ante bienes
de igual valor (vidas humanas) pero males de distinta entidad: la conducta
de los acusados está justificada, sí, pero no porque cause un mal que no
es superior al que evita, sino porque evita un mal superior al que causa.
Para llegar a esta conclusión hay que estar dispuesto a hacer algo que habi-
tualmente se rechaza: dejar que los números (las consecuencias) cuenten,
también en el conflicto vida-vida.
111.1. La vaguedad del estado de necesidad y su relación con el

consecuencialismo
A pesar de las dudas que en el pasado se expresaron sobre la necesidad

de su expresa recepción, el estado de necesidad es una institución que ha
ido acogiéndose en todos los derechos positivos, sea por vía legal o juris-
j prudencia!, y con requisitos muy similares. Las razones por las que esto
i es así tienen que ver con su extrema ductilidad y su no menos importante
~ apariencia de racionalidad: en sí misma, la regla subyacente al estado de
l necesidad expresa un inapelable principio de razón práctica (parafrasea-
f ble como «en caso de conflicto, decídete por el mal menor» y, en algunos
1
~
ordenamientos, por ejemplo el nuestro, como «no te decidas por el mal
l mayor»). El reverso de estas ventajas viene constituido por la poca guía que
esta regla ofrece a quien tiene que aplicarla a los concretos casos conflicti-
vos. En realidad, más allá de restricciones como las contenidas en las reglas
l segunda (relativa a la falta de provocación intencional de la situación de
necesidad) y tercera (falta de obligación de sacrificio) del art. 20.5, lo único
1 que dice la regla es, si se me permite el atentado al castellano, «mejor más
bueno que menos bueno». En esto coincide la regulación jurídica del esta-
do de necesidad con la premisa básica del consecuencialismo ético.
1 Es usual definir el consecuencialismo como una teoría que define lo
i
:
correcto en términos de lo bueno: lo correcto, aquello que debe hacerse,
es aquello que maximiza lo bueno. Toda teoría consecuencialista precisa
dar dos pasos: en primer lugar, ha de definir qué es bueno, en el sentido
t
t de valioso, y en segundo lugar ha de prescribir la maximización de aquello
que se ha definido como bueno. La propuesta parece racional y a simple
1 vista inobjetable. Pero este inicial atractivo puede resultar francamente en-
gañoso. En realidad, todo depende de cómo se defina «lo bueno»: una
t
f
l ©LA LEY 187

inadecuada definición puede hacer fracasar la teoría. Esto es precisamente

lo que ocurre con el utilitarismo, la teoría consecuencialista más conocida
(hasta el punto de que en ocasiones se confunde el género con la especie y
se define el consecuencialismo, el género, en los términos del utilitarismo,
la especie, un error extendido entre los penalistas).
El utilitarismo surge de la conjunción de dos teorías distintas: el bien-

estarismo como teoría del valor (las situaciones son más o menos valiosas
según el bienestar que exista en ellas), y el criterio de consecuencialista de
decisión (las conductas han de ser juzgadas conforme a sus consecuencias:
la que lleve al mejor de tales estados será la más correcta, y así sucesiva-
mente hasta alcanzar la que desemboca en el peor estado de cosas posible,
que será la que peor evaluación merezca)l12l.
Atender a las consecuencias sociales para determinar si un comporta-

miento debe ser autorizado penal o éticamente no define todavía a un mo-
delo de justificación como utilitarista: para elló es necesario dar el paso
ulterior de afirmar que los estados de cosas resultantes de los diversos cur-
sos de actuación («las consecuencias») se ordenarán conforme al bienestar
que comporten (bienestarismo). Los resultados a los que se llega con una
perspectiva utilitarista pueden divergir de los obtenidos por otros plantea-
1
mientos consecuencialistas. En el supuesto de hecho que nos ocupa, su
problemática vinculación con el bienestarismo obligaría al utilitarismo a
considerar no la importancia del bien jurídico en juego (vida) y el número
de personas a salvar, sino la utilidad que ello comportaría en términos de
bienestar. Con un crudo ejemplo: si se puede elegir entre salvar a veinte
personas miserablemente infelices o a una sola muy feliz, tanto que lo es
más que las otras veinte juntas, el utilitarismo indicaría que hay que salvar
a la persona feliz y dejar perecer a las otras veinte. Ello es así porque el
utilitarismo no reconoce a las personas excepto como fuente de utiJidad,
negando así la noción de autonomía, piedra fundamental de nuestro orde-
namiento jurídico y los de nuestro entorno. Éste y otros muchos problemas
que aquejan al utilitarismo, algunos no de carácter ético sino práctico o
técnico (¿cómo medir la utilidad que experimenta una persona?, ¿cómo
(12) Se puede considerar canónica la exposición de SENIWILLIAMS, «lntroduction: Utilitaria-

nism and beyond», en SENIWILLIAMS (eds.), Utilitarianism and beyond, Cambridge et al.,
1982, págs. 1-21.
188 ©LA LEY

compararla con la de otra/s?), hacen que el utilitarismo sea hoy en día una
teoría ética minoritaria y que quienes todavía la sostienen lo hagan en ver-
siones edulcoradas, como el utilitarismo de reglas( 13 J.
Frente al abrazo del bienestar como valor supremo por parte del utilita-
rismo, la mayoría de las perspectivas consecuencialistas defienden catálo-
gos y jerarquías de intereses similares a los de otras teorías éticas (y a los
contenidos en el Derecho penal nuclear): la vida en lo más alto, seguida
por la integridad física, la libertad en sus diversas formas y la propiedad.
Lo que diferencia el consecuencialismo de las teorías éticas deontológicas
.con las que usualmente se le contrapone! 14J y que se definen como teorías
que evalúan la conducta por sus propiedades intrínsecas (por ejemplo, si
es dolosa, imprudente o diligente, o si se llevó a cabo en error vencible
o invencible), y no por sus consecuencias, es que el consecuencia! ismo
110 puede admitir que por razones de principio se excluya la existencia
de situaciones en las que la lesión de ciertos bienes, por importantes que
sean, sea la conducta más adecuada. El contraste con las teorías que ad-
miten la restricción del cálculo no es tan extremo como suele pensarse. En
1 realidad el lema del consecuencialismo no es el radical «el fin justifica los

medios», sino otro más matizado: «ciertos fines justifican ciertas medidas»
o, si se prefiere y de manera más técnica, ula consecución de fines supe-
riores justifica la toma de medidas que afectan a fines inferiores». En el
caso de conflictos en los que se ven involucrados bienes fundamentales, es
evidente que en la mayor parte de tales situaciones habrá de mantenerse la
conclusión favorable a la conservación de los mismos, por el simple hecho
de que si son bienes fundamentales pesarán de manera muy relevante en
(13) Según éste, la maximización de la utilidad no debe buscarse en cada acto concreto, sino
en el establecimiento de reglas: habrán de adoptarse aquellas reglas que maximicen la
·utilidad social. El problema de este enfoque es que parece imposible desarrollarlo sin
acabar en el utilitarismo del acto mediante el establecimiento de reglas cada vez más
específicas. Sobre el tema, vid. MACKIE, Ética. la invención de lo bueno y lo malo, Barce-
lona, 1990, págs. 155-156.
{14) Las teorías éticas no se agotan en deontológicas y consecuencialistas: la contraposición
no abarca teorías como las contractualistas, o las éticas de la virtud, que han tenido un
inesperado resurgir en los últimos treinta años. Para un panorama de la cuestión, vid. DRI-
VER, «Normative Ethics», en JAcKSONISMITH (eds.), The Oxford Handbook of Contemporary
Phi/osophy, Oxford, 2005, págs. 31-62.
()LA LEY 189

el cálculo de consecuencias. Esto nos acerca a la cuestión decisiva para la

resolución del caso.
111.2. lEs posible comparar vidas humanas?

Hace unos años Bernard W1LL1AMS planteaba el siguiente ejemplo'15l: ima-
gine el lector que es un botánico que aparece en un pueblo en medio de
la jungla en el preciso momento en el que un grupo terrorista va a fusilar a
diez personas. El jefe del grupo, que obviamente es un sádico, le hace la si-
guiente propuesta: si accede a matar a una sola de las personas, perdonará
la vida de las nueve restantes. Dejemos del lado los problemas de confian-
za (el lector ha oído que esta situación se ha dado en otras ocasiones y sabe
que el jefe del grupo es una persona de palabra y cumple sus promesas).
¿Estaría justificado disparar a una de esas personas para salvar a las otras
nueve? Una posición muy extendida argumenta que ello sería contrario a la
dignidad de la persona o personas que resultaran finalmente muertas, que
tienen derecho a no ser utilizadas como medio para la consecución de un
fin. Pero cambiemos la perspectiva: el lector es ahora una de las diez perso-
nas que van a ser ejecutadas. ¿Pensaría que su dignidad o la de cualquiera
otra de las diez personas que van a morir ha de bloquear la toma de deci-
sión que puede salvar a nueve personas, con sus respectivas dignidades?
Por supuesto, la dignidad de las diez personas del ejemplo exige que su
vida no sea sesgada. Pero esa dignidad ya se ha visto comprometida por la
conducta de quien está dispuesto a ejecutarles, del mismo modo que en el
caso que nos ocupa las vidas de los internos de los psiquiátricos ya habían
sido condenadas por la puesta en marcha de la maquinaria nazi. Ni en el
caso del lector-botánico ni en el de los médicos tiene sentido insistir en que
no debería haberse puesto en marcha el curso causal que desembocará en
la pérdida de vidas, dado que esta afirmación sólo atañe al reproche de
quien pone en marcha tal curso causal, y sobre éste no cabe duda algu-
na. La pregunta en nuestro caso es otra y se refiere a la posición de quien
puede minimizar la pérdida de vidas llevando a cabo una conducta que en
otras circunstancias sin duda alguna sería reprochable. ¿Debe el Derecho
declarar prohibida la conducta que puede salvar vidas? Desde el punto de
(15) W1LL1AMS, «A critique of utilitarianism», en SMARTIWILLIAMS, Utilitarianism. Far and Against,

Cambridge et al., 1973, págs. 75-150.
190 ©LA LEY

vista consecuencialista que aquí se sostiene, ello no tiene el menor sentido,

y por lo tanto la determinación de los males en conflicto ha de hacerse de
un modo tal que permita afirmar que la conducta maximizadora está per-
mitida, esto es: justificada.
El propio WELZEL (375-376) reconocía la existencia de una diferencia

cuantitativa en el caso que se comenta: «Si tiene que establecerse una dife-
renciación, entonces ésta tiene carácter meramente cuantitativo: en vez de
que perezcan todas, una parte se sacrifica para la supervivencia del resto:
es la elección del mal menor». A continuación, sin embargo, afirmaba que
esta solución, dogmáticamente sencilla, «deja subsistente un malestar ¿Re-
fleja adecuadamente el conflicto ético? ¿Puede realmente el Derecho en-
tender que el exterminio de vidas humanas, incluso cuando es la elección
del mal menor, no es antijurídico o no está prohibido?( ... ) cuando distintas
vidas humanas corren el mismo peligro, contraría el sentimiento ético con-
siderarlas como meras partidas contables en un saldo global».
La solución que aquí se propone coincide con las aseveraciones inicia-

les: una vida no es lo mismo que varias vidas, hay una diferencia cuanti-
tativa. Pero no se coincide con la idea de que tener en cuenta diferencias
cuantitativas suponga considerar las vidas humanas como «meras partidas
contables». Al contrario: es el respeto de cada una de esas dignidades in-
dividuales el que exige que se le otorgue un peso individual izado en la
decisión. Negar esto es afirmar que todas valen lo mismo, no en el sentido
de que ninguna valga más que otra, lo cual es por supuesto aceptado, sino
en el sentido de que una de ellas vale tanto como todas las demás juntas. El
salvamento de vidas en estos casos no es (o no sólo) una cuestión de utili-
dad social: cada una de las personas con posibilidades de salvarse tiene un
muy concreto interés individual en que ello ocurra, con absoluta indepen-
dencia de las repercusiones que ello tenga para la utilidad social. Dando
entrada a sus intereses en la evaluación de consecuencias se está otorgando
relevancia a ese interés individual y, de tal modo, otorgando el respeto que
merece a la dignidad de cada sujeto.
La conclusión alcanzada puede a primera vista parecer similar a la de

quienes sostienen que en estos casos estamos ante un conflicto entre bie-
nes iguales en el que el derecho no puede considerar ilícita la conducta.
Sin embargo, tal solución olvida algo: quien rescata lleva a cabo una actio
duplex que por un lado salva vidas pero por otro las siega o contribuye a
C> LA LEY 191

ello. Una auténtica consideración de los «males» de la situación ha de in-

cluir ese carácter prima facie lesivo de la conducta. El sujeto que desvía un
curso causal letal sobre otro sin que ninguno de ellos sea responsable de
la creación de dicho curso causal no actúa de manera justificada: aunque
el bien protegido y el bien salvado tengan el mismo valor, la conducta del
sujeto que desvía supone también una intromisión en la esfera de derechos
previamente existente que ha de ser considerada a la hora de computar el
«mal» de la situación. Resulta por tanto decisivo que en el caso los acusa-
dos no desviaron el peligro que acechaba a unos pacientes sobre otros: lo
que hicieron fue desviar de algunos el peligro que acechaba a todos. Erraba
ScHMIDT cuando afirmaba que los acusados «jugaron al destino». Al destino
ya habían jugado quienes habían puesto en funcionamiento la maquinaria
letal, a la que, siguiendo los hechos probados, los acusados sólo se suma-
ron para minimizar la tragedia!16l.
Estamos pues ante un conflicto entre bienes de igual valor, todos ellos
condenados a perecer por la puesta en marcha de un letal curso causal por 1
completo ajeno a la voluntad de los acusados y no controlable por éstos. La i
decisión de participar en dicho curso causal para salvar el mayor número
de estos bienes supone un mal menor que la omisión de tal participación,
que habría desembocado en el perecimiento de todos o la inmensa mayor
parte de ellos. Estamos ante una situación de necesidad en la que se opta
por el mal menor. Un caso de justificación.
(16) En este sentido, KLEFISCH, MOR 1950, págs. 258-265. No es casual que este autor sea el
único comentarista de la sentencia en la temprana posguerra que admite el estado de
necesidad justificante en el caso.
192 ©LA LEY

9
CASO DEL CINTURÓN(*)
RAcuÉs 1 VALLES, Ramon

Catedrático de Derecho Penal. Universidad Pompeu Fabra
1
SUMARIO:
l. INTRODUCCIÓN
11. EL ESTADO DE LA DISCUSIÓN HASTA 1955
111. LOS ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO FEDERAL
IV. CONSECUENCIAS DE LA RESOLUCIÓN
IV.1. El planteamiento de las teorías cognitivas
IV.2. Los planteamientos volitivos
V. BALANCE Y PERSPECTIVAS
El joven de casi 20 años de edad K. había conocido en 1953 al

vendedor de seguros M., con quien había accedido a mantener re-
laciones sexuales, probablemente a cambio de dinero. También en
aquellas mismas fechas, el citado K. había entablado amistad con J.
Para poder comprar ropa y pagar el alquiler de una habitación, a K.
y a J. se les ocurrió la idea de sustraer a M. cierta cantidad de dinero,
pensando que éste no les denunciaría por temor a que trascendieran
(*) Sentencia del Bundesgerichtshof de 22 de abril de 1955 (BGHSt 7, 363).
~LALEY 193
sus relaciones homosexuales, por aquel entonces delictivas. Con tal

fin planearon que, una vez dentro de su vivienda, dejarían a M. in-
consciente propinándole un golpe en la cabeza con un saco de arena,
habiendo descartado antes la posibilidad de hacerlo cortándole la
respiración con un cinturón de cuero por temor a causarle la muerte.
El 25 de febrero de 1954 K. y J. convencieron a M. para que les

permitiera pasar la noche en su casa, a lt> que éste accedió. A las cua-
tro de la madrugada, y de acuerdo con el plan previsto, J. le golpeó
a M. con el saco de arena en la cabeza mientras dormía, lo que sólo
sirvió para despertarle. En aquel preciso momento K. recurrió al cintu-
rón que había llevado puesto y, con la ayuda de J., consiguió colocar-
lo alrededor del cuello de M., tirando con fuerza de ambos extremos
hasta que éste dejó de moverse, procediendo entonces a maniatarlo.
Seguidamente, se apoderaron de una serie de objetos y, tras intentar
en vano algunas maniobras de reanimación, abandonaron la vivien-
da. A consecuencia del uso de la correa se produjo la muerte de M.
1
l. INTRODUCCIÓN
f
El «caso del cinturón» («Lederriemenfall» en alemán), resuelto en 1955
1
i
!
por el Tribunal Supremo Federal de Alemania (BGH)m, supuso -como i
con acierto pronosticó ya entonces Karl ENGISCH- «el punto de partida de
un innovador debate sobre los límites del dolo»(2). Transcurridos más de 1
cincuenta años desde la sentencia que resolvió este caso, las posiciones 1
mayoritarias en torno al concepto de dolo -y particularmente de dolo
1
(1) El texto completo de la sentencia puede encontrarse en BGHSt, vol. 7, págs. 363 ss. Ade-
más de las numerosas referencias que ha merecido, tanto en manuales como en obras
monográficas, se centran específicamente en ella ENGISCH, «Comentario a la sentencia
BGHSt, vol. 7, págs. 363 ss.», NJW 1955, págs. 1688-1690; ScHMIDHAUSER, «Der Begriff
des bedingten Vorsatzes in der neuesten Rechtsprechung des BGH und in § 16 Komm.
Entw. StGB Allg. Teil 1958», CA 1958, págs. 161 ss.; y Rox1N, cZur Abgrenzung von be-
dingtem Vorsatz und bewuBter Fahrlassigkeit», JuS 1964, págs. 53-61.
(2) ENGISCH, NJW 1955, pág. 1688. La trascendencia que tuvo ya en aquella misma época
esta resolución se aprecia en las alusiones que se hicieron a ella en las sesiones de la
comisión que debatió el Proyecto de Código Penal alemán en 1959; dr. Niederschriften
über die Sitzungen der Gro8en Strafrechtskommission, Bonn, 1959, vol. XII, pág. 104
(intervención de DREHER), pág. 107 (intervención de WELZEL), pág. 112 (intervención de
GALLAS), pág. 122 (intervención de JESCHECK).
1
194 ©LA LEY
t
9. Caso del cinturón
·eventual- tanto en la doctrina como en la jurisprudencia son a grandes

-rasgos las mismas que fueron perfilándose tras la decisión del BGH tanto
en Alemania como, por extensión, en otros sistemas penales de influencia
germánica. Por ello puede afirmarse, sin temor a exagerar, que la discusión
:hoy vigente en torno al dolo se inicia con este caso.
11. EL ESTADO DE LA DISCUSIÓN HASTA 1955

Con anterioridad a 1955 en la discusión científica y en la jurisprudencia
sobre el concepto de dolo habían predominado las llamadas teorías de la
voluntad, según las cuales para poder sostener que alguien había actuado
dolosamente era necesario que su voluntad hubiera abarcado los elemen-
tos que configuran el tipo delictivo, incluido el resultado típico. Desde esta
perspectiva, era precisamente este elemento volitivo el que permitía dife-
renciar el dolo de la imprudencia y, en una época en la que el dolo todavía
se ubicaba en la culpabilidad, la razón que justificaba un tratamiento puni-
1 tivo más severo para los delitos dolosos13 l.
f La teoría de la voluntad, sin embargo, se encontraba con serios pro-
1 blemas en aquellos supuestos en los que el sujeto activo, pese a no te-
ner el propósito directo de ocasionar un determinado resultado, llevaba
a cabo una conducta siendo consciente de la existencia de un eleva-
1 do riesgo de que tal consecuencia se produjera. Según algunos autores
-agrupados en torno a la llamada «teoría de la probabilidad»- en
1 tales casos resultaba superfluo exigir un elemento volitivo; sin embar-
go, la opinión mayoritaria entendía que era absolutamente necesaria la
1 concurrencia de dicho elemento para poder hablar de dolo, aunque se
aceptaba que en estos supuestos -abarcados por la expresión «dolo
eventual»- la voluntad apareciera debilitada en forma de aprobación
o consentimiento.
Las dificultades para determinar en la práctica la concurrencia de estos
elementos subjetivos habían propiciado desde finales del s. xrx el éxito de
planteamientos como el de Reinhard FRANK, quien había propuesto varias
{3) Puede encontrarse un resumen del estado de la cuestión acerca del concepto de dolo
con anterioridad al ccaso del cinturón• en RAGUÉS 1VALLEs, El dolo y su prueba en el pro-
ceso penal, Barcelona, 1999, págs. 53-81.
1
t C> LA LEY 195
«fórmulas» que debían auxiliar al juez para decidir en cada caso acerca de
la presencia del elemento volitivo en las citadas modalidades de aproba-
ción o consentimiento. Entre las propuestas de este autor la más extendida
era aquella según la cual el juez debía preguntarse qué habría hecho el
acusado en el caso de haber sabido con seguridad que el resultado lesivo
iba a producirse: si llegaba a la conclusión de que el sujeto habría actuado
igualmente, debía sostenerse que aprobó el resultado y, por tanto, actuó
con .dolo; en caso de pensarse que habría desistido de su conducta, en
cambio, sólo cabía sostener la realización de una conducta imprudente<4i,
Ya en aquellos tiempos este razonamiento había sido criticado con fre-

cuencia, por la sencilla razón de que con él acababa decidiéndose acer-
ca de la culpabilidad en función de un hecho que realmente no habían
acaecido, a saber, cómo habría actuado el sujeto en unas circunstancias
distintas a las que se dieron en realidad. Según exponen algunos autores,
esta arbitrariedad llevaba en la práctica a que Jos casos se resolvieran con
criterios propios de un auténtico Derecho penal de autor5l. Sin embargo,
pese a tales críticas el éxito de la teoría fue rotundo no sólo en su país de
l
1,1
origen -donde había sido acogida primero por el Tribunal del «Reich» y
s
l
más tarde por el BGH- sino en otros países, entre ellos España, donde el
Tribunal Supremo la continuó aplicando hasta bien entrada la década de
it
~
1980<6i. En Alemania, en cambio, el «caso del cinturón» puso fin al predo-

minio de la llamada teoría del consentimiento, por lo menos tal como ésta l
1
se había entendido hasta la fecha.
111. LOS ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO FEDERAL

El BGH, tradicionalmente partidario de la teoría del consentimiento, se
encontraba en el «caso del cinturón» ante una compleja situación, pues
'
1
1
(4) fRANK, «Vorstellung und Wille in der modernen Doluslehre», ZStW 10 (1890), págs. 210-
211 y 217.
1
(5) En este sentido cabe destacar, por todas, las críticas de GIMBERNAT ÜRDEIG, «Acerca del do-
(6)
lo eventual», en lo., Estudios de Derecho penal, 3.ª ed., Madrid, 1990, págs. 252-254.
Cfr. por ejemplo la STS de 16 de noviembre de 1987 (ponente, Barbero Santos): cla cues- 1
tión a resolver para afirmar el dolo eventual es otra ¿habría actuado el procesado de la
misma forma si se hubiera representado el resultado mortal como seguro? Tan sólo si se
responde positivamente a esta pregunta, se puede afirmar que Luis Alberto C. cometió el
parricidio con la concurrencia de dolo eventual».
196 ©LA LEY
i
parecía evidente que los acusados no tenían en modo alguno el propósito

de causar la muerte de M., ni el acaecimiento de tal resultado les resultaba
agradable. Prueba de ello es que inicialmente buscaran un medio lo menos
peligroso posible para dejar inconsciente a la víctima y que después inten-
taran llevar a cabo maniobras de reanimación. Además, el plan ideado por
los acusados para asegurarse la impunidad -M. no les denunciaría por te-
mor a que trascendieran sus relaciones homosexuales, delictivas por aquel
entonces en Alemania- corría un evidente riesgo de fracasar -como así
sucedió- con la muerte de la víctima.
Por todo ello, no parece aventurado afirmar que el resultado de muerte
no sólo no era contemplado por los acusados con mera indiferencia, sino
que se trataba de un desenlace que no deseaban en absoluto. Una aplica-
ción consecuente de la teoría del consentimiento, entendida en los térmi-
l
1,.1
nos en que lo había hecho hasta entonces la jurisprudencia, parecía llevar
inevitablemente a condenar por un mero homicidio imprudente, al faltar
en los sujetos la aprobación interna con que se había caracterizado hasta
entonces el dolo eventualm.
s
l!
it Para no tener que llegar a semejante solución, el BGH recurrió a unos

argumentos que, en buena medida, ya habían sido empleados en la senten-
~
da de primera instancia, en la que se había considerado acreditado el dolo
l
1
y condenado a los acusados por asesinato. Así, en primer lugar parecía
indiscutible que ambos jóvenes eran conscientes de que el uso del cinturón
'
ponía en peligro la vida de M., como bien demostraba la circunstancia de
que inicialmente hubieran descartado dicho método para evitar tal resulta-
do. El elemento cognitivo del dolo quedaba, por tanto, acreditado. Prosigue
el BGH:
1 «Es cierto que el conocimiento de las posibles consecuencias de una
determinada acción y el consentimiento sobre dichas consecuencias son
1 dos requisitos independientes del dolo eventual, algo que no ha ignorado el
1
(7) De acuerdo con esta idea, Rox1N, JuS 1964, pág. 54. El callejón sin salida al que llega
1~
la teoría del consentimiento en los supuestos que presentan la estructura del clederrie-
menfall• (el sujeto crea un notable riesgo pero el resultado le desagrada) es puesta gráfi-
camente de manifiesto por GIMBERNAT ÜRDEIG, cAlgunos aspectos de la reciente doctrina
i
¡~
jurisprudencia! sobre los delitos contra la vida•, ADPCP 1990, pág. 424, a propósito de
la STS de 28 de noviembre de 1986 (ponente, Soto Nieto), que resolvió el denominado
í «caso Bultó».
1 '()LA LEY 197
i.~
Tribunal del Jurado. Con esta afirmación no se parte de que el autor quiera
en sentido jurídico un resultado cuando solamente lo haya advertido como
posible [...]. De las circunstancias reseñadas se puede deducir sin lugar a
'
i¡
1""
dudas que /os acusados no deseaban en modo alguno la muerte de M. [... ].
El consentimiento del resultado, que según la jurisprudencia del Tribunal del
"Reich" y del BGH constituye el elemento decisivo para distinguir el dolo 1
1
eventual de la culpa consciente, no significa que el resultado deba satisfacer 1
los deseos del autor. Puede darse dolo eventual incluso cuando el acaeci- 1
miento del resultado sea algo que resulte indeseable para dicho autor. Sin í
embargo, éste aprueba el resultado en sentido jurídico cuando, de acuerdo 1
con el objetivo que persigue, necesariamente, esto es, por no poder alcan-
zar dicho objetivo de otra manera, se conforma con que su acción cause el r
resultado en sí mismo no deseado y, por todo ello, para el caso concreto, lo l!.
quiere» 18>. ~
¡
}
Continúa la sentencia:
«También en el dolo incondicionado ["unbedingterVorsatz", esto es, do-
lo directo de segundo grado] el resultado puede resultar desagradable al
l
autor, lo que ocurre, en todo caso, cuando alguien que quiere conseguir t
un determinado objetivo emplea de mala gana un método, porque sabe
l
que sólo mediante ese método puede alcanzar el resultado que persigue. El ~
dolo eventual se diferencia del no eventual en que el resultado indeseado t
no se prevé como necesario, sino tan sólo como posible. Se diferencia de la ¡
imprudencia consciente en que el autor que actúa con imprudencia cons- t
ciente confía en que el resultado previsto como posible no va a acaecer y
por ello acepta el peligro, mientras que el autor que actúa con dolo eventual i
acepta precisamente dicho peligro porque, en la medida en que no puede l'
conseguir su objetivo de otra manera, no renuncia a conseguirlo mediante
el método indeseado». 1
1l
(8) En lengua alemana «Billigung» puede emplearse tanto en el sentido de •consentir» co-
mo en el de e aprobar», expresiones que en castellano distan mucho de tener un mismo t
significado. Tradicionalmente la doctrina española ha traducido la expresión cBilligungs-
theorie» (así como «Einwilligunstheorie») por «teoría del consentimiento•. Sin embargo,
en el «Lederriemenfall» se opta por traducir la expresión •Billigung in Rechtssinne• co-
j
mo «aprobar en sentido jurídico», pues buena parte de la doctrina germánica entiende
que cuando en la dogmática del dolo eventual se emplean el verbo cbilligen» y deriva-
dos, se hace como sinónimo de «gutheiBen», verbo que puede traducirse por «aprobar»,
pero no por •consentir». En este ámbito pueden resultar ilustrativas las consideraciones
de FRrscH, Vorsatz und Risiko, Colonia, 1983, pág. 269.
1
1
i
1
198 ©LA LEY
'
i¡
1
9.
Con estos argumentos -que pueden resumirse en la idea de que para el

Caso del cinturón
dolo eventual basta con un «aprobar en sentido jurídico» equivalente a la

conformidad o aceptación de resultados no necesariamente deseados- el
BGH ratificó la condena por asesinato impuesta en primera instancia por el
1 Tribunal del Jurado.
1 IV. CONSECUENCIAS DE LA RESOLUCIÓN

1
· Como sostienen algunos autores, en el actual debate sobre el concepto
1 de dolo existe un importante consenso acerca de la cuestión de fondo y la
r discusión doctrinal tiene una naturaleza básicamente terminológica 19>. Así,
en el aspecto sustantivo hay un amplio acuerdo en que quien realiza una
.
conducta altamente peligrosa siendo consciente de tal circunstancia actúa
¡ con dolo eventual y merece la pena propia de los delitos dolosos; en el

aspecto terminológico, en cambio, se discute acerca de las palabras más
l exactas para caracterizar la vertiente subjetiva del individuo que actúa en
tal circunstancia y, más en particular, si dicha subjetividad debe describirse
t por medio de un componente pseudovolitivo concretado en expresiones
tomo «aceptar» o «conformarse».
t En gran medida, este consenso de fondo es el resultado de la sentencia

¡ del «Lederriemenfal 1», porque en los argumentos que en el la se uti 1izan
t pueden verse igualmente identificadas tanto las posturas que siguen exi-
i giendo para el dolo un elemento volitivo como aquéllas que consideran

que dicho elemento es innecesario. El mantenimiento a nivel terminológico
l' del dolo como conocimiento y voluntad es un argumento para las primeras,
1 aunque el «aprobar en sentido jurídico» que emplea el BGH para caracte-
rizar el elemento volitivo del dolo eventual quede muy lejos del verdadero
1l «querer». Al mismo tiempo, sin embargo, la neutralización de las conno-

taciones emocionales de este segundo elemento (el referido «aprobar en
sentido jurídico») es precisamente un argumento a favor de las teorías cog-
t nitivas, es decir, aquellas que consideran que para el dolo eventual basta
con que el sujeto se represente la probabilidad o el riesgo de acaecimiento
j del resultado sin necesidad de adoptar al respecto ninguna posición emo-
1 (9) Vid., por ejemplo, STRATENWERTH, cOolus eventualis und bewuBte Fahrlassigkeib, ZStW
1
i
71 (1959), pág. 52. En el mismo sentido RAGuB rVALLB, El dolo, pág. 25.
1 C> LA LEY 199

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal f1
cional 00i. Los argumentos empleados en la sentencia del «Lederriemenfall»
t
han dado suficiente margen para que posturas aparentemente diversas pu-
i
dieran verse representadas en ellos!11 i.
Además, la sentencia llegó en un momento en el que las doctrinas fi-
nalistas se encontraban en pleno apogeo. Para algunos de los principales
representantes del finalismo, la ubicación del dolo natural en el tipo y su 1
1
exclusión de la culpabilidad comportaba la necesidad de construir una no-
ción de dolo lo más depurada posible de elementos emocionales como los
!~
.;f
que exigía la teoría del consentimiento en sus diversas versiones. «En el ~
t
"traslado" del dolo de la tercera planta (la reprochabilidad) a la primera (la 'i*
Jio
tipicidad) el mobiliario de la teoría del consentimiento debe quedarse en el
piso superior porque no es aprovechable para la delimitación entre el tipo 1
del delito doloso y el tipo imprudente», afirmaría expresivamente en 1958 1
Armin KAUFMANN!12l. La progresiva implantación de ideas como la adecua- l
ción social o el riesgo permitido como causas de exclusión de la tipicidad -f
objetiva o la antijuricidad permitían adicionalmente prescindir del elemen-
to emocional para solucionar casos como el del médico que acomete sin .!
éxito una operación quirúrgica muy arriesgada, motivo por el que buena
ci
parte de la doctrina seguía exigiendo un elemento de aprobación del resul-
-i
tado diferenciado de la mera representación de peligro para negar en tales li
supuestos la existencia de un homicidio dolosd13l. i
lt
*f
(10) Cfr. FR1scH, Vorsatz und Risiko, págs. 318-319. Por su parte KOHLER, Die bewuBte Fahrlassi-
gkeit, Heidelberg, 1982, pág. 52, habla de una auténtica «destrucción» o de un «vaciado
de sentido» de la expresión «billigen» («aprobar»).
f
!
(11) ScHONEMANN, en MIR Pu1G (ed.), Problemas jurídico penales del SIDA, Barcelona, 1993,
págs. 48-49, entiende que estos puntos de vista, dominantes en la jurisprudencia ale-
mana, son, en realidad, «una combinación de las teorías de la probabilidad y la indi-
ferencia». Añade este autor, en referencia a posteriores resoluciones judiciales, que cla
i
conclusión a la que llega el BGH pone de manifiesto que las diferencias prácticas entre
estas concepciones rivales no son tan grandes como puede parecer a la vista de la fuerte 1
disputa acerca de si deben abandonarse o (como ahora vuelve a propugnar el BGH)
(12)
mantenerse los elementos voluntativos del dolo».
l<AuFMANN, Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, Colonia, 1982, pág. 75. Cfr.
f
igualmente, las observaciones de SANC1Nm1, Teoría del delito y disvalor de la acción, Bue-
nos Aires, 1991, págs. 155-157. Este autor (ibídem, pág. 157) manifiesta, sin embargo,
que históricamente «no existe ninguna adscripción automática entre finalistas y repre-
ti
(13)
sentacionistas, por un lado, y causalistas y consensualistas o motivacionistas, por otro».
FR1scH, Vorsatz und Risiko, págs. 324-326, expone cómo el consentimiento desempeñaba
1
i
el papel de filtro que permitía excluir de lo doloso los casos de conductas valoradas posi-
t
200 ©LA LEY
l
f1 9. Caso del cinturón
t IV.1. El planteamiento de las teorías cognitivas

i
Los actuales partidarios de concepciones meramente cognitivas sobre
el dolo, continuadores de la antigua teoría de la probabilidad, han visto
siempre en el «Lederriemenfall» una confirmación a sus planteamientos: el
1
1
«aprobar en sentido jurídico», con independencia de lo que diga el BGH,
carece de contenido propio, de tal modo que quien actúa voluntariamen-
!~ te siendo consciente de la posible realización del tipo/ necesariamente la
«aprueba en sentido jurídico». Esta afirmación puede hacerse extensiva a
fC
~
t
otros requisitos pretendidamente volitivos con los que la jurisprudencia
*i suele caracterizar también el dolo eventual, como son el «aceptar», «resig-
Jo narse» o «conformarse» con la realización típica< 14i, La deducción automá-
1 tica de estos elementos a partir del hecho de que un sujeto haya actuado
pese a contar con un determinado nivel de representación del riesgo hace
1
que éstos dejen de tener un sentido autónomo y, en tal medida, puede pres-
l
f. cindirse de ellos sin que las soluciones cambien(1 5>. En todo caso/ los parti-
darios de esta teoría sólo lamentan que no acabe de darse el último paso y
! en el plano terminológico se prescinda definitivamente de un elemento que
ha perdido todo su contenido.
i
i Por lo que respecta al tratamiento que merecen aquellos casos en los que,
li pese a ser consciente de la concurrencia de un riesgo importante, el sujeto
obra en la confianza de que el resultado no acabará produciéndose, los par-
l tidarios de estas teorías consideran que dicha confianza ha de excluir el dolo,
*f pero no por eliminación del elemento volitivo, sino porque quien confía en
f
i (14)
tivamente pero creadoras de peligro que hoy se reconducen a categorías como el riesgo
permitido o la adecuación social.
Así, Ross, Über den Vorsatz, Baden-Baden, 1979, pág. 90, considera que cla fórmula
del conformarse está vacía y sólo es el circunloquio de una acción pese a la previsión
1 de un daño como posible». Tal vez las críticas más duras contra la argumentación del
BGH hayan sido las dirigidas por HERZBERG, «Die Abgrenzung von Vorsatz und bewuBter
Fahrlassigkeit-ein Problem des objektives Tatbestandes11, JuS 1986, pág. 251: cla forzada
f inversión del sentido del lenguaje propició la introducción del concepto "aprobar en
sentido jurídico", ya desde entonces ampliamente ridiculizado: aquello que los acusa-
ti (15)
dos, según el sentido del lenguaje, habían desaprobado, lo habrían aprobado en sentido
jurídico» (cursiva en el original).
Así, WEIGEND, cZwischen Vorsatz und Fahrlassigkeit», ZStW 93 (1981), pág. 670, para
1 quien la teoría de la voluntad y la teoría de la posibilidad no se hallan alejadas, «puesto
que el autor "quiere" todas las consecuencias accesorias que prevé como posibles y que
está dispuesto a aceptar al querer otro objetivo».
t
l ()LA LEY 201
que todo acabará bien elimina mentalmente su representación del peligro.

Los casos verdaderamente problemáticos se plantean, sin embargo, cuando
el grado de riesgo representado es tal que la confianza en el no acaecimiento
del resultado merece ser considerada como irracional. La distinción en estas
situaciones entre auténtica confianza (que excluye el dolo) y meras esperan-
zas (que no eliminan la imputación dolosa) se antoja a menudo arbitraria y
depende de criterios que no tienen precisamente una naturaleza subjetiva.
Aunque con ciertas diferencias en la terminología empleada, estos plan-

teamientos han sido acogidos por autores como Günther JAKOBS o Wolfgang
FR1scH en Alemania y Enrique G1MBERNAT, Enrique BACIGALUPO o Jesús-María
S1LVA en España! 16l. En la jurisprudencia cabe destacar, por su parte, la sen-
l
tencia dictada en 1992 por el Tribunal Supremo español a propósito del lla- i
~
mado «Caso de la colza», si bien el planteamiento estrictamente cognitivo
empleado en esta resolución convive aún hoy en la jurisprudencia con el
1
i
:J
enfoque volitivo defendido en muchas otras resoluciones( 17l. Seguramente
el hecho de que en el seno de la Sala Segunda coincidan sin dificultades
tt
ambos planteamientos es la muestra más evidente de que, en realidad, en- !
:¡
tre ellos las divergencias de fondo son mínimas. l
IV.2. Los planteamientos volitivos

f
~
~
!
En los años que siguieron a la sentencia del «caso del cinturón» los parti- '\
darios de exigir un elemento volitivo para cualquier forma de dolo-incluido
el dolo eventual- mantuvieron en apariencia su postura. Sin embargo, en la
terminología empleada estos autores fueron aproximándose cada vez más a los
l
~
4
argumentos de la sentencia del BGH: así, de forma ampliamente mayoritaria i
se abandonó la «fórmula de Frank» como criterio válido de determinación 1
del dolo y el elemento volitivo dejó de caracterizarse con expresiones como
1
!
(16) Pueden encontrarse las correspondientes referencias, y algunas más, en RAGu~s 1 VALLEs, 1.,
El dolo, pág. 88 ss.
(17) STS de 23 de abril de 1992 (ponente, Bacigalupo Zapater). Un ejemplo de cómo en la i
misma época el Tribunal Supremo utilizaba en otras resoluciones planteamientos voli- f
'f
tivos puede encontrarse, por mencionar sólo un ejemplo, en la STS de 25 de octubre i{
de 1991 (ponente, Montero Fernández-Cid): «en el dolo eventual se consiente o acepta
la posible producción del resultado; en tanto que en la culpa consciente se confía por ~
el agente en que el mismo no se producirá». Esta situación se ha mantenido hasta la
actualidad.
1
~
t¿
202 ©LA LEY
t
«aprobación» o «Consentimiento» -con las que quería indicarse que el sujeto

veía con agrado las consecuencias de su hechcr- para dar paso a otras emo-
cionalmente más neutras como «conformarse», «aceptar» o «resignarse»(16l.
Asimismo, los defensores de estos puntos de vista consideraban entonces y
siguen considerando hoy -al igual que los partidarios de las teorías cogni-
tivas- que la posible confianza del sujeto en un desenlace favorable debe
excluir el dolo, si bien en este caso no por eliminación del conocimiento, sino
por exclusión del aspecto volitivo específico del dolo eventualn 9l.
El éxito de estos planteamientos ha sido tal que actualmente constituye

la postura dominante entre la doctrina y la jurisprudencia alemanas, con
l! partidarios como Hans-Heinrich JescHECK o Claus Rox1N, y en España su pe-
i
~ so específico es más que notable en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
1
i
y en la ciencia penal, donde la acogen, entre otros autores, Santiago M1R
J o Diego-Manuel LuzóN. Posiblemente, el principal motivo de tan notable
tt éxito deba atribuirse a que estas perspectivas consiguen, aparentemente,
mantenerse fieles a la definición general de dolo como conocer y querer,
!
:¡ así como conjurar el riesgo de un crecimiento desmesurado de lo doloso a
l costa de la culpa consciente que a menudo se asocia a las propuestas ne-
f
~
~
tamente cognitivas. Sin embargo, como señalan sus críticos, es sumamente
dudoso que fenómenos como la «resignación» puedan equipararse -tanto
! psíquica como valorativamente- a la auténtica voluntad(20l.
\
l
~
V. BALANCE Y PERSPECTIVAS
4 Las divergencias expuestas en el curso de los subapartados anteriores
i no deben impedir que siga afirmándose que a partir del «Lederriemenfall»
1 existe un auténtico consenso de fondo acerca del alcance del dolo even-
1
! (18) Un resumen de estos planteamientos, con las oportunas referencias, en RAcuÉS 1VALLEs, El
1, (19)
dolo, pág. 103 ss.
Cfr. JESCHECK, cAufbau und Stellung des bedingten Vorsatzes im Verbrechensbegriff»,
i Wolf-FS, Frándort d.M., 1962, pág. 486: «"conformarse" y "actuar en la confianza" son
ff conceptos complementarios del aspecto anímico: quien no actúa en la confianza de la
· ausencia del resultado se conforma con él; quien se conforma con la producción del
resultado, no actúa confiando en su ausencia». En la doctrina italiana, por ejemplo,
{
MANTovANI, Diritto pena/e. Parte genera/e, 3.ª ed., Padua, 1992, pág. 320, entiende que el
~ dolo eventual, además del conocimiento, requiere que el sujeto «acepte» el resultado.
1
~
(20) Vid., por ejemplo, las críticas de HERZBERG, e Das Wollen beim Vorsatzdelikt und dessen
Unterscheidung vom bewuBt fahrlassigen Verhalten», JZ 1988, pág. 575.
t¿
t ~LALEY 203
tual. Por ello los principales puntos problemáticos que se plantean a todas
estas teorías son a grandes rasgos los mismos: en primer lugar, no resulta 1
sencillo decidir qué tratamiento conviene dar a determinadas situaciones
caracterizadas como de confianza irracional, ya sea porque el sujeto tiene
la expectativa totalmente infundada de que un resultado no va a acaecer,
o bien porque no aprecia riesgo alguno allí donde cualquier persona mí-
nimamente juiciosa lo habría visto; y, en segundo término, otro problema
común es que todos estos planteamientos hacen depender el dolo de la
existencia de un cierto grado de representación sobre los elementos del
tipo objetivo, quedando fuera del ámbito doloso los casos de desconoci-
miento provocado, que en la discusión angloamericana se caracterizan con
la expresión «willful blindness» y cuyo merecimiento de pena parece más
cercano al del dolo que al de la imprudencia<21 i.
Con todo, el principal problema de las teorías del dolo eventual hoy ma-
yoritarias es, seguramente, que acaban legitimando la imposición de conse-
cuencias jurídicas de muy distinta gravedad en función de la concurrencia
de una serie de elementos psíquicos de realidad muy dudosa y compleja
acreditación procesal, haciendo depender a menudo la imposición de mu-
chos años de prisión de variaciones prácticamente imperceptibles en la
psique del acusado. Una complicada situación de la que las principales
responsables no son tales teorías, sino la propia ley, que contempla un
sistema de imputación subjetiva que sólo es capaz de distinguir entre dolo
e imprudencia y que pasa por alto las muy diversas configuraciones psí-
quicas -desde la intención hasta la inconsciencia absoluta- que pueden
presentarse en el sujeto activo en el momento de llevar a cabo su conducta,
así como la distinta valoración que deberían merecer todas ellas!22 i.
Por ello, si en el futuro la ciencia penal quiere realmente contribuir al

avance de la doctrina del tipo doloso debería olvidar el insatisfactorio y
cada vez más decadente debate de los últimos cincuenta años y atreverse a
formular y discutir propuestas que contengan nuevos modelos de imputa-
(21) Sobre esta cuestión RAGUÉS 1VALLES, La ignorancia deliberada en Derecho penal, Barcelo-
na, 2007.
(22) Una interesante crítica a los sistemas continentales de imputación subjetiva desde la
perspectiva del common law, que cuenta con un sistema mucho más elaborado de im-
putación subjetiva, puede encontrarse en TAYLOR, «Concepts of lntention in German Cri-
minal Law», OJLS 24 (2004), págs. 99-127.
204 ©LA LEY

ción subjetiva, más ricos en sus categorías y mucho más proporcionados en

1 sus consecuencias. En la medida en que el destinatario de tales propuestas
es el legislador, que cuenta además con el aval de la tradición, se trata de
un objetivo cuya consecución es ciertamente difícil y que, en todo caso, no
se alcanzará en pocos años; sin embargo, no existe la menor duda de que
este reto promete ser mucho más apasionante que seguir discutiendo mu-
cho tiempo más sobre entelequias como el «aprobar en sentido jurídico»
de la sentencia del «Caso del cinturón».
©LA LEY 205

Ti
1
I.;
~
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'
~
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1
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~
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'
10
CASO CONTERGAN <*>
CANCIO MELIA, Manuel

SUMARIO:
l. INTRODUCCIÓN
11. EL AUTO DEL LG MCHEN DE 18 DE DICIEMBRE DE 1970
111. DOS PROBLEMAS CENTRALES DEL CASO Y SUS REPERCUSIONES
111.1. Los daños al feto: actuaciones prenatales y lesiones en el

nacido
111.2. La relación de causalidad: conocimiento científico-natural y
valoración judicial
IV. ALGUNAS CONCLUSIONES
(*) El auto del tribunal competente -el Landgericht de la ciudad de Aachen (Aquisgrán),
similar a una Audiencia Provincial española- que puso fin al proceso penal en el que
se enjuició el caso Contergan (auto LG Aachen de 18 de febrero de 1970; JZ 1971, págs.
507 y ss.) sólo se publicó parcialmente, recogiendo los fundamentos jurídicos sobre el
fondo y la terminación del proceso, pero no los hechos probados; los aquí recogidos han
sido extraídos de la argumentación jurídica de la resolución y de diversos artículos del
semanario Der Spiegel, de www.WDR.de (Westdeutscher Rundfunk, emisora pública
con sede en Colonia) y de www.avite.org (Asociación de Víctimas de la Talidomida en
España).
t>LALEY 207
i
1
Contergan es el nombre comercial bajo el cual se vendió en la

República Federal de Alemania -durante los años 1960 a 1962- un
medicamento que era empleado -sin necesidad de receta médica-
como sedante, siendo recomendado especialmente para las mujeres
embarazadas por su buena tolerancia. Su principio activo era la tali-
domida, sustancia sintetizada por la misma empresa farmacéutica que
'
1
:!
~1
í
distribuía el medicamento, Chemie-Grünenthal. La empresa puso en i
marcha en el año 1955 diversos ensayos clínicos, llevados a cabo en 1
1
varios hospitales universitarios; los informes de los médicos responsa-
bles fueron positivos. No se realizaron ensayos en mujeres embaraza-
das. En julio de 1956, el departamento de sanidad del ministerio del
•
l
.¡
interior del Estado federado de Renania del Norte-Westfalia autorizó

la distribución de medicamentos que contuvieran Talidomida, y en
octubre de 1957 comenzó la comercialización de Contergan en todo
el territorio federal; la talidomida se exportó, además, a más de cua-
renta países.
t
En octubre de 1959 se produce la primera comunicación a la em-
presa -por parte de un neurólogo, Voss- planteando la posibilidad
de que la talidomida podría tener efectos neurotóxicos en caso de
toma prolongada. Durante el tiempo en el que se comercializó Con-
tergan, unos 1500 médicos y farmacéuticos informan a Grünenthal de
unos 3000 casos de efectos tóxicos. En abril de 1960, Voss presenta
sus conclusiones sobre la toxicidad de la talidomida en un congreso
de neurología; el departamento de investigación de Grünenthal lleva
a cabo entonces una serie de ensayos en ratas, sin que se produzca
efecto negativo alguno, de lo que se deduce que se trata de situacio-
nes específicas respecto de las cuales Contergan sólo en muy conta-
dos casos podría tener un papel determinante.
En septiembre de 1960, la administración sanitaria de los EE.UU.,

Food and Drug Administration, rechaza la solicitud de autorización
de la empresa estadounidense (Richardson-Merrell, después Dow
Chemical) que pretende introducir un medicamento que contiene
talidomida; la farmacóloga competente, Oldham Kelsey, ve com-
prometida la seguridad del uso de la sustancia y demanda ulteriores
ensayos, también relativos a la vida humana antes del nacimiento. El
día 24.11 .1960, un farmacéutico alemán plantea por escrito a Grü-
nenthal la cuestión de si la ingestión de Contergan durante el emba-
f
208 ©LA LEY
¡
1O. Caso Contergan
razo puede producir malformaciones en el fruto de la concepción.
'
La empresa introduce una advertencia en el prospecto respecto del
uso prolongado de la sustancia, afirmando que los efectos secunda-
1! rios serían reversibles, y solicita la obligatoriedad de prescripción
1 médica para el medicamento en varios Estados federados. En verano
í de 1961 aparece en el semanario Der Spiegel la primera noticia

sobre los efectos neurotóxicos en adultos, y en septiembre de 1961
1
1
se publica el primer artículo científico que alerta sobre un aumento
significativo de la tasa de malformaciones. El día 15 de noviembre
•
l
¡
de 1961, el pediatra y genetista Lenz comunica por teléfono al je-
fe del departamento de investigación de Grünenthal que sospecha
que la ingestión de Contergan durante el embarazo puede producir
malformaciones, y exige a la empresa que retire del mercado in-
mediatamente todos los medicamentos que contengan talidomida;
esta exigencia también se formula en una reunión en el ministerio
del interior de Renania del Norte-Westfalia, que la empresa rechaza
-amenazando con interponer una demanda para ser indemnizada
t de los perjuicios ocasionados-. El día 26 de noviembre, el perió-
dico Welt am Sonntag publica un artículo sobre las sospechas de
Lenz. Al día siguiente, Grünenthal paraliza la comercialización del
medicamento.
En diciembre de 1961 la fiscalía de Aachen abrió diligencias de

instrucción contra Grünenthal; ésta siguió negando la relación en-
tre el consumo del medicamento y las lesiones. En marzo de 1967
la fiscalía presentó escrito de acusación contra el socio principal y
ocho directivos de la empresa (el director científico, el gerente, los
directores comercial y de distribución y cuatro miembros del depar-
tamento científico); en este momento comenzó también a calibrarse
la dimensión de los casos de malformaciones en la República Fede-
ral de Alemania (unos 4000-5000 casos, de los cuales sobrevivieron
unos 2800). La vista oral -un macrojuicio con tres fiscales y veinte
letrados defensores, y en el que 312 de los perjudicados actuaron
como acusación accesoria («Nebenklage») y se oyeron alrededor de
120 testigos, para el que hubo que buscar un local ad hoc- comenzó
en enero de 1968. En abril de 1970, la representación de la acusa-
ción accesoria llegó a una transacción con Grünenthal, conforme a la
cual aquélla renunció a toda indemnización y acción judicial futura
a cambio del pago de cien millones de marcos para una fundación
f destinada a ayudar a los niños afectados.
©LA LEY 209

¡
l. INTRODUCCIÓN
Con el caso Contergan irrumpe en el Derecho penal la responsabilidad

por el producto, generando no sólo un verdadero vendaval social, sino
efectos semejantes sobre puntos centrales de la ciencia del Derecho pe-
1i
ílt
nal, y, muy especialmente, sobre el concepto de causalidad en los delitos
de lesión. Desde entonces, ningún análisis de la problemática ha podido
prescindir de hacer referencia a él(º· En cierto modo, comienza aquí avant
1
j
la lettre el Derecho penal del riesgo, se alcanza un punto de inflexión en el
funcionamiento del sistema penal. i
~~
11. EL AUTO DEL LG AACHEN DE 18 DE DICIEMBRE DE 1970 i
En su extensa resolución, el LG Aachen(2l resuelve tres cuestiones de De-

recho material: la tipicidad abstracta de las lesiones debidas a una actuación
antes del nacimiento, pero que se manifiestan en el nacido vivo como mal-
formaciones(J); la relación de causalidad entre el uso del medicamento por
las gestantes y las malformaciones en sus hijos(4l; y la determinación de la
(1) Son numerosísimos los trabajos jurídico-penales que se han ocupado del caso Conter-
gan; a continuación sólo se ofrece una selección de textos que contienen posiciones
especialmente relevantes, exponen la problemática con especial claridad o facilitan el
acceso a ulterior bibliografía: Armin l<AuFMANN, «TatbestandsmaBigkeit undVerursachung
im Contergan-Verfahren. Folgerungen für das geltende Recht und für die Gesetzgebung»,
JZ 1971, págs. 569 ss.; MAIWALD, Kausalitat und Strafrecht. Studien zum Verha/tnis von
Naturwissenschaft und Jurisprudenz, 1980; GóMEZ BENfTEZ, Causalidad, imputación y
cualificación por el resultado, Madrid, 1988, págs. 40 ss., 70 ss., 73 ss.; KuHLEN, Fragen
einer strafrecht/ichen Produkthaftung, Heidelberg, 1989, págs. 63 ss.; HILGENDORF, Stra-
frechtliche Produzentenhaftung in der «Risikogesellschaft», Berlín, 1993, págs. 115 ss.;
PuPPE, «'Naturgesetze' vor Gericht. Die sogenannte generelle Kausalitat und ihr Beweis,
dargestellt an Fallen strafrechtlicher Produkthaftung», JZ 1994, págs.1147 ss.; HASSEMER,
Produktverantwortung im modernen Strafrecht, 2.ª ed., Heidelberg, 1996, págs. 27 ss.,
31 ss., 38 ss.; ÍÑ1Go CoRROZA, La responsabilidad penal del fabricante por defectos de sus
productos, Barcelona, 2001, págs. 58 ss., 96 ss., 100 ss.
(2) JZ 1971, págs. 507 ss.; vid. la traducción parcial de los fundamentos jurídicos del auto
(punto 11: causalidad) en GóMEZ BENfTEZ, Causalidad, imputación, págs. 123 ss.
(3) Bajo el rótulo «tipicidad»; JZ 1971, págs. 507-51 O; incluyendo expresamente también el
homicidio imprudente en caso de que el sujeto afectado, una vez nacido, muriera por
consecuencia de las lesiones prenatales.
(4) Bajo el rótulo «causalidad»; JZ 1971, págs. 510-514.
210 ©LA LEY

i
.l
10. Caso Contergan
imprudencia de los acusados(5l. En las tres cuestiones el tribunal llegó a una

subsunción positiva. Sin embargo, no se produjo una condena porque el LG
1
ít
decidió hacer uso de la facultad que le otorgaba el§ 153.3 StPO de sobreseer
la causa por falta de interés público en la ulterior persecución penal(6l.
1
j
En lo que se refiere a la primera de las cuestiones -la tipicidad co-
mo lesiones de las malformaciones causadas por actuaciones en la fase
prenatal-, el LG parte en su razonamiento de la base de que los delitos
i de lesiones o de homicidio no protegen al fruto de la concepción, como

demuestra la existencia del delito de aborto. También descarta que pueda
~
concurrir una lesión de la gestante<7l. Finalmente, concluye que «... bajo las
circunstancias del caso, la causación de malformaciones sólo será punible
si se considera que ello constituye una lesión de quien nazca con ellas»<ªl.
En su opinión, esta cuestión no se había planteado hasta el momento en la
discusión doctrinal, por lo que limita sus consideraciones, en ese plano, a
las argumentaciones presentadas en los dictámenes de los peritos juriscon-
sultos -todos ellos prestigiosos profesores de Derecho penal- aportados
en el proceso: BocKELMANN, Armin l<AuFMANN, lANGE, MAURACH, NowAKOWSKI
y ScHRóDER. Sólo el dictamen de MAURACH se mostró favorable a la solución
afirmativa (la lesión prenatal puede ser calificada de lesión al nacido tanto
para supuestos tanto de dolo como de imprudencia), mientras que ScHRóDER
únicamente afirmó la tipicidad de las lesiones dolosas; los demás dictáme-
nes negaron la tipicidad tanto para conductas dolosas como imprudentes.
La Cámara del LG se sumó a la posición de MAURACH, argumentando que
una lesión se define por su afectación a la funcionalidad del órgano, desde
el prisma del bien jurídico de la salud, de modo que cuando la malforma-
dón realmente se manifiesta como perturbación de la función es cuando
(5) Bajo el rótulo «culpabilidad», tanto en el plano de la determinación de los deberes de

actuación de los acusados en cuanto integrantes de una empresa farmacéutica como
respecto del caso concreto; JZ 1971, págs. 514-517.
(6) JZ 1971, págs. 517-521; argumentando que la duración del procedimiento y su alta
repercusión pública había producido un gravamen relevante en los acusados, que éstos
habían asumido ~unque de modo «muy reticente», pág. 520- su responsabilidad por
una conducta incorrecta y que habían llevado a cabo el pago de una considerable canti-
dad a las personas afectadas. Sobre esta sorprendente terminación del proceso vid. sólo
BRuNs, «Ungeklarte verfahrensrechtliche Fragen des Contergan-Prozesses», en ScHROEDER!
Z1PF (ed.), Festschrift für Reinhart Maurach, Karlsruhe, 1972, págs. 469 ss.
(7) JZ 1971, págs. 507 SS.
(8) lbidem, pág. 509.
~LA LEY 211
l.
ésta podría desplegarse, esto es, una vez que ha nacido el sujeto'9l. En opi-
nión del tribunal, las consideraciones sistemáticas (la ausencia de una nor-
ma análoga al delito de aborto para las lesiones al feto) de los dictámenes
contrarios a la afirmación de la tipicidad «sólo explican la impunidad de
aquellas lesiones del fruto de la concepción que se agotan en dicha lesión.
Pero si la lesión que el producto de la concepción sufre no se queda limi-
tada a éste, sino que, más allá de ello, causa también una lesión corporal
en el ser humano [nacido], una misma cadena causal afecta sucesivamente
a diferentes objetos jurídico-penales de acción. No hay razón alguna para
pensar que la impunidad de la afectación del primer objeto deba implicar ~
J
también la impunidad de la afectación al segundo de los objetos.»! 10l
1
~-
i
Para la segunda cuestión -la relación de causalidad- la Cámara reser- -1
vó el lugar central en su resolución. La argumentación comienza por re- j

¡
chazar la única hipótesis alternativa al efecto teratogénico de la talidomida f
í
presentada por las defensas, según la cual podría haber sucedido que en ~
realidad, la talidomida habría hecho posible el nacimiento de sujetos que

-debido a sus malformaciones, causadas por otros factores- en otro caso
1
.;¡
1
j
habrían acabado la gestación en abortos naturales. Dicho de otro modo:
la talidomida no habría causado malformaciones, sino habría protegido a
t
~-
fetos con malformaciones (de otra etiología) de un aborto espontáneo. El

LG la descarta por absolutamente infundada!11 i. i
i
Entrando en el núcleo del problema -y primero respecto de los da-
ños neurológicos producidos en pacientes adultos, luego respecto de las
malformaciones-, el LG comienza por afirmar que «[ ... ] por prueba en
i
{
-t
sentido jurídico no debe entenderse, en ningún caso, la prueba de las cien- !

cias naturales, que presupone una certeza matemática, que excluya toda
posibilidad de que concurra lo contrario, es decir, un conocimiento abso-
lutamente seguro [ ... ]. La única prueba determinante para la valoración
1
t
J.
jurídico-penal se produce cuando el tribunal está plenamente convencido
de la concurrencia de los hechos a probar con base en el conjunto del l
juicio oral -y ésta se alcanza sólo cuando esta convicción se forma, y de ii
modo completo ya sólo con esa convicción-. En consecuencia, la prueba ;-
J~
1'.f
(9)
(10)
Ibídem, págs. 509 ss.
Ibídem, pág. 510. i
(11) Ibídem, págs. 51 O, 514.
¡
212 ©LA LEY
iL
1O. Caso Contergan
jurídico-penal descansa, como corresponde al conocimiento propio de las

ciencias del espíritu, no en un razonamiento de cognición directa, sino
sobre el fundamento del peso de un juicio de ponderación de las distintas
razones que concurren respecto del conjunto de lo acontecido[ ... ]. Puesto
que en tal juicio resulta impensable -al menos, por regla general- alcan-
zar una certeza que excluya toda duda, aunque sea teórica, lo decisivo no
es la certeza objetiva necesaria para la prueba científico-natural, sino sólo
la certeza subjetiva [... ]» 112i. Después de formular -como corresponde al
estilo de redacción de resoluciones judiciales en Alemania- de un modo
apodíctico esta anticipación de la conclusión afirmativa alcanzada por el
J
tribunalc13l, se expone por la Cámara el razonamiento que la ha conducido a
1
-
esta posición: en contra de la pretensión de varios de los peritos científico-
naturales que depusieron en el proceso, no es necesaria una comprobación
que genere certeza absoluta en el ámbito penal, y tampoco es de interés la
aclaración completa de la patogénesis de los daños neuronales (polineuri-
tis) o de las malformaciones, o el conocimiento detallado del mecanismo
1 de actuación exacto de la talidomida. En relación con las malformaciones,
1 el auto presenta los argumentos esenciales que fueron formulados por los
peritos que afirmaron la concurrencia de relación de causalidad: las ca-
-
racterísticas específicas de las malformaciones producidas (que presentan
i un síndrome intensificado respecto de otras manifestaciones similares co-
nocidas con anterioridad), así como su aparición masiva únicamente en
i los países en los que hubo distribución de la talidomida, como, por fin, la
constatación de una exacta coincidencia temporal, en numerosos casos,
de la toma del medicamento por la gestante con el período del embarazo
! en el que se produce -como ya entonces formaba parte del conocimiento
científico- la formación en el feto precisamente de las estructuras físicas
1
t
que resultan afectadas por las malformaciones! 14i. Frente a la fuerza expli-
cativa combinada de estos tres factores, que establecen una correlación
.
l
i
- (12) Ibídem.
(13) En este ámbito, el pasaje acabado de reproducir es el más citado del auto del LG
J~ Aachen; en muchas ocasiones, la cita aislada de esta conclusión anticipada saca de con-
texto (así lo señalan, por ejemplo, GóMEZ BENfTEZ, Causalidad, imputación, págs. 43, 45;
1
f HILGENDORF, Strafrechtliche Produzentenhaftung, págs. 120 ss.) la formulación concreta,
i al no ser puesta en suficiente relación con la extensa argumentación que se presenta en

las páginas siguientes UZ 1971, págs. 511-514) de la resolución (vid. infra 111.2).
¡ (14) JZ 1971, pág. 510.
iL C> LA LEY 213

convincente, según el LG, «[ ... ] la probabilidad de que las circunstancias

expuestas concurrieran conjuntamente por mera casualidad resulta tan
extraordinariamente reducida que debe ser excluida del ámbito de una
consideración racional» 05i. La argumentación en este punto concluye con
la escueta afirmación -como no podía ser de otro modo, al sobreseerse
la causa- de que «[ •.. ] la Cámara, finalmente, queda convencida de que
debido a su forma de aparición típica y la extrema rareza de síndromes si-
milares, también en el caso concreto cabe probar la relación de causalidad
entre la ingestión de la talidomida y las malformaciones en aquellos casos
en los que la madre tomó talidomida en la fase sensible»( 16l.
Respecto del tercero de los problemas jurídico-materiales -la concu-

1
rrencia de imprudencia-, ubicados conforme al entendimiento dominante
de la época en la culpabilidad, el LG descarta, brevemente, la existencia
1
l
de dolo, siquiera eventual, pues la « [ ••. ] afirmación del dolo [. .. ] supondría
que los acusados habían contado positivamente con la posibilidad de que t"
~
después de la ingestión de Contergan se siguieran produciendo [lesiones] a
pesar de las medidas por ellos adoptadas[ ... ] »(17l. Por el contrario, la Cáma- -1
.¡
ra sí afirma la concurrencia de imprudencia, ya que, en su opinión, «[ ••. ] l
~
la conducta de la empresa Chemie-Grünenthal, tal como se ha manifes- l'
tado desde ella hacia fuera, no satisface los requisitos que deben plantear
a un fabricante de medicamentos ordenado y cuidadoso»nai. El tribunal l
¡¡
establece para fundamentar esta afirmación criterios, formulados desde la

perspectiva de una ponderación de intereses entre los del productor y los
del consumidor (téngase en cuenta que en aquel momento no existía en la J
RFA, conforme a la legislación administrativa aplicable, obligación de so-
meter a los medicamentos a un procedimiento jurídico-público de análisis
y registro sanitario previo a su comercialización). Descarta que ya la co-
mercialización fuera imprudente, puesto que los daños que se produjeron 1
no podrían -de acuerdo con la opinión de los peritos que depusieron en
el proceso- haberse detectado con los estudios clínicos y farmacológicos
previos estimados necesarios, pero afirma que sí fue imprudente la conduc-
t
ta de la empresa -con una argumentación que supone la formulación de íi
(15) Ibídem, pág. 512. l
!
(16) Ibídem, pág. 514.
(17) Ibídem.
(18) Ibídem, pág. 514, reiterado en pág. 517.
l
214 ©LA LEY
l
1O. Caso Contergan
un principio de precaución(19l avant la lettre- cuando no tomó las medidas

adecuadas de información una vez que tuvo conocimiento de las sospe-
chas respecto de la toxicidad de la talidomida en la praxis médica(20l.
111. DOS PROBLEMAS CENTRALES DEL CASO Y SUS REPERCUSIONES

La resolución del LG Aachen generó un cúmulo de reacciones, tanto
en el espacio público como en el discurso técnico-jurídico<21l, y, en los dos
ámbitos, tanto a corto como a largo plazo<22l. En lo que sigue, se abordan,
1
1 (19) Vid. sólo MENDOZA BuERGO, cEI Derecho penal ante la globalización: el papel del princi-
pio de precaución•, en BAOGALUPOICANao MELIÁ, Derecho penal y política transnacional,
Barcelona, 2005, págs. 319 ss., 334.
JZ 1971, págs. 514-517.
t"
~
(20)
(21) Sobre todo, en Alemania; en los EE. UU., sólo se produjeron algo más de una docena
de víctimas (en la fase de ensayos clínicos); aún así, es este país el único en el que hubo
un proceso judicial que acabó en sentencia, condenando a la empresa a indemnizar. En
1
¡ España, a pesar de que hubo un número muy considerable de víctimas (se estima que
l
~
unas 3000), en lo que se alcanza a ver, no se inició ninguna actuación judicial, y los me-
dicamentos se retiraron sólo en 1963 - una buena muestra de los niveles de eficacia de los
'
sistemas administrativo y judicial de la dictadura (vid. las tablas IV y V en www.avite.org).
l
¡
La recepción técnico-jurídica del debate alemán tuvo lugar sobre todo después del caso de
la colza (vid. infra en el texto), una vez restaurado un régimen político legítimo.
(22) En el plano legislativo, el caso motivó en Alemania una completa revisión de la Ley
federal del Medicamento (Arzneimittelgesetz: AMG), que acababa de entrar en vigor
J (vid. FREUND, en MünchKommStGB, Múnich, 2007, cAMG», previo a los§§ 1 ss., núm.
marg. 5 y s.). En este país ha revivido la atención de la opinión pública sobre la cuestión
en los últimos años; así, en 2006 se inició un escándalo mediático-judicial en torno a la
emisión de una película elaborada por la primera cadena pública de televisión (ARO),
que mostraba una versión de los hechos crítica con Grünenthal y algunos abogados de
1 la acusación accesoria; en julio de ese año fue prohibida su difusión en virtud de una
demanda de protección del honor interpuesta por Grünenthal y uno de los abogados de
los afectados ante el LG Hamburg; sin embargo, posteriormente el Oberlandesgericht (=
Tribunal Superior de Justicia de un Lancf) Hamburg y el Tribunal Constitucional Federal
t -al que habían recurrido los demandantes- permitieron su emisión, que tuvo lugar
í en 2007 (Der Spiegel 8.11.2007); en ese mismo año, un grupo de afectados británicos
planteó una nueva demanda de indemnización (Der Spiegel 12.11.2007); en 2008 se
produjo una huelga de hambre de afectados alemanes para reclamar indemnizaciones
l adicionales de Grünenthal (Der Spiegel 13 .10.2008), que condujo a un acuerdo, poste-

riormente, en 2009; en este año surgieron también rumores de que Grünenthal habría
experimentado con la sustancia ya durante la segunda guerra mundial, recurriendo para
!
ello a presos de campos de concentración (Oer Spiegel 16.2.2009). Por otra parte, en
España muy recientemente se está discutiendo la posibilidad de que el Gobierno indem-
nice a las personas afectadas (El PAÍS 22.3.201 O).
l
l ©LA LEY 215
por un lado, los dos problemas centrales para el Derecho penal material
planteados en el auto que antes se han sintetizado, y, por otro, se hace
referencia a la evolución que ha seguido la jurisprudencia y doctrina -ale-
mana y española- en las materias planteadas.
En lo que se refiere a las cuestiones jurídico-penales planteadas en la reso-

lución que puso fin al proceso Contergan, entre los distintos problemas que
presentaba el caso, la discusión jurídico-penal se ha centrado -desde el plan-
teamiento del influyente trabajo de Armin KAuFMANN-!23l en dos ámbitos: por
un lado, en el problema de las llamadas «actuaciones prenatales» -dicho de
otro modo, la cuestión de la tipicidad o atipicidad de las lesiones producidas
antes del nacimiento-; por otro, en la cuestión de la determinación de la rela-
ción de causalidad entre la ingestión del medicamento y las lesiones<24i.
1
111.1. Los daños al feto: actuaciones prenatales y lesiones en el nacido
1
t
tt
a) El primer problema está en determinar, con carácter previo a toda ul- 1
terior discusión del caso, cuál es el delito que podría integrar la conducta fj
de los miembros de la empresa farmacéutica en caso de que las malforma- t
:t
ciones producidas resultaran objetiva y subjetivamente imputables. Como :¡
:_;;
antes se ha expuesto, la Cámara afirmó la tipicidad de los resultados lesivos ~

producidos en cuanto delitos de lesiones imprudentes, apoyándose para ello
en el único de los dictámenes presentados que arribó a esta conclusión, de
MAURACH!25 l, Frente a este punto de vista, Armin KAuFMANN¡26l desplegó un ar- 11
JI'
~
i
(23) l<AuFMANN, JZ 1971, pág. 569; su artículo fue, en lo que se alcanza a ver, el primer trabajo
¡
i.
jurídico-penal publicado sobre la resolución -KAUFMANN había actuado como perito de j
'4
la defensa en el proceso.
(24) A pesar de que desde el punto de vista actual, probablemente haya consenso en consi- i
derar que lo más importante en este ámbito es la definición de los deberes de cuidado 1
~
;¡¡
(niveles de riesgo permitido, como parte de la teoría de la imputación objetiva) y la de-
í
terminación de las responsabilidades individuales dentro de estructuras empresariales,
y el auto, como antes se ha indicado, contenía una original elaboración respecto de la
primera de las cuestiones (que, sin embargo, no son trasladables a la actualidad, ya que l
i
faltan -en la terminología de FRISCH [TatbestandsmaBiges Verhalten und Zurechnung des -1
il
Erfolgs, Heidelberg, 1988)- los ordenamientos primarios -en normas administrativas--
que hoy disciplinan el sector de actividad de la producción farmacéutica).
(25)
(26)
También en Deutsches Strafrecht. Besonderer Teil, 5.ª ed., Karlsruhe, 1969, pág. 76.
l<AUFMANN, /Z 1971, págs. 569-572; vid. también LüTTGER, cDer Beginn der Geburt und
das Strafrecht», JR 1971, págs. 133 ss., 139, y las referencias en el texto de l<AUFMANN, /Z
1
t
~
1971, pág. 570, texto correspondiente a la nota 7. ~
~
~
216 ©LA LEY l
l
1O. Caso Contergan
gumentario que mantiene hasta el día de hoy todo su vigor27l: partiendo de

que resulta completamente irrelevante el momento de la acción (pues, como
reza el conocido ejemplo, sí sería típica la conducta de envenenar el biberón
de un bebé aún no nacido), identifica como cuestión decisiva la de determi-
nar si el objeto material sobre el que se produce la incidencia de la cadena
causal impulsada por el autor presenta la cualidad típica (lesión de un naci-
do) que el delito de lesiones requiere. Y resuelve esta cuestión afirmando que
la impunidad del aborto imprudente en el ordenamiento alemán genera un
efecto de cierre cuya base material (más allá del argumento sistemático) es
de extraordinaria importancia y corresponde a una decisión consciente del
1 legislador: no existe incriminación del aborto imprudente (ni de las lesiones

prenatales imprudentes) porque lo contrario, generando los correspondientes
1
t
deberes de cuidado, supondría una intolerable intromisión en la esfera de
libertad de las gestantes y de quienes se relacionen con ellas. En este sen-
tt tido, aparecería la posibilidad de inmiscuirse en el estilo de vida (esfuerzos
1 excesivos, consumo de sustancias tóxicas, realización de otras actividades de
f riesgo) de la mujer en cuestión por la existencia de esa protección penal del
producto de la concepción.
t
t
¡
;
b) En este punto, la posición defendida por el LG quedó en vía muerta.
~
En Alemania, la doctrina completamente dominante comparte desde enton-
ces el punto de vista expresado por Armin KAuFMANN<25 l, En España!29l, como
11 es sabido, el legislador ha tipificado expresamente en 1995 -asumiendo
así materialmente el contenido de esa argumentación- las lesiones al feto,
'
~
y ha excluido la responsabilidad a título de imprudencia de la mujer em-
¡ barazada tanto para el delito de aborto como para el de lesiones al feto.
.
La posición contraria, defendida en alguna ocasión por el TS -antes de la
1 (27) Así dice PEÑARANDA RAMos (•la protección de la vida y la salud humanas entre sus fases
prenatal y postnatal de desarrollo•, RDPC 11 [2003], pág. 235) que la argumentación de
l<AuFMANN en este punto•[ ... ) no ha sido hasta ahora, en lo que alcanzo a ver, razonable-
l (28)
mente desmentida. A mi juicio, porque no puede serlo».
Vid. sólo las referencias reunidas por PEÑARANDA RAMos, RDPC 11 (2003), pág. 228, nota
179; vid. también págs. 172 ss.; y MENOOZA BuERGO, •La delimitación del delito de le-
siones al feto en el sistema del Código Penal de protección de la vida y de la salud•, en
1 (29)
BAJO FERNÁNDEZIJoRGE BARRE1Ro/SuAREZ GONZÁLEZ (ed.), libro homenaje a Gonzalo Rodrí-
guez Mourul/o, Cizur Menor (Navarra), 2005, págs. 1579 ss., 1605 ss., nota 62.
Vid. PEÑARANDA RAMos, RDPC 11 (2003), pág. 228 con nota 180 y MENOOZA BuERGO, en
LH-Rodríguez Mourullo, págs.1579 y ss., nota 62, en cuanto a las referencias de la doc-
trina mayoritaria en España, que coincide con la alemana.
~LA LEY 217
l
entrada en vigor del CP 1995_!3oi y respecto de la cual hay que destacar

últimamente la aproximación de S1LvA SANCHEz!31 i, resulta, sit venia verbo,
radicalmente contraintuitiva -ante la opción del legislador de 1995- y
no ha logrado extender su influencia más allá de un reducido grupo de
autores!32 i.
111.2. La relación de causalidad: conocimiento científico-natural y valo-

ración judicial
a) La segunda cuestión planteada -el problema causales la que ma-

yores repercusiones ha generado. En el fondo, se trata de un problema muy
antiguo, la cuestión de una posible responsabilidad injusta por el resulta-
do'33l, que se plantea desde una nueva perspectiva por la génesis de una
nueva situación: la existencia de múltiples riesgos nuevos, producidos por
la generalización de productos químicos -como, en este caso, un medica-
mento- poco conocidos. Se trata, entonces, de determinar qué requisitos
cabe plantear a la determinación judicial de responsabilidad por un delito
de resultado' 34i cuando el conocimiento de los posibles efectos de la sus-
1
tancia en cuestión no es completo y por ello no resulta pacífico en la dis-
ciplina científico-natural competente. Como señala PuPPE!3si, este problema
implica, en realidad, tres cuestiones distintas: en primer lugar, cuál es el J
contenido que debe exigirse respecto de la ley causal; en segundo, cómo
ha de introducirse en el proceso judicial esa ley causal; en tercer lugar, cuál 1
es la relación entre la afirmación de la relación causal en el caso concreto
y la ley general de causalidad correspondiente.
(30) STS de 5 de abril de 1995.

(31) «La dimensión temporal del delito y los cambios de "status" del objeto de la acción», en
t
QUINTERO OuvAREs/MoRALES PRATS (ed.), Nuevo Derecho penal. Estudios en memoria del
Prof. J.M. Valle Muñiz, Elcano (Navarra), 2001, págs. 159 ss.
i
(32) Vid. sólo la convincente crítica de PEÑARANDA RAMos, RDPC 11 (2003), págs. 229-240, y
MENDOZA BuERGO, en LH-Rodríguez Mourullo, págs. 1606-1608.
11
(33) Como señala KuHLEN, «Grundfragen der strafrechtl ichen Produkthaftung», JZ 1994, págs.
1142 SS., 1144.
f
(34) Rectius, de uno de los presupuestos de la afirmación de la responsabilidad, la relación
fáctica de causalidad (pues de acuerdo con el estándar actual, siempre habrá de seguir
un análisis normativo) (imputación objetiva del comportamiento y del resultado).
1
~
~
1;
(35) JZ 1994, pág. 1147. ;,¡
•
j
218 ©LA LEY
l
10. Caso Contergan
b) Como se ha visto, el LG afirmó la causalidad: respecto de la primera

de las cuestiones, no llega a pronunciarse por la terminación del proce-
so -pero da a entender que sería posible afirmar también la causalidad
singular una vez probada la ley causal-, respecto de la segunda, afirma
que quedó convencida la Cámara por aquellos peritos que establecieron
la existencia de una relación causa-efecto, y en tercer lugar, sostiene que
incumbe al tribunal dar por probada una de las posiciones sostenidas en la
ciencia conforme a su convicción. El elemento diferencial frente a otros su-
puestos de cursos causales inciertos planteados en el pasado estribaba pues
en que en este caso, no se trataba de determinar si la conducta concreta de
X o Y había resultado causal para un concreto resultado, sino que, con ca-
rácter previo, no era clara -por las diversas posiciones adoptadas por los
peritos- la existencia de una ley causal que explicara la génesis de las po-
tineuritis y malformaciones, es decir, no podía formularse una causalidad
general-aquella cuyo conocimiento es presupuesto de la aplicación de la
fórmula de la conditio sine qua non- que estableciera que la ingestión de
talidomida generaba las lesiones!36l.
1 También en este punto, el trabajo fundacional de Armin l<AuFMANN
formula un contundente rechazo de la argumentación del tribunal 137': en
J su opinión, sólo puede alcanzarse certeza acerca de la relación de causa-
lidad entre el uso del medicamento y los resultados lesivos cuando exista
1 un «reconocimiento general» en la correspondiente rama de la ciencia,
que no concurría en el supuesto, ya que «•.• una parte considerable de los
peritos manifestó dudas» al respecto (aunque para ello, no sería necesario
conocer por completo los elementos internos de una ley causal). Así las
cosas, la necesaria certeza sólo podría provenir de un experimento clínico
-imposible en el caso por razones obvias-; en consecuencia, el tribunal
habría incurrido en un non liquet al formular por sí mismo una ley causal,
cuando su función para determinar la concurrencia del elemento del tipo
t de la ley causal general debe limitarse a constatar que existe el reconoci-
i miento científico general.
11 Esta crítica -«parcialmente acerba», como el propio KAuFMANN dice- a
f Ja posición del tribunal ha marcado, al igual que la posición del auto, de
1
~
{36) l<AUFMANN, }l 1971, págs. 572 SS.
{37) l<AUFMANN, }Z 1971, págs. 572-575.
•
l e LA LEY 219
modo decisivo la discusión posterior38l. Se inauguró así una situación de

divorcio entre la posición de la jurisprudencia, próxima a las afirmacio-
nes del LG Aachen, y la doctrina, crítica con la afirmación de la relación
de causalidad, que se prolongó respecto de los leading cases<39i que han
ido surgiendo con el tiempo en la misma materia<40l: los casos «Leders-
pray» (spray para cuero)<41 l, «Holzschutzmittel» (producto protector para
madera)<42 J y «colza»(43 l. En síntesis -y simplificando múltiples posiciones
que contienen los trabajos de los distintos autores- cabe afirmar que la
opinión mayoritaria sostiene que en ausencia de reconocimiento general
de una ley causal, la afirmación de la relación de causalidad sobre la ba-
se de distintos factores de correlación entre el elemento sospechoso y los
resultados a imputar supondría una condena con base en meros indicios,
insuficiente en este ámbito<44l. Sin embargo, con los años esta situación de
clara oposición entre la doctrina científica y las resoluciones judiciales ha
ido erosionándose por la aparición de posiciones en la teoría que estiman
que la afirmación de la causalidad en este tipo de supuestos hecha por la
jurisprudencia resulta adecuada¡4si.
(38) «Puede decirse, sin exagerar, que el proceso y los problemas en él planteados han influi-
do de modo determinante toda la discusión reciente sobre la causalidad jurídico-penal»
(HrLGENDORF, Strafrechtliche Produzentenhaftung, pág. 115).
(39) Asumiendo la selección hecha por PuPPE, /Z 1994, pág. 1148; vid. supuestos italianos
próximos en GóMEZ BENfTEZ, Causalidad, imputación, págs. 43 y ss., 51 y ss.
(40) Que presentan, sin embargo, diferencias muy importantes entre sí, en las que aquí no es
posible entrar.
(41) BGHSt 37, págs. 106 y ss.
(42) LG Frankfurt, NStZ 1990, págs. 592 y ss.
(43) STS de 23 de abril de 1992; resolución que cita varios pasajes del auto del LG Aachen en
esta cuestión.
(44) Vid. las referencias en KuHLEN, Produkthaftung, págs. 63 ss., 66 ss.; ÍÑ1Go CoRROZA, La
responsabilidad penal, págs. 95 ss., y, por ejemplo -con diversas argumentaciones--
los análisis críticos de MAIWALD, Kausalitat und Strafrecht. Studien zum Verhaltnis von
Naturwissenschaft und /urisprudenz, Gotinga, 1980, págs. 106 ss., 109; HrLGENDORF,
Strafrechtliche Produzentenhaftung, págs. 114 ss., 119 ss., 121 ss.; PuPPE, /Z 1994, págs.
. 1147 ss., 1149 ss.; Rms ALVARADO, Imputación objetiva, Bogotá, 1994, pág. 41; HAS-
SEMER, Produktverantwortlichkeit, págs. 36 SS., 41 SS., 49 ss.; PAREDES CASTAÑÓN, en PAREDES
CASTAÑóN/RooRfGUEZ MoNTAÑ~s, El caso de la colza: responsabilidad penal por productos
adulterados o defectuosos, Valencia, 1995, págs. 49 ss., 70 ss., 118 ss., 128 ss.
(45) Vid. posiciones favorables a afirmar la relación de causalidad en estas constelaciones
-aunque con argumentaciones en parte incompatibles- sólo KuHLEN, Produkthaftung,
págs. 69 ss.; entre los manuales alemanes más recientes FRISTER, Strafrecht. Allgemeiner
Teil, Múnich, 2.ª ed., 2007, 9/34 ss., 36; cfr. también MuÑoz CONDE, en HASSEMERIMuÑoz
220 ©LA LEY

1O. Caso Contergan
c) Desde el punto de vista aquí adoptado, la dificultad de identificar

con claridad las diferentes posiciones en esta materia deriva ante todo de
la confusión de los tres planos de argumentación que antes se han mencio-
nado. Es respecto de la primera cuestión -los contenidos de la ley causal
general- que se ha producido la evolución de la doctrina científica que
acaba de mencionarse: aquí hay un sector creciente de la teoría que opina
que no es necesario que exista unanimidad en la disciplina en cuestión, y
que el tribunal debe formar su convicción, no acerca de cómo es la ley cau-
sal en cuestión, sino de qué circunstancias cabe deducir su existencia 146i; en
este sentido, es ésta una competencia del enjuiciamiento del tribunal, es
una cuestión normativa 14n. La segunda cuestión -la introducción del análi-
sis en el proceso- ha sido discutida mucho menos: ¿cuántos peritos deben
ser oídos? ¿Cuáles son las disciplinas competentes en cada caso? ¿Qué
respaldo debe tener una determinada posición en la disciplina competente
para que el tribunal pueda fundar su convicción en ella? Y la tercera es
la que mayores dificultades presenta -si bien no llegó a plantearse en el
caso Contergan, fue la cuestión central en los demás supuestos relevantes
en la materia-: una vez afirmada la ley causal, por el procedimiento que
sea, ¿cómo determinar qué un caso concreto es reconducible a ella? Como
es evidente, para este juicio -imprescindible para la condena por delito
de lesión, donde se evalúa individualmente cada una de las lesiones- la
cuestión decisiva es que no aparezca ninguna hipótesis alternativa -y, co-
mo es claro, serán muchas las posibilidades.
Parece obvio que los delitos de lesión no pueden procesar hechos de

estas características: basta con imaginar que el caso Contergan o el de
la colza hubieran quedado limitados a unos pocos supuestos; la condena
habría sido imposible, con independencia de la posición asumida sobre la
causalidad.
CONDE, La responsabilidad por el producto en Derecho penal, Valencia, 1995, págs. 87

y ss., 93 y ss.; GIMBERNAT ÜRDEIG, cla omisión impropia en la dogmática penal alemana»,
en lo., Ensayos penales, págs. 257 y ss., 330 ss.
(46) Así se explica -por ejemplo-- que GIMBERNAT ÜRDEIG (Ensayos penales, pág. 334), pueda
ver muy clara la causalidad en el caso de la colza (cverde y con asas»), sobre la base
de los elementos de correlación, y denostar, en cambio, cualquier normativización del
concepto de causalidad (págs. 334 y ss.).
(47) KUHLEN, Produkthaftung, págs. 69 y SS.
~LALEY 221
IV. ALGUNAS CONCLUSIONES

Como conclusión parece que puede decirse que el caso Contergan dejó
una certeza -la necesidad de distinguir entre la protección de la vida hu-
mana antes y después del nacimiento- y un mar de dudas: sobre la causa-
lidad en sectores en los que la sociedad industrial actúa sin dominar el fon-
do de las fuerzas que desata su actividad. O, dicho de otro modo, generó
otra certeza: como afirmó con particular clarividencia Armin l<AuFMANN, la
de que con este caso, con independencia de la posición adoptada, quedó
claro que «[... ] un principio fundamental del ordenamiento jurídico-penal
vigente ha alcanzado y sobrepasado los límites de su capacidad de rendi-
miento: la vinculación a la causación de un resultado entendida como le-
sión de un bien jurídico como presupuesto fundamental de la punición» 148l.
Sólo queda el camino -si este sector de actividad del riesgo ha de ser pro-
cesado por el sistema penal- de aprehender estos riesgos «en la fuente»(49l:
comienza la era de los delitos de peligro abstracto.
(48) KAUFMANN, /Z 1971, pág. 575.

(49) KAUFMANN, /Z 1971, pág. 572.
222 ©LA LEY

11
CASO ROEV. WADE<*>
P1ÑA RocHEFORT, Juan Ignacio

Profesor de Derecho Penal
Universidad de los Andes, Chile
SUMARIO:
l. CONTENIDO DEL FALLO
CONCRETA
111. ANÁLISIS CRÍTICO DEL FALLO
IV. LA HERENCIA DE ROE V. WADE
V. POLÍTICA E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL: LA MAYORÍA
DE ROE V. WADE Y LA EVOLUCIÓN DE LA INTEGRACIÓN DE LA
CORTE SUPREMA
En septiembre de 1969, a los 22 años, Norma L. McCorvey (na-

cida en Simmesport, Luisiana como Norma Leah Nelson en 1947)
quedó embarazada de su tercer hijo. Luego de un fracaso matri-
monial había dado en adopción a su primera hija dejándola al
cuidado de su madre. Posteriormente entregaría un segundo hi-
jo extramatrimonial en adopción. Frente a un tercer embarazo no
deseado y sufriendo un evidente estado de desprotección social,
(•) Sentencia de la Supreme Court de los Estados Unidos de 22 de enero de 1973:

Roe v. Wade 410 U.S. 113 (1973).
~LALEY 223
se desplazó a Dallas donde la ley del Estado de Texas permitía el

aborto para casos de violación e incesto. Con el objeto de conse-
guir un aborto en el sistema público de salud, declaró inicialmente
haber sido violada. Sin embargo, la ausencia de denuncia alguna
respecto de la supuesta violación le impidió acogerse a la legisla-
ción tejana. Luego de fracasar en el intento de practicarse un abor-
to clandestino conoció a las jóvenes abogadas Sarah Weddington
y Linda Coffee0 i quienes la representarían ante la Corte.
Al año siguiente, bajo el alias de Jane Roem, presentó una de-

manda en la Corte de Distrito en Texas no ya alegando una su-
puesta violación(3), sino pidiendo directamente la derogación de
la ley de Texas que prohibía el aborto fuera de esos dos casos. En
representación del Estado de Texas compareció el fiscal del con-
dado de Dallas Henry Wade fijando el nombre con el que la causa
sería mundialmente conocida: Roe versus Wade. Si bien las posibi-
lidades de que el resultado pudiera obtenerse oportunamente para
autorizar el aborto eran escasas, el litigio ya trabado se transfor-
mó rápidamente en un caballo de Troya del activismo pro choice
norteamericano(4 J.
La Corte de Distrito falló a favor de McCorvey en virtud del mérito

del proceso<5i, pero no estuvo dispuesta a quitar la fuerza vinculatoria
a las leyes tejanas que prohibían el aborto. El fallo de la Corte de Dis-
trito se fundó en la novena enmienda y en el precedente establecido
en 1965 en Criswo/d v. Connecticuf6l. Roe v. Wade a través de un
recurso de apelación llegó a la Corte Suprema de los Estados Unidos.
Su resolución el 22 de enero de 1973 marcaría indefectiblemente el
(1) McCoRVEY/MEISLER, I Am Roe: My Life, Roe v. Wade, and Freedom of Choice, Nueva York,
1994.
(2) Su verdadera identidad no sería revelada hasta bien entrada la década de los ochenta.
(3) McCoRVEY ha reconocido en diversas oportunidades la falsedad de esas declaraciones
y probablemente por ello en su declaración jurada de hechos -Affidavit- no se hace
mención alguna a la violación. Vid. Affidavit de Norma McCoRVEY, The United States
District Court, Northern District of Texas, Dallas Division, Civil Action No. 3-3690-B y
No. 3-3691-C.
(4) En la demanda presentada Jane Roe actuaba por sí y por «todas aquellas mujeres que se
encontraran en igual situación».
(5) Es decir, no fundándose én consideraciones de forma o de jurisdicción.
(6) Vid. infra, nota 8.
224 ©LA LEY

11 . Caso Roe v. Wade
debate jurídico y moral norteamericano respecto de la adecuación

constitucional de las leyes estatales referidas al aborto durante el últi-
mo cuarto del s. xxm.
l. ·CONTENIDO DEL FALLO
La principal característica de Roe v. Wade como decisión originaria en

la interpretación constitucional del aborto es que por primera vez declara
la inconstitucionalidad de una ley estatal (Texas) que restringía la autori-
zación legal del aborto consentido exclusivamente al denominado aborto
terapéutico. Luego el marco de su resolución no se pronuncia acerca de
la constitucionalidad del aborto, sino que, por el contrario, versa sobre la
legitimidad constitucional de una prohibición estatal del aborto. Abordado
el punto desde esa perspectiva-la constitucionalidad de una proscripción
del aborto-, sostuvo que una limitación de esa envergadura no era compa-
tible con el derecho a la intimidad («Privacy») consagrado tácitamente en la
Constitución norteamericana. Para esta afirmación confirmó el precedente
de Griswold v. Connecticuf8l que había reconocido -aun cuando carecía
de consagración expresa- este derecho a la intimidad a las personas ca-
sadas respecto de sus decisiones reproductivas y posteriormente se sirvió
(7) De entre la copiosa literatura acerca de esta discusión vid. Elv, e The Wages of the Crying
Wolf: A Comment on Roe v. Wade•, YLJ 82 (1973), págs. 920-949; GLENDON, Abortion
and Divorce in Western Law, Cambridge (Mass.), 1987, págs. 10-62; EAo., Rights Ta-
lk: The lmpoverishment of Política/ Discourse, Nueva York, 1991; TRIBE, Abortion: The
Clash of Absolutes, Nueva York, 1991; DwoRKIN, Life's Dominion, Nueva York, 1993,
págs. 1-178; lo., Freedom's Law, Cambridge (Mass.), 1996, págs. 39-129. ScHROEDELIF1eERI
SNYDER, cWomen's Rights and Fetal Personhood in Criminal Law», DJGLP 7 (2000), págs.
89 ss.; PAULSEN, cAbrogating Stare Decisis by Statute: May congress Remove the prece-
dential Effect of Roe and Casey?•, YLJ 109 (2000), págs. 1535 ss.; CRuz, •''The Sexual
Freedom Cases"? Contraception, Abortion, Abstinence, and the Constitution•, Harvard
Civil Rights-Civil Liberties Law Review 35 (2000), págs. 299 ss.; BELSKY, cPrivacy: The
Rehnquist Court's Unmentionable "Right"», TLR 36 (2000), págs. 43 ss.; MARQUIS, cWhy
Abortion is lmmorali1' Journal of Philosophy 183 (1989), pág. 86; lAzARUS, e The Lingering
Problems of Roe v. Wade•, Findlaw's Writ, 3 de octubre de 2002, disponible en http://
writ.findlaw.com/lazarus/20021003.html; LEV1N, Men in Black: How the Supreme Court
Is Destroying America, Washington, 2005; ARKEs, Natural Rights and the Right to Choose,
Cambridge, U.K., 2002.
(8) Griswold v. Connecticut 381 U.S. 479 (1965). El fallo declaró inconstitucional una ley
del Estado de Connecticut que penalizaban la utilización de dispositivos contraceptivos
(fuera en forma de drogas, instrumentos o dispositivos médicos).
C) LA LEY 225
de Eisenstadt v. Baird9l para extender lo resuelto en Griswold a parejas no

casadas(loJ.
La opinión de la mayoría, redactada por el Juez Blackmun 111 l contiene

una serie de consideraciones históricas que hacen presente que la represión
penal del aborto sin distinción de etapas de gestación era una disposición
relativamente reciente en el derecho norteamericano, pues hasta el siglo
x1x se permitía distinguir entre el aborto practicado antes de constatar sig-
nos de movimiento del feto («quickening») y el practicado después de ello
(Sección Vl)1 12>. Luego, asumiendo que no era incompatible con la Consti-
tución hacer distinciones entre las diferentes etapas de desarrollo del feto,
constató que tres intereses estatales podrían citarse para justificar, a juicio
de la Corte Suprema, una prohibición del aborto: el interés por desincenti-
var en la mujer una sexualidad ilícita, el interés de impedir intervenciones
peligrosas para la madre y el interés de proteger la vida del embrión o feto.
De un modo relativamente sencillo Blackmun descarta la primera posibi-
lidad como fundamento de una regulación prohibitiva («ninguna corte o
comentarista ha tomado seriamente este argumento»). Por el contrario, las
otras dos permiten una ponderación en esa arena, pero siempre confron-
tadas con el derecho a la autonomía (esfera de intimidad) reproductiva de
la mujer que se había reconocido años antes en Griswold y el año anterior
en Eisenstadt. Si bien la resolución de la Corte Suprema se apartó de los
fundamentos de la Corte de Distrito (que había encontrado el derecho a la
intimidad en la novena enmienda), fue enfática en reconocer que «el dere-
cho a la intimidad, sea fundado en el concepto de libertad personal y en las
restricciones a la acción del Estado de la decimocuarta enmienda -como
creemos es lo correcto- o en reserva de derechos de los ciudadanos de
(9) Eisenstadt v. Baird 405 U.S. 438 (1972) que declaro inconstitucional una ley de Mas-
sachusetts que prohibía la entrega de anticonceptivos salvo por prescripción médica a
parejas casadas.
(1 O) En ese momento universalizó el derecho a la intimidad a través de la cláusula de igual
protección, declarándolo un derecho individual. Vid. BASCUÑAN RooRfGUEZ, «Límites a
la prohibición y autorización legal del aborto consentido en el derecho constitucional
comparado», RDP 63 (2001 ), pág. 215.
(11) Harold Andrew Blackmun (1908-1999) fue Juez asociado de la Corte Suprema de los
Estados Unidos entre 1970 y 1994.
(12) El fallo consta de doce secciones numeradas con números romanos que serán citadas en
lo sucesivo.
226 ©LA LEY

Ja novena enmienda como determinó la Corte de Distrito, es lo suficiente-

mente amplio como para cubrir la decisión de la mujer de poner término o
no a su embarazo» (Sección VIII).
Aquí se trenza un juego de ponderación de intereses que es induda-

blemente el eje de Roe v. Wade. Por una parte el derecho a la intimidad
en materia reproductiva de la mujer como derecho individual reconocido
en la Constitución. Por la otra, el carácter no absoluto de ese derecho y la
necesidad de ponderación para restringirlo en razón de la existencia de
un interés estatal predominante («compelling interest») como podría ser
la salud de la madre o la vida del embrión o feto. Dirá la Suprema Corte
que «nosotros, por tanto, concluimos que el derecho a la intimidad perso-
nal incluye la decisión de abortar, pero que este derecho no es absoluto
("unqualified") y debe ser confrontado con importantes intereses estatales
regulados» (Sección VIII). La existencia de estos intereses predominantes
son los que permiten la afectación de un derecho fundamental específico
como el de la intimidad113 l. Luego existen dos ponderaciones de intereses
que deben efectuarse en el marco de un embarazo a efectos de permitir/
proscribir un aborto consentido: el derecho a la intimidad reproductiva de
la madre versus su propia salud; el derecho a la intimidad reproductiva de
la madre versus la vida del nasciturus. De este modo le reconoce al Estado
«un importante y legítimo interés en preservar y proteger la salud de la
mujer embarazada y también otro importante y legítimo interés en la pro-
tección de la potencialidad de la vida humana» (Sección X).
Respecto de la salud de la mujer embarazada, el principio que establece

Roe v. Wade es que su protección adquiere un carácter predominante cuan-
do el riesgo del aborto es mayor que el riesgo inherente al alumbramiento.
La experiencia médica permite ubicar este estado de ponderación en el
paso del primer al segundo trimestre del embarazo.
Respecto del interés de sobrevivencia del feto el razonamiento del fallo

resulta más complejo. Esto se produce especialmente, pues una de sus pre-
misas es que según la intención original («original intent») de la Constitu-
(13) Según la doctrina constitucional del debido proceso sustantivo (Subst.antive due process of
law), un interés legítimo cualquiera puede justificar una afectación de un interés general de li-
bertad. Para las restricciones de un derecho fundamental específico es necesaria la existencia
de un compelling interest. Sobre esto vid. BASCUÑAN RODRfGUEZ, RDP 63 (2001 ), pág. 217.
()LA LEY 227

ción, el nasciturus no está comprendido en el concepto de «persona» como

titular de derechos constitucionales, por lo que su vida no estaría protegida
constitucionalmente (Sección IX). Precisamente este entendimiento le per-
mite evadir explícitamente el problema del momento del comienzo de la
vida! 14i. Luego no es un interés del nasciturus el que debe ponderarse, sino
que puede ocurrir que exista un interés estatal de protegerlo que puede
alcanzar el nivel de preponderante. Ello ocurre cuando al feto puede re-
conocérsele viabilidad como ser independiente separado de la madre. Si-
guiendo el mismo razonamiento anterior, esto parece ocurrir generalmente
con el paso del segundo al tercer trimestre del embarazo.
Así, de un modo relativamente natural, el razonamiento de la Suprema

Corte norteamericana llega a establecer la «regla de los trimestres» en el si-
guiente sentido: a) durante el primer trimestre del embarazo no es legítimo
para el Estado restringir el derecho de la mujer a practicarse un aborto pues
ella queda entregada a su intimidad reproductiva; b) durante el segundo tri-
mestre del embarazo el Estado puede regular y restringir el aborto cuando
ello sea necesario para proteger la vida y la salud de la madre; c) durante el
tercer trimestre el Estado puede prohibir el aborto con el objeto de proteger
al nasciturus (salvo los casos en que el aborto sea necesario para preservar
la salud o la vida de la madre). De este modo, el holding de Roe v. Wade
establece un mecanismo de ponderación sobre la base de trimestres en
que se reconoce un mayor valor a la autonomía (intimidad) reproductiva
de la madre, básicamente porque la ponderación a su favor en el primer
trimestre no reconoce limitación alguna. Por su parte la vida del nasciturus,
reconocida como interés predominante en el tercer trimestre, admite como
excepción las necesidades de protección de la vida o salud de la madre.

CONCRETA
Una particularidad del fallo de Roe v. Wade, y que precisamente la sitúa

en un lugar histórico como fijadora del derecho norteamericano vigente
(14) «No necesitamos resolver la difícil cuestión acerca de cuándo comienza la vida. Cuan-
do los versados en las respectivas disciplinas de la medicina, filosofía y teología son
incapaces de alcanzar consenso alguno, la judicatura en este punto del desarrollo del
conocimiento humano, no está en posición de especular una respuesta» (sección IX).
228 ©LA LEY

(función latente de la decisión judicial) por sobre su carácter de mecanismo

de solución de una controversia entre partes (función manifiesta de la de-
cisión judicial), es su posición respecto de las reglas de legitimación activa
(«standing») y de pertinencia («mootness»). Según estas reglas, por el solo
hecho de haber dado ya a luz en el momento de la decisión -y por ende
no poder verse Roe afectada por la decisión que se evacuara-, su apela-
ción resultaba completamente impertinente («moot» ). Por otra parte, care-
cía de legitimidad activa («standing») para representar los derechos de otras
mujeres embarazadas.-En razón de lo anterior, la decisión de la Corte debía
entenderse exclusivamente como opinión recomendatoria («advisory opi-
nion») para los Estados. Precisamente por esta opción -que la propia Cor-
te no había admitido con frecuencia-05 i, queda de manifiesto el interés de
la Suprema Corte de pronunciarse sobre un tema que comprometía los más
elementales valores de la constitución y de la sociedad norteamericana.
111. ANÁLISIS CRfTICO DEL FALLO

Roe v. Wade debe·ser sin duda uno de los fallos más comentados en la li-
teratura jurídica, periodística y política de los Estados Unidos de Norteamé-
rica. Y diversos sectores (agrupados coloquialmente según su postura «pro
choice» o «pro life») se han pronunciado denunciando sus inconsistencias,
elusiones y, en más de algún caso, contradicciones.
El punto de partida del análisis crítico de su contenido probablemente

está marcado por los votos de disidencia redactados por los jueces White
y Rehnquist. El más experimentado de los disidentes, Byron R. White fue
muy enfático en sostener que no existía nada en el texto o la historia de la
constitución norteamericana que permitiera sostener la postura de la Corte
Suprema: «la Corte simplemente fabrica y anuncia un nuevo derecho cons-
titucional para las mujeres embarazadas y, con escasa razón o autoridad
para su accionar, inviste a ese derecho de suficiente sustancia como para
(15) La Corte Suprema norteamericana ---precisamente por su deseo de pronunciarse sobre

el asunto- declaró que este caso debía entenderse comprendido dentro de las excep-
ciones a la regla, precisamente porque se trataba de un asunto ccapable of repetition, yet
evading reviewJ) utilizando la expresión acuñada por el juez Joseph McKenna en 1911
y haciendo presente Blackmun que el embarazo normalmente terminaría fuera de los
tiempos que dura un proceso de apelación por lo que transformaría en un asunto prácti-
camente imposible de apelar.
C> LA LEY 229

sobrepasar la mayoría de las leyes estatales sobre aborto». Y aún más, dice
expresamente al recordar que este derecho no se encuentra consagrado
expresamente en la Constitución que «la consecuencia es que personas de
los cincuenta estados están desautorizadas constitucionalmente para sope-
sar la importancia relativa de la continua existencia y desarrollo del feto,
por una parte, frente a un espectro de impactos posibles en la madre, por
la otra. Como un ejercicio de poder judicial puro ("raw"), la Corte tal vez
tenga la potestad para hacer lo que hace hoy, pero, desde mi punto de vista,
su resolución es un improvisado y extravagante ejercicio del poder de rev_i-
sión judicial que la Constitución le confiere». Precisamente el tenor de esta
crítica acerca de la legitimidad del fallo lo hacía cuestionar muy especial-
mente la existencia de alguna «justificación constitucional para imponer
un orden de prioridades como ese [el que daba preferencia a la "privacy"]
a las personas y legislaturas de los estados»!161 •
En una línea similar, pero haciendo hincapié en la argumentación es-

trictamente histórico-constitucional, el juez Rehnquist hizo presente que la
Corte se había visto obligada a encontrar en el alcance de la decimocuarta
enmienda un derecho que le era completamente desconocido a los propios
redactores de la enmienda. Para ello hizo valer el argumento de que ya en l
1821 la legislatura de Connecticut había establecido la primera ley que se
refería directamente a la proscripción del aborto. «Al momento de entrar
en vigencia la décimo cuarta enmienda en 1868 habían cuando menos 36
1
leyes estatales o de legislaturas territoriales que limitaban el aborto. Mien-
tras muchos estados enmendaron o actualizaron sus leyes, 21 de las leyes
en los libros en 1868 mantienen su vigencia hoy en día»!17l.
t
(16) Esta crítica ha sido sin duda una de las más difundidas por los movimientos cpró life».
Con independencia del contenido del fallo, uno de los principales problemas es que la
Corte Suprema resuelve una cuestión que por su envergadura debería estar entregado a
la legitimidad democrática de un parlamento estatal que es precisamente el lugar donde
los valores del pueblo soberano se ven representados.
(17) Otras críticas se han dirigido también respecto de la falta de pronunciamiento (y re-
conocimiento) en el fallo de la existencia de la vida humana desde el momento de la
concepción o, sequitur, que a falta de un consenso científico al respecto es preferible
evitar el riesgo de hacerle daño a una posible vida humana. Sin embargo, la argumenta-
ción jurídica de la Corte en este sentido, más allá de otras valoraciones extra-jurídicas,
no parece ser susceptible de críticas. Si se le reconoce igual desprotección al feto hasta
los tres o seis meses el momento en el que se hace «acreedor» de esa desprotección no
parece relevante.
230 ©LA LEY

11. Caso Roe v. Wade
IV. LA HERENCIA DE ROE V. WADE

La consecuencia directa de Roe fue la declaración de inconstitucionali-
dad de la mayoría de las legislaciones que limitaban la práctica del aborto
en los Estados Unidos. Sin embargo, precisamente por la abierta contro-
versia acerca de la legitimidad del fallo, no fueron pocos los Estados que
~stablecieron legislaciones tendentes a limitar elípticamente la práctica del
aborto y probablemente la gran herencia de Roe v. Wade es una intrincada
y desgastante discusión acerca de cuáles eran las limitaciones que podía
imponer el Estado sin contravenir el fallo de 1973. Desde esta perspectiva,
una de las características que más visiblemente falta en el fallo es la pa-
cificación de la controversia y no son pocos los que han estimado que la
herida sangrante que es la discusión sobre el aborto en Estados Unidos no
se debe tanto al contenido del fallo como a la forma de extraer el problema
de la competencia de las legislaturas estatales (entregándolo a un órgano
como la Suprema Corte, carente de legitimidad democrática directa).
l En esa línea, durante los tres lustros siguientes en que se mantuvo en

la Corte Suprema la mayoría que había dictado Roe, la jurisprudencia se
pronunció acerca de la inconstitucionalidad de una serie de limitaciones
impuestas por los estados(1 8l. Entre ellas se contaron leyes que: (1) utiliza-
1 ban un lenguaje impreciso para la distinción de la viabilidad del feto; (2)
la subordinación absoluta de la exención de pena de la mujer casada a la
obtención de autorización de su marido, o de sus padres en caso de tratarse
t de una mujer menor de edad, (3) establecer una autorización judicial en
subsidio solo cuando se acredita además de la madurez de la muchacha y
su consentimiento informado, la conveniencia médica del aborto, (4) pro-
hibir métodos abortivos sin que ello se encuentre razonablemente rela-
cionado con la protección de la salud de la mujer, (5) exigir que el aborto
~ea practicado en hospitales o.(6) exigir que lo sea en centros de cuidado
intensivo, (7) imponer al médico el deber de dar información adicional a la
mujer no relacionada directamente con las consecuencias del aborto para
su salud, (8) exigir la espera de un plazo entre el otorgamiento del consenti-
miento de la mujer y la práctica del aborto y (9) hacer públicos los registros
y los informes de las instituciones que practican abortos.
(18) Sobre esto vid. el completo sumario de jurisprudencia posterior tributaria de Roe v. Wade
recopilado en 8ASCUÑÁN RooRIGuEZ, RDP 63 (2001 ), págs. 218 ss.
O LA LEY 231
Por la inversa, la jurisprudencia posterior a Roe durante ese período re-

conoció también la existencia de una serie limitaciones constitucionalmen-
te admisibles al derecho de abortar19l como (1) prohibir por completo el
aborto practicado por personas que no son médicos, (2) exigir forzosamen-
te un diagnóstico médico de no viabilidad del feto en el caso concreto, (3)
exigir a la mujer una declaración escrita donde conste el carácter libre e in-
formado de su consentimiento, (4) imponer a las instituciones en las que se
practican abortos deberes de mantención de registros y de información, (5)
restringir los subsidios exclusivos a casos de aborto terapéutico consentido,
(6) exigir para el otorgamiento excepcional de subsidios las opiniones con-
currentes de dos médicos, (7) subordinar la exención de pena de la mujer
menor de edad a la autorización de sus padres, siempre y cuando pueda
obtenerse en su defecto autorización judicial, (8) exigir a la mujer menor
de edad que notifique a sus padres de su decisión de abortar, siempre y
cuando se cumpla con el requisito adicional recién expuesto, (9) exigir la
concurrencia de dos médicos para la práctica de abortos durante el tercer
trimestre, siempre que se reconozca una excepción para casos de urgencia
y (1 O) exigir la elaboración de un informe acerca de la patología sufrida en
casos de abortos durante el tercer trimestre.
V. POLÍTICA E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL: LA MAYORÍA

DE ROE V. WADE Y LA EVOLUCIÓN DE LA INTEGRACIÓN DE LA
1
CORTE SUPREMA
La incorporación de la jueza O'Connor en 1981 (io¡ trajo una nueva opi-
nión de minoría que proponía una revisión de Roe v. Wade<21), especial-
1
mente arguyendo la extrema inflexibilidad de la regla de los trimestres y
la necesidad de contar con otros criterios cuya plasticidad permitiera una
mejor evaluación de la inadmisibilidad de las restricciones tolerables para
el derecho a abortar, muy especialmente en lo que se refería al eventual
(19) Ibídem.
(20) Sandra Day O'Connor (1930) fue designada por el Presidente Ronald Reagan en 1981 en
reemplazo del juez Potter Stewart.
(21) City of Akron v. Akron Center for Reproductive health, lnc., 462 U.S. 416, 452-474
(1983); Planned Parenthood Association of Kansas City, Missouri lnc. v. Ashcroft, 462
U.S. 476, 505 (1983); Thornburgh v. American College of Obstetricians and Gynecolo-
gists, 476 U.S. 747, 814-833 (1986).
1
232 ©LA LEY
l
interés estatal de proteger la vida del nasciturus antes de su viabilidad'22 ). Al

momento de plantearse esta cuestión, la integración de la Corte ya había
cambiado habiéndose formado una nueva mayoría que permitió una revi-
sión parcial de Roe v. Wade. Esto permitió que en el fallo la corte aceptara
fa constitucionalidad de la prohibición establecida en el Estado de Missouri
que prohibía el uso de instalaciones públicas para practicar abortos, salvo
aquellos que tuvieran por objeto salvar la vida de la mujer. Adicionalmente
obligaba a toda mujer que sospechara estar embarazada de más de veinte
Semanas (y al médico que la asistiera) a practicar diligentes acciones para
determinar la viabilidad del feto. Esto amplió la protección del nasciturus
al segundo trimestre, permitiéndose que en razón de viabilidad efectiva
pudiese restringirse su aborto.
Sin embargo, no puede afirmarse que se haya revisado el holding, pues-

to que los votos respecto de la regla de los trimestres se dividió. Cuatro
jueces de la corte estaban dispuestos a revocar la regla de los trimestres(23 J
y el resto o bien creía que no debía revocarse la regla (también cuatro)(24J
o bien que el examen de viabilidad no era incompatible con la regla de
los trimestres(2si. De este modo, el «holding» de Roe quedó vigente con un
insólito 4-1-4.
1 Posteriormente(26l, también en un vaivén de disidencias y desencuentros

(que volvieron a tener a la Jueza O'Connor como bisagra entre las dos fac-
ciones de la Corte), vuelve a reafirmarse la regla de los trimestres de Roe v.
1 Wade, si bien declarando la constitucionalidad de una serie de restriccio-
nes establecidas por el Estado de Minnesota para el aborto de mujeres me-
nores de edad, como la notificación de ambos padres (con la posibilidad de
(22) Webster v. Reproductive Health Services 492 U.S. 490 (1989). Fue una decisión de 5
contra 4 en que Rehnquist en la voz de la corte declinó negar el holding de Roe v. Wade
puesto que «ninguna de las provisiones de la ley de Missouri puestas a prueba genera
conflicto con la Constitución». En el mismo fallo, con una opinión concurrente la jueza
O'Connor declinó reconsiderar Roe. Scalia criticó a la corte por no superar Roe. Por su
parte Blackmun tuvo palabras muy severas para los jueces White, Kennedy y Rehnquist
(dijo que eran «indolentes, [ca//ous] y «engañosos• [deceptive] y que fomentaban con
sus votos la desconsideración de la ley).
(23) Rehnquist, White, Scalia y Kennedy.
(24) Blackmun, Brennan, Marshall y Stevens.
(25) O'Connor.
1 (26) Hodgson v. Minnesota 497 U.S. 417 (1990).
l C> LA LEY 233

una autorización judicial subsidiaria y el deber soportar un plazo de espera

de 48 horas antes de someterse a un aborto).
El cambio en la integración de la Corte durante el Gobierno de George

H.W. Bush (padre, 1989-1993) parecía condenar el precedente de Roe
v. Wade a desaparecer(27i, Sin embargo, la revisión de Roe resultó bas-
tante menos radical de lo que podría haberse anticipado y tuvo lugar en
el conocido caso Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v.
Casey28l. La controversia versaba sobre la constitucionalidad de cuatro
restricciones establecidas por Pennsylvania: (1) el deber de la mujer so-
1icitante de recibir información acerca del aborto y de esperar 24 horas
ante de practicarlo; (2) el deber de las mujeres menores de edad de contar
con la autorización de al menos uno de sus padres o de una autorización
judicial subsidiaria; (3) el deber de la mujer casada de otorgar una decla-
ración jurada donde conste que ha notificado a su cónyugé29l; (4) el deber
de las instituciones que practiquen abortos de mantener la información y
i
1
de informar en caso de omisión del deber de información al cónyuge. 1
ii
La resolución de la Corte fue enfática en reconocer la constitucionalidad 1
'}¡
de la obligación de recibir información, el plazo de espera, la notificación de

los padres y la notificación al cónyuge. Sin perjuicio de ello declaró inconsti-
1
i
'1
tucional el deber de informar aquellos casos en que hubiera omisión de esta
última notificación. 1
Varios aspectos del «holding» de Roe v. Wade se confirman en Casey
con alguna redefinición. Sin duda el más relevante de ellos es el recono-
cimiento del derecho constitucional de la mujer de decidir acerca de la
t
terminación de su embarazo antes de que el feto sea viable. De cualquier
modo, la forma de hacer efectivo este derecho abandona la regla de los
trimestres e introduce un criterio más flexible basado en el concepto de
«carga indebida» («undue burden»)l3oJ para la madre antes de la viabilidad
(27) Los jueces Brennan y Marshall serían reemplazados por los jueces Souter (1990-2009) y
Thomas (1991 ). Con ello no sólo se consolidó la mayoría contraria a Roe v. Wade, sino
que además se hizo superflua la bisagra que venía constituyendo la pragmática posición
de la Jueza O'Connor.
(28) 505 u.s. 833 (1992).
(29) Estas tres limitaciones no se aplicaban a los casos de abortos de emergencia.
(30) Este ya había sido anticipado anteriormente en los votos particulares de la Jueza
O'Connor.
234 ©LA LEY

del feto. Probablemente dos sean las premisas en que puede resumirse este
planteamiento. Por una parte, la afirmación de que los efectos que puede
tener el embarazo en una mujer pueden implicar un sufrimiento demasiado
íntimo y personal como para que el Estado pueda imponer la obligación
de tolerarlo en razón de una determinada concepción de la mujer y de la
maternidad (debe primar por tanto su derecho a la «privacy» ). Por la otra, la
negación de que el Estado no tenga interés legítimo alguno de protección
del feto aun no viable (aunque la entidad de ese interés sea menor que el
del derecho constitucional de la mujer a abortar). Este último aspecto es el
que permite afirmar la constitucionalidad de una serie de procedimientos y
medidas que hagan más gravoso el acceso al aborto o que implique hacer
presente a la mujer las buenas razones para perseverar en el embarazo in-
cluyendo las asistencias estatales ofrecidas para su maternidad.
En síntesis, el nuevo «holding» reconoce la constitucionalidad de esta-

1 blecer medidas restrictivas en la ley, pero se ve en la obligación de diluci-
1 dar hasta qué punto esas medidas no afectan la esencia del derecho de la
1 mujer. En otros términos, otorga un criterio para dilucidar cuáles de esas
medidas anteriores a la viabilidad del feto son aceptables y cuáles resultan
1 inadmisibles por el excesivo gravamen que imponen a la mujer embaraza-
da. El concepto de «carga indebida», por tanto, se llena de contenido (si es
1 que esto pudiera afirmarse de algún modo) proscribiendo cualquier medida
o programa que tenga el propósito o produzca el efecto de interponer un
t obstáculo sustancial en el camino de la mujer embarazada para acceder

al abortol11 >. Con el tiempo, y aprovechando las mayorías políticas para las
nuevas designaciones de miembros de la Corte Supremam>, el precedente
de Casey se iría sosteniendo (e incluso perfeccionando en su argumenta-
(31) Este test permitió en Casey la declaración de constitucionalidad de las tres primeras
medidas y la de inconstitucionalidad de la notificación al cónyuge. En el razonamiento
del fallo esa exigencia podía implicar un obstáculo sustancial a la mujer. Antecedentes
relativos a prácticas frecuentes de abuso marital (así como la afirmación de que el interés
del cónyuge en el embarazo no era comparable con el gravamen que debía soportar la
mujer) se sirvieron también de los votos concurrentes de los partidarios de mantener la
regla de los trimestres (alcanzando un precario 5 a 4).
(32) Especialmente las designaciones de los jueces Ginsburg (que reemplazó a White) y Bre-
yer en el mandato del presidente Clinton.
C> LA LEY 235

ción fundamental)! 33 J. Stenberg v. Carharf.34¡ se encargaría de precisar Casey

y lo resumiría en las tres premisas siguientes: (1) antes de la viabilidad del
feto la mujer puede escoger el término del embarazo; (2) una norma legal
que para hacer valer el interés del Estado en la protección del feto impon-
ga una carga indebida en la decisión de la mujer antes de la viabilidad es
inconstitucional y (3) cuando el feto es viable, el Estado puede regular e
incluso prohibir el aborto, salvos los casos en que se compromete, según
un adecuado juicio médico, la salud o la vida de la madre<35 J.
1
1
(33) Por eso, como afirma BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, durante la década final del s. xx sólo se discu-
tieron ante la Corte aspectos colaterales pero no hubo grandes cuestionamientos acerca
del holding. Vid. BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, ROP 63 (2001 ), pág. 230 en nota 69.
(34) 530 u.s. 914 (2000).
(35) Vid. ibidem, pág. 921.
1
236 ©LA LEY
ti
.l.
12
CASO DEL COBERTIZO <*>
DoP1co GóMEZ-ALLER, Jacobo

Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad Carlos 111
1 SUMARIO:
l. INTRODUCCIÓN
11. VALORACIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO
111. LAS OMISIONES TRAS CONDUCTA PELIGROSA EN DERECHO
PENAL
111.1. El problema: ¿comisión por omisión u omisión de socorro
1 agravada?
111.2. Un problema doctrinal, no jurisprudencia!
111.3. Orígenes del debate en España
1 111.4. Algunos criterios doctrinales de distinción

111.4.1. Si es posible imputar el resultado a la omisión dolosa,
art. 11.b); si no, art. 195.3
111.4.2. Si la injerencia fue imprudente o fortuita, art. 195.3; si
fue dolosa, art. 11.b)
(*) Relato fáctico reconstruido a partir de los considerandos tercero y octavo de la Sentencia
del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1977. Si no yerro, el primer análisis de esta
sentencia es el de GóMEZ BENfTEZ, en Teoría Jurídica del Delito. Derecho Penal, Parte Ge-
neral, Madrid, 1984, págs. 586-587.
1 237
i ©LA LEY
.,
111.4.3. Si la omisión se realiza con dolo del resultado, art. 11.b)

CP; si se realiza con dolo de peligro pero confiando en
que éste no llegue a acaecer, art. 195.3 CP
111.4.4. Teorías neocausales de la omisión
111.5. Replanteamiento. Comisión por omisión y creación previa de

una ocasión de riesgo
111.5.1. Introducción. Comisión por omisión y gestión de un

foco de peligro o gestión de los medios de protección de
un bien jurídico
111.5.2. La tríada «ley -contrato- creación previa del riesgo»
como criterio formal («fuente» de la posición de
garante)
111.5.3. Comisión por omisión tras creación previa del riesgo
111.6. El omiso salvamento tras accidente
111.6.1. No es un homicidio doloso en comisión por omisión

111.6.2. Accidente imprudente+ omiso salvamento doloso ;!;:
111.6.3. Accidente fortuito+ omiso salvamento doloso

111.6.4. Diferencias entre los deberes de aseguramiento y de
salvamento
111.6.5. Un modelo extendido en los países de nuestro entorno
IV. EL CASO DEL COBERTIZO COMO SUCESIÓN DE AMBAS OMISIONES

TRAS INJERENCIA: «OMISIÓN DE SOCORRO TRAS ACCIDENTE»
(ARTÍCULO 195.3) Y «OMISIÓN DE CUIDADO TRAS SECUESTRO»
(ARTÍCULO 11.B).
IV.1. Primer momento: accidente imprudente y omisión de socorro a

la víctima
IV.2. Segundo momento: secuestro de la niña y omisión de cuidados
IV.3. Sucesión de actos y relaciones concursales
IV.4. ¿Homicidio o asesinato? Alevosía y asesinato por omisión
Por una grave imprudencia, el procesado atropelló a la niña de 13

años Carolina L.R., causándole lesiones consistentes en contusiones
cerebrales, fractura temporo-parietal, lesión de la arteria meníngea
238 ©LA LEY
l1.:'-•-•
.--
12. Caso del cobertizo
con otorragia y fractura del tercio medio del fémur derecho, lesiones
de las que la niña hubiera curado de seguir un tratamiento médico
adecuado de manera inmediata.
El procesado, tras abandonar a la víctima dándose a la fuga, regresó

aquella noche al lugar del accidente y, subrepticiamente, eludiendo identi-
ficarse, se apoderó de la joven, que se hallaba inconsciente, y la condujo a
un garaje donde la ocultó durante 1Odías. En ese perícx:Jo la tuvo acostada
en el suelo, sin abrigarla más que con plásticos y algunos papeles, y no le
prestó la atención debida ni le procuró asistencia médica.
Como consecuencia de todo ello, la niña sufrió una neumonía que

unida a las lesiones ocasionadas, determinó su fallecimiento. Cuando
el procesado tuvo conciencia de la muerte de la niña, arrojó el cadá-
ver a una acequia.
l. INTRODUCCIÓN
Esta es la única sentencia de «atropello y huida» («hit-&-run») en la que
:
el Tribunal Supremo ha apreciado un homicidio en comisión por omisión,
derivando la responsabilidad del omitente de una conducta precedente
peligrosa (injerencia).
El análisis de este supuesto nos permitirá ilustrar el debate doctrinal
acerca de los límites entre la comisión por omisión derivada de «creación
precedente del riesgo» (art. 11.b CP) y la figura de la omisión de socorro
tras accidente (art. 195.3).

El Tribunal Supremo condenó al acusado por los delitos de lesiones im-
prudentes («imprudencia temeraria con resultado de lesiones graves»), omi-
sión de socorro y homicidio doloso, así como por un delito de detenciones
ilegales.
En la comprensión del Tribunal Supremo las lesiones imprudentes fue-
ron cometidas en el momento del atropello; la omisión de socorro, al huir
y no prestar ayuda a la niña. Finalmente, el homicidio es explicado del
siguiente modo:
e LA LEY 239
l
•._---_-_-
Considerando tercero:
«Al actuar el sujeto no como aconsejan las normas más elementales de

convivencia humana, sino contra ellas, sustrayéndola del auxilio médico y
en abandono inhumano, añadió a la causa de la acción, el atropello, una
acción más, con su correspondiente concausa y nuevo resultado [... ]: la
omisión, la sustracción de la víctima del lugar y circunstancias que la pu-
dieran poner en condiciones de curación».
Considerando octavo:
«[E]n la conducta del agente deben distinguirse dos facetas perfectamen-

te diferenciadas: una intensamente positiva, cual es el apoderamiento, la i1
conducción al cobertizo y la retención en el mismo [... ], y otra muy distinta
es la negativa de no prestarle los auxilios que precisaba, privarle de asisten-
cia médica ... que determinaron, con otras concausas, el fallecimiento».
111. LAS OMISIONES TRAS CONDUCTA PELIGROSA EN DERECHO

PENAL
~
eJ
111.1. El problema: zComisión por omisión u omisión de socorro J
agravada?
"t,í;
El Código Penal contempla la omisión tras injerencia básicamente en

dos preceptos: la comisión por omisión derivada de creación previa de la
ocasión de riesgo (art. 11 CP) y el omiso salvamento tras accidente (art.
195.3):
Una primera mirada a los artículos en juego provoca al intérprete cierta

sensación de confusión, pues parecería que el art. 195.3 recoge un caso es-
pecífico de los que abarca el art. 11 b (los supuestos en los que la «ocasión
de riesgo» precedente se haya creado mediante un «accidente»).
1
Sin embargo, esa conclusión sería muy insatisfactoria, pues llevaría a
afirmar que el art. 195.3 es un subcaso atenuado de la comisión por omi-
sión, que abarcaría precisamente los supuestos de peligro para los bienes 1
jurídicos más importantes, ya que la omisión de socorro a la víctima sólo
abarca casos de peligro de muerte, graves lesiones, etc. 1
En efecto: de ser así las cosas, la omisión tras injerencia siempre se con-
sideraría comisión por omisión y tendría la pena del delito de resultado
240 ©LA LEY

correspondiente (daños, lesiones, etc.), salvo cuando tras injerencia supu-

siese un peligro de muerte o graves lesiones. Así, en vez del marco penal
del homicidio (prisión de 1O a 15 años) o las lesiones graves (6 a 12 años)
se aplicaría una pena inexplicablemente atenuada (prisión de 6 meses a 4
. años). Sin embargo, si por ejemplo un garante por injerencia cometiese por
omisión daños agravados, la pena sería de 1 a 3 años de prisión (art. 264
CP). La conclusión sería absurda.
Con frecuencia se ha sostenido que esa especialidad regiría sólo cuando

el desamparado no llega a fallecer. A esta solución la he denominado en
trabajos anteriores «tesis de la subsidiariedad». Pero con ello no mejoran
1 sustancialmente las cosas(l). Así, si su muerte acaece nos encontraríamos
ante un homicidio doloso consumado (art. 138 CP, pena de 1O a 15 años);
pero si sobrevive se aplicaría la omisión de socorro a la víctima (pena de 6
meses a 4 años de prisión). Semejante privilegio para la tentativa omisiva
en los casos de peligro para los bienes jurídicos más relevantes es i ncom-
prensible. Por otra parte, tampoco se entiende por qué este privilegio rige
sólo en la tentativa omisiva cuando el garante lo es «por injerencia» y no
en otros supuestos(2). Este cúmulo·de contradicciones explica por qué la
Jurisprudencia española, hasta donde alcanzo, jamás haya aplicado esta
solución, es decir, que jamás haya calificado como homicidio doloso por
omisión un caso de atropello y huida con omisión de socorro, en el que el
atropellado finalmente hubiese fallecido.
Para evitar esta antinomia, la doctrina ha ido elaborando distintos crite-

rios de distinción entre la comisión por omisión derivada de «creación pre-
1 (1) En la doctrina reciente, HUERTA Tomoo, Principales novedades de los delitos de omisión
en e/ Código Penal de 1995, Valencia, 1997, págs. 40-46, ha desarrollado este argumento;
ver también ÚRBONELL MATEu/GoNzALEZ CUSSAC, en VMS ANróN et al., Derecho Penal. Parte
1 Especial, 3.ª ed., Valencia, 201 O, pág. 317-318. Llega a sostener esta posición, aunque no
como ratio decidendi sino obiter dictum incluso una sentencia absolutamente aislada del
Tribunal Supremo (STS de 23 de marzo de 1988, ponente, Bacigalupo Zapater).
1 (2) Además, se trataría de una quiebra valorativa de difícil justificación entre la tentativa •ac-
tiva• y la comisiva•. Por ejemplo: Xquiere matar a su enemigo, que duerme entre la mies,
atropellándole con su cosechadora, pero finalmente alguien avisa al durmiente, que se
levanta sobresaltado y se salva. Si la conducta de atropellar fue •activa» (acelerando), la
pena sería la del homicidio (1 Oa 15 años de prisión) rebajada en uno o dos grados. Pero si
fue comisiva• (después de arrancar la cosechadora descubre a su enemigo durmiendo en
la mies y decide no frenar ni eludirle), ¡la pena sería de seis meses a cuatro años!
C> LA LEY 241

cedente del riesgo» y la omisión de socorro a la víctima, que analizaremos

a continuación.
111.2. Un problema doctrinal, no jurisprudencial

En primer lugar, debe subrayarse que nos hallamos ante un problema de
corte académico. La Jurisprudencia siempre ha resuelto en el mismo senti-
do los casos de omiso salvamento tras accidente sin la más mínima vacila-
ción, tratándolos como omisión de socorro agravada. Baste citar las SSTS
1304/2004, de 11 de noviembre y 42/2000, de 19 de enero (antes del CP
1995, vid. SSTS 2376/1993, de 25 de octubre y 1293/1992, de 8 de junio);
la jurisprudencia es más extensa en las Audiencias Provinciales (por todas,
ver la SAP Sevilla, secc. 7.ª, de 4 de septiembre de 2006, que conoció del
famoso «caso Farruquito»13i.
111.3. Orígenes del debate en España

-l
En los años 80 hubo en España cierto debate doctrinal sobre cuándo ¡
una omisión de socorro a la víctima de un accidente causado por el propio 1
omitente podía constituir comisión por omisión y cuándo una mera omisión !
i
de socorro agravada, en concurso real con un homicidio imprudente.
Como el antiguo art. 489 ter CP 1973 hablaba sólo de omisión tras ac-
cidente (sin distinguir entre accidente imprudente o fortuito), parte de la
doctrina pretendió hacer distinciones atendiendo a si el accidente había
sido o no culpa del omitente'4l. 1
t•
(3) Hasta donde alcanzo, sólo dos sentencias aisladas (SSTS de 23 de marzo de 1988 y 28
de mayo de 1990), en las que la víctima del accidente pese a la omisión de socorro no
murió, afirman obiter dictum que si la víctima hubiese muerto habría que haber conde-
nado al autor por homicidio doloso en comisión por omisión.
(4) Una línea doctrinal entendía que en el tipo de omisión de socorro tras accidente cabía
sólo el accidente fortuito, pues la omisión dolosa tras accidente imprudente constituía
homicidio doloso por omisión (HUERTA ToLc100, «Injerencia y art. 489 bis, 3 CP», en
Problemas fundamentales de los delitos de omisión, Madrid, 1987, pág. 277). La línea
opuesta afirmaba que la injerencia fortuita no podía generar responsabilidad alguna
y por ello restringía el «accidente» del art. 489 bis 3. 0 al imprudentemente causado
t
(ZuGALDfA ESPINAR, «Omisión e injerencia con relación al supuesto agravado del § 3 del
art; 498 bis del Código Penal», CPC 24, 1984, pág. 587). SILVA SANCHEZ por su parte afir-
maba que la omisión tras accidente, fortuito o imprudente, siempre constituía omisión
1
242 ©LA LEY t
t
Sin embargo, en 1995 el art. 195.3 CP atajó de raíz el debate, introdu-

ciendo ambas modalidades como presupuesto de la omisión de socorro
agravada. Así, la distinción entre comisión por omisión por conducta pre-
cedente peligrosa y omisión de socorro a la víctima ya no podría hacerse
atendiendo a si el accidente fue imprudente o fortuito.
111.4. Algunos criterios doctrinales de distinción

La doctrina ha afrontado la distinción entre los respectivos ámbitos
de los arts. 11.b) y 195.3 con incomodidad, intentando buscar un cam-
po de aplicación para cada uno, pero más por imperativo del principio
de legalidad (prohibición de interpretatio abrogans) que por la convic-
ción de hallarse ante dos grupos de casos que realmente merecen un
tratamiento distinto. La (equivocada) idea de que el art. 195.3 es una
rareza hispana, que impide aplicar las categorías dogmáticas de origen
alemán, sobrevuela no pocas de las argumentaciones doctrinales.
Veremos a continuación algunas de esas propuestas 15 l.

l
¡
1
! 111.4.1. Si es posible imputar el resultado a la omisión dolosa, art. 11.b); si
no, art. 195.3
Este argumentd6l, en realidad, no es un criterio de distinción entre am-
bos grupos de casos, sino más bien una descripción del problema, pues
1 precisamente lo que debemos debatir es: ¿cuándo cabe imputar el resul-

tado a la omisión tras injerencia? ¿Es posible imputar el resultado al omiso
t• salvamento del causante del accidente?
de socorro agravada y nunca comisión por omisión («Problemas del tipo de omisión del
deber de socorro [Comentario a la STS de 27 de abril de 1987, ponente Sr. Díaz Palos]»,
ADPCP 1988, págs. 573 ss.).
(5) Las analizo en detalle en DoP1CO GóMEZ-ALLER, Omisión e injerencia en Derecho penal,
Valencia, 2006, págs. 708 ss.
(6) RooRfGUEZ MouRULLO, en lo. (dir.)/JORGE BARREIRO (coord.), Comentarios al Código Penal,
t Madrid, 1997, pág. 59, págs. 557-558. Usa este argumento, pero con claves para señalar
cuándo cabe imputar ese resultado a la omisión GóMEZ BENfTEZ, Teoría jurídica del delito,
1 pág. 599; también MuÑoz CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, 18.ª ed., págs. 343-
344, concretándolo con un criterio similar al de la solución neocausal (vid. infra, en el
texto).
t ()LA LEY 243
t
111.4.2. Si la injerencia fue imprudente o fortuita, art. 195.3; si fue dolosa,

art. 11.b)
Esta línea busca una solución desde el tenor literal del art. 195.3: si éste
menciona expresamente las injerencias imprudentes y fortuitas, entonces
las demás injerencias (las dolosas) deberían integrar el supuesto de hecho
del art. 11.b CP (comisión por omisión del delito doloso de resultadof1•
Sin embargo, esto no resuelve el problema. Producir una ocasión de ries-

go para un bien jurídico con dolo típico es la definición de «conducta típica
dolosa». Esta interpretación conduciría a considerar que sólo Ja omisa evita-
ción del resultado tras la causación del riesgo con dolo de resultado podría
constituir comisión por omisión ... pero el fundamento de responsabilidad
por el resultado en esos casos ya es Ja propia conducta comisiva dolosa:
¿para qué acudir a la omisión posterior?<ª1 De hecho, «impedir el resultado
tras desencadenarlo dolosamente» es el contenido de otra norma distinta:
la que regula e/ desistimiento de la tentativa (art. 16.2 CP)< 9l.
J
1
¡
(7) Coso DEL RosALNtvEs ANTÓN, Derecho penal. Parte general, 4.ª ed., Valencia, 1996, pág.
365, nota 27 (en la 5.ª ed., 1999, desaparece la referencia); VtvEs ANTÓN, en Coso DEL
RosAL (dir.), Comentarios al Código Penal, tomo 1, Madrid, 1999, pág. 530; CARSONELL MA-
l
TEU/GONZÁLEZ CussAc, en VtvEs ANTÓN (dir.), Comentarios al Código Penal, Valencia, 1995,
págs. 978-987 (en 1999 estos últimos autores abandonan la idea de la injerencia dolosa
1
para acoger la tesis de la subsidiariedad: Derecho penal. Parte especial, 3.ª ed., Valencia,
1999, págs. 277-279); más recientemente, en V1vEs ANTÓN et al., Derecho Penal. Parte 1
Especial, 3.ª ed., Valencia, 2010, págs. 317-318; lAMARCA PÉREZ, en EAo. (dir.), Derecho
penal. Parte especial, 5.ª ed. Madrid, 2008, pág. 180; ROMEO CASASONA, en Comentarios al
Código Penal, Parte especial, 11, Valencia, 2004, Comentario al art. 195, núm. marg. 64.
(8) Vid. las acertadas críticas de HUERTA ToLooo, Principales novedades, pág. 45; y RooRfGUEZ ME-
SA, La atribución de responsabilidad en comisión por omisión, Pamplona, 2005, pág. 101.
(9) LASCURAfN SANCHEZ, Los delitos de omisión: fundamento de los deberes de garantía, Madrid,
2002, págs. 93-94, y SANCHEzToMAs, Comisión por omisión y omisión de socorro agrava- 1
i
da, Barcelona, 2005, págs. 215-220, han propuesto restringir la comisión por omisión a
los supuestos de creación consciente del peligro aunque sin el dolo de que acaezca el
resultado típico. Sin embargo, éste no es un criterio satisfactorio, pues en el ámbito de
los deberes de aseguramiento existen multitud de creaciones de riesgo no ya conscientes,
sino incluso inconscientes que ponen de tal modo al «injerente» en posición de garante 1
que su omisión es considerada comisión por omisión. Así, si alguien inconscientemente
desata al perro atado, o enciende un fuego, abre un grifo, etc., está obligado a volver a 1
~
controlar el foco de peligro; y, de no hacerlo, responderá por los daños que se produzcan
en comisión por omisión.
1
No obstante, esta línea apunta a un grupo de casos que sí integra el ámbito del art. 11.b):
los de usurpación consciente de la protección de un bien jurídico (vid. infra, 111.5.3), en
11
244 ©LA LEY
t
11/.4.3. Si la omisión se realiza con dolo del resultado, art. 11.b) CP; si se
realiza con dolo de peligro pero confiando en que éste no llegue a
acaecer, art. 195.3 CP
Para esta línea, el precepto del art. 195.3 se dedicaría a los casos en los
que hay «dolo de peligro» pero no existe auténtico «dolo de resultado»:
cuando «por las circunstancias en las que se desarrolla el hecho, el omi-
tente confíe en la no producción del resultado» y que posteriormente «no
haya resultado lesivo, o, habiéndolo, (... ) no pueda acreditarse que éste
sea precisamente la concreción del riesgo inherente a la omisión, o que el
resultado sea inferior al que amenazaba la situación de peligro»< 10i.
En mi opinión, parece poco realista destinar un precepto del alcance del

art. 195.3 a los marginales casos de conciencia de que el sujeto está desam-
parado y en peligro manifiesto y grave pero confianza en que e/ resultado
no acaecerá y, en efecto, éste no acaece.
De hecho, semejante definición no parece compatible con un auténtico
J
1 dolo del art. 195.3:
l «Si existen datos objetivos suficientes -la situación de desamparo y de

peligro manifiesto y grave- como para poder inferir una conciencia de los
mismos-dolo respecto de la situación de auxili~, también estos datos ob-
1 jetivos deberían ser suficientes como para inducir fundadamente que el sujeto
asumía la existencia de un curso causal que podría desembocar en un ulterior
1 resultado lesivo -dolo de lesión-. En última instancia, los mismos datos ob-
jetivos que sirven para la prueba del dolo de la situación de auxilio [rectius: de
la situación de desamparo y peligro manifiesto y grave] son los que deberían
servir para afirmar el dolo del resultado lesivo, aunque sea eventual»(ll).
1 111.4.4. Teorías neocausales de la omisión
i
En opinión de GóMEZ R1vERo, la diferencia debe establecerse analizando
la causa (en sentido científico-natural) de la muerte:
1
1
~
los que el cinjerente» conscientemente priva al bien jurídico de su protección y después
omite dolosamente protegerlo.
1 (10) MouNA FERNÁNDEZ, en BAJO (dir.), Compendio de Derecho penal. Parte especial, vol. 11,
Madrid, 1998, págs. 172-173; actualiza su posición en MouNA FERNÁNDEZ, «Comentario
11 (11)
al art. 195>, en lo. (dir.), Memento penal, 2011, págs. 851-854.
SANCHEZ ToMAs, Comisión por omisión, págs. 193-194.
t Cl LA LEY 245
• Si la causa de la muerte fue el atropello: homicidio imprudente en

concurso con omisión de socorro a la víctima.
• Si fue la omisión, homicidio doloso por omisión en concurso real con

omisión de socorro.
En opinión de la autora, serán los análisis periciales médicos los que

dirán si la causa es el atropello (acción) o la omisión:
«Lo que habrán de proporcionar los dictámenes médicos no es el tiempo

que medió entre el accidente y la producción del resultado, sino el origen
del mismo, esto es, si fue la gravedad del impacto o la falta de tratamiento
médico u hospitalario»( 12l.
La solución es rechazable, pues en el plano de la pericial médica la

causa de la muerte sólo puede ser la destrucción de tejidos hasta un punto
incompatible con la vida. Ningún análisis científico-natural podrá negar
que el atropello fue la causa de esa destrucción y afirmar que lo fue la
omisión! 13 l. De hecho, si la omisión de socorro fuese causa de la muerte del
accidentado, lo sería cualquier omisión de socorro (la del conductor o la de
cualquier tercero); lo que conduciría a resultados inaceptablesn 4i.
1
111.5. Replanteamiento. Comisión por omisión y creación previa de una
1
~
ocasión de riesgo
Para poder distinguir entre comisión por omisión y omisión de socorro

agravada debe partirse de un concepto material de comisión por omisión.
Si no, resulta imposible salir de un vacío juego exegético que intenta co-
ordinar dos preceptos desde su mero tenor literal. .. cuando uno de ellos,
además, es extraordinariamente vago (art. 11 CP).
(12) GóMEZ R1vERo, «La producción del resultado muerte o lesiones en relación al supuesto
agravado del art. 489 ter», LL 1995-3, págs. 794-795.
(13) Vid., similar, GóMEZ BENITEZ, Teoría jurídica del delito, pág. 598.
(14) Vid., por todos, Armin KAUFMANN, Die Dogmatik der Unter/assungsdelikte, 2.ª ed. inalte-
rada. Gotinga, 1988, págs. 252 y ss.
t
246 ©LA LEY
l
111.5. 1. Introducción. Comisión por omisión y gestión de un foco de peli-

gro o gestión de los medios de protección de un bien jurídico
El art. 11 CP contiene dos criterios de equivalencia de la omisión a la
acción: uno material y otro formal. El criterio material es el determinante(1 5J,
pues remite a las estructuras de imputación del resultado a una omisión. El
criterio formal es sólo un modo de aportar mayor determinación típica a la
fórmula, introduciendo rasgos más concretos (fuentes del deber de garante:
ley, contrato o creación previa del riesgo)0 6l.
El criterio material está contenido en el primer párrafo del art. 11, cuan-
do afirma que la no evitación del resultado ha de equivaler a su causación,
según el sentido del texto de la ley.
Para poder afirmar que la omisa evitación de un resultado equivale (ma-

terialmente) a su causación en el sentido del texto de la ley es necesario
que el sujeto, en el momento de la omisión, se encuentre gestionando un
foco de peligro! 17l o los medios de protección de un bien jurídico (posición
de garante en sentido materia~(ta¡.
1
1
~
1
1 H .. <): ~l~··~C:
(15) G1MSERNAT ÜRDEIG, en Coso DEL ROSAL (dir.), Comentarios al Código Penal, vol. 1, Madrid,
1999, págs. 417, 419; lo., «Prólogo a la segunda edición• del Código Penal de la ed.
Tecnos, 1.1; SILVA SANCHEZ, El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, Bar-
celona, 1997, págs. 67-68; lo., en Coso DEL RosAL (dir.), Comentarios al Código Penal, vol.
I, Madrid, 1999, págs. 462-463.
(16) Una exposición detallada de esta cuestión hago en «Comisión por omisión y principio
de legalidad penal•, RDPC extraordinario núm. 2 (2.ª época, 2004), págs. 298 ss.; y en
Omisión e injerencia, págs. 376 ss.
(17) G1MSERNAT ÜRDEIG, «Causalidad, omisión e imprudencia», en lo., Ensayos Penales, Ma-
drid, 1999, pág. 220; lo., «El delito de omisión impropia», RDPC 4 (1999), pág. 537; lo.,
Comentarios al Código Penal, vol. I, pág. 420.
(18) DoP1co GóMEZ-ALLER, Omisión e injerencia, págs. 865-866. Los siguientes gráficos y cua-
dros sinópticos proceden de mi esquema docente «Omisiones en Derecho penal», en
Qu1NTERO OuvARES et al. (dirs.), Esquemas de Teoría Jurídica del Delito y de la Pena. Tomo
XIX, 2.ª ed., Valencia, 2009, pág. 39.
t
l e LA LEY 247
En terminología de SrLvA SANCHEZ, el garante cumple aquí una función de

barrera de protección, de modo que cuando omite levanta las barreras que
contienen un foco de peligro o protegen un bien jurídicd19i, produciendo
así el daño al bien jurídico!20>. Sólo en estos casos la omisión del garante
supone determinar que el foco de peligro dañe a otro o que el bien jurídico
sea expuesto a los peligros que le circundan.
111.5.2. La tríada «ley -contrato- creación previa del riesgo» como crite-
rio formal («fuente» de la posición de garante)
Mediante el criterio formal, el art. 11 exige que el deber especial de
actuar halle su fuente en la ley, en un contrato o en la creación previa del
riesgo.
Cualquiera de los dos deberes de garante (el de control de un foco de
peligro o el de protección de un bien jurídico} puede imponerse legalmen-
te, asumirse contractualmente o derivarse de la creación previa de una 1
ocasión de riesgo. El siguiente cuadro sinóptico ilustra esta afirmación.
(19) Se trata del leit motiv de la posición de S1LVA SANCHEZ, El delito de omisión: concepto
y sistema, Barcelona, 1986, pág. 371; lo., ADPCP 1988, pág. 573; lo., «"Comisión" y
"omisión". Criterios de distinción», en GIMSERNAT (dir.), La comisión por omisión, Madrid,
1994, pág. 14; lo., en Coso DEL RosAL (dir.), Comentarios al Código Penal, vol. /, págs.
455-456, 463, 464, 471-472, 475; lo., «Zur Dreiteilung der Unterlassungsdelikte•, en
Festschrift für Claus Roxin, Berlín, Nueva York, 2001, págs. 644, 646.
(20) Lo aquí expuesto es una reformulación de la clásica distinción entre garante de control
de un bien jurídico (Überwachungsgarant) y garante de protección de un bien jurídico
(Obhutsgarant), que popularizara Armin KAuFMANN; pero desde el concepto material de
dominio o gestión, que ha sido el eje de la mejor doctrina española sobre la materia:
S1LVA SANCHEZ, CPC 1989, págs. 388, 397; lo., en Coso DEL RosAL (dir.), Comentarios al
Código Penal, vol./, pág. 455; lo., Roxin-FS, pág. 644; similar, GARCfAALSERO, en Qu1NTERO
OLIVARES (dir.)/MoRALES PRATS (coord.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,
8.ª ed., Pamplona, 2009, págs. 393 ss.; lo formula en términos más restrictivos, como
«estar a cargo de un foco de peligro» G1MSERNAT ÜRDEIG, Ensayos Penales, págs. 231-232;
lo., RDPC 4 (1999), págs. 544-545; lo., en Coso DEL ROSAL (dir.), Comentarios al Código
Penal, vol. /, págs. 428-430. Partiendo de las tesis de ScHONEMANN, desarrolla un concepto
de «dominio social» GRACIA MARTÍN, «La comisión por omisión en el Derecho penal espa-
ñol», AP 1995, pág. 701.
248 ©LA LEY

Función del garante

Control de un foco de peligro Protección de un bien jurídico
Deberes del propietario de perro
Ley peligroso, del responsable de una Padres frente a los hijos
~ obra ...
~
QJ
"O
Empresa de recogida de residuos Depositario, babysitter, médico,
Qj Contrato
"O tóxicos funcionario penitenciario, etc.
e:
QJ
.~
Encender un fuego, usar maquina-
Secuestrar a una persona, arrojarla a
o Injerencia
ria, sustancias o instalaciones peli-
grosas (deber de asegurar los riesgos
un pozo, robar coche con niño pe-
queño dentro (deber de protegerlo)
que emanan de ellas)
111.5.3. Comisión por omisión tras creación previa del riesgo

Así, la comisión por omisión derivada de la creación previa de una
ocasión de riesgo tiene lugar cuando el sujeto, mediante una conducta
1 previa .. .
- ... activa o desequilibra un foco de peligro a su cargo.

1 • Enciende un fuego y no lo controla ni lo apaga, produciendo
así un incendio.
• Activa una maquinaria y no la controla, permitiendo que dañe

bienes jurídicos ajenos.
• Abre una zanja y no la señaliza; alguien cae en ella y se

lesiona.
• Deja un vehículo parado en la carretera y no lo señaliza, dando

lugar con ello a un accidente mortal.
... usurpa la protección de un bien jurídico ajeno.

• Secuestra a una persona y posteriormente la deja morir.
• Roba un coche con un bebé dentro y luego lo abandona a su

suerte.
• Roba unos animales y los deja morir de inanición.
C> LA LEY 249

REFERENCIA JURISPRUDENCIAL
Omisión:
Conducta peligrosa: Consecuencia:
Resolución no controlar el foco
crear o descontrolar acaecimiento
de peligro para que no
un foco de peligro del resultado
dañe
- SAP Salamanca
(secc. 1.ª) 63/2006,
Dejar obstáculos
de26 mayo.
en la calzada
- SAP Sevilla (secc.
(grava, un montón No señalizar el peligro Accidente:
1.ª) 254/2002,
de arena, objetos en ese carri 1 lesionesc21 >. muerte
de 5 junio
grandes, un vehículo
- SAP Las Palmas
inmovilizado ... )
(secc. 2.ª) 419/2006,
de 17 nov.
- STS 25-9-1970 Encender un fuego No apagarlo Incendio
- SAP Córdoba
(secc. 2.ª) 80/2000,
No fortificar la zanja Desprendimiento
de 24 julio Abrir una zanja para
para la contención que sepulta y mata
- SAP Barcelona hacer obras
de las tierras a unos obreros
(secc. 2.ª) 974/2002,
de 4 noviembre
Cargar en un camión No fijarla debidamente La carga cae,
- STS 3-5-1980 una gran pieza para que no resbale matando a una
de hormigón y caiga persona
Abrir puertas No bloquearlas Visitante muere
- SAP Vizcaya
del hueco ni señalizar que el al caer al vacío
(secc. V) 934/2002,
del ascensor para ascensor está fuera de intentando entrar
de 21 noviembre
hacer reparación servicio para evitar en el ascensor
- SAP Valencia
(secc. 2 .ª) 222/2002, Un transeúnte
Abrir una zanja No vallarla
de 9 mayo cae y se produce
en la calle ni señalizarla
- SAP León (secc. 2 .ª) lesiones
39/1998, de 4 mayo
(21) La SAP Salamanca de 25 de mayo de 2006 no condenó al omitente por estimar que,
dadas las circunstancias del accidente, la señalización no habría podido evitarlo.
250 ©LA LEY

1 12. Caso del cobertizo
111.6. El omiso salvamento tras accidente<22l

Es evidente que el responsable de un accidente tiene también una es-
pecial obligación de evitar los posibles riesgos que de él se deriven para la
vida, la integridad física, etc. Sin embargo, una visión simplificadora de la
comisión por omisión (omisa evitación +posición de garante= delito de
resultado) ha llevado a parte de la doctrina a entender que estos supuestos
son homicidios dolosos por omisión.
111.6.1. No es un homicidio doloso en comisión por omisión

La omisión de salvamento tras accidente no es un supuesto de comisión
por omisión. Quien omite socorrer a la persona a la que ha atropellado no
está en posición de obligado al control de un foco de peligro (después del
accidente, no se evita la muerte mediante control del coche) ni gestionando
la protección de un bien jurídico.
Precisamente por ello, al no encajar estos supuestos en el tipo de ho-
micidio doloso, el art. 195.3 CP les dedica una previsión específica: una
omisión de gravedad intermedia u omisión propia de garante, con pena de
prisión de 6 meses a 4 años.
ti resultado no se imputa a esta omisión. Por ello, si finalmente el resul-
tado acaece, debe apreciarse un concurso real de delitos entre el homicidio
imprudente y la omisión de socorro, como aprecia jurisprudencia constan-
te y pacífica.
Con diferentes argumentos y matices, esta es la posición sostenida por la
doctrina especializada mayoritaria en Españal23 l.
(22) Para un análisis en profundidad de este punto, me remito a DoPICo G6MEZ-ALLER, Omisión
e injerencia, págs. 764 ss., 805 ss.
(23) LuzóN PEÑA, Derecho Penal de la Orculación, 2.ª ed., Barcelona, 1990, págs. 166 ss., págs.
179 ss.; lo., «la participación por omisión en la jurisprudencia reciente del TS•, PJ (V
época, 1986), núm. 2, págs. 73 ss.; SILVA SANCHEZ, El delito de omisión, pág. 344 ss.; lo.,
«Entre la omisión de socorro y la comisión por omisión. Las estructuras de los arts. 195.3
y 196 del Código Penal•, en AA.W., Problemas espeet1icos de la aplicación del Código
Penal, Madrid, 1999, págs. 166-167; GIMBERNAT ÜROEIG, «Recensión al libro de Enrique
Bacigalupo, Delitos impropios de omisión», ADPCP 1970, pág. 726; lo., RDPC 4 (1999),
pág. 530; GRACIA MARTIN, AP 1995, págs. 703 ss., 711-713; lo., cLos delitos de comisión
por omisión (Una exposición crítica de la doctrina dominante)», en AA.W., Modernas ten-
C> LA LEY 251

l//.6.2. Accidente imprudente+ omiso salvamento doloso
El punto de partida para analizar el tipo del art. 195.3 es el concepto de

accidente: una pérdida de control de un foco de peligro que ha afectado
a la víctima, que ahora requiere ser atendida para evitar males mayores.
Hablamos de accidente cuando el foco de peligro ya ha producido esa
afectación y desencadenado el riesgo: por más que se asegure ese foco,
no se evitará el resultado. Por ello, es necesario intervenir sobre la víctima
(salvamento).
El omiso salvamento es un momento inherente a la conducta comisiva

en los delitos de resultado. El desvalor del homicidio doloso ya abarca el
del omiso salvamento doloso; y el desvalor del homicidio imprudente ya
abarca el «omiso salvamento imprudente» (por ejemplo el de quien, de-
biendo saberlo, ignora que su auxilio es necesario).
Sin embargo, cuando la conducta comisiva es imprudente y el omiso sal-

vamento es doloso, el tipo de homicidio o lesiones imprudentes no abarca
el desvalor de ese momento doloso adiciona/. Para apreciarlo, debe aplicar-
se un complemento (el art. 195.3: omiso salvamento doloso tras causación
imprudente) en concurso real con el homicidio o lesiones imprudentes;
dencias en la ciencia del Derecho penal y en la criminología, Madrid, 2001, págs. 461, 462
-nota 206-, 472, 478; GARCÍA ALBERO, en Qu1NTERO OuvARES (dir.)/MoRALES PRATS (coord.),
Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 8.ª ed., págs. 393 ss.; MORALES PRArs, en
Qu1NTERO OLIVARES (dir.)/lo. (coord.), Comentarios al Nuevo Código Penal, 4.ª ed. Pamplona,
2005, pág. 99; se adhiere a esta corriente restrictiva RoDRfGUEZ MESA, La atribución de res-
ponsabilidad, págs. 117 ss. (con importantes matices: págs. 103 ss.).
De gran influencia en los autores citados es la obra de ScHONEMANN, Grund und Grenzen
der unechten Unterlassungsde/ikte, Gotinga, 1971, págs. 316-317, 322-323; lo., «Zur
Kritik der lngerenz-Garantenstellung», CA 1974, págs. 231 ss., págs. 235-236. En la
doctrina italiana, adaptando las tesis de ScHONEMANN, ver FtANDACA, /1 reato commissivo
mediante omissione, Milán, 1979, págs. 204 ss. (homicidio imprudente en concurso real
con omisión propia agravada); F1ANDACA!Musco, Derecho Penal. Parte General (trad., L.F.
Niño), Bogotá, 2006, pág. 609; llega a la misma solución desde planteamientos distintos
GRASso, /1 reato omissivo improprio. La struttura obiettiva della fattispecie, Milán, 1983,
págs. 282-284. En la doctrina portuguesa, también F1cuEtREDO D1AS limita la comisión por
omisión tras injerencia a los supuestos de cdeveres de vigiláncia e seguran~a face una
fonte de perigos» (Direito penal. Parte Cera/, vol. 1, Coimbra, 2004, págs. 709 ss:), sin
incluir los omisos salvamentos tras accidente (incluidos en la omisión de socorro agrava-
da, art. 200.2 CP portugués).
252 ©LA LEY

complemento que puede ser aplicado también aisladamente en los casos

en que el homicidio imprudente no llegue a consumarse< 24i.
Así, pues, el art. 195.3 es un precepto llamado a entrar en concurso real

con un tipo de resultado imprudente (habitualmente, el homicidio impru-
dente), al que tácitamente alude al hablar de la causación imprudente del
accidente'25 i.
111.6.3. Accidente fortuito+ omiso salvamento dolosd 26 )
La modalidad de accidente fortuito se refiere a los casos de realización

de conductas permitidas especialmente peligrosas, en las que puede atri-
buirse un accidente al autor de la conducta peligrosa aunque haya actuado
prudentemente. Es el caso de actividades como el tráfico vial, la posesión
de mascotas, etc., en las que por lo general rige un sistema de responsabi-
lidad civil objetiva o por el riesgo<27i y, con mucha frecuencia, un régimen
de seguro obligatorid28l.
De hecho, en actividades comunes difícilmente puede decirse que quien

se ha comportado correctamente y pese a ello ha mediado causa/mente en
la producción de un accidente, haya causado un accidente fortuito.
Sin embargo, las cosas son distintas en relación con estos «riesgos espe-
ciales», porque con los permisos para desarrollar actividades especialmen-
_te peligrosas, lo que en otro caso serían riesgos no permitidos pasan a ser
·riesgos permitidos. Por ello, si ese riesgo se concreta en un resultado lesivo,
(24) Propone, lege ferenda, PORTILLA CoNTRERAS («La omisión del deber de socorro», en El
nuevo Derecho penal español. Estudios penales en memoria del Prof. fosé Manuel Valle
Muñiz, Pamplona, 2000, pág. 1682) que la comisión imprudente debería absorber el
omiso salvamento doloso.
(25) Las soluciones que afirman que el art. 195.3 es una modalidad especial de la comisión
por omisión suelen desatender este importante dato: la estructura del art. 195.3 no es la
de una omisión a la que se le impute un resultado.
(26) Desarrollo este extremo en Omisión e injerencia, págs. 818 ss.
(27) MouNA FERNÁNDEZ, Compendio de Derecho, 11, págs. 164 ss.; en relación con el precepto
correspondiente del StGB austríaco, HAUPTMANNIJERABEK, en Wiener Kommentar zum Stra-
fgesetzbuch, § 94, núm. marg. 13).
(28) JAKoes, «La competencia por organización en el delito omisivo. Consideraciones sobre
la superficialidad de la distinción entre comisión y omisión» (trad., PEÑARANDA), en lo.,
Estudios de Derecho penal, Madrid, 1997, pág. 356.
e LA LEY 253
lo que en otras circunstancias sería una conducta imprudente, ahora es un

accidente fortuito. El Ordenamiento ha permitido realizar esas conductas,
pero no libera al sujeto activo de los deberes de salvamento a los posibles
afectados por esa actividad.
111. 6.4. Diferencias entre los deberes de aseguramiento y de salvamento

Con frecuencia se han confundido los supuestos de omiso control de
un foco de peligro tras creación previa del riesgo [hoy recogidos en el art.
11.b) CP] con los de omiso salvamento tras accidente (art. 195.3 CP). Sin
embargo, la relevancia y significación de la infracción de los deberes de
aseguramiento y la de los deberes de salvamento tras accidente<29i es radi-
calmente distinta.
- En su relevancia y estructura: sólo el titular de un foco de peligro está

llamado a asegurarlo (nadie puede inmiscuirse en nuestra esfera de gestión
para conducir por nosotros, atar nuestro perro, controlar si nuestra cocina
está o no apagada, etc.). Sin embargo, el salvamento de un tercero desam-
parado es una conducta que todos pueden realizar (y que, en virtud del
deber general de socorro, todos están obligados a realizar cuando se trata
de evitar graves daños a los bienes jurídicos más importantes).
- En la amplitud del deber: sólo hay deberes de salvamento en relación

con los bienes jurídicos fundamentales (vida, integridad física, etc.), mien-
tras que el deber de aseguramiento de los focos de peligro a nuestro cargo
obliga a evitar daños a cualquier bien jurídico (tanto los fundamentales,
como la vida o la integridad física, como los menos importantes, como el
patrimonio).
- En la gravedad de su infracción: los Códigos de nuestro entorno san-

cionan el omiso salvamento del causante del accidente con una sanción
(29) No se entra aquí en la cuestión de los deberes de salvamento por parte de garantes de
protección (monitor de piscina, por ejemplo). Esos deberes de salvamento tienen una
función y relevancia distinta: suelen ser conductas ofrecidas con antelación por el ga-
rante, que permiten a quienes confían en él exponerse a riesgos específicos. El deber de
garante de los padres, por su parte, abarca también deberes de salvamento de los hijos
pequeños, pero su carácter omnímodo no permite parangón con ningún otro deber (es
una relación jurídica absolutamente única: en ningún otro caso el ordenamiento pone
de modo total los bienes jurídicos de un titular en manos de un garante).
254 ©LA LEY

muy inferior a la del omiso aseguramiento doloso (que es la pena de la

causación dolosa)<3oi.
111.6.5. Un modelo extendido en los países de nuestro entorno

La mayoría de los países europeos y latinoamericanos tienen además
normas como el art. 195.3, que prevén la omisión de socorro tras accidente
con una pena notoriamente más grave que la de omisión de socorro, pero
mucho menos grave que el homicidio doloso por omisión.
En Europa baste ver el § 94 CP austríaco, art. 200.2 CP portugués, art.
128 CP suizo, art. 189.6 del Codice della Strada italiano, etc. En Latino-
américa, ver el art. 341 CP federal mexicano, art. 11 7 CP paraguayo, art.
278 CP cubano, art. 175 CP salvadoreño, art. 142 CP costarricense, art.
262 CP boliviano; con una técnica legislativa distinta (agravación del tipo
de homicidio imprudente), el art. 121.4 del CP brasileño; etc.
(30) Lo aquí expuesto es un breve resumen de DoPICO GóMEZ-ALLER, Omisión e injerencia,

págs. 773-784.
Otra de las principales diferencias entre ambos deberes reside en su distinto comporta-
miento ante la justificación: mientras que el omiso aseguramiento de un foco de peligro
una vez decaída la agresión en la legítima defensa es una comisión por omisión injusti-
ficada (exactamente igual que si se siguiese lesionando activamente al agresor), el omiso
salvamento del agresor una vez terminada la agresión no es comisión por omisión, sino
una mera omisión de socorro. Dos ejemplos ayudarán a ilustrar este punto:
(Deber de aseguramiento) A agrede a B con un cuchillo, y B para defenderse azuza a su
perro contra A (•injerencia justificada•). El animal se lanza a proteger a su amo mordien-
do a A con fiereza. Cuando A ya está indefenso y casi inconsciente, 8 omite retirar a su
perro, permitiendo que siga mordiendo al agresor A hasta matarlo. Esa omisión ya no está
justificada, pues supone continuar dañando el bien jurídico una vez decaída la situación
de justificación.
(Deber de salvamento: modificación del caso de RuooLPHI, Die Gleichstellungsproble-
matik der unechten Unterlassungsdelikte und der Gedanke der lngerenz, Gotinga, 1966,
pág. 181) A y B pasean por el bosque y ven cómo el violador V pretende agredir a la niña
N. Ante la pasividad de A, B se lanza a defender a niña y se pelea con el violador, que
por los golpes queda inconsciente y comienza a desangrarse («injerencia justificada»).
Ni A, ni B ni N socorren a V, que muere desangrado. Sería absurdo condenar a A y a N
a una multa por omisión de socorro y a B -que ha evitado la violación exponiéndose
a graves peligros, yendo más allá de lo que ordena el deber de evitar delitos- por ho-
micidio en comisión por omisión a una pena de 1Oa 15 años. Según lo aquí sostenido,
ello se explica porque quien incumple un deber de salvamento no está atacando el bien
jurídico, sino sólo no revocando su ataque (en este caso, su ataque justificado; por ello,
la omisión de socorro sería del tipo básico, y no del tipo agravado).
C> LA LEY 255

¿Y en el Derecho alemán, que tanto ha influido en nuestra doctrina?

Contra lo que con frecuencia se afirma, y según la doctrina más autorizada,
el Código Penal alemán (StGB) prevé para los casos de omiso salvamento
tras accidente una pena menos grave que la del homicidio doloso.
En efecto: el § 13 StGB contiene dos clases distintas de comisión por

omisión: aquéllas que merecen la misma pena que el delito activo(§ 13.1)
y aquéllas que merecen una pena atenuada, pero más grave que la de
la omisión de socorro (§ 13.11). En este segundo grupo, según la más au-
torizada doctrina alemana(31l, deben contarse los omisos salvamentos tras
accidente.
En realidad, los «delitos impropios de omisión objeto de atenuación fa-
cultativa» del§ 13.11 se corresponden en nuestro modelo con las omisiones
propias agravadas u omisiones de gravedad intermedia (como el art. 195.3
CP). La diferencia esencial es que el StGB criminaliza estas omisiones de
gravedad intermedia mediante una cláusula general y modelos como el
nuestro siguen un sistema taxativo y fragmentario de tipificación. 1
IV. EL CASO DEL COBERTIZO COMO SUCESIÓN DE AMBAS OMISIO-
NES TRAS INJERENCIA: «OMISIÓN DE SOCORRO TRAS ACCIDEN-
TE» (ARTÍCULO 195.3) Y «OMISIÓN DE CUIDADO TRAS SECUES-
TRO» [ARTÍCULO 11.B)]
Según lo explicado, en el caso nos encontramos con ambas figuras de

omisión tras injerencia.
IV.1. Primer momento: accidente imprudente y omisión de socorro a la

víctima
Inicialmente nos encontramos con un accidente (pérdida de control del

vehículo, causación de graves heridas) y una omisión de salvamento.
(31) Sme, en SCHóNKEIScHRóDER, StGB-Kommentar, 27 .ª ed., Múnich, 2006, § 13, núm. marg.
64; Rox1N, Strafrecht. Allgemeiner Teil, vol. 2 (Besondere Erscheinungsformen der Straf-
tat), Múnich, 2003, § 31/236 y SS. Vid., también DENCKER, cdngerenz: Die defizitare Ta-
thandlung», en Beitrage zur Rechtswissenschaft. Festschrift für Walter Stree und Johannes
Wessels, Heidelberg, 1993, págs. 167-168, 169.
256 ©LA LEY

La primera conducta causa unas importantes lesiones imprudentes que

desencadenan riesgo de males mayores. Por ello, la niña se ve desamparada
y en peligro manifiesto y grave. El conductor, consciente de esa situación
típica, omite prestar socorro y comete así el delito de omisión de socorro
a la víctima.
IV.2. Segundo momento: secuestro de la niña y omisión de cuidados
Horas después, el conductor volvió al lugar del accidente y «se apo-

deró de la joven». Con la realización de esa conducta el sujeto se pone
en posición de garante pues supone, como dice el Tribunal Supremo, «la
sustracción de la víctima del lugar y circunstancias que la pudieran poner
en condiciones de curación mediante los cuidados médicos sanitarios o
intervenciones quirúrgicas adecuadas» 02 ).
Así, al introducir a la víctima en su esfera de dominio, la sustrae del

alcance de la ayuda de terceros y usurpa la protección de dicho bien jurídi-
1 co. Dicho de modo más llano: si cuando el Estado detiene o interna legal-
mente a alguien en prisión se convierte en garante de su integridad física
y su salud, evidentemente, quien ilegalmente detiene a alguien no está en
mejor posición jurídica.
Una vez constituido en garante de la vida de la niña, la omisión dolosa

del conductor determina que ésta no reciba los cuidados debidos y fallezca
a causa de las lesiones y las pésimas condiciones del encierro (frío, hume-
dad, etc.)<rn.
IV.3. Sucesión de actos y relaciones concursales
La siguiente pregunta que se plantea es: ¿debe o no apreciarse una pro-

gresión delictiva entre las lesiones imprudentes, el omiso salvamento y el
homicidio doloso, que permita considerarlo todo consumido en el desvalor
del último delito?
(32) GóMEZ BeNfTEZ, Teoría jurídica del delito, pág. 587.

(33) Del caso parece deducirse con claridad que en el momento de la sustracción no hay dolo
de matarla sustrayéndola a tocia ayuda ajena y sometiéndola a las citadas condiciones.
En caso contrario, se habría tratado de un sencillo caso de delito doloso contra la vida
cometido por simple acción.
e LA LEY 257
La sentencia divide radicalmente la sucesión de hechos en las dos fases

citadas y no considera que el delito de homicidio doloso absorba las lesio-
nes y la omisión de socorro.
La solución parece razonable a la luz de la ruptura de la unidad de
hecho (el conductor omite socorro y sólo horas después, al caer la noche,
secuestra a la niña, constituyéndose en garante y negando cuidados a la
niña). Si los hechos se hubiesen dado sin solución de continuidad, habla-
ríamos por el contrario de un solo delito doloso consumado contra la vida
cometido por omisión, en el que estaría abarcado el desvalor del atentado
contra la integridad física de la niña y el del omiso salvamento.
IV.4. i Homicidio o asesinato? Alevosía y asesinato por omisión

Aunque la doctrina en ocasiones lo ha negado, cabe hablar de asesinato
por omisión. Esto ha sido admitido por la jurisprudencia en el caso Ortega
Lara (SAN 29-6-1998), en el que los secuestradores habían decidido do-
losamente dejar morir al secuestrado entre tormentos (ensañamiento)(34i.
Cabe también imaginar asesinatos por omisión por precio, recompensa o
promesa (médico que, por precio, deja morir a su paciente). Pues bien: se
plantea aquí si en este caso concurre la circunstancia cualificante de alevo-
sía al dejar morir a una persona indefensa que está a cargo del garante.
La naturaleza discutida de la alevosía, circunstancia cargada de pensa-
miento penal de autor, hace siempre difícil una interpretación teleológica,
pues no queda claro en absoluto cuál es la función que la legitima como
causa de agravación de la pena.
No obstante, sí parece claro que la apreciación de la circunstancia de

alevosía en los casos en que alguien es garante de protección de la vida o
integridad física de otra persona que no puede valerse por sí misma, pare-
cería incurrir en una doble valoración de la indefensión a efectos punitivos:
si la indefensión de la víctima ya ha sido tomada en cuenta a la hora de
fundamentar la posición de garante, no puede ser valorada a efectos agra-
vatorios sin infringir la regla de inherencia del art. 67 CP.
(34) Vid. PEÑARANDA RAMos, en BAJO (dir.), Compendio de Derecho Penal. Parte Especial, vol./,
Madrid, 2003, págs. 230-231.
258 ©LA LEY

13
CASO VINADER <*>
SANCHEZ-VERA GóMEZ-TRELLES, Javier

Profesor Titular de Derecho Penal
Universidad Complutense de Madrid
SUMARIO:
l. LOS PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES
11. SOLUCIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO DESDE LA CAUSALIDAD;
JUICIO CRÍTICO
111. SOLUCIÓN DESDE LA DOCTRINA DE LA NO PUNICIÓN, «PER SE»,
DE LA PARTICIPACIÓN IMPRUDENTE
IV. SOLUCIÓN DESDE LA AFIRMACIÓN DE LA POSIBILIDAD DE
PARTICIPACIÓN IMPRUDENTE Y EL ANÁLISIS DE LA IMPUTACIÓN
OBJETIVA
V. «DESIDERATA»
Javier Vinader, periodista, prestando sus servicios, por cuenta y a

las órdenes de la revista clnterviú», de gran difusión, cumpliendo en-
cargo que le había dado dicha empresa, estableció contacto con el
también procesado F. Ros, quien, empero, en el momento del en-
(•) Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Penal) de 17 de noviembre de 1981. El

relato de los hechos es un extracto de sus hechos probados -manteniendo en lo posible
su propia redacción-.
C LA LEY 259
juiciamiento se encontraba huido de la justicia,- motivo por el cual

no fue juzgado en la misma Sentencia que Vinader. Ros, que había
sido Policía Nacional y decía haber servido en el País Vasco, fue pro-
porcionando a Vinader datos e informaciones concernientes a perso-
nas allí residentes y que Ros alegaba estaban implicadas en hechos
que tenían por finalidad combatir el terrorismo de signo contrario
practicado por ETA. Vinader, que en ningún momento tuvo cabal co-
nocimiento sobre la veracidad o incerteza de las informaciones que
Ros suministraba y que suponían gravísimas imputaciones delictivas
contra personas concretas y determinadas, sin preocuparse cumpli-
damente de indagar dichos extremos y consciente de que su publica-
ción podía suponer gran riesgo contra la integridad de las personas a
que se referían e indiferente ante el mal o males que éstas pudieran
sufrir, fue plasmando dichas informaciones por escrito, acompaña-
das de fotografías de algunos de los interesados, en dos artículos de
la citada revista «Interviú» (20 a 26 de diciembre de 1979; y 27 de
este mes a 2 de enero de 1980). Antes de entrar en contacto Vinader
con Ros, éste lo había estado con otro periodista de «Interviú», don
Manuel; habiendo sufrido Ros, durante el curso de dicha época que
permanecieron en el País Vasco, un atentado en su persona perpetra-
do por personas no identificadas. Los dos artículos -parte íntegra de
los hechos probados-, pueden resumirse como sigue:
A) Se alude profusa e insistentemente a don X. X. X. diciéndose

con respecto al mismo, entre otras cosas, que es propietario de un
club denominado «Y. Y.», que es un fanático y peligroso ultraderechis-
ta, confidente asiduo de la Policía y Guardia Civil; que tiene su propio
servicio para detectar etarras; que dispone de suficientes contactos
para la compraventa de armas; que es el máximo organizador de las
acciones de comandos incontrolados; que propuso a Ros realizar un
cursillo de terrorismo teórico y práctico; B) También se hacen im-
putaciones delictivas a otras personas concretas [... ]; C) se detallan
los preparativos para un proyectado asesinato[ ... ]. D) Se citan varios
bares en los que se dice se reúnen los activistas de dichos comandos
ultraderechistas, y entre ellos el Bar «B.», de tuyo dueño, que era don
D. X. H., se dice que se divierte, además, participando en enfrenta-
mientos con los «abertzales» (... ); E) A dichos artículos se incorporan
fotografías de X. X., R. R., Ch., y D.
260 ©LA LEY

13. Caso Vinader
A raíz de insertarse dichos artículos en rlnterviú>, la mayor parte

de las personas en ellos aludidas, en unión de sus familiares, ante
el temor de sufrir represalias por parte de ETA se vieron obligadas a
tener que abandonar el País Vasco y dejar las actividades, negocios
o intereses que en él tenían, según informa la Policía. Igualmente
a raíz de la inserción del primero de los artículos en rlnterviú»,
el principal aludido y antes de tener lugar la publicación del se-
gundo, don X. X. X., dirigió al señor director de dicha revista una
patética carta, y cuyo texto íntegro se incorpora a la declaración de
hechos probados, totalmente respetuosa, en la que dice que todas
las imputaciones que se le hacen son falsas, agrega que debido a
su publicación se ve obligado a abandonar el País Vasco y cerrar
su casa y negocio, y concluye rogando se publique dicha carta; no
habiéndose acreditado en este proceso si dicha petición fue o no
atendida, aunque sí consta que otros medios de difusión lo hicieron.
Como consecuencia directa e inmediata de la publicidad dada a los
hechos ya referidos, el día 5 de enero de 1980, personas no identi-
ficadas, pero pertenecientes a ETA se presentaron en el repetido bar
«Y. Y.», dando muerte a su propietario-X.X.X.-; en igual modo, el
23 de enero Eta mató a don X. H.
En el presente proceso no se ha aportado prueba alguna suficiente

tendente a acreditar la veracidad de las actuaciones delictivas que en
los artículos citados se imputan; ni tampoco se ha traído constancia
de que se tramiten otros procesos en los que dichos imputados por
«Interviú» hayan sido procesados, ni condenados, por la comisión de
tales u otros hechos. La Defensa del acusado Vinader ha alegado en el
acto del juicio oral que los hechos que se describen en los dos artícu-
los de autos publicados en e Interviú» eran públicos y notorios en V. V.
y zonas colindantes, extremos sobre los que ha traído prueba convin-
cente al proceso [sic], pero además este Tribunal declara probado que
no podían serlo, toda vez que la inmensa mayoría de ellos, aún en el
supuesto dudoso de su íntegra o parcial veracidad, son evidentemente
por su propia esencia y procedimientos utilizados para obtenerlos,
clandestinos y secretos, y lo más que pudieran conocer de ellos los
vecinos de V. V. y sus alrededores, sería la filiación ideológica de al-
guna de las personas mencionadas en dichos reportajes, o parciales
actividades de alguna de ellas, «meramente sospechadas».
e LA LEY 261
l. LOS PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES

1. La sentencia de instancia que resolvió el proceso, dictada por la Au-
diencia Nacional, condenó al periodista Vinader como responsable en
concepto de autor de un delito de imprudencia temeraria profesional, con
resultado de dos asesinatos y graves daños a un grupo de personas y fami-
lias, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabi-
lidad criminal, a la pena de siete años de prisión, así como a satisfacer en
concepto de responsabilidad civil la cantidad de 1O millones de ptas. a los
herederos de los dos asesinados (en su defecto, la responsable civil subsi-
diaria Ediciones Zeta S.A.). El Ministerio Fiscal había calificado los hechos,
por lo que respecta a Vinader, como de complicidad en dos asesinatos.
Dicha sentencia fue plenamente confirmada por el Tribunal Supremd1l, y,
algo más tarde, el Tribunal Constitucional denegó el amparo solicitado por
Vi nader(2l.
2. Muchas fueron las cuestiones jurídicas discutidas durante el proceso,
de las cuales algunas habrán de ser dejadas de lado aquí, en aras de la exi-
gida brevedad del presente comentario. No así, en cambio, si el periodista
Vinader habría o no desempeñado su profesión conforme a Derecho y a la
/ex artis, si existiría ausencia de nexo causal entre su actividad y el resultado
(1) En su sentencia de la Sala de lo Penal (2.ª) de 29 de enero de 1983.

(2) STC 105/1983, de 23 de noviembre. En realidad, la denegación del amparo no aporta
demasiado a nuestra discusión, pues la desestimación se basa -en general, acertada-
mente-, en la constatación por el Alto Tribunal de su carencia de ciertas competencias
revisoras (vid., específicamente respecto del caso Vinader, por todos, BALLARfN IRIBARREN,
«Derechos Fundamentales y relaciones entre particulares (La Drittwirkung en la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional)», REDC 24 (sept.-dic. 1988), págs. 283 ss., págs. 301
ss.; HERRERO TEJEDOR, «Responsabilidad de los periodistas, el reportaje neutral», en CGPJ,
Honor, intimidad y propia imagen, CDJ, 1993, págs. 269 ss.). Finalmente, el Sr. Vinader
fue indultado. La relevancia del caso se debe no sólo a las controvertidas cuestiones
jurídicas que el supuesto de hecho suscita, sino también a un claro apoyo de múltiples
medios de comunicación en favor del periodista; así, de la hemeroteca, véase, por todos,
diario ABC, pág. 35 del 5-12-1983, en recuadro a modo de manifiesto: «La Justicia es-
pañola se ha pronunciado desde sus más altas instancias sobre el caso Vinader. Vivimos
en un Estado de Derecho que descansa sobre la independencia del poder judicial y el
respeto a las sentencias [... ]; desde el punto de vista jurídico [... ] Vinader es culpable.
Pero tenemos sobrados motivos para afirmar que, desde el punto de vista periodístico,
la responsabilidad real de los reportajes [ ... ] no corresponde a Vinader, víctima propi-
ciatoria de una operación a la que en gran parte era ajena. Por eso entendemos que el
Gobierno [... ]debe indultarle».
262 ©LA LEY

13. Caso Vinader
que le fue atribuido, el cual -según su defensa- no sería objetivamente

previsible; y ello podría implicar, además, una vulneración del derecho
a la presunción de inocencia. Otras cuestiones controvertidas fueron la
concurrencia o no de dolo eventual o culpa consciente, así como, sobre
todo, la decisión sobre la autoría o participación -ya cooperación nece-
saria o complicidad, ya inducción-: así por ejemplo, según el Tribunal
Constitucional, en sí misma sería imaginable la culposa creación en otro de
la decisión de ejecutar el hecho, pero tal comportamiento no constituiría
inducción, sino una imprudencia a título de autoría; todo ello, a su vez,
también tiene que ver con la denominada prohibición de regreso.
A todo ello nos referimos a continuación, sin que sea posible en el redu-
cido marco de estas líneas ir más allá de una presentación de los distintos
problemas jurídicos que el llamado «caso Vinader» dejó al descubiertd31 •
11. SOLUCIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO DESDE LA CAUSALIDAD;

JUICIO CRÍTICO
1. El Tribunal Supremo, en su sentencia confirmatoria, asumió plena-
mente la existencia de causalidad entre las publicaciones de Vinader y el
resultado de muerte de las personas por él citadas, así como la afirmación
de la previsibilidad del resultado y, por último, entonces, la inexistencia de
un supuesto cubierto por la doctrina de la prohibición de regreso.
Para el Tribunal, en la fecha de la sentencia sería doctrina pacífica que
debía reputarse autor de un determinado hecho no sólo a quien hubiese
realizado la acción directamente, sino también a quien, sin haberla realiza-
do, hubiese causado el resultado, pues un resultado típico en los delitos de
lesión podría ser el efecto de conductas de personas diferentes que hubie-
ran coadyuvado a producirlo en relación causal, aun sin que entre ellas hu-
biese mediado acuerdo o ni siquiera se conociesen entre sí; de este modo,
el mismo resultado -la muerte de las dos personas- podría ser imputado
a título de dolo a unos -a los asesinos etarras-, mientras que a otros se
les imputaría a título de culpa -a Vinader-. Por lo demás -siempre se-
(3) Por ello, también por lo que a la cita bibliográfica se refiere, la misma se limitará preci-
samente en aquellos autores que de forma expresa han ejemplificado de la mano de este
supuesto de hecho, teniendo que renunciar a la amplísima bibliografía en general sobre
la participación imprudente, la prohibición de regreso, etc.
~LA LEY 263

gún el Tribunal Supremo-, existiría consenso en lo utópico de pretender

establecer la relación de causalidad entre una determinada conducta y un
resultado lesivo con certeza matemática, por lo que habría que contentarse
con las conclusiones que se obtengan de la investigación hecha aplicando
las reglas de la experiencia, es decir, sentando el corolario de que existe
causalidad cuando aplicando dichas máximas o el común sentir de las
gentes procede entender que el agente, al tiempo de realizar la conducta
de que se trate, pudo y debió prever o conjeturar que con la misma ponía
en riesgo o peligro un bien jurídicamente protegido.
Por último, el Tribunal Supremo también dio respuesta a la posibilidad
de entender interrumpido dicho nexo causal: para que la prohibición de
regreso pudiese entrar en consideración -se argumentó frente a las pre-
tensiones de la defensa de Vinader-, sería menester que la acción dolosa
del tercero constituyese uno de los acontecimientos extraños a los que la
doctrina y jurisprudencia vendrían reconociendo virtualidad para romper
el nexo causal!4l, pero lo cierto es que en el caso de autos la acción dolosa
posterior-de los etarras-y la anterior conducta culposa -de Vinader-
fueron consideradas por el Tribunal Supremo homogéneas en orden a la
producción del resultado, viniendo a constituir, pues, dos trazos de una
misma cadena causal, sin que por ende, procediera acoger la desconexión
causal entre publicación y resultado; Vinader habría lanzado la semilla del
peligro en campo abonado -se dijo-, por cuanto conocía que existían
personas dispuestas a recogerla y llevarla a sus últimas consecuencias, por
lo que el Tribunal Supremo consideró que no podía considerarse al perio-
dista jurídicamente ajeno al resultado producido; el peligro, en fin, no ha-
bría sido más que la posibilidad cognoscitiva de que se produjera el daño,
es decir, el daño era plenamente previsible!5l, ya que la organización nacio-
nalista ETA-como es sabido-tiene como práctica habitual dar muerte a
los que reputa ser sus enemigos.
(4) Por todos, el entonces Magistrado del Tribunal Supremo, Ru1z VADILLO, en M.W., e Re-
lación de causalidad en la exigencia de responsabilidades penales con motivo del ejer-
cicio del derecho a la libre expresión de las ideas», en Ubertad de expresión y Derecho
penal, Madrid, 1985, págs. 73 ss., 98 ss.
(5) Cfr. MARTINEZ EsCAMILLA, La imputación objetiva del resultado, Madrid 1992, págs. 350 ss.
con nota 469, quien, por lo demás, parece favorecer la postura de distinguir entre autor
y partícipe también en la imprudencia, págs. 346 ss. nota 452, cuestión ésta que aborda-
remos inmediatamente.
264 ©LA LEY

13. Caso Vinader
2. La conclusión alcanzada por la sentencia logró escasa acogida entre

la doctrina. Una de las primeras voces en erigirse en contra de la resolución
judicial fue la de G1MBERNAT. Y así, en su conferencia titulada «Relación de
causalidad en la exigencia de responsabilidades penales con motivo del
ejercicio del derecho a la libre expresión de las ideas (El caso Vinader)»< 6l,
rechaza la solución de la Audiencia Nacional desde dos puntos de vis-
ta: el de la causalidad, y el de la inaplicación del principio in dubio pro
reo. Y así, mientras la Audiencia Nacional había tenido por probado que
«como consecuencia directa e inmediata de la publicidad dada a los he-
chos ya referidos» se habrían producido los dos asesinatos, G1MBERNAT en-
tiende empero que si los autores materiales de las dos muertes no habían
sido hallados ni juzgados, sería ciertamente imposible determinar si fue
el comportamiento de Vinader quien causalmente habría proporcionado a
los terroristas la localización de los posteriormente asesinados o si, por el
contrario, los etarras habrían identificado ya, por su cuenta, a los supuestos
ultraderechistas para darles muerte con independencia de la publicación.
En otras palabras, no sería posible concluir nada sobre si existió o no rela-
ción de causalidad entre la conducta de Vinader y las muertes, por mucho
que el contenido de los artículos periodísticos y la proximidad temporal
con que se produjeron los asesinatos, a los pocos días, hagan aparecer co-
mo muy probable que fuera Vinader el que los condicionó. Por ello, ante
esta falta de seguridad -y con esto introduce GIMBERNAT el segundo de sus
parámetros críticos- debiera haberse aplicado el inveterado principio in
dubio pro reo: como quiera que, tras el proceso probatorio, se desconoce
con certeza si los asesinos etarras habrían o no conocido las informaciones
publicadas por Vinader, es decir, nada se podría concluir sobre si habrían
o no determinado su comportamiento en virtud de dichos datos facilitados
por el periodista, debería concluirse lo más beneficioso para el reo, ergo:
que ello no fue así, luego: que no existió causalidad. De este modo, a la luz
(6) Voz crítica tan temprana, que dicha conferencia fue pronunciada el 1 de diciembre de
1982 dentro del ciclo «Libertad de expresión y Derecho Penal•, organizada por el CGPJ
y el Instituto de Criminología de la UCM, tras la sentencia de primera instancia pero an-
tes de la confirmatoria del Tribunal Supremo. Vid., la reproducción de dicha conferencia
-entre otros lugares- en G1MBERNAT ÜRDEIG, Estudios de Derecho Penal, 3.ª ed., Madrid
1990, págs. 92 ss., págs. 96; del mismo modo, últimamente, la magnífica exposición de
PoLA1No NAVARRrnlPOLAINO-ÜRTS, Cometer delitos con palabras. Teoría de los actos del
habla y funcionalismo jurídico-penal, Madrid, 2004, págs. 89 ss., 95.
()LA LEY 265

de esta doble perspectiva -causalidad y apreciación pro reo del resultado

probatorio alcanzado- G!MBERNAT concluye que la resolución penal debió
ser absolutoria.
3. La solución crítica de G!MBERNAT parte de una premisa: sería recha-

zable la conformación misma de los hechos probados, es decir, en verdad
y frente a la sentencia debiera haberse llegado a la conclusión probatoria
de que se desconocía si el comportamiento de Vinader influyó o no en el
de los terroristas, y no, como pretendió el juzgador, que los asesinatos fue-
ran «consecuencia directa e inmediata» de la publicación de los artículos
periodísticos.
Se trata de la cuestión de la prueba indiciaria en materia de causalidad.

Ciertamente no, como en otras ocasiones, del problema de la dificultad
de la denominada prueba científico-natural de la relación de causalidad
(casos Contengan, Colza, etc.), sino del valor que se quiera otorgar a la
prueba indiciaria sobre la causalidad en el caso concretom, de modo tal
que para algunos -como lo fue para el Tribunal Supremo- en nuestro su- .."'
puesto de hecho hubo tal prueba bastante, en atención a que los asesinatos
tuvieron lugar sólo días más tarde de la publicación, a que el «objetivo»
estaría suficientemente señalado, y a que -como también se ha querido
recordar- hasta el propio G!MBERNAT habría reconocido que las máximas
de la experiencia apuntan a que probablemente fue el comportamiento de
Vinader el que condicionó los asesinatos(8l.
4. En suma, una posición doctrinal conduciría ya, en este primer envite,

a la falta de responsabilidad de Vinader, por ausencia -pro reo- de cau-
salidad, mientras que la sentencia y alguna posición doctrinal, en cambio,
considerarían correcta la afirmación causal -o al menos restarían su ne-
cesidad-, pasando pues al análisis de la forma de intervención (autoría o
participación) imprudente del periodista en el hecho doloso ajeno; esta op-
ción, a su vez, puede conducir igualmente a la no punición -como a con-
tinuación veremos- o a distintas modalidades de intervención punible.
(7) Cfr. GóMEZ BENfTEZ, Causalidad, imputación y cualificación por el resultado, Madrid, 1988,
nota 78 en pág. 58, sobre el «caso Vinader».
(8) Así, CHOCLAN MoNTALVO, Deber de cuidado y delito imprudente, Barcelona, 1998, págs.
130 ss., con nota 83, afirmando para el «caso Vinader», pues, la relación causal.
266 ©LA LEY

13. Caso Vi nader
111. SOLUCIÓN DESDE LA DOCTRINA DE LA NO PUNICIÓN, «PER

SE•, DE LA PARTICIPACIÓN IMPRUDENTE
1. Dejando de lado la cuestión causal, otras opiniones, entre las que
destacan las de LuzóN PEÑA(9l, DfAZ Y GARCÍA CoNLLEDd10l o Roso CAÑADILLASnn
ofrecen su visión de la problemática desde la teoría de la participación
por imprudencia. Así, consecuentes con su concepción general de que la
misma ha de ser no punible -expuesta con todo detalle por Roso-, han
afirmado que aun cuando estuviera probada la relación de causalidad entre
los artículos periodísticos y el comportamiento de los asesinos, de todas
formas la conducta imprudente del periodista no habría «determinado ob-
jetivamente» el curso causal. Así, como todo este tipo de comportamientos
imprudentes, simplemente habría «favorecido o incluso incitado el curso
causal», pero ello no sería suficiente: estaríamos sólo ante una participa-
ción culposa no punible, una provocación o incitación imprudente de los
únicos autores, los asesinos, que fueron quienes «exclusivamente deter-
minaron y, más aún, dolosamente dominaron», la producción de ambos
resultados de muerte.
. Además, se añade, si se partiese de un concepto restrictivo de autor en

los delitos imprudentes, este sería un caso claro de participación impru-
dente y no de autoría imprudente -como defendería la posición unitaria
de autor-, de modo tal que, aunque se quisiese admitir la punibilidad en
general de dicha participación imprudente -que los autores citados, re-
chazan-, de todas formas probablemente se llegaría a la misma solución
de no punibilidad porque no existiría imputación objetiva del resultado al
partícipe.
2. Una nueva solución, pues, también conducente a la no punición de

Vinader. En todo caso, para quienes no quieran estar de acuerdo con sus
(9) Entre otros en LuzóN PEÑA, la determinación objetiva del hecho. Observaciones sobre la
autoría en los delitos dolosos e imprudentes de resultado, ADPCP 1989, págs. 889 ss.,
págs. 904 SS.
(10) Vid. LuzóN PEÑAIDIAZ v GARCfA CoNLLEDO, entre otros trabajos en el conjunto «Determina-
ción objetiva y positiva del hecho y realización típica como criterios de autoría», Anuario
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá de Henares VIII, 2000 (número
extraordinario en homenaje al Prof. Dr. D. Luís García San Miguel), págs. 53 ss., 86 ss.
(11) Vid. Roso CAÑADILLAS, Autoría y participación imprudente, Granada, 2002, págs. 491 ss.,
497, 602 55.
C LA LEY 267
planteamientos generales-no punibilidad, per se, de toda la participación

imprudente-, de todas formas la misma enmarca y plantea otro punto de
discusión necesario: si estamos ante un supuesto de participación -y no
de autoría- por mucho que el cuadro de imputación subjetiva haya sido a
título de imprudencia y no de dolo.
IV. SOLUCIÓN DESDE LA AFIRMACIÓN DE LA POSIBILIDAD DE PAR-

TICIPACIÓN IMPRUDENTE Y EL ANÁLISIS DE LA IMPUTACIÓN
OBJETIVA
1. En consonancia con lo resuelto por el Tribunal Supremo, algún autor
se ha pronunciado a favor de acoger la figura de la autoría imprudente
-y no la de la participación- como forma de intervención de Vinader,
pues «los artículos periodísticos se elaboraron y divulgaron con la grave
infracción del deber de cuidado que apreció el Tribunal Supremo, creando
conscientemente la situación de riesgo para las personas a que aquellos
reportajes se referían»( 12 l.
Frente a ello, y aun cuando hayamos de remitirnos para una comple-

ta fundamentación a los numerosos estudios monográficos de la doctri-
na científica, hemos de exponer brevemente nuestra convicción de que la
respuesta penal adecuada debe partir de la -plenamente posible en abs-
tracto- participación imprudente y no necesariamente de una automática
afirmación de autoría para todos los casos de imprudencia -presupuesto,
que se quiera afirmar en general la responsabilidad del periodista-.
2. En efecto, si es que queremos partir de que el periodista extendió su

ámbito de organización a costa de esferas jurídicas ajenas -a la luz de los
límites del ejercicio profesional del periodismo y de la libertad de informa-
ción-, es decir, si es que deseamos afirmar que la publicación se encuentra
allende del riesgo permitido, el periodista entonces debe responder como
partícipe imprudente -y no como autor (Tribunal Supremo)- en el hecho
doloso de los terroristas. En efecto, facilitar información sobre vivienda o
actividades de la víctima, que es en definitiva lo que recogían los artículos
(12) CALDERÓN CEREZO, «Autoría y participación en el delito imprudente, concurrencia de cul-

pas», en la imprudencia, CD/, 1993, págs. 13 ss., pág. 40; ID., «Responsabilidad criminal
en delitos cometidos por medio de difusores mecánicos», en Problemas de autoría, CD/,
1994, pág~232 SS.
268 ©LA LEY

13. Caso Vinader
periodísticos, no supone un caso de autoría, sino de participación, bien

por facilitación del hecho principal (complicidad, material o psíquica)( 13 l,
bien por incitación al mismo (inducción). ¿Por qué habría de dejar de serlo
cuando la conducta es imprudente en vez de dolosa?< 14i ¿Cómo se puede
pretender de peor derecho a quien actúa imprudentemente -autor-fren-
te a quien lo hace con dolo-complicidad o inducción-? Probablemente
se argumentará que no se le sitúa en peor posición, puesto que el autor
imprudente tiene en todo caso menos pena que el partícipe doloso. Pero
entonces, la pregunta podría y debería ser reformulada: ¿cómo se puede
colocar en peor situación a quien tan sólo facilita imprudentemente el re-
sultado, y por tanto, indirectamente -se le pretende, no obstante ello, «au-
tor>> imprudente-, respecto de quien crea imprudentemente el resultado
de forma directa -igualmente autoría-? O, considerando nuestro caso:
¿es lo mismo publicar una información con tal imprudencia que la misma
facilita o coadyuva a que un tercero mate a otro, que matar directamente
por imprudencia a alguien? De hecho, para un sector doctrinal, en el caso
que nos ocupa ni tan siquiera se llega al umbral participativo de la induc-
ción o complicidad psíquica, sino que habría que pensar en la figura de
la provocación(15l, siendo en todo caso mayoritario el sector doctrinal que
afirma que la forma dogmáticamente adecuada de tratamiento del caso
debe ser desde el prisma de la participación imprudente y no desde una
supuesta autoría(1 6l.
3. Pues bien, así las cosas, tras la anterior afirmación el análisis debe
avanzar, y debe hacerlo, como ya apuntase en su momento la doctrina para
este caso concreto Vinader [«ámbito de protección de la norma»( 17l] en el
(13) Vid. Gun~RREZ RoDRIGuEZ, la responsabilidad penal del coautor, Valencia, 2001, págs.
209 SS., 300 SS.
(14) Cfr. SANCHEZ-VERA GóMEZ-TRELLES, e Intervención omisiva, posición de garante y prohibición
de sobrevaloración del aporte•, ADPCP 1995, págs. 187 ss., 246 ss. (caso Vinader).
(15) En contra, para el caso Vinader, GóMEZ R1veRo, la inducción a cometer delito, Valencia,
1995, págs. 356 SS.
(16) Cfr. ROBLES PLANAS, e Participación en el delito e imprudencia», RDPC 9 (2002), págs. 223
ss., 239 ss.; en contra (autoría), LóPEZ PEREGRIN, la complicidad en el delito, Valencia,
1997, págs. 273 ss. nota 79.
(17) BARREIRO, Jorge, «La imprudencia profesional», en la imprudencia, CD/, Madrid, 1993,
págs. 221 ss., págs. 250 ss.; crítico con la aplicación hecha al caso Vinader de la teoría de
la imputación objetiva: Cosos GóMEZ m LINARES, e Imputación objetiva y sentencia penal»,
en Causalidad e imputación objetiva, CD/, Madrid, 1994, págs. 11 ss., págs. 30 ss.
C> LA LEY 269

seno de la imputación objetiva, teoría todavía no demasiado desarrollada

en el momento de la sentencia, pero que hoy día puede ofrecer importantes
réditos para el supuesto de hecho.
En primer lugar, hemos de preguntarnos si el periodista creó un riesgo
jurídicamente desaprobado para la vida y, en caso de respuesta afirmativa a
esta primera cuestión, si el mismo fue el que en definitiva se concretó en el
resultado acaecido. Los problemas de causalidad, pues, puede que pasen
a un segundo plano, como lo demuestra lo sencillo que es, como siempre,
analizando el supuesto de hecho desde el prisma general de la imputación
objetiva -y por ende de la posición de garante-, aseverar la irrelevancia
de que se ponga el acento en la acción (con su correspondiente requisito
de la causalidad) o en la omisión (sin causalidad, ex nihilo nihil fit). Así, es
hecho probado que tras la publicación del primer artículo -el cual situaría
al periodista en posición de garante por injerencia (art. 11 CP)-, y hasta
la muerte de las personas aludidas -pasando por la publicación incluso
de un segundo artículo-, el Sr. Vinader pudo siquiera intentar impedir el
resultado mediante una rectificación, como de hecho uno de los que lue-
go fue asesinado se lo solicitó: don X. X. X. dirigió «una patética carta,
totalmente respetuosa, en la que dice que todas las imputaciones que se
le hacen son falsas, agrega que debido a su publicación se ve obligado a
abandonar el País Vasco [... ]y concluye rogando se publique dicha carta».
Si a tal omisión, a modo de comisión por omisión ex art. 11 del código pe-
nal, le es imputable el resultado, es, pues, una cuestión que ya no tendría
que ver, como siempre en la omisión, con una causalidad físico-naturalista
-efectivamente no probada, como ya analizamos supra-; por lo demás,
el análisis desde la comisión por omisión no convierte al garante en autor
versus partícipe, pues él se hallaba unido al suceso, tanto en la parte ac-
tiva del mismo -publicar-, como en la omisiva -no impedir- p<;>r el
mismo tipo de aporte, que a nuestros efectos hemos querido considerár de
participación (facilitación del hecho, creación del dolo, etc.): principio de
prohibición de sobrevaloracion del aportenª>.
4. Vinader creó un riesgo jurídicamente desaprobado, pues es sobrepa-
sar el riesgo permitido publicar una información sobre una supuesta im-
plicación terrorista de ciertas personas, «sin preocuparse cumplidamente
(18) Vid. supra, nota 14.
270 CLALEY
13. Caso Vinader
de indagar dichos extremos• y estando acreditado que en el proceso no se

aportó «prueba alguna suficiente tendente a acreditar la veracidad de las
.actuaciones delictivas que en los artículos citados se imputan•; añadiéndo-
se que tampoco se habría •traído constancia de que se tramiten otros pro-
cesos en los que dichos imputados por "Interviú" hayan sido procesados,
ni condenados, por la comisión de tales u otros hechos». Con dureza ha
&ido criticada la sentencia desde el punto de vista del derecho a la libertad
de informaciónn 9>, pero lo cierto es que sin una mínima comprobación por
parte del periodista de la veracidad de las informaciones publicadas, es
dudosa la plausibilidad de tal crítica sin ulteriores argurnentosao>.
'Sin embargo, dicho riesgo jurídicamente desaprobado no parece serlo
en relación a la vidaªº, sino al honor, o, lo que es lo mismo, en el re-
sultado que objetivamente podría haberse concretado dicha creación de
un riesgo jurídicamente desaprobado sería en el propio de un delito de
talumnias, pero no en el de un delito de homicidio o asesinato. Se trata
de la· cuestión de imputación objetiva atinente a la responsabilidad por
daños o consecuencias subsiguientes a un primer comportamiento: existe
u·n primer riesgo y, tras él, terceras personas o incluso la propia vícti-
ma son quienes condicionan el resultado con riesgos adicionales, lo que
bbliga a no precipitarse en la aparente conclusión de que, creado un ries-
go jurídicamente desaprobado, per se habría de imputársele el resultado
fi.nal acaecido. El hecho de crear el primer riesgo no significa que defini-
~~vamente haya que imputar cualquier resultado subsiguiente, pues ello
.Sería un absurdo retorno particular a la teoría que se trataba de superar:
la -~onditio sine qua non, a modo de una mera reformulación: una suerte
(19). Entre otros: SArAOLAUA LóPEz, eJurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la libertad
·· · de expresión: una valoración•, RAP 128(mayo-agosto1992), págs. 185 ss., pág. 194: en
·el caso Vinader la cdefendida (por el propio TQ prioridad o primacía de la libertad de
información ha sido ignorada olímpicamente•.
(20) Así, 5ÁNCHEZ LÁZARO, Intervención delictiva e imprudencia, Granada, 2004, págs. 417
t.. . ss., por lo demás con una exposición sobre el caso Vinader que no puede dejar de ser
· consultada.
·(21) · ·fe,JÓO SÁNCHEZ, cla imprudencia en el Código Penal de 1995 (cuestiones de lege lata y de
. ·lege ferenda)•, CPC 62 (1997), págs. 325 ss.; lo., cUna polémica doctrinal interminable:
: :: zSOn típicas en el Derecho penal español la participación imprudente y Ja participación
· ·en el delito imprudente?•, U 2000, pág. 5 de www.laleydigital.es: cel periodista noma-
. · ta• y cno crea el riesgo que explica el resultado de muerte• y sobre la participación
'·imprudente en general.
CLALEY 271
de «el riesgo del riesgo es riesgo de lo concretado». -De la mano del

clásico ejemplo del médico en estado de embriaguez: A dispara a B con
intención de matarlo, B, herido grave, es trasladado a un hospital donde
es operado de urgencia; debido precisamente a que el equipo médico no
pudo llevar a cabo el preceptivo estudio preoperatorio, una complicación
no valorada de la anestesia conduce al fallecimiento; el resultado debe
ser imputado -homicidio consumado pues-, ya que es producto de
un mero fallo incidental o sobrevenido, elenco de los riesgos creados;
el médico no se extralimitó en su rol, y estamos sin duda ante una va-
riante del riesgo producido o, todavía más: es, sencillamente, uno más
de los riesgos creados -morir por la propia herida de bala que destroza
órganos cuya pérdida de función es incompatible con la vida, por shock
hipovolémico, por una complicación de la operación de urgencia, etc.-.
Variante: ídem, pero el fallecimiento se produce por una crasa impericia
del médico que opera en estado de embriaguez, como últimamente hacía
desde que cayó en una depresión; no debe imputarse dicho resultado
-ergo: tentativa de homicidio- por cuanto el médico se comporta fuera
l
de su rol, no se trata de una mera incidencia o riesgo accesoriamente !
condicionado, dicho brevemente: una operación en manos de un médico
borracho es también un riesgo para quien que no ha sido objeto de un
disparo doloso.
S. Estos son los parámetros en los que probablemente deba moverse la

1
actual discusión del caso Vinader. En realidad el ejemplo más próximo en
caso de imputación al periodista sería aquel consistente en que el médico,
quien resulta ser enemigo acérrimo de la víctima del disparo, aprovechan-
do que ha sido traída a su mesa de operaciones, la mata, como el primer
autor suponía. La mejor correlación con el caso que nos ocupa reside en
que en este otro ejemplo el comportamiento posterior es doloso sin duda
-en realidad, también pensamos que lo es el del médico borracho, pero
por evitar polémicas-:-, y además, quien disparó, podía prever que la víc-
tima caería en manos de dicho médico y hasta de sus intenciones: «Cons-
ciente de que su publicación podía suponer gran riesgo contra la integridad
de las personas a que se referían e indiferente ante el mal o males que éstas
pudieran sufrir [... ].Antes de entrar en contacto Vinader con Ros, éste lo
había estado con otro periodista de "Interviú", don Manuel; habiendo su-
frido Ros, durante el curso de dicha época que permanecieron en el País
Vasco, un atentado» -todo ello, respetando los hechos declarados proba-
272 ©LA LEY

13. Caso Vi nader
;dos por la sentencia-122i. El disparo de nuestro ejemplo es la publicación

de una noticia falsa obviando toda comprobación sobre su veracidad, por
mínima que fuera.
Los hechos probados están redactados -lo fueron por una Sala que
condenó-de una forma que prácticamente obligan a afirmar que el riesgo
,concretado es uno más de los riesgos creados [«como consecuencia directa
e inmediata de la publicidad dada a los hechos(. .. ) ETA mató a(. .. )»], co-
mo mucho -tal y como se expuso- un mero fallo incidental del primero
(en todo caso: imputación). Sin embargo, esa misma redacción apunta a
que lo esencial en la infracción del deber de cuidado -<:uando no del do-
lo- es la parte omisiva del suceso -Vinader pudo intentar evitar, y nada
hizo-, pero ello conduce a que sea muy comprometido afirmar que el
periodista, con una posibilidad rayana en la certeza -<:orno es exigido-,
de todas formas hubiera impedido el resultado en caso de haber rectificado
la noticia. Desde esta perspectiva, el resultado podría no ser imputado, o,
fo que es lo mismo, la calificación jurídica debería permanecer en la figura
de la tentativa. Como es sabido, el omitente tiene que tener tal posibilidad
de impedir el resultado, para que pueda ser punible en grado de consu-
mación su comisión por omisión. -Como tantas veces sucede, ahora ya,
1 con una conformación de hechos de la sentencia pensada para otra visión

de la subsunción y sus categorías, así como para otra calificación jurídica
muy distinta a las posibilidades que aquí estamos presentando, es difícil
emprender una discusión sobre bases fácticas seguras.
V. «DESIDERATA>
1. Lo políticamente correcto -si es que tales términos caben en el pre-
sente contexto- parece ser concluir que el periodista no responde. Sin
embargo, desde la perspectiva que acabamos de exponer, ello no es tan
seguro y se echa de menos en la discusión doctrinal un fundamento real-
mente convincente al respecto; más bien, parece presuponerse su ausencia
de responsabilidad -¿«justicia material»?- y, a partir de ahí, se inicia la
discusión sobre si lo correcto es afirmarla desde la ausencia de causalidad,
desde la doctrina de la participación imprudente y sus implicaciones, etc.
(22) Cosa distinta es la crítica que merezca el hecho de que se haya llegado a tal conclusión
probatoria.
C> LA LEY 273

2. La posición de garante por injerencia -tal y como la afirmábamos

supra- después de la publicación del primer artículo es indudable. Más
-si dejamos de lado el problema de la tentativa recién expuesto-: tras
la carta de quien luego resultó ser el primer asesinado, e incluso tras su
propia muerte, hasta que 13 días después se produjo la segunda muerte,
el suceso adquirió una dramática fase omisiva que ni puede, ni debe ser
desdeñada. A la luz de ello y sin comprobación alguna por parte del perio-
dista de la veracidad de sus informaciones, no parece que pueda entrar en
su socorro la teoría de las acciones neutrales -el simple ejercicio del rol
de periodista-. Y sí, empero, como decimos, la doctrina del aumento del
riesgo, siquiera sea en esa importante parte omisiva del suceso, si no como
inducción, sí como complicidad psíquica en comisión por omisión. Si el
conocimiento que, a pesar de lo atribuido en los hechos probados -más
bien: modificándolos, por incorrectos-, se desea afirmar que tenía Vina-
der, no lo fuese del riesgo concreto (dolo), lo sería en todo caso del riesgo
en abstracto (imprudencia), luego sea como fuere habría que afirmar la
participación imprudente, en el mejor de los casos. En suma: una compli-
cidad psíquica imprudente a dos asesinatos (u homicidios) en comisión por
omisión (por injerencia). La alternativa tal y como apuntábamos supra -de
haberse practicado prueba y plasmado en los hechos probados las posibili-
1
'l
dades de impedir el resultado-: en su caso, una -no punible- tentativa

de complicidad psíquica imprudente en comisión por omisión.
Yes que, entre la impunidad y los 7 años de prisión que se impusieron,
hoy día la dogmática probablemente ofrezca otras varias soluciones, que
no fueron indagadas en su momento: según acabamos de ver, por ejemplo,
la rebaja de la pena en un grado ex art. 63, desde una penalidad a su vez
ya rebajada por la imprudencia: art. 142 del código penal versus asunción
del art. 138 o 139 CP como hecho principal; todo ello, lógicamente, si es
que no consideramos que la imprudencia habría sido leve y, por tanto, que
debamos partir del art. 621.2 del Libro 111 del código penal, en lugar del
citado art. 142. En definitiva, penas rebajadas que desde luego no hubieran
supuesto el ingreso en prisión de Vinader, pero que no obstante ello hubie-
ran reflejado la gravedad de lo acaecido: siempre ha sido una constante
afirmar la importancia de que en el título de imputación final aparezcan
los elementos normativos que realmente concurrían, y aquí, de este modo,
ello se lograría; constaría una intervención distinta a la del autor (¿cómplice
psíquico?), un relevante componente omisivo del suceso -días y días sin
274 ©LA LEY

13. Caso Vinader
hacer nada, incluso tras el primer asesinato-, una publicación sin com-
probación alguna, y un aspecto subjetivo de menos a más, todo ello según
hubiesen sido aquilatados los hechos probados de haberse planteado la
Sala a quo todas estas cuestiones.
3. Sean las anteriores reflexiones tomadas como nuevas posibilidades de
solución del «caso Vinaden>, al hilo de la evolución de la dogmática penal
que ha ido haciendo variar la forma de abordar el supuesto de hecho: des-
de la simple causalidad naturalista hasta la normativista posición de garan-
te en la acción u omisión y los deberes de impedir junto a sus posibilidades
de cumplimiento. Con ello estas líneas tocan a su fin, según lo anunciado:
repasar las distintas opiniones del «Caso Vinader» (//, 111 y IV.1 a 3) y dejar
puertas abiertas para la futura discusión científica que haya de encontrar la
mejor solución (IV.4 a 5 y \!).
e LA LEY 275
~
14
CASO SIRIUS <*>
BOLEA BARDON, Carolina

Profesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Barcelona
SUMARIO:
l. INTRODUCCIÓN
11. POSICIÓN DEL BGH
111. RELEVANCIA DOCTRINAL DEL CASO
111.1. Posturas a favor de la autoría mediata
111.2. Posturas en contra de la autoría mediata
IV. OPINIÓN PERSONAL
V. OTROS CASOS RELACIONADOS
En el año 1974 el acusado conoció en una discoteca a H.T., naci-

da en 1951, quien se mostraba como una joven dependiente y acom-
plejada. H.T. inició una relación de amistad con el acusado, cuatro
años mayor que ella, en la que el contacto sexual no era lo esencial.
Durante meses mantuvieron encuentros y largas conversaciones tele-
fónicas en el transcurso de las cuales debatían sobre filosofía y psico-
logía. Con el paso del tiempo el acusado se convirtió en el maestro y
(*) Sentencia del Bundesgerichtshof de 5 de julio de 1983 (BGHSt 32, 38) = NJW 1983,
2579, de donde se extrae el resumen de los hechos probados.
C> LA LEY 277

consejero de H.T. en todas las cuestiones de la vida. Siempre estaba

ahí para ella. Confiaba y creía en él a ciegas. En el transcurso de sus
innumerables conversaciones filosóficas el acusado hizo creer a H.T.
que él era un habitante de la estrella Sirius y que los sirianos perte-
necían a una raza que filosóficamente estaba a un nivel superior al
de la humanidad. Afirmaba que había sido enviado a la tierra para
ocuparse de que personas valiosas, entre las cuales figuraba ella, pu-
dieran continuar viviendo en Sirius después de la desintegración de
su cuerpo con su alma. Sin embargo, para conseguir su objetivo, H.T.
necesitaría un perfeccionamiento espiritual y filosófico. Cuando el
procesado se dio cuenta de que H.T. creía plenamente en él, decidió
enriquecerse a su costa abusando de su confianza. Le explicó que ella
podía seguir viviendo en otro cuerpo después de su muerte, pero que
ello sólo sería posible haciendo pasar a un conocido suyo, el monje
Uliko, un tiempo de meditación. No obstante, el proceso requería
pagar 30.000 DM al monasterio en el que vivía Uliko. Como ella
no poseía dicha cantidad, consiguió el dinero a través de un crédito
bancario. El procesado se gastó el dinero. Ante las preguntas que le
hiciera H.T. acerca de los esfuerzos realizados por Uliko, el acusado
le aclaró que el monje no había tenido éxito porque el cuerpo de ella
creaba una barrera que impedía el perfeccionamiento del espíritu. El
bloqueo sólo podía ser eliminado con la destrucción del viejo cuerpo
y el aprovisionamiento de un nuevo. El acusado le contó que había
un nuevo cuerpo preparado para ella en una habitación roja en el la-
go Genfer, y que se transformaría en una artista en cuanto se separara
de su viejo cuerpo, añadiendo que, como en su nueva vida necesita-
ría dinero, debía contratar un seguro de vida en el que constara como
beneficiario el acusado. Y le aseguró que, después del pago por parte
de la compañía, le entregaría la suma asegurada. H.T. subscribió el
seguro siguiendo las indicaciones del acusado. También debía des-
pedirse de su vida actual simulando un accidente, lo que, siguiendo
el plan ideado por el acusado, debía llevar a cabo sentándose en la
bañera y dejando caer un secador enchufado. H.T. intentó llevar a
cabo el plan el 1 de enero de 1980 en su vivienda en Wildbad. Sin
embargo, la descarga eléctrica letal no llegó a producirse. Debido a
una cuestión técnica, al sumergir H.T. el secador en la bañera, sólo
sintió un hormigueo en el cuerpo. Al acusado, que se encontraba en
Baden-Baden, le sorprendió que H.T. contestara a su llamada de con-
trol. Durante aproximadamente tres horas, le estuvo dando instruccio-
nes por teléfono para continuar con el intento de acabar con su vida.
Pero terminó desistiendo de ulteriores esfuerzos, dándola por inútil.
278 ©LA LEY

14. Caso Sirius
H.T. actuó en todo momento confiando plenamente en las explica-

ciones del acusado. Dejó caer el secador en el agua con la esperanza
de despertar en un nuevo cuerpo. En ningún momento se representó
la idea de cometer un suicidio en sentido estricto, a través del cual
su vida habría de acabar para siempre. Ella rechazaba el suicidio. El
procesado era consciente de que el comportamiento de la mujer, to-
talmente dependiente de él, estaba determinado por sus simulaciones
e instrucciones.
l. INTRODUCCIÓN
El BGH confirma la sentencia del LG que condena al acusado por ten-

tativa de asesinato en autoría mediata y lesiones dolosas, junto con otras
infracciones penales, a una pena de siete años de prisión(º· El recurso de
casación interpuesto por el acusado con respecto a la calificación de ten-
tativa de asesinato es rechazado por el BGH. El supuesto de hecho referido
plantea el problema de la delimitación entre el homicidio (intentado) en
autoría mediata y la participación en el suicidio. En ordenamientos jurídi-
cos como el alemán la cuestión es especialmente controvertida porque ni
la inducción ni la cooperación al suicidio son punibles (en aplicación del
parágrafo 216 StGB y de las disposiciones generales en materia de partici-
pación, concretamente, los parágrafos 26 y 27 StGB).
11. POSICIÓN DEL BGH
El BGH parte de la consideración de que no es posible responder de

forma abstracta a la cuestión acerca de la delimitación entre el homicidio
en autoría y la participación en un suicidio. De hecho, afirma el tribunal
que la solución de aquellos supuestos en los que un sujeto determina a
otro a quitarse la vida empleando engaño depende en el caso concreto
de la clase y magnitud del error. Según el BGH, «si el autor oculta a quien
se dispone a matarse el hecho de que está emprendiendo una acción
que va a determinar su propia muerte, cualquiera que provoca el error y
con ayuda del mismo pone en marcha el proceso que conduce o debería
conducir a la muerte del engañado, es autor de un delito de homicidio
(1) Sentencia delTribunal del Land de Baden-Baden (1 StR 168/1983).
e> LA LEY 279

(intentado o consumado) en virtud de un conocimiento superior, a través

del cual dirige al que está en error, convirtiéndolo en un instrumento
contra sí mismo».
Respecto al caso objeto de análisis, el BGH considera que lo decisivo es

que el engaño no consistió en hacer creer a la víctima «que tras la puerta
de la muerte se adentraba en una vida trascendente», sino que simplemente
quería experimentar una transformación, manteniendo su individualidad.
El Tribunal parte de que la mujer no quería su propia muerte, sino que pre-
tendía seguir viviendo su vida en la tierra, «Si bien modificada corporal y
espiritualmente, de manera que su desarrollo hacia un ser astral quedaba
garantizado». Y añade que «el convencimiento de T de que su identidad e
individualidad física y psíquica sólo experimentaría modificaciones no sólo
derivaba de pensar, tal como le dijo A, que sobreviviría en este planeta y
necesitaría dinero para su subsistencia, sino también del hecho de que le
hizo creer que en la habitación roja del lago Genfer encontraría tranquili-
zantes y en la habitación contigua los papeles necesarios». El BGH reco-
noce que la mujer sucumbe ante una serie de sugestiones absurdas, pero
afirma expresamente que la mujer no manifestaba ninguna perturbación
psíquica. Insiste en que la calificación jurídica de los hechos no puede
ser cuestionada por el dato de que la mujer se dejara convencer de modo
inverosímil. Según el Tribunal, lo sorprendente del proceso no descarga al
acusado de responsabilidad.
Aún más lejos en sus afirmaciones llega el BGH cuando en un obiter

dictum sostiene que la misma solución de la autoría mediata habría que
aplicar incluso en el supuesto de que T creyera que para «despertar en la
habitación roja del lago Genfer» primero tenía que morir, y «que, tras la
muerte, empezaría una nueva vida, que no suponía una continuación de
su (sólo más o menos modificada) individualidad, sino que la convertiría
en otro ser (superior)». También en esta versión modificada del caso, el
error de la víctima sobre el «concreto sentido de la acción» conduciría, a
juicio del Tribunal, al «dominio del hecho en virtud de un conocimiento
superior». Bajo la simulación de que la muerte no es más que el comienzo
de una nueva vida, el error tendría el peso de un error sobre la no realiza-
ción de la muerte. Según el BGH, «el engaño sobre el concreto sentido de
la acción sería inmanente a la simulación de que la muerte no es otra cosa
que el comienzo de una nueva vida».
280 ©LA LEY

14. Caso Sirius

A continuación se tratará de analizar dogmáticamente el caso desde
todas las perspectivas posibles con el objeto de determinar si le asiste o no
la razón al BGH en la solución dada por éste al problema planteado. En
Alemania establecer la frontera entre el homicidio o asesinato en autoría
mediata (coincidiendo instrumento con víctima) y la participación en el
suicidio adquiere especial relevancia porque tanto la doctrina mayoritaria
como la jurisprudencia interpretan que la inducción y la cooperación al
suicidio son impunes en aplicación del principio de accesoriedad de la
participación 12i. La responsabilidad penal del sujeto que toma parte en el
hecho del suicida como partícipe en principio queda excluida porque el
StGB hace depender el castigo de éste de la existencia de un hecho anti-
jurídico (doloso) en el sentido de los parágrafos 26 y 27. De modo que la
única forma de hacer responder penalmente a quien, empleando engaño
consigue que otra persona atente contra su propia vida es a través del recur-
so a la autoría media. Éste es el camino escogido por un destacado sector
de la doctrina alemana y por el propio BGH en el caso objeto de estudio,
sin duda motivados por razones político-criminalesm. En España la solu-
ción de la autoría mediata no se hace tan apremiante, puesto que en todos
aquellos casos en que desde una perspectiva valorativa se considera que el
hombre de detrás debe responder penalmente, queda abierta la posibilidad
de castigarlo como inductor o cooperador. Así, lo ha decidido el legislador
español al considerar como punibles las conductas de participación en el
suicidio (arts. 143.1 y 143.2 CP). Con todo, también en España la decisión
entre autoría mediata y participación sigue siendo muy importante tenien-
do en cuenta que la pena que pudiera corresponder al sujeto por inducción
(2) Cfr., en este sentido, Rox1N, cAnmerkung zu BGHSt 32, 38», NZSt 1984-2, pág. 71;
FREUND, Strafrecht. AT, 2.ª ed., Berlín, 2009, § 1O, núm. marg. 94, pág. 400; NEUMANN,
cAbgrenzung von Teilnahme am Selbstmord undTOtung in mittelbarerTaterschaft-BGHSt
32, 38», JuS 1985, pág. 678; EsER, en 5CHóNKEl5cHRóDER, StGB-Kommentar, previo al§ 35,
núm. marg. 211.
(3) Cfr. SILVA SANCHEZ, cCausación de la propia muerte y responsabilidad penal de terceros»,
ADPCP 1987, pág. 461: e En Alemania, dado que la alternativa a la autoría mediata es la
impunidad, razones político-criminales vienen conduciendo a un sector de la doctrina,
de incidencia creciente, a considerar que el uerror en los motivos", en la medida que
afecte al usentido de la acción", o sea "referido al bien jurídico", elimina la "libre respon-
sabilidad" del suicida, convirtiendo al hombre de detrás en autor mediato» (con cursiva
en el original).
C> LA LEY 281

no va a ser la misma que la del autor, ya que la inducción al suicidio tiene

asignada una pena inferior a la autoría de un homicidio (y por supuesto de
un asesinato)(4l.
111.1. Posturas a favor de la autoría mediata
De la lectura de los hechos probados, resulta evidente que en el caso Si-

rius se produce la imputación al acusado de una muerte que otra persona,
H. T., se ha causado a sí misma. La doctrina mayoritaria en Alemania es par-
tidaria de acoger la solución de la autoría mediata propuesta por el BGH
para solucionar el caso. Algunos autores sostienen, al igual que el Tribunal,
que la mujer incurre en un error sobre el concreto sentido de su acción(5>.
La categoría del error sobre el concreto sentido de la acción fue creada por
Rox1N para cubrir lagunas de punibilidad en supuestos de engaño sobre
la medida del injusto, sobre elementos que cualifican el hecho y sobre la
individualidad de la víctima, alcanzando también a supuestos de engaño
sobre las razones que conducen al suicidid6l. La inclusión del caso en esta
categoría fundamenta, según Rox1N, la autoría mediata del que provoca
el error. Sin embargo, son muchos los autores que consideran imposible
establecer una delimitación entre errores sobre el concreto sentido de la
acción y simples errores en los motivos, entendiendo que en todos ellos el
error afecta únicamente a la motivación que lleva al autor a ejecutar una
(4) La pena prevista en el art. 143.1 CP (inducción al suicidio) es de cuatro a ocho años,
mientras que el art. 138 CP establece una pena de diez a quince años para el autor de un
homicidio. También se decantan por prever expresamente el castigo de la participación
en el suicidio de otro las legislaciones de otros países de nuestro entorno cultural. Así,
por ejemplo, el StGB suizo en su art. 115 establece: «Inducción y auxilio al suicidio».
Quien por motivos egoístas induce a otro a cometer un suicidio o le presta ayuda para
llevarlo a cabo, será castigado con una pena de prisión de hasta cinco años o una pena
de multa, si el suicidio ha sido ejecutado o intentado.
(5) Vid. NEUMANN, JuS 1985-9, págs. 680 ss.; ScHMIDHAUSER, «Anmerkung zu BGHSt 32, 38»,
fl 1984, págs. 195 ss.
(6) Sobre el desarrollo de dicha categoría, vid. Rox1N, Taterschaft und Tatherrschaft, 7.ª
ed., Berlín, 2000, págs. 212 ss. (especialmente, págs. 215 ss., donde se alude a la im-
posibilidad de castigar por inducción o por complicidad, y pág. 229, donde se afirma
que el engañar a otro sobre el sentido individual de su muerte conduce a la autoría
mediata del de detrás); lo., «Bemerkungen zum "Tiiter hinter dem Ta.ter''•, en Lange-FS,
1976, págs. 184-186.
282 ©LA LEY

14. Caso Sirius
determinada acciónm. El propio Rox1N, con el paso del tiempo, empieza a

introducir matizaciones a su construcción que ponen claramente de mani-
fiesto las dificultades que plantea la categoría del error sobre el concreto
sentido de la acción 18l. En cualquier caso, Rox1N asume plenamente el plan-
teamiento del BGH cuando afirma que «la víctima se hallaba en un cuasi
error de tipo porque pensaba que continuaría viviendo en este mundo, si
bien en un cuerpo perfeccionado» 19>. Sostiene que «la mujer engañada no
era consciente de que moriría cuando pusiera en práctica las insinuaciones
del procesado»noi. Reconoce que ella sabía que de tener éxito el plan su
cuerpo actual quedaría definitivamente destruido, y que «ello debía signi-
ficar objetivamente su muerte y era evidente para el sentido común». Sin
embargo, considera que una evidencia objetiva tan grande no cambia el
hecho de que la mujer engañada no había percibido las consecuencias de
su actuación. Rox1N insiste en la idea de que ella rechazaba un suicidio y
creía poder continuar su vida terrenal como persona en su anterior indi-
vidualidad, si bien en una forma psíquica y físicamente modificada. Que
esto se llevara a cabo en un nuevo cuerpo no significaba que tuviera claro
lo de su propia muerte, pues la identidad del ser humano como persona
no se construye a partir de su sustancia corporal, sino a través de la indi-
vidualidad de su estructura espiritual. Según el autor, «la mujer no quería
morir. El único que aspiraba a su muerte con conocimiento y voluntad era
el acusado» 11 1l.
(7) En este sentido, dr. HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, Múnich, 1977, págs. 23 ss.;
SAMMSON, en SK-StGB, AT 1, 5.ª ed. (actualizada a 1993), § 25, núm. marg. 104, pág.
27; BOCKEMANNNOLK, Strafrecht. AT, 4.ª ed., Múnich, 1987, pág. 182; STRATENWERTH,
Strafrecht. AT /, 3.ª ed., Colonia, 1981, núm. marg. 785, pág. 225; RENZIKOWSKI, Restricti-
ver Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, Tubinga, 1997, pág. 84. En España, advierte
Fe1Jóo SANCHEZ, Resultado lesivo e imprudencia, Barcelona, 2001, pág. 373, nota 1070,
que Rox1N no puede diferenciar en su exposición de forma clara entre el error sobre el
sentido concreto de la acción y el error sobre los motivos.
(8) En contra de su anterior concepción, supuestos como el del que provoca a otro a lesionar
a un tercero bajo la falsa acusación de haber mantenido aquél relaciones con su mujer,
actualmente no se incluyen por Rox1N en la categoría del error sobre el concreto sentido
de la acción, con lo que ya no se resuelven a través de la autoría mediata, sino acudiendo
a la inducción (vid. Rox1N, AT 11, 2003, § 25, núm. marg. 94, pág. 41).
(9) Rox1N, AT 11, 2003, § 25, núm. marg. 70, pág. 32.
(10} Rox1N, NZSt 1984-2, pág. 72.
(11} lbidem.
e> LA LEY 283

En relación con la segunda variante del caso planteada por el BGH (la
víctima sabía que ponía fin a su vida pero creía que inmediatamente des-
pués iniciaba una nueva vida), son pocos los autores dispuestos a admitir
la postura defendida por el Tribuna1n 2l. La mayoría rechaza la solución de
la autoría mediata113 l. El propio Rox1N, sin llegar a negar la autoría mediata,
se separa actualmente de la fundamentación que sigue el BGH. De hecho,
este autor reconoce abiertamente haber cambiado de opinión respecto a su
concepción anterior y admite que el engaño sobre el sentido y las conse-
cuencias de la propia muerte no es suficiente para apreciar autoría mediata,
calificándolo de un simple error en los motivos que no puede fundamentar
el dominio del hombre de detrás( 14i, Sin embargo, pese a admitir que dar el
mismo tratamiento a ambos supuestos es problemático, sigue manteniendo
la solución de la autoría mediata, alegando ahora que la mujer incurre en
un error de subsunción al haber interpretado el concepto de muerte inco-
rrectamente. Dice textualmente que «quien quiere seguir viviendo en la
tierra (aunque sea como un nuevo ser humano) no quiere cometer ningún
suicidio». En definitiva, Rox1N acaba sosteniendo que siempre que se ocul-
ta al ejecutor material el hecho de que se está matando concurre autoría
mediatans¡.
(12) Cfr. HovER, SK-StGB, 7.ª ed., 2000, § 25, núm. marg. 80, y JoEKS, en MünchKommStGB,
2003, § 25, núm. marg. 113-117, quienes se muestran partidarios de la autoría mediata
en la versión original del caso «Sirius», rechazándola respecto a la versión modificada
por entender que, a diferencia del que se quita la vida creyendo que va a seguir vivien-
do en este mundo, quien lo hace en la creencia de otra vida tras la muerte comete un
suicidio. En España, MuÑoz CONDE, «Provocación al suicidio mediante engaño: un caso
límite entre autoría mediata y ayuda al suicidio», ADPCP 1987, págs. 314 ss., admite la
autoría mediata del hombre en la versión original del «caso sirius», pero no así respecto a
la segunda versión por entender que «ya no es tan claro que pueda hablarse de asesinato
cuando la mujer sabe de todos modos que tiene que morir para poder seguir viviendo en
otro cuerpo, en otro planeta»; HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho penal,
Granada, 1996, pág. 253, acepta la calificación del BGH en la versión original del ca~o,
por versar el error sobre la cualidad lesiva de la acción, pero parece descartarla en la
versión modificada, entendiendo que se trata de un error sobre el sentido de su acción.
(13) Plenamente a favor de la solución del BGH respecto a la versión modificada del «caso
sirius», se manifiesta en la doctrina alemana NEUMANN, JuS 1985, pág. 682, basando la
autoría mediata en «Un error sobre el concreto sentido de la acción en el límite con un
cuasi-error de tipo».
(14) Rox1N, LK-StGB, 11.ª ed., § 25, núm. marg. 11 O.
(15) Rox1N, LK-StGB, 11.ª ed., § 25, núm. marg. 111.
284 ©LA LEY

14. Caso Sirius
111.2. Posturas en contra de la autoría mediata

Los argumentos esgrimidos por la doctrina en contra de la autoría me-
diata en cualquiera de las dos versiones del caso objeto de análisis son
diversos. De entrada, se apunta que el BGH no explica cómo la separación
entre cuerpo y alma no conduce a la muerte de la mujer. En opinión de
KuBICIEL, Rox1N intenta ofrecer una respuesta a esta cuestión afirmando que
Ja identidad de la persona no se basa en su sustrato corporal, sino en la
individualidad de su estructura espiritual. Tanto Rox1N como la doctrina del
BGH parten de una interpretación en la filosofía según la cual la identidad
de una persona se separa de la idea de una sustancia corporal portadora de
dicha identidad. De este modo, la conciencia se eleva a elemento decisivo
de la identidad personal. Según Kus1c1EL, en la sociedad se define la separa-
ción entre cuerpo y alma como muerte y la creencia de algunas personas en
la reencarnación del alma en otro cuerpo no tiene ningún reconocimien-
to social(1 6l. La consideración de la muerte como mera modificación por
parte de la mujer es normativamente irrelevante; y, como prueba de ello,
menciona el siguiente ejemplo: si la mujer no sólo pretendiera una modi-
ficación de su propio cuerpo, sino que hubiese querido también someter a
su hijo a una transformación corporal, hubiera sido castigada por tentativa
de homicidio sin que se pudiera alegar ningún error de tipo excluyente del
dolo<17l. En contra de la admisión de un cuasi error de tipo, sostiene Kus1c1EL
que éste se basa en premisas metafísicas muy discutiblesnsi.
En la línea de un claro rechazo a la autoría mediata como solución al

caso Sirius, se argumenta también que ni siquiera en el supuesto de que el
plan ideado por el sujeto resultara tal como la mujer imaginó habría ésta
sobrevivido. En palabras de MERKEL, «aunque su abstruso plan, pasar a otro
cuerpo, hubiese sido un completo éxito, tampoco hubiera sobrevivido»(19i.
(16) Kue10EL, «Zur Abgrenzung strafbarer TOtungstaterschaft und strafloser Selbsttfüungsteilna-

hme in Fallen, in denen der Suizident durch Tauschung zur Vornahme der TOtungshan-
dlung bewogen wird», JA 2007, pág. 731.
(17) Kue1c1EL, JA 2007, pág. 731. El ejemplo de la madre que además pretende la transforma-
ción de su hijo proviene de NEUMANN, JuS 1985-9, pág. 681, y ha sido utilizado también
por MERKEL, cPersonale ldentitat und die Grenzen strafrechtlicher Zurechnung>, JZ 1999-
10, pág. 505.
(18) KUBIOEL, JA 2007, pág. 731.
(19) MERKEL, JZ 1999, pág. 505.
C> LA LEY 285

Según MERKEL, si el autor, en lugar de hacer creer a la víctima que se iba a

despertar en el cuerpo de una actriz, hubiera fingido que se iba a despertar
en el de un animal o que iba a seguir viviendo como una planta y la mujer
hubiera actuado con ese objetivo, nadie dudaría que tenía la intención de
poner fin a su vida, independientemente de que ella lo hubiera concebido
como un suicidio o no. El hecho de que la mujer se muera no depende de
que finalmente sobreviva, sino de que no lo hace como la misma persona
que es ahora<20i. MERKEL considera que la mujer no ha incurrido en un cuasi
error de tipo, sino más bien en «un error de subsunción so~re las caracte-
rísticas conceptuales de muerte, sobrevivir e identidad personal» 121 >.
Por otro lado, tampoco ha quedado exenta de críticas la tesis de la res-

ponsabilidad en autoría mediata en virtud de un conocimiento superior22 i.
Así, por ejemplo, sostiene FREUND que «un dominio del hecho en virtud de
error presupondría que la mujer en el caso Sirius no sabría que su conduc-
ta (dejar caer un secador enchufado en la propia bañera) era idónea para
provocar su muerte». Según este autor, la mujer sabía que emprendía una
acción de matar (no le falta el dolo de matar). La mujer parte de que con su
conducta va a destruir «la concreta unidad psico-física» que constituye su
ser actual. Pues éste era para ella el presupuesto para poder seguir vivien-
do en un nuevo cuerpo. Y añade: «en sentido jurídicamente relevante, la
mujer en el caso sirius sabía perfectamente que emprendía una acción de
matar(se)» 123 i.
Por último, hay quien considera que la solución de la autoría mediata

que acoge la doctrina mayoritaria sólo puede ser admitida metodológica-
(20) lbidem.
(21) lbidem.
(22) FREUND, Strafrecht. AT, 2.ª ed., Berlín, Heidelberg, 2009, § 1O, núm. marg. 60, pág. 388.
(23) FREUND, Strafrecht. AT, 2.ª ed., § 10, núm. marg. 61, pág. 389. No obstante, acaba afir-
mando la autoría (directa) del hombre de detrás partiendo de la siguiente consideración:
«En realidad, desde una perspectiva normativa se trata de actuación suicida que no es
libre y responsable, cuya determinación debe ser concebida como una conducta típica
de homicidio» (§ 1O, núm. marg. 61, pág. 389). Y añade que independientemente de si
la mujer es considerada psíquicamente sana, en cualquier caso necesita de protección
frente a la influencia manipuladora del iniciador de su actuación. Partiendo del conven-
cimiento de que la mujer no hubiera emprendido la acción suicida de saber los verdade-
ros detalles del caso, llega a afirmar que hablar de un suicidio libre y responsable resulta
hasta cierto punto cínico (§ 1O, núm. marg. 98, págs. 401 y ss.).
286 ©LA LEY

14. Caso Sirius
mente como solución de necesidad, como respuesta al problema que plan-

tea la concepción de la accesoriedad establecida en la ley, pero que en
ningún caso se trata de autoría mediata en sentido estricto!24l.
IV. OPINIÓN PERSONAL

Hasta el momento se han examinado las posturas más relevantes sobre
el caso Sirius. Por mi parte, entiendo que el debate debe centrarse en cómo
valorar jurídicamente la representación que se hace la mujer sobre una vida
perfeccionada tras su transformación corporal. Es necesario decidir si la falsa
representación de la mujer sobre una vida más allá de la destrucción de su
propio cuerpo debe interpretarse como un cuasi error de tipo, como un simple
error en los motivos, o como un error sobre el concreto sentido de la acción.
Ya se ha visto que algunos supuestos de error en los motivos son reconducidos
a la categoría del error sobre el concreto sentido de la acción para no excluir el
castigo del que se relaciona con ellos. No obstante, tal como ha sido puesto de
manifiesto por un sector de la doctrina, hay razones suficientes para rechazar
dicha clase de error como una categoría independiente, ya que en realidad no
es más que un supuesto de error en los motivos125 l. Y, actualmente, parece im-
ponerse la tesis de que el error en los motivos es penalmente irrelevante<26l. Por
Otra parte, se admite de forma prácticamente unánime que concurre un cuasi
error de tipo cuando el error del ejecutor material se refiere al efecto lesivo
de su propia conducta. Este sería el caso del que determina a otro mediante
engaño a tocar un cable de alta tensión haciéndole creer que por ahí no pa-
sa la electricidad, resultando el engañado muerto o lesionado. Son supuestos
calificados de cuasi error de tipo porque la víctima actúa sin dolo, aunque no
(24) Así, KOHLER, Strafrecht AT, Berlín, 1997, pág. 525.

(25) Cfr., entre otros, HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, Múnich, 1977, págs. 23 ss.; BlOt',
Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus, Berlín, 1985, págs. 351 y ss.; STRATENWERTH,
Strafrecht, AT /, 4.ª ed., Colonia, 2000, § 12, núm. marg. 60-64, págs. 314 y ss.; JAKOBS,
Strafrecht. AT. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.ª ed., Berlín, 1991, § 21,
núm. marg. 101, pág. 648; FE1Jóo SANCHEZ, Resultado lesivo, pág. 373, nota 1070; HER-
NÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata, págs. 250 SS.
(26) No obstante, SILVA SANCHEZ, ADPCP 1987, págs. 461 ss., considera que algunos casos de
error en los motivos pueden dar lugar a autoría mediata del interviniente en el suicidio.
Descartando la «aplicación automática de los criterios de seriedad en el consentimiento»
del parágrafo 216 StGB, se inclina por la autoría mediata si existe un «auténtico dominio
funcional del hecho» (con cursiva en el original).
C> LA LEY 287

pueda hablarse de dolo típico porque el suicidio no es una conducta típica.

La doctrina mayoritaria considera que estos casos deben solucionarse a través
de la autoría mediata<27i, Muy distinto es el caso objeto de este comentario,
pues en contra de la postura defendida por el BGH, difícilmente se puede
afirmar que el error de la mujer verse sobre el carácter lesivo de su conducta.
El BGH adopta en su sentencia una solución orientada al caso concreto, otor-
gando más relevancia a la influencia psicológica del hombre de detrás que al
déficit de responsabilidad del instrumento basado en criterios normativos(2ªl.
Todo apunta a que la especial necesidad de protección de la víctima, pese a
no reconocer ningún déficit de imputabilidad en su persona, ha tenido que
influir en la solución a la que llega el tribunal<29l, Sin embargo, en atención a
los hechos probados en la sentencia resulta obligado partir de una situación
de plena imputabilidad de la mujer, pues ni siquiera se tiene en cuenta una
posible disminución de la misma por parte del Tribunal.
A mi juicio, la solución del caso pasa necesariamente por atender al prin-

cipio de autorresponsabilidad. En primer lugar hay que decidir si estamos
o no ante una conducta de suicidio libremente consentido por parte de la
mujer para después analizar, si cabe, la responsabilidad de la persona que
ha motivado a la mujer, mediante engaño, a iniciar la ejecución del hecho.
En cuanto a lo primero, entiendo que la mujer comete un suicidio de forma
responsable, puesto que toma una decisión consciente frente al peligro. En
efecto, realiza una conducta dirigida a poner fin a su propia vida con la es-
peranza de despertar en un nuevo cuerpo. La mujer con su actuación asume
plenamente la muerte bajo el convencimiento de que es un medio necesa-
rio para conseguir la transformación corporal deseada. Como bien apunta
MERKEL, «no es lo que uno va a ser, sino lo que deja de ser lo que decide si
su vida ha finalizado o no»<30l. Y con razón afirma FE1Jóo que la mujer «sabe
lo que está haciendo (incluso firma un seguro de vida porque sabe que va a
morir) pero le da un sentido irracional al querer reencarnarse en otro cuerpo
(27) Vid., por todos, JAKOBS, AT, 2.ª ed., § 21, núm. marg. 77, págs. 636 y ss.
(28) En este sentido, KUBICIEL, JA 2007, págs. 729 SS.
(29) Así, JAKOBS, AT, 2.ª ed., § 21, núm. marg. 77, pág. 636, nota 142.
(30) MERKEL, JZ 1999, pág. 505. Para este autor (pág. 505, nota 12), conceptualmente 1tsólo
se puede decir de una persona que ha sobrevivido cuando (de algún modo) continúa
existiendo como ella misma» (con cursiva el original).
288 ©LA LEY

14. Caso Sirius
que le permita acceder a un mundo ideal»(31 i. En efecto, sus representaciones

sobre una nueva vida no se oponen al conocimiento de la propia muerte'32 l.
Una vez constatada la existencia de un suicidio autorresponsable, interesa,
en segundo lugar, establecer la posible responsabilidad penal de la persona
que interviene en el hecho. La conducta de determinar a la mujer a empren-
der la acción dirigida a quitarse la vida mediante un engaño acerca de las
razones que motivan su decisión sólo puede calificarse de provocación de
un mero error en los motivos. Y, como tal, dicha conducta no puede pasar
de constituir una inducción al suicidio (punible sólo en algunas legislacio-
nes). En efecto, no basta con generar un error en los motivos del suicida para
apreciar autoría del que lo provoca. Un error que es considerado irrelevante
para excluir la responsabilidad penal de quien padeciéndolo comete un de-
lito, difícilmente puede servir para fundamentar la autoría de la persona de
detrás en los casos de autolesiones o de suicidio. Y es que, en principio, sólo
cuando el error puede ser reconducido a categorías normativas cabe apreciar
autoría del que manipula la situación a través de engañd33 l. A lo que habría
que añadir que los problemas político-criminales derivados de la imposibili-
dad de castigar las conductas de participación en el suicidio, tendrían mejor
solución introduciendo en la legislación alemana una regulación específica
que incriminase algunas formas de intervención en el suicidio de otro, evi-
tando de este modo adoptar posturas difícilmente sostenibles desde el punto
de vista dogmáticd34l.
(31) FEIJóo SANCHEZ, Resultado lesivo, pág. 371. Según este autor, cel hecho de matar (se)
depende de una determinación objetiva y no de una visión religiosa, trascendente o
cosmológica que el autor tenga de ese hecho o quiera darle•.
(32) Así, jAKOBS, AT, 2.ª ed., § 21, núm. marg. 77, pág. 636, nota 142.
(33) Considérese el ejemplo del médico que engaña a su paciente, quien manifiesta tenden-
cias suicidas, sobre el hecho de padecer una enfermedad irreversible que le va a producir
dolores insoportables y una muerte larga y angustiosa, siendo todo ello falso. Ante dicha
situación, el paciente opta por el suicidio. El médico ha colocado a su paciente en una
situación de cuasi estado de necesidad coactivo, en la que las alternativas de conducta
se ven tan recortadas que es posible atribuir la decisión de quitarse la vida al médico co-
mo obra suya. Del mismo modo, en el caso Sirius hubiera sido más fácil fundamentar la
autoría del hombre de detrás de haberse apreciado por parte del Tribunal algún defecto
de imputabilidad en la mujer.
(34) A favor de solucionar esta cuestión a través de una normativa específica respecto de la
participación en el suicidio, STRATENWERTH, AT, 4.ª ed., § 12, núm. marg. 60-64, págs. 314
y ss.; el propio Rox1N apunta últimamente esta solución (vid. LK-StCB, 11.ª ed., § 25,
núm. marg. 11 O).
~LALEY
289
V. ·OTROS CASOS RELACIONADOS
Entre los supuestos que deberían atender a los mismos criterios de reso-
lución que el analizado porque presentan evidentes similitudes, cabe des-
tacar: a) «Caso de la doble muerte simulada» 135l. Se trata de una mujer que
mantiene relaciones adúlteras y que propone a su marido cometer juntos
un suicidio con la finalidad de librarse de él. De modo que le prepara una
bebida mezclada con veneno. El marido se la bebe y ella, tal como tenía
planeado, se niega a beber. El marido muere. El BGH condena a la mujer
como autora mediata de un homicidio. b) «Caso del Rey de los Gatos» 136l.
En este supuesto H se entera de la boda de su ex-novio con N y, por celos,
decide aprovecharse de su poder sobre R para conseguir que éste diera
muerte a la esposa N. Como R era sumamente influenciable por H, debido
al profundo amor no satisfecho que sentía hacia ella, ésta consiguió que
creyera, a través de misticismos, en un «Rey de los gatos» que personifica-
ba la maldad y que amenazaba a la humanidad. Le convenció de que el
«rey de los gatos» exigía el sacrificio de una víctima humana con las ca-
racterísticas de N, y que le había escogido a él para llevar a cabo el hecho.
Equipado con un cuchillo de excursionista y siguiendo el plan trazado por
H y P, R buscó a N en su tienda de flores y le clavó una serie de puñaladas
en el cuello, cara y cuerpo para matarla. No obstante, N sobrevivió a las
graves lesiones. El BGH admite la autoría mediata, partiendo de la existen-
cia de un error de prohibición vencible en el ejecutor material.
(35) BGHSt de 3 de diciembre de 1985, CA 1986, pág. 508 =JZ 1987, pág. 474.
(36) BGHSt de 15 de setiembre de 1988 = NZSt 1989, págs. 176-178.
290 ©LA LEY

15
CASO DEL HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL <•i
SANZ MoRAN, Ángel José

Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Valladolid
SUMARIO:
l. INTRODUCCIÓN
111. VALORACIÓN DE LA SENTENCIA. EL TRATAMIENTO JURISPRUDEN-
CIAL DE LA DENOMINADA «PRETERINTENCIONALIDAD»
111.1. Introducción
111.2. Apunte histórico
· 111.3. Análisis crítico de la solución dominante
111.4. Perspectiva de lege ferenda
En el curso de una discusión, seguida de riña, entre diversos jóve-

nes que se encuentran, ya de madrugada, en una zona de copas de
la localidad donde suceden los hechos, el acusado José Luis, que se
había acercado con otra persona al lugar de la reyerta, propinó a Juan
Carlos «Un puñetazo en la cara, impactándole en la boca, producién-
dole un hematoma en el labio superior, lo que motivó que Juan Carlos
cayera al suelo de espaldas y a plomo, golpeándose la zona occipital
1*) Sentencia del Tribunal Supremo 1579/2002, de 2 de octubre. Este trabajo se concluye en
enero de 201 O.
C> LA LEY 291

V. OTROS CASOS RELACIONADOS

Entre los supuestos que deberían atender a los mismos criterios de reso-
lución que el analizado porque presentan evidentes similitudes, cabe des-
tacar: a) «Caso de la doble muerte simulada»(35 l, Se trata de una mujer que
mantiene relaciones adúlteras y que propone a su marido cometer juntos
un suicidio con la finalidad de librarse de él. De modo que le prepara una
bebida mezclada con veneno. El marido se la bebe y ella, tal como tenía
planeado, se niega a beber. El marido muere. El BGH condena a la mujer
como autora mediata de un homicidio. b) «Caso del Rey de los Gatos»(36>.
En este supuesto H se entera de la boda de su ex-novio con N y, por celos,
decide aprovecharse de su poder sobre R para conseguir que éste diera
muerte a la esposa N. Como R era sumamente influenciable por H, debido
al profundo amor no satisfecho que sentía hacia ella, ésta consiguió que
creyera, a través de misticismos, en un «Rey de los gatos» que personifica-
ba la maldad y que amenazaba a la humanidad. Le convenció de que el
«rey de los gatos» exigía el sacrificio de una víctima humana con las ca-
racterísticas de N, y que le había escogido a él para llevar a cabo el hecho.
Equipado con un cuchillo de excursionista y siguiendo el plan trazado por
H y P, R buscó a N en su tienda de flores y le clavó una serie de puñaladas
en el cuello, cara y cuerpo para matarla. No obstante, N sobrevivió a las
graves lesiones. El BGH admite la autoría mediata, partiendo de la existen-
cia de un error de prohibición vencible en el ejecutor material.
(35) BGHSt de 3 de diciembre de 1985, GA 1986, pág. 508 = JZ 1987, pág. 474.
(36) BGHSt de 15 de setiembre de 1988 = NZSt 1989, págs. 176-178.
290 ©LA LEY

15
CASO DEL HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL r>
SANZ MoRAN, Ángel José

Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Valladolid
SUMARIO:
t. INTRODUCCIÓN
111. VALORACIÓN DE LA SENTENCIA. EL TRATAMIENTO JURISPRUDEN-
CIAL DE LA DENOMINADA «PRETERINTENCIONALIDAD»
111.1. Introducción
111.3. Análisis crítico de la solución dominante
111.4. Perspectiva de lege ferenda
En el curso de una discusión, seguida de riña, entre diversos jóve-

nes que se encuentran, ya de madrugada, en una zona de copas de
la localidad donde suceden los hechos, el acusado José Luis, que se
había acercado con otra persona al lugar de la reyerta, propinó a Juan
Carlos cun puñetazo en la cara, impactándole en la boca, producién-
dole un hematoma en el labio superior, lo que motivó que Juan Carlos
cayera al suelo de espaldas y a plomo, golpeándose la zona occipital
'(•) ·Sentencia del Tribunal Supremo 1579/2002, de 2 de octubre. Este trabajo se concluye en
enero de 201 O.
CLALEY 291
de la cabeza contra el suelo, produciéndose un traumatismo cráneo

encefálico con lesión-alteración de centros que regulan funciones vi-
tales, quedando inconsciente»; cesando la riña, algunos de los jóve-
nes allí presentes «trataron sin éxito de reanimar a Juan Carlos, que
permanecía inmóvil en el suelo, con los ojos abiertos y respirando
con dificultad, por lo que fue requerida la presencia de una ambu-
lancia». Trasladado el enfermo al Hospital, ingresó en la Unidad de
Reanimación, «en la que permaneció en estado de coma profundo,
sin responder al tratamiento médico hasta que finalmente falleció», a
los pocos días, a consecuencia de sus lesiones.
l. INTRODUCCIÓN
Los hechos que acabamos de extractar corresponden al caso fallado por

la,sentencia número 1579/2002, de 2 de octubre, de la Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo, que rechazó los recursos interpuestos, confirmando
así la dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, con fecha 21 de
diciembre de 2000, que condenaba al acusado José Luis, como autor de
un delito de homicidio por imprudencia grave, en concurso ideal con una
falta de lesiones, a la pena de tres años de prisión. Se sigue de este modo el
criterio, absolutamente dominante en la doctrina y en la jurisprudencia, de
considerar que el denominado «homicidio preterintencional» -esto es, el
supuesto en el que la acción dirigida a lesionar causa, sin dolo homicida,
la muerte de la víctima- debe reconducirse al tratamiento penal previsto
en el art. 77 del Código Penal para el concurso ideal o formal de delitos:
entre lesiones dolosas (en este caso, constitutivas de una simple falta), y
homicidio imprudente.
La STS de 2 de octubre de 2002, que aquí nos ocupa en sus aspectos

jurídico penales sustantivos, comienza rechazando la alegación del recurso·
de la Acusación Particular, en el sentido de la existencia de un homicidio
doloso. Para la Sala, el modo en que aquel la argumenta «parece identificar,
incorrectamente, el dolo con la relación de causalidad. Nadie duda que el
puñetazo del acusado produjera causalmente la muerte. Sólo que esto no
demuestra el dolo. Tampoco existen elementos que permitan afirmar que
un puñetazo en la boca tiene "una alta probabilidad" de producir la muer-
292 ©LA LEY

15. Caso del homicidio preterintencional
te. Está demostrado que no es imposible, pero que, por regla, un puñetazo
de las características del probado en esta causa, no genera un peligro con-
creto de la producción de la muerte. Por lo tanto, en la medida en que el
dolo consiste en el conocimiento de este peligro concreto, es evidente que
de la consciencia de dar un puñetazo no se puede deducir que el autor
obró con dolo de matar».
A continuación, rechaza también la Sala las alegaciones del recurso

de la Defensa, que se centran en la consideración del resultado mortal
como fortuito o, como mucho, imputable a título de imprudencia leve.
Apenas se detiene la sentencia en la primera de estas alegaciones, limi-
tándose a señalar que «el resultado de muerte no ha sido fortuito, dado
que el Tribunal a quo determinó la causalidad respecto de la conducta del
acusado de una manera jurídicamente irreprochable, mediante la apli-
cación (implícita) de la fórmula de la teoría de la condición»nl. Y por lo
que se refiere a la segunda de las alegaciones, entiende la sentencia que
comentamos que «la imprudencia del recurrente ha sido grave, toda vez
que forma parte de la experiencia de cualquier persona de su edad que un
golpe en el rostro de una persona que no lo espera, con la fuerza que evi-
dentemente le imprimió el acusado, tiene una considerable probabilidad
de producir una caída como la sufrida por la víctima. Toda acción dolosa,
que conlleva el peligro de una lesión considerable, constituye, por lo me-
nos, una imprudencia grave».
HI. VALORACIÓN DE LA SENTENCIA. EL TRATAMIENTO JURISPRU-

DENCIAL DE LA DENOMINADA cPRETERINTENCIONALIDAD•
111. 1. lntroductión
La sentencia que nos ocupa no comporta modificación alguna de la tesis

que, desde 1983, viene manteniendo nuestra jurisprudencia en el sentido
de considerar que la acción agresiva, realizada con dolo de lesionar, segui-
(1) La afirmación recogida en el texto produce cierta sorpresa pues, por un lado, incurre en
la misma incorrección -que, como hemos visto, imputa la sentencia que comentamos
al recurso planteado por la acusación particular-, de confundir los planos de la causa-
lidad y la imputación subjetiva; y, por otra parte, se conforma en el plano causal con la
aplicación de la fórmula de la conditio sine qua non, sin tomar en consideración criterios
de imputación objetiva. Volveremos más adelante sobre esta cuestión.
C> LA LEY 293

da de un resultado mortal causado de manera no dolosa, pero previsible

(el denominado «homicidio preterintencional»), debe seguir el tratamiento
previsto en el Código Penal para el concurso ideal de delitos, como ya
apuntamos en la presentación de este caso. En este sentido, no puede de-
cirse que estemos ante una sentencia innovadora12 l, como sucede con mu-
chas de las recogidas en esta obra. No obstante lo cual, puede servir perfec-
tamente para ilustrar la solución, no exenta de controversia, a un problema
que ha suscitado vivísima discusión -hoy, ciertamente apaciguada- en
nuestra doctrina penal. En las páginas siguientes resumiremos el curso his-
tórico del debate hasta llegar a la solución hoy absolutamente dominante,
para centrarnos a continuación en los problemas que la misma comporta,
terminando con un breve apunte de carácter político legislativo. Todo ello
con la concisión exigida en una obra de estas características, lo que supone
también una severa limitación de las referencias bibliográficasm.
Quedan fuera de nuestra consideración otras cuestiones suscitadas por

la resolución que comentamos, cuyo tratamiento desbordaría ampliamen-
te los límites que aquí nos hemos marcado. En particular, la adopción de
un criterio «cognitivo» en la determinación de la existencia o no de dolo
homicida, entendido como conocimiento de este peligro «concreto» de
producción de la muerte'4l; y, por otra parte -aunque la sentencia no aluda
(2) Entre las sentencias del Tribunal Supremo que, en estos últimos años, se han ocupado
del problema de la «preterintencionalidad», citemos sólo las siguientes: 866/2000, de
23 de mayo (ponente, García-Calvo y Montiel); 1140/2002, de 19 de junio (ponente,
Conde-Pumpido Tourón); 1253/2005, de 26 de octubre (ponente, Berdugo Gómez de la
Torre); 513/2006, de 5 de mayo (ponente, Colmenero Menéndez de Luarca); 887/2006,
de 25 de septiembre (ponente, Andrés lbáñez); 1278/2006, de 22 de diciembre (ponen-
te, Delgado García); 239/2007, de 20 de marzo (ponente, Jiménez García); 140/2008,
de 31 de enero (ponente, Varela Castro); 160/2008, de 9 de abril (ponente, Saavedra
Ruiz); 168/2008, de 29 de abril (ponente, Berdugo Gómez de la Torre); 706/2008, de
11 de noviembre (ponente, Prego de OliverTolivar) y 769/2009, de 9 de julio (ponente,
Martínez Arrieta).
(3) Un amplio tratamiento del problema encontramos en PERIS RIERA, La preterintencionali-
dad. Planteamiento, desarrollo y estado actual, Valencia, 1994. De la literatura española
más reciente, destaquemos sólo QUINTERO OuvARES, «Las vicisitudes del dolo y la subsis-
tencia de la preterintencionalidad», en Constitución, derechos fundamentales y sistema
penal. Semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del Profesor Tomás Sal-
vador Vives Antón, tomo 11, Valencia, 2009, págs. 1573-1603.
(4) Nos remitimos a las contribuciones de PAREDES CAsTAÑóN, RAGUÉS 1VALLES y SANCHEZ-Osnz
Gur1ÉRREZ, en este mismo volumen, que abordan el problema de la imputación subjetiva.
294 ©LA LEY

explícitamente a ell~, la posibilidad de concurso ideal entre un delito y

una falta, cuestión controvertida bajo la vigencia del anterior Código Penal,
pero decidida hoy de modo dominante en sentido afirmativo' 5l.

Como acabamos de señalar, el actual tratamiento jurisprudencia! del
denominado «homicidio preterintencionah> se remonta a la reforma ope-
rada en el anterior Código Penal por la LO 8/1983, de 25 de junio. Resulta
sobradamente conocida la discusión previa, de la que ofrecemos sólo una
apretada síntesis, lo que obliga a prescindir de matices16l. La jurispruden-
cia venía remitiendo el tratamiento de la preterintencionalidad, en todas
sus formas, a la calificación del hecho de acuerdo con el resultado más
grave finalmente producido (lesiones graves, muerte), apreciando la cir-
cunstancia atenuante de «no haber tenido intención de causar un mal de
tanta gravedad», característica de nuestra historia legislativa. Contra este
criterio se pronunció, ya en el s. x1x, S1LVELA, a quien siguió, en sus notas a
la traducción del Tratado de MEZGER, RooRíGUEZ MuÑoz, entendiendo que
la aplicación de la mencionada circunstancia sólo resultaba indicada allí
donde el resultado producido y el pretendido correspondieran a la misma
figura delictiva, lo que era posible en caso de afección gradual al mismo
bien jurídico: se pretende lesionar y se causan lesiones más graves de las
pretendidas (la denominada «preterintencionalidad homogénea»); pero no
en los casos en que el sujeto, queriendo lesionar, causa la muerte («preter-
intencionalidad heterogénea»), pues no es posible hablar de homicidio do-
loso sin dolo homicida y afirmar además a continuación que, no obstante,
Baste recordar que la STS de 23 de abril de 1992 (ponente, Bacigalupo Zapater), el ccaso
de la colza•, comentada por el primero de estos autores, supone un cambio de rumbo
en la doctrina jurisprudencia! relativa a la comprensión del dolo eventual.
(5) Permítasenos remitir a SANZ MORAN, «Las reglas relativas a la unidad y pluralidad de deli-
tos en el Código Penal de 1995•, en El nuevo Código Penal: Presupuestos y fundamentos.
Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Ángel Torío López, Granada, 1999, págs. 505-
520 (pág. 515). De las sentencias recogidas en la nota 2, admite también un concurso
ideal entre delito y falta la 239/2007, de 20 de marzo, si bien se trata aquí de un supuesto
de «preterintencionalidad homogénea•, a la que aludiremos en el texto más adelante.
(6) Para lo que sigue, vid. especialmente: ALONSO ÁLAMO, «El nuevo tratamiento de la preter-
intencionalidad. Consecuencias de la derogación del art. 50 del Código Penal•, LL de
23 de septiembre de 1983, págs. 1-7, donde se recoge de manera precisa el estado. de
debate en aquel momento.
C> LA LEY 295

el sujeto «no quería matar tanto como mató», en la expresiva formulación

de RODRÍGUEZ MuÑoz. En opinión de estos autores, había que acudir, en este
último supuesto, a la previsión recogida en el anterior art. 50 cpm, sobre
cuyo ámbito concreto de aplicación reinaba viva discusión. La doctrina
posterior se adhirió de lege lata a este planteamiento, que finalmente fue
acogido también por la jurisprudencia desde la sentencia de 30 de marzo
de 1973. No obstante, insistían los autores en que el mencionado marco
normativo debía ser objeto de revisión, pues era expresivo de la perviven-
cia del viejo criterio del versari in re illicita!ªl e incompatible, por tanto, con
el principio de culpabilidad. De ahí que se abogara por la supresión de los
correspondientes preceptos y la reconducción de las hipótesis de preterin-
tencionalidad al tratamiento previsto para el concurso de delitos.
Como es bien sabido, la mencionada reforma de 1983 se quedó a mitad

de camino, pues derogó el art. 50 del anterior Código Penal, manteniendo,
sin embargo, la vigencia de la circunstancia atenuante convencionalmente
denominada «de preterintencionalidad». De ahí que se propugnara reser-
var ésta -aún admitiendo que en ella pervivía también la idea del versari-
para los casos de preterintencionalidad homogénea, llevando el denomina-
do homicidio preterintencional al ámbito del concurso ideal de delitos. Y
este último fue también el criterio seguido por las primeras sentencias que,
después de aquella reforma legal, se tuvieron que enfrentar con casos de
acciones dolosamente dirigidas a lesionar, seguidas sin embargo de resulta-
do mortal y que suscitaron inmediatos comentarios doctrinales!9l.
Llegamos así al vigente Código Penal, que suprimió finalmente la cir-

cunstancia atenuante de preterintencionalidad. No obstante, ya antes de
su desaparición, venía siendo objeto de muy escasa aplicación, debido
fundamentalmente a la pervivencia de una arraigada concepción jurispru-
(7) Cuyo párrafo primero establecía que «en los casos en que el delito ejecutado
fuera distinto del que se había propuesto ejecutar el culpable, se impondrá a és-
te la pena correspondiente al delito de menor gravedad en su grado máximo».
(8) Para el sentido histórico de este principio y su plasmación en el derecho positivo enton-
ces vigente, vid. sólo ToRfo LóPEZ, «Versari in re illicita y delito culposo. El denominado
caso fortuito impropio», ADPCP 1976, págs. 17-43.
(9) Así, entre otras, las sentencias de 9 de febrero de 1984, comentada por SILVA SANCHEZ (en
«Preterintencionalidad y otras cuestiones de la nueva jurisprudencia del Tribunal Supre-
mo», ADPCP 1985, págs. 194-205); y de 28 de marzo de 1984, comentada por HUERTA
Tomoo (en «Adiós al homicidio preterintencional», LL 1984-4, págs. 191-202).
296 ©LA LEY

dencial en cuya virtud, aunque ya no se hable de la suficiencia de un dolo

«genérico» de lesionar, tampoco se exige, en las lesiones agravadas por el
resultado (por ejemplo, pérdida o inutilización de un órgano o miembro,
principal o no), que el dolo del sujeto se refiriera a este concreto resulta-
do!10l. Sin embargo, también la jurisprudencia ha terminado por aceptar la
posibilidad de un concurso ideal de delitos entre la lesión (leve o menos
grave) pretendida y la (más grave) imprudentemente ocasionadan1l. De ahí
que en lo sucesivo, refiramos la argumentación a las dos formas de preter-
intencional idad: homogénea y heterogénea.
111.3. Análisis crítico de la solución dominante

Una vez admitido que el hecho preterintencional puede ser formalmen-
te reconducido tanto a la calificación de lesiones dolosas (a las que se diri-
ge la acción), como a la de homicidio (o lesiones más graves) imprudente,
causado por dicha acción, lo primero que cabe plantear es si existe un solo
delito o varios. En otras palabras, si se da un concurso aparente de normas,
donde las lesiones pretendidas quedan consumidas en la muerte (o lesio-
nes más graves) culposamente producida o, por el contrario, estamos ante
un concurso (ideal) de delitos. Inmediatamente después de la mencionada
reforma de 1983, esta cuestión fue abordada, de manera muy completa,
por ALONSO ÁLAMO, quien, tras estudiar los problemas de cada una de estas
soluciones, concluye que «la tesis del concurso de delitos ofrece de lege
Jata una solución más aceptable que la del apreciar un solo delito de ho-
(10) Vid., por todas, ya bajo la vigencia del CP de 1995, la STS 1140/2002, de 19 de junio:
e Resulta muy difícil sostener que cuando se golpea a alguien en el rostro con intención
de lesionarle, pueda diferenciarse entre un dolo de lesionar y otro también de lesionar,
pero un poco menos•;[ ... ] •quien conoce suficientemente el peligro concreto generado
por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemen-
te, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede
inferirse racionalmente su aceptación del resultado [... ]». Además de la comprensión
ccognitiva• del dolo eventual que subyace a estas afirmaciones -sobre lo que volvere-
mos después en el texto-, no cabe desconocer lo arraigada que está en nuestra jurispru-
dencia una concepción de las lesiones como delito cdeterminado• por el resultado, en
afortunada expresión de ANTÓN ÜNECA.
(11) Cfr. al respecto, entre otras, las STS 887/2006, de 25 de septiembre; 1278/2006, de 22 de
diciembre; 239/2007, de 20 de marzo; 16012008, de 9 de abril; 168/2008, de 29 de abril
y 769/2009, de 9 de julio. Como veremos a continuación, aunque se trata de supuestos
próximos, no en todos ellos se admite la solución concursa!.
()LA LEY 297

micidio culposo»( 12i. Dado que este punto de vista es hoy absolutamente
dominanté 13 l, no vamos a detenernos en este aspecto del problema. De
manera muy clara, señala la STS 866/2000, de 23 de mayo, que «la sanción
exclusiva del resultado de muerte ocasionado por imprudencia, equipa-
rando estos supuestos en que existe una agresión voluntaria y querida con
ánimo de lesionar en mayor o menor medida a la víctima, con la muerte
producida a consecuencia de un acto imprudente, supondría prescindir del
desvalor de la lesión dolosa intentada y ocasionada como resultado inter-
medio previo al fallecimiento, dando igual tratamiento penal a conductas
muy diferentes»(14l.
Ello no obstante, esta solución concursa! no está exenta de dificultades,

que pasamos a considerar sucintamentetrn, recurriendo donde resulte opor-
tuno a la sentencia aquí comentada. En primer lugar, hay que verificar la
imputación objetiva del resultado acaecido (muerte, lesiones graves) a la
acción del sujeto, para lo cual resulta preciso acudir a los oportunos topoi
(relación de causalidad, creación o incremento del riesgo, concreción del 1
riesgo en el resultado, fin de protección de la norma, etc.) desarrollados
al respecto, no sin controversia, por la doctrina y en cuyo análisis no po-
demos detenernos06l. Desde esta perspectiva, resulta ciertamente pobre la
argumentación de la sentencia que aquí nos ocupa, que se conforma con
1
i
i}
(12)
(13)
Vid. ALONSO ÁLAMO, LL de 23 de septiembre de 1983, págs. 5-7 (lo entrecomillado en el
texto, en pág. 7).
Vid., por todos, GRACIA MARTIN, en DIEZ R1POLLB.IGRACIA MARTIN (Coords.), Comentarios al
Código Penal. Parte especial, tomo 1, Valencia, 1997, págs. 157 ss., con ulteriores refe-
1
1
rencias bibliográficas y jurisprudenciales.
(14) En el mismo sentido, entre otras muchas, Ja STS 1253/2005, de 26 de octubre, don-
de se analiza de manera muy completa el problema de la preterintencionalidad y su
tratamiento.
(15) Cfr. las recogidas en las contribuciones de ALONSO ÁLAMO y GRACIA MARTIN, citadas en
las notas 6 y 13, respectivamente. Además, MARTOS NúÑEZ, «La preterintencionalidad»,
RDPC 3 (1993), págs. 553-601 (págs. 585 ss.) y PERIS RIERA, la preterintencionalidad,
(16)
págs. 197 SS.
Así, en la STS 1253/2005, de 26 de octubre, ya mencionada, tras estudiar con detenimien-
to el significado de la teoría de la imputación objetiva, concluye que en el caso concreto
1
(un supuesto de preterintencionalidad homogénea), el resultado lesivo más grave no es
imputable objetivamente a la acción del sujeto. Una aportación muy importante sobre el
modo en que el paradigma de la imputación objetiva incide en el tratamiento de las hipó-
tesis del denominado «error impropio» ofreció tempranamente, en nuestra doctrina, SILVA
tl
SANCHEZ, «Aberratio ictus e imputación objetiva», ADPCP 1984, págs. 347-386.
1
298 ©LA LEY
,
,
la aplicación al supuesto de hecho, por parte de la Sala de Instancia, de

la fórmula de la conditio sine qua non y lo hace además, como ya hemos
indicadd 17l, en el contexto de la determinación de si existe o no imputación
subjetiva.
Pasando a esta última, la calificación del resultado más grave acaecido
como imprudente supone, en primer lugar, que el mismo no puede ser
imputado a título de dolo eventual, en cuyo caso consumiría las previas
lesiones pretendidas por el sujeto. Lo primero que debemos destacar a este
propósito es el hecho de que la adopción de una concepción «cognitiva»
del dolo eventual, como la seguida por la jurisprudencia118l y un amplio sec-
tor de nuestra doctrina, posee indudable virtualidad expansiva del ámbito
del dolo a costa del de la imprudencia, reduciendo así la posibilidad de
119
admitir un concurso de delitos en los supuestos de preterintencionalidad l.
Resultan muy ilustrativas, a este respecto, las recientes consideraciones de
1 Qu1NTERO OuvARES, quien, tras afirmar que la idea convencional de la preter-

intencionalidad «está condicionada a lo que se entienda por dolo, lo cual es
algo sobre lo que en manera alguna reina unanimidad» 120l, aclara más ade-
lante esta afirmación señalando que «según cuál sea la manera de concebir
1
i
el dolo eventual [ ... ] resultará imposible hablar de preterintencionalidad y
de concurso de delitos entre una infracción dolosa y una imprudente: todo
} será dolo eventua1»<21l. La cuestión se plantea sobre todo en el ámbito de la
1
1
(17)
(18)
(19)
Cfr. supra, apartado 11 (y allí, la nota 1).
También, como ya vimos (supra, apartado 11), en la sentencia que estamos comentando.
Baste mencionar, en este sentido, la opinión de MONER MuÑoz, e lesiones. Análisis de la
nueva doctrina jurisprudencial•, PJ 2003, núm. 72, págs. 89-122, para quien admitir la
solución concursa! en el ámbito de las denominadas lesiones preterintencionales, csería
contrario a una doctrina consolidada del Tribunal Supremo [... ],que venía generalmente
estimando que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción
que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra en
dolo, pues sabe lo que hace y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racio-
nalmente su aceptación del resultado» (pág. 107).
1 (20)
(21)
Vid. nota 3, pág. 1581.
Vid. nota 3, pág. 1587 (y nuevamente, en pág. 1601 ). Muy interesante también lo expre-
sado en la pág. 1588, apuntando a un enlace entre la concepción «cognitiva» del dolo
tl
eventual y la vieja idea del versari in re illicita: cloque ahora se discute no es [... ], sino
si una reducción excesiva del dolo al estricto elemento cognoscitivo no puede tener co-
mo consecuencia la imposibilidad de tratar como imprudente el resultado más grave no
querido, con lo cual en cierta medida volveremos a la época en la que se entendía que
la imprudencia solamente se podía producir a partir de un acto lícito» (cursivas allO. En
1
,,
,L
'
C> LA LEY
299
denominada «preterintencionalidad homogénea», donde ante hechos muy

próximos (arrojar un vaso al rostro, o propinar un puñetazo en esta misma
parte del cuerpo, provocando la pérdida de la visión de un ojo; golpear a
la víctima que cae, causándose lesiones graves, etc.), algunas sentencias
mantienen la existencia de unas lesiones de carácter «preterintencional»,
acudiendo en consecuencia a las reglas del concurso ideal de delitos, entre
lesiones menos graves (o leves) dolosas y lesiones graves imprudentemente
producidas<22 >, mientras que en otras ocasiones se habla de un delito único
de lesiones graves, cometidas con dolo eventual<23 >, Pero también en las hi-
pótesis de «homicidio preterintencional>>, la decisión concreta se presenta
llena de dificultades, aunque algunas resoluciones recientes parecen incli-
narse por la tesis del concurso de delitos, frente a la calificación alternativa
del hecho como un homicidio con dolo eventual<24l.
Por otra parte, insisten doctrina y jurisprudencia en aclarar que la cali-

ficación de la muerte (o lesiones más graves) como no dolosa, no significa
que de manera automática podamos hablar de homicidio (o lesiones gra-
ves) imprudentes; es preciso, por el contrario, determinar la presencia de los
elementos configuradores de la responsabilidad por imprudencia. En este
sentido, señala, entre otros autores, GRACIA MARTfN, que cuando el resultado
«muerte» se vincula causalmente a una acción inicial muy leve (empujón
sentido próximo, cita QUINTERO un trabajo de su discípulo GARCÍA ALBERO, e Dolo eventual,
preterintencionalidad homogénea y delitos de lesiones (A propósito de la sentencia de
30 de mayo de 2008 de la Audiencia Provincial de Pontevedra)», Revista Jurídica Galega,
que lamentablemente no hemos logrado contrastar.
(22) Vid., por ejemplo, las STS 887/2006, de 25 de septiembre; 1287/2006, de 22 de diciem-
bre; 239/2007, de 20 de marzo; y 168/2008, de 29 de abril (que casa la de la Sala de
Instancia, que condenaba por lesiones graves con dolo eventual), donde encontramos
una cumplida argumentación al respecto.
(23) Vid., por ejemplo, las STS 1140/2002, de 19 de junio; 160/2008, de 9 de abril (aquí la
conclusión de considerar un delito único de lesiones graves con dolo eventual se obtiene
del dato de que, en el caso enjuiciado, el puñetazo al rostro se produjo portando el suje- ·
to activo un anillo con una gran piedra incrustada) y 769/2009, de 9 de julio (lanzamien-
to, con gran fuerza, de una botella que impacta en el rostro de la víctima, produciéndole
la pérdida de la visión de un ojo).
(24) Resultan ilustrativas, en este sentido, las STS 140/2008, de 31 de enero y 706/2008, de
11 de noviembre, relativas a sendos episodios de violencia de género, donde el varón
propina un bofetón a la mujer que origina la muerte de ésta; en ambos casos, el Ministe-
rio Fiscal proponía la condena por homicidio doloso (con dolo eventual), inclinándose,
sin embargo, el Tribunal Supremo por entender presente un concurso de delitos.
300 ©LA LEY

que provoca la caída mortal), lo normal es que falte entonces, respecto a

aquél, la previsibilidad subjetiva, por lo que no cabrá hablar de homicidio
por imprudencia; pese a lo cual, constata este autor cierta tendencia de los
Tribunales a aceptar en tal supuesto homicidio imprudente «sin detenerse
a comprobar si en el caso concurrió realmente imprudencia con respecto
a dicho resultado»ª 5l. No obstante, en la jurisprudencia más reciente cabe
reconocer un mayor esfuerzo argumentativo para determinar la imputación
a título de imprudencia del resultado más grave producido<26>.
Pero incluso salvadas las anteriores dificultades, la solución concursa!

provoca serias reservas desde el punto de vista dogmático. De manera es-
clarecedora, las ha puesto de manifiesto, en nuestra doctrina, ToRfo LóPEZ,
siguiendo en este punto a ARTZ: «la acción dolosa base -señala nuestro
maestrcr- no puede cumplir la doble función de definir las lesiones y si-
multáneamente proporcionar el desvalor de acción del homicidio culposo.
Es contradictorio afirmar que una acción se real iza con el propósito de
lesionar y también, simultáneamente, violando o infringiendo el cuidado
necesario para evitar la muerte del lesionado. Entre ambas valoraciones
~edia una incompatibilidad de principio». Y añade más adelante: «Desde
la perspectiva normativa [... ] quiere ello decir que al sujeto que dolosa-
mente trata de lesionar a otro se le está pidiendo jurídicamente que se
comporte de modo objetivamente cuidadoso, diligente, para no producir
su muerte» 127l. Aspecto este de la cuestión que, lamentablemente, apenas
ha merecido la atención de nuestros autores128>.
(25) Vid. nota 13, págs. 161-162.

(26) Vid., entre otras muchas, las STS 1253/2005, de 26 de octubre; 140/2008, de 31 de enero
y 168/2008, de 29 de abril. Por el contrario, la sentencia objeto de esta contribución se
limita a señalar -ya lo hemos destacado (supra, nota 1)-, que la muerte no se produjo
de manera fortuita porque, de acuerdo con la fórmula de la conditio sine qua non, se
puede entender ccausada» por el sujeto.
(27) Vid. TORIO L6PEz, «Función político criminal de las teorías del injusto. Ejemplificación
de lege ferenda sobre el homicidio preterintencional•, RFDUG 13 (1987), Homenaje al
Prof. /.A. Sainz Cantero, 11, págs. 215-225 (págs. 223-224) y, anteriormente, en cla dis-
tinción legislativa entre asesinato y robo con homicidio», EPC VII (1984), págs. 449-475;
pág. 461.
(28) En la doctrina italiana, encontramos la misma idea, formulada en términos próximos a
los de ToRlo LóPEZ, en ZucCALA, cEstructura del delito y punibilidad. El evento preterin-
tencional: problemas actuales•, en Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos «in memo-
riam», vol.1, Cuenca, 2001, págs. 1399-1416: e[ ... ] ello configura una situación absurda
y -como ha sido sutilmente precisad~ incluso cínica. Se viene, de hecho, a atribuir
C> LA LEY 301

Hasta aquí hemos venido considerando aquellas dificultades que, en

el orden teórico, se oponen a la tesis del concurso (ideal) de delitos, pro-
puesta por la doctrina y jurisprudencia mayoritaria para el tratamiento de
las hipótesis de preterintencionalidad. Pero no cabe en absoluto menospre-
ciar otras, de índole más bien práctica o aplicativa, derivadas de la regla
penológica prevista en el art. 77 CP para el tratamiento de aquella clase
de concurrencia delictiva129i, y que aquí sólo podemos recordar de manera
nuevamente muy sucinta<3oi. En primer lugar, puesto que el precepto men-
cionado exige determinar la más grave de las infracciones concurrentes (las
lesiones dolosas pretendidas, o bien las lesiones más graves, o incluso ho-
micidio, imprudentemente producidos), surgen ya problemas a la hora de
concretar los términos de la comparación. Si media un lapso temporal sufi-
1
ciente entre la acción inicial lesiva (dolosa) y la posterior muerte o lesiones
graves vinculadas causalmente a dicha acción, no habrá especial dificultad
en concretar qué clase de lesiones dolosas entran en comparación, para de-
1
~
terminar su respectiva gravedad, con las lesiones más graves o el homicidio !
imprudentes; pero cuando estos últimos resultados sigan inmediatamente a
la acción agresiva inicial, la cuestión se complica (por ejemplo, puñetazo
~
·~
que provoca la caída mortal): ¿qué clase de lesiones se hubieran producido l
aquí, caso de no producirse la muerte (o lesiones graves)? Más aún, en este !
caso se llega a plantear si las lesiones dolosas de partida deben imputarse
como consumadas o, al producirse inmediatamente el resultado más grave,
1
han quedado en grado de tentativa, lo que llevaría a un cálculo distinto de
su correspondiente gravedad. Ello por lo que se refiere al primer término de
l
comparación: lesiones (menos graves) dolosas. Pero también en relación al
segundo de ellos (muerte o lesiones graves imprudentes), la determinación
1j
de la correspondiente gravedad pasa por concretar la clase de imprudencia
ante la que nos encontremos, dada la radical separación punitiva, tanto en
a la norma un primer valor de norma represiva, que prohíbe el delito-base, y al mismo

1
tiempo le atribuye un segundo valor, que queda en pleno contraste con el primero, de ·
norma de policía respecto al delito-base, y por lo tanto, de norma preventiva respecto al
delito más grave».
1¡
(29) Según la cual, cuando «un solo hecho constituya dos o más infracciones [... ] se apli-
cará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda 1
(30)
exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran
separadamente las infracciones». Obviamente, no podemos entrar aquí en los problemas
específicos, nada desdeñables, que plantea la aplicación de este criterio sancionatorio.
Cfr. las referencias de la nota 15.
1J.
302 ©LA LEY l.

el homicidio como en las lesiones imprudentes, según se trate de impru-

idencia grave o leve. La cuestión fue analizada, con bastante detenimiento,
:en la STS 168/2008, de 29 de abril, en un caso de preterintencionalidad
homogénea (puñetazo al rostro que causa pérdida de la visión de un ojo),
€n el que el recurrente alegaba la existencia de imprudencia leve, en rela-
-ción al resultado finalmente producido, lo que rechaza la sentencia de ca-
sación, atendiendo a «la entidad o importancia que revistió la violación de
fas normas de cuidado (objetivas y subjetivas) y la capacidad de dañar que
entrañaba la acción realizada (agresión en un ojo), así como la índole del
riesgo creado, la previsibilidad objetiva del resultado producido y demás
<:ircunstancias del caso, susceptibles de ser ponderadas». Por el contrario,
1 fa sentencia que aquí estamos valorando, se limita a expresar, ante una ale-
gación semejante, que «la imprudencia del recurrente ha sido grave, toda
1 vez que forma parte de la experiencia de cualquier persona de su edad que
un golpe en el rostro de una persona que no lo espera, con la fuerza que
! evidentemente le imprimió el acusado, tiene una considerable probabili-
~ ·dad de producir una caída como la sufrida por la víctima» (recordemos que
con resultado mortal). Se da así la paradoja, a la que antes nos referíamos,
de admitir simultáneamente una acción dolosa de lesiones leves (constitu-
tivas de simple falta), llevada a cabo, sin embargo, con total ausencia del
cuidado debido (imprudencia grave) para evitar la muerte.
1
l 111.4. Perspectiva de lege ferenda
1 No queremos cerrar este comentario sin un mínimo apunte de la pers-

pectiva político legislativa<31J. Junto a la solución, hasta aquí analizada, que
mantienen (entre otros) nuestro sistema legal -silenciando el problema y
remitiéndolo, por vía interpretativa, al tratamiento previsto para el concur-
so (ideal) de delitos-, el derecho comparado ofrece modelos que optan
1 por regular expresamente el fenómeno que nos ocupa. De ellos, prevalece

la vía de cualificar las lesiones por el resultado mortal acaecido, como
1¡ sucede en los Códigos penales alemán (§ 227), austriaco(§§ 86 y 87.2) y

portugués (art. 147). En estos dos últimos Códigos se diferencia, además,
la pena, en función de las lesiones que sirven de base; en el caso del Có-
1
1
.
(31) Además de la importante contribución de ToRfo LóPEZ, citada en la nota 27, permítasenos
remitir, para lo que sigue, a SANZ MoRAN, cPresupuestos para la reforma de los delitos
contra la vida», ADPCP 1995, págs. 783-848 (especialmente, págs. 840-843).
l,i ()LA LEY 303

digo Penal austriaco, determinando las penas respectivas, mientras que el

Código Penal portugués, tras la reforma de 4 de septiembre de 2007, lo
que hace es establecer pautas de incremento de la pena de las respectivas
lesiones, caso de resultado muerte (un tercio), o lesiones más graves (un
cuarto). Hasta 1989, también el Código Penal suizo preveía un delito de
lesiones con resultado muerte, sustituyéndolo desde esa fecha por otro de
lesiones cualificadas por el peligro para la vida (art. 122, párrafo primero),
que entrará en concurrencia con el homicidio imprudente, caso de pro-
ducirse el resultado mortal, solución trazada ya por el parágrafo 11 O del
Proyecto Alternativo alemán de 1970. La adopción de la primera de estas
soluciones (lesiones con resultado muerte) resulta problemática en nues-
!
~
~
tro derecho, una vez que desaparecieron -o al menos, eso pretendió el ~
legislador con el vigente Código Penal de 1995- los delitos cualificados

por el resultadol 32 l; pero además, como ha mostrado ToRío LóPEZ, se trata
de un planteamiento incongruente con el modelo metódico que subyace a f
la teoría de la imputación objetiva, al situar en el centro de la prohibición
normativa una acción peligrosa para la salud, no para la vida, de modo que
«una acción objetivamente reconducible a la prohibición de las lesiones,
sólo por su virtualidad causal, actúa de soporte para la imputación de un
l
-~·
homicidio»l33 l. Resultaría, desde esta perspectiva, más adecuada -sigue *

exponiendo nuestro maestro-, la solución alternativa italiana, cuyo códi-
go penal prevé en su art. 584, un delito de «homicidio preterintencional»
(definido como «quien, con actos dirigidos a producir lesiones, causa la
muerte de otro»), de gravedad intermedia entre el doloso y el imprudente,
pues aquí se requiere «precisamente, una acción peligrosa para la vida, no
para la salud, para que el homicidio pueda ser efectivamente imputado»l34l.
Pero el inconveniente de esta solución reside en suponer que junto al dolo
y a la imprudencia cabe hablar de una tercera forma de imputación subje-
tiva: la «preterintencionalidad», reminiscencia además de antiguas formas
de imputación meramente objetiva, lo que nadie defiendel35 l.
(32) Vid., por todos, SuAREZ MONTES, «Art. 5», en Coso DEL RosAL (dir.), Comentarios a/ Código
1t
_¡
Penal, tomo I (arts. 1a18), Madrid, 1999, págs. 165-206. ·~,
(33) Vid. ToRfo LóPEZ, nota 27, pág. 223. $"'

(34) Vid. ToRfo LóPEZ, nota 27, pág. 223.
(35) Vid. sólo, las consideraciones críticas de ZucCALA, nota 28, págs. 1405 ss., con ulteriores
referencias. Resulta digna de mención, en este contexto, la solución ofrecida por uno
de los proyectos de reforma del Codice Pena/e italiano: el Schema di delega legislativa
304 ©LA LEY

1
1
Recordemos, finalmente, que de los proyectos que precedieron al Códi-

go Penal vigente, sólo el de 1980 recogía, entre las «Disposiciones comu-
nes a los delitos contra la vida e integridad personal», la conducta de quien
«con actos dirigidos a producir una lesión, causare la muerte del lesiona-
do» (art. 173), lo que aproximaba esta regulación al modelo italiano, como
no dejó de destacar la doctrinal36l. Desde entonces, la opción ampliamente
mayoritaria a favor de la solución concursa!, pese a los inconvenientes que
la misma ofrece -como hemos tratado de mostrar en estas páginas- ha
apaciguado el debate, no planteándose tampoco modificación alguna de
la situación actual en el reciente Proyecto de Ley Orgánica por la que se
modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, de Código Penal, publicado
en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso de los Diputados)
el día 27 de noviembre de 2009, pese al amplio abanico de modificaciones
que en él se contemplan.
f
l
*
1 per /'emanazione de un nuevo Codice pena/e, publicado en L'Jndice Pena/e 1992, págs.
579-672, cuyo art. 59.5, letra c), proponía, junto a la supresión del e homicidio preterin-
tencional», la creación de una modalidad agravada del homicidio y de las lesiones im-
prudentes, cuando procedieran de una conducta violenta y dolosa contra las personas,
con una pena que en ningún caso podría ser inferior a la resultante de las reglas sobre el
concurso de delitos.
(36) Cfr. sólo la aguda crítica de SuAREZ MONTES, cla preterintencionalidad en el Proyecto de
Código Penal de 1980», ADPCP 1981, págs. 795-824.
1 ©LA LEY 305
1
1
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16
CASO DE LAS PASTILLAS ADELGAZANTES e·>
PASTOR MuÑoz, Nuria

Profesora Asociada de Derecho Penal (Universidad Pompeu Fabra) y
Lehrbeauftragte (Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universirat, Bonn)
1 SUMARIO:
l. LA SOLUCIÓN DEL CASO
1 11. ¿ESTAFA O AUTOENGAÑO? LOS LÍMITES DE LA TIPICIDAD Y LA

COMPRA DE ILUSIONES
l 111. EL DERECHO DE DEVOLUCIÓN Y SU POSIBLE INCIDENCIA EN LA

EXISTENCIA DE PERJUICIO PATRIMONIAL
IV. DE LAS ILUSIONES A LAS SUPERSTICIONES: LA STS DE 2 DE MARZO
DE 2005 (PONENTE, JOAQUÍN DELGADO GARCÍA)
El acusado organizó en 1984 una campaña publicitaria mediante

la que ofrecía productos rejuvenecedores y adelgazantes, así como
cdensificadores» del cabello y pastillas para dejar de fumar, todos
ellos tan ineficaces como inofensivos, que enviaba por correo a los
compradores. El precio de los productos oscilaba entre los 46,50 y los
76 marcos (a los que se añadían los gastos de envío) y con derecho
de devolución dentro del plazo de catorce días, con la garantía de
recuperar el 100% del precio del producto. El acusado había calcu-
t
.
(*) Sentencia de la tercera Sala Penal (3 StR 226/1986) del Bundesgerichtshof de 22 de oc-
tubre de 1986 {BGHSt 34, 199).
l - e LA LEY 307
lado que las devoluciones se producirían, como máximo, en el 10%

de compras, un porcentaje que solamente se alcanzó en el caso de
las «pastillas adelgazantes», pues en el caso de los demás productos,
el porcentaje fue menor. Quienes reclamaron (255 personas} recupe-
raron el precio íntegro. La publicidad estaba dirigida esencialmente
a amas de casa y a trabajadores con una renta familiar de unos 2.000
marcos. En ella se atribuía a los productos propiedades y efectos de
los que, como bien sabía el acusado, carecían. Así, por ejemplo, del
«baño Lifting de Hollywood» se decía que a una «velocidad relám-
pago», tras tomar solamente doce baños, tenía el efecto de adelgazar
y poner la piel tersa y joven; se afirmaba también que las personas
que habían probado el producto habían constatado que habían re-
juvenecido diez, quince o más años y que su cuerpo parecía el de
una estrella de cine. Con la pastilla «Zellaplus 100», supuestamente
descubierta por un médico suizo, se podía, tras un primer uso, reju-
venecer por lo menos cinco años. Tomando la «pastilla adelgazante
M-E-D 300» era incluso necesario comer en abundancia, para com-
pensar la fuerte absorción de grasa causada por la pastilla. Por su par-
te, el densificador de cabello (Doppelhaar) lograba, en el transcurso
de diez minutos, doblar el número de cabellos, así como eliminar la
caspa, los enredos, el cabello graso o demasiado seco, con el 100%
de garantía. Los productos se enviaban acompañados de un prospec-
to en el que constaba la verdad sobre ellos (aceite de baño, loción
para el cabello, etc.), si bien el acusado sustituía las cajas originales
por otras en las que los productos estaban etiquetados conforme a la
publicidad o bien colocaba adhesivos con tales etiquetas sobre las
cajas originales. El importe bruto de la ganancia del acusado fue de
unos 1,5 millones de marcos.
l. LA SOLUCIÓN DEL CASO

El Tribunal del Land condenó al acusado, por la publicidad engañosa
realizada, a una pena de multa por la infracción del§ 4 UWG1l en unidad
de hecho con el § 14 llWG, así como por la infracción del § 96.1 núm. 3 y.
5 AMG 2i, pero negó que el comportamiento del acusado fuera constitutivo
(1) Gesetz über den unlauteren Wettbewerb (Ley sobre la competencia desleal).
(2) Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln (Ley sobre la circulación de fármacos).
308 ©LA LEY

16. Caso de las pastillas adelgazantes
de estafa. El Fiscal consideró que esto último constituía una infracción del
Derecho material y recurrió la sentencia.
El Tribunal Supremo Federal alemán apreció el recurso. En su opinión, el

comportamiento del acusado fue un engaño constitutivo de estafa. En los
anuncios, el acusado no solamente expuso un juicio personal de valor, sino
que engañó sobre hechos susceptibles de comprobación. Mediante el en-
gaño sobre la eficacia de los preparados ineficaces, provocó un error en los
clientes, pues éstos creyeron, con base en las informaciones transmitidas
por el acusado en los anuncios publicitarios, que los preparados tenían los
efectos prometidos, aun cuando éstos se exageraran algo en la publicidad.
Esta confianza en la veracidad de las afirmaciones contenidas en la publi-
cidad se debía también a que el acusado apoyó sus afirmaciones en su-
puestos estudios de científicos o especialistas, así como en un supuesto test
realizado con éxito en 100 personas. Los clientes querían adquirir tal pro-
ducto, y no solamente una ilusión. El engaño y el error a que éste condujo
se veían, además, reforzados por el hecho de que el acusado ofrecía a los
compradores un derecho de devolución con «garantía de devolución del
dinero», pues con ello hacía creíble la oferta, ya que así se conducía a los
clientes a pensar que al vendedor no le habría valido la pena el negocio si
los productos no hubieran sido eficaces en general. A este respecto, añade
el Tribunal, carece de relevancia el argumento de que, en caso de haberse
comportado con suficiente cuidado, los clientes podrían hacer descubierto
el engaño. Tampoco desempeña, en opinión del Tribunal, papel alguno el
derecho de devolución, pues los clientes no querían adquirir un derecho
de devolución, sino un preparado eficaz. Por todo ello, el Tribunal Supre-
mo Federal con~idera que, al pagar, los clientes llevaron a cabo un acto de
disposición sobre la base de un error y, en consecuencia, sufrieron un per-
juicio patrimonial, pues recibieron productos ineficientes que no se corres-
pondían con los descritos. La devolución del precio no elimina el perjuicio
patrimonial, sino que constituye únicamente una reparación del daño que
se puede tener en cuenta a efectos de atenuar la pena.
El Tribunal aclara que, con todo, no existe una respuesta generalmente váli-
da sobre la influencia del derecho de devolución en la concurrencia de perjui-
cio patrimonial. Así, en los casos en los que el engañado todavía no ha hecho
entrega de un valor económico de su patrimonio, de manera que este último
solamente queda sujeto a un derecho contractual del autor, la jurisprudencia
alemana considera que no concurre un peligro para el patrimonio que equi-
C> LA LEY 309

valga al perjuicio patrimonial, pues el engañado puede eliminar el contrato

desventajoso mediante una simple declaración unilateral. Lo mismo ocurre en
el caso en que el engañado se haya asegurado, de cualquier otro modo, contra
la producción de un perjuicio en el cumplimiento. En cambio, en el caso de
las «pastillas adelgazantes», al comparar la suma de los bienes de valor del
engañado antes de la entrega del dinero y tras la realización de esta última con
la adquisición del preparado ineficaz, se llega a la conclusión de que el patri-
monio del comprador se ha visto disminuido en sentido económico-objetivo:
ha recibido menos de lo que valía su derecho. En contra de lo que afirma el
Tribunal del Land, la disminución del patrimonio no resulta totalmente com-
pensada mediante el derecho de devolución, de entrada porque el acusado no
habría podido devolver el precio a todos los compradores en caso de que éstos
hubieran hecho uso de su derecho de devolución. Con todo, lo decisivo es la
inseguridad del engañado sobre la posibilidad de ejercer el derecho de devo-
lución tras haber utilizado uno de los preparados. Además, el acusado escogió
clientes que, debido a su falta de habilidad negocia! y su falta de experiencia,
tienen de facto más dificultades para ejercer su derecho de devolución; organi-
1
zó el negocio teniendo en cuenta que, debido al importe relativamente bajo de 1
las compras, muchos no realizarían el esfuerzo de intentar ejercer su derecho.
Para concluir, añade el Tribunal Supremo Federal que el acusado actuó con
ánimo de conseguir un beneficio ilícito, de manera que concurren también los
1
elementos del tipo subjetivo de la estafa.
El caso de las pastillas adelgazantes, como es denominado en Alemania,
alimentó la discusión sobre el delito de estafa en algunos aspectos impor-
tantes. Algunos de ellos, como la posible relevancia del derecho de devolu-
ción para la exclusión del perjuicio patrimonial, son analizados con detalle
en la Sentencia del Tribunal Supremo Federal alemán. Otros, en cambio,
como la relevancia típica de engaños que serían considerados burdos por
el destinatario «medio», no son objeto de un estudio pormenorizado por
parte del Tribunal, si bien afectan también a aspectos nucleares del tipo de
estafa. Empecemos por esta última cuestión.
11. iESTAFA O AUTOENGAÑO? LOS LÍMITES DE LA TIPICIDAD Y LA

COMPRA DE ILUSIONES
Si se examina con detalle el comportamiento del acusado del caso, se
descubren dos problemas de importancia para responder a la cuestión de si
310
t
l
©LA LEY
el engaño es o no relevante a efectos de estafa. Por una parte, el relativo a si

el autor miente «sobre hechos» o sobre juicios de valor. El § 263 del Código
Penal alemán (StGB), precepto que tipifica la estafa, exige que el engaño
recaiga sobre «hechos», pues solamente éstos, y no los juicios de valor, son
susceptibles de comprobación13l. Esta exigencia, si bien el art. 248 CP no la
menciona expresamente, ha sido asumida unánimemente por la doctrina y
jurisprudencia españolas. Pues bien, parece convincente la opinión del Tri-
bunal según la cual las afirmaciones del autor tienen por objeto hechos, pues
las virtudes rejuvenecedoras, adelgazantes, etc. de los productos ofrecidos
son propiedades o características susceptibles de comprobación. Basta hacer
Ja prueba, siguiendo las indicaciones de la publicidad, de tomar el preparado
Doppelhaar, densificador del cabello, para ver si efectivamente se produce,
tras el transcurso de diez minutos, el efecto de multiplicación del cabello.
Más compleja es, por otra parte, la cuestión de si el engaño del autor al-
canza el umbral de la tipicidad o si, por el contrario, debe considerarse pe-
1 nalmente irrelevante por ser burdo. A este respecto, la Sentencia solamente
hace una afirmación, a saber, la de que carece de relevancia «el argumento
1 de que, en caso de haberse comportado con suficiente cuidado, los clientes
podrían haber descubierto el engaño». Con ello, parece excluir de plano la
1 existencia de incumbencias de protección del «engañado» en el delito de
estafa, cuya existencia en este caso implicaría que el engaño sería atípico
y que, en conclusión, el engañado sería el responsable del acto de dispo-
sición patrimonial realizado. Desde hace dos décadas la jurisprudencia
española ha empezado a admitir la existencia de una esfera de responsabi-
lidad de la víctima de la estafa. Así, ya en los años 90 del siglo pasado se
admitía que no cometía estafa el cliente que mentía a una entidad bancaria
sobre la libertad de cargas del inmueble presentado en garantía de la solici-
tud de un crédito, pues el banco tenía el deber de comprobar en el Registro
de la Propiedad las informaciones suministradas por el clienté4l; también,
por ejemplo, en el caso del cliente que solicitaba fondos de una cuen-
ta sin identificarse, se consideraba que la inveracidad sobre su identidad
era irrelevante, pues el banco tenía el deber de autoprotegerse, exigiendo
(3) Cfr. al respecto la monografía de H1LGENDORF, Tatsachenaussagen und Werturtei/e im Stra-

frecht, entwickelt am Beispiel des Betruges und der Beleidigung, Berlín, 1998.
(4) Por ejemplo, STS de 22 de febrero de 1991 (ponente, García Miguel); STS de 19 de no-
viembre de 1983 (ponente, Castro Pérez).
t C> LA LEY 311
l
al cliente que se identificara con su Documento Nacional de ldentidad¡si.

Ese desarrollo jurisprudencia! ha sido promovido y acompañado por una
discusión doctrinal, que se nutre en gran parte de la doctrina alemana, en
la que ha ido cobrando fuerza la idea de que los agentes económicos son
responsables de sus actos de disposición, salvo que exista un fundamento
suficiente para desplazar tal responsabilidad a otro, en concreto, a quien
ha mentido u omitido informaciones veraces al disponente(6J. A partir de un
planteamiento de estas características, podría admitirse la posibilidad de
considerar que, en el caso de las «pastillas adelgazantes», enjuiciado por
· el Tribunal Supremo Federal alemán, incumbía a las víctimas desconfiar de
las afirmaciones del autor, activando sus conocimientos sobre el desarrollo
científico -el hombre medio sabe que no existen fórmulas de rejuvene-
cimiento en diez minutos o adelgazamiento tras la mera ingestión de una
pastilla-. Ahora bien, en el caso aparece un problema adicional, a saber,
el hecho de que, entre los destinatarios del engaño publicitario se encontra-
ban, con certeza, personas de nivel cultural e intelectual insuficiente como
para llegar a la conclusión de que el autor mentía. En estos supuestos, en
los que el engaño se dirige a una «víctima débil», tanto la jurisprudencia
española, con su criterio objetivo-subjetivo (el engaño es típico si es idóneo
para engañar a un destinatario medio y, también, aunque no tenga tal ido-
neidad, si por las características especiales de la víctima -poca inteligen-
cia, déficits de formación cultural, etc.- era adecuado para conducirla a
un error)( 7J, como la doctrina, que entiende que a las víctimas débiles se les
ha de garantizar un mayor grado de protección frente a las inveracidades
(5) STS de 29 de octubre de 1998 (ponente, Jiménez Villarejo). Sobre estos casos, víd. con
detalle PASTOR MuÑoz, La determinación del engaño típico en el delito de estafa/Madrid,
2004, págs. 149 SS.
(6) Cfr., por ejemplo, el planteamiento de PAWLIK, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug,
Colonia, 1999, págs. 162 ss. Un resumen de la evolución doctrinal hasta llegar a esta
idea, desde la teoría de la adecuación y la victimodogmática a los planteamientos más
convincentes de K1NDHAUSER («Tauschung und Wahrheitsanspruch beim Betrug», ZStW
103 [1991 ], págs. 399 ss.) y PAWLIK, en PASTOR MuÑOZ, La determinación del engaño típico
en el delito de estafa, Madrid, 2003, págs. 119 ss.
(7) Cfr. al respecto, BAJO FERNÁNDEZIP~REZ MANZANO en BAJO FERNÁNDEZIP~REZ MANZANo/SuAREZ
GoNZÁLEZ, Manual de Derecho penal. Parte especial. Delitos patrimoniales y económicos,
2.ª ed., Madrid, 1993, págs. 275 ss.; CHOCLÁN MoNTALVO, El delito de estafa, Barcelona,
2000, págs. 133 ss., entre otros.
312 ©LA LEY

dirigidas a manipular sus decisiones económicas(ª), consideran que el autor

actúa de manera típica.
Con todo, este caso también es susceptible de ser resuelto conforme a la
doctrina, anterior a la teoría de los deberes de autoprotección de la víctima,
que entiende que el engaño burdo queda fuera del ámbito de aplicación
de la estafa. La idea de que el engaño burdo no es propiamente un «enga-
ño», sino una mentira irrelevante que desencadena un «autoengaño» de la
víctima ya está presente en la jurisprudencia española desde hace muchos
años. Así, en el conocido caso, tantas veces mencionado por la doctrina, de
venta de relojes Rolex y Omega a 1.200 pesetas<9i, un precio irrisorio, se ha
considerado que el autor actúa de forma atípica. Pues bien, en el caso que
nos ocupa, podría decirse que la mentira del autor es, para un destinatario
con capacidades y conocimientos medios, una mentira burda, de manera
que si tal destinatario decide comprar los baños rejuvenecedores o las pas-
tillas de crecimiento acelerado del cabello, se «autoengaña», decide, con
la expresión de ARZT, «comprar una ilusión»ººl. La única salvedad que, en
mi opinión, hay que hacer es que en el caso de las «pastillas adelgazan-
tes» estamos ante una campaña publicitaria que no se dirige solamente a
destinatarios «medios», sino también a destinatarios «débiles». Si todos los
destinatarios fueran «medios», la conclusión debería ser, en mi opinión, la
afirmación de que el comportamiento del acusado es atípico<11 i. Sin embar-
go, entre los destinatarios se cuentan algunos que son «débiles»; es más,
solamente tiene sentido organizar la campaña publicitaria si se cuenta con
que, entre los destinatarios de aquélla, se encuentra personas débiles (en
términos de inteligencia o formación cultural) que confían en afirmaciones
que, para otros,_ resultan totalmente absurdas. Frente a estos destinatarios
débiles, a quienes el autor se dirige conscientemente, existe un engaño
típico; no, en cambio, frente a aquellos destinatarios «medios» que son
conscientes de que compran «ilusiones».
(8) Especialmente interesante resulta el planteamiento de PAWLIK, Betrug, págs. 180 ss.; sobre la
estafa de •víctima débil•, cfr. PASTOR MuÑOZ, La determinación del engaño, págs. 243 ss.
(9) STS de 19 de enero de 1976 (ponente, Huerta y Álvarez de Lara).
(10) ARZT, cBemerkung zum Überzeugungsopfer - insbesondere zum Betrug durch Verkauf
von !Ilusionen•, en WEIGENDIKOPPER (Hrsg.), Festschrift für Hans /oachim Hirsch zum 70.
Geburtstag, Berlín-Nueva York, 1999, págs. 431 ss., pág. 444.
(11) PASTOR MuÑoz, La determinación del engaño, pág. 249.
()LA LEY 313

El problema de la compra de ilusiones es complejo. Hay un mercado de

ilusiones que sobrevive gracias a la realidad de que no todas las personas son
absolutamente racionales y, tal como afirma ARZT, los consumidores tienen
derecho a ser irracionales y a comprar ilusiones, así que condenar a los que
las venden por estafa supondría no respetar la verdadera voluntad del titular
del patrimonio e imponerle una voluntad racional<12l. Ahora bien, el trata-
miento doctrinal de estos casos no es siempre satisfactorio. Así, ARZT afirma
que hay estafa solamente cuando existen métodos curativos alternativos a
los ofrecidos por el autor (por ejemplo, las pastillas milagrosas que vende
un charlatán contra una enfermedad que la medicina convencional puede
tratar), mientras que no ·la hay si no existe alternativa, como en el caso de
un enfermo terminal que contrata una terapia ilusoria<13l. En mi opinión, ARZT
no logra su objetivo de proteger la verdadera voluntad irracional de la víc-
tima, pues salvo que la víctima sea consciente de que compra una ilusión,
su «verdadera voluntad» no es adquirir una ilusión de curación o de reju-
venecimiento, sino un producto eficaz, voluntad que resulta frustrada. A mi
entender, los casos de venta de «ilusiones» deben resolverse de la siguiente
manera: si estamos ante un «destinatario medio», hay que imputarle a él su
acto de disposición como comportamiento responsable, es decir, no hay un
comportamiento del vendedor al que se le pueda atribuir el perjuicio des-
encadenado por el acto de disposición de la «víctima». Ello es así porque
de los agentes económicos se espera que no confíen en la eficacia de los
«productos milagro»<14l, pues tal confianza no sería admisible para el modelo
de racionalidad vigente en el mercado. En efecto, conforme a este modelo
de racionalidad, no se puede confiar en la facultad curativa de una pócima
vendida por un charlatán en la calle; sí, en cambio, en la capacidad curativa
de la prestación ofrecida por un médico; no puede confiarse en quien vende
unas pastillas «milagrosas», pero sí en el farmacéutico que ofrece un produc-
to contra una determinada enfermedad. Existen parámetros de racionalidad
(12) ARZT, Hirsch-FS, págs. 442 ss.

(13) ARZT, Hirsch-FS, págs. 444 ss. Cfr. ejemplos en Ono, Die strafrechtliche Bekampfung
unserioser Geschaftstatigkeit, Lübeck, 1990, pág. 60.
(14) La víctima no debe confiar normativamente en las afirmaciones de quien vende dientes
de gato y asegura que llevarlos colgados del cuello cura incluso las enfermedades termi-
nales. Así, la STS de 6 de mayo de 2002 (ponente, Saavedra Ruiz), considera que quien
acude a un chamán-médium y paga por su prestación (ineficaz) no puede afirmar que
«ha sido estafado» si el remedio del chamán resulta ineficaz.
314 ©LA LEY

vigentes en el mercado cuyo conocimiento se presupone en el hombre me-

dio y que sirven para determinar el grado de racionalidad que se espera de
este último. Por ello, frente a un destinatario medio, la venta de ilusiones no
constituye ni estafa ni tentativa de estafa. La afirmación de estafa no depende,
en contra de lo que opina ARZT, de que existan alternativas reales mejores que
la ilusión. Así, por ejemplo, el carácter típico de la conducta de quien ofre-
ce un baño que rejuvenece cinco años a quien lo toma no depende de que
existan alternativas reales mejores al baño en cuestión, sino, más bien, de si
fa víctima puede confiar (normativamente) en el mensaje del autor. Y esto úl-
timo ocurre tanto en supuestos en los que se ofrecen prestaciones «ilusorias»
(la curación de una enfermedad para la que la medicina convencional no
ha encontrado un tratamiento), como para prestaciones que se pueden ob-
tener por otras vías distintas a la manera «ilusoria» ofrecida por el autor (por
ejemplo, si el autor ofrece un tratamiento a base de infusiones, cuyos efectos
equivalen a los de un baipás). El carácter racional o irracional de esperar que
un producto tenga la eficacia que su vendedor predica de él depende de la
percepción social. En concreto, cuando la afirmación de que un producto es
eficaz se considere verosímil, se abre la puerta a la posibilidad de apreciar
estafa, mientras que esta última debe negarse cuando el mensaje del autor
solamente se puede interpretar como expresión de una ilusión. A lo dicho
hay que añadir que las cosas son distintas si el destinatario de la oferta de una
ilusión es una «Víctima débil», pues en tales supuestos la mentira, burda en
general, puede considerarse perfectamente idónea para conducir a la víctima
a un error y al consiguiente acto de disposición perjudicial. Y la razón de
tal diferencia de tratamiento es que el Derecho penal debe ofrecer una pro-
tección del patrimonio contra el engaño tanto a los ciudadanos de inteligen-
cia media y con una formación cultural básica, como a los de menos luces
o con escasa formación cultural. Campañas publicitarias como las del caso
se dirigen, aparentemente, a una generalidad de consumidores, si bien, en
realidad, están específicamente destinadas a víctimas débiles. En conclusión,
existiría una base para afirmar la tipicidad del comportamiento del acusado
del caso de las «pastillas adelgazantes».
111. EL DERECHO DE DEVOLUCIÓN YSU POSIBLE INCIDENCIA EN LA

EXISTENCIA DE PERJUICIO PATRIMONIAL
Muy interesante es el otro problema tratado por la Sentencia del Tribunal
Supremo Federal alemán, a saber, el de si el derecho de devolución influ-
C>lA LEY 315

ye en la concurrencia de perjuicio patrimonial. Esta cuestión, que tiene

relación con la articulación entre el Derecho penal y el Derecho civil, la
resuelve el Tribunal de manera, a mi entender, satisfactoria. La sentencia
afirma con razón que la afirmación del autor conforme a la cual el cliente
tiene derecho de devolución con garantía de recuperación íntegra del pre-
cio es, en realidad, un refuerzo del engaño: con ello hace creíble la oferta,
ya que induce a los clientes a pensar que los productos son eficaces, pues,
de lo contrario, al vendedor no le valdría la pena hacer la oferta en tales
términos.
No comparto, en cambio, la fundamentación con la que el Tribunal Su-

premo Federal argumenta la diferente relevancia del derecho de devolución
para la afirmación o negación de la concurrencia de perjuicio típico. Su ar-
gumentación se basa en una concepción del perjuicio como disminución del
valor económico del patrimonio y en una idea de acto de disposición como
entrega de bienes de valor económico. Ello se corresponde con la doctrina
dominante en la interpretación de estos elementos del delito de estafa<1si. Y,
lógicamente, conduce a negar el perjuicio en los casos en que el derecho de
devolución se puede ejercer antes de realizar la entrega de bienes de valor
económico, revocando así el contrato, o cuando el comprador se ha asegura-
do de cualquier otro modo contra la producción de un perjuicio como con-
secuencia del cumplimiento del contrato. En el caso a enjuiciar, en cambio,
el Tribunal ve un perjuicio en la medida en que, si se compara la situación
del patrimonio antes del pago del precio de los productos milagrosos con
su situación tras tal pago, se constata una disminución económica, pues el
comprador ha recibido algo que vale menos que el importe abonado. A mi
(15) Cfr. el concepto dominante de acto de disposición en ANTÓN ÜNECA, «Estafa», NEJ 1957,
págs. 57 SS., 66; BAJO FERNÁNDEzfPÉREZ MANZANO, en BAJO FERNÁNDEzlPÉREZ MANZANolSUÁ-
REZ GoNZÁLEZ, PE, pág. 283; VALLE MuÑ1z, El delito de estafa. Delimitación jurídico-penal
con el fraude civil, Barcelona, 1987, págs. 213 ss.; CRAMER, en ScHONKE!ScHRODER, StGB-
Kommentar, 25.ª ed., Múnich, 1997, § 263, núm. marg. 55; LACKNER, LK-StGB, 1O.ª ed.;
Berlín, Nueva York, 1988, § 263, núm. marg. 96; TIEDEMANN, LK-StCB, 11.ª ed., Berlín-
Nueva York, 2000, 11.ª ed., § 263, núm. marg. 97. Sobre el concepto económico de
patrimonio, dr., por ejemplo, ANTÓN ÜNECA, NE), pág. 68; BAJO FERNÁNDEzlPÉREZ MANZANO
en BAJO FERNÁNDEzlPÉREZ MANZANo/SuAREZ GoNZÁLEZ, PE, pág. 268; CHOCLAN MoNTALvo, Es-
tafa, págs. 57 ss.; CRAMER, en ScHONKE!ScHRODER, StCB-Kommentar, § 263, núm. marg. 80;
K1NDHAUSER, Strafrecht. Besonderer Teil 11. Straftaten gegen Vermogensrechte. Teilband 1.
Eigentumsdelikte, i.a ed., Baden-Baden, 1999, § 1, núm. marg. 14; LAcKNER, LK-StCB,
10.ª ed., § 263, núm. marg. 122, entre otros.
316 ©LA LEY

entender, no es necesario el acto de entrega del precio para poder hablar de

acto de disposición perjudicial, pues este último no se ha de entender en
términos puramente fácticos, sino como un acto jurídico< 16>; por ello, basta la
asunción de una obligación de pago frente al vendedor, pues tal obligación
ya supone una carga que modifica sustancialmente la situación patrimonial
en sentido jurídico y que es relevante incluso también desde la perspectiva
'del concepto económico de patrimonio. Que la obligación de pago vaya
acompañada por un derecho de devolución en caso de no estar satisfecho
con el producto no significa que el patrimonio mantenga su valor previo al
contrato, pues el derecho de devolución tiene un valor claramente inferior
al de la devolución efectiva, al igual que un derecho de crédito frente a un
deudor tiene, en el mercado, un valor inferior que el derecho de propiedad
sobre el dinero. Por ello, considero que el derecho de devolución es un me-
canismo civil idóneo para que el comprador intente volver al statu quo ante
en términos económicos, pero que no elimina del mundo el hecho de que el
autor, mediante su engaño, ha conducido a la víctima a realizar un acto de
disposición patrimonial.
IV. DE LAS ILUSIONES A LAS SUPERSTICIONES: LA STS DE 2 DE MAR-

ZO DE 2005 (PONENTE, JOAQUÍN DELGADO GARCÍA)
Relacionados con los casos de venta de ilusiones están aquellos supuestos
en los que el autor ofrece prestaciones cuyo cumplimiento no es susceptible
de comprobación, como ocurrió en el caso mencionado en el encabeza-
miento de este epígrafe. En el caso, el autor, que leía las cartas del tarot en un
programa de radio, dijo a dos hermanos, Sergio y Marina, que habían llama-
do a su programa, que había una cosa que «no veía clara» y acordaron una
cita en el despacho del acusado. En tal encuentro, tras echarles las cartas,
éobrando por tal servicio, el acusado les comunicó que sus padres, ambos
fallecidos, se encontraban «encadenados en la otra vida», que en tres meses
Sergio iba a sufrir una enfermedad grave, así como que, para liberar a sus pa-
dres y evitar la enfermedad amenazante, eran precisos unos «trabajos» cuyo
'coste era de 2.000.000 y 500.000 pesetas respectivamente. Los hermanos
Sergio y Marina entregaron al acusado las cantidades mencionadas. Además
de estos hechos, la sentencia considera probado otro comportamiento del
(16) PASTOR MuÑoz, La determinación del engaño típico, pág. 173, pág. 178.
©lALEY 317
autor consistente en ofrecerse como intermediario en la adquisición de un

apartamento, para lo cual logró que los hermanos le entregaran un total de
12,5 millones de pesetas, sin hacer gestión alguna dirigida a realizar tal com-
pra. Posteriormente, les devolvió 4,5 millones de pesetas.
De los dos comportamientos del autor nos interesa el primero, sobre todo
porque el Tribunal Supremo consideró sorprendentemente que se trataba de un
comportamiento constitutivo de estafa: «Tal falsedad fue creída por los herma-
nos en ese ambiente que tan hábiles son para crear estos profesionales y tan
eficaz es para obtener el lucro pretendido, precisamente porque la actuación
se realiza respecto de personas que creen en la verdad de esos procedimientos
y por eso acuden a esta clase de profesionales para averiguar su porvenir. Y
hemos de calificar de «bastante» el engaño referido por la condición especial
de quienes acuden a esa clase de personas con una ignorancia bien inclinada
a creer lo que les diga aquel a quien consideran dotado de poderes especia-
les». Realmente, resulta difícil admitir la solución defendida en este caso por
el Tribunal Supremo. En principio, por lo menos en el caso de víctimas con
«Capacidades normales», se debe considerar que el comportamiento del au-
tor es atípico -la decisión con base en motivos supersticiosos no se ajusta al
modelo de racionalidad vigente en el mercado, así que quien actúa con esos
parámetros lo hace por su cuenta y riesgo--< 17i. Además, por otra parte, si el Tri-
bunal Supremo admite la protección en este caso, ¿cómo demuestra, a efectos
de afirmar la concurrencia de perjuicio, que el autor no realizó las prestaciones
prometidas de liberar en el más allá a los padres de Sergio y Marina, así como
de evitar que la enfermedad amenazante no se produjera? El caso sería distinto
si el autor hubiera prometido una prestación cuya comprobación en este mun-
do es posible; en tal supuesto, estaríamos ante una estructura semejante a la de
las pastillas adelgazantes, cuyo tratamiento también ha de ser, cuando el desti-
natario del mensaje no es una «víctima débil», el de la impunidad. Ahora bien,
estos supuestos de pago de prestaciones por motivos supersticiosos merecen,
al igual que ocurría en la venta de ilusiones, una consideración distinta si la
víctima es una víctima débil (por ejemplo, si Sergio y Marina sufrieran algun~
carencia intelectual o cultural), de manera que percibe la oferta del acusado
como burda; en tal caso, sí tendría sentido ver en el comportamiento del autor
un comportamiento típico.
(17) Vid. PAWUK, Betrug, pág. 158.
318 ©LA LEY

17
CASO DE LA CENTRAL DE CERCS <*>
DE LA MATA BARRANCO, Norberto

Catedrático de Derecho Penal. Universidad del País Vasco
SUMARIO:
l. POSICIÓN DEL TRIBUNAL
11. OTROS CASOS RELACIONADOS
IV. POSICIÓN PERSONAL Y OTRAS SOLUCIONES
La central térmica de Cercs, propiedad de FECSA, entró en fun-

cionamiento en el mes de noviembre de 1971. Dicha central se halla
ubicada en la comarca del Alt Bergueda, cuenca del río Llobregat, y
utiliza como combustible carbón tipo lignito de las cuencas mineras,
que contiene un elevado porcentaje de azufre. La Central es dirigida
desde octubre de 1980 por Ernesto D.I., ingeniero industrial, máximo
y único responsable del funcionamiento de la central. En el proceso
de combustión, dadas las características de los lignitos, se producen
humos altamente cargados de dióxido de azufre, que, al contacto con
la atmósfera, en ocasiones, se transforman en ácido sulfúrico, provo-
(•) Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1990, de cuyos hechos se han
resumido los aquí incluidos (procedente del Sumario 12/85, del Juzgado de Instrucción
de Berga, conocido por la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 3.ª, en su Sentencia
de 20 de febrero de 1988).
C> LA LEY 319

cando la llamada lluvia ácida, o, más comúnmente, se diluyen direc-

tamente en la masa boscosa, lo que determina clorosis o necrosis de
gran parte de ella, contribuyendo a su proceso destructor las partícu-
las sólidas asimismo emitidas por la combustión del carbón rico en
azufre. Se ha constatado que a partir de 1985, y hasta el mes de abril
de 1986, dichas emisiones superaban ampliamente los 9.000 mg./
Nm3 y asimismo que las partículas sólidas que se lanzaron a la at-
mósfera franqueaban holgadamente el nivel de concentración situado
en 500 mg./Nm3, máximos permitidos por las disposiciones vigentes,
alcanzando una media durante todo ese período de tiempo, en este
último caso, de 2.000 mg./Nm3. Efecto directo de tales emisiones ha
sido la grave contaminación de grandes masas boscosas situadas en
las cercanías, y más altas cotas, de la Central, sin que el número de
hectáreas afectadas haya podido ser fijado en la causa, pudiendo si-
tuarse en torno a las 30.000; y pudiendo constatarse que la incidencia
conlleva un grave y potencial peligro para la vida vegetal de la zona.
Por el contrario, no ha podido objetivarse un efecto lesivo sobre la
salud de las personas de la zona, el ganado o el curso de las aguas.
[No recogido finalmente en los Hechos Probados de la Sentencia del
Tribunal Supremo, aunque no se cuestione este extremo: Durante este
tiempo, tanto la Generalitat como el Ministerio de Industria autori-
zaron las emisiones por encima de los índices reglamentarios, por
medio de dos resoluciones -de la Dirección General de Industria de
2 de agosto de 1985 y de 24 de julio de 1987, que elevan los límites
de emisión de anhídrido sulfuroso o dióxido de azufre a 12.500 mg./
Nm3-, puesto que FECSA se negaba a poner los filtros que evitaban
las emisiones de sulfúrico, alegando que con ello la Central no era
rentable y debía cerrar; la superación de los 500 mg./Nm3 no se con-
sideró probada en Instancia].

El Tribunal Supremo, en esta Sentencia de 30 de noviembre de 1990,
revocando parcialmente la de la Audiencia Provincial de Barcelona, eleva
las penas con las que se condenó al procesado, como autor de un delito
contra la salud pública y el medio ambiente (art. 347 bis del código penal
de 1973 vigente en el momento de los hechos, publicado como Texto
refundido procedente del código de 1944, al que se incorporó en 1983),
tanto en la privación de libertad, que aumenta hasta los ocho meses de
prisión, como en la multa, que fija en 1.400.000 pts., manteniendo como
320 ©LA LEY

17. Caso de la Central de Cercs
probados todos los apartados de la redacción original de hechos de la

instancia, excepto el referido a los límites de emisión alcanzados, que
se consideran probados en los términos reflejados en el resumen ante-
rior, mientras que la Audiencia Provincial, admitiendo se sobrepasaron
los 9.000 mg./Nm3 referidos, no entendió probada la superación de los
500 mg./Nm3.
El Tribunal, además de considerar superados los máximos autorizados

en el caso de las partículas sólidas, cuestiona, como la Audiencia Provin-
cial, «la validez» de las Resoluciones referidas a los nuevos límites permi-
tidos de dióxido de azufre, «razonando su carencia de jerarquía normativa
y su nulidad plena» (FD S.º), a pesar de admitir la existencia de «continuas
comunicaciones de las Administraciones Central y Autonómica que son
contestadas por la empresa titular de la Central Térmica y algunas de las
cuales ponen de relieve el propósito de corregir las deficiencias» detec-
tadas y la posible creencia por parte de sus responsables de que «la Ad-
ministración autorizaba las emisiones excesivas», dada «la permisividad y
excesiva tolerancia administrativa». Considera además que «Se puede intuir
una posible responsabilidad compartida de la Administración del Estado»,
que no puede materializarse porque, al no habérsele tenido como parte
en el proceso, se vulnerarían los principios acusatorio y de tutela judicial
efectiva (FD 8.º).
La Sentencia señala también que «nos encontramos ante una modalidad

delictiva que tiene una naturaleza equiparable a los delitos de omisión
impropia», en la que «el actor, por medio de la repetición acumulativa de
infracciones de las leyes y reglamentos protectores del medio ambiente se
erige en causa eficiente del resultado criminal». Y, en un aspecto relevante
por cuanto aunque no se pudieron probar los niveles de emisión durante
1983 y 1984, sí se entendieron probados los de 1985 y 1986, añade que
«Las características del hecho permiten (dice el Tribunal) encauzarlo den-
tro de los denominados delitos de estado en los que el efecto antijurídico
-perjuicio a las condiciones de vida de los bosques- proviene de una
sucesión de omisiones que perfeccionan el tipo en el momento en que
se produce el resultado dañoso» y, añade, «la lesión del bien jurídico no
se produce de manera instantánea por la mera emisión, en un solo día o
semana, de humos con exceso de contaminantes, sino por la persistente y
continuada decisión de quien, teniendo el deber de control de las fuentes
del riesgo que estaban bajo su responsabilidad y dominio directo, se debió
C> LA LEY 321

situar en una situación de garante para que el peligro para las personas,
animales o cosas no hubiera llegado a producirse». Entiende, en relación
con ello, que la «modalidad comisiva no se agota, desde un punto de vista
naturalístico, en el período de tiempo abarcado por la sentencia, sino que
se continúa y perpetúa durante todo el tiempo en que se permanezca en
esa situación», de modo tal que si «en ningún momento se pusieron en
marcha los mecanismos necesarios para interrumpir la emisión contami-
nante o reducir su intensidad a módulos tolerados por el entorno afectado,
instalando aparatos correctores», «el período de tiempo enjuiciado ha de
abarcar desde la entrada en vigor» del precepto correspondiente (en el caso
de la Sentencia, y del art. 347 bis hoy sustituido por el art. 325 del Código
Penal de 1995, el 12 de agosto de 1983) -y, en su caso, de la normativa
extrapenal aplicable, habría que añadir- «hasta la fecha de la calificación
de las partes acusadoras» (FD 11.º).
En relación con la normativa extrapenal vulnerada, explica el Tribunal

que «en ningún caso los instrumentos jurídicos que constituyen el polo de
referencia sobre el que se construye la infracción penal pueden habilitar
o justificar la existencia de normas de desarrollo de inferior rango que de
· manera individual, arbitraria e ilegítima autoricen, por su cuenta, índices
de contaminación más altos que los marcados por las leyes y reglamentos
por lo que la existencia de dos órdenes ministeriales que conceden esta
autorización no sólo las invalida en cuanto a efectos legitimadores sino que
constituye un dato que podría llevar a exigir responsabilidades a la Admi-
nistración por dejación de sus compromisos y obligaciones fiscalizadoras.
Aun en el caso de que la Administración decidiese tramitar normas con
rango de ley o adoptar disposiciones de carácter reglamentario en las que
se autorizase inmisiones o vertidos en límites peligrosos e inadmisibles con
arreglo a normativas internacionalmente aceptadas y de incuestionable ri-
gor científico, estaría vulnerando el mandato del art. 45 de la Constitución
por lo que la norma devendría inconstitucional» (FD 12.º).
Agrega la Sentencia que «La Resolución de la Dirección General de

Energía de 2 de agosto -dictada a los pocos días de haberse pronunciado
el primer procesamiento del Director de la Central-, no tiene el carácter
ni el rango de una Orden Ministerial y carece de toda fundamentación o
explicación de las razones por las que permite superar los límites del Anexo
IV. Otro tanto sucede con la Resolución de 24 de julio de 1987 -acordada
cuando ya se han realizado las calificaciones del Ministerio Fiscal y las par-
322 ©LA LEY

tes acusadoras-, en la que no se contiene ninguna alusión a motivaciones

de interés social y local» para aumentar los niveles de emisión e inmisión
fijados en el Reglamento de 1975 vigente en el momento de los hechos,
que desarrollaba la Ley de protección del Medio Ambiente y era el que
contenía los niveles referidos de 9.000 y 500 mg./Nm3. «La sumisión a la
legalidad de la actuación administrativa (concluirá) no permite afirmar que
las Resoluciones analizadas no sólo no cubren las exigencias de tipo penal
en blanco que recaba normas con rango de ley o Decreto sino que tiene
un límite insuperable en la exigencia constitucional de respetar el medio
ambiente como obligación que compete a todos los poderes públicos tanto
en el ámbito nacional como en el contexto de organismos supranacionales
a los que España se ha integrado que imponen normativas mucho más rigu-
rosas que las que establecen las disposiciones internas» (FD 14.º).
Son otros los aspectos que considera la Sentencia, en relación al bien

jurídico protegido, la consideración del precepto como delito de peligro o
de resultado, según sus modalidades típicas, su calificación como tipo de
mera actividad, la autoría del hecho (vinculada a la capacidad decisoria del
procesado), la explicación de lo que ha de entenderse por «riesgo catastró-
fico», el alcance que ha de darse a la idea de irreversibilidad del daño cau-
sado, la responsabilidad civil subsidiaria, etc., pero son los anteriormente
considerados, vinculados de modo especial a la delimitación del denomi-
nado o: elemento contravencional » de los delitos ambientales los que dotan
de especial importancia al pronunciamiento del Tribunal Supremo.

La Sentencia de 30 de noviembre de 1990 es la primera en la que el
Tribunal Supremo tuvo la ocasión de analizar el delito contra el ambiente
en España.
En su momento fue relevante, además de por el hecho en sí de que

un delito ambiental llegara a este Tribunal y le obligara a pronunciarse en
una cuestión político-criminal de especial trascendencia en una época en
la que todavía se cuestionaba la necesidad de intervención penal en esta
materia, por la opinión que ofrece en aspectos tan básicos como el de la
delimitación del bien jurídico protegido, optando decididamente por una
concepción de carácter ya «moderadamente antropocéntrico», superada
no obstante, desde una perspectiva marcadamente ecocéntrica -en uno
e LA LEY 323
de sus grandes aciertos- con el Código Penal de 1995, al señalar expresa-

mente que «[... ] su utilización (el aire) debe estar sujeta a unas normas que
eviten el deterioro de su calidad por abuso o uso indebido del mismo, de
tal modo que se preserve su pureza dentro de unos límites que no pertur-
ben el normal desarrollo de los seres vivos sobre la tierra, ni atenten contra
el patrimonio natural y artístico de la Humanidad que esta generación tiene
el deber de proteger para legar un mundo habitable a generaciones futuras»
(FO 14.º), en postura seguida, entre otras, por las también importantes SSTS
538/1992, de 11 de marzo (ponente, Díaz Palos) y 1638/1994, de 26 de
septiembre (ponente, Hernández Hernández).
Fue también importante por su análisis de lo que implica la concepción

de la norma penal en blanco en esta materia y la constitucionalidad de és-
ta, a la que se referirían expresamente, precisamente en materia ambiental,
las SSTC 127/1990, de 5 de julio (ponente, García-Mon y González Regue-
ra!) y 62/1994, de 28 de febrero (ponente, Gabaldón López). Y, en relación
ya con éstas, la STS 52/2003, de 24 de febrero (ponente, Granados Pérez),
con otras muchas posteriormente.
11
Y, sin duda, sus consideraciones sobre lo que implican la accesoriedad
administrativa y la actitud de permisividad o tolerancia de la Administra-
ción incidieron, en un debate igualmente objeto de atención en numerosas
resoluciones. Sobre ambas cuestiones hay que mencionar, en un primer
1
momento, los casos conocidos, respectivamente, por las SSAP Barcelona
de 26 de septiembre de 1994 y de 27 de abril de 1999, el ATSJ Catalunya
de 30 de octubre de 2000, la SAP Albacete de 31 de octubre de 2001 o las
SSTS 7/2002, de 19 de enero (ponente, JiménezVillarejo) y de 4 de octubre
de 2002, entre otras, y por la SAP Murcia de 27 de mayo de 1994, la SJP
núm. 3 Valencia de 9 de mayo de 1991 y la STS 1705/2001, de 29 de sep-
tiembre (ponente, Jiménez Villarejo), también entre otras muchas.
La Sentencia del Tribunal Supremo aborda, a raíz de los recursos que

contra la de instancia se plantean, muchas de las cuestiones objeto de con-
troversia en la interpretación de los delitos ambientales.
Entre los delitos de corte socioeconómico de los Títulos XIII, XIV e in-
cluso XV y los delitos contra la seguridad colectiva del Título XVII se ubi-
324 ©LA LEY

can los preceptos del Título XVI, dedicados a la ordenación del territorio,
la protección del patrimonio histórico y la tutela del ambiente, sectores
normativos hoy en día ya claramente autónomos, pero vinculados con el
mundo empresarial y con el conjunto de delitos relacionados con la idea
de riesgo para la sociedad.
Cuestiones generales nucleares a la hora de abordar su estudio son la

todavía relativa novedad legal de estas infracciones, reflejada en la resolu-
ción de 1990, que conoce hechos ocurridos en parte antes de 1983 -hasta
la entrada en vigor del nuevo Código de 1995, el Tribunal Supremo sólo
se había pronunciado en cinco ocasiones-, la disputa dogmática sobre la
conveniencia, posibilidad o incluso necesidad de tutelar intereses de corte
colectivo -incuestionable en esta sede, como señala el Tribunal- y el
debate sobre la admisión de un Derecho penal de doble velocidad, nuclear
y accesorio, incluyendo en éste el Derecho ambiental, que creo se decanta
acertadamente en contra, al que todavía, sin embargo, no hay referencias
en la Sentencia.
11 Atendiendo las iniciativas que en materia penal se han adoptado en las

denominadas sociedades de riesgo surgidas por el creciente proceso indus-
1 trializador en la economía de los países más desarrollados, aceptando que

junto a los clásicos intereses individuales, en estados sociales en los que és-
tos aparecen plenamente reconocidos legislativamente, debe darse cabida
a otros «nuevos» intereses de carácter colectivo y reconociendo la incapa-
cidad administrativa para garantizar una tutela plena, el art. 45 de nuestra
Constitución impuso el mandato de tutelar penalmente el medio ambiente.
Ello dio lugar al incorrectamente denominado delito ecológico, incorpora-
do en el art. 347 bis al viejo Código Penal en 1983, entre los delitos contra
la salud públicam, lo que generó no poca polémica, puesta parcialmente
de manifiesto en la Sentencia, que no logró probar daño alguno de carácter
individual (ni, en consecuencia, afección a la salud pública).
(1) Véanse, por todos, DE LA CuESTA ARZAMENDI, cla reciente historia del delito ecológico: del
art. 347 bis al Proyecto de Nuevo Código Penal de 1994», en la protección jurídica del
medio ambiente, Pamplona, 1997, págs. 185 ss.; y PRATS CANUT, e Observaciones críticas
sobre la configuración del delito ecológico en el Proyecto del Código Penal de 1980»,
en Estudios en Honor del Profesor Pérez-Vitoria, Barcelona, 1983, págs. 743 ss.
e LA LEY 325
El Código vigente, destacando la autonomía del interés a tutelar, ubica

los ahora diferentes preceptos en que el mismo se ha diversificado, en un
nuevo Título, ajeno a consideraciones vinculadas a la salud de las personas
en el que el objeto protegido se identifica, desde una perspectiva a mi juicio
bastante decididamente ecocéntrica -que atiende principalmente la inte-
racción y equilibrio entre los elementos y/o recursos naturales, en cuanto
condición esencial de un «espacio vital idóneo y natural» imprescindible
para la existencia sobre el planeta y del propio planeta-, con el mante-
nimiento de las propiedades del suelo, aire y agua, así como de la fauna
y flora y sus condiciones de desarrollo, de forma que el sistema ecológico
con sus sistemas no sufra alteraciones perjudiciales(2). Lo que no puede es
desprenderse de la vinculación de esta materia al ámbito administrativo,
objeto central de discusión en muchas resoluciones jurisprudenciales al
conocer estos delitos, especialmente en la década de los noventa, como se
refleja en la Sentencia del Caso Cercs.
El primer art. 325 del Capítulo 111, heredero de lo que fue el art. 347 bis
it
objeto de atención en 1990, recoge hoy lo que es propiamente el tipo de
atentado genérico al medio ambiente, del que ahora ya sí existen importan-
tes pronunciamientos jurisprudenciales<3l, con una regulación en la que hay
que destacar, en primer lugar, esta vinculación entre tutela penal y tutela
administrativa al exigir la plena realización del tipo una contravención de
leyes u otras disposiciones generales protectoras del medio ambiente.
1
La conducta de provocar o realizar directa o indirectamente, emisiones,
vertidos, radiaciones, extracciones, etc. -en profusa enumeración de lo
(2) Sobre el bien a tutelar, entre otros, Busros RAMfREZ, «Necesidad de la pena, función sim-
bólica y bien jurídico del medio ambiente», PyE 1991, págs. 101 ss.; CoRcov B10ASOLO,
«Protección penal del medio ambiente: legitimidad y alcance. Competencia penal y
administrativa en materia de medio ambiente», Derecho penal de la empresa, Pamplona,
1992, págs. 613 ss.; DE LA MATA BARRANCO/DE LA MATA BARRANCO, «El ambiente como ob-
jeto específico de tutela penal», en Estudios Jurídicos en Memoria de José María Lidón,
Bilbao, 2002, págs. 331 ss.; y SILVA SANCHEZ, «¿Protección penal del medio ambiente?
Texto y contexto del art. 325 del Código Penal», LL 1997-3, págs. 1714 ss.
(3) Específicamente, PéREZ DE GREGORIO, «Jurisprudencia medioambiental», LL 1995-4, págs.
965 ss. y LL 1996-2, págs. 1678 ss.; y «Jurisprudencia penal del medio ambiente», LL
1997-4, págs. 1203 ss.; PERIS RIERA, «La primera sentencia por delito ecológico ¿Una reso-
lución histórica?», PJ 1988, 11, págs. 95 ss.; y VERCHER NOGUERA, eVisión jurisprudencia!
sobre la protección penal del medio ambiente», AP 1995, págs. 905 ss.
326 ©LA LEY
1
que se considera un acto de contaminación, comisivo u omisivo (téngan-

se en cuenta los Fundamentos que la Sentencia comentada dedica a esta
cuestión, insistiendo en que aunque las emisiones son previas a la entrada
en vigor del art. 347 bis, la omisión del deber de abortarlas es posterior),
como primer resultado típico que.exige ya una prueba de causalidad entre
la acción de contaminar y el resultado de contaminación-<4i, que contra-
venga tales disposiciones, si además, en exigencia acumulativa, es idónea
para perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales -segun-
do resultado, este no ya de lesión, sino de peligro, o, mejor, cláusula de
restricción de las conductas merecedoras de respuesta penal frente a meros
ilícitos administrativos, que en la Sentencia no suscita mayor discusión- es
la que integra la tipicidad descrita. Esto es, un comportamiento contami-
nante, ilegal y de especial peligrosidad para el ambiente<5l.
En relación con el peligro que se requiere, hipotético o potencial, al

it que también se refiere la Sentencia de 1990, téngase en cuenta que se trata
únicamente de un criterio de delimitación de las conductas relevantes sin
que ello obligue a aceptar estemos sólo ante un delito de riesgo, ya que el
perjuicio ambiental se produce con el acto de contaminación. En todo ca-
so, se exige una denominada segunda prueba causal, que es más un juicio
hipotético de idoneidad de la conducta para generar el peligro descrito,
1 que si se vincula a la salud de las personas, hoy obligará a la imposición de
una pena agravada<6l.
(4) Sobre la complejidad probatoria en este punto, DE LA CUESTA AGUADO, Causalidad de los
delitos contra el medio ambiente, 2.ª ed., Valencia, 1999, págs. 1 ss.
(5) Para un estuaio completo de los tres elementos, BLANCO LOZANO, La protección del medio
ambiente en el Derecho penal español y comparado, Granada, 1997, págs. 1 ss.; DE
LA CuESTA ARZAMENDI, «Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente•, AP
1998-2, págs. 287 ss. y «Cuestiones dogmáticas relativas al delito de contaminación
ambiental•, RP 4 (1999), págs. 30 ss.; GARCÍA R1vAS, Delito ecológico: estructura y aplica-
ción judicial, Barcelona, 1998, págs. 1 ss.; MAnos RooRIGUEZ-ARIAS, Los delitos relativos a
la protección del medio ambiente, Madrid, 1992, págs. 1 ss.; PERIS RIERA, Delitos contra
e/ medio ambiente, Valencia, 1984, págs. 1 ss.; SILVA SANCHEZ, Delitos contra el medio
ambiente, Valencia, 2000, págs. 1 ss.; yTERRADILLOS BASOCo, «Protección penal del medio
ambiente en el nuevo Código Penal español. Luces y sombras», AP 1996, págs. 289 ss.
(6) Véanse, con planteamientos diferentes, MORALES PRATS, •La estructura del delito de con-
taminación ambiental. Dos cuestiones básicas: ley penal en blanco y concepto de pe-
ligro•, en La protección jurídica del medio ambiente, Pamplona, 1997, págs. 233 ss.; y
PAREDES CASTAÑóN, e Responsabilidad penal y nuevos riesgos: el caso de los delitos contra
el medio ambiente», AP 1997-1, págs. 217 ss.
1 C> LA LEY 327

En cuanto a la remisión que el precepto establece a la normativa admi-

nistrativa, la accesoriedad o dependencia relativa que la misma implica, e
incluso la actuación preferente del Derecho administrativo en esta materia,
hace que en su interpretación se planteen los clásicos problemas sobre la
legitimidad de las normas en blanco -resuelto claramente, precisamente
en esta materia, por la Sentencia del Tribunal Constitucional 127/1990, de
5 de julio- o la siempre compleja viabilidad de la doble sanción penal y
administrativa y su compatibilidad con el respeto al principio ne bis in ídem
...:_abordado también en esta materia por la importante Sentencia 177/1999,
de 11 octubre- así como necesarias discusiones sobre la naturaleza de las
contravenciones normativas, la relevancia de las autorizaciones ilícitas<7i,
el tratamiento del error sobre los elementos normativos, la cuestión de la
tolerancia administrativa, la posible vinculación con la normativa comuni-
taria a partir del reconocimiento de la eficacia directa vertical en casos de
no transposición o transposición incorrecta de las importantes Directivas
o, ahora, Decisiones Marco en esta materia<ai, el tratamiento de la desigual 1
protección autonómica que se traslada a sede penal o la posibilidad de
aplicar retroactivamente la norma de remisión<9l. Éste sigue siendo hoy en 1
(7) Específicamente sobre las técnicas de tipificación a adoptar, por todos, GóRRIZ Rovo, «La
problemática de las remisiones normativas y de la retroactividad de las leyes penales fa-
vorables en relación a los delitos sobre la ordenación del territorio», RCP 1 (1998), págs.
73 ss.; yVERCHER NOGUERA, «La ley penal en el tiempo y los delitos contra la ordenación
del territorio», AJA 1997, 321, págs. 1 ss.
(8) Véase sobre esta cuestión, DE LA MATA BARRANCO, «El papel del Derecho penal para la
correcta aplicación de la normativa ambiental comunitaria», en Transposición y control
de la normativa ambiental comunitaria, Oñati, 1998, págs. 239 ss.; y VERCHER NOGUERA,
«La incidencia del derecho comunitario en la protección penal del medio ambiente», AP
1994-1, págs. 225 SS.
(9) Sobre algunas de las diferentes cuestiones planteadas, tal y como se debatían en la épo-
ca de la Sentencia de 1990, BACIGALUPO ZAPATER, «La instrumentación técnico-legislativa
de la protección penal del medio ambiente», EPC V (1982), págs. 191 ss.; úsABó Ru1z,
«La capacidad normativa de las comunidades autónomas en la protección penal del
medio ambiente», EPCV (1982), págs. 235 ss.; DE LA MATA BARRANCO, Protección penal
del ambiente y accesoriedad administrativa, Barcelona, 1996, págs. 1 ss.; lo., «Configu-
ración como ley penal en blanco de los delitos contra el medio ambiente•, en Estudios
jurídicos en memoria del Profesor Casabó, Valencia, 1997, págs. 569 ss.; GóMEZ R1vERO,
El régimen de autorizaciones en los delitos relativos a la protección del medio ambiente
y ordenación del territorio, Valencia, 2000, págs. 1 ss.; GONZÁLEZ GurnÁN, cSobre la acce-
soriedad del Derecho Penal en la protección del ambiente», EPC XIV (1991), págs. 109
ss.; y MORALES PRATS, «La técnica de la ley penal en blanco y el papel de las Comunidades
328 ©LA LEY

día un punto nuclear en la interpretación de estos delitos, tal y como pione-

ramente apuntó la sentencia del Caso Cercs, que se refiere a varias de estas
cuestiones. Y es, a mi juicio, quizás el único sobre el que sigue sin haber
consenso doctrinal.
Problemas asimismo objeto de especial atención en la interpretación
del precepto son los que hacen referencia a la distinción entre conductas
dolosas o imprudentes, también tipificadas en el art. 331, la distinción en-
tre la continuidad delictiva y la unicidad de delito, que obliga a delimitar
claramente el objeto de acusación en los escritos de calificación, como
refleja la sentencia comentada, o la concreción de la responsabilidad en
el ámbito de las personas jurídicas<10i, que, frente a lo que se desprende de
la sentencia, no obliga a acudir al art. 31 del Código -sucesor hoy del
antiguo art. 15 bis- al no tratarse de un delito especial, sino a delimitar el
dominio del hecho en base a la competencia específica que se tenga dentro
1 de la empresa donde se produce la emisión ilícita.
1 Al tipo básico del art. 325, el art. 326 incorpora una serie de cualifi-
caciones -a varias de ellas aluden los recursos presentados por defensa
y acusaciones contra la Sentencia de la Audiencia de Barcelona- que
dan lugar a los tipos cualificados de sus apartados a) a f), referidos a la
clandestinidad de la actuación -inexistente en el caso de Autos, dado
el conocimiento que de la actividad desarrollada tenía la Administra-
ción-, la desobediencia frente a órdenes de corrección de la actividad
contaminante -también inexistente, porque aun cuando ciertamente no
se cumplieron totalmente los requerimientos de aquélla se alegaron ra-
zones que incluso llevaron a elevar administrativamente los límites de
emisión permitidos-, la falsedad de datos ofrecidos para poder llevar a
cabo dicha actividad, la obstaculización de la función inspectora de la
Administración -que nunca se produjo, como se acreditó en los hechos
probados-, el riesgo de deterioro irreversible -que como bien expli-
có ta sentencia, referente en esta cuestión desde entonces, se produce
cuando en relación de causalidad con el comportamiento se alcance un
Autónomas en el delito ambiental•, en Estudios jurídicos en Memoria de wis Mateas

Rodríguez, Santander, 1993, págs. 361 ss.
(10) Véase FEIJÓO SANCHEZ, «La responsabilidad penal de las personas jurídicas ¿Un medio
eficaz para la protección del medio ambiente?•, RDPC 7 (2000), págs. 235 ss.
el LA LEY 329
riesgo real de menoscabo natural o espontáneamente irrecuperable o sus-

ceptible de originar estragos o daños, especialmente graves o extensos,
en alguno de los elementos naturales objeto de la conducta definida por
el art. 325- y la extracción de aguas en período de restricciones, que,
al margen de cuestiones puntuales en su interpretación, van a plantear
problemas de delimitación concursa! con otros preceptos donde expresa-
mente se contemplan las conductas que aquí significan únicamente una
agravación respecto a la pena prevista por el art. 325.
En cuanto a las indebidamente criticadas previsiones del art. 329-pues

lo que procede es su correcta interpretación-, referidas a la denominada
prevaricación ambiental, que, a diferencia de las de los dos Capítulos an-
11
teriores, se extiende también a la incriminación de conductas omisivas, de
silencio de las infracciones detectadas, se sanciona, además, al funcionario
11
que informe favorablemente, autorice, resuelva o vote a favor de la conce- 1
t
'!;
sión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento
de industrias o actividades contaminantes, conductas que se vinculan al
1i
art. 404 del Código, ampliando, no obstante, su ámbito de aplicación y
agravando, además, la responsabilidad penal. Cuestiones necesitadas de
i
ji
explicación, si se acepta su necesidad para salvar posibles lagunas de pena-

t
lidad e incrementar las penas que prevé la prevaricación general, son, entre i
otras, las que hacen referencia al tratamiento de actuaciones colegiadas, el J
momento de consumación del delito, la exigencia o no de lesividad deriva- 1
da de la ejecución de la emisión, la propia exigencia de ésta o la relación
con el art. 325 cuando la conducta del funcionario pueda ser subsumida en
ambos preceptos(11 J. En todo caso, fueron supuestos como los de la Central
1
f
f
de Cercs, con claros déficits de actuación funcionarial o incluso guberna- 1t
tiva -así se puso de relieve, acertadamente, en la propia sentencia-, los i
j
(11) En este ámbito, entre otros, AwruEv BoDóN, «El ámbito de aplicación del art. 329 del
Código Penal», RDPC 2001, págs. 11 ss.; DE V1cENTE MARTINEZ, Responsabilidad penal
del funcionario público por delitos contra el medio ambiente, Madrid, 1993, págs. 1 ss.; 1
GóMEZ R1vERO, «Algunos aspectos de la responsabilidad de los funcionarios en materia
ambiental», LL 1996-4, págs. 1239 ss.; MATELLANES RODRÍGUEZ, Medio ambiente y funcio- lf
narios públicos: análisis del tipo objetivo del art. 329 del Código Penal, Barcelona, 2000, Í
págs. 1 ss.; OcrAv10 DE ToLEDO v Us1rro, «Un ejemplo de norma jeroglífica, el art. 329
del Código Penal», RDPP 2000, págs. 13 ss.; yTERRADILLOS BASoco, «Responsabilidad del
i
funcionario público en delitos relativos a la ordenación del territorio y a la protección
penal del patrimonio histórico y del medio ambiente», EPC 20 (1997), págs. 311 ss.
'
i
i
~
t
330 ©LA LEY
i
que decididamente motivaron al legislador a prever de modo expreso la

punición de conductas que, sin duda, coadyuvan a la lesión ambiental de
modo especialmente importante.
IV. POSICIÓN PERSONAL Y OTRAS SOLUCIONES

Son muchos los aspectos tratados por la Sentencia de 1990. Muchos de
ellos, no relevantes para la decisión que finalmente se toma, podrían ser
discutidos, sobre todo en cuanto al pretendido carácter antropocéntrico
11 del bien jurídico tutelado, a la calificación del precepto aplicado -sea el

art. 347 bis, sea el nuevo art. 325- como tipo de omisión impropia o a la
consideración del delito como de estado. No son cuestiones determinan-
11 tes, en todo caso -y aun teniendo su importancia-, para la calificación
1 del supuesto de hecho planteado.
t;
Aceptando como probada la emisión y correspondiente inmisión en la
1i atmósfera por la Central de Cercs de humos altamente cargados de dióxido
de azufre, que, al contacto con ella se transforman en ácido sulfúrico y la
ii grave contaminación que generan al diluirse en la masa boscosa situada en
t sus cercanías, con afección al menos de 30.000 hectáreas de bosque, y el
i consiguiente grave y potencial peligro para la vida vegetal de la zona y, con
J ello, la concurrencia de los denominados elementos contaminante y de pe-
1 ligro para los sistemas naturales del delito y la doble relación de causalidad
que exige el precepto, el elemento que va a centrar la argumentación de
1
f
la Sentencia que conduce a la condena del imputado va a ser el elemento
contravencional.
f
1t . No es necesario plantear la consideración del precepto como de comi-
i sión por omisión -o al menos no en los términos en que lo hace la sen-
j.
tencia-, porque lo único que pretende con ello el Tribunal es explicar que
aunque cuando se inició la actividad contaminante por la central eléctrica
no estaba vigente todavía el art. 347 bis, existía una obligación -de quien
1 entiende la Sentencia estaba en posición de garante- de interrumpir la

emisión contaminante, que no se llevó a término, ya vigente este precepto.
lf- Ésta es una cuestión que, este caso concreto, afecta más a la delimitación
Í" de la autoría que a la de la tipicidad. Ello, porque en 1985 y 1986 se siguió
i produciendo la emisión contaminante; no es que permanecieran los efec-
'
~
i""
i
tos de las primeras emisiones; es que se constataron nuevas emisiones con
los efectos referidos. De ahí que no haya tampoco que entrar en la conside-
t
i ©LA LEY 331

ración de si estamos o no ante un delito de estado (la mayoría de preceptos

del Código lo son, en una caracterización apenas relevante en el ámbito
práctico), porque la acusación abarca, y esto ya hoy no se cuestiona, hasta
el momento de la calificación de los hechos por parte de la acusación, he-
chos que constatan la emisión ininterrumpida, sin paralización de la activi-
dad contaminante de la Central, y no la mera omisión de la restauración de
un equilibrio ecológico que pudiera ya haber sido dañado con las primeras
emisiones.
La consideración de la existencia de un riesgo catastrófico o irreversible

sí parece correctamente resuelta por la Sentencia, dada la magnitud del
daño y la dificultad de reparación -aun cuando no imposibilidad- del f
espacio dañado. También la cuestión de la responsabilidad civil subsidiaria í
impuesta a los titulares de la Central.
En cuanto a la autoría del delito, atribuida en exclusiva al Director de

1
la Central, la misma es correcta, aunque para explicarla se acuda inde-
bidamente al art. 15 bis del Código Penal (antecesor del hoy art. 31 ). No
estamos ante un delito especial, sino común, y, en consecuencia, no exige ;
el mismo ninguna cualidad que haya que atribuir a quien se pretenda con- ~'
~
siderar autor del mismo. El delito ambiental lo puede cometer cualquiera.

Simplemente que cuando el mismo se produce en el seno de una empresa, ~
t
habrá que concretar quién dentro de ella tiene el dominio del hecho de lo Jr
acaecido. Si éste se demuestra que lo tiene el Director de la Central, único t
~
con competencias para decidir el sí y el cómo del funcionamiento de la
misma, tomando decisiones sobre niveles de producción, decisiones de no i~
paralización de la actividad contaminante y decisiones sobre las negativas

a poner los filtros que pudieran evitar las emisiones de ácido sulfúrico, ale-
1
gando que con ello la Central no era rentable, la decisión de la Sentencia
es correcta. Pero no se trata, por otra parte, y a mi juicio, de una cuestión
1r
i
acerca de la omisión de un deber de garante de evitar un resultado, sino de =t'·
una cuestión de toma de decisiones sobre la continuación de la actividad

contaminante de la Central.
i
§
·~
En todo caso, el aspecto realmente relevante de la Sentencia es el de la j
constatación del elemento contravencional, sin el que, desde la accesorie- i
dad en esta materia del Derecho penal, no cabría afirmar tipicidad alguna. f~·
Varias cuestiones se plantean aquí.

~~
t
~
332 ©LA LEY 1
J._
.L
En primer lugar, si se acepta que, a partir de 1985, y hasta el mes de abril

de 1986, las partículas sólidas emitidas por la combustión del carbón rico
en azufre que se lanzaron a la atmósfera franqueaban holgadamente el ni-
vel de concentración situado en 500 mg./Nm3, máximo permitidos por las
disposiciones vigentes, alcanzando una media durante todo ese período de
tiempo de 2.000 mg./Nm3 -lo que no se acepta en la Instancia, pero sí en
el Tribunal Supremo- y se admite que ello no sólo contribuyó al proceso
destructor de los bosques, sino que fue determinante del mismo, el requisi-
to típico habría que entenderse holgadamente cumplido.
Si se entiende en cambio que en sí ello no era suficiente y que el daño se

causó por la emisión de anhídrido sulfuroso o dióxido de azufre, habría que
f centrarse en la vulneración que ésta suponía de la normativa contravencio-
í
nal. Y la cuestión probatoria aquí es clara. Se acepta en ambas instancias
1 que la emisión superaba los 9.500 mg./Nm3, pero no los 12.500 mg./Nm3,
lo que obliga al Tribunal a decidir si la nueva normativa que impone estos
límites más permisivos es o no la aplicable.
El hecho de que el Tribunal tolere, consienta o permita tácitamente

-como quiera que se exprese esta idea- las emisiones por encima de los
'
~
9.500 mg. referidos es indiferente en los términos en que se plantea en la
~ Sentencia. No es determinante la actitud de la Administración, sino la vul-
neración o no de la normativa de remisión. No se opta en el Derecho penal
J ambiental español por una accesoriedad de acto, sino de derecho, y, en
~ este sentido, actitudes coadyuvantes a la lesión ambiental podrán dar lugar
en su caso a responsabilidades que habrá que sustanciar individualmente
~
-lo que no se hizo entonces, pudiéndose hacer, no a través de un art. 329

1 todavía inexistente, pero sí a través de la consideración de una posible
1r participación en el delito ambiental en caso de haber existido más impu-

taciones-, pero en modo alguno legitimar vulneraciones de la normativa
administrativa de referencia, con independencia de posibles alegaciones
·
de error, en este caso claramente inviables.
i Lo importante es si realmente hay que atender los 12.500 mg./Nm3 de
~ emisión de anhídrido sulfuroso o dióxido de azufre fijados como límite
máximo permitido por la Dirección General de Industria en sus Resolucio-
nes de 2 de agosto de 1985 y de 24 de julio de 1987 o los 9.500 mg./Nm3
f fijados en el Anexo IV del Reglamento de 1975 vigente en el momento de
los hechos, que desarrollaba la Ley de protección del Medio Ambiente.
~
1 ©LA LEY 333
._ •.
L
Si los nuevos límites se entendieran válidos, sin duda los mismos benefi-
ciarían, aplicándose retroactivamente, a las emisiones de la Central, por
más que la tutela ambiental quedara menoscabada. En caso contrario -y
es ésta una cuestión a decidir desde criterios administrativos, aun en sede
penal-, los mismos -como así entendió el Tribunal-, al igual que la
tolerancia de la Administración, no podrían evitar la condena de quien se
sabe vulnerador de la normativa administrativa ambiental.
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334 ©LA LEY t;41
18
f EL CASO DE LA IGNORANCIA INVENCIBLE<·>

i
j DoN1N1, Massimo
1
i
Professore Ordinario di Diritto Pena/e
% Universitá di Modena e Reggio Emi/ia
SUMARIO:
l. SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL NÚM. 364/1988:
~ CUARENTA AÑOS DE «CASOS» SIMILARES DE LA LLAMADA «BUE-
.
NA FE EN LAS CONTRAVENCIONES»
11. LAS RAÍCES ARGUMENTATIVAS DE LA SENTENCIA
i 11.1. De carácter exegético-constitucional
11.2. De carácter sistemático
1 11.3. De carácter político criminal
'1 Jll. LAS REACCIONES Y LOS DESARROLLOS POSTERIORES: DOCTRINA,

JURISPRUDENCIA, LEGISLADOR
1 Ya en los años cuarenta o cincuenta del siglo pasado la jurispru-

dencia italiana admitía una suerte de «excusante» [exclusión de la
J responsabilidad] constituida por un error de Derecho cualificado, que
.
>_ (*) Sentencia de la Corte Constituzionale núm. 364/1988, de 23-24 de marzo. Traducción a
cargo de Raúl ÚRNEVALI RooRfGUEZ, Centro de Estudios de Derecho Penal, Universidad de
Talca (Chile).
f
t1~ C> LA LEY 335
traía consigo la licitud jurídico-penal del hecho. Era la llamada buena

fe en las contravenciones0 i. Según las decisiones más recurrentes, di-
cha buena fe debía consistir en el positivo convencimiento de la lici-
tud, y por tanto en un error (no en una mera ignorancia) relativo a un
comportamiento objetivamente prohibido por la ley (penal), un error
1
de derecho debido a causas particulares como una sentencia prece-
dente absolutoria por el mismo hecho, la existencia de autorizaciones
provenientes de la administración pública acerca de la licitud de la
conducta, o de cualificadas opiniones de sujetos públicos siempre
en torno a la licitud del hecho, etc. No se trataba de una orientación
unívoca, porque junto a sentencias absolutorias se encontraban de-
cisiones más rigurosas que se apoyaban en el art. 5 del código penal
italiano que disponía, sin excepciones, que «nadie puede invocar a su
favor la ignorancia de la ley penal».
j
~
~-
l. SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL NÚM. 364/1988: ~

CUARENTA AÑOS DE «CASOS» SIMILARES DE LA LLAMADA «BUE- ¡
NA FE EN LAS CONTRAVENCIONES»
La sentencia de 23-24 de marzo de 1988, n. 364(2l representa aún hoy
el pronunciamiento más importante en materia penal que ha emanado de
-f
la Corte Constitucional italiana. Una decisión «histórica» no sólo por los í
principios que en ella se enuncian, que en la época eran afirmados sólo ~
¡
por una parte minoritaria de la doctrina, sino también por toda la argumen- i~·
tación que la sustenta. Una sentencia histórica porque reescribe (in bonam t
partem) un artículo del código penal, incorporándole una delimitación de-
cisiva(3), que no se refiere sólo a la norma juzgada, sino a todo el sistema
de imputación subjetiva y de culpabilidad penal. El «caso» a tratar era, en
cambio, mucho menos impactante: la Corte debía resolver una situación
1f
j
(1) Para una referencia de la doctrina y la jurisprudencia sobre la buena fe en las contraven-
ciones, además de los trabajos más destacados, allí citados, dr. PETRAGNANI GELos1, «Delit-
ti e contravvenzioni. Elemento soggettivo nelle contravvenzioni. Buona fede ed errare in
t;
tema di reati contravvenzionali», en Giurisprudenza sistematica di diritto pena/e. Codice
pena/e, BRICOLAIZAGREBELSKY (dirs.), vol. 1, 2.ª ed., Turín, 1996, págs. 557 SS., págs. 562 SS.
(2) Vid. en R/DPP 1988, págs. 686 ss. con comentarios de PuurANO.
(3) Caso típico de las denominadas sentencias «manipuladoras» de la Corte Constitucional, i..
"
que ha declarado la ilegitimidad del art. 5 CP it., «en la parte que no excluye de la inex-
cusabilidad de la ignorancia de la ley penal, la ignorancia inevitable». ~
i
J
336 ©LA LEY
1~
i
•
18. El caso de la ignorancia invencible
para nada novedosa. Por el contrario, absolutamente «tipificada» a nivel de

fa experiencia de la jurisprudencia en Italia.
1 La orientación recién expuesta, por otra parte, estaba de hecho circuns-

crita sólo a la materia contravencional<4i. Si bien, como «excepción» al art.
5 CP it., una limitación sólo en el ámbito contravencional no tuviese justifi-
cación teórica, se podía comprender que sobre todo en las contravenciones
(hoy en día hay miles en Italia) tuviese un sentido práctico disponer limita-
ciones a la absolutidad del principio ignorantia legis neminen excusat. En
efecto, las contravenciones contienen en el sistema italiano (como sucede
en el francés, por ejemplo, o en la realidad norteamericana con los petty
misdemeanors o las summary offences, regulatory offences, etc.) una tipo-
fogía muy frecuente de ilícitos de mera «trasgresión» de reglas administra-
tivas o cautelares, de órdenes, disposiciones o reglamentos administrativos
-
de no siempre fácil conocimiento, y cuya violación es sancionada también
por culpa. En materia de «buena fe en las contravenciones» se trataba, por
¡ otra parte, de puro Derecho jurisprudencia! y los dos supuestos de hecho
que han dado lugar al pronunciamiento de la Corte Constitucional núm.
364/1988 eran un típico caso de ese género. La primera ordenanza de
remisión concernía, como recuerda la motivación de la sentencia, a una
contravención de edificación, el entonces vigente art. 17 letra b) de la ley
f
núm. 1Ode28 de enero de 1977 (construcción sin licencia, ilícito contra-
~ vencional, entonces como ahora)(sJ que había sido cuestionada «por haber
·
ejecutado sin concesión de construcción importantes obras de saneamien-
t to de un terreno agrícola y para finalidades agrícolas, con exclusión de
cualquier propósito de edificación. El pretore de Cingoli -sosteniendo que
(4) El código penal italiano distingue los crímenes, según la pena impuesta a éstos, en delitos y
1f contravenciones, conforme al art. 42 CP it. Los delitos son sancionados con presidio perpe-
tuo, reclusión o multa, las contravenciones con arresto o enmienda [ammenda]. Para una
exhaustiva ilustración de estos aspectos fonnales, vid. MAR!Nuca!Dot.0N1, Corso di diritto
t
;~
pena/e, 1, 3.ª ed., Milán, 2001, 402 ss. En todo caso, existen criterios sustanciales que el le-
gislador sigue o debería seguir para construir las contravenciones, además para adoptar en
el futuro soluciones de distribución entre el Derecho penal y el administrativo, abandonan-
do el modelo de las contravenciones. Al respecto, cfr., ÜON1N1, // delitto contravvenziona/e.
«Culpa iuris» e oggetto del dolo nei reati a condotta neutra, Milán, 1993, págs. XIII ss., 359
ss. y passim; lo., Modelli di illecito pena/e minore, en ÜON1Nv'CA5TR0Nuovo (dirs.), la. riforma
i..
"t
dei reati contro la salute pubblica. Sicurezza del /avoro, sicurezza alimentare, sicurezza dei
prodotti, Padua, 2007, en especial, págs. 243-264.
~ (5) Vid. ahora el art. 44, lett. b), d.p.r. de 6 de junio de 2001, núm. 360.
i:
J
1~- ©LA LEY 337
i
••
los imputados eran merecedores de absolución porque habían creído de

buena fe, sobre la base de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que
podían ejecutar los trabajos sin licencia- con la ordenanza de 22 de julio
de 1980» había presentado, no obstante, una cuestión de excepción de
ilegitimidad constitucional de las normas sobre la imputación subjetiva del
código penal (art. 5, 42 inc. 4, 43, 47 CP it.) «en la parte en que no prevén
la relevancia de la ya señalada «buena fe» determinada por las interpreta-
ciones de la jurisprudencia del Foro Supremo de justicia administrativa»: §
1 sentencia 364/1988. En consecuencia, no siendo la buena fe una causa
de exclusión de responsabilidad reconocida por la ley, sino sólo por la vía
jurisprudencia!, puntualmente para disculpar al ciudadano que confía, por
ejemplo, en las direcciones interpretativas de la misma jurisprudencia, el
juez remitente pedía un pronunciamiento sobre la violación, de parte de la
ley penal italiana, de una serie de principios constitucionales que exigen
para la responsabilidad que el ciudadano pueda conocer la ley penal y no
sea sancionado por contradicciones en su interpretación radicadas en las ..
.:
mismas jurisdicciones superiores del Estado. 1
1
La segunda ordenanza de remisión provenía del pretore de Padova,
siempre por un ilícito contravencional, el art. 666 CP it. (espectáculos o f
entretenimientos públicos sin licencia), que sería después despenalizado,
en 1999. El caso concreto de este pronunciamiento se refería al titular de 1
un bar que había poseído o hecho funcionar en su negocio, un aparato de
radio, un videogame y un flipper, creyendo de «buena fe» que para la radio
no era necesario la licencia y que para los otros aparatos la situación era
normal, también como consecuencia de aseguraciones verbales recibidas
1
f
de funcionarios locales, y por efecto de la oscuridad de la legislación en
cuestión.
lt
11. LAS RAfCES ARGUMENTATIVAS DE LA SENTENCIA 1
1
11.1. De carácter exegético-constitucional 1
La aceptación de las excepciones de legitimidad constitucional fue mu-
1~
t
.f
cho más allá de las motivaciones contenidas en las ordenanzas de remisión
r~
y también de la orientación jurisprudencia! sobre la buena fe en las con- .
travenciones. La sentencia núm. 364/1988, de hecho, tomando nota de la
pasividad del Parlamento italiano, ha reescrito las bases epistemológicas i
;
~
de la imputación subjetiva del crimen en general, de los delitos y de las
i
338 ©LA LEY
l
contravenciones. Al hacerlo, su redactor, el prof. Renato Dm' ANDRO ha

conjugado los mejores resultados de la hermenéutica de la Constitución,
surgidos en la doctrina de los años sesenta y setenta del siglo pasado, con
las premisas sistemáticas de una visión postwelzeliana del delito, que en
Italia, entonces, era absolutamente minoritaria. Por tanto, ha puesto una
sobresaliente sensibilidad político-criminal en la relectura de las relaciones
entre los poderes del Estado y los derechos del ciudadano.
~'
En el plano exegético-interpretativo, ya a mediados de los años sesenta,
Franco BRICOLA, si bien admitía que, en la época, el principio de culpa-
bilidad no podía aún estimarse constitucionalizado con referencia al art.
27.1 de la Constitución («la responsabilidad penal es personal», era un
principio restrictivamente reconducido, según la interpretación en aquel
entonces mayoritaria, a la sola prohibición de la responsabilidad de hechos
ájenos, con legitimación de una responsabilidad objetiva por hecho pro-
.. pio aunque sólo causalmente vinculada a un precedente ilícito culpable),
:: sin embargo, ponía en evidencia como en esta norma estaría presente la
1
1 idea de la prohibición de instrumentalizar al individuo por meros fines de
política criminal, así como la prohibición de utilizar, en el cómputo del
f quantum de la pena, «elementos no reconducibles a la conducta del sujeto
1 o, cuanto menos, a su personalidad», y además la prohibición de perseguir,
en sede judicial, «Un fin de prevención general que supere el rol de mera
Nebenwirkung» 16l.
1
f
·· En las mismas páginas, sin embargo, se abría camino a una clave de lec-
tura del art. 27.3 de la Constitución capaz de imponer, en poco tiempo, un
replanteamiento completo de la constitucionalización del nullum crimen
lt sine culpa.
1
1
Emergía, de hecho, una implícita desarmonía entre el «alcance» del art.
27.1 de la Constitución (restrictivamente entendido conforme al significado
señalado) y aquél del inciso 3: si la tendencia reeducativa que la Consti-
1 tución prescribe a la pena («debe tender a la reeducación»: así, el citado
1
~-? inciso 3) impone una personalización de la sanción impuestam, una verda-
t
feº dera personalización de la pena no puede nunca acontecer, en caso de que
r~
.
i~
;;
(6)
(7)
BRICOLA,
BRtCOLA,
La discreziona/ita ne/ diritto pena/e, Milán, 1965, págs. 353 ss.
La discrezionalita, págs. 356 ss.; para un cuadro actual de la problemática, ver,
~
por todos, F1ANDACA, cll 3.º comma dell'art. 27», en Commentario della Costituzione, a
i
l f> LA LEY 339
o bien se atribuya un hecho lesivo en ausencia de dolo o culpa o sobre la

base de un mero nexo causal entre conducta y resultado, o bien por el sólo
hecho de revestir una cierta cualidad (casi de responsabilidad objetiva)!8l.
En tal caso, se utilizan en el cómputo del quatum de pena elementos se-
guramente no reconducibles a la personalidad -sino sólo a la conducta
«material»- del sujeto que no tiene ninguna «culpa» en la producción de
aquel los elementos.
La posible constitucionalización del nullum crimen sine culpa vendrá

expresamente sugerida a la luz de la conexión entre el inciso 1 y el 3 del
art. 27 de la Constitución(9J: una pena que no se refiere a un ilícito culpa-
blemente cometido no puede reeducar.
f
Desde ese momento y en pocos años, otros autores profundizarán en
estas reflexiones, llegando a sostener la constitucionalización del principio
nullum crimen sine culpa, siempre mediante una lectura conjunta de los
f
~
~!
incisos 1 y 3 de la Constitución italiananoi.
~~
La Corte Constitucional, motivando la decisión veinte años más tarde ~j

-s
respecto a aquellas primeras elaboraciones interpretativas, enmarca la t
:--
cuestión en la premisa del principio de culpabilidad y adopta la solución
~~
exegética ya indicada por la doctrina arriba mencionada. Afirma la Corte ~
4
que «el art. 2 7 de la Constitución no puede ser adecuadamente comprendi- t
do si se lee de manera, por decirlo de algún modo, fraccionado, sin vincu- l
laciones «internas». Los incisos 1 y 3 deben leerse en estrecha vinculación: ~
f,
ellos, si bien enuncian principios diversos, conforman una unitaria toma de
posición en relación a los requisitos subjetivos mínimos que el delito debe
poseer para que tengan significado los objetos de política criminal enun-
ciados, particularmente, en el inciso 3. Hay que elegir una sola opción: o
l
i
cura di BRANCA-P1zz0Russo, Bolonia, 1991, págs. 222 ss. y passim; ROMANO, en lo./GRASso,
'
ij
(8)
(9)
Commentario sistematico del codice pena/e, vol. 11, 3.ª ed., Milán, 2005, art. 133/23 ss.
Así ya BRICOLA, La discreziona/ita, págs. 358 ss., nota 295.
Op. loe. ult. cit.
1
(1 O) AMAro G., Individuo e autorita ne/la disciplina della liberta persona/e, Milán, 1967, reimpreso
1975, págs. 454-469; PuuTANó, <<lgnoranza (dir. pen.)», en Enciclopedia del diritto, XX, Milán,
1970, págs. 36 ss.; lo., «11 principio di colpevolezza e il Progettodi riforma penale»,Ju51974,
1
1
j
págs. 501 ss.; BRICOLA, voz «Teoria generale del reato», en Novissimo Digesto Italiano, 1973, 1
págs. 53 ss.; argumentando ex art. 27, inciso 1 de la Constitución, GRosso, voz «Responsabi- i
:
lira penale», en Novissimo Digesto Italiano, XV, 1968, págs. 713 ss.
¡
340 ©LA LEY t~
el inciso 1 está en manifiesta contradicción con el inciso 3 del art. 27 de

la Constitución, o bien es, justamente, este último inciso el que revela, si
fuese necesario, el exacto significado y el preciso alcance que el principio
de la responsabilidad penal personal asume en la Constitución»(1 1J. Conclu-
ye la Corte sobre el punto: «Vinculando el primero al tercer inciso del art.
27 de la Constitución, fácilmente se distingue que, de cualquier modo se
entienda la función reeducativa (de la pena), ella postula al menos la cul-
pa del agente en relación a los elementos más significativos del supuesto
típico. No tendría sentido la «reeducación» de quien, no estando al menos
«en culpa» (respecto del hecho), no tiene, ciertamente, «necesidad» de ser
«reeducado». Sólo cuando a la pena viene asignada exclusivamente una
f función disuasiva (lo cual, sin embargo, seguramente quedaría excluido
f
~·
de nuestro sistema constitucional, dada la grave instrumentalización que
sufriría la persona humana) podría configurarse como legítima una respon-
!
sabilidad penal por hechos no reconducibles (además de cuanto se dirá en
~
materia de ignorancia inevitable de la ley penal) a la ya señalada culpa del
j-
s agente, conforme la previsibilidad o evitabilidad del resultado» 02 l.
t
-\
~ 11.2. De carácter sistemático

~
4
t Sobre el plano sistemático, por otra parte, la Corte sigue una formula-
l ción bastante distante de aquella afirmada por los autores mencionados
~.
,- supra. En la medida en que se refería al nexo entre culpabilidad normativa
l
i
y principio de culpabilidad para afirmar el nullum crimen sine culpa y la
~xigencia de excusar formas de ignorancia inevitable de la ley penal, la
literatura italiana que había enunciado estas soluciones no había aceptado
'
i·j una suerte de constitucionalización, pero tampoco una recepción pura-
mente científica o doctrinal de la «culpabilidad» como
ca, sino sólo del
categoría dogmáti-
principio de culpabilidad. La culpabilidad como categoría
1 era sólo el contenedor de todo lo subjetivo'rn.
1
1
j
(11)
(12)
C. Const. núm. 364/1988, RIDPP 1988, pág. 700, § 9.
RIDPP 1988, pág. 706, § 11.
1 (13) Para una reconstrucción crítica de este status quo ante, DoN1N1, 11/ecito e co/pevo/ezza
i
:r nell'imputazione del reato, Milán, 1991, págs. 552 ss., que es el primer estudio que ha
¡ replanteado la sistemática del delito después de la sentencia 364/1988.
t~l ©LA LEY 341

La culpabilidad como principio, en cambio, había encontrado, en los

años setenta, algunas importantes afirmaciones a nivel constitucional y
también de profundización teórica, precisamente en materia de error de
derechol 14l. Bajo el perfil de la sistemática penal, en cambio, la literatura
italiana, durante todos los años ochenta, estaba seguramente fundada sobre
una postura en gran parte prewelzeliana, aunque con algunas relevantes
excepciones( 1si. El «hecho» era aún el elemento objetivo, mientras todo el
elemento subjetivo era la «culpabilidad» compuesta a la vez por una parte
psicológica y una normativa. El ilícito penal, por tanto, era entonces y sola-
mente el hecho objetivo no justificado: un «injusto objetivo», un objektives
Unrecht.
El redactor de la sentencia no sigue, sin embargo, tal reconstrucción,
desde hace tiempo superada a nivel internacional, y razona en términos
postwelzelianos: pero este aspecto de gran novedad no ha suscitado en Ita-
lia un eco significativo, tampoco, como se verá, en el ámbito académico.
1
Jf_
Después de haber afirmado querer tratar la culpabilidad, sobre todo co- it;
mo principio constitucional y haber reconstruido su fundamento, la Corte
no podía afrontar la cuestión específica de la excusabilidad de la ignoran-
cia inculpable de la ley penal sin utilizar, además, la culpabilidad como 1
.~
«Categoría dogmática». No podía por la simple razón de que la operación
que estaba por realizar -esto es, la «reescritura» del art. 5 CP it. modelán-
dolo como una causa de exclusión de la culpabilidad (en caso de ignoran-
1
t
f
cia inevitable de la ley penal}- presuponía, no sólo el reconocimiento de
la culpabilidad como principio (el nullum crimen sine culpa), sino también
1
el empleo de la categoría específica «sistemática» de la culpabilidad como
elemento del análisis del delito, posterior a -y distinto de- aquel de la
tipicidad objetiva y subjetiva del hecho. 1
~
i
i
1
(14) En particular, y siempre sobre la culpabilidad como principio (por otra parte, sin distin- 1
l
guirla verdaderamente de la culpabilidad como categoría), BRICOLA, voz Teoría genera/e
del reato, págs. 53 ss.; D. PuuTANó, L'errore ne/la teoria del reato, Milán, 1976, passim.
Para la distinción, DoN1N1, 11/ecito e colpevolezza, págs. 554 ss.
(15) Entre las excepciones, cfr. las posiciones de la llamada escuela napolitana, de SANTAMARIA
y LATAGLIATA, y después aquellas más personales de PAGLIARO y de GALLO. Vid. además el !
libro de MAR1Nucc1, /1 reato come azione. Critica di un dogma, Milán, 1971 (con acogida
de una formulación sistemática postwelzeliana, como Rox1N, pero de la que después se
1f
retracta el autor).
'~
342 ©LA LEY
l
«La verdad -prosigue la motivación de la sentencia núm. 364/1988-

es que no se debe "continuar" la polémica sobre la constitucionalización
o no del principio de culpabilidad, respecto de los arts. 42, 43, 47, 59 etc.
CP it. como si, no obstante la evidente inversión metodológica, se hubiera
admitido interpretar las normas constitucionales a la luz de las normas or-
dinarias (¿cuál es, por otra parte, entre tantas conceptualizaciones científi-
cas, la noción de culpabilidad que debería ser constitucionalizada?), sino
que, aclarados los contenidos de las normas constitucionales que determi-
nan los requisitos subjetivos "mínimos" de imputación, prescindiendo un
momento del sistema ordinario, deducido de los arts. 42, 43, 47, 59 etc.
CP it., es necesario verificar, en cada ocasión, si las particulares hipóte-
sis criminosas de parte especial (vinculadas con las disposiciones de parte
general) sean o no conformes, en cuanto a los elementos subjetivos, a los
requisitos mínimos requeridos de las normas constitucionales autónoma-
mente interpretadas»º 6l.
1
J_ Por tanto: «La misma posibilidad (que se manifestará, dentro de poco,
i;. ser esencial para el juicio de responsabilidad penal) de dirigir un «repro-
che» por la comisión del ilícito, no equivale a la aprobación por parte de
la Constitución (la constitucionalización) de una de las múltiples concep-
1
~.
ciones «normativas» de la culpabilidad propuestas por la doctrina, sino
que constituye un resultado autónomo, desvinculado de cualquier premisa
conceptual, de la interpretación de los incisos 1 y 3 del art. 27 de la Cons-
1
f
titución también si, per accidens, tal «reproche» viene a coincidir con una
de las nociones de culpabilidad (normativa) propuestas por la doctrina, o
1 deducidas de un determinado sistema ordinario»!17l.
Prosiguiendo con la argumentación, la Corte introduce una idea efec-
1
~··
ii
tivamente «revolucionaria» respecto a muchas concepciones de la culpa-
bilidad psicológicas o normativas «corrientes» en Italia aún en los años
i ochenta. Una idea, en realidad, largamente difundida en otras experiencias
1 jurídicas, como en la cultura penal alemanaºªl, y que estaba contenida in
1 nuce en las elaboraciones originarias de la misma concepción normativa
l
!;::
1f:
(16)
(17)
(18)
C. Const. núm. 364/1988, RIDPP 1988, págs. 709 ss., § 13.
Ibídem, 710, § 13.
Para una exposición crítica de los orígenes históricos de la culpabilidad normativa, vid.
PADOVANI, cAppunti sull'evoluzione del concetto di colpevolezza», RIDPP 1973, págs.
'
554 ss., 566 ss.; ÜOLC1N1, La commisurazione della pena. La pena detentiva, Padua, 1979,
~¿-
~·
l ©LA LEY 343

clásica de la culpabilidad, presentes en los primeros años del s. xx en escri-

tores como FRANK, GowscHMIDT, BEUNG, FREUDENTHAL. La idea de que pueden
existir, técnicamente, el «dolo» o la «culpa», sin que haya culpabilidad, y
que sólo la individualización de criterios normativos de exigibilidad admite
una efectiva personalización del juicio penal sobre un hecho (de todos mo-
dos) «doloso» o «culposo». Es claro, de esta forma, que el dolo y la culpa,
según la Corte, son ya elementos del «tipo»119i.
Afirma la Corte concluyendo sobre este aspecto: «el hecho imputado,

para que sea legítimamente punible, debe necesariamente incluir al me-
nos la culpa del agente en relación a los elementos más significativos del
supuesto típico. El hecho (punible, "propio" del agente), en la materia que
se está tratando, es constitucionalmente entendido en un sentido amplio,
también subjetivamente caracterizado, y no en el sentido reducido de un
conjunto de elementos objetivos. La "tipicidad" (objetiva y subjetiva) del
hecho (obviamente, por regla general, son requeridos en las diversas hipó-
tesis criminales, otros elementos subjetivos, como el dolo, etc.), constituye,
1
l
así, el primer "presupuesto" necesario de la punibilidad y se diferencia de i
la valoración y reprochabilidad del hecho mismo»'2ºl. Pero aquí no termina
todo. Se agrega, además, «la necesaria "reprochabilidad" de la personal 1
violación normativa», con el objeto de que el hecho como ha sido recons-
truido sea «expresión de un consciente y reprochable contraste con los (o 11
por indiferencia a) los valores de la convivencia, expresados por las normas f
penales». Se exige por ello, que el deber de observar las leyes penales no
se circunscriba "a una pura dimensión objetiva", o en una dimensión "sub-
jetiva" limitada a la culpa del hecho»'21 l.
t
Esto postula la posibilidad del conocimiento de la ley penal para la ope-
ratividad del mismo precepto: de hecho «el modo más satisfactorio para
págs. 260 ss.; FoRNASARI, JI principio di inesigibilita ne/ diritto pena/e, Padua, 1990, págs.
53 SS., 163 SS.
(19) Ampliamente, para la ilustración de la distancia de esta especial conclusión respecto a
la communis opinio (de la época) de la literatura italiana, que aún seguía concepciones
«normativas» de la culpabilidad, DoN1N1, 11/ecito e co/pevolezza, Milán, 1991, págs. 552-
574; lo., JI delitto contravvenzionale, págs. 1 ss.; lo., Teoria del reato. Una introduzione,
Padua, 1996, págs. 379-397.
(20) C. Const. núm. 364/1988, RIDPP 1988, pág. 71 O, § 13.
i
344 ©LA LEY
l
convalidar todo aquello es el emprendido, en tiempos recientes, por la

doctrina que sostiene que la "posibilidad de conocer la norma penal", es
un presupuesto autónomo necesario para toda forma de imputación y que
extiende la esfera de operatividad de tal "presupuesto" a todos los supues-
tos penalmente relevantes, comprendidos los dolosos». «Considerando la
disposición compuesta por los incisos 1 y 3 del art. 27 de la Constitución
en el cuadro de las directivas fundamentales del sistema constitucional de-
ducidas sobre todo de los arts. 2, 3, 25.2, 73.3 de la Constitución etc., se le
atribuye a la "posibilidad de conocer la norma penal", un rol autónomo en
fa determinación de los requisitos subjetivos de imputación constitucional-
mente requeridos. Tal "posibilidad" es pues, presupuesto para la reprocha-
bilidad del hecho, entendido este último como comprensivo también de los
elementos subjetivos atinentes al hecho del delito» 122l.
1
l
11.3. De carácter político criminal
i Los aspectos político criminales y los pasajes argumentativos de la Corte

no son ciertamente menos importantes que aquellos dogmáticos.
1 Bajo el imperio del «viejo» art. 5 CP it. la realización voluntaria de un

11 hecho delictivo, pero en la ignorancia (exclusable o no) de la punibilidad
o de la ilicitud penal, era un comportamiento «doloso», o bien «culposo»
f (si realizado por inobservancia de «Cautelas»), y como tal era sancionado.
Obviamente, si hoy el mismo hecho es realizado voluntariamente y en un
t estado subjetivo de ignorancia evitable y por tanto no excusable, éste sigue
siendo igualmente «doloso» si se identifica un dolo penalmente serio. El
ámbito de actuación de esta causa de exclusión de la culpabilidad, por
tanto, posterior a aquel de la identificación del elemento subjetivo típico.
Según la Corte, el Estado debe hacerse cargo de la falta de conocimiento

de los preceptos que el particular no haya podido inculpablemente apren-
der. Las normas penales «pueden ser conocidas sólo cuando se tornen
"reconocibles". El principio de "reconocibilidad" de las normas penales
comprendido en los arts. 73.3 (obligación de publicar las leyes), y 25.2
(principio de legalidad; reserva de ley, taxatividad e irretroactividad) de la
Constitución, reenvía [... ] a la necesidad de que el derecho penal consti-
i (22) lbidem, págs. 712 ss., § 15.
l -e> LA LEY 345

tuya verdaderamente la extrema ratio de protección de la sociedad, esté

constituido por normas no numerosas, excesivas respecto a los fines de
protección, claramente formuladas, dirigidas a la tutela de valores al menos
de "relevancia constitucional", y susceptibles de ser percibidos también
en función de normas "extrapenales" de civilidad, vigentes efectivamente
en el ambiente social en el cual las normas penales están destinadas a
operar»!23 l. Es una contrapartida del «contrato social»: el Estado no se impo-
ne siempre y en todo caso desde lo alto, sino que dialoga con los ciudada-
nos exigiendo que "éstos se informen sobre las leyes emanadas y, por tanto,
disponiendo obligaciones específicas de información, cuyo cumplimiento
será examinado al determinar la «inevitabilidad» o no de la ignorantia /egis
(ética de la responsabilidad)!24i, pero excusando las situaciones objetivas o
personales donde emerge la inexigibilidad del conocimiento de la ley.
Lo anterior responde a un deber que el Estado mismo ha asumido y que
está sancionado en el art. 2 Const.: la «solidaridad social», que se vincula
con el compromiso de la República italiana (art. 3 cpv Constitución) de
«remover los obstáculos de orden económico y social que, limitando de
hecho la libertad e igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo
de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores
en la organización política, económica y social del país» (vid. al respecto
el § 14 de la sentencia).
Este es, entonces, el juicio inapelable sobre el antiguo art. 5 CP it., el
cual «torna inconstitucional todo el sistema ordinario en materia de culpa-
bilidad, en cuanto sustrae a ésta la importantísima materia de la relación
entre el sujeto y la ley penal y, consiguientemente, entre el sujeto y la
conciencia del significado ilícito del hecho. Pero el art. 5 CP it. «desnatu-
raliza», quitándole fundamento, también al contenido residual que no se
le sustrae a la culpabilidad (dolo, culpa del hecho, etc.). Cuando el agente
ignora, de manera absolutamente inculpable, la ley penal y, por tanto, in-
(23) lbidem, pág. 714, § 17. Sobre el principio de «reconocibilidad» de la ley penal, vid. DE
FRANcesco, «11 principio della personalita della responsabilita penale nel quadro delle
scelte di criminalizzazione», RIDPP 1996, págs. 32 ss., 48 ss.
(24) Sobre la ética de la responsabilidad como base política de la cSchuldtheorie», dr. DoN1-
N1, JI delitto contravvenziona/e, cap. l.
346 ©LA LEY
l
culpablemente ignora la ilicitud del hecho, no muestra oposición alguna a

Jos valores tutelados por el ordenamiento»!25l.
Su dolo, dice la Corte, no podría constituir objeto de reproche ex art. 27
incisos 1 y 3 de la Constitución, pero la conducta (aunque sea) voluntaria
no podría tampoco ser valorada como culposa, siendo inculpable la igno-
rancia de la ley.
La ignorancia inevitable, por tanto, se refiere específicamente a la «re-
prochabilidad» del hecho cometido con dolo o con culpa. La culpabilidad
debe corresponder a la conducta dolosa o culposa, no a la «estructura»
dolosa o culposa del hecho en sí, que debe más bien ser previamente de-
terminada. Si el hecho no fuese tampoco doloso o culposo, si no estuviese
siquiera configurada la «tipicidad subjetiva» del hecho, evidentemente, el
sujeto no tendría necesidad de invocar la ignorancia de la ley penal.
En consecuencia, pretendiendo anticipar una definición de la culpabi-
lidad en el sistema vigente, podemos decir que también la Corte Consti-
tucional sigue una concepción de carácter normativo de la culpabilidad,
según la cual la culpabilidad como categoría fundante del merecimiento de
pena y !imitadora de la responsabilidad (porque sin ella la ofensa causada,
o bien el dolo o la culpa, no bastan para explicar la sanción de la pena) es
una actitud de la voluntad contraria al deber, valorado en sus cualidades y
diferencias psicológicas a la luz de la normalidad de las condiciones per-
sonales y sociales que han determinado o condicionado la motivación del
sujeto en la realización del hecho típico.
111. LAS REACCIONES Y LOS DESARROLLOS POSTERIORES: DOCTRI-

NA, JURISPRUDENCIA, LEGISLADOR
Los efectos potencia/es de la sentencia núm. 364/1988 son tan profun-
dos y radicales, que están todavía lejos de haberse realizado en el ordena-
miento italiano~ salvo en cierta medida de manera lenta y progresiva. Sólo
para describir Íos efectos reales de la decisión se requeriría al menos un
artículo extenso, o incluso una monografía. Basta entonces, para esta sede,
la realización de algunas observaciones sintéticas.
(25) C. Const. núm. 364/1988, RJDPP 1988, pág. 724.
l e LA LEY 347
La sorpresa suscitada dentro de los operadores correspondió a una aco-

gida muy favorable por parte de casi la totalidad de la doctrina. El reconoci-
miento del principio de culpabilidad, en particular, ha sido visto como una
victoria del saber científico sobre la desidia e insensibilidad del Parlamento.
Sólo algunas voces críticas, a propósito de la nueva «causa de exclusión de
la culpabilidad», merecen aquí ser recordadas. En primer lugar, las de Luigi
STORTONI y Luigi FERRAJOU(26l. Para estos autores la decisión de la Corte continúa
atribuyendo al ciudadano una responsabilidad del Estado, pues en lugar de
declarar la ilegitimidad de normas no taxativas, confusas, caóticas, de difícil
interpretación, legitima de hecho su perpetuación legislativa, «disculpando»
sólo al ciudadano inculpable y absolviendo del todo al verdadero respon-
sable, esto es, al Estado. Con un efecto perverso sobre la legislación futura.
Sobre tales premisas, el Parlamento podría tranquilamente continuar produ-
ciendo una legislación excesiva, una inflación penal, disponiendo de un ins-
trumento hipócrita para descargar sobre los particulares los déficits de la ley
penal. Es más, según FERRAJOLI la sentencia de la Corte núm. 364/1988 sobre
la excusabilidad de la ignorancia de la ley penal «representa una declaración
oficial de bancarrota del Derecho penal», incapaz de reducir el número de
incriminaciones a un núcleo previsto exclusivamente en el código penal,
compuesto por delitos respetuosos de los varios y decantados principios-guía
de la legislación penal y por tanto, constreñido a admitir abiertamente el fra-
caso de las promesas de la llustración(27l.
Otra lectura crítica ha sido propuesta por quien escribe, en función tanto
dogmática, como directamente práctica y correctiva respecto a los límites de
la Schuldtheorie acogida por la Corte Constitucional. La «teoría de la culpa-
bilidad» entra en conflicto con el principio mismo de culpabilidad allá don-
de los hechos tipificados por la ley sean «Una conducta neutra», donde no
sea posible querer el mismo hecho típico si no se conoce la ilicitud jurídica.
Lo anterior, con motivo de la artificialidad de la descripción, de la dificultad
de percibir la misma antisociabilidad o la lesividad respecto de un determi-
(26) STORTONI, «L'introduzione nel sistema penale dell'errore scusabile di diritto: significati e
prospettive», RIDPP 1988, págs. 1313 ss., 1347 ss.; fERRAJou, Quattro proposte di riforma
del/e pene, en BoRRÉ/PALOMBARINI (dirs.), /1 sistema sanzionatorio pena/e e le a/ternative di
tutela, Milán, 1998, pág. 50; fERRAJOLI, Lo stato di diritto tra passato e futuro, en CosrA/
ZoLO (dirs.), Lo stato di diritto. Storia, teoria, critica, Milán, 2002, pág. 364. Cfr. también
DE fRANCEsco, RIDPP 1996, págs. 32 ss., 48 ss., 50, 55, 66 ss.
(27) fERRAJou, Quattro proposte, p. 50.
348 ©LA LEY

nado interés protegido, siempre que no se esté jurídicamente informado de

la situación y de su regulación. En dichos casos, sería necesaria una cons-
trucción diversa de los supuestos típicos, o bien, ya desde una perspectiva de
lege lata, no tanto «excusar sujetos que se reputan o se presumen actuar con
dolo», cuanto adoptar una reconstrucción autónoma del dolo y de su objeto,
de modo conforme a los principios de la llamada Vorsatztheorie, o teoría del
dolo, excluyendo el dolo en los delitos de conducta neutra, cuando el sujeto
no conozca la antijuridicidad del hecho, y ello por una razón técnica. En
efecto, si el dolo no cubre la ilicitud, en estas hipótesis, su contenido no se
distingue del conocimiento de un hecho normal de la vida ordinaria y en tal
caso, la eventual culpa no es «dolo», sino culpa iuris<20J.
Estas críticas, de todos modos, no reflejan la communis opinio, que es

del todo legitimista respecto al sistema oficial de la Schuldtheorie<29l. Si los
delitos son artificiales, hasta que no se cambien las leyes, tanto peor para
el ciudadano.
Deviene entonces de importancia determinar si quien ha cometido el hecho

sin haber comprendido su ilicitud o su misma antisociabilidad, pueda verda-
deramente hoy ser al menos «exculpado» en caso de ignorancia inevitable-in-
culpable. A este respecto, resulta en cambio paradójico un dato: precisamente
el primer y más inmediato efecto de la decisión, que se refiere al tenor del art.
5 CP it., que la Corte ha modificado con una sentencia manipuladora-aditiva,
en cuanto ha agregado el requisito «literal» de la inevitabilidad de la ignorantia
legis, ha tenido un alcance práctico muy modesto.
(28) DoN1N1, /1 delitto contravvenziona/e, págs. 17 ss. (cap. 1), 293 ss., 326 ss. y passim; lo.,
cDolo e prevenzione generale nei reati economici», RTDPE 1999, págs. 27 ss. En este
sentido, f1ANDACA!Musco, Diritto pena/e. PG, 6.ª ed., Bolonia, 2009, pág. 407; DE S1MONE,
en CANESTRARllCORNACCHWDE S1MONE, Diritto pena/e. PG, Bolonia, 2008, págs. 629 ss. Vid.
también BELFIORE, Contributo al/a teoria dell'errore in diritto pena/e, Turín, 1997, págs.
129 ss.; ÚLABRIA, cDelitti naturali, delitti artificiali ed ignoranza della legge penale»,
/:Indice Pena/e, 1991, págs. 35 ss.
(29) Para una reproposición integral de la cSchuldtheorie» a todo el sector penal sin excep-
ciones, dr. PuUTANO, voz lgnoranza della Jegge (Diritto pena/e), en Enciclopedia del Di-
ritto, Aggiornamento, I, 1997, págs. 614 ss.; además, aunque con muchas perplejidades
y dificultades en términos de justicia sustancial de frente a los delitos artificiales, VALLINI,
Antiche e nuove tensioni tra colpevolezza e diritto pena/e artificiale, Turín, 2003, págs.
223 SS., 335 SS.
e LA LEY 349
La jurisprudencia puede gestionar el principio de la «inevitabilidad» co-

mo quiera. Sucede así que respecto a quien carece de instrucción se diga
que no debía tampoco emprender cierta actividad sin informarse, carecien-
do, precisamente, de socialización. En cambio, respecto a quien debería ser
competente, se objeta que su error de derecho es inexcusable, esperándose
precisamente un nivel mucho más elevado de exigibilidad en la aculturación
normativa y peculiares deberes de actualización. La misma antigua jurispru-
dencia sobre la buena fe en las contravenciones aparece por un lado supera-
da teóricamente, pero por otro lado también debilitada en el plano práctico.
Mientras antes había espacio para soluciones más «equitativas» respecto a
delitos menores, ahora que esta excusabilidad se aplica también a los deli-
tos, el parámetro es más riguroso: no basta cualquier «buena fe» sino que el
error o la ignorancia deben ser efectivamente inevitables<30l. La imagen de la
sociedad jurídica y la selección de la exigibilidad subjetiva son ciertamente
más «agresivos». No habiendo pues disminuido los delitos ni las contraven-
ciones<31l, hoy se exige también más del ciudadano (y del extranjero), no sólo
(30) Cfr. B1NDA, Art. 5/1964 ss., en DoLC1Nl!MAR1Nucc1 (dirs.), Codice pena/e commentato, vol.
1, Milán, 2006, págs. 134 ss.
(31) Hemos contabilizado hasta 1999, 5431 normas-precepto contenidas en la legislación
penal complementaria (con la exclusión de los códigos penales militares). De éstas, 4557
son contravenciones, esto es, el 84% de la legislación llamada especial. Se trata del re-
sultado de una investigación MURST iniciada en 1999 y cuyos resultados han sido pre-
sentados en un congreso realizado en Módena del 14-15 de diciembre de 2001. Cfr. los
Actos relativos publicados en DoN1N1, Modelli ed esperienze di riforma del diritto pena/e
complementare, Milán, 2003; siempre como conclusión de la señalada investigación,
véase, BERTACCINllPAVARINI, L'altro diritto pena/e, Turín, 2004. Sobre el argumento dr. tam-
bién el precedente estudio comparado DoNINI (dir.), La riforma della Jegislazione pena/e
complementare. Studi di diritto comparato, Padua, 2000. Como se ha explicado en este
trabajo, permanecen algunas fundadas perplejidades hacia un acogimiento integral del
modelo español de código penal que concentra en pocos centenares de artículos, sólo
del código, casi todo el derecho penal (con sólo poquísimas leyes complementarias);
porque para realizar tal empresa, el legislador penal está constreñido a utilizar demasia-
das cláusulas generales, normas en blanco y elementos normativos. Un código construi-
do así no sanciona poco, sino sólo de modo más escondido, comportamientos que otros
sistemas describen de manera más puntual a través de un número más consistente de
incriminaciones, distribuidas entre código y leyes complementarias. Cfr. sobre tal mode-
lo, FoFFANllP1FARR~ DE MoNER, «La legislazione penale speciale in Spagna», en La riforma
della legislazione pena/e complementare, págs. 189 ss.; MuÑOZ CONDE, cluci e ombre del
modello spagnolo», en DoN1N1 (dir.), Modelli ed esperienze di riforma del diritto pena/e
complementare, Atti del Convegno di Modena del 14-15 dicembre 2001, Milán, 2003,
págs. 101 ss.; TERRADILLos BASoco, Per un modello pancodicistico: /'esperienza spagno/a,
350 ©LA LEY

del Estado. En los tiempos de google, la falta de cultura jurídica, esto es, la
culpa que concierne al derecho, ¡es ya prueba del dolo!
Bajo el perfil de la realización del principio de culpabilidad, hay que
distinguir entre jurisprudencia y Parlamento.
La jurisprudencia constitucional primero, y la ordinaria después, han aco-
gido el nullum crimen, nul/a poena sine Jege respecto a la mayor parte de los
sectores dominados por la responsabilidad objetiva en el código de 1930. No
ha sido pues el legislador el que lo ha hecho, tampoco después de 1988, sal-
vo una excepción. El legislador sólo ha introducido, en 1990, la imputación
subjetiva de las circunstancias agravantes (ver la reforma del art. 59, inc. 2 CP
it, por obra de la ley núm. 19/1990), adscritas ahora al menos a la culpa. Ha
dejado en cambio «sobrevivir en el papel», hasta hoy, todos los principales
casos de responsabilidad objetiva por los resultados agravantes no queridos
diseminados sobre todo en el Código Penal(32l. Sí a la culpa para elementos
accidentales, por tanto (las circunstancias), pero no respecto de los diversos
elementos esenciales (los resultados de muchos delitos). Y no sólo esto. El le-
gislador incluso ha vuelto a introducir deliberadamente una forma de respon-
sabilidad objetiva pura constituida por la irrelevancia del error (también si es
inculpable) sobre la edad de la persona ofendida en los delitos sexuales (art
609 sexies CP it, que forma parte de la reforma de los delitos sexuales de 1996
y corresponde, por lo demás, al previgente art. 539 CP it.).
, Sólo en los últimos tiempos, al respecto, se ha consolidado en la juris-
prudencia una nueva dirección que realiza verdaderamente la sentencia
364/1988: prescindiendo completamente de que haya un pronunciamien-
to de la Corte Constitucional, el intérprete, también frente a una voluntad
seguramente contraria del legislador ordinario y teniendo la obligación de
ibídem, págs. 113 ss. Además, lo observado en DoNINI, cla riforma della legislazione
penale complementare: il suo valore costituente perla riforma del codice>, en La riforma
della legis/azione pena/e complementare, págs. 33-37; INSOLERA, /1 diritto pena/e comple-
mentare, en Modelli ed esperienze di riforma, págs. 92 ss.
(32) Por ejemplo, delito doloso seguido de lesiones o muerte (art. 586 CP it.) y más específica-
mente maltratos seguidos de lesiones o muerte (art. 372 CP it.), riña seguida de lesiones
o muerte (art. 588 cpv. CP it.), omisión de medidas de protección contra accidentes
laborales seguidos de lesiones o muerte (art. 437 inciso inicial. CP it.), robo seguido de
lesiones o muerte (art. 628 CP it.), secuestro de persona con objeto de extorsión seguidos
de lesiones o muerte (art. 630 CP it.), etc.
C>LALEY 351
una interpretación conforme a la Constitución, debe sostener el requisito de

la culpa (nul/um crimen sine culpa) en vía puramente hermenéutica, «intro-
duciéndolo» en la ley ordinaria que lo haya excluido. Tal obligación ha sido
corroborada, tanto por la Corte Constitucional, últimamente en la sentencia
de 24 de julio de 2007, núm. 322 sobre el art. 609 sexies(33>, como por las
Sesiones únicas de la Casación. En Sesiones únicas de 22 de enero de 2009,
R0Nc1<34> impone pues, una suerte de relectura de todo el Código Penal. En au-
sencia del legislador, será por tanto la jurisprudencia la que realice la Cons-
titución. Veremos en qué medida será reconstruida la categoría de la culpa
«en contexto ilícito», si verdaderamente es idéntica a cualquier forma de
culpa ordinaria, o con trazos autónomos(JsJ. En cuanto al perfil sistemático de
la construcción de una culpabilidad distinta al dolo y la culpa, la doctrina ita-
liana está aún atrasada. Sólo unos pocos manuales la han acogido ciertamen-
te y pocas obras generales han realmente fundamentado su construcción(36l.
En general, entonces, esta es una sentencia «histórica» que, sin embar-

go, después de 22 años, espera aún ser materializada por el legislador. Se
trata pues, de un verdadero «caso», no en el sentido de una caso concreto
juzgado, sino, como se ha visto, de un clamoroso caso de retardo histórico.
Es tan histórica esta tardanza que basta pensar que ya desde los inicios del
siglo XX, por parte de Giovanni BATIISTA IMPALLOMENl(J 7l, se proponía ra intro-
ducción, en el cuerpo de la norma del código Zanardelli que corresponde
a la que luego sería la norma del art. 5 del código Rocco, de una cláusula
casi idéntica a la inventada por la Corte Constitucional en 1988, como so-
lución para la exculpante de la ignorancia inevitable.
(33) En Diritto pena/e e processo, 2007, págs. 146 ss., con nota de R1s1CATO.
(34) En FI 2009, 11, págs. 448 ss., con nota de TESAURO.
(35) Sobre el tema de la culpa en contexto ilícito, vid. por todos y con posiciones no coin-
cidentes, BASILE, La colpa in attivita il/ecita, Milán, 2005; DoN1N1, Teoría del reato, 1996,
págs. 369 ss.; CANESTRARI, voz «Preterintenzione», en DDP IX, 1995, págs. 694 ss.
(36) A nivel de manual, adheridos a posturas modernas, en cuanto a la concepción del «ilíci-
to», también PALAZZO, Corso di diritto pena/e. PG, 3.ª ed., Turín, 2008, págs. 204 ss., 214
SS., 355 ss.; (ANESTRARl/CORNACCHIAIDE SIMONE, Manua/e di diritto pena/e, págs. 275-281;
F10REIF10RE, Diritto pena/e. PG, 3.ª ed., Turín, 2008, págs. 155 ss.; NAPPJ, Guida al codice
pena/e. PG, 2.ª ed., Milán, 2008, págs. 165 ss. Vid. también FIANDAcAIMusco, Diritto pe-
na/e. PG, 6.ª ed., págs. 195 ss., 213 ss.; CADOPPl!VENEZIANI, Elementi di diritto pena/e. PG,
..l:
Padua, 2007, págs. 163 ss.
(37) G.B. IMPALLOMENI, lstituzioni di diritto pena/e, Torino, 1908, pág. 245.
.
352 ©LA LEY
¿
19
CASO HIPERCOR<*>
SANCHEZ-0STIZ Gu11ÉRREZ, Pablo

Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Navarra
SUMARIO:
l. INTRODUCCIÓN: ETAPAS DEL CASO
11. LA POSICIÓN DE LOS TRIBUNALES EN SUS SENTENCIAS: DOLO,
DESISTIMIENTO Y RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO
111.1. ¿Obraron sin dolo?
111.2. ¿Desistieron de su conducta?
111.3. ¿Responsabilidad patrimonial del Estado?
IV. CONCLUSIÓN
Los procesados Caride, Ernaga yTroitiño integraban en el año 1987

el denominado «comando Barcelona» de ETA, que actuaba bajo el
mando de Arróspide, quien facilitaba información y materiales nece-
sarios para la ejecución de acciones propias de la banda. «Siguiendo
las instrucciones que Arróspide les había dado ... , los tres miembros
del grupo decidieron hacer estallar una potente bomba incendiaria
dentro del edificio de la mercantil "Hipercor" [ ... ] » de Barcelona, «y
:.l.
(*) Sentencias de la Audiencia Nacional (secc. 1.ª de lo Penal) 14 de octubre de
1989 y 23 de julio de 2003, y del Tribunal Supremo 848/2004, de 2 de julio .
~-
¿
c.C·. e LA LEY 353
ello aunque la explosión podía con toda probabilidad acarrear no

sólo la destrucción total o parcial del edificio y de los bienes que con-
tuviese, sino también las lesiones e incluso la muerte de un número
indeterminado de personas, finalidad que no descartaron y para la
que el artefacto explosivo-incendiario de gran potencia era perfecta-
mente adecuado» [... ].
«Caride eligió el objetivo y, con la autorización de Arróspide,

sometió el plan a la consideración de los otros dos integrantes del
grupo, que conjuntamente decidió las características del artefacto,
método de ignición, lugar donde colocarlo, horario y demás deta-
lles» [... ] Caride y sus compañeros confeccionaron el ingenio explo-
sivo-incendiario con «unos treinta kilogramos de explosivo "amonal"
que formaban parte del total facilitado por Arróspide a través de sus
enlaces, compuesto al que añadieron unos cien litros de gasolina y
una cantidad no determinada de escamas de jabón y de pegamento
adhesivo, representando el conjunto unos doscientos kilogramos, que
introdujeron en bidones de plástico». [... ] Decidieron instalarlo en el
maletero del automóvil Ford Sierra (que había sido sustraído) y accio-
narlo mediante un temporizador.
«Se eligió para llevar a cabo el hecho el viernes día 19 de junio de

1987, en que se realizó, pues los integrantes del comando cargaron
el artefacto y conectaron el dispositivo de retardo con temporizador
para que provocara la explosión de aquél sobre las cuatro de la tarde,
y dos de ellos trasladaron el Ford Sierra con el explosivo hasta el local
de "Hipercor", lo estacionaron en el segundo sótano (primera planta
del aparcamiento) y a continuación abandonaron el lugar. Aproxi-
madamente una hora después, hacia las tres de la tarde, uno de los
miembros del grupo realizó desde cabinas telefónicas públicas tres
llamadas, comunicando en nombre de ETA que tendría lugar una ex-
plosión en el establecimiento entre las 15,30 y las 15,40, a la Guardia
Urbana, a "Hipercor" y al diario "Avui", llamada que se participó a
los "Mossos d'Esquadra", quienes a su vez dieron cuenta, a las 15,30,
a la Sala de Seguridad Ciudadana. La primera en llegar a "Hipercor"
fue la Guardia Urbana mediante el radio-patrulla N-43, inmediata-
mente seguido por los radio-patrullas de la Policía Nacional Z-130
y Z-136, y sus componentes (Guardia Urbana y Policía Nacional) se
sumaron en las labores de búsqueda del artefacto a los vigilantes jura-
dos de "Hipercor", que habían recibido su llamada a las 15, 15 y que
354 ©LA LEY

19. Caso Hipercor
trataban de localizar el explosivo. Se efectuó una inspección ocular y

se recorrieron la planta de superficie y los sótanos, pero nada se en-
contró, ni podía encontrarse fácilmente, pues el letal aparato perma-
necía en el interior del maletero del Ford Sierra. Las fuerzas policiales
que acudieron al lugar y el servicio de seguridad del establecimiento
no consideraron conveniente la evacuación del edificio y, sobre las
15,55 horas, visto que no se había localizado la bomba y que había
pasado ya con creces el tiempo del aviso, se adquirió por la dirección
del centro comercial la convicción de que se trataba de una falsa
alarma; permaneció no obstante un retén policial a la entrada del
edificio y éste se retiró a las 16,05. A las 16, 1Oactuó el temporizador
y se produjo el estallido».
La explosión abrió un cráter en el suelo y un agujero en el techo,

por donde pasó una «ola de fuego que a un tiempo abrasó y asfixió a
empleados y clientes del supermercado de alimentación (primer só-
tano) e hizo caer a algunos al primer garaje (segundo sótano), donde
eran mayores el fuego y la humareda». Como consecuencia de todo
ello, 21 personas fallecieron, 46 resultaron heridas y se originaron
numerosos desperfectos y pérdidas materiales.
l. INTRODUCCIÓN: ETAPAS DEL CASO

Por estos hechos, que dan lugar al tan conocido como lamentable «caso
Hipercor»(l), la Audiencia Nacional juzgó inicialmente a Ernaga yTroitiño, a
quienes condenó en su sentencia de 14 de octubre de 1989 por 21 delitos
de asesinato (cualificados por el empleo de explosivos y con la agravante de
premeditación), por diversos delitos y faltas de lesiones, así como por deli-
(1) Vid. GIMBERNAT ÜRDEIG, cConsideraciones sobre la sentencia de Hipercor• (orig., 1989),
en lo., Estudios de Derecho penal, 3.ª ed., Madrid, 1990, págs. 39-42; lo., «Algunos
aspectos de la reciente dOctrina jurisprudencia! sobre los delitos contra la vida (dolo
eventual, relación parricidio-asesinato)•, ADPCP 43 (1990), págs. 422-441. El trabajo
de RODRÍGUEZ GARCÍA, cActo terrorista. Actuación judicial, protección de la víctima. Ac-
tuaciones legislativas. Examen del caso uatentado de Hipercor''», en Cuerpo de Secre-
tarios Judiciales, Estudios Jurídicos, 1-2000, págs. 327-370, aporta algunos datos sobre
la instrucción del procedimiento, sin centrarse en el contenido de la sentencia (p. 369);
el trabajo de Rfos, cCaso Hipercor•, /uris. Actualidad y práctica del Derecho 14 (1998),
págs. 12-15, traza una sinopsis de la reclamación de indemnizaciones por parte de los
perjudicados. Vid. además el comentario citado infra, en nota 4.
Cl LA LEY 355
to de estragos. Además, condenó a ambos, solidariamente, a indemnizar a

los múltiples ofendidos y perjudicados (a la vez que se declaró la solvencia
parcial de los condenados). Posteriormente, tras ser entregados Caride (7 de
marzo de 2000) y Arróspide (21 de diciembre de 2000) en extradición, fue-
ron juzgados por la Audiencia Nacional en su sentencia de 23 de julio de
2003. Éstos fueron condenados asimismo por 21 delitos de asesinato (cualifi-
cados por el empleo de explosivos), por diversos delitos y faltas de lesiones,
por delito de estragos, y también ambos, solidariamente entre sí y con los
otros anteriormente condenados, a indemnizar a los múltiples ofendidos y
perjudicados (también se declara la solvencia parcial de los condenados)<2l.
Contra dicha sentencia, Arróspide y Caride interpusieron recurso de casación
por vulneración del derecho a la presunción de inocencia e indebida aplica-
ción de diversos preceptos del código penal (1973), motivos que el Tribunal
Supremo en su sentencia de 2 de julio de 2004 rechazó(3).
A continuación se plantea aparte la reclamación de indemnizaciones: pri-

mero, por un perjudicado, quien obtuvo por la SAN de 5 de abril de 1994 el ~
reconocimiento del derecho a percibir indemnización por la muerte de tres

familiares por la inactividad de la Administración pública al no haber procedi-
do a desalojar el local. Recurrida dicha sentencia, el TS confirmó sin embargo
tal derecho en su sentencia de 31 de enero de 1996 (Sala 3.ª)<4i, basado en «un
defectuoso funcionamiento, por conducta omisiva, del Servicio Público de la
Policía». Entre tanto, un grupo de 12 perjudicados planteaba igualmente recla-
mación, con base en esta primera resolución de la AN, que recibió respuesta
positiva a su vez en la SAN de 5 de junio de 1995, argumentando también la
(2) Aplicando el CP 1973, con lo previsto en la LO 9/1984, de 26 diciembre, de Medidas

contra la actuación de bandas armadas y actividades terroristas o rebeldes, por más
beneficiosa.
(3) Vid. SAN (secc. 1.ª de lo Penal) 14 de octubre de 1989 (no publicada), SAN (secc. 1.ª de
lo Penal) 23 de julio de 2003 (no publicada) y STS 848/2004, de 2 de julio de 2004 (po-
nente, Delgado García). De esta última se han extraído los hechos probados citados. Por
lo demás, en otras ocasiones la banda terrorista realizó ataques mediante procedimientos
semejantes: los casos de la casa-cuartel de la Guardia Civil en Vic y en Zaragoza, así
como en la Terminal 4 del aeropuerto de Barajas, entre otros.
Agradezco a Rey Huidobro el acceso al texto de ambas sentencias de la AN ahora citadas
y no publicadas.
(4) Vid. el comentario de DoMfNGUEZ Luis, «Responsabilidad patrimonial y acción terrorista:
concurrencia de nexo causal por inactividad de la Administración», REDA 1996, págs.
285-298.
356 ©LA LEY

19. Caso Hipercor
indemnización en la inactividad de la Administración pública. También dicha

sentencia fue recurrida. Sin embargo, finalmente la STS (Sala 3.ª) de 18 de julio
de 1997 mantuvo el fallo de la recurrida<5l. Al parecer, otros perjudicados plan-
tearon también reclamaciones en el mismo sentido<6l.
En las diversas sentencias de este caso plantean interés, entre otras, las
cuestiones referidas al contenido y prueba del dolo, así como a las exigen-
cias del desistimiento en casos de tentativa. Además, el caso es relevante
porque supone un hito al reconocer en algunas de sus sentencias la res-
ponsabilidad patrimonial del Estado por un hecho terrorista, con base en la
(valorada como insuficiente) actuación que llevaron a cabo las fuerzas de
seguridad y la insolvencia de los condenados.
11. LA POSICIÓN DE LOS TRIBUNALES EN SUS SENTENCIAS: DOLO,

DESISTIMIENTO Y RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO
~ En primer lugar, además de argumentar que concurren los tipos de los
delitos de asesinato, lesiones, estragos ... , la primera sentencia (SAN 14 de
octubre de 1989) basa el carácter doloso de la conducta, al menos en su
modalidad de dolo eventual, en dos argumentos: la previsión y aceptación
del resultado, tanto directa, como subsidiariamente, en caso de que aun
desalojándose el local, se producirían los resultados< 7i_ Ante la renovada
(5) Vid. Ríos, luris 14 (1998), págs. 12-15. Vid. STS (Sala 3.ª) 31 de enero de 1996 (ponente,
Mateos García) y STS (Sala 3.ª) 18 de julio de 1997 (ponente, Sieira Míguez). Con la
interesante cuestión, entre otras, de qué efectos dañinos son indemnizables como con-
secuencia del hecho: así, por ejemplo, ya en la SAN 23 de julio de 2003, se consideró
como •víctima independiente• a quien nació tras el delito padeciendo sordera, siendo
que su madre sufrió el accidente estando embarazada (FJ 9).
(6) Vid. Ríos, luris 14 (1998), p 15.
(7) Así, se expresa: cel dolo contempla la previsión efectiva del resultado y su aceptación in-
telectual, dejando al margen cuestiones emocionales de cualquier tipo y en este sentido
la previsión de las muertes, era perfectamente clara, habida cuenta del medio empleado,
absolutamente apto para producir este resultado. Todo ello coincide con criterios lógicos,
perfectamente asumidos por la opinión general, consistente en que si no se hubiera querido
el resultado letal, no se hubiera utilizado el explosivo y los autores del crimen no pueden
excluir su responsabilidad con una pretendida voluntad de no desear que las muertes se hu-
bieran producido. En segundo lugar, en la cadena causal, el explosivo fue causa directa del
resultado típico y solamente se objeta por los acusados, que ésta podría haber sido rota por el
desalojo del local, sin embargo, el resultado se produjo y se había aceptado por los acusados
subsidiariamente para el supuesto, por otra parte, nada excepcional, de la no evacuación, y
e LA LEY 357
pretensión de los acusados de que su hecho, debido a las llamadas telefóni-

cas efectuadas, no era doloso, en la segunda sentencia (SAN 23 de julio de
2003) se considera sin embargo «patente» el dolo eventual(Bl. Asimismo, re-
currida ésta en casación, se mantuvo el carácter doloso eventual del hecho
(STS 2 de julio de 2004)(9l. Tal conclusión se basó en el argumento de que el
dolo no desaparece por la realizadón de un hecho «negativo» como es el
de las llamadas telefónicas. Su conducta reviste el carácter doloso, siquiera
eventual. Por otra parte, el dolo se entendió suficientemente probado, sin
que pudiera ponerse en duda la presunción de inocencia.
En segundo lugar, en su argumentación sobre el aspecto subjetivo del
hecho, las diversas resoluciones plantean implícitamente la posibilidad de
aún así de haber dado credibilidad a la amenaza, aceptando a efectos polémicos la posibi-
lidad de un desalojo efectivo, se hubiera producido la muerte de los policías artificieros que
previsiblemente hubieran quedado dentro» (sic): SAN 14 de octubre de 1989, FD l.
(8) «En la escala de culpabilidad, al menos el dolo eventual nos parece patente: el artefacto
instalado no podía ser más apto para producir un resultado letal múltiple y, de no querer-
se así, tampoco se habría puesto semejante carga, y menos dentro del horario de apertura
al público del establecimiento. El dispositivo se ocultó en el maletero de un vehículo
para que no pudiera ser localizado. Los protagonistas del hecho no garantizaron que no
iban a producirse muertes: incluso en el caso de un desalojo inmediato, éste podía no
ser completo y además quedar en las proximidades del "parking" personal de seguridad
del centro comercial y artificieros. Por otro lado, es obvio que el conjunto formado por
el mecanismo iniciador y las sustancias explosivas incendiarias fue la causa directa del
resultado típico»: SAN 23 de julio de 2003, FJ 4.
(9) Así, en la STS 2 de julio de 2004, FD 3: «Se dice que no existe ni siquiera dolo eventual
y se funda en el hecho de las diferentes llamadas telefónicas hechas para avisar de la co-
locación del artefacto explosivo[. .. ]. Ciertamente, como bien dice la sentencia recurrida
[se. SAN 23 de julio de 2003], hubo al menos dolo eventual respecto de tales asesinatos
y lesiones: A) Hay dolo eventual cuando, como aquí ocurrido [sic], varias personas co-
nocen, que con su actuación puede producirse un determinado resultado constitutivo de
infracción penal y con tal conocimiento actúan sin haber adoptado medida alguna de
precaución, suficiente para evitar ese resultado contra la vida o integridad de las perso-
nas. No se puede negar tal dolo, al menos eventual cuando concurrieron las circunstan-
cias siguientes que ponen de manifiesto del Ministerio Fiscal y la acusación particular
[sic]: -Los hechos se producen en horario de apertura al público en un viernes por la
tarde, aunque fuera a primera hora de la tarde, es decir, en un momento en el que hay
dentro un importante número de personas en un establecimiento público tan frecuen-
tado como lo era el Hipercor de Barcelona. -La explosión estaba programada para esa
hora de las 16.1 Omediante la colocación de un temporizador. -Aunque fueron tres las
llamadas efectuadas para avisar de la colocación del artefacto explosivo, éste, colocado
en la maleta de un coche debidamente aparcado y cerrado, no era fácil de localizar,
como de hecho no lo localizaron las fuerzas de policía que actuaron en tal ocasión.»
358 ©LA LEY

19. Caso Hipercor
considerar como comportamiento de desistimiento el haber realizado las

llamadas telefónicas. También en este sentido la pretensión es vana, al en-
tenderse que, o bien no parece posible la compatibilidad del dolo eventual
con el desistimiento («si aceptamos la existencia del dolo eventual, sólo se
puede admitir que el tipo comprende el resultado efectivamente producido
y este resultado es el de lesiones», sic)(lºl, o bien no era bastante anunciar
el inminente daño para considerar desistimiento de la conducta ya iniciada
(el dato de la llamada telefónica «era por sí mismo insuficiente para evitar
el daño»)(11J, o bien debe atribuirse todo a la actuación de las fuerzas de
seguridad (su posible «pasividad o conducta omisiva» )0 2 l.
Y, en tercer lugar, respecto a la indemnización de los daños y perjuicios,
se entendió que la dilación de las fuerzas de seguridad en su actuación
(transcurrieron 35 minutos entre el aviso y la explosión sin que el edificio
fuera desalojado) da lugar a que el Estado, ante la solvencia parcial de los
condenados, sea condenado al pago, como quedó determinado en la juris-
dicción contencioso-administrativa(1 3 >.

Como hemos adelantado, este caso plantea cuestiones de gran interés
en tres órdenes de materias. Primero, en cuanto a la existencia, contenido y
prueba del dolo (111.1 ). Segundo, por lo que hace a la posible conducta de
(10) Vid. SAN 14 de octubre de 1989, FD 1, partiendo de la base de que los hechos constitu-
yeran delitos de asesinato en grado de tentativa. Vid. supra, nota 7.
(11) Así, la segunda sentencia: SAN 23 de julio de 2003, FJ 4. Vid. supra, nota 8.
(12) Vid. STS 2 de julio de 2004, FD 3. Vid. supra, nota 9.
(13) Además, como expone G1MBERNAT ÜRDEIG, en Estudios de Derecho penal, págs. 40-41, el
Ministerio Fiscal solicitó que fueran reclamados al Estado francés los 700 millones de
pesetas que, dirigidos al pago de la liberación del secuestro de Emiliano Revilla, habían
sido interceptados por la policía de dicho país. De este modo, ante la insolvencia de los
condenados, se pretendía dar cumplimiento a las responsabilidades civiles derivadas
del delito. Como bien criticó en su momento Gimbernat, tal pretensión, aun siendo
chumanamente comprensible», resulta «jurídicamente insostenible», dado que cno ha
existido una transmisión de la propiedad del rescate [... ] ese dinero jamás ha dejado de
pertenecer a Emiliano Revilla; y el día en que sean juzgados los autores de su secuestro,
el industrial tendrá derecho a reclamar, como responsabilidad civil derivada del delito de
que fue objeto, los perjuicios que ese delito le ha irrogado• (vid. ibidem, pág. 40). La vía
para la indemnización era la prevista en el RD 1311/1988, de 28 de octubre, que regula
los resarcimientos por daños corporales a las víctimas de bandas armadas y elementos
terroristas (vid. ibidem, págs. 40-41).
e LA LEY 359
desistimiento de los procesados respecto a su actuación ya iniciada (111.2). Y,

tercero, respecto a la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños
seguidos de este hecho terrorista (111.3); y ello con base en una insuficiente
actuación de las fuerzas de seguridad al no proceder a desalojar el edificio.
111.1. iObraron sin dolo?

La realización de tres llamadas de advertencia de la colocación y mo.:.
mento de explosión del artefacto sirvieron a la defensa de los procesados
para pretender la negación del dolo en sus conductas. Tal pretensión fue,
sin embargo, rechazada. Es más, a mi modo de ver, la realización de dichas
llamadas pondría de manifiesto el dolo de la conducta. La argumentación
para rechazar tal pretensión no debió ser la de argumentar el dolo eventual,
sino el dolo, sin más. En efecto, en la argumentación de la STS 2 de julio de
2004 impera el interés en argumentar el dolo de tal carácter. Lo cual parece
deberse a que se argumenta el dolo frente a una pretensión de no-dolo, de
imprudencia, por parte de los autores. Por eso, si el tribunal argumenta el
dolo eventual, cuya sanción no se distingue de otras formas dolosas, habrá
quedado conjurada la pretensión de los acusados. Sin embargo, tal argu-
mentación parece condicionada por la manera habitual de entender que la
imprudencia limita con el dolo en aquellos elementos de los que la primera
carece y que comienzan a darse en éste. Dicha comprensión «gradual» del
dolo es más que discutiblé14l. En concreto, porque se parte de un concepto
de dolo de entidad menor frente a otras modalidades, cuando no tiene por
qué ser así. Veámoslo.
Por una parte, se argumenta sobre la existencia de dolo eventual, lo cual

parte de la base de asumir que habría algo «menos» que intención en la
conducta de los terroristas, pero que finalmente merece la misma pena en
un caso y en otro. Tan doloso es el hecho realizado con dolo eventual, co-
mo el cometido con intención(lsl. Ambos son formas de dolo; y la sanción es
en ambos casos la misma(16l. Concretamente, por dolo eventual entiende la
(14) Vid. RAGUÉS 1VALLES, El dolo y su prueba en el proceso penal, Barcelona, 1999, págs. 44-
52, 177-186.
(15) Es más, la exigencia de intención no es necesariamente predicable del dolo en la previ-
sión de delitos del CP: vid. GIMBERNAT ÜRDEIG, ADPCP 43 (1990), p. 429.
(16) A reservas de una atenuación que no consta expresamente en la Ley (vid., al respecto,
RAGUÉS 1VALLES, El dolo, págs. 185-186).
360 ©LA LEY
l
19. Caso Hipercor
STS 2 de julio de 2004 la situación en la que los autores «conocen, que con
su actuación puede producirse un determinado resultado constitutivo de
infracción penal y con tal conocimiento actúan sin haber adoptado medida
alguna de precaución, suficiente para evitar ese resultado contra la vida o
integridad de las personas» (FD 3. 0 , r.a.). Sobre tal base, debe concluirse
que ese fue el modo de actuación de los procesados. Se basa por tanto en
el conocimiento propio de la conducta y en la carencia de medidas de pre-
caución para evitar el resultado. A continuación la propia sentencia men-
ciona tres datos para abonar su opción por el dolo eventual: lo concurrido
de la hora, la programación del tiempo de explosión y la ocultación del
dispositivo. La sentencia, aun optando por un concepto de dolo de carácter
psicológico, concretamente de orden cognoscitivo, en realidad se inclina
por un concepto objetivo, basado en el riesgo de la conducta<17l. Porque
peligrosa es la conducta de disponer un artefacto, de colocarlo, accionarlo
en tales horas, en tal lugar poblado de personas, en sitio de difícil hallazgo,
accionado a distancia, con temporizador. Es más, cabría decir que se afir-
ma emplear un concepto de dolo de orden psicológico, cuando en realidad
se ha objetivado por el peligro de la conducta. De ahí la insistencia en los
datos que vienen a abonar el riesgo de tal proceder.
Con otras palabras, tal argumentación emplea un concepto de dolo

eventual basado en el peligro de la conducta, aun sin pronunciarse expre-
samente por tal opción; más aún, manifestando expresamente que se partía
de un concepto todavía psicológico de dolo («conocen ... y con tal cono-
cimiento actúan ... »). Es más, es el argumento del mayor riesgo lo que pa-
rece impedir una atenuación o consideración que mitigue la gravedad del
hecho y la consiguiente pena. Lo cual parece más acorde con un concepto
de dolo eventual como el sostenido por GIMBERNAr 18 ), aunque la sentencia
(17) Vid. así respecto a la tesis de la probabilidad, por él defendida para identificar el dolo
eventual, G1MBERNAT ÜRDEIG, ADPCP 43 (1990), págs. 424-426. Sobre el dolo eventual,
se había pronunciado mucho tiempo antes dicho autor por la tesis de la probabilidad:
concretamente, GIMBERNAT ÜRDEIG, «¿Cuándo se "conoce" la existencia de una víctima en
la omisión del deber de socorro del último párrafo del art. 489 bis del Código Penal?»,
RDC 1969, págs. 1-23 (recogido después como «Acerca del dolo eventual», en Estudios
de Derecho penal, págs. 240-265).
(18) «Cuanto mayor sea el peligro para el bien jurídico, mayor pena (la pena del delito dolo-
so) habrá que aplicar para tratar de evitar en lo posible, la realización de esos comporta-
mientos; si el riesgo no es tan elevado, la conducta tampoco es tan merecedora de san-
l e LA LEY 361
-como para evitar un indeseado juicio de probabilidades- prefiriera no

soltar el «lastre de lo psicológico» como un supuesto punto firme en su ar-
gumentación. A mi modo de ver, tan lícito es defender un concepto como
otro, pero siempre que se empleen argumentos consistentes y convincen- -
tes. Y no me parece consistente apelar a una idea de dolo eventual de corte
cognoscitivo para luego basarla en elementos de peligro objetivo. Lo cual
hace que pierda la fuerza de convicción que pudiera tener.
Otras posiciones doctrinales entienden que concurre dolo eventual si el

autor acepta -al menos en cuanto se conforma con- el resultado. Y así,
para la primera resolución 119l, la SAN 14 de octubre de 1989, el carácter
doloso vendría determinado por la previsión y aceptación del resultado
(«la previsión efectiva del resultado y su aceptación intelectual, dejando al
margen cuestiones emocionales de cualquier tipo y en este sentido la pre-
visión de las muertes, era perfectamente clara [ ... ] el resultado se produjo
y se había aceptado»). Pero si el dolo eventual se basa en la aceptación,
motivos tenían los acusados para argumentar que las llamadas telefónicas
eran expresión de rechazo del resultado. Por lo que habrían obrado sin
dolo eventual y, por tanto, sin dolol2ºl.
Cabe todavía apreciar que, años después, la segunda sentencia, la SAN

23 de julio de 2003, combinando criterios subjetivos («de no quererse así,
tampoco se habría puesto semejante carga, y menos dentro del horario de
apertura al público del establecimiento»), aprecia el dolo eventual con una
nueva base, la de no haber adoptado medios negativos que contrarresta-
ran la virtualidad del explosivo, como si el dolo sólo desapareciera por la
actuación contraria de desactivar el curso de riesgo iniciado o, al menos,
dispuesto («no garantizaron que no iban a producirse muertes: incluso en
ción y, por ello, debe ser reprimida con una pena menor (con la del delito imprudente)»:
GtMBERNAT ÜRDEIG, en Estudios de Derecho penal, págs. 39-40. Vid. lo., ADPCP 43 (1990),
págs. 421-441, quien afirmaba entonces: «en realidad y de hecho, la teoría que aplican
nuestros tribunales es la de la probabilidad» (r.t.), encubierta por el ropaje psicológico de
exigencias como consentimiento, aprobación, conformarse ... Vid. nota 17.
(19) Que es a la que dirige GtMBERNAT ÜRDEtG, ADPCP 43 (1990), págs. 424-426, sus conside-
raciones críticas referidas a la determinación del dolo.
(20) Pero «la existencia de dolo eventual en el caso de Hipercor está fuera de discusión; pues
la colocación de un artefacto explosivo en un aparcamiento de un concurrido super-
mercado supone un gravísimo riesgo para la vida y la integridad física [... ]»: GtMBERNAT
ÜRDEIG, ADPCP 43 (1990), pág. 426.
362 ©LA LEY

19. Caso Hipercor
el caso de un desalojo inmediato, éste podía no ser completo y además

quedar en las proximidades del "parking" personal de seguridad del centro
comercial y artificieros»). Con tal modo de proceder, la argumentación está
trasladando a un momento meramente objetivo lo referente al dolo, como
si la conducta contraria pudiera transformar lo ya realizado en no doloso,
siendo que lo que se realiza o es doloso o no es (no se realiza).
Todo ello conduce a relativizar las posiciones doctrinales en la materia,

las cuales pueden salvar cierta apariencia argumentativa sobre una decisión
predeterminada, que no deja de ser acertada sin embargo. Así, a mi modo
de ver, el carácter doloso de la conducta no depende tanto de la carga sub-
jetiva (así, la STS de 2004), o del riesgo ínsito en la conducta (así, la SAN
de 1989), o de la no realización de una contrapartida al riesgo creado (así,
la SAN de 2003), cuanto de una combinación de elementos que conforman
lo que atribuimos como hecho.
La apreciación de la conducta como dolosa puede venir de entender

que el dolo es elemento propio de la conducta humana y de entender que
la imprudencia no es una forma gradual menor de ese dolo, sino una vía
de imputación extraordinaria12 1l. Para afirmar que un proceso en el que al-
guien se ve inmerso es un hecho, contamos con que el riesgo desplegado
(lo objetivo) coincide al menos durante un momento relevante con el dolo
(lo subjetivo): es decir, referencia y simultaneidad, como condiciones para
poder imputar como hecho un proceso en el que alguien se ve inmersd22 >.
Si entendemos la imprudencia como una forma de imputación extraordina-
ria, es decir, como una estructura abierta para hacer responsable al agente
aun en casos de carencia de los requisitos ordinarios de imputación (dolo),
no es posible que dolo e imprudencia puedan predicarse de la misma rea-
lidad y bajo el mismo aspecto. Dolo e imprudencia pueden coincidir en
una misma situación y agente, pero siempre que no los prediquemos en el
mismo sentido: es lo que hacemos en casos de concurrencia de riesgos en
(21) Basada en hacer responsable al sujeto de su propio defecto (error vencible) de

imputación.
(22) La terminología es la empleada por HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Me-
thode, 2.ª ed., Berlín, Nueva York, 1988, págs. 1 ss. Vid. SANCHEZ-Osnz, Imputación y
teoría del delito, Montevideo, Buenos Aires, 2008, pág. 407. Como «Coincidencia», para
simultaneidad, en ALCÁCER Gu1RA0, Actio libera in causa dolosa e imprudente. La estructu-
ra temporal de la responsabilidad penal, Barcelona, 2004, págs. 24-29.
©LA LEY 363

una conducta del mismo agente (por ejemplo, un curso de riesgo que es
parcialmente abarcado por el dolo pero en parte también no abarcado aun-
que sí previsible). Este planteamiento aleja el dolo de la imprudencia por
razones cualitativas; de tal modo que no pueden tratarse como escalas su-
cesivas de lo psicológico del hecho. A mi modo de ver, se trata más bien de
formas de imputación al agente: una ordinaria, basada en el conocimiento
(dolo) y otra extraordinaria, basada en la infracción de lo que incumbe al
sujeto conocer (imprudencia, como error vencible).
Aplicado al caso que nos ocupa, la actuación de los terroristas es dolosa

en cuanto que desplegaron un riesgo (potente explosivo, lugar, hora ... ) y su
conocimiento abarcó tal riesgo (realización de las llamadas telefónicas). Es
más, puesto que conocían tan elevado riesgo, pusieron en marcha algunas
medidas encaminadas a reducir el peligro para la vida e integridad de las
personas en momentos en que todavía el riesgo desplegado era contro-
lable; es decir, durante la fase de realización del hecho (por tanto, cabe
todavía referencia y simultaneidad entre los aspectos objetivo y subjetivo
del hecho). Sin embargo, su percepción respecto a la evitación del resul-
tado derivado del riesgo es errónea, es decir, divergente de la realidad. Por
1
tanto, cabría hablar de un error sobre un aspecto del riesgo (del tipo en
cuestión) que abonaría la solución de la imprudencia. Así debería ser, si
no fuera porque la divergencia entre realidad y percepción no llega a in-
terrumpir la imputación. Y no la interrumpe porque es aceptable entender
-en términos sociales- que quien crea un peligro de tal envergadura no
puede limitarse a «una más o menos eficaz desactivación», a «dar sólo un
paso atrás a la espera de que las cosas se tuerzan». Puede entenderse que
su error, caso de existir, no llegaría a interrumpir la imputación. La razón
estriba en que el error se debe a su propia creencia infundada en que se
evitaría el resultadd 23 l.
(23) Cabe apreciar que existe tal error, puesto que hay divergencia entre el momento de la
hora anunciada («que tendría lugar una explosión en el establecimiento entre las 15,30
y las 15,40») y el de la explosión efectiva («A las 16, 1O actuó el temporizador y se pro-
dujo el estallido»). De este modo, los terroristas equivocaron el momento exacto de la
explosión. Pero el retraso no llega a interrumpir la imputación, por un motivo objetivo (el
enorme riesgo desplegado) y uno subjetivo (los minutos de dilación respecto a lo previsto
no serían relevantes a estos efectos). Tampoco si hubiera estallado antes de lo previsto.
Obviamente, no considero la posibilidad de que tal divergencia fuera expresión de un
t
364 ©LA LEY
l
19. Caso Hipercor
111.2. iDesistieron de su conducta?

Las consideraciones anteriores trasladan nuestra reflexión ahora a otro
aspecto: el de si podemos entender que su conducta de avisar (tres llama-
das telefónicas) puede tomarse como un desistimiento durante la fase de
tentativa que logre la impunidad, salvo por lo ya realizado hasta el momen-
to de desistir (tenencia de explosivos, pertenencia a banda armada, en su
caso ... ). En efecto, tal pretensión puede basarse en que dieron noticia del
explosivo colocado (es más, al parecer, la organización terrorista explicó
en un comunicado posterior que había avisado previamente de su coloca-
ción); en que la policía no desalojó el local a tiempo (y así se argumentó en
el recurso de casación: cda responsabilidad de la administración del Estado
en el resultado final por la pasividad o conducta omisiva de las fuerzas de
seguridad y policía en estos hechos», STS 2 de julio de 2004, FO 3. 0 ); o en
que hemos partido de que sus llamadas telefónicas se produjeron durante la
fase de realización del hecho (más en concreto, entre la fase de «creación»
1 del riesgo y la efectiva afectación a bienes jurídicos mediante la explosión).

En definitiva, los terroristas dieron un paso atrás en su actuación. Lo cual
podría tomarse como desistimiento relevante de la tentativa iniciada.
La alegación de dolo eventual puede estar relacionada con la objeción

de que éste casa mal con la tentativa(24 l, de tal modo que, aun probados el
dolo eventual y la tentativa, ambos se excluirían, de modo que no existiría
la tentativa punible<25 i, y quedaría, eso sí, la tenencia de explosivos ... Tal
pretensión, sin embargo, no puede prosperar. Y de ello se encargan las
respectivas resoluciones comentadas: no basta con la conducta de telefo-
near con el fin de avisar para que el riesgo desplegado por la conducta se
interrumpa y quede en fase de tentativa. En este punto la argumentación de
engaño dirigido a producir una masacre, lo cual excluiría tal error y nos facilitaría la
imputación del hecho como doloso.
(24) Vid. lugar citado supra, en nota 1O.
(25) Vid. TAMARJT SuMALLA, cla tentativa con dolo eventual», ADPCP 45 (1992), págs. 515-560,
partidario (frente a las posiciones doctrinales mayoritarias en sentido afirmativo, págs.
516-524) de exigir para la tentativa la voluntad de consumación (p. 539), la cual faltaría
en el dolo eventual (p. 539): como el concepto de éste se compadece mal con el de
tentativa, se defiende la irrelevancia del supuesto de coincidencia de ambos conceptos
(págs. 548-551 ), no sin antes proponer una previsión legislativa expresa para los casos
problemáticos de creación de peligros relevantes sin voluntad clara de producción de su
resultado: la colocación y remisión de explosivos, en concreto (p. 553).
t
l ©LA LEY 365
las sentencias comentadas se basa en datos psicológicos y valorativos. Por

un lado, se argumenta que sus llamadas evidencian que no querían la pro-
ducción del resultado («no desear que las muertes se hubieran producido»:
SAN 14 de octubre de 1989, FO 1), o que en realidad se obró inicialmente
para no detectar el explosivo («se ocultó en el maletero de un vehículo para
que no pudiera ser localizado»: SAN 23 de julio de 2003, FJ 4.º, o «no era
fácil de localizar»: STS 2 de julio de 2004, FO 3. 0 ). Es decir, datos psicoló-
gicos y objetivos.
Parece, sin embargo, más acorde con los elementos que se requiere para
imputar responsabilidad que de igual modo exijamos también, en lo que
hace al desistimiento, la convergencia de lo subjetivo (el dolo o represen-
tación) con lo objetivo (el riesgo). Es decir, un momento de desistimiento,
tanto subjetivo como objetivo, con arreglo a los criterios de referencia y
simultaneidad que rigen para el dolo del hecho!26l. De este modo, la con-
ducta podría entenderse como desistimiento si reviste en lo objetivo tal
carácter y así ha sido racionalmente representado en ese momento por el
sujeto (agente) que desiste. Para este elemento subjetivo podría requerirse,
como para el dolo, el conocimiento de lo realizado, de la conducta de
neutralización; es decir, el correlato del dolo. Y para el elemento objetivo,
o desistir, podría exigirse la neutralización del riesgo iniciado en térmi-
nos suficientes como para evitar que se plasme en el resultado; es decir,
el correlato del riesgo. Pero no es eso lo aquí sucedido. Los terroristas no
desplegaron un curso de neutralización, ya ex ante, del riesgo por ellos
mismos desplegado; además, tampoco ex ante se podían representar de
forma racional aceptable la posibilidad de que su llamada fuera exitosa en
cuanto a dicha finalidad. Por el contrario, las llamadas pretendían (deseos)
la producción del efecto explosivo «a su medida», sin base racional sufi-
ciente para lograrlo!27l (es decir, deseos irracionales por infundados). Por lo
(26) Vid. supra, nota 22.

(27) Ciertamente no parece que cualquier acción postdelictiva del agente ha de valer como
desistimiento a estos efectos. No sin razón se viene exigiendo que la acción de desistir
reporte la máxima seguridad para el bien jurídico puesto en peligro (y para la norma
infringida) por el autor: vid. ALCÁCER Gu1RA0, ¿Está bien lo que bien acaba? La imputación
de la evitación del resultado en el desistimiento, Granada, 2002, págs. 78-94. Lo cual
supone, en opinión de Alcácer, dos requisitos cumulativos: «Se exige al agente adoptar
la acción de salvamento que desde su perspectiva aparezca como la más segura de las
366 ©LA LEY
.
19. Caso Hipercor
tanto, no puede hablarse de una conducta de desistimiento como éste debe

entenderse a efectos lograr la impunidad.
Estas consideraciones nos llevan ahora a la tercera de las señaladas: la

de la vía empleada para hacer responsable al Estado, ante la solvencia par-
cial de los autores responsables del delito, del pago de los importes debidos
en concepto de indemnización civil.
111.3. i Responsabilidad patrimonial del Estado?

Como se ha señalado, este caso supone un hito en cuanto al recono-
cimiento del derecho a percibir indemnización del Estado en impuestos
como estel28l. Aunque el fundamento alegado y apreciado en las sentencias
que lo reconocen es el funcionamiento anormal de los servicios públicos,
hay motivos para pensar en una indemnización con otro título, o con un
título al menos compatible, como es el de la solidaridad en situaciones de
calamidad pública, muy especialmente tras ataques terroristas.
Recordemos el itinerario procesal. Inicialmente, un perjudicado obtuvo

por la SAN 5 de abril de 1994 el reconocimiento del derecho a percibir
indemnización por la muerte de tres familiares, con base en la inactividad
de la Administración por no haber procedido a desalojar el local; el TS
confirmó además tal derecho: STS (Sala 3.ª) 31 de enero de 1996. Después,
un grupo de 12 perjudicados planteó igualmente reclamación, con base en
la primera resolución de la AN (1994), que recibió respuesta positiva a su
vez en la SAN 5 de junio de 1995, basada en el funcionamiento anormal
posibles.[... ]. La cual, además, cumulativamente, cdeberá ser adecuada, desde una pers-
pectiva objetiva ex ante, para la salvación del bien jurídico» (p. 79).
(28) Vid. LLOVERAS, clndemnizaciones a las víctimas del terrorismo. Evolución normativa y
aplicación jurisprudencia!», lnDret 312002, págs. 1-25. Hasta llegar a la Ley 32/1999,
de 8 de octubre, de solidaridad con las víctimas del terrorismo, la previsión legislativa
de vías de indemnización a los perjudicados por actos terroristas pasa por diversas vici-
situdes, si bien, como afirma LLOVERAS, ibidem, pág. 3, «[IJas víctimas del terrorismo[ ... ]
han tenido algún tipo de cobertura indemnizatoria desde los inicios mismos de la actual
democracia española•. Sobre la evolución normativa del régimen de indemnizaciones,
vid. ibidem, págs. 7-13 (obviamente, sólo hasta el tiempo de su publicación). Para la
legislación posterior, que concreta o reforma aquélla, vid. Ministerio del Interior [en
línea, citado 29 marzo 2010]. Disponible en World Wide Web: <http://extranjeros.mir.
es/SGACAVT/indeyayu/ayudasvictimasterrorismo /normativa.html>
.l•.
-·
©LA LEY 367
de los servicios públicos, la cual fue también recurrida; el TS entendió que

no había lugar al recurso y mantuvo el fallo de la recurrida: STS (Sala 3.ª)
18 de julio de 1997.
La argumentación en ambas sentencias del TS (Sala 3.ª), en esto coin-

cidentes, es que concurrió «cierta pasividad o por mejor decir conducta
omisiva de las Fuerzas de Seguridad -a buen seguro determinada por la
subjetiva impresión de que se trataría de una simple alarma, como tantas
otras veces, pues nunca se había atentado con anterioridad, en actuación
indiscriminada contra establecimientos mercantiles-, en cuanto la Policía
no consideró conveniente o factible la evacuación del edificio ni se impi-
dió la entrada de vehículos al aparcamiento ni en fin acudió el Servicio de
!
l
~
detección de explosivos, a pesar de que según los Bomberos eran suficien-
tes para el desalojo del recinto diez minutos, lo cual puede interpretarse,
al modo que lo hace la Sala de instancia, que no se adoptaron las debidas
precauciones» (FD 3. 0 de ambas STS, Sala 3.ª). Y ello, aunque «las Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad tienen como misión propia y específica garantizar
la seguridad ciudadana, según determina el art. 104.1 de nuestra Consti- 1
tución» (FD 4. 0 de ambas STS). Debido a lo cual, aprecia que su funciona-
miento fue defectuoso, lo que fundamenta la responsabilidad patrimonial
de la Administración. A pesar de la carencia de relación de causalidad
(«inexistencia del nexo causal directo entre la actividad administrativa y los
daños y perjuicios producidos», que fueron «obra directa de los terroris-
tas»), no faltó -según entienden ambas sentencias- «una "cierta relación
t
f
de causalidad entre la constatada conducta omisiva, por no adoptarse las
debidas precauciones (que pudieron, en su caso, aminorar los efectos no-
t ~
civos), y el dramático desenlace"»'29l. ..

Todo lo cual lleva a pensar más en una motivación basada en la solida-
ridad con las víctimas. Así, la razón última de reconocer tal derecho a la
indemnización radica en la solidaridad con las víctimas del ataque terro-
rista, como reconocen ambas sentencias, citando su propio antecedente,
la STS 27 de diciembre de 1988. En efecto, más allá de lo discutible del
1
(29) Por otra parte, no concurrió fuerza mayor que hubiera exonerado de responsabilidad
patrimonial, según jurisprudencia de la propia Sala. Además, es «compatible con la deri-
vada de la especial legislación reguladora de los resarcimientos por daños a víctimas de
bandas armadas y elementos terroristas, como muestra de solidaridad con aquéllas» (se.
¡ f
las víctimas) (FD 4 de ambas STS).
1
l
368 ©LA LEY

1i
~
19. Caso Hipercor
argumento de la relación de causalidad cuando de lo que se trata es de

apreciar o no un funcionamiento defectuoso de los servicios públicos, lo
esencial ahora es reconocer el derecho a la indemnización en casos de di-
fícil, si no imposible, satisfacción económica por el daño producido<30i. Se
fundamenta así, más en un reconocimiento y solidaridad con las víctimas
de ataques terroristas'31l, que en una cuestión técnica de otro orden'32 i (que
no tienen, sin embargo, por qué ser incompatibles entre sO. De lo contra-
rio, debería incorporarse entre las prestaciones de los servicios públicos la
indemnidad frente a ataques terroristas o -¿por qué no?- de cualquier
otro delito. Lo cual no parece que se compadezca con nuestra represen-
! tación de la realidad social, incluso en el Estado del bienestar33i. Por este
motivo, la argumentación de las sentencias que establecen estas indem-
nizaciones parece basarse en una peculiar posición de la Administración
frente al concreto ataque terrorista, que la sitúa en privilegiada situación de
evitar las consecuencias del hecho a partir de cierto momento; de ser así,
la pasividad posterior, negligente o no, hace responsable a aquélla de un
1
(30) Así, la indemnización por funcionamiento anormal de los servicios públicos no resulta
incompatible, según esta jurisprudencia (y de acuerdo con lo establecido en otra sen-
t tencia de la misma sala: STS 21 de mayo de 1987; ponente, Rodríguez García), con la
derivada por otro título, en particular, con la prevista por razones de solidaridad («tienen
f por finalidad aminorar, en lo que cabe, las graves perturbaciones sociales que los hechos
t
~
de esta naturaleza ocasionan a la convivencia ciudadana, como muestra de solidaridad
de la sociedad con las víctimas del terrorismo• (STS 27 de diciembre de 1988, FD 2;
ponente, Cancer Lalanne), de acuerdo con lo previsto en el Decreto-Ley 3/1979 (art. 7),
. lo cual no impide sea compatible con la indemnización por otro concepto, e como puede
ser el determinado por el anormal funcionamiento del servicio policial•, ibidem, FD 2,
de acuerdo con lo previsto en el Decreto 484/1982 (art. 1.3).
(31) Vid. LLOVERAS, lnDret 312002, pág. 6. Lo cual debería llevar a que, en general, para dicho
régimen se pueda hablar, más que de indemnizaciones, de cayudas públicas• (idem,
pág. 14), compatible con la responsabilidad basada en funcionamiento anormal de los
1 (32)
servicios públicos.
Vid., en cambio, DOMINGUEZ Luis, REDA 1996, págs. 293-294; DE AHUMADA RAMos, La res-
ponsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, Cizur Menor (Navarra), 2004,
págs. 327-328.
(33) Lo cual no quita que en la responsabilidad patrimonial de la Administración haya des-
¡
f
plegado su influencia el cambio en el contexto socio-político español en los últimos
50 años. Sobre su relevancia en la materia, vid. M1R PutGPELAT, La responsabilidad patri-
monial de la Administración. Hacia un nuevo sistema, Madrid, 2002, págs. 37-65, con
1
l
referencias.
1i e LA LEY 369
~
funcionamiento defectuoso'34l. Pero esta argumentación resulta propia de

una responsabilidad basada en el hecho (o la omisión) precedente, y no
tanto en la solidaridad. La diferencia de planteamiento entre una responsa-
bilidad patrimonial basada en la actuación defectuosa o en la solidaridad
con las víctimas se percibe cuando las indemnizaciones no pueden basarse
en la primera de ambas fuentes, por faltar alguno de los elementos que
suele exigirse, con la consiguiente insatisfacción de las víctimas del delito
terrorista. Si la razón de indemnizar es la solidaridad, no tiene que verse
vinculada a requisitos de otro orden (por ejemplo, una supuesta «ruptura
del nexo causal»).
;;i;
La indemnización, por otra parte, no procede sino tras una conducta cla-
ramente antijurídica de autores culpables, previamente determinada, pero
'
de sujetos cuya solvencia, aun siendo parcial, resulta insuficiente a todas
luces para aproximarse a la cuantía total de los daños causados'35 l. Obvia-
mente, no se trata de que el Estado subsidie la acción sumamente agresiva 1
de grupos terroristas, sino de que se contribuya a paliar el daño por razones i
~
de solidaridad, dejando abierta la posibilidad de la acción indemnizatoria 1-
t.
contra los autores'36l, como de hecho se prevé al establecerse que el Estado j
(34) Vid. así DE AHUMADA RAMos, La responsabilidad patrimonial, pág. 327, que sitúa el vínculo
l
jurídico de responsabilidad de la Administración en la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Se-
guridad del Estado (y art. 104.1 CE), en «donde se encontraba el fundamento normativo
sobre el que apoyar sólidamente la existencia del nexo causal jurídico entre el compor-
tamiento seguido por la Administración y la lesión de los derechos de las víctimas» (r.t.);
1f
semejante, DoMfNGUEZ Luis, REDA 1996, pág. 297. t
(35) Salvando las distancias, en el caso del aceite de colza (vid. en esta misma obra, el co- j
mentario de Paredes Castañón, nota 4) se procedió contra dos cargos de la Administra-
ción, responsables del control aduanero del aceite. Vid. STS 26 de septiembre de 1997,
Sala 2.ª; ponente, García Ancas: la «"solidaridad" social que en el caso que nos ocupa
ha de ser tenida muy en cuenta a esos efectos indemnizatorios dadas las circunstancias
antecedentes que concurrieron en lo sucedido. En efecto, nos hallamos ante un supuesto
de catástrofe nacional (más de 30.000 afectados entre muertes, invalideces y lesiones de
todo tipo) en que el Estado pudo y debió afrontar con las consecuencias indemnizatorias
suficientes para compensar y resarcir a los afectados de sus consecuencias, como en
1
1
múltiples ocasiones ha venido haciendo en supuestos, por ejemplo, de inundaciones, i
sequías, etc., sin esperar a que los Tribunales decidan sobre posibles responsabilidades
penales. (... ). Por ello, más que nunca, el Estado, aparte su obligación jurídica, no puede
(36)
evitar su obligación moral de indemnizar a los afectados( ... ) en su totalidad» (FO 4).
Vid. GóMEZ PbMAR, «Responsabilidad extracontractual y otras fuentes de reparación de
daños: «Collateral Source Rule» y afines», lnDret 1100, pág. 4.
1
1
370 ©LA LEY l
1
19. Caso Hipercor
se subrogue en la acción civil de los perjudicados contra los responsables

del respectivo del ito'37 l.
Por lo demás, cabe preguntarse si la solución de la indemnización por
parte del Estado a favor de las víctimas se hubiera predicado también en
caso, no de una reclamación esporádica y puntual de uno o algunos perju-
dicados, sino de todos ellos en las primeras sentencias del caso. Si la razón
es la solidaridad con las víctimas, parece que ésta debería estar presente
ya en las primeras sentencias, sin gravar a los perjudicados con la carga
adicional de instar su indemnización personalmente. Eran otros tiempos
(¿o no?: piénsese en la segunda sentencia de la AN)'38i y había que esperar
todavía para contar con una vía para activar la solidaridad por parte del
' Estado con cargo al gasto público.
IV. CONCLUSIÓN
1 Las diversas resoluciones que conforman el denominado «caso Hiper-
i cor» encierran indudable interés por materias como la argumentación del
dolo del hecho y las exigencias del desistimiento en casos de tentativa.
Pero, sobre todo, son relevantes porque marcan un hito al determinar la
l responsabilidad patrimonial del Estado por un hecho terrorista, basada en

una insuficiente actuación de las fuerzas de seguridad (y la insolvencia de
los condenados).
1f
t
j
1
1
(37) Vid. LLOVERAS, JnDret 312002, pág. 6 (art. 8 de la Ley 32/1999), quien lo destaca como
1 (38)
principal novedad de esta Ley respecto al régimen anterior.
Pero para entonces ya se había abierto la vía de la Ley 32/1999, de 8 de octubre.
1
l ©LA LEY 371
1._
í
11
jl
20
CASO DEL VIGILANTE-CONDUCTOR<*>
DfAZ v GARCÍA CoNLLEDO, Miguel(·•¡

Catedrático de Derecho Penal (Universidad de León)
SUMARIO:
í
1 l. INTRODUCCIÓN
11. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TS
111.RELEVANCIA DEL CASO EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL
IV. LA COAUTORÍA, LA TEORÍA OBJETIVO-FORMAL Y LA TEORÍA DEL
DOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO: CRÍTICA
V. LA DISTINCIÓN ENTRE COOPERADOR NECESARIO Y CÓMPLICE
VI. CONCLUSIÓN
«ANTECEDENTES DE HECHO. PRIMERO.- El Juzgado de Instruc-

ción núm. 3 de La Coruña instruyó sumario con el núm. 15 de 1983
contra Juan y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia
(*) Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1989, de la que se recogen sólo los
antecedentes de hecho más interesantes para este trabajo.
(**) El presente trabajo se enmarca en los proyectos de investigación SEJ2007-60312 (Minis-
terio de Educación y Ciencia, ahora Ministerio de Ciencia e Innovación, en parte con
fondos FEDER), DER2010-16558 (Ministerio de Ciencia e Innovación, en parte con fon-
dos FEDER), LE017 A08 Ounta de Castilla y León), LE066A 11-1 Ounta de Castilla y León),
de los que soy investigador principal, e indirectamente en otro del Gobierno de Navarra,
del que es investigadora principal la Prof. Dra. Inés Olaizola Nogales y de cuyo equipo
investigador formo parte.
()LA LEY 373

jl
Provincial de dicha capital, que con fecha 14 de enero de 1985 dictó

Sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
PRIMERO.- Probado, y así se declara, que poco antes de las 16,30

horas de la tarde del día 1O de octubre de 1983, puestos de acuerdo
los procesados Jesús, Juan, Enrique y Aurelio, alias L., todos ellos ma-
yores de edad y sin antecedentes penale~ los dos primeros, habiendo
sido condenado anteriormente, el señor Enrique en Sentencia de 15
de mayo de 1982 por delito de hurto de uso y el señor Aurelio en Sen-
tencias de 22 de abril de 1978 y 8 de junio de 1979, por delitos contra
la salud pública, utilizando el [... ],blanco, matrícula M-... -CF, que el
día 3 anterior había alquilado, de acuerdo con Jesús, Juan, en la casa
A., se desplazaron a la calle S., núm. [... ], en esta capital, donde está
instalada la "Joyería M.", propiedad de Andrés, la cual había sido
controlada previamente por Jesús, y sabia que al abrir solo suele estar
en la misma el hijo del dueño, José Manuel, de quince años; y mien-
tras Juan de quedaba [sic] al volante del vehículo, vigilando y con el
motor encendido, estacionado en la calle J., contigua y perpendicular
a la Avenida S., se bajaron los otros tres individuos, llevando Aurelio
una pistola, al parecer inutilizada, por tener agujereado el cañón por
tres sitios, penetrando primero uno de ellos en el local con la disculpa
de que le arreglase una correa del reloj, y posteriormente los otros
dos, y encañonando a José Manuel le conminaron a que entregase
1
cuanto había en la caja fuerte, todo lo cual envolvieron en una corti-
na roja que le obligaron a arrancar, momento en que llegó el dueño
de la joyería, que fue agarrado por dos de los individuos y encañona-
()
do por el tercero, huyendo los tres hasta el coche, perseguidos por el
joyero y algún transeúnte que llegó a sujetar a uno de ellos, logrando,
no obstante, desasirse y montando todos en él y emprendiendo veloz-
mente la marcha hasta la zona de Castrillón, donde abandonaron el
vehículo después de repartir el botín entre los cuatro, llevándose cada
uno una parte que aprovecharon en su beneficio, sin que nada fuese
recuperado; y a continuación Juan, por indicación de los demás, co-
mo sospecharan que los que los vieron huir pudieran haber tomado la
matrícula del coche, se presentó en la Comisaría de Policía a denun-
ciar la sustracción del mismo en la calle C., en eso de las 15,30 horas
de la tarde, cuando lo había dejado con las llaves puestas; siendo va-
loradas las joyas de que se apoderaron, contenidas en varias mantas,
en 3.899.271 pesetas su valor de venta al público.»
374 ©LA LEY

20. Caso del vigilante-conductor
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente

pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los pro-

cesados Jesús, Juan y Enrique como autores responsables de un
delito de robo con intimidación, precedentemente definido, sin la
concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad,
a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor a
cada uno de ellos; asimismo debemos condenar y condenamos al
también procesado Aurelio, como autor del mismo delito de robo,
con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a
la pena de cuatro años, nueve meses y once días de la misma pena;
con las accesorias para todos de suspensión de todo cargo público
y derecho de sufragio durante la condena y al pago de las costas
procesales, por iguales partes; así como a que, conjunta y solidaria-
mente, abonen a con el interés básico o de redescuento fijado por
Aurelio la suma de 5.899.271 pesetas, como indemnización de per-
juicios, con el interés básico o de redescuento fijado por el Banco
de España, incrementado en dos puntos, desde hoy hasta su pago
completo; para el cumplimiento de las penas principales abonamos
a los condenados todo el tiempo que hubieren estado privados de
libertad por razón de esta causa; y reclámese del instructor la pieza
1 de responsabilidad civil, para acordar lo procedente».
l. INTRODUCCIÓN
Frente a la alegación del recurrente, Juan, de que su conducta «de per-
manecer al volante del vehículo mientras se comete el robo, proporcio-
nando asimismo el medio que permite la fuga y consumación del mismo,
no es constitutiva de autoría, o más precisamente de coautoría», apoyan-
do esto en que Juan «no ha tomado parte en la intimidación» (si bien no
indica qué calificación habría sido la correcta), la STS de 21 de febrero
~fo 1989, que nos ocupa, desestima el recurso, explicando que la con-
cepción de la autoría del recurrente sólo admitiría la individual, lo que
ya contradiría el propio art. 14.1 CP de la época(l), que hacía referencia a
sujetos plurales y tenía como finalidad «sancionar de una manera deter-
(1) Según el cual, «Se consideran autores: 1. Los que tomen parte directa en la ejecución del
hecho».
C9 LA LEY 375
minada a los que asumen un papel principal en la ejecución del delito,

razón por la cual se debe extender también a los que desempeñan tal
papel en forma conjunta», o podría apoyarse en la teoría objetivo-formal
(o, como dice la STS, formal-objetiva), que requiere para la coautoría la
realización de alguna acción ejecutiva, pero, según la STS, este criterio
no ha sido seguido por el TS y vuelve a descartarlo como incapaz de ex-
plicar la autoría mediata y la coautoría.
La STS fundamenta la coautoría (no discutiendo su asentamiento en

el art. 14.1 CP anterior, pues «"tomar parte directa en la ejecución del
hecho" no significa exclusivamente realizar una parte de la acción típica
o un aspecto de la misma, sino también llevar a cabo un comportamiento
de especial significación en el contexto de la comisión del delito») en
general, y en concreto en actos de vigilancia en robo y en el supuesto en-
juiciado, en la tesis del dominio funcional del hecho. «El codominio del
hecho del que espera al volante del coche a los que llevan a cabo la apro-
piación mediante intimidación de la víctima asegurando y posibilitando
1
la consumación del hecho la huida de los autores, no parece discutible. El
codominio del hecho presupone una división de tareas mediante la cual
1
...
cada uno de los partícipes ejerce parcialmente el dominio del hecho en
el estadio de la ejecución. Ello será de apreciar cuando el partícipe ejerza
una función esencial para el éxito del plan. El que espera con el coche
dispuesto para alejar a los autores del atraco del lugar del hecho realiza
un aporte esencial para la consumación. Al haber tenido en sus manos
la conducción del automóvil, el recurrente tuvo el dominio de una parte
del plan común (... )y por tanto un dominio funcional de todo el hecho».
«En consecuencia, estando acreditado en los hechos probados que los
autores tomaron la decisión de la ejecución en común, no cabe duda que
el recurrente ha sido correctamente considerado coautor».
Tras no estimar incorrecta la aplicación de la cualificación del robo

del art. 506.8 CP anterior y considerar sin embargo que no debió apre-
ciarse la del art. 506.4 del mismo CP, pues una joyería no tiene como
finalidad primera custodiar objetos de precios muy significativos, sino
venderlos al público, pero que ello no influyó en el quantum de la pena
impuesta, confirma la condena anterior de la Audiencia Provincial de
La Coruña.
376 ©LA LEY

El TS se enfrentó una vez más en su sentencia a la diferenciación entre

coautoría y participación, en concreto en relación con una figura tradicio-
nalmente tratada en materia de codelincuencia, como es la del vigilante
en un robo. No obstante, cabe advertir ya que no se trata de una vigilancia
sin más, sino que el sujeto vigila desde el coche en que posteriormente se
emprende la huida, dato que además parece el fundamental en el que se
basa la STS para calificar de coautor al sujeto.
La STS que nos ocupa es una de las que fue consolidando, en buena me-
dida gracias a la influencia de su ponente, el también profesor BACIGALUPO
lAPATER, la adscripción del TS a la teoría del dominio funcional del hecho
como elemento caracterizador de la coautoría12 >. Se esté de acuerdo o no
con tal caracterización (personalmente no lo estoy), hay que reconocer que
ha supuesto un avance en la jurisprudencia del TS, al superar en buena me-
dida argumentaciones anteriores bastante difusas y a menudo mezcolanza
1 de criterios para revestir una decisión intuitiva previamente adoptada.
1. No obstante, la STS da pie, si se rechaza la posición que sostiene (como

aquí se hará), al análisis de otra importante cuestión en el Derecho penal
español: la de la distinción entre dos formas de participación, como son la
cooperación (o complicidad) necesaria, conminada con la misma pena que
la autoría, y la complicidad (o cooperación simple o no necesaria), conmi-
nada con la pena inferior en grado a la de la autoría.
El caso posee relevancia en la discusión doctrinal en los dos aspectos

señalados y también en otros relativos a la autoría y participación que hoy
interesan menos, por el cambio de CP producido desde entonces: básica-
mente, ubicación de la coautoría en el art. 14.1 CP anterior o fuera de él,
consideración de la figura del art. 14.1 CP anterior como una forma de
(2) Sobre la evolución posterior de la jurisprudencia española en las dos materias clave de
este trabajo, la coautoría y la cooperación necesaria y su distinción de la complicidad,
puede verse, por ejemplo, la obra de BOLEA BAROON, La cooperación necesaria: Análisis
dogmático y jurisprudencia/, Barcelona, 2004, y otras obras recientes, por lo que omitiré,
por mor de la brevedad, la cita de ulteriores sentencias.
()LA LEY 377

autoría o de participación o de ambas y calificación de la cooperación

necesaria del art. 14.3 CP anterior como forma de coautoría o de parti-
cipación(3). No hay equivalente al art. 14.1 anterior en el vigente art. 28
CP y son autores (coautores, aunque sin darle nombre) «los que realizan
el hecho [ ... ] conjuntamente», por lo que parece claro que la figura del
cooperador necesario del actual art. 28, segundo inciso, b, representa una
forma de participación de quienes «también serán (:onsiderados autores»,
según doctrina casi unánime, sólo a efectos de pena<4l.
Pues bien, aquí nos centraremos por tanto en los dos primeros aspectos.
La brevedad del espacio disponible nos obliga a sintetizar y a reducir al
mínimo las citas.
La relevancia doctrinal del caso se muestra claramente en que fue obje-

to del comentario de varios autores<5l, que llegaban a distintas soluciones,
y que contó con réplica del propio ponente de la STS<6l. Por lo demás, no
hacen falta mayores explicaciones ni citas para poner de relieve la impor-
tancia de las aportaciones de BACIGALUPO ZAPATER a la teoría de la autoría y
la participación.
IV. LA COAUTORfA, LA TEORfA OBJETIVO-FORMAL Y LA TEORfA DEL

DOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO: CRITICA
Aunque en su desarrollo hay discrepancias, es absolutamente mayori-

tario partir hoy de un concepto restrictivo de autor, según el cual autor es
quien realiza el tipo de delito. Parece que este concepto de autor, compa-
(3) Sobre estas cuestiones, vid., con ulteriores referencias, DíAZ v GARCÍA CoNLLEDO, la autoría
en Derecho penal, Barcelona, 1991, págs. 707 ss.; sobre la autoría en el vigente CP, DíAZ
v GARCÍA CoNLLEDO, «Autoría y participación», LL 1996-2, págs. 1283 ss.; resumidamente,
en Autoría, en LuzóN PEJi;iA (dir.), EPB, 2002, págs. 148 s.
(4) Al respecto, mi opinión en DíAZ v GARCÍA CoNLLEDO, LL 1996-2, págs. 1285 ss., entre otros
lugares.
(5) Publicado como BALDÓ LAVILWÜTROS, «Autoría o participación en determinados supues-
tos de Hvigilancia" (Comentarios a la STS de 21 de febrero de 1989) (ponente, Bacigalu-
po Zapater)», PI 1992, núm. 27, págs. 189 ss.; en concreto se trata de los comentarios de
GoNzALEZ CussAdM1RA BENAVENT, págs. 191 ss., PEÑARANDA RAMos/SuAREZ GoNzALEZ, págs.
196 SS., DfAZ Y GARCÍA (ONLLEDO/DE VICENTE REMESAL, págs. 203 SS., y BALOÓ lAVILWSILVA
SÁNCHEZ, págs. 212 ss.
(6) BACIGALUPO ZAPATER, «Notas sobre el fundamento de la coautoría en el Derecho penal», PJ
1993, núm. 31, págs. 31 ss.
378 ©LA LEY

tibie desde luego con nuestro CP (que podría haber sido sin embargo más
claro), es el que mejor se adapta a los presupuestos del Derecho penal de
un Estado de Derecho. Por el lo, en el desarrollo de ese concepto de autor
hay que ser lo más consecuente posible.
Para empezar, hay que reconocer como mérito de la teoría objetivo-for-
mal el haber puesto de relieve la conexión entre autoría y tipo<7l. Sin embar-
go, la STS que nos ocupa rechaza esta teoría como incapaz de explicar la
coautoría y la autoría mediata. Entiendo que nada de ello es asrªl. En lo que
se refiere a la coautoría, que aquí interesa más, lo que sucede es que tanto
la versión de la teoría objetivo-formal que exige en el coautor la realización
de algún acto ejecutivo, como en la que exige subsunción de la conducta
en el correspondiente tipo de la parte especial, conducen a un concepto de
coautoría distinto y más estrecho que el de la teoría del dominio funcional
del hecho, pero ello no significa que no puedan explicar la coautoría.
Es más, en el caso que nos ocupa, contra lo que señala la STS, diversos
autores coincidieron en señalar que si la coautoría fuera realización de ac-
ciones ejecutivas, en el caso, no la vigilancia, pero sí la conducción en la
fuga, formaría parte de los actos ejecutivos del robo y constituiría ya coau-
toría<9l, dada la opinión común en doctrina y jurisprudencia de que el robo
no se consuma hasta la disposición y, por lo tanto, en la fuga todavía hay
ejecución<10l. Sin embargo, en mi opinión, tal calificación no es acertada,
en primer lugar, porque conducir en la fuga de los autores no es un acto
11
ejecutivo del robo, sino un acto (importante) de apoyo a su ejecución< l. Y,
(7) Así, desde fuera de esa teoría, Rox1N, Taterschaft und Tatherrschaft, 8.ª ed., Berlín, 2006
(1.ª, 1963), pág. 35 (también en Autoría y dominio del hecho, 2.ª ed. española, trad. de la
7.ª ed. alemana -1999-, de Cumo CoNTRERASISERRANO GoNZÁLEZ DE MuRILLO, Madrid, 2000,
pág. 55); DfAz v GARCÍA CoNLLEDO, La autoría, 1991, págs. 451 ss.
(8) Ampliamente al respecto, con ulteriores referencias, DfAZ v GARCÍA CoNLLEDO, la autoría,
1991, págs. 466 ss., entre otros trabajos míos y entre otros autores.
(9) Así PEÑARANDA RAMos/SuAREZ GoNZÁLEZ, PJ 1992, núm. 27, pág. 202, desde la perspectiva
de la propia teoría objetivo-formal; BALDó LAvtLLA!S1LvA SÁNCHEZ, págs. 214 s., si bien estos
últimos remarcan que, además, comparten un concepto más amplio de coautoría, simi-
lar al de la STS (aunque ni siquiera sería necesario acudir a él para calificar de coautor al
sujeto).
(10) Por todos, MuÑoz CONDE, Derecho penal, Parte especial, 17.ª ed., Valencia, 2009, pág.
374, pág. 351.
(11) Así lo maticé en DfAZ v GARdA CoNLLEDO c"Coautoría" alternativa y "coautoría" aditiva:
¿autoría o participación? Reflexiones sobre el concepto de coautoría», en S1LvA SANCHEZ
e> LA LEY 379

en segundo lugar, porque, aunque se tratara de un acto ejecutivo, creo que

entre él y los actos típicos determinantes del hecho existe una diferencia
cuantitativa y cualitativa que hay que tener en cuenta a la hora de decidir la
calificación de la conducta, siendo la de quien realiza actos ejecutivos no
típicos, de participación; bajo la vigencia del CP anterior, una cooperación
ejecutiva, sancionada con la pena de la autoría, que consideraba incluida
en el art. 14.1 CP; con el Derecho vigente, una cooperación necesaria(1 2l.
En lo que se refiere a la calificación del vigilante por la doctrina y la ju-

risprudencia, incluso centrándolo en casos de robo, es variable, en buena
medida porque cabe concebir distintos supuestos de vigilancia de mayor
o menor intensidad, que podrían hacer variar la calificación incluso soste-
niendo un mismo criterio caracterizador de la coautorían 3>. Desde luego,
parece que la propia STS, pese a la escasa explicación de los hechos, no da
tanta importancia a la vigilancia (ni al eventual traslado anterior al lugar del
robo) como a la conducción en la fuga, hecho que, efectivamente, parece
el de mayor relevancia entre los realizados por Juan(14i. Por ello he titulado
este caso con «el vigilante-conductor».
En cuanto a la teoría del dominio del hecho, absolutamente dominante

en Alemania y otros países y cada vez más en la doctrina y jurisprudencia
española, la STS recoge bastante fielmente la caracterización por la versión
más exigente de ésta, la del dominio funcional del hecho, de la coautoría.
Así, Rox1N, ideador y primer defensor del criterio del dominio funcional del
hecho, partiendo de la idea de que autor es la figura central del acontecer
típico, cree que «es coautor [... ] todo interviniente cuya aportación en el
estadio de ejecución constituye un requisito imprescindible para la realiza-
ción del resultado perseguido, por tanto, aquel con cuyo comportamiento
conforme a su función la empresa total existe o fracasa» 05 i. La construcción
(ed.), Política criminal y nuevo Derecho penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona,
1997, págs. 326 s., nota 163.
(12) Al respecto, entre otros lugares, DIAZ v GARCÍA CoNLLEDO, La autoría, 1991, págs. 715 ss.,
719 s.; LL 199672, págs. 1285 s.
(13) Vid. los distintos supuestos que señalan BALDó LAv1LLAIS1LvA SANCHEZ PJ 1992, núm. 27, pág.
213. Vid. también DIAZ v GARCÍA CoNLLEDO, La autoría, 1991, págs. 681 s., 681 nota 474.
(14) Parece que hay acuerdo en ello entre todos los comentaristas de la STS en PJ 1992, núm.
27, págs. 189 SS.
(15) Rox1N, Taterschaft, 8.ª ed., 2006, pág. 280 (también en Autoría, 2 .ª ed., 2000, págs. 31 O s.
-aunque ofrezco mi propia traducción del pasaje citado-).
380 ©LA LEY

se basa en las ideas del autor como figura central del acontecer típico, de
ia división del trabajo y de que, en la manera señalada, cada sujeto no sólo
domina su propia aportación, sino que participa en el dominio conjunto
del hecho! 16l. Los elementos de este dominio funcional, como destaca la
propia STS que tomamos como guía, serían:
17
1) El acuerdo o plan común con división del trabajo! i (habría que aña-
dir o acumulación de esfuerzos), que hace posible hablar de una acción
conjunta. Mientras se entienda este acuerdo o plan en sentido amplio, es
probablemente un requisito necesario de la coautoría, pero no suficiente,
pues en el acuerdo pueden intervenir incluso todos los que toman alguna
parte en el hecho, por pequeña que sea su contribución.
2) La esencialidad de la contribución, que es elemento clave en esta
construcción, entendida de tal modo que, si el sujeto deja de prestar su
contribución, todo el plan común se viene abajo y fracasa (es decir, enten-
dido como algo más que poder de interrupción, que también poseería un
18
tercero mediante actuaciones positivas como la de acudir a la policía)< l.
Al respecto es preciso hacer diversas consideraciones. En primer lugar, que
a menudo esta teoría no explica cómo medir la esencialidad de la contri-
bución con algún criterio practicable. En segundo lugar, que la STS tam-
poco se esfuerza en fundamentar tal esencialidad en el caso concreto. Y,
en tercer lugar y más destacable, que, ciertamente, esa esencialidad da
cierto grado importante de dominio del hecho conjunto al sujeto, pero se
trata de un dominio meramente negativo (hacer caer la empresa criminal
retirando la aportación), mientras que otros sujetos (en este caso quienes
realizan hechos típicos) poseen un grado superior de dominio (que tampo-
co corresponde a quienes realizan actos ejecutivos no típicos), un dominio
positivd 19l. Conviene hacer dos precisiones, que expondré de un modo
(16) Vid., por ejemplo, Rox1N, Taterschaft, 8.ª ed., 2006, págs. 278 s. (también en Autoría, 2.ª
ed., 2000, págs. 308 s.).
(17) Vid., por ejemplo, ibidem.
{18) Rox1N, Taterschaft, 8.ª ed., 2006, págs. 278 ss., pág. 283 (también en Autoría, 2.ª ed.,
2000, págs. 309 ss., 313 s.), entre otros lugares.
(19) De dominio insuficiente habla por ejemplo G1MBERNAT ÜRDEIG, cGedanken zum Taterbe-
griff und zur Teilnahmelehre. Eine rechtsvergleichende Abhandlung auf der Grundlage des
deutschen und des spanischen Strafrechtsio, ZStW 80 (1968), págs. 933 s. De dominio ne-
gativo LuzóN PEÑA, cla determinación objetiva del hecho. Observaciones sobre la autoría
en delitos dolosos e imprudentes de resultado», ADPCP 1989, págs. 895 s., pág. 896 nota
()LA LEY
381
sucinto. En primer lugar, determinar a qué se llama positivo y a qué nega-

tivo es siempre discutible, pues depende del contenido que se quiera dar
a esos términos. Por ello, es comprensible que los defensores de la teoría
del dominio funcional del hecho!20l consideren que el dominio negativo del
que hablamos es el reverso de un dominio positivo. Pero aclarado que lo
que queremos significar es que existen diferencias de dominio (quien suje-
ta a la víctima o vigila en el robo no puede producir la muerte o lesiones
o el robo -no mata ni lesiona ni sustrae-, mientras que el que clava el
cuchillo o sustrae decide -determina positivamente- la muerte, lesiones
o robo -mata, lesiona o sustrae-), los términos son lo de menos, y lo
importante es que.existe una diferencia que a su vez puede (no necesaria-
mente debe, aunque yo creo que sO fundamentar una diferente valoración
jurídica de las conductas. Podría decidirse que las diferencias de dominio
entre los sujetos antes citados no han de tenerse en cuenta (por ejemplo,
por no ser tan grandes como las que existen entre otros intervinientes) y
considerarlos a todos coautores. Esta decisión puede verse favorecida por
las consecuencias penológicas a que lleve una u otra calificación; precisa-
mente por ello es comprensible (aunque no necesariamente correcto) que
a todos los sujetos citados se les considere coautores en el Derecho penal
alemán, pues, de no considerar tales al que sujeta o al que vigila (de modo
esencial), habría que calificarlos de cómplices, con la rebaja obligatoria
de pena que ello supone (ap. 2 del§ 27 del StGB). Sin embargo, en el De-
recho penal español es perfectamente posible y conveniente traducir en
diferentes valoraciones jurídicas las diferencias de dominio antes citadas:
quien sujeta y quien vigila dependen en mayor medida de quien clava el
cuchillo y de quien sustrae que éstos de aquéllos, estos últimos, al decidir
o determinar positivamente el hecho, se enfrentan de la manera más directa
posible a la norma y, por tanto, parece lógico que sea su conducta la que
la norma quiere primariamente (o con mayor perentoriedad) evitar; por
23 (también en Estudios Penales, 1991, págs. 205 s., 206 nota 23) (entre otros trabajos),
a quien nos hemos adherido diversos autores. Contra esta crítica, que me parece central,
BACIGALUPO lAPATER, PJ 1993, núm. 31, págs. 37 ss.; PÉREZ ALONSO, La coautoría y la com-
plicidad (necesaria) en derecho penal, 1998, págs. 247 s., 263 ss., entre otras págs.; y el
propio Rox1N, Taterschaft, 8.ª ed., 2006, pág. 721 (también en Autoría, 2.ª ed., 2000, pág.
732). Vid. también, para algunos tipos de actuaciones, contra Rox1N y a favor mío, SANCHEZ
LÁZARO, Intervención delictiva e imprudencia, Granada, 2004, pág. 410 nota 267.
(20) No todos, puesVALDAGúA, «Versuchsbeginn des Mittaters bei den Herrschaftsdelikten», ZStW
98 (1986), pág. 871, reconoce el carácter negativo del dominio funcional del hecho.
382 ©LA LEY

tanto, la responsabilidad de éstos será autónoma (autores), mientras que la

de los primeros será accesoria (partícipes)(21 l. Ahora bien, como el grado de
dominio (negativo) de los primeros es muy importante (realizan conductas
de gran relevancia para la lesión o puesta en peligro del bien jurídico),
conviene conminar su modo de intervención con la misma pena que la
autoría, como hace el art. 28, inciso 2 b) CP español, a través de la figura
de participación de la cooperación necesaria, inexistente en el StGB. Con
ello se mantienen al máximo las ventajas de un concepto restrictivo de au-
tor-centrado en la realización típica, sin que se produzcan consecuencias
materiales gravemente insatisfactorias(22l.
3) Por fin, se exige que la prestación se realice en fase ejecutiva123 i. Este

requisito resulta en cierta medida contradictorio con la idea de RoxrN de que
el dominio funcional lo confiere el poder desbaratar el plan común con só-
lo retirar la contribución propia, pues ello puede suceder con determinadas
contribuciones en fase preparatoria124i. Realmente creo que el requisito de
(21) Sobre las consecuencias concretas de considerar a un sujeto coautor o cooperador ne-
cesario, ha llevado a cabo un interesante análisis DuRAN SECO, La coautoría en Derecho
penal: aspectos esenciales, 2003, págs. 423 ss.
(22) Todo esto lo he ido explicando en diversos trabajos, aunque citaré sólo D!Az v GARCÍA
CoNLLEOO, «¿Es necesaria la cooperación necesaria?», en La ciencia del Derecho penal ante
el nuevo siglo. libro homenaje al Profesor Doctor Don José Cerezo Mir, Madrid, 2002, pág.
653, de donde tomo la explicación del texto. Naturalmente, éste y otros aspectos de la so-
lución que, siguiendo una idea inicial de LuzóN PEÑA, ADPCP 1989, págs. 889 ss. (también
en Estudios Penales, 1991, págs. 197 ss.) (entre otros lugares, en que ha desarrollado su
influyente tesis, en ocasiones en trabajos conjuntos conmigo), propongo (vid. ampliamente
la fundamentación y explicación de mi concepto de autor a lo largo de mi obra: D!Az v
GARcfA CoNLLEDO, La autoría, 1991 -en relación con la coautoría, especialmente, conclu-
yendo, págs. 677 ss.-, entre otros trabajos) han sido y son objeto de crítica y de adhesión,
aunque aquí es imposible la cita y la discusión. Baste decir que diversos monografistas
recientes en materia de coautoría o autoría critican aspectos de ella: así, por ejemplo y
sin ánimo de exhaustividad, PéREZ ALONSO, La coautoría, 1998, págs. 263 ss.; mostrando
simpatía por nuestra concepción, sin embargo, la critica por estrecha en materia de coau-
toría GunéRREZ RooRfGUEZ, La responsabilidad penal del coautor, Valencia, 2001, págs. 460
ss.; GARCÍA DEL BLANCO, La coautoría en Derecho penal, Valencia, 2006, págs. 296 ss., con
ulteriores referencias (si bien centra buena parte de la crítica, como otros autores, en un
aspecto de mi construcción que nunca consideré central y que he procurado aclarar pos-
teriormente); GóAAIZ ROYO, El concepto de autor en Derecho penal, Valencia, 2008, págs.
393 ss. (centrándose también mucho en ese aspecto).
(23) Rox1N, Taterschaft, 8.ª ed., 2006, págs. 294 ss. (también en Autoría, 2000, págs. 325 ss.),
entre otros trabajos.
(24) Así ya G1MBERNAT ÜRDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, Madrid, 1966, págs. 149 s.
e LA LEY 383
la actuación en fase ejecutiva supone un loable intento (no compartido por

gran parte de la doctrina alemana) de no desvincular en exceso la coautoría
de la realización típica; la idea la ha expresado gráficamente RuoOLPHI al
referirse a la «adscripción al tipo» («Tatbestandsbezogenheit») del concep-
to de dominio del hecho en la coautoría(25 l. Pero ello viene a demostrar más
bien la conciencia de que con la idea del dominio funcional del hecho se
tiende a extender el concepto de autor en la coautoría más allá de los lími-
tes propios de un concepto restrictivo de autor(26l.
En consecuencia, me parece que, aunque la STS aplica coherentemente

el criterio del dominio funcional del hecho (aunque sin explicar demasiado
la esencialidad de la contribución), su calificación de sujeto como coautor
(básicamente por su conducción en la fuga) no puede convencer, pues no
convence, como he manifestado, la propia teoría, y el sujeto posee aquí un
dominio meramente negativo del hecho, mientras que para la coautoría ha-
bría que exigir un grado más, el dominio positivo o determinación positiva
(y objetiva) del hecho. 1
En conclusión, en general el vigilante en un robo no es coautor de él. í
Pero ni siquiera lo es quien espera en un coche para vigilar y, sobre todo,
transportar en la huida a los intervinientes, pues sólo posee un dominio ne- 1
i
gativo del hecho. Se trata de un partícipe, en mi opinión, muy importante,
en concreto un cooperador necesario.
;
V. LA DISTINCIÓN ENTRE COOPERADOR NECESARIO Y CÓMPLICE ~
Las formas de participación en el CP español son, además de la induc- 1

ción, que aquí no interesa (art. 28, segundo inciso, a CP), la cooperación
necesaria (letra b del mismo precepto), conminadas ambas con la pena de if
la autoría, y la complicidad (art. 29 CP), conminada con la pena inferior t
~
1
(25) RuooLPHI, 11Zur Tatbestandsbezogenheit des Tatherrschaftsbegriffs bei der Mittaterschaft»,
en Festschrift für Bockelmann, 1979, págs. 369 ss. (passim), entre otros trabajos.
1,
(26) Esta extensión abre «la puerta del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional por
quebrantamiento del principio de legalidad, y con él, del de seguridad jurídica», según 1
GoNZÁLEZ CussAdM1RA BENAVENT, PJ 1992, núm. 27, pág. 194, en relación con la STS que f
nos ocupa, lo que me parece exagerado, igual que su afirmación en el mismo lugar de
que tan inconstitucional es la teoría del «acuerdo previo», sostenida en tiempos por el TS
y duramente criticada, como la del «dominio funcional del hecho»; la comparación me
,
parece excesiva.
í
384 ©LA LEY
l
en grado a ésta (art. 63 CP). En el CP anterior, estimaba, como he dicho,

que existía en el art. 14.1 la cooperación ejecutiva, que normalmente _va
a ser ahora una cooperación necesaria. Pero, descartada la calificación de
Juan como coautor y también, como he dicho, como cooperador ejecutivo,
sólo cabe discutir si se trata de un cooperador necesario, por cooperar a la
ejecución del hecho «Con un acto sin el cual no se habría efectuado», o un
mero cómplice.
La doctrina española ha utilizado diferentes criterios desde antiguo para
distinguir entre cooperación necesaria y complicidad. Los principales se
pueden resumir así(27>: 1. La doctrina antigua propone distinguir según la
necesidad del acto, lo cual no convence, pues en abstracto ningún acto es
necesario y en concreto todos lo son(2a>. 2. Autores más modernos parten
del punto de vista concreto, exigiendo para que se dé la cooperación ne-
cesaria que la contribución sea necesaria para la producción_del resultado,
aunque no lo sea para el concreto modo de llevar a cabo la acción; dicho
1 de otro modo, que la acción sea necesaria para el si, aunque no lo sea pa-
í ra el cómo del hecho'29>, lo que plantea la necesidad de recurrir a juicios
hipotéticos, tal vez de manera determinada por el propio tenor legal. 3. Al-
1 gún autor considera que la contribución constituye cooperación necesaria
i
cuando ninguno de los que tuvo intervención en el hecho habría podido
sustituir al que la prestó<30>. El criterio resulta incorrecto, entre otras cosas,
porque reduce, sin explicar satisfactoriamente por qué, la posibilidad de
; sustitución a los intervinientes en el delito, cuando resulta sencillo imaginar
~
1 contribuciones sustituibles fácilmente mediante su encargo a terceras per-

sonas. 4. Un sector minoritario atiende a la relevancia de la contribución
ifi del cooperador en el proceso de decisión del autor: hay cooperación nece-
saria cuando el cooperador, con su aportación, motiva al autor a ejecutar
t
~
1
1,_ (27) He resumido y valorado posiciones en distintos trabajos. Vid., entre otros, DfAZ Y
GARCÍA CoNLLEOO, cCooperación necesaria y complicidad», en LuzóN PEÑA (dir.), EPB,
2002, págs. 313 ss.; LH-Cerezo, 2002, págs. 657 ss.
(28) Amplias referencias y crítica personal en GIMBERNAT ÜRDEIG, Autor y cómplice, 1966,
1 págs. 131 SS.
f (29) RoDRfGUEZ MouRULLO, «Art. 14.3,, en CóROOBA RoDAIR.oDRfGUEZ MouRULLO, Comentarios al
,,
;?
g
~
(30)
Código Penal /, Barcelona, 1972, págs. 872 ss., al que han seguido otros.
RODRÍGUEZ ÜEVESA, Derecho penal español, Parte general, 14.ª ed., revisada y puesta al día
por SERRANO GóMEZ, Madrid, 1991, pág. 817; RoDRfGuEZ DEVESAISERRANO G6MEZ, Derecho
penal español, Parte general, 18.ª ed., Madrid, 1995, pág. 817.
í
!
l. C> LA LEY 385

el delito, eso sí, siempre y cuando no exista una inducción!31 1• Sin rechazar
la importancia de la fuerza motivadora de la contribución del sujeto, creo
que el criterio es incompleto, pues no hay razón para dejar fuera otros fun-
damentos posibles de la esencialidad de la contribución. 5. Mucho éxito ha
tenido la propuesta de evitar juicios hipotéticos, entendiendo que acto sin
el cual no se habría efectuado la ejecución es aquél sin el cual ésta habría
sido muy difícil, lo que sucedería cuando la aportación del sujeto consis-
tiera en un bien o actividad escasos, lo que caracterizaría la cooperación
necesaria, frente a la prestación de bienes o actividades abundantes en la
complicidad 1321 • La aparente vaguedad del criteriol33 l no es tanta, pues se
completa con determinaciones que aquí no es posible detallar'34l. No obs-
tante, creo que este criterio, aceptable, no debe ser exclusivo. 6. Interesante
es la posición que de combinar los criterios expuestos en los números 2 y 5,
alegando que se refieren a aspectos distintos del problema: el del número
2 (que, al contrario de lo afirmado por sus defensores, no debe referirse al
resultado, sino al hecho, para comprender los delitos de mera actividad)
indicaría para qué debe ser necesaria la contribución (para el sí y no para
el cómo del hecho, entendido este «cómo» como conjunto de circunstan-
cias irrelevantes para la individualización del tipo), mientras que el criterio
del número 5 explicaría qué se entiende por necesidad de la cooperación,
aportando una perspectiva ex ante (alejada en lo posible de juicios hipotéti-
cos) y un criterio auxiliar muy importante (el de la escasez) para determinar
la necesidad o no de la conducta, si bien no tiene por qué ser el único'351 •
7. Tesis más recientes consideran cooperador necesario a quien, sin reali-
zar actos típicos, incrementa ex ante sustancialmente el riesgo de lesión o
puesta en peligro del bien jurídico por el autor, de manera que la retirada
de su aportación pueda desbaratar el plan delictivo (cosa que no sucede
con la aportación del cómplice), siempre y cuando ex post resulte efectiva-
mente causal para el resultado'361, o, sin estar demasiado lejos de esta pro-
(31 ) Coso DEL RosALNIVES ANTÓN, Derecho penal, Parte general, 5. a ed., Valencia, 1999' pág.
759; GONZÁLEZ CussAdMrRA BENAVENT, PJ 1992, núm. 2 7, pág. 196.
(32) GrMBERNAT ÜRDEIG, Autor y cómplice, 1966, págs. 151 ss., con múltiples seguidores.
(33) Que critican, por ejemplo, GoNZÁLEZ CussAdMrRA BENAVENT, PJ 1992, núm. 27, págs. 195 s.
(34) Vid. GrMBERNAT ÜRDEIG, Autor y cómplice, 1966, págs. 155 ss., 167 ss.
(35) MrR Purc, Derecho penal, Parte general, 8.ª ed., Barcelona, 2008, pág. 414, con diferen-
tes seguidores (desde ediciones anteriores).
(36) LóPEZ PEREGRIN, La complicidad en el delito, Valencia, 1997, págs. 435 ss.
386 ©LA LEY

puesta, establecen factores tasados, sin valor absoluto por separado, para
decidir cuándo existe cooperación necesaria: especial peligrosidad para el
bien jurídico, especial lesividad para el bien jurídico, situación de especial
accesibilidad al bien jurídico y especial capacidad decisoria1371 • Estas opi-
niones, matices al margen que aquí no cabe discutir, apuntan en el sentido
correcto de apreciar la esencialidad de la cooperación para la afectación
del bien jurídico y, por lo tanto, para la realización típica (la primera posi-
ción recurre incluso, como aquí, a la idea del dominio negativo del hecho
y a la teoría de los bienes y actividades escasos)1381, aportando interesantes
criterios materiales para medir la esencialidad de la contribución.
Personalmente creo que el punto de partida correcto es el mencionado

en el n.º 6 (sin descartar las opiniones del 7, que, según creo, son compati-
bles con él). A la hora de concretar la necesidad de la contribución se trata
en definitiva de determinar quién tiene el dominio negativo del hecho, al
que antes he hecho referencia, en el sentido de la esencialidad de que habla
la teoría del dominio funcional del hecho (aunque sacada fuera del ámbito
de la coautoría). Para ello es muy útil el criterio de los bienes y actividades
escasos, pero debe ser completado con otros, como destacadamente el de
que los demás intervinientes, en especial el autor o autores, hayan consi-
derado (sea ello materialmente así o no) tan importante la contribución del
sujeto que decidan no actuar y abandonar la realización del hecho si el
sujeto retira su contribución, es decir, hayan condicionado su actuación a
la del sujeto en cuestión; en estos supuestos (contemplada la situación ex
ante) el autor o autores ponen en manos de un sujeto (al margen de cuál
sea la importancia de su aportación en sí misma considerada) la continui-
dad o el desbaratamiento del plan delictivo y confieren a ese sujeto un
dominio negativo (no positivo, como en el caso de la autoría) del hecho'391 •
Este último criterio ha sido muy criticado'4º1, especialmente por su supuesto
(37) SANCHEZ l.AzARo, Intervención delictiva e imprudencia, 2004, págs. 402 ss.
(38) LóPEZ PEREGRIN, La complicidad, 1997, págs. 440 SS.
(39) Vid., entre otros, mi trabajo: DIAZ v GARdA CoNLLEDO, LH-Cerezo, 2002, págs. 657 ss.
{40) Críticos, al menos, LóPEZ PEREGRIN, La complicidad, 1997, págs. 444 s. (desde una posi-
ción, por lo demás, bastante coincidente con la mía); DIEZ RrPOLL~s, «Una interpretación
provisional del concepto de autor en el nuevo Código Penal», RDPC 1 (1998), pág. 44
nota 60; P~REZ ALONSO, La coautoría, 1998, pág. 252, págs. 338 ss. (en principio en rela-
ción con la tesis del núm. 4 del texto, aunque incluyendo este aspecto de mi opinión en
la crítica). Sin embargo (y al margen de la similitud sólo parcial con el criterio señalado
e LA LEY 387
subjetivismo y porque la importancia que el autor dé a la contribución ni

aumenta ni disminuye el riesgo para el bien jurídico, olvidando estas crí-
ticas que el dato subjetivo no es la apreciación del propio sujeto sobre su
actuación, sino la apreciación de otros condicionando su actuación a la de
aquél, con lo que el dato se objetiva respecto de él, y que efectivamente lo
que piense alguien de su propia actuación no influye en el riesgo para el
bien jurídico, pero el que los demás condicionen la empresa criminal a su
actuación convierte a ésta en decisiva (negativamente) para la afectación
del bien jurídico.
La falta de datos de la STS comentada impide decidir de forma rotunda

si la actuación de Juan como vigilante cumple los requisitos de la coope-
ración necesaria, pues no se explica mucho en qué consistió. No parece
cumplirlos el hecho de llevar en coche a los demás al lugar del robo, pues
no parece una actividad escasa ni inequívocamente criminal. La que, pese
a las pocas explicaciones disponibles, sí parece una conducta esencial,
conferidora de dominio negativo del hecho, es la de conducir el coche
utilizado en la fuga por los autores, por tratarse de una actividad escasa,
inequívocamente criminal, muy cercana a la ejecución y que, seguramen-
te (aunque se trata de una suposición que aquí no es posible probar), por
suponer un aseguramiento de la fuga, fue considerada además esencial por
los autores. Por tanto, Juan actuó como cooperador necesario<4 1).
1
VI. CONCLUSIÓN
Calificar a Juan de cooperador necesario conduce a imponerle la misma

pena que si fuera coautor, como cree la STS, pero sin forzar un concepto
auténticamente restrictivo de autor. Esta es una ventaja de que nuestro CP
contemple, al contrario que otros ordenamientos, la cooperación necesa-
ria, que, por lo tanto, debe mantenerse(42 l, frente a quienes proponen su
en el texto con el núm. 4, que sus defensores consideran el único decisivo y yo no),
plantean algo similar a lo que propongo o no lo descartan del todo autores como MIR
Pu1c, DP. PG, 8.ª ed., 2008, pág. 416 nota 65; o SANCHEZ LAzARo, Intervención delictiva e
imprudencia, 2004, pág. 411.
(41) A la misma conclusión llegábamos en nuestro comentario a la STS en DíAZ v GARCÍA
CoNLLEoo/DEVtcENTE REMESAL, PJ 1992, núm. 27, pág. 212.
(42) Cuestión distinta, abierta al debate, igual que en el caso de la inducción, es si la pena
debe ser idéntica a la del autor o podría ser algo menor.
l
388 ©LA LEY
supresión de diferentes maneras<43 l, si bien la redacción legal debe mejo-

rarse con una formulación positiva<«) y no hipotética, que tome elementos
de la idea del dominio funcional del hecho (en concreto la referencia a la
esencialidad de la contribución y el dominio negativo del hecho que con-
fiere) con la ayuda, para determinar la esencialidad de la contribución, del
criterio de los bienes y actividades escasos, aunque no sólo de éste.
(43) No me parece buena una supresión sin más, ni una rebaja o aumento de pena al cóm-
plice de manera potestativa, obligatoria o excepcional, pues, aunque la redacción actual
de la letra b del segundo inciso del art. 28 CP deja que desear y debería mejorarse, al
menos apunta algún criterio. Por la supresión de la figura del cooperador necesario, en
diversos sentidos, se pronuncian al menos, CEREZO M1R, «Informe sobre el Anteproyecto
de Bases del Libro 1 del Código Penal», en Problemas fundamentales del Derecho penal,
Madrid, 1982, pág. 316; lo., «Observaciones críticas al Proyecto de Ley Orgánica de
Código Penal», en Problemas, 1982, págs. 351 s.; lo., Curso de Derecho penal español,
Parte general 111. Teoría jurídica del delito/2, Madrid, 2001, págs. 247 s., entre otros traba-
jos; BACIGALUPO lAPATER, e Notas sobre la Propuesta de anteproyecto de Código Penal», en
1 Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense 6 (1983), monográfico

dedicado a las V Jornadas de Profesores de Derecho Penal, pág. 59; ÜCTAVIO DE TOLEOO
v Ue1rro/HuERTA Tmc100, Derecho penal. Parte general. Teoría jurídica del delito, Ved.,
Madrid, 1986, pág. 546; GRACIA MARTÍN, «Política criminal y dogmática jurídico penal del
proceso de reforma penal en España (11)•, AP 1994-1, págs. 359 s.; LóPEZ BARJA DE Qu1-
ROGA, Autoría y participación, Torrejón de Ardoz (Madrid), 1996, pág. 81; lo., «Artículo
28», en Coeo DEL ROSAL (dir.), Comentarios al Código Penal 111. arts. 24 a 94, 2000, págs.
145 s. (aunque no habla directamente de supresión); CHOCLÁN MoNTALvo, «La autoría y la
participación», LL 1996-1, 1644; PéREZ ALONSO, La coautoría, 1998, págs. 409 ss.; BOLEA
BARDON, La cooperación necesaria, 2004, págs. 127 s.; SANCHEZ l.AzARo, Intervención de-
lictiva e imprudencia, 2004, págs. 399 s., si bien termina formulando una nueva redac-
ción del precepto; QUINTERO OuvARES, art. 28, en Qu1NTERO OuvARES (dir.)/MoRALES PRATS
(coord.), Comentarios al Código Penal. Tomo l. Parte General (arts. 7 a 737), 5." ed.,
Cizur Menor (Navarra), 2008, págs. 413 s.; aunque no de forma tan clara, parecen apun-
tar en esa línea MuÑOZ CONDE, «Una nueva imagen del Derecho penal español», RDPC
2 (1998), pág. 369; y MuÑoz CoNoE!GARCíA ARAN, Derecho penal. Parte general, 4." ed.,
Valencia, 2000, pág. 513 (en ediciones posteriores de la obra modifican su posición so-
bre la cooperación necesaria al estimar que ésta es un supuesto de coautoría, salvo casos
muy excepcionales: así, en la última ed., la 7.ª, Valencia, 2007, pág. 436, págs. 440 s.).
(44) Hago una propuesta en DíAZ v GARCÍA CoNLLEOO, LH-Cerezo, 2002, pág. 668. No es la úni-
ca: vid., por ejemplo, la de DuRAN SECO, La coautoría, 2003, pág. 458 (declarando extraer
la fórmula de ideas de LóPEZ PEREGRíN y PéREZ ALONSO: pág. 458, nota 103 ), y mi crítica
a ésta en DíAZ y GARCÍA CONLLEDO, LH-Cerezo, 2002, pág. 668, nota 96; o la de SANCHEZ
LÁZARO, Intervención delictiva e imprudencia, 2004, pág. 400.
l ©LA LEY 389

1
i
l
21
CASO «EL NANI»<*>
RumA MARTÍN, M.ª Ángeles

Profesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Zaragoza
SUMARIO:
l. INTRODUCCIÓN
A LOS DELITOS DE DETENCIONES ILEGALES
111.1. Necesidad de delimitar distintos tipos en las detenciones ilegales
policiales
111.2. La constitucionalidad o inconstitucionalidad del delito de
detención ilegal con desaparición forzada: ¿estamos ante un
delito de sospecha?
El 31 de octubre de 1983 dos hombres y una mujer robaron en una

joyería de Madrid cuyo propietario falleció por disparo de arma de
fuego. Las investigaciones policiales se centraron en dos individuos
con antecedentes policiales: Ángel M. y Santiago C., apodado «El
Nani», quien fue reconocido fotográficamente en las dependencias
policiales por el único testigo presencial de lo acaecido. El procesado
Francisco Javier F., instructor de las investigaciones, acordó entre otras
Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1990.

1 (*)
l
©LA LEY 391
decisiones la detención de los dos sospechosos, de Soledad M. --es-

posa de Santiago C.-, y de Concepción M. -pareja de Ángel M.-.
Para efectuar estas detenciones los procesados solicitaron al Juzgado
de Guardia dos mandamientos de entrada y registro en el domicilio
de los sospechosos, aunque expusieron al Juez que los dos domicilios
pertenecían a Santiago C. y no mencionaron la intención de detener a
Ángel M., Soledad M. y Concepción M. El 12 de noviembre de 1983
los efectivos policiales golpearon la puerta de la vivienda de Santiago
C., advirtiendo que eran la policía. Soledad M. abrió y penetraron
varios funcionarios sin notificarle el motivo de su presencia y sin ir
acompañados de testigos. Una vez en el interior de la vivienda detu-
vieron a Santiago C. Francisco Javier F. también solicitó al Ministerio
del Interior la incomunicación de los dos varones y de Concepción
M. al amparo de la LO 11 /1980, afirmando que eran componentes de
una banda armada y organizada para la comisión de delitos, con el
conocimiento de que en los registros efectuados no se había encon-
trado ninguna prueba incriminatoria. En la Brigada Regional de la Po-
licía Judicial de Madrid los procesados Francisco Javier F. y Victoriano
G. sometieron a Santiago C. a dos interrogatorios con la intención de
conseguir la confesión de su autoría en el atraco, para lo cual le prac-
ticaron diversos quebrantos físicos y psíquicos que lo dejaron muy
maltrecho y sin conseguir ninguna confesión. Como los procesados
se percataron de que no podrían ocultar la etiología de su estado,
sin contar con la voluntad del detenido y sin previo reconocimiento
sanitario, de común acuerdo con el también procesado Francisco A.,
quien no participó directamente en tales interrogatorios, decidieron
llevarse a «El Nani» de las dependencias policiales con el fin de apa-
rentar una fuga para evitar cualquier responsabilidad, lo que hicieron
los tres procesados trasladándole a un lugar no determinado que has-
ta la fecha no han querido revelar, sin que conste que hubiere sido
puesto en libertad. Desde entonces se carece de toda noticia cierta y
comprobada a propósito de su situación y paradero.
l. INTRODUCCIÓN
El TS en la sentencia que enjuició este caso confirmó la condena es-

tablecida por la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 3 de
septiembre de 1988, que impuso a los procesados Francisco Javier F., Victo-
riano G. y Francisco A., entre diversas penas por otras infracciones penales,
la de veinte años y un día de reclusión mayor por un delito de detención
392 ©LA LEY

21. Caso cEI Nani»
ilegal con desaparición forzada, recogido en el art. 483 del CP de 1973 que
establecía que «El reo de detención ilegal que no diere razón del paradero
de la persona detenida, o no acreditare haberla dejado en libertad, será
castigado con la pena de reclusión mayor». En dicha sentencia el TS abrió
una nueva línea jurisprudencia! al estimar, por un lado, que sujeto activo
del delito tipificado en el art. 483 también podía serlo el funcionario públi-
co. Por otro lado, el TS rechazó Ja concepción del aludido precepto como
un delito de sospecha y concluyó que configuraba un tipo agravado de las
detenciones ilegales que se fundamentaba en la desaparición de la persona
y en la duración de la detención.

En la STS de 25 de junio de 1990 que exponemos a continuación se
plantearon dos cuestiones de gran interés. Por una parte, se presentaron
diversos recursos en los que se denunció al amparo del art. 849.1 de la
lECr la infracción del art. 483 del CP de 1973 por haberse aplicado este
precepto en lugar del art. 184 del citado texto legal que recogía una pena
inferior. El art. 184 disponía que:
«El funcionario público que practicare ilegalmente cualquier detención
incurrirá en la pena de suspensión si la detención no hubiere excedido de
tres días, en las de suspensión y multa de 100.000 a 200.000 pesetas si, pa-
sando de este tiempo, no hubiere llegado a quince; en la de inhabilitación
absoluta si, no habiendo bajado de quince días, no hubiera llegado a un
mes; en la de prisión menor, si hubiere pasado de un mes y no hubiere ex-
cedido de un año, y en la de prisión mayor, si hubiere pasado de un año».
En relación con este punto el TS concluye de forma reiterada a lo largo

de fa sentencia que «la diferencia entre los tipos que describe el CP en el
art. 184 y tos tipos de los arts. 480 y ss., radica en que en el primero el
funcionario actúa en el ejercicio de su cargo y dentro, en principio, de su
competencia, mientras que el sujeto activo del art. 480 es un particular o,
en su caso, un funcionario público que por razón de las drcunstancias con-
currentes, carencia de competencia, motivación particular o grave extrava-
samiento de sus facultades, se sitúa al margen de lo que ha de entenderse
por ámbito competencia!».
Respecto del art. 483 del CP de 1973 el TS también se pronunció sobre

fos argumentos sostenidos por la doctrina ampliamente mayoritaria en tor-
elALEY 393
no a la inconstitucionalidad de dicho precepto, por un lado, por ser con-

trario al principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de
la Constitución Española si se estimaba que el art. 483 del CP de 1973 era
un delito de sospecha, en concreto, de un asesinato porque se establecía la
pena de reclusión mayor con una duración de veinte años y un día a treinta
años. Si tenemos en cuenta cómo define el TC la presunción de inocencia
como «Un derecho fundamental en virtud del cual incumbe a quien acuse
aportar las pruebas destructoras de aquella presunción iuris tantum» y que
significa, por tanto, que «no puede imputarse, en principio, a un ciudadano
la carga de probar su inocencia, pues, (... ) ésta es la que inicialmente se
presume como cierta hasta que no se demuestre lo contrario»(lJ, lo previsto
en el art. 483 invertía la carga de la prueba porque el reo de la detención
ilegal con desaparición forzada debía dar razón del paradero de la persona
detenida o debía probar haberla dejado en libertad para no ser castigado
con la pena indicada. Por otro lado, el TS también se pronunció sobre los
argumentos sostenidos por la doctrina ampliamente mayoritaria en torno a
la inconstitucionalidad del art. 483 al ser contrario al principio de culpabi-
1idad por dar entrada al objetivismo del versari in re illicita, si se interpreta-
1
ba el aludido precepto como un delito cualificado por la sospecha, porque
al autor de la detención ilegal con desaparición forzada se le imputaba una
muerte sin probar que la hubiera causado a título de dolo, imprudencia o
1
como consecuencia de un caso fortuito.
El TS estima, sin embargo, conforme al principio de conservación de

las normas que permite admitir la vigencia de una norma si se encuentra
una interpretación ajustada a la Constitución, que el art. 483 sólo puede
ser compatible con la Constitución si en él se prescinde de la idea de que
el plus punitivo nace de sospechar que el sujeto detenido murió. Por el
contrario, en este precepto se contempla una condena por una probada
y muy grave modalidad de detención ilegal: «En el hecho de no acreditar
haber dejado en 1ibertad o no dar razón del paradero de la persona dete-
nida no puede haber ni sospecha, ni conjetura, ni inversión de la carga de
la prueba. La acusación debe probar: a) La detención ilegal de la persona
desaparecida. b) La ausencia de toda explicación razonable de la desapari-
ción y c) la omisión de la puesta en libertad. Tal desaparición aumenta tan
(1) Vid. por ejemplo, la STC 124/1983, de 21 de diciembre (ponente, Tomás y Valiente). 1
394 ©LA LEY
l
21. Caso cEI Nani»
considerablemente el desvalor del hecho que, dentro de los principios de

armonía, proporcionalidad y equilibrio que han de caracterizar al Ordena-
miento Jurídico, resulta justificada la pena establecida por el legislador( ... ).
La Ley Penal establece una pena progresiva más alta en función del tiempo
que dura la detención ilegal y nadie discute la legitimidad de tal agravación
y fija, por último, una pena superior cuando ni siquiera se conoce cuánto
va a durar la privación puesto que el hecho probado afirma que no se co-
noce el paradero del detenido. No hay en el precepto sospechas de muerte
ni siquiera de atentado a la integridad, sino constatación de un hecho in-
discutible: que al detenido no se le puso en libertad».
111. RELEVANCIA DEL CASO EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL EN

TORNO A LOS DELITOS DE DETENCIONES ILEGALES
Los dos aspectos que hemos destacado de la STS sobre el caso «El Nani»
repercutieron en las discusiones doctrinales en torno a la regulación penal
1 del delito de detención ilegal en el CP de 1973, tal y como vamos a expo-
ner resumidamente.
1 111.1. Necesidad de delimitar distintos tipos en las detenciones ilegales

policiales
En los arts. 480 y ss. del CP de 1973, dentro del Capítulo 1 (De las de-
tenciones ilegales) y del Título XII (De los delitos contra la libertad y seguri-
dad), el sujeto activo se caracterizaba por el término «el particular», y ello
planteó la pregunta acerca de la inclusión en el ámbito de tales preceptos
de aquellos funcionarios públicos que encerraran o detuvieran -ilegal-
mente- a otro, privándole de su libertad. Dicha pregunta debía ponerse
en relación, inevitablemente, con el delito establecido en el art. 184 del
mismo cuerpo legal, dentro de la Sección 2.ª (De los delitos cometidos por
Jos funcionarios públicos contra el ejercicio de los derechos de la persona
reconocidos por las Leyes), del Capítulo 11 (De los delitos cometidos con
ocasión del ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las
Leyes) y del Título 11 (De los delitos contra la seguridad interior del Estado),
que castigaba al funcionario público que practicara ilegalmente cualquier
detención. La opinión doctrinal mayoritaria consideraba que el sujeto ac-
1 tivo de las detenciones ilegales de los arts. 480 y ss. podía ser también un
funcionario público que actuase como particular y no en el ejercicio de
l '©LA LEY 395

sus funciones (por ejemplo, porque no poseyera entre sus competencias

la de detener, o aun poseyéndola, la utilizara con fines privados) lo que
conllevaba en general una mayor penalidad, mientras que había que apli-
car el art. 184 en los supuestos en que el funcionario público actuara en el
ejercicio de sus funciones con una penalidad más benigna12i. Con arreglo
a esta interpretación doctrinal la inclusión de los funcionarios públicos en
el ámbito de los arts. 480 y ss. del CP implicaba la posible aplicación de
una agravación extraordinaria recogida en el art. 483 a tales sujetos activos,
si el reo de una detención ilegal no daba razón del paradero de la perso-
na detenida, o no acreditaba haberla dejado en libertad. Con la indicada
interpretación trató de evitarse, por tanto, que las injerencias ilegítimas de
los funcionarios públicos en el ámbito de los derechos y libertades de los
ciudadanos gozaran de un régimen privilegiado. No obstante, en los tipos
delictivos aludidos no se mencionaba expresamente la diferencia que la
doctrina quería hacer valer para delimitar el fin de protección de los res-
pectivos preceptos, esto es, la actuación del funcionario público en el ejer-
cicio de sus funciones o al margen de las mismas. t
El TS hasta la sentencia de 25 de junio de 1990 no aplicó el art. 480 del 1
anterior CP a un funcionario público en activo que hubiera encerrado o de- i
tenido -ilegalmente- a otro privándole de su libertadl3l. Sin embargo, la
STS que enjuició el caso «El Nani», contradiciendo una línea jurispruden- i
cia! consolidada que aplicaba el art. 184 del CP de 1973 a funcionarios pú-
blicos en activo sin tener las competencias para detener o aun teniéndolas
cuando no las emplearan con fines públicos14l, refrendó la opinión doctrinal
mayoritaria indicada al responsabilizar penalmente a tres funcionarios pú-
blicos que actuaron con un grave extravasamiento de sus facultades por la
detención de un sospechoso cuya legalidad fue gravemente contradicha,
(2) Vid. una breve reseña de este sector doctrinal mayoritario y de otros con referencias
bibliográficas en DIEZ R1POLLÉS, Delitos contra bienes jurídicos fundamentales, Valencia,
1993, págs. 329-330 y PORTILLA CoNTRERAS, El delito de práctica ilegal de detención por
funcionario público, Madrid, 1990, págs. 139 ss.
(3) Vid. por ejemplo, MuÑoz SANCHEZ, El delito de detención, Madrid, 1992, pág. 98. En este
trabajo se recogen sentencias hasta el mes de diciembre de 1988.
(4) Vid. la posición de la jurisprudencia indicada y las sentencias citadas por DIEZ R1POLLÉS,
Delitos, pág. 330; y por MuÑoz SANCHEZ, El delito de detención, págs. 97, 98 y 99. Vid.
también las SSTS de 20 de octubre de 1987 (ponente, Morenilla Rodríguez) y de 27 de
mayo de 1981 (ponente, García Miguel).
1¡
1
l
396 ©LA LEY
21. Caso cEI Nani»
contenida en los arts. 480 y ss. del aludido cuerpo legal, y permitió de
este modo la aplicación de la agravación extraordinaria recogida en el art.
483 a tres funcionarios públicos que detuvieron ilegalmente a una persona,
Santiago C. «El Nani», y que desapareció seguidamente sin acreditar haber-
lo dejado en libertad. Ahora bien, si atendemos al criterio mantenido por
la doctrina mayoritaria y el TS la detención de «El Nani» debería haberse
subsumido en el art. 184 del CP de 1973: los tres procesados actuaron en
el ejercicio de sus funciones ya que Santiago C. fue reconocido fotográfi-
camente por un testigo presencial del atraco y ello motivó su detención,
aunque algunos aspectos de dicha detención, su posterior incomunicación
y desaparición supuso una infracción grave de las garantías legales que de-
ben presidir las detenciones policiales, por lo que el criterio que diferencia-
ba las detenciones ilegales de un funcionario público basado en si se efec-
tuaban en el ejercicio de sus funciones o no, resultaba insatisfactorio -eon
la regulación del anterior CP. Desde mi punto de vista, este caso puso de
relieve la corrección de la tesis de Busms RAMíREZ que estimaba que sujeto
t activo de los arts. 480 y ss. del CP podían serlo tanto los particulares como
1 los funcionarios públicos, y la diferencia entre la detención de los arts. 480
i y 184 radicaba más bien en el objeto de protección: en el art. 480 CP de

1973 se atentaba contra la libertad ambulatoria, mientras que en el art. 184
i se vulneraban las garantías de la libertad<5i y ambos preceptos entraban en
concurso ideal cuando los cometía un funcionario público' 6>.
111.2. La constitucionalidad o inconstitucionalidad del delito de deten-

ción ilegal con desaparición forzada: iestamos ante un delito de
sospecha?
La principal característica de los delitos de sospecha se basa en que la
existencia de ciertos elementos del tipo se presume a partir de la concurren-
cia de otro u otros. En algunos casos el precepto se cumple una vez proba-
dos los elementos que sirven de base a la presunción, aunque deja abierta
la posibilidad de refutar ésta por la actividad probatoria del acusado< 7>. Esta
(5) Vid. BusTOs RAMIREZ, Manual de Derecho penal, Parte especial, 2.ª ed., Barcelona, 1991,
-pág. 104. Ambos preceptos entrarían en concurso ideal (pág. 159).
1¡ (6)
(7)
Vid. BUSTOS RAMIREZ, PE, pág. 159.
Vid. la definición de GARCIA PÉREZ, «Delitos de sospecha: principio de culpabilidad y de-
recho a la presunción de inocencia. Los arts. 483 y 485 CP», ADPCP 1992, pág. 630.
1
l ©LA LEY 397
era la interpretación doctrinal que se realizaba de forma casi unánime del

art. 483 del CP de 1973: se presumía la existencia de un asesinato que se
deducía por la pena aplicable -reclusión mayor-(ª) si tras la detención
ilegal de la víctima el reo no daba razón de su paradero, aunque dejaba
abierta la posibilidad de refutar tal presunción si el acusado probaba que
había dejado en libertad a la persona detenida(9l.
Con carácter general podemos afirmar que los denominados delitos de

sospecha -y el art. 483 del CP de 1973 era un ilustrativo ejemplo- han
generado una enérgica oposición en la doctrina dominante por diversos
motivos de índole procesal y penal, en virtud de los cuales tales delitos
se deben declarar inadmisibles en nuestro ordenamiento jurídico porque
f
suponen un supuesto típico del versari in re illicita vulnerador del princi-
i
i
pio de culpabilidad y del derecho a la presunción de inocencia(10l. El TS ~
i
antes de enjuiciar el caso «El Nani» se había manifestado a favor de los
argumentos esgrimidos por la citada doctrina dominante en una sentencia
i
t
f;
de 11 de marzo de 1974. En el considerando sexto de dicha sentencia se
~
afirmó que el art. 483 del anterior CP «por el principio de la legalidad y de
la sumisión del Juez a la norma, ha de cumplirse en sus propios términos,
a medio del uso del reproche judicial de culpabilidad, de existir sus claros
elementos constituyentes, a pesar de la crítica acerba, a que lo somete con
unanimidad la doctrina científica española, al acusarle de tratarse de un
«delito de mera sospecha», por presunción ex lege de muerte por asesinato, f
1"
f!
~
(8) La pena de reclusión mayor prevista en el art. 483 del anterior CP tenía una duración de
veinte años y un día a treinta años. El delito de asesinato tenía prevista la pena de reclu-
l
~·
sión mayor en su grado máximo, es decir, entre los veintiséis años, ocho meses y un día t
a treinta años. El delito de homicidio se encontraba castigado en el art. 407 con la pena i
~·
de reclusión menor, cuya duración comprendía desde los doce años y un día a veinte !.
años. La pena del art. 483 coincidía, en parte, con la pena recogida en el asesinato y era 1
l:
superior a la pena establecida en el homicidio. Estimaba, sin embargo, que en este art.
(9)
había una presunción de homicidio por ejemplo, DfEZ R1POLLÉS, Delitos, pág. 361.
Vid. por ejemplo, RoDRfGUEZ RAMOS, «Posible inconstitucionalidad del art. 483 del Código
f
1
Penal», Criminología y Derecho penal al servicio de la persona, Libro-Homenaje al Pro-
fesor Antonio Beristain, San Sebastián, 1989, págs. 891 ss.; DíEZ R1POLLÉS, Delitos, págs. i
360 ss.; GARCÍA PÉREZ, ADPCP 1992, págs. 662 ss., con sus referencias bibliográficas en
relación con el anterior CP.
1
l.'.
j
Con anterioridad al caso «El Nani» BuSTos RAMíREZ se había pronunciado en contra de la opi- t
nión doctrinal mayoritaria. Vid. su postura en BUSTOS RAMfREZ, PE, 2.ª ed., págs. 158 y 159. 1
(10) Vid. la exposición realizada por GARCÍA PÉREZ, ADPCP 1992, pág. 633, quien añade ade- 1
más la vulneración del derecho a no declarar contra sí mismo.
~
J.
398 ©LA LEY i
l
21. Caso «El Nani»
<Je la persona detenida, y que ni siquiera requiere, como otras figuras ... la
cualificación por el resultado, al superarla, actuando sobre meros indicios
artificiosos y no justos, por aventurados, dando una vez más, entrada al
objetivismo, del versari in re illicita, y conculcando el principio dogmático
de la culpabilidad personal, en tan amplia y vaga fórmula, ya que no exige
.un resultado material, sino que se contenta, con la mera ignorancia sobre
el paradero de la persona desaparecida, para presumir, haberse cometido
el asesinato, pues equipara la pena de este delito de simple sospecha, con
fa del 406 de tan citado cuerpo legal, fijando idéntica punición, a pesar de
la diferencia que los separa, en orden a la comprobación del resultado de
f muerte asesina». En esta STS se reafirmó la vigencia del principio de legali-
i dad y de plena sumisión del Juez a la norma y dictó una condena conforme
i al art. 483 del CP de 1973. Como no existía aún una Constitución ni un
~
control de constitucionalidad, sólo el legislador podía solucionar la quie-
i
t
;
bra de la inocencia producida por la sospecha que incorporaba el citado
tipo penal(lll.
~
Sin embargo, a partir de la Constitución de 1978 se reconoció expre-
samente el derecho a la presunción de inocencia en el art. 24.2 y se esta-
bleció un sistema de control de la constitucionalidad de las normas, por lo
que mantener los mismos argumentos expresados en la STS de 11 de marzo
de 1974 en torno al art. 483 del anterior CP avocaba irremediablemente a
f" la inconstitucionalidad del mencionado precepto, por lesionar el derecho
a la presunción de inocencia. Para evitar esta consecuencia a partir de la
f
sentencia que enjuició el caso «El Nani» el TS modificó radicalmente sus
~
argumentos al interpretar conforme a nuestra Constitución el art. 483 del
l
· CP de 1973, según el principio de la conservación de las disposiciones
i·
legales al que tantas veces ha hecho alusión el TC, en virtud del cual debe
prevalecer la interpretación y la aplicación de las mismas de conformidad
.
1: con la Constitución. De este modo el TS afirmó la constitucionalidad de

la norma al eliminar la sospecha y la inversión de la carga de la prueba
f
1
cuando exigió que la acusación debía probar: a) la detención ilegal de la
persona desaparecida; b) la ausencia de toda explicación razonable de la
i desaparición y c) la omisión de la puesta en libertad. Con tales exigencias
1
'. se constataba únicamente que al detenido no se le puso en libertad y es-
j
t
1
1
~. (11) Vid. (AAMAÑO, La garantía constitucional de la inocencia, Valencia, 2003, pág. 286.
i ©LA LEY 399
l
te hecho configuraba un tipo agravado de tas detenciones ilegales que se

fundamentaba en dos circunstancias que suponían un mayor desvalor de
la acción y del resultado: por un lado, la desaparición de la persona que se
r
1
1
'!
~
encuentra bajo el dominio de quien la privó de su libertad; y, por otro lado, 1

la duración de la detención a la que se suma la circunstancia de descono-
cer cuánto va a durar la privación de libertad, puesto que el hecho probado
t
afirma que no se conoce el paradero del detenido. Estos argumentos se
vieron confirmados por el Auto del TC de 28 de noviembre de 1990112l. Por t
'
otro lado, un cualificado sector doctrinal a raíz del caso «El Nani» propuso
también diversas interpretaciones constitucionales del art. 483 del CP de 1
1973 con base en distintos argumentos, pero cuyas notas comunes fueron
dotar al citado art. de un contenido de injusto que se alejaba de la sospecha
de homicidio o asesinato que, según la doctrina mayoritaria, contenía. Sin-
tetizando por razones de espacio los argumentos esgrimidos por la doctrina
(Busms RAMíREZ, GIMBERNAT, MARTÍN PALLíN, MuÑAGORRI, Coso-CARBONELL) más 1~
o menos coincidentes con los de la jurisprudencia sobre el caso «El Nani», ~
las notas comunes que proporcionaban un contenido de injusto al art. 483
giraron en torno a la constatación de la existencia de una detención ilegal
;
seguida de una desaparición forzada de la víctima, que se manifestaba
cuando el reo no daba razón del paradero de la persona detenida o no
acreditaba haberla dejado en libertad, y ello configuraba una modalidad
más agravada de detención ilegal' 13l.
(12) En este Auto el TC en relación con el control de la constitucionalidad de la norma opta

por conservar la ley y pasa a controlar las interpretaciones judiciales de la misma me-
diante el amparo constitucional. Vid. CMMAÑO, La garantía constitucional de la inocen-
cia, pág. 295.
(13) Busros RAMfREZ, «El delito de desaparecimiento forzado de personas como crimen contra
la humanidad y las medidas internacionales preventivas», en lo., Control social y sistema
penal, Barcelona, 1987, págs. 450, 451 y 452, señaló que el delito de desaparición for-
zada de personas era un delito de peligro en el que frente al hecho material de la deten-
f
1j
ción y desaparición es posible formular un juicio de probabilidad de puesta en peligro
de considerable intensidad y amplitud, por abarcar a la persona humana en todas sus di-
mensiones, en el supuesto del cometido por un particular, y además por el compromiso
del Estado, en el caso del cometido por la autoridad. Coso DEL RosALiÚRBONELL, Derecho
l
penal, Parte especial, 3.ª ed., Valencia, 1990, pág. 746, afirmaron que cuando se priva
de libertad ilegalmente al sujeto pasivo, se adquiere respecto de él una especial posición
análoga a la de garante, que permite hacer responder mucho más gravemente por el
«simple» hecho de no devolver dicha libertad; GIMBERNAT ÜRDEIG, «El delito de detención
ilegal con desaparición forzada», Estudios de Derecho penal, Madrid, 1990, págs. 104 y
105, argumentó a favor de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que resol-
!
i
r
400 ©LA LEY t
~
1
r
1
1
!!
~
Otro caso que presenta alguna similitud con el de «El Nani» y que tuvo
gran repercusión en la opinión pública a mediados de los años noventa fue
el secuestro del empresario Publio Cordón por miembros de la banda terro-
21. Caso cEI Nani»
1 rista GRAPO y posterior desaparición, del cual tampoco se tienen noticias

t de su paradero hoy en día. En relación con este supuesto interesa poner de
manifiesto la regulación penal del delito de detención ilegal con desapari-
t ción forzada de la víctima en el CP de 1995, ley penal aplicable en el mo-

mento de enjuiciar el hecho indicadd 14>. En su art. 166 se establece que:
'
1
1~
cEI reo de detención ilegal o secuestro que no dé razón del paradero de
la persona detenida será castigado, según los casos, con las penas superio-
res en grado a las señaladas en los artículos anteriores de este capítulo, salvo
que la haya dejado en libertad».
La redacción de este precepto presenta una diferencia respecto del art.
483 del CP de 1973, porque a través de la expresión «salvo que la haya
~ dejado en libertad» parece que la carga de la prueba de la no puesta en
; Hbertad del detenido ilegalmente incumbe a la acusación( 1si. Sin embargo,
vió este caso indicando que de los hechos probados se deduce inequívocamente no sólo
que los condenados detuvieron ilegalmente al Nani, sino que además son responsables
de las circunstancias que han originado su desaparición, simulando una huida que está
demostrado que no tuvo lugar y trasladándole a un lugar que se niegan a revelar, por
lo cual, a juicio de este autor, la Audiencia imputa unos hechos demostrados y cons-
titutivos de una gravísima modalidad de detención ilegal. Vid. además MARTfN PALLfN,
«Desaparición forzada de personas: de la sospecha al reproche penal•, AP 19 (1989),
págs. 1001 ss.; MuÑAGORRI LAcufA, «La uconstrucción" del delito de detención ilegal con
desaparición forzada. La jurisprudencia constitucional y el art. 483 del Código Pena 1»,
PJ 27 (1992), págs. 139-140.
{14) Los procesados miembros del GRAPO por el secuestro de Publio Cordón fueron conde-
f
1
nados a una pena de veintisiete años de reclusión mayor por el delito de detención ilegal
con desaparición forzada tipificado en el art. 483 del CP de 1973. Se aplicó la indicada ley
penal en vigor en el momento de la comisión del hecho al considerarse más favorable por
la aplicación del beneficio penitenciario consistente en la redención ordinaria de penas
l (15)
por el trabajo. Vid. las SSAN de 24 de noviembre de 1998 y de 13 de diciembre de 2007.
Vid. en este sentido, por ejemplo, la SAN de 13 de diciembre de 2007. QuERALT J1M~NEZ,
Derecho penal español, Parte especial, 5.ª ed., Barcelona, 2008, págs. 177-178 y LóPEZ
GARR1oo/GARcfA ARAN, El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador. Comentario
al texto y al debate parlamentario, Madrid, 1996, pág. 102, indican que la desaparición
del detenido por el sujeto activo ha de ser probado por la acusación y no por la defensa.
BAJO FERNÁNDEZ, Compendio de Derecho penal, Parte especial, Volumen 11, Madrid, 1998,
! pág. 52, señala que con esta expresión el legislador penal pretende invertir la carga de
la prueba. Estima, no obstante, que del tenor literal del art. 166 del CP no se deduce que
i
r
t
~-t
elALEY 401
1~
no se han disipado completamente las dudas sobre la sospecha que alber-

ga el aludido art. 166 del CP de 1995 en torno a la muerte del ofendido,
si bien es cierto que tal sospecha sólo se manifiesta en la pena prevista,
prisión de quince a veintidós años y medio, para el supuesto más grave de
secuestro subsumible en los arts. 164 -con una duración superior a quin-
ce días- y 166 de dicho texto legal(1 6l. Para afirmar la constitucionalidad
de este precepto se ha argumentado que la desaparición física, configurada
por el hecho de no dar razón del paradero de la víctima, y sus consecuen-
cias jurídicas sobre la existencia, identidad y relaciones de la persona es lo
que añade lesividad a la privación de libertad y fundamenta el incremento
de pena, de manera que la acusación debe probar la detención ilegal y la
1
~
l-
desaparición del detenido sin necesidad de desvirtuar una presunción de
~
muerte del detenidd 17l. Además debemos tener presente que la agravación
contemplada en el art. 166 del CP de 1995 está vinculada a la agravación
recogida en el art. 163.3 cuando la detención ilegal (o el secuestro) dura
más de quince días!lªl. Así lo ha entendido también nuestra jurisprudencia
la acusación tenga que probar no puesta en libertad del detenido, QutNTANAR DIEZ, Co-
mentarios al Código Penal, Tomo VI, Madrid, 1999, pág. 59. DIEZ R1POLLÉS, Comentarios,
págs. 756-757 y lANDROVE DIAZ, Detenciones ilegales, pág. 185, concluyen asimismo
que la única forma razonable de entender dicha fórmula es considerar que compete a la
defensa, esto es, al acusado, probar que ha dejado en libertad a la persona detenida.
(16) Apuntan la idea de la sospecha que late en este precepto por lo elevado de las penas
previstas, BAJO FERNANDEZ, Compendio de Derecho penal, págs. 51-52; DIEZ RtPOLLÉS, Co-
mentarios, pág. 758, aunque reconoce que la presunción de la muerte del detenido sólo
está parcialmente vigente; PoLA1No NAVARRETE, Voz «Detención ilegal y secuestro», en
LuzóN PEÑA (dir.), EPB, Granada, 2002, pág. 611.
(17) Vid. LóPEZ GARR100/GARCfA ARAN, El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador,
págs. 101-102; de forma similar QUERALT JIMÉNEZ, PE, 5.ª ed., pág. 177; MuÑoz CONDE,
Derecho penal, Parte especial, 17.ª ed., Valencia, págs. 160 y 161. DIEZ RtPOLLÉS estima
que el art. 166 no exige que la acusación pruebe la desaparición de la víctima y conclu-
ye que la desaparición tampoco reúne las cualidades necesarias para ser objeto de una
prueba sobre la concurrencia o no de un hecho. En su opinión tal desaparición significa
el desconocimiento del lugar donde se encuentra algo o alguien al no hallarse en su
espacio habitual o previsto. Ese desconocimiento sólo refleja las limitaciones de la Ad-
ministración de Justicia en el esclarecimiento de los delitos. DfEZ RtPOLLÉS, Comentarios,
pág. 757. No podemos estar de acuerdo con la opinión de este autor porque, como se ha
indicado en el texto la desaparición física y sus consecuencias jurídicas es lo que añade
lesividad a la privación de libertad y fundamenta el incremento de pena.
(18) Vid. DfEz R1POLLÉS, Comentarios, pág. 755; QuERALT J1MÉNEZ, PE, 5.ª ed., pág. 177; lANDROVE
DIAZ, Detenciones ilegales, pág. 186. PRATS CANUT, Comentarios al Código Penal, Tomo 11,
Parte especial (arts. 138 a 318), Qu1NTERO OLIVARES (dir.), 5.ª ed., Cizur Menor, 2008, pág.
402 ©LA LEY

21. Caso «El Nani»
como se muestra, por ejemplo, en la SAN de 13 de diciembre de 2007: «La

nueva configuración como modalidad agravada de los delitos de detención
ilegal y secuestro supone una desvinculación del resultado de la muerte,
que naturalmente, de verse confirmada supondría la aplicación de la nor-
mativa concursa!. Por ello, se refuerza así la idea de que no estamos en
presencia de un delito de sospecha, sino que la agravación se fundamenta
en un mayor contenido del injusto por la mayor duración de la detención
ilegal o del secuestro» 119l.
1
~
l-
En mi opinión podemos convenir que la protección penal de la libertad
ambulatoria se debe llevar a cabo en función de la incidencia del compor-
tamiento centrado en la privación de libertad en la lesión del bien jurídico
~
libertad ambulatoria, lo que nos conduce a un análisis sobre el fundamento
de las agravaciones y atenuaciones previstas en el delito de detenciones
ilegales. A mi juicio, el fundamento de ambas, tanto en el anterior CP como
más claramente en el CP de 1995, radica en que la menor o mayor dura-
ción en el encierro o detención incrementa o disminuye el menoscabo al
bien jurídico protegido en la fase del agotamiento del delito, en la medida
en que o bien no se continúa o bien se continúa con la realización de un
delito ya consumado120l. El fundamento de la agravación prevista en los arts.
483 del CP de 1973 o 166 del vigente CP estriba en la intensificación en la
lesión del bien jurídico que implica una privación de libertad de duración
indefinida con la consiguiente desaparición forzada de la víctima(21l, que se
manifiesta cuando el reo no da razón del paradero de la persona detenida
226 señala que nada impide que el art. 166 del CP se aplique a un supuesto de privación
de libertad inferior a quince días. Sin embargo, si tras una detención se desconoce el
paradero de la víctima, la privación de libertad excederá siempre de los quince días.
(19) Vid. asimismo el Auto de 18 de noviembre de 2008 del Juzgado Central de Instrucción.
(20) Vid. sobre este fundamento para el tipo atenuado de las detenciones ilegales en el CP de
1995 DIEZ RtPOLLÉS, Comentarios, pág. 750, y en el anterior CP, vid. DIEZ R1POLLÉS, Delitos,
págs. 351-352. Para otros autores, sin embargo, el fundamento de la atenuación en el ante-
rior CP se equiparaba a un caso especial de arrepentimiento espontáneo que coincidía en
algunos aspectos con la circunstancia atenuante recogida en el art. 9.9.ª del CP de 1973:
MuÑoz CONDE, Derecho penal, Parte especial, 7.ª ed., Valencia, 1988, pág. 143; BAIO FER-
NANoEZIDfAZ-MARom v V1LLAREJO, Manual de Derecho penal. Parte especial, Delitos contra la
libertad y seguridad, libertad sexual, honor y estado civil, 3.ª ed., 1995, pág. 22.
(21) En relación con el fundamento de la agravación un sector doctrinal estima que responde
a un mayor contenido de injusto derivado de la continuidad de la acción y resultados
típicos más allá de cierto periodo de tiempo. Vid. respecto del anterior CP, DfEZ R1POLLÉS,
Delitos, pág. 357; respecto del vigente CP, lo., Comentarios, pág. 751.
©LA LEY 403

-o no acreditaba haberla dejado en libertad. ¿Qué papel desempeña la

desaparición de la víctima en los arts. 483 del CP de 1973 y 166 del CP de
1995? Desde mi punto de vista la desaparición de la víctima en tales pre-
ceptos aparece como una condición objetiva de punibilidad impropia<22l.
La desaparición de la persona detenida es una causa de agravación penal
encubierta, que pertenece por su esencia al tipo de lo injusto, pero que se
t
configura formalmente como una condición objetiva de punibilidad, por-
que el legislador ha querido independizarla de la exigencia de la realiza-
ción dolosa o imprudente<23 i. La acusación debe probar la detención ilegal
y la desaparición del detenido sin necesidad de desvirtuar una presunción
1
1
~
j
de muerte del detenido.
f
-F
1
J
(22) Las condiciones objetivas de punibilidad son elementos que se encuentran en relación
directa con el hecho aunque no guardan relación con lo injusto específico de la conduc-
ta delictiva y no pertenecen, por lo tanto, al tipo de lo injusto, ni guardan relación con
la reprochabilidad personal de la acción u omisión típica y antijurídica. Vid. JESCHECKI
WEIGEND, lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.ª ed., Berlín, 1996, pág. 555.
(23) Vid. con carácter general JESCHECKIWEIGEND, lehrbuch, AT, 5.ª ed., págs. 557-558.
404 ©LA LEY

t
1
1
~
22
f CASO DEL CHAPISTA c•i

F
MARTÍN LORENZO, María

1 Profesora Contratada-Doctora de Derecho Penal
J Universidad Complutense de Madrid
SUMARIO:
l. INTRODUCCIÓN
11. PLANTEAMIENTO DE LOS PROBLEMAS: LA DIFERENTE VALORA-
CIÓN DEL CASO POR PARTE DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE
SEVILLA Y DEL TRIBUNAL SUPREMO
111. LA INIMPUTABILIDAD Y LA ALIC DOLOSA E IMPRUDENTE
111.1. La inimputabilidad: ¿constituye la agresión una conducta
realizada en situación de imputabilidad?
111.2. Afie: ¿puede imputarse responsabilidad a pesar de que el sujeto
actuó en situación de inimputabilidad en el momento de la
agresión?
111.2.1. La afie: modelos de fundamentación
111.2.1.1. Modelo de la excepción

111.2.1.2. Modelo de la tipicidad
(*) Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1993 (procedente de la Sentencia de

la Audiencia Provincial de Sevilla 133/1991, de 29 de junio).
©LA LEY 405

111.2.2. A modo de conclusión: aplicación de los modelos al

caso
111.2.2.1. El caso desde el modelo de la excepción

111.2.2.2. El caso desde el modelo de la tipicidad
Después de haber pasado la jornada trabajando en el taller de

chapistería que regentaba, el acusado regresó a su casa sobre las 22
horas, algo antes de lo habitual por el fuerte dolor de cabeza que
venía sufriendo. Tras cenar y acostarse su familia, permaneció en el
salón de su vivienda mostrándose cada vez más nervioso, no sólo
1
por el persistente dolor de cabeza, sino también y sobre todo por
las molestias que producía la música a gran volumen que procedía
del chalet adosado contiguo. Sobre las 24 horas su esposa le comu-
nicó que ni ella ni su hijo de 12 años de edad, entonces con otitis,
podían dormir por el volumen de la música. El acusado se ofreció a
ir a decirle al vecino que lo bajara, pero su esposa le contestó que
i
1
1
~
iría ella dado que a él lo encontraba muy nervioso, saliendo hacia la
casa vecina. Instantes después el acusado, pensando que era su deber
i
i
acompañarla, decidió acercarse también, cogiendo del televisor que
se halla junto a la puerta de entrada una de las herramientas que allí 1
~
f
había dejado al regresar del trabajo, una especie de destornillador
de 21 centímetros de largo. Cuando el vecino se estaba dirigiendo al
1
1
interior de su vivienda para bajar el volumen tras hablar con su es-
posa, el acusado lo acometió con el citado destornillador sin mediar
palabra, clavándoselo en diversas partes del cuerpo hasta que dejó de
1
~
moverse, muriendo momentos después mientras era trasladado por el

acusado a la Casa de Socorro.
Con anterioridad a estos hechos, el acusado sufría frecuentes y

fuertes cefaleas, había padecido alguna crisis de breve pérdida de
conciencia así como diversos episodios discretos de pérdida de con-
trol de los impulsos agresivos que dieron lugar a la destrucción o de-
terioro de objetos de su propiedad, si bien nunca había acudido a un
médico especialista para evaluar una posible afectación mental. To-
do ello ocasionó una situación de grave malestar a la que contribuía
-sin que él fuera consciente- su actividad laboral de chapista con 1
>
gran nivel de ruido, y a la que se unió el día de los hechos la angustia

de no poder descansar en su propio domicilio ni él ni, sobre todo, su
406 ©LA LEY

22. Caso del chapista
hijo enfermo. Estos estímulos, tanto externos como internos, deter-

minaron una reacción mental en cortocircuito, que provocó en él un
estado crepuscular que se inicia al salir de su casa después de haber
cogido el destornillador y que no cesó hasta ver inmóvil el cuerpo del
vecino, al que achacaba todos sus padecimientos, tiempo en el que
tuvo anuladas por completo sus facultades volitivas y muy disminui-
das las intelectivas o cognoscitivas. En las horas antes de este acceso
que determinó el estado crepuscular y en las siguientes sus facultades
se hallaban determinadas y su conciencia y voluntad disminuidas pe-
ro en modo alguno anuladas por completo.
1
lt
l. INTRODUCCIÓN
i
1
1
De estos hechos conoció en primera instancia la Audiencia Provincial
de Sevilla, que en su Sentencia de 29 de junio de 1991 condenó a Antonio
a la pena de tres años y seis meses de prisión menor como autor de un
~
delito de homicidio doloso concurriendo la eximente incompleta de tras-
i torno mental transitorio, conforme a los arts. 407 y 8.1 en relación con el
i 9.1 del Código Penal de 1973, decretando su internamiento en estableci-
1
~
ft
miento psiquiátrico por un tiempo máximo de tres años y seis meses. En su
sentencia de 14 de abril de 1993 el Tribunal Supremo estimó parcialmente
1 el recurso de casación interpuesto por la representación del acusado, con-
1 denándolo por la comisión de un delito de homicidio imprudente, concu-
1
~
rriendo la eximente incompleta de trastorno mental transitorio (arts. 407 y
565 en relación con los arts. 8.1 y 9.1, todos ellos del CP 1973) a la pena
de seis meses de arresto mayor, ordenando su internamiento por el tiempo
de duración de la pena.
En su decisión, el TS se ocupa de la figura de la actio libera in causa

(en adelante afie) y de su fundamentación, para rechazar que la conducta
del acusado reúna los requisitos para imputar responsabilidad penal por la
agresión cometida en estado de inimputabilidad con base en tal recurso.
Opta, en cambio, por recurrir a la distinta estructura temporal del delito
doloso e imprudente para afirmar la presencia de responsabilidad por un
1
>f
homicidio imprudente al tiempo que aprecia una situación de semiimpu-
tabilidad. Sin tratarse de una sentencia que haya marcado un punto de
inflexión en el tratamiento jurisprudencia! de la imputabilidad y la afie o
en el debate doctrinal sobre esas figuras, los hechos y las sucesivas califica-
C> LA LEY 407

ciones manejadas por los tribunales juzgadores resultan muy ilustrativos de

la complejidad a fa hora de encontrar un tratamiento adecuado para estos
supuestos y, singularmente, respecto a la cuestión de la necesidad de la
llamada afie imprudente.
11. PLANTEAMIENTO DE LOS PROBLEMAS: LA DIFERENTE VALORA-

CIÓN DEL CASO POR PARTE DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE
SEVILLA Y DEL TRIBUNAL SUPREMO
La Audiencia de Sevilla estimó que el sujeto «Carecía de dominio y de
la posibilidad de dominio de la acción durante el período de la agresión» y
que «no cayó de forma voluntaria y preordenada a la comisión del delito», 1
~
¡
pero sí que se representó en momentos previos el eventual resultado y, aun
así, cogió el destornillador y se dirigió a la vivienda vecina esgrimiéndolo.
i
La sentencia de instancia parece partir de una situación de inimputabili- í1
dad en el autor en el momento de efectuar la agresión, en concreto de un
trastorno mental transitorio, al tiempo que aprecia los requisitos de una
!
afie dolosa (dolo eventual) respecto a la actuación previa. Sin embargo, ~
ello no conduce a hacer responsable a Antonio por un homicidio doloso
sin más, sino a aplicar una eximente incompleta, si bien no queda claro si 1
t
esa atenuación obedece a entender que falta un elemento (no esencial) del l
trastorno mental transitorio: que no se haya buscado intencionadamente 1
para delinquir; o a que también en los momentos previos el sujeto tiene
afectadas de forma relevante, pero no anuladas, su capacidad cognitiva y
volitiva. En todo caso, para su calificación recurre la Audiencia a la idea de
1
que la afie «es una ficción jurídica por la que se considera que la conducta
fue realizada por la voluntad y con la inteligencia del autor aunque en el 1
momento de la acción carecía de dominio sobre la misma al trasladar a ella
los anteriores momentos del dolo o la culpa» (FJ 4). 1
En su decisión el TS niega que pueda hablarse de una provocación de
la situación de inimputabilidad, del trastorno mental transitorio, que no es
causado por el acusado, sino fruto del desarrollo progresivo de la perturba-
1
ción que le afectaba antes del comienzo de la acción; y por ello niega que
pueda .recurrirse al expediente de la afie para atribuir responsabilidad penal
por la muerte. El TS cifra en dos los modelos de explicación de ia afie: (1) 1
el modelo de la excepción, que excluye la exigencia legal de coincidencia
temporal entre la realización de la conducta y la imputabilidad en ciertas
1
408 ©LA LEY
situaciones, y (2) el modelo de la acción típica, que considera como tal

la acción que desencadena la pérdida de la imputabilidad. A la luz de la
legislación entonces vigente, CP 1973, el TS prefiere este último modelo
por no plantear problemas de legalidad, ya que no excepciona el principio
de coincidencia sin base legal, y por vagas razones apelantes a la «dudosa
concepción del principio de culpabilidad» en que se apoyaría el modelo
de la excepción.
la respuesta negativa a la presencia de los requisitos de la afie no impide

al TS apreciar un homicidio imprudente, por cuanto el autor «pudo llegar a
conocer en el momento en el que tomó el destornillador, con el que luego
1
~
cometió el hecho en estado de inimputabilidad, que su acción generaba un
¡¡
riesgo jurídicamente desaprobado, en tanto su estado podía evolucionar de
i forma incontrolable para él» (FJ único A c). La acción peligrosa que infringe
í1 el deber de cuidado tiene lugar antes de la pérdida de la imputabilidad y
acaecimiento del resultado lesivo, sin que obste esa separación temporal
! de la acción y el resultado a la apreciación de un delito imprudente, a dife-
~ rencia de la acción dolosa de clavarlo. No obstante, la pena del homicidio
imprudente se ve atenuada al continuar apreciándose la eximente incom-
1
t
pleta de trastorno mental transitorio, probablemente por el dato probado
de que ya en ese momento previo a la agresión «Sus facultades se hallaban
l
1 determinadas y su conciencia y voluntad disminuidas».
1 111. LA INIMPUTABILIDAD Y LA ALIC DOLOSA E IMPRUDENTE
1 En estas resoluciones judiciales se plantean dos cuestiones relacionadas

con la institución de la imputabilidad penal. En primer lugar hay que deci-
dir si la agresión se realiza por un sujeto imputable. En segundo lugar, y en
1 la medida en que no pueda afirmarse la imputabilidad del sujeto al tiempo
de la agresión, se plantea la posibilidad de exigirle responsabilidad penal
por haberse colocado en esa situación. Con ello han de tratarse, por un la-
1 do, el concepto de (in)imputabilidad y las eximentes de tal naturaleza, con
especial atención al trastorno mental transitorio; por otro, la figura de la
afie como límite a la exención por razones de incapacidad de culpabilidad.
1 Ya he advertido de cómo ha pasado desapercibida esta resolución para la

doctrina especializada, pero también de que ello no debe ocultar los temas
1 cruciales que en ella se plantean. Al hilo del análisis de la calificación de
los hechos por la Audiencia y el TS se desgranarán algunos de ellos.
e LA LEY 409
111.1. La inimputabilidad: ¿constituye la agresión una conducta realizada

en situación de imputabilidad?
La exigencia de imputabilidad para poder afirmar la presencia de una
actuación culpable y, en su caso, imputar responsabilidad penal a un sujeto
es una constante de la imputación subjetiva a lo largo de la evolución de la
teoría del delitol1l. No se trata de un concepto definido positivamente en los
textos legales, que, sin embargo, sí acostumbran a contemplar diversos su-
puestos de exención que se reconducen a situaciones de inimputabilidad.
Del catálogo de eximentes contempladas en el art. 20 CP, tal es el caso, se-
gún opinión prácticamente unánime, de las circunstancias previstas en los
números 1 y 2, situaciones de anomalía o alteración psíquica e intoxicacio-
1
f
nes plenasl2J. En esos casos, siguiendo la terminología del código, se exime
de pena cuando el sujeto no puede comprender la ilicitud del hecho o ac-
tuar conforme a esa comprensión al tiempo de cometer la infracción penal.
Con esta fórmula, idéntica a la empleada en el § 20 StGB, se opta por una
definición clásica de la imputabilidad como capacidad para comprender la 1
ilicitud del hecho y de actuar conforme a dicha comprensión, seguida por
numerosos autores(3), que refleja una concepción de la culpabilidad parale- t
la asentada en la posibilidad de comportarse conforme a la norma. t
t
Frente a esta comprensión, un sector destacado de la literatura española
vincula la (in)imputabilidad con la posibilidad de motivarse por la norma o i
de hacerlo normalmente, como no puede ser menos si se atiende a la teoría
1
(1) Cfr. sobre el surgimiento del concepto de imputabilidad, MARTINEZ GARAY, la imputabili-
dad penal, Valencia, 2005, págs. 25 ss.; lo., «Aproximación histórica al surgimiento del
concepto de imputabilidad subjetiva en la doctrina penal alemana», RDPC 8 (2001),
págs. 34-126; cfr. sobre la naturaleza jurídica de la imputabilidad y las diversas posicio-
nes en que se le ha colocado en la teoría del delito, MARTfNEZ GARAY, la imputabilidad
penal, págs. 77 ss. Junto a esta monografía se sitúa como otra obra de referencia sobre
la imputabilidad en español, URRUELA MoRA, Imputabilidad penal y anomalía o alteración
psíquica, Bilbao-Granada, 2004.
(2) Más dudas se plantean respecto a la eximente de alteraciones en la percepción prevista en
el número 3 del art. 20 CP, que algunos especialistas consideran un supuesto próximo al
error de prohibición. Vid. CARMONA SALGADO, «Las alteraciones en la percepción dentro del
marco general de la teoría de la imputabilidad», en Coso DEL ROSAL (dir.), Comentarios a la
legislación penal, tomo V, vol. 1, Madrid, 1985, págs. 187-222; MORALES PRArs, cLa altera-
ción en la percepción: contenido y límites (art. 8.3 CP)», CPC 40 (1980), págs. 71-96.
(3) Cfr. sobre este concepto, URRUELA MORA, Imputabilidad penal, págs. 156-158, con ulterio-
res referencias a la literatura en español y en alemán.
410 ©LA LEY

de la culpabilidad que está detrás(4l. En parte siguiendo esta última línea, ha

destacado MARTíNEZ GARAY más recientemente la necesidad de prescindir de
un concepto genérico de capacidad de culpabilidad que aleja el requisito
de la imputabilidad del delito respecto al cual se cuestiona así como el
carácter normativo del concepto. Esta autora concibe la imputabilidad (ad-
virtiendo de su parentesco con propuestas como las de FRISTER y M1R} como
«exigibilidad de conducta adecuada a derecho por no encontrarse alterada
de manera relevante la estructura de los procesos psíquicos -cognitivos
y afectivos- de la decisión de voluntad que dio lugar a la realización del
delito»(sJ.
1 Más allá de la discusión sobre el concepto de imputabilidad y, en defi-
f
nitiva, sobre el concepto de culpabilidad, esta categoría plantea un análisis
del proceso de formación de la voluntad contraria a la norma que sólo se
supera en la medida en que se pueda afirmar cierta normalidad psíquica
respecto a la elaboración de la resolución. Dónde se ponen las fronteras de
1 esa (a)normalidad es, por supuesto, una cuestión condicionada histórica-
mente y vinculada a nuestra autocomprensión como sujetos con capacidad
t para tomar decisiones responsables( 6).
t
t Uno de los supuestos clásicos de inimputabilidad es el vinculado a un
i trastorno mental, que hoy se contempla en el art. 20.1 CP con una fórmula
mixta (psiquiátrico-psicológica} que exige un elemento psiquiátrico, esto
es, una anomalía o alteración psíquica, de substrato biológico o no, transi-
toria o no, y un elemento psicológico-normativo, cual es que ese trastorno
1
(4) Vid. M1R Pu1c, Derecho penal. Parte general, 8.ª ed., Barcelona, 2008, págs. 540, 564;
MuÑoz CONDE, Derecho penal. Parte general, 7 .ª ed., Valencia, 2007, págs. 358, 361;
ÜCTAVIO DE TOLEDO v UB1ETolHUERTA ToCILoo, Derecho penal. Parte general, 2.ª ed., Madrid,
1986, págs. 335, 341.
(5) MARTfNEZ GARAv, la imputabilidad penal, págs. 122-125, y pág. 365. El fundamento de
las exenciones vinculadas a la inimputabilidad lo sitúa en el principio de igualdad como
exigencia de tratar de modo diferente lo que es diferente. Resulta, a su juicio, inexigible
la adecuación de la conducta a la norma si la persona carece de las habilidades psíqui-
cas que le permiten tener acceso al contenido de las normas y a su significado en rela-
ción con la conducta propia y ajena (págs. 390-391 ). Habilidades que la autora identifica
con un sistema cognitivo (conjunto de facultades psíquicas) suficientemente desarrollado
y no perturbado y una capacidad afectiva que permita percibir el significado social y la
importancia para uno mismo y los demás de las conductas y de los valores (/oc. cit., as-
pectos desarrollados en el capítulo 3 de la obra, págs. 348-358 y resumen en pág. 364).
(6) Vid., MARTÍN LORENZO, la exculpación penal, Valencia, 2009, págs. 318-322.
©LA LEY 411

mental incida de forma relevante en la capacidad de comprender el injusto

y comportarse conforme a esa comprensión! 7l. Esta redacción no alude de
forma expresa al efecto eximente de las anomalías o alteraciones transi-
torias, pero ello se infiere tanto de que la no permanencia no obsta a su
calificativo como anomalías o alteraciones psíquicas como de la previsión
del párrafo segundo, esta vez sí expresa, de que «el trastorno mental tran-
sitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto
con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever
su comisión»{Bl. Su particularidad estriba en que se trata de una alteración
psíquica que determina un intervalo de inimputabilidad.
Para apreciar esta eximente, la jurisprudencia española exige: 1) brusca

aparición; 2) irrupción en la mente del sujeto activo con pérdida consecuti-
va de sus facultades intelectivas o volitivas, o de ambas; 3) breve duración;
4) curación sin secuelas; 5) que dicho trastorno no haya sido provocado por
el que lo padece con el propósito de delinquir o bien lograr la impunidad
de sus actos ilícitos. Además, se ha impuesto la tesis de que no es preciso
un origen patológico del trastorno, sino que puede deberse a factores exó-
genos. La jurisprudencia mantiene un concepto tan exigente de trastorno
mental transitorio desde la perspectiva de su eficacia psicológica que llega
a demandar una «fulminación de conciencia tan intensa y profunda que
impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despoján-
dole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano res-
ponsable», o que «constituya una reacción vivencia! anormal, tan enérgica
y avasalladora para la mente del sujeto, que le priva de toda capacidad de
raciocinio, eliminando y anulando su potencia decisoria, sus libres deter-
minaciones volitivas». Desde ese entendimiento, que se ha mantenido in-
alterado con el actual Código, es lógico que reserve la eximente completa
para los supuestos de abolición de las facultades volitivas e intelectivas del
(7) Vid. URRUELA MoRA Imputabilidad penal, pág. 178, quien pone de manifiesto la ruptura que
la actual redacción legal supone frente a fórmulas empleadas anteriormente que apelaban
al «enajenado» (págs. 208-218), lo que dificultaba incluir en el ámbito de las causas lega-
les de inimputabilidad trastornos mentales como las psicopatías o neurosis; Dfu R1POLLÉS,
Derecho penal español. Parte general en esquemas, Valencia, 2007, pág. 407.
(8) Vid. por todos, M1R Pu1G, DP. PG, 2008, pág. 581.
412 ©LA LEY

sujeto, mientras que la eximente incompleta se aplicará cuando el grado de

afección psíquica no alcanza tan altas cotas<9l.
Ese nivel de exigencia, extraordinariamente alto, plantea un claro pro-

blema de tipo conceptual, que se puso de manifiesto ya hace tiempo: la
exigencia de una privación de «toda capacidad de raciocinio» y de una
anulación de las «libres determinaciones volitivas» conduce a una situa-
ción de ausencia de acción en sentido jurídico-penal, ya que no es posi-
ble referir los hechos a una instancia humana capaz de (mínimo) control,
sino sólo a una conducta procedente de un hombre como mero origen o
motor físicd 10i. No estaríamos en el nivel de la culpabilidad, porque ya se
excluiría la relevancia penal en el filtro de la conducta humana. Por eso, re-
sulta preferible limitar la exigencia en el ámbito de la imputabilidad a una
afectación que distorsione de manera extraordinariamente grave la capa-
cidad de comprender y/o actuar conforme a dicha comprensión. O dicho
en términos menos tradicionales, que merme relevantemente el proceso de
motivación normativa del sujeto por alteración de los procesos cognitivos y
afectivos implicados, tomando como elemento psicológico el alejamiento
de la realidad(1 1J.
En el caso analizado los hechos probados, no obstante, entroncan con

la formulación tradicional de la jurisprudencia, y alcanzan a declarar que
los estímulos externos e internos determinaron una reacción mental en cor-
tocircuito durante la cual el sujeto tuvo «anuladas por completo sus facul-
tades volitivas y muy disminuidas las intelectivas o cognoscitivas». Desde
esos hechos no cabe más que excluir la imputabilidad del sujeto en ese
momento de lesión del bien jurídicd12 J. Esa conclusión conduce a la pre-
gunta formulada a continuación.
(9) Cfr. por ejemplo, STS de 22 de abril de 1991; STS de 30 de septiembre de 1993; STS de
6 de mayo de 1997; STS de 15 de abril de 1998; ATS 1491/2001, de 6 de julio.
(1 O) Cfr. M1R Pu1G, DP. PG, 2008, pág. 583, aludiendo a la demanda tradicional del TS de
total ausencia de capacidad intelectual y volitiva, que, a la luz de los pronunciamientos
referidos en el texto, no se ha visto modificada en los últimos tiempos.
(11) Cfr. estas dos formulaciones en las obras de referencia manejadas -URRUELA MoRA, Im-
putabilidad penal, pág. 178; MARTfNEZ GARAY, La imputabilidad penal, págs. 365 y 371-,
partidarias de dos conceptos diversos de imputabilidad.
(12) Si, por el contrario, como recogen los hechos probados respecto a los instantes previos
a la agresión, sólo se pudiera afirmar que sus facultades se hallaban determinadas y su
conciencia y voluntad disminuidas pero no anuladas, sólo cabría plantear una eximente
C> LA LEY 413

111.2. Alic: ipuede imputarse responsabilidad a pesar de que el suje-

to actuó en situación de inimputabilidad en el momento de la
agresión?
111.2.1. La alic: modelos de fundamentación
Bajo el término actio libera in causa se engloban situaciones en las que
la fase en que el sujeto ejecuta la acción lesiva no se corresponde con una
fase en la que actúe responsablemente pero, y esto es el rasgo definito-
rio, la situación de irresponsabilidad fue provocada por él mismd13l. Estas
constelaciones se caracterizan por la sucesión de hechos relevantes para la
atribución de responsabilidad. En el caso de producción de la situación de
inimputabilidad que aquí nos ocupa: el sujeto tras haber desencadenado
el estado defectuoso (actio praecedens) para cometer el delito o pudiendo
prever que lo cometería en un momento de imputabilidad (causa libera)
lleva a cabo un hecho antijurídico (actio subsequens) tras perder su capa- 1
cidad de culpabilidad.
Los supuestos que presenten tal estructura plantean dificultades respecto

al principio de coincidencia, que exige que los elementos objetivos y subjeti-
vos del delito deben coincidir en un mismo momento, de modo que los ele-
mentos objetivos queden abarcados por la representación subjetiva del autor.
Esta condición para llegar a imputar responsabilidad penal se traduce en el
ámbito de la culpabilidad en la exigencia de coincidencia temporal entre
antijuridicidad y culpabilidad. Si nos fijamos en la imputabilidad, es preciso
incompleta del art. 20.1 en relación con el art. 21.1 CP. En este hipotético caso, afirmada
la presencia de una acción homicida dolosa, habida cuenta del instrumento empleado,
la reiteración de los ataques y la zona afectada, la responsabilidad se atenuaría por el
estado de semiimputabilidad en que habría actuado el sujeto.
(13) Sobre tal concepto amplio de afie, cfr., JosH1 JueERT, La doctrina de la «Actio libera in
causa» en Derecho penal, Barcelona, 1992, págs. 13, 117; o ALCÁCER Gu1RA0, Actio libera
in causa dolosa e imprudente, Barcelona, pág. 21. Esta misma estructura la comparten
además de los supuestos específicos tradicionalmente tratados bajo la denominación de
afie, provocación de la ausencia de acción o imputabilidad, otras constelaciones como la
autoría mediata, la imprudencia por asunción, la provocación de la situación exculpante
o, genéricamente, la vencibilidad del error. Afinidad que, sin embargo, como se ha insis-
tido con frecuencia, en absoluto imponer una común solución OosH1 JueERT, La doctrina;
ALCÁCER Gu1RA0, Actio libera in causa, pág. 23). Cfr. sobre la institución de la afie en la
doctrina española, además de las dos obras mencionadas, la monografía de DIAZ PITA,
Actio libera in causa, culpabilidad y Estado de Derecho, Valencia, 2002.
414 ©LA LEY

que el sujeto conserve su capacidad de culpabilidad durante toda la fase de

realización del delitd14i. Este postulado, que algunos consideran manifesta-
ción del principio de culpabilidad y otros un principio lógico vinculado a
la definición de delito, se recoge en el § 20 StGB y en los arts. 20.1 y 20.2
CP, al contemplar que se eximirá de pena al sujeto que se encuentra en una
situación de inimputabilidad «al tiempo de cometer la infracción penal».
Y justo esto es lo que parece no ocurrir en los supuestos de afie, donde

existen dos tiempos, el de la acción libre previa que desencadena el estado
defectuoso y el de la acción posterior lesiva condicionada. Una conclusión
rápida sería que la infracción penal debería quedar impune. Sin embargo,
existe acuerdo en que no puede admitirse que el autor invoque su inimpu-
tabilidad en el momento de realizar la acción inmediatamente lesiva cuan-
do existe una actuación previa en plenas condiciones de responsabilidad
1 vinculada a la acción lesiva. Tanto es así que los mismos preceptos de nues-
tro Código que consagran el postulado de congruencia, y, en lo que aquí
interesa, el art. 20.1 CP, condicionan la exención de pena a que el sujeto
no haya provocado el estado defectuoso -trastorno mental transitorio--
con el propósito de cometer el delito o habiendo previsto o debido prever
su comisión. De este modo advierte de la posibilidad de sancionar en casos
en los que, al menos aparentemente, el sujeto es inimputable al tiempo de
cometer la infracción penal, pero desencadenó esa situación, esto es, en
casos que responden a la estructura propia de la afie.
Más allá de la previsión legal del art. 20.1 CP, o de la ausencia de pre-
visión como en la legislación alemana, la exigencia de responsabilidad
por la provocación de la ausencia de inimputabilidad se fundamenta por
la doctrina básicamente en dos modelos: el modelo de la excepción y el
modelo de la tipicidad, que ponen el acento, respectivamente, en la actio
subsequens y en la actio praecedens05i.
(14) Cfr. los análisis de JosH1 JueERT, La doctrina, págs. 333-350; y ALCÁCER Gu1RA0, Actio libera
in causa, págs. 24-29.
(15) Se habla en ocasiones de un tercer modelo, el modelo de la ampliación o de la exten-
sión, bajo cuya denominación se incluyen las propuestas de varios autores que desde
diversos presupuestos proponen terceras vías más o menos próximas a los modelos an-
teriores en un intento de eludir sus deficiencias. Obviando por razones de espacio las
necesarias matizaciones, cabe caracterizar este modelo por su entendimiento amplio
del término hecho que aúna los dos momentos estructurales de la afie, la acción previa
C> LA LEY 415

111.2.1.1. Modelo de la excepción
Esta tesis defiende la posibilidad de excepcionar el principio de coin-

cidencia y designa a la acción defectuosa, realizada en situación de inim-
putabilidad, como acción típica relevante cuya responsabilidad se le im-
puta extraordinariamente al sujeto por su culpa anteeedens. Su máximo
valedor e impulsor es HRuSCHKA, para quien esta posibilidad evita el efecto
indeseable de no sancionar en estos casos de abuso de derecho al tiempo
que salva las dificultades del modelo de la tipicidadn 6i. Para fundamentar
la excepción al principio de coincidencia apela al respeto al principio de
culpabilidad material, pues la falta de culpabilidad al tiempo de cometer el
hecho se compensa por la previa eliminación reprochable de esa capaci-
dad para llevarlo a cabo.
La sanción no se fundamenta en una imputación ordinaria, esto es, en

la infracción de un deber (de abstenerse o de actuar), pues falta alguno de
sus requisitos: la simultánea culpabilidad por no ser imputable. Sólo es po-
sible atribuir responsabilidad penal vía imputación extraordinaria, esto es,
supliendo el requisito ausente (culpabilidad simultánea por el hecho) con
la infracción de una obligación («Obligenheit»), cual es la de no colocarse
en situación de incapacidad. Dado que se imputa la acción realizada en
estado defectuoso, que es el hecho típico, no se afectan las reglas generales
1
libre y la acción posterior condicionada, entendiendo que el principio de coincidencia

se satisface con la simultaneidad parcial entre culpabilidad y hecho (la parte de la acción
precedente libre), por más que éste no suponga todavía un comienzo de tentativa, que se
1
predica de la acción posterior. Vid. por todos, ALcACER Gu1RA0, Actio libera in causa, págs.
53-69, con numerosas referencias. Esta posibilidad no es compatible con el ordenamien-
to español que exige coincidencia entre culpabilidad e «infracción penal», o lo que es lo 1
mismo, el sujeto debe reunir los requisitos de culpabilidad al realizar actos ejecutivos de
comienzo de tentativa. En ocasiones se ha incluido aquí la posición de JosH1 Juem, que
(16)
en este trabajo se considera mejor encuadrada en el modelo de la tipicidad.
Entre los numerosos trabajos de este autor donde desarrolla con gran brillantez el mode- 1
lo de la excepción cabe destacar en español: «La imputación ordinaria y extraordinaria
en Pufendorf» (trad., Pastor Muñoz) y «Actio libera in causa y autoría mediata» (trads.
Joshi Jubert/Bolea Bardon), ambos en HRuscHKA, Imputación y Derecho penal. Estudios
1
sobre la teoría de la imputación, edición a cargo de SANCHEZ-ÜSTIZ, Cizur Menor (Nava-
rra), 2005, págs. 55 ss. y 157 ss., respectivamente. Una panorámica se obtiene de su obra 1
t
general Strafrecht nach logischer-analytischer Methode, 2.ª ed., Berlín-Nueva York, 1988;
y de los artículos «Die actio libera in causa-speziell bei § 20 StGB mit zwei Vorschlagen 1
für die Gesetzgebung», JZ 1996, págs. 64-72; y «Der actio libera in causa bei Vorsatzta-
ten und bei Fahrlassigkeitstaten», JZ 1997, págs. 22-27.
1
~
1
416 ©LA LEY
l
sobre el comienzo de tentativa ni surgen dificultades con la causalidad. La

excepción se produce en la culpabilidad, donde se acude a la aetio prae-
eedens para localizar la capacidad de culpabilidad. Se actúa sobre la base
de una ficción jurídica: como si el sujeto fuera imputable en el momento
del hecho antijurídico.
Entre las objeciones hechas a este modelo, destaca en Alemania la de

la vulneración del principio de legalidad, pues para poder sancionar se
excepciona el principio garantístico de coincidencia consagrado en el De-
recho positivo (§ 20 StGB) sin que exista base legal, por lo que se trataría
de una interpretación en contra de reo. Esas dificultades han conducido
incluso al creador del modelo, HRuscHKA, a entender que, en tanto la ley
alemana no prevea expresamente la excepción, sólo alcanza a ser una
propuesta lege ferenda< 17l, Algo diverso podría ser el panorama en la le-
gislación española, pues la histórica previsión en nuestro Código de una
cláusula que condiciona la eximente de trastorno mental transitorio a la
ausencia de previa provocación ha incentivado la defensa del modelo
de la excepción en nuestro país, ante todo para la afie dolosa, e inclu-
so con el actual art. 20.1 CP para la afie imprudente< 18l. A la manera de
HRUSCHKA, se defiende el recurso a la imputación extraordinaria para excluir
1 la fuerza eximente de las situaciones defectuosas provocadas (SILVA, ALONSO,
MuÑAGORRI), tratándolas como supuestos de fraude de ley (SILVA, MORALES,
DfAZ P1rA). No obstante, incluso con tal cobertura legal, se duda de que
estemos ante una auténtica cláusula que excepcione el principio de coinci-
1 dencia, pues la única certeza es que el legislador establece que quien pro-
1
(17) HRUSCHKA, fl 1996, pág. 68; lo., fl 1997, pág. 24.
1 (18) Cfr. desde diversas posiciones y con recurso a argumentos normológicos como los de
HRuscHKA y estrictamente dogmáticos, entre otros, ALONSO ÁLAMO, cla acción libera in
1 causa•, ADPCP 1989, págs. 55-107, págs. 61 ss.; SILVA SANCHEZ, cla embriaguez atenuan-
te o eximente en el delitos del 340 bis a) 1.0 (A la vez algunas observaciones sobre la
doctrina de la cactio libera in causa•)•, RDC 1988, págs. 168-175, pág. 172; RooRfGUEZ
1 MONTAÑÉS, cSíndrome de abstinencia y actio libera in causa», PJ 1989, págs. 129-143,

pág. 139; MuÑAGORRI lAGu1A, cSobre la presencia de la actio libera in causa en el art. 8.1
1 del Código Penal•, ADPCP 1991, págs. 413-460, págs. 438 ss.; DfAZ PITA, Actio libera in
causa, págs. 66 ss., 190-191; DIEZ RIPOLLÉS, Derecho penal español, pág. 413; MORALES
1 PRATS, en Quintero Olivares (dir.), Comentarios al Código Penal, tomo 1, 5.ª ed., Cizur
Menor (Navarra), 2008, pág. 198. Referencias para lo que sigue.
1
l C> LA LEY 417
voca la situación de inimputabilidad no resultará eximido de pena (SILVA,

ALONSO), sin prejuzgar cuál sea el fundamento de esa consecuencia1 19i.
Además del problema de legalidad, esta opción presenta problemas en
la conformación de los requisitos de imputación. Por un lado, al atender
a la aetio subsequens como acción típica, el tipo subjetivo sólo precisaría
abarcar la misma, de modo que cabrá sancionar por el tipo doloso con
independencia de si la provocación del estado de inimputabilidad fue in-
tencional o imprudente, lo que amplía extraordinariamente el ámbito de
punición respecto al modelo de la tipicidad. Por otro lado, al afirmar que la
tentativa comienza con la realización de la acción posterior, este modelo
no resulta aplicable a los casos de afie vinculada a la ausencia de acción,
pues no puede haber tentativa si no hay conducta humana120>.
111.2.1.2. Modelo de la tipicidad
Esta posición clásica y probablemente dominante en la doctrina es-

pañola y alemana estima que la acción típica relevante es la acción de
desencadenamiento del estado defectuosd21 >. En ese momento el sujeto
es capaz de culpabilidad, de modo que no se excepciona el principio de
coincidencia. Se trataría de una estructura de imputación ordinaria, que
demanda los requisitos habituales de imputación objetiva, presencia de
dolo o imprudencia, culpabilidad en el momento de la infracción, etc. Esta
postura considera la acción de provocación como creadora de un riesgo
(19) Así ya, Coso DEL RosAtN1vEs ANTóN, Derecho penal. Parte general, 5.ª ed., Valencia, 1999,
pág. 608.
(20) En opinión de ALcACER Gu1RA0, Actio libera in causa, pág. 52, estas dificultades eviden-
cian que si bien este modelo quizá pueda dar razones sobre por qué debe sancionarse en
estos casos, no ofrece criterios para sancionar ignorando los presupuestos conceptuales
y estructurales de la imputación y, sobre todo, el principio de coincidencia.
(21) En la literatura española, vid. Coso DEL RosAtN1vES ANTóN, DP. PG, pág. 609; DEMETR10
CRESPO, la tentativa en la autoría y en la actio libera in causa, Granada, 2003, págs. 127,
132, 137; ALcACER Gu1RA0, Actio libera in causa, págs. 105 ss. También podría incluirse
aquí el modelo de la «provocación relevante» que propone JosH1 JusERT, la doctrina, págs.
281-284, 377-360, en cuanto entiende que es la acción de provocación la que infringe
la norma penal de conducta, si bien exige un resultado consistente en un comienzo de
ejecución para sancionar. Entre los autores alemanes cabe destacar, por la accesibilidad
de sus obras en castellano, Rox1N, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1, 4.ª ed., Múnich, 2006,
§ 20, núm. marg. 56 ss., y núm. marg. 59; JAKoss, Strafrecht. Allgemeiner Teil, i.a ed.,
Berlín-Nueva York, 17/57 ss., 64, por supuesto con ulteriores referencias.
418 ©LA LEY

jurídicamente desaprobado, constitutiva de una tentativa, que permitirá

imputar el resultado que sea reflejo del mismo, para lo cual, por supuesto,
debe darse el presupuesto de la causalidad. Desde la perspectiva del tipo
subjetivo, la imputación a título de dolo requiere un doble dolo que abarca
tanto la provocación del estado defectuoso como la dirección del mismo a
la realización del delito, o incluso, según algunos autores, un triple dolo,
que une al doble objeto anterior el dolo de producción del resultado en la
aetio subsequens122 >. Sólo si concurre el doble dolo es posible imputar el
delito doloso. En caso contrario, no hay más que imprudencia.
Si bien este modelo sigue las reglas generales de imputación jurídico-
penal y es respetuoso del principio de coincidencia, se le achacan las di-
ficultades que presenta su compatibilidad con el principio de lesividad,
pues supone un adelantamiento del hecho típico a un momento alejado de
la lesión del bien jurídico. Ese adelantamiento supone considerar la aetio
praeeedens no sólo como un comienzo de ejecución, lo que resulta difícil-
mente compatible con el criterio general de la inmediatez respecto al verbo
típico, sino como una tentativa acabada que habilita para imputar el resul-
tado, si es que quiere respetarse el principio de coincidencia y, con él, el
,de culpabilidad. Frente a las críticas responden los defensores del modelo
de la tipicidad apelando al paralelismo entre la estructura de la afie y de la
autoría mediata, donde la tentativa comienza con la última acción del au-
tor mediato o con la pérdida de control del peligro, que en este caso coin-
cide con la última acción para ocasionar la situación de inimputabilidad(rn.
Pero sus críticos insisten en que autoría mediata y afie divergen de forma
,irreconciliable, como evidencia la necesidad conceptual de dos personas
en la primera frente a la presencia solitaria de un sujeto en la segunda<24 J. Y
sobre todo, en que resulta difícilmente tolerable admitir que hay una ten-
tativa acabada de homicidio en la conducta del sujeto que se emborracha
en su casa con intención de matar a su vecino; y, dado el caso de que así
fuera, resultaría a su vez insostenible que no cupiera desistimiento y se le
(22) Exige un triple dolo JosH1 JusERT, la doctrina, págs. 401-402.

(23) Vid. JAKoss, AT, 17/1964 y 66; Rox1N, AT, 2004, § 20, núm. marg. 60 y 62; DEMETRIO
CRESPO, la tentativa, págs. 137 ss.; ALcACER Gu1RA0, Actio libera in causa, págs. 107 ss.
(24) Vid., por todos, HRUSCHKA, Imputación y Derecho penal, págs. 163 ss.
t>LALEY 419
castigara aun cuando ni siquiera llega a salir de casa, por ejemplo, porque
se queda dormidd25 l.
Al margen de la opción que pueda tomarse por uno u otro modelo, con-
viene tenerlos presentes a la hora de analizar la respuesta penal que debe-
ría tener la conducta agresiva del acusado y valorar, a modo de conclusión,
el acierto de la calificación de la Audiencia y el TS, pues optan por modelos
distintos, reproduciendo el binomio doctrinal.
111.2.2. A modo de conclusión: aplicación de los modelos al caso
111.2.2.1. El caso desde el modelo de la excepción

La SAP Sevilla estimó que los hechos constituían un delito de homicidio
doloso. Y lo hace desde la comprensión de que la doctrina de la afie se
fundamenta en una ficción jurídica, por la que se traslada a un momento
previo a la acción típica la presencia de los elementos de la culpabilidad.
Esta afirmación y calificación de los hechos sólo resulta compatible con un
modelo de la excepción que, al focalizar la atención en la acción realizada
en estado defectuoso, calificará la conducta como dolosa o imprudente
sólo en función del elemento subjetivo que anima la acción lesiva del bien
jurídico. Es más, sólo resulta coherente desde la posición minoritaria que
prescinde de la presencia de dolo o imprudencia respecto a la producción
del estado defectuoso o de la que se conforma con la presencia de im-
prudencia. Desde esta perspectiva, aunque se descarte la presencia de un
dolo en el acusado que abarque la producción de la falta de imputabilidad,
podría sancionarse en virtud del art. 138 CP, al entender que el acusado
agredió con dolo de matar a su vecino, como cabe inferir de la idoneidad
de los medios empleados, de la reiteración del ataque o de las partes vitales
afectadas -pecho, cráneo, etc.-.
Más allá de la argumentación empleada por el Tribunal a qua, que rechaza
una causación voluntaria y preordenada a la comisión del delito del estado
de inimputabilidad, idéntica calificación como homicidio doloso consumado
sería posible desde la exigencia de un doble dolo, que también demandan
algunos representantes del modelo de la excepción, si se estima que el sujeto
(25) Vid. por todos NEUMANN, Zurechnung und ccVorverschulden», Berlín, 1985, págs. 39 ss.
420 ©LA LEY
J
se colocó en la situación de inimputabilidad dolosamente con un dolo dirigido

ya hacia la ejecución típica después desarrollada. En este caso, los hechos no
permiten afirmar que concurría ese doble dolo, pues aun cuando pueda pen-
sarse en una omissio praecedens (al no controlar su perturbación) respecto a la
situación de inimputabilidad final, difícilmente podrá afirmarse el dolo, pues,
a pesar de haber tenido episodios previos de agresividad y pérdida de concien-
cia, nunca antes había alcanzado este estado de trastorno ni había acudido a
un médico que pudiera advertirle en tal sentido y desconocía el efecto perni-
cioso adicional que en su estado aportaba el nivel de ruido en su trabajo.
Dado que la responsabilidad por un delito doloso sólo es posible desde
una exclusiva mirada a la acción posterior, propia de un modelo estricto
de excepción, no puede más que sorprender la aplicación de una eximente
incompleta de trastorno mental transitorio. Esa calificación resulta adecua-
da partiendo de una valoración inicial de los hechos, la que niega que el
sujeto sea inimputable durante la agresión, muy distinta a la adoptada por
la Audiencia y de difícil compatibilidad con el relato de hechos probados.
La situación de semiimputabilidad se refleja en ese relato respecto a un
estadio anterior del proceso enjuiciado, justamente el previo a la ejecución
de la agresión. Si esa actio praeeedens es irrelevante para la calificación
como delito doloso, no hay razón para que sí lo sea para atenuar la respon-
sabilidad dolosa fundada en la aetio subsequens.
111.2.2.2. El caso desde el modelo de la tipicidad

Muy distintas se ven las cosas desde el modelo de la tipicidad. El TS se
declara partidario de esta fundamentación de la afie, si bien parece limitar
su ámbito de aplicación a la afie dolosa. Esta variante exigiría siempre un
doble dolo a la manera de la autoría mediata: el dolo de provocar el estado
de incapacidad y el dolo de realizar el delito en ese estado. Sin embargo,
afirma el Tribunal con toda razón, ello no es posible en este caso. No tan-
to, como argumenta, porque «el procesado no ha realizado una acción
que haya determinado su incapacidad», pues se podría acudir a la figura
de la omissio praeeedens, sino porque, como sigue diciendo, «ese estado
ha sido producto del propio desarrollo progresivo de la perturbación que
afectaba al procesado antes del comienzo de la acción», sin que el sujeto
contara con elementos para representarse que terminaría en una situación
de inimputabilidad.
J ©LA LEY 421

Cabe, sin embargo, plantearse una imputación a título imprudente. Ycon

ello se plantea otro de los aspectos discutidos sobre la figura de la afie, cual
es si es precisa la figura de la afie imprudente, o estamos ante la estructura
de imputación habitual en la imprudencia(26i. Esta opción es la que parece
manejar el TS, al matizar el significado del principio de coincidencia en el
delito imprudente, por cuanto estima que su particular estructura temporal
ampara, frente al doloso, que la acción peligrosa pueda haber tenido lugar
separada en el tiempo del resultado<27l. A su juicio, en este caso la conducta
que desencadena el riesgo típicamente relevante es tomar el destornillador
con el que luego se comete el hecho, señalando como infracción del deber
de cuidado de Antonio hacerlo cuando su estado podía evolucionar de
manera incontrolable para él. Para ello no es preciso recurrir a la figura de
la afie, lo que, de paso, ahorra también indagar en el problema de si la exi-
gencia legal de provocación del estado de inimputabilidad en el art. 20.1
exige una acción causal dolosa del autor.
Ahora bien, la atribución de responsabilidad por homicidio impruden-
te exige probar que se dan todos los requisitos de imputación objetiva y
subjetiva, incluida la imputabilidad del sujeto al realizar la acción típica
negligente<28i. Precisamente la atención al momento previo a la acción de-
fectuosa era también característica del modelo de la anticipación o tipici-
dad. Como ha manifestado ALCACER, no se está negando que se sigan aquí
las reglas generales de la imprudencia, pero no puede obviarse que las
reglas que se siguen son las de la llamada imprudencia por asunción, esto
(26) Cfr. ampliamente, ALCÁCER Gu1RAO, Actio libera in causa, págs. 137 ss.
(27) Precisamente esta es la posición defendida en una sentencia del BGH de 1996 (BGHSt,
42, 235), auténtico revulsivo en la discusión sobre la afie, que ha desencadenó innu-
merables comentarios doctrinales (vid. las referencias en ALCÁCER Gu1RA0, Actio libera in
causa, pág. 137, nota 453). El BGH afirmó que en los tipos imprudentes no es precisa la
afie, pues el reproche penal en los delitos imprudentes (en el caso, un homicidio) tiene
por objeto cualquier conducta del sujeto contraria al deber de cuidado en relación con
el resultado típico (causal del mismo), de modo que basta con que, además de acciones
contrarias al deber de cuidado realizadas en situación de inimputabilidad, existan accio-
nes anteriores a ese estado igualmente negligentes (y causales). Imputa responsabilidad
no por el accidente en estado de ebriedad, sino por la ingesta de alcohol previa y la
provocación de la falta de capacidad siendo previsible y evitable el accidente. Cfr. sobre
la sentencia, la exposición de DfAZ PITA, Actio libera in causa, págs. 21-23.
(28) A mi entender, hay motivos para dudar de la premisa de que parte el TS para afirmar la
imprudencia, esto es, de que el sujeto podía prever el alcance final de su conducta bajo
la situación de trastorno.
422 ©LA LEY

es, aquélla en la que la infracción de cuidado se localiza en un momento

anterior a la acción inmediatamente lesiva. La diferencia estriba en que esa
atención en la aetio praecedens es precisa en los casos de afie imprudente
no sólo para localizar los elementos del injusto, sino también de la culpa-
bilidad, con lo que se estaría respetando el principio de coincidencia.
Por último, cabe apuntar que justo esa atención al momento de la ac-
ción libre para calificar los hechos permite tener en cuenta el estado de
semiimputabilidad en que se encontraba el acusado, quien al tiempo de
coger el destornillador no tenía, en los términos extremos de que gusta la
jurisprudencia, anuladas sus facultades, pero sí determinadas, así como
disminuidas su conciencia y voluntad.
423
©LA LEY
1
1 ~
1
1
1
1
i
1
1
23
CASO DEL ACEITE DE COLZA<*>
PAREDES CASTAÑóN, José Manuel

Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Oviedo
1 SUMARIO:
1
~
l.
11.
INTRODUCCIÓN
RESOLUCIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TS
11.1. Prueba de la relación de causalidad entra acción y resultado

lesivo
1 11.2. Dolo eventual (de lesión)
1 111. DISCUSIÓN CRÍTICA
111.1. La prueba de la relación causal: conocimientos científicos y

discrecionalidad judicial
111.2. El dolo eventual de lesión como forma de dolo: componentes
psicológicos y su prueba
IV. CONCLUSIÓN
1 En mayo de 1981 fue detectado un brote epidémico en varias zo-

nas del Estado. En un primer momento las autoridades sanitarias, en
1 (*)
virtud de los síntomas advertidos, se inclinaron por diagnosticar una
Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992.

1
1 CHA LEY 425

modalidad de neumonía, transmisible por vía respiratoria; no obstan-

te, ya desde el primer momento se investigó también la posibilidad
de que todo estuviese ocasionado por alguna suerte de intoxicación
alimentaria. Lo cierto es que la enfermedad era nueva y desconocida,
combinando de un modo original síntomas de distintas enfermedades
conocidas. Tras diversos análisis y estudios, a comienzos del mes de
junio comienza a apuntarse la hipótesis de que dicha dolencia (que
fue denominada en lo sucesivo «Síndrome tóxico») pudiera venir cau-
sada por la ingestión de aceite en mal estado. De hecho, ya el día 1O
de junio, y después de que algunos médicos hubiesen sostenido esta
idea a título individual, las autoridades sanitarias advirtieron a la po-
blación sobre la posibilidad de dicha conexión.
Lo cierto es que, transcurrido aquel período y tras todos los estu-

dios e investigaciones ulteriores, a la fecha de la resolución del caso
penal en cuestión por los órganos jurisdiccionales competentes (en
1989 por la AN y en 1992 por el TS) tan sólo era posible afirmar,
de un modo que pudiera ser considerado -de forma no polémica-
como suficientemente probado, lo siguiente: 1.º) Que los síntomas
de la enfermedad fueron: lesión de los vasos sanguíneos; inicio por
un edema pulmonar y aumento anormal de los eosinófilos; síntomas
sustituidos luego por una esclerodermatosis, por afecciones en el sis-
tema nervioso que ocasionaban atrofia muscular y por la lesión de
los vasos arteriales pulmonares. A todo ello va unida la pérdida de
peso, la desnutrición y la depauperación totales. Como consecuencia
de todos estos fenómenos, todos los órganos, salvo el riñón se veían
afectados por la enfermedad. 2.º) Que las personas enjuiciadas en el
proceso, conforme a un modelo de distribución de funciones y de
responsabilidades que está relatado en las sentencias, realizaron una
serie de manipulaciones sobre aceites destinados al consumo huma-
no, incorporándoles aceites no comestibles (aceite de colza desna-
turalizado) y otras sustancias químicas. 3. 0 ) Que en dicho proceso
de manipulación se introdujo en el aceite de colza una sustancia, la
anilina, de conocido carácter venenoso que se transmitía también al
aceite de colza y a los que con él se integraban, pero que no cambia-
ba necesariamente el aspecto, color, sabor y olor del aceite de una
manera perceptible. 4. º) Que dicha sustancia, al ser introducida en el
aceite de colza, dio lugar a la formación de anilidas de los ácidos gra-
sos. Se ignoraban, sin embargo, bastantes cosas, importantes no obs-
tante para la fijación del curso causal acaecido: 1. º) Se sabía que la
1
i
.L
426
©LA LEY
23. Caso del aceite de colza
aparición de la enfermedad estaba asociada a la aparición de anilidas

de los ácidos grasas en el aceite ingerido. Pero se ignoraba cuál fue el
agente tóxico concreto que provocó la enfermedad. 2. º) Se sabía que
las anilidas de los ácidos grasos aparecieron solamente en casos en
los que se había introducido anilina en el aceite de colza. Pero no se
pudo determinar si esta conexión era suficiente o si, por el contrario,
era debida más bien a ulteriores manipulaciones del aceite así desna-
turalizado en ciertos casos. 3. 0 ) Se demostró además que el «Síndro-
me tóxico» no se correspondía en absoluto con el de intoxicación por
anilina. 4.º) Finalmente, se ignoraba por completo la concreta acción
del agente tóxico -desconocido- sobre el organismo, y las razones
por las que el «síndrome tóxico» se desarrolla con una sintomatología
como la más arriba descrita<ll.
l. INTRODUCCIÓN
El TS resolvió, en su STS de 23 de abril de 1992, los recursos de casación
interpuestos contra la Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Na-
cional de 20 de mayo de 198912 ) que había condenado por delitos de homi-
cidio y de lesiones imprudentes («imprudencia con resultado de muerte y
de lesiones», en la terminología entonces usual en la jurisprudencia) a los
sujetos encausados en este caso. La sentencia del TS casa la de instancia,
para apreciar la presencia de dolo eventual en los principales imputados y
condenar, en consecuencia, por delitos dolosos de homicidio y de lesiones,
con la correspondiente elevación de las penas. Más exactamente: les vino
aplicar a título de dolo, un delito cualificado por el resultado, el del art. 348
CP (en la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos),
en relación con el art. 346 CP(3), que castigaba con la pena de reclusión
(1) Dada la extensión y extremada complejidad de los hechos probados que figuran en la
sentencia, en vez de entresacar algunos párrafos de los mismos, he preferido recurrir al
cuidadoso (y más completo) resumen que figuraba en PAREDES ÚSTAÑÓN, cla relación de
causalidad entre la adulteración del producto y los resultados lesivos: aspectos sustanti-
vos y procesales•, en lolRooRIGUEZ MoNTAÑB, El caso de Ja colza: responsabilidad penal
por productos adulterados o defectuosos, Valencia, 1995, págs. 49-52.
(2) AP 1989, págs. 1391 ss.
(3) •Quien, con cualquier mezcla nociva a la salud, alterase las bebidas o comestibles des-
1 tinados al consumo público, vendiese géneros corrompidos, o fabricare o vendiere ob-

jetos en cuya composición se hubieren incorporado sustancias o productos de forma tal
i que resulte su uso nocivo para la salud» .
.L ©LA LEY 427

menor «siempre que por consecuencia de cualquiera de los hechos com-

prendidos en los artículos anteriores resultara muerte»(4l.
En todo caso, tanto en una como en la otra se parte de la afirmación de

que se puede dar por suficientemente probada la relación de causalidad
entre las actividades industriales y comerciales de los imputados y los re-
sultados de muerte y de lesiones acaecidos.
La STS comentada constituye, desde luego, un caso muy especial dentro

de nuestra jurisprudencia, que, aunque no ha gozado de especial predica-
mento en la praxis judicial posterior, permanece aún hoy como un ejem-
plo paradigmático del esfuerzo por adaptar las categorías dogmáticas a las
dificultades probatorias que surgen en los ámbitos del llamado «Derecho
Penal del riesgo» (incriminación de conductas peligrosas realizadas en el
ámbito de actividades socialmente permitidas, en las que la frontera entre
lo permitido y lo negligente resulta difícil de establecer)(S). En concreto, han
sido especialmente discutidas y valoradas las doctrinas sentadas en torno a 1
1~
la prueba de la causalidad y al contenido y prueba del dolo eventual.
ii
11. RESOLUCIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TS f
11.1. Prueba de la relación de causalidad entra acción y resultado lesivo
1
Por lo que hace a la primera de las cuestiones suscitadas, la argumenta- !
ción que pretende fundamentar el fallo del TS se puede sintetizar del modo
siguiente: 1
1.º Formula, en primer lugar, un concepto de proposición válida -pro-
1
cesalmente- acerca de la relación de causalidad: aquél emitido a partir de
1
i
(4) Posteriormente, la STS 895/1997, 26 de setiembre (ponente, García Ancos) resolvió los
recursos de casación contra la SAN de 24 de abril de 1996, condenando por sendos de-
litos imprudentes en relación con estos hechos a dos cargos de la Administración Pública
que en el momento de los hechos ocupaban cargos con competencias en materia de
control de importaciones del aceite de colza. Vid., al respecto, PAREDES CASTAÑóN, «Fun- J!
ción de control de riesgos y responsabilidad penal por imprudencia: la responsabilidad 1
personal de altos cargos de la Administración en el "caso de la colza"», en Sentencias
de Tribunales Superiores de Justicia, Audiencias Provinciales y otros tribunales, V (1998),
(5)
págs. 431 ss.; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, «El caso de la colza: la responsabilidad de la Admi-
nistración», RDPC 3 (1999), págs. 361 ss., ambos con ulteriores referencias.
Vid., por todos, MENDOZA BuERGO, El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, Madrid, 2001.
1
1
428 ©LA LEY
l
la comprobación de una ley causal natural y de la subsunción de un hecho

bajo dicha ley.
2.º En segundo lugar, entiende que el problema que en este caso se pre-
senta en materia de causalidad es, precisamente, el de la ausencia de una ley
causal natural suficientemente aceptada por la comunidad científica.
3.º Tras una exposición de las diversas soluciones doctrinales y jurispru-
denciales propuestas, el TS se inclina por afirmar que, en aquellos ámbitos
en los que el conocimiento empírico vulgar resulta insuficiente para emitir
una explicación causal suficientemente convincente, y cuando, además, fal-
te en la comunidad científica un consenso bastante acerca de la cuestión,
ha de ser el órgano jurisdiccional el que decida cuándo el número de datos
en su poder (estos, sí suficientemente probados) constituyen un fundamento
suficiente para abrir paso a una proposición afirmativa de causalidad. Y ello,
porque la adopción de dicha decisión es una cuestión normativa, susceptible
de ser objeto de la actividad hermenéutica judicial, ante la diversidad de
1
1
conceptos de causalidad manejados en la ciencia.
4. º Sobre esta base teórica, la STS establece ya un criterio concreto para
i afirmar la validez de un proposición afirmativa de causalidad: existe una ley
causal natural (y, por lo tanto, pueden emitirse legítimamente juicios afirma-
tivos de causalidad sobre tal base) «cuando, comprobado un hecho en un
número muy considerable de casos similares, sea posible descartar que el
1 suceso haya sido producido por otras causas».
! 5.º No es necesario, por lo tanto, el conocimiento exacto de todos los

pasos del curso causal, y ni siquiera la del agente concreto determinante
1 del carácter lesivo del resultado -aquí, del agente tóxico-, siempre que se
1 cumpla con el criterio causal acabado de enunciar.
6.ºTampoco es condición necesaria para la afirmación de la causalidad el
que el fenómeno sea repetible en condiciones experimentales, sino que esto
tan sólo constituiría, a lo sumo, un refuerzo de la prueba de la misma.
1 7. 0 A partir de este criterio, concluye el TS, las operaciones probatorias
i
!
1
llevadas a cabo por el Tribunal de instancia y expuestas en la SAN se revelan
como suficientes para dar paso a una proposición afirmativa acerca de la
existencia de una relación de causalidad entre las acciones de adulteración
del aceite y los resultados finalmente producidos, de muertes y de lesiones.
11.2. Dolo eventual (de lesión)
1
1
Por lo que se refiere a la cuestión de si los acusados debían ser condena-
dos por dolo o simplemente por imprudencia, el TS se inclina, como se ha
l ©LA LEY 429

señalado, por la solución del dolo (eventual). La fundamentación de dicha

solución se lleva a cabo en dos pasos sucesivos: primero, estableciendo
una determinada definición del dolo eventual, que reducir muy significati-
vamente las exigencias de contenido que es necesario (probar) para poder
calificar una conducta como dolosa; y, luego, a partir de dicha definición,
dando por probado, en el caso concreto, la existencia de tales contenidos.
Así, en este tema, y a diferencia de lo que ocurría en el caso de la prueba
de la relación de causalidad, el núcleo central de la argumentación es de
carácter sustantivo (el concepto de dolo eventual), no meramente procesal.
Y puede ser resumido sintéticamente a través de las siguientes citas, extraí-
das de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia:
f
i
1.ª) «La jurisprudencia no ha dudado en admitir el dolo (por lo menos en 1
e
forma eventual) cuando el autor ha obrado conociendo el peligro concreto l
que se deriva de su acción y dicho peligro supera claramente el peligro
permitido. En tales supuestos la jurisprudencia ha puesto de relieve que
1l
el posible deseo del autor de que el resultado no se produzca no ha sido !3-
considerado como elemento que excluya el dolo (eventual). En la medida ?
en la que dicha jurisprudencia ha adoptado para la caracterización del tipo
objetivo (al menos en los delitos de resultado) la teoría de la imputación
objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo
objetivo que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro i
jurídicamente desaprobado. Consecuentemente, obrará con dolo el autor l;
que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente des- i
i
aprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido el conocimiento de
los elementos del tipo objetivo, que caracterizan, precisamente, al dolo. En
tales supuestos no cabe duda que si el autor conocía el peligro concreto 1
jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en la
que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con
t¡
~
diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración

del dolo eventual. En la doctrina se ha demostrado convincentemente en los i
últimos tiempos que, a pesar de declaraciones programáticas que parecen 1
acentuar las exigencias de la teoría del consentimiento, el Tribunal Supremo
desde hace tiempo se acerca en sus pronunciamientos, de manera cada
i
vez más notable, a las consecuencias de la teoría de la probabilidad. Ello
no puede llamar la atención, pues esta evolución también se percibe en la
1
teoría del dolo eventual».
2.ª) «( ... )tampoco asiste razón a la Defensa cuando afirma que el dolo
se debería excluir, pues la Audiencia misma ha reconocido que el procesa-
t1
do confiaba en que el aceite llegara a los consumidores ya regenerado. Sin $
í
430
1
©LA LEY f
;_
•·
embargo, es necesario aclarar que la Audiencia sostuvo también que cesa

confianza no se apoyaba en un fundamento lo suficientemente racional», y
que el procesado no tomó ninguna medida que revelara algún esfuerzo por
neutralizar los peligros propios de su acción. Por lo tanto, sobre estas bases
no es posible eliminar el dolo, dado que, como es sabido, una esperanza in-
fundada en la no producción del resultado revela, en realidad, la indiferen-
cia del autor, pero en modo alguno puede ser alegada como fundamento de
la exclusión del dolo. Este sólo se puede excluir, como dolo eventual, cuan-
do las medidas que el autor ha tomado para evitar el resultado le hubieran
f
i
generado un error sobre el peligro real y concreto de su acción, dado que,
en tales casos, habrá carecido del conocimiento de dicho peligro. Pero nada
de esto alega la Defensa. En su argumentación, por el contrario, no existe el
1
e
menor punto de apoyo que pudiera demostrar que el procesado tomó a con-
ciencia medidas serias que hubieran podido generarle la creencia errónea
l de la eliminación del peligro que encerraba su acción. Consecuentemente,
1l su indiferencia respecto de los resultados está plenamente acreditada».
!-:
3.ª) cla jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la exis-
?
tencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligro-
sas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado
típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la
«esperanza» de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido
i deseado por el autor».
l
111. DISCUSIÓN CRITICA
1 111.1. La prueba de la relación causal: conocimientos científicos y discre-

t¡
~
donalidad judicial<6>
la sentencia comentada viene enfrentada a un caso de gran repercusión
i pública y en el que, además, había habido y seguía habiendo (en realidad,
Jas ha seguido habiendo hasta hoy) serias discrepancias entre los expertos
1 acerca de cuáles eran las conexiones causales que habían dado lugar a los
i resultados lesivos de muertes y lesiones motivo del enjuiciamiento, optó
1 por elaborar una teoría acerca de la prueba de la causalidad que rebajaba
el nivel de exigencia de certeza en la materia, en relación con el que -al
t1 (6) Vid., en profundidad, PAREDES CASTAÑóN, en lo./RooRfGUEZ MoNTAÑ~s, El caso de la colza,

$ 1995, págs. 49 ss., con ulteriores referencias.
í
1
f ()LA LEY 431
_&
···.
menos, en teoría- venían siendo proclamado como necesario por parte de

r
¡
j
la jurisprudencia, para dar por probada una relación causal. 1

~
i
A este respecto, naturalmente, la primera cuestión que ha de ser consi- J
ít
derada (cuestión que la sentencia no se plantea explícitamente, pero que
está flotando todo el tiempo, de un modo implícito, en su argumentación)
es la de si razones político-criminales o de índole similar (quiero decir:
razones no estrictamente dogmáticas) pueden autorizar al apl icador del 1
Derecho a cambiar los criterios de prueba de algún elemento del delito,
para recortar los requisitos necesarios para el fallo condenatorio. Pues, si i
~-
la respuesta a esta pregunta es positiva, entonces la discusión crítica de la

línea jurisprudencia! comentada debería ir por un determinado camino, el
del análisis de dichas razones y qué -qué reducción del nivel de exigen-
cia- es lo que verdaderamente justificarían. En todo caso, en mi opinión,
existen sólidas razones para dar una respuesta negativa: razones de natura-
iJ
leza constitucional, fundamentalmente, ya que, si la potestad para legislar ~
en materia penal, creando delitos (y las condiciones de imputación que
han de darse para su aplicación), le corresponde en exclusiva, a tenor del
principio de legalidad penal, al Poder Legislativo, entonces no puede resul-
tar admisible que el Poder Judicial, de hecho, por la vía de la interpretación
?
(pretendidamente legítima) del tipo penal, haga aplicable el tipo a hechos i
cuya configuración no los hace aptos para ser objeto de la misma. Y hablo i
de una interpretación sólo pretendidamente legítima, porque, para recha- l
t
zar esta forma de actuar, no es necesario acogerse a una concepción extre-
madamente legalista -que no comparto- de la interpretación judicial del
Derecho Penal. Por el contrario, es suficiente con asumir coherentemente
1
el rechazo, que el principio de legalidad penal también impone, a la ana-
logía in malam partem. Pues en efecto, hay dos formas de aplicar analó- i
gicamente un delito: una (la clásicamente conocida y rechazada) es hacer

decir a las palabras de la ley lo que en realidad no dicen; otra (mediante
un método diferente, pero con un efecto equiparable), es conformarse, para
aplicarlo, con unas condiciones de prueba que no permitan garantizar que
se esté aplicando únicamente a los casos a los que el legislador quiso (a
tenor de las expresiones lingüísticas que empleó para describir la conducta
1f
~
delictiva) que se aplicase.
f
Si esto es así, entonces la discusión crítica de la doctrina jurisprudencia!
comentada tiene que hacerse más bien considerando si la misma resulta o
j
no compatible, de una parte, con la interpretación del concepto legal de }
l
l
t
1
432 ©LA LEY
r
¡
causalidad («causar la muerte», «causar lesión») y, de otra, con las exigen-

1 cias que la presunción de inocencia impone a la hora de dar por probado,
en un caso concreto, dicho elemento del delito.
J
En este sentido, la primera cuestión que ha de examinarse (y que la
ít sentencia comentada se planteó también) es la del grado de libertad de
que dispone un juez o tribunal a la hora de determinar cómo interpretar
1 el concepto legal de «causa» (de «causan>, más propiamente). ¿Se trata, en
i efecto, de un concepto libremente interpretable por la propia jurispruden-

cia? El TS aduce que así es: más exactamente, argumenta que, cuando no
exista un consenso en la comunidad científica, deberán ser los tribunales
los que establezcan qué es y qué no es suficiente para dar por probada la
causalidad. Sin embargo, esta afirmación podría ser entendida bien como
iJ una trivialidad, o bien como una tesis enormemente discutible ... y, en mi
opinión, errónea. Resulta trivial, desde luego, que, en virtud de su potestad
para valorar la prueba «según su conciencia» (art. 741 LECr), es el juzgador,
y nadie más, quien acaba por dar o no por probada la concurrencia de re-
lación causal en un caso concreto. Es obvio, pues, que nadie (tampoco los
dictámenes periciales de expertos) tiene capacidad para vincular -en el
?
sentido legal del término- al juez o tribunal. Ahora bien, de ello no se de-
i duce necesariamente (como parece pretender el TS) que el juzgador posea
t una completa libertad para decidir (legítimamente) qué hay que entender
por causación. Y no puede deducirse porque, como antes he señalado,
1 el juzgador ha de considerarse siempre estrictamente vinculado al tenor

literal de la ley, al menos en lo que hace a la protección de la libertad del
acusado. Tenor literal que, al igual que impide incluir a --digamos- los
estados de coma prolongado e irreversible en el concepto legal de «muer-
i~
te», veda igualmente tener por causalidad algo que no lo sea en realidad.
La comparación no es gratuita: tanto en un caso como en el otro, el juez
solamente respeta verdaderamente el principio de legalidad si, a la vez,
respeta los conocimientos científicos que permiten definir atinadamente
1f. ambos conceptos, el de «muerte» y el de «causación». Y ello vale tanto por

lo que hace a la proclamación genérica del significado de ambos términos
~ (su definición intensional) como a las condiciones que en el caso concreto
f se exigen para que un determinado supuesto se entienda subsumible en
j el mismo (dando lugar a su definición extensional). En mi opinión, por lo

tanto, en todos aquellos elementos del delito -la mayoría- que tienen
} como referencia entes diferentes de las propias normas jurídicas (y, sin du-
l
l
t .
e LA LEY 433
1
da alguna, el de «causar» es uno de ellos), el juzgador ha de considerarse

vinculado estrictamente al significado lingüístico convencional del término
·empleado por la ley. Esto, en el caso de la causalidad, significa (aquí y
ahora) sentirse vinculado a los conocimientos científicos acerca de las con-
diciones en las que puede darse por satisfactoria una explicación causal de
un evento.
De este modo, hablar de causación -en sentido estricto, científico--
significa, en primer lugar, poder establecer una conexión determinista (y no
meramente probabilística) de sucesión entre un evento (aquí, una acción
humana) y otro (aquí, uno que implica la lesión de un bien jurídico)m. Y sig-
nifica, en segundo lugar, poder excluir explicaciones causales alternativas:
bien porque se pueda establecer toda la cadena causal, desde un evento
hasta el otro; o bien porque sea posible realizar dicha exclusión a través de
experimentos. En cualquier otro caso (conexión meramente probabilística
entre un evento y otro, imposibilidad de reconstruir toda la cadena causal,
imposibilidad de excluir experimentalmente las explicaciones causales al-
ternativas), procesalmente deberá prevalecer, en aplicación del principio
in dubio pro reo, la tesis de que no existe relación causal entre acción y
resultado<ª>.
Por fin, el caso límite en materia de prueba de la relación causal es aquél
en el que existen discrepancias significativas entre los expertos, que impi-
den afirmar sin duda alguna que exista una ley fenoménica determinista
que vincule un evento con el otro (y que, además, impiden también negar
que exista tal ley). En tal supuesto, será, desde luego, el órgano juzgador
quien deberá dilucidar qué dictámenes periciales, de entre los varios dis-
crepantes, resultan (más) aceptables y, consiguientemente, qué teoría cau-
sal debe prevalecer. Ahora bien, la cuestión clave es el método argumenta-
(7) De otra opinión, ÍÑIGO CoRROZA, la responsabilidad penal del fabricante por defectos de
sus productos, Barcelona, 2001, págs. 102-106.
(8) Vid., la polémica al respecto entre, de una parte, G1MBERNAT ÜRDEIG, cla omisión impropia
en la Dogmática penal alemana», en lo., Ensayos penales, Madrid, 1999, págs. 257 ss.,
esp. págs. 324-325; lo., «¿Las exigencias dogmáticas fundamentales hasta ahora vigentes
de una Parte General son idóneas para satisfacer la actual situación de la criminalidad,
de la medición de la pena y del sistema de sanciones?», ADPCP 1999, pág. 54, nota 6;
y, de otra, PAREDES CAsTAÑóN, «De nuevo sobre el "caso de la colza": una réplica», RDPC
5 (2000), págs. 88 SS.
434 fHALEY
tivo que el tribunal ha de utilizar en dicha valoración de la prueba: como

se ha señalado antes, puesto que nos hallamos en un ámbito en el que sólo
los argumentos de naturaleza científica resultan aceptables, decir que ha
de -ser el órgano juzgador el que dilucide la cuestión no quiere decir que
pueda hacerlo de cualquier modo, con plena libertad. Antes al contrario,
habrá de hacerlo apoyándose a su vez en argumentos también científicos
(de segundo nivel): aquí, acerca de la evaluación que merece cada uno de
los dictámenes periciales desde el punto de vista de la metodología de las
ciencias de que se trate (en nuestro caso, de la Biología humana y de la
Epidemiología).
Resultará, pues, evidente, a tenor lo que se acaba de exponer, que un
entendimiento suficientemente garantista de la relación de causalidad en
tanto que elemento de los delitos de resultado hace difícilmente aceptable
una construcción como la que el STS ensayó en la sentencia comentada<9>.
111.2. El dolo eventual de lesión corno fonna de dolo: componentes psi-

cológicos y su prueba
Tal y como más arriba se ha expuesto, la sentencia que se comenta viene
a enfrentarse a un caso (característico, en este sentido, del llamado «Dere-
cho Penal del riesgo•) en el que los autores de la acción típica carecen de
cualquier cmala voluntad» -en el sentido emocional del término- hacia
las víctimas, pero, al mismo tiempo, parecen poseer algún conocimiento
acerca del carácter peligroso de su acción para el bien jurídico-penalmen-
te protegido. ¡Dolo o imprudencia? La STS se inclina decididamente por la
primera de las soluciones, apoyándose para ello (explícitamente, al menos)
en una definición del dolo como elemento del delito cuyo contenido psi-
cológico sería de naturaleza puramente «cognoscitiva»; sin componentes,
pues, de naturaleza emocional, o atinentes a los motivos (componentes
«volitivos»).
(9) En sentido similar, ToRfo l6PEz, «Relación de causalidad. Indicaciones para una actuali-
zación», en Estudios jurídicos en memoria del Profesor Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz,
11, Valencia, 1997, págs. 922-923; DfAz PrrA, c¿Qué queda de la causalidad?», RDPC 4
(1999), págs. 516-520; Curuo CoN'rRERAs, El Derecho Penal español. Parte General, I, 3.ª
ed., Madrid, 2002, págs. 584-592.
C-LALEY 435
Como es sabido, el debate acerca de la definición más acertada del dolo

ha venido siendo -y continúa así, en buena medida- enconado, en es- 'i
~
pecial por lo que hace a la definición del dolo eventual (en contraposición
a la mera imprudencia consciente)noi. En este sentido, creo que verdade-
ramente resulta imposible dar una respuesta fundada a esta cuestión sin
tomar previamente posición acerca de cuál es la función que el elemento
típico dolo ha de cumplir en la fundamentación de la antijuridicidad (y,
en suma, de la responsabilidad penal). En efecto, la pregunta decisiva es
qué componentes psicológicos relativos a su acción (típica) es suficiente
que concurran en el autor para que esté justificado estimar la presencia
de un desvalor adicional; ese desvalor subjetivo de la acción que marca la 1
diferencia, en el peor de los casos, entre una pena relativamente leve y una f
bastante más grave y, en el mejor, entre la atipicidad y el delito. i~
Responder a esta pregunta no es, desde luego, fácil. Sin embargo, lo que ¡
sí que tengo por cierto es que los argumentos de la sentencia comentada
en absoluto nos ayudan a responderla. Ya que, en efecto, la cuestión no
es, me parece, si basta con que un sujeto conozca el carácter peligroso (y
desaprobado) de su acción. Ya que, a este respecto, tanto defensores de las
teorías cognoscitivas del dolo como defensores de las teorías volitivas< 11 i
podríamos estar de acuerdo en que, superado un cierto nivel de conoci-
miento del riesgo, la «confianza irracional» en su evitación (o, peor aún, el
mero deseo, también irracional, de que el riesgo no llegue a consumarse)
no excluye el dolo: unos dirán que porque es suficiente con el conocimien-
to del riesgo; otros, porque un conocimiento muy cierto del riesgo, seguido
de la acción, significa necesariamente su aceptación (o, como apunta el TS,
i¡'
la indiferencia hacia el mismo). ;.
¡
1
De cualquier modo, en ambos casos lo que suscita verdaderas dudas, en r
~
el plano conceptual, es precisamente el grado de certidumbre con la que i
el sujeto actuante debe conocer el peligro (concreto) inherente a su acción.
¿Cuál es el momento en el que lo detallado del conocimiento vuelve al
ir
autor doloso (sea por resultar ya suficientemente conocedor del riesgo, o t
{
(10) Vid., al respecto, por todos, Rox1N, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1, 4.ª ed., Múnich, 2006, ~
págs. 445 ss., con ulteriores referencias. f
(11) Sobre mi posición a este respecto, vid., sintéticamente, PAREDES CASTAÑóN!DfAZ v GARCÍA ~
(ONLLEDo/DE VICENTE REMESAL, «Argumentación y prueba en la determinación del dolo», ·
RDPC 8 (2001 ), págs. 330 ss.
¡
:$
i
436 ©LA LEY
l
sea porque así lo está ya aceptando, implícitamente)? O, en otros términos:

~
ik tdónde está la frontera entre el mero dolo de peligro y el auténtico dolo
(eventual) de lesión?< 12i A estas cuestiones, que son las verdaderamente vi-
driosas, no da respuesta el TS. Con lo que la frontera entre la imprudencia
consciente (más o menos consciente, dado que también admite grados la
relativa certidumbre acerca del riesgo que aún no implica la calificación de
dolo) y el dolo eventual de lesión continúa sin estar determinada, ni siquie-
ra en el plano de las formulaciones generales.
Esta indeterminación conceptual de la doctrina jurisprudencia! que se

critica conlleva también sus consecuencias en el plano probatorio. Pues,
1 si no está claro qué es exactamente lo que un sujeto ha de conocer para
f pasar de la imprudencia consciente al dolo eventual, difícilmente podrá
i~
estarlo qué es lo que ha de ser probado ante el órgano juzgador. Y, de este
¡ modo, se abre el camino a prácticas probatorias tan deplorables como las
presunciones de dolo: resulta, en efecto, habitual en la jurisprudencia partir
de la base de «lo que cualquier hombre razonable habría sabido» (. .. )sin
tomar en consideración que la experiencia cotidiana -la personal de cada
uno tanto como la judicial- nos demuestra que el mundo está lleno de
hombres y mujeres no suficientemente razonables, que no toman en cuen-
ta aquello que un sujeto razonable hubiese previsto, por lo que obran sin
dolo, a pesar de que lo razonable (y -aquí estriba el problema- lo que el
tribunal presume) sería que lo hubiesen tenidomJ.
Un buen ejemplo de todo esto que se está denunciando es lo que ocurrió

en el caso de autos. En efecto, el TS, una vez sentada su doctrina (bastante
i'. vaga, como hemos visto) acerca de la definición puramente «cognoscitiva»
.
¡; del dolo eventual, procede a valorar la prueba pertinente en relación con
1
r los responsables principales de la operación de comercialización del aceite
~·
de colza «desnaturalizado». Y, a este respecto, se limita a hacer afirmacio-
ir nes acerca de lo que es razonable esperar que dichos sujetos supieran, da-
das las acciones que llevaron a cabo. Afirmaciones que, a su vez, pueden
t resultar muy razonables como tesis «de sentido común» (esto es, acerca
{
~
f (12) Vid., RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, cEI delito de peligro del art. 346 CP. Dolo de peligro y dolo de
~ lesión», en PAREDES ÚSTAÑóNIEAD., El caso de la colza, 1995, págs. 203 ss.
·~ (13) Vid., al respecto, PAREDES CASTAÑóN, «Problemas metodológicos en la prueba del dolo»,
AFD 2001, págs. 67 ss., con ulteriores referencias.
¡$
i
l ©LA LEY 437

de lo que muchas veces sucede (... ) de lo estadísticamente verificable, en

~·
suma). Pero que fracasan completamente como valoración de las pruebas
acerca de lo que verdaderamente sabían y pensaban dichos autores, con
lo que difícilmente deberían haber permitido superar las limitaciones a di-
i
cha valoración que impone el principio in dubio pro reo. Nuevamente,
sólo una reducción del nivel de exigencia probatoria (y, de nuevo, sobre la
base de un intento de redefinir el contenido conceptual del elemento típi-
co) permitió que la argumentación culmine en el resultado, condenatorio,
perseguidd 14l.
IV. CONCLUSIÓN !
i
Las dos grandes novedades de la sentencia comentada (prueba de la 1
r
causalidad y definición del dolo eventual) constituyen, sin duda alguna,

sendos intentos de reducir los niveles de exigencia, tanto en el plano con- 11
ceptual como en el probatorio, para la imputación de un delito doloso de
resultado. Dichos intentos, bien argumentados, se abonaban a la tendencia
político-criminal hacia la «flexibilización» (tal ha sido el eufemístico térmi-
,
~
~
~
no empleado) de las categorías dogmáticas en el marco del «Derecho Penal 1
!i
del riesgo», que -así reza la tesis de fondo- no admitiría una aplicación
!ii
estricta de la tradicional teoría general del delito, sino que exigiría cambios i
¡.
significativos en su contenido. En este sentido, la sentencia comentada es ~
un ejemplo paradigmático de esta tendencia. !

Sin embargo, de acuerdo con el análisis que he realizado, dicha pre- J
~
tensión «flexibilizadora» no puede ser aceptada. Primero, porque resulta
innecesaria, ya que, como en otros lugares he argumentado -yo, entre 1
otros muchos- con detenimiento, es posible aplicar las categorías dogmá- 1
ticas tradicionales al «nuevo Derecho Penal» sin detrimento de su eficacia
(siempre, claro está, que se pongan los medios materiales para ello). Pero,
en segundo lugar, porque las categorías dogmáticas de las que estamos
hablando están muy directamente vinculadas tanto a criterios de justicia
1
(14) Hay que advertir, no obstante, que, a diferencia de lo que ocurría en materia de prueba
de la relación de causalidad entre acción y resultado típico, en el caso de la prueba del 1
dolo la práctica jurisprudencia! usual ha venido siendo siempre-y sigue siéndolo hoy-
notablemente distante de cualquier preocupación garantista. De manera que, en el caso
del dolo, el paso dado en la sentencia que se comenta constituye antes un paso más en
1l.
la agudización del problema que una solución radicalmente diferente.
438 ©LA LEY

de la imputación de responsabilidad como a garantías procesales básicas,

·
conectadas con el derecho fundamental a un juicio justo, por lo que una
i «flexibilización» de aquellas acaba, casi inexorablemente, ocasionando un

deterioro de estas últimas. Deterioro que en ningún caso puede ser justifi-
cado sobre la base de razones crudamente utilitarias( 15>
11
,
~
1
!
.
~
!
J
~
1
1
1
1
1. (15) Vid., sobre todo ello, resumidamente, PAREDES (ASTAÑóN, «Ambigüedades e insuficiencias
del concepto de "Derecho Penal del riesgo"•, RDPC 11 (2003), págs. 383 ss.
©LA LEY 439

1
1J
~
1
i
r
1
'1i
l
1
24
CASO DE LA CONSTRUCCIÓN DE BURGOS<*>

j
OLAIZOLA NOGALES, Inés
Catedrática acreditada de Derecho Penal. Universidad Pública de Navarra
1J
~
SUMARIO:
1
i l. INTRODUCCIÓN
r 111. RELEVANCIA DEL CASO EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL
1 111.1. Unidad o ruptura del título de imputación en los delitos
especiales
'1i 111.2. Atenuación de la pena al partícipe «extraneus»

111.2.1. Análisis del art. 65.3 CP
El 14 de enero de 1991 la Comisión Permanente del Ayuntamiento

de Burgos acordó, con el voto a favor de José M P.S. (alcalde), José
M C.H. y Víctor M.L., estimar parcialmente un recurso contra una re-
solución municipal anterior, permitiendo a la «Inmobiliaria Río Vena
SA» mantener un exceso de volumen en una edificación construida.
El 26 de enero de 1983 la Comisión Municipal Permanente, con el
voto a favor de José M.ª P.S., José M C.H., Víctor M.L. y Manuel M.G.,
concedió licencia a la «Inmobiliaria Río Vena SA» para construir 120
viviendas de protección oficial en un solar perteneciente a los Her-
manos Maristas. La concesión se realizó a pesar de que el terreno no
1 (*) Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1993.
l C> LA LEY 441

cumplía la condición imprescindible de ser un solar de edificación

forzosa. El 27 de julio de 1984 la Comisión Municipal Permanente,
con el voto a favor de José M P.S., José M C.H., Víctor M.L. y Manuel
M.G., otorgó una licencia de construcción a la «Inmobiliaria Río Vena
SA» en un solar de la calle General Sanz Pastor incumpliendo total-
mente las prescripciones urbanísticas relativas al índice volumétrico
máximo autorizable (a pesar de que el Arquitecto Municipal avisó de
dicho exceso), así como prescindiendo de la advertencia de la Comi-
sión Provincial de Patrimonio Histórico acerca de que la última planta
no era una verdadera buhardilla, como se planteaba en el proyecto de
la inmobiliaria, sino una auténtica quinta planta encubierta que exce-
día de la altura autorizada en la zona. El 2 de enero de 1985 la Comi-
sión Municipal Permanente, con el voto a favor de José M P.S., José M
C.H., Víctor M.L. y Manuel M.G., concedió licencia a la «Inmobiliaria
1
Río Vena SA» para edificar en un solar ubicado entre las calles de San
Francisco, Delicias y Melchor Prieto, en la que se despreció el Plan 1
General García Lanza, vigente en ese momento, aplicando en una
suerte de «retroactividad anticipada» un Plan de Ordenación todavía
1
no vigente. Supuestos parecidos se contemplan en los acuerdos de 6
de marzo de 1985, de 23 de mayo de 1985, de 22 de noviembre de
1985, de 11 de diciembre de 1985, en los que además de no cumplir
1
el Plan de Ordenación vigente en el momento de las concesiones,
se vulneraban incluso prescripciones del Plan de Ordenación por el
que supuestamente se regían las concesiones. El promotor y principal
responsable de la Inmobiliaria, que se vio favorecida en todos los
acuerdos citados, fue Antonio Miguel P.M.
'
l. INTRODUCCIÓN
~
El TS, en la Sentencia de 18 de enero de 1993 (ponente, Ruiz Vadillo),
confirmó en prácticamente todos sus aspectos la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Burgos de 7 de mayo de 1992. Así, entre otros delitos(l), la
(1) Concretamente el alcalde y los concejales fueron condenados por un delito continuado de
revelación de secretos a las penas de seis años de suspensión y 60.000 pesetas de multa. El
alcalde además, por un delito de denegación de auxilio a la autoridad a la pena de un año
de suspensión de cargo público y 30.000 pesetas de multa. El promotor de la inmobiliaria
fue condenado también por un delito continuado de falsedad en documentos públicos y
privados a la pena de seis años de prisión menor y 300.000 pesetas de multa.
442 ©LA LEY

24. Caso de la construcción de Burgos
sentencia de la Audiencia y, posteriormente, la del TS condenó al alcalde

y a los concejales por un delito continuado de prevaricación, en calidad
de autores, a la pena de doce años de inhabilitación especial para cargo
público. Por otro lado, ambas sentencias condenaron al promotor y prin-
cipal responsable de la Inmobiliaria Río Vena SA, Antonio Miguel P.M.,
como inductor de un delito continuado de prevaricación. La sentencia de
la Audiencia, le impuso por este delito la misma pena que a los autores,
sin embargo, la sentencia del TS rebajó la pena de doce a ocho años de
inhabilitación especial para cargo público. La Sentencia del TS es relevante
en dos aspectos. El primero consiste en la afirmación de la posibilidad de
que el extraneus pueda responder como partícipe de un delito especial. El
1 segundo aspecto hace referencia a la posibilidad de que dicho partícipe

extraneus, a pesar de ser inductor o cooperador necesario, pueda merecer
_menor pena que el autor del delito especial. Este segundo aspecto es ver-
1 daderamente importante, puesto que abre una nueva línea jurisprudencia!,
1 que como veremos, se repite posteriormente en numerosas sentencias.

1 En la STS de 18 de enero de 1993 se plantearon, como ya se ha dicho,
' dos cuestiones de gran interés.
· La primera relativa a la posibilidad de que el extraneus, el promotor de

la «Inmobiliaria Río Vena SA», pudiera responder como partícipe, inductor,
en el delito especial de prevaricación cometido por los funcionarios públi-
cos (alcalde y concejales).
La STS afirmó que si bien era evidente que por el art. 358.1 -delito de
~ prevaricación conforme al CP anterior- no podía imputarse un delito
de prevaricación a quien no fuera funcionario público, la solución debía
ser distinta en los supuestos de inducción y de cooperación necesaria. Es
decir, aquel sujeto que, conociendo la condición de funcionario del sujeto
activo llamado a decidir, le inclina decisivamente a dictar una resolución
manifiestamente injusta, induce a prevaricar y es autor por el núm. 2 del
art. 14 del correspondiente delito; lo mismo que el que presta su colabo-
ración indispensable a la realización de tal delito comete, como autor del
núm. 3 del art. 14, tal figura penal. En el caso que nos ocupa el TS condenó
al promotor de la inmobiliaria como inductor de un delito continuado de
prevaricación al entender que dicho sujeto tomó la iniciativa y desplegó
e LA LEY 443
una constante actividad tendente a que las personas, que podían decidir
sobre sus intereses, lo hicieran a su favor. No obstante, ante el recurso de
Antonio Miguel M.P. en el que alegaba que no se daban los requisitos pro-
pios de la inducción, el TS afirmó que en todo caso podía ser considerado
como un cooperador necesario, puesto que su actuación, presentando es-
critos y actuando como lo hizo, resultó indispensable para que los delitos
pudieran cometerse.
La segunda cuestión importante que analizaba la sentencia planteaba

la posibilidad de que el extraneus fuera castigado penalmente con menor
pena que el intraneus. Afirmaba la sentencia que, aunque la contribución
del inductor al resultado era decisiva, el desvalor de la acción podía con-
siderarse menor al no ser el partícipe un sujeto cualificado y no infringir
deberes derivados de especiales relaciones personales. Teniendo en cuenta
el principio de proporcionalidad que nace del art. 1 CE como inseparable
de la justicia, valor fundamental de ordenamiento jurídico, la sentencia
abogaba por utilizar, por vía indirecta, el contenido del art. 60 CP que se
refería a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal co-
1
mo determinante, cuando hubiera lugar a ello, de una atenuante analógica
del art. 9.10 del CP, a fin de obtener una mayor individualización de la
pena. La sentencia apoyaba una tesis, aceptada por un sector doctrinal y 1
criticado por otro, según la cual, si bien el art. 60 CP(2) no podía aplicarse
directamente para atenuar la pena, puesto que dicho precepto hacía refe-
rencia a la comunicabilidad a los partícipes de los elementos accidentales,
y la condición de funcionario en el delito de prevaricación era un elemento
esencial que fundamentaba la punibilidad, sí podía apreciarse de forma
indirecta a través de la atenuante analógica del art. 9.1 O CP. Con ello la STS
afirma algo importante, como es que el extraneus inductor o cooperador
necesario de un delito especial merece menos pena que el intraneus(3).
(2) Art. 60 CP 1944/1973: «Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistieren en

la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en
otra causa personal, servirán para agravar o atenuar la responsabilidad sólo de aquellos
culpables en quienes concurran./Las que consistieren en la ejecución material del hecho
o en los medios empleados para realizarla, servirán para agravar o atenuar la responsabi-
lidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas en el momento de la acción
o de su cooperación para el delito».
(3) Esta resolución jurisprudencia! fue confirmada por varias sentencias posteriores. Así, por
ejemplo, STS 26 de enero de 1994, 24 de junio de 1994, 20 de mayo de 1996, 1Ode
444 ©LA LEY

111.1. Unidad o ruptura del título de imputación en los delitos especiales

Tradicionalmente se ha planteado en la doctrina una discusión, sobre
todo eri lo que se refiere a la participación del extraneus en los delitos
especiales impropios, sobre la conveniencia o no de romper el título de
1mputación. Es decir, sobre si debe hacerse responder al extraneus por el
delito especial del autor o por el común subyacente.
La doctrina, en un principio dominante, ha sido aquella que fundamenta
la ruptura del título de imputación en virtud de la aplicación del art. 60.1
CP 1944/1973 (el CP 1995 transcribe este art. en su art. 65.1 ). A favor de
esta tesis se aduce una mayor justicia material, puesto que supone la indi-
vidualización de la responsabilidad de cada uno de los intervinientes. Por
otro lado, se alegaba en relación al delito de parricidio (hoy inexistente),
que tanto el parricidio como el homicidio se ubicaban en el mismo capítu-
1 lo del CP, lo que indicaba un título único de delito. El parricidio no era en
realidad más que un homicidio agravadd4l.
Otros autores han fundamentado la ruptura del título de imputación

1 en motivos diferentes a la aplicación del art. 60 CP 1944/1973. Destaca
enero de 1997, 12 de febrero de 1997, 12 de julio de 1997, 28 de marzo de 2001 y 11

de junio de 2002, entre otras.
(4) CEREZO M1R, Curso de Derecho penal español, Parte general/, Introducción, Teoría jurí-
dica del delito, 5.ª ed., Madrid, 1985, págs. 347 ss. (igual en la 6.ª ed., 2007); BoLOOVA
PASAMAR, La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, Madrid,
1995, págs. 302 ss.; BACIGALUPO lAPATER, Principios de Derecho penal. Parte general, 4.ª
ed., Madrid, 1997, págs. 234 ss.; ZuGALDIA ESPINAL, La punición del partícipe no cualifica-
do en los delitos especiales propios e impropios (análisis del art. 65.3 del CPJ, en Estudios
penales en homenaje al Profesor Cobo del Rosal, Madrid, 2005, págs. 965 ss. BOL.OOVA
matiza afirmando que la concepción que se mantenga sobre el carácter dependiente o
autónomo del delito en estudio y la naturaleza accidental o no del elemento personal
prejuzga la solución que deba o pueda ofrecerse a la cuestión de la participación de
extraños y al empleo en estos casos del art. 60.1. Si el delito se considera independiente
o autónomo no puede hablarse de circunstancia para calificar a alguno de los elementos
integrantes, pero si es estimado una especie dependiente del delito base, habría lugar a
la consideración del elemento especificante como simple circunstancia cuyo régimen se
encontraría en el art. 60 CP. En mi opinión, BoLOOVA da la clave para afirmar la ruptura
o no del título de imputación, puesto que ella dependerá de la calificación que se haga
del elemento que el tipo exige para ser autor del delito de que se trate.
-e LA LEY 445
RODRÍGUEZ MouRULLo, quien considera que en el delito de parricidio, el vínculo

de parentesco no es una circunstancia, sino un elemento constitutivo del ti-
po. Sin embargo, según este autor, el extraño no debe responder por parri-
cidio, puesto que si el extraño participa en un hecho debemos preguntarnos
en qué hecho. Respecto al extraño, que interviene en un parricidio, continúa
este autor, jamás podremos afirmar que mata o coopera a la muerte de un
pariente. Se puede afirmar que el parricidio no tra~ de producir un resultado
idéntico al del homicidio o al del asesinato, sino de prohibir la muerte de un
pariente, por lo que resulta absolutamente imposible que el extraño pueda
violar esa prohibiciónl5l. Matizando esta posición destaca PEÑARANDA, quien
diferencia y considera adecuada la ruptura del título de imputación depen-
diendo del sentido y el carácter que tenga el elemento especial del delito
objeto de estudio. Así, en aquellos casos en que ese fundamento se encuen-
tra en «razones de carácter altamente personal», como a su juicio ocurría en
los delitos de parricidio e infanticidio, la ruptura del título de imputación le
parece adecuada. Sin embargo, en relación con los delitos (propios e impro-
pios) de funcionarios no ve tan clara dicha ruptura, porque los elementos que
entran en juego no tienen tan sólo un carácter altamente personall6l.
Frente a las teorías anteriores (individual izadoras), actual mente es mayoría

el número de autores que defienden la unidad del título de imputación.
GtMBERNAT critica las tesis expuestas. En primer lugar, considera que la teo-
ría que defiende la aplicación del art. 60 CP 1944/1973 se inventa una ate-
nuante que no existe: la de no ser pariente, y no sólo se inventa la atenuante,
sino que la hace operar de tal forma que, en virtud de ella, impone la pena
inferior en grado. En segundo lugar, en cuanto a la tesis de RODRÍGUEZ MouRu-
LLo, argumenta GIMBERNAT que no parece lo mismo contribuir al «hecho» pa-
rricidio donde el desvalor que ya lleva en sí la acción de matar se añade el
del desprecio del vínculo parental que contribuir al «hecho» del homicidio,
(5) RoDRfGUEZ MouRULLO, en Coso DEL RosAúRoDRíGUEZ MouRULLO, Derecho penal español
Parte especial. Delitos contra las personas, Madrid, 1962, págs. 182 ss.
(6) PEÑARANDA RAMos, Concurso de leyes, error y participación en el delito, Madrid, 1991,
pág. 350. Este autor utiliza toda una serie de categorías dogmáticas (sobre el concurso
de delitos, la estructura de los tipos, los sentidos positivo y negativo de la accesoriedad y
el principio de que cada uno debe responder por su propio hecho y por su propia culpa-
bilidad) que le lleva a defender (en los delitos de parricidio e infanticidio) la ruptura del
título de imputación (págs. 182 ss.).
446 ©LA LEY

donde sólo existe el desvalor de matar. Naturalmente, continúa GIMBERNAT,

que el extraño no puede realizar un parricidio ni puede matar a su pariente,
pero es que se le castiga por intervenir en un hecho, y el hecho en el que
interviene es en el de un sujeto que mata a su pariente (parricidio)l7l.
El problema que se plantea en los delitos especiales propios {como el

delito de prevaricación que ocupa este caso) es distinto al que se plantea en
los delitos especiales impropios, ya que, a diferencia de estos, no existe una
figura común paralela a la que poder referir las conductas de los extraños
que forman parte en aquéllos. Son pues, delitos independientes por defi-
nición. Una interpretación del art. 60.1 CP 1944/1973 {actual art. 65.1 CP
1995) que considerara circunstancia subjetiva el carácter de funcionario,
conduciría a la impunidad del partícipe que fuera extraño y ésta sería una
solución poco satisfactoria'ªi.
(7) GrMBERNAT ÜRDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, Madrid, 1966, págs. 276 ss. Si-
guen esta tesis, QurNTERO OuvARES, Los delitos especiales y la teoría de la participación,
Barcelona, 1974, págs. 65 ss.; DíAZ v GARCÍA CoNLLEDO, La autoría en Derecho penal,
Barcelona, 1991, págs. 166 ss.; G6MEZ RrvERO, La inducción a cometer el delito, Valencia,
1995, págs. 163 ss.; LuzóN PEÑA, Curso de Derecho penal. Parte general, 1, Madrid, 1996
págs. 195 ss.; ÜLAIZOLA NOGALES, El delito de cohecho, Valencia, 1999, págs. 182 ss.;
GóMEZ MARTfN, Los delitos especiales, Madrid-Buenos Aires, 2006, págs. 415 ss.; MrR Purc,
Derecho penal. Parte general, 8.ª ed., Barcelona, 2008, págs. 405 ss. Este último autor
utiliza en su razonamiento la tesis del instrumento doloso no cualificado como posible
forma de autoría mediata.
(8) En la doctrina española RoeLES PLANAS, La participación en el delito: fundamento y límites,
Madrid, 2003, págs. 244 ss. ha defendido la impunidad del partícipe extraño afirmando
que los delitos especiales en sentido estricto se caracterizan porque en ellos el círculo de
posibles autores se encuentra limitado a aquellos sujetos sobre los que recae un deber
jurídico especial. En esta clase de delitos no bastaría para la responsabilidad penal la
intervención en el hecho, sino que dicha responsabilidad presupondría la concurrencia
en cada uno de los intervinientes de la situación de obligación especial característica
de tales delitos. Ello sería predicable tanto para el autor como para los partícipes. Los
delitos especiales de deber más importantes son los delitos de funcionarios. En ellos el
legislador dirigiría contra el funcionario especiales deberes jurídicos de lealtad frente a la
Administración Pública. ROBLES reconoce que en ocasiones la participación del extraño
en esta clase de delitos podría ser merecedora de pena. Sin embargo, conforme al prin-
cipio de legalidad, sólo se podría castigar aquellos casos en los que dicho merecimiento
de pena se encontrase refrendado por la ley. Así el delito de nombramientos ilegales (art.
406), infidelidad en la custodia de documentos (art. 418), cohecho (art. 423) o tráfico
de influencias (art. 429). Yo no comparto esta tesis. Si bien es cierto que el partícipe res-
ponde por su propio injusto, dicho injusto consiste, en mi opinión, en haber favorecido
la realización antijurídica del tipo por parte del autor. Por tanto, entiendo que el objeto
©LA LEY 447

111.2. Atenuación de la pena al partícipe «extraneus»
Como ya se ha visto, en la STS objeto de este comentario, a pesar de que

se reconoce la unidad del título de imputación y la posibilidad, por tanto,
de que el partícipe (inductor) responda por el delito de prevaricación, tam-
bién se acepta la rebaja de la pena para el mismo.
La Ley 15/2003, de 25 de noviembre, introduce en el CP el número 3

del art. 65, que viene a confirmar esta línea jurisprudencia! y doctrinal que
apostaba por una rebaja de la pena del partícipe extraño. Art. 65.3 CP:
«Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las
condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la cul-
pabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior
en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate».
Antes de la introducción de este precepto, también la doctrina había

intentado fundamentar esta atenuación aludiendo a diversos razonamien-
tos(9l. No obstante, debido a razones de espacio me centraré en el análisis
del art. 65.3 CP.
111.2.1. Análisis del art. 65.3 CP
La introducción del art. 65.3 CP ha sido trascendental porque ha venido

a aclarar algunas cuestiones. Así, cierra, en mi opinión, la polémica sobre si
de la discusión no reside en si el extraño puede o no puede realizar la conducta típica,

sino si el extraño puede o no contribuir a que el intraneus la realice, y entiendo que sí.
Por otro lado, me parece discutible que la norma que establece el deber jurídico especial
deba ser «aisladamente considerada». Por ejemplo en lo que al delito de prevaricación
se refiere,· es evidente que la protección eficaz del correcto funcionamiento de la Ad-
ministración de Justicia no pasa sólo por motivar a quien tiene la posibilidad de dictar
resoluciones injustas, también es necesario motivar a quienes pueden cooperar a ello,
para que no lo hagan. Extensamente, rebatiendo las tesis de ROBLES PLANAS, vid. GóMEZ
MARTÍN, Los Delitos especiales, Madrid, 2006, págs. 412 ss.
(9) Eran básicamente tres las posibilidades que se planteaban: 1) La aplicación de una cir-
cunstancia genérica atenuante analógica del art. 21.6 CP (art. 9.1 OCP 1944/1973); 2) La
aplicación analógica del art. 65 CP (antiguo art. 60CP1944/1973); 3) Castigar al partí-
cipe extraño con la pena del delito intentado. Ampliamente, GóMEZ MARTÍN, Los delitos
especiales, pág. 525 ss. Todas estas fórmulas chocaban, en mayor o menor medida, con
la regulación legal.
448 ©LA LEY
l
el extraneus puede o no ser partícipe en los delitos especiales¡ioi y, por otra

parte, se trata de un precepto que venía siendo reclamado por buena parte
de los autores( 11 l. Sin embargo, la redacción del precepto merece algunas
observaciones.
1) La primera observación es que el art. 65.3 hace referencia a aque-

llas condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la
culpabilidad del autor. Tradicionalmente se ha entendido que los delitos
especiales propios la cualidad del autor (por ejemplo la condición de fun-
cionario) es un elemento que fundamenta la pena, en tanto que en los de-
litos especiales impropios la condición exigida al autor sirve para agravar
o atenuar la pena(12 J. Así, por ejemplo, RuEDA, que pedía la introducción de
un precepto como éste, aludía a que en dicho precepto se estableciera una
atenuación de pena para el partícipe extraño al que le faltaran las circuns-
tancias personales que fundamentan o agravan la pena¡rn. Esta redacción
sigue planteando, por tanto, la cuestión de si la atenuación a la que se
refiere el art. 65.3 es aplicable únicamente a los delitos especiales propios
o también a los impropios. ZuGALDfA-partidario de la ruptura del título de
imputación- afirma que el art. 65.3 debe necesariamente ser entendido
referido a los delitos especiales propios, y no a los impropios, ya que en
éstos las condiciones, cualidades o relaciones personales del autor no fun-
damentan su punibilidad. Aboga este autor por aplicar, al partícipe extraño
de un delito especial impropio, el art. 65.1 CP, aduciendo que el art. 65
pasó a ubicarse, a partir del CP 1995 bajo la rúbrica de «reglas generales
para la aplicación de las penas», por lo que cabe extenderlo más allá de
(.1 O) GóMEZ MARTIN, EH-Cobo, pág. 448; lo. Los delitos especiales, pág. 539; M1R Pu1c, DP. PG,
8.ª, 2008, pág. 406.
(11) DfAZ v GARCÍA (OLLENDO, La autoría, págs. 166 ss.; RuEDA MARTIN, e Reflexiones sobre la par-
ticipación de extraños en los delitos contra la Administración Pública•, RDPC 8 (2001 ),
pág. 164. En contra de la introducción de este precepto se manifiesta ROBLES PLANAS,
Garantes y cómplices. La intervención por omisión y en los delitos especiales, Barcelona,
2007, pág. 150. Sobre los argumentos de este autor volveré más adelante.
(12) G1MBERNAT ÜRDEIG, Autor y cómplice, págs. 252 s: e Delito especial impropio es aquel que
tiene su correspondencia en un delito común, es aquel que consiste en un delito común
especialmente cualificado [ ... ]. Se llama delito especial propio a aquel que no tiene
correspondencia con un delito común. En los delitos especiales propios la cualidad per-
sonal no modifica la pena de un delito común (que no existe), sino que es esta cualidad
la que fundamenta la pena»; Qu1NTERO OuvARES, Delitos especiales, págs. 31 ss.
(13) RUEDA MARTIN, RDPC 8 (2001 ), pág. 164.
l ©LA LEY 449

las circunstancias atenuantes y agravantes genéricas y porque, al añadirse

el número 3 del precepto, se profundiza más en la línea de que entre las
circunstancias genéricas y específicas no existen diferencias esenciales o
sustanciales(t 4l,
Otros autores, sin embargo, consideran que tanto en los delitos especia-
les propios como en los impropios, las cualidades del autor fundamentan
la punibibidad y abogan por la desaparición de la distinción entre ambas
clases de delitos. Según estas tesis, el art. 65.3 CP sería aplicable tanto a
los delitos especiales propios como impropios. Así, SANCHEz-VERA, desde
la teoría de los delitos de infracción del deber, opina que si la lesión del
deber se produce, ella fundamenta siempre la punibilidad del obligado
especialmente y por ello en todo delito de infracción de deber se trata de
circunstancias que fundamentan y no sólo agravan la punibilidad. Afirma
este autor que si los delitos de infracción de deber impropios contienen el
mismo grado de injusto que los delitos de infracción propios, entonces los
primeros no son impropios o la caracterización como «impropios» es una
mera etiqueta carente de todo contenidd 15l. Desde esta posición, será indi-
ferente que el partícipe extraño lo sea de un delito especial propio o de un
delito especial impropio.
Desde otra fundamentación distinta llega a la misma conclusión GóMEZ
MARTÍN, puesto que considera que los delitos especiales impropios no son
tipos cualificados de los delitos comunes paralelos, sino delitos «distintos»
con sustantividad propia. Lo que les convierte en delitos distintos es la es-
pecialidad de su tipo de injusto, dicha especialidad del tipo de injusto se
deduce de la existencia de un bien jurídico distinto al protegido en el delito
respecto del que guarda relación( 16l. A la hora de valorar la aplicación de la
atenuación al partícipe extraño no deberemos cuestionar si se trata de un
delito especial propio o impropio, sino si dicho partícipe merece, desde un
punto de vista político criminal una atenuación de la pena. Para contestar
a esta cuestión este autor distingue entre tres clases de delitos especiales:
1) Delitos con estructuras sociales institucionalizadas. Aquí se incluyen,
(14) ZuGALDíA ESPINAR, EH-Cobo, págs. 969 ss.

(15) SANCHEZ-VERA GóMEZ-TRELLES, Delito de infracción de deber y participación delictiva, Bar-
celona, 2002, págs. 250 ss.
(16) GóMEZ MARTÍN, EH-Cobo, pág. 447; ID. Los delitos especiales, pág. 453.
450 ©LA LEY

por ejemplo, los delitos contra la Administración Pública. La pena del ex-
-traneus en este caso debe atenuarse, porque es el funcionario el que inter-
viene en el hecho con mayor facilidad de ejecución y/o mayor control de
los riesgos típicos; 2) Delitos en los que se incumple una función social
no institucionalizada, dimanante de una posición social no institucional.
Aquí se incluyen, entre otros, los delitos societarios. En este caso también
procede la atenuación del extraño, porque, a diferencia del autor, no se en-
cuentra en una posición de dominio especial respecto del bien jurídico; 3)
Delitos en los que la limitación no viene por ninguna función institucional
ni social. Aquí se incluye, por ejemplo, el delito de alzamiento de bienes.
En este caso el extraño merece la misma pena que el autor<17J.
Matiza esta posición M1R, quien considera que debe distinguirse cuándo
.estamos ante una agravación puramente personal y cuando estamos ante
un delito especial impropio (distinto). Así, afirma este autor, aunque en
Jos delitos contra la Administración Pública es natural que la condición
de funcionario de lugar a delitos especiales, la misma condición no tiene
por qué tener el mismo efecto como regla en toda clase de delitos. En los
delitos contra la Administración Pública el carácter de funcionario afecta a
fa propia esencia del injusto, porque condiciona el ataque al bien jurídico
-central en tales tipos; pero ello no sucede cuando se agrava la intervención
del funcionario en delitos que atacan bienes jurídicos distintos (tráfico de
'drogas, libertad, patrimonio). Estas agravaciones no afectan a la esencia
del delito transformándolo en otro distinto, sino que tienen un carácter
-estrictamente personal: configuran elementos típicos accidentales, que no
determinan un cambio de delitd 18l.
Por su parte, RurnA, acepta la diferencia entre los delitos especiales pro-
pios e impropios, pero considera que la participación del extraneus en am-
bas clases de delitos debe ser tratada de la misma manera, puesto que,
afirma esta autora, si bien es cierto que en los delitos especiales impropios
se protegen bienes jurídicos accesibles, en principio, al dominio de todos,
cuando el bien jurídico ha entrado circunstancialmente en una determi-
nada estructura social dominada por cierta clase de sujetos definidos, el
Derecho penal, dada la especial exposición del bien jurídico y su especial
(17) GóMEZ MARTÍN, EH-Cobo, págs. 452 ss.; ID. Los delitos especiales, págs. 520 ss.
(18) MIR, DP. PG, 8.ª, 2008, pág. 407.
e LA LEY 451
vulnerabilidad por el dominio -dominio social- de tales sujetos, valora

como más grave el ataque en tales estructuras y otorga una protección es-
pecial destacada de la protección general frente a todos( 19l.
En un artículo recientemente publicado por PEÑARANDA este au.tor man-

tiene una posición peculiar en torno a la cuestión de si es aplicable o no
el art. 65.3 a los delitos especiales impropios. Considera que los intentos
de obtener un tratamiento homogéneo de la participación de extraños en
todos los delitos especiales mediante la eliminación de la distinción entre
delitos especiales propios e impropios no son apropiados porque cortan de
tajo el nudo gordiano que tendría que ser desatado'20J. Según PEÑARANDA, el
art. 65.3 CP presupone la existencia de elementos que tienen un status in-
termedio: cualidades, condiciones o relaciones que pese a ser «personales»
y fundamentar la culpabilidad del autor tienen en el contexto de la realiza-
ción del hecho típico una dimensión general, accesible a la responsabili-
dad de terceros. Se trataría de elementos mixtos que pueden operar no sólo
fundamentando, sino también aumentando la «culpabilidad» del autor en
determinados tipos cualificados de delito. Tales supuestos deberán recibir
un tratamiento correspondiente al de los casos expresamente regulados (los
delitos especiales propios), que pasaría por la aplicación analógica de lo
establecido en el art. 65.3 CP. Según este autor, la razón por la que el legis-
lador ha optado por no incluir expresamente todos los delitos especiales, es
porque así como las condiciones, cualidades o relaciones personales que
fundamentan la culpabilidad -delitos especiales propios- son muy ho-
mogéneas, los elementos típicos personales que modifican la responsabi-
1idad -delitos especiales impropios- son de muy diferentes clases y esta
heterogeneidad es lo que ha podido hacer que el legislador haya preferido
encomendar al intérprete la labor de encontrar el régimen más adecuado a
su respectiva naturaleza121 i.
Una posición opuesta a todas las anteriores es la que mantiene RoBLEs122 l.

Comienza este autor afirmando que los delitos especiales impropios son
(19) RUEDA MARTÍN, RDPC 8 (2001 ), pág. 161.

(20) PEÑARANDA RAMOS, «Sobre el alcance del art. 65.3 CP. Al mismo tiempo: una contribución
a la crítica de la teoría de los delitos de infracción de deber», en M.W., Estudios penales
en homenaje a Enrique Gimbernat, Tomo 11, Madrid, 2008, pág. 1441.
(21) PEÑARANDA RAMOS, EH-Gimbernat, págs. 1450 ss.
(22) ROBLES PLANAS, Garantes y cómplices, págs. 114 SS.
452 ©LA LEY

en realidad delitos comunes con agravaciones de carácter personal!23l. Ello,

porque su injusto no se fundamenta en la lesión de un deber, sino en la
~esividad general del comportamiento organizador. La conclusión a la que
~lega este autor, respecto a la intervención del partícipe extraño, es la mis-
ma que resulta de la aplicación para estos delitos del art. 65.1 CP. Por otro
fado, en cuanto a los delitos especiales, este autor distingue dos tipos: 1)
Los delitos especiales de deber, que se caracterizan porque el contenido
de su injusto se agota en la infracción de determinados deberes especiales.
Aquí se incluyen los delitos «puros» de funcionarios. La lesividad especí-
tica de estos delitos reside en el quebrantamiento personal de la relación
de confianza por parte del funcionario frente al Estado. En estos casos,
continúa RoBLEs, en la medida en que al extraneus no le alcanza el de-
ber especial presupuesto en el tipo, no puede lesionarlo y, por tanto, no
puede admitirse el castigo de su intervención; 2) Los delitos de posición
que son «presuntamente» especiales en los que el legislador en realidad
tan sólo describe las formas de ataque idóneas o relevantes a través del
señalamiento de determinadas posiciones. Así, por ejemplo, cuando en los
delitos urbanísticos se habla del constructor o del promotor se quiere hacer
referencia a las actividades propias de estos profesionales. En esta clase de
delitos ROBLES considera inoportuno el art. 65.3 CP, puesto que no encuen-
tra justificación que legitime que en estos casos el cooperador necesario o
el inductor reciban una pena menor que el autor por el mero hecho de no
ocupar determinada posición. La conclusión para este autor es que el art.
65.3 es distorsionador: en la primera clase de delitos porque él defiende la
impunidad del partícipe y en la segunda clase porque la atenuación de la
pena no tiene justificación'24l.
En mi opinión, y a falta de una reflexión más pausada, considero que el

art. 65.3 será aplicable tanto a los delitos especiales propios como impro-
pios, al menos, desde luego, en los delitos contra la Administración Pública,
como el que aquí nos ocupa. En estos delitos, la condición de funcionario
que actúa en el ejercicio de sus funciones constituye la esencia del injusto,
tanto en los delitos propios como en los impropios. No comparto las tesis
(23) ROBLES pone como ejemplo el delito de detenciones ilegales cometido por funcionario
público (art. 167 CP). La cuestión es si este autor opinaría lo mismo, por ejemplo, res-
pecto del delito de malversación.
(24) ROBLES PLANAS, Garantes y cómplices, págs. 125 ss.
©LA LEY 453

que consideran estos delitos como delitos de infracción del deber, y, mucho
menos, aquellas que consideran que tal infracción supone el fundamento
del injusto. Estas tesis suponen una visión del funcionario solamente en
interés del Estado, de la Administración, olvidando que la Administración
justifica su existencia por la actividad que despliega en beneficio de los
ciudadanos, de la sociedad a la que sirve. El «deber» que auténticamente
es relevante para el Derecho penal es el deber de la Administración y, por
tanto, de las personas físicas que la componen, de servir a los que adminis-
tran. Es decir, estos delitos no existen simplemente por la infracción de un
deber, sino por el ataque a un bien jurídico. La obediencia en sí misma no
es un bien, sino todo lo contrario, es un ataque a la libertad del que obe-
dece, por eso la obediencia en sí misma no merece ser algo jurídicamente
protegido, lo que se protege es aquello cuya realización depende de que
se obedezca, y de ahí que nazca la obligación de obedecer, se trata de
una situación del sujeto frente a determinados bienes jurídicos(25 l. Dicho
esto, no obstante, incluso si se considera que estos delitos son delitos de
infracción del deber, no puedo compartir la tesis de RoBLEs, conforme a
la cual el partícipe no merece sanción penal, puesto que el partícipe que
induce o coopera a dicha infracción también merecerá sanción penal. Es
decir, si se considera que la infracción del deber es tan importante en sí
misma como para castigarla penalmente no veo cuál es fundamento para
negar que la ayuda a dicha infracción no merezca también sanción penal.
En todo caso, yo creo que la clave para delimitar los supuestos estará en la
atención al bien jurídico protegido, y, en este sentido, comparto la tesis de
M1R, cuando afirma que deberá distinguirse aquellos delitos en los que la
condición de funcionario suponga una agravación personal, en cuyo caso,
la pena agravada sólo corresponderá al sujeto que ostente dicha condición
de aquellos que la condición implica la existencia de un delito distinto.
Para deslindar los supuestos acude M1R al criterio del bien jurídico prote-
gido. Concretamente, en los delitos contra la Administración Pública, el
carácter de funcionario condiciona el ataque al bien jurídico central en
tales tipos. Sin embargo, ello no sucede cuando se agrava la intervención
del funcionario en delitos que atacan bienes jurídicos completamente dis-
(25) Sigo la tesis de ÜCTAVIO DE Totmo v Ue1rro, La prevaricación del funcionario público,
Madrid, 1980, págs. 238 ss.
454 ©LA LEY

tintos(26l. Así, si cogemos el delito de malversación, se podrá afirmar que la

razón de su tipificación, lo que le distingue del delito común con el que
se le suele emparentar -el delito de apropiación indebida-, es precisa-
mente que el autor del delito deberá ser un funcionario que tenga efectos
o caudales públicos por razón de sus funciones. Más allá de la naturaleza
patrimonial del delito-el precepto ni siquiera pone un límite mínimo para
la realización del delito- lo relevante del tipo es la especial relación que
debe haber entre el funcionario y los caudales y la condición de públicos
de los caudales, que hace que su apropiación no afecte a un solo individuo
o grupo de individuos, sino a la sociedad en su totalidad, que precisa de
una correcta gestión del patrimonio público para poder funcionar. Por tan-
to, esa condición de funcionario que actúa en el ejercicio de su cargo es lo
q~e caracteriza a todos los delitos del Título XIX del CP, es lo que dota de
contenido al bien jurídico protegido en el mismo y en consecuencia lo que
fundamenta todos los tipos penales incluidos en el mismo. A falta de una
reflexión más profunda, considero que la tesis de M1R es la más correcta.
A partir de aquí, el fundamento de la atenuación propuesta por el art. 65.3
para los partícipes extraños en los delitos contra la Administración Pública
-propios o impropios- se podrá fundamentar en que ellos tienen una
menor capacidad funcional para lesionar el bien jurídico, un menor control
de los riesgos típicos(27l y también, en la sociedad le exige al funcionario,
por su condición de tal, un plus frente al resto de ciudadanos, a la hora de
ejercer su actividad, porque del correcto funcionamiento de la Administra-
ción depende que el sistema en su totalidad funcione.
2) La segunda observación que cabe hacer al art. 65.3 es que sólo men-
ciona como sujetos de la atenuación al inductor y al cooperador necesario,
pero no al cómplice. Ello puede llevar a que el cómplice pueda tener la
misma pena que los partícipes más importantes(28l. Esta cuestión planteará
problemas acerca de si el cómplice puede o no obtener una doble ate-
nuación. Una por su carácter de cómplice, con la rebaja obligatoria que
establece para él el art. 29 CP en relación con el art. 63 CP, y otra por su
carácter de extraño en el delito especial. En mi opinión, desde un punto de
vista material, no veo razón alguna para no aplicar la doble atenuación. Es
(26) M1R, DP. PG, 8.ª, 2008, págs. 406 ss.

(27) En este sentido, GóMEZ MARTfN, EH-Cabo, págs. 455 ss.
(28) MIR, DP. PG, 8.ª, 2008, pág. 406.
©LA LEY 455

decir, si el fundamento del art. 65.3 CP puede verse en que los sujetos que
no cumplen la cualificación exigida en los tipos especiales para ser autores
merecen menor pena porque tienen una mayor dificultad de ejecución o
menor control sobre los riesgos típicos, ello será trasladable también a los
cómplices y por lo tanto les sería aplicable dicha atenuación además de la
exigida por los arts. 29/1963 CP(29i. No obstante, en contra de esta tesis se
puede argumentar que el tenor literal del art. 65.3 CP menciona sólo y ex-
presamente al cooperador necesario y al inductor y que a la crítica de que
entonces el cómplice podría tener la misma pena que los partícipes más
importantes se le podría oponer el argumento de que la rebaja del art. 65.3
CP es potestativa, y por tanto, no en todo caso dichos sujetos obtendrán la
atenuación, sino sólo cuando realmente merezcan menor pena. Desde lue-
go esta cuestión generará polémica. Habrá que esperar a ver qué resuelven
los tribunales al respectd3ºl.
3) La tercera cuestión importante, y que enlaza con la anterior, es pre-
cisamente que la rebaja de pena regulada por el art. 65.3 CP, a diferencia ~
de lo que preveía el Proyecto, es facultativa. En mi opinión este carácter
potestativo de la rebaja debe ser considerado de forma positiva, puesto que
permitirá valorar cada caso y analizar si la cualificación otorga, a quien la
ostenta, una mayor facilidad para la ejecución del hecho, un mayor control
sobre los riesgos típicos que acechan al bien jurídico o una mayor capaci-
dad funcional de lesionar el bien jurídico. Es decir, si la cualificación exigi-
da al autor es esencial para dotar de contenido al injusto. A favor del carác-
(29) GóMEZ MARTíN, EH-Cobo, págs. 455 ss.

(30) La Circular 2/2004 de la Fiscalía General del Estado afirma que: «Debe entenderse que
en caso de intervención de un extraño en calidad de cómplice, a la rebaja de un grado
que le corresponde por su participación secundaria (art. 63) habrá de añadirse la posible
rebaja conforme al art. 65.3 por no infringir el deber específico del autor. Habrá en estos
casos de permitirse una doble atenuación». Tanto la Comisión Técnica de Reforma del
Sistema de Penas, como el Anteproyecto de LO 15/2003 se referían al cómplice como
posible sujeto de la atenuación. Sin embargo, en el informe de 26 de marzo de 2003
emitido por el CGPJ se pide la supresión de la mención expresa del cómplice, enten-
diendo que con referirse a la pena inferior en grado a la señalada por la Ley ya quedaba
claro que la pena que le corresponde al cómplice es la que resulta después de aplicar el
art. 63 CP. Extensamente sobre la tramitación del precepto, DE LA RosA CORTINA, El nuevo
tratamiento penal de la participación del extraneus en delitos especiales, LL 2005-4, págs.
1324 ss.; ZuGALDíA ESPINAR, EH-Cobo, pág. 971, critica la exclusión del cómplice y opina
que habrá que incluirlos a través de la aplicación de la atenuante analógica en relación
con el art. 65.3 CP.
456 ©LA LEY

ter potestativo se ha manifestado GóMEZ MARTÍN, que entiende que de esta

forma se pueden diferenciar las distintas clases de delitos especiales<31 i.
Como conclusión, considero que puede hacerse, a pesar de las obser-
vaciones(32l, una valoración positiva del art. 65.3 CP. Creo que el precepto
apoya una línea jurisprudencia! -cuya una de las primeras sentencias es la
que aquí se comenta- claramente consolidada. Por otra parte, despeja al-
gunas dudas sobre la posibilidad de que el partícipe extraño intervenga en
un delito especial y también afirma la punición de tal partícipe. Considero
que, en la medida en que el partícipe extraño está más alejado del bien
jurídico y tiene, por tanto, menor capacidad funcional de lesionarlo, es ló-
gica la atenuación de la pena, por lo que entiendo que la introducción del
precepto en el CP es adecuada. En mi opinión, habría sido deseable que
el art. 65.3 CP hubiera hecho referencia a las condiciones, cualidades, etc.
que fundamentan o agravan la pena. De esta forma, se habría dejado clara
su posibilidad de aplicación tanto a los delitos especiales propios como
~ impropios(33J. Por otro lado, también, desde mi punto de vista, hubiera sido
deseable la mención del cómplice, porque habría eliminado la posibilidad
de que éste pueda ser penado igual que los partícipes más importantes.
(31) GóMEZ MARTÍN, EH-Cobo, págs. 451 ss.; lo. Los delitos especiales, 2006, págs. 520 ss.
También en el informe de 26 de marzo de 2003 al Anteproyecto de la LO 15/2003 del
CGPJ se abogó por la atenuación facultativa atendiendo a si la contribución del extra-
neus al hecho está próxima al dominio de la situación que permite el cumplimiento del
deber especial al que se refiere el tipo.
(32) Otra observación, señalada por todos los autores, es la referencia que el precepto hace
a la culpabilidad y que puede llevar a equívocos. GóMEZ MARTfN afirma que hubiera sido
preferible que el art. hubiera hecho referencia a las condiciones, cualidades o relaciones
que fundamentan la autoría en los delitos especiales, en EH-Cobo, pág. 451; también
critica la mención a la culpabilidad ZucALDíA EsPINAR, EH-Cobo, págs. 970 ss., quien
considera un error conceptual dicha referencia, puesto que las condiciones, cualidades
o relaciones en los delitos especiales afectan a la ilicitud del hecho. Comparto la tesis
que en algunas conversaciones me ha sugerido DfAZ v GARCÍA CoNLLEDO, en el sentido de
que por culpabilidad puede entenderse responsabilidad y no la categoría dogmática.
(33) Aunque considero que en los delitos contra la Administración Pública la condición de
funcionario que actúa en el ejercicio de su cargo supone en todo caso el fundamento del
injusto. No obstante, una redacción como la propuesta en el texto hubiera dejado claro
el ámbito de aplicación del precepto.
e> LA LEY 457

l
1
1
1
1
25
CASO NÉCORA<·>
AsuA BATARRITA, Adela

Catedrática de Derecho Penal. Universidad del País Vasco
l SUMARIO:
1
l. LA HISTORIA DEL CASO NÉCORA
11. LAS INTERCEPTACIONES TELEFÓNICAS EN LA INVESTIGACIÓN DEL
1 DELITO. CONDICIONES PARA SU VALIDEZ PROBATORIA
1
11.1. La invalidación de las escuchas en el caso Nécora
11.2. El vacío normativo y la jurisprudencia constitucional
11.3. Declaraciones incriminatorias de coimputados
111. ALGUNOS ASPECTOS SUSTANTIVOS DE LA CALIFICACIÓN

JURÍDICO PENAL
111.1. La agravación en segundo grado por «extrema gravedad» del

1 tráfico de droga, en estadio de «conspiración»
111.2. Delito fiscal por ocultación de ganancias ilícitas
IV. OBSERVACIONES FINALES
(*) Sentencias del Tribunal Supremo 649/1996, de 7 de diciembre, y de la Audiencia Na-

cional, Sala de lo Penal, secc. 3.ª, de 27 de septiembre de 1994. El presente trabajo se
enmarca en la línea de investigación del Proyecto DER 2009-08167 del Ministerio de
Ciencia e Innovación.
©LA LEY 459

El procesado A, a raíz de su detención policial en agosto de 1989,

presentó denuncia contra D por narcotráfico, y en los meses siguien-
tes facilitó numerosas informaciones sobre actividades delictivas del
mismo tenor desarrolladas desde inicios de los años 80. El total de
sus 37 declaraciones judiciales, junto con los datos obtenidos a tra-
vés de interceptaciones telefónicas autorizadas por el juez instructor,
además de otros indicios y material probatorio, conformaron la ins-
trucción del sumario del Caso Nécora. La SAN que enjuició el caso
rechazó la validez probatoria de las declaraciones de A, así como de
las informaciones obtenidas en las escuchas telefónicas, con la con-
secuencia de una importante reducción de los hechos probados sobre
los que se construyeron las acusaciones. Estos hechos son recogidos
en la sentencia de instancia en cuatro epígrafes, que resumimos de
forma muy sintética:
1. A finales del año 1988, los tres procesados A, B, y C se pusie- 1

ron en contacto en Villagarcía de Arosa con el patrón del barco 002
proponiéndole el pago de 10 millones de pesetas por la recogida y f
1i
transporte desde Marruecos de 1.000 kg. de hachís, a lo que el citado
patrón se negó. No consta que los proponentes estuvieran en pose-
sión del hachís mencionado. Sobre las mismas fechas, A, junto con '
t
~
D, E, y F, acuerdan que A se desplace a Las Palmas de Gran Canaria,

con la finalidad de gestionar la disponibilidad de un barco adecuado
para transportar más de 400 kg. de cocaína, operación que tenían
decidido llevar a cabo.
2. El 26 de mayo de 1989 tuvieron lugar tres descargas de grandes

partidas de hachís provenientes de Marruecos en las costas gallegas.
En la primera G, junto a H (en rebeldía) y con otros individuos no
identificados desembarcaron varios fardos de 25 kg. y los trasladaron
hacia una furgoneta, realizando el procesado 1 funciones de direc-
ción, control y vigilancia. Pocos días más tarde G y H procedieron a
j¡
descargar cerca del pueblo de Nigrán otra elevada cantidad de fardos
de la misma droga, y una tercera operación similar se repite pocos
días después. De estas cantidades, la Guardia Civil descubrió e incau-
tó 1.300 kg. de hachís de un camión de matrícula alemana, y otros
2.475 Kg. que fueron halladas en el interior de un galpón llamado
«Casa Vella». En los transportes de las partidas referidas participaron
otro grupo de procesados. A principios del verano de 1989, G y H,
460 ©LA LEY

25. Caso Nécora
junto con l. y con ocho personas más, se situaron por la noche en la

costa, a la espera de una planeadora de la que recogieron 40 bido-
nes que contenían paquetes rectangulares de cocaína, en cantidad
aproximada de 600 kg., que introdujeron en sacos y trasladaron en
vehículos preparados al efecto.
Parte de los referidos cargamentos fueron distribuidos por H, por

indicación de G, y de 1, de forma escalonada y conforme a concretas
directrices, entregándolas a los procesados J, K, y a L, y a otro número
de personas no identificadas. En una de esas entregas H creyó ser ad-
vertido por un vigilante y abandonó las bolsas en un centro comercial
donde la Guardia civil las encuentra, incautando 3.964 kg. de cocaí-
na valorada en cerca de 40 millones de pesetas. Al día siguiente H fue
detenido en Cambados y dos días más tarde de su primera declaración
narró ante la Guardia Civil el desarrollo de estos hechos, identificando
1 lugares y circunstancias concurrentes en su realización, y expresando
su propósito firme de abandonar sus actividades delictivas.
f
1i
3. Desde al menos mediados de 1989 el procesado M venía adqui-
'
t
~
riendo grandes cantidades de cocaína que posteriormente distribuía,
contando siempre con la colaboración de L, ciudadano colombiano,
siendo ambos residentes en Madrid. Los envíos procedían de Gali-
cia, previos contactos con N, y con otra serie de personas -9 perso-
nas- que también fueron procesadas por los hechos. En el curso del
transporte de la droga, fueron detectados por la Vigilancia Aduanera
varios vehículos sospechosos, y tras una persecución se logró detener
a sus ocupantes, procediendo a la incautación de paquetes de cocaí-
na por una cantidad cercana a 400 kg., de pureza entre el 75% y el
95%. Asimismo se interceptó un camión frigorífico que transportaba
125 kg. Conductas similares de distribución realizadas por otro grupo
de procesados fueron detectadas policialmente con descubrimiento
de cantidades importantes de cocaína. El procesado M, detenido en
¡
Madrid el día 9 de julio, comparece a petición propia ante el Juzgado
instructor, para dar cuenta de la existencia de 1000 kg. de cocaína
procedentes de un alijo que en parte había sido ya aprehendido por
la policía, cantidad que fue efectivamente localizada conforme a su
relato. A la vez, facilita información sobre un próximo transporte de
otra partida, que dio lugar a la ocupación de un cargamento de 1.108
kg. de cocaína que se encontraba en una camioneta.
©LA LEY 461

4. El procesado O y su esposa T venían invirtiendo en el mercado

financiero y comercial los beneficios que obtenían personas de su
entorno próximo como X, beneficios derivados de actividades ilícitas
indiciariamente de narcotráfico. Durante los años 1987 y 1988, Ten
connivencia con su marido, efectuó personalmente, en la sucursal
del BBV de Villagarcía de Arosa, un elevado número de operaciones
de venta de divisas, mayormente florines holandeses, que traslada-
ba en el interior de bolsas de plástico. El importe del contravalor de
las monedas extranjeras superó con creces en todo caso la suma de
429.101.162 ptas. Los procesados O y T. se valían un complejo en-
tramado societario, que controlaban como gerentes, apoderados, o
miembros del Consejo de Administración. Los incrementos patrimo-
niales obtenidos durante los años 1987 y 1988 como consecuencia
de esas ilícitas actividades fueron ocultados en sus declaraciones tri-
1
1'
l!
butarias, constatándose movimientos ficticios en la contabilidad de

las sociedades mercantiles implicadas. En el ejercicio del año 1987,
la cuota líquida ocultada ascendió a 27.913.503 ptas., y en el ejerci-
i
1
i
cio de 1988 a la cantidad de 172.955.246 ptas. ~'
l. LA HISTORIA DEL CASO NÉCORA j

La denominación del caso responde al nombre de la operación policial
que trascendió a los medios de comunicación en 13 junio de 1990 tras la
espectacular detención casi simultánea, de un alto número de sospechosos
de dirigir las actividades de narcotráfico -de hachís y de cocaína- coor-
dinadas desde las costas gallegas. La actuación de más de 300 policías
1
t
desplazados de Madrid, dirigidos por el Juez de Instrucción n. 5 de la Au- 1
diencia Nacional y el Fiscal Antidroga, derivaba de previas incautaciones
de importantes alijos de droga en las costas gallegas, y sobre todo, de la i
información suministrada por el arrepentido A. La mayor parte de las inves-
tigaciones de la operación Nécora quedaron integradas en el sumario núm.
1
13/1990 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de la AN. Finalmente, resulta-
ron acusadas 47 personas, en su mayoría por delito de tráfico de estupefa-
cientes, cualificado por «notoria cantidad», en varios casos en la modali-
dad de delito continuado, cualificados por «pertenencia a organización», y
i1
con el plus agravatorio de «extrema gravedad». A varios procesados se les 1
J
acusa también por delito de contrabando. El procesado O fue acusado por
delito de narcotráfico y por dos delitos tributarios, éstos junto a su esposa T,
siendo ésta acusada también por receptación habitual específica conectada
1l
t
462 ©LA LEY
l
1
&
25. Caso Nécora
con beneficios derivados del tráfico de drogas y por delito contable. La acu-
sación contra alguno de los procesados se extendía al delito de tenencia
ilícita de armas, o al de falsificación de matrícula.
Las sesiones del Juicio oral del macroproceso se prologaron durante

ocho meses -del 20 septiembre de 1993 hasta el 24 de mayo de 1994-
concluyendo en una voluminosa sentencia(ll de 500 páginas, en la que
se decreta la libre absolución de 16 de los procesados, para los que se pe-
dían elevadas penas, y la rebaja sustancial de las condenas respecto a las
acusaciones iniciales, ante la insuficiencia de las pruebas de cargo. Insufi-
ciencia derivada de las irregularidades en la instrucción del sumario, que
conducen a excluir la validez probatoria de gran parte de las actuaciones,
1
!
'
fundamentalmente con relación a las intervenciones telefónicas, y en rela-
ción a las declaraciones del coimputado «arrepentido» A. El procesado O
i
1
y su esposa T, situados en el centro del interés mediático por su llamativo
incremento de patrimonio y de negocios de dudosa actividad, resultaron
condenados únicamente por receptación habitual específica conforme art.
'
546 bis f) del CP 1973 (blanqueo de bienes), y por dos delitos contra la
j Hacienda Pública.
Las penas impuestas a las 39 personas condenadas en primera instancia

oscilaron entre los 23 años de reclusión mayor en los casos más graves,
y las penas de pocos meses de privación de libertad en aplicación de la
atenuante muy cualificada de arrepentimiento<2i para dos de los procesados
1
t
que colaboraron con la justicia en el descubrimiento de los hechos. Inter-
puesto recurso de casación por 24 de los condenados, el Tribunal Supremo
1 decreta la libre absolución de otros dos acusadosm. Absuelve también a O
i por delito de narcotráfico y por el delito de receptación a que fue conde-
1
i1
(1) SAN, Sala de lo Penal, secc. 3.ª, de 27 de septiembre de 1994; ponente, la magistrada
Murillo Bordillo (Referencia Id. CENDOJ 28079220031994100001 ).
(2) Los hechos se enjuiciaron conforme al código vigente en aquel momento -CP de
1973-, que no contemplaba un precepto análogo al actual art. 376, de rebaja de la pe-
na por abandono de actividades delictivas y colaboración con la justicia, figura entonces
1
JI
reservada para los delitos de terrorismo. Por ello, el reflejo de tales conductas quedaba
necesariamente enmarcado en el ámbito de la atenuante genérica de arrepentimiento
(art. 9.9.ª).
1l (3) STS 649/1996, de 7 de diciembre. Recurren asimismo en casación el Ministerio Fiscal y

las acusaciones particulares ejercidas por el Ayuntamiento de Madrid, el Ayuntamiento
de Vigo y la Xunta de Galicia.
t
le e LA LEY 463
1
&
nado junto a su esposa T, manteniéndose para ambos la condena por dos

delitos de defraudación fiscal, y absolviendo a T del delito contable. Tres de
los condenados presentaron recursos de amparo ante el TC, que fueron des-
estimados al considerarse coherente la prueba de indicios y los juicios de
inferencia en que se basaron sus condenas (SSTC 189/1998 y 220/1998).
En el plano sociológico, el interés mediático suscitado por el macropro-
ceso abocó en la consiguiente decepción ante el importante numero de
absoluciones, subrayándose la paradoja del resultado condenatorio des-
igual, ante la mayor severidad de las penas impuestas a quienes habían sido
considerados «subalternos», frente a las absoluciones o las condenas me- 11
r
nores impuestas a quienes las informaciones periodísticas señalaban como
principales jefes del llamado narcotráfico gallego. Como es sabido, varios J
de los absueltos en esta sentencia, resultaron procesados en otras investi-
gaciones judiciales relativas a operaciones similares, que en varios casos
abocaron en severas condenas por su participación en otras actividades de
1
narcotráfi cd4l. l
!
La trascendencia jurídica de esta sentencia se proyecta fundamental-
mente sobre los aspectos procesales en materia de prueba y del proceso
debido. La complejidad de la causa, por el número de imputados y por la
entidad de los hechos, situados en los eslabones primeros del narcotráfico
más lucrativo dirigido por organizaciones delictivas, requería una ingente
coordinación de información y de efectivos en la investigación de los he-
chos. Pero como resuelve la sentencia, en ningún caso autorizaba el des-
bordamiento de los límites y garantías inherentes al proceso debido. Esta
es la pedagogía jurídica de la SAN objeto de este comentario, que aun a
1
~;
costa de ser tachada de «impopular», no ahorra detalles sobre los excesos J.
(4) Además, otra parte de las investigaciones sobre la llamada «operación Nécora» fueron
't
objeto del sumario núm. 8/1992 del mismo Juzgado Central de Instrucción de la AN ¡
-como causa desgajada del referido sumario núm. 13/1990- y resuelto en la Sentencia
de la secc. 2.ª de la AN, de 26 de junio de 1993, y en casación por sentencia del TS de
31 de octubre de 1994 (Id. CENDOJ: 28079120011994108364). En relación al blanqueo
1
de bienes -receptación específica- se condena a las personas que conformaron junto 4
con laureano Oubiña y su esposa Esther lago el complejo de sociedades comerciales :r
~
a través de las que se lavaba el dinero procedente del narcotráfico; por participación en
delito de alzamiento de bienes son condenados dos abogados asesores y se decreta el
comiso del famoso Pazo Bayón, reputada referencia del narcotráfico gallego de aquellos
f
I
años. ,t
464 ©LA LEY

i
'
~~
25. Caso Nécora
e irregularidades de la instrucción, en un largo análisis de las actuaciones

practicadas para su contraste con las exigencias constitucionales. Bien es
cierto que en esta tarea, las defensas de los 47 acusados que pedían la de-
claración de nulidad del sumario o de parte de las actuaciones, marcaban
el obligado itinerario de las pormenorizadas comprobaciones. La decisión
de excluir la capacidad probatoria de buena parte de los datos aportados
por la acusación, se apoya en una argumentación que se esfuerza en di-
ferenciar la difícil frontera entre la «nulidad» de ciertas actuaciones y las
irregularidades que descartan su «valideZ» procesal.
r
1 En cuanto a los aspectos sustantivos de la calificación jurídico-penal'5l,
no es objeto de discusión la tipificación del grueso de las conductas como
J delitos de tráfico de estupefacientes de notoria cantidad; ni la aplicación
del tipo agravado por pertenencia a organización criminal, aspecto éste
1 cuyo debate en el juicio afectaba sustancialmente a los hechos probados.
Puede discutirse el concepto y alcance de la cualificación de segundo gra-
l do referida a la «extrema gravedad de las conductas», en particular cuando
se aprecia para el estadio previo de «conspiración» delictiva. Como «no-
vedad» destaca la condena por delito fiscal en base a las ocultaciones de
ganancias ilícitas que en la sentencia de instancia concurre con la condena
por receptación de beneficios procedentes de narcotráfico. Al resultar am-
bos procesados absueltos en casación respecto a la receptación, el TS no
entra a tratar la problemática del concurso entre ambos delitos, pero una
vez abierta la vía del delito fiscal en relación a ganancias ilícitas, quedó
1 planteada la cuestión que adquiere especial relevancia en posteriores cau-
sas famosas como los casos Roldán y Urralburu [Casos que son objeto de
.
;
comentario por Ru1z DE ERENCHUN en el presente libro].
't Por la limitación obligada de este comentario, deben seleccionarse al-

guno de los aspectos más destacados. Por ello me ceñiré, en primer lugar, a
1 (5) Calificación conforme a los arts. 344 ss. del CP de 1973, que sustancialmente se man-
tiene en los mismos términos en los arts. 368 ss. del CP de 1995. La reforma por LO
4- 15/2003 introdujo como nueva agravación -art. 369.1.1 O.ª- la importación o exporta-
:r ción ilegales de sustancias estupefacientes, con lo que se neutraliza o «corrige» el Acuer-
~
do del TS de 27 de noviembre de 1997 que rechazó el concurso de delitos entre tráfico
f
It
de estupefacientes y contrabando, por la identidad sustancial del objeto de tutela; hasta
entonces la jurisprudencia mayoritaria apreciaba concurso de delitos, como se apreció
para varios de los condenados en el caso Nécora.
i
'~2
~:
C> LA LEY 465
dos cuestiones de carácter procesal -las escuchas telefónicas y las decla-

raciones de los coimputados-y en segundo lugar brevemente a dos aspec-
tos de derecho penal sustantivo referidos a la hiperagravación específica
por «extrema gravedad» en el narcotráfico, y al delito fiscal.
~
11. LAS INTERCEPTACIONES TELEFÓNICAS EN LA INVESTIGACIÓN

DEL DELITO. CONDICIONES PARA SU VALIDEZ PROBATORIA
11.1. La invalidación de las escuchas en el caso Nécora
;
Durante la instrucción de las diligencias previas del caso Nécora se auto- i
rizaron judicialmente 99 interceptaciones de líneas telefónicas, algunas en 9
teléfonos públicos de bares y oficinas, y en 122 ocasiones se autorizaron las 1
~
prórrogas de las escuchas conforme a la petición policial correspondiente. j
Todo ello en un periodo de 8 meses a partir de octubre de 1989. Como la
propia sala de la AN explicita en la sentencia, esta amplitud era «algo que i
~
resulta verdaderamente espectacular por inusual, y de principio, difícilmente ~
~
controlable». Dificultad de control que se plasma efectivamente en el déficit "
o práctica ausencia de motivación judicial en los Autos habilitantes de las f
f
escuchas. De forma detallada la sentencia de instancia subraya el automa-
tismo de gran parte de las autorizaciones, en las que no se llega a detallar la ii
identidad de los afectados, «en muchos supuestos ni se mencionan hechos 1
o al menos actividades concretas ... », cumplimentándose los autos median- 1

f
te impresos, prácticamente iguales en su contenido, dejando sin rellenar el ~
espacio destinado a los antecedentes de hecho, dando por reproducidos los

que constan en los oficios policiales, hechos que a menudo «no aparecen
por ninguna parte» (FJ 47, párrafos 1Oss.). Por otro lado, se detecta «una total i
~
ausencia de notificación de los autos que acordaron las intervenciones, y en
su caso, las prórrogas de un abultado número de ciudadanos que sufrieron
esta injerencia, y que aquí al fin y a la postre no parece que hayan tenido arte
ni parte, personas que ignoran que sus teléfonos estuvieron sometidos a estas
l
~
1
medidas pero que tenían derecho a conocerlo para que pudieran alegar lo í
que tuvieran por conveniente». 12
;
§
El déficit de motivación resulta «más sombrío» -dice el tribunal- en las -
prórrogas de las intervenciones: no se explica la razón de la petición de las ;
prórrogas, que en algún caso afectan a 14 teléfonos; en todos los supuestos
los autos del instructor se dictan en completa conformidad con la petición
policial, muchas veces se dictan un alto número de autorizaciones en el
i
.lt
466 ©LA LEY
25. Caso Nécora
mismo día, lo que revela la imposibilidad de una evaluación pertinente de

lo obtenido en las escuchas previas. Yademás, «lo peor del asunto es que no
se desprende ni de los oficios ni de los autos autorizantes de las prórrogas
quiénes eran las personas cuyas comunicaciones estaban siendo interveni-
~
das, las que además en la inmensa mayoría de los casos, no coincidían con
los titulares de los teléfonos sometidos a intervención» (FJ 47, párrafo 17). En
numerosas ocasiones no se entregaron las cintas másteres originales, y en la
selección de las conversaciones «el Juez no intervino en absoluto».
;)
Todo un cúmulo de falta de control, difícilmente compatible con las ga-
i rantías de la defensa (art. 24.2 CE) y con el respeto al derecho fundamental
9 del secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE). A la luz de la doctrina
1 jurisprudencia! que los tribunales empezaban a perfilar, y en particular de
~
j los criterios sentados en el Auto del TS de 12 de junio de 1992 del «Caso
i
~
Naseiro»<6>, la sentencia contiene un repaso a los requisitos que condicio-
nan la legalidad de las interceptaciones telefónicas (FJ 7), desde la fase
~
~ inicial -Auto motivado, proporcionalidad de la medida con su finalidad,
" precisión de hechos y de sujetos, condiciones para autorizar prórrogas-,
f
f pasando por la fase intermedia que debe estar presidida por la supervisión
judicial del desarrollo de la medida, hasta la fase del cese final de ésta:
iii comunicación a los afectados de la práctica y contenido de las grabacio-
1'
nes, la audición por éstos y sus alegaciones, así como la selección y cotejo
1 y las ratificaciones pertinentes en el juicio oral. Un elenco de exigencias
f'.
~ que completan la exigua previsión del art. 579 LECr7> que operara como
i
(6) ATS de 18 de junio de 1992; ponente, el magistrado Ruiz Vadillo (Repertorio Jurispru-
~ dencia lirant on Line TOL940.469 SANC 3265). El Auto declaró la nulidad de las escu-
l
~~
1-
chas a través de las que se descubrieron conversaciones reveladoras de una trama de
corrupción que implicaba a Naseiro, administrador del Partido Popular valenciano y a
otros políticos, incluido un diputado, y a un empresario. Los datos sobre esta presunta
corrupción fueron detectados casualmente en el curso de la interceptación autorizada
para la investigación de los indicios de un tráfico de drogas, en el teléfono del hermano
í de uno de los políticos referidos. La tardanza en comunicar al juez el hallazgo, a la vez
12\ que éste concedía prórrogas de la primera autorización sin constatar que de hecho se
;~
§-¡:, estaban investigando otros hechos y a otros sujetos, conduce a la nulidad radical de
-~~
-1 las intervenciones telefónicas respecto a los citados hechos. Ante la ausencia de otros
;¡_ indicios autónomos -no derivados directa o indirectamente de la prueba nula (art. 11.1
i
LOPJ)- sobre los presuntos delitos, las Acusaciones retiraron sus cargos, y se procedió a
dictar la libre absolución de los procesados en STS 15 de julio de 1992.
(7) Art. 579. c2. Asimismo el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de
las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos
.lt.• ©LA LEY 467

referente mínimo de legitimidad de la intervención sobre el derecho funda-

mental. En cuanto a la motivación del Auto judicial habilitante de las escu-
chas, se considera suficiente la remisión expresa a las razones plasmadas
en el oficio policial, siguiendo la línea de jurisprudencia anterior. En con-
secuencia, se diferencia el carácter del incumplimiento de los requisitos en
función de que se conecten con la exigencia básica de «control judicial for-
mal» o que se proyecten sobre las fases intermedia y final de las escuchas
practicadas. La inobservancia de los primeros conduce a la nulidad de las
intervenciones, la inobservancia del segundo grupo de requisitos conduce
únicamente a excluir la validez de las pruebas obtenidas. Conforme a esta
distinción la sentencia concluye que aunque el juez no llevó un verdadero
«control material» de las escuchas, sí hubo un mínimo «control formal», ~
puesto que los autos judiciales explicitaban las pautas de entrega periódica
de las transcripciones, y la exigencia de aportación de las cintas grabadas 1
para su cotejo judicial, como requisito para petición de prórroga: 1i
«Conviene poner de manifiesto que a pesar de todas las irregularidades i
que presentan, ninguna de ellas puede tacharse de ilícita, al estar todas
ellas respaldadas por resoluciones judiciales, cumpliéndose así el requisito
~
establecido en nuestra Constitución en su art. 18.3, sin cuya presencia pro- !3
cedería sin lugar a dudas la nulidad de todo lo actuado, conforme a los arts. t
11.1 y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de igual manera habría ~
¡;
lugar a depurar las responsabilidades penales que pudieran derivarse a tenor ~
de los arts. 192 bis y 497 bis del Código Penal. 1e

Tampoco puede decirse que se hayan infringido los presupuestos que ¡
t
para su adopción y ejecución ordena la legislación ordinaria, circunscrita .e
en esta materia a un sólo precepto: el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento f
~
Criminal. No se puede hablar de ilicitudes ni de nulidades como dicen las l
B
'i
medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante

t
para la causa.
3. De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de tres
meses, prorrogable por iguales periodos, la observación de las comunicaciones postales,
telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsa-
1
;;
bilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para sus fines
delictivos». 1
1
En el núm. 4 se recoge la excepción prevista para el terrorismo que permite la interven-
ción policial en casos de urgencia, con la obligación de ponerla en conocimiento de la 1
autoridad judicial en el plazo máximo de 72 horas, para su revocación o su confirmación
motivada.
1
1l
1
!
468 ©LA LEY
1
25. Caso Nécora
defensas, sino de carencia de eficacia probatoria, por incumplimiento de

los requisitos jurisprudencialmente exigidos; y en honor a la verdad hemos
de poner de relieve que la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en esta
materia es posterior a las intervenciones telefónicas autorizadas por el ins-
tructor, al que por lo tanto, no puede estimársele infractor de jurisprudencia
alguna, porque no existía» (FJ 7).
Ciertamente al tiempo de la instrucción el «vacío normativo» no ha-

bía sido paliado por un cuerpo de doctrina jurisprudencia! suficientemente
asentado. El ATS de 12 de junio de 1992 en el caso Naseiro, que se toma
como referencia, es evidentemente posterior al momento de la práctica de
las escuchas del caso, pero precisamente aquéllas anuladas en el auto de
~
1992 referido, fueron practicadas en fechas coetáneas a las del caso Néco-
1 ra. El TS en el caso Naseiro consideró que irregularidades muy similares a

las que se han relatado anteriormente, suponían una patente violación de
1 las exigencias constitucionales y del conjunto normativo que conforma el
«sistema de garantías»<ai del derecho fundamental al secreto de comunica-
ciones. Ciertamente concurría en el caso Naseiro un dato decisivo diferen-
te: la ausencia de cobertura judicial idónea de las grabaciones a partir del
~
3 momento en que se produce el «hallazgo casual» de indicios de otro delito
t (cohecho), distinto y ajeno al que motivó la autorización originaria de las
~
escuchas (tráfico de drogas). La tardanza de varios meses en comunicar al
~ juez el nuevo hallazgo, convirtió las sucesivas autorizaciones de prórroga
1e en invasiones ilegítimas del derecho fundamental de los nuevos afectados
¡ por las escuchas, impregnando de vicio de nulidad la prueba obtenida res-
pecto al presunto delito de cohecho. Nulidad por carencia de motivación
e
pertinente, dado que el Juez no pudo valorar la proporcionalidad de la in-
~
B
tervención en relación a tales hechos(9 ), ni acoger los indicios como notitia
i
t (8) Cfr. el ATS de 18 junio de 1992 citado, FJ 1O, donde recoge el conjunto de elementos
constitutivos del «sistema normativo general» respecto a las intervenciones telefónicas:
1
;
las previsiones de la CE arts. 9.3, 10.1 y 2, 14, 18.3, 24. 1y2. e) 55.2 y 96.1; la CEDH
en especial el art. 8; la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 12; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el art. 579 LECr; los arts. 11.2, 238 y 240
1
1 (9)
LOPJ; y la jurisprudencia del TEDH, del TC y del TS.
ATS de 18 de junio de 1992, FJ 4.º, donde se expresa que si bien cen abstracto» pudiera ser
proporcional la medida de intervención ante un presunto delito de cohecho, «en concre-
1 to» no puede afirmarse la necesaria proporcionalidad porque la motivación requerida no
1
l
pudo contener «la exteriorización razonada de los criterios en los que se apoya la decisión
judicial», dada la forma en que se adoptó el acuerdo y su efectiva realización y control.
1
1 ©LA LEY 469

criminis para la apertura inmediata de nuevas diligencias(lºl. La ilegitimidad

inicial de las intervenciones desde el momento en que el objeto investigado
se amplió de facto.
En el caso Nécora la sentencia subraya que el juez instructor «no infrin-

gió» la legalidad en sentido estricto, y que no le es reprochable su inobser-
vancia de las pautas jurisprudenciales, todavía escasas. Argumento que pa-
rece asociar la efectiva lesión del derecho fundamental a la responsabilidad
subjetiva del instructor por su actuación, lo cual resulta improcedente. La
eventual vulneración de las garantías de no injerencia en el derecho fun-
damental no depende de la conciencia de ilicitud reprochable al juez, sino
de la objetiva ausencia de condiciones de legitimidad de la injerencia( 11 l.
Por otro lado, la negación de la nulidad de las escuchas, porque no se ha-
bría llegado a conculcar el art. 18.3 de la CE, parece también apoyarse en
el tenor legal del art. 192 bis) del código penal de 1973 entonces vigente,
1
referido al delito de interceptación de comunicaciones por funcionario.
Recuérdese que este precepto anclaba la tipicidad penal en la «ausencia
de autorización judicial» de las escuchas(1 2l. De lo que parece deducirse
que una vez concurrente una autorización formal, el vacío o insuficiencia 1
1
de la motivación sólo afectan a su incapacidad probatoria para destruir la i
presunción de inocencia.
En todo caso, en congruencia con esta diferenciación el tribunal tendría

que haber declarado la nulidad de alguna de las escuchas, concretamente las
referidas a las que se prorrogaron de facto, durante 12 días, sin contar con la
1
lf
(1 O) Exigencia en la jurisprudencia del TEDH, en su sentencia de 2 de agosto de 1984 (caso

Malone) y s. de 24 de abril de 1990 (caso Kruslin y Huvig). Cfr. PAZ RuB10, «La doctrina
de la Sala Segunda sobre las intervenciones telefónicas», RGDP 1 (2004), págs. 7 ss.
(11) Ilicitud objetiva basada en que el particular no tiene el deber jurídico de soportar la le-
sión, independientemente de que ésta pueda atribuirse subjetivamente al órgano judicial
o al órgano policial, como podía ser el caso; los errores no atribuibles al órgano actuante
no excluyen la responsabilidad patrimonial del Estado, vía art. 121 CE porfuncionamien-
to anormal de la Administración de Justicia. Cfr. al respecto, con ulteriores precisiones
sobre los criterios respecto a la vía del art. 1212 CE y la del art. 106.2 CE, (OBREROS
MENDAZONA, La responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento anormal de la
Administración de Justicia, Madrid, 1998, pág. 63 ss.
(12) Requisito matizado en relación al_ terrorismo: «salvo en su caso, lo previsto legalmente
en el desarrollo del art. 55.2 de la Constitución». El art. 192 bis se refiere asimismo a
otras formas de interceptación de las comunicaciones, o registro de sonido o imagen.
l
470 ©LA LEY
'
25. Caso Nécora
correspondiente autorización judicial(13l. Desde los criterios posteriormente

consolidados por la jurisprudencia constitucional, la calificación de nulidad
hubiera debido extenderse a todas aquellas autorizaciones indeterminadas
en cuanto a destinatarios, y a las que se formalizaron de forma irregular en
impresos estereotipados e imprecisos. Lo que hubiera conducido a un nú-
mero mayor de absoluciones por la anulación consecuente de las pruebas
obtenidas posteriormente a partir de aquellas escuchas (art. 11.1 LOPJ).
11.2. El vacío normativo y la jurisprudencia constitucional

El desarrollo normativo de un verdadero «estatuto jurídico» de las ga-
rantías y controles de las intervenciones y observaciones telefónicas en la
instrucción penal, es todavía una asignatura pendiente( 14l, El art. 579 de la
1 LECr. más allá de la exigencia de una «resolución judicial motivada» sigue
ayuno de referencias a la debida proporcionalidad y necesidad de la inter-
vención, y a las condiciones de la práctica de las escuchas. Esta falta de
·«calidad de la ley» sustentó las condenas del TEDH a España en los casos
1
1
Valenzuela Contreras en 1998 y Prado Bugallo en 2003(1 5) por lesión del
derecho al secreto de comunicaciones (art. 8 de la CEDH), ante la carencia
de ley previa que garantice la accesibilidad de los ciudadanos al cono-
cimiento cierto de cuándo, cómo, por cuánto tiempo y con qué alcance
debe soportar el sacrificio de su derecho< 16l. Vacío normativo que afecta
en consecuencia al art. 18.3 de la CE cuyo alcance debe ser interpretado
conforme a las pautas del tribunal europeo. El propio TC reconoce que esta
situación supone en sí misma «una vulneración del derecho fundamental»
1
f
(13) FD 64, u.p. donde se reconoce que la referida intervención telefónica fue cen parte ilí-
cita, por carecer de la oportuna resolución habilitante, y en el resto adolece de control
judicial•.
(14) Cfr. MORALES PRATS, cArt. 53611 1 en Qu1NTERO OuvARES (dir.), Comentarios a la Parte Especial
de Derecho Penal, 8.ª ed. Cizur Menor (Navarra), 2009, pág. 2041.
(15) Caso Valenzuela Contreras (STEDH de 30 de abril de 1998) y caso Prado Bugallo (STEDH
de 18 de febrero de 2003), este último referido intervenciones realizadas tras la reforma
del art. 579 LECr. por LO 4/1988, tímido avance, según expresa el TEDH, pero insufi-
ciente para considerar debidamente garantizada la tutela del secreto de comunicaciones
frente a injerencias arbitrarias de los órganos de los poderes públicos.
(16) Sobre la jurisprudencia del TEDH, ampliamente, MuÑoz DE MORALES ROMERO, cHacia la
cobertura legal de las intervenciones telefónicas en el Ordenamiento Jurídico Español:
la reforma del art. 579 LECr11, Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED 27 (2005),
pág. 47 SS.
l e LA LEY 471
. '
(STC 184/1983, FJ 6), que sólo el legislador puede remediarl 17l. No obstan-
te, desde la decisiva sentencia del Pleno del TC de 1999 (STC 49/1999) se
reitera que esa vulneración -estructural podría decirse- no contagia de
ilegitimidad a las concretas actuaciones de los órganos judiciales. La auto-
rización de la interceptación telefónica no vulnera el derecho fundamental
si va acompañada de la motivación adecuada conforme a los parámetros
de proporcionalidad y necesidad requeridos por el TEDH y por la propia
jurisprudencia constitucional que vincula a todos los tribunalesnªl.
La doctrina jurisprudencia! complementa lo que la ley pertinente de-

biera precisar, señalando los requisitos que debe cumplir la autorización
judicial para considerar legítima la afectación al art. 18.3. Comenzando
por una motivación que explicite todos aquellos datos relacionados con la ¡
proporcionalidad de la medida por razón de los hechos a investigar (jui- i
cio de proporcionalidad en sentido estricto), su necesidad como medida
excepcional ante la insuficiencia de otras menos invasivas (juicio de nece-
1
iÍ
sidad) y su adecuación al fin legítimo (juicio de idoneidad). Del criterio de i

1
proporcionalidad deriva la limitación de los delitos objeto de investigación 1
por estos medios: delitos graves o de gran trascendencia social -lo que i~
sigue sin ser del todo preciso-l19i respecto a los que consten previos indi- r
cios en las diligencias procesales. La orden de autorización debe concre-
tar la línea telefónica y las personas sometidas a investigación, quedando
i
proscritas las investigaciones prospectivas o generalizadas. Ante «hallazgos
casuales» de indicios de otros delitos se requiere nueva autorización inme-
'
1
diata y apertura de las oportunas diligencias. El plazo de la intervención f
debe ajustarse al mínimo necesario, no superior a un mes inicialmente, y 1
1
(17) Y como se declara en la misma sentencia (STC 184/2003, de 23 de octubre; ponente,

Casas Baamonde, FJ 7.0 ), no contribuiría a remediar la situación sino a agravarla, proce-
der a declarar la inconstitucionalidad del art. 579 LECr. porque ésta deriva «no de lo que
enuncia sino de lo que en él se silencia, al no contar con otra previsión que complete
sus carencias», y el precepto propiamente «no contradice» a la Constitución. Sin este
precepto sería mayor el vacío normativo y la consecuente inseguridad jurídica.
(18) Cfr. sobre la amplia jurisprudencia del TC en esta materia, Cfr. RooRfGUEZ MoNTAÑB, «Art.
183. El Secreto de las comunicaciones», en CAsAs 8MMONDE!RODRfGUEZ-PIÑE1Ro BRAvo-FERRER,
Comentarios a Ja Constitución Española. XXX Aniversario, Madrid, 2009, págs. 443 ss.
(19) Precisiones que en otros ordenamientos se concretan señalando un listado de delitos o la
entidad de las penas, o pautas de relevancia social; Cfr. GIMENO SENDRA, «Las intervencio-
nes telefónicas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo»,
LL 1996-2, pág. 1319.
472 ©LA LEY

25. Caso Nécora
con limitación de las prórrogas sucesivas. A partir de estos requisitos que

determinan la licitud del acto limitativo del derecho, la jurisprudencia fija
las condiciones para la práctica de las escuchas con el fin de garantizar el
control judicial y la preservación de los soportes para su cotejo judicial y
la posterior audiencia por las partes, de manera que sean respetados los
principios de contradicción, inmediatez y oralidad una vez finalizada la
i nterceptaciónl20>.
Conforme a la doctrina del TC, los efectos que desencadena la inob-

servancia de estos requisitos dependen de que se trate de las condiciones
que legitiman la autorización judicial, o por el contrario de la forma de
ejecución de las escuchas autorizadas(21 l. La infracción de los requisitos
¡ de contenido del Auto judicial habilitante conlleva la nulidad de la prueba
i por lesión del derecho fundamental, y en consecuencia arrastra a la nuli-
1
Í
dad a todas las pruebas derivadas directa o indirectamente de las escuchas
ilícitas, conforme a la doctrina del «árbol envenado». Únicamente la con-
i currencia de otras pruebas autónomas, aquéllas no contaminadas por la
1
1 «conexión de antijuricidad» con la prueba nula inicial, podrán enervar la
i~ presunción de inocencia. Mientras que las extralimitaciones o irregularida-
r des posteriores se conceptúan como infracciones de la legalidad ordinaria
i sin cuestionar la licitud del acto limitativo del derechd22 l, pero cuando las
irregularidades afecten a los derechos de la defensa, acarrean la declara-
'
1 ción de invalidez probatoria de los datos obtenidos.
f No siempre resulta sencillo diferenciar la entidad del defecto de la in-

tervención y valorar la «proporcionalidad» de la medida, como se pone
1
1 de relieve en numerosas sentencias al respecto. Las oscilaciones en la in-
(20) Cfr. las sentencias del Pleno STC 49/199 y STC 184/2003, que sentaron los pilares de la
doctrina constitucional en esta materia. Ulteriores referencias en RooRIGUEZ MoNTAÑES, en
Comentarios, pág. 444 ss.
(21) Sobre los efectos de la prueba ilícita y la «Conexión de antijuricidad» en la jurispruden-
cia, PAZ Rue10, RGDP 1 (2004), págs. 13 ss.; GIMENO SENDRA, LL 1996-2, págs. 1320 ss.
(22) Así, entre otras, la STC 122/2000 reitera que a efectos de considerar lesionado el art. 18
de la CE, «como tiene declarado este Tribunal, no pueden confundirse, en este sentido,
los defectos producidos en la ejecución de una medida limitativa de derechos y aquellos
otros que acaezcan al documentar o incorporar a las actuaciones el resultado de dicha
medida limitativa, ni cabe pretender que uno y otros produzcan las mismas consecuen-
cias». En la misma línea la reciente STC 220/2009.
e LA LEY 473
terpretación de aspectos particularesl23 i y, en la actualidad, las situaciones

derivadas de las nuevas tecnologías con su amplio espectro de formas de
interceptación de las comunicacionesl24i, pone de relieve la inseguridad
que produce la ausencia de un verdadero estatuto jurídico del secreto de
comunicaciones que garantice su impenetrabilidad frente a injerencias ar-
bitrarias de los poderes públicos. No sólo frente a las injerencias respecto
al contenido de las comunicaciones, sino también aquellas que registran el
hecho mismo de la comunicación privada en sus datos externos (la obser-
vación sobre quién, cuándo, dónde), porque ambos aspectos conforman el
núcleo del derecho fundamental(2si.
La posibilidad de reclamación con éxito ante el TEDH por el vacío nor-

mativo, no se ha conjurado, aunque se alegue el carácter supletorio de la
jurisprudencia constitucionall26l. La urgencia de una regulación legal deta-
1
llada, que incluya también las particularidades respecto a las comunicacio-
nes con abogados o con profesiones que requieren la tutela de la confiden-
cialidad con los clientes(27l, se hace cada vez más patente. Por otro lado, la
1
i
indeterminación normativa afecta también al ámbito de la tipicidad penal i
de las escuchas ilegales «mediando causa penal». El texto actual -art. 536 1
CP- incrimina la interceptación de las telecomunicaciones que se produz- i1
1
(23) Cfr. Gu1sASOLA LERMA, «Tutela penal del secreto de las comunicaciones», en ÚRBONELL
MATEu/GoNzALEZ CussAc et a/. (coord.), Constitución, derechos fundamentales y sistema
penal. Libro Homenaje al profesor Vives Antón, Valencia, 2009, págs. 972 ss.
(24) Los problemas de la interceptación y de detectación de comunicaciones de telefonía mó-
vil, electrónicas, o vía Internet, la inseguridad sobre los límites de acceso policial al «trá-
fico de comunicaciones» quedan patentes en los casos que llegan hoy a los tribunales. El
TEDH continúa siendo la referencia imprescindible en sus pronunciamientos recientes.
Cfr. el interesante y documentado artículo de SANCHEZ S1CART, «A vueltas con el secreto
de las comunicaciones: Algunos supuestos críticos en la jurisprudencia de la Sala 2.ª del
Tribunal Supremo», lL núm. 7338, 9 febrero 2010, passim, con observaciones críticas a
la Ley 15/2007 de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a
las redes públicas de comunicaciones. También RoDRfGUEZ FERNÁNDEZ, e Las intervenciones
telefónicas y el derecho a la intimidad», LL núm. 7201, 22 de junio 2009.
(25) SANCHEZ S1CART, LL núm. 7338, 9 febrero 201 O, in fine.
(26) Cfr. Mul\loz DE MORALES, Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED 27 (2005), págs.
73 ss., sobre el discutible valor de la jurisprudencia como complemento de la cfalta de
calidad de la ley»; el TEDH ha admitido la doctrina jurisprudencia! como instrumento
suficiente para garantizar la seguridad jurídica, pero en relación a los países del sistema
del common law en el que la jurisprudencia sí es fuente de derecho.
(27) Una propuesta exhaustiva sobre los extremos que deben regularse normativamente en Mu-
1\!oz DE MORALES, Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED 27 (2005), págs. 65 ss.
474 ©LA LEY

25. Caso Nécora
can «con violación de las garantías constitucionales o legales». La obligada

remisión a lo que la jurisprudencia entiende por «garantías constituciona-
les», amplía el ámbito típico más allá de la exigencia de una autorización
judicial formal, pero la dosis de inseguridad respecto a sus contornos sólo
podrá conjurarse satisfactoriamente con la regulación procesal que doctri-
na y jurisprudencia vienen reclamando insistentemente.
11.3. Declaraciones incriminatorias de coimputados

Una importante parte del material probatorio que presentaban las acusa-
ciones en el caso Nécora se sustentaban en las declaraciones inculpatorias
de tres coimputados «arrepentidos». La particular posición de la persona
1 acusada que aporta testimonios contra otros, le sitúa en una ventaja que
facilita la declaración mendaz, ya que como persona acusada le asiste el
derecho a no declarar contra sí misma, y por ello no queda sometido a la
1
i
obligación de veracidad que se impone a los testigos.
i La Sala considera que afronta un tema «novedoso» en particular por la
1 dimensión en que se presenta en el caso. Parte en su fundamentación (FJ
i1 5) de la validez probatoria que puede atribuirse al «testimonio impropio
del coacusado» sometido al principio de la libre valoración de la prueba
1 en convicción, y por ello con capacidad para enervar la presunción de
_inocencia. Pero seguidamente matiza la exigencia de credibilidad subjeti-
va o intrínseca de las declaraciones -precisión, coherencia, persistencia,
espontaneidad -completada con la verificación de ausencia de motivos
espurios -odio, soborno, coartada autoexculpatoria (. ..)- elemento ne-
gativo que hace decaer la credibilidad. Asimismo subraya que las decla-
raciones del cóimputado deben ser consideradas «en función de factores
particularmente concurrentes» (remitiendo a la STC 137/988), matización
que esboza la necesidad de «verificación extrínseca» o de corroboración
con otros indicios, como poco después comenzará a perfilar y exigir la
jurisprudencial28l.
(28) Cfr. DfAZ PrrA, e Declaración inculpatoria del coimputado en el proceso penal y derecho
de presunción de inocencia: examen de su tratamiento jurisprudencia! en España en
relación con la doctrina del TEDH», en CARRASCO DuRAN/P~REZ RO'l'O (coords.) et a/., De-
recho constitucional para el siglo XXI, Cizur Menor (Navarra), vol. 1, 2006, págs. 2044
ss.; MIRANDA EsrAMPES, e La declaración del coimputado como prueba de cargo suficiente:
e LA LEY 475
Conforme a este marco de criterios, se afirma que las declaraciones in-

culpatorias de los coimputados «arrepentidos» podrían constituir prueba
de cargo suficiente para las 21 personas que resultaron acusadas en ba-
se a tales testimonios «impropios». Pero descendiendo al examen de la
«credibilidad» subjetiva, el cúmulo de incoherencias e imprecisiones del
coimputado A condujo a negar de plano el valor de todas sus declara-
ciones, expulsándolas del acerbo probatorio. Al menos 8 de los acusados
fueron absueltos por este motivo, y asimismo quedaron excluidos de los
Hechos Probados un número importante de presuntas operaciones de nar-
cotráfico. Por el contrario, se admitió la credibilidad de las manifestaciones
de los otros dos (H y M). En relación a las declaraciones incriminatorias
de otro de los acusados, un ciudadano alemán en rebeldía, fueron toma-
dos en cuenta en la condena en primera instancia de otros dos acusados,
resultando posteriormente ambos absueltos en casación al admitir el TS la
lesión del derecho de defensa porque no tuvieron ocasión de interrogar al 1
testigo coimputado, infringiéndose el principio de contradicción 129l. Exigen- 1
cia de contradicción que constituye condición básica de la «utilizabilidad
probatoria» 130l de tales declaraciones.
i
1
La doctrina jurisprudencia! sobre las condiciones de validez de las de- 1
claraciones de los coimputados ha evolucionado hacia la exigencia no sólo i
de una «verificación intrínseca» o de credibilidad subjetiva, sino también
de una «verificación extrínseca» basada en la corroboración mediante in-
dicios externos objetivos. Más recientemente, el TC refuerza el concepto de
'l
«Corroboración», exigiendo que los datos objetivos externos se relacionen J
1
con la efectiva participación de la persona incriminada en los hechos delic-
tivos que el coimputado refiere, conforme a que constituye el «modelo de
verificación extrínseca reforzada» 131 i. No obstante, dos recientes sentencias
análisis desde la perspectiva de la doctrina del TC (radiografía de un giro constitucional

involucionista)», RXG 2008 (núm. 58), págs. 13 ss.
(29) La Audiencia Nacional les había condenado por delito continuado de tráfico de droga
gravemente nociva para la salud, agravado por notoria cantidad, pertenencia a organiza-
ción y extrema gravedad, a penas de 15 años de prisión a uno y de 19 años a otro, y a
multas de 160 y 180 millones de pesetas respectivamente.
(30) Cfr. MIRANDA ESTAMPES, RXG 2008 (núm. 58), págs. 14 ss.
(31) lbidem, págs. 20 ss., con referencia a la jurisprudencia del TC desde el voto particular en
la STC 181 /2002 que avanza este criterio, confirmado desde entonces, en particular STC
55/2002.
476 ©LA LEY

25. Caso Nécora
del TC del pasado año (SSTC 56 y 5712009) han vuelto a considerar sufi-
ciente el canon de la «mínima corroboración», retrocediendo al modelo
anterior32 i.
La ausencia de una regulación específica aboca a estos vaivenes que

muestran la necesidad de una regulación normativa precisa de esta mate-
ria, tal como se recoge en la ley procesal italiana, y en consonancia con la
jurisprudencia del TEDH. Es significativo que sea un miembro de la Fiscalía
que actúa ante el TC quien reclame la «imprescindible» reforma procesal
en materia de reglas probatorias, en la que se precisen los criterios que de-
ben concurrir para poder conceder eficacia probatoria a las declaraciones
de los coimputados!33 l.
111. ALGUNOS ASPECTOS SUSTANTIVOS DE LA CALIFICACIÓN JURÍ-

1 DICO PENAL
1 111.1. La agravación en segundo grado por «extrema gravedad• del tráfi-
i co de droga, en estadio de «conspiración•
1 La decisión compartida de A, D, E y F de contratar un barco adecuado
1
i para transportar 4000 kg. de cocaína, operación de la que quedan pro-
bados más datos, motivó su condena por «conspiración» de un delito de
'l tráfico de drogas gravemente nocivas para la salud, con la agravación de

«notoria cantidad» y además con la ulterior agravación de segundo grado
por «extrema gravedad» de la conducta. La pertinencia de la agravación es
J:
1 confirmada en casación por el TS «no sólo por la notoria cantidad de droga
:que se pretendía traer a España, sino porque en tal transporte los cuatro
condenados por conspiración habrían de desempeñar un papel relevante
de dirección u otro similar, pues de otro modo no se concibe que fueran
ellos los que acordaran llevarlo a cabo y dieran pasos para contratar el
barco que necesitaban para tal menester» (STS 649/1996 FJ 24). D, E, y F
fueron condenados a penas de 9 años de prisión y multa de 50 millones de
·ptas. Al «arrepentido» A, se le impuso la pena de 1 año de prisión y multa
de 500.000 ptas., al aplicársele la atenuante muy cualificada de confesión
y arrepentimiento.
(32) lbidem, págs. 21 ss.

(33) MIRANDA ESTAMPES (Fiscal de la Fiscalía ante el TC), RXG 2008 (núm. 58), pág. 23.
'()LAlEY 477
La punición de los actos preparatorios, estadios previos a la tentativa,

es ya cuestionable en un delito cuyos amplios contornos en su tipo bási-
co acogen todo el ciclo de conductas «favorecedoras» del consumo ilegal
de drogas prohibidas. Puede admitirse la conveniencia político criminal
de castigar la conspiración cuando se trata de actos preparatorios de una
operación de tráfico de gran calado, pero su extensión indiscriminada a la
conspiración en relación con el tráfico menor, que «de otro modo» pueda
facilitar el consumo ilegal, resulta incompatible con el principio material
de lesividad para el bien jurídico. No obstante, el legislador de 1995 de-
cidió mantener la punición de la conspiración para cualquiera de las con-
ductas relativas al narcotráfico, sean de mayor o menor entidad, de tráfico,
mayor o menor (art. 373 CP). Dejando de lado las conocidas críticas a la
técnica de tipificación y a los parámetros político criminales de marcado
carácter simbólico que se proyectan en creciente exacerbación punitiva, lo
que destaca en el caso Nécora en este punto es la aplicación de la super-
agravación sobre conductas que no progresaron más allá del estadio de la
decisión concertada sobre el proyecto delictivo.
En el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala del TS de 27 de abril de 1995,

referido a esta «hiper-agravación», se reconocía que el concepto indeter-
minado «extrema gravedad», resulta de difícil compatibilidad con las exi-
i
gencias de /ex certa, por lo que procede operar con una interpretación res-
trictiva de su ámbito de aplicación. Por ello debe reservarse a los supuestos
que se sitúen en el punto de la mayor entidad concebible en el ámbito del
narcotráfico, en los extremos que superen con creces la <<notoria cantidad»
del volumen de droga en conjunción con la actuación a través de una fuer-
te estructura organizativa(34l. Sin embargo, no excluye que pueda aplicarse
al narcotráfico a gran escala de drogas no gravemente nocivas para la salud,
como el hachís. La jurisprudencia posterior trata de concretar los paráme-
tros de valoración, estableciendo como referencia que la cantidad de droga
supere en 1000 veces el mínimo establecido para la «notoria cantidad»,
así como la constatación de una logística especialmente preparada para el
(34) Cfr. una exposición detallada de la jurisprudencia y las divergencias en la casuística de

las resoluciones del TS de los años 90, GALLEGO SOLER, Los delitos de tráfico de drogas, //,
Barcelona, 1999, págs. 237 ss. También, ACALE SANCHEZ, Salud pública y drogas tóxicas,
478 ©LA LEY

25. Caso Nécora
tráfico de grandes cantidades -buques, aeronaves ... etc.- indicadores de

la extrema entidad de la expansión del peligro para la salud pública(35l.
La reforma introducida por la LO 15/2003 incorpora una «interpretación

auténtica» de la «extrema gravedad» en el propio texto del art. 379, expli-
citando los criterios a tener en cuenta a tal efecto: a) por el objeto material,
«que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere
notablemente de la considerada como de notoria importancia»; b) por los
medios de ejecución, «la utilización de buques o aeronaves como medio
de transporte específico»; c) por la dimensión internacional, «la simulación
de operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de
redes internaciones dedicadas a este tipo de actividades»; d) por la acu-
mulación de previas agravaciones «Cuando concurrieren tres o más de las
circunstancias previstas en el art. 369.1 ».Criterio este último cuestionable,
puesto que dada la dispar entidad de las agravaciones que contempla la
lista recogida en el art. 369, no toda combinación de tres de ellas alcanza
esa superior gravedad (por ejemplo, un funcionario o un educador, que
importa pequeña cantidad de droga, y la facilita ilegalmente a persona en
tratamiento de deshabituación, agravaciones 1.ª, 1O.ª y 5.ª del art. 369.1 ).
En relación a la procedencia de estimar la «extrema gravedad» en un

supuesto de preparación del delito, conspiración o proposición (no pare-
ce imaginable una provocación conectada a esta problemática), como se
aplicó en el caso Nécora, no queda despejada la cuestión. Parece lógico
descartar tal agravación, porque en la ponderación de la gravedad de una
conducta que queda paralizada en esos estadios previos a la ejecución del
delito, no puede afirmarse el incremento notable del peligro para la salud
pública. Los datos futuribles sólo constan en la ideación o planificación
fracasada que diseñaron los partícipes del concierto previo. Los actos pre-
paratorios inconclusos, no son todavía inequívocos en cuanto al alcance
de su desarrollo posterior. La punición de la conspiración es un supuesto
excepcional de adelanto del umbral de tutela del bien jurídico, y más cuan-
do se trata de delitos de peligro genérico, como es el caso del tráfico de
(35) Cfr. MORILLAS CUEVA, e El delito de tráfico de drogas en sentido estricto• en Estudios jurí-
dico-penales y político-criminales sobre tráfico de drogas y figuras afines, Madrid, 2003,
págs. 31 SS.
C LA LEY 479
drogas. En la conspiración, la «extrema potencialidad lesiva» es sólo una

hipótesis respecto a una ejecución futura que no ha podido iniciarse.
Es evidente que no ostenta la misma gravedad una conspiración para

poner en marcha un plan de introducción de grandes cantidades de droga,
que la conspiración para un pequeño tráfico de la misma clase de droga
en los últimos escalones del circuito. En este segundo caso la punición
de la conspiración debiera quedar descartada por insignificante, aunque
ciertamente el tenor actual del art. 379 no lo excluye. Pero los efectos de
desproporción punitiva que supondría castigar igual casos de conspiración
de distinta envergadura, es una consecuencia de la discutible técnica de ti-
pificación de estos delitos, que parte de un mismo tipo básico para abarcar
conductas de significación muy distinta en cuanto a su capacidad de afec-
tación a la salud pública. El propio TS en Acuerdo del Pleno de Sala de 25
de octubre de 2005, ha propuesto al Gobierno una reforma del actual art.
368 que contemple una rebaja sustancial de las penas para los supuestos
de tráfico de «cantidades módicas», junto a una cláusula de atenuación fa-
cultativa en función de la menor gravedad del hecho y a las circunstancias
del culpable. En consonancia con esta propuesta, debería excluirse asimis-
mo el castigo de la conspiración o proposición en estos supuestos.
111.2. Delito fiscal por ocultación de ganancias ilícitas

En la sentencia de la AN el procesado O fue absuelto de la acusación
de narcotráfico, porque se sustentaba en las declaraciones del coimputado 1
A que resultaron invalidadas como prueba de cargo. La posterior absolu-
ción de O y de su esposa Ten casación, del delito de receptación habitual
al que fueron condenados por la Audiencia, se fundó en la infracción del
principio de contradicción en la incorporación de las declaraciones de los
testigos que les incriminaban, puesto que las defensas no tuvieron ocasión
de intervenir con las alegaciones oportunas. Finalmente, ambos resultaron
condenados únicamente por dos delitos fiscales, basados en la ocultación
de las ganancias ilícitas.
La sentencia del caso Nécora inicia la línea jurisprudencia! que parte

de la premisa del sometimiento de los beneficios económicos del delito
a la obligación tributaria general. Una premisa que se confirmará en el
caso Roldán, (STS 1493/1999 de 21 diciembre; ponente, Conde-Pumpido
Tourón) y posteriormente entre otras resoluciones, en el caso Urralburu
480 ©LA LEY

25. Caso Nécora
(STS 20/2001 de 28 de marzo; ponente, Conde-Pumpido Tourón) ya con di-

versas matizaciones sobre el efecto de la prohibición de bis in idem cuando
el delito fiscal concurre con la condena del delito fuente de las ganancias
ilícitas. Planteamiento que va ser objeto de discusión doctrinal no sólo des-
de el prisma del principio ne bis in idem, sino también por considerar que
se conculca el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo, y por
los problemas de traslación al ámbito penal de los datos obtenidos a través
de la inspección tributaria, que si bien son suficientes como presunciones
iuris tantum a efectos fiscales, deben considerase insuficientes como prue-
ba de cargo para una condena por delito fiscal< 36 ).
En la sentencia de la AN (FJ 70) se comienza apelando a los principios

constitucionales de justicia, igualdad y capacidad de pago consagrado en
el art. 31 de la Constitución para el sistema tributario para afirmar que
carece de sentido «Un tratamiento fiscal más favorable a quien viole el
derecho que a quien lo respete» pues quien oculte a Hacienda beneficios
lícitos será sancionado por delito fiscal, por lo que no es razonable que los
receptores de beneficios de ilícita procedencia no puedan incurrir en tal
delito. Más aún, se insiste, teniendo en cuenta que tales beneficios ilícitos
pueden materializarse en inversiones generadoras de nuevos beneficios «y
si se optare por la no tributación del dinero producido por actividad eco-
nómica ilegal, se estaría estableciendo una barrera que haría prácticamente
imposible introducir la fiscalidad en esa cadena de inversiones». Argumen-
to que se considera compatible con la jurisprudencia del TJCE que excluye
1 de la fiscalidad del IVA los bienes procedentes de contrabando o de tráfico
de estupefacientes, por ser bienes extra comercio; en el caso enjuiciado, la
obligación tributaria infringida se ciñe a la relativa al IRPF y al Impuesto de
Sociedades. Respecto a estos impuestos, la previsión de la norma tributa-
ria sobre los bienes ocultos permitiría situar los beneficios económicos de
carácter delictivo, en el concepto de «incrementos patrimoniales de origen
desconocido».
(36) Cfr. sobre esta problemática, CoNDE-PuMPIDO TouRóN, c:Una cuestión problemática en el
delito fiscal: zresponsabilidad penal por defraudación fiscal en supuestos de ganancias
ilícitas?», en CGPJ, Derecho penal económico, CD) 2 (2003), págs. 243 ss.; BAC1GALuPO,
Ganancias ilícitas y Derecho penal, Madrid, 2002, págs. 61 ss.
©LA LEY 481

Objeta de plano la premisa de la obligación tributaria por las ganancias

delictivas Silvina BACIGALUPo: la normativa fiscal no ofrece base para dedu-
cir que la actuación delictiva genera obligación tributaria, y admitir esta
premisa convertiría al Estado en receptador beneficiario del delito. La nor-
mativa fiscal sobre los «incrementos patrimoniales de origen desconocido»
puede conducir a que efectivamente se computen tales ganancias en la ba-
se liquidable del impuesto, conforme a la presunción iuris tantum respecto
a ingresos o beneficios ocultos, pero esa obligación tributaria es exigible
únicamente cuando no conste su procedencia, y por ello se ignore o no se
haya probado su origen delictivo. El tratamiento legal de las ganancias de-
lictivas no puede ser otro, que el efecto asociado a la condena penal, el pa-
go de la multa correspondiente y el comiso, que son los medios pertinentes
que el Estado debe activar para la confiscación de los efectos del delitd37l.
La amplitud del contenido del comiso en el actual art. 127 CP-que inclu-
ye «cualquiera de las transformaciones que hubieran podido experimentar»
las ganancias derivadas del delito- avalaría la suficiencia de esta medida y
su preferencia en cuanto a los efectos neutralizadores del enriquecimiento
ilícito, sin tener que acudir al expediente del delito fiscal! 35l.
El problema ciertamente se traslada al ámbito real de lo que acontece

en el plano de lo «Conocido» de forma fehaciente en el proceso penal. Si
se tiene conocimiento de la comisión del delito precedente, y llega a ser
objeto de condena, los bienes y beneficios delictivos tendrán que ser objeto
de confiscación y no objeto de tributación fiscal. Pero la realidad puede ser
que el infractor haya tenido tiempo de ocultar aquellos bienes, o que ha-
ya tenido oportunidad de reinvertirlos y obtener nuevas ganancias que no
afloren en el proceso penal. De manera que esa masa de bienes «ocultos»
pasa a la circulación del patrimonio del sujeto, y no puede sino quedar
sometida a la inspección fiscal. Que de ahí puedan obtenerse indicios para
investigar el delito fuente que no fue objeto de enjuiciamiento es otra cues-
tión. Si no se hubiera prescrito, puede abocar -de contarse con pruebas
suficientes- reconducir los hechos al circuito penal y eventual condena
por el delito originario, o subsidiariamente por el delito fiscal. Aparte de
que afloren posibles operaciones de blanqueo de capitales.
(37) BACIGALUPO, Ganancias ilícitas, págs. 43 SS.

482 ©LA LEY

25. Caso Nécora
Como reconoce BACIGALUPO, a partir de la STS 20/2001 del caso Urral-

buru en la práctica se llega a las mismas consecuencias que ella propone.
En esa sentencia precisamente se excluye el delito fiscal porque «la conde-
na por cohecho incluye como sanción -además de una fortísima multa,
muy superior al importe total de las dádivas recibidas por cada condena-
do- el comiso de todos los bienes procedentes del delito», por lo que se
concluye que la sanción por el delito continuado de cohecho absorbe los
delitos contra la Hacienda Pública. Conforme a la doctrina sentada desde
entonces, la responsabilidad por delito fiscal respecto a ganancias delicti-
vas sólo puede plantearse en los siguientes supuestos: a) cuando el delito
fuente de las ganancias no haya sido objeto de condena, sea por haber
prescrito, sea por insuficiencia probatoria, o por otras causas; b) cuando
los ingresos ocultos provengan de una pluralidad de fuentes o que sólo de
manera indirecta tengan un origen delictivo porque los beneficios del de-
füo hubieran sido reinvertidos y dado lugar a nuevas ganancias; c) cuando
la condena penal del delito fuente no incluya el comiso de las ganancias
obtenidas, o la obligación de su devolución como responsabilidad civil.
Tres exigencias que se cumplían en la sentencia del TS del caso Nécora,

precisamente por resultar finalmente absueltos los procesados O y T de los
delitos de receptación.
IV. OBSERVACIONES FINALES

En una de las sentencias del TC derivadas del caso Nécora, el magis-
trado Mendizábal en su voto particular manifestaba que «Si este caso, la
operación Nécora, no hubiera recibido la publicidad masiva que lo rodeó
por razón de su espectacularidad, las respuestas a las incógnitas jurídicas
que plantea hubieran sido más nítidas y más rotundas, sin zonas de pe-
numbra». Y traía a colación la reflexión del célebre juez estadounidense de
principios del pasado siglo Wendell Holmes: «Los grandes casos como los
casos difíciles hacen mal Derecho. Porque los grandes casos son llamados
grandes no a causa de su real importancia para conformar el Derecho del
futuro sino a causa de algún accidente de inmediato y sobresaliente interés
que toca a los sentimientos y distorsiona el juicio»!39 l.
(39) Voto particular en la STC 122/2000, en relación a otras condenas por narcotráfico que
derivaron de las investigaciones de la Operación Nécora.
()LA LEY 483

El sustancial acierto de estas consideraciones no debe impedir el re-

conocimiento del valor de las sentencias del caso Nécora en su tajante
proclamación de la primacía del debido proceso y de los límites del Estado
de Derecho, frente a una presión mediática dispuesta a descalificar como
«disquisiciones jurídicas» lo que era defensa de los derechos constitucio-
nales que a todos afectan. Pese a zonas de penumbra, pusieron de relieve
no sólo las irregularidades que derivan de investigaciones «impetuosas»,
sino las carencias de la regulación legal de aspectos básicos que atañen
a la tutela de derechos fundamentales y a exigencias de seguridad jurí-
dica. Lo que resulta decepcionante es que quince años después, durante
los cúales la jurisprudencia trata de suplir estas carencias, los legisladores
no hayan atendido las reiteradas peticiones de reforma de la ley procesal
en esta materia. En particular, aunque no sea la única tarea pendiente, la
regulación de los límites a las intervenciones sobre el derecho al secreto
de las comunicaciones, cuya vulnerabilidad se incrementa ante las nuevas
tecnologías.
484 ©LA LEY

26
CASO DE LOS INTERMEDIARIOS EN SECUESTROS r>
MouNA FERNÁNDEZ, Fernando

SUMARIO:
l. OTROS HECHOS RELACIONADOS
1.1 . Caso Elosúa y Arrátibel

1.2. Caso Reizábal
11. ¿PUEDE PAGARSE EL PRECIO DEL RESCATE SIN INCURRIR EN
RESPONSABILIDAD PENAL?
11. 1. Una respuesta categórica

11.2. Tipicidad del comportamiento
11.3. ¿Justificación por estado de necesidad?
11.4. ¿Exculpación por inexigibilidad?
11.5. Una propuesta alternativa: justificación personal
111. CONCLUSIÓN: LA POSICIÓN DE LA VÍCTIMA, SUS FAMILIARES Y
ALLEGADOS, LOS TERCEROS INTERMEDIARIOS Y LOS PODERES
PÚBLICOS ANTE EL PAGO DEL RESCATE
(*) Sentencias del Tribunal Supremo 2021 /1994, de 17 de noviembre. Otros casos relacio-
nados, vid. passim.
()LA LEY 485

Caso de la Hoz Uranga. El 19 de mayo de 1987 tres individuos no

identificados pertenecientes a la banda terrorista ETA penetraron en el
domicilio del empresario Andrés Gutiérrez Blanco en Getxo (Vizca-
ya), y lo secuestraron, trasladándolo a continuación en el maletero de
un vehículo hasta un edificio no determinado, donde lo encerraron
en un pequeño habitáculo y lo mantuvieron bajo vigilancia de miem-
bros de la organización hasta que fue liberado por sus captores el 3
de julio del mismo año 1987. La finalidad del secuestro era obtener
dinero de la familia del empresario a cambio de su liberación, para lo
cual un emisario de la banda terrorista entró en contacto con un socio
de la víctima y éste con la familia, que nombró como interlocutor a
un amigo y empleado del empresario, Juan Carlos G.P.
Como intermediario con la banda terrorista actuó, desde mediados

de junio y de forma constante, el procesado, José Antonio de la Hoz
Uranga, abogado con despacho abierto en San Sebastián. La cantidad
inicial exigida para el rescate fue de 600 millones de pesetas, cifra
que fue progresivamente reduciéndose tras las entrevistas y contactos
1f
con la familia, hasta acordar finalmente una cantidad de 190 millones
de pesetas, que tendrían que entregarse en Francia, lo que se llevó a
cabo por parte de la familia del secuestrado el 1 de julio de 1987. Al
día siguiente, 2 de julio, De la Hoz Uranga habló con el represen-
tante de la familia para asegurarle que ETA iba a cumplir su parte del
acuerdo y liberar al secuestrado, algo que efectivamente se produjo
el 3 de julio. Con posterioridad, ETA facilitó un recibo de pago de
190 millones como «aportación voluntaria al Proceso de Liberación
Nacional Vasco».
En enero de 1992 fue procesado De la Hoz Uranga por su media-

ción en el secuestro, y el 3 de febrero de 1994 fue condenado por la
secc. 1.ª de la Audiencia Nacional, «como responsable en concepto
de cómplice de un delito de detención ilegal con exigencia de resca-
te por más de quince días, con la agravante de relación con bandas
terroristas previstas en el art. 3. 0 de la Ley Orgánica 9/1984, a la pena
de 8 años y un día de prisión mayor, a las accesorias de suspensión de
cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo
de la condena, al pago de las costas, con inclusión de las de la acu-
sación popular, y a que indemnice a Andrés Gutiérrez Blanco en 215
millones de pesetas».
486 ©LA LEY

26. Caso de los intermediarios en secuestros
En su sentencia de 17 de noviembre de 1994 (la Ley 14230/1994),

el TS confirmó la condena, y lo mismo hizo después el Tribunal Cons-
titucional (STC 54/1996-La Ley 4235/1996), aunque declaró nulas las
escuchas que se le habían practicado en su momento.
De la pena impuesta, el condenado sólo llegó a cumplir seis meses

de prisión preventiva, ya que, tras dictar sentencia, la Audiencia Na-
cional acordó suspender su ingreso en prisión hasta que se resolviera
la petición de indulto que se había cursado.
En marzo de 2008 la Audiencia Nacional solicitó información al

Ministerio de Justicia sobre el expediente de indulto y el Ministerio
recabó nuevos informes, que fueron favorables al indulto total. Final-
mente, quince años después de la condena, el 17 de enero de 2009,
se publicó en el BOE el RD 2077/2008, de 12 de diciembre, por el
que se concedió el indulto a José Antonio de la Hoz Uranga.
1f l. OTROS HECHOS RELACIONADOS

En fechas muy próximas a las anteriores hubo otros dos sucesos pa-
recidos, con resoluciones, sin embargo, en gran medida divergentes, que
muestran las dificultades que plantean estos casos.
1.1. Caso Elosúa y Arrátibel

En el primero, se enjuició a dos personas, el abogado y miembro del
Parlamento Vasco por Herri Batasuna, José María Elosúa, y el empresario
Francisco Arrátibel, que intermediaron en el secuestro del empresario Emi-
liano Revilla, que tuvo lugar el 24 de febrero de 1988. Ambos intervinieron
a petición expresa de la familia del empresario, negociando la cantidad y el
modo de entregarla, aunque en distintos momentos. En particular, Arrátibel
sólo lo hizo después de que un primer intento de pago fuera frustrado por
la policía francesa, ante lo que se solicitó su intervención por la familia y
también se dirigió a él la propia banda terrorista.
El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sala de lo Civil y Penal,

secc. 1.ª), en su sentencia de 28 de marzo de 1994, eximió a Elosúa de
responsabilidad al estimar que en su caso concurría la eximente completa
©LA LEY 487

de estado de necesidad; mientras que en el caso de Arrátibel se apreció

una eximente incompleta de la misma circunstancia por no estar presente
de manera completa el elemento subjetivo de justificación, debido a que
junto al móvil de salvar la vida del detenido se apreció el de obtener un
aprovechamiento económico, al haber negociado previamente que se le
entregaran 75 millones de pesetas en concepto de fianza por los perjuicios
que pudieran ocasionársele(l). La condena fue de dos años de prisión menor
y multa de 125.000 pesetas. El Tribunal Supremo confirmó la condena en
su sentencia de 5 de diciembre de 1994 (La Ley 1404-JF/0000).
1.2. Caso Reizábal

El segundo es también un caso de mediación, aunque no en secuestro si-
no en el pago del denominado «impuesto revolucionario» exigido por ETA
al empresario Miguel Jauregiberri. En el hecho intervino como mediador,
y a instancias del extorsionado, el abogado y militante de Herri Batasuna
'
i
1
Álvaro Reizábal. La Audiencia Nacional, en sentencia de la secc. 1.ª de 14 !
f
de mayo de 1993, consideró en este caso que el hecho era típico de cola- j
boración con banda armada, y que no concurría la eximente completa ni t
incompleta de estado de necesidad, pero sí una disminución de la culpabi-
lidad en forma de atenuante analógica al estado de necesidad exculpante,
debido a la parcial inexigibilidad de un comportamiento conforme a la
1f
norma. La atenuante se aplicó como muy cualificada, y la pena impuesta
fue de tres años de prisión menor y multa de 300.000 pesetas. El Tribunal
Supremo, en su Sentencia 1314/1994, de 27 de junio, estimó el recurso del
1
condenado, casando la sentencia de instancia y absolviéndolo del delito i
l
por el que se le acusaba. El alto tribunal estimó que faltaba en el hecho del
imputado el elemento subjetivo necesario para poder considerarlo típico
de colaboración con banda armada, por lo que no llegó a analizar la con-
currencia de un estado de necesidad justificante o exculpante.
Las tres sentencias mencionadas comparten un problema común de fon-

do, y muestran la falta de criterios claros en la jurisprudencia acerca de
1j¡
~
la solución que merecen. Aunque se trata de situaciones de conflicto de
Que no andaba muy desencaminado en su temor lo pone de relieve el hecho de que

1
(1)
años después, en 1997, fuera asesinado por la banda terrorista ETA mientras celebraba
las fiestas de Tolosa.
f
f;¡
488 ©LA LEY

'l
intereses en las que es necesaria una ponderación cuidadosa de lo que está

en juego, las diversas resoluciones prácticamente renunciaron a realizar
dicha ponderación, o la dieron por supuesta sin una fundamentación con-
vincente, y acabaron haciendo residir el peso de la decisión en la presencia
o ausencia de elementos subjetivos de dudosa trascendencia en un derecho
penal del hecho. Ello entronca con una larga tradición jurisprudencia! que
utiliza inadecuadamente el recurso a los elementos subjetivos del tipo para
«resolver» cuestiones de justificación(2).
Pero la falsa solución de la jurisprudencia no es sólo achacable a ésta.
'
En realidad traslada al ámbito procesal las propias dudas de la doctrina
i sobre cuál sea la correcta solución en estos casos, que afectan a cuestiones
clave de la teoría de la justificación y la exculpación.
1
!
11. iPUEDE PAGARSE EL PRECIO DEL RESCATE SIN INCURRIR EN
RESPONSABILIDAD PENAU
f
11.1. Una respuesta categórica
j
t
Si la pregunta es si puede hacerse 1ícitamente, la respuesta es dudosa, y
de ello me ocupo en los siguientes apartados, pero si se pregunta si puede
1f pagarse el precio sin incurrir con ello en responsabilidad penal, la respuesta
hoy es que, al menos algunas personas, sí pueden hacerlo. Aunque el hecho
1
i (2) El tratamiento de los delitos contra el honor, con la exigencia de un animus injuriandi
que se utilizaba por los tribunales como puerta falsa para escamotear el conflicto con la
l
libertad de expresión, es un ejemplo suficientemente conocido de esta tendencia, que
muy adecuadamente denunció el Tribunal Constitucional en su STC 107/1988. Es cierto
que esta forma de proceder arroja resultados materialmente correctos en muchos casos,
porque la presencia de una situación justificante suele ir acompañada de la ausencia del
elemento subjetivo específico que caracteriza al dolo de primer grado o intencional (que
es lo que finalmente viene a exigir la jurisprudencia para la tipicidad en estos delitos),
1
¡
~
pero no siempre es así: nada impide que concurra este elemento subjetivo y sin embargo
el hecho merezca ser justificado, o a la inversa, que no concurra y el hecho merezca ser
castigado. Por ello, el catajo• de acudir a los elementos subjetivos es inadecuado; la jus-
tificación debe mantenerse en el ámbito de la ponderación de intereses. Los elementos
subjetivos específicos sólo deben tenerse en cuenta en aquellos tipos en los que la propia
lesividad está condicionada a la presencia de tales elementos, lo que, sin duda, es más
bien excepcional, y no se da en la colaboración con banda armada -detalladamente,
1 sobre esta cuestión-, MouNA FERNÁNDEZ, cError de tipo derivado de anomalías o altera-
ciones psíquicas: Un difícil desafío para la teoría del delito•, en M.W., Estudios penales
f
¡
en homenaje a Enrique Gimbernat, Tomo 11, Madrid, 2008, págs. 1354 ss., esp. 1360 ss.
' ()LA LEY 489

del pago a una organización terrorista del rescate en éste y otros casos está
perfectamente acreditado, no se inician nunca acciones penales contra la fa-
milia. Y si se hiciera, apoyándose para ello en la presencia de un hecho típico
cuya justificación o exculpación hubiera de ser verificada por el tribunal, di-
fícilmente alguien lo entendería. Tampoco se inician acciones penales contra
los mediadores que actúan ostensiblemente de parte de la víctima, aunque
no tengan una relación familiar o afectiva con ella. Éstos son datos sociológi-
cos que no deben pasarse por alto si se quiere que las soluciones jurídicas no
se alejen demasiado de la percepción social de lo justo e injusto.
Pero bastaría con cambiar algo la condición del secuestro para que la
respuesta se hiciera mucho más dudosa. Si la condición consistiera, por
ejemplo, en causar una lesión o la muerte a un tercero, cometer falso tes-
timonio, o prevaricar, nadie dudaría de que el hecho debería ser al menos
evaluado por un tribunal para determinar si estaba justificado o exculpado.
ll
Por el contrario, en los casos en los que la condición consiste en el pago de !
un rescate, la posición de los familiares que lo hacen parece tan obviamen- ii
te aceptable que todo el mundo, incluidos los jueces, da por bueno este f
hecho, y seguramente la familia que no lo hiciera se haría sospechosa de
albergar las peores intenciones. !
Sin embargo, tal solución no es fácil de justificar desde la doctrina penal
mayoritaria. El sistema teórico del delito hoy dominante en la doctrina,
mantenido con coherencia, obligaría no sólo a evaluar estos hechos, que
ello es correcto e indicativo de buen quehacer científico, sino seguramente 1
!
a calificarlos de jurídicamente prohibidos (antijurídicos), aunque no culpa- f
bles. El desfase entre lo que se desprende de la teoría y lo que notoriamente
se hace en la práctica obliga a revisar las respuestas ofrecidas.
Una adecuada solución de estos casos requiere examinar el hecho com-

plejo en tres niveles: primero, comprobar si estamos ante un hecho típico;
1
segundo, si se responde afirmativamente a lo anterior, determinar si concu-
1
rre una causa de justificación; por último, si se estima que no es así, evaluar
l
si al menos puede exculparse el hecho. 1
f
11.2. Tipicidad del comportamiento
Un primer problema jurídico que plantean los casos de secuestro bajo

1
1
f
condición es la valoración jurídica de quien cumple dicha condición, ya ti'
f
i
490 ©LA LEY 1
1
sea la propia víctima, en los casos en los que pueda hacerlo -por ejemplo,
haciendo una transferencia desde el ordenador que le suministra el secues-
trador-, ya un tercero de su entorno familiar o afectivo, ya, por último,
un tercero ajeno al hecho que pueda intervenir como mero mediador, lu-
crativo o no, o como pagador-éste sería el caso del pago de rescates por
gobiernos, el intercambio de rehenes, etc.-.
Aunque puede haber diferencias sustantivas en la posición jurídica de

estos tres grupos de personas, una parte del desvalor del hecho les es co-
mún, y concurre en todos o en ninguno: el desvalor propio que entrañe el
cumplimiento de la condición, que permita hablar de la lesividad prima
ll facie propia de la tipicidad.
Y aquí hay dos posibles situaciones, de las que una no plantea apenas
dudas, pero la otra sí. La primera sería que la condición cumplida fuera, en
sí misma, delictiva -matar o lesionar a un tercero; cometer falso testimonio,
! etc.-. La segunda, que la condición sea, aisladamente considerada, lícita, o
i
al menos atípica, aunque pueda no serlo en el contexto del propio delito.
f
! Si la acción que el secuestrador reclama entraña la lesión o puesta en
peligro penalmente relevante de algún bien jurídico, el hecho será típico,
sin perjuicio de valorar después si concurre una causa de justificación o de
exclusión de la culpabilidad. Ello no debería plantear dudas, y es válido no
sólo para los mediadores, sino exactamente igual para la familia del secues-
1
!
trado o para éste. Si la condición consiste, por ejemplo, en matar o lesionar
a otro, en prevaricar (juez al que se amenaza, secuestrando a su hijo, para
f que dicte una resolución injusta), en dar falso testimonio (secuestro de un
familiar de un testigo de cargo), o en cualquier otra conducta de este tenor,
estamos ante un hecho sin duda típico.
1 Distinto puede ser el caso cuando la condición consiste en el pago de
1 una cantidad, como en los tres hechos enjuiciados, porque dar dinero a
l otro puede ser un acto atípico. Pero no lo es siempre. Dejando al margen
1 los casos en los que el amenazado no dispone de la cantidad exigida y
comete un delito para obtenerla, en los que lo típico no es la entrega de
f la cantidad, sino la forma de obtenerla, el propio hecho de la entrega será
1
1
típico si puede encuadrarse en alguna modalidad de intervención en he-
chos delictivos ajenos. Se enjuicia, entonces, la posible contribución del
pago a la financiación de otros delitos. Y aquí al legislador se le ofrecen
t'
1 ©LA LEY 491
1
básicamente dos opciones: el primero y más tradicional es esperar a que

el receptor del dinero corneta algún delito y enjuiciar el hecho de quien lo
financia acudiendo a las clásicas figuras de la participación delictiva, en
particular la complicidad o la cooperación necesaria; el segundo consiste
en crear una figura especial, que anticipe la protección, castigando antici-
padamente el mero hecho de la entrega corno una forma de participación
en hechos posibles, pero sin necesidad de probar la contribución del hecho
a un delito concreto. En la lucha contra las organizaciones criminales, y
particularmente contra el terrorismo, se hace uso, y en muchos casos abu-
so, de esta segunda técnica, que no es en realidad más que una anticipa-
ción de la protección a una fase previa a la ejecución del delito, que recae ·¡
sobre sus colaboradores. Con ello, actos que normalmente serían impunes, J
o punibles sólo ex post como participación o encubrimiento de otro delito,

se convierten en actos punibles de contribución genérica al terrorismo por
j
f
la vía de tipos corno el previsto en el art. 576 CP. i
f
~
En los casos que nos ocupan, el hecho de entregar el rescate o pagar

el «impuesto» es típico, porque al hacerlo se contribuye a los fines de un
J!
grupo terrorista suministrándole fondos con los que puede llevar a cabo li
J
futuros atentados, lo que coincide con la descripción del art. 576.2 cuando t
se refiere a cualquier forma de «cooperación, ayuda o mediación, econó-
t
mica o de otro género» con las actividades de grupos terroristas. Y lo es f
para cualquiera que lo lleve a cabo, incluida la propia víctima del secuestro
si está en condiciones de hacerld3l. De excluirse la responsabilidad penal,
!
t
f
(3) Por ello no puede compartirse el análisis de quienes, como CAMPO MORENO, Represión i
penal del terrorismo. Una visión jurisprudencia/, Valencia, 1997, pág. 94; o (APITA REME-
ZAL, Análisis de la legislación penal antiterrorista, Madrid, 2008, pág. 146, quieren excluir
ya la propia tipicidad de los hechos de mediación sobre la base de la ausencia de un
il
i·
pretendido elemento subjetivo consistente en el ánimo de colaborar con el terrorismo
(mucho más matizada, en relación con la posible atipicidad, es la posición de lAMARCA i
PéREZ, «La mediación en detención ilegal: ¿una conducta atípica o justificada?•, JpD 20
(1993), págs. 51 ss., que se mueve entre la atipicidad y la justificación). El único elemen-
to necesario en este delito es el dolo, esto es, el conocimiento de que se está contribu-
yendo a los fines de la organización terrorista suministrándole fondos, elemento que está
siempre presente aquí, al margen de que el hecho pueda estar justificado. Y ello vale
incluso para el propio secuestrado o amenazado que paga, por lo que la afirmación de
1
CAMPO MORENO de que en este caso «nadie discute la atipicidad de tal comportamiento»,
ob cit. pág. 94, es inexacta. Crítico, acertadamente, con la tesis de la atipicidad, APARICIO
DIAZ, El delito de colaboración con organización terrorista (Tesis Doctoral), Granada,
1f
.~
2009 (http://digibug.ugr.es/bitstream/10481/2109/1 /17715799.pdf), págs. 375 ss.
l
~
~
492 ©LA LEY
t
tendrá que ser por una causa situada en un momento posterior en el anál i-
sis del delito.
11.3. i)ustificación por estado de necesidad?

Afirmada la tipicidad, el primer y aparentemente más apropiado moti-
vo para excluir la responsabilidad en estos casos sería la concurrencia de
una causa de justificación. Si descartarnos la legítima defensa, ya que la
respuesta a lá agresión no se hace a costa del agresor sino de terceros (las
víctimas de los futuros delitos terroristas financiados con el rescate), la cau-
¡ sa de justificación que inmediatamente salta a la vista en estos casos es la
J de estado de necesidad, a la que, en el caso de mediadores profesionales,
j corno los abogados, podría añadirse la de ejercicio de profesión. Ambas se
alegaron en los procesos examinados, aunque sólo la primera será objeto
i de análisis aquí.
f
~
El estado de necesidad condensa en una regla el rasgo central común

J a toda causa de justificación: en situaciones de conflicto, se evita un mal
mayor a costa de otro menor. Una regla tan básica, que más que jurídica
es una regla de racionalidad elemental en la resolución de conflictos 14i. La
t aplicación judicial de la eximente confirma esta opinión: siempre que hay
f un conflicto no resuelto por una regla especial, se acude al estado de nece-
! sidad. Y esto es lo que ha sucedido en los casos de mediación.
Las tres sentencias examinadas plantean corno cuestión central la po-

f sible justificación/exculpación del hecho por estado de necesidad. Y los
i resultados son dispares, con todas las variantes posibles. En una, la prota-
il gonista de este comentario, se negó su presencia y se impuso una pena de

ocho años. En otra, se apreció corno eximente incompleta respecto de un
· imputado y corno completa en otro. Por último, en la tercera, se apeló a un
i estado de necesidad exculpante por analogía, aunque posteriormente el TS
consideró el hecho atípico.
De lo que dicen las tres sentencias, y muy especialmente de lo que
1 omiten, parecen desprenderse algunas consecuencias. Pese a que es difícil
1f (4) Sobre ello, detalladamente, MouNA FERNÁNDEZ, «El estado de necesidad como ley general.
(Aproximación a un sistema de causas de justificación)», RDPC 1 (2.ª época, 2000), núm.
~
extraordinario, págs. 199-260.
l
~
~
t ©LA LEY 493

negar el carácter típico del pago del rescate para cualquier implicado, lo
cierto es que ni siquiera se planteó la posibilidad de imputar a los familiares
o a los intermediarios inequívocamente situados del lado de la víctima. De
1
1
ahí parece deducirse que, al menos para ellos, el hecho se estimaba justi-
ficado y en una medida suficiente como para no tener que apreciarlo en 1
juicio, sino darlo por evidente.
Es cierto que hay un factor emocional que juega en este caso a favor de
la impunidad sin juido, y es la trágica situación anímica de los familiares, 1
1
pero esto no lo explica todo. Si la condición hubiera sido causar lesiones f
a un tercero, o dar falso testimonio en un proceso penal, habría habido
juicio. Si en este caso no lo hubo, y parece casi descabellado que lo hu-
t
í
biera, es porque la justificación de su comportamiento es, para muchos, ~
seguramente incluidos los jueces, evidente. Y, sin embargo, las cosas no t

son tan claras ni ésta la única solución posible, al menos si la ponderación t
f
de intereses se lleva a cabo atendiendo a todo lo que está en juego. f
J
El problema central en estos casos coincide con el problema teórico

básico del estado de necesidad, y, por extensión, de todas las causas de
justificación: cómo determinar qué prepondera en un conflicto de intereses l
~
concreto. La comparación es a veces fácil -nadie discute la justificación
de un daño en la propiedad menor para salvar la vida de una persona- i
pero se vuelve extraordinariamente difícil en otros casos, de los que el
!
i
t
ejemplo más conocido son las denominadas opciones trágicas, de vida
contra vida: ¿puede derribarse un avión secuestrado que, con toda proba- i
bilidad, va a estrellarse contra un edificio habitado?; ¿pueden separarse a
dos siamesas que comparten órganos sabiendo que la separación matará
necesariamente a una?
El caso que nos ocupa es también una opción trágica, aunque de un nivel
menor. Por un lado tenemos la vida del secuestrado, amenazada por una
banda terrorista que ha demostrado con creces que sus amenazas deben
ser tomadas en serio. Por otro lado, y esto no debe desdeñarse, las vidas
de las futuras víctimas cuyos asesinatos se van a financiar con el cuantioso
dinero del rescate. ¿Qué pesa más?
La sentencia estudiada, y las otras dos próximas a ella, así como la doc-
~
trina seguramente mayoritaria, parecen dar por sentado, casi sin discusión,
que en la actuación de los familiares de los secuestrados o de los inter-
494 ©LA LEY i
:&
1
1
mediarios que intervienen de su parte, se dan los requisitos objetivos del
estado de necesidad del art. 20,5 CP -situación de peligro; causación de
un mal menor para evitar otro mayor; falta de provocación y ausencia de
1 un deber de soportar el riesgo-l5l, y casi con seguridad ésta sería también
la conclusión unánime del hombre de la calle. Pero la respuesta no es tan
fácil como sugiere la primera aproximación, y no está de más recordar que
en muchas situaciones en las que aparentemente la solución de un conflic-
1
1
to es clara se acaban resolviendo por el Derecho en la dirección contraria
a la previsible<6i.
f
En el caso de los pagos para liberar a secuestrados, la afirmación de que
t se trata de un mal menor debe, al menos, someterse a examen. Si realmente
í
~ lo fuera, no sólo se podría hacer, sino que, pudiendo, se debería, ya que
t lo que está en juego es la vida o la libertad de una persona. Y como a la
t
f
justificación se le atribuye doctrinalmente un alcance general, intersubjeti-
f
J
(5) Entre otros, consideran la actuación justificada por estado de necesidad, GIMBERNAT
l
~
ÜRDEIG, «Colaboración con banda armada y estado de necesidad1, Diario El Mundo, 9
de marzo de 1994, y cPiratas sin pata de palo1, Diario El Mundo, 24 de noviembre de
i 2009; MuÑoz CONDE, Derecho penal. Parte especial, 16.ª ecl., Valencia, 2007, pág. 169;
LANDROVE DIAZ, Detenciones ilegales y secuestros, Valencia, 1999, pág. 146; LLOBfT ANGLf,
! Derecho penal del terrorismo. Límites de su punición en un Estado democrático, Madrid,
i
201 O, pág. 425 ss. Por su parte, lAMARCA PéREZ, también acepta la justificación, aunque
i plantea si no debería excluirse incluso la propia tipicidad, en JpD 20 (1993), págs. 62
ss. La sentencia del caso Elosúa y Arrátibel es especialmente clara en la admisión de un
estado de necesidad en las intermediaciones de parte de la víctima. Se inclina por la
exculpación por inexigibilidad, SoRIANO SORIANO, cEI terrorismo y el Tribunal Supremo»,
en GóMEZ CoLOMER!GoNZÁLEZ CussAc (coords.), Terrorismo y proceso penal acusatorio,
Valencia, 2006. pág. 191.
(6) El ejemplo de la tortura es muy apropiado. Aunque probablemente una parte sustancial de
la población, puesta en el dilema de tolerar una tortura policial para descubrir dónde se
ha instalado una bomba que va a explotar, consideraría tal tortura justificada, la Conven-
ción de ONU contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,
de 1984 y la Constitución española establecen una prohibición absoluta de la tortura en
cualquier circunstancia. Sobre este polémico conflicto y su resolución, véase Rox1N, «Kann
Staatliche Folter in Ausnahmenfallen zulassig oder wenigstens straflos sein?», en ARNOLD
et al. (coords.), Festschrift für Albín Eser, Múnich, 2005, págs. 461 ss.; MOLINA fERNANDEZ,
«La ponderación de intereses en condiciones de necesidad extrema: ¿es justificable la
tortura?», en CUERDA R1uu (coord.), La. respuesta del Derecho penal ante los nuevos retos,
~ Madrid, 2006, págs. 265-284; GRECO, «Die Regeln hinter der Ausnahme. Geclanken zur
Folter in sog. Tickingbomb-Konstellationen», GA 154 (2007); AMeos, Terrorismo, tortura y
Derecho penal. Respuesta en situaciones de emergencia, Barcelona, 2009.
i ©LA LEY 495
&
vo, esa conducta debería ser correcta y debida para todosm, especialmente
para los órganos del Estado encargados de la seguridad. Y, sin embargo, una
constante en hechos de esta naturaleza es que las soluciones son cualquier
cosa menos claras(8l. Es cierto que en algunos casos puede llegar a pagarse
un rescate, o incluso a cumplirse otras condiciones, como liberar presos,
concederles beneficios, etc., pero normalmente trata de ocultarse este he-
cho, o incluso se niega abiertamente, como en los recientes secuestros de
buques por piratas en las costas de Somalia(9l. Y en los casos de terrorismo,
al menos por lo que se refiere a los poderes públicos, la situación es mar-
cadamente contraria al cumplimiento de sus condiciones: el Gobierno no
f
paga el precio del secuestro (sino que intenta evitar que se pague)Oºl, ni
libera presos, ni siquiera cumple otras condiciones menos graves (como,
en el caso de terrorista de ETA, su acercamiento a prisiones próximas al t
País Vasco) aunque ello pudiera entrañar la muerte del secuestrado (que fue t
desgraciadamente lo que sucedió en el caso del concejal del Partido Popu-
lar de Ermua, Miguel Ángel Blanco), lo que hace especialmente ostensible
f
~
que el hecho no se considera correcto. Y es que, una vez superado el um-

bral de las primeras impresiones y analizado el caso en toda su dimensión, t
~
enseguida saltan a la vista los inconvenientes de la tesis favorable a la justi-

~
ficación incondicional. Y ello por dos motivos suficientemente conocidos:
Primero, porque el cumplimiento de la condición refuerza la eficacia

del método de la extorsión, lo que presumiblemente llevará a nuevos ac-
tos similares. Aunque con el pago se resuelve el caso concreto, ello es a
cambio de reforzar la clase de conductas antijurídicas. Segundo, porque en
1
~
(7) Así, aunque para un caso inverso, en el que el hecho justificado para los poderes públi- '"
{;
cos debería serlo también para cualquiera, JAKOBS, Derecho penal. Parte general, 2.ª ed.,
Madrid, 1995, § 13, núm. marg. 42, pág. 518.
(8) Un buen ejemplo de estos problemas es la intensa polémica que se planteó en Alemania
en relación con la posibilidad de que el Estado liberara presos para conseguir a su vez
la liberación de personas secuestradas (casos Lorenz y Schleyer), por todos, l<REY, «Der
Fall Peter Lorenz - Problem des rerchtfertigenden Notstandes bei der Auslossung von
Geiseln», ZR 1995, págs. 97 ss. Detalladamente, con referencias adicionales, MARTINEZ
1~
CANTÓN, La ponderación en el estado de necesidad, León, 2006, págs. 443 ss. r~
(9) Este es el caso, todavía pendiente de resolución judicial, del secuestro del Alakrana. t
Sobre la problemática de la piratería en las costas de Somalia, puede verse M. W., Crisis
(10)
somalí, piratería e intervención internacional, Madrid, 2009.
Así lo reconoce LANDROVE DIAZ, Detenciones ilegales y secuestros, pág. 145. En el caso
l
i
Elosúa y Arrátibel un primer intento de pago fue frustrado por la policía francesa. t
{
496 ©LA LEY
.,
l
i
f~_
¿;
~
estos casos hay un factor lesivo adicional, y es que el precio del rescate va
a utilizarse precisamente para financiar nuevos atentados terroristas, con
!o que se convierte en una actividad de colaboración con el terrorismo.
Permitir que ETA ingrese grandes cantidades de dinero por un secuestro
supone darle instrumentos para cometer otros delitos extraordinariamente
graves en el futuro.
Por tanto, la respuesta intuitiva e inmediata de que en estos casos el

hecho está justificado para familiares, y en general quienes actúan del lado
de la víctima, debería ser revisada, al menos en un sistema teórico de justi-
ficación como el que mayoritariamente se acepta en la doctrina en el que,
si el hecho es correcto, lo es intersubjetivamente para todos, y si no lo es
t no lo es para nadie. Si los poderes públicos tienen la obligación, no ya de
t no pagar, sino de evitar el pago del rescate por parte de los familiares, la
conducta de estos, en este esquema, no podría ser lícita. Lo que no quiere
f decir que sea punible. Para evitar un, a todas luces, insatisfactorio castigo,
aún queda la vía de la exculpación del comportamiento.
t
11.4. ¿Exculpación por inexigibilidad?
La construcción teórica de la exculpación por inexigibilidad surgió en
Derecho penal precisamente para abordar hechos de esta naturaleza. Se-
gún la opinión dominante, concurre una causa de inexigibilidad siempre
que un sujeto realiza un comportamiento penalmente antijurídico, pero en
1 una situación excepcional en la que un hombre medio, normal, hubiera

hecho lo mismo, o, al menos, no se le podría haber exigido que hiciera otra
cosa distinta. El hecho es por tanto antijurídico, pero excusable.
~
"' La categoría de la exculpación es lo suficientemente polémica y com-
pleja como para requerir un análisis que no puede hacerse en el marco de
un comentario breve como éste(ll)' pero a la vez los ejemplos examinados
son una buena muestra de los problemas que arrastra esta categoría, y que
1 explican su atormentada historia.
(11) Por todos, puede verse el excelente y exhaustivo trabajo de MARTIN LORENZO, La exculpa-
l ción penal. Bases para una atribución legítima de responsabilidad penal, Valencia, 2009.
Veánse también los comentarios a los casos 3 (Mignonette), 4 (Leinenfanger), 8 (dos
{ psiquiatras en el 111 Reich), y 50 (Luftsicherheitsgesetz), de este volumen.
.,
_
~~ -
C> LA LEY 497
~
Por lo pronto, resulta ya cuando menos sorprendente que el ordena-

miento reconozca que hay una respuesta correcta y deseable en una si-
rr
~
tuación de conflicto -por ejemplo, no ceder al chantaje-, que además ~

está disponible para el sujeto (que sigue siendo imputable y responsable de .J
~
sus actos), y que sin embargo renuncie a intentar imponer dicha conducta
mediante una sanción, y excuse a quien decide actuar contra el derecho l
porque no se le podía exigir otro comportamiento. Y en el caso de interme-
diarios no afectivamente implicados, no se ve muy bien qué razones pueda
haber para afirmar que a ellos no les era exigible otro comportamiento,
1
l
;:
~·
cuando podían simplemente haberse quedado al margen<12i. A ello se añade
la inevitable paradoja de admitir que la ley impone deberes y obligaciones
r
(el hecho sigue siendo antijurídico) que ella misma considera inexigibles
para un hombre medio (se excluye la culpabilidad). La pregunta inevitable
es, ¿qué clase de ley es esa que impone deberes supererogatorios y mide al
ciudadano por el rasero de los héroes?
A esta objeción de fondo se añade otra que tiene que ver con el objeto
de los juicios de antijuridicidad y culpabilidad. En el primero se valora el
hecho por su lesividad atendiendo a lo que está en juego, mientras que en
el segundo se analiza la imputación subjetiva del hecho ya valorado a su
autor. Si podemos distinguir casos de inexigibilidad, en los que el sujeto va
a quedar exento de sanción pese a haber actuado supuestamente mal, de
otros en los que vamos a condenar, y que además no se distinguen de los
anteriores por las circunstancias subjetivas de inimputabilidad o error, es
porque en el primer caso, pero no en el segundo, hay razones atendibles
para la exención, referidas a la situación anormal a la que se enfrenta el
sujeto, y no parece lógico no evaluar esas razones en el escalón sistemático
en el que la ponderación de intereses tiene lugar, que es precisamente la
justificación, y diferirlo a un nivel posterior, la culpabilidad, en el que lo
relevante no es el hecho lesivo, sino la imputación al autor.
Con ello esta figura resulta doblemente insatisfactoria en las dos grandes
categorías del concepto de delito: en la antijuridicidad, porque atribuye al
derecho un nivel de exigencia impropio de sus destinatarios, y. en la cul-
(12) Así, muy acertadamente, APAR1c10 DfAZ, El delito de colaboración con organización terro-
rista, pág. 375.
498 ©LA LEY

~,-
rr
~
pabilidad, porque ubica un elemento que no tiene relación directa con la
imputación al autor de un hecho lesivo sino con la situación de conflicto.
~
Es dudoso, por otro lado, que el esquema defendido mayoritariamente
.J
~ se acompase con el derecho real. También es valorativamente malo desde
l una perspectiva intersubjetiva que alguien mienta en un juicio o guarde un

silencio interesado sobre alguna cuestión, dando pie con ello a una inade-
1
:
cuada absolución o incluso a la condena de un inocente, pero si el que
miente o guarda silencio es el propio culpable, tiene derecho a hacerlo.
· Derecho, y no sólo exculpación. La existencia del derecho constitucional
r a no declarar contra uno mismo contradice frontalmente la idea básica de
la exculpación tal y como es defendida habitualmente. Y tampoco es muy
distinta la situación cuando se trata de declarar contra familiares. Según el
art. 416 LECr, los familiares próximos están dispensados de la obligación
de declarar. No tienen una obligación cuyo cumplimiento les exculpamos,
sino que no tienen tal obligación jurídica<13 l.
Lo mismo sucede en los casos que estamos examinando. Difícilmente

alguien entendería que el pago del rescate por los padres o los hijos del
secuestrado sea un hecho prohibido, aunque exculpado. Tal pretensión
contraviene de forma tan palmaria nuestra percepción ética básica que no
puede ser correcta.
Tenemos entonces el siguiente dilema: considerar el hecho meramente

exculpado tiene la gran ventaja de que preservamos el contenido unitario
de la antijuridicidad -la misma respuesta se da a los órganos públicos que
tienen que evitar el hecho que a los familiares-, pero el inconveniente de
que convertimos las obligaciones en cosa de héroes y nos apartamos del
sentir básico de justicia; por el contrario, si lo consideramos justificado,
resulta aparentemente imposible entender la obligación policial de evitar
el pago -¿por qué evitar un hecho lícito?-. Cabe, sin embargo, una po-
sición intermedia, que aúna las ventajas de ambas posiciones antagónicas
sin sus desventajas.
(13) El art. 418 LECr refuerza esta idea, y a la vez corrobora el planteamiento que aquí se
defiende, de que esto es un problema de ponderación de intereses. Los testigos no tienen
obligación de contestar a preguntas que pueden afectar negativamente a familiares, salvo
en los delitos más graves contra la seguridad pública. La limitación podrá discutirse, pero
indica claramente que detrás hay una ponderación.
©LA LEY 499

11.5. Una propuesta alternativa: justificación personal

La posición dominante sobre la justificación y la exculpación parte, tá-
citamente, de dos presupuestos: primero, que en un conflicto de intereses
siempre puede determinarse cuál es la solución correcta a la luz del orde-
namiento jurídico; segundo, que esta solución es unívoca, igual para todos,
de manera que el hecho o bien es lícito intersubjetivamente para cualquier
persona, o bien ilícito en los mismos términos.
Ambos presupuestos resultan sin embargo, falsos, y ello se percibe en el

nacimiento de la discutible categoría de la exculpación por inexigibilidad,
que funciona como un parche para intentar cubrir los huecos que dejan
ambas cuestiones, mal resueltas, de la justificación. Es significativo que
'
1
1
la exculpación por inexigibilidad se reserva en la doctrina a dos tipos de 1
~
casos: J
En primer lugar, se invoca en situaciones en las que alguien se enfrenta ~
a una opción trágica -normalmente de vida contra vida o vidas- que no
le afecta a él o a sus allegados, sino a terceros, pero en las que no existen
criterios éticos ni jurídicos claros sobre qué hacer. La separación de dos
siamesas a costa de la vida de una o el derribo de un avión secuestrado que
va a estrellarse contra un edificio son ejemplos de elld14l.
En segundo lugar, se aplica a situaciones en las que una persona o sus

familiares u otras personas allegadas, se encuentran en peligro de sufrir
un mal que sólo puede evitarse causando a su vez otro mal que, en una
1
f
valoración independiente de la relación personal, resultaría algo mayor{1 5l.
De ahí se viene a deducir la antijuridicidad del hecho, que sólo podría ser
J
~
excepcionalmente exculpado. El § 35 StGB recoge de forma expresa este

segundo caso, único regulado. 1
t
Ninguno de los dos casos se resuelve adecuadamente bajo la categoría r¡
de la exculpación. ~
i
~
1. Lo que caracteriza al primer grupo es que verdaderamente no hay
acuerdo acerca de cuál sería el comportamiento correcto. Para no respon-
fl
i
!,.
f;
(14) Vid. en este mismo volumen los comentarios a los casos Luftsicherheitsgesetz (50) y los fi
dos psiquiatras en el 111 Reich (8). t
(15) Vid. en este mismo volumenel comentario a los casos Mignonette (3) y Leinenfünger (4). "
~
~
i'
l
500 ©LA LEY
der a esta incómoda pregunta se recurre a la exculpación: cuando el so-

metido a dicha situación se decide por uno de los intereses, no le hace-
mos responsable penalmente, pero a la vez no decimos que su hecho sea
correcto.
El problema de este planteamiento es que las mismas razones, o au-

sencia de ellas, que tenemos para calificar su hecho de lícito las tenemos
para calificarlo de ilícito. Definir un hecho como exculpado supone ne-
'
cesariamente afirmar a la vez que está prohibido, que es contrario a un
1 deber jurídico, y ello entraña como es lógico que seamos capaces de hacer
ese juicio, algo que precisamente está ausente en estas situaciones. Si una
1 opción trágica tiene solución, entonces las valoraciones de sus dos alter-
1
~
nativas están lógicamente conectadas. Si A es preferible, B es rechazable, y
viceversa. El problema de la teoría de la exculpación penal, en este primer
J
grupo de casos, es que pretende a la vez afirmar que A es malo -antijurídi-
~ ccr- sin tomar partido sobre el valor de B. De hecho es muy característico
de este tipo de situaciones que nadie se atreve a decir con claridad cuál
es la solución correcta. Se niega la justificación al sacrificar una vida para
salvar otra u otras, pero a la vez no se afirma que lo correcto sea dejar que
todos mueran.
Frente a ello, la regla sistemática que debería aplicarse es no calificar

nunca un hecho de antijurídico si no somos capaces de afirmar de manera
1 inequívoca que el comportamiento alternativo es el correcto. No es sufi-

ciente para la antijuridicidad conque el hecho realizado nos parezca malo,
f sino que su omisión debe ser precisamente lo que el derecho quiere. Si no
J
~
es así, el hecho no será antijurídico. Tendremos, entonces, una situación
de conflicto jurídicamente indecidible, en la que inclinarse por cualquier
1
t
alternativa es aceptable, porque las dos son igual de malas (o de buenas)n 6l.
El que, en una de estas situaciones, se inclina por cualquiera de las alterna-
r tivas equivalentes, actúa justificadamente.
~
~ Si, por el contario, el ordenamiento está en condiciones de preferir una

fl conducta a otra, quien opte por la preterida actúa de manera no justificada,
!.
; (16) Esto es lo que sucede en la llamada colisión de deberes iguales en el estado de nece-
i sidad, que, habitualmente son examinados en sede de justificación, aunque los males
t sean iguales. Ésta es una solución tan correcta, como incompatible con la concepción
" habitual de la inexigibilidad que se maneja.
~
~
'
l
©LA LEY 501
y su comportamiento tampoco merece ser exculpado. ¿Por qué habría de

serlo? El hecho será normalmente punible, salvo que el desfase entre una
y otra sea lo suficientemente reducido como para que el desvalor global
permanezca por debajo del umbral de lo penalmente relevante.
2. En cuanto al segundo caso -se defienden intereses propios o de per-

sonas allegadas-, tampoco es correcto hablar de exculpación. Este plan-
teamiento olvida precisamente la dimensión personal jurídicamente reco-
nocida, que permite configurar derechos y deberes específicos. Algo que se
observa muy bien en ciertos requisitos de las causas de justificación, como
por ejemplo el último del estado de necesidad («que el necesitado no ten-
ga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse»), pero también en la
í
existencia de genuinos derechos (no meras causas de exculpación) como
el de no declarar contra uno mismo o contra familiares. En estos casos, el •J
1
ordenamiento da al sujeto la posibilidad de preferir sus propios intereses o s
los de las personas próximas, porque tienen un valor jurídico que el propio ~
r
derecho reconoce. Este elemento adicional, personal, porque sólo afecta ~
a algunos, pero a la vez imparcial, porque su valor jurídico es reconocido
por la ley y no proviene de la mera preferencia del autor, es el que altera
~~
;
la ponderación del hecho y lo convierte, para ese sujeto, en lícito. Se trata, f

por ello, de una justificación personalmente condicionada. ¡
Esta forma de explicar las llamadas causas de inexigibilidad permite
combinar de manera adecuada la intuición correcta que hay en cada una
1
de las dos posiciones antagónicas en esta materia, la que ve la inexigibili-
dad como un problema de justificación, y la que lo ve como exculpación,
i
pero a la vez sin compartir sus inconvenientes. Coincide con la tesis de i
1
la justificación en que esto es básicamente un problema de ponderación 1
objetiva de intereses a la luz del ordenamiento y no un problema de im- i
putación subjetiva, y a la vez confirma el principio ético de que si algo es
jurídicamente inexigible, porque cualquiera hubiera hecho lo mismo en tal 1
situación, no puede estar prohibido. Pero a la vez coincide con la tesis de
la exculpación en que el hecho no puede ser considerado sin más como
correcto para todos: en realidad es correcto sólo para quienes reúnen las 1
condiciones personales que modifican, en su caso, la valoración jurídica.
Para los terceros, ajenos al conflicto singular, la ponderación se hace sin i
l
502 ©LA LEY
tener en cuenta el elemento personal, lo que altera el fiel de la balanza y

convierte el hecho en antijurídicd 17l.
111. CONCLUSIÓN: LA POSICIÓN DE LA VÍCTIMA, SUS FAMILIARES Y

ALLEGADOS, LOS TERCEROS INTERMEDIARIOS Y LOS PODERES
PÚBLICOS ANTE EL PAGO DEL RESCATE
1. Si los casos planteados se examinan bajo esta perspectiva, la solu-
ción se simplifica notablemente. En una ponderación general, teniendo en
cuenta todo lo que está en juego, y sin interferencias personales, el pago
de un cuantioso rescate a una organización terrorista es, habitualmente,
un mal mayor, que debe ser evitado por los poderes públicos( 18 ). El favo-
recimiento de conductas similares futuras, unido a los más que probables
íi
atentados contra terceros que se financiarían con el rescate, aconsejan no
•J
1 ceder al chantaje.
s
~
r
~
~~ (17) Otras ventajas de este planteamiento son que permite explicar sin distorsiones por qué
el error sobre la situación de inexigibilidad es relevante: lo es porque es un error sobre
;}
f presupuestos objetivos de una causa de justificación, y no un error sobre presupuestos de
¡ la culpabilidad, que resulta intrascendente. La tesis de la exculpación, por el contrario,
tiene dificultades prácticamente insalvables para explicar y clasificar sistemáticamente
este tipo de error (al que alude expresamente el § 35.11 StGB), al que se acaba convir-
1
t;
tiendo en una modalidad de error sui generis, ni de tipo ni de prohibición -así Rox1N,
Strafrecht. Allgemeiner Teil, Band, l. Crundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4.ª
i ed., Múnich, 2006, § 22 A núm. marg. 61 .

Por otro lado, también explica por qué en este caso debe eximirse de pena, y no en otros
~ en los que el efecto motivacional sobre el autor puede ser tan intenso como en las situa-
i ciones de inexigibilidad, como puede ser en la delincuencia por convicción, derivada de
1 una objeción de conciencia no legalmente reconocida, o de una valoración divergente
1 del sujeto. Aunque el efecto psicológico sobre el sujeto puede tener en estos casos la
i misma intensidad que en las causas de inexigibilidad/justificación personal, en éstas la
decisión del sujeto al decidir el conflicto de intereses es aceptada por el ordenamiento
1 atendiendo a las circunstancias personales, mientras que en los otros casos el derecho
realiza una valoración radicalmente distinta del hecho, y por ello lo prohíbe. La propia
l existencia de cláusulas legales de objeción de conciencia, que atribuyen derechos y no
meramente excusan, confirma de manera clara la base material que está detrás de la jus-
1 tificación personal: en ciertos conflictos graves, que afectan a los propios intereses o a los
de personas próximas, el ordenamiento reconoce el derecho del sujeto a una elección
i1 (18)
parcial, aunque diverja de la que idealmente se desearía.
Pero puede haber casos en los que no sea así, y ello hace razonable otorgar a los poderes
públicos un margen de discrecionalidad suficiente para afrontar el problema.
l ©LA LEY 503

2. Para la propia víctima, sus familiares y allegados, sin embargo, el pago

del rescate o del «impuesto» es lícito (causa de justificación), ya que en su
caso la ponderación se ve alterada por el valor determinante de la vincula-
ción personal. El ordenamiento valora su posición y acepta que en su caso
el sacrificio no sólo resultaría inexigible, sino que supondría la lesión de un
bien jurídico que se quiere preservar. Por eso se le concede un derecho a
pagar, similar a los derechos personales paralelos a no declarar contra uno
mismo o parientes, o a encubrir a éstos 09l. Pero, como todo derecho vincu-
lado a circunstancias personales, su alcance es limitado, y no abarca el co-
rrelativo deber de terceros de no impedir el resultado. Esta explicación da
una base teórica consistente a la práctica constante de los tribunales de no
encausar a los familiares que intervienen en secuestros. Sus circunstancias
personales son jurídicamente reconocidas en forma de derecho a actuar.
3. Por último, la posición de los terceros intermediarios se explica tam-

bién mejor en el esquema descrito. Por intermediario debe entenderse
cualquiera que, sin participar en el hecho previo del secuestro o la ame-
naza (sin haberlo favorecido ni contribuir a mantenerlo)(20l, y sin tener una
vinculación personal directa con la víctima, intervenga para favorecer una
solución jurídicamente correcta del conflicto.
1
En la medida en que se trata de evaluar la posible justificación de la la-
bor de intermediario, los criterios deben ser los propios de la justificación.
El presupuesto es determinar qué opción entre las disponibles prefiere el
ordenamiento. Si el intermediario favorece conscientemente esa solución,
estará justificado, y ello con independencia de sus simpatías personales,
(19) La naturaleza de la exención de pena en el encubrimiento entre parientes del art. 454
CP es muy debatida, inclinándose una parte importante de la doctrina por considerarla
una causa de exculpación -sobre ello, por todos, SANCHEZ-Osrtz, El encubrimiento como
delito, Valencia, 1998, págs. 140 ss., que se muestra crítico con esta posición y también
con la que se inclina por la atipicidad o la justificación, optando en su caso por conside-
rarla causa personal de exención de pena -pág. 143-. En el esquema aquí propuesto,
el encubrimiento entre parientes en los casos legalmente definidos está justificado, así
que no es delito encubrir a su vez al encubridor -de otra opinión, SANCHEZ-ÜSTIZ, El
encubrimiento, pág. 144, núm. 204-. Sobre el encubrimiento entre parientes en-delitos
de terrorismo, vid., LLOBET ANGLf, Derecho penal del terrorismo, págs. 419 ss.
(20) En el caso De la Hoz Uranga la condena fue por detención ilegal agravada del CP TR
1973, así que el Tribunal estimó que no era un mero mediador, sino que había contribui-
do al mantenimiento de la detención ilegal, lo que, a la vista de las pruebas, no parece
muy verosímil.
504 ©LA LEY

salvo que éstas repercutan en lo que verdaderamente importa: su contribu-

ción objetiva al hecho. En ninguna de las sentencias examinadas se demos-
tró que dichas simpatías (por otra parte, de tipo político; nada se acreditó de
que lo fueran con los propios secuestros) hubieran contribuido a empeorar
la situación de los secuestrados, o a llegar a una solución económica peor
de la que hubiera conseguido un tercero con otra filiación política, por lo
que el debate debería haberse situado en el análisis de la legalidad general
del pago del rescate y de su contribución a él.
En principio, en situaciones de este tipo, para los terceros debe regir la

valoración general, no personal. Si el hecho del pago, cuando no hay vin-
culación personal, es ilícito, y la policía debe evitarlo, también será ilícito
para los terceros. Ahora bien, en los casos de secuestro bajo condición
económica, y si se trata de intermediarios, concurren dos circunstancias
que pueden modificar esta valoración inicial. En primer lugar, como vimos,
si la condición es meramente económica, optar por no ceder al chantaje
es una decisión menos clara que en otros casos, y no es infrecuente que
los propios poderes públicos acepten en ocasiones como mal menor el
1 pago (por ejemplo, en secuestros internacionales). Como la sentencia del
TSJ País Vasco en el caso Elosúa y Arrátibel apunta, en estos casos hay una
amenaza actual y grave frente a otra potencial -FJ décimo-. El sacrificio
de la víctima para evitar males futuros puede ser una opción preferible en
una visión a largo plazo de las cosas, pero ante la inminencia de la muerte
o privación de libertad de una persona concreta no deja de ser una decisión
problemática que puede chocar con el sentimiento inmediato de justicia,
muy vinculado a evitar el sufrimiento visible, aunque ello entrañe un pro-
bable sufrimiento futuro por concretar. Por ello, atribuir en estas situaciones
un amplio margen de libertad a cualquiera para hacer o no hacer no es una
mala solución, sin perjuicio de marcar una línea de actuación mucho más
estricta para los poderes públicos.
Por otra parte, los intermediarios (que no intervienen en el delito previo)

actúan en estos casos como partícipes de las gestiones de los familiares
de los secuestrados, que a su vez actúan de manera justificada, si se ad-
mite la figura propuesta de la justificación personal. Por ello, su acción,
en cuanto cooperación en un hecho justificado, es correcta, aunque no
lo sea en cuanto contribución final a un hecho que, para él, que no reúne
las condiciones personales del caso, es ilícito. Y ello marca una diferencia
esencial con los casos de participación en un hecho que sólo es exculpa-
e> LA LEY 505

do. En éstos, el hecho del partícipe es antijurídico sin más: coopera en un

hecho antijurídico de otro y provoca un resultado que también para él es
antijurídico. Por el contrario, en los casos de participación de un extraneus
en un hecho personalmente justificado el desvalores menor, precisamente
porque se está contribuyendo a un hecho que a fin de cuentas es lícito para
el autor. Ello explica que, a veces, la ley extienda a terceros, especialmente
profesionales, la justificación, por la vía del ejercicio de un derecho oficio
o cargo. Éste es el caso notorio de los abogados en relación con el derecho
de defensa: como profesionales, en la defensa de sus clientes pueden decir
y hacer cosas que para otros serían delictivas, y ello sólo tiene sentido si la
actuación de sus defendidos es (personalmente) lícita(21 i.
Si se tienen en cuenta ambos datos -las dudas sobre el modo adecuado
de resolver el conflicto y el hecho de que se está ayudando a alguien que
actúa lícitamente- puede concluirse que, en estos casos, el hecho del
intermediario no es antijurídico, lo que da una base sistemáticamente fun-
dada a la práctica habitual de los tribunales y a la propia percepción social,
que vería como algo anómalo el procesamiento de los intermediarios que
actúen de parte de la familia y en provecho objetivo de la víctima.
En conclusión, si la actuación de los intermediarios es la objetivamente
correcta ex ante para facilitar la liberación de la víctima de la forma más
rápida, segura y económica posible, sus simpatías políticas carecen de tras-
cendencia, y su contribución al hecho típico de dar fondos a una organi-
zación terrorista estará justificada. En el caso de De la Hoz Uranga no hay
ninguna prueba suficiente de que no fuera así, por lo que su condena debe
ser considerada injusta, y el indulto correcto. Es verdad que la intermedia-
ción ideal no es la de quien simpatiza con la causa del secuestrador (si hay
tal causa), porque siempre queda la sospecha de que en su gestión quizás
no haya llegado hasta dónde podía; pero en este caso tal hecho no quedó
acreditado que así fuera.
Tampoco el cobro de una cantidad por la intermediación (caso Arrátibel)
cambia las cosas, máxime cuando es la propia familia la que se dirige al
(21) En este sentido, la invocación para los intermediarios de una eximente de ejercicio de
derecho, oficio o cargo puede ser adecuada. Las sentencias examinadas lo descartan,
pero ayudar profesionalmente a los familiares, que a su vez operan lícitamente, parece
una solución jurídicamente correcta.
506 ©LA LEY

intermediador. La intermediación es una actividad delicada, para la que

generalmente será mejor contar con un profesional, o al menos con alguien
personalmente no implicado, que puede cobrar por sus servicios, sin que
ello altere la valoración del hecho en lo que importa: la liberación del se-
cuestrado en las mejores condiciones posibles.
Por último, contra lo que apuntan las sentencias comentadas, para la
justificación no es preciso otro elemento subjetivo que el conocimiento de
los presupuestos objetivos del estado de necesidad(22 ).
(22) En este sentido, detalladamente, vid., VALLE MuÑ1z, «Colaboración con banda armada y
eximente de estado de necesidad (Comentario a la STS de 5 de diciembre de 1994)»,
AJA núm. 180, 1995, págs. 1 ss. G1MBERNAT ÜRDEIG, «Colaboración con banda armada y
estado de necesidad», e Piratas sin pata de palo» (como en nota 5); LLOBET ANGLf, Derecho
penal del terrorismo, págs. 426 ss., en especial la pág. 430.
©LA LEY
507
27
CASO DE LOS TIRADORES DEL MURO (MAUERSCHÜTZEN) e·>
FEuP 1 SABORIT, David

Profesor Titular de Derecho Penal. Universitat Pompeu Fabra
SUMARIO:
l. ANTECEDENTES
1.1. Contexto histórico: el desangramiento demográfico de la

Alemania Oriental y el sellado de la frontera interalemana
1.2. La exigencia de responsabilidades tras la reunificación
11. LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL

ALEMÁN
111. OBSERVACIONESALADECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
FEDERAL ALEMÁN
Las condenas por los siguientes hechos fueron objeto del trascen-
dental fallo del Tribunal Constitucional Federal Alemán (Bundesver-
fassungsgericht, BVerfG) de 24 de octubre de 1996, conocida como
(*} Sentencia del Bundesverfassungsgericht de 24 de octubre de 1996 (BVerfG 95, 96).
©LA LEY 509

Mauerschützen (tiradores del Muro)(ll, apodo con el que eran denomi-

nados los soldados de la Guardia de Fronteras de la extinta República
Democrática Alemana (ROA) que guarnecían el Muro que dividió la
ciudad de Berlín durante buena parte de la Guerra Fría(2).
1. «La madrugada del 1 de diciembre de 1984, dos soldados abrie-

ron fuego sostenido contra un joven de veinte años que estaba in-
tentando superar el Muro de Berlín con una escalera. Los disparos
alcanzaron al fugitivo en la parte superior de la espalda. A la víctima
se le negó asistencia médica y sólo dos horas después fue enviado al
hospital, cuando ya había muerto desangrada. De haber recibido una
rápida atención, probablemente hubiese sobrevivido. Los dos Mauers-
chützen fueron recomendados y únicamente se objetó el elevado uso
de munición. La Guardia de Fronteras se encontraba bajo el mando
del Presidente del Consejo Nacional de Defensa (CND) de la ROA, al-
to órgano del que emanaron diversas órdenes e instrucciones relativas
al uso de las armas de fuego y a la instalación de minas y dispositivos
de disparo automático a lo largo de la frontera. Tras la reunificación,
diversos miembros del CND fueron condenados a prisión por este ca-
so y otras seis muertes parecidas, ocurridas entre 1971 y 1989, tanto
como consecuencia de disparos de la Guardia de Fronteras como por
efecto de los campos de minas»(3).
(1) BVerfGE, tomo 95, pág. 96 (= NJW 1997, pág. 929 y también http://www.servat.unibe.
ch/law/dfr/ bv095096.html -última visita el 1 de marzo de 2010-). Existe una traduc-
ción inglesa de la resolución publicada en HRLJ 18 (1997), pág. 65 y una versión en
español, ligeramente abreviada, de SoBERO, en V1GO, La injusticia extrema no es Derecho.
De Radbruch a Alexy, Buenos Aires, 2004, pág. 73. Un extenso análisis de la sentencia y
de la problemática que suscita en materia de error de prohibición en FEuP 1 SABORIT, Error
Juris, El conocimiento de la antijuricidad y el art. 14 del Código Penal, Barcelona, 2000,
págs. 209-253. En castellano, vid. también ALEXY, «Derecho injusto, retroactividad y prin-
cipio de legalidad penal» (trad., Oliver-Lalana), Doxa 23 (2000), págs. 197 ss. y AMeos,
«Acerca de la antijuridicidad de los disparos mortales en el muro» (trad., López), Bogotá,
1999 y JAKOBS, «Crímenes del Estado-Ilegalidad del Estado» (trad., Giménez Alcoberro),
Doxa 17-18 (1995), págs. 445 ss.
(2) Por extensión, el término Mauerschützen se ha utilizado para referirse a cualquiera del
centenar largo de procesos que, desde las primeras instancias de la jurisdicción penal
alemana hasta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), se han ocupado de
las muertes de las personas que intentaban huir a Occidente durante la división del país
(1945-1989).
(3) Presentaron recurso ante el Tribunal Constitucional los siguientes miembros del CND:
Ke~ler, quien ocupó además altos cargos en el Ejército y llegó a ser Ministro de Defensa
510 ©LA LEY

27. Caso de los tiradores del muro (Mauerschützen)
2. «La noche del dos de febrero de 1972, dos Mauerschützen des-

cubrieron a un joven que, con la intención de huir al sector occiden-
tal de Berlín, estaba cruzando a nado el río Spree, que separaba las
dos zonas de la ciudad. Tras proferir la voz de alto y efectuar algunos
disparos de advertencia que fueron desatendidos, los guardias dispa-
raron varias ráfagas de fusil automático contra el fugitivo desde una
distancia de unos 40 metros, aceptando la posibilidad de causarle
la muerte. Una de las balas alcanzó en la cabeza a la víctima, que
acabó muriendo ahogada en el río. Los soldados fueron relevados esa
misma noche y, con posterioridad, fueron distinguidos y recompensa-
dos económicamente. Un mes más tarde se comunicó a la viuda de
la víctima que su marido se había suicidado y que su cuerpo había
sido incinerado. Dos décadas después, tras la caída de la ROA, ambos
guardias fueron condenados en calidad de coautores de un homicidio
a una pena juvenil de un año y diez meses de prisión, dejándose en
suspensión condicional la ejecución de la misma».
l. ANTECEDENTES
1.1. Contexto histórico: el desangramiento demográfico de la Alemania

Oriental y el sellado de la frontera interalemana
Con la reunificación de Alemania en 1990 se planteó el problema de

las graves vulneraciones de derechos humanos en la ROA. Ello reabrió una
interesante polémica que había remitido tras la persecución de los críme-
nes del nacionalsocialismo. A diferencia de otros modelos de transición de
sistemas totalitarios a democráticos, para solventar las responsabilidades
por los graves quebrantamientos de los derechos humanos cometidos por
un régimen no democrático, en Alemania se optó por una vía básicamente
judicial. Así se persiguieron penalmente las vulneraciones más graves co-
metidas por el régimen anterior, en especial, las actividades de los aparatos
represivos. Todo ello desembocó en la condena individualizada de tales
hechos, si bien las penas de prisión impuestas no fueron, por lo general,
de la RDA (condenado a siete años y seis meses de prisión por inducción al homicidio),
Streletz, que llegó a ser también Viceministro de Defensa (condenado a cinco años y seis
meses de prisión también por inducción al homicidio) y Albrecht, miembro asimismo
del Comité Central del Partido (condenado a cuatro años y seis meses por cooperación
al asesinato).
©LA LEY 511

muy elevadas. Además, en no pocas ocasiones, se recurrió a medidas de

gracia. Por consiguiente, la vía para superar el pasado en la nueva Alema-
nia tuvo como prioridad la declaración judicial del carácter delictivo de
tales actividades.
Una de las manifestaciones más importantes de esta criminalidad de
Estado la constituye las muertes acaecidas en la frontera interalemana. La
ROA tuvo que enfrentarse durante toda su existencia al problema acucian-
te de la presión migratoria de sus habitantes, que, por razones políticas y
económicas, intentaban desesperadamente huir hacia la República Federal
de Alemania (RFA). Desde su fundación y en apenas una docena de años,
escaparon de Alemania Oriental en torno a 2 millones de personas, hasta
el punto de poner en jaque la supervivencia del Estado. Las autoridades co-
munistas restringieron al máximo la salida al exterior de sus ciudadanos y
adoptaron medidas de vigi landa y control cada vez más estrictas, apoyadas
en un complejo de vallas, alambradas, zonas minadas y otras instalaciones
similares a lo largo de la frontera. Paradigma de esta política fue el Muro de
Berlín, erigido el año 1961. Todas estas medidas lograron reducir drástica-
mente las huidas hacia Occidente a costa de la vida, según las fuentes más
fiables, de casi 900 personas (unas 250 sólo en Berlín) y más de 60.000 de-
tenciones. Este formidable dispositivo fronterizo fue erigido y estaba guar-
necido por un cuerpo específico del ejército de la ROA, la ya mencionada
Guardia de Fronteras. La mayoría de muertos y heridos habidos durante
esos años fueron producto de los disparos efectuados por los miembros de
este cuerpo o por los dispositivos por ellos instalados.
Para valorar mejor la situación debe tenerse en cuenta que la propa-
ganda oficial demonizaba al fugitivo y lo presentaba como un «traidor a la
patria» y un «enemigo de la clase trabajadora», un delincuente en defini-
tiva. En contrapartida, el rechazo a tales prácticas era generalizado hasta
el punto de que entre la misma tropa estaba extendido el propósito de
licenciarse con los «guantes blancos», es decir, sin haber dado muerte a
nadie; o que no se exhibían las condecoraciones obtenidas por temor a
alguna reacción violenta. Finalmente, debe destacarse la política oficial de
secretismo y silencio -de la que participaban los propios soldados- que
llegaba a negar públicamente la existencia de la orden de disparar a matar
y ocultaba y falseaba cada incidente concreto hasta el extremo que, con
motivo de acontecimientos políticos importantes (por ej. visitas de Estado),
el uso de armas quedaba restringido.
i
lk
512 ©LA LEY
t
Por lo que se refiera a la consideración jurídica de estas acciones, de-

ben distinguir dos planos. El Derecho escrito, constituido por una serie de
disposiciones que culminaron en la Ley de Fronteras(4J, establecía el uso
gradual de las armas de fuego con el objeto de proceder a la detención de
quien intentaba cruzar la frontera y, en último extremo, autorizaba el uso
de fuerza letal. En definitiva, regía el principio de necesidad, mas no el de
proporcionalidad. Por otra parte, la praxis estatal, más contundente todavía.
A través de circulares internas, instrucciones, órdenes verbales, etc., los
soldados recibían la consigna de «eliminar» a los transgresores ante el más
mínimo riesgo de cruce de fronteras<si. En la práctica, toda fuga consuma-
da era cuidadosamente investigada, mientras que la muerte de un fugitivo
nunca era objeto de indagación judicial sino de recompensa inmediata. Ni
siquiera los excesos a tales instrucciones (asesinato de detenidos, falta de
asistencia médica a los heridos, etc.) fueron nunca castigados.
1.2. La exigencia de responsabilidades tras la reunificación

A partir de 1990, tras la reunificación, se iniciaron varios procesos para
determinar las posibles responsabilidades(6). El centenar largo de juicios
realizados se saldaron con condenas por lesiones, homicidios y asesinatos
y se dirigieron básicamente en dos direcciones. Por un lado, hacia la cúpula
dirigente que adoptó las principales decisiones sobre el régimen fronterizo.
Por otro, hacia los militares, a menudo simples soldados, que intervinieron
(4) Cfr. una panorámica de dicha normativa en el FJ A.I de la BVerfGE 24 de octubre de 1996
(nota 1).
(5) Una circular interna de 1967, que continuó rigiendo incluso tras la ley de 1982, se
aproxima bastante a la práctica real. Según esta circular, el uso de armas de fuego era
preceptivo para proceder a la detención de las personas que no acataran las órdenes del
puesto fronterizo tras aviso oral o disparo de advertencia. Cuando no existiera ninguna
otra posibilidad para evitar la huida, los disparos debían tender, si era posible, a la inmo-
vilización del sujeto para proceder a su detención.
(6) Vid. una visión general en paralelo a la persecución del nazismo en AMeos/MEYER-Ae1CH,
«La superación jurídico-penal de las injusticias y actos antijurídicos nacionalsocialistas y
realsocialistas en Alemania», RP 24 (2009), págs. 3 ss. Una reseña de las sentencias del
Tribunal Territorial de Berlín y del Tribunal Supremo Federal Alemán objeto de la decisión
del BVerfG en ALEXY, Doxa 23 (2000), págs. 199-205. Pueden consultarse las referencias
de las principales sentencias en FEuP, Error luris, pág. 211, nota 581. La primera y una de
las más importantes sentencias del Tribunal Supremo Federal Alemán (BGH) al respecto
(BGHSt 39, 1 = NJW 1993, págs. 141 ss.) ha sido traducida al inglés (lnternational Law
i Reports, 100, págs. 364 ss.).
t ©LA LEY 513

directamente en las muertes. A los dirigentes se les juzgó por dar cobertura
legal e impartir las órdenes organizativas que permitían que las muertes se
produjeran, llegando a ser considerados «autores mediatos» de alguna de
esas muertes. Por lo que se refiere a los guardias de fronteras en la mayoría
de juicios, décadas después, se consideró probado que, al menos, se dispa-
raba aceptando la posibilidad de producir la muerte a los fugitivos, es decir,
que eran responsables de homicidio por dolo eventual.
La jurisdicción penal ordinaria de la RFA entendió que todos ellos (des-

de el exceso más sangrante hasta el caso de más estricta aplicación formal
de los preceptos legales de la ROA) eran hechos penalmente antijurídicos y
rechazó que tales conductas estuvieran jurídicamente amparadas por una
causa de justificación, siquiera en el momento de realización de los he-
chos17l. ¿Cómo evitar la vulneración de la prohibición de retroactividad?
Se entendió que las normas que justificaban el uso de fuerza mortal y que
estuvieron fácticamente vigentes a lo largo de esos años en realidad eran
inválidas ab initio. Para ello se utilizaron combinadamente dos argumen-
tos. Habitualmente se recurrió a lo que se podría denominar una solución
inmanente al ordenamiento de la ROA. Se entendió que habría sido posible
efectuar una «interpretación favorable a los derechos humanos» de las dis-
posiciones normativas de la Alemania Oriental, de manera que se dejaba
sin cobertura a la praxis estatal e, incluso, restringía extraordinariamente el
tenor literal de la regulación legal, quedando así prácticamente excluido el
empleo de fuerza letal contra simples fugitivos. Tal interpretación hubiese
sido posible en el momento de los hechos ya que diversos preceptos de
la Constitución de la ROA en conexión con los pactos internacionales en
materia de derechos humanos permitían dar entrada al principio de pro-
porcionalidad y de respeto a los derechos humanos básicos. Se trataría
pues de una interpretación invalidante de la que existía durante los años
de dominación soviética y no sujeta al principio de irretroactividad porque
la nueva interpretación seguía fundándose en la legislación vigente en el
momento de los hechos.
El planteamiento fue objeto de fuertes críticas al considerarse que era

una reelaboración artificiosa de la realidad normativa de la ROA, como ·
(7) Vid., por todas, BGH 3 de noviembre de 1992 (nota 6) y el resumen y referencias ulterio-
res en fEUP, Error luris, págs. 215 ss.
514 ©LA LEY

si de un Estado de Derecho se tratara, efectuando una interpretación que

nunca pudo existir para enmascarar lo que se estaba haciendo en realidad,
una derogación con efectos retroactivos de una causa de justificación. Por
ello, en algunas decisiones se barajaron también soluciones trascendentes
al ordenamiento de la ROA y se recurrió a elementos externos que permi-
tiesen corregir una situación jurídica interna real pero inaceptable. Para
ello se actualizó la fórmula de Radbruch: la injusticia extrema no es Dere-
cho (extremes Unrecht ist kein Recht)18>. Se trata de un planteamiento de raí-
ces iusnatualistas -al menos en su sentido más laxo--(9J que intenta evitar
que ningún régimen totalitario o dictatorial, por perverso y sólido que sea,
pueda asegurarse la impunidad escudándose tras un positivismo extremo
mediante la legalización de sus atrocidades110>. Según la fórmula del insigne
jurista, utilizada por los tribunales alemanes de la posguerra para revocar
los efectos de las leyes del nazismo, toda norma para ser considerada ju-
rídica debe poseer un fundamento material de validez suprapositivo o, al
menos, supralegal, que en último extremo radica en la pretensión de Justi-
cia. Puesto que la propia seguridad jurídica constituiría una parte importan-
te de la misma, de entrada, los conflictos entre la seguridad jurídica y otros
principios integrantes de la idea de Justicia deben solventarse en favor de
la primera. Por tanto, en principio, la vigencia del Derecho positivo debe
prevalecer por regla general aun cuando entre en conflicto con principios
de justicia material. Sin embargo, cuando esta contradicción alcanza lími-
tes intolerables, la norma en cuestión deja de ser simplemente Derecho
positivo incorrecto y pierde su naturaleza y vigencia jurídica para pasar a
ser un injusto legal sin efecto vinculante alguno'rn. El Tribunal Supremo Fe-
(8) En palabras de Alexv, Mauerschützen: zum Verhaltnis von Recht, Moral und Strafbarkeit,
Gotinga, 1993, pág. 4.
(9) Vid. las matizaciones sobre el iusnaturalismo de RAoeRUCH de Arthur l<AuFMANN, cDie
Radbruchsche Forrnel vorn gesetzlichen Unrecht und vorn übergesetzlichen Recht in der
Diskussion urn das im Narnen der DDR begangene Unrechb, NJW 1995, págs. 85-86,
que entiende que no se trata exactamente de encontrar la respuesta en el Derecho supra-
positivo, en el sentido de la antigua idea del Derecho natural supranacional e intempo-
ral, sino simplemente de un Derecho supra o rnetalegal.
(10) Referencias de las sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo alema-
nes sobre la materia durante la postguerra en ALEXY, El concepto y la validez del Derecho
(trad., Seña), Barcelona, 1994, pág. 35.
(11) RAoeRUCH, cGesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht• (1946) en Gustav Rad-
bruch Gesamtausgabe, Torno 111, 1990, pág. 89 e Introducción a la filosofía del Derecho
(trad., Roces), Méjico, 1974, págs. 31 ss., 51-52y178-180.
©LA LEY 515

deral Alemán adoptó expresamente la fórmula expresa para considerar que

las causas de justificación de la RDA, que permitían disparar contra seres
desarmados que intentaban huir de su país y a los que, previamente, se les
había negado cualquier posibilidad de hacerlo legalmente, eran inválidas
al constituir de una vulneración manifiesta e intolerable del más elemental
mandato de Justicia y de los derechos humanos protegidos por el Derecho
internacional e integrantes de las convicciones jurídicas relativas al valor
y la dignidad humanas de todos los pueblos112>. En definitiva, el núcleo
esencial de los derechos humanos reconocidos por la comunidad interna-
cional condicionarían la validez de las normas del ordenamiento jurídico
de cualquier país, con independencia del grado de reconocimiento interno
que tales derechos hubiesen conseguido.
Obviamente, la discusión se prolongó hasta el campo del error de prohi-

bición, especialmente en el caso de los soldados. Se trataba de determinar
si los soldados eran conscientes de que, al abrir fuego sobre los fugitivos,
estaban cometiendo una conducta antijurídica y, de no ser así, si su error
era evitable. A este respecto, la jurisprudencia entendió que no debía ex-
cluirse en ningún caso la culpabilidad de los guardias fronterizos, si bien en
1
muchos casos se aceptó la existencia de un error de prohibición evitable.
Cuestión muy discutible pero que tampoco fue revocada por el Tribunal
Constitucionalº 3>.
11. LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL

ALEMÁN
Finalmente, el Tribunal Constitucional Federal Alemán intervino en la

polémica y desestimó los recursos interpuestos por tres miembros del Con-
sejo Nacional de Defensa de la RDA y dos guardias de fronteras en los que
se alegaba una vulneración de la prohibición de retroactividad. El BVerfG
afirmó abiertamente que el principio constitucional de legalidad penal ad-
mitía excepciones, recogiendo la idea de que la prohibición de retroactivi-
dad no rige frente a los Estados injustos y que los autores de tales crímenes
ya sabían lo que hacían sin necesidad de leyes.
(12) Vid., por todas, BGH 20 de marzo de 1995, NJW 1995, pág. 2730.
(13) Cfr. FEUP, Error luris, págs. 237 ss.
516 ©LA LEY
l
El BVerfG entendió que, efectivamente, la prohibición constitucional de

retroactividad de las leyes penales desfavorables no se refiere únicamente
al supuesto de hecho típico en sentido estricto sino que se extiende al
ámbito de las causas de justificación, por lo que tiene sentido plantearse
tal problema en el caso Mauerschützen. Ahora bien, tal prohibición pue-
de admitir excepciones. Para ello, trasladó al seno de la Constitución el
planteamiento de la fórmula de RAosRucH y la presentó como un conflicto
entre el principio de legalidad penal y el principio de justicia material 114i. En
condiciones normales, afirma, el primero de ellos debe prevalecer, dada su
especial caracterización constitucional -estricta formalización, carácter
absoluto--, especialmente acusada en el caso de la prohibición de retro-
actividad. Esta supremacía no es únicamente consecuencia de la función
de garantía del principio de culpabilidad y de seguridad jurídica que des-
empeña dicha prohibición, sino también se debe a que, además, la irre-
troactividad se pregona de un Derecho penal elaborado por un Estado de-
mocrático, lo que se presupone que siempre están asegurados unos ciertos
contenidos -como la división de poderes o la vinculación a los derechos
1 fundamentales- por lo que la justicia material estará siempre mínimamen-
te garantizada. Dadas estas condiciones, la protección de la confianza del
ciudadano en el mantenimiento de una determinada situación jurídica que
cumpla tales exigencias puede ser absoluta aun cuando posteriormente el
legislador realice una valoración jurídico-penal distinta y lo exprese con un
cambio de normativa.
Sin embargo, la situación es completamente diferente cuando se trata

de normas que no provienen de un legislador democrático, supuesto en
el que una protección absoluta de la confianza puede afectar seriamente
otras premisas básicas del Estado de Derecho. Sería el caso del injusto
estatal extremo, esto es, ofrecer cobertura legal a vulneraciones graves
de derechos humanos reconocidos de forma general por el Derecho in-
ternacional. Tal supuesto sería únicamente imaginable en caso de incor-
poración de normas extrañas al ordenamiento de un Estado democrático.
la aplicación por parte de los órganos jurisdiccionales como el alemán
de causas de justificación de este tipo supondría una grave vulneración
del principio de justicia material, que incorpora en su seno el respeto de
(14) Vid., BVerfGE 24 de octubre de 1996 (nota 1), FJ C 11 1 a) y b).
l ©LA LEY 517

dichos derechos fundamentales. Cuando se plantea un conflicto en estos

términos, la estricta protección a la confianza debe decaer en beneficio
del principio de justicia material(lsJ. Trasladados estos argumentos al ob-
jeto concreto del recurso, el BVerfG entendió(lGJ que el caso Mauerschüt-
zen es uno de estos supuestos de injusto estatal extremo, puesto que las
condiciones reales en las que se podían llevar a la práctica las previsiones
legales de la ROA no ofrecían ninguna posibilidad de un empleo pro-
porcionado de las armas de fuego, de tal forma que se producía un total
sometimiento del derecho a la vida de las personas a las conveniencias
políticas del Estado.
Finalmente, debe reseñarse que el Tribunal Europeo de Derechos Hu-

manos consideró que esta y otras condenas parecidas refrendadas por
el Tribunal Constitucional Alemán eran conformes a la formulación del
principio de legalidad penal recogida en el art. 7.1 de la Convención( 17l.
En cualquier caso, estas sentencias(iai, aunque importantes, no me pa- ,
J
recen tan interesantes, puesto que se solventó la cuestión recurriendo a
una solución inmanente como las descritas supra, es decir, se entendió l
que las condenas se basaban en una interpretación posible del Derecho
1
1
(15) En la argumentación del BVerfG está implícito, a mi juicio, que no sólo se produce una
tensión entre el principio de justicia material y la prohibición de retroactividad inimagi-
nable en condiciones normales sino que, además, se produce un notable debilitamiento
de la función de garantía encomendada a la prohibición de retroactividad: el injusto
extremo es tan evidente y excepcional que la posibilidad de un ejercicio arbitrario del ius
1
puniendi está razonablemente limitada y el sujeto tiene suficientes elementos para orien-
tar responsablemente su conducta. Vid. la argumentación paralela respecto al principio
de /ex scripta de ALEXY, Mauerschützen: zum Verhaltnis, págs. 34-36.
1
(16)
(17)
Vid. BVerfGE 24 de octubre de 1996 (vid. nota 1), FJ C 11 2c).
Art. 7.1 CEDH: «Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el 1
¡
momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho
nacional o internacional( ... )». Compárese con el art. 103.2 de la Ley Fundamental ale-
mana: «Un acto sólo podrá ser penado si la punibilidad estaba establecida legalmente
con anterioridad a su comisión»; o el art. 25.1 de Constitución española: «Nadie puede
ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse
no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en
aquel momento» (cursivas añadidas).
(18) SSTEDH (Gran Sala) de 21 de marzo de 2001 (Streletz, Kessler and Krenz v. Germany y
K.-H. W. v. Germany). Una visión de la jurisprudencia de los últimos años en la sen-
tencia (Gran Sala) de 17 de mayo de 201 O(Kononov v. Latvia) y la decisión previa de 24
de julio de 2008 (sección 111), único caso de condena de un partisano soviético de la 11
1
J
Guerra Mundial. i
~
518 ©LA LEY
L
vigente en el momento de los hechos, por lo que no se planteó la posi-

bilidad de que se tratase de una excepción a la prohibición de leyes ex
post factd 19>.
111. OBSERVACIONES A LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIO-

NAL FEDERAL ALEMÁN
La resolución del BVerfG constituye un hito en el inacabable debate

entre, simplificándolo, positivistas y iusnaturalistas sobre la relación entre
Derecho y moral y su separación conceptual, esto es, sobre si el carácter
jurídico de una norma -su validez- depende sólo de su positividad for-
mal (o, incluso, de su efectividad) o también de su contenido en relación
con la religión, la moral, la justicia, los derechos humanos fundamentales,
etc(2oi. Cuestión que, como señala el propio BVerfG, está relativamente so-
,
J
lucionada en relación a normas de los ordenamientos jurídicos de estados
de Derecho con constituciones democráticas pero que sigue siendo de gran
l trascendencia cuando, por motivos cronológicos y/o geográficos, se entra
1 en contacto con normas (¿jurídicas?) inspirados en sistemas de valores muy
1 distintos. La cuestión tradicionalmente se ha centrado en el problema de

los regímenes totalitarios de diverso signo, pero la globalización y la apari-
ción de nuevos países emergentes con cada vez mayor protagonismo en la
esfera internacional puede ofrecernos nuevos e insospechados escenarios.
1 Lo más destacable del planteamiento del BVerfG es el intento de alcanzar
un resultado satisfactorio sin recurrir a principios jurídicos supra-positivos,
1 de manera que la solución fuera aceptable desde todos los planteamientos.
La idea de injusto extremo no se utiliza para establecer qué era Derecho en
1
¡¡ la ROA sino para interpretar las garantías constitucionales de la propia RFA
sin necesidad de asumir -ni rechazar- los aspectos iusnaturalistas de la
(19) Para un análisis de esta jurisprudencia, con múltiples referencias, vid. ARNOLDIKARsTENI
KREICKER, «The German Border Guard Cases before the European Court of Human Rights»,
EJCCLCJ 1 (2003), págs. 67 ss. Interesante la visión de NAUKE, cBürgeliche Kriminalitat,
Staatskriminalirat und Rückwirkungsverbot», en Trechsel-FS, 2002, pág. 513 ss, que in-
cardina reivindicativamente la sentencia en la tradición liberal europea de un Derecho
1
Ji (20)
natural •crítico» protector de los ciudadanos·frente a la violencia estatal.
Además de la bibliografía citada hasta ahora, una sugerencia para dogmáticos: ÜRTIZ DE
i URSINA, La excusa del positivismo, Madrid, 2007.
~
L ©LA LEY 519

fórmula de RADBRUCH(21 i. Aparentemente no se pronuncia sobre el problema

de si los hechos eran o no homicidios antijurídicos en el momento de su
comisión sino que opta simplemente por considerar que, incluso en la hi-
pótesis de que hubiesen estado jurídicamente permitidos en su momento,
el mantenimiento de la causa de justificación por los órganos jurisdiccio-
nales de la nueva Alemania habría supuesto una negación de los principios
que inspiran la RFA, por lo que una vulneración del principio de retroacti-
vidad es perfectamente aceptable. De esta forma, se reduce la intensidad
del conflicto desatado, que deja de ser una confrontación abierta entre
distintas concepciones de lo que es Derecho y pasa a localizarse en una
determinada interpretación del contenido y campo de aplicación de las ga-
rantías formales del principio de legalidad penal: considerar inaplicable ex
post un injusto legal extremo sería un caso de retroactividad admisible.
Sin embargo, a mi juicio, no está claro que el BVerfG consiguiese eludir
realmente tales problemas, puesto que se continúa presentando la cuestión
de determinar qué es un injusto extremo y sigue generándose el problema
del vacío normativo propio de la fórmula de RADBRUCH. A ello hay que aña-
dir el coste de la flexibilización de garantías que implica la vía de solución
elegida por el Tribunal Constitucional Alemán.
Respecto al problema de la vaguedad del «injusto estatal extremo» como
criterio de identificación de las excepciones, se intenta concretar definiéndolo
como vulneraciones graves de derechos humanos reconocidos de forma ge-
neral por el Derecho internacional. Sin embargo, se corre el riesgo de acabar
identificando la vulneración gravísima, extrema, del núcleo esencial de los
derechos humanos con cualquier afectación de dichos derechos según su tipi-
ficación en Derecho internacional(22 i. No debe olvidarse que, en el caso de un
injusto extremo, no se trata de una situación similar a la determinación de la
simple incompatibilidad de un precepto con derechos fundamentales recono-
cidos en una Constitución democrática o en normas internacionales, sino de
(21) En ningún momento se habla de la invalidez o nulidad de los preceptos en cuestión

sino simplemente de la no aplicación de los mismos: queda prohibido a los ciudadanos
sometidos a la jurisdicción penal alemana invocar tal causa de justificación -BVerfGE
24 de octubre de 1996 (nota 1) FJ C.11.1.b).bb)-. Algo similar sucede con el BGH, que
suele hablar de ineficacia pero no de nulidad.
(22) Vid. ALEXY, Mauerschützen: zum Verhaltnis, pág. 27: la invocación de la vulneración de
algunos preceptos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no es suficiente 1
para fundamentar la existencia de un injusto extremo.
1
520 ©LA LEY
:.
situaciones absolutamente excepcionales, de violaciones cualificadas. Prue-

ba de dicha dificultad es que, a pesar de ser consideradas prácticas injustas
e incluso odiosas, han existido numerosas discrepancias acerca de si el caso
Mauerschützen estándar, esto es, la seria limitación del derecho a la vida en
relación con la práctica eliminación del derecho de emigración en favor de los
-intereses estatales, es verdaderamente un supuesto de injusto extremo<23 >.
Además, si se solventa el problema con una excepción a la prohibición

de retroactividad (y no, sencillamente, con la invalidación absoluta del pre-
tendido Derecho de la RDA) ya no resulta tan evidente cuál es la auténtica
afectación del principio de justicia material que se produce. En efecto, con
este planteamiento nos vemos obligados a determinar y valorar la clase de
vulneración del derecho fundamental que estarían cometiendo no quienes
disparan directa o mediatamente sino la que realizarían los órganos juris-
diccionales de la RFA si dictasen una sentencia absolutoria. No se trata
pues de una lesión directa al derecho a la vida o a la libertad de emigra-
ción, como lo sería la adopción de las normas que autorizan la vulneración
directa del derecho -la orden de matar o la prohibición de emigrar- o la
efectiva privación del mismo a través de actos del Estado, como cuando sus
funcionarios hacen efectivas tales órdenes o prohibiciones. En el caso de
los órganos jurisdiccionales de la RFA, se trataría únicamente del incumpli-
miento de un deber de protección, de tutela, de intervención en favor del
derecho fundamental frente a vulneraciones provenientes de terceros (en
este caso, de otro Estado), incumplimiento que se concretaría en el recono-
cimiento judicial de la validez de una situación jurídica lesiva para el de-
recho en cuestión. Y, además, la situación queda matizada por el hecho de
que la decisión del juez no supone el mantenimiento de la vigencia de una
situación jurídica lesiva presente, con el efecto adicional de que la decisión
de los jueces sea motivo de una reproducción de comportamientos lesivos
semejantes al no considerarlos prohibidos, sino simplemente de una situa-
ción pretérita, sin efectos directos sobre los derechos fundamentales en
cuestión. En definitiva si, de acuerdo con el planteamiento de la sentencia,
la lesión la cometería el tribunal penal democrático, la gravedad del ataque
a las bases del principio de justicia material necesario para desactivar el
principio de legalidad penal queda bastante matizada.
1 Cfr. la relación de críticas en FEUP, Error I11ris, págs. 225-227.

1 (23)
:l.,_--_
--
-.4
e LA LEY 521
Por otra parte, con la invalidación (o inaplicación) retroactiva de la cau-

sa de justificación se produciría un vacío normativd24> que sólo podría su-
perarse, si se quieren castigar las muertes producidas, mediante el incum-
plimiento además de la exigencia de /ex scripta(25 > al no estar legalmente
establecida su punibilidad en el momento de la comisión del hechd26>.
La mera decisión de inaplicar retroactivamente una norma no sería pues
suficiente para crear automáticamente una nueva situación legal(27l, faltaría
todavía reconstruir la antijuricidad penal del injusto extremo, es decir, ela-
borar un nuevo supuesto de hecho punible con base supralegal. El Tribunal
Constitucional alemán responde muy escuetamente a esta objeción en la
parte final de su decisión(25> y considera que resulta directamente aplicable
el tipo de homicidio de la propia RDA. Pero un ordenamiento normativo
resulta falseado si de su conjunto se tachan normas aisladas, modificando
así el contenido de las normas restantes; las normas alteradas ya no son las
dél Estado respectivd29>. Hasta este pasaje, en la sentencia se había afirma-
do únicamente que considerar inválido ex post un injusto legal extremo
es un caso de retroactividad admisible. Sin embargo, la situación del va-
cío normativo no se resuelve completamente mediante una declaración ex
nunc de la invalidez, sino que ésta debe ser declarada ex tune. Ciertamente,
una vez se ha admitido ya una excepción a otras facetas del principio de
legalidad como es la irretroactividad, no me parece un obstáculo insupera-
ble ampliarlo a otros aspectos de la misma. Sin embargo, el BVerfG no lo
argumenta en este sentido, de manera que regresa, casi inadvertidamente
al punto inicial que se pretendía evitar, el recurso a la formula de RAoBRUCH
(24) Más extensamente y con múltiples referencias, FEUP, Error luris, págs. 227-228 y 237-238.
i
(25) Vid. una referencia crítica en ALEXY, Mauerschützen: zum Verha/tnis, pág. 31, nota 71.
Para muchos positivistas el problema no es tanto que no se puedan castigar retroactiva-
mente supuestos de injusto extremo cuanto que no se reconozca abiertamente que esta
es la única vía de castigo. Cfr. la discusión en ALEXY, El concepto, págs. 64 ss.
(26) El propio ALEXY, Mauerschützen: zum Verhaltnis, págs. 34-36, partidario de la fórmula de
RADBRUCH, admite la existencia de este conflicto si bien entiende que puede superarse
mediante una interpretación teleológica restrictiva del principio /ex scripta de forma pa-
recida a lo que hará el BVerfG respecto a la prohibición de retroactividad.
(27) Arthur l<AuFMANN, NJW 1995, pág. 86; la fórmula de RADBRUCH por sí sola no ofrecería
suficientes elementos para colmar la laguna normativa producida, atendiendo a las limi-
taciones que imponen el mandato de determinación y la prohibición de retroactividad
1
~
'
en materia penal.
(28)
(29)
BVerfG 24 de octubre de 1996 (vid. nota 1), FJ C.11.2.d).
JAKOBS, Derecho penal. Parte general, 2.ª ed., (trad., Cuello/Serrano) Madrid, núm. marg. 5!29.
1
i..
~
522 ©LA LEY
L
en su formulación original: ya no se trata simplemente de que la causa de

justificación no deba ser aplicada en la actualidad por los jueces, sino que
debe considerarse inválida cuando se efectuaron los disparos.
Por último, en relación a la técnica de flexibilización del principio de

legalidad seguida en la sentencia, obsérvese que se admite una excepción
a la prohibición de retroactividad de las leyes penales a través de lama-
terialización de una garantía básicamente formal, es decir, analizando si
concurren sus fundamentos últimos (previsibilidad al servicio del princi-
pio de culpabilidad y la prohibición de arbitrariedad) en un caso concreto
ponderándolos con otros principios e intereses. Con ello la prohibición
de retroactividad pierde su especificidad, que consiste en ser una garantía
formal, objetiva e incondicionada que no admite ser descompuesta mate-
rialmente, para ser sometida a ponderaciones posteriores(30>. Ciertamente,
el Tribunal Constitucional alemán lo plantea como una excepción a la apli-
cación de la prohibición fruto de la colisión externa con el principio de jus-
ticia material y no como una interpretación restrictiva del contenido exacto
de dicha prohibición. Además, puede entenderse que la devaluación de la
función garantista no es grave ya que se limita a un excepcional estado de
necesidad constitucional no previsto en el plan del constituyente cuando
instauró el principio de legalidad penal. Con todo ello tal vez se evite el
desmoronamiento de la prohibición de retroactividad a la que conduciría
un examen sistemático caso por caso de las bases materiales de la misma,
pero sin duda la garantía, alterada en su núcleo básico, ya ha sido desacra-
lizada. Y téngase presente que otras manifestaciones del principio de lega-
lidad, como por ejemplo el mandato de determinación o la prohibición de
analogía, son especialmente vulnerables a esta técnica de flexibilización.
i Nos podemos situar al borde de una pendiente deslizante si la consecución
de la justicia material no se detiene ante las barreras formales de un Estado
de Derecho. Por tanto, creo preferible que, de ser necesario, se opte en ca-
(30) En un caso de prolongación ex ¡x>st facto de los plazos de prescripción para el delito de
asesinato cometido durante el periodo nacionalsocialista, resultó decisivo que no se tra-
1
~
tase de un supuesto amparado por el principio de legalidad penal sino simplemente por
el principio de seguridad jurídica y, por tanto, susceptible de ponderación directa con
'
1
i.
~
el principio de justicia material; dr. BVerfGE 25, 269 (NJW, 1969, pág. 1059); vid. un
extracto de la misma en EseRIBuRKHARDT, Cuestiones fundamentales de la teoría del delito
(trad., Cancio/Bacigalupo), Madrid, 1996, pág. 47.
L ©LA LEY 523

sos de este tipo por la reformulación constitucional de la garantía131 i. De lo

contrario, es de temer que, aparezcan nuevas grietas por las que, a rebufo
de las mejores intenciones, la «Guerra contra el terror», el «Derecho penal
del enemigo», los «delincuentes peligrosos irrecuperables» y otros topoi
securitarios continúen corroyendo nuestro sistema de garantías.
Por todo ello, en mi opinión, resulta preferible afrontar de la mano del

legislador positivo, es decir, a través de una decisión política democrática,
los problemas del Derecho injusto: imprescriptibilidad, jurisdicción univer-
sal de los Estados, consolidación de una jurisdicción penal internacional,
excepciones constitucionales precisas y expresas al principio de legalidad
penal, etc. A mi modesto entender, los problemas con los límites formales
que impone el Estado de Derecho en estas condiciones no son tan insopor-
tables. Primeramente, porque creo que no son muy numerosos: las peores
atrocidades de la Humanidad raramente han sido positivizadas y los pro-
blemas con el principio de legalidad suelen plantearse en zonas periféricas
que son perfectamente combatibles con una adecuada disposición de los 1
t
instrumentos legislativos que acabo de mencionar. Y, por último y princi-
r
palmente, porque la vía para la auténtica realización de la Justicia es el !
Estado de Derecho democrático, con todas las limitaciones que implica. tf
La erección de sus muros externos debe ser efectuada por el legislador, no r
por el juez.
J
l
¡
t
(31) El art. 7 CEDH consagra la prohibición de retroactividad en su apartado 1, pero en su

'
f
fl
l
~
f
apartado 2 establece que «El presente artículo no impedirá el juicio y castigo de una l
persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión,
constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones i
civilizadas». Pues bien, la RFA en su momento formuló una reserva al art. 7.2 CEDH mo-
tivada por los abusos en la zona de ocupación soviética ocasionados por la ruptura del
principio de irretroactividad -cfr., al respecto, DARNSTADT, en Der Spiegel 1996 (núm.
1
51 ), pág. 41-. Este elemento es considerado decisivo para entender que la RFA había
rechazado de plano cualquier tipo de excepción a la retroactividad.
524 ©LA LEY
l
28
CASO DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LAS PERSONAS JURfDICAS <->
BACIGALUPO, Silvina
Catedrática de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid
1
t
r SUMARIO:
!
t l. INTRODUCCIÓN
r 11. VALORACIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO
111. RELEVANCIA DEL CASO PARA LA DISCUSIÓN DOCTRINAL Y EVO-
J LUCIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
l EN DELITOS ESPECIALES PROPIOS Y LA RESPONSABILIDAD PENAL

DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
¡ Se declara probado que, en los años 1988 y 1989, limoteo R. C.,
t mayor de edad sin antecedentes penales, dada su relación de confian-
'
za con José Felipe B. d. C., asimismo mayor de edad sin antecedentes
f
penales, era el encargado por éste de la gestión financiera de las em-
f presas del sector agropecuario cuya titularidad era del segundo, y que
l eran conocidas en los medios bancarios y financieros como «Grupo
~
f B» o «Grupo B-A».
l
i Con el propósito de mantener oculto a la Hacienda Pública y elu-
dir así el pago de los impuestos a que estaba obligado José Felipe B.
1 d. C., Timoteo R. C., con conocimiento y en connivencia con aquél,
(*) Sentencia del Tribunal Supremo 274/1996, de 20 de mayo.
525
l
©LA LEY
puso en ejecución un plan consistente en ocultar al control de la Ha-

cienda Pública parte del patrimonio y rendimientos del mismo perte-
neciente a dicho B. d. C., para lo cual realizaría inversiones de dinero
a través de intermediarios financieros, en Letras del Tesoro, lo que le
reportaría, a su vez, beneficios que también se ocultarían, beneficián-
dose de la mayor rentabilidad de dichas inversiones en Letras respecto
de otros valores. Al exigir, dichas inversiones, la identificación del
titular a efectos tributarios, y con el fin de ocultar la pertenencia a
B. d. C. del dinero invertido, Timoteo R. se hizo, de forma no sufi-
cientemente acreditada, con fotocopias del Documento Nacional de
Identidad (DNI en lo sucesivo) de personas que nada tenían que ver
con las operaciones, alterándose incluso, en algunos casos, los datos
identificativos de los documentos originales, la fotografía y la firma, y
se presentaba asimismo un documento ordenando la inversión que,
de hecho, no había sido firmado por el titular del DNI. En el momento
de cobrar la desinversión se presentaba un recibo por el importe de la
misma, en el que aparecía una firma que aparentaba corresponder al
mismo titular supuesto.
En la realización de dichas operaciones, Timoteo R. se beneficiaba

de la agilidad y rapidez características del mercado de estos valores,
lo que dificultaba la comprobación de la identidad del inversor real,
y se aprovechaba también del crédito y consideración personales de
que gozaba José Felipe B. d. C. en el mundo financiero, al ser conoci-
do, TI moteo R., como persona encargada de la gestión de los intereses
del antes mencionado «Grupo B.».
A partir de las desinversiones se iniciaba una cadena de nuevas

inversiones y desinversiones en Letras del Tesoro, utilizando el mismo
sistema y, al cobrarse el importe de lo invertido con los rendimientos
correspondientes, se realizaban nuevas operaciones utilizando che-
ques o talones de caja, al portador y, normalmente, de escasa cuantía,
de manera que dificultaban el seguimiento de las inversiones realiza-
das, y que, en definitiva, se usaban para realizar pagos o entregas de
dinero por cuenta de B. d. C. a través de alguna de las sociedades del
citado «Grupo B.», las cuales eran utilizadas como forma de oculta-
ción del propio patrimonio.
Durante el desarrollo de esta compleja operación, y sin que conste

la causa, el Banc Catalá de Credit comunicó a Manuel D.P., de pro-
526 ©LA LEY ~

¡
,
28. Caso del levantamiento del velo de las personas jurídicas
fesión pescador y residente en Huelva, -que nada tenía que ver con
tales inversiones y cuyo DNI había sido utilizado en la forma descri-
ta- el rendimiento generado por una de aquellas, a efectos de la de-
claración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, lo que
motivó que dicho Manuel O.P. se asesorara y efectuara gestiones para
modificar su declaración de dicho impuesto, en la que había incluido
indebidamente los mencionados supuestos rendimientos. Al conocer
que Manuel D.P. había iniciado gestiones a fin de dejar constancia
de que no tenía nada que ver con dicha inversión, y con la finalidad
de que no se descubriera el sistema utilizado, José Felipe B. d. C. se
puso en contacto con José María X. L., Consejero Delegado del citado
Banco y Director de Zona de Banesto, y le indicó que llamara a una
tercera persona a fin de que ésta se disculpase en nombre del referi-
do Banco por el error cometido, así como que éste debía corregirse
sin precisar el cómo. De acuerdo con dichas instrucciones, persona
o personas no identificadas se pusieron en contacto con Manuel T.
B., mayor de edad sin antecedentes penales, quien era apoderado de
la sociedad S., formalmente existente pero carente de toda actividad
real a fin de aparentar que la inversión a nombre de Manuel D.P. se
debía a un rerror», pretendiendo asumir en nombre de la sociedad
S. la titularidad de dicha inversión. Manuel T. B., conociendo dicha
inactividad y, por tanto, que la sociedad no era titular de dichas in-
versiones, presentó a la referida entidad bancaria un documento por
él suscrito, en calidad de apoderado, asumiendo dicha inversión que
inicialmente se había hecho figurar a nombre de Manuel D.P. a tra-
vés de BENKERS y de La Caixa de Pensions, que se detallarán más
adelante, y sin que, en ninguno de los casos, se consiguiera hacer las
rectificaciones pretendidas.
En la ejecución de dichas inversiones y desinversiones, adquisi-

ción y cambio de cheques y demás operaciones necesarias para reali-
zarlas, limoteo R. C. se valía de la colaboración de Jaime P.A., mayor
de edad, sin antecedentes penales, sin que conste con claridad si éste
era conocedor de la falsedad de la documentación utilizada y de la
titularidad del dinero invertido. Tampoco consta que José Felipe B.
d. C. supiera el concreto método utilizado por Timoteo R. C. para la
ejecución del plan, y, en consecuencia, que fuera conocedor de las
manipulaciones de los documentos utilizados para las inversiones o
desinversiones (. .. ).
~ ©LA LEY 527

¡¡
,L
De dichas operaciones resultaron que las deudas tributarias no in-

gresadas por José Felipe B. d. C. gracias a la mecánica descrita ante-
riormente es de 449.297.542 pesetas por el Impuesto sobre la Renta
de las Personas Físicas de 1988; 6.051.813 pesetas por el Impuesto
Sobre el Patrimonio de 1988, y 69.769.140 pesetas por el Impuesto
sobre la Renta de las Personas Físicas en 1989.
l. INTRODUCCIÓN
El Juzgado de Instrucción número 26 de Barcelona instruyó sumario con

número de Diligencias previas 421/1993 contra los citados autores y una
vez concluido, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con
fecha 4 de abril de 1994 dictó sentencia condenando -en lo que aquí in-
teresa para el presente comentario-(ll a José Felipe B. d. C. y a Timoteo R.
C., el primero en calidad de autor y el segundo como cooperador necesario
del delito contra la Hacienda pública de carácter continuado. 1
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo tuvo oportunidad de pronun-
ciarse sobre diversas cuestiones jurídicas planteadas en el recurso de casa-
ción por las diversas defensas de los condenados: a} sobre la posibilidad del
«levantamiento del velo» para identificar a las verdaderas personas físicas
que invertían en nombre del grupo de sociedades que fueron responsables
penalmente por el delito fiscal(2l; b} sobre la posible responsabilidad del
cooperador extraneus en un delito especial propio; c} sobre la incompatibi-
lidad del delito fiscal como delito continuado; d} sobre la falsedad en docu-
mento mercantil y e} sobre la relación concursa! existente entre el delito de
falsedad en documento mercantil y la participación en el delito fiscal.
(1) los demás intervinientes fueron condenados o absueltos, según el caso, por diversos
delitos de falsedad en documento mercantil.
(2) Se trataba de un grupo de sociedades constituidas en el aquél entonces vigente régimen
de transparencia fiscal, por el cual las ganancias obtenidas por la sociedad podían tribu-
tar en concepto de Impuesto de Renta de las Personas físicas. De tal manera que si las
inversiones del capital del «Grupo B-A» se invertía a nombre de personas físicas de es-
casos recursos que no tributaban, dejaba de tributar dichas inversiones de las sociedades
del «Grupo B-A».
528 ©LA LEY

,,~
f 28. Caso del levantamiento del velo de las personas jurídicas
i
t
~
Todas estas cuestiones, sin duda, revisten aún en la actualidad temas no
cerrados en la discusión doctrinal y jurisprudencia! penal. Aquí nos deten-
dremos exclusivamente en los tres primeros puntos, toda vez que fueron los
t
f-_ dos motivos estimados por el Tribunal Supremo y cuestiones que conlleva-
l ron una considerable reducción de la pena de prisión a la que habían sido
1 condenados dos de los intervinientes en el caso.
Jf 111. RELEVANCIA DEL CASO PARA LA DISCUSIÓN DOCTRINAL Y EVO-

l... LUCIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE LA AUTORfA Y PARTICIPA-
CIÓN EN DELITOS ESPECIALES PROPIOS Y LA RESPONSABILIDAD
PENAL DE LAS PERSONAS JURf DICAS
El caso presenta cuestiones dogmáticas del Derecho penal que han te-
nido un importante desarrollo tanto doctrinal como jurisprudencia! en las
últimas tres décadas presentando en la actualidad una solución al proble-
ma que podemos calificar de consolidada: a} la autoría de un extraneus
1"'
!i-
en delitos especiales propios, b} la participación (cooperación necesaria y
complicidad} de un extraneus en delitos especiales propios y c} la respon-
sabilidad penal de las personas jurídicas.
La problemática se puede ilustrar ejemplificándola con las siguientes

preguntas: ¿en qué medida un sujeto puede ser considerado autor y/o partí-
cipe (cooperador necesario o cómplice} cuando no reúne las características
de la autoría exigidas por el tipo penal (la descripción legal de la conducta
prohibida}?, y -la segunda cuestión- ¿quién responde cuando la cualifi-
cación recae sobre una persona jurídica? Dicho con otras palabras: cuándo
se puede considerar autor de un delito fiscal al que no es el obligado tribu-
tario, de un delito de alzamiento bienes quien no es deudor, de un delito
de prevaricación quien no es juez, por poner algunos ejemplos concretos.
Se trata en todos los supuestos de conductas típicas sólo punibles para los
autores descritos específicamente en la ley. Es decir, se trata de los llamados
delitos especiales propios(3l.
(3) En los delitos especiales propios el legislador no ha previsto la punibilidad de una con-
ducta idéntica para quien no reúne las características de la autoría (ser obligado tributa-
rio, deudor, juez, etc.). Por el contrario, en los delitos especiales impropios el legislador
contempla la punibilidad de una misma conducta tanto para un autor determinado como
para quien no reúna dicha cualificación, como por ejemplo, en el delito de detención
()LA LEY 529

Castigar a quien no reúne las exigencias de la autoría previstas en el tipo

penal sería, conforme a la doctrina más tradicional, contrario al principio
de legalidad. Así las personas jurídicas no son -al menos hasta hoy-!4l
responsables penalmente, porque no son consideradas sujetos del Derecho
penal. Tampoco era posible la punibilidad del partícipe no cualificado, to-
da vez que conforme a las reglas de la accesoriedad de la participación la
punibilidad de ésta depende (accesoriedad) de la existencia de un hecho
principal doloso. La punibilidad del tipo penal de la participación (art. 28
CP) se consuma con la realización del hecho principal. Por lo tanto, la pu-· t
!;;
nibilidad del partícipe requiere que éste reúna las mismas exigencias típi-
~
cas para la tipicidad que el autor. Quien no reuniendo tales requisitos de la ~
"
~
autoría (extraneus) realizara directamente el fraude o tomara parte directa

en su ejecución (por ejemplo, el asesor fiscal, etc.) no podrá responder co-
mo autor ni como coautor del delito fiscal, ni podría ser partícipe e incurrir
en la responsabilidad del inductor o cooperador (necesario o cómplice).
Es necesario dejar claro que la responsabilidad penal de las personas
jurídicas y la responsabilidad penal de quien no reúne las cualidades de
la autoría exigidas por el tipo penal, son dos cuestiones dogmáticas muy
diferentes!5l: una primera cuestión es determinar el concepto de autor y los
criterios de imputación de la autoría y una segunda cuestión -una vez
definida la primera- se relaciona con la autoría en los delitos especiales
propios. La sentencia comentada se refiere fundamentalmente a la segunda
cuestión.
ilegal donde encontramos un tipo penal que prohíbe la conducta para cualquiera y un
tipo penal agravado para quien en su condición de autoridad realizara dicha conducta.
(4) El Proyecto de Reforma del Código Penal de 2009, vid. BOCG de 27 de noviembre de
2009, Serie A: Proyectos de Ley, núm. 52-1, introduce en el art. 31 bis la responsabilidad
penal de las personas jurídicas. Vid. RooRfGUEZ RAMOS, «Societas delinquere potest (Críti-
ca al prelegislador penal)», Otrosí, ICAM núm. 1/2010, págs. 38 ss.
(5) Extensamente, S. BACIGALUPO, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, Barcelo-
na, 1998, págs. 126 ss. La doctrina, sobre todo al principio de esta discusión, creyó que
el originario art. 15 bis (hoy art. 31) CP venía a llenar la laguna existente en relación a la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, cuando sólo se refiere a una problemáti-
ca muy específica: la de los delitos especiales propios. Vid., también, EAD., «Las personas
jurídicas como sujetos del Derecho penal (Insuficiencia del "levantamiento del velo")»,
en AA.W., El levantamiento del velo, Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid,
monográfico 22, 3.ª época, septiembre 2002, págs. 85 ss.
530 ©LA LEY

La discusión doctrinal de la problemática relativa a la autoría en los

delitos especiales y la posible responsabilidad de quien actúa en nombre
de otro no era nueva para el Derecho penal, dado que existen numerosos
hechos punibles en los que el tipo penal está formulado de tal manera que
no cualquiera es el destinatario de la norma; por tanto, conductas de las
que no puede ser autor cualquier sujeto<6i. La necesidad de partir de un
pre-conceptd7l de delito especial es el punto de partida de los problemas
que de dicho concepto surgirán en relación a su tipicidad y las soluciones
t.
!;;
relativas a la autoría y participación.
~ La expresión delitos especiales no aparece como tal en el Código Penal,

~
"
~~
como un concepto legal. Tampoco es una expresión que haya sido utilizada
en otros momentos de la codificación(Bl. Ni el art. 31 CP sobre el actuar en
nombre de otro, ni el actual art. 65.3 CP, que parece referirse también a
esta especie de delitos, utilizan esta terminología. Por tanto, se trata de un
concepto elaborado por la doctrina, sobre todo a partir de la teoría de las
normas, y desarrollado, en mayor o menor medida, en la jurisprudencia(91 •
Son supuestos en los que determinadas características del autor actúan co-
mo factores de la concreción del deber impuesto por la norma(1°l.
La doctrina suele identificar el delito especial con aquellos tipos penales
que requieren un determinado sujeto o en los que la realización del tipo
sólo puede ser realizada por determinados autores respecto de los que se
concreta especialmente un deber< 1 n. Dicho con otras palabras: son consi-
(6) NAGLER, Die Teilnahme am Sonderverbrechen, Leipzi~ 1903, págs. 18 ss. En el mismo
sentido, BAMBACH, Die Straflosigkeit der Teilnahme am Sonderdelikt, Frándort d.M., 1963,
pág. 1. BAUMBACH v. KAIMBERG, e Das Wesen des Sonderverbrechens, insbesondere die Teil-
nahme am Sonderverbrechen», JuS 1963, pág. 9. DrESELBERG, Taterschaft und Teilnahme
am Sonderverbrechen de lege lata et ferenda, Tubinga, 1931, pág. 5; RoEDER, cExklusiver
Taterbegriff und Mitwirkung am Sonderdelikt», ZStW 69 (1957), págs. 239 ss.
(7) Cfr. lANGER, Das Sondervebrerchen, Berlín, 1972, págs. 26 ss.
{8) Vid. NAGLER, Die Teilnahme am Sonderverbrechen, págs. 18 ss.; SruRM, Die Entwicklung
des Sonderverbrechens in Wissenschaft und Rechtsprechung seit dem 19. Jahrhundert,
Friburgo d.B., 1939, págs. 63 y 101 ss.
(9) lANGER, Das Sonderverbrechen, págs. 23 ss. Vid. S. BACIGALUPO, Autoría y participación en
delitos de infracción de deber, Madrid, 2007, págs. 33 ss.
(1 O) Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes im Bindingsnormentheorie, Gotinga, 1954,
págs. 32 SS.
(11) Vid. v. Lrszr/ScHMIDT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Bd. 1, 26.ª ed., Berlín, Leipzi~
1932, § 48, págs. 331 y 333; MAYER, Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 2.ª
©LA LEY 531

derados como tales los tipos penales en los que el fundamento de la punibi-
lidad se encuentra en características o relaciones personales del autor<12i.
La categoría de los delitos especiales propios e impropios ya se encuen-

tra en v. FEUERBACH, quien se refería a los mismos en los siguientes términos:
«Existen derechos que se dirigen al ciudadano como tal. Pero también exis-
ten derechos que sólo son válidos frente a miembros de un status especial
dentro del Estado. De allí se puede explicar la distinción entre delitos co-
munes (de/icta communia) y delitos especiales (delicta propia)»l 13 l.
La delimitación típica del sujeto del delito, desde un punto de vista de

la técnica legislativa, se manifiesta en el texto de la ley por medio de la
1t
!
descripción de características personales del autor de la conducta prohi- f

bida. Así nos encontramos con diversas descripciones del autor como: «el i
~
que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas» (art. 234 CP), '
la «mujer embarazada» (art. 145.2 CP), etc.; en tales casos no se trata de J
deberes especiales, sino de condiciones del sujeto determinantes de su
capacidad de acción o de condiciones generales de la punibilidad. Pero
la descripción del autor, en otros casos, tiene lugar también por medio de
la concreción del autor como sujeto de un determinado deber. Así en la
concreción del sujeto por su calidad de «funcionario» (arts. 404 ss. CP),
su condición de «obligado tributario» (art. 305 ss. CP), su condición de t
«deudor» (art. 257 ss. CP) o por su condición de «administrador» (arts.
:
¡
i
ed., Heidelberg, 1923, págs. 94 y ss., 411 ss.; NAGLER, Die Teilnahme am Sonderverbre-
!
chen, págs. 18 ss. Por el contrario, ha señalado v. HIPPEL que resulta erróneo pensar que
en estos delitos el tipo penal sólo puede ser realizado por las personas determinadas -p.
ej., funcionario- de los que la norma exige obediencia, dado que ello conllevaría la im-
posibilidad de castigar la autoría mediata, la inducción y la cooperación. Sin embargo, l
la particularidad o especialidad de estos delitos no consiste en la no punibilidad de ter-
ceros, sino en que sólo puede ser autor directo («physische Tater») los designados por la
1
norma. Esto es, según v. HIPPEL, lo único que dice la norma. La punibilidad de terceros se
rige por las reglas generales, v. H1PPEL, Deutsches Strafrecht, Bd. 2 (reimpr. de la edición
de Berlín, 1930), Berlín et al., 1971, págs. 382, 437, 482 ss.
(12) Vid. QUINTERO OuvARES, Los delitos especiales y la teoría de la participación, Madrid,
1974, pág. 11.
(13) Vid. v. FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutsch/and gültigen peinlichen Recht, 14.ª
ed., Giessen, 1847 (ed., Mittermeier), § 25, pág. 50: «Es gibt Rechte, welche gegen den
Bürger, als solchen, begründet sind. Aber auch Rechte, welche nur gegen die Glieder
eines besonderen Standes im Staate gelten. Daraus ist erklarbar die Unterscheidung in
gemeine (delicta communia) und besondere Verbrechen (delicta propia)».
532 ©LA LEY
l
290 ss. CP). En todos estos casos, se trata de supuestos en los que al
legislador le importa subrayar que la ilicitud depende sobre todo de la
vinculación personal del autor con la norma de deber, independiente-
mente de la forma concreta que asuma exteriormente la acción<14i, A la
ley penal las intenciones, el ánimo u otros estados psíquicos del autor,
sus circunstancias y relaciones personales le resultan aquí secundarios< 15 l
en la caracterización o definición del tipo objetivo de estos delitos espe-
ciales. Esos elementos subjetivos -se puede decir, que son especiales
1t
!l
elementos subjetivos de la autoría, como proponía WELZEL-< 161 también
delimitan -aunque desde otro punto de vista- el círculo de autores po-
sibles, pero son elementos especiales que no apuntan a la infracción de
f un deber especial, sino -como se dijo- al establecimiento de autores
i
~
con especiales notas subjetivas.
'1 De las dos formas de manifestación de la delimitación del sujeto activo

J
del delito, se puede afirmar que sólo aquellos que tienen una descripción
concreta de la caracterización del autor sin tener una conducta correlativa
punible en un delito común, es decir, los delitos especiales propios, son los
i tipos penales que presentan dificultades especiales en el ámbito de la autoría
~
y participación. En los delitos especiales impropios las características espe-
ciales del autor constituyen, por regla, circunstancias agravantes o, en su ca-
t so, atenuantes, que tienen su régimen en el art. 65.1 y 2 del Código Penal.
~
:;·
:~
¡j En este sentido, se introdujo, inicialmente, un artículo específico al Có-
i
! digo Penal incorporando la figura del actuar en nombre de otro. La figura
í- legal recogida en la actualidad en el art. 31 el Código Penal tiene su origen
~ en el Proyecto .de Código Penal de 1980 que se inspiró, al igual que el art.
i
~ 12 del Código Penal portugués de 1982, en el § 14 del Código Penal ale-
l
1 mánl17l. Fue Derecho vigente por vía del art. 15 bis) del Código Penal de
i
~
~
~·
ir
(14) Rox1N, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, Múnich, 1970, pág. 17.
Armin l<AuFMANN, Lebendiges und Tates an Bindings Normentheorie, passim. En otro sen-
i (15)
tido, TRONDLE, «Zur Frage der Teilnahme an unvorsatzlicher Haupttat», GA 1956, pág.
f 146.
t. (16) WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.ª ed., Berlín, 1969, pág. 1OO.
1 (17) Que haya una persona jurídica que «realice» el hecho y una persona física que lo «Co-
i meta» es una contradicción sólo aparente derivada de la «duplicidad de planos propia
de esta materia» (RooRfGuEZ MouRULLO, Derecho penal. Parte general, Madrid, 1984 pág.
213), ya que la persona jurídica «realiza» acciones jurídicamente relevantes (contrato,
l.:·..
t
l ©LA LEY 533
1973 a través de la reforma de 1983 (Ley de Reforma Urgente y Parcial de

Código Penal, LO 8/1983, de 25 de junio)Oªl.
El art. 31 es en puridad una cláusula de extensión de la autoría( 19l, pero

referida a un supuesto concreto consistente en que el autor del hecho actúa
en nombre o representación de una persona física o jurídica sin la cualifica-
ción exigida por el delito especial propio correspondiente.
Es opinión común que el art. 31 no es una regla que tra.te de solucionar
el problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas120l, sino
que parte precisamente de la irresponsabilidad criminal de las personas
jurídicas reconocida en el derecho positivo para solventar la laguna de im-
1
punidad que hasta ahora venía teóricamente produciéndose cuando el que j
i
actuaba en nombre de una persona física o jurídica lo hacía sin concurrir 1
~
en él las características personales exigidas para el sujeto activo en un de- l
lito especial propio. Nada obsta para que la persona física que opera como
representante de otro u órgano de la persona jurídica responda por delito
t
de falsedad documental, o estafa, aunque la firma del documento la haga
por ejemplo), pero sólo a través de un órgano o un representante, quien, al actuar es su

nombre «comete» la acción penalmente relevante.
(18) Los antecedentes de este art. 15 bis CP se encuentran en L 50/1977, que introduce el
nuevo texto del art. 319 CP, que se refería al problema de la evasión fiscal de una so-
ciedad, entidad o empresa cometida por sus directivos, gerentes, consejeros, etc. En el
Derecho penal especial se establece una regla similar en el art. 7.3 de la Ley de Control
de Cambios (L 40/1979). El Proyecto de Código Penal de 1980 (art. 35) propuso una
disposición similar, aunque más amplia, a la del art. 15 bis. También el Anteproyecto de
1983 en su art. 31 insiste en el texto del Proyecto de 1980.
(19) Esta regla fue generalizada por la jurisprudencia, con anterioridad a 1983 (en que se in-
trodujo el derogado art. 15 bis), en una interpretación contra legem en todos los delitos
especiales como quiebra, alzamiento de bienes, delitos contra la propiedad industrial,
maquinaciones para alterar el precio de las cosas, falsedad y estafa mediante letras de
cambio y cheques, etc. Vid. extensamente, BAJO FERNÁNDEZ, Derecho penal económico
aplicado a la actividad empresaria/, Madrid, 1978, págs. 120 ss., 171 ss., 218 ss., 419 ss.,
536 SS.
(20) Vid. BAJo/S. BACIGALUPO, Derecho penal económico, 2.ª ed., Madrid, 201 O, Capítulo V,
sobre la Responsabilidad penal de fas personas jurídicas; E. BACIGALUPO, «La responsabi-
lidad penal de órganos, directivos y representantes de una persona jurídica (el actuar en
nombre de otro)», Comentario al art. 15 bis, en Comentarios a fa legislación Penal - la
Reforma del Código Penal de 1983, tomo V, vol. 1, Madrid, 1985, pág. 31 7; OcrAv10 DE
Tolmo Y Us1rro, «Las actuaciones en nombre de otro», ADPCP 37 (1984), pág. 28; GRA-
CIA MARTÍN, El actuar en lugar de otro, tomo //, Zaragoza, 1986, pág. 81.
534 ©LA LEY

en nombre y representación de la entidad(21 l. El problema surge cuando,

por el contrario, la Ley exige la concurrencia de una determinada cualidad
en el sujeto activo, y tal cualidad concurre en la persona jurídica, pero no
en el sujeto que actúa en su nombrel22 l. Se viene poniendo como ejemplo el
delito fiscal del art. 305 en el que la Ley castiga al «deudor tributario», cua-
lidad que, cuando se trata de determinadas sociedades mercantiles, sólo se
da en la sociedad, pero no es sus socios u órganos. De este modo resultaría
que, cuando el delito fiscal se comete en el seno de una sociedad de esta
índole, por elusión del pago del impuesto de sociedades, no podría impo-
1 nerse sentencia condenatoria, pese a cumplirse los requisitos del art. 305
del CP, porque la pena no se puede imponer a persona distinta del «deudor
j tributario» y la cualidad de tal sólo la ostenta un sujeto no responsable: la
i persona jurídica.
1
~
l El legislador soluciona algunos de los problemas de imputación ocasio-
t nados por la organización empresarial actual mediante la figura del «actuar

en nombre de otro» del art. 31 Código Penal. Este artículo establece de ma-
nera general las condiciones de la responsabilidad de los administradores
de hecho o de derecho de las personas jurídicas y de los representantes le-
gales o voluntarios de otro en los delitos especiales propios, es decir, aque-
Uos en los que la autoría se fundamenta en la infracción un deber especial
del titular de la acción. Se trata, pues, de un intento de eliminar las lagunas
de impunidad que se generan cuando ese deber especial incumbe a la per-
sona física o jurídica y no al representante que realiza el comportamiento
que infringe el deber. En los delitos especiales propios la autoría depende
de que el autor de la acción sea también el obligado por el deber especial
cuya infracción es la base de la punibilidad(23l. El art. 31.1 del Código Penal
extiende así la responsabilidad penal a los sujetos no-cualificados, siempre
que hayan obrado en representación de la persona física o jurídica que
poseyera tal cualificación. De otra manera, el autor del comportamiento
no sería responsable como autor por carecer de la cualificación para el su-
(21) Cfr. MuÑoz (ONDE, e La responsabilidad penal de los órganos de las personas jurídicas en
el ámbito de las insolvencias punibles», pág. 154.
(22) RODRÍGUEZ MouRULLO, Derecho penal. Parte general, pág. 229; MuÑoz CONDE, e La respon-
sabilidad penal de los órganos de las personas jurídicas en el ámbito de las insolvencias
punibles», págs. 155 ss.
(23) l<AuFMANN, lebendiges und Totes an Bindings Normentheorie, págs. 138 ss. y págs. 141 ss.
©LA LEY 535

puesto de hecho típico, ni como partícipe pues la persona representada no

habría obrado de ninguna manera y toda participación presupone la con-
currencia de la acción del partícipe en relación con la del autor. En los de-
litos especiales impropios el art. 31 no tiene aplicación alguna, porque en
éstos el sujeto no cualificado siempre puede ser autor del delito común 124l.
El fundamento teórico sobre el que se basa la extensión de la responsa-

bilidad en estos casos ha de encontrarse en el principio de la equivalencia,
en el sentido de que la ley c_astiga a quien obrando en nombre de otro no
reúne las condiciones exigidas para ser sujeto activo porque su conducta,
pese a no ser sujeto cualificado, es equivalente a la del sujeto idóneo desde
el punto de vista del contenido del tipo de lo injustol25 l.
La teoría de la equivalencia tiene el mérito de atender al contenido sus- ~
tancial de la cláusula del art. 31 que coincide con la interpretación que ju- t
~
risprudencia y doctrina venían haciendo de las viejas cláusulas particulares t

citadas con anterioridad, en el sentido de que no basta con que un sujeto f
actúe en nombre de otro y que lo haga como director, órgano o represen- 1
tante (como decía el anterior art. 15 bis CP) o, en otras palabras, como ad-
ministrador de hecho o de derecho de una persona jurídica o como repre-
1
i
sentante legal o voluntario de otro (como dispone el actual art. 31 CP), sino
que además su comportamiento debe revestir las características necesarias
lt
¡
para que se considere equivalente a la del autor idóneo. La exigencia por
parte de la jurisprudencia de que el sujeto actúe (realice la acción típica), a iI
la vez que ostente cargos directivos o de responsabilidad en el ente social, f
no era más que una forma de exigir los requisitos de la equivalencia a que
se hace referencia. Como ya sostuviera GRACIA MARTÍN, la característica que i
[
hace equivalente el comportamiento de quien actúa en nombre de otro es
el ejercicio del dominio social típico en el sentido de ejercicio del dominio
rL
~
~
¡
:;
(24) E. BACIGALUPO, en Comentarios a la Legislación Penal - La Reforma del Código Penal de

1983, tomo V, vol. 1, págs. 315, 316, 326. GRACIA MARTÍN, El actuar en lugar de otro en el
Derecho Penal, pág. 83. ÜCTAVIO DE TOLEDO v Ue1ET0, ADPCP 37 (1984), págs. 49 ss.
(
(25) GRACIA MARTfN, El actuar en lugar de otro, tomo 11, pág. 84. La personal tesis mantenida
por este autor en lo relativo a los delitos especiales propios e impropios, le permite,
también en función del principio de la equivalencia, extender el art. 31 a los delitos
especiales impropios. El autor concibe los delitos especiales de una u otra clase como
delitos de dominio social en el sentido de que el sujeto activo ejerce el dominio sobre la
concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección.
536 ©LA LEY

sobre la estructura social en la que el bien jurídico se protege especialmen-

te, asumiendo una posición de garante frente al propio bien jurídico, lo que
implica que se trata de sujetos que en virtud de sus competencias dominan
el ámbito de protección de la norma.
La jurisprudencia mantenía ya una tesis si mi lar condenando cuando quien

actúa lo hace desde una plataforma de dirección y responsabilidad 126l.
Todo ello resolvía la cuestión relativa a la autoría del no cualificado en

un delito especial propio, sin embargo, no daba solución al problema de
la responsabilidad de los partícipes. Es precisamente en este aspecto en el
que la jurisprudencia del Tribunal Supremo supuso un importante giro en
la interpretación anterior incorporando en aquél entonces la postura más
~
t moderna de la doctrina sobre esta problemática. En este sentido, había

~
comenzado a pronunciarse ya en tres resoluciones anteriores12 7l que mar-
t caron el precedente a la doctrina que, de forma más sólida, desarrolló en
f
1 la sentencia comentada y desde la cual la jurisprudencia se encuentra con-
1
i!
sol idada128l en este aspecto. En efecto, en particular, desde la STS de 20 de
mayo de 1996 que estamos comentando, se admitió la punibilidad del ex-
lt traneus a título de partícipe aplicándose en tales casos una pena atenuada
(atenuante analógica)129l, por entender que el partícipe no infringía ningún
¡
deber del contribuyente, pero habría llevado a cabo un hecho sin el cual
iI: no hubiera podido cometerse el delito. Dicha doctrina jurisprudencia! ha
f' sido trasladada al Código Penal a través de la incorporación del art. 65.3
i
[_
del Código Penal, introducido por la reforma de la LO 15/2003, según el
cual «cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran
r--L- las condiciones o relaciones personales que fundamenta la culpabilidad
del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la inferior en grado a la
~-
~-
señalada por la ley para la infracción de que se trate».
¡,
;Je
( (26) SSTS de 19 de junio de 1969, 4 de julio de 1969, 18 de octubre de 1969, 8 de octubre

de 1970, 2 de junio de 1973, 19 de enero de 1974, 2 de abril de 1975, 23 de noviembre
de 1976, sentencias todas en las que el autor obra con facultades de dirección, y absol-
viendo cuando el sujeto carece del dominio social, SSTS de 3 de octubre de 1972 y 19
de febrero de 1981 .
(27) SSTS de 14 enero 1994, 3 de abril de 1996 y 24 de julio de 1996.
(28) Entre otras, STS de 1Ode enero de 1997, 11 de junio de 2002.
(29) Con anterioridad también SSTS 26 de enero de 1994, 24 de junio de 1994, 1Ode enero
de 1997, 11 de junio de 2002, entre otras.
e LA LEY 537
El art. 65.3 CP también es una regla de extensión de la participación,

como el art. 31 .1 CP los es de la autoría. Al igual que ocurrió con el art. 31,
la jurisprudencia se adelantó al legislador al admitir -precisamente, desde
la sentencia comentada- la posibilidad de castigar al partícipe extraneus
en delitos especiales propios con una atenuación (invocando la atenuante
analógica). El Tribunal Supremo, sin embargo, entendía que dada la falta de
infracción de un deber específico por parte del partícipe se debía disminuir
la pena en uno o dos grados. Así la comentada sentencia da fundamento
a la punibilidad del extraneus a título de partícipe -aplicándole en tales
casos una pena atenuada (atenuante analógica)- sobre la base de que el
extraneus «no infringe la norma que respalda el tipo penal de la parte es-
pecial, sino la prohibición contenida en las reglas de la participación que
amplía el tipo penal»(3oi. Por otro lado, ello se puede sostener sea cual sea
el fundamento dogmático sobre el que se pretenda apoyar la punibilidad
del partícipe: «Si este fundamento se ve en la participación en la ilicitud
1
del autor, es claro que la ilicitud del hecho del autor es el resultado de la
conducta del partícipe, que en forma mediata ataca al mismo bien jurídico.
1
l
i
Si el fundamento de la punibilidad del partícipe se viera en la causación

del ilícito; la situación no sería de modo alguno diferente, pues el partícipe
contribuye a la producción del acto ilícito. Por lo tanto, cualquiera que sea
el fundamento de la punibilidad del partícipe, la participación en los deli-
tos especiales propios no puede ser impune».
La innovadora doctrina de la jurisprudencia del Tribunal Supremo fue

incorporada, mutatis mutandi, por la LO 15/2003 al art. 65.3 CP. Sin em-
bargo, la doctrina del Tribunal Supremo se diferenciaba en dos notas esen-
ciales del actual texto legal: era más amplia en cuanto que no distinguía
entre las diversas formas de participación, sino que incluía todas las posi-
bles (inducción, cooperación necesaria y no necesaria/complicidad) y, por
otro lado, permitía una reducción de la pena hasta dos grados a la señalada
por la ley para el autor.
El texto del art. 65.3 CP es, desde un punto de vista técnico, muy defi-
ciente. Da un tratamiento específico a la punibilidad del partícipe extraneus,
pero refiriéndose a «las condiciones, cualidades o relaciones personales
que fundamenten la culpabilidad del autor». Hubiese sido más correcto ha-
(30) Vid. SSTS 52/1993, 1312/1994, 164/1997, 1493/1999, 2012001, 1336/2002.
538 ©LA LEY

blar de las condiciones que fundamentan la cualificación del partícipe. Pe-

ro, menos correcto aún resulta referirse a la culpabilidad del autor porque
las características personales que fundamentan la cualificación del autor y
el partícipe son elementos del tipo objetivo que fundamentan la punibili-
dad y nada tienen que ver con la culpabilidad que, por otro lado, siempre
es individual de cada sujeto (autor o partícipe).
Por último, obsérvese, por otra parte, que el art. 65.3 CP no se refiere al
cómplice, sino sólo al inductor o al cooperador necesario lo que plantea
una cuestión de difícil solución. En efecto, pareciera que el cómplice de
un delito especial propio, que no reúna las cualidades exigidas en el tipo,
queda impune porque sería absurdo castigar la complicidad, comporta-
miento de menor entidad que la inducción o cooperación necesaria con
pena igual como resultaría de la aplicación de la regla del art. 65.3 CP.
1 Téngase en cuenta que mientras el inductor y el cooperador necesario de
1
li
i
cualquier delito son autores y merecen la pena del autor, el cómplice es
castigado con la pena inferior en grado (art. 63 ). Si frente a un delito es-
pecial el legislador quiere imponer también la pena inferior en grado a los
inductores y cooperadores necesarios (art. 65.3) sin disponer nada sobre
los cómplices de esta clase de delitos, no es razonable se aplique éstos el
art. 63, pensado para los delitos comunes, que conduciría a la misma pena.
Ante este dilema caben dos soluciones, o rebajar la pena en dos grados al
cómplice en delito especial, como propone la Fiscalía General del Estado
o dejarlo impune. La Circular 2/2004 de la Fiscalía General del Estado,
apunta que «debe entenderse que en caso de intervención de un extraneus
en calidad de cómplice, a la rebaja de un grado que le corresponda por su
participación secundaria (art. 63 CP), habrá que añadirse la posible rebaja
conforme al art. 65.3 CP por no infringir el deber específico del autor intra-
neus. Habrá en estos casos que permitirse una doble atenuación penal, por
cómplice y por extraneus».
Por el contrario, en mi opinión, el cómplice extraneus, ante la ausencia

de un precepto que recoja la hipótesis concreta, debería quedar impune.
Además, la sentencia plantea -como ya indicamos al comienzo- la

cuestión relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, toda
vez que -p. ej.- el obligado tributario puede ser una empresa o un gru-
po de empresas, como en este caso. En este sentido, la sentencia se apoya
en la teoría del levantamiento del velo con la finalidad de identificar al
©LA LEY 539

administrador de hecho que se encuentra detrás de la misma. A partir de

allí, delimita una primera concepción de administrador de hecho y de los
requisitos y fundamentos de la punibilidad del partícipe extraneus.
Sin lugar a dudas la presente sentencia puede ser considerada el punto
de partida de la evolución dogmática del tratamiento jurisprudencia! de la
problemática de la autoría y la participación en los delitos especiales pro-
pios, así como en la aplicación de la teoría del levantamiento del velo en
el Derecho penal.
540 ©LA LEY

29
CASO DE LOS FRAUDES AL PERC*>
GóMEZ R1vERO, M.ª del Carmen

Catedrática de Derecho Penal. Universidad de Sevilla.
SUMARIO:
l. INTRODUCCIÓN
11. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TRIBUNAL SUPREMO
Jll. ANÁLISIS DE LA DECISIÓN
111.1. La ruptura con la comprensión mayoritaria hasta entonces
111.1.1. La comprensión previa de las ayudas sociales como
posible objeto del fraude de subvenciones
111.1.2. La comprensión previa de la relación entre el delito de
fraude de subvenciones y la estafa común
111.2. El rumbo posterior de la discusión

111.2.1. La cuestión de las subvenciones sociales como
ayudas a efectos de aplicación del delito de fraude de
subvenciones
111.2.2. La relación del delito de fraude de subvenciones con la
estafa
(*) Sentencia del Tribunal Supremo 213/1997, de 19 de abril, de cuyos Antecedentes de

Hecho se extrae este resumen de los hechos.
()LA LEY 541

El RO 2.298/1984, de 26 de diciembre, estableció el derecho a re-

cibir un subsidio de desempleo por los trabajadores que reuniesen los
requisitos que en él se enumeraban, entre ellos, el tener cubiertas en el
Régimen Agrario de la SS un mínimo de sesenta peonadas o jornadas
cotizadas en los doce meses inmediatamente anteriores a la situación
de desempleo. Ante la imposibilidad en numerosas ocasiones de obte-
ner tal número de peonadas, algunas personas se pusieron en contacto
con el Alcalde de la localidad granadina de Piñar, quien siguiendo un
plan preconcebido decidió realizar todo lo necesario para que aquellas
personas pudieran cobrar el subsidio, para lo cual, previa percepción
de la parte proporcional para el pago de las cuotas de la SS que luego se
abonaban, les hacía figurar como trabajadores agrícolas por cuenta del
Ayuntamiento. Como consecuencia de todo ello, quienes así figuraban
recibieron distintas cantidades en concepto de subsidios agrarios.
l. INTRODUCCIÓN
En la Sentencia que enjuició este caso, el Tribunal Supremo confirmó el pro-

nunciamiento condenatorio de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gra-
nada de 4 de julio de 1995, que impuso al procesado, Francisco L.M., la pena de
diez meses de prisión menor y cincuenta mil pesetas de multa, como autor de un
delito continuado de falsedad en documento público, y absolvió a nueve acusa-
dos más de los delitos de estafa y de falsedad por los que habían sido acusados.
En dicha Sentencia el Tribunal Supremo realizó dos importantes pronunciamien-
tos que marcaron la línea de la interpretación posteriormente aceptada de sen-
dos aspectos fundamentales del delito de fraude de subvenciones. Por una parte,
sostuvo que las llamadas ayudas sociales son constitutivas de subvenciones a
los efectos de aplicación del delito que castiga el fraude de subvenciones. Por
otra, consideró que en los casos en que el importe de la defraudación no supere
la cantidad a la que el legislador condiciona el castigo en el delito de fraude de
subvenciones, no resulta aplicable subsidiariamente el tipo de estafa.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1997, cuyos fun-
damentos seguidamente exponemos, se plantearon dos cuestiones de suma
importancia en la comprensión del delito de fraude de subvenciones.
542 ©LA LEY

'1Ji'
29. Caso de los fraudes al PER
La primera de ellas se refiere a la inclusión de las ayudas de carácter so-

cial en el concepto de subvención a efectos de poder aplicar las previsiones
del delito de fraude de subvenciones, introducido en el Código Penal por
la LO 2/1985, de 29 de abril, y tipificado en el entonces art. 350, vigente
en el momento de la comisión de los hechos enjuiciados por el Tribunal
Supremo. Esta Sentencia recordaba las vacilaciones interpretativas en torno
a la delimitación del ámbito de aplicación del precepto. Como muestra,
me_nciona la STS de 10 de febrero de 1995, que entendió que se debía
aplicar el art. 528 CP, y no el art. 350, al considerar que «los subsidios de
desempleo no constituyen subvenciones», toda vez que son «prestacio-
nes sociales que se conceden en atención al concurso de determinadas
circunstancias, a fondo perdido y sin necesidad de justificación posterior
a su concesión». Frente a esta doctrina, entendió el Tribunal Supremo en
la sentencia que comentamos que dicha interpretación sólo estaba «justi-
ficada a la luz del texto del art. 350 CP introducido por la LO 2/1985, de
29 de abril, que limitaba el objeto de protección a las subvenciones y a las
desgravaciones públicas». Por el contrario, continuaba el Alto Tribunal, la
«Situación jurídica experimentó un cambio significativo con la reforma de
la Ley Presupuestaria», que definió el concepto de ayudas y subvenciones
como «toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Esta-
do o sus organismos autónomos a favor de persona o entidades públicas
o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para
promover la consecución de un fin público». A partir de esa redacción,
considera la Sentencia en comentario, que «resultó evidente que la distin-
ción entre subvenciones y subsidios que se aplicó antes de esta reforma ya
no tenía respaldo en el derecho extrapenal». A ello se sumaría el dato de
que «la reforma del art. 350 introducida por la LO 6/1995, de 29 de junio,
a su vez, tuvo en cuenta la definición de la Ley General Presupuestaria,
y modificó el texto de dicho artículo incluyendo también las «ayudas»,
entre las que se encuentran sin duda las referidas al empleo». Como con-
firmación de la corrección de este argumento el Tribunal Supremo tomó en
consideración las consecuencias injustas que habrían de producirse de otra
forma, puesto que si el fraude de subvenciones sólo fuera aplicable a las
subvenciones y ayudas orientadas al fomento de actividades económicas,
resultaría que «las subvenciones y ayudas que persiguen un interés social,
como las destinadas a los trabajadores en paro, estarían sometidas a la pro-
tección penal de la estafa, que no limita la punibilidad a los ilícitos que
()LA LEY 543

superen una determinada suma defraudada (2.500.000 ptas. hasta la LO

6/1995 y 10.000.000 desde la entrada en vigor de ésta)».
La segunda cuestión de esencial importancia que planteó la sentencia es

la relativa a la posibilidad de apreciar el tipo común de estafa en los casos
en que el fraude cometido en la percepción de fondos no supere la cuantía
mínima requerida por el precepto penal. Frente a lo que habían sostenido
otros pronunciamientos jurisprudenciales, esta Sentencia se decantó deci-
didamente por negar aquella posibilidad, una conclusión que dedujo de
la configuración típica del delito, aun sin entrar en las razones que estén
detrás de ella: «Sobre las razones político-criminales que haya tenido el
legislador para despenalizar, mediante la introducción de una condición
objetiva de punibilidad las infracciones que no alcancen los 10.000.000
ptas., sometiéndolas a rigurosas sanciones disciplinarias de carácter ad-
ministrativo (vid. art. 82.3 LGP), es posible discutir. Pero cualquiera sea
el acierto que haya tenido la ley desde esta perspectiva, lo cierto es que
el sistema mixto de sanciones pecuniarias penales, constituye un régimen
especial que excluye, por lo tanto, el general de la estafa, sin determinar
una impunidad absoluta, sino estableciendo una modalidad sancionatoria
específica para ilicitudes menores de una determinada cantidad, que no
puede ser ignorada».
111. ANÁLISIS DE LA DECISIÓN

El pronunciamiento contenido en esta Sentencia supuso, por una parte,
un distanciamiento en la comprensión de las dos cuestiones que aborda
respecto a la jurisprudencia y también respecto a la doctrina anterior. Por
otra parte, marcó la configuración posterior del tratamiento de cada una de
las cuestiones tratadas.
111.1. La ruptura con la comprensión mayoritaria hasta entonces
Para comprender la importancia de la doctrina sentada por la sentencia

objeto de este comentario, conviene situarla en el marco de la discusión
previa sobre los temas que trata. Para ello, trataremos por separado el esta-
do de la cuestión en el momento en que se dictó la sentencia, refiriéndonos
de forma separada a cada uno de los aspectos.
544 ©LA LEY

111. 1. 1. La comprensión previa de las ayudas sociales como posible objeto

del fraude de subvenciones
Con este pronunciamiento, el Tribunal Supremo puso fin a lo que ha-

bía sido una línea de solución común en la jurisprudencia que hasta en-
tonces se había pronunciado sobre la materia: la exclusión de las ayudas
sociales del concepto de subvención, y la consiguiente imposibilidad de
aplicar a los fraudes relativos a ella las previsiones de delito del fraude de
subvenciones.
Precisamente los pronunciamientos anteriores habían tenido lugar tam-
bién en relación con los fraudes al Plan de Empleo Rural. En este sentido
cabe citar, entre otras, las SSAP de Granada de 1 de marzo de 1994, de 16
de abril de 1994, o de 9 de diciembre de 1994, que justificaron la exclu-
sión de dichas prestaciones del concepto de subvenciones sobre la base
de argumentos político-criminales, que permitirían excluir del castigo este
tipo de subvenciones y someter los fraudes relacionados con la misma, en
su caso, al delito común de estafa. En la misma línea se pronunció el TS
en la sentencia de 1O de febrero de 1995 (ponente, García Miguel), que
confirmó el pronunciamiento de la citada SAP de Granada de 1 de marzo
de 1994 y que, como ya referíamos más arriba, manejó como apoyo argu-
mentativo de su postura el hecho de que los subsidios de desempleo no van
adscritos al desarrollo de una actividad, ni requieren justificación posterior,
como es propio de las subvenciones.
111.1.2. La comprensión previa de la relación entre el delito de fraude de

subvenciones y la estafa común
Cierto es que la relación entre ambas calificaciones nunca se había pre-

sentado conflictiva en los casos en que la conducta pudiera subsumirse tan-
to en un tipo penal como en otro, por darse los elementos típicos de ambos.
En tanto que también con el fraude de subvenciones se trata de proteger el
interés patrimonial del Estado, no plantea duda alguna la afirmación de que
la relación entre ambos preceptos es de concurso de leyes, resultando de
aplicación, por su carácter más amplio o complejo (art. 8.3 CP), el fraude
de subvenciones.
En realidad, el problema de la relación concursa! entre aquellas califi-
caciones se había planteado en los supuestos en que la defraudación no
©LA LEY 545

fuera subsumible en el delito de fraude de subvenciones, la mayoría de las

veces por no alcanzar el montante que requiere el delito, 80.000 euros en
la actualidad (art. 308 CP). La determinación del régimen concursa! entre
ambos había encontrado en la doctrina y en la jurisprudencia no pocos par-
tidarios de la aplicación subsidiaria del tipo de estafa. Para ello contaban en
su haber con distintos argumentos. En primer lugar, la propia contempla-
ción del bien jurídico lesionado en el fraude de subvenciones. Porque de
aceptarse que la frustración de los objetivos de política económica y social
para los que se concedió la subvención implica ya la lesión del patrimonio
que instrumentalmente la hace posible, sería una consecuencia lógica la
aplicación subsidiaria del delito de estafa que, de esta forma, garantizaría
el castigo del daño patrimonial que sufre el Estado a consecuencia de una
conducta fraudulenta. A partir de lo anterior aquella doctrina recordaba
la injusta e incoherente solución a la que se llegaría de otra forma, puesto
que, de no admitirse dicha relación, habría de considerarse impune quien
ha realizado los elementos típicos del delito de estafa por el hecho de que
el fraude se refiera al sector públicd1l.
Con todo, y pese a la contundencia de este tipo de argumentos, a nadie
escapaban tampoco las dificultades que comportaba el reconocimiento de
la relación de subsidiariedad entre ambos preceptos. Bastaba para ello con
atender a las penas resultantes desde la comparación relativa de la asigna-
da en el Código Penal de 1995 a la estafa y al fraude de subvenciones. En
efecto, la pena prevista para la estafa común en el art. 249 es la de prisión
de seis meses a tres años, aplicándose conforme al art. 250 la de prisión de
uno a seis años cuando la estafa revista especial gravedad atendiendo al va-
lor de la defraudación. La paradoja que se produciría entonces es evidente,
puesto que en los casos en que, pese a tener el fraude especial gravedad
no alcanzara los 80.000 euros, sería aplicable la pena del art. 250, pena
superior a la asignada para el delito de fraude de subvenciones cuando el
(1) En este sentido puede citarse, entre otros, a ARROYO ZAPATERO, Delitos contra la Hacienda
Pública en materia de subvenciones, Madrid, 1987, pág. 137 ss.; AsúA 8ATARRITAIDE LA
MATA BARRANCO, «La regulación penal del fraude de subvenciones en los Estados miem-
bros de la Comunidad Europea», CPC 1994, pág. 20; AsúA BATARRITA, «El daño patrimo-
nial en la estafa de prestaciones unilaterales (subvenciones, donaciones, gratificaciones).
La teoría de la frustración del fin», ADPCP 46 (1993), pág. 166.
546 ©LA LEY

·importe de la defraudación superase los 80.000 euros (el art. 308 prevé una
pena de cuatro a ocho años de prisión)<2l.
111.2. El rumbo posterior de la discusión

Dado que la Sentencia resulta trascendental en la compresión de las dos
cuestiones que hemos destacado, nos referiremos por separado a cada una
de ellas.
1//.2.1. La cuestión de las subvenciones sociales como ayudas a efectos de

aplicación del delito de fraude de subvenciones
Pese al sentido del fallo de la Sentencia que comentamos, no puede
decirse que a partir de entonces cambiara definitivamente el criterio ju-
risprudencia! en la materia. Así, por ejemplo, la STS 1774/2000, de 17 de
noviembre (ponente, Sánchez Melgar), relativa de nuevo a un supuesto de
prestaciones por desempleo, volvería a excluir las ayudas públicas del ob-
jeto del delito del fraude de subvenciones. Tras afirmar el carácter social de
aquellas prestaciones, consideró que la conducta enjuiciada no encajaba
en el tipo de fraude de subvenciones «por no ser propiamente ayudas las
obtenidas torticeramente por los recurrentes, en el sentido de beneficios
de todo orden con el que se trata de impulsar una política de intervención
pública de la economía con el fin de estimular la realización de determi-
nadas actividades económicas del sector privado de la economía nacional
dirigidas, en fin, a promover, orientar y dirigir dichas actividades económi-
cas, por no encajar ni con el bien jurídico protegido en tal precepto, ni con
(2) Paran salvar esta incoherencia se había propuesto en la doctrina reconocer un ámbito
de aplicación propio al fraude de subvenciones frente a la estafa común. En este senti-
do, MARTfNEZ-Bu¡AN PtREZ, consideraba que el art. 308 habría de aplicarse a los casos en
que cpese a falsear u ocultar las condiciones requeridas para la concesión de la ayuda,
el beneficiario emplea después los fondos obtenidos en la actividad subvencionada en
consonancia con el fin previsto•. Por su parte, el delito de estafa sería de aplicación a los
casos en que cel perjuicio causado por el agente aparece completamente desconectado
de los fines de la subvención, hasta el punto que puede asegurarse que verdaderamen-
te lo que ha hecho el beneficiario es utilizar el mecanismo de ayudas públicas como
un simple instrumento engañoso para llevar a cabo una defraudación•, MARTfNEZ-BuJAN
PtREZ, cDelitos contra la Hacienda Pública•, en Comentarios a la legislación penal, Tomo
VII, Madrid, 1986, pág. 352. Sólo esta comprensión podría explicar la mayor pena asig-
nada a la estafa en comparación con la que se prevé para el fraude de subvenciones.
©LA LEY 547

las penas complementarias que necesariamente se han de imponer, ni con

la excusa absolutoria relacionada con la regularización de actividades, ni
con los principios que informan su concesión, cual son los de publicidad,
concurrencia y objetividad [... ]».
Frente a estos pronunciamientos restrictivos, buena parte de la doctrina
había manifestado su discrepancia con esta comprensión, sobre todo a la
vista de la nueva configuración del delito tras la reforma de junio de 1995,
que introdujo como referente del objeto de la acción también las ayudas.
Como señalaba esa misma doctrina, esa restricción sería, además, incom-
patible con el bien jurídico protegido en el precepto, en el que, además
de la protección de la política subvenciona! pública, se implica la tutela
patrimonial del Estado, si bien condicionada a que el fraude alcance un de-
terminado montante. Una vez superado, la finalidad por la que se conceda
la subvención resulta indiferente para apreciarlo<3l.
1
Sea como fuere interesa destacar que la sentencia que comentamos mar-
có la línea de interpretación que después se impondría definitivamente y 1
que se consagraría en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2002. Conforme al mis-
mo, este tipo de defraudaciones resulta subsumible en el delito de fraude
de subvenciones, puesto que en el concepto de ayudas o subvenciones
debe incluirse «toda disposición gratuita de fondos realizada por el Estado
o sus organismos autónomos, a favor de personas o entidades públicas o
privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para
promover la consecución de un fin público». Se consagraba así definitiva-
mente la interpretación realizada por la STS de 19 de abril de 1997, segui-
da después por el resto de pronunciamientos jurisprudenciales<4i.
111.2.2. La relación del delito de fraude de subvenciones con la estafa

También en relación con esta cuestión el pronunciamiento jurispruden-
cia! que comentamos supuso un importante giro en la forma de entender
(3) Vid. con más referencias doctrinales GóMEZ R1vERO, El fraude de subvenciones, 2.ª ed.,
(4) Por sólo citar los inmediatamente posteriores a dicho Acuerdo de Pleno, valga de cita
la STS 435/2002, de 1 de marzo (ponente, Puerta Luis) o la 126/2003, de 29 de enero
(ponente, Ramos Gancedo).
548 ©LA LEY

fas relaciones entre el delito de estafa de subvenciones y la estafa común,

anticipándose a lo que en que en la actualidad puede considerarse ya co-
mo una línea de solución uniforme.
Como vimos, dicha relación había dado lugar a un arduo debate doctri-
nal. Ante esta dificultad, la STS de 19 de abril de 1997 excluyó la aplica-
ción de subsidiariedad de la estafa respecto al fraude de subvenciones, una
solución que se anticipó a la que posteriormente se impuso. No obstante,
hay que decir que su consagración en absoluto tuvo lugar de forma inme-
diata o unánime, sino de modo vacilante. Así, mientras algunos pronuncia-
mientos jurisprudenciales consideraron que el delito de estafa no resultaba
aplicable a la política de gasto de la Hacienda Pública, otras continuaron
admitiendo aquella relación de subsidiariedad.
Entre el primer grupo de sentencias pueden citarse algunas dictadas tan
1 sólo pocos meses después de la que comentamos. Es el caso de la STS
1 969/1997, de 4 de julio (ponente, Bacigalupo Zapater), en la que precisa-
mente se planteó además el otro aspecto al que nos hemos referido, esto es,
la cuestión relativa a si los fraudes por prestaciones por desempleo pueden
integrar el delito de fraude de subvenciones. El TS, tras considerar dicha
posibilidad, recordó la doctrina ya sentada meses antes por la STS de 19
de abril de 1997, y con ella, la injusta situación a que quedaban sometidos
los trabajadores en paro, cuyos fraudes se reconducían al delito de estafa,
sin que, por tanto, operase límite alguno en cuanto a la cuantía, frente a
la situación de que gozaban los empresarios, cuyos fraudes se castigarían
conforme al delito de fraude de subvenciones y, con ellos, se beneficiarían
del límite cuantitativo que contempla el precepto. Reproduciendo las con-
sideraciones de aquella sentencia, «con independencia de los motivos polí-
tico criminales que llevaran al legislador a condicionar el castigo del delito
de fraude de subvenciones a que el montante de la defraudación supere
una determinada cuantía, lo cierto es que las que no lleguen a tal importe
deben castigarse conforme al procedimiento sancionador administrativo».
No obstante, como decíamos, frente a esta línea jurisprudencia!, otras
sentencias posteriores consideraron aún que debería apreciarse una rela-
ción de subsidiariedad entre ambos delitos. Es el caso, por ejemplo, de las
STS 602/1999, de 12 de abril (ponente, Marañón Chávarri) y 428/2001, de
19 de marzo (ponente, Móner Muñoz). En la primera de ellas se planteaba
la calificación de unos sujetos que falsearon la extensión del terreno que
©LA LEY 549

pretendían repoblar para así obtener una subvención mayor a la que tenían
derecho. La aplicación de la estafa común a este supuesto la fundamentó el
Tribunal en el dato de la identidad estructural del tipo objetivo de la estafa
y del fraude de subvenciones, radicando la única diferencia en el perjuicio
patrimonial, que en el delito de fraude de subvenciones no debe ser efec-
tivo. Por su parte, la STS de 19 de marzo de 2001, relativa a un caso de
alteración de datos en una solicitud de ayudas al cultivo de olivo, castigó
los hechos conforme al delito de estafa, tras descartar la posibilidad de
aplicar el delito de fraude de subvenciones por no concurrir sus elementos
típicos.
Frente a esta situación, la Sentencia que comentamos marcó la línea que
actualmente se acepta y se anticipó al criterio que después consagraría el
importante Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de Sala del Tribunal Supre-
mo de 15 de febrero de 2002. Este Acuerdo, que como ya vimos se pronun-
ció sobre la aplicación del delito de fraude de subvenciones a las prestacio-
nes por desempleo, estableció igualmente que el fraude de subvenciones
excluye, por su especialidad, la aplicación del delito de estafa<5l.
Muy poco tiempo después de dicho Acuerdo, el TS tendría ocasión de
1
invocarlo ya en la Sentencia de 1 de marzo de 2002, que reconoció que los
fraudes de subvenciones «suponen una especie de estafa privilegiada y por 1
consiguiente, debe ser el precepto antes citado (cfr. el relativo al fraude de
subvenciones) el que ha de ser aplicado en estos supuestos por razón del
principio de especialidad (art. 8.1 ). Ello quiere decir, por tanto, que cuando
este tipo de conductas antisociales no supere la cuantía de los diez millo-
nes de pesetas que en dicho precepto se señala como condición objetiva
de penalidad, la respuesta del Estado frente a las mismas ha de ser la del
derecho administrativo sancionador».
Como ya sostuve en otro lugar<6i, este régimen de la relación concur-
sa! entre ambas calificaciones es digno de aplauso por varias razones. En
primer lugar, porque la solución de relegar a la sanción administrativa los
(5) Sobre este Acuerdo vid. JAéN VALLEJO, «Nota sobre el fraude de subvenciones. A propósito
del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del TS de 15 de febrero de 2002, y
la Sentencia de la misma sala de 1 de marzo de 2002», AJA núm. 551, 2002, págs. 4-6.
En la misma línea, puede citarse también la STS de 29 de enero de 2003.
(6) GóMEZ R1vERo, El fraude de subvenciones, págs. 302 ss.
550 ©LA LEY

fraudes a las ayudas públicas que no superen la cuantía prevista en el pre-

cepto encuentra su fundamento en el principio de intervención mínima,
que aconseja limitar el castigo penal a los casos cuantitativamente más
graves. En segundo lugar porque, como tuvimos ocasión de apuntar más
arriba, a la vista de la comparación relativa de penas entre las previstas para
el fraude de subvenciones y la estafa común, resultaría que en los supues-
tos que no alcanzan la cifra requerida por el legislador para el castigo del
fraude de subvenciones, pero sin embargo permiten por su cuantía aplicar
la cualificación prevista para los casos de especial gravedad de la estafa,
resultarían paradójica e incomprensiblemente más castigadas las defrauda-
ciones de inferior cuantía.
A ello se suma aún, en tercer lugar, un argumento de singular impor-
tancia, puesto de relieve por el Tribunal Constitucional en el año 2003 y
que, sin duda, supuso un decisivo apoyo argumentativo a la solución que
comentamos. Es el que apunta a la garantía de la previsibilidad para el ciu-
dadano del comportamiento prohibido, tal como destacó la STC 13/2003,
de 28 de enero (ponente, Pérez Vera). En ella, el TC concedió al recurrente
1 el amparo solicitado por haberse vulnerado el principio de legalidad en las
respectivas sentencias del Juzgado y de la Audiencia Provincial de Valencia
1 que le condenaron como autor de un delito de estafa una vez descartada
la posibilidad de hacerle responder por el tipo de fraude de subvenciones,
debido a que el importe de las ayudas que había obtenido de forma fraudu-
lenta no superaba la cuantía mínima requerida por el tipo penal.
Ciertamente el Tribunal Constitucional admitió la posibilidad de enten-
der que, como línea de principio, los hechos podrían reconducirse al delito
de estafa común. En este sentido, afirmó en su FJ 4 que «no constituye,
pues, una interpretación extravagante e imprevisible del delito de estafa
afirmar que éste concurre en un supuesto en el que se articula un engaño
frente a un organismo de una Administración pública, consistente en la
aportación de datos falsos relativos al lugar de residencia en la solicitud
de unas ayudas, engaño que genera un error en el destinatario de la infor-
mación, siendo dicho error el determinante del acto de disposición patri-
monial, con el consiguiente perjuicio patrimonial para la Administración y
para terceros, dado que se frustra el fin para el que se conceden las ayudas
y otros potenciales beneficiarios de las mismas se ven privados de ellas, co-
mo destacan los órganos judiciales», si bien matizando de inmediato que:
«los órganos judiciales, al realizar el proceso de subsunción de los hechos
©LA LEY 551

en una norma penal, no pueden prescindir de la existencia de otras nor-

mas, con las que pueden existir relaciones concursales, que han de resolver
conforme a pautas interpretativas y axiológicas que no sean extravagantes
y que no conduzcan a resultados imprevisibles para el ciudadano. En defi-
nitiva, nuestro control en materia de legalidad penal ha de extenderse a la
solución de las relaciones concursales entre los tipos penales, en la medida
en que las mismas delimitan los ámbitos de aplicación de cada uno de ellos
y, por tanto, el ámbito de lo punible».
A partir de lo anterior, y dejando en cualquier caso a salvo la competen-
cia de los órganos penales para pronunciarse sobre la relación concursa!
entre dos normas, el TC recurrió de inmediato al criterio de la previsibilidad
para excluir la posibilidad de aplicar de forma subsidiaria el tipo de estafa.
En este sentido, afirmó en su FJ 5 que: «La existencia de un tipo distinto al
aplicado (el art. 308.1 CP), en cuya acción típica parece encajar más espe-
cíficamente la conducta de la recurrente y que exige la superación de una
determinada cuantía en lo defraudado, puede generar en el destinatario de
la norma la expectativa de que cualquier obtención fraudulenta de subven-
ciones o ayudas sólo es punible por encima de dicha cuantía, adaptando su
conducta a dicho entendimiento. Esto no significa que ese entendimiento
del ciudadano haya de condicionar la solución que deba darse al problema
concursa! por parte de los órganos judiciales, pero sí la necesidad de que
éstos ofrezcan una explicación razonable a la exclusión de la citada nor-
ma, que convierta la sanción en previsible».
A juicio del TC, el dato de la imprevisibilidad se fundamenta en el hecho
de que «carece de lógica afirmar, como parece hacerlo la Sentencia, que la
ratio de la especialidad radica en la cuantía, con lo cual el fraude de sub-
venciones sería Ley especial por encima de los diez millones de pesetas y
dejaría de serlo por debajo de tal cantidad. Por el contrario, ha de afirmarse
que si el fraude de subvenciones fuera Ley especial respecto a la estafa por
encima de los diez millones de pesetas, la regla de especialidad obligaría a
entender que también la desplazaría cuando no alcanzase dicha cantidad,
pues lo contrario sería absurdo y produciría consecuencias inaceptables».
De esta forma, y a modo de conclusión de todos los argumentos ante-
riores, afirmaba que: «La argumentación llevada a cabo por los órganos
judiciales en relación con el problema concursa! es insostenible ante todo
por su inadecuado soporte metodológico -se trata de una interpretación
1
552 ©LA LEY
!
extravagante de las normas concursales que distorsiona el sentido de la re-

gla de la especialidad-, lo que convierte a la interpretación efectuada en
imprevisible para los destinatarios de la norma. Ello sin perjuicio de que el
resultado al que se llega pueda o no alcanzarse por otros caminos, cuestión
que sólo a los Tribunales penales compete y en la que, por tanto, no puede
entrar este Tribunal».
1
!.
,
.
©LA LEY 553
1
1
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i
1
1
1
Í
~.
30
CASO FILESA<*>
S1LVA SÁNCHEZ, Jesús-María

Catedrático de Derecho Penal. Universidad Pompeu Fabra.
1 SUMARIO:
1
~
l.
11.
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DEL CASO. EL DEBATE SOBRE LAS FALSEDADES EN
i DOCUMENTO MERCANTIL COMETIDAS POR PARTICULARES ANTES
Y TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DEL CÓDIGO PENAL DE 1995
111. LA DOCTRINA SENTADA EN LA STS DE 28 DE OCTUBRE DE 1997;
PONENTE, DE VEGA RUIZ
111.1. Una implícita disconformidad con la «voluntas legislatoris»
111.2. La distinción entre falsedades ideológicas y falsedades
despenalizadas
111.3. El recurso al art. 390.1.2.º CP y su tenor literal
IV. ANÁLISIS DE LA DECISIÓN
1 IV.1 La génesis del conflicto en el seno del Tribunal Supremo: la

sentencia del caso «Argentia Trust»
IV.2. Las dos líneas jurisprudenciales
IV.3. El intento de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo
1
(*) Sentencia del Tribunal Supremo 1/1997, de 28 de octubre.
1
Í~ ©LA LEY 555
.l.
IV.4. La consolidación de la posición mayoritaria en la

Jurisprudencia
IV.5. La jurisprudencia constitucional
IV.6. Crítica
v. CONCLUSIÓN
A mediados de 2007, un grupo de personas vinculadas al Partido So-

cialista Obrero Español decidió la conformación de un conglomerado
de sociedades cuya finalidad primordial era la obtención de fondos pa-
ra hacer frente a los gastos originados a aquel partido durante las cam-
pañas electorales -Elecciones Generales y Europeas- del año 1989.
Así, en primer lugar, se adquirió en Cataluña la mercantil Time Export.
A partir de febrero de 1988 se produjo la creación de varias y distintas
sociedades, o la participación en otras; poco después, y con el objeto
de que el control de las diversas actividades no se llevara a cabo única-
mente desde Cataluña, así como para mejorar el desenvolvimiento de ¡
tales actividades, tuvo lugar un cambio accionarial. El 18 de noviembre 1
de 1988 Time Export fue vendida a Filesa S.A., que quedó como dueña
absoluta de aquélla. Pocos meses antes se había constituido asimismo 1
la entidad Malesa. En diciembre de 1988 quedaron constituidas las tres
empresas de la siguiente forma: Malesa era la propietaria de todo el
holding por haber comprado el 31 de diciembre de 1988 el 100% de
las acciones de Filesa, que, a su vez, era la propietaria al 100% de Time
Export. Sin embargo, la actividad de obtención de fondos para el parti-
1
do quedó centralizada en Filesa.
La actividad de Filesa consistió en emitir un total de veintinue- 1

ve facturas mercantiles correspondientes a supuestos informes, unos 1
absolutamente inexistentes y otros realizados ficticiamente, que se
decía habían sido encargados por diversas empresas de primer nivel
nacional (Bancos, grandes empresas, etc.). En realidad se trataba de 1
donaciones de éstas, no constando «acreditado que los Bancos o em-
presas, como compensación a la "generosidad" con la que actuaban,
obtuvieran concesiones de la Administración a la hora de autorizar
1
1
obras, adjudicaciones, contratos o exenciones fiscales». Todas las
empresas, sin embargo, desgravaron el montante total de las facturas
t
1
pagadas en sus respectivas declaraciones; aunque luego procedieron
i
556 ©LA LEY
L
30. Caso Filesa
a regularizar su situación tributaria. De este modo se recaudó para el

partido más de mil millones de pesetas.
Como consecuencia de los ingresos generados por esta vía, fue

necesario que otras entidades proveedoras del PSOE intervinieran
igualmente en el montaje de toda esa gestión, con objeto de que gas-
tos que habrían de ser abonados por el partido lo fueran con parte de
los ingresos obtenidos por tales informes. Para ello se generaron por
estas empresas proveedoras facturas inciertas sobre supuestos servi-
cios prestados a Filesa, cuando en realidad lo habían sido al PSOE.
Un ejemplo de ello lo constituyó el abono de los gastos de alqui-
ler de locales de campaña y de publicidad electoral centralizado en
las mercantiles Distribuidora Express 2020 y Tecnología Informática
201 O. Estos gastos eran pagados, en su mayoría, por Filesa a Distri-
buidora Express 2020, sobre la base de facturas emitidas por esta últi-
ma por servicios supuestamente prestados a la primera -en realidad,
inexistentes-.
¡
1 l. INTRODUCClóN<n
1 La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1997 (ponente, De

Vega Ruiz) hizo historia por muchos y diversos motivos, no todos ellos jurídi-
cos en sentido estricto, dada la trascendencia política del procedimiento del
caso Filesa<2i. Ya en el plano jurídico, sentó las bases de un tratamiento diferente
1
(1) Véase E. BACIGALUPO, e Falsedad ideológica y deber de veracidad, en lo., Falsedad do-
cumenta/, estafa y administración desleal, Madrid/Barcelona/Buenos Aires, 2007, págs.
1 23-36; lo., «Simulación de negocio jurídico y falsedad documental», ibídem, págs. 36-
45; ORTEGA LORENTE, clas falsedades ideológicas cometidas por particulares a través de
1 negocios jurídicos simulados. Un análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal Su-
premo», en Boix REIG (dir.), Estafas y falsedades (Análisis jurisprudencia/), Madrid, 2005,
págs. 200-234; JAREÑO LEAL, clas falsedades ideológicas después del Código Penal de
1 1995: análisis de la jurisprudencia•, en Bo1x RE1G (dir.), Estafas y falsedades (Análisis
jurisprudencia~, Madrid, 2005, págs. 235-266; SILVA SANCHEZ, clas inveracidades de los
particulares ante el Derecho penal», en SALVADOR CooERCH!S1LVA SANCHEZ, Simulación y de-
1
1
it (2)
beres de veracidad. Derecho civil y Derecho penal: dos estudios de dogmática jurídica,
Madrid, 1999, págs. 75-145.
Sobre esta sentencia, dr. RooRíGUEZ RAMos, «falsedades documentales de particulares:
t
1
dos interpretaciones del Tribunal Supremo (sentencias de 28 de octubre de 1997 y 26 de
febrero de 1998)», lL 1999-2, págs. 1980-1985; MORENO-TORRES HERRERA, clas falsedades
I' documentales en el código penal de 1995. A propósito de las sentencias del Tribunal
i
557
L ©LA LEY
de tipos delictivos que se habían asociado tradicionalmente a una cierta clase

de criminalidad marginal, como, en particular, el delito de asociación ilícita.
Sin embargo, hay un motivo específico por el que la sentencia ha hecho his-
toria: el de haber constituido el leading case de la tesis jurisprudencial acerca
de la sanción penal de las falsedades ideológicas cometidas por particulares
en documentos privados o mercantiles en el Código Penal vigente en España
desde 1995. Una tesis que el Tribunal Supremo, contra la aparente voluntad
del legislador de 1995 y contra la mayoría de la doctrina científica, ha ido de-
sarrollando a lo largo de más de una década y sigue todavía ampliando.
En efecto, la sentencia del caso Filesa hubo de examinar el tratamiento
jurídico-penal del siguiente caso: el de aquellos documentos mercantiles
(en particular, facturas) en las que (i) el emisor formal coincide con el emi-
sor real, así como también coincide el receptor; sin embargo, (ii) el servicio 1
que constituye el concepto por el que se factura -y que aparece formal-
mente expresado en el documento- no se corresponde con la realidad.
Es decir, en la sentencia que comentamos el Tribunal Supremo hubo de f
~
ocuparse de una modalidad de las comúnmente conocidas como «facturas
falsas». Conviene subrayar que la examinada en la sentencia constituye
1
únicamente una modalidad de «factura falsa». Pues existe, al menos, otra:
aquella en la que no se trata sólo de que el concepto de la factura no se
corresponda con ningún negocio realmente existente, sino que sucede asi-
l
mismo que o bien el emisor o bien el receptor de la factura -o bien uno y
otro- tampoco guardan correspondencia alguna con la realidad de quien
percibe o abona la cantidad facturada. Ambas modalidades son sustancial-
mente distintas, resultando bastante más clara la sanción de la segunda que
1
la de la primera. Sin embargo, ni la sentencia del caso Filesa ni la jurispru- J
dencia posterior parecen haberlas distinguido suficientemente.
11. ANTECEDENTES DEL CASO. EL DEBATE SOBRE LAS FALSEDADES EN

DOCUMENTO MERCANTIL COMETIDAS POR PARTICULARES AN-
TES YTRAS LA ENTRADA EN VIGOR DEL CÓDIGO PENAL DE 1995
El Código Penal llamado de 1973, en virtud de la remisión expresa efec-
tuada por el art. 303 al art. 302.4.º, sancionaba como delito de falsedad
Supremo de 28 de octubre de 1997 (caso Filesa) y 26 de febrero de 1998 (caso Argentia

Trust)», AP 1999, págs. 869-880.
558 ©LA LEY

30. Caso Filesa
la conducta de cualquier particular consistente en «faltar a la verdad en la

narración de los hechos» contenida en un documento, con independencia
de cuál fuere la naturaleza de éste. Dicha punición general había sido cri-
ticada por una amplia doctrina y matizada por la jurisprudencia sobre todo
a propósito de las manifestaciones inveraces de particulares contenidas en
documentos notariales(J). El texto del Código Penal de 1995 introducía en
este punto una sustancial novedad. La conducta ahora contemplada en el
art. 390.1.4.º (faltar a la verdad en la narración de los hechos) quedaba
excluida, en virtud de lo dispuesto en el art. 392 CP, del ámbito de las fal-
sedades punibles cometidas por particulares. En efecto, dicho artículo con-
sideraba punibles en el caso de los particulares únicamente las conductas
falsarias contenidas en los apartados 1.0 al 3. 0 del art. 390.1.
1 La doctrina concluyó pronto que del nuevo texto legal debía colegirse
que las falsedades ideológicas cometidas por particulares habían queda-
do despenalizadas. Esta interpretación se veía abonada por una sencilla
f
~
lectura sistemática del nuevo texto legal en comparación con el anterior.
1 Pero venía avalada asimismo por una consideración teórica acerca del bien
jurídico protegido en los delitos de falsedades. Éste, en efecto, no sería la
l fe pública o una genérica seguridad en el tráfico jurídico o económico,
sino, más precisamente, las funciones del documento (de perpetuación, de
garantía y de prueba). Se suele considerar que, si bien las dos primeras fun-
ciones son inherentes a todo documento, la tercera -la de hacer prueba
1 de su contenido como correspondiente a la realidad-sólo es propia de los

documentos públicos y oficiales. Y que ello tiene que ver con los deberes
cualificados de veracidad que concurren en la persona de sus otorgantes
J (notarios, funcionarios de la administración pública). Los particulares, en
cambio, no tendrían un deber de veracidad documental respaldado por el
Derecho penal más allá de la protección dispensada por el tipo genérico de
estafa (art. 248 y ss. CP), en concreto, no por los delitos de falsedades. Cier-
tamente, el texto legal de 1995 contemplaba algunos casos de «falsedades
ideológicas» (inveracidades documentales) de particulares que considera-
ba punibles; así, las contenidas en los arts. 261, 290 o 390.1.3.º CP. Sin em-
bargo, la doctrina estimaba que cabía considerar que dichos supuestos se
identificaban con deberes específicos de algunos particulares, derivados de
(3) Al respecto, véase V1LLACAMPA EsnARTE, La. falsedad documental. Análisis jurídico-penal,
Barcelona, 1999, pág. 547, con referencias.
©LA LEY 559

la ostentación por éstos de determinadas posiciones jurídicas cualificadas

en contextos precisos. De modo que tales excepciones no comprometerían
el marco general despena! izador.
111. LA DOCTRINA SENTADA EN LA STS DE 28 DE OCTUBRE DE 1997; 1

PONENTE, DE VEGA RUIZ
111.1. Una implícita disconformidad con la cvoluntas legislatoris»
La doctrina sentada en la sentencia del caso Filesa debe situarse en el
referido contexto doctrinal y supone Lina firme reacción frente a él. De en-
1
f
trada, en ella se manifiesta una discrepancia teórica frente a la despenaliza- ~
ción en sí. Por eso, la sentencia anticipa que la tesis que sostendrá tiene lu- i
gar «independientemente de que la eliminación de la falsedad ideológica,
por faltar a la verdad en la narración de los hechos, cuando la comete un l
particular, plantee serias cuestiones, incluso en el Derecho Comunitario,
especialmente si las consecuencias de la inveracidad son trascendentes en
las relaciones mercantiles».
l
111.2. La distinción entre falsedades ideológicas y falsedades despenalizadas
El paso siguiente es la distinción, en la sentencia, entre falsedades ideo-
lógicas y falsedades despenalizadas. La tesis es que la despenalización no
alcanza a todas las falsedades ideológicas, sino sólo a aquéllas que se ci-
ñen a constituir un «faltar a la verdad en la narración de los hechos» a
propósito de algunos de los extremos de un documento. Distintos serían los
casos en los que «el documento en su totalidad constituye una falacia». Pa-
ra el caso de las facturas, la sentencia lo expresa con claridad. A su juicio,
hay que distinguir entre una factura cierta, «alguna de cuyas cuantías no se
ajustan a la realidad, en razón del servicio, de la entrega facturada o de su
importe, lo que cabría discutir si suponía simulación o simplemente faltar
a la verdad en la narración de los hechos contenidos en la factura, como
falsedad ideológica, criterio este último harto controvertido, y de otro, la
factura que es incierta en su totalidad, esto es que se emite sin que ninguno
de sus conceptos corresponda a una operación mercantil efectuada, pues
en este caso claramente se está proclamando la simulación documental, y.
se está proclamando la existencia de un soporte material falso, no mera-
mente intelectual».
560 ©LA LEY

30. Caso Filesa
111.3. El recurso al art. 390.1.2.º CP y su tenor literal

En el trasfondo de la sentencia se halla una discusión sobre el bien jurí-
dico protegido en los delitos de falsedad documental. En concreto, sobre si
1 aquél debe identificarse con las funciones del documento o, de modo más
clásico, con la fe pública, la seguridad del tráfico jurídico o económico.
Sin embargo, esta discusión queda, como se ha señalado, en un segundo
plano. La cuestión que, a la vista de la sentencia, se convierte en central es
1
f
Ja de determinar si existe algún subtipo del art. 390.1 CP en el que puedan
subsumirse esas conductas cometidas por particulares y que la sentencia
entiende merecedoras de pena. Citando como precedentes las SSTS de 14
~ de abril de 1992, de 18 de septiembre y 26 de noviembre de 1993, y de 13
de junio de 1997, la sentencia halla dicho subtipo en el art. 390.1.2.º CP
i (art. 302.9.º del Código derogado, precepto introducido en éste en 1944).
l El tenor literal del art. 390.1.2.º contempla, como punible también para los
l particulares (art. 392 CP) la de simular un documento en todo o en parte,

de modo que pueda inducir a error sobre su autenticidad. Para la sentencia
del caso Filesa en dicho enunciado se encuentra la figura de la falsedad
total, «mediante la cual se sancionaba la simulación entera o íntegra de
un documento, no existente y jamás confeccionado con rigor o veracidad,
de un modo lo suficientemente hábil y perfecto para que pudiera inducir
a error al común de las gentes o a cualquier ser humano medianamente
perspicaz y clarividente». Yesa falsedad total es la que habría tenido lugar
en las facturas objeto de enjuiciamiento.
IV. ANÁLISIS DE LA DECISIÓN

IV.1 La génesis del conflicto en el seno del Tribunal Supremo: la senten-
cia del caso «Argentia Trust>
En su Sentencia de 26 de febrero de 1998 (ponente, Jiménez Villarejo),
el Tribunal Supremo condenó al ex presidente de Banesto por el delito de
apropiación indebida de fondos de la entidad, en el que fue conocido co-
mo caso Argentia Trusf4l. Así, pocos meses después de la sentencia Filesa,
la Sala Segunda se veía a obligada a analizar también los problemas de las
falsedades documentales cometidas por particulares tras la entrada en vigor
(4) Véase supra, nota 2 y el comentario en este mismo volumen, a cargo de GóMEZ-JARA.
()lALEY 561
r
~
1
j
del Código Penal de 1995. La doctrina acogida en esta nueva sentencia era,
sin embargo, diametralmente opuesta a la sentada en la anterior. En la sen-
jr
tencia Argentia Trust (FJ 1O.º) pasaba a subrayarse que la regulación del Có- f
digo de 1995 pretendía distinguir «entre el deber de veracidad documental
que incumbe al funcionario público en el ejercicio de su cargo y el que es
exigible al particular». La exclusión de las falsedades ideológicas («faltar
a la verdad en la narración de los hechos») de particulares del ámbito de 1
las conductas punibles se mostraba, por lo demás, como una consagración
de la doctrina mantenida por la Sala: la de que «la simple mentira, por el
mero hecho de que se escriba o documente, no se convierte en delito de
f
~
I
¡
falsedad». El bien jurídico protegido en los delitos de falsedades no es, por
tanto, la verdad(5l, sino «la función que los documentos están llamados a
desempeñar en la vida jurídica, que son la de perpetuación de las decla-
raciones de voluntad, la de identificación de sus autores y la estrictamente
probatoria del negocio jurídico que el documento refleja». Yde lo dispuesto 1
¡
en los arts. 1218, 1225 y 122 7 ce cabría inferir que las faltas de veracidad
cometidas por los particulares, sea cual sea la naturaleza del documento en
el que se contienen, no pueden constituir falsedad punible.
La sentencia ponía de relieve, por lo demás (FJ 11.º y FJ 12.º), la «tenta-
ción» en que podría incurrir el aplicador del derecho, consistente en seguir
teniendo por punible una conducta despenalizada, tratando de sancionarla
mediante su subsunción en un precepto análogo. Dicha tentación, siempre
según la sentencia, podría venir propiciada por la confusión tradicional-
mente existente en nuestro Derecho, entre ciertas modalidades de falsedad
material y de falsedad ideológica. Es interesante subrayar que la sentencia,
en implícita crítica a la doctrina sentada en el caso Filesa, indicaba de
modo explícito que la subsunción de conductas consistentes en faltar a
la verdad en la narración de los hechos en el art. 390.1.2.º CP («simular
en todo o en parte un documento de manera que induzca a error sobre su
autenticidad») supone «volver a penalizar una falsedad ideológica convir-
tiéndola a tal efecto en falsedad material».
(5) Sobre el tema, véase GARCÍA CANTIZANO, Falsedades documentales (en el código penal de
1995), Valencia, 1997, págs. 21-43, en págs. 41-43; BowovA PASAMAR, Estudio del bien
jurídico protegido en las falsedades documentales, Granada, 2000, págs. 132-165.
562 ©LA LEY

r
~
1
jl
30. Caso Filesa
jr De modo congruente con lo anterior, el Tribunal absolvía del delito de

falsedad documental en un caso de una factura en la que no era verdad
f que el pago efectuado respondiera a los trabajos que en ella se referían.
Pues se consideraba que eso hacía de ella una factura «mendaz», pero no
simulada, sino «auténtica», pues fue reconocida como tal por quien la au-
1 torizó con su firma. Ahora bien, la sentencia contaba con el voto particular
del magistrado Sr. PuERTA Luis, que mostraba en él su adhesión a la doctrina
Filesa.
f
~
I IV.2. Las dos líneas jurisprudenciales
¡;
Tras el dictado de la sentencia del caso Filesa y de la del caso Argentia

Trust en la Sala Segunda del Tribunal Supremo se formaron dos corrientes
de signo distinto<6J. Ciertamente, ninguna de ellas ponía en cuestión el tenor
1
¡.
de la relación del art. 392 con el art. 390.1.4.º CP. Por tanto, ambas asu-
mían que el particular que, en un documento de la clase que fuera, falta a
la verdad en la narración de los hechos, realiza una conducta atípica. La
divergencia afectaba, más bien, a si ciertas inveracidades cualificadas eran
susceptibles de ser subsumidas en alguna otra modalidad típica del art.
390.1, singularmente en el art. 390.1.2.º. La STS de 29 de mayo de 2000
(ponente, Martínez Arrieta), FJ 6.º, exponía de forma clara la situación. La
doctrina Filesa, seguida hasta la fecha por la STS de 28 de noviembre de
1999, sostenía que el art. 390.1.2.º -conducta punible aunque fuera co-
metida por particulares- «puede incluir supuestos de falsedad ideológica
cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto porque se haya
confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico
una relación jurídica inexistente. Por el contrario, la alteración del conteni-
do de un documento de forma parcial sería atípica por la despenalización
expresa del art. 392 ya que sería un supuesto de falta a la verdad en la na-
rración de los hechos». En cambio, la doctrina Argentia Trust afirmaba que
el art. 390.1.2.0 contenía una falsedad material y que incluir en él modali-
dades de falsedad ideológica vulneraba el principio de legalidad. La propia
STS de 29 de mayo de 2000 centraba el objeto del debate: lo decisivo era la
interpretación de la expresión legal «de manera que induzca a error sobre
(6) Véase J1M~NEZ V1LLAREJO, «La discriminación de la falsedad ideológica cometida por parti-
culares. Un debate en la jurisprudencia», PJ 59 (2000-111), págs. 169-183.
©LA LEY 563

su autenticidad» y, en particular, si ésta se refería a la propia realidad docu-

mental o al contenido subyacente en el documento. Y la referida sentencia
se inclinaba por entender que la inclusión de falsedades ideológicas en el
art. 390.1.2.º suponía trasladar la cuestión de la autenticidad al contenido
del documento, lo que implicaría tal interpretación contraria al principio
de legalidad. En suma, a su juicio, si las dos partes convienen la redacción
de un documento que efectivamente otorgan, por mucho que convengan
asimismo su mendacidad, el documento sería auténtico (y no simulado), ji
aunque en él se documentara un negocio simulado. Ello no sólo sería for- f

malmente atípico a la luz del art. 390.1.2.º CP. Además, teniendo en cuenta t
~
que, más allá de las conductas típicas del delito de estafa, no hay deberes ~
!je
de veracidad penalmente exigibles a los particularesm, también sería mate- !
~
rialmente atípico. ~;;.
i
~
IV.3. El intento de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal i

i1
Supremo
~
Sin embargo, una de las dos líneas jurisprudenciales -concretamente,
la doctrina Filesa- fue imponiéndose paulatinamente. Aunque ello no se
debió a que un Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda la avalara, con-
tra lo que parece insinuar la STS de 29 de enero de 2003 (ponente, Conde-
Pumpido Tourón). En realidad, todo parece indicar que el Pleno concluyó
sin acuerdo alguno. En efecto, el 26 de febrero de 1999 se sometió al Pleno ~
no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo la cuestión de
la falsedad ideológica cometida por particular como consecuencia de la
reforma del Código Penal y en concreto el alcance e interpretación de la si-
1
~
~
mulación de un documento. Más en concreto, la determinación de si pue-
de incluirse la denominada falsedad ideológlca cometida por particulares t
1'
en algunos de los supuestos del art. 390.1 y distinguir las categorías exis-
tentes en la doctrina sobre formas de falsedad que daban lugar a diversas
estructuras típicas. Sorprendentemente, la propia existencia de un acuer-
do es objeto de discusión!ªl. Así, un sector jurisprudencia! sostiene que no
se adoptó acuerdo alguno, por falta de consenso entre los miembros del
(7) Me he referido a esta cuestión en Simulación y deberes de veracidad, págs. 77-82.

(8) Véase, con más detalle, ÍÑIGO CoRRoZA/Ru1z DE ERENCHUN ARTECHE, Los acuerdos de la Sala
Penal del Tribunal Supremo: naturaleza jurídica y contenido (1991-2007), Barcelona,
2007, págs. 246-247; J1M~NEZ V1LLAREJO, PJ 59 (2000-111), pág. 179.
564 ©LA LEY

30. Caso Filesa
Pleno!9l. En cambio, otro sector sí sostiene que «el Pleno no jurisdiccional

de Sala citado acordó por mayoría, exigua si se quiere, pero en definitiva
mayoría de la Sala que no se había producido en el Nuevo Código la pre-
tendida despenalización de la falsedad ideológica»(lºl.
IV.4. La consolidación de la posición mayoritaria en la Jurisprudencia
i
Lo que sí es cierto es que una serie de sentencias de comienzos de lapa-
f sada década pasaron a acoger el concepto laxo de autenticidad, esto es, no
t
~
ceñido a la propiedad del documento de identificar a sus otorgantes como
~
e
otorgantes reales, patrocinado por la doctrina Filesa. Así, fue consolidándo-
se una posición jurisprudencia! que distinguía entre dos grados de invera-
~
~;. cidad: por un lado, la alteración del contenido veraz de algunos extremos
del documento; por otro lado, el caso del documento «Íntegramente falso»
i
~
por reflejar «una realidad o situación jurídica absolutamente inexistente».
i
1 De ellos, sólo el primer grado de inveracidad habría quedado despena-
~ lizado. La evidencia de esta línea jurisprudencia! mayoritaria la certifica
la STS de 29 de enero de 2003 (ponente, Conde-Pumpido Tourón) para
desacreditar a «algunas opiniones doctrinales (que) mantienen el criterio
restrictivo de autenticidad como si constituyese doctrina jurisprudencia!».
En esta sentencia se citan como favorables a su punto de vista las SSTS de
18 de noviembre de 1998, 28 de enero y 14 de diciembre de 1999, la de
~ 28 de octubre de 2000 y la de 29 de mayo de 2002.
1
~
Sea como fuere, la cita de estas sentencias pone de relieve que la cuestión
trasciende al tenor literal de la ley, para afectar al problema del bien jurídico
~ protegido en los delitos de falsedad documental. Para la jurisprudencia ma-
t yoritaria, en estos delitos se protege la fe y la seguridad en el tráfico jurídico,
la funcionalidad social del documento «que va más allá de su consideración
1' procesal como medio de prueba». Así, se pasaba a distinguir entre falta de
genuinidad (inautenticidad en sentido estricto o subjetivo) y falta de autenti-
cidad objetiva (inveracidad absoluta) incluyéndose ambos casos en el tenor
del art. 390.1.2.º CP. Algo que, en realidad ya había llevado a cabo la STS de
(9) Así lo entiende la STS de 22 de mayo de 2006 (ponente, Delgado García): •tras un am-
plio debate, se votó una determinada propuesta que quedó rechazada por ocho votos
frente a siete, sin que llegara a adoptarse resolución alguna».
(1 O) STS de 14 de octubre de 2005 (ponente, Giménez García).
©LA LEY 565

13 de junio de 1997, al calificar como documento inauténtico a uno cuyo

contenido no se correspondía con la realidad. La tesis de la jurisprudencia
mayoritaria pretende sostenerse en términos de interpretación gramatical so-
bre la premisa de que «el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje
un significado más amplio y profundo que el de la procedencia o autoría
moral», esto es, genuinidad. La jurisprudencia posterior ha abundado en la
misma línea111 i. Dado que «Un documento simulado no es considerado en el
lenguaje ordinario ni el ámbito jurídico como auténtico por el hecho de que
la persona que aparece suscribiéndolo coincida con el autor material»!12l, el
art. 390.1.2. 0 puede sancionar los casos de simulación del documento por
parte del propio autor de éste cuando se trata de un documento enteramente
falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente. i!
IV.5. La jurisprudencia constitucional 1

i
El Tribunal Constitucional avaló dicha interpretación como no lesiva del i
1
derecho fundamental a la legalidad en la STC 123/2001, de 4 de junio (po-
nente, González Campos). Ciertamente, el Alto Tribunal no dejó de advertir i&
que puede discutirse si la interpretación llevada a cabo en la sentencia ~
Fi/esa «es la que mejor responde a las exigencias de seguridad jurídica, la i

más apegada al tenor literal del precepto o la llevada a cabo con pautas
metodológicas y valorativas más acordes con las exigencias de la comuni- í
dad científica»; sin embargo, también puso de relieve que no es su misión 1
la de terciar en esta cuestión.
Yendo al tema en concreto: «cabe discutir si el sentido más propio de la t

autenticidad hace referencia al carácter genuino del documento y no a la
veracidad o inveracidad de su contenido; pero debe admitirse que también
puede emplearse el término autenticidad en un sentido lato, en el que pue- 1
de decirse (... ) que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad.
Y, si ello es así, no puede afirmarse que la interpretación efectuada por la
Sala 2.ª resulte, desde la perspectiva del seguimiento del tenor literal del
precepto, imprevisible». En conclusión, la interpretación llevada a cabo
por el Tribunal Supremo no vulneraría el principio de legalidad.
(11) STS de 16 de marzo de 2004 (ponente, Monterde Ferrer), que cita, entre otras, las de 2
de febrero y 11 de marzo del mismo año.
(12) STS de 14 de octubre de 2005 (ponente, Giménez García), entre otras.
566 ©LA LEY

30. Caso Filesa
IV.6. Crítica
La línea jurisprudencia! incoada en el caso Filesa, una de cuyas preocu-
paciones era evitar el «absurdo» de que el art. 390.1.2.º CP quedara sin
contenido, al poder subsumirse todas las conductas punibles en los tipos
del art. 390.1.1.º y 390.1.3.º CP, no dejaba de plantear problemas. Singu-
larmente, en los casos de simulación parcial del negocio subyacente (así,
por ejemplo, en los casos en que se faltara a la verdad en cuanto al importe
del precio de un contrato efectivamente realizado). En éstos, en efecto, no
podría hablarse de que el documento reflejara una relación jurídica abso-
lutamente inexistente. Sin embargo, la conversión de hechos de simulación
i!; total en hechos de simulación parcial resulta sumamente sencillo, lo que,
según la línea doctrinal mayoritaria, habría de conducir a la impunidad.
1
i
Por ejemplo, una donación de un millón de euros que se documenta como
un contrato de prestación de servicios (realmente no prestados) por ese im-
i
1
porte sería subsumible en el art. 390.1.2.º CP. En cambio, no podría subsu-
mirse en él el caso en que se prestan realmente unos servicios por importe
i& de cien mil euros, se pretende donar además un millón de euros y ello se
~
documenta como un contrato de prestación de servicios por valor de un
i millón cien mil euros; pues en tal caso no puede hablarse de un documento
í «totalmente falso».
1 Por otro lado, y en sentido opuesto a lo que se acaba de señalar, sucede
que el art. 390.1.2.º CP incluye los casos de simulación del documento
t «en todo», pero también «en parte»; algo que la doctrina jurisprudencia!
mayoritaria parecía haber olvidado. Dicho tenor literal resultaba absolu-
tamente razonable si su objetivo era sancionar conductas que indujeran
1 a error sobre la autenticidad en sentido estricto (genuidad o autenticidad
subjetiva, en la terminología jurisprudencial); pero no lo era tanto si, con la
jurisprudencia mayoritaria, se pretendía incluir en él inveracidades (faltas
objetivas de autenticidad, en la misma terminología). En efecto, en tal caso
tendría lugar una subsunción en él de supuestos de relaciones jurídicas no
totalmente inexistentes, esto es, documentos no totalmente inveraces. Pero
ello conduciría a la absurda consecuencia de que lo derogado sería la re-
misión del art. 392 al art. 390 CP: pues la tendencia sería de nuevo, como
en el Código de 1973, que todas las inveracidades de los particulares (ex-
presión de relaciones jurídicas tanto total como parcialmente inexistentes)
resulten típicas.
e> LA LEY 567

En realidad, un análisis somero de la evolución jurisprudencia! muestra

que efectivamente ésta es la tendencia y que la doctrina Filesa, llevada has-
ta sus últimas consecuencias, conduce a la completa frustración tácita de
la pretensión del legislador de 1995 en materia de falsedades ideológicas
cometidas por particulares.
La STS de 27 de marzo de 2009 (ponente, Sánchez Melgar), constituye

un buen ejemplo de esa evolución más reciente. Ésta, en efecto, además
de citar diversas sentencias inscritas en la misma línea mayoritaria, según
las cuales un documento es inauténtico cuando la mendacidad afecta al
documento en su integridad, añade nuevos supuestos. Ello, en cierto modo,
era necesario para sostener la propia tesis jurisprudencia!, puesto que el
documento que incorpora un contrato cuyos otorgantes son ciertos o una
factura cuyo emisor formal se corresponde con el emisor real no podrían
1
%
~
calificarse-en puridad-como inexactos o inveraces en su totalidad. Pues 1

bien, de entrada la sentencia reitera que la introducción de un dato que no
es real (el precio, por ejemplo) o la intencionadamente errónea descripción 1
~
de datos en una factura son hechos atípicos. Sin embargo, a continuación

añade la novedosa consideración de que la tipicidad no requiere que el 1
documento sea falso (mendaz) en su totalidad, sino que basta con que lo
sea «en su mayor parte», citando el tenor literal del art. 390.1.2.º CP. Sería
1
~
i
atípico, entonces, el caso del documento que se considera en su totalidad i
auténtico (veraz), «aunque algunas expresiones o datos no lo sean». í
El texto anterior muestra con claridad cómo, de sostener la tipicidad del
documento absolutamente simulado (el que da cuenta de una relación ju-
rídica absolutamente inexistente), se va pasando paulatinamente a sostener
la tipicidad de casos de simulación parcial del contenido del documento.
Ello resulta natural desde la perspectiva de la pendiente resbaladiza que 1
proporciona el tenor literal del art. 390.1.2.º CP, que no se refiere a simular
en todo, ni siquiera en la mayor parte, sino a simular en todo «O en parte».
La conclusión es obvia. Como señala la STS de 27 de marzo de 2009, «cier-
tamente será difícil distinguir cuándo faltar a la verdad en la narración de
los hechos convierte al documento en total o parcialmente simulado. Ahora
bien, es la pauta que nos suministra el legislador, el que no ha empleado
una técnica descriptiva todo lo clara que debía en punto al principio de
taxatividad (... ). Obsérvese que simular en parte un documento es una ope-
ración muy próxima a faltar a la verdad en la narración de unos (o algunos)
hechos que se incluyen en el mismo».
568 ©LA LEY

30. Caso Filesa
V. CONCLUSIÓN
La doctrina Fi/esa surgió con la finalidad de limitar el alcance de la des-
penalización de las falsedades de particulares pretendida por el legislador
de 1995 mediante la remisión del art. 392 a los apartados l.º, 2. 0 y 3.º del
art. 390.1, excluyendo el art. 390.1.4.º CP. Para ello, recurrió al dudoso
camino del art. 390.1.2.º, ignorando de entrada que su literalidad impedía
un recurso matizado a tal instrumento. De ahí que la apelación a que sólo
serían típicas las conductas en las que el documento reflejara una relación
jurídica absolutamente inexistente se haya visto poco a poco debilitada. En
efecto, si «autenticidad» en el texto del art. 390.1.2.º significa (también)
«veracidad» y dicho texto caracteriza como típicas tanto las simulaciones
1
%!
~
totales como las parciales, entonces cualquier inveracidad (simulación par-
cial del contenido del documento) por definición puede inducir a error
1 sobre la veracidad de éste. Ello supone que todos y cada uno de los hechos
contemplados en el art. 390.1.4.º como punibles para los funcionarios pú-
1
~ blicos (y despenalizados por el art. 392 para los particulares) pueden pasar
a ser punibles para los mismos particulares en virtud del art. 390.1.2.º CP.
1 Lo que resulta, esto sí, un sinsentido.
1
~
Claro es que ello, como efecto colateral, debería conducir a la juris-
ij prudencia a reflexionar sobre qué conductas de funcionarios públicos
i
considera punibles en virtud del art. 390.1.4.º y cuáles en virtud del art.
í
390.1.2.º CP. No me consta que la jurisprudencia haya procedido a la
realización de este ejercicio, que sería sin duda muy útil y arrojaría luz
sobre lo fundado de la pretensión de recurrir al art. 390.1.2.º para san-
cionar falsedades ideológicas de particulares. En efecto, las conductas de
1 particulares punibles en virtud de la remisión del art. 392 al art. 390.1.2.º

CP deberían ser, por una pura consideración de igualdad, las mismas
que en el caso de los funcionarios públicos conducen a la subsunción
en dicho artículo y no en el art. 390.1.4. 0 , que describe hechos asimismo
punibles para tales funcionarios. Claro que a lo mejor resulta que toda
la construcción consistente en recurrir al art. 390.1.2.º para sancionar
falsedades ideológicas se llevó a cabo ad hoc para casos de particulares
(porque en el caso de los funcionarios públicos no era necesaria). De ser
así, el Estado de Derecho tendría un problema.
©LA LEY 569

1
31
CASO DE LA MESA NACIONAL DE HERRI BATASUNA'*>
BARQUÍN SANZ, Jesús

Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Granada
1 CANO PAÑOS, Miguel Ángel

Investigador Ramón y Caja/. Universidad de Granada
SUMARIO:
IV. POSICIÓN PERSONAL, OTRAS SOLUCIONES
A finales del mes de enero de 1996, ante la proximidad de las Elec-

ciones Generales que se celebrarían el siguiente 3 de marzo, miem-
bros no identificados de la organización terrorista ETA hicieron llegar
a Herri Batasuna (HB), dos cintas de vídeo junto a una nota con el
anagrama de ETA en la que ofrecían a HB esos vídeos para su utiliza-
ción y difusión. En ellos se reproducía lo que la organización terro-
rista denominaba «Alternativa Democrática», a saber, una propuesta
elaborada de forma unilateral por ETA con una serie de condiciones
(*) Sentencia del Tribunal Supremo 2/1997, de 29 de noviembre, casada por la Sentencia
del Tribunal Constitucional 136/1999, de 20 de julio.
©LA LEY 571

para un posible alto el fuego. Se adjuntaban unas proclamaciones

complementarias de la propia organización terrorista.
El 5 de febrero de 1996, los miembros de la Mesa Nacional de HB

acordaron asumir el contenido de los vídeos, proceder a su difusión y
ceder a la organización terrorista sus propios espacios electorales gra-
tuitos. A tal fin, la Mesa Nacional de HB encargó a su propia Área de
Comunicación el anuncio, propagación y exhibición de las copias del
primer vídeo, de unos veinte minutos de duración, así como la pre-
paración de una maqueta y copias del segundo vídeo para que, res-
pectivamente, el primero fuese proyectado en diversos actos públicos
de presentación de la «Alternativa Democrática», y el segundo fuera
emitido como spot electoral de unos dos minutos de duración en los
correspondientes espacios electorales reservados a dicha formación
política en las televisiones públicas del País Vasco y Navarra.
El spot destinado a ocupar los espacios electorales televisivos se

iniciaba con una voz en off que decía lo siguiente:
«Herri Batasuna quiere ofrecer con su voz esta propuesta demo-

crática, la propuesta de paz para el País Vasco. HB, además de luchar
por la independencia y la libertad de nuestro pueblo, les cede su pa-
labra a los que realmente ofrecen una alternativa para la paz y para la
democracia, para superar el conflicto político de hoy en día, así como
sus manifestaciones violentas».
A continuación, aparecía un vídeo propagandístico elaborado por

la organización terrorista, en el cual unos individuos encapuchados,
con el anagrama de ETA al fondo y sentados en una mesa, exponían
las condiciones para un posible cese de atentados, exhibiéndose ade-
más armas de fuego y manifestando que la no aceptación de estas por
el Estado español conllevaría a la continuidad de la «lucha armada».
Dichas condiciones, que se encontraban plasmadas en la tal «Alter-
nativa Democrática», eran básicamente: 1. Reconocimiento del dere-
cho de autodeterminación del País Vasco y de la unidad territorial que
en su opinión se le debe. 2. Amnistía general e incondicional para
todos los «presos políticos». 3. Salida de todas las Fuerzas Armadas
españolas del País Vasco.
572 ©LA LEY

31. Caso de la mesa nacional de Herri Batasuna
Asimismo, en cumplimiento del mencionado acuerdo entre ETA

y HB, esta última confeccionó una cinta magnetofónica de dos mi-
nutos de duración que fue remitida a Radio Nacional de España para
su inserción en los espacios gratuitos de la campaña electoral del 19
de febrero.
Mediante una decisión adoptada el 16 de febrero de 1996, el Juz-

gado Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional (AN)
impidió que dichos spots electorales remitidos por HB a las televi-
siones públicas y a las emisoras de radio fueran finalmente emitidos.
Posteriormente, tras decretarse por vía judicial la prohibición de la
difusión de los spots electorales y de la cinta magnetofónica, la Mesa
Nacional de HB envió la videocinta de veinte minutos al Jefe del Esta-
do y al Presidente del Gobierno, junto a un comunicado de la propia
HB. Finalmente, la Mesa Nacional de HB acordó que su Área de Co-
municación remitiera a Televisión Española un nuevo spot electoral
en el que, tras una breve introducción en off, aparecía únicamente la
expresión «censurado» (l).

Este asunto fue enjuiciado en primer lugar por el Tribunal Supremo, cuya
'Sentencia núm. 2/1997, de 29 de noviembre, condenó a los integrantes de
la Mesa Nacional de HB como autores de un delito de colaboración con
(1) Como principales referencias doctrinales, vid. AsúA BATARRITA, e Apología del terrorismo
y colaboración con banda armada: delimitación de los respectivos ámbitos típicos (Co-
mentario a la sentencia de 29 de noviembre de la Sala penal del Tribunal Supremo)•,
LL 1998-3, págs. 1638-1646; BILBAO Ue1LLOS, cla excarcelación tenía un precio: el tribu-
nal enmienda la plana al legislador (Comentario de la STC 136/1999, en el caso de la
Mesa Nacional de HB)», REDC 58 (2000), págs. 277-342; CuERDA R1EZu, cProporciona-
lidad, efecto desaliento y algunos silencios en la Sentencia del Tribunal Constitucional
136/1999, que otorgó el amparo a los dirigentes de Herri Batasuna», en DrEZ R1POLLB et
al. (eds.), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Ubro homenaje al Profesor
Doctor Don José Cerezo Mir, Madrid, 2002, págs. 237-255; GUTIÉRREZ GIL, cla participa-
ción por colaboración en el delito de terrorismo•, en GRANADOS PÉREZ (dir.), CGPJ, CDJ,
La criminalidad organizada. Aspectos sustantivos, procesales y orgánicos, 2001, págs.
13-69; J1MÉNEZ VILLAREJO, cDos breves apuntes acerca de la STC "caso mesa HB">, AJA
núm. 406 (1999), págs. 1-6; PERIS R1ERAICuESTA PASTOR, «Comentario a la Sentencia del
Tribunal Constitucional de 20 de julio de 1999 (Proporcionalidad de los sacrificios en la
aplicación de las penas)», LL 2000-1, págs. 1580-1584.
~LA LEY 573

banda armada según las previsiones contenidas en el art. 174 bis a) del
Código Penal de 1973, por considerarlo más beneficioso para los encausa-
dos que el art. 576 CP, vigente en el momento del juicio. Posteriormente,
el Tribunal Constitucional concedió el amparo a los recurrentes en la con-
trovertida Sentencia 136/1999, de 20 de julio, al entender que el art. 174
bis a) CP 1973 contenía una pena desproporcionada para el caso concre-
to, aunque no para otros, en la medida en que el mismo no incorporaba
previsión alguna que hubiese permitido «atemperar» la sanción penal a la
entidad de los actos de colaboración con banda armada.
Sería una demostración de ingenuidad (o peor: de cinismo) analizar

estas dos sentencias de manera aséptica, sin tener en cuenta el contexto
político en que se encuadraron respectivamente, un contexto marcado de
manera determinante por los designios de la propia ETA. Así, en primer
lugar, la condenatoria STS de 29 de noviembre de 1997 fue dictada en
un periodo especialmente activo y sanguinario por parte de ETA, con las
imágenes vivas aún del brutal y despiadado asesinato de Miguel Ángel
Blanco en julio de 1997. En cambio, la amparadora STC de 20 de julio
de 1999 se enmarcaba en un período de tregua indefinida anunciada por
ETA en el mes de septiembre de 1998, durante la cual se produjeron con-
versaciones entre el entonces Gobierno del Partido Popular y ETA encami-
nadas a un cese definitivo de los atentados terroristas. A nadie escapa que
en este último escenario -muy distinto al existente cuando se dictó la
resolución impugnada- lo políticamente conveniente, desde una cierta
perspectiva «tolerantista»'2l, era poner en la calle a los componentes de la
Mesa Nacional de HB. Y todo ello, a ser posible, sin entrar en conflicto
con la Sala 2.ª del TS.
(2) «Tolerantismo» contra el que el maestro ToMAs v VALIENTE se había pronunciado en los
últimos escritos en los que los miserables asesinos de ETA le dejaron trabajar. El anterior
Presidente del TC se manifestaba inequívocamente partidario de la fortaleza del Estado
de Derecho y de la defensa de los derechos fundamentales y en contra de las concesio-
nes a los fanatismos. Basta reparar en el título de uno de sus últimos artículos: «Contra
ciertas formas de tolerancia», o en la cita de VoLTAIRE que empleaba como divisa: «Es
preciso que los hombres empiecen por no ser fanáticos para merecer la tolerancia».
Vid. ampliamente ToMAs vVAUENTE, A orillas del Estado, Madrid, 1996, págs. 223 ss. Una
primera versión del artículo citado se publicó en el Diario El País, 30 de mayo de 1995.
574 ©LA LEY

La STS de 29 de noviembre de 1997 resolvía esencialmente sobre dos

cuestiones distintas, y en sentido divergente: absolución por apología y
condena por delito de colaboración con banda armada'3>. A los efectos que
interesan ahora, en la Causa Especial 840/1996 se enjuiciaban dos clases
de hechos: por un lado, la publicación de sendos comunicados por parte
de la Oficina de prensa de HB, en los que -superando incluso sus ha-
bituales cotas de desvergüenza- la coalición «abertzale» justificaba los
asesinatos de Fernando Múgica Herzog y de Francisco Tomás y Valiente'4l,
ocurridos en el mes de febrero de 1996; por otro, la decisión de emitir en
los espacios electorales gratuitos de la coalición el vídeo remitido por la or-
ganización terrorista ETA en el que se presentaba la denominada «Alterna-
tiva Democrática», así como una cuña radiofónica con similar mensaje. En
la Sentencia, el TS absolvió a los procesados por el delito de apología, pero
condenó a cada uno de los veintitrés miembros de la Mesa Nacional de HB
como autores de un delito de colaboración con banda armada a una pena
de prisión de 7 años, según lo dispuesto en el art. 174 bis a) CP 1973.
En cuanto a la apología, la entrada en vigor del CP 1995 en mayo de

1996 conducía a la aplicación retroactiva del art. 18 (p<5>, disposición que
vaciaba implícitamente el contenido penal de la apología en nuestro de-
recho, como hemos tenido ocasión de argumentar extensamente en otra
sede16>. La regulación resultante configuraba un concepto de apología ri-
(3) También se absolvió por el delito de pertenencia a banda armada.

(4) A raíz del asesinato de Fernando Múgica, destacado dirigente del PSE-PSOE y hermano
del ex-Ministro de Justicia Enrique Múgica, HB difundió una nota de prensa en la que
afirmaba que dicha acción debía analizarse «en el contexto de agudización de la do-
minación y represión española contra Euskal Herria». De confirmarse la autoría de ETA
-continuaba el comunicado-- «nos hallaríamos ante una nueva acción de contestación
a la estrategia española de liquidación del pueblo vasco, dirigida contra una persona
directamente relacionada con la trastienda del aparato del Estado español•. La nota con-
cluía advirtiendo al Gobierno de Madrid que si optaba por «endurecer la represión• no
iba a lograr «Sino una mayor contundencia en la respuesta de la sociedad vasca». En
similar estilo cínico-mafioso estaba redactada asimismo la nota de prensa hecha pública
por HB tras el asesinato del ex-Presidente del Tribunal Constitucional, Francisco Tomás y
Valiente. Causa melancolía reparar en la paradoja de que en el origen de la inconsistente
sentencia del TC se encuentra el asesinato de quien había sido su admirable presidente.
(5) Hay que tener en cuenta que los mencionados comunicados se emitieron el 8 y el 14 de
febrero de 1996 y el CP 1995 entró en vigor en mayo de ese mismo año.
(6) Vid. BARQUÍN SANz!ÜLMEDO CARDENITE, cArt. 18», en G!MBERNAT ÜRDEIG et al., Comentarios
al Código Penal. Tomo/, Madrid, 1999, págs. 895-951, en resumen pág. 950: cla pre-
©LA LEY 575

gurosamente dependiente de la provocación para delinquir, a través de la

exigencia de que en todo caso deba aquélla constituir «por su naturaleza
y circunstancias [... ] una incitación directa a cometer un delito». Como
consecuencia, plantearse si la conducta imputada a los acusados era cons-
titutiva de apología equivalía exactamente a plantearse si dicha conducta
era constitutiva de provocación para cometer delito, lo que a todas luces no
procedía, como acertadamente se estimó en la sentencia. Por lo demás, en
la argumentación del TS se recordaban los elementos que, según jurispru-
dencia de años precedentes, debían concurrir para apreciar la presencia de
una apología: 1. El ensalzamiento o la justificación de los medios delicti-
vos y no meramente de los fines últimos o reivindicaciones políticas; 2. La
asunción solidaria de dichos medios delictivos (FJ 30). Para el Alto Tribunal,
el delito de apología no pretendía prohibir manifestaciones ideológicas,
pues en tal caso sería contrario al art. 20 de la Constitución (CE), sino úni-
camente la aprobación de comportamientos delictivosm.
En cambio, la STS de 29 de noviembre de 1997 sí que consideró punible
como acto de colaboración del art. 174 bis a) CP 1973 la decisión acor-
dada por los miembros de la Mesa Nacional de HB de ceder sus espacios
electorales gratuitos a la organización terrorista ETA para exhibir el men-
cionado vídeo propagandístico en el que hacía pública la «Alternativa De-
mocrática». Para la Sala 2.ªdel TS, en la propuesta televisiva que conscien-
temente asumió la Mesa Nacional de HB se añadía a la mera difusión de
la «Alternativa Democrática», no sólo la promoción de una organización
terrorista como ETA, sino la de sus «contundentes argumentos», los cuales
tendida punición genérica de la apología como forma de provocación se queda en flatus

vocis, en una frase huera y carente de contenido jurídico, toda vez que se limita a reiterar
los mismos requisitos que se exigen para la provocación en general, de tal forma que to-
dos los hechos hoy punibles en aplicación de las previsiones del art. 18 seguirían siendo
punibles aunque se eliminase del mismo el párrafo entero dedicado a la apología».
(7) La importancia de ese requisito de asunción de los hechos delictivos como algo positivo
y encomiable había sido ya destacado por el Tribunal Constitucional en su célebre sen-
tencia de 12 de diciembre de 1986, en la que se absolvió al director del diario «Egin»
por la inserción de comunicados de ETA. En el epígrafe 4 del presente trabajo volveremos
sobre esta sentencia. Por lo demás, hay que subrayar que la regulación normativa vigente
en esta materia es notablemente diferente desde un punto de vista sustancial, con la in-
troducción del delito de enaltecimiento o justificación del terrorismo en el art. 578 CP a
partir de la entrada en vigor de la LO 14/1999, y ello sin que el legislador retocara ni un
ápice las disposiciones en materia de apología y provocación.
576 ©LA LEY

a la postre constituían el elemento clave de tal presentación (FJ 18, párrafo

10). Tales argumentos, unidos a la latente amenaza de violencia en caso de
que no se siguieran sus designios, se sobreponían a cualquier connotación
de implantación democrática de dicha «Alternativa». A juicio del TS, el
mensaje coercitivo de la organización terrorista podía deducirse claramen-
te de la exhibición de las armas dispuestas sobre una mesa como refuerzo
argumental en la presentación del spot publicitario. El TS estimó pues que
existía colaboración con banda armada porque, si bien en los vídeos «una
parte -la textual-[ ... ], por sí misma, no merecía reproche a pesar de su
radical contenido político [... ], otra, -la visual- [... ], ante la presencia de
las armas y del mensaje que la imagen de las mismas reportaba», difundía
a todo el contexto «Un contenido amenazador» (FJ 21, párrafo 1). El TS con-
sideró así que el espacio que ofrece la vida democrática y la confrontación
política había sido traspasado por HB, al «propiciar, sostener y participar»
en la difusión del mencionado vídeo de ETA mediante una cesión electo-
ral exclusiva, a través de la cual se asumió la metodología terrorista como
medio de implantación de reivindicaciones políticas (FJ 18, párrafo 19). Por
todo ello, la Sala 2.ª del TS condenó a los miembros de la Mesa Nacional
de HB, como autores de un delito de colaboración con banda armada, a
las penas de siete años de prisión mayor y multa de 500.000 pesetas, con
las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de duración de la condena (FJ 29).
. La inclusión de la conducta de los enjuiciados en el tipo penal de cola-
boración regulado en el art. 174 bis a) CP 1973 se apoyó en la expresa re-
ferencia a las «ayudas de otro género» que el apartado segundo de la men-
cionada disposición recogía como cláusula abierta18l. Para el Alto Tribunal,
la cláusula relativa a las «ayudas de otro género» constituía una evidente
respuesta al designio legislativo de «reducir al máximo las posibilidades
de apoyo a las actividades terroristas» a fin de proteger con toda amplitud
los bienes jurídicos que se encuentran permanentemente amenazados por
(8) El art. 174 bis a) CP 1973 establecía en su apartado segundo lo siguiente: «En todo caso,
son actos de colaboración la información o vigilancia de personas, bienes o instalacio-
nes, la construcción, cesión o utilización de alojamientos o depósitos, la ocultación o
traslados de personas integradas o vinculadas a bandas armadas o elementos terroristas
o rebeldes, la organización o asistencia a prácticas de entrenamiento y cualquier otra
forma de cooperación, ayuda o mediación, económica o de otro género, con las activi-
dades de las citadas bandas armadas o elementos».
©LA LEY 577

dichas actividades (FJ 5, párrafo 12). Es decir, lo que según la STS podía de-
ducirse con claridad es que con dicha cláusula el legislador había querido
dar entrada a cualquier género de ayuda, aun cuando la misma no fuera
estrictamente equiparable a las que se describían de forma específica en el
derogado art. 174 bis a) CP 1973.
Los condenados recurrieron en amparo ante el TC, articulando el recur-
so en torno a la vulneración de una serie de derechos fundamentales, entre
los que se encontraban el derecho a la libertad de expresión e información
(art. 20 CE), a la libertad ideológica (art. 16 CE), a la participación en los
asuntos públicos (art. 23 CE), así como -desde una perspectiva proce-
sal- el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y el princi-
pio de legalidad (art. 25.1 CE). Con respecto a este último, los recurrentes
realizaron un doble reproche al pronunciamiento dictado en sede del TS.
Por un lado, alegaban que el tipo aplicado por la Sala 2.ª, a saber, el art.
174 bis a) CP 1973, no respetaba los principios de taxatividad, certeza· y
previsibilidad; además, en su opinión la sanción resultaba desproporcio-
nada, al ser innecesaria la reacción penal y excesiva la pena impuesta. En
realidad, lo que alegaban los recurrentes en este caso es que la Sala 2.ª del
TS había efectuado una aplicación extensiva in malam partem del art. 174
bis a) CP 1973, vigente en el momento de ocurrir los hechos, con la consi-
guiente vulneración de la garantía nullum crimen sine /ege. Por otro lado,
la vulneración del art. 25.1 CE se había producido en su opinión por la no
aplicación retroactiva del art. 576.2 CP, norma que los demandantes de
amparo consideraban más favorable al limitar la misma el posible elenco
de conductas de colaboración con banda armada a aquéllas que son «equi-
valentes» a actos de auxilio personal o material de semejante gravedad a
los expresamente relacionados en esta última disposición(9l.
Como es sabido, el TC concedió el amparo en la sentencia 136/1999, de
20 de julio, por entender que el art. 174 bis a) CP 1973 contenía una pena
(9) El párrafo 2 del vigente art. 576 CP establece lo siguiente: «Son actos de colaboración la
información o vigilancia de personas, bienes o instalaciones; la construcción, el acon-
dicionamiento, la cesión o la utilización de alojamientos o depósitos; la ocultación o
traslado de personas vinculadas a las bandas armadas, organizaciones o grupos terroris-
tas; la organización de prácticas de entrenamiento o la asistencia a ellas, y, en general,
cualquier otra forma equivalente de cooperación, ayuda o mediación, económica o de
otro género, con las actividades de las citadas organizaciones o grupos terroristas».
578 ©LA LEY

desproporcionada para el caso concreto en la medida en que no incorpo-

raba «previsión alguna que hubiera permitido atemperar la sanción penal a
la entidad de los actos de colaboración con banda armada» (FJ 30, párrafo
5). Es decir, para el máximo intérprete de la Constitución, la tipificación del
supuesto de hecho -la cesión por parte de HB de sus espacios electorales
gratuitos a la organización terrorista ETA- resultaba conforme al principio
de legalidad y la pena prevista se ajustaba al principio de proporcionalidad
para la generalidad de los casos; no obstante, esa misma pena resultaba
desproporcionada para ese caso en cuestión, debido al límite mínimo de
seis años y un día de prisión que el tipo penal obligaba a imponer. A juicio
del TC, la norma en cuestión no guardaba, por su severidad en sí y por
el efecto que la misma comportaba para el ejercicio de las libertades de
expresión y de información, una razonable relación con el desvalor que
entrañaban las conductas sancionadas. Por todo ello, el art. 174 bis a) CP
1973 incurría en inconstitucionalidad.
La STC 136/1999, de 20 de julio, sin negar la calificación jurídica de

los hechos establecida por parte del TS, anuló el pronunciamiento dictado
en sede de la Sala 2.ª, considerando que la aplicación del art. 174 bis a)
CP 1973 (de estructura coincidente con el vigente art. 576 CP) resultaba
contraria al art. 25.1 CE por infringir el principio de proporcionalidad de las
penas. Tal afirmación del TC se apoyaba en la muy diferente entidad de los
actos que podían ser calificados como delito de colaboración con banda
armada, de modo que los de menor entidad recibían idéntica pena a la pre-
vista para los más graves. Para el TC no era la apertura de la conducta típica
de colaboración con banda armada la que resultaba «constitucionalmente
objetable», sino «la ausencia en el precepto [art. 174 bis a) CP 1973) de la
correspondiente previsión que hubiera permitido al juzgador, en un caso
.como el presente, imponer una pena inferior [... ]»110J (FJ 30, párrafo 5). Por
todo ello, y siempre según la opinión del TC, con el fallo condenatorio en
sede del TS se había producido una vulneración del principio de legalidad
penal en cuanto comprensivo de la proscripción constitucional de penas
desproporcionadas, como consecuencia de la aplicación del art. 174 bis
a) CP 1973.
(10) Con esta curiosa afirmación, el TC reconocía implícitamente su ignorancia (o su des-

precio) de la variedad de institutos normativos que, en cualquier procedimiento penal,
permiten al juzgador imponer una pena inferior.
"©LA LEY 579

Considerando que el principio de proporcionalidad no constituye un

canon constitucional autónomo sino que su vulneración ha de alegarse
en relación con la del derecho fundamental al que afecta, el TC llegó a la
sorprendente conclusión de que el amparo debía concederse por la lesión
del principio de legalidad penal (art. 25.1 CE). Para fundamentar su deci-
sión, el TC expuso las siguientes tres circunstancias que, según el máximo
intérprete de la Constitución, motivaban el desequilibrio entre la gravedad
del delito cometido por los recurrentes y la gravedad de la pena impuesta a
cada uno de ellos (FJ 29, párrafo 2):
1. Siendo el delito de colaboración con banda armada un delito de pe-
ligro abstracto, ese peligro llegó a ser, en el caso concreto enjuiciado, muy
inferior al que la norma aplicada quiso seguramente prevenir, ya que los
autores no emprendieron directamente la difusión televisada y radiofónica
de los mensajes de ETA que habían asumido, sino que los remitieron a los
organismos públicos que debían difundirlos, con lo que -en opinión del
Tribunal- perdieron el dominio del curso de los hechos cuyo resultado
hubiera sido la creación efectiva del riesgd 11 1.
2. La entidad de la pena aplicada al caso concreto por parte del TS (7 de
años de prisión mayor a cada uno de los veintitrés miembros de la Mesa
Nacional de HB) resultaba significativa y a todas luces desproporcionada si
1
la misma se comparaba con la pena prevista para tales tipos en otras legis-
laciones penales de países europeosn 21 •
3. Dado el manifiesto vínculo que tenían las conductas enjuiciadas con
el legítimo ejercicio de derechos fundamentales -al constituir las mismas
una expresión de ideas o informaciones por parte de los dirigentes de una
asociación política legal en el seno de una campaña electoral-, el TC con-
sideraba que la sanción penal desproporcionada podría producir un «efec-
to desaliento» respecto del ejercicio lícito de las libertades de expresión, de
información y de participación política(131 •
(11) Como si no existiese la tentativa.

(12) Como si los demás países europeos tuvieran grupos terroristas asesinando a centenares
de personas.
(13) Como si no existiese el ejercicio legítimo de un derecho como causa de justificación,
plena o incompleta.
580 ©LA LEY

La STC 136/1999 se publicó acompañada de los votos particulares dis-

crepantes de cuatro magistrados del propio Tribunal, y dio pie a una consi-
derable polémica con virulentas críticas por parte de un sector relevante de
la doctrina constitucional y penal española.
Pocas dudas pueden caber de que el amparo otorgado por el TC en la

polémica Sentencia 136/1999 constituyó una decisión de marcado carác-
ter político para un problema esencialmente jurídico. Lo primero que llama
la atención en la actuación del TC es que este órgano pasó literalmente de
puntillas sobre las quejas que ponían en entredicho la actuación de la Sala
2.ª a la hora de subsumir el supuesto de hecho en el tipo de colaboración
terrorista. Así, y siguiendo la argumentación expuesta en su día por el TS
para condenar a los miembros de la Mesa Nacional de HB, también el TC
consideraba legítima la inclusión en el tipo de colaboración recogido en
el art. 1 74 bis a) CP 1973 de las conductas sancionadas, entendiendo que
Ja amplitud de los términos de la mencionada disposición, y en especial
su cláusula de cierre, respondía a la voluntad del legislador de reducir al
1 máximo las posibilidades de apoyo a las actividades terroristas. Por consi-
guiente, la STC no entró a analizar las objeciones que la doctrina penalista
venía oponiendo al tipo de colaboración con banda armada desde la pers-
pectiva del principio de tipicidad o taxatividadn 41, dando a entender por
tanto que el mencionado tipo resultaba en principio irreprochable desde
una perspectiva constitucional. Lo que el TC reprochaba al legislador -que
no al TS- era la falta de elasticidad en la determinación de la pena en el
precepto objeto de controversia, lo cual en su opinión impedía al juzgador
(14) La STS de 29 de noviembre de 1997 había dado lugar también a otras serias críticas en
sede doctrinal que pusieron en entredicho la calificación de los hechos llevada a cabo
por el Alto Tribunal. Además de los aspectos sugeridos en el texto, una línea crítica a la
STS 2/1997 provenía de quienes entendían que cabía haber calificado los hechos como
una tentativa de colaboración, ya que hay que recordar que el contenido de las cintas
y las cuñas no llegó a difundirse al ser intervenidas judicialmente. Otra argumentación
discrepante sostenía que la STS de 29 de noviembre de 1997 vulneraba la delimitación
entre el delito de apología y el delito de colaboración con banda armada. Vid. AsúA
BATARRITA, «Apología del terrorismo y colaboración con banda armada: delimitación de
los respectivos ámbitos típicos (Comentario a la sentencia de 29 de noviembre de la Sala
penal del Tribunal Supremo)», ll 1998-3, págs. 1638 ss.
©LA LEY 581

imponer una sanción proporcionada a las circunstancias concurrentes. A

partir de estas consideraciones, el TC concluyó que el comportamiento lle-
vado a cabo por los demandantes de amparo, si bien era típico a los efectos
del art. 174 bis a) CP 1973, no merecía sin embargo una pena tan grave
como la que, según ese mismo precepto, le correspondía. En consecuen-
cia, el tipo delictivo en cuestión era inconstitucional sólo en el sentido de
que la pena mínima prevista en el mismo resultaba demasiado severa para
todas las conductas que eventualmente podían quedar comprendidas en el
mismo, lo cual en opinión del TC sucedía en el caso objeto del recurso de
amparo.
Lo que encajaba en el clima político dominante era poner en la calle a

los componentes de la Mesa Nacional de HB. Y, a ser posible, sin desauto-
rizar al TS, razón por la cual, en lugar de achacar la violación de derechos
fundamentales a la decisión de la Sala 2.ª, se buscó «enmendar la plana»
a un legislador remoto en el tiempo, arremetiendo contra una norma que,
además, en ese momento ya se encontraba derogada!1si.
Los argumentos críticos más relevantes en relación con la STC 136/1999

podrían ordenarse del siguiente modo:
1. El precepto cuya inconstitucionalidad se declaró en la STC 136/1999

había sido ya objeto de un recurso de inconstitucionalidad, el cual ha-
bía sido no obstante desestimado por la STC 89/1993. El silencio del
TC en aquella ocasión era lógicamente interpretable como un aval de
constitucional idad.
2. Por vez primera, el TC admitió la vulneración del principio de propor-

cionalidad por razón de la determinación abstracta de la pena fijada por
el legislador para un hecho punible. Hasta entonces, el mismo TC había
rehusado realizar dicho juicio de proporcionalidad a pesar de habérsele
propuesto en otras ocasiones (STC 53/1994). En este sentido, ORTEGA DíAZ-
AMBRONA considera que la STC .136/1999 abrió un «cauce futuro adicional
de amplitud imprevisible». Así, antes de la mencionada sentencia, un re- 1
(15) En los mismos términos: BILBAO UBILLOS, REDC 58, pág. 277. LoPERA MESA, Principio de
proporcionalidad y ley penal. Bases para un modelo de control de constitucionalidad
de las leyes penales, Madrid, 2006, págs. 568-569, nota 43; PERIS R1ERA/CuESTA PASTOR, LL
2000-1, pág. 1580.
582 ©LA LEY

curso de amparo fundado en la desproporción de la pena aplicada por los

jueces se hubiera inadmitido por carecer manifiestamente de contenido
constitucional. Tras la STC 136/1999 resultaba difícilmente justificable po-
ner a otros demandantes de amparo en situación peor que a los dirigentes
de HB!16) ¡17i.
3. En relación con el punto anterior, la formulación del correspondiente

juicio sobre la proporcionalidad de la pena con respecto al hecho punible
debía considerarse competencia exclusiva del legislador. El TC no podía
arrogarse un papel de legislador imaginario, ya que el art. 25.1 CE no con-
sagra un derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta de la pena
con la gravedad del delito. En este sentido, la STC 65/1986, de 22 de mayo,
afirmaba tajantemente:
«En principio, el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, prevista por
la ley con carácter general, en relación a un hecho punible que es presu-
puesto de la misma, es competencia del legislador. A los Tribunales de Jus-
ticia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las leyes
y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección
de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no
proporcionados en abstracto. Ello se deduce, como es claro, del art. 11 7 de
la Constitución. Consecuentemente, no cabe deducir del art. 25.1 de la CE
un derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta de la pena con la
gravedad del delito»n 8l.
Por consiguiente, la tradicional línea jurisprudencia! en sede del TC, ba-

sada en mantener la potestad exclusiva del legislador para configurar los
bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensi-
bles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, así como la proporción
entre las conductas que pretende evitar y las penas con que intenta conse-
guirlo, se vio truncada en la famosa STC 136/1999. Fue precisamente ésta
una de las objeciones que encabezó el voto particular más sólidamente
1 (16) Vid. ORTEGA DfAz-AMl!RONA, «Ironías constitucionales•, diario ABC, 28 de julio 1999, pág. 3.
(17) No obstante, cualquiera que conozca un poco el día a día de la (in)admisión de recursos
de amparo por el TC, antes y después de esta discutida decisión, sabe bien que (a estos
efectos también) la sentencia comentada fue tan sólo una raya en el agua.
(18) En parecidos términos: STC 15011991, de 4 de julio; 55/1996, de 28 de marzo; y
161/1997, de 2 de octubre, la cual mantiene que el TC no puede «arrogarse un papel de
legislador imaginario que no le corresponde».
©LA LEY 583

argumentado de los varios que suscribieron los magistrados discrepantes.

Para el Magistrado CONDE MARTÍN DE HIJAS, el TC, al entrar a juzgar sobre la
proporcionalidad de las penas, estaba invadiendo un terreno, un espacio
de decisión que correspondía exclusivamente al legislador, apartándose
con ello por vez primera de una actitud de cautela que había venido pro-
clamando hasta ese momento' 19 J.
4. El TC puso sobre la mesa el «efecto disuasorio o de desaliento»¡io¡ para

justificar el otorgamiento de amparo a los recurrentes. Pero, de haber segui-
do la lógica de la argumentación alusiva a los derechos fundamentales de
libertad de expresión, de información y de participación política, la conse-
cuencia más coherente hubiera debido ser la censura de la subsunción de
la conducta de los recurrentes en el tipo de colaboración con banda arma-
da, no debiendo en consecuencia el TC haber entrado en consideraciones
relativas a la proporcionalidad de la pena prevista en el mismo. Además,
que un tipo penal produzca un efecto de desaliento se corresponde pre-
cisamente con la finalidad de prevención general y prevención especial
propia del delito; pero, evidentemente, ese efecto de desaliento no tiene
por qué expandirse a conductas lícitas ajenas a ella, cosa que sin duda no
1
1
(19) De la misma opinión, entre otros: BILBAO UB1LLOS, REDC 58 (2000), pág. 340, para quien
el principio de proporcionalidad, aunque se conciba generalmente como un límite frente
a la actividad !imitadora de los derechos fundamentales, tiene su campo de aplicación
natural no en el momento de la creación de las normas, sino más bien en el instante en
que son aplicadas a un caso concreto. Por su parte, GIMBERNAT ÜRDEIG considera que con
la sentencia 136/1999, el TC se arrogó por primera vez en su historia el derecho de deter-
minar no sólo qué conductas deben ser consideradas punibles y cuáles no, sino también
el de establecer con qué pena concreta han de ser sancionadas. Competencias que la
CE atribuye «exclusiva y excluyentemente» al Poder Legislativo. Vid. GIMBERNAT ÜRDEIG,
«El Tribunal Constitucional y el principio de proporcionalidad», Diario El Mundo, 22 de
julio de 1999.
(20) El efecto de desaliento o «chilling effect» procede de la Jurisprudencia norteamericana,
en relación con la libertad de expresión, para justificar la declaratoria de inconstitucio-
nalidad de aquellas normas que proscriben ciertas formas ilegítimas de expresión, pero
que por su «amplitud excesiva» («overbreadth») o por la vaguedad («vagueness») de los
términos que definen la prohibición, pueden inhibir a los individuos para el ejercicio de
formas de expresión legítima, ante el temor a ser sancionados por infringir una norma
prohibitiva cuyo alcance es incierto y que pende sobre su libertad como una especie
de espada de Damocles. Vid. en este sentido, ampliamente: LoPERA MESA, Principio de
proporcionalidad, pág. 507. Vid. también: CUERDA R1uu, en La ciencia del Derecho penal
ante el nuevo siglo, págs. 251 ss.
584 ©LA LEY

ocurría con los hechos objeto del recurso de amparo<rn. En este sentido, el
Magistrado CONDE volvió a mostrar una lucidez que ciertamente se echó en
falta en algunos de sus compañeros, cuando en su Voto particular afirmó
que el denominado «efecto desaliento» no tenía por qué extenderse a con-
ductas lícitas ajenas a un hecho típico. Para CONDE, el «efecto desaliento»
derivado, por ejemplo, de un delito de estafa se proyectaría sobre ulteriores
conductas estafadoras, pero no tendría por qué perturbar la lícita actividad
mercantil de un ciudadano honrado.
5. La STC 136/1999 creaba una palpable inseguridad jurídica con res-

pecto al vigente art. 576 CP, ya que, como acertadamente argumentaba la
práctica totalidad de la doctrina penal, la declaración de inconstituciona-
lidad del art. 174 bis a) CP 1973 viciaba de idéntico defecto a su sucesor
en el tiempo. Y es que, si la pena prevista en el anterior art. 174 bis a) CP
1973 (de seis años y un día a doce años de prisión pero que, por el juego
de los beneficios penitenciarios, se reducía en la práctica a una de cuatro a
ocho años) le parecía desproporcionada al TC para ciertas colaboraciones
menos graves, ¿qué tendría que decir de la pena de cinco a diez años que
contempla el vigente art. 576 CP?<22 J Evidentemente, tampoco en éste hay
una previsión que permita la rebaja de la pena en casos menos graves; muy
1
1
al contrario, su pena es aún mayor. Por consiguiente, el vigente precepto
podría no superar el test de proporcionalidad aplicado en la STC 136/1999.
Si bien, en realidad tampoco creemos que en el fondo se dé este efecto
añadido, puesto que el art. 576 CP tiene un alcance típico más restringido
que su predecesor, por los motivos que aduciremos más adelante.
(21) En los mismos términos: Gun~RREZ GIL, en CDJ, La criminalidad organizada. Aspectos
sustantivos, procesales y orgánicos, pág. 63. Como atinadamente expone al respecto
BILBAO UB1LLOS, para que se generara efectivamente el mencionado efecto de desaliento
sería preciso que los ciudadanos que aspiran a ejercer legítimamente tales libertades se
identificaran con quienes, como los acusados, no las habían ejercido de manera legíti-
ma, algo que desde luego no parece probable. Vid. BILBAO UBILLOS, REDC 58 (2000), pág.
322, nota 59.
(22) De la misma opinión: Gur1~RREZ GIL, en CD}, La criminalidad organizada. Aspectos sus-
tantivos, procesales y orgánicos, pág. 67; MANJóN-ÚBEZA OLMEDA, «Apología del terroris-
mo», en ÜCTAVlO DE ToLEoo v Ue1rro et al., (coord.), Estudios penales en recuerdo del Pro-
fesor Ruiz Antón, Valencia, 2004, pág. 573; PRATS ÚNUT, cDe los delitos de terrorismo»,
en Qu1NTERO OuvARES!MORALES PRATS (coord.), Comentarios al nuevo Código Penal, 2.ª ed.,
Elcano (Navarra), 2001, pág. 2317.
©LA LEY 585

6. Provoca desasosiego comprobar a través de la lectura de esta senten-

cia hasta qué punto los magistrados del TC que la suscribieron ignoraban
o decidieron ignorar el complejo y acabado sistema que constituye el edi-
ficio del Derecho penal. Prefirieron adoptar un punto de vista reduccio-
nista, diríamos que casi decimonónico y prebelingiano, según el cual la
descripción del delito y la asignación de pena en el CP vendría a ser el
alfa y omega del Derecho penal, como si fueran ajenos a éste los variados
mecanismos atenuatorios que se prevén en el CP y que la justicia penal
aplica de continuo. El TC descubre que cabe imaginar supuestos que entran
dentro del ámbito descriptivo del art. 174 bis a) CP 1973 y para los que
considera que la pena establecida en el mismo es desproporcionada y, por
tanto, lo declara inconstitucional. Pero no repara en que esa pena es la que
se establece para un hecho típico plenamente antijurídico y culpable, con-
sumado y cometido a título de autor material, sin atenuantes ni eximentes
incompletas de ninguna otra clase, y sin la concurrencia de los diversos
expedientes que el Derecho penal habilita para la atenuación de las penas
(entre ellos, por ejemplo, la atenuante analógica). Pues bien, en el caso en
cuestión, para empezar era discutible si pudiera tratarse de una tentativa
en lugar de un delito consumado. Para continuar, el propio TC argumenta
insistentemente sobre la colusión con la libertad de expresión en el mar-
co del ejercicio de los derechos políticos de los ciudadanos, lo que bien
podría dar pie a considerar la concurrencia de una eximente incompleta o
una atenuante analógica en el terreno del ejercicio legítimo de un derecho.
En cualquiera de los casos, el límite mínimo de la pena vendría a reducirse
en varios años, con lo que se esfumaría el motivo de inconstitucionalidad
estimado por el TC.
111. OTROS CA'SOS RELACIONADOS

Además de las SSTC 89/1993 y 53/1994, ambas ya referidas en el epígrafe
anterior y sobre las cuales, por ello, no volveremos ahora, en relación con
el delito de apología del terrorismo, existe el precedente del caso del diario
«Egin», ocurrido una década antes. El 13 de diciembre del año 1982, la AN
condenó al director del mencionado diario como autor de dos delitos de
apología del terrorismo, sentencia que fue confirmada más tarde por la del
TS de 31 de diciembre de 1983. No obstante, la STC 159/1986, de 12 de
diciembre, otorgó el amparo al demandante, declarando por consiguiente
la nulidad de las dos sentencias anteriores. Los hechos que originaron la
586 ©LA LEY

condena fueron la inserción en dos números del diario «Egin» de sendos

comunicados de la organización terrorista ETA, en los cuales defendía y jus-
tificaba la comisión de dos atentados terroristas con resultado de muerte. La
importante STC de 12 de diciembre de 1986 fundamentaba esta decisión
en la violación de los derechos reconocidos en los arts. 20.1 d) (derecho a
comunicar información veraz) y 25.1 (principio de legalidad), ambos de la
CE. Para el máximo intérprete de la Norma Fundamental, en primer lugar,
la simple reproducción de dos comunicados de ETA no superaba los límites
de la libertad de información, al no ser su contenido «fruto de opiniones
expresadas por el solicitante de amparo ni por cualquier otro periodista del
diario 'Egin', y que por parte de estos no existió alabanza o panegírico de la
conducta de dicha organización, autora exclusiva de los textos considerados
delictivos, sino tan sólo registro de noticias cuya veracidad quedó acredita-
da en el proceso penal». En segundo lugar, la interpretación extensiva del
concepto de apología del terrorismo, ampliando el ámbito incriminatorio de
dicha infracción al hecho de reproducir comunicados de bandas terroristas,
suponía una vulneración adicional del art. 25.1 CE, siendo así que la prohi-
bición de analogía y de la interpretación extensiva había de considerarse im-
plícita en el principio de legalidad. En tercer lugar, también se producía una
vulneración del principio de tipicidad, puesto que la norma incriminadora de
la apología no delimitaba de forma precisa la conducta punible. Finalmente,
el TC consideró que las sentencias recurridas de la AN y el TS vulneraban el
art. 25.1 CE porque, «al aplicar automáticamente las normas sobre autoría
del Código Penal [arts. 13 y 15 CP 1973] sin tener en cuenta la específica
naturaleza constitucional del hecho informativo», se había producido «una
extensión de la Ley penal mediante una interpretación analógica en contra
del acusado», la cual el mencionado precepto de la CE impedía(23 l.
IV. POSICIÓN PERSONAL, OTRAS SOLUCIONES

En el presente caso, atribuir a la concreta difusión propagandística del
vídeo en la campaña electoral llevada a cabo por HB el efecto de reforza-
miento de la actividad delictiva de ETA constituyó una deducción valorativa
por parte del TS que parece apoyarse no tanto en el hecho enjuiciado sino
(23) Para un análisis exhaustivo de la STC 159/1986, de 12 de diciembre, vid. M1RA BENAVENT,
«El caso del diario 'Egin': Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de
diciembre de 1986», ADPCP 40 (1987), págs. 507 ss.
©LA LEY 587

más bien en la trayectoria general de los comunicados, manifestaciones y

actuaciones de la Mesa Nacional de HB que contribuyen al mantenimiento
de ese clima de adhesiones que facilita la continuidad de ETA. Pero se juz-
gaban unos hechos y no una trayectoria global. Ésa es precisamente la limi-
tación de un «Derecho penal del hecho» cuyo objetivo es garantizar que la
intervención punitiva se contraiga única y exclusivamente a las conductas
sobre las que puede afirmarse con seguridad su capacidad de incidencia
directa en la generación de ataques que lesionan o ponen en peligro bienes
jurídicos fundamentales para la convivencia social.
Tanto el TC en la Sentencia 136/1999 como el TS en la Sentencia 2/1997

cometieron el mismo error de considerar que la decisión de emitir el vídeo y
la cuña publicitaria constituían un delito de colaboración con banda arma-
da. El presupuesto de partida de ambos Tribunales resultaba incorrecto: no
se estaba ante una colaboración menos grave, sino más bien ante un hecho
atípico de colaboración!24l. El vigente art. 576 CP, que vino a sustituir al art.
174 bis a) CP 1973, presenta, con respecto a este último, una importante
novedad en el apartado segundo, la cual sin duda ha de tenerse en cuenta a
la hora de llevar a cabo su interpretación. Se trata de la adición del término
«equivalente» a la mención de «cualquier otra forma de cooperación, ayuda
o mediación» con las actividades de las bandas armadas, organizaciones o
grupos terroristas. Así, desde el momento en que no toda forma de coopera-
ción, ayuda o mediación es típica, sino sólo la «equivalente», es decir, la que
tiene el mismo valor, eficacia o potencia que las expresamente mencionadas
en el art. 576.2 CP, el intérprete puede verse legítimamente inclinado a pen-
sar que, a la hora de incluir conductas en el tipo, el nuevo precepto no le
deja el mismo margen de arbitrio que le concedía el precepto anterior<25 l. En
consecuencia, si el TS hubiera determinado que las conductas reprochadas
a los acusados eran atípicas al no estar comprendidas en la nueva definición
del delito de colaboración con banda armada recogida en el art. 576 CP, en
(24) De la misma opinión: MANJóN-CABEZA OLMEDA, en LH-Ruiz Antón, pág. 573.

(25) En los mismos términos: J1MtNEZ V1LLAREJO, AJA núm. 406, (1999), pág. 5; MANJóN-CABEZA
OLMEDA, en LH-Ruiz Antón, pág. 568. Para esta autora, resulta un hecho evidente que la
entidad o gravedad «equivalente» de los actos que deben castigarse debe extraerse preci-
samente de aquéllos que vienen enumerados en el apartado segundo del art. 576 CP, los
cuales, siendo muy diversos entre sí, tienen en común su materialidad. Es decir, se trata
en todos los casos de actos materiales o de aporte material, no de actos de colaboración
ideológica.
588 ©LA LEY

ese caso la norma actualmente vigente hubiese sido de forzosa aplicación

retroactiva por ineludible exigencia del principio de legalidad(26l. Y es que, a
la hora de determinar cuál es la norma penal más favorable, hay que tener
en cuenta no sólo la sanción o pena prevista, sino también el presupuesto
de hecho. En el caso objeto de análisis en el siguiente trabajo, ambos Códi-
gos preveían un mismo tipo, si bien el alcance material del tipo en cuestión
se habría reducido con el vigente CP 1995, lo cual debería traer consigo la
exclusión o despenalización de supuestos de hecho como el que fue objeto
de análisis por parte tanto del TS como del TC. Ese estrechamiento del tipo
vendría determinado principalmente por la incorporación del término «equi-
valente» al último inciso del art. 576 CP.
La dramática persistencia del terrorismo etarra pone continuamente a

prueba la capacidad de conjugar la profunda indignación que suscita con
la necesaria serenidad en la respuesta penal. La repulsa moral (y jurídica)
que causan las actividades criminales y pseudomafiosas de ETA y su entor-
no no debe conducir a forzar los límites del Derecho penal. Como tampoco
la esperanza de un final negociado de los asesinatos y la extorsión ha de
dar pie a jugar con la Constitución y estirar o encoger sus cláusulas según
parezca convenir al momento político. Un Estado social y democrático de
Derecho como es España está obligado, por encima de todo, a respetar
las reglas de juego que conforman su sustrato político-social. El Derecho
penal debe ser ejemplarizante no sólo por la firmeza en la exigencia de la
adecuada responsabilidad por hechos delictivos, sino también por su so-
metimiento estricto a las garantías y principios que informan su legitimidad
democrática. Es la única forma de reiterar sin desfallecimiento el mensaje
de la superioridad de las vías democráticas para la resolución de los con-
flictos y para dar respuesta a las lesiones de derechos fundamentales come-
tidas en el contexto de la barbarie terrorista. Exactamente lo mismo ha de
proclamarse de la Constitución y de su máximo intérprete, como crítica ro-
tunda a un TC que, animado por el fin político de eximir a los condenados
por el TS sin «molestar» en exceso a este órgano jurisdiccional ni socavar la
tipificación penal del terrorismo en el nuevo CP de 1995, solventó el caso
a través de una argumentación jurídica débil y artificiosa, cuando no lisa y
llanamente torticera.
(26) De la misma opinión: BILBAO Ue1LLOS, REDC 58 (2000), pág. 31 O, nota 42; GIMBERNAT
ÜRDEIG, Ensayos penales, Madrid, 1999, págs. 64-65.
©LA LEY 589

L
32
CASO ERDEMOVlé<*>
CoRNACCHIA, Luigi
Professore Associato di Diritto Pena/e. Universita del Salento.
SUMARIO:
l. INTRODUCCIÓN
11. CUESTIONES FUNDAMENTALES
11.1. Orden del superior

11.2. «Duress»
11.3. Factores de individualización del juicio de responsabilidad
111. EL PROBLEMA DE LA FUNCIÓN DE LA PENA EN EL DERECHO

INTERNACIONAL PENAL
IV. JUSTICIA DE TRANSICIÓN Y ESTADO DE EXCEPCIÓN
IV.1. Los riesgos unidos a una justicia global de transición

IV.2. La conformidad al sistema de los crímenes globales
IV.3. La nota diferencial de la justicia internacional penal: el estado
de excepción
IV.4. ¿Qué función tiene la justicia global humanitaria?
(*) Sentencia del Tribunal Internacional de la Antigua Yugoslavia (Segundo Tribunal de Pri-
mera Instancia, por remisión del Tribunal de Apelación), de 5 de marzo de 1998. Traduc-
ción a cargo de Beatriz Romero Flores, Doctora europea en Derecho. Este artículo está
dedicado a la memoria de Hans-Heinrich Jescheck.
©LA LEY 591
L
Drazen Erdemovié, croata casado con una serbia, que se enroló

en el ejército bosnio debido a necesidades económicas, fue miembro
del 1O.º Destacamento de Sabotaje del Ejército de la República Ser-
bia (Republika Srpska). El 16 de julio de 1995 fue enviado con otros
hombres de su unidad a la granja colectiva Branjevo, cerca de Pilica,
en el noroeste de Zvornik. Una vez allí recibieron la información de
que más tarde, ese mismo día, llevarían a la granja en autobuses a
hombres musulmanes de 17 a 60 años. Estos hombres eran civiles
desarmados que se rindieron ante los miembros del ejército o policía
de la República Serbia después de la caída del «área de seguridad» de
las Naciones Unidas en Srebrenica. Los miembros de la policía mili-
tar llevaron a estos civiles -aproximadamente unos 1.200 musulma-
nes- fuera de los autobuses en grupos de diez y los escoltaron hasta
un campo cerca de las casas de la granja, donde los alinearon de
espaldas a un pelotón de fusilamiento. Entonces, Drazen Erdemovié y
otros miembros de su unidad mataron a estos hombres, con la ayuda
de unos soldados pertenecientes a otra brigada0 >.
l. INTRODUCCIÓN
Drazen Erdemovié fue encarcelado el 2 marzo de 1996 por las autori-

dades de la República Federal de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) en rela-
ción con la investigación criminal sobre los crímenes de guerra cometidos
contra la población civil en julio de 1995 en Srebrenica y sus alrededores.
El 28 marzo de 1996, el juez Fouad Riad ordenó su traslado y detención

provisional en la Unidad de Detención del Tribunal Internacional de la An-
tigua Yugoslavia. De esta manera, aceptó la demanda del Fiscal del Tribunal
Internacional, que consideró que Drazen Erdemovié podría ofrecer pruebas
adicionales en los casos contra Radovan Karadzié y Ratko Mladié.
El 29 mayo de 1996, el Tribunal de Primera Instancia 11 solicitó al Go-

bierno de la República Federal de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) que
(1) Vid. www.icty.org/x/cases/erdemovidind/en/erd-ii960529e.pdf. Para una síntesis de todo

el caso y de las vicisitudes procesales, vid. cCase lnformation Sheet» en http://www.icty.
org/cases/party/683/4 {en el mismo sitio se pueden encontrar los documentos legales
relativos al proceso).
592 ©LA LEY

32. Caso Erdemovié
ordenara a sus Tribunales nacionales que defirieran todas las investiga-

ciones y procedimientos penales contra Drazen Erdemovié al Tribunal
Internacional.
En la misma fecha el Juez Rustam S. Sidhwa confirmó el auto de
procesamiento.
El 31 mayo de 1996, Drazen Erdemovié compareció por primera vez
ante el Tribunal de Primera Instancia. En la vista, se declaró culpable del
cargo núm. 1: «crímenes de lesa humanidad» del auto de procesamiento.
Verificado que el acusado había depuesto su declaración siendo conscien-
te de lo que estaba haciendo, y oídas sus alegaciones adicionales, el Tribu-
nal de Primera Instancia decidió aceptar como decisiva la declaración de
culpabilidad de Drazen Erdemovié.
En consecuencia, con el consentimiento de las partes, el Tribunal de

Primera Instancia también decidió que, para el resto de los procesos, deses-
timaría el segundo cargo, «violación de las leyes o costumbres de guerra»,
que se había imputado como alternativa al primero. Además, el Tribunal de
Primera Instancia ordenó un reconocimiento psicológico y psiquiátrico del
acusado.
Drazen Erdemovié se declaró culpable, de conformidad con las dispo-
siciones del Art. 20(3) del Estatuto y de la Norma 62 del Reglamento, del
cargo de crimen de lesa humanidad y el 29 de noviembre de 1996 se dictó
una sentencia de 1O años por su participación en la matanza en masa de
civiles musulmanes en Srebrenica y Potocari. Sin embargo, surgieron pro-
blemas tras su declaración, debido a que añadió lo siguiente, expresando
además remordimiento por sus acciones:
«Su Señoría, tenía que hacerlo. Si me hubiera negado, me habrían ma-

tado junto con las víctimas. Cuando me negué me dijeron: Si lo sientes
por ellos, ponte de pie, alinéate con ellos y también te mataremos a ti.
No lo siento por mí, sino por mi familia, mi mujer y mi hijo que entonces
tenía nueve meses, y no podía negarme porque entonces ellos me habrían
matado».
El 23 diciembre de 1996, el Acusado recurrió la Sentencia, solicitando
su absolución o la revisión de la sentencia.
©LA LEY 593

El 7 octubre de 1997, el Tribunal de Apelación denegó la solicitud de

absolución o revisión de la sentencia, pero ordenó que el caso fuera «re-
mitido al Tribunal de Primera Instancia, en vez del Tribunal que había sen-
tenciado al demandante, con el fin de que se le diera la oportunidad de
volver a declarar»: una mayoría de cuatro Jueces del Tribunal de Apelación
(formado por cinco Jueces) encontró que la declaración de culpabilidad
inicial realizada por el Acusado en mayo de 1996 «no estaba fundada», en
el sentido que el Acusado «no entendía la naturaleza de los cargos· contra
él y la distinción entre los cargos alternativos [... ] Al elegir la declaración
de culpabilidad de un crimen de lesa humanidad, en vez de un crimen de
guerra, el demandante se declaró culpable del delito más grave y el que
comportaba una pena más grave».
El 14 enero de 1998 Drazen Erdemovié compareció ante el Tribunal de

Primera Instancia 11-ter y se declaró culpable de la violación de las leyes o
costumbres de guerra («crímenes de guerra»).
Al mismo tiempo, el 8 enero de 1998 la defensa y la acusación presen-

taron una moción colectiva para examinar el acuerdo de culpabilidad (plea
agreement). Este documento, una verdadera novedad en la historia de los
tribunales internacionales, aunque no tenía carácter vinculante para los
jueces, fue tomado muy en cuenta a la hora de determinar la resolución.
¡
En la sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 1998 por el segundo
Tribunal de Primera Instancia, por remisión del Tribunal de Apelación, el
título de imputación fue modificado por el de crímenes de guerra y actos
contrarios a los acuerdos y costumbres de guerra, punibles de conformidad
con el art. 3 del Estatuto del Tribunal, y reconocido por el art. 3(1 )(a) de la
Convención de Ginebra(2l; además, y consiguientemente, la decisión de
apelación redujo a la mitad (cinco años de reclusión) la pena impuesta por
la primera sentencia de condena(3).
(2) Por otra parte, tampoco la misma legislación de la ex-Yugoslavia contemplaba los crí-
menes de lesa humanidad, mientras que preveía el genocidio y los crímenes de guerra
contra las poblaciones civiles.
(3) Suscitando la opinión discrepante del juez Mohamed Shahabuddeen, que no encontraba
ninguna razón convincente que justificara la disminución de pena por los mismos actos
cometidos (homicidio de varias personas) por un crimen de guerra, en vez de por un
crimen contra la humanidad: vid. «Separate Opinion of Judge Shahabuddeen», págs. 7
ss., en http://www.icty.org/case/erdemovid4.
594 ©LA LEY

32. Caso Erdemovié
Fue trasladado a Noruega el 26 agosto de 1998 para cumplir el resto

de la condena. Teniendo en cuenta el tiempo ya cumplido en cárcel desde
1996, se le concedió la excarcelación anticipada el 13 agosto 1999.
11. CUESTIONES FUNDAMENTALES

El célebre caso en cuestión tiene lugar en el contexto de los crímenes
cometidos durante el trágico conflicto de los Balcanes de los años 90 del
siglo pasado. Hechos que se han incluido, a menudo, bajo el concepto de
«limpieza étnica» (acuñado por primera vez precisamente en relación a és-
tos), que por su dimensión, gravedad y visibilidad mediática, han desatado
una impresión especial en la opinión pública mundial, hasta conducir en
1993 a la fundación del primer Tribunal internacional desde el final de la
segunda guerra mundial y los procesos de Núremberg y Tokio: el lnterna-
tional Tribunal far the Prosecution of Persons Responsible far Serious Viola-
tions of lnternational Humanitarian Law Committed in the Territory of the
Former Yugoslavia since 1991 (abreviado lnternational Criminal Tribunal far
the farmer Yugoslavia, ICTY)l4l.
¡, El proceso se caracterizó por algunas notas peculiares que justifican su

mención entre los juicios de los tribunales internacionales, especialmente
en la última década del siglo pasado (los denominados tribunales ad hoc
para la ex-Yugoslavia y para Ruanda).
Ante todo, se abrió con la declaración de culpabilidad del acusado en

la audiencia (y continuó con su cooperación efectiva en las investigaciones
en relación a otros acusados). En el intervalo entre el recurso de apelación
y el juicio de segunda instancia, tuvo lugar un acuerdo de culpabilidad en-
tre las partes. Y concluyó, al final del juicio de segunda instancia, con una
(4) Para una visión general vid. K1NclLA RosA, cJurisprudence of the lntemational Criminal
Tribunal for the Former Jugoslavia», EJIL 9 (1998), págs. 757 ss.; BERESDORF, cUnshackling
the Paper liger - The Sentencing Practices of the ad hoc lntemational Criminal Tribunals
for the Former Jugoslavia and Rwanda», ICLR 1 (2002), pág. 33; MOLLER, Volkerstrafrecht
und lnternationaler Strafgerichtshof - Kriminologische, straftheoretische und rechtspoli-
tische Aspekte, Münster et al., 2003, págs. 170 ss., 443 ss., 562 ss.; NEUBACHER, Krimi-
nologische Grundlagen einer internationalen Strafgerichtsbarkeit. Politische Ideen- und
Dogmengeschichte, kriminalwissenschaftliche Legitimation, strafrechtliche Perspektiven,
Tubinga, 2005, págs. 387 ss.; ScHABAS, The UN lnternational Criminal Tribunals: The For-
mer Yugoslavia, Rwanda and Sierra Leone, Cambridge, 2006.
©LA LEY 595

condena sustancialmente «indulgente» y con una especie de rehabilitación

ex ante del mismo acusado, «criminal de guerra», pero reformable.
Elementos éstos que, como veremos, son aspectos insólitos respecto a
un modelo de responsabilidad, el del Derecho internacional penal, relativo
a los actos cometidos en situaciones de estado de excepción.
Las cuestiones problemáticas más relevantes tratadas por las dos sen-
tencias que han condenado a Erdemovié han sido la configurabilidad de
la circunstancia eximente de la orden del superior, de la coacción física o
moral y sus interconexiones.
Cuestiones particulares, pero no por ello menos interesantes, se refieren

a los factores de individualización de la responsabilidad del acusado y de
sus consecuencias en tema de medición de la pena, a la luz de la función
asignada a ésta en el ámbito del derecho internacional penal.
Veamos, pues, cuáles son las soluciones que han adoptado los jueces
internacionales.
11.1. Orden del superior

En la primera instancia, el acusado, justificando su conducta, invocó la
necesidad urgente de obedecer las órdenes de su superior militar; circuns-
tancia ésta que el Tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta, por falta
de pruebas concretas por parte del imputadol5l.
Los jueces internacionales, al constatar la no coincidencia entre los con-

ceptos de orden del superior y duress (coacción física/psíquica), advirtieron
que el primero puede constituir un elemento de hecho para demostrar la
coerción moral, pero no puede sustituir a ésta, porque se deben integrar
todos los elementos de la duress (necesidad de evitar un peligro inmediato,
grave e irreparable, no ocasionado voluntariamente; necesidad de realiza-
ción del crimen como único medio para escapar del peligro; proporción
entre la ofensa producida y la ofensa evitada).
(5) CAv1ccH1ou, /1 costringimento psichico come causa di esclusione della colpevolezza nei
crimini contra /'umanita: il caso Erdemovié, RO/ 1997, pág. 373.
596 ©LA LEY

32. Caso Erdemovié
El Tribunal, que en todo caso se hallaba vinculado a la disposición es-

tatuaria que excluía la naturaleza de defense de la obediencia a la orden
del superior, admitiendo sólo que ésta puede tener relevancia a la hora de
disminuir la pena (art. 7, apartado 4 del Estatuto del Tribunal penal inter-
nacional para la ex-Yugoslavia), no afrontó la cuestión de su configurabi-
1idad en el caso sometido a su juicio. En otros casos célebres sujetos a la
jurisdicción del Tribunal para la ex-Yugoslavia, excluida cualquier circuns-
tancia eximente, normalmente se negó la eficacia, ni siquiera atenuante,
de la orden del superior, sobre la base de la consideración de las modal i-
dades ejecutivas del delito (crueldad, placer perverso, encarnizamiento en
su perpetración, etc.), asumidas como índices de aprobación por parte del
agente16l.
Más tarde, el Estatuto de Roma, en el art. 33, regulará detalladamente las

hipótesis en las que la orden del superior (militar o civil) exonera la respon-
sabilidad: orden vinculante, persona inconsciente de su ilegalidad, orden
no manifiestamente ilegal. Pero el apartado 2 del mismo artículo prevé que
las ordenes de cometer un genocidio o crímenes de lesa humanidad se de-
ben considerar siempre como manifiestamente ilegales'7J. Ello significa que
el ámbito de aplicación de la eximente está, en todo caso, limitado a los
crímenes de guerra y a la agresión 18l.
11.2. «Duress»
Erdemovié, en su declaración de culpabilidad, afirma que se ha visto
obligado a perpetrar los hechos bajo la amenaza de ser asesinado, él mis-
mo y sus familiares, junto con las demás víctimas.
Entonces, el acusado en el mismo momento en el que se declara culpa-

ble aduce que ha actuado en presencia de una obligación física o moral,
determinada por la necesidad urgente de obedecer a la orden del superior:
una coerción, una vis coactiva, determinada por una conducta humana
(6) Por ejemplo, en el caso Celebici: TPJ, Delialic et alia, IT-95-21, Pretrial-Chamber,
25.9.1996.
(7) GAITA, «The defence of Superior Orders; The Statute of the lnternational Criminal Court
versus customary international law», EJIL 1O (1999), págs. 172 ss.
(8) El crimen de agresión ha recibido una definición después de la Conferencia de Revisión
de Kampala (31 de mayo a 11 de junio de 2010): ahora se encuentra en el art. 8 bis.
©LA LEY 597

idónea para oprimir la libertad moral del agente en el momento de la co-

misión del crimenl9l.
La consecuencia, no explicitada obviamente por la defensa, sería la

inexigibilidad de un comportamiento diferente de aquel al que estaba obli-
gado el agente: si el acusado hubiera rechazado la orden de proceder con
la masacre de civiles, lo habrían matado y la represalia también habría
recaído sobre su familia.
Teniendo en cuenta que no se puede encontrar ninguna indicación en el

Estatuto del Tribunal para la ex-Yugoslavia, los jueces excluyen la eximente
en cuestión: la obligación moral o física que deriva de la orden del supe-
rior, afirma el Tribunal, opera como «complete defense» (eximente total),
fundada en la ausencia de una posibilidad de elección moral, sólo cuan-
do subsistan criterios muy rigurosos y «estimados en concreto», es decir,
cuando el sujeto se encuentre en situaciones irresistibles en las que falta
completamente cualquier posibilidad de elección moral.
Precisamente a la luz de tales consideraciones se argumentó que ésta no

se aplica a crímenes de lesa humanidad, por la ausencia irremediable del
requisito de proporcionalidad.
A la misma se le atribuye, sin embargo, un valor de circunstancia ate-

nuante: en concreto, surge, siempre según los jueces de primera instancia,
como factor de mitigación de la pena -que deja intacto el ande la respon-
sabilidad penal- la urgente necesidad que deriva del duress o de la orden
del superior.
La solución se obtiene tras una especie de razonamiento a fortiori en

conexión con la tradición anglo-americana: dado que la mayoría de los
ordenamientos de common law excluye la aplicación de la duress a delitos
especialmente salvajes, como el de murder, esto debe valer con mayor ra-
zón respecto al asesinato indiscriminado de un gran número de personas.
(9) RAGUÉS 1VALLES, «¿Debe el miedo insuperable exculpar a un soldado acusado de crímenes
de lesa humanidad? Drazen Erdemovic ante el Tribunal Internacional para la ex Yugosla-
via)), RDPC 7 (2.ª época, 2001), págs. 95-137.
598 ©LA LEY

32. Caso Erdemovié
La decisión, que no fue unánimenoi, deja vislumbrar un doble problema:

ante todo, si la duress constituye una circunstancia eximente o una mera
circunstancia atenuante; en segundo lugar si, admitido que se trate de una
eximente, puede encontrar aplicación, en vía de principio, en crímenes es-
pecialmente graves, como los crímenes contra la humanidad y de guerra.
La solución del Tribunal de Primera Instancia con respecto a la cuestión

probatoria se sitúa en el sentido de que ésta no estaría demostrada, al no
haber proporcionado la defensa ni testigos ni otros elementos de prueba
para corroborar las afirmaciones de Erdemovié. A pesar de que el Tribunal
considera que los elementos que la integran-inevitabilidad de la situación
en la que se encontraba el agente; ineludibilidad de la orden insuperable
que se tenía que obedecer; exposición a peligro de muerte inmediata o a
corto plazo por el agente o por sus familiares cercanos; falta de posibilidad
de elección moral en sentido de oposición a la orden del superior y, en
caso afirmativo, tentativa de oposición-, se podrían haber verificado, tam-
bién teniendo en cuenta la atmósfera general que prevalecía en Srebrenica
en aquel los tiempos.
Resumiendo: la duress frente a crímenes de homicidio en masa no opera

nunca como eximente (por la falta del requisito de proporcionalidad), sino
como circunstancia de mitigación de la pena, pero en el caso concreto la
misma no se había probado111 l.
Afloran dos principios de esta decisión.
En primer lugar, la solución del Tribunal parece que está orientada a

valorizar las razones de prevención general y ejemplaridad, pero también
subraya su propia posición de tribunal precursor del Derecho internacio-
nal penal. Ésta, en realidad, está motivada no sobre la base de una regla
de derecho, ya que no existe una regla unívoca a nivel ni de precedentes
internacionales ni de comparación entre legislaciones nacionales, sino con
base en pratical policy considerations, en particular en el ámbito de las
exigencias de efectividad de la emergente justicia internacional, que in-
dujeron a los jueces a una interpretación restrictiva, dirigida a excluir la
(10) Se anotaron las opiniones discrepantes de los jueces Cassese y Stephen.

(11) En sentido crítico voN WALL, «Duress, lntemational Criminal Law and Literature», JICJ 4
(2006), págs. 724 SS.
©LA LEY 599

aplicación de la eximente frente a crímenes que implican la exterminación

en masa de civiles inocentes.
Además, parece que el Tribunal dice que uno nunca está obligado a
llevar a cabo crímenes contra la humanidad. El requisito de la proporción
respectó a los core-crimes (crímenes de guerra y crímenes contra la hu-
manidad), no se puede fusionar, dado que la ofensa no ha causado una o
diversas víctimas relevantes de manera individual, sino masas de víctimas,
a menudo no identificables, y por lo tanto, precisamente por ello, podría
afectar a toda la humanidad.
El crimen de lesa humanidad consiste en actos humanos de «extrema

gravedad», tales que son capaces de violar la esencia humana en ello que
sea más esencial y superan al individuo precisamente por su dimensión
simbólica de negación de la misma humanidad. Por tanto, esto justifica,
según el juicio del Tribunal de Primera Instancia, unas sanciones penales
más severas. Se le atribuye, entonces, una especie de estatuto especial, que
lo convierte en único, incluso a falta de una explícita previsión legal. En
opinión de algunos, se trata de una especie de «nuevo crimen primitivo»(12i,
un «modelo diferenciado», poco claro y confuso, que también ha recibido
críticas contundentes por parte de quien no entiende que la ofensa a una
comunidad de personas tenga que asumir un significado extraordinario res-
pecto a la ofensa individual(13 l.
En sentido contrario, CAssESE con su opinión discrepante recupera la dis-

tinción fundamental, a la que los jueces del Tribunal no se muestran muy
sensibles, entre la situación en la que el agente puede salvar a las víctimas
pagando el precio de su sacrificio y el supuesto en que su misma muerte
no serviría, en todo caso, para impedir el asesinato de inocentes, argumen-
tando que los dos casos llevan a soluciones diferenciadas, que incluso ya
deberían diferenciarse a nivel de la disciplina normativa.
(12) GARAPON, Crimini che non si possono né punire né perdonare. L'emergere di una giustizia
internaziona/e, Bolonia, 2004 (Crimes qu'on ne peut ni punir ni pardonner. Pour une
justice internationale, París, 2002), pág. 46.
(13) En esta línea KóHLER, «Zum Begriff des Volkerstrafrechts», Jahrbuch für Recht und Etik · Cri-
minal Law and Legal Philosophy, 11 (2003), págs. 440 ss., en particular pág. 444: el autor,
incluso, llega a tachar de connotación «fascista» la idea de una consideración jurídica
especial para ataques a grupos (ibidem, pág. 469, nota 125) y ve en los crímenes contra la
humanidad una extravagancia, resultado de los extraordinarios masacres del s. xx.
600 ©LA LEY

32. Caso Erdemovié
Entonces, si razonamos en términos de efectos eximentes en el ámbi-

to subjetivo, en la segunda hipótesis se debería considerar probablemente
mayor la no exigibilidad del comportamiento alternativo no delictivo, fren-
te a la perspectiva de la inutilidad de una auto-exposición a la muerte. De
manera diferente, obviamente, si se concibe la figura como una causa de
justificación; una apreciación fundada en el ámbito objetivo del balance
de los bienes jurídicos tutelados haría la misma prácticamente inaplicable,
frente a crímenes como los de Derecho internacional penal, dado que falta-
ría siempre el requisito de la proporción entre la vida de un solo individuo y
la de muchos inocentes y, por tanto, entre el daño producido y el evitado.
Según la opinión de CASsEsE, en todo caso, al no poder encontrar en

Derecho internacional una derogación específica de la aplicación de la
coacción moral respecto a la comisión de crímenes internacionales, se de-
bería haber elegido la aplicación de la norma general de la eficacia exi-
mente. Dos «filosofías» diferentes, que responden a modelos culturales
paralelos( 14i.
En la segunda instancia, los jueces, por un lado, confirmaron que la

duress no se aplica como defense a quien haya provocado la muerte de
personas inocentes; por otro lado, sin embargo, y con una decisión tomada
con una mayoría muy reducida, dieron por probado el riesgo de que el
acusado sería asesinado si hubiera desobedecido la orden, y por lo tanto,
asumieron la duress como causa de atenuación de la pena; poniendo el
acento en la peculiar situación en la que se encontraba el acusado (una
situación que, por lo demás, era cotidiana en la ex-Yugoslavia del conflicto
civil), afirmaron que «las pruebas revelan la situación extrema a la que se
enfrentó el acusado. El Tribunal de Primera Instancia encuentra que hubo
un riesgo real del acusado de ser matado si hubiera desobedecido la orden.
Expresó sus sentimientos, pero se dio cuenta de que no tenía otra opción:
tenía que matar o lo matarían [... ] ».
El precedente interpretativo del Tribunal Internacional para la ex-Yugos-

lavia, en el sentido del significado sólo atenuante de la coacción física o
moral derivada de una orden del superior, ha hecho historia. Pero pocos
(14) CRvER, «Üne Appeal, Two Philosophies, Four Opinions and a Remittal: The Erdemovié
Case At The ICTY Appeals Chamber», JCSL 2 (1997), págs. 193 ss.
©LA LEY 601

años después, tal orientación tan rigurosa ha sido denegada por el art. 31,
apartado 1, let. d) del Estatuto de Roma, que prevé una figura extremada-
mente compleja del estado de necesidad, en clave claramente eximente y,
por ese motivo, carente del mismo requisito de la proporción<15l.
11.3. Factores de individualización del juicio de responsabilidad

Entre los factores de individualización del juicio de responsabilidad, el
Tribunal de Primera Instancia asigna un valor particular, en sentido ate-
nuante, al remordimiento. Entre las circunstancias de mitigación de la pena
relativas a las actitudes mantenidas por el acusado después de la comisión
de los actos criminales, el Tribunal señala la contrición mostrada por él,
el sentido de culpa y el deseo de liberar su consciencia, su voluntad de
someterse al juicio del Tribunal Internacional y su efectiva, plena e incon-
dicionada cooperación con el Office of the Prosecutor (en particular, su
testimonio esencial contra Radovan Karadzié y Ratko Mladié).
Sucesivamente, en la sentencia definitiva de 1998 se tiene por probado

que el acusado, debido a su edad, «no es una persona peligrosa para su
ambiente», y que es reformable. La misma acusación había reconocido que
era una persona con una «predisposición honesta».
El contexto cambia la naturaleza: criminal en el estado de excepción,

ciudadano normal una vez que el estado de excepción ha terminado.
Esta aparente paradoja (conocida mediante la célebre expresión aren-

dtiana de la «banalidad del mal») remite al problema de la función de la
pena: ¿por qué punir a quien, en situación de normalidad, probablemente
no pensaría nunca en perpetrar crímenes de esa envergadura?
(15) Sin perjuicio de las demás circunstancias eximentes de responsabilidad penal estable-
cidas en el presente Estatuto, no será penalmente responsable quien, en el momento de
incurrir en una conducta: Hubiere incurrido en una conducta que presuntamente cons-
tituya un crimen de la competencia de la Corte como consecuencia de coacción dima-
nante de una amenaza de muerte inminente o de lesiones corporales graves continuadas
o inminentes para él u otra persona, y en que se vea compelido a actuar necesaria y
razonablemente para evitar esa amenaza, siempre que no tuviera la intención de causar
un daño mayor que el que se proponía evitar. Esa amenaza podrá: i) Haber sido hecha
por otras personas; o ii) estar constituida por otras circunstancias ajenas a su control.
602 ©LA LEY

32. Caso Erdemovié
La pena, reducida a la mitad, con la que el Tribunal de Segunda Instan-

cia condena al acusado parece manifestar aún más dudas buscando una
respuesta satisfactoria.
111. EL PROBLEMA DE LA FUNCIÓN DE LA PENA EN EL DERECHO

INTERNACIONAL PENAL
Los jueces de primera instancia enumeran disuasión, reprobación, re-
tribución, reconciliación colectiva como finalidades deducibles de las in-
dicaciones del Consejo de Seguridad, en su intento por mantener «peace
and security»: entre éstas consideran que tiene una importancia particular
la disuasión<16i y la retribución, subrayando especialmente la reprobación y
la estigmatización de·las conductas criminales, precisamente por la pecu-
liaridad de éstas de referirse a crímenes de lesa humanidad(17l.
Quizás se puede vislumbrar otra razón no expresada de este plantea-

miento: el Tribunal para la ex-Yugoslavia juzgaba no sólo hechos cometidos
en estado de excepción, sino también en el mismo momento que existía el
estado de excepción, dado que en la época del caso Erdemovié el conflicto
aún estaba vivo. En definitiva, se trata de una insólita justicia de transición,
en la que la transición aún no ha terminado a nivel de efectos sociales, y
ni siquiera históricamente. Esto explica la afirmación de una función pre-
dominante de censura asignada a la pena respecto a contextos de crímenes
contra la humanidad aún en curso.
{16) TRIFITTRER, e The Preventive and the Repressive Function of the lnternational Criminal
Court», in Poun/NES1 (ed.), The Rome Statute of the lnternational Criminal Court, Al-
dershot (R.U.), págs. 137 ss., 163 ss.; ROGGEMANN, Die lnternationalen StrafgerichtshOfe
- Einführung, Rechtsgrundlagen, Dokumente, 2.ª ed., Berlín, 1998, págs. 210 ss.; BAGA-
R1dMoRSs, lnternational Sentencing Law: In Search of a Justification and Coherent Fra-
mework, ICLR 6 (2006), págs. 248 ss., 253 ss.
(17) Sobre el tema de las finalidades de la pena y de su justificación en el contexto de la jus-
ticia internacional vid. también HENHAM, e The Philosophical Foundations of lntemational
Sentencingio, JICJ 1/1 (2003), págs. 64 ss.; F1NDLAYIHENHAM, Transforming lnternational Cri-
minal Justice. Retributive and Restorative Justice in the Tria/ Process, Cullompton-Devon,
2005; DuFF, cAuthority and Responsibility in lntemational Criminal Lawio, in BESsoN!fA-
s1ouLAS (ed.), The Phi/osophy of lnternational Law, Oxford, 201 O, págs. 589 ss. Nos per-
mitimos la remisión a CoRNACCHIA, Funzione della pena ne/lo Statuto della Corte Pena/e
lnternazionale, Milán, 2009, págs. 72 ss. y passim.
©LA LEY 603

Y precisamente la cualificación de crímenes de lesa humanidad, asig-

nada en primera instancia a los actos perpetrados por el acusado, también
deja un resquicio a la idea de resocialización. En efecto, los jueces toman
en consideración, entre otros, los perfiles de la personalidad del acusado
que sostienen que son corregibles.
En la segunda instancia se da espacio a otras finalidades de la pena co-

mo tarea de un tribunal internacional, entre las que en especial, además de
la exigencia de dar eco a la indignación de la comunidad internacional por
las atrocidades cometidas y tener en cuenta las expectativas de las víctimas
y de los sufrimientos de sus familias salvando su tragedia del olvido, la fina-
lidad a/ética (de establecer la verdad) y la reconciliación, distinguiendo en
la primera una etapa imprescindible en el camino de la segunda 08 l.
IV. JUSTICIA DE TRANSICIÓN Y ESTADO DE EXCEPCIÓN

Sólo 6 de los 19 acusados de la masacre de Srebrenica fueron procesa-
dos y condenados.
En general, 161 personas han sido incriminadas por el Tribunal ad hoc

por hechos de guerra en la ex-Yugoslavia. Para 37 de éstas el proceso aún
no se ha concluido. Dos acusados aún están fugitivos (Mladié y Hadzié).
Estos son los crudos resultados del lnternational Criminal Tribunal for the
former Yugoslaviaº 9l.
Característica peculiar del Derecho internacional penal es la mayor re-

levancia que parece asumir el proceso, respecto a su misma finalidad, a la
pena que se impone concretamente. El momento esencial parece encon-
trarse, no en el contexto del Derecho penal «ordinario», sino en el hecho
de obligar a comparecer a los imputados y procesarlos, y no su efectiva
condena.
(18) JovcE, The Historical Function of lnternational Criminal Trials: Re-thinking lnternational
Criminal Law, NJJL 7314 (2004), págs. 461 ss.
(19) Mientras, como se sabe, el trabajo del Tribunal Penal Internacional, fundado con el Es-
tatuto de Roma de 1998, que entró en vigor en el 2002, aún no ha producido ninguna
sentencia definitiva.
604 ©LA LEY

:~
32. Caso Erdemovié
Erdemovié, condenado al final del proceso de segunda instancia a cinco

años de reclusión, da nombre a un caso célebre por las implicaciones ju-
rídicas, pero también porque representa, en resumidas cuentas, el símbolo
de un modelo de justicia «fair», respetuoso con las garantías individuales
del acusado (aunque con las dudas expresadas por el juez Shahabuddeen
en su opinión separada). Resalta también la peculiaridad de un juicio que,
condenando a un mero ejecutor de órdenes que, como reconoció el mismo
Tribunal de segunda instancia, ha actuado en una situación de necesidad
urgente y ha decidido confesar los actos cometidos, parece, en alguna ma-
nera, que haya individualizado a un chivo expiatorio, en lugar de a un gran
criminal.
Por lo demás, frente a crímenes en masa, el proceso parece que ya esté

endémicamente orientado a condenar, en vez de a constatar judicialmente
tos hechos. Y esto refleja una anomalía del mismo sistema, un sistema en
el que la eventual absolución del imputado se advierte por la comunidad
internacional como una derrota y una humillación<20l.
Es indudable la potencia mediática de este proceso, así como otros ce-

lebrados por los Tribunales ad hoc para la e2(-Yugoslavia y para Ruanda. A
fin de cuentas, la justicia penal actual de dimensión global depende, entre
otras cosas, de la difusión global de la información, que impone tener muy
en cuenta la opinión pública mundial, con millones de ojos que observan
desde todos los rincones del globo. Ocultar la noticia de un genocidio y sus
proporciones hoy en día es más difícil que en el pasado, especialmente en
las zonas del planeta en las que la mayoría de la población puede acceder
a internet y a los principales medios de información, y estos últimos son, al
menos tendencialmente, libres.
Precisamente el caso de Srebrenica representa, también bajo este aspec-

to, un precedente extremadamente significativo.
IV.1. Los riesgos unidos a una justicia global de transición

El problema fundamental de la justicia transnacional se encuentra, co-
mo se sabe, en el riesgo de que la persecución y condena de los responsa-
(20) PASTOR, El poder penal internacional. Una aproximación jurídica crítica a Jos fundamentos
del Estatuto de Roma, Barcelona, 2006, págs. 134 ss., 138.
©LA LEY 605

bles perjudique a los procesos de paz, obstaculice la transición pacífica y

la reconciliación interna, cree laceraciones.
Por ello, considerando la pena «justa» y su finalidad emerge, a menu-

do, en la jurisprudencia de los Tribunales internacionales, y en la del caso
Erdemovié también, la exigencia de favorecer a los denominados hea/ing
process. Muy esporádicamente se ofrece una explicación de cómo la con-
minación de la pena debería contribuir en este sentido.
Un riesgo estrechamente interconectado al vae victis, ya tradicional en

la historia de los procesos internacionales121 i. Evidente en los procesos de
Núremberg y Tokio, que muchos temen también con respecto a la justicia
internacional penal de segunda y tercera generación122 i.
Justicia de los vencedores, en el sentido de la facción o facciones que

en la transición han resultado ganadoras; pero también en el sentido de las
potencias más fuertes a nivel global, que pueden utilizar la justicia penal
como instrumento de hegemonía; o bien, en el sentido de riesgo de la
«justicia de David contra Goliat», en especial pensando en los países que
intentan reservarse una esfera de visibilidad global, al no poder alcanzarla
de otro modo (no siendo dominantes).
Una justicia con presunción de universalidad, en cuanto a los derechos

humanos, que se traduce en una no justicia.
(21) Cfr. BOHNERT, «Kant in Jugoslawien, Der lnternationale Strafgerichtshof und der Rechts-
frieden», en DurrcE/GEILENIMEYER-GossNERIWARDA, Gedachtnisschrift für E/len Schlüchter,
Colonia-Berlín-Bonn-Múnich, 2002, págs. 763 ss., en particular pág. 771.
(22) La primera generación normalmente se individualiza en el derecho internacional penal
de las potencias vencedoras en Versalles, Núremberg y Tokio; mientras que la segunda
generación sería la del Consejo de Seguridad de la ONU que ha originado los Tribunales
ad hoc, determinada por la aspiración de e restaurar la paz y seguridad internacionales».
La justicia de tercera generación es, obviamente, la del Estatuto de Roma y el Tribunal
Penal Internacional, independiente de poderes estatales y del mismo Consejo de Segu-
ridad de la ONU, universal (en el sentido que no está limitada a situaciones específicas,
sino que se extiende potencialmente a todo el globo y a toda la historia sucesiva a 2002).
Por tanto, se podría decir, «infinita y eterna», aunque sea una justicia complementaria
y no universal. Totalmente peculiar, y quizás no encuadrable en ninguno de los niveles
descritos, es el derecho internacional penal de los Tribunales híbridos, nacionales/inter-
nacionales: Sierra Leona, Líbano, Camboya.
606 ©LA LEY

32. Caso Erdemovié
Además del peligro de una justicia diferenciada, selectiva, hasta racista.

A nivel colectivo, con la estigmatización de una etnia, un grupo, una fac-
ción; a nivel individual, con la creación de chivos expiatorios.
Perfiles con implicaciones que son incluso inquietantes, que focal izan la
cuestión fundamental de la misma legitimidad de la justicia internacional,
o de algunas de sus expresiones históricas<23 i,
IV.2. La conformidad al sistema de los crímenes globales
Otra cuestión emerge del caso Erdemovié, así como de los informes de
los procesos más famosos celebrados ante los Tribunales internacionales.
Los hechos objeto de cognición, crímenes de lesa humanidad (lato sen-

su), normalmente, en el contexto local y temporal en el que se han co-
metido eran conformes a los sistemas (ilícitos} de pertenencia. Conductas
«normales», actuación de programas políticos adoptados por los mismos
sistemas, que toleran o autorizan tales atrocidades, o incluso las organizan
y ordenan. Lo que comporta, ante todo, notables problemas desde el pun-
to de vista de la legalidad y de la prohibición de retroactividad de la ley
penal 124i.
Como nos enseña precisamente el caso Erdemovié, la legislación de la

ex-Yugoslavia no contemplaba el crimen del cual fue originariamente acu-
sado el imputado y por el cual fue condenado en primera instancia (crimen
de lesa humanidad), después reducido en crimen de guerra que, al menos
sustancialmente, es menos grave.
(23) No nos ocupamos en este escrito del complejo y atormentado problema del fundamen-
to de tal legitimación: basado en un pacto, originario, quizás de derecho natural. Ni
tampoco de la cuestión de si las vistosas derogaciones al principio de soberanía y el de
no injerencia tradicionalmente entendidos, puedan justificarse con el argumento de la
exigencia de garantizar la efectividad de los derechos humanos; o con el principio caut
dedere aut judicare• del Derecho internacional penal consuetudinario, y consagrado
por la Convención de Ginebra. Nos permitimos la remisión a CORNACCHIA, Funzione della
pena, págs. 1 SS., 5 SS., 12 SS.
(24) Ya desde el punto de vista de la reserva de ley: el Estatuto para la exYugoslavia no es acto
legislativo de un órgano soberano elegido democráticamente de tipo parlamentario, sino
el producto de una resolución del Consejo de Seguridad de la ONU (Resolución 827, de
25 de mayo de 1993).
C>LALEY 607
IV.3. La nota diferencial de la justicia internacional penal: el estado de

excepción
Es necesario reconocer que entre la justicia penal internacional y la
justicia penal ordinaria, herencia del monopolio estatal, doméstico de la
coacción, existe una diferencia esencial ya a nivel del objeto.
La justicia penal internacional no responde sólo a la exigencia de tutelar

intereses fundamentales de la comunidad internacional, puestos en peligro
por los crímenes contra la humanidad (/ato sensu). Es evidente que no es
suficiente esto para explicar el porqué de esta institución, sobre todo, para
justificar los costes, en términos económicos, en términos de limitación de
las soberanías nacionales, en términos de castigo (es Derecho penal, con
sanciones, obviamente, muy elevadas).
La ratio quizás haya que buscarla en las características peculiares de este

sistema. Se ha hablado de la conformidad de los crímenes que afectan a la
justicia penal internacional respecto a los sistemas ilícitos de pertenencia (que
toleran, autorizan estas atrocidades, o incluso las organizan y ordenan).
En nuestra opinión, el elemento caracterizador de la justicia inter-

nacional penal se encuentra totalmente en el estado de excepción, que
constituye su verdadera razón de ser. Hablamos de situaciones históricas
y sociales tales que suspenden las reglas normales y hasta los parámetros
morales más elementales, pero que también pueden explicar los efectos
destructivos y desintegradores en el tejido que une a las comunidades,
que han sido teatro de éstos más allá de su extinción histórica. Situacio-
nes que, en el ámbito de las soberanías nacionales, hacen imposible una
distinción entre derecho y violencia¡is¡, y por tanto constituyen el humus
ideal para la perpetración «sistémica» de los crímenes contra la humani-
dad más graves (/ato sensu); contextos catastróficos en los que la anoma-
1ía se convierte en regla{ 26l.
La justicia penal internacional interviene, debe intervenir en tales ámbitos.

Y lo hace obligando a comparecer ante un Tribunal al mismo soberano.
(25) AGAMBEN,Stato di eccezione, Turín, 2003, págs. 54 ss.

(26) Nos permitimos la remisión a CoRNACCHIA, Funzione della pena, págs. 258 ss.
608 ©LA LEY

32. Caso Erdemovié
IV.4. iQué función tiene la justicia global humanitaria?

Entonces, se trata de juzgar situaciones epocales en el contexto de las
cuales se atropellan los principios tradicionales del Estado de Derecho, en
razón de una «patología del sistema». La situación-umbral{27i dada por el
estado de excepción, expresada por formas masivas de violencia tolerada,
normalizada o incluso legalizada de las instituciones, altera y devasta la
relación normal entre los ciudadanos y entre éstos y el Estado.
Por lo demás, los elementos de esta «alteración» en el caso Erdemovié se

pueden deducir de la indudable relevancia del estado de necesidad, de la
atormentada ubicación de la orden del superior, de la imagen que el impu-
tado ofrece de sí mismo una vez que ha vuelto a la «normalidad».
Precisamente porque la patología infecta no sólo a los bienes de los

ciudadanos, sino también al mismo Estado en su colocación global, la «co-
munidad internacional» tiene interés en ocuparse de ésta.
La razón de la intervención se encuentra, principalmente, en la exigen-

cia de contribuir en la interrupción del estado de excepción'2ªi.
Pero surge el problema del «círculo vicioso» de la justicia penal huma-

nitaria global. Esto es, los hechos que acontecen en contextos de estado de
excepción, justo porque están marcados por éste, aparecen negados para
realizar una comparación con los principios del Estado de Derecho (que a
menudo se pegan como etiquetas, como eslóganes pomposos que hay que
proclamar, a pesar de su rechazo teatral en los hechos)<29J.
Y es ésta la ambición que justifica el Derecho internacional penal, en

sus manifestaciones históricas recientes. La finalidad de la pena en los Tri-
bunales internacionales debería ser favorecer el proceso de superación del
estado de excepción y contribuir a la constitución del Estado de Derecho,
a través de la documentación de los hechos ocurridos bajo ese estado, la
condena de los responsables que han tenido un papel clave o, en todo ca-
(27) AGAMBEN, Stato di eccezione, pág. 13.

(28) (ORNACCHIA, Funzione della pena, págs. 299 SS.
(29) Vid. JAKOBS, cUntaten des Staates - Unrecht im Staat. Strafe für die TOtungen an der Gren-
ze der ehemaligen DDR?•, CA 1994, pág. 18.
©LA LEY 609

so, apical en su perpetración (más que los meros ejecutores de órdenes), la

participación comunitaria en las expectativas de justicia de las víctimas.
º'
Un Derecho penal orientado a edificaf'.3 in situ un modelo de justicia
arraigado en el respeto de los derechos humanos.
Por lo tanto, se persigue una finalidad constitutiva para superar la excep-

ción. Es decir, recomponer un poder legítimo, reparar la fractura en el sistema
social de referencia, permitir una governance respetuosa con los derechos
humanos, con el auxilio de las presiones y las expectativas del contexto in-
ternacional (en especial de la opinión pública, que «puede ver»).
Pero la excepcionalidad de las realidades objeto de juicio podría hacer

preferible la adopción de protocolos que permitan comprender, en el mo-
do más completo posible, la patogénesis que se halla en el origen de los
mismos fenómenos, de manera que se puedan emprender con conciencia
las operaciones de reconstrucción que el contexto cultural de referencia
ponga a disposición. Y entonces individualizar las vías de composición,
eventualmente de carácter jurisdiccional, que eviten resucitar los resulta-
dos devastadores de tales realidades.
En definitiva, la misma remisión al estado de excepción descubre de ma-

nera más coherente soluciones de justicia reconstructiva: la exigencia de una
intervención (local o global) adecuada para dar significado a la dimensión
de los hechos ocurridos en estado de excepción (en una situación-umbral)
conduce en dirección de una solución que presente Jos mismos «códigos»
que pretende instaurar, es decir, los de los derechos humanos, mediante una
comprensión plena del ambiente en el que éstos se han violado.
Es por ello que el hecho de asumir el estado de excepción como dimen-

sión radical del crimen contra la humanidad constituye un argumento a fa-
vor de la deseada conversión de la justicia penal humanitaria en protocolos
de restorative justice<31).
(30) Vid. JAKOBS, «Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht», HRRS 3 (2004), págs. 94 ss.; PAWUK,
«Strafe oder Gefahrenbekampfung? Die Prinzipien des deutschen lnternationalen Strafre-
chts vor dem Forum der Straftheorie», en HovER/MOLLER!PAwuKM'oLTER (Hrsg.), Festschrift
für F.C. Schroeder, Heidelberg, 2006, pág. 382.
(31) Vid., por ejemplo, BLUMENSON, «The Challenge of a Global Standard of Justice: Peace, Plu-
ralism, and Punishment at the lnternational Criminal Court», CJTL 44 (2006), págs. 871 ss.;
610 ©LA LEY

32. Caso Erdemovié
Promover perspectivas de institucionalización de los trayectos de justicia

reparativa. Quizás la vía más adecuada con la función de normalización de
la excepción, que parece caracterizar a la jurisdicción de los Tribunales
internacionales, podría ser adoptar un modelo reconstructivo de justicia,
en el que el procedimiento (jurídico y extrajurídico) esté orientado direc-
tamente a racionalizar la violencia, conocer los factores patógenos y, si es
posible, suministrar instrumentos para prevenir una nueva explosión<rn. Y
quizás podría evitar con más éxito que las poblaciones locales se sientan
emarginadas por un sistema de justicia en el que, en cambio, deberían
asumir un papel de protagonistas y que, precisamente por esto, el sistema
mismo sea deslegitimado.
Favorecer metodologías de composición del conflicto que permitan

la máxima participación a las víctimas, un espacio que responde a una
nueva definición de la justicia individual y que hace emerger una ulterior
faceta del estado de excepción: la conservación del poder ya no puede
pasar impune con respecto a las víctimas individuales (como en el estado
de excepción), porque los genocidios son visibles mediante los medios
de comunicación.
Por último, tal perspectiva podría eludir el peligro, siempre inmanente a

la justicia internacional penal, de perjudicar a los frágiles equilibrios inter-
nos y los complejos procesos de pacificación que acompañan a toda tran-
sición. Los procesos penales internacionales, como se ha dicho antes, son
«gigantes desarmados» que con facilidad se convierten en un instrumento
que presagia el desarme de los procesos reconciliadores y reconstructivos
i nternos<rn.
SADAT, cUniversal Jurisdiction, National Amnesties, and Truth Commissions: Reconciling

the lrreconcilable1, en MAcEoo (ed.), Universal Jurisdiction. National Courts and the Prose-
cution of Serious Crimes under lnternational law, Filadelfia, 2004, págs. 198 ss.; F1NOLAY/
HENHAM, Transforming lnternational Criminal, págs. 274 ss.; HENHAM, clntemational Senten-
cing in the Context of Collective Violence1, ICLR 7 (2007), págs. 462 ss.
(32) M1Now, Between Vengeance and Forgiveness: Facing History After Genocide, Boston,
1998, págs. 3 SS.
(33) Normalmente faltan poderes coercitivos directos, instrumentos propios de actuación de
las propias decisiones, en ausencia de un aparato militar que los imponga en el contexto
de una cintervención humanitaria•. Así sucede con respecto al Tribunal penal interna-
cional, al faltar un cuerpo de policía solo se puede contar con la cooperación estatal de
las naciones.
©LA LEY 611

33
CASO DE LA LIBRERfA EUROPA<*>
ÍÑ1Go CoRROZA, Elena

Profesora Contratada-Doctora de Derecho Penal. Universidad de Navarra.
SUMARIO:
l. ITINERARIO PROCESAL DEL CASO
11. INTRODUCCIÓN
CALIFICACIÓN
IV. RELEVANCIA DOCTRINAL DEL CASO. SOBRE LA CONVENIENCIA
Y LICITUD DE LA REGULACIÓN PENAL DE LOS DELITOS DE
EXPRESIÓN O DELITOS DE CLIMA
IV.1. Antecedentes históricos de estos delitos
IV.2. Los delitos de provocación al odio y la discriminación y la
apología del genocidio
- V. CONCLUSIONES ANTE LA DECISIÓN DEL CASO LIBRERÍA
EUROPA
(*) Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona de 16 de noviembre de 1998; Au-
to del Tribunal Constitucional de 18 enero de 2000; Auto de la Audiencia Provincial de
Barcelona, secc. 3.ª, de 14 de septiembre de 2000; Sentencia del Tribunal Constitucional
235/2007, de 7 de noviembre; Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, secc.
3.ª, de 5 de marzo de 2008; Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Barcelona de
5 de marzo de 201 O.
~LA LEY 613

El 11 de diciembre de 1996, la librería Europa de Barcelona fue

intervenida judicialmente por considerar que era un centro de apo-
logía nazi. En este establecimiento se vendían y distribuían miles de
publicaciones, vídeos y materiales en distintos soportes de carácter
antisemita en los que se negaba el holocausto y se vejaba a los judíos.
La mayor parte de la literatura almacenada en el local era de clara
hostilidad hacia los judíos'n. Como consecuencia de la intervención y
registro en la sede de la citada librería fueron ocupados 20.972 libros,
324 vídeos, 35 cintas de audio, 124 fotolitos, 35 catálogos y multitud
de revistas, postales, pósters, en los que aparecían reproducidos los
símbolos del nacionalsocialismo, en actitud inequívocamente exalta-
toria, con continuas alusiones ofensivas y denigrantes a la raza judía.
Pedro Varela, dueño de la librería{2), fue condenado mediante sen-

tencia dictada el 16 de noviembre de 1998 por el Juzgado de lo Penal
núm. 3 de Barcelona, a dos años de prisión como autor responsable
de un delito continuado de apología del genocidio (art. 607.2 CP), y
a otros tres años de prisión y doce meses multa por un delito también
continuado de provocación a la discriminación, al odio y a la violen-
cia contra grupos o asociaciones por motivos racistas y antisemitas
(art. 510.1 CP).
La defensa solicitó la elevación de la cuestión de inconstituciona-

lidad en relación con estos tipos penales por su colisión con la liber-
tad de expresión, pero el juez no lo consideró necesario. Recurrida
esta sentencia en apelación ante la AP de Barcelona, este tribunal
sí que elevó la cuestión ante el Tribunal Constitucional'3l. En la STC
235/2007, de 7 de noviembre, declaró inconstitucional la cláusula
que tipificaba la «negación» del genocidio por vulneración de la li-
(1) Aunque también se vendían publicaciones de Arte, Historia y Mitología religiosa, pero
estas suponían un número mucho menor que las obras dedicadas al revisionismo histó-
rico. De un total de 21.584 libros, vídeos, carteles y cintas incautados, tan sólo 232 no
guardan relación con este tema. Así lo pone de manifiesto el juez en su FJ VIII.
(2) Conocido por su larga trayectoria en los círculos de extrema derecha. Había sido líder
de CEDADE hasta su disolución (Círculo Español de Amigos de Europa, grupo nacional-
socialista creado en Barcelona en 1966 y disuelto en 1993) y había sido procesado en
Austria por elogiar la figura de Hitler.
(3) Aunque la primera vez, la cuestión se planteó prematuramente y fue inadmitida por ex-
temporánea (ATC de 18 enero de 2000).
614 ©LA LEY

33. Caso de la librería Europa
bertad de expresión y estableció que la «justificación», para que su

castigo sea constitucionalmente admisible, debe ser interpretada co-
mo la incitación indirecta al genocidio, el odio, la violencia o la dis-
criminación contra grupos víctimas del genocidio.

La sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona de 16 de
noviembre sostiene en su FD 1 que los hechos declarados probados eran
legalmente constitutivos de un delito continuado de genocidio'4l (art. 607.2)
y de un delito continuado de provocación a la discriminación, al odio y la
violencia por motivos racistas y antisemitas (art. 510.1 )' 5l.
La defensa solicitó la formalización de cuestión de inconstitucionali-

dad para los arts. 510 y 607.2 por considerar que estos constituían una
vulneración del derecho de libertad ideológica reconocida en el art. 16.1
CE, de los derechos de libertad de expresión e información tutelados en
el art. 20.1 CE y de la cláusula de legalidad penal derivada del art. 25.1
en relación con el art. 9.3 de la CP6l. Dicha solicitud fue desestimada por
entender que «ni la ratio legis, ni el tenor literal del contenido de las nor-
mas penales cuestionadas y aplicables al caso( ... ) presentan elementos de
descripción objetiva o subjetiva del tipo que ofrezcan duda alguna sobre su
constitucionalidad»m. El Juez sostiene que tal y como se recoge en distin-
(4) La Sentencia da por buena la expresión «apología del genocidio» a la hora de definir
el tipo penal del art. 607.2, que parece más adecuada para distinguir la conducta del
párrafo 2 del art. 607 que la del párrafo 1, que sería la conducta propiamente dicha de
genocidio.
(5) Se condenó a Pedro Varela Geiss a una pena de dos años de prisión por el delito conti-
nuado de genocidio y tres años de prisión y doce meses-multa por el delito continuado
de provocación a la discriminación, odio o violencia. Las penas impuestas son las máxi-
mas posibles de acuerdo con el marco penológico que establece el código penal. Ambos
delitos fueron considerados en concurso real, aunque esta cuestión ha sido objeto de
algunas críticas por entender que en la sentencia no queda argumentado suficiente ni
convincentemente por qué. Sobre esta cuestión, entre otras, vid. LANDA GoRoSTIZA, «La
llamada «mentira de Auschwitz» (art. 607.2.º CP) y el «delito de provocación» (art. 510
CP) a la luz del ccaso Varela•: una oportunidad perdida para la «cuestión de inconstitu-
cionalidad» (Comentario a la Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona de
16 de noviembre de 1998)», AP 36 (1999), págs. 691-692.
(6) FJ 111.
(7) FJ IV.
©LA LEY 615

tos convenios suscritos por España, la libertad de expresión es un derecho

susceptible de limitación!8l.
Contra esta sentencia la defensa del condenado formuló recurso de ape-

lación ante la Audiencia Provincial de Barcelona!9J en que se solicitaba que
la Sala promoviera una cuestión de inconstitucionalidad acerca de estos
preceptos. La petición fue atendida parcialmente porque la secc. 3.ª de la
AP de Barcelona acordó plantear cuestión de inconstitucional idad respecto
del art. 607.2. En el AAP de fecha 14 de septiembre de 2000, la Audiencia
suspende el plazo para dictar sentencia resolutoria y manifiesta que el art.
607.2 contiene una limitación injustificada del derecho a la libertad de
expresión!10J.
La cuestión de inconstitucionalidad núm. 5152/2000, planteada por la

secc. 3.ª de la AP de Barcelona, en relación con el art. 607.2 del Código
Penal, ha sido resuelta por el Pleno del TC mediante la Sentencia 235/2007,
de 7 de noviembre, que estima parcialmente dicha cuestión. El Tribunal ha
declarado inconstitucional la cláusula que tipifica la «negación» del geno-
cidio por vulneración de la libertad de expresión! 11 J y ha establecido que
la «justificación», para que su castigo sea constitucionalmente admisible,
debe ser interpretada como la incitación indirecta al genocidio, el odio,
la violencia o la discriminación contra grupos víctimas del genocidio. La
sentencia incluye cuatro votos particulares que manifiestan su oposición
a la declaración de inconstitucionalidad de la cláusula de «negación», y
(8) FJ IV. La sentencia declara que «la punición de las conductas en ellos descritas consti-
tuyen una limitación necesaria, razonada y coherente del derecho a la liberta de expre-
sión» y que «esta nueva normativa protectora ha sido introducida en nuestro ordena-
miento jurídico interno mediante ley de rango orgánico» razones que permiten eludir las
dudas de constitucionalidad (FJ V).
(9) El Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares que eran la Comunidad israelita de
Barcelona y SOS Racismo, se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la
Sentencia.
(1 O) En este Auto la Audiencia entiende que no basta con expresar una determinada opinión
sobre un hecho histórico, sino que tiene que ponerse en peligro, aunque sea de manera
abstracta, bienes jurídicos esenciales.
(11) Esta conducta no ha sido eliminada por una Ley Orgánica que modifique el precepto,
por lo que todavía aparece en la redacción del apartado 2 del art. 607, pero es inaplica-
ble por haber sido declarada inconstitucional.
616 ©LA LEY

uno de ellos se opone también a la interpretación realizada por el TC de la

cláusula de «justificación»( 12 l.
Con fecha 5 de marzo de 2008, la secc. 3.ª de la AP de Barcelona dic-

ta sentencia estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto,
condenando al acusado Pedro Varela Geiss como autor de un delito de ge-
nocidio del art. 607.2 del CP, concurriendo la circunstancia atenuante ana-
lógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de siete meses
de prisión y absolviéndole del delito de provocación a la discriminación, al
odio y a la violencia previsto en el art. 51 O del CP.
Contra esta misma persona se inició posteriormente otro procedimien-

td13l en el Juzgado de lo Penal núm. 11 de Barcelona, que ha dictado sen-
tencia recientemente, con fecha 5 de marzo de 201 O, en la que condena
a Pedro Varela Geiss por un delito continuado de difusión de ideas que
justifican el genocidio, a una pena de un año y seis meses de prisión, con
la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses con una cuota
diaria de 12 euros, y por un delito continuado de provocación al odio y la
discriminación del art. 510.1 del CP a un año y tres meses de prisión, con
la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena, así como el comiso de numeroso material
de la librería.
(12) Un estudio detallado sobre las distintas cuestiones tratadas en la sentencia del Tribunal
Constitucional (posiciones de las partes que intervienen en el proceso, análisis del con-
tenido de la sentencia y estudio de los votos particulares) en BILBAO Ua1LLOS, e La negación
de un genocidio no es una conducta punible (comentario de la STC 235/2007)•, REDC
85 (2009), págs. 328-349. Sobre esta sentencia del Tribunal Constitucional véanse tam-
bién, TAJADURA TEJADA, «Libertad de expresión y negación del genocidio: Comentario crí-
tico a la STC de 7 de noviembre de 2007•, RVAP 2008 (núm. 80), págs. 233-255; ToRREs
PéREZ, cLa negación del genocidio ante la libertad de expresión: las inconsistencias de
la STC 235/2007 al descubierto•, RVAP 2007 (núm. 79), págs. 163-199; SuAREZ EsP1No,
cComentario a la STC 235/2007, de 7 de novfembre, por la que se declara la inconstitu-
cionalidad del delito de negación del genocidio», lndret 2/2008.
(13) Los hechos imputados son similares a los que dieron lugar a la sentencia anterior. Se le
acusa de vender y difundir de forma habitual y continuada, en la sede física de la libre-
ría, a través de catálogos enviados por correo postal y a través de distintas páginas web,
libros y publicaciones que enaltecen y justifican el genocidio del /11 Reich, y otras pu-
blicaciones que menosprecian a otras razas o etnias, mujeres, homosexuales y personas
con alguna discapacidad.
©LA LEY 617

11. INTRODUCCIÓN
Este caso plantea el problema de la licitud y legitimidad de sanción

penal en aquellas conductas, como las recogidas en estos artículos, que
limitan con la libertad de expresión, la libertad ideológica o incluso la li-
bertad de investigación científica amparadas por la CE y que no suponen
una lesión directa e inmediata de bienes jurídicos personalísimos. Con la
declaración de inconstitucionalidad de la conducta meramente negatoria
(el llamado «revisionismo», o más acertadamente, «negacionismo») de la
existencia de genocidio se resuelve parcialmente los términos de una dis-
cusión concreta, pero el resto del precepto penal sigue planteando dudas
en el sentido apuntado.
En el caso que aquí se va a analizar la jurisprudencia ha planteado la

discusión sobre la determinación del bien jurídico protegido en los delitos
de los arts. 510.1 y 607.2 y la interpretación de estos tipos penales. Se trata
de poder determinar si los hechos imputados a Pedro Varela constituyen
una manifestación de la libertad de expresión protegida constitucional-
mente o son constitutivos de infracciones penales. Por eso, para el análisis
de los hechos tienen especial relevancia las manifestaciones de los distin-
tos tribunales sobre lo que estos delitos pretenden proteger. Por otro lado,
analizaremos la legitimidad de estos tipos penales que regulan conductas
alejadas de la lesión del bien jurídicd 14l.

CALIFICACIÓN
La sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona condenó a

Varela por un delito continuado de apología del genocidio del art. 607.2 en
concurso real con un delito continuado de provocación a la discriminación
del 510.1 CP. En la sentencia se pone de manifiesto las semejanzas entre
ambos delitos al responder a una opción de adelantamiento de la barrera
punitiva del Derecho penal. Ambas conductas guardan relación con los ac-
tos preparatorios, aunque también se aclara que el 607 .2 no es un supuesto
(14) Hay algunos otros temas interesantes en la calificación jurídica de los hechos que hace
la sentencia como por qué se califican estos delitos como continuados, o por qué no
sanciona también por el tipo penal del art. 510. 2.º, aunque no vamos a entrar en estas
cuestiones.
618 ©LA LEY

típico de apología que ya aparece descrita en el art. 18 en relación con

el 615. A pesar de las semejanzas la sentencia señala que ambos delitos
tienen sentidos de tutela distintos y también que protegen bienes jurídicos
distintos. Sugiere una interpretación del 51 O como un delito de peligro
abstracto dirigido a prevenir que se cree un clima incitador de conductas
de discriminación, violencia u odio. Se pretende prevenir «que se llegue
a inculcar en los destinatarios de la difusión una actitud hostil, de rechazo
y violencia, que a la postre desemboque en actos concretos de agresión o
discriminación»(1 5J. Sin embargo, y aunque es cierto que se destaca más en
el delito de provocación, también se considera parte del delito del 607.2,
porque en la apología del genocidio se da un riesgo (se considera delito de
peligro) de «crear en otros la actitud hostil generadora de atentados espe-
cíficos de la vida, salud, la dignidad o la integridad física y/o moral de los
demás»º 6l. Estas conductas generan un clima de violencia y hostilidad que,
en sí mismo y de forma inmediata, podría concretarse en actos específicos
de violencia o discriminación, ejecutados por terceros, destinatarios de di-
cho mensaje. Ambos delitos se presentan como delitos de peligro abstracto,
que buscan proteger la paz pública y prevenir las condiciones en que pue-
dan proliferar conductas lesivas de bienes jurídicos individuales.
Por su parte la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 5

de marzo de 2008 confirma la imputación a Varela del delito de apología
del genocidio (en su modalidad de justificación) partiendo de los criterios
interpretativos recogidos por el TC en su sentencia 235/2007. Para que re-
sulte constitucionalmente legítimo castigar penalmente estas conductas es
necesario que supongan una incitación indirecta a la comisión del delito
de genocidio o que provoquen de modo mediato a la discriminación, al
odio o a la violencia, que es lo que permite en términos constitucionales
el establecimiento del tipo de la justificación pública del genocidio. Por
tanto, siempre que la justificación del genocidio opere como incitación
indirecta a la comisión del delito no es una mera adhesión ideológica a una
posición política cualquiera. Entiende la sentencia que de los hechos pro-
bados se desprende que en la actuación de Varela se aprecia una voluntad
inequívoca de denigrar a la comunidad judía tildándola de genéticamente
mentirosa, incitando, aunque sea de forma indirecta, a la discriminación, al
(15) FDVll.
(16) FDVI.
©LA LEY 619

odio y a la violencia contra dicha comunidad que es lo que el TC ha dicho

que permite en términos constitucionales el establecimiento del tipo de la
justificación pública del genocidio.
Esta sentencia absuelve al imputado del delito de provocación a la dis-

criminación, al odio y a la violencia. Parte de la consideración de que el
art. 51 O recoge un tipo específico de discriminación, que no es una provo-
caci~n en el sentido del art. 18, y que debe ser interpretado en el sentido
de garantizar las condiciones de seguridad de la existencia de colectivos
especialmente vulnerables. Es preciso, según esto, una interpretación res-
trictiva del precepto penal y aplicarlo tan solo en aquellos casos en los que
los destinatarios de la provocación carezcan de autonomía suficiente o si se
tratara de una situación de crisis extrema de un grupo especialmente vulne-
rable cuyas condiciones existenciales puedan verse efectivamente afecta-
das. Con este criterio interpretativo tan estricto deriva la inaplicación en el
caso Varela. Utiliza también para reforzar la inaplicabilidad de este delito
en este caso, la interpretación del TC en la que pone de relieve que la dife-
rencia fundamental entre el delito del 607.2 y el 51 O es que en el primero
la conducta provoca de modo mediato a la discriminación, al odio o a la
violencia y la provocación del 510 exige que la incitación a la discrimina-
ción, al odio o a la violencia sea necesariamente directa. Según esta lectura
del 51 O la Audiencia Provincial entiende que no se dan los requisitos para
sancionar por este delito a Pedro Varela.
Resulta curioso que la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 11 de

Barcelona de 5 de marzo de 2010 no haya tenido en cuenta los razona-
mientos de la Audiencia provincial, porque sanciona al mismo acusado,
Pedro Varela Geiss, por un delito de apología del genocidio (continuado)
en concurso real con un delito de provocación a la discriminación, al odio
y a la violencia del 510.1 (también continuado)07l, por hechos muy simi-
lares a los que dieron lugar a la sentencia de la Audiencia provincial de
Barcelona.
(17) Que es la misma calificación jurídica de los hechos que hizo el Juzgado de lo Penal núm.
3 de Barcelona y que fue corregida en apelación por la AP.
620 ©LA LEY

IV. RELEVANCIA DOCTRINAL DEL CASO. SOBRE LA CONVENIEN-

CIA Y LICITUD DE LA REGULACIÓN PENAL DE LOS DELITOS DE
EXPRESIÓN O DELITOS DE CLIMA
IV.1. Antecedentes históricos de estos delitos
1. Para entender la interpretación que han hecho los distintos tribunales
de estos tipos penales, es especialmente relevante el argumento de carác-
ter histórico, porque explica cuáles fueron las razones contextuales para
la indusión en nuestro ordenamiento de estas conductas. Los hechos del
caso de la Librería Europa no son sustancialmente distintos a otros casos
que se han dado en Europa y que suponen la concreción de ciertas ideas
antisemitas que proliferan fundamentalmente en Europa después del fin de
la Segunda Guerra Mundial. Estos movimientos, llamados revisionistas o
«negacionistas»nai, más o menos importantes en cuanto al número e inten-
sidad, según los países, han generado como reacción una línea político-
criminal de actuación contra ciertas conductas llevadas a cabo por estos
grupos.
El Código Penal de 1995 recoge distintas disposiciones que tienen por

objeto sancionar conductas racistas, xenófobas y, en general, discriminato-
rias119l. Esta cruzada responde a una decisión de política criminal de luchar
(18) El discurso cnegacionista• niega la política de exterminio nazi contra los judíos, ponien-
do en tela de juicio la existencia de cámaras de gas, el número de muertos y haciendo
hincapié en que el genocidio es invención de la propaganda aliada, principalmente
sionista.
(19) Sobre esto LANDA GOROSTIZA, AP 1999, pág. 690; LAuRENZO CoPELLO, «Marco de protección
jurídico-penal del derecho a no ser discriminado. Racismo y xenofobia•, CDJ 1996, 1,
págs. 219 ss. Son plasmación de esta tendencia, además de los ya citados 510 y 607.2,
el art. 515.5.º, relativo a las asociaciones ilícitas, o el 22.4 que prevé la agravante de
racismo. Estos responderían a lo que LAuRENZO CoPELLO, ibídem, pág. 224, ha llamado
medidas antidiscriminación genéricas. Por otro lado, los delitos del 314 (discriminación
en el empleo) y 511 y 512 dentro de las medidas antidiscriminación específica, según la
denominación empleada por esta autora. En la misma línea el Código Penal recoge en el
art. 197 .5.º una agravación específica para el caso que se descubran o revelen datos rela-
tivos a la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual. Por su parte, el
art. 170 castiga las amenazas dirigidas a un grupo étnico, cultural o religioso y el 161.2
que castiga la clonación o de otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza.
Por su parte, BERNAL DEL CASTILLO, La discriminación en Derecho penal, Granada, 1998,
págs. 56, 57, 133 ss., clasifica las medidas penales antidiscriminatorias según otorguen
protección directa (arts. 22.4.º, 510, 411, 512 y 515.5.º) o indirecta (arts, 159.1.º, 161.1.º
©LA LEY 621

contra determinadas conductas discriminatorias(20i, y se ha llevado a cabo

con una actuación paralela del TC, que ha dicho en reiteradas ocasiones
que el principio de no discriminación ha de prevalecer cuando entre en
conflicto con otros derechos en juego'21 l. En esta regulación destacan dos ti-
pos delictivos nuevos en nuestra tradición jurídica(22 i, que son precisamente
los tratados en la sentencia del caso que nos ocupa. Se trata del «delito de
provocación» a la discriminación, al odio y a la violencia por motivos ra-
cistas, étnicos, ideológicos, religiosos, sexuales, etc. (art. 510)<23 i y el delito
de negación o justificación del genocidio (conocido como la «mentira de
Auschwitz»)( 24i, recogido en el art. 607.2 del CP. Con la inclusión de este
último delito, el legislador de 1995 culminó un proceso que tiene como an-
tecedentes los arts. 165 y 173.4 que pretendían que la ley penal garantizara
la realidad del principio de igualdad entre las personas, penalizando com-
portamientos discriminatorios determinados por razones étnicas, de raza,
religión y opinión política y sindical(2si.
2. En sus antecedentes históricos tiene gran relevancia el Convenio de

Naciones Unidas para la prevención y la sanción del delito de genocidio,
y 2.º, 170, 197.5.0 , 607, 611.6.º), incluyendo entre estos últimos los delitos contra la
libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos.
(20) Las razones de esta medida de política criminal tienen su origen en el contexto inter-
nacional, en el que se están celebrando importantes reuniones para adoptar medidas
conjuntas de lucha contra este género de conductas. Lo ocurrido en Alemania potencia
la persecución internacional de estas actuaciones intentando evitar que algún país pueda
convertirse en refugio y base logística para grupos que ensalcen las ideologías derrotadas
en la Segunda Guerra Mundial. Se manifiesta de manera crítica sobre las necesidades
reales de sancionar estas conductas, BILBAO UB1uos, REDC 85 (2009), pág. 315.
(21) Sobre estas cuestiones SSTC 214/1991, de 11 de noviembre (ponente, Gimeno Sendra) y
176/1995, de 11 de diciembre (ponente, Mendizábal Allende).
(22) No son nuevas en el Derecho germano. Sobre esta cuestión LANDA GoROSTIZA, AP 1999,
pág. 690, nota 3.
(23) Aunque este artículo tenía un precedente en el código anterior, el art. 165 ter. La regula-
ción actual deriva del art. 20.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
1966, que declara: «Toda apología del odio nacional, racial o religioso, que constituya
incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia, estará prohibida por la ley».
(24) En Alemania la regulación penal en esta materia está recogida en el § 130.3 StGB. Esta
regulación es consecuencia en parte del impacto social y político que se produjo con un
caso muy similar al de la sentencia objeto de nuestro estudio, el caso «Deckert». Sobre
los hechos de este caso, vid. LANDA GoROSTIZA, AP 1999, págs. 693-696.
(25) Así se hizo constar en la Exposición de motivos de la LO 8/1983, de 25 de junio, por la
que se incluyeron estos artículos.
622 ©LA LEY

suscrito en Nueva York el 9 de diciembre de 1948, a partir del cual los

Estados se comprometen a establecer sanciones penalmente eficaces para
castigar el genocidio'26J y otras conductas estrechamente ligadas al mismo,
como la tentativa, la complicidad, conspiración e incitación directa y pú-
blica a cometer genocidio (provocación). Nada se dice de conductas como
la negación y la justificación, que se recogen en la regulación penal espa-
ñola y que son precisamente las que plantean problemas de interpretación
y de justificación de su incriminación. Estas conductas, que configuran lo
que se ha llamado negacionismo o revisionismo' 27i han sido también re-
cogidas en otros ordenamientos jurídicos<25 J dando lugar a un importante
debate doctrinal no resuelto.
(26) En este Convenio se establece que los actos de genocidio se caracterizan por tener un
dolo específico, ya que se cometen para intentar destruir, en todo o en parte, un grupo
nacional, étnico, racial o religioso.
(27) Entendiendo por tal el discurso que consiste en cuestionar o negar la realidad del genoci-
dio cometido por los nazis durante la Segunda Guerra Mundial. Comprende la negación
o puesta en duda tanto de la realidad del genocidio, como de su amplitud y conductas
realizadas.
(28} Los orígenes de estas conductas se sitúan obviamente en Alemania. El § 130 del StGB
(Volksverhetzung} sanciona la llamada «mentira de Auschwitz». Con la primera inclusión
de este precepto en el StGB en 1960 se pretendió hacer frente a una ola antisemita que se
inició en Alemania y que se propagó por Europa. La redacción se modificó el 28 de octu-
bre de 1994 e incluye como conductas típicas la aprobación, la negación o banalización
pública del genocidio nazi cuando resulte adecuada para perturbar la paz pública. Sobre
este desarrollo, de manera muy detallada, LANDA GoROSTIZA, «La regulación penal alemana
sobre la discriminación racial y la xenofobia tras la nueva "Ley de lucha contra la crimi-
nalidad"», ADPCP 49 (1996), págs. 529-591. Este autor distingue entre la llamada mentira
de Auschwitz «Simple» y la «Cualificada». En la primera redacción del tipo del § 130 se
castigaba únicamente la mentira de Auschwitz cualificada, exigiendo que se supusiera un
ataque a la dignidad humana. Este elemento venía siendo interpretado por la jurispruden-
cia como la necesidad de que la provocación fuera de tal clase que la conducta afectara al
mismo núcleo de la personalidad. La pura negación del holocausto no lesionaba este re-
quisito legal. En cambio, la actual redacción incluye tanto la mentira de Auschwitz simple
como la cualificada. En esta situación tiene gran importancia la decisión jurisprudencia! en
el «Caso Deckert» en el que los jueces entendieron que la mera negación del holocausto
nazi cumple el tipo del § 130. Sobre esta cuestión de manera más detallada y recogiendo
las críticas de esta nueva regulación por la doctrina penal alemana, vid. LANDA GoROSTIZA,
AP 1999, págs. 692 ss. Sobre la delimitación de esta figura en Derecho comparado, vid.
BtLBAO UBtLLos, REDC 85 (2009}, págs. 302 ss.
©LA LEY 623

De manera más concreta, en el comienzo de estos preceptos<29i es vital

la Cumbre de Viena de 1993, en la que se hizo una recomendación a los
Estados para llevar a cabo medidas de prevención para combatir la xeno-
fobia, el antisemitismo y la intolerancia. A partir de estas recomendaciones
las Cortes aprobaron un Proyecto de ley que derivó en la LO 4/1995, de 11
de mayo, de modificación del Código Penal, que introdujo el art. 165 ter.
referido a la apología de la discriminación de personas o grupos y el 137
bis b) y c), relativos a la apología del delito de genocidio y la circunstancia
del art. 10.7 del Código Penal, que agravaba el delito por los móviles que
guiaban al sujeto a cometerlo. En la Exposición de Motivos de esta ley se
justificaba la necesidad de una reforma en esta materia por «la prolifera-
ción en distintos países de Europa de episodios de violencia antisemita y
racista que se perpetran bajo las banderas y símbolos de ideología nazi»
y se resalta que esto requiere la represión de cuantas conductas puedan
significar apología o difusión de las ideologías que defiendan el racismo o
la exclusión étnica<30>.
3. Pocos meses después se aprobó la LO 1/1995, de 23 de noviem-

bre, del Código Penal, que incluyó el art. 607.2 y el art. 18 que define la
apología despenalizando la apología genérica e identificando ésta con la
provocación directa al delito. También introduce el art. 51 Ocuya redacción
es más precisa que la del art. 137 bis b) al suprimir la referencia al factor
apologético.
Todo parece indicar que con la tipificación de las conductas apologéti-

cas del 607 .2 y del art. 18 y, en otra medida, también con la de provoca-
(29) Sobre los antecedentes de estos delitos del 51 O y 607, véanse entre otros, CUERDA ARNAU,
«El denominado delito de apología del genocidio. Consideraciones constitucionales»,
PJ 1999, págs. 69-73; GóMEZ NAVAJAS, «Apología del genocidio y provocación a la dis-
criminación en el Código Penal de 1995 (Algunas reflexiones al hilo de la sentencia del
Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona, de 16 de noviembre de 1998)», La Ley 1999-3,
págs. 1840-1845; BILBAO UBILLos, REDC 85 (2009), págs. 314-318.
(30) Sin duda, en estos antecedentes legislativos tuvo gran importancia la STC 214/1991, de
11 de noviembre, caso Violeta Friedman, en la que se concedió amparo a una mujer ju-
día que había interpuesto demanda de protección civil del derecho al honor por estimar
que el suyo y el de todos los judíos que padecieron horrores de los campos de concen-
tración resultaba lesionado por las declaraciones de León Degrelle en las que negaba la
realidad del holocausto y manifestaba su deseo de que surgiera un nuevo Führer. Sobre
este caso, vid. BILBAO Ue1LLos, REDC 85 (2009), págs. 306-309.
624 ©LA LEY

ción del 510.1, se pretendía dar armas al ordenamiento jurídico para luchar
contra conductas que en ese contexto histórico se entienden y perciben
como altamente peligrosas por crear un abierto clima de hostilidad hacia
un determinado grupo humano.
IV.2. Los delitos de provocación al odio y la discriminación y la apología

del genocidio
1. Del análisis de las distintas sentencias se deriva una concepción de
estos delitos como tipos penales autónomos, muy cercanos a los actos pre-
paratorios, y configurados como delitos de peligro abstracto. Ambos tipos
delictivos se conciben como fases previas a la lesión de un bien jurídico
merecedor de protección penal y que por su relevancia hay que proteger
en un momento anterior a su lesión<m. Tal y como están siendo interpreta-
dos por la jurisprudencia, con estos delitos se sanciona el hecho de crear
un clima que haga posible conductas hostiles, violentas o discriminatorias
contra determinados grupos. Así, se ha señalado que la esencia de la ilici-
tud de estas conductas, tanto la del 510.1 como la del 607.2, que aunque
se sostiene que protegen bienes jurídicos distintos, se han interpretado de
manera similar, radica en crear ese «clima de violencia y hostilidad que, en
sí mismo y de forma inmediata, podría concretarse en actos específicos de
violencia o discriminación, ejecutados por terceros, destinatarios de dicho
mensaje»<32 i. Esto parece encajar en un modelo delictivo calificado por al-
gunos autores como «delitos de expresión» o «delitos de clima»!33l.
(31) En la primera sentencia, la de 16 de noviembre de 1998, se dice expresamente, que estos

delitos significan un adelantamiento de la barrera punitiva del Derecho penal, pero que
esto no resulta incompatible con el principio de intervención mínima que debe presidir
este campo del Derecho, ya que las demás ramas jurídicas se han mostrado insuficientes
para lograr el debido amparo a los importantes bienes jurídicos que tutela (FJ VI). Sigue
diciendo en el mismo fundamento jurídico, que el art. 607 .2 tiene razón de ser por
la legítima y necesaria voluntad legislativa de prevención a fin de evitar un resultado
gravísimo.
(32) Sentencia de 16 de noviembre de 1998, FJ VI.
(33) Expresión de JAKOBS, que en su trabajo, cCriminalización en el estadio previo a la lesión
de un bien jurídico•, en lo., Estudios de Derecho penal, Madrid, 1997, págs. 293 ss., se
refiere con ellos a un conjunto de figuras protectoras de la cpaz pública• orientadas a la
tutela de un clima favorable al derecho y entre las que sitúa la recogida en el § 130 StGB,
de incitación a la población. Se castiga porque esta conducta crea un cclima psíquico»
©LA LEY 625

2. Se ha venido afirmando que las conductas recogidas en estos hechos

delictivos suponen un adelantamiento de las barreras de protección penal.
Esto puede sostenerse desde dos puntos de vista. En primer lugar, se ha
defendido por parte de la doctrina que en estas conductas se recogen de
manera específica ciertos actos preparatorios de lesiones a bienes jurídicos
protegidos que merecen ser sancionados, en concreto se establece que re-
cogen actos de provocación a algunos del itas en el caso del art. 510.1 y de
apología en el caso del tipo del 607.2. Así, algunos autores entienden que
el art. 51 O protege el derecho a la igualdad y no discriminación, así como
la dignidad humana(34J y que, como modo de provocación que es, deberá
interpretarse conforme a lo establecido en el art. 18(3si; esto es, como incita-
ción directa a cometer un delito, a realizar actos ilícitos de discriminación
o violencia(36l. En cuanto al art. 607.2 otros autores han entendido que es
una provocación(37i al genocidio (algunos matizan más y hablan de provo-
cación indirecta al genocidio'38i, o una provocación débil o apología stricto
adecuado para que proliferen las conductas a las que se incita, generándose «potenciales
de violencia».
(34) Entre otros LAURENZO CoPELLO, «La discriminación en el Código Penal de 1995», EPC
1996, págs. 236 ss. desde una posición más colectiva y BERNAL DEL CASTILLO, La discrimi-
nación, págs. 76 ss, atendiendo más al aspecto individual de la discriminación.
(35) La sentencia del juzgado de Barcelona de 16 de noviembre recoge que, aunque el art.
51 O es un delito autónomo, tiene relación con el art. 18.
(36) Aunque hay que señalar que, si bien es cierto que la discriminación y violencia pueden
ser constitutivos de delito, no ocurre lo mismo con el odio, que es otro de los elementos
del tipo del art. 510.1.
(37) Ya que el legislador ha establecido como concreción a la figura de la apología del art. 18
que «la apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y
circunstancias constituye una incitación directa a cometer delito».
(38) Así la citada sentencia del Tribunal Constitucional dice «resulta constitucionalmente le-
gítimo castigar penalmente conductas que, aun cuando no resulten claramente idóneas
para incitar directamente a la comisión de delitos contra el derecho de gentes como el
genocidio, sí suponen una incitación indirecta a la misma o provocan de modo mediato
a la discriminación, al odio o a la violencia». Se muestra crítico BILBAO Ue1LLOS, REDC 85
(2009), pág. 344, sobre todo porque si este es el criterio, debería ser también aplicado al
otro tipo autónomo de apología que se recoge en nuestro código penal, el art. 578, sobre
terrorismo, que no es precisamente la línea jurisprudencia! actual.
626 ©LA LEY

sensu)(39i y que deberá también interpretarse de acuerdo a la definición ge-

neral de la apología como provocación(40).
Otra posible visión de estas conductas es la que pone de relieve el ca-

rácter colectivo de las mismas, poniendo el acento en que con ellas se
pretende proteger la creación de situaciones que son peligrosas para la
subsistencia de determinados grupos sociales. En este sentido, en determi-
nadas circunstancias, la amenaza de un mal supondría ya un mal en sí mis-
mo y esta sería el objeto de protección de estos delitos. Podría decirse que
se eleva a la categoría de objeto de protección situaciones de peligro para
bienes jurídicos de lesión. Como ha sostenido JAKOBS, en estos delitos se
infringen las normas de flaqueo cuya misión es garantizar las condiciones
de vigencia de las normas principales(41 i. La vigencia de la norma no sólo
queda dañada por la infracción de la norma de lesión, sino que cualquier
menoscabo de la confianza de los afectados también supone daño a la
norma. El problema que plantea esta clase de normas es que se convier-
tan en la sanción de la creación de un clima o de expresiones contrarias
a lo que se entiende socialmente adecuado. Para ello es preciso señalar el
carácter excepcional de tipificaciones por «normas de flanqueo»(42 i. Sólo
cuando sea absolutamente necesario para proteger a la sociedad o a una
parte de ella de unas determinadas agresiones y cuando los bienes jurídicos
(39) Vid. SILVA SANCHEZ, El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona,
1997,pág. 157.
(40) Esta interpretación de acuerdo a lo establecido en el art. 18.2 CP sería más adecuado
desde la perspectiva de la protección de bienes jurídicos. Así lo señalan CARBONELL MArw/
VIVES ANTóN, Comentarios al Código Penal, Valencia, 1996, pág. 2158. Ahora bien, hay
que tener en cuenta que el legislador ha tipificado expresamente la provocación a la
figura del genocidio en el art. 615, lo que parece poner de manifiesto que la conducta
del art. 607 .2 no es provocación al genocidio en el sentido de acto preparatorio a ese
delito. Por su parte BILBAO Ue1LLOS, REDC 85 (2009), págs. 337-338, dice que si este delito
se entiende como la sanción de una fase anterior a la comisión de un delito concreto, en
este caso el genocidio, sería ilegítima su punición por su alejamiento del bien jurídico,
ya que esta figura ni siquiera exige peligro potencial.
(41) Vid. JAKoes, en Estudios de Derecho penal, pág. 314.
(42) También la regulación de los actos preparatorios es, en este sentido, excepcional. Por
eso, el legislador no sanciona todos los actos preparatorios, y en todo caso, sólo de algu-
nos delitos, los que considera especialmente graves. Esto pone de manifiesto el carácter
excepcional de la sanción del estadio previo a la lesión del bien jurídico.
©LA LEY 627

que se pretenden proteger por la norma de flanqueo sean especialmente

importantes(43 ).
3. En este sentido, entiendo que cabría una interpretación del tipo del
510.1 acorde con este planteamientd44i. Estas conductas consideradas co-
mo provocadoras al odio, a la discriminación y a la violencia, son especial-
mente peligrosas por suponer el paso previo a una serie de del itas graves que
además se dirigen a colectivos especialmente afectos a ataques generando
la expectativa de una puesta en peligro inmediata de su integridad como
grupo. Ahora bien, teniendo en cuenta el carácter excepcional de una re-
gulación así parece también claro que no basta con cualquier provocación,
sino que tienen que darse ciertos requisitos de idoneidad(4si. Así, como todo
tipo penal habrá que exigir que la conducta cree un riesgo típicamente
relevante, en el sentido de que despliegue un efecto intimidante coactivo
real e idóneo para generar inseguridad en el grupo de víctimas. Además, no
bastaría con este riesgo si no fuera dirigido a un grupo perfectamente iden-
tificable y «sensible» por las razones que señala el legislador46). Esta inter-
pretación más restrictiva del tipo permite que no se convierta el tipo penal
en un «delito de clima». Esto es, en un delito de opinión en el que se san-
cionaran conductas, más o menos afortunadas, o más o menos aceptadas.
De no ser así, estaríamos ante un puro delito de expresión, en el sentido de
criminalización de las ideas, donde lo que se sanciona es la opinión sobre
un determinado grupo de personas, algo claramente inconstitucional.
En cuanto a la conducta del art. 607 .2 presenta alguna característica

que la hace diferente del delito anterior. La figura de este artículo no es
(43) Vid. JAKOBS, en Estudios de Derecho penal, págs. 313-320, considera ilícitos estos delitos
por ser incompatibles con un «Estado de Libertades», aunque cree que podrían ser acep-
tados en tiempos de crisis de legitimación.
(44) La provocación en sentido individual a ciertos hechos delictivos relacionados con estos
grupos podrá ser también susceptible de calificación como provocación a concretos
delitos de lesiones, de discriminación, etc.
(45) Así, lo ya señalado por LANDA GoROSTIZA AP 1999, pág. 708, que señala que «no toda
provocación respecto del vasto fenómeno discriminatorio resulta susceptible de repro-
che penal, sino sólo aquel conjunto de actuaciones que tengan la virtualidad de afectar
de forma más intensa y grave al principio de igualdad material o efectiva hasta el extremo
de poner en peligro la pacífica convivencia entre grupos». Sobre los requisitos que deben
tener estas conductas, véanse notas 9 y 1O.
(46) Así también lo señala LANDA G0Rosr1ZA, AP 1999, pág. 712.
628 ©LA LEY

apología como tal, sino que recoge un comportamiento apologético. Esta

conducta apologética tiene un componte de acto preparatorio, igual que la
provocación, y en este sentido mira al futuro, pero sin embargo la apología,
de manera conceptual y estructural, también mira al pasadd47 ). Uno de los
rasgos de la apología es que además de constituir una vía para incitar a
cometer delitos tiene también el efecto de enaltecimiento de un delitd48 J.
La conducta apologética concreta recogida en el 607.2 no está limitada a
ser provocación (para eso está el art. 615), por tanto, aquí cobra especial
relieve la perspectiva pasada. La conducta del art. 607.2 se refiere al enal-
tecimiento de hechos pasados, por la virtualidad comunicativa que esas
declaraciones tienen para generar expectativas de lesión de bienes jurídi-
cos. Así, esta conducta podría ser sancionable, atendiendo a la función de
prevención general positiva, cuando supusiera la negación simbólica de la
norma al reafirmar el delito(49 l, Entiendo que este planteamiento podría ser
el subyacente en la incriminación de no sólo la conducta del 607.2, sino
también de conductas similares relacionadas con el terrorismo. Quedaría
así como un tipo penal que protege la función preventiva de las normas
penales. Esto permitiría sancionar, sin exigir, un peligro real (bien sea con-
creto o abstracto) para la lesión del bien jurídico protegido en el delito de
genocidio.
(47) Vid. SANCHEZ-Osr1z GUTIÉRREZ, «La apología del delito», PyD 2006 (núm. 55), págs. 642
ss., distingue entre apología-acto preparatorio y apología-hecho enaltecido haciendo re-
ferencia a los dos sentidos de la apología. En realidad, ambos aspectos podrían ir unidos.
Así, este autor dice: «si en el Código la apología encuentra sentido especialmente por
el delito a que puede dar lugar( ... ), no es menos cierto que también el delito ensalzado
(. .. ),puede constituir la mejor vía para incitar a cometer delitos» (p. 643). En el mismo
sentido, antes SILVA SANCHEZ, El nuevo Código Penal, pág. 154.
(48) De manera crítica sobre esta otra función de la apología, REBOLLO VARGAS, La interpretación
y la apología: la exteriorización de la voluntad delictiva, Valencia, 1997, págs. 125-126.
(49) Sobre esta cuestión utiliza una argumentación interesante, SANCHEz-Osr1z GUT1ÉRREZ, PyD
2006 (núm. 55), págs. 645 ss. Sostiene que tanto el entendimiento de la apología como
una forma de sanción de la ratificación del delito cometido (ratihabitio), como el de mo-
dalidad de provocación incitadora, suponen una explicación causal de este concepto,
eso sí, una mira hacia el pasado y la otra hacia el futuro. Este autor recoge otro modo de
entender la apología que «resalta la eficacia negativa para la prevención del delito( ... ).
Se trata de una explicación de la apología como medio que hace peligrar la prevención
general de delitos al poner en duda la norma cuya infracción se enaltece, que no sería
de carácter causal, sino que destacaría el aspecto simbólico» (p. 645).
©LA LEY 629

4. En cualquier caso, me parece que el razonamiento no puede ser el

mismo para las dos conductas más importantes que recogía este precepto:
la de negación y la de justificación. En cuanto a la negación ni siquiera
es en rigor apología, pues cuando se niega un hecho, no se ensalza ni el
hecho ni a los autores, ya que no hay nada que ensalzar ni alabar<50l. Aquí
no se protege el posible efecto provocador del odio (para eso está el art.
51 O), ni un acto preparatorio de este delito (como forma de incitación di-
recta), pero tampoco como mero enaltecimiento del crimen, salvo que se
interprete, según entiendo, de manera muy extensiva, que negar puede ser
enaltecimiento. En este sentido, me parece que la sanción de conductas
negacionistas es ilegítima, al no responder a ninguna de las razones de
fundamentación de la apología. En este sentido, estoy de acuerdo con la
consideración de inconstitucionalidad de esta conducta típica, al suponer
una intromisión del Derecho penal en la libertad de expresión¡si¡ y al no
existir, según entiendo, ninguna razón para que sea, al menos tal y como
estaba concebida en nuestro ordenamiento penal, una conducta penal-
mente relevante! 52 l.
Distinto es, pienso, el caso de la justificación pública del genocidio. En

este caso, creo, como ya he dicho, que no responde a la idea de provoca-
ción directa (recogida en el art. 615), ni la creación de un clima de violen-
cia y hostilidad hacia un grupo. Entiendo, en la línea de estos autores, que
la negación la conducta apologética de justificación del genocidio supone
la negación de la vigencia de la norma, en este caso, la que tipifica el geno-
cidio. Al sancionar esta conducta se refuerza la seguridad colectiva!rn.
(50) Así BILBAO UBJLLos, REDC 85 (2009), pág. 322.

(51) En la STC 199/1987, de 16 de diciembre, se dice que «una finalidad meramente pre-
ventiva o de aseguramiento no puede justificar constitucionalmente una restricción tan
radical de estas libertades».
(52) Como dice LANDA GoROSTIZA, AP 1999, pág. 71 O, el art. 607 .2 constituye una prohi-
bición ético-social reforzada ilegítimamente por la sanción penal. No sería posible
una corrección por la vía dogmática, sino en sentido político-criminal mediante su
descriminalización.
(53) Así, estaría de acuerdo con Jakobs, cuando señala que hay ciertas conductas de ma-
nifestación de ideas, como el anuncio de delitos futuros, que pueden hacer perder la
confianza en las expectativas normativas y que, por esto, tiene en cuenta la función co-
municativa del Derecho penal, podrían ser sancionadas. En JAKOBS, Derecho penal. Parte
general. Fundamentos y teoría de la imputación penal (trad. de la 2.ª ed. alemana, 1991,
630 ©LA LEY

V. CONCLUSIONES ANTE LA DECISIÓN DEL CASO LIBRERÍA EUROPA

Varela es condenado por llevar a cabo una actividad ideológica revisio-
nista o negacionista. Con ella se pretende cambiar la versión histórica de
unos hechos, en concreto, los que afectan a la interpretación de la época
histórica del nacionalsocialismo alemán y el genocidio cometido duran-
te la Segunda Guerra Mundial, y sustituirla por una versión falsa. Podría
parecer que Varela fue condenado por hacer públicas sus ideas En estos
delitos la conexión y fricción entre la emisión de determinadas opiniones
relacionadas con la propaganda revisionista y la libertad de expresión, la
libertad ideológica y la libertad de investigación es evidente y palpable con
su sanción penal.
En mi opinión, en este caso no se están sancionando las manifestaciones

ideológicas hechas públicas, por distintos medios, por Pedro Varela, sino
que se sanciona la aprobación de comportamientos delictivos. Compor-
tamientos delictivos que presentan la peculiaridad de estar alejados de la
lesión de bienes jurídicos individuales, situándose en un momento previo
a esta lesión. Entiendo que la sanción de estadios previos, no presenta pro-
blemas de legitimidad si suponen una medida excepcional ante hechos
delictivos graves, contra bienes jurídicos importantes, y siempre que se den
los requisitos de la imputación penal, esto es, la creación de riesgos re-
levantes para el ordenamiento jurídico-penal. O, porque estas conductas
supongan una infracción a la función de prevención del Derecho penal.
Cumo/SERRANO), Madrid, 1997, § 2, núm. 25c, por constituir un «injusto parcial derivable
del delito anunciado» (cursiva en el original).
©LA LEY 631

34
CASO «ARGENTIA TRUST»<*>
GóMEZ-JARA DfEZ, Carlos

Profesor Asociado de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid.
SUMARIO:
l. INTRODUCCIÓN
111.1. Posturas a favor de la solución del caso «Argentia Trust»
111.2. Posturas en contra de la solución del caso «Argentia Trust»
111.3. Toma de postura
Por Acuerdo del Consejo de Admón. del Banco de 28 noviembre

1987, se delegaron en Mario C. C., como Vicepresidente del mismo,
todas las facultades que por la Ley o por disposición de los Estatutos
Sociales correspondían al Consejo de Admón. En un día no determina-
do, entre el 1Ode julio de 1990 y el 2 de agosto del mismo año, Mario
C. remitió al Sr. A. una factura, así como una fotocopia de la misma,
en que figuraba una leyenda en su parte inferior que decía aprobado
por comisión ejecutiva de 1Ode julio de 1990. Consejero Delegado,
procédase al Pago. (Sin firmar.) Así las cosas, el señor A. ordenó el
pago de la factura cuyo concepto era: «Por trabajos realizados de
(*) Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1998.
©LA LEY 633

carácter jurídico, financiero y de marketing, con objeto de estudiar la

aceptación por los mercados financieros internacionales de una colo-
cación privada de acciones de la Corporación Industrial y Financiera,
les facturamos 600.000.000 ptas.» a la mercantil «Argentia Trust». La
sociedad «Argentia Trust» no figura como sociedad en ningún registro
español, ni le ha sido otorgado ningún número de identificación fis-
cal como sociedad extranjera. En la contabilidad de «Banesto» no se
realizó apunte contable alguno referente al pago hecho por su cuenta
por «Banesto Industrial lnvestiment». No consta que «Banesto», ni
«Banesto Industrial lnvestiment Ltda.». Hubiesen realizado encargo o
contrato alguno con «Argentia Trust», ni que alguien lo hubiera hecho
en su nombre, ni en consecuencia que se le encargasen trabajos de
carácter jurídico, financiero, o de marketing con cualquier clase de
objeto. No consta que se autorizase el pago de la factura citada, por
la Comisión Ejecutiva de «Banesto» en las reuniones comprendidas
entre el 1 de enero de 1989 y el 1Ode julio de 1990, ambas inclusive.
No consta que por sociedad extranjera alguna se hubieran realizado
gestiones para la colocación del capital de la «Corporación Industrial
y Financiera de Banesto», que se pretendía sacar a Bolsa.
l. INTRODUCCIÓN
Los hechos antes citados se juzgaron en primera instancia por la Au-

diencia Nacional, dictándose sentencia el día 20 de marzo de 1997 que
condenaba a Mario C. como autor de un delito de apropiación indebida en
concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil a la pena
de seis años y doce meses de multa. Posteriormente el Tribunal Supremo
dictó en fecha 26 de febrero de 1998 la resolución que ahora se comentará
más extensamente por la que D. Mario C. fue condenado por apropiación
indebida a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de diez
meses. Esta sentencia marca un hito al establecer que en el artículo del Có-
digo Penal español referido a la apropiación indebida -art. 252 CP 1995,
antiguo 535- se contiene igualmente un tipo de gestión o administración
desleal. Desde antiguo tanto doctrina como jurisprudencia han discutido
la posibilidad de aplicar la apropiación indebida a los bienes fungibles, en
especial al dinero. Con el caso Argentia Trust el Tribunal Supremo inicia
una línea jurisprudencia! conforme a la cual junto al que denominan «clá-
sico» tipo de apropiación indebida, aparece un tipo de gestión desleal cuyo
634 ©LA LEY

34. Caso «Argentia Trust»
núcleo viene constituido por la infracción de deberes de fidelidad por parte

de los administradores que han recibido un patrimonio con la finalidad
de administrarlo. Las sentencias del Alto Tribunal que han utilizado este
precedente en la fundamentación de su decisión son tan numerosas que
únicamente se pueden referir algunas de las más relevantes(l).

1. El núcleo de la innovación introducida por la sentencia de 26 de fe-
brero de 1998 del Tribunal Supremo se resume en lo siguiente:
«Lo cierto es que en el art. 535 del CP derogado se yuxtaponían -como

siguen yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente- dos tipos distintos de
apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles
ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio
con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador
cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cu-
ya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se reali-
za, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimo-
nio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio
del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es,
como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes
de fidelidad inherentes a su "status"».
2. Específicamente se relata en dicha sentencia el tipo de conducta que

lleva a cabo el administrador que comete el mencionado tipo delictivo,
realizando una serie de importantes consideraciones respecto de la fina-
lidad perseguida por el delito de administración desleal y especificando
claramente la modalidad de administración desleal que tiene en mente el
Juzgador. Así, señala la sentencia que la conducta llevada a cabo por el
administrador:
«Es uno de los actos más característicos de la forma de administración

desleal que la doctrina más reciente denomina "tipo de infidelidad". La
finalidad de su punición es proteger las relaciones internas que se traban
entre el titular del patrimonio administrado y el administrador, frente a los
perjuicios que se deriven para el primero de la infracción de los deberes
(1) STS de 29 de julio de 2002 (ponente, Martín Pallín): caso Banesto; y STS de 2 de febrero
de 2004 (ponente, Saavedra Ruiz): caso KIO.
©LA LEY 635

que incumben al segundo. El acusado, como Presidente del Consejo de

Administración de Banesto, en quien habían sido delegadas las más amplias
funciones de administración, tenía el deber de ser el más celoso gestor de
los intereses del Banco, pese a lo cual incumplió, de la forma más clamo-
rosa, dicho deber realizando un acto de disposición -para el que sin duda
estaba facultado siempre que con el mismo no quebrantase sus deberes de
lealtad y probidad- mediante una orden de transferencia, no justificada por
contraprestación alguna en beneficio de "Banesto", en favor de una entidad
que, por sus peculiares características, permite asegurar fue meramente ve-
hículo para orientar el dinero en dirección desconocida. Nos encontramos,
pues, ante una conducta que encaja perfectamente en el llamado "tipo de
infidelidad", subsumible en el art. 252 del CP vigente como delito de apro-
piación indebida».
3. En resumidas cuentas, pues, para esta importante sentencia, tan cita-

da en los años venideros(2), el núcleo de «la gestión fraudulenta» consiste
en «la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona
física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescin-
dible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia
del animus rem sibi habendi sino sólo la del dolo genérico que consiste
en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona o, por
decirlo con una conocida expresión sumamente plástica, el que consiste en
"saber lo que se hace y querer lo que se sabe"».
111.1. Posturas a favor de la solución del caso «Argentia Trust»
1. La tendencia jurisprudencia! que acaba de apuntarse --es decir: con-

siderar incluido en el art. 252 CP un delito de administración desleal- ha
recibido cierto apoyo doctrinal que debe tenerse en cuenta. La nota básica
común a todas las posiciones doctrinales que comparten el criterio juris-
(2) Sobre esta sentencia y la evolución posterior de la administración desleal en España

vid., GóMEZ-JARA DfEZ, «La problemática de la administración desleal de los órganos so- ·
cietarios en el Derecho penal español: ¿un tipo de administración desleal en el art. 252
CP?», en lo. (ed.), La administración desleal de los órganos societarios, Barcelona, 2008,
págs. 151 ss.; lo., «Crisis financiera y retribución de directivos: ¿terreno abonado para su
cuestionamiento penal por vía de la administración desleal?» lndret 212009 (disponible
en: www.indret.com), págs. 1-40.
636 ©LA LEY

prudencial es la estricta distinción entre delitos contra la propiedad y delitos

contra el patrimonid3l para, a continuación, afirmar que la apropiación in-
debida es un delito contra la propiedad mientras que, por el contrario, la
administración desleal (como la estafa) es un delito contra el patrimonio.
A partir de ahí se desarrolla una interpretación del art. 252 CP conforme a
la cual el mencionado precepto contiene determinados elementos -fun-
damentalmente el verbo «distraer» y el sustantivo «dinero»- que impiden
sostener que el mismo tutela exclusivamente la propiedad y que abogan
por una protección, adicional, del patrimonio.
2. En efecto, según este sector doctrinal, el hilo argumental básico con-

siste en señalar que la «distracción de dinero» --empleando las palabras
contenidas en el tipo del art. 252 CP- no constituye, en sentido estricto,
una lesión de la propiedad de las cosas muebles, sino un delito contra el
patrimonio<4i. El fundamento de esta posición apela a la ultrafungibilidad
del dinero de tal manera que el comportamiento inicial de entrega del di-
nero, implica asimismo la transferencia de la propiedad sobre el mismo. En
palabras de su mayor valedor, Enrique BACIGALUPO, «el dinero es una cosa
fungible cuya entrega --en principio- comporta la transmisión de la pro-
(3) En este sentido resulta fundamental la temprana obra en España de ZuGALDfA ESPI-
NAR, Delitos contra la propiedad y delitos contra el patrimonio, 1988, págs. 21 ss.
fundamentalmente.
(4) Vid., S1LVA CASTAÑO, El delito de apropiación indebida y la administración desleal del
dinero ajeno, Madrid, 1997, págs. 71 ss., 124 ss.; P~REZ DEL VALLE, e El tipo subjetivo en la
administración desleal», en 8ACIGALUPO lAPATER (dir.), CGPJ, CDJ, La administración des-
leal, 1999, pág. 52; BACIGALUPO lAPATER, cla administración desleal en el nuevo Código
Penal•, ibídem, pág. 200. Extrayendo importantes consecuencias de esta distinción se-
ñala SANCHEZ-VERA G6MEZ-TRELLES, •Administración desleal y apropiación indebida: Con-
secuencias de la distinción jurisprudencia!», en ZuGALDfA EsPINARILóPEZ BARJA DE Qu1ROGA,
Dogmática y ley penal, LH-Bacigalupo, Madrid, Barcelona, 2004, pág. 1215 que «el
delito de administración desleal es un delito contra el patrimonio -a diferencia del de
apropiación indebida, que lo es contra la propiedad-, de tal modo que aunque el mis-
mo se consuma para el autor principal cuando él quebranta su especial deber positivo
de fomento del patrimonio ajeno, lo cierto es que ni dicho delito -ni dicho momento
consumativo-- se encuentra terminado cuando el autor distrae, sino cuando los fondos,
finalmente, desaparecen [... ].Y es que -como sostiene la doctrina unánimemente en
Alemania-, en el delito de administración desleal, como delito contra el patrimonio que
es [... ], el inicio y el fin de la consumación no tienen por qué producirse en un mismo
instante -como en la apropiación indebida- sino que es posible distinguir entre un
momento inicial y otro final o terminación de la consumación, siendo posible la partici-
pación entre ese momento inicial y el final -durante todo ese periodo-».
©LA LEY 637

piedad, quedando el que recibe el dinero obligado a devolver una cantidad

equivalente»(5l. En consecuencia, la no devolución o entrega a un tercero
de dinero no puede lesionar la propiedad puesto que ésta, jurídicamente,
ya pertenece al autor. Conviene retener esta característica de fundamenta-
ción de esta posición en la ultrafungibilidad del dinero de cara a las críticas
que más adelante se verterán, puesto que posteriormente se ha pretendido,
por este sector doctrinal, aplicar la misma teoría a bienes (activos patrimo-
niales) en los que no concurre dicha naturaleza fungible.
3. Una vez determinado que el art. 252 CP tutela, además de la propie-

dad, el patrimonio, y puesto que la apropiación indebida sólo protege la
propiedad, la conclusión que se deriva es que junto al delito de apropia-
ción indebida se contiene un delito de administración desleal que tutela el
patrimonid6l. De los dos tipos de administración desleal existentes -tipo
de abuso y tipo de infidelidad- la doctrina, al igual que hizo la jurispru-
dencia, afirmó en un principio que el art. 252 CP contiene el tipo de infide-
lidad. En palabras, de nuevo, de BACIGALUPO: «estructuralmente [... ] el tipo
de la distracción de dinero responde al llamado «tipo de la infidelidad», es
decir, una de las alternativas típicas de la figura genérica de la administra-
ción desleal»m.
(5) BACIGALUPO, en CD/, Administración desleal, pág. 199. O dicho con las elocuentes palabras
de SANCHEZ-VERA, en LH-Bacigalupo, pág. 1209: cdel irrefutable carácter fungible del dinero
se inferiría que el delito de apropiación indebida contenido en el art. 252 del CP no cubre
el supuesto del administrador que gestiona de forma desleal el patrimonio ajeno».
(6) Esta teoría puede denominarse, en palabras de uno de sus valedores (SANCHEZ-VERA, en LH-
Bacigalupo, págs. 1207 ss., 1221) como tesis monista de la apropiación indebida frente a
una pretendida «tesis dualista». De acuerdo con el planteamiento de considerar incluido
en el art. 252 CP un delito genérico de administración desleal, si bien no referido exclu-
sivamente al dinero se muestra MAYO CAi.DERóN, La tutela de un bien jurídico colectivo por
el delito societario de administración fraudulenta, Granada, 2005, págs. 293 ss., autora
que, sin embargo, no sigue la estricta separación entre delitos contra la propiedad y delitos
contra el patrimonio que se apuntaba anteriormente, sino que considera que cla diferencia,
repito, entre ambos tipos reside en la forma de ataque al bien jurídico «patrimonio»: en el
caso de la apropiación indebida la lesión del bien jurídico se produce mediante la apro-
piación de la cosa, es decir, mediante la realización de un acto dominical ilícito, y en el
caso de la administración fraudulenta mediante el abuso de las facultades dominicales que
lícitamente tiene otorgadas el sujeto activo». Vid., asimismo ALONSO P~REZ, Delitos contra el
patrimonio y contra el orden socioeconómico: aspectos penales y criminológicos, legisla-
ción, comentarios, jurisprudencia, Madrid, 2003, pág. 277.
(7) BACIGALUPO, en CD/, Administración desleal, pág. 201 . Como se adverará más adelante,
no sólo la jurisprudencia, sino el propio BACIGALUPO ha rectificado esta posición y ha
638 ©LA LEY

4. El quid de la cuestión para este sector de la doctrina reside, por tanto,

en que la entrega del dinero implica la transmisión de la propiedad. Éste es
el pilar sobre el que erigen toda su construcción y sobre el que defienden
su posición frente a las críticas de la doctrina mayoritaria. En efecto, como
escribe SILVA CASTAÑO, «nuestro punto de vista consiste en entender que el
dinero entregado como bien fungible configura un comportamiento delic-
tivo diferente al delito de apropiación indebida»(ª), de tal manera que este
segundo comportamiento viene «Caracterizado por el quebrantamiento de
la confianza depositada en un sujeto, al que se le entrega una «Cantidad»
de dinero para que lo administre, o le dé un fin determinado, y que realiza
una conducta desleal de tales características que le produce al sujeto pasi-
vo un perjuicio patrimonial »(9l.
5. De igual manera dichos autores se apoyan, en parte, en la crítica a

la que quedan sujetos aquellas posiciones -la mayoría- que consideran
que el bien jurídico protegido por el delito de apropiación indebida en
las entregas de dinero es un derecho de créditd 101 • Más aún, señalan que
semejante interpretación modifica el concepto, contenido y bien jurídico
tutelado en el delito de apropiación indebida -además de constituir una
«extensión del tipo penal>>-n 1l. El motivo fundamental de esta crítica es
que constituye una suerte de resurrección de la prisión por deudas inadmi-
sible en un Estado de Derecho; consecuencia que, si bien ha tratado de sos-
layarse añadiendo criterios fundamentales, como los planteados por BAJO
fERNÁNDEz1 12 J, en última instancia siguen sin aportar la claridad y seguridad
que merecen este tipo de supuestos.
considerado que el tipo de administración desleal del art. 252 CP es el tipo de abuso y
no el tipo de infidelidad.
(8) SILVA ÚSTAÑO, El delito de apropiación indebida, pág. 71.
(11) /bidem, pág. 72: e No se puede extender indebidamente la significación de un comporta-
miento delictivo [... J. los motivos de política criminal que fueron apuntados no justifican
la extensión del tipo penal».
(12) Como es sabido, en su importante aportación a esta discusión a finales de los años
ochenta, BAJO fERNANDEZ consideró que la punición de las conductas lesivas del derecho
de crédito en la forma prescrita por la apropiación indebida viene dada por la forma
en la que se lesiona dicho derecho: la deslealtad y la irregularidad del comportamiento
causante de la insolvencia. Es precisamente la concurrencia conjunta de ambos criterios
la que determina que no se esté en presencia de una verdadera prisión por deudas (BAJO
©LA LEY 639

6. Por último, se apela igualmente a un argumento de política criminal

que puede subdividirse en varias consideraciones. En primer lugar, se apela
a cierto grupo de casos que no permiten una incardinación en el ámbito
societario, ya que se trata de conductas entre particulares, y pese a la laxi-
tud del concepto de sociedad del art. 297 CP, no permiten un anclaje en
la misma( 13 l. En segundo lugar, se considera que, en general, utilizar el art.
295 CP para las conductas de administración desleal societaria implica
privilegiar estas conductas en un contexto especialmente sensible, lo cual
resulta difícilmente justificable.
111.2. Posturas en contra de la solución del caso «Argentia Trust»
1. La principal crítica que se vierte contra la interpretación jurispruden-

cialmente consolidada y, en parte, dogmáticamente refrendada, es la in-
terpretación extensiva que representa, a partir de los verbos «disponer» y
«dinero», construir todo un tipo de administración desleal del patrimonio
ajeno que no figura explicitado en modo alguno. De forma contundente
apunta MARTfNEz-BuJÁN PÉREZ que dicha interpretación «es contraria a todas
las reglas de interpretación de las normas penales y carece de justificación
político-criminal »(14l.
2. Por otro lado, se apunta que, en puridad, el término «apropiarse», al

menos en la interpretación que se venía efectuando de manera pacífica
en la doctrina y la jurisprudencia, no significa convertirse en dueño, sino
actuar ilícitamente sobre la cosa como dueño, con una suerte de incor-
FERNÁNDEZ, Manual de Derecho penal. Parte especial 11, Madrid, 1987, págs. 277 ss.: «el
peligroso acercamiento a la prisión por deudas, tan repudiada por el moderno jurista
liberal, puede ser compensado con la observación de que una situación de insolvencia
fortuitamente obtenida excluye, o podría excluir, no sólo los delitos de insolvencia pro-
piamente dichos, sino también el de apropiación indebida de dinero»).
(13) SANCHEZ-VERA, LH-Bacigalupo, págs. 1219 SS.
(14) MARTfNEZ-BuJAN PÉREZ, El delito societario de administración desleal, Valencia, 2001, pág.
103; FERNÁNDEZTERUELO, Estudios de Derecho penal económico, Madrid, 2003, pág. 105;
ya N1ETO MARTÍN, El delito de administración fraudulenta, Barcelona, 1996, pág. 220, ha-
ciendo referencia a la necesidad de recalcar la vigencia del principio de interpretación
restrictiva en nuestro ordenamiento; RooRíGUEZ MONTAÑÉS, «Administración societaria
fraudulenta y Derecho penal (comentario a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 31
de marzo de 2000), "Caso Banesto"», RDPC 9 (2002), págs. 258 ss.
640 ©LA LEY

poración «ideal» del patrimonio ajeno al propions¡. En este sentido, se ha

sostenido que la actual corriente jurisprudencia! no contaba, entonces, con
apoyo de precedente jurisprudencia! algund 16l.
3. De igual manera, se critica duramente que la interpretación del Tribu-

nal Supremo, al incluir en el 252 CP todos los supuestos de administración
desleal -considerados como tales por la doctrina tradicional: esto es, usos
ilícitos no dominicales- está vaciando de facto el contenido del art. 295
CP, lo cual parece no sólo constituir una suerte de interpretación contra
reo, sino contradecir la va/untas legislatoris expresada claramente en el
texto legal(17l. Ello, sobre todo, en virtud de la aplicación de la regla del
concurso aparente de normas contenida en el art. 8.4 CP, que conlleva la
condena por el artículo que tiene prevista mayor pena(1 8l.
4. Asimismo, se apela a la falta de necesidad político-criminal de efectuar

una interpretación de esta naturaleza, cuando la Jurisprudencia del Tribu-
nal Supremo había venido incluyendo en el delito de apropiación indebida
numerosos supuestos de administración desleal. En este sentido, se ha se-
ñalado que «la apropiación indebida(. .. ) ha desempeñado históricamente
la función político-criminal de intentar abarcar la delincuencia societaria
(15) Entre otros muchos MARTfNEZ-BuJAN PÉREZ, Administración, pág. 104; GóMEZ BENITEZ, Curso
de Derecho penal de los negocios a través de casos: reflexiones sobre el desorden legal,
Madrid, 2001, pág. 140; FERNÁNDEZ TERUELO, Estudios, págs. 123 ss.
(16) FERNÁNDEZ TERUELO, Estudios, págs. 114 SS.
(17) Vid., por ejemplo, las consideraciones críticas de RooRíGUEZ MONTAÑÉS, RDPC 9 (2002),
pág. 258 s., o de Ríos CORBACHO, «Aspectos controvertidos del delito de administración
fraudulenta del patrimonio social (art. 295 CP)», RDPP 16 (2006), págs. 150 ss. con ulte-
riores referencias.
(18) Vid., las SSTS de 26 de febrero de 1998 y 2 de noviembre de 2006 entre otras muchas.
Vid., por todos las críticas de G6MEZ BENITEZ, Curso, págs. 142 ss. Vid., de manera recien-
te, sobre las diversas relaciones concursales entre ambos preceptos LuzóN PEÑA/Roso
CAÑADILLAS, rConcurso entre apropiación indebida y administración desleal», en Bo1x
RE1G (dir.)/LLORIA GARCÍA (coord.), Diccionario de Derecho penal económico, 2008, págs.
181 ss.; MAvo CALDERÓN, La tutela, págs. 282 ss. con múltiples referencias. En cualquier
caso, para quienes sostengan que los supuestos de administración desleal (art. 295 CP)
ya están cubiertos por la apropiación indebida (art. 252 CP), resulta un tanto difícil de
sostener la aplicación de esta última sin recurrir a la aplicación de la mentada regla con-
cursa!. Cuestión diferente se plantea para quienes sostienen_ una separación absoluta de
las acciones típicas de ambos delitos, donde parecería lógico la aplicación del concurso
ideal, pero por motivos diversos a los sostenidos por BACIGALUPO, Falsedad documenta/,
estafa y administración desleal, Madrid, 2007, pág. 202.
©LA LEY 641

para tratar de cubrir las lagunas de punibilidad que iban surgiendo ante la
ausencia de tipos penales específicos» 09i.
5. En esta misma línea, se sitúan ciertas críticas que cuestionan la estricta

separación entre delitos contra la propiedad y delitos contra el patrimonio
en el que se fundamenta tanto la doctrina jurisprudencia! apuntada como
su minoritario apoyo científico. En este sentido, se apunta que al estar in-
cluida la propiedad dentro del patrimonio, toda lesión de la propiedad im-
plica, automáticamente, una lesión del patrimonid20i. Esta crítica se podría,
quizás, completar indicando que ello resulta cierto, al menos, respecto de
determinados conceptos de patrimonio.
6. Asimismo, se ha considerado que la interpretación jurisprudencia!

constituye una importante inversión de Ja carga probatoria, ya que, en de-
finitiva, se exige al administrador que justifique que la aplicación de los
fondos sociales ha sido precisamente en beneficio de la sociedad. O ex-
presado de otra manera: se establece una suerte de presunción iuris tantum
de que el destino conferido a los fondos sociales no ha sido en el interés
social, de tal manera que se traslada al administrador la carga probatoria de
demostrar lo contrarid21 l.
111.3. Toma de postura

1. La primera crítica en la que se puede abundar respecto del plan-
teamiento de la jurisprudencia del Tribunal Supremo es que se apoya en
una interpretación extensiva del precepto. En este sentido, la referida in-
(19) MARTfNEz-BuJAN, El delito societario de administración desleal, pág. 106, nota 192, aña-
diendo a continuación que «sin embargo, desde el momento en que estos últimos tipos
se han incorporado al CP (como es el caso de la administración desleal) aquella función
histórica ha decaído». Precisamente por ello, como se explicitará más adelante, aquí se
considera que la interpretación que se ha venido haciendo de la apropiación indebida
tras la entrada en vigor del Código Penal de 1995, en gran medida heredera de la antigua
jurisprudencia que trataba de solventar lagunas de política criminal, resulta incorrecta
en la actualidad. La apropiación indebida debe ceñirse a lo que le es propio y no tratar
de incluir elementos característicos de la administración desleal.
(20) Vid., por todos CASTRO MORENO, El delito societario de administración desleal (art. 295
CPJ, Madrid, 1998, págs. 189 ss.
(21) Vid., fERNÁNDEZ TERUELO, Estudios, págs. 108 ss. No obstante, dicha discusión parece ha-
ber quedado zanjada desde el Auto del Tribunal Constitucional 146/1998, de 25 de junio
1998, al permitir dicha valoración probatoria por parte del Tribunal Supremo.
642 ©LA LEY

34. Caso cArgentia Trust»
terpretación parece apoyarse fundamentalmente en una selección salteada

de determinados verbos y sustantivos que se encuentran incluidos en el
precepto, lo cual no se compagina en exceso con la seguridad jurídica<rn.
Así, de la mano de los términos «distraer», «dinero» y «administración» se
ha introducido un nuevo tipo penal que, además de comportar importan-
tes problemas que se enunciarán a continuación, ha servido para derogar
tácitamente el art. 295 CP, lo cual da una idea de la insostenibilidad de la
extensión de la interpretación.
2. La segunda crítica, a raíz de lo anterior, es que, precisamente, el tipo

penal que se ha introducido desde la jurisprudencia es un tipo extremada-
mente criticado en Alemania. En efecto, el denominado «tipo de infideli-
dad» ha sido tachado como «uno de los capítulos más oscuros de la Parte
Especial»<23 i, El reciente movimiento de la jurisprudencia del Tribunal Su-
premo español en el sentido de pretender limitar el alcance de su interpre-
tación apuntando que se trata del tipo de abuso y no del tipo de infidelidad
-pese a que, incomprensiblemente, se indica de manera expresa que esta
última jurisprudencia es coherente con la anterior- sólo da cuenta de lo
inadecuado y extensivo que era lo anterior; y sigue sin resolver los graves
(22) Cfr. no obstante, MAvo CALDERÓN, la tutela, pág. 298 haciendo referencia a que, en pu-
ridad, se están escogiendo términos que se encuentran en el propio tenor literal del
precepto. Sin embargo, ello no convence puesto que, en última instancia, toda interpre-
tación extensiva comienza por la selección de determinados vocablos del tenor literal
y la propia autora lleva a cabo el mismo proceder que el Tribunal Supremo al escoger
salteadamente «[ ... ]distrajeren [... ]en [... ]administración».
(23) LK-ScHONEMANN, 11.ª ed., § 266, núm. marg. 1. Vid., de manera contundente LESCH, e§
266 StGB - Tatbestand ist schlechthin unbestimmb, DRiZ 2004, pág. 135 ss. En general
los calificativos que la doctrina para este tipo, resultan sumamente esclarecedores de la
amplitud interpretativa que genera: comenzando por las conocidas palabras de HELMUT
MAYER en el sentido, de que cen tanto que no concurra uno de los antiguos casos clásicos
de administración desleal, ningún Tribunal ni ninguna Acusación sabe si concurre o no
el§ 266» (MAYER, Materia/en zur Strafrechtsreform, Bd. 1, 1954, pág. 337, abogando, pre-
cisamente, por introducir una apropiación indebida de dinero para dotar de contornos
más estables a este tipo de conductas); ese confunde el Derecho con la moral• [MAn,
cMissverstandnisse zur Untreue - Eine Betrachtung auch zum Verhaltnis von (Straf-) Recht
und Moral•, NJW 2005, pág. 389; también SALIGER, cWider die_ Ausweitung des Untreue-
tatbestandes•, ZStW 112 (2000), pág. 600], o, en fin, resumiendo, csiempre cabe el §
266 StGB• [RANSIEK, cRisiko, pflichtwidrigkeit und Vermügensnachteil bei der Untreue»,
ZStW 116 (2004), pág. 634].
©LA LEY 643

problemas de inseguridad jurídica que genera la creación jurisprudencia!

de un tipo que no aparece explicitado en el artículo del Código Penal.
3. La tercera crítica consiste en señalar que, si acaso, la doctrina jurispru-

dencia/ del Tribunal Supremo sería aplicable sólo respecto del dinero; pero
nunca respecto de los valores y activos patrimoniales<24i. En este sentido, si la
tesis se basa en la ultrafungibilidad del dinero, en el momento en el que no
concurra dicha ultrafungibilidad desaparecerá el presupuesto fundamental
de la justificación de dicha interpretación. Por tanto, en puridad, la tesis del
Tribunal Supremo sólo es aplicable a los supuestos, sumamente escasos, de
entrega de una cantidad de dinero. Lo que no resulta admisible es que se pre-
tenda, de la mano de la creación de un tipo penal justificado en la ultrafungi-
bilidad del dinero, ampliar su aplicación a bienes fungibles y no fungibles.
4. La cuarta crítica vendría dada por el hecho de que, al menos en el

caso de los órganos societarios, no es cierto que se reciba dinero en ad-
ministración con la obligación de entrega o devo/ución<25 l. En efecto, lo
que generalmente se recibe con el nombramiento de miembro del Con-
sejo de Administración o administrador de la sociedad son facultades de
disposición genéricas -y no expresas y concretas- sobre el patrimonio
ajeno; no se recibe dinero que debe entregarse o devolverse. Esta última
interpretación sería incompatible con la regulación de la relación orgáni-
ca<26i societaria y, pese a que, ciertamente, el Derecho penal goza de cierta
autonomía interpretativa, no puede contradecir abiertamente. Finalmente,
(24) Decididamente en contra MAYO CALDERÓN, la tutela, págs. 293 ss. quien considera que el
delito genérico del art. 252 CP no se refiere únicamente a la administración desleal del
dinero ajeno, considerando que cuando se trata de dinero, «todavía es más claro que en
relación con otros elementos patrimoniales».
(25) Vid., en este sentido ya, FERNÁNDEZ TERUELO, Estudios, págs. 104 ss.: «cuando de la admi-
nistración de sociedades se trata, la aludida transferencia de la propiedad al administra-
dor realmente no se produce, ya que la propia naturaleza del contrato de administración
de sociedades lo impide».
(26) Cierto es que resulta discutida el tipo de relación que existe entre los miembros del con-
sejo de administración y la sociedad, pero parece poder afirmarse que siempre concurre
algún elemento orgánico (vid., las referencias contenidas en PoLO SANCHEZ, clos admi-
nistradores y el consejo de administración de la sociedad anónima», en URfA MEN~NDEZI
OuvENCIA, Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, VI, Madrid, 1992,
págs. 48 ss.). Ello resulta aún más evidente en el caso de la legislación alemana donde
la relación con los miembros del Consejo de Vigilancia se califica exclusivamente corno
orgánica por mor del§ 113.1 AktC (HuBER, AktC, § 113.1, núm. marg. 1 ss.).
644 ©LA LEY

si ello resulta válido para los administradores de derecho, aún más para
los administradores de hecho!27i, puesto que éstos no reciben dinero con
la obligación de entrega o devolución, sino que gozan de un conjunto de
facultades fácticas de disposición genéricas.
5. En idéntico sentido, se puede criticar de la línea jurisprudencia! que

su interpretación resulta incompatible con otros artículos del Código Penal
que regulan supuestos de apropiación indebida y de administración des-
leal. Nos estamos refiriendo aquí a la regulación de la malversación en los
arts. 432, 433 y 434 CP28i. En este sentido, y por expresar la crítica en pocas
palabras, si se vacía de contenido el art. 295 CP, se vacían igualmente los
arts. 433 y 434 CP, puesto que en ese caso se están recogiendo, con mayor
o menor fortuna en su tenor literal, supuestos de administración desleal. Y la
relación entre la malversación y la administración desleal del art. 252 CP es
la misma que entre la administración desleal societaria y la administración
desleal del art. 252 CP. En el primer caso la característica viene dada por la
condición de funcionario; en el segundo por la condición de administrador
societario. Ello se vuelve especialmente insostenible en supuestos en los
que se produce la administración desleal societaria de una sociedad de ca-
rácter público. Igualmente, la interpretación del Tribunal Supremo provoca
tensiones de difícil resolución en el seno del propio art. 252 CP debido a
la heterogeneidad propia de los delitos contra el patrimonio y los delitos
contra la propiedad. Como ya se ha sentado en algunas sentencias, entre
la administración desleal y la apropiación indebida existe una relación de
heterogeneidad -como existe también, en el clásico ejemplo, entre estafa
y apropiación indebida-. Por ello, se estaría vulnerando flagrantemente el
principio acusatorio si se hubiera efectuado una acusación por el delito de
apropiación indebida del art. 252 CP, sin especificar más, y se condenara
por el tipo de administración desleal del mismo artículo.
(27) Por ello, como se refirió con anterioridad, el Tribunal Supremo en el caso BBVA, hacía
referencia a los administradores de derecho, y no a los de hecho. Sobre esta cuestión
vid., por todos, la reciente monografía de Rfos CORBACHO, El administrador de hecho en
Jos delitos societarios, Cádiz, 2005, págs. 153 ss. y passim; FERNÁNDEZ BAUTISTA, «Aproxi-
mación al delito de administración fraudulenta (art. 295 CP)•, en CORcov 81DASOLO (dir.)/
LARA GoNZÁLEZ (coord.), Derecho penal de la empresa, Pamplona, 2002, págs. 118 ss.
(28) Sobre el particular, extensamente, MORALES GARCfA, Los delitos de malversación. Apro-
piación, utilización temporal y administración desleal de caudales públicos, Pamplona,
1999, págs. 202 SS., 238 SS., 246 SS.
©LA LEY 645

6. Finalmente, a la hora de resolver uno de los principales problemas

que se han planteado entre el art. 295 CP y el art. 252 CP, a saber, las rela-
ciones concursa/es entre ambos, la solución mayoritaria en la jurispruden-
cia, consistente en recurrir al art. 8.4 CP, se muestra difícilmente sostenible.
En este sentido, la reforma operada por la Ley 15/2003, disminuyendo la
pena del art. 249 CP, tiene como consecuencia que cuando se trate de
administraciones desleales menores, aproximadamente, a 40.000 euros
-esto es: el mínimo jurisprudencia! actual para que sea de aplicación el
subtipo agravado del art. 250.6 CP- se aplicará el art. 295 CP y cuando
sean mayores se aplicará el art. 252 CP. Dicha diferenciación no parece
soportar justificación alguna.
646 ©LA LEY

35
CASO DE LA SILLA O DEL ENFRENTAMIENTO DE LA VfCTIMA'·>
GoNZÁLEZ CussAc, José Luis

Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Valencia
M1RA BENAVENT, Javier
Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Valencia
SUMARIO:
l. VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DE TS
AL ÁMBITO DE RESPONSABILIDAD DE LA VÍCTIMA EN EL MARCO
DE LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
111. COMENTARIO: RELEVANCIA TÍPICA DE LA ACTUACIÓN DE LA
VÍCTIMA EN EL MARCO DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESUL-
TADO PRODUCIDO A LA CONDUCTA DEL AUTOR (CASOS DE
AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LA VÍCTIMA O EXPOSICIÓN VOLUN-
TARIA AL PELIGRO QUE PROVIENE DE LA ACCIÓN DE OTRO)
Sobre las 14.00 horas del día 11 de agosto de 1997 cuando se

encontraban el acusado Federico R.T. y Francisco Manuel H.C. junto
con otros en la Avenida de Andalucía de Nueva Carteya, tuvo lugar
una discusión entre ambos, que posteriormente derivó en una pelea
al propinarle Francisco Manuel un tortazo a Federico, como conse-
(*) Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1999.
©LA LEY 647

cuenda de un comentario que había efectuado, tirándolo al suelo,

éste se levantó y cogió una silla de plástico de la terraza, momento en
que también la asió Francisco Manuel, llevando a cabo un forcejeo
entre los dos, cayendo este último al suelo a causa del fragor de la
pelea, y sufriendo como consecuencia de la caída una fractura sub-
capital del hombro derecho, necesitando por ello tratamiento médico
y quirúrgico.
La Audiencia de instancia condenó a Federico como autor respon-

sable de un delito de lesiones del art. 147 del Código Penal, sin la
concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal a la pena de seis meses de prisión y accesorias.
l. VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DETS
El TS declara haber lugar parcialmente al recurso de Federico, por lo que

casa y anula la sentencia de la Audiencia. Todo ello sobre la base de los
siguientes argumentos:
«A pesar de que el motivo ha sido argumentado desde la perspectiva del

tipo subjetivo, lo cierto es que la cuestión planteada afecta, sobre todo al ti-
po objetivo y, más precisamente a la imputación objetiva. En efecto, el tipo
objetivo del delito de lesiones requiere que el resultado producido causal-
mente por la acción sea la realización del peligro generado por la misma,
es decir, que el resultado producido sólo puede ser imputado al autor en
la medida en que no hayan concurrido con el riesgo creado por él otros
riesgos que permitan explicar el resultado. Tal situación se presentará, entre
otras, cuando el afectado se introduce por sí mismo en una situación ries-
gosa o no se aparta de ella por su propia decisión (autopuesta en peligro),
o, dicho de otra manera, cuando se expone voluntariamente al peligro que
proviene de la acción de otro. En estos casos es preciso considerar hasta
qué punto el resultado producido es imputable objetivamente a la víctima
o al autor.
En el presente caso resulta claro que la «fractura subcapital del hombro

derecho» se ha producido porque el perjudicado se ha introducido por
propia decisión en la situación peligrosa que él mismo provocó con su
primera agresión. En efecto, es la víctima la que, con su comportamiento
648 ©LA LEY

35. Caso de la silla o del enfrentamiento de la víctima
anterior (golpe propinado al acusado), provocó que éste cogiera una silla
de plástico, que podía ser considerada peligrosa para aquélla. Es también
por propia decisión que la víctima comienza el forcejeo que determinó su
caída, continuando de esa manera en la situación peligrosa. A ello se debe
agregar que la previa provocación excluía el derecho a la legítima defensa
del perjudicado, quien, en todo caso, hubiera debido eludir la respuesta
del otro por cualquier medio que no fuera el de responder a la agresión pro-
vocada mediante una reacción defensiva contra el acusado. Resulta claro,
por lo tanto, que evitar la conducta del agresor no estaba en el ámbito de
la responsabilidad del recurrente y que consecuentemente el resultado pro-
ducido no puede serle atribuido en su totalidad. A ello se debe agregar que
el perjudicado podía calcular el peligro de su caída de la misma manera
que el recurrente. En suma: hubo provocación del riesgo por el perjudica-
do, quien al decidir su actuación podía y pudo tener conciencia del peligro
que asumía».
En consecuencia: el TS atribuye el resultado lesivo al ámbito de respon-

sabilidad de la propia víctima (Francisco Manuel), por lo que dicta una
segunda sentencia en la que condena al recurrente (Federico) como autor
únicamente de una falta de maltrato de obra del art. 617.2 CP, al estimar
que e/ resultado producido no puede ser considerado como la realización
del peligro jurídicamente desaprobado de la acción emprendida por el
acusado. Es decir: porque no es posible afirmar que la lesión que hubiera
producido el peligro creado por la acción del recurrente hubiera reque-
rido, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o
quirúrgico en la forma exigida por el art. 147.2 CP y sólo cabe tener en
consideración el maltrato de obra.
11. RELEVANCIA DEL CASO EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL EN TOR-

NO AL ÁMBITO DE RESPONSABILIDAD DE LA V(CTIMA EN EL
MARCO DE LA TEOR(A DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
El carácter innovador que en su momento tuvo la STS de 17 de septiem-
bre de 1999 debe cifrarse, de una parte, en la aplicación de nuevos criterios
propuestos por la doctrina para tratar de determinar la relevancia típica de
la actuación de la víctima en el marco de la imputación objetiva del resul-
tado producido a la conducta del autor (autopuesta en peligro, exposición
voluntaria al peligro que proviene de la acción de otro); y de otra, en el
©LA LEY 649

correlativo abandono de las soluciones que tradicionalmente venía otor-

gando el TS a los casos en los que la víctima participa de alguna manera en
la producción del resultado (principalmente a través de su teoría de la con-
currencia de culpas, pero también en otras ocasiones acudiendo a la idea
de interrupción del curso causal o de falta de previsibilidad provocadas por
la intervención de la víctima). En este sentido, y refiriéndose precisamente
a dicha resolución, FEuóo SANCHEZ ya puso de relieve que «la problemática
concreta de la relevancia de la actuación de la víctima demuestra como las
preocupaciones de la doctrina acaban plasmándose de una manera u otra
en las resoluciones de nuestros tribunales [... ]»,y que «a pesar de que sean
ciertas algunas críticas al formalismo y abstracción de la doctrina jurídico-
penal, no se puede entender una resolución de estas características con
independencia de las aportaciones doctrinales de los últimos años»m. Y
ciertamente: se puede afirmar que la doctrina ha demostrado en los últimos
tiempos, tanto en nuestro país como fuera de él, un altísimo interés por la
relevancia que sin duda tiene la conducta de la víctima en el sistema ge-
neral de imputación. Buena prueba de ello es la extensa bibliografía que
dicha cuestión ha suscitado, de la que son un ejemplo, por limitarnos sólo
a las monografías en lengua española, las obras de TAMARIT SuMALLA, CANCIO
MEUA, GARCÍA ÁLVAREZ y BONET ESTEVA(2l.
De lo que vamos a tratar a continuación en este comentario, entonces,

es de comprobar hasta qué punto la STS de 17 de septiembre de 1999
(1) FE1Jóo SANCHEZ, «Actuación de la víctima e imputación objetiva (Comentario a la Senten-

cia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1999)», RDPC 5 (2000), pág. 266. El
carácter innovador que en su momento tuvo la STS de 17 de septiembre de 1999 para la
dogmática de la imputación objetiva motivó no sólo la aparición del extenso comentario
de Feijoo, sino también la obra colectiva de DfAZ Y GARCÍA CoNLLEDO, PAREDES ÚSTAÑóN
(coords.), CANCIO MELIA, FEIJOO SANCHEZ, GoNZALEZ CussAc, M1RA BENAVENT, PEÑARANDA RAMos
y SANZ MORÁN, Relevancia de la actuación de la víctima para la responsabilidad penal del
autor (A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1999.
Ponente: Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater), León, 2004.
(2) TAMARIT SuMALLA, La víctima en el Derecho penal. De Ja víctima-dogmática a una dogmá-
tica de la víctima, Pamplona, 1998; CANCIO MELIA, Conducta de la víctima e imputación
objetiva en Derecho penal. Estudio de los ámbitos de responsabilidad de víctima y autor
en actividades arriesgadas, Barcelona, 1998; GARCÍA ÁLVAREZ, La puesta en peligro de la
vida y/o integridad física asumida voluntariamente por su titular, Valencia, 1999; y BoNET
ESTEVA, La víctima del delito (La autopuesta en peligro como causa de exclusión del tipo
de injusto), Madrid, 1999.
650 ©LA LEY

representa un acercamiento entre doctrina y jurisprudencia en esta contro-

vertida materia.
111. COMENTARIO: RELEVANCIA TfPICA DE LA ACTUACIÓN DE LA

V(CTIMA EN EL MARCO DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL
RESULTADO PRODUCIDO A LA CONDUCTA DEL AUTOR (CASOS
DE AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LA V(CTIMA O EXPOSICIÓN
VOLUNTARIA AL PELIGRO QUE PROVIENE DE LA ACCIÓN DE
OTRO)
1. La conducta de la víctima que contribuye junto a la del autor a la
producción del resultado plantea realmente un problema de imputación
objetiva del resultado y no de causalidad como tradicionalmente ha pre-
tendido el TS a través de su doctrina de la concurrencia de culpas o de la
interrupción del curso causal(3); pues una vez determinado el carácter cau-
sal de ambas conductas (la de la víctima y la del autor) a través de la teoría
de la equivalencia de las condiciones, lo que procede a continuación es
tratar de establecer a cuál de esas dos conductas puede atribuirse jurídi-
camente como obra suya el resultado finalmente producido mediante los
criterios normativos que proporciona la teoría de la imputación objetiva.
Y ya sea porque la doctrina ha venido insistiendo en este planteamiento,
o por el grado de consolidación que en general ha alcanzado la teoría de
la imputación objetiva en nuestra jurisprudencia, lo cierto es que el TS ha
ido trasladando progresivamente el tratamiento de la relevancia jurídico-
penal de la conducta de la víctima desde su ubicación como un problema
de causalidad en el seno de la doctrina de la concurrencia de culpas o de
la teoría de la interrupción del nexo causal hasta su consideración actual
como un problema de imputación objetiva(4J. Ejemplo claro de esta nueva
situación en la jurisprudencia del TS lo constituye la STS de 17 de sep-
tiembre de 1999, que, en primer lugar, contempla ya de forma expresa el
comportamiento de la víctima como una cuestión de imputación objetiva
(3) Vid. en este mismo sentido CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, pág. 122.
(4) Vid. los rasgos generales de esta paulatina evolución en CANCIO MELIÁ, Conducta de la
víctima, págs. 122-123; vid. también BoNET ESTEVA, La víctima del delito, págs. 156 ss.
©LA LEY 651

y, en segundo lugar, propone para su solución el criterio de la autopuesta

en peligrd 5l.
Pero una cosa es lo que dice que hace el TS y otra muy distinta es lo que
realmente hace. Como veremos a continuación, la STS de 17 de septiembre
de 1999 se encuentra todavía muy lastrada por las tradicionales (y critica-
bles) soluciones que el TS ha venido otorgando a la relevancia jurídico-
penal del comportamiento de la víctima. Pues aunque se proclame solem-
nemente que nos encontramos ante un problema de imputación objetiva,
después no se aprecian en la argumentación del TS los criterios materiales
de atribución que permitan fundamentar normativamente, en primer lugar,
por qué el resultado es objetivamente imputable a la conducta de la vícti-
ma y no a la del autor; y en segundo lugar, por qué nos encontramos ante
una situación susceptible de ser calificada como de autopuesta en peligro
de la víctima que permita atribuir el resultado lesivo de sus propios bienes
jurídicos a su propio ámbito de responsabilidad y no al del autor.
2. En nuestra opinión, la STS de 17 de septiembre de 1999 lo que real-

mente hace es abordar los hechos desde el marco estricto de la causalidad
de la conducta que pone en marcha el curso causal que finalmente desem-
boca en la producción del resultado lesivo.
En efecto: la STS de 17 de septiembre de 1999 valora únicamente el

comportamiento de la víctima e ignora de forma absoluta el riesgo creado
por el otro interviniente en los hechos, pues se esfuerza especialmente en
determinar cuál ha sido la causa primera u originaria que produce el re-
sultado. Y dado que todo empieza con el tortazo que la víctima propinó al
otro interviniente en los hechos, parece que es esta la circunstancia que la
Sentencia valora de forma decisiva para imputar el resultado al ámbito de
responsabilidad de la víctima y no al del autor. Es el TS el que insiste en este
extremo, al considerar «que la «fractura subcapital del hombro derecho» se
ha producido porque el perjudicado se ha introducido por propia decisión
en la situación peligrosa que él mismo provocó con su primera agresión»;
(5) También ubican ya plenamente la cuestión de la conducta de la víctima en el ámbito de

la imputación objetiva las STS de 23 de mayo de 1995 (caso del lanzagranadas); de 28
de octubre de 1997 (caso de la persecución); de 30 de diciembre de 1996 (caso del salto
del balcón); de 26 de febrero de 2000 (caso del salto de coche o del auto-stop); y de 19
de octubre de 2000 (caso del depósito de agua).
652 ©LA LEY

para que no queden dudas, vuelve a aclarar que «[... ] es la víctima la que,
con su comportamiento anterior (golpe propinado al acusado), provocó
que éste cogiera una silla de plástico, que podía ser considerada peligrosa
para aquélla»; y finalmente remacha la cuestión considerando incluso que
«a ello se debe agregar que la previa provocación excluía el derecho a
la legítima defensa del perjudicado, quien, en todo caso, hubiera debido
eludir la respuesta del otro por cualquier otro medio que no fuera el de
responder a la agresión provocada mediante una reacción defensiva contra
el acusado». Es cierto que la Sentencia también valora para excluir la im-
putación del resultado al autor la circunstancia de que es « [ ... ] por propia
decisión que la víctima comienza el forcejeo que determinó su caída [... ] »,
lo que parece dar a entender que tiene en cuenta el criterio de la autopues-
ta en peligro de la víctima para llegar a la conclusión que finalmente se
adopta16i; pero incluso desde esta última perspectiva, el TS sigue insistiendo
en que esa decisión de la víctima es la que le permite permanecer en la
situación peligrosa que creó con su primera agresión(«[ ... ] continuando de
esa manera [por la decisión aludida] en la situación peligrosa»).
Así pues, parece que en la resolución que estamos comentando el TS se

detiene en la determinación de la conducta que constituye el primer esla-
bón de la cadena causal que desemboca finalmente en la producción del
resultado lesivo; o dicho de otra forma: resalta con interés que es la víctima
la que desencadena con su agresión inicial los acontecimientos que causan
la lesión de sus propios bienes jurídicos.
Tal forma de proceder recuerda demasiado a la regla versarista en virtud

de la cual «el que es causa de la causa es causa del mal causado», o, en
el mejor de los-casos, a las teorías individualizadoras de la causalidad que
trataban de distinguir entre causa y condición. Pero si alguna virtud tiene la
teoría de la equivalencia de las condiciones es precisamente hacer patente
que la conducta de un sujeto puede poner una o varias de las condiciones
del resultado pero nunca todas, y que en el plano estricto de la causalidad
(6) Luego veremos si se trata de una auténtica autopuesta en peligro voluntaria de la víctima
o si, por el contrario, los hechos se deben interpretar como una situación de peligro
impuesta por el autor a la víctima ante la cual ésta no tenía más opción que enfrentarse
al autor para la defensa de sus propios bienes jurídicos. De momento, conviene analizar
con un poco más de detalle el carácter «causal» que el TS confiere en esta sentencia a la
primera agresión de la víctima.
©LA LEY 653

todas las condiciones del resultado son equivalentes; por eso, elegir una
de estas condiciones como la causa única o eficiente a la que imputar el
resultado es arbitrario e injusto, al tener que depender dicha elección de la
pura decisión del juzgador fundada necesariamente en criterios meramente
intuitivos, personales o subjetivos.
Precisamente para salvar estos problemas, la teoría de la imputación ob-

jetiva establece que no basta para imputar el resultado que el sujeto origine
un riesgo que forme parte de la relación de causalidad: es necesario que
precisamente ese riesgo, y no otro, sea el que se realice en el resultado;
por lo que no procede la imputación si, aunque el sujeto haya originado
un peligro para el bien jurídico, el resultado se produce no como materia-
lización de dicho peligro sino sólo causalmente conectado con el mismom.
En la sentencia que estamos comentando, el TS adopta dicho criterio como
punto de partida de su argumentación para, a continuación, deslindar el
ámbito de la relación de causalidad respecto del marco normativo propio
de la imputación objetiva del resultado. Lo coherente entonces con dicho
planteamiento, y si de verdad se quisiera fundamentar la solución que el TS
propone en este caso en la teoría de la imputación objetiva, sería verificar
que es el peligro originado por la víctima con su primera agresión el que
permite atribuir el resultado a su exclusivo ámbito de responsabilidad y no
al del autor.
Sin embargo, no es eso lo que hace la sentencia de 17 de septiembre

de 1999. En el presente caso, se otorga una gran relevancia al peligro ori-
ginado por la víctima con su primera agresión consistente en propinarle
una bofetada al acusado; peligro que coincide «sospechosamente» con la
primera causa que en los hechos supone el comienzo de la cadena causal
que finalmente desemboca en la producción del resultado lesivo. Como
ya hemos visto antes, el TS considera que la situación peligrosa aparece
con dicha primera agresión, pues «... es la víctima la que, con su compor-
tamiento anterior (golpe propinado al acusado), provocó que éste cogiera
una silla de plástico, que podía ser considerada peligrosa para aquella»; y
se concede relevancia a la primera agresión de la víctima hasta tal punto
que por esta razón se excluye la posibilidad de legítima defensa y se le
(7) Vid., por todos, Rox1N, Strafrecht Allgemeiner Tei/, Band I (Grundlagen. Der Aufbau der
Verbrechenslehre), 3.ª ed., Múnich, 1997, § 11/ núm. marg. 63.
654 ©LA LEY

obliga a«[ ... ] eludir la respuesta del otro por cualquier medio que no fuera
el de responder a la agresión provocada mediante una reacción defensiva
contra el acusado». En suma: «hubo provocación del riesgo por el perju-
dicado, quien al decidir su actuación podía y pudo tener conciencia del
peligro que asumía». Sin embargo, entendemos que el resultado lesivo no
aparece aquí como la materialización del peligro inicial creado en este ca-
so por la primera agresión de la víctima, sino sólo en conexión causal con
el mismo. La sentencia habla de la «Situación peligrosa que él mismo [la
víctima] provocó con su primera agresión». Podemos admitir en principio
que la agresión inicial de la víctima creó un riesgo jurídico-penalmente
desaprobado; pero para comprobar si dicho riesgo se ha realizado o no en
el resultado es necesario efectuar un juicio de peligro que hay que formu-
lar después de finalizada la agresión inicial de la víctima, y en el que un
espectador objetivo situado ex ante se tendría que preguntar si la acción
de propinar una bofetada a otra persona aumenta de forma jurídicamente
relevante el peligro de que el sujeto que llevó a cabo dicha conducta sufra
una fractura subcapital del hombro derecho. Y como dicha cuestión debe
contestarse de forma negativa, pues del hecho de dar una bofetada no se
sigue necesariamente una fractura del hombro derecho del que la propinó,
tendremos que concluir que dicho peligro no se realizó en el resultado des-
crito y que, por tanto, no es procedente imputar el resultado al ámbito de
responsabilidad de la víctima!ªl. Es más: se puede considerar que el riesgo
creado por la víctima con su agresión inicial se ha agotado totalmente, sin
que pueda proyectarse más allá, en la misma conducta consistente en pro-
pinar la bofetada, merecedora por sí sola de la calificación penal de falta
consumada del art. 617.2 del CP (golpear a otro sin causarle lesión). En los
hechos que estamos comentando, el peligro para el bien jurídico protegido
de la víctima finalmente lesionado procede directamente de la acción del
autor consistente en coger una silla de plástico. Es a partir de esta acción
cuando puede hablarse de un peligro jurídico-penalmente relevante para
los bienes de la víctima, ya que tras la acción de coger la silla el autor, tal
y como se deduce de los hechos, origina una situación en la que parece
inminente la realización de una agresión contra la integridad física de la
víctima. El que dicho peligro creado por el autor se materialice después en
una lesión de la víctima causada mediante un golpe directo con la silla o a
(8) Para todo lo anterior, cfr. Rox1N, Strafrecht. AT, § 11/ núm. marg. 63 ss.
©LA LEY 655

causa de una caída en el transcurso del forcejeo mantenido entre ambos es

una cuestión cuya relevancia veremos más adelante. Lo que hay que seña-
lar ahora es que el peligro creado por la agresión inicial de la víctima, aun
siendo causal y pudiendo merecer una calificación penal independiente,
no es el peligro que se ha realizado en el resultado lesivo finalmente pro-
ducido. Al contrario: el peligro para el bien jurídico protegido de la víctima
que se ha realizado en el resultado lesivo finalmente producido es el crea-
do por la acción del autor consistente en coger una silla de plástico en las
condiciones antes señaladas.
3. Descartado ya que el peligro creado por la víctima con su agresión

inicial se haya realizado en el resultado, sólo nos queda analizar ahora el
otro argumento que emplea la sentencia de 17 de septiembre de 1999 para
imputar el resultado al ámbito de responsabilidad de la víctima: el de inter-
pretar los hechos como un supuesto de autopuesta en peligro. Pues aunque
normalmente basta para la imputación con la realización en el resultado
de un riesgo no permitido creado por el autor, dicha imputación puede
finalmente excluirse por la concurrencia de situaciones de relevancia de la
conducta de la víctima que sirven para fundamentar la tipicidad o atipici-
dad del comportamiento del autor; situaciones que ya hace tiempo fueron
caracterizadas por Rox1N de dos maneras distintas: bien como supuestos
de participación o cooperación en una autopuesta en peligro dolosa de la
víctima o bien como supuestos de puesta en peligro de un tercero acepta-
da por éste o heteropuesta en peligro consentida. En todo caso, se trata de
supuestos que el propio Rox1N valora sistemáticamente, dentro de la teoría
de la imputación objetiva por él desarrollada, en un primer momento en el
marco del «fin de protección de la norma»(9J y posteriormente en el escalón
del «alcance del tipo»(ioi; es decir: se trata de supuestos que, aún después
de verificarse que el autor ha creado con su conducta un riesgo no permi-
tido y que ese riesgo se ha realizado en el resultado, pueden hacer fracasar
posteriormente la imputación al tipo objetivo si se estima que el fin de pro-
(9) Vid. Rox1N, «Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlassigen Delikten», en Festschrift für
Wilhelm Callas zum 70. Ceburtstag, Berlín-Nueva York, 1973, págs. 241-259, 249 ss. Vid.
la traducción y notas de LuzóN PEÑA, «Sobre el fin de protección de la norma en los delitos
imprudentes», en Rox1N, Problemas del Derecho penal, Madrid, 1976, págs. 181-199.
(10) Vid. RoxrN, Strafrecht. AT, § 11/ núm. marg. 90 ss.
656 ©LA LEY

tección de la norma o el alcance del tipo no abarca resultados de la clase

de los producidos o el tipo no está destinado a impedir tales sucesos.
En este sentido, la resolución comentada parte del presupuesto, en prin-

cipio plenamente compartible, de que «[... ] el resultado producido sólo
puede ser imputado al autor en la medida en que no hayan concurrido con
el riesgo creado por él otros riesgos que permitan explicar el resultado.
Tal situación se presentará, entre otras, cuando el afectado se introduce
por sí mismo en una situación riesgosa o no se aparta de ella por su pro-
pia decisión (autopuesta en peligro), o, dicho de otra manera, cuando se
expone voluntariamente al peligro que proviene de la acción de otro. En
estos casos es preciso considerar hasta qué punto el resultado es imputable
objetivamente a la víctima o al autor». A continuación, el TS parece que
considera que en este caso el resultado es objetivamente imputable a la
víctima y no al autor, ya que es la víctima la que, primero, «[... ] se ha in-
troducido por propia decisión en la situación peligrosa ... » que ella misma
provocó con su primera agresión, y, después, es asimismo la víctima la que
por propia decisión también «[... ] comienza el forcejeo que determinó su
caída, continuando de esa manera en la situación peligrosa». Todo ello
configura para el TS una situación de autopuesta en peligro de la víctima,
en la que ésta «[... ] al decidir su actuación podía y pudo tener conciencia
del peligro que asumía».
4. Sin embargo, no parece que los hechos de esta Sentencia deban ser
interpretados como una autopuesta en peligro voluntaria de la víctima que
permita la imputación objetiva del resultado a su ámbito de responsabi-
lidad y no al del autor. Y ello por varias razones: en primer lugar, porque
«[... ] resulta más complejo el recurso automático a una definición del he-
cho como autolesión o autopuesta en peligro cuando un tercero ha creado
un riesgo para los bienes jurídicos de otra persona»(11 l; y ya hemos visto
que en este caso es el autor, y no la víctima, el que crea el peligro que
aquí interesa desde el momento en que coge la silla en las circunstancias
descritas; en segundo lugar, porque, por ello mismo, parece que los hechos
de la sentencia de 17 de septiembre de 1999 deben ser interpretados más
bien como un supuesto de los que Rox1N denomina «puesta en peligro de
un tercero aceptada por éste o heteropuesta en peligro consentida» (ein-
(11) FEIJÓO SANCHEZ, RDPC 5 (2000), págs. 295.
©LA LEY 657

verstandliche Fremdgefahrdung), en los que la víctima no se pone dolosa-

mente en peligro a sí misma sino que se expone a la conducta peligrosa
de un tercero con conciencia de dicho riesgo(1 2J, y no como un auténtico
supuesto de «Cooperación en una autopuesta en peligro de la víctima dolo-
sa» (Mitwirkung bei vorsatzlicher Selbstgefahrdung), en los que un tercero
se limita a participar o cooperar en una conducta dolosa de la propia vícti-
ma peligrosa para los bienes jurídicos de esta última( 13 l; supuestos que son
diferentes desde el momento en que, atendiendo al fin de protección de la
norma o a las valoraciones relativas al alcance del tipo, los terceros intervi-
nientes en el primer grupo de casos serán generalmente responsables de las
lesiones causadas mientras que la responsabilidad no llegará en la mayoría
de los casos a los terceros participantes en el segundo grupo de casos; en
tercer lugar, porque como sigue diciendo RoxrN esto último, es decir, la
diferente responsabilidad penal atribuida a una u otra hipótesis, se debe a
que no es posible realizar una equiparación con carácter general entre los
dos grupos de casos a los que se acaba de hacer referencia, pues la persona
que en el primero de ellos (heteropuesta en peligro) se deja poner en peli-
gro por la conducta de un tercero está más expuesta a los resultados lesivos
que se pudieran derivar de la misma que aquella otra que en el segundo
grupo de casos (autopuesta en peligro) se pone a sí misma en una situación
de peligro y en la que la conducta del tercero es simplemente de coopera-
ción o participación; la razón de que esto sea así es que en los supuestos
de autopuesta en peligro el sujeto puede intentar dominar los riesgos deri-
vados de su conducta con sus propias fuerzas, cosa que ocurre en el otro
casd 14l; y en cuarto lugar, porque no basta para definir una situación como
de autopuesta en peligro la comprobación de que la víctima simplemente
era consciente del peligro que asume al ejecutar su acción, como parece
que pretende la sentencia que estamos comentando, sino que es necesario
además comprobar si la conducta de la víctima se ve condicionada por
la del autor en términos que excluyan su autorresponsabilidad; es decir,
se trata de interpretar la conducta del autor para averiguar si «fuerza» la
conducta de la víctima(1si, que en este caso consiste en enfrentarse al autor
resultando lesionada su integridad física. En definitiva: si es posible afirmar
(12) Rox1N, Strafrecht.AT, § 11/105.

(13) Ibídem,§ 11/ núm. marg. 91.
(14) Ibídem,§ 11/107.
(15) Vid. (ANCio MEuA, Conducta de la víctima, pág. 342.
658 ©LA LEY

que la víctima se ha expuesto de forma voluntaria a la conducta peligrosa

del autor o sólo le ha quedado como única alternativa el enfrentamiento,
con el riesgo que ello implica para sus propios bienes jurídicos.
En efecto; como ha señalado (ANCio MELIA, en aquellos casos en que

pueda «[... ] afirmarse que el comportamiento del autor [... ] genera una
situación en la que el posterior comportamiento de la víctima aparece ex-
plicado por esa conducta inicial, como parte de una misma unidad de
sentido impuesta por el autor, podrá considerarse que ésta es objetivamente
imputable en relación con la lesión sufrida»( 16l. Para poner de manifiesto
esta situación, dicho autor trae a colación el «caso del salto del camión»
(STS de 8 de noviembre de 1991 ), en el que habría que analizar « [... ] si el
comportamiento del conductor es en este sentido la base de la conducta
de autopuesta en peligro de la joven, o, formulado desde la perspectiva de
la víctima, si ésta se encuentra en una situación en la que pueda afirmarse
que su decisión -saltar del camión- ha sido llevada a cabo de modo res-
ponsable»; de tal manera que si, como parece deducirse del supuesto de
hecho referido, «[... ] la conducta del autor genera una situación en la que
parece inminente la realización de una agresión sexual hacia la joven, ésta
se encontrará en un contexto de presión que elimina su autorresponsabili-
dad y convierte al conductor en autor»(1 7l.
Así pues, para saber si nos encontramos o no ante una autopuesta en pe-
1igro voluntaria es preciso tener en cuenta, cosa que no hace el TS en esta
Sentencia, aquel los supuestos en los que, como acertadamente dice (ANCio
MEuA, «la falta de responsabilidad de la víctima -y la posibilidad de impu-
tar el suceso al autor- puede generarse también porque ésta se encuentre
en una situación en la que se ve compelida a la realización de la conducta
arriesgada en virtud de una conducta del autor que de algún modo -di-
cho, de momento, en términos aproximativos- la fuerza a ello»(1 81 • Y en el
mismo sentido ha insistido más recientemente FErJóo SANCHEZ, al considerar
que «no existirá una autolesión o una autopuesta en peligro en sentido
propio cuando alguien se "autolesiona" o "autopone en peligro" porque un
tercero ha creado o le es imputable una situación de necesidad en la que
(16) Ibídem, págs. 340-341.

©LA LEY 659

la única salida racional que le queda al titular de los bienes jurídicos es

autolesionarse o autoponerse en peligro»(19l.
El problema que surge a continuación es, como dice el último autor

aludido, determinar:
« [••• ] cuándo una autolesión o autopuesta en peligro puede calificarse

como racional. Decir simplemente que no existe autolesión o autopuesta en
peligro mientras una persona reaccione de forma razonable a una situación
de necesidad no es más que una aproximación al problema»<20l.
Para FEuóo SANCHEZ la mencionada racionalidad debe determinarse«[ ... ]

de forma equivalente a como se hace en el estado de necesidad justifi-
cante contemplado en el art. 20.5 CP», por lo que teniendo en cuenta los
límites que establece dicho precepto «[ ... ] la autolesión no debe ser de
mayor entidad que la probable lesión de bienes jurídicos»(21 i. Éste parece
ser también el criterio seguido por el TS en el «caso del salto del coche» o
«Caso del auto-stop» (STS de 26 de febrero de 2000)(22l, al considerar que
«en los casos en los que la víctima opta por crear con su acción un peligro
mucho mayor que el realmente generado por el autor, sin una justificación
especial, los resultados que sean producto de la introducción de este nuevo
peligro más grave, no deben ser imputados a dicho autor»; añadiendo a
(19) FEIJÓO SANCHEZ, RDPC 5 (2000), pág. 313.

(21) lbidem, págs. 314-315.
(22) Según los hechos probados de esta sentencia, la víctima fue recogida haciendo auto-stop
por el autor, quien una vez iniciada la marcha con el vehículo le pidió que le entregara
dinero y el reloj que portaba, a lo que la víctima se negó. El autor siguió insistiendo en
sus pretensiones, diciéndole además a la víctima que portaba una navaja, ante lo cual
ésta le pidió asustada que parara el vehículo para bajarse, a lo que aquél se negó pese
a la insistencia de la víctima, que seguía diciendo nerviosa que o se paraba o se tiraba
del vehículo, haciendo ademán incluso de abrir la puerta. El autor se negó a parar el
vehículo diciéndole a la víctima que se tirara si quería, ante lo cual ésta abrió la puerta
y saltó del vehículo en marcha causándose lesiones de diversa consideración. Sobre este
conocido caso vid. BACIGALUPo/BONET EsrevAICANCIO MeuA!GARCÍA ÁLVAREzlTAMARIT SUMILLA,
«Comentario a la Sentencia núm. 270/2000, de 26 de febrero, del Tribunal Supremo»,
RDPP 2000 (núm. 4), págs. 163-186; MAYOL MARQUEZ, «Acciones defensivas de carácter
autolesivo derivadas de un peligro generado por el autor (Comentario a la STS de 26 de
febrero de 2000)», AP 2001-1, págs. 47-64; y Roso CAÑALLIDAS, «Autoría mediata, impu-
tación objetiva y autopuesta en peligro. A propósito de la STS de 26 de febrero de 2000»,
RDPP 2003 (núm. 10), págs. 177-214.
660 ©LA LEY

continuación que «en la ponderación de la diferencia entre peligro corrido

y peligro asumido tiene singular relevancia la diferencia jerárquica de los
bienes jurídicos afectados y la configuración real de la situación en la que
el agredido se encuentra».
5. En nuestra opinión, ni el criterio del estado de necesidad justificante

es adecuado para resolver el problema relativo a en qué casos la víctima
se ve compelida realmente o no por el autor a afrontar una situación de
autopuesta en peligro, ni por otra parte la Sentencia que resuelve el «caso
del salto de coche» o «Caso del auto-stop» aplica verdaderamente dicho
criterio.
Comenzando por este último punto, el TS concede singular relevancia

a la diferencia jerárquica de los bienes jurídicos afectados, por lo que de
acuerdo con este criterio estima que «[... ] el resultado de lesiones no se de-
bió imputar a la acción del recurrente [el conductor del vehículo], toda vez
que para proteger su reloj [la víctima] asumió, por propia decisión, un pe-
ligro extraordinariamente mayor que aquél al que realmente estaba some-
tido». Es decir: para realizar la ponderación aludida, el TS tiene en cuenta
en este caso, de un lado, la integridad física de la víctima puesta en peligro
con su decisión de tirarse del coche en marcha, y de otro, únicamente la
propiedad del reloj puesta en peligro por la acción del autor, hecho por el
que fue condenado por una tentativa de robo con intimidación. Pero olvida
el TS al realizar dicha ponderación al menos tres cosas: que el delito de
robo con intimidación que padeció la víctima es un delito pluriofensivo en
el que, al margen de la propiedad, resultan afectados otros bienes jurídicos
de carácter personal que el legislador también valora, pues precisamente
en este delito la víctima entrega lo que vale menos (la cartera o el reloj)
para intentar salvar lo que vale más (esos otros bienes personales, entre
ellos la integridad física, que pueden verse afectados o puestos en peligro
por la intimidación); que tratándose en este caso de una tentativa de robo
con intimidación, la propiedad no se lesionó efectivamente (sólo se puso
en peligro), pero sí que hubo una efectiva lesión (al incidir directamente
la amenaza expresada por el autor en la esfera de libertad de decisión de
la víctima) y además una puesta en peligro (al surgir la posibilidad seria y
creíble ex ante de sufrir una lesión la integridad física de la víctima en caso
de no realizar la condición -entrega de la cosa- impuesta por el autor)
de esos otros bienes personales que en esta modalidad de robo resultan
afectados como consecuencia del uso de la intimidación; y que además de
©LA LEY 661

lo dicho, también se lesionó de forma efectiva en este caso la libertad de

movimientos de la víctima (aunque resulte absorbida en la mayoría de los
casos por la pena prevista para el robo con intimidación), que insistente e
infructuosamente había solicitado al autor que detuviera el vehículo y que
la dejara marchar(23 l. Teniendo en cuenta estas circunstancias, ya no resulta
tan clara la ponderación de peligros realizada por el TS, pues parece que la
propiedad del reloj no se encontraba sola en el lado de los bienes jurídicos
que pretendía salvar la víctima al saltar del coche en marcha. De otro lado,
el TS también dice tener en cuenta la configuración real de la situación en
la que el agredido se encuentra, al sostener que «es cierto que el acusado
dijo tener una navaja y estar dispuesto a usarla, pero no se sabe si tal nava-
ja realmente existió, el ofendido no la vio, y, en todo caso, no había sido
utilizada cuando se arrojó del coche». Pero vuelve a olvidar en este caso
el TS que en el robo con intimidación el arma se «utiliza» también aunque
no exista o no se muestre físicamente a la víctima, pues lo determinante es
crear una situación en la que la víctima se sienta objetivamente amenazada
y en la que todo le haga pensar que el arma realmente existe o que es sus-
ceptible de ser utilizada. Situación que, en nuestra opinión, concurre en el
presente caso, reforzada además por la privación de libertad de movimien-
tos de la víctima ante la negativa del autor a detener el coche. Lo que dice
esta sentencia convertiría en simples hurtos todos aquellos casos de intimi-
dación en los que el arma no existe, aunque ex ante parezca objetivamente
lo contrario, o el autor no la muestra efectivamente a la víctima.
Pero con independencia de las críticas que pueda merecer esta senten-
cia, creemos que en cualquier caso el estado de necesidad justificante no
puede constituir el paradigma adecuado para resolver los supuestos en los
que se tiene que determinar hasta qué punto la víctima se ve forzada por el
autor a realizar una conducta peligrosa para sus propios bienes jurídicos. Y
ello fundamentalmente por tres razones:
En primer lugar, la utilización sólo del criterio del estado de necesidad

justificante para medir la «razonabilidad» de la conducta de la víctima que
toma la decisión de afrontar un peligro para sus bienes jurídicos impuesto
por el autor conduce, en nuestra opinión, a aumentar los casos de imputa-
(23) Privación de libertad de movimientos que sí valoró de alguna manera el TS en el «Caso del
salto del camión», en el que el resultado lesivo se imputó al conductor del vehículo.
662 ©LA LEY

ción del resultado al ámbito de responsabilidad de la víctima y a disminuir

los de responsabilidad del autor. Pues el autor únicamente sería responsa-
ble en aquellos casos en los que la víctima actuara en situación de estado
de necesidad justificante, pero no en aquellos en los que la víctima afronta
el peligro para sus bienes en situación de estado de necesidad exculpante,
de miedo insuperable o en general de no exigibilidad, en los que se tendría
que imputar el eventual resultado lesivo de dichos bienes al ámbito de res-
ponsabilidad de la víctima. No se entiende por qué en estos últimos casos
la responsabilidad debe cargarse exclusivamente del lado de la víctima, si
tenemos en cuenta además que la situación de peligro ha sido creada por
el autor e impuesta a la víctima que la debe afrontar de forma ineluctable.
El hecho de que la situación sea calificada como estado de necesidad jus-
tificante o exculpante, miedo insuperable o constitutivo de cualquier otro
supuesto de no exigibilidad, no afecta a la circunstancia de que ese peligro
ha sido creado en cualquier caso por el autor e impuesto a la víctima. Di-
chas situaciones constituyen todas ellas diversas salidas razonables frente a
distintos supuestos de peligro a las que el ordenamiento jurídico concede
relevancia; por lo que dejar a la víctima como única salida la posibili-
dad de defenderse sólo si concurren los requisitos del estado de necesidad
justificante sería tanto como obligarle a soportar de forma impertérrita el
peligro creado por el autor (y que éste siguiera su curso hasta la previsible
lesión) en los demás casos; es decir: se impediría a la víctima la posibilidad
de defenderse del peligro originado por la conducta del autor en aquellos
supuestos en que frente al mismo se encontrara inmersa en situaciones de
estado de necesidad exculpante, de miedo insuperable o en general de no
exigibilidad, sobre todo teniendo en cuenta que esto no ocurre en otros
ámbitos como veremos a continuación.
En segundo lugar, y en estrecha relación con lo dicho, no se debe olvi-

dar que en el ámbito en el que nos estamos moviendo el recurso al estado
de necesidad justificante no se utiliza para justificar en sentido estricto la
conducta de la víctima, pues obviamente los supuestos de autolesión o au-
topuesta en peligro de la víctima no son constitutivos de delito alguno que
sea necesario justificar<24i_ Teniendo esto en cuenta, lo que se comprende
menos todavía es que se admita que el legislador haya otorgado en general
(24) Vid. CANCIO MrnA, Conducta de la víctima, pág. 361.
©LA LEY 663

al autor de cualquier lesión de bienes ajenos una amplia gama de causas de

justificación y de no exigibilidad para eximirle de responsabilidad en caso
de conflicto de bienes o de males con terceros, y no se admita lo mismo
cuando se trata del ámbito de responsabilidad de la víctima. O dicho de
otra forma: lo que no tiene sentido es que una lesión de un bien jurídico
ajeno resulte exenta de responsabilidad criminal si concurren los presu-
puestos de cualquier causa de justificación o de no exigibilidad, mientras
que tratándose de un supuesto de autolesión o de autopuesta en peligro de
la víctima el ámbito de responsabilidad de ésta sólo se vea libre de impu-
tación si actúa en situación de estado de necesidad justificante y no en los
demás casos. Pues si no se atribuye con carácter general responsabilidad
penal a quien lesiona un bien ajeno concurriendo una situación de esta-
do de necesidad exculpante o de miedo insuperable, tampoco se deberá
atribuir responsabilidad a la víctima que decide autolesionarse o autopo-
nerse en peligro en las mismas circunstancias. No puede hacerse de peor
condición el ámbito de responsabilidad de la víctima que el del autor de
cualquier delito, sobre todo teniendo en cuenta además que aquélla juega
con bienes propios y éste lo hace con bienes ajenos.
Y en tercer lugar, no hay que perder de vista que lo que estamos tratan-
do de hacer es determinar aquellos casos en los que la conducta del autor
fuerza o constituye la base explicativa de la conducta de la víctima que
decide asumir una situación de peligro para sus propios bienes de forma
responsable o irresponsable. Y nada se opone en principio a que poda-
mos recurrir, como propone CANCIO MELIA, a criterios tales como el del
estado de necesidad exculpante, a través de los cuales el ordenamiento
jurídico ha fijado el umbral de presión psíquica que se espera que pueda
resistir un sujeto (constitucionalmente) imputable'25 l; o a criterios como el
del miedo insuperable, que vendría a ser aplicable, como estima CUERDA
ARNAU, precisamente a casos que no son incardinables en el estado de
necesidad si faltan determinados requisitos de este últimd26l. Cualquiera
de estos dos criterios, y no sólo el del estado de necesidad justificante,
que también, pueden explicar perfectamente en nuestra opinión los casos
(25) CANCIO MEUA, Conducta de la víctima, pág. 361.

(26) CUERDA ARNAu, El miedo insuperable. Su delimitación frente al estado de necesidad, Va-
lencia, 1997, pág. 212.
664 ©LA LEY

en los que la víctima se ve realmente forzada a asumir una situación de

peligro impuesta por el autor.
Volviendo a la sentencia que estamos comentando, parece que además

resulta indiferente la utilización de un criterio u otro. Ya sea utilizando el
paradigma del estado de necesidad justificante, el del exculpante, el del
miedo insuperable o el de cualquier otro supuesto de no exigibilidad, pa-
rece claro que la víctima asumió el peligro para sus bienes forzada a ello
por el autor. En efecto: la conducta de la víctima en este caso sólo puede
ser explicada teniendo en cuenta el peligro creado por el autor al coger la
silla de plástico, pues a partir de este momento el autor genera, como ya
hemos visto, una situación en la que cualquier espectador objetivo situado
en ese momento convendría en la inminente realización de una agresión
contra la integridad física de la víctima; situación que configura un contex-
to de presión en el que la víctima se ve compelida a iniciar el forcejeo con
el autor, conducta ciertamente peligrosa para ella, pero necesaria si quería
preservar sus bienes jurídicos a la vista de la situación de inminente ataque.
Es por tanto el riesgo creado por el autor el que permite explicar el com-
portamiento de la víctima. Y esta opción de asumir una situación de auto-
puesta en peligro en el caso que estamos comentando puede ser explicada
adecuadamente tanto recurriendo al paradigma del estado de necesidad
justificante<27l, como al del exculpante, como al del miedo insuperable o al
de cualquier otra causa de no exigibilidad, según el entendimiento que se
tenga de cada una de estas figuras.
En conclusión: el resultado lesivo tendría que haber sido imputado al

ámbito de responsabilidad del autor y no al de la víctima; y la misma solu-
ción tendría que haber adoptado el TS por las mismas razones en el «caso
del salto del coche» o «Caso del auto-stop» que ya hemos comentado y en
el «caso del salto del balcón» (STS de 30 de diciembre de 1996).
6. Cuestión distinta sería que la víctima pudiera neutralizar el peligro crea-

do por el autor mediante cualquier procedimiento distinto al de enfrentarse
con el autor; o que la víctima hubiese hecho dejación de medidas elemen-
tales y esenciales de neutralización del riesgo creado por el autor; o que la
(27) Vid. en este sentido FE1Jóo SANCHEZ, RDPC 5 (2000), pág. 328, donde desde su punto de
vista llega a la misma conclusión que nosotros: imputación del resultado en este caso al
ámbito de responsabilidad del autor y no al de la víctima.
©LA LEY 665

víctima pudiera alejarse o no entrar en dicho riesgo. Supuestos en los que

podría no producirse la imputación a la conducta del autor<28i. Sin embargo,
no parece que sea este el caso de la sentencia de 17 de septiembre de 1999.
Respecto de esta misma resolución, ya ha señalado FE1Jóo SANCHEZ que de los
hechos probados no se deduce que fuera más seguro para los bienes de la
víctima salir corriendo que asir el instrumento de la agresión (la silla de plás-
tico) para evitar el inminente ataque; concluye este autor estimando que la
salida de la huida no se presentaba como una solución más razonable en esa
situación, ya que la víctima había sido privada ilegítimamente de posibilida-
des de decisión y en cualquier caso no hay evidencias de que la situación de
necesidad pudiera ser resuelta por medios más seguros (como la huida)129l.
Contra esta opinión, la sentencia de 17 de septiembre de 1999 parece

querer imponerle a la víctima la obligación de tratar de eludir el peligro
del autor «... por cualquier otro medio que no fuera el de responder a la
agresión provocada mediante una reacción defensiva contra el acusado».
Llama la atención la contradicción existente entre esta resolución y la so-
lución adoptada por el TS en el «caso de la persecución» (STS de 28 de
octubre de 1997)130l, en el que la víctima lesionada evidentemente hizo una
absoluta dejación de las más elementales medidas de precaución que tenía
a su disposición para neutralizar el peligro que procedía de los disparos
que realizaba el autor. En este caso, el TS estima que no «[... ] es posible
sostener que el riesgo no se concretó en el resultado por causa de la auto-
puesta en peligro de la víctima. En este sentido, se debe señalar que no es la
víctima la que se introduce voluntariamente, asumiendo el riesgo existente,
en el peligro ya creado por el autor previamente y no dirigido a la víctima,
sino todo lo contrario. Es el propio acusado el que ha reaccionado creando
(28) Sobre estos supuestos, vid. CANCJO MELJA, Conducta de la víctima, págs. 332 ss.
(29) FEJJóo SANCHEZ, RDPC 5 (2000), págs. 328-329.
(30) En este caso, un vehículo se saltó un control de la Guardia Civil, iniciándose a conti-
nuación una persecución. En el transcurso de la misma, el guardia civil acusado realizó
hasta cinco disparos con su arma reglamentaria, dos de los cuales impactaron en el ve-
hículo; como a pesar de esto el coche no se detenía, el acusado realizó un sexto disparo
que alcanzó al ocupante que iba sentado en la parte delantera junto al conductor y que
era el que dirigía la huida por ser buen conocedor del terreno, causándole lesiones de
diversa consideración. La persecución acabó cuando el propietario del vehículo, que iba
en la parte posterior del coche, a la vista de lo acontecido abrió la puerta y se arrojó del
coche en marcha.
666 ©LA LEY

un peligro sobre la víctima hasta ese momento inexistente. Por otra parte, la
conducta de la víctima [... ] no tenía porqué generar el uso de armas dado
que no reunía las condiciones para ello». Es evidente que aquí el autor creó
un riesgo sobre la víctima al comenzar a disparar en el transcurso de la per-
secución, y ello con independencia de que estuviera legitimado o no para
usar armas en este contexto (lo que constituye por otra parte una cuestión
de justificación y no de tipicidad, como parece entender esta resolución
al tratar esta cuestión en el ámbito del riesgo permitido); pero también es
evidente que la víctima pudo neutralizar el peligro, y evitar así la lesión de
su integridad física, con algo tan fácil y a su alcance como hubiera sido de-
tener el vehículo en el momento en el que el autor realizó el primer disparo
(al menos el primero que impactó en el vehículo) sin causar todavía ningún
resultado lesivo en la integridad física de la víctima. La omisión por parte
de la víctima de esta elemental medida de prevención o neutralización
incide sin duda sobre el riesgo creado sobre sus bienes por el autor, razón
por la cual esta circunstancia tendría que haberse tenido en cuenta en el
momento de la imputación del resultadd 31 l.
El TS es contradictorio: imputa el resultado lesivo enteramente al ámbito

de responsabilidad de la víctima en unos casos (el que aquí comentamos
y también en el «caso del salto del coche» o «caso del auto-stop») en los
que la víctima no tiene posibilidades de neutralizar el peligro impuesto por
la conducta del autor más que través de un enfrentamiento, y sin embargo
imputa enteramente el resultado lesivo al autor en otro caso (el «Caso de
la persecución») en el que la víctima podía haber neutralizado sin ningún
problema el peligro creado por el autor. Aquí, y no en aquellos casos, sí
que se puede hablar de autopuesta en peligro de la víctima.
Ante estas y otras contradicciones que ya hemos visto, parece que no

nos queda más remedio que concluir que el TS, al menos en la sentencia
de 17 de septiembre de 1999, todavía no ha acabado de asumir coheren-
temente lo que la teoría de la imputación objetiva establece respecto del
ámbito de responsabilidad de la víctima.
(31) El TS tiene en cuenta esta circunstancia no en el momento de la imputación objetiva del

resultado, que atribuye enteramente al autor, sino en el momento de graduar la gravedad
de la imprudencia. Lo que nos vuelve a recordar la doctrina jurisprudencia! de la concu-
rrencia de culpas.
©LA LEY 667

36
CASO DEL ASESOR FISCAL c•i
GóMEZ MARTfN, Víctor

Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Barcelona
SUMARIO:
11. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
SUPREMO 1231/1999, DE 26 DE JULIO
111. LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ASESOR FISCAL
111.1. El delito fiscal: ¿Delito especial o común?
111.1.1. Posturas doctrinales y jurisprudenciales

111.2. ¿Debe ser atenuada la pena del extraneus que participa en un
delito especial?
IV. CONCLUSIONES
Bernardino L. M., mayor de edad, y sin antecedentes penales, ac-

tuando de común acuerdo con Miguel T. A., también mayor de edad
y carente de antecedentes penales, que en su calidad de asesor fiscal
del primero ideó el siguiente plan para defraudar a la Hacienda Pú-
(*) Sentencia del Tribunal Supremo 1231/1999, de 26 de julio.
©LA LEY 669

blica, acordaron la constitución en fecha 31 de agosto de 1987 de

la sociedad «Locpis, SA»; dicha sociedad fue constituida constando
como socias fundadoras doña Oiga M. V., esposa de Miguel T. en la
actualidad, su madre doña Concepción V. C. y su tía Antonia V. C.,
con un capital social de un millón de pesetas, que no fue desembolsa-
do por las socias fundadoras. De dicha sociedad fue designado admi-
nistrador único Bernardino L. M. que a su vez ostentaba la titularidad
material de las acciones. Dicha constitución respondía a la finalidad
de recuperar Bernardino L. M., la propiedad que a continuación se
indicará.
En fecha 16 de diciembre de 1987, mediante escritura pública au-

torizada por el Notario de Sabadell don Jaime Manuel de C. F., la
sociedad «Locpis, SA», adquirió por cesión de doña Carmen M. V. en
virtud de adjudicación realizada en procedimiento ejecutivo seguido
contra don Bernardino L. M., el local industrial sito en el término de
San Pedro de Premiá, Urbanización Buvisa, inscrito en el registro de
la Propiedad núm. 2 de Matará al Tomo 2480, Libro 101 de Premiá
de Dalt, folio núm. 41, finca 4330, inscripción cuarta. La sociedad
«Locpis, SA» adquirió la finca por 50 millones de pesetas.
Iniciados los trámites, para proceder a la venta de la referida finca,

por Bernardino L. M. y Miguel T. A. y con la finalidad de defraudar al
Tesoro Público, siguiendo el plan ideado por el segundo, en fecha 3
de febrero de 1989 mediante escritura pública, autorizada por el No-
tario de Barcelona don Vicente P. LI., la sociedad «Locpis, SA», sujeta
al régimen tributario de transparencia fiscal, representada por Bernar-
dino L. M., vendió a la sociedad «Marcomar, SA», que se encontraba
inactiva, representada por don Alberto B. B., por importe de cincuenta
millones de pesetas la finca descrita en el anterior apartado.
En la misma fecha, mediante escritura pública autorizada por el

Notario de Barcelona don Ladislao N. A., la sociedad «Marcomar,
SA», representada por Alberto B. B., vendió la referida finca registra! a
la entidad «GDS Inmuebles en Leasing, SA», lo cual reportó a «Locpis,
SA» un incremento de patrimonio de 74.826.082 pesetas, que al estar
dicha sociedad sujeta al régimen tributario de transparencia fiscal, de-
bía imputarse e integrarse en la base imponible de IRPF de Bernardino
670 ©LA LEY

36. Caso del asesor fiscal
L. M. correspondiente al período impositivo de 1990; resultando de

dicha integrada una cuota tributaria de 40.058.649 pesetas.
Bernardino L. M., con conocimiento de dicha obligación no presen-

tó declaración por el concepto de IRPF, período impositivo de 1990,
por lo que la cuota defraudada asciende a 40.058.649 pesetas.
1. El caso que constituye el objeto de las presentes líneas trae causa de

las Diligencias Previas n.º 4553/1995 incoadas en el Juzgado de Instruc-
ción núm. 26 de Barcelona contra los acusados Bernardino L. M. y Miguel
T. A. por un delito contra la Hacienda Pública. Una vez finalizada la fase
de instrucción, y transformadas las Diligencias Previas en Procedimiento
Abreviado, las actuaciones fueron remitidas a la secc. 6.ª de la Audiencia
Provincial de Barcelona. Celebrado el Juicio Oral, el referido órgano juris-
diccional dictó Sentencia el día 23 de febrero de 1998. Partiendo del relato
de hechos probados transcrito supra, dicha resolución acuerda, en su parte
dispositiva, lo siguiente: «Que debemos condenar y condenamos a Bernar-
dino L. M. y a Miguel T. A. en su calidad de autor del art. 14.1.º y 14.3.º del
CP, de un delito contra la Hacienda Pública, ya definido, a la pena de seis
meses y un día de prisión menor, con suspensión de tocio cargo público y
del derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena,
y multa de ochenta millones ciento diecisiete mil doscientas noventa y
ocho pesetas (80.117.298 ptas.), para cada uno de ellos; y que en concep-
to de responsabilidad civil indemnicen de forma conjunta y solidaria a la
Hacienda Pública en la suma de cuarenta millones cincuenta y ocho mil
seiscientas cuarenta y nueve pesetas (40.058.649 ptas.); con imposición
del pago de las costas procesales causadas por mitad».
2. Notificada la anterior Sentencia a las partes, se preparó recurso de

casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acu-
sados Bernardino L. M. y Miguel T. A., que se tuvieron por anunciados,
remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones
necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspon-
diente rollo y formalizándose el recurso. En fecha 26 de julio de 1999, el
Tribunal Supremo dictó Sentencia por la que declaró no haber lugar «a los
recursos de casación por infracción de ley formulados por Bernardino L. M.
©LA LEY 671

y Miguel T. A. contra la Sentencia que a ambos condenó por delito contra

la Hacienda Pública, dictada por la secc. 6.ª de la Audiencia Provincial
de Barcelona con fecha veintitrés de febrero de mil novecientos noventa y
ocho, imponiendo a dichos recurrentes el pago de las costas de sus respec-
tivos recursos».
11. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

SUPREMO 1231/1999, DE 26 DE JULIO
Como acaba de adelantarse, la STS 1231/1999, de 26 julio, confirmó
íntegramente la SAP Barcelona (secc. 6.ª) 23 febrero 1998, que condenó a
los acusados Bernardino L. M. y Miguel T. A. como autor y cooperador ne-
cesario, respectivamente, de un delito contra la Hacienda Pública. En lo re-
lativo a la responsabilidad penal del asesor fiscal (Miguel T. A.) en el delito
contra la Hacienda Pública cometido por el obligado tributario (Bernardino
L. M.), el FO 5.º de la STS 1231 /1999, de 26 julio, califica como «correcto
el razonamiento de la sentencia recurrida por el que considera que la parti-
cipación de Miguel T. fue imprescindible para el desarrollo del delito en la
forma concreta en que éste se ejecutó (... ): su profesión de asesor fiscal le
permitió aportar en la realización del delito unos conocimientos técnicos
al alcance de pocas personas (teoría de los bienes escasos), de tal modo
eficaces en la realización del hecho que sin ellos no habría sido posible
su ejecución. Fue tan compleja la operación diseñada y realizada que no
cabe pensar que se hubiera podido hacer sin la participación de Miguel T.
La necesidad de la cooperación de éste -art. 14.3.º CP/1973, coincidente
con el 28 b) CP vigente- es evidente».
111. LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ASESOR FISCAL
111.1. El delito fiscal: iDelito especial o común?
111. 1. 1. Posturas doctrina/es y jurisprudencia/es

1. A juicio de una parte minoritaria de la doctrina, el delito fiscal es un
delito común. Quienes defienden este punto de vista lo hacen, por una
parte, sobre la base de argumentos político-criminales (evitación de posi-
bles lagunas de punibilidad a las que conduciría la calificación del delito
como especial); y, por otra, apoyándose en la literalidad del art. 305 CP, por
entender que de la misma no se desprende la exigencia de que en el autor
672 ©LA LEY

de la conducta típica concurra condición, cualidad o relación alguna que

circunscriba la autoría del delito a un determinado círculo de sujetos. En
relación con este último argumento, se alude al hecho de que el art. 305
CP no exige que la elusión de tributos en que consiste una de las conductas
típicas tenga por objeto «SUS» tributos, esto es, los del propio obligado tri-
butario. Por todo ello, este sector doctrinal concluye que autor de un delito
fiscal puede serlo cualquiera. Nada impide, por tanto, la realización de la
conducta prevista en el tipo, esto es, la elusión del pago del tributo, tanto
por parte del obligado tributario como por parte de un tercero, por ejemplo
el asesor fiscalm.
2. Frente a esta postura, la doctrina y la jurisprudencia dominantes de-

fienden la tesis de que el delito fiscal es un delito especial propio, del que
sólo puede ser autor el obligado tributarid2i. Para este segundo sector, aun-
que el art. 305 CP no se refiere expresamente al obligado tributario como
único autor posible del delito, sólo éste puede ser autor del delito, ya que
sólo el obligado tributario puede «eludir el pago» del tributo. En este con-
texto, el verbo «eludir» tendría un sentido exclusivamente personal, por
(1) De esta opinión APARICIO PÉREZ, El delito fiscal a través de la jurisprudencia, Pamplona,
1997, págs. 64 ss., en especial pág. 68.
(2) MAGALDI PATERNOSTRO, en CóRDOBA RoDAIGARdA ARAN (dirs.), Comentarios al Código Penal,
PE, /, Madrid, 2004, págs. 1181 ss.; (ONDE-PUMPIDO TouRóN, en CoNDE-PUMPIDO FERRE1Ro
(dir.), Código Penal comentado, /, 2.ª ed., Barcelona, 2004, pág. 919; MARTINEZ-BUJÁN
PÉREZ, Derecho penal económico y de la empresa, PE, 2.ª ed., Valencia, 2005, pág. 568;
CALDERÓN ÜREZo!CHOCLÁN MONTALVO, Código Penal comentado, Bilbao, 2005, pág. 649;
MORILLAS FERNÁNDEZ, en Coso DEL RosAL, M. (dir.), Comentarios al Código Penal, 2.ª época,
X (1), Madrid, 2006, págs. 24 y 43; RoDRíGuEZ-RAMOs lANDARIA, en RoDRíGuEZ RAMos, Có-
digo Penal, 2.ª ed., Madrid, 2007, pág. 744; MESTRE DELGADO, en lAMARCA P~REZ (coord.),
Derecho penal, PE, 4.ª ed., Madrid, 2008, págs. 408 ss.; QuERALT J1MÉNEZ, Derecho penal
español, PE, 5.ª ed., Barcelona, 2008, pág. 742; SERRANO GóMEZISERRANO MAíLLO, Derecho
penal, PE, 14.ª ed., Madrid, 2009, pág. 574. En la jurisprudencia, véanse, entre otras,
las SSTS 1940/2000, de 18 de diciembre (ponente, Saavedra Ruiz); 2403/2001, de 19
de diciembre (ponente, Bacigalupo Zapater); 2069/2002, de 5 de diciembre (ponente,
Colmenero Menéndez de Luarca); 1027/2003, de 14 de julio (ponente, Delgado García);
751/2003, de 28 de noviembre (ponente, Conde-Pumpido Tourón); 774/2005, de 2 de
junio (ponente, Monterde Ferrer); 1505/2005, de 25 de noviembre (ponente, Colmenero
Menéndez de Luarca); SAP Madrid (secc. 1.ª) 668/2008, de 21 de noviembre; Cádiz
(secc. 8.ª), 308/2006, de 28 de septiembre.
©LA LEY 673

lo que no sería posible que alguien distinto al obligado tributario eluda el

pago de un tributo que grava a otra persona(3).
En el seno de este sector mayoritario, las posturas se dividen cuando se

trata de decidir de qué clase de delito especial se trata. Para una parte de la
jurisprudencia, se trata de un delito de infracción de deber, consistente en
la vulneración de un deber extrapenal (en este caso tributario) que recae
sobre el autor (el obligado tributario)!4l. Un sector doctrinal lo considera, en
cambio, un delito especial de dominio o de posición. Según este punto de
vista, el legislador habría decidido restringir el círculo de posibles autores a
aquellos sujetos que se hallan en una posición especial de dominio respec-
to del bien jurídico!5l. Por último, un último grupo de autores contemplan el
delito contra la Hacienda Pública como un delito especial mixto: por una
parte de infracción de deber y por otra de dominio!6l.
3. Como puede deducirse fácilmente, la decisión sobre si el delito fis-

cal es especial o común despliega importantes consecuencias para la res-
ponsabilidad del asesor fiscal. Quienes consideran que el delito contra la
Hacienda Pública es un delito común no tienen inconveniente en hacer
responder al asesor no sólo como posible partícipe (inductor o cooperador)
en el delito, sino, incluso, como autor (directo, mediato o coautor), ya que
en los delitos comunes el círculo de posibles autores no se encuentra limi-
tado legalmente. En cambio, quienes califican al delito fiscal como espe-
cial, puesto que esta clase de delitos se caracteriza, por definición, porque
en ellos sólo pueden ser autores en sentido ontológico aquellos sujetos en
los que concurran los elementos de autoría exigidos por el correspondiente
(3) SILVA SANCHEZ, Nuevo escenario del delito fiscal en España, Barcelona, 2005, págs. 53-54,
nota 42. Considera, en cambio, que el verbo «eludir» carece de un sentido necesaria-
mente personal APARICIO PéREZ, El delito fiscal, págs. 64 ss., en especial pág. 68.
(4) Defiende este punto de vista MART!NEZ-BUJÁN PéREZ, Derecho penal económico, pág. 570;
y en la jurisprudencia las SSTS 1940/2000, de 18 de diciembre; 2069/2002, de 5 de
diciembre, 1505/2005, de 25 de noviembre.
(5) CHOCLÁN MoNTALVO, Responsabilidad de auditores de cuentas y asesores fiscales. Tra-
tamiento de la información societaria inveraz, Barcelona, 2003, págs. 175 ss.; ROBLES
PLANAS, Garantes y cómplices. La intervención por omisión y en Jos delitos especiales,
Barcelona, 2007, pág. 132.
(6) SILVA SANCHEZ, Nuevo escenario del delito fiscal, pág. 69; HADWA, «El sujeto activo en los
delitos tributarios y los problemas relativos a la participación criminal», PC 3 (2007),
págs. 6y17.
674 ©LA LEY

tipo, concluyen que cualquier sujeto ajeno a la esfera de los obligados tri-
butarios tendrá vedada, por principio, la posibilidad de ser autor del delito.
Este sería el caso, por ejemplo, del asesor fiscal. Pese a ello, se acepta co-
múnmente la posibilidad de que el extraneus responda como partícipe en
el delito especial, ya que en tal dase de delitos la necesaria concurrencia
de los elementos, cualidades o relaciones exigidos por el tipo sólo es pre-
dicable para los autores, no para los partícipesm.

1. Como es sabido, son especiales son aquellos delitos de los que sólo
puede ser autor, en el sentido ontológico del término, aquel sujeto en quien
concurran los elementos, cualidades, relaciones o propiedades exigidos por
la Ley. Partiendo de esta definición, comúnmente aceptada en la doctrina,
no parece descabellado afirmar, argumentando a contrario, que cuando el
legislador se refiera al autor del delito utilizando la expresión «el que ... », el
delito merecerá, entonces, la consideración de común. De ser cierta, esta
tesis -que constituye un auténtico lugar común en la doctrina- tendría
la indudable virtud de permitir resolver la cuestión de si un delito es o no
especial de un modo extraordinariamente sencillo y fiable. La aplicación
de esta línea de argumentación al delito fiscal arrojaría como resultado su
consideración como delito común, ya que el art. 305 CP describe al autor
del delito fiscal valiéndose del referido «el que» anónimo.
(7) MAGALDI PATERNOSTRO, Comentarios al Código, pág. 1184; CoNoE-PUMPIDO TouRóN, Código
Penal comentado, pág. 920; MARTINEZ-BUJÁN PéREZ, Derecho penal económico, pág. 570;
RooRIGuEZ-RAMOs lANDARIA, Código Penal, págs. 744 ss.; QuERALT J1MfNEZ, Derecho penal
español, pág. 742. Por lo que hace a la jurisprudencia, basten como muestra de la idea
que acaba de ser expuesta, entre un amplísimo número de resoluciones judiciales es-
pañolas, STC 41/1998, de 24 de febrero (ponente, CruzVillalón); SSTS 1312/1994, de
24 de junio (ponente, Ruiz Vadillo); 1826/1994, de 18 de octubre (ponente, Delgado
García); 7/1996, de 16 de febrero (Sala 5.ª) (ponente, Mayor Bordes); 274/1996, de 20
de mayo (ponente, Bacigalupo Zapater); 164/1997, de 12 de febrero (ponente, Baciga-
lupo Zapater); 1493/1999, de 21 de diciembre (caso Roldán) (ponente, Conde-Pumpido
Tourón); 20/2001, de 28 de marzo (caso Urralburu) (ponente, Conde-Pumpido Tourón);
776/2001, de 8 de mayo (ponente, Conde-Pumpido Tourón); 1078/2002, de 11 de junio
(ponente, Conde-Pumpido Tourón); las SSAP Madrid de 25 de enero de 2000, Ponteve-
dra de 25 de enero de 2001, Madrid de 26 de febrero de 2001, Toledo de 2 de mayo de
2001, Barcelona de 21 de diciembre de 2001, de 22 de marzo de 2002, de 5 de julio de
2006, de 21 de junio de 2006, Cantabria de 7 de julio de 2003, Asturias de 29 de marzo
de 2004; y el AAP Lugo de 2 de mayo de 2003.
©LA LEY 675

Desde mi punto de vista, el argumento que acaba de ser expuesto de-

be ser rechazado. Como advierte con razón GRACIA MARTÍN, en los delitos
especiales el tipo no solo restringe el ámbito de protección de la norma
mediante la limitación del círculo de posibles autores del tipo refiriéndose
a éstos como sujetos pertenecientes a un determinado grupo de sujetos
caracterizados por ciertas cualidades objetivas. En los delitos especiales, la
referida restricción de la autoría también suele articularse mediante la con-
figuración de la conducta típica!ªl. En algunos delitos especiales, aunque de
la literalidad del tipo parezca deducirse que autor del delito podría serlo
cualquiera, por haber acudido el legislador al reiterado «el que» anónimo
supuestamente propio de los delitos comunes, lo cierto es, sin embargo,
que aquello no ocurre. Porque en dichos delitos, tal y como se encuentra
descrita la conducta típica, el dominio del riesgo típico no puede ostentarlo
cualquiera, sino únicamente ciertos sujetos. No podrá responder como au-
tor del delito, por tanto, cualquier sujeto, sino solo determinadas personas.
Por ello, es posible afirmar que en los delitos especiales no solo se produce
una limitación del círculo de posibles autores, sino también una restricción
del injusto típico a determinadas esferas o estructuras sociales.
Esto es, precisamente, lo que sucede, entre otros delitos, en el delito

fiscal. Resultan enteramente compartibles, a este respecto, las considera-
ciones realizadas por una parte de la doctrina -y que ya han sido mencio-
nadas supra- sobre el carácter personal del verbo típico «eludir», presente
en el art. 305 CP. Del mismo se desprende de forma inequívoca que la
ley circunscribe el círculo de posibles autores únicamente a los obligados
tributarios.
2. Como delito especial, el delito fiscal puede ser considerado, desde

mi punto de vista, un delito de posición. Del mismo modo que ocurre en
delitos como, por ejemplo, el de descubrimiento y revelación de secreto
profesional (art. 199 CP) o los delitos societarios (arts. 290-295 CP), en el
delito fiscal la limitación del círculo de posibles autores se refiere a aque-
llos sujetos que se hallan en una esfera organizativa en cuyo ámbito el bien
jurídico se encuentra en una posición de especial vulnerabilidad. Desde un
punto de vista criminológico, resulta difícilmente discutible que el princi-
(8) GRACIA MARTfN, El actuar en lugar de otro en Derecho penal, l. Teoría General, Zaragoza,
1985, págs. 355 SS.
676 ©LA LEY

pal interesado en defraudar a la Hacienda Pública muy probablemente sea

el propio obligado tributario, por tratarse del principal (cuando no único)
beneficiario del fraude. En el delito que nos ocupa, la de obligado tributario
es, por tanto, la posición especial desde la que el bien jurídico protegido
en el delito fiscal, esto es, el erario público, se encuentra amenazado en
mayor medida!9>.
No obstante, es preciso matizar que el delito fiscal consiste, según mi

parecer, en un delito de posición de naturaleza mixta. El contenido de in-
justo de esta clase de delitos no se encuentra configurado exclusivamente
por el ya referido elemento organizativo, esto es, el relativo a la posición
especial que ocupa el sujeto activo con respecto al bien jurídico protegido.
En los delitos de posición mixtos, junto al elemento organizativo, aunque
ocupando un segundo nivel de relevancia penal, se encuentra un elemento
adicional: el relativo a la infracción por parte del autor de un deber jurí-
dico especial de naturaleza extrapenal. Así las cosas, en esta constelación
delictiva el elemento, cualidad o relación empleado por el legislador para
la delimitación del círculo de posibles autores presenta una doble dimen-
sión objetivo-personal. Por una parte, objetiva, esto es, comunicable a todo
aquel interviniente en el hecho que la conozca. Por otra, personal, es decir,
incomunicable al extraneus, de tal modo que la ausencia en éste puede
descargarle de una parte de su responsabilidad por la intervención en el
hecho<10>.
En el caso del delito fiscal, a la ya mencionada posición especial en

que se encuentra el obligado tributario frente a otros sujetos ajenos a dicha
relación (asesores fiscales, etc.) con respecto al fomento y la indemnidad
del bien jurídico protegido, subyace un deber jurídico-penal especial de no
(9) Vid., a este respecto, entre otras muchas resoluciones, la STC 50/1995, de 23 de fe-
brero (ponente, Mendizábal Allende) y la STS de 12 de marzo de 1986 (ponente, Vivas
Marzal).
(10) En términos parecidos, refiriéndose ya concretamente a aquellos elementos que ocupa-
rían un estatus intermedio entre los puramente personales y los completamente imper-
sonales como ámbito natural de aplicación del art. 65.3 CP, en atención al fundamento
material de este precepto, PEÑARANDA RAMos, cSobre el alcance del art. 65.3 CP. Al mismo
tiempo: una contribución a la crítica de los delitos de infracción de deber», en M.W.,
Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, Tomo 11, 2008, pág. 1449.
©LA LEY 677

defraudación tributaria(1 1l. Dicho deber coincide, en lo sustancial, con el

deber extrapenal general que la Ley General Tributaria impone al obligado
tributario, y que consiste en la obligación de contribuir al sostenimiento de
las cargas públicas(12i.
3. ¿Cuáles son las consecuencias dogmáticas de calificar el delito fiscal

como un delito especial de posición de naturaleza mixta, en los términos
que acaban de ser expuestos? La principal consecuencia reside en que el
no obligado tributario, por ejemplo el asesor fiscal, no podrá responder
como autor del delito fiscal, sino, a lo sumo, como partícipe. Conviene
aclarar, entonces, si el extraneus que participa en un delito especial propio
debe responder con la misma pena que el intraneus, o con una pena ate-
nuada por tratarse de un sujeto no cualificado.
111.2. iDebe ser atenuada la pena del extraneus que participa en un de-
lito especial?
1. En los delitos especiales impropios la discusión doctrinal sobre la
responsabilidad del extraneus se centra, fundamentalmente, en torno a si
éste debe responder por el delito especial o por el común paralelo. En los
delitos especiales propios, en los que, como es sabido, no existen delitos
comunes paralelos, la atención del debate se encuentra focal izada, por una
parte, en torno a si la conducta del extraneus debe ser castigada o debe
quedar impune; y, por otra, a si, en caso de optar por la responsabilidad del
extraneus, ésta debe ser, o no, atenuada. Como ya se ha mencionado supra,
en la actualidad existe consenso acerca de que la participación del asesor
fiscal en el delito contra la Hacienda Pública cometido por su cliente no es,
por principio, atípica. De este modo, la problemática relativa a su respon-
sabilidad penal debe quedar circunscrita a si ha de responder con la misma
pena que el obligado tributario o con una pena menor.
(11) Gráfico es, a este respecto, el art. 19 LGT: «La obligación tributaria principal tiene por
objeto el pago de la cuota tributaria».
(12) En este sentido S1LVA SANCHEZ, Nuevo escenario del delito fiscal, págs. 70 ss.; HADWA, PC
3 (2007), págs. 6 y 17. Sobre la obligación tributaria y su infracción como elemento del
delito fiscal véanse, además, las SSTS 1940/2000, de 18 de diciembre, 2069/2002, de 5
de diciembre y 1505/2005, de 25 de noviembre.
678 ©LA LEY

2. Se encuentra extendida en la doctrina la opinión de que, por razones

de distinto signo, todas ellas vinculadas al principio de proporcionalidad,
y excepto en aquellos supuestos en los que deba responder por aplicación
del actual art. 31.1 (p< 13 l, el extraneus que interviene en un delito especial
propio merece ser castigado con una pena atenuada. No obstante, desde
una perspectiva de lege lata, con anterioridad a la entrada en vigor del
actual art. 65.3 CP el Código Penal español se encontraba huérfano de un
precepto que -como sucedía, por ejemplo, con el § 28 StGB alemán- re-
solviese la cuestión. A falta de tal regulación, los partidarios de la tesis de
la atenuación hicieron uso de tres mecanismos destinados a la consecución
de tal fin: a) la aplicación de una circunstancia genérica atenuante ana-
lógica del art. 21.6.ª CP (antiguo art. 9.10 CP 1973)(1 4 ); b) la aplicación
analógica del art. 65.1 Cp<15 l; y e) castigar al partícipe extraneus con la pena
correspondiente a la participación en un delito intentado'16l.
(13) MAGALDI PATERNOSTRO, Comentarios al Código, pág. 1184. En la jurisprudencia, esta idea
se encuentra, por ejemplo, en la STS 274/1996, de 20 de mayo, caso Beltrán de Queralt
(ponente, Bacigalupo Zapater).
(14) Esta solución ha sido defendida por BACIGALUPO ZAPATER, PG, 4.ª ed., 1997, pág. 382. MA-
RIN DE ESPINOSA CEBAnos, «La atenuación de la pena al partícipe no cualificado en delitos
especiales (comentario a las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1994
y 24 de junio de 1994)», AP 1996, págs. 19 ss.; CHOCLAN MONTALVO, Individualización
judicial de la pena. Función de la culpabilidad y la prevención en la determinación de
la sanción penal, Madrid, 1997, pág. 125; SANCHEZ-VERA, Delito de infracción de deber
y participación delictiva, Madrid, 2002, págs. 271 ss., en la doctrina; y por las SSTS
263/1992, de 12 de febrero (ponente, Carrero Ramos); de 21 de marzo de 1992 (ponen-
te, Bacigalupo Zapater); 21/1993, de 18 de enero (ponente, García Miguel); 168/1994,
de 2 de febrero (ponente, Móner Muñoz); 1312/1994, de 24 de junio (ponente, Ruiz
Vadillo); 274/1996, de 20 de mayo (ponente, Bacigalupo Zapater); 164/1997, de 12 de
febrero (ponente, Bacigalupo Zapater); 1203/1999, de 12 de julio (ponente, Móner
Muñoz); de 21 de diciembre de 1999 (caso Roldán); de 28 de marzo de 2001; de 8 de
mayo de 2001; 2052/2001, de 7 de noviembre (ponente, Conde-Pumpido Tourón) y de
11 de junio de 2002, en la jurisprudencia.
(15) Vid. CHOCLÁN MoNTALVO, «La atenuación de la pena del partícipe en el delito especial
propio•, AP 1995, págs. 103 ss.
(16) Vid. P~REZ ALONSO, Teoría general de las circunstancias, Madrid, 1995, págs. 240 ss. Una
visión crítica de tales soluciones se encuentra, por ejemplo, en G6MEZ MARTfN, Los de-
litos especiales, Madrid, 2006, págs. 527 ss.; RuEDA MARTfN, •Recensión a Sánchez-Vera
Gómez-Trelles, Delito de infracción de deber y participación delictiva•, RDPC 13 (2.ª
época, 2004), pág. 522.
©LA LEY 679

3. Como consecuencia de la entrada en vigor de la LO 15/2003, de 25

de noviembre, de reforma del Código Penal español de 1995, el 1 de octu-
bre de 2004 entró en vigor el ya mencionado art. 65.3 CP. De conformidad
con dicho precepto, «cuando en el inductor o en el cooperador necesario
no concurran-las condiciones, cualidades o relaciones personales que fun-
damentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer
la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que
se trate». El art. 65.3 CP viene a solucionar, al menos en parte, el problema
de la participación del extraneus en un delito especial propio1 17i. Por ejem-
plo, del asesor fiscal en un delito contra la Hacienda Pública.
4. No obstante, el art. 65.3 CP plantea también diversas cuestiones pro-

blemáticas. De entre ellas, cabe destacar dos: ¿Resulta aplicable el precep-
to a todos los delitos especiales propios? ¿Qué ocurre con el extraneus que
interviene como cómplice?
4.1. Por lo que hace a la primera cuestión, un sector doctrinal entiende

que el art. 65.3 CP no debe aplicarse a todos los delitos especiales propios.
Según esta postura, la atenuación de la pena no resulta aplicable ni a los
delitos especiales propios de deber (por ejemplo, los delitos especiales de
autoridad o funcionario público), porque, en ellos, no cabría, en realidad,
intervención punible del extraneusºªl; ni tampoco a los delitos especiales
propios de posición, porque en esta clase de delitos carecería de sentido
dogmático atenuar la pena del extraneus 09i. Frente a este punto de vista, de-
be recordarse que el art. 65.3 CP dispone un modelo de atenuación faculta-
tiva de la pena, de tal modo que nada impide subsumir en el precepto todos
los delitos especiales propios y reservar la atenuación de la pena prevista
en el mismo exclusivamente a aquellos delitos especiales propios para los
que dicha atenuación resulte dogmáticamente indicada12oi.
(17) Así lo declara expresamente, por ejemplo, la STS 1074/2004, de 18 de octubre (ponente,
Soriano Soriano).
(18) Vid. ROBLES PLANAS, Garantes y cómplices, pág. 148; R1cc1, «El nuevo art. 65.3 del Código
Penal: entre el debate dogmático y las consecuencias político-criminales», RDP 2005,
págs. 19, 23 y 28 SS.
(19) Vid. PEÑARANDA RAMos, en EH-Gimbernat, 11, pág. 1429; ROBLES PLANAS!RIGGI, «El extraño
art. 65.3 del Código Penal. Un diálogo con Enrique Peñaranda sobre sus presupuestos
dogmáticos y su ámbito de aplicación», lndret 412008, pág. 15.
(20) De esta opinión SILVA SANCHEZ, Nuevo escenario del delito fiscal, págs. 75 ss.
680 ©LA LEY

A tal efecto, es preciso recordar que no todos los delitos especiales tie-
nen la misma naturaleza121 i. Así, puede distinguirse entre delitos especiales
en sentido estricto y delitos especiales en sentido amplio. Los primeros
se caracterizan porque, en el los, sólo podrán ser autores del delito aque-
llos sujetos que se encuentren en una posición especial con respecto al
bien jurídico protegido, mientras que, en los segundos, la restricción del
círculo de posibles autores obedece, fundamentalmente, a razones de mera
tipificación de una determinada realidad fenomenológica habitual. Según
entiendo, en los delitos especiales en sentido estricto, esto es, los delitos es-
peciales de posición, la atenuación de la pena del extraneus puede encon-
trarse, en principio, justificada, porque el sujeto no cualificado se halla más
alejado que en los delitos comunes del dominio del riesgo típico ostentado
por el intraneus122 i. Ello no se cumple, en cambio, en los delitos especiales
en sentido amplio.
Comprobemos la capacidad de rendimiento de lo anteriormente expues-

to con algunos ejemplos. En el marco de los delitos especiales en sentido
estricto, en los delitos de posición no institucional (delito de descubrimien-
to y revelación de secreto profesional, delitos societarios, delito fiscal, etc.)
es posible afirmar que la distancia existente entre el intraneus y el partícipe
extraneus es inferior que en los delitos de posición institucional 123i. Tal even-
tualidad obedece a que en aquella clase de delitos, las esferas o estructuras
sociales en la que se encuentra el bien jurídico no son tan cerradas, ni
están tan formalizadas como en los delitos de posición institucional. Por
esa razón, tales esferas resultan más penetrables por terceros extranei, de
modo que éstos podrán realizar -y normalmente realizarán- aportacio-
nes al hecho más relevantes que en los ya mencionados delitos de posición
institucional.
(21) En este sentido ibidem, págs. 75 ss. SILVA se pregunta si la atenuación facultativa de la
pena del extraneus prevista en el art. 65.3 CP significa que el Juez o Tribunal es libre de
decidir atenuar o no la pena del sujeto no cualificado caso por caso, o bien debe tener
en cuenta que no todos los delitos especiales tienen la misma naturaleza, y atender a
ésta para decidir al respecto. SILVA entiende, acertadamente, que la proscripción de la
inseguridad jurídica debe conducir a acoger la segunda opción.
(22) De la misma opinión RuEDA MARTfN, «Reflexiones sobre la participación de extraños en
los delitos contra la Administración pública•, RDPC 8 (2001 ), págs. 159 ss.
(23) De otra opinión PEÑARANDA RAMos, en EH-Gimbernat, 11, pág. 1428.
©LA LEY 681

No obstante, también en la tipología delictiva que ahora nos ocupa la

aportación del partícipe extraneus tendrá, en algunos supuestos, un menor
contenido de injusto. Por una parte, en aquellos casos en los que la falta de
dominio del riesgo por parte del extraneus resulte difícilmente subsanable,
por no ocupar -a diferencia de lo que ocurre con el intraneus- una posi-
ción especial de garante con respecto a la vulnerabilidad del bien jurídico.
Y, por otra, en aquéllos en los que el delito de posición lo sea mixto, de
tal modo que en el extraneus no concurra la infracción del deber especial
que sí caracteriza a la conducta del intraneus. En todos estos supuestos,
procederá la atenuación de la pena del extraneus, por aplicación del art.
65.3 CP.
En cambio, en los delitos especiales en sentido amplio no existe razón

alguna para una atenuación de la pena del extraneus. En tales supuestos,
el contenido de injusto de la conducta del extraneus no es inferior al de
la conducta del intraneus. Siguiendo en este extremo a HERZBERG, en los
delitos especiales con elementos de autoría meramente tipificadores la au-
sencia del referido elemento en el partícipe no determina que el contenido
de injusto de la conducta de éste sea menor que el de la conducta del autor
cualificado!24l.
4.2. En relación con la cuestión relativa a la responsabilidad del extra-

neus que interviene como cómplice en un delito especial, un sector doctri-
nal entiende que en los delitos especiales de deber la conducta del cómpli-
ce extraneus debe quedar impune. Según este sector, la solución contraria,
esto es, hacer responder al cómplice con la pena atenuada prevista para
el inductor y el cooperador necesario extraneus, se opondría tanto al prin-
cipio de legalidad como al de proporcionalidad. Al primero porque el art.
65.3 CP no se refiere expresamente al cómplice. Al segundo, porque in-
ductor, cooperador necesario y cómplice extranei se beneficiarían de una
(24) HERZBERG, «Grundfülle zur Lehre von Taterschaft und Teilnahme», JuS 1975, págs. 647
ss.; lo., ZStW 88 (1976), págs. 68 ss.; lo., Taterschaft und Teilnahme. fine systematische
Darstel/ung anhand von Grundfallen, Múnich, 1977, págs. 126 ss.; lo., «Der agent provo-
cateur und die "besonderen personlichen Merkmale"» (§ 28 StGB)», JuS 1983, pág. 738;
lo., «Akzesorietat derTeilnahme und personliche Merkmale», CA 1991, págs. 168 ss.
682 ©LA LEY

atenuación común de la pena a pesar de que la contribución al hecho del

cómplice sería de menor entidadc2s1•
Frente a esta argumentación cabe alegar lo siguiente. En primer lugar,

por lo que hace a la ausencia de toda referencia al cómplice en el art.
65.3 CP, lo que revela dicha omisión no es, desde mi punto de vista, que
el extraneus que interviene como cómplice en un delito especial no deba
responder, sino precisamente todo lo contrario: que la atenuación de la
pena prevista para el inductor y el cooperador necesario extraneus no se le
puede hacer extensivac261 •
Si, como creo, el extraneus que participa en un delito especial (por ejem-
plo, de deber) debe responder con pena, no se entiende por qué precisa-
mente en esta clase de delitos debe defenderse, por principio, la impunidad
del cómplice, y no la del inductor o el cooperador necesario. A este respec-
to, no me parece convincente el argumento según el cual «la virtualidad
de la mención a los inductores y los cooperadores necesarios sería, pues,
simplemente la de excluir los ataques menos importantes del ámbito de las
conductas punibles»c271 • En mi opinión, no existe una sola razón para soste-
ner, por principio, la falta de relevancia penal de la conducta del cómplice
en los delitos especiales de deber y no, cambio, en las restantes clases de
del itoscia¡.
La solución de la atenuación común de la pena del inductor, cooperador

necesario y cómplice extranei a la que parece conducir la aplicación del
art. 65 .3 CP plantea, ciertamente, un evidente problema de falta de propor-
cional idad<29l, Este inconveniente opera a un doble nivel. En primer lugar,
entre la conducta del inductor o cooperador necesario extraneus, por una
parte, y la del cómplice extraneus por otra, ya que todos ellos se favorece-
rían de una atenuación en un grado de la pena, a pesar de que el art. 63
(25) S1LvA SANCHEZ, Nuevo escenario del delito fiscal, págs. 77 ss.; R1cc1, RDP 2005, pág. 33;
ROBLES PLANAS, Garantes y cómplices, pág. 149.
(26) De otra opinión, R1GG1, RDP 2005, pág. 33.
(27) RoBLEs PLANAS, Garantes y cómplices, pág. 149.
(28) Como tampoco resulta defendible la impunidad del cómplice en los delitos especiales
propios (por ejemplo, en un delito de prevaricación judicial) y, al mismo tiempo, la
responsabilidad penal del cómplice (por el delito común subyacente) en los delitos espe-
ciales impropios, como sostiene R1cc1, RDP 2005, pág. 36.
(29) Advierte también de tal circunstancia, por ejemplo, ibídem, pág. 19.
©LA LEY 683

CP ya prevé dicha atenuación para el cómplice en toda clase de delitos.

Y, en segundo lugar, entre el cómplice extraneus y el intraneus, ya que el
ya mencionado art. 63 CP sería comúnmente aplicable a ambos, con total
abstracción, por tanto, de si se trata de un cómplice intraneus o extraneus.
Teniendo en cuenta esta doble inconsecuencia, es razonable concluir de
/ege ferenda que el extraneus debería beneficiarse de una doble atenuación
de la pena (como cómplice y como extraneus). De /ege lata, esta posibili-
dad brilla actualmente por su ausencia en el Código Penal español<30>.
IV. CONCLUSIONES
1. Como delito especial, el delito fiscal es, desde mi punto de vista, un
delito de posición de naturaleza mixta con una doble dimensión objetivo-
personal. Por una parte, objetiva, esto es, comunicable a todo aquel inter-
viniente en el hecho que la conozca. Por otra, personal, es decir, incomuni-
cable al extraneus, de tal modo que la ausencia en éste puede descargarle
de una parte de su responsabilidad por la intervención en el hecho.
2. En los delitos especiales en sentido estricto, en los delitos de po-

sición no institucional (delito de descubrimiento y revelación de secreto
profesional, delitos societarios, delito fiscal, etc.), es posible afirmar que la
distancia existente entre el intraneus funcionario y el partícipe extraneus en
los delitos de posición institucional es inferior. En la tipología delictiva que
ahora nos ocupa la aportación del partícipe extraneus tendrá, en algunos
supuestos, un menor contenido de injusto. Por una parte, en aquellos casos
en los que la falta de dominio del riesgo por parte del extraneus resulte di-
fícilmente subsanable, por no ocupar -a diferencia de lo que ocurre con
el intraneus- una posición especial de garante con respecto a la vulne-
rabilidad del bien jurídico. Y, por otra, en aquéllos en los que el delito de
posición lo sea mixto (como ocurre, por ejemplo, con el delito fiscal), de
tal modo que en el extraneus no concurra la infracción del deber especial
que sí caracteriza a la conducta del intraneus. En todos estos supuestos,
procederá la atenuación de la pena del extraneus, por aplicación del art.
65.3 CP.
(30) Destaca también este extremo ibidem, pág. 34.
684 ©LA LEY

1
1 3. En cuanto al extraneus cómplice, lo que revela la ausencia de toda
referencia a la complicidad no es, desde mi punto de vista, que el extraneus
que interviene como cómplice en un delito especial no deba responder
con pena, sino precisamente todo lo contrario: que la atenuación de la
pena prevista para el inductor y el cooperador necesario extraneus no se le
puede hacer extensiva.
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1 ©LA LEY 685
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37
CASO GUATEMALA<*>
PÉREZ ALONSO, Esteban J.

Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Granada
1
SUMARIO:
l. INTRODUCCIÓN
11. CRITERIOS JUDICIALES ESTABLECIDOS EN LASTS DE25 DE FEBRERO
1 DE 2003
11.1. La doctrina del «Caso Guatemala»

1 11.2. El voto particular
111. REPERCUSIÓN JUDICIAL DE LA STS DE 25 DE FEBRERO DE 2003

111.1. Nueva línea jurisprudencia!
1 111.2. La STC 237/2005, de 26 de septiembre

111.3. Repercusión posterior en el TS
IV. REPERCUSIÓN DOCTRINAL DE LA STS DE 25 DE FEBRERO DE 2003

V. REPERCUSIÓN LEGISLATIVA DE LA STS DE 25 DE FEBRERO DE 2003
VI. EPÍLOGO
(*) Auto de la Audiencia Nacional de 27 de marzo de 2000.
©LA LEY 687

Los hechos que dan lugar al «caso Guatemala», según los fundamen-
tos de hecho del MN de 27 de marzo de 2000, «Se circunscriben al
tiempo de «guerra que azotó durante treinta y seis años a Guatemala» y
más concretamente, al período investigado por la «Comisión para el Es-
clarecimiento Histórico» (CEH), creada en el ámbito de los Acuerdos de
Paz de Oslo en 1994, período que comprende los años 1962 a 1996.
En el relato de los hechos pretendidamente constitutivos de genoci-

dio se incluyen otros que se califican de torturas, asesinatos, terrorismo,
lesiones graves a la integridad física o mental de las personas y detencio-
nes ilegales, describiéndose las matanzas, los desplazamientos forzosos
de la población y otros actos encaminados a la destrucción del pueblo
maya, en cuanto considerado por los denunciados como responsable
de la insurgencia, de la guerrilla y del terrorismo revolucionario.
En los hechos se incluyen también los asesinatos de cuatro sacer-

dotes españoles y de otros sacerdotes acaecidos entre los años 1978 y
1983 por significarse en contra de la política represiva contra el pueblo
maya, así como los hechos ocurridos el 31 de enero de 1980 en la
embajada española en Guatemala, cuando fue asaltada por las fuerzas
de seguridad guatemaltecas por haberse refugiado en ella un grupo de
campesinos mayas, originando el incendio y asesinato de treinta y nue-
ve personas, entre las que se encontraba un diplomático español.
Pero, sobre todo, hay que incluir aquí el genocidio del pueblo ma-
ya, pues fueron asesinadas 200.000 personas y hubo 45.000 desapa-
riciones forzadas, estimándose que el 83 % de las víctimas eran de
etnia maya y que el 1O% de la población fue desplazada, llegando a
erradicarse comunidades indígenas enteras. Por ello -señala el auto
referido- «de la detenida lectura de la extensa e intensa documenta-
ción presentada por los denunciantes se infiere con total claridad que
los hechos pretendidamente ejecutados por los denunciados se enca-
minaron al exterminio del pueblo maya en su realidad étnica, racial
y social, en su pretextada calidad de favorecedor o encubridor -y
aún de originador- de la insurgencia o revolución en Guatemala, así
como a la eliminación de todo obstáculo ideológico -encarnado en
sujetos individuales o colectivos- que pudiese representar un riesgo
de fracaso de la prevalerte finalidad genocida, todo ello por medio de
la muerte, la tortura y el terror como métodos de ejecución muchas
688 ©LA LEY

37. Caso Guatemala
veces indiscriminada en sus objetivos, cuyos eficaces resultados prác-

ticos repugnan a la menos educada de las sensibi 1idades por razón de
la sanguinaria crueldad y el absoluto desprecio a la vida, a la integri-
dad física, mental y moral y a la dignidad de las víctimas y que permi-
te advertir el escandaloso reverdecimiento del hamo homini lupus».
l. INTRODUCCIÓN
Doña Rigoberta Menchú, de nacionalidad guatemalteca y Premio Nobel

de la Paz, el 2 de diciembre de 1999 presentó denuncia ante la AN por de-
litos de genocidio, tortura, terrorismo, asesinato y detención ilegal contra
los ocho más altos responsables de tales hechos, entre ellos el dictador Ríos
Montt. A esta denuncia inicial se adhieren mediante querella en concepto
de acusación particular diversos familiares de las víctimas, entre los que
hay españoles, así como algunas asociaciones defensoras de los derechos
humanos que ejercieron la acción popular. El JCI núm. 1 de la AN, median-
te auto de 27 de marzo de 2000, se consideró competente para el conoci-
miento de los hechos denunciados y acaecidos en Guatemala en virtud de
principio de justicia universal recogido en el art. 23.4 de la LO 6/1985, de 1
de julio, del Poder Judicial (LOPJ, en adelante). El MF interpuso recurso de
reforma frente a dicha resolución, que fue desestimado por auto de 27 de
abril de 2000 dictado por el mismo JCI. Contra dicho auto desestimatorio,
el MF interpone recurso de apelación que fue aceptado por el pleno de la
sala de lo penal de la AN, a través del auto de 13 de diciembre de 2000,
en el que se declaraba que «no procede el ejercicio en este momento de
la jurisdicción penal española para la persecución de los referidos hechos,
debiendo el ·instructor archivar las diligencias previas por el expresado mo-
tivo de falta de jurisdicción».
Frente a este MN las partes denunciantes interpusieron recurso de ca-

sación por infracción de ley y de precepto constitucional, que fue resuelto
por el pleno de la sala de lo penal a través de la STS de 25 de febrero de
2003, aunque contó con un voto particular. En esta sentencia se estimó par-
cialmente el recurso de casación contra el auto que denegó la competen-
cia para conocer del presunto delito de genocidio cometido por distintos
cargos guatemaltecos contra la población maya, «en el sentido siguiente:
1.0 .- Revocar parcialmente el Auto de la Audiencia Nacional de fecha 13
de diciembre de 2000. 2.º.- Declarar, con base en el art. 23.4 g) de la Ley
©LA LEY 689

Orgánica del Poder Judicial y en las disposiciones de la Convención contra

la Tortura, la jurisdicción de los Tribunales españoles para la investigación
y enjuiciamiento de los hechos cometidos contra ciudadanos españoles en
la Embajada Española en Guatemala el día 30 de enero de 1980, y de los
hechos cometidos en perjuicio de los ciudadanos españoles Faustino, José
María, Juan y Carlos».
11. CRITERIOS JUDICIALES ESTABLECIDOS EN LA STS DE 25 DE FEBRERO

DE 2003
En la STS de 25 de febrero de 2003, que resuelve el «caso Guatemala»,

se sienta la doctrina jurisprudencia! sobre el principio de jurisdicción uni-
versal recogido en el art. 23.4 LOPJ y el principio de subsidiariedad en rela-
ción con los delitos de genocidio y de torturas y los tratados internacionales
que pretenden prevenir y sancionar tales delitos. La «doctrina Guatemala»,
aunque ha tenido repercusión en otros casos, ha sido bastante controver-
tida desde su inicio, como lo evidencia el hecho de la exigua mayoría
que la apoyó, ocho magistrados del TS frente a siete que firmaron un voto
particular, al tiempo que fue recurrida en amparo ante el TC y ha tenido un
iter judicial y legislativo bastante interesante, del que nos ocuparemos más
adelante. Ahora, interesa exponer dicha doctrina, así como los argumentos
esgrimidos por los magistrados discrepantes.
11.1. La doctrina del «caso Guatemala»
El TS entiende que la previsión tan general del principio de justicia

universal contenida en el art. 24.3 LOPJ suscita ciertos interrogantes que
habrán de ser resueltos teniendo en cuenta otros principios del Derecho
internacional público. Considera que pese a su tenor literal no puede inter-
pretarse como una justicia universal absoluta, pues «hoy tiene un importan-
te apoyo en la doctrina la idea de que no le corresponde a ningún Estado en
particular ocuparse unilateralmente de estabilizar el orden, recurriendo al
Derecho Penal, contra todos y en todo el mundo, sino que más bien hace
falta un punto de conexión que legitime la extensión extraterritorial de su
jurisdicción» (FD 9. 0 ).
No hay objeción al principio de justicia universal cuando proviene de

una fuente de Derecho internacional, especialmente cuando ha sido acep-
tado contractualmente por los Estados parte de un Tratado. Por el contrario,
690 ©LA LEY

37. Caso Guatemala
«cuando sólo ha sido reconocido en el derecho penal interno, en la prácti-

ca, los alcances de dicho principio han sido limitados por la aplicación de
otros igualmente reconocidos en el derecho internacional» (FD 8. 0 ). Así, de
un lado, no puede decirse que en esta materia no rija ningún criterio, sino
que hay que tener en cuenta el artículo VII del Convenio para la preven-
ción y sanción del genocidio, de 9 de diciembre de 1948, donde se «prevé,
en esta materia, que cada parte contratante pueda «recurrir a los órganos
competentes de las Naciones Unidas a fin de que éstos tomen, conforme a
la Carta de las Naciones Unidas, las medidas que juzguen apropiadas para
la prevención y represión de actos de genocidio», lo que, por otra parte,
ya ha ocurrido, al menos en relación con la creación de Tribunales inter-
nacionales para la «ex» Yugoslavia y para Ruanda. Esta previsión obliga
indudablemente a España como parte en el Convenio.
Por otra parte, no cabe duda alguna que el principio de no intervención

en asuntos de otros Estados (art. 2.7 Carta de las Naciones Unidas) admite
limitaciones en lo referente a hechos que afectan a los derechos humanos,
pero estas limitaciones sólo son inobjetables cuando la posibilidad de in-
tervención sea aceptada mediante acuerdos entre Estados o sea decidida
por la Comunidad Internacional, y en especial por las Naciones Unidas co-
mo su órgano representativo, de forma que una tal decisión no debería ser
adoptada unilateralmente por un Estado» (FD 9. 0 ). En este sentido, cita el
Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998, que sólo acepta su com-
petencia en aquellos casos en que, bien el Estado del lugar de comisión o
bien el Estado de la nacionalidad del autor, sean parte del Estatuto y hayan
reconocido así su competencia.
El TS termina su argumentación señalando que en los tratados interna-

cionales relativos a estas materias «Se plasman criterios de atribución juris-
diccional basados generalmente en el territorio o en la personalidad activa
o pasiva, y a ellos se añade el compromiso de cada Estado para perseguir
los hechos, sea cual sea el lugar de comisión, cuando el presunto autor se
encuentre en su territorio y no conceda la extradición, previendo así una
reacción ordenada contra la impunidad, y suprimiendo la posibilidad de
que existan Estados que sean utilizados como refugio. Pero no se ha esta-
blecido expresamente en ninguno de esos tratados que cada Estado parte
pueda perseguir, sin limitación alguna y acogiéndose solamente a su legis-
lación interna, los hechos ocurridos en territorio de otro Estado, ni aún en
los casos en que éste no procediera a su persecución» (FD 9.º).
©LA LEY 691

Para apoyar esta argumentación enumera una serie de tratados interna-

cionales que le permiten concluir que «aunque los criterios de atribución
utilizados presentan ciertas variaciones en función de las características y
naturaleza del delito, en ninguno de estos Tratados se establece de forma
expresa la jurisdicción universal.
Cuando se va más allá de los efectos de los principios de territorialidad,

real o de defensa y de personalidad activa o pasiva, se establece como
fórmula de colaboración de cada uno de los Estados en la persecución de
los delitos objeto de cada tratado, la obligación de juzgar a los presuntos
culpables cuando se encuentren en su territorio y no se acceda a la extra-
dición solicitada por alguno de los otros Estados a los que el respectivo
Convenio haya obligado a instituir su jurisdicción» (FO 1O.º). De este modo
el TS establece como elemento de conexión con el principio de justicia
universal que el presunto culpable se encuentre en el Estado que lo preten-
de enjuiciar.
Por otro lado, señala que una parte de «la doctrina y algunos Tribunales
nacionales se han inclinado por reconocer la relevancia que a estos efectos
pudiera tener la existencia de una conexión con un interés nacional como
elemento legitimador, en el marco del principio de justicia universal, mo-
dulando su extensión con arreglo a criterios de racionalidad y con respeto
al principio de no intervención. En estos casos podría apreciarse una rele-
vancia mínima del interés nacional cuando el hecho con el que se conecte
alcance una significación equivalente a la reconocida a otros hechos que,
según la ley interna y los tratados, dan lugar a la aplicación de los demás
criterios de atribución extraterritorial de la jurisdicción penal» (FO 10.0 ).
De este modo el TS exige una conexión con un interés nacional, como la
nacionalidad de las víctimas u otro interés relevante, para la aplicación del
principio de justicia universal.
En aplicación de esta doctrina España no es competente para enjuiciar el

genocidio contra la etnia maya, pues no consta que ninguno de los presun-
tos culpables se encuentre en territorio español ni que España haya dene-
gado su extradición, ni tampoco existe una conexión directa con un interés
nacional español, pues el genocidio no recayó sobre españoles, ni se afec-
taron intereses españoles relevantes.
692 ©LA LEY

3 7. Caso Guatemala
Sin embargo, el TS consideró finalmente que el principio de justicia uni-

versal sí alcanza a la jurisdicción española para enjuiciar por torturas y no
por genocidio los hechos denunciados que tienen conexión personal con
víctimas de nacionalidad española. Así, termina señalando que «la Sala
estima, por tanto, que en los casos del asesinato de los sacerdotes españo-
les antes citados, así como en el caso del asalto a la Embajada Española
en Guatemala, respecto de las víctimas de nacionalidad española, una vez
comprobados debidamente los extremos que requiere el art. 5 del Conve-
nio contra la Tortura, los Tribunales españoles tienen jurisdicción para la
investigación y enjuiciamiento de los presuntos culpables» (FO 12.º).
11.2. El voto particular
El voto particular a la STS de 25 de febrero de 2003 discrepa esencial-

mente por la doctrina en exceso restrictiva que defiende la mayoría del
pleno sobre la aplicación del principio de justicia universal para la perse-
cución extraterritorial del delito de genocidio.
En primer lugar, considera improcedente la aplicación del principio de

subsidiariedad que realiza el MN recurrido como único fundamento para
anular la decisión del JCI, dado que la «jurisdicción universal sobre los deli-
tos de genocidio como crímenes de derecho internacional no se rige por el
principio de subsidiariedad, sino por el de concurrencia, pues precisamente
su finalidad es evitar la impunidad, es decir, garantizar que el Genocidio será
en cualquier caso sancionado» (FO 3.º). Además, la acreditación de la inac-
tivad en la persecución penal por parte de la jurisdicción territorial no puede
ser plena, pues en tal caso vaciaría de contenido la justicia universal, pues se
trataría de una acreditación prácticamente imposible y muy delicada proce-
sal y políticamente. Habría que exigir, por ello, lo mismo que se requiere pa-
ra los hechos supuestamente constitutivos de genocidio, es decir, «la aporta-
ción de indicios serios y razonables de que los graves crímenes denunciados
no han sido hasta la fecha perseguidos de modo efectivo por la jurisdicción
territorial, por las razones que sean, sin que ello implique juicio peyorativo
alguno sobre los condicionamientos políticos, sociales o materiales que han
determinado dicha impunidad de facto» (FO 4. 0 ). En consecuencia, debió
admitirse el motivo de casación por infracción de ley (indebida aplicación
del principio de subsidiariedad), lo que hubiera llevado sin más trámites a la
anulación del MN, confirmando el del JCI.
©LA LEY 693

Por otra parte, pese a que la resolución mayoritaria del pleno comparte
esta improcedencia, al no estimar dicho motivo casacional, incurre en refor-
matio in peius, pues la sentencia perjudica la posición previa al recurso de
los querellantes (únicos recurrentes) en cuanto a la base esencial de su pre-
tensión, que es la querella por delito de genocidio supuestamente cometido
en Guatemala contra la población de etnia maya. «El fallo, aunque estima
parcialmente el recurso, limita la admisión de la querella exclusivamente al
ámbito de los delitos de tortura y solamente contra ciudadanos españoles,
por lo que en lo que se refiere al crimen internacional de genocidio contra la
población maya, base de la querella, la resolución del recurso desestima la
posibilidad de aplicación de la jurisdicción española no sólo Npor el momen-
to'; como decía el auto recurrido, sino de forma definitiva». Por tanto, la sen-
tencia «aprovecha la oportunidad que le concede el recurso para sentar una
nueva doctrina, más restrictiva en la aplicación de la Jurisdicción Universal
que la sostenida en el auto recurrido. En consecuencia, se utiliza el recurso
en perjuicio de los propios recurrentes» (FO 5.º).
Pero la discrepancia esencial reside en que la resolución mayoritaria lle-

va a cabo una interpretación contra legem del art. 23.4 LOPJ cuando añade
requisitos no escritos en la ley para la aplicación del principio de justicia
universal. Así, no está escrito que las víctimas hayan de ser españolas para
perseguir universalmente el genocidio, pues lo relevante de tal jurisdicción
es la naturaleza del delito, como delito contra la comunidad internacional,
y no la nacionalidad de las víctimas, pues el principio de personalidad pa-
siva no es el que fundamenta la extraterritorialidad del delito. Todo lo más,
la afección a víctimas o intereses españoles puede actuar como un nexo
de conexión que refuerce las razones que justifican que la jurisdicción
española acepte el conocimiento del asuntd 1l. Del mismo modo, tampoco
está escrito en la ley que los presuntos culpables han de encontrarse en te-
rritorio español para atribuir la jurisdicción a nuestros tribunales cuando las
víctimas de genocidio no sean españolas. Dicha presencia solo es exigible
para el enjuiciamiento, dado que no cabe el enjuiciamiento en rebeldía
por estos crímenes. En definitiva, señala el voto discrepante, «la presencia
de los responsables en España no constituye una condición general para el
(1) Vid. FD 7. 0 del voto particular.
694 ©LA LEY

37. Caso Guatemala
ejercicio de la jurisdicción universal, sino un presupuesto de su practicabi-

1idad, que puede alcanzarse mediante la extradición» (FO 8. 0 ).
El voto particular discrepa también porque la doctrina sentada en la sen-

tencia supone en la práctica la derogación del principio de justicia universal.
En efecto, la resolución mayoritaria parece estimar que el criterio del legis-
lador de no establecer ningún nexo de conexión nacional «no es razonable,
y acudiendo a argumentaciones fundamentalmente de lege ferenda, corrige
lo establecido en el art. 23.4 a) exigiendo la concurrencia de este requisito
adicional». Esta exigencia «puede constituir un criterio razonable de auto-
rrestricción para evitar la proliferación de procedimientos relativos a delitos
y lugares totalmente extraños y/o alejados, así como el desgaste excesivo de
los órganos jurisdiccionales nacionales cuya competencia se reclama.
Pero únicamente será así si se aplica estrictamente como criterio de ex-

clusión del exceso o abuso del derecho, no si se aplica como un modo de
derogar en la práctica el principio de jurisdicción universal, convirtiendo
la excepción en regla.
Se trata de una restricción que no aparece expresamente establecida en

la ley, pero que puede ser asumida como emanación de los principios del
Derecho Penal Internacional, y aplicada como criterio de razonabilidad en
la interpretación de la normativa competencia!» (FO 11.º).
En todo caso, si en algún supuesto concurren los criterios de conexión

apuntados en la resolución es precisamente en el actual -como señala el
voto particular-, donde hay vínculos culturales, históricos, jurídicos y de
toda índole que unen a Guatemala y a su población indígena con España.
Además, la querella se refiere a un número relevante de víctimas españolas,
que si no lo fueron de genocidio, sí resultaron agraviadas como represalia
por su defensa de los indígenas o en el curso de las acciones genocidas. Y,
además, el asalto a la embajada española es un claro ejemplo de afección a
intereses españoles y constituye un caso manifiesto de conexión, pues se pro-
dujo en el ámbito de las acciones genocidas, como supuesta represalia de la
protección que se ofrecía a la etnia agredida. «No se trata de apoyar la Juris-
dicción española en el principio de defensa, sino de aplicar lo prevenido en
el art. 23.4 LOPJ con el refuerzo añadido de la concurrencia de un nexo de
conexión que justifica adicionalmente el ejercicio de la jurisdicción univer-
©LA LEY 695
t
sal de España, con independencia de los acuerdos diplomáticos alcanzados,

que no afectan al delito de genocidio objeto de la querella» (FD 12.º).
De este modo, concluye el voto particular señalando que «Si en un su-

puesto como el presente no se aprecia la concurrencia del nexo de co-
nexión, entonces la exigencia de este criterio se transforma en mero pretex-
to para excluir o suprimir la jurisdicción universal en casos de Genocidio
en sentido propio, pues difícilmente se volverá a repetir en la historia de la
jurisdicción española un supuesto en el que existan tan plurales vínculos
de conexión con un delito de Genocidio étnico, incluido el asalto a nuestra
Embajada y el asesinato de sacerdotes españoles que trataban de proteger
a la etnia amenazada» (FD 13.º).
111. REPERCUSIÓN JUDICIAL DE LA STS DE 25 DE FEBRERO DE 2003
Como apuntamos, la STS que resuelve el «caso Guatemala» ha tenido

una repercusión judicial importante básicamente porque ha sentado una
nueva doctrina jurisprudencia! que se ha reiterado en otras SSTS y tam-
bién porque ha sido objeto de recurso de amparo, lo que ha permitido al
TC pronunciarse sobre esta cuestión declarando su disconformidad con
nuestro texto constitucional. Con posterioridad a este pronunciamiento, la
controversia judicial no ha cesado, pues el TS ha aceptado «por imperativo
legal» dicha sentencia, pero sigue opinando que la doctrina que estableció
en el «caso Guatemala» es más acertada que la sentada por el TC.
111.1. Nueva línea jurisprudencial
Con posterioridad a la STS de 25 de febrero de 2003, el TS ha tenido

ocasión de mantener la doctrina del «Caso Guatemala» en otros supuestos
similares.
a) Así, en primer lugar, la STS de 20 de mayo de 2003 que resolvió el

«Caso Perú» niega la jurisdicción española en base no al principio de sub-
sidiariedad sino de necesidad de la intervención jurisdiccional, puesto que
tras el cambio político en Perú ya se estaban iniciando procedimientos con-
tra varios de los querellados. Por ello, «no puede aceptarse que concurra en
el momento actual la necesidad de intervención de la jurisdicción española
en virtud del principio de justicia universal» (FD 6. 0 ).
696 ©LA LEY

37. Caso Guatemala
b) El «caso del general chileno Camelio» se resolvió a través de la STS

de 8 de marzo de 2004 que declaró la competencia de nuestros tribunales
al resultar afectados por los hechos denunciados dos sacerdotes españoles
y un diplomático también español.
c) La STS de 15 de noviembre de 2004, en el «Caso Scilingo», declaró

la competencia de los tribunales españoles, al encontrarse en nuestro te-
rritorio, porque había víctimas españolas y no constaba que hubiera sido
encausado por tales hechos en Argentina.
d) El «Caso Falun Gong» ha sido objeto de dos resoluciones del TS, de-
bido a que se presentaron varias querellas en distintos momentos contra di-
versos cargos del gobierno y el partido comunista chino por la persecución
del movimiento religioso Falun Gong. En este momento, interesa destacar
que la primera querella interpuesta por delitos de genocidio y torturas con-
tra el ex presidente chino, Jiang Zemin, se resolvió mediante la STS de 18
de marzo de 2005, denegando la competencia de nuestros tribunales.
111.2. La STC 237/2005, de 26 de septiembre
La STS de 25 de febrero de 2003 fue recurrida en amparo ante el TC por

parte de los querellantes alegando como motivo esencial la vulneración
del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE, en su
vertiente de derecho a obtener una resolución fundada en derecho y, sobre
todo, de derecho de acceso a la jurisdicción.
El recurso se resuelve mediante la STC 23712005, de 26 de septiembre,

que reconoce la vulneración de tal derecho con la doctrina sentada por
el TS en el «caso Guatemala», al considerar el TC que «tal interpretación,
radicalmente restrictiva del principio de jurisdicción universal plasmado en
el art. 23.4 LOPJ, que más bien habría de ser calificada como reducción te-
leológica (por cuanto que va más allá del sentido gramatical del precepto),
desborda los cauces de lo constitucionalmente admisible desde el marco
que establece el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art.
24.1 CE, en la medida en que supone una reducción contra legem a partir
de criterios correctores que ni siquiera implícitamente pueden considerarse
presentes en la Ley y que, además, se muestran palmariamente contrarios
a la finalidad que inspira la institución, que resulta alterada hasta hacer
irreconocible el principio de jurisdicción universal según es concebido en
©LA LEY 697

el Derecho Internacional, y que tiene el efecto de reducir el ámbito de

aplicación del precepto hasta casi suponer una derogación de facto del art.
23.4 LOPJ.
En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de

acceso a la jurisdicción, ha quedado menoscabado en el presente caso
porque una interpretación acorde con el telas del precepto conllevaría la
satisfacción del ejercicio de un derecho fundamental de acceso al pro-
ceso y sería por tanto plenamente acorde con el principio pro actione, y
porque el sentido literal del precepto analizado aboca, sin forzamientos
interpretativos de índole alguna, al cumplimiento de tal finalidad y, con
ello, a la salvaguardia del derecho consagrado en el art. 24.1 CE. Por
tanto, la forzada e infundada exégesis a que el Tribunal Supremo somete
el precepto supone una restricción ilegítima del citado derecho funda-
mental, por cuanto vulnera la exigencia de que «los órganos judiciales, al
interpretar los requisitos procesales legalmente previstos, tengan presente
la ratio de la norma con el fin de evitar que los meros formalismos o en-
tendimientos no razonables de las normas procesales impidan un enjui-
ciamiento del fondo del asunto, vulnerando las exigencias del principio
de proporcionalidad» (STC 22012003, de 15 de diciembre), al constituir
una «denegación del acceso a la jurisdicción a partir de una considera-
ción excesivamente rigurosa de la normativa aplicable» (STC 157/1999,
de 14 de septiembre).
De este modo, el TC anula la STS de 25 de febrero de 2003 y con ello

la doctrina del «caso Guatemala», así como el AAN de 13 de diciembre
de 2000, por vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva,
y ordena retrotraer las actuaciones para que se adopte una nueva resolu-
ción respetuosa con tal derecho, lo que al mismo tiempo supone recono-
cer la competencia de la jurisdicción penal española para este caso.
Ante esta situación, el 3 de noviembre de 2005 se adoptó el Acuerdo del

pleno de la sala de lo penal de la AN «relativo a la interpretación de la sen-
tencia del Tribunal Constitucional sobre Guatemala», con el propósito de
unificar criterios en materia de jurisdicción extraterritorial. Donde se toman
como premisas de partida el principio pro actione, el de concurrencia de
jurisdicciones y una interpretación conforme a criterios de razonabilidad,
de tal modo que «constatado que se cumplen los requisitos exigidos por el
ordenamiento jurídico interno y descartada la actuación de la jurisdicción
698
©LA LEY
37. Caso Guatemala
del lugar de comisión del presunto delito y de la Comunidad Internacional

deberá, como regla, aceptarse la jurisdicción salvo que se aprecie exceso o
abuso de derecho por la absoluta ajeneidad del asunto por tratarse de deli-
tos y lugares totalmente extraños y/o alejados y no acreditar el denunciante
o querellantes interés directo o relación con ellos»(2).
Con. posterioridad, el AAN de 16 de febrero de 2006 da cumplimien-

to a lo dispuesto en la STC 23712005 y unos meses más tarde el titu-
lar del juzgado central de instrucción núm. 1 de la AN dicta orden de
captura internacional, embargo de bienes y bloqueo de cuentas de los
imputados a través del auto de 12 de julio de 2006. Sin embargo, la
Corte de Constitucionalidad guatemalteca el 12 de diciembre de 2007
dicta una resolución por la que considera que España no es competente
para el enjuiciamiento de tales hechos y deja sin efecto la solicitud de
extradición de los imputados, contrariando el Tratado de Cooperación
judicial firmado entre España y Guatemala. Ante ello, el titular del JCI
n.º 1 dicta un nuevo auto el 16 de enero de 2008 en el que señala que
con tal actitud Guatemala se coloca entre «los países que violan sus
obligaciones internacionales y desprecian la defensa de los derechos
humanos», al tiempo que procedió a anular todas las comisiones roga-
torias libradas en Guatemala y difundió una nota en todos los medios
de comunicación solicitando información relevante a toda persona que
pueda prestarla para el desarrollo de la causa.
La doctrina del TC se reproduce en la STC 22712007, de 22 de octubre

que resuelve el recurso de amparo interpuesto contra la STS de 18 de
marzo de 2005 referida a la primera sentencia del «caso Falun Gong»,
donde el TS seguía la doctrina del «Caso Guatemala». En este caso, de
nuevo, el TC en aplicación de su doctrina anula la referida STS y ordena
dictar una nueva respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.
(2) Cuando se habla de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico interno, el
Acuerdo señala que cel art. 23.4 LOPJ no puede ser interpretado de modo que conduz-
ca en la práctica a la apertura de diligencias penales ante la noticia de la comisión de
hechos susceptibles de ser calificados como algunos de los delitos a los que se refiere,
cualquiera que fuera el lugar de comisión y la nacionalidad del autor o víctima, pues no
le corresponde a ningún Estado en particular ocuparse unilateralmente de estabilizar el
orden, recurriendo al Derecho Penal, contra todos y en todo el mundo».
©LA LEY 699

111.3. Repercusión posterior en el TS
La STC 237/2005, de 26 de septiembre, no solo ha tenido la incidencia

directa señalada sobre la línea jurisprudencia! abierta con el «caso Guate-
mala», sino que además ha tenido una importante y dispar repercusión en
las resoluciones posteriores del TS que se han ocupado de la interpretación
y aplicación del art. 24.3 LOPJ.
Así, en la primera oportunidad que el TS tiene de pronunciarse sobre

este tema, a través de la STS de 20 de junio de 2006, acata no sin descon-
tento la resolución del TC y termina aceptando que la justicia española
es competente para enjuiciar los presuntos delitos de genocidio y torturas
denunciados en el «caso Falun Gong», sin que exista en este caso ningún
punto de conexión relevante con intereses nacionales. Pero, el TS tras reco-
nocer que queda vinculado, conforme al art. 5.1 LOPJ, por lo establecido
por el TC, señala que «esta decisión no nos impide mantener el diálogo
institucional y constructivo que debe presidir la relación entre el Tribunal
Constitucional y el Tribunal Supremo, invitando a aquél a un nuevo análisis
de las cuestiones que el principio de la jurisdicción universal implica». Tras
semejante declaración judicial, la STS se dedica a rebatir uno a uno los
argumentos esgrimidos por el TC para conceder el amparo a los recurrentes
de la STS 25 de febrero de 2003 y anular la doctrina sentada en la misma
sobre el «caso Guatemala», llegando a la conclusión de que esta doctrina
es la correcta y que el TC estuvo desacertado en la resolución de este caso.
Pero hubo cinco magistrados del TS que fueron todavía más lejos y firma-
ron un voto particular al pronunciamiento mayoritario considerando que
«la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no tiene necesariamente que
vincular al Tribunal Supremo ex art. 5.1 LOPJ»!3l.
Sin embargo, en la segunda ocasión que ha tenido el TS para pronun-

ciarse sobre la aplicación extraterritorial de la ley penal española tras la
STC, en el «caso Causo», donde se denunciaba por delito de crimen de
guerra la muerte de un periodista español víctima de los disparos efectua-
dos por un carro de combate norteamericano en la guerra de lrak, en la STS
11 de septiembre de 2006 se califica de «contundente» la doctrina sentada
(3) Sobre este conflicto institucional, vid. LLOBET ANGLf, «El alcance del principio de jurisdic-
ción universal según el Tribunal Constitucional. Una discutible interpretación en la STS
de 20 de junio de 2006», lndret 412006 (consultable en www.indret.com).
700 ©LA LEY

37. Caso Guatemala
por el TC sobre la atribución de competencia jurisdiccional del art. 23.4

LOPJ y se siente vinculado por ella sin ningún tipo de reparo, atribuyendo
la competencia de nuestros tribunales para el conocimiento de los hechos
denunciados.
IV. REPERCUSIÓN DOCTRINAL DE LA STS DE 25 DE FEBRERO DE 2003

La interpretación doctrinal del art. 23.4 LOPJ, en general, ha sido bas-
tante pacífica y uniforme a lo largo del cuarto de siglo transcurrido desde
su entrada en vigor, de tal forma que se ha venido considerando mayorita-
riamente que el ordenamiento jurídico español plasma el principio de juris-
dicción universal absoluto en atención exclusiva a la naturaleza del delito,
que debe afectar a bienes jurídicos reconocidos y protegidos por toda la
comunidad internacional, sin exigir ningún nexo de conexión jurisdiccio-
nal adicional con ningún tipo de interés nacional. Por ello, quizá, como
caso más paradigmático, la doctrina consideró acertada la interpretación y
aplicación que se hizo del tal precepto en los AAAN de 4 y 5 de noviembre
de 1998 sobre los «casos de Chile y Argentina», donde se declaró lo com-
petencia de los tribunales españoles para conocer de las violaciones de los
derechos humanos cometidas durante las dictaduras chilena y argentina, lo
que determinó la detención del dictador Pinochet en Londres y el procesa-
41
miento de los ex militares argentinos Caballo y Scilingo< •
Esta opinión consolidada ha hecho que la doctrina reaccione en contra

de la nueva línea jurisprudencia! que inicia la STS de 25 de febrero de
2003 para resolver el «caso Guatemala», por suponer una interpretación
muy restrictiva del principio de justicia universal mediante la exigencia de
puntos de conexión directos con intereses nacionales que no están esta-
blecidos en la ley, lo que reduce el ejercicio de dicha justicia(sJ. Por el lo,
(4) Vid. al respecto, por todos, REMIRO BROTóNs, El caso Pinochet. Los límites de la impunidad,
Madrid, 1999; GARdA ARANILóPEZ GARRIDO (coords.) et al., Crimen internacional y juris-
dicción universa/. El caso Pinochet, Valencia, 2000; SANCHEZ LEGIDO, Jurisdicción universal
penal y derecho internacional, Valencia, 2004; GARCfA SANCHEZ, Umites a la ley penal en
e/ espacio, Barcelona, 2004; ÜLL~ Ses~, Justicia universal para crímenes internacionales,
Madrid, 2008.
(5) Vid. G1L GIL, «Informes nacionales. España», en AA.W., Persecución penal nacional de
crímenes internacionales en América Latina y España, Montevideo, 2003, págs. 358 ss.;
EAo., e La sentencia de la Audiencia Nacional en el caso Scilingo», RECPC 2005, pág. 11;
701
~LA LEY
la doctrina se muestra más favorable a los argumentos esgrimidos por los

magistrados discrepantes a aquella sentencia -ya expuestos-, así como a
la STC 237/2005, de 26 de septiembre que anula semejante interpretación
jurisprudencia! del art. 23.4 LOPJ por ser contraria al derecho a la tutela
judicial efectiva del art. 24.1 CE.
V. REPERCUSIÓN LEGISLATIVA DE LA STS DE 25 DE FEBRERO DE 2003

Lamentablemente, la doctrina sentada por la STS de 25 de febrero de
2003 en el «caso Guatemala» ha sido recogida por la reciente y sorpresiva
iniciativa legislativa que arranca de una propuesta del PP en el debate del
Estado de la nación de 19 de mayo de 2009 -donde no se debatió sobre el
principio de jurisdicción universal- y se articula a través de una enmienda
presentada por los grupos parlamentarios del PSOE, PP, CIU y EAJ-PNV du-
rante la tramitación de la Ley de reforma de la legislación procesal para la
implantación de la nueva oficina judicial -ley que nada tiene que ver con
aquel principio-, plasmándose en una profunda reforma del art. 23.4 LOPJ
a través de la LO 1/2009, de 3 de noviembre. De este modo tan subrepticio
se ha dado un nuevo contenido a dicho precepto, atribuyendo la compe-
tencia extraterritorial de los tribunales españoles en base al «principio de
jurisdicción universal» cuando exista algún punto de conexión directo con
intereses españoles, concretado de forma alternativa en la presencia del
presunto responsable en España o en la existencia de víctimas españolas o
en la constancia de algún otro vínculo de conexión relevante con España.
A lo que se añade el principio de subsidiariedad de nuestra jurisdicción,
pues se exige, en todo caso, que otro país competente o un tribunal interna-
CASTRESANA FERNÁNDEZ, «La jurisdicción universal en la jurisprudencia de la Sala Segunda

del Tribunal Supremo», PJ 2004, págs. 183 ss.; CEREZO M1R, Curso de Derecho penal
español. Parte general. Tomo 1, Madrid, 2004, pág. 207; SANCHEZ LEGIDO, Jurisdicción uni-
versal penal, págs. 102 SS. y 192 ss.; GARCÍA SANCHEZ, Límites, págs. 119 y ss.; LLOBET ANGLÍ,
lndret 4/2006 (378), págs. 9 y ss.; J1MtNEZ V1LLAREJO, «El genocidio maya ante el Tribunal
Constitucional», JpD 2006 (núm. 56); SANTOS VARA, «La jurisdicción de los tribunales es-
pañoles para enjuiciar los crímenes cometidos en Guatemala», REEI 11 (2006), págs. 13
ss. (consultable en www.reei.org); ÜLLt SEst, Justicia universa/, págs. 203, 363 ss.; MuÑoz
CoNDE/GARCíA ARAN, Derecho penal. Parte general, 7.ª ed., Valencia, 2007, pág. 159.
702
©LA LEY
37. Caso Guatemala
cional no haya iniciado un procedimiento que suponga una investigación

y una persecución efectiva de tales hechos punibles( 61 •
Al final, aquél «dialogo institucional y constructivo» entre el TS y el TC

del que se hablaba en la STS de 20 de junio de 2006 se ha tornado en una
victoria del TS, por vía gubernamental y parlamentaria, y en una derrota
del TC. Ganan las relaciones internacionales del Estado español y pierde
la justicia universal, pues el gobierno español no ha sido capaz de sopor-
tar la presión internacional que ha supuesto la aplicación judicial de la
doctrina sentada por la STC 237/2005 sobre el principio de jurisdicción
universal. Según creo, los gobiernos españoles han venido mostrando su
fortaleza con el mantenimiento del principio de jurisdicción universal ab-
soluto que plasmaba el art. 23.4 LOPJ desde su aprobación, esencialmente
frente a las dictaduras latinoamericanas. Pero, en los últimos años, tras la
STC 237/2005, cuando ha tenido que enfrentarse a graves violaciones de
los derechos humanos cometidas por países poderosos, como China, Israel
y EE. U U., el gobierno español y la mayoría de partidos políticos muestran
su debilidad estableciendo tal cúmulo de requisitos que en la práctica su-
pone la derogación tácita del principio de justicia universal. De modo que
podemos concluir afirmando que la reforma del art. 23.4 LOPJ de 3 de
noviembre de 2009, es la crónica de la muerte del principio de jurisdic-
ción universal anunciada por la STS de 25 de febrero de 2003 en el «caso
Guatemala».
VI. EPfLOGO
La «reforma» del art. 23.4 LOPJ de 2009 será aplicable a los casos judi-
ciales que estén en curso en la actualidad, dado que se trata de una norma
de carácter procesal no sujeta a la irretroactividad de la ley penal. Pero, in-
cluso, aunque se considerara de naturaleza penal, que no lo es, se aplicaría
la excepción de la retroactividad de la ley penal más favorable. Lo dicho
significa que los procesos ya iniciados en la AN y pendientes de resolución
(6) Vid. al respecto, BLANCO CORDERO, «Sobre la muerte de la jurisdicción universal», RGDP 12
(2009); CHINCHÓN ÁLVAREZ, •Análisis formal y material de la reforma del principio de juris-
dicción universal en la legislación española: de la "abrogación de facto" a la "derogación
de iure"•, LL núm. 7211, 6 de julio de 2009; DEL CARPIO DELGADO, cEI principio de justicia
universal en España tras la reforma de 2009», U núm. 7307, 21 de diciembre de 2009.
©LA LEY 703

en los que no se cumplan con las nuevas exigencias legales establecidas en

dicho precepto serán sobreseídos(7). En definitiva, el genocidio del pueblo
maya denunciado en el «caso Guatemala» ha recorrido un largo y tortuoso
camino judicial que a la postre se resolverá con un auto de sobreseimiento
por no existir un punto de conexión directo con intereses nacionales, según
el pronunciamiento mayoritario de la STS 25 de febrero de 2003. Salvo
que se adopte el criterio de la minoría mostrado en el voto particular y que
podría encajar en el tercer punto de conexión impuesto por la reforma, re-
ferido a algún otro «vínculo de conexión relevante con España». Ahora será
de nuevo la Audiencia Nacional la que tenga que pronunciarse.
(7) Así, vid. BLANCO CORDERO, RGDP 12 (2009), págs. 14 ss.; CHINCHÓN ÁLVAREZ, LL núm. 7211
de 6 de julio de 2009, pág. 14.
704 ©LA LEY

38
CASO URRALBURU<*>
Ru1z DE ERENCHUN ARTECHE, Eduardo

Profesor Asociado de Derecho Penal. Universidad de Navarra
SUMARIO:
l. INTRODUCCIÓN
11. PRECEDENTES Y POSICIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO
111. RELEVANCIA JURISPRUDENCIAL DEL CASO
IV. CONSIDERACIONES CRÍTICAS
Entre 1989 y 1991, el Presidente del Gobierno de Navarra, Gabriel

Urralburu, el Consejero de Obras Públicas, Antonio Aragón junto con
Jorge Esparza y Luis Roldán, crearon una trama destinada a conseguir
de las empresas adjudicatarias de obras públicas de la Comunidad
Foral de Navarra una comisión por cada obra adjudicada. Para la se-
gunda legislatura, la primera decisión de los Sres. Urralburu y Aragón
es cambiar el sistema de subasta por el de concurso, dado que, por
el acuerdo entre ambos y con los señores Roldán y Esparza de recibir
dinero por adjudicación de obra pública en Navarra al llevar este
sistema un mayor grado de discrecionalidad en la concesión, ello su-
pone una más fácil ocultación frente a terceros en la designación,
previamente elegida, del concursante, lo que se hace saber a las em-
(*) Sentencia del Tribunal Supremo 20/2001, de 28 de marzo.
705
©LA LEY
presas licitadoras, que deberán pagar un precio por ello, previamente

acordado, en relación con el importe de la obra, el que, en la mayor
parte de los casos, se dispone en un 5% del mismo, aunque no en to-
dos los supuestos, rondando otras veces tal porcentaje, o bajándolo a
otro inferior (1,2%) e incluso superándolo abiertamente (11 %), como
posible maniobra de distracción para caso de existir alguna investiga-
ción en los procedimientos de adjudicación y tratando de revestir a
éstos de las formalidades legales establecidas, pero siempre haciendo
un uso, deliberadamente buscado, de una excesiva discrecionalidad,
a los fines indicados.
Para ocultar los incrementos patrimoniales derivados de las comi-

siones percibidas, los dos primeros se valieron de sendas sociedades
limitadas en las que figuraban sus esposas como titulares, intervinien-
do en la trama diversas sociedades patrimoniales interpuestas por los
otros dos acusados Sres. Roldán y Esparza.
El importe de las comisiones percibidas de las empresas a cam-

bio de la adjudicación no fue declarado por ninguno de los dos en
sus respectivos impuestos sobre la renta de las personas físicas, ge-
nerándose una cuota descubierta por parte de Gabriel Urralburu de
37.892.715 ptas. (ejercicio 1990) y 29.911.054 ptas. y de 26.109.243
ptas. (ejercicio 1991) por parte de Antonio Aragón<lJ.
l. INTRODUCCIÓN
Los anteriores hechos son una versión sumamente resumida de los que
dieron lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo español de 28 de marzo de
2
2001 <i conocida, doctrinal y jurisprudencialmente, como caso Urralburu.
(1)
Téngase en cuenta que, al tiempo de comisión de los hechos, la cuantía típica del delito
fiscal era de 5 millones de pesetas (art. 349 del CP/1973) que se incrementó a 15 millo-
nes de pesetas (aproximadamente, unos 90.000 euros) por LO 6/1995, de 29 de junio y
LO 10/1995, de 23 de noviembre, que aprobó el nuevo Código Penal (art. 305).
(2) Sentencia 20/2001 (ponente, Conde-Pumpido Tourón).
706
©LA LEY
38. Caso Urralburu
La Audiencia Provincial de Navarra condenó a los dos acusados< 3 J como

autores de un delito continuado de cohecho del art. 420 del CP, a las pe-
nas de 4 años de prisión (3 años y 8 meses en el caso de Antonio Aragón),
multa de 600 millones de pesetas e inhabilitación especial por 9 años.
Igualmente les condenó como autores de dos delitos contra la Hacienda
Pública (un delito en el caso de Antonio Aragón) a la pena de 3 años y 6
meses de prisión y multa de 90 millones de pesetas por cada delito. Las es-
posas fueron condenadas, como encubridoras del delito de cohecho -no
existió ninguna acusación por delito fiscal frente a ellas-, a la pena de 3
años de prisión.
El Tribunal Supremo, confirmando las condenas por el delito de cohe-

cho, absuelve a los acusados de los delitos fiscales y considera a las esposas
cooperadoras necesarias del delito de cohecho por lo que les condena a la
misma pena de 3 años de prisión añadiendo una pena de 300 millones de
pesetas de multa.
La relevancia, por lo demás, de este caso reside en que se trata de la

primera sentencia en la que el Tribunal Supremo ofrece criterios para deter-
minar los supuestos en que resulta compatible el delito fiscal con el delito
cuyas ganancias no se han declarado a la Hacienda Pública. Sintéticamen-
te, la tesis que sigue el Tribunal Supremo y que fundamenta el resultado
absolutorio es la existencia de un concurso de normas entre el delito fiscal
y el delito previo que da origen a los incrementos patrimoniales de tal for-
ma que no es posible una condena por ambos delitos si se cumplen una
serie de requisitos que más adelante expondré. La cuestión se reduce a
determinar si hay que declarar o no a la Hacienda Pública los ingresos que
proceden de una actividad delictiva<4i.
(3) El resto de condenas a los demás acusados y responsables civiles son irrelevantes a los
efectos que aquí interesan.
(4) Sobre el deber de tributar por los ingresos ilícitos, en general, y sobre el caso Urralburu,
en particular, dr. APAR100 PÉREZ, El delito fiscal a través de la jurisprudencia, Pamplona,
1997; lo., «El tratamiento fiscal de actividades ilícitas y fondos de origen ilegal•, Cróni-
ca Tributaria 1995 (núm. 76), págs. 9-12; S. BAOGALUPO, «Delito fiscal y tributación de
ganancias ilícitamente obtenidas•, LL núm. 5394, 11 de octubre de 2001; EAo., Ganan-
cias ilícitas y Derecho penal, Madrid, 2002; CAsrRo MORENO, Efusiones fiscales atípicas,
Barcelona, 2008; CH1co DE LA (AMARA, «La tributación de los actos ilícitos•, Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1996, núm. extraordinario 20, Es-
tudios de Derecho Financiero y Tributario: homenaje al profesor Fernando Vicente-Arche
©LA LEY 707

11. PRECEDENTES Y POSICIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO

La primera resolución que se dictó en España sobre esta cuestión fue
la Sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de noviembre de 1994, en
el conocido como caso Nécora. Esta estableció la compatibilidad entre
un delito que generaba unos ingresos económicos (receptación) y el de-
lito fiscal derivado de la no tributación de esos ingresos ante la Hacienda
Pública. El argumento principal fue la infracción del principio de igualdad
que supondría otorgar un tratamiento fiscal más favorable a quien viola el
derecho que a quien lo respeta. Se señalaba textualmente en dicha resolu-
ción que «el principio de igualdad ante el impuesto prohíbe un tratamiento
fiscal más favorable a quien viole el derecho que a quien lo respete, care-
ciendo de todo sentido que, mientras que una persona que tenga beneficios
lícitos, por ocultarlos a la Hacienda sea sancionada por un delito fiscal,
otra, receptora de beneficios de ilícita procedencia, no pueda ser castigada
por la comisión de dicha figura delictiva, pudiendo además materializarse
con tales beneficios inversiones diversas que a su vez van a producir nue-
vos beneficios, y si se optare por la no tributación del dinero producido
por la actividad económica ilegal, se estaría estableciendo una barrera que
haría prácticamente imposible introducir la fiscalidad en esta cadena de
inversiones». La Sentencia fue confirmada por el Tribunal Supremo en su
resolución de 7 de diciembre de 1996, en lo que se refiere a la condena
por el delito fiscal pero sin entrar a analizar directamente el problema de la
compatibilidad ya que se absolvió a los acusados del delito de receptación.
Domingo, págs. 73-98; CHOCLÁN MoNTALvo, El patrimonio criminal. Comiso y pérdida de

la ganancia, Madrid, 2001; FALCÓN v TELLA, «La exclusión de las conductas antijurídicas
en la delimitación del hecho imponible del IVA. STJCEE de 6 de diciembre de 1990»,
Impuestos, 1991 (1); lo., «La posibilidad de gravar los hechos constitutivos de delito»,
Quincena Fiscal 11 (julio de 1998); GALARZA, La tributación de los actos ilícitos, Pamplo-
na, 2005; RAMfREZ GóMEz, El principio ne bis in idem en e/ ámbito tributario. Aspectos
sustantivos y procedimentales, Madrid, 2000; Ru1z DE ERENCHUN ARTECHE, «Ganancias de
origen (ilícito) delictivo y fraude fiscal», en S1LvA SANCHEZ (dir.), ¿Libertad económica o
fraudes punibles? Riesgos penalmente relevantes e irrelevantes en la actividad económi-
co-empresarial, Madrid, 2003, págs. 207-262 [=Revista de Derecho Financiero y de Ha-
cienda Pública, 2002 (núm. 265), págs. 577-640; lo., «¿Hay que declarar a la Hacienda
pública los ingresos delictivos?», Revista Aranzadi Doctrinal 6 (2009)]; S1MóN AcosTA, voz
«Tributo», Enciclopedia Jurídica Básica, vol. IV, Madrid, 1995; S1MóN AcosTA, El delito de
defraudación tributaria, Pamplona, 1998 y SOLER RocH, «La tributación de las actividades
ilícitas», CREDF 1995 (núm. 85).
708 ©LA LEY

38. Caso Urralburu
El fundamento del principio de igualdad fue acogido por algún autor'5 ), si

bien la doctrina mayoritaria lo excluye!6l en la medida que no se trata de
situaciones idénticas.
La segunda sentencia sobre esta materia fue la Sentencia del Tribunal

Supremo de 21 de diciembre de 1999m, en el conocido como caso Roldán.
Condenado Luis Roldán por delitos de estafa, cohecho y malversación de
caudales públicos, recurrió en casación alegando fundamentalmente la
prohibición de non bis in ídem. El TS razonó que «Conviene precisar, para
concretar estrictamente nuestra doctrina al supuesto ahora enjuiciado, que
en el caso actual no nos encontramos ante una resolución que sanciona
penalmente un mismo hecho desde dos perspectivas diferentes como su-
cedería en el caso de una actuación delictiva concreta que se sancionase
como tal y asimismo como ocultación a la Hacienda Pública del provecho
obtenido. Por el contrario, en el supuesto actual la sanción por los delitos
contra la Hacienda Pública se fundamenta en la defraudación derivada de
formular declaraciones negativas, con reclamación de devolución, por par-
te de quien disfrutaba de un enorme patrimonio inmobiliario y mobiliario
oculto, así como de unos inmensos ingresos obtenidos de una amplia plu-
ralidad de fuentes, en parte lícitas, en parte directamente ilícitas, en parte
(5) Cfr. SoLER RocH, «La tributación», CREDF 1995 (núm. 85), pág. 10: «todos (pero sólo los
ciudadanos honrados) contribuirán al sostenimiento público de acuerdo con su capaci-
dad económica>, calificándolo de «discriminación intolerable• y •agravio comparativo»
(pág. 21 ). Parece argumentar en términos similares, BERL1R1, Principios de Derecho Tribu-
tario, vol. 11, págs. 338-339: «Muy a menudo una actividad ilegítima rinde más que una
actividad legalmente ejercitada, lo que significa que, en igualdad de capacidad y de
trabajo, la primera da una renta de cien, mientras la segunda la da sólo de ochenta o de
cincuenta, e incluso de diez[ ... ]>.
(6) Vid. S. BACIGALUPO, por ejemplo, critica la «receptación> del Estado desde la perspectiva
de la igualdad: e En efecto, si el Estado, aunque sea bajo el pretexto de respetar el prin-
cipio de igualdad, considera que las ganancias derivadas del delito deben quedar some-
tidas a los deberes del art. 31 de la Constitución, debería explicar qué diferencia existe
entre su pretensión y la receptación o el blanqueo de capitales realizados por cualquier
ciudadano> («Delito fiscal y tributación>, LL núm. 5394, 11 de octubre de 2001, pág.
3 y Ganancias ilícitas, pág. 22), destacando que clos defensores de la imposición del
deber de tributar por las ganancias provenientes de un delito basada en el argumento
de la igualdad deberían explicar cómo se explica que el Estado pueda satisfacer dicha
igualdad mediante la comisión de delitos graves> (LL núm. 5394, 11 de octubre de 2001,
nota 15 y Ganancias ilícitas, nota 24).
(7) Ponente, Conde-Pumpido Tourón.
©LA LEY 709

indirectamente ilícitas, es decir, procedentes de la reinversión de ganancias

ilícitas y en parte procedentes de actividades, que podrían haber sido ilíci-
tas pero no han sido enjuiciadas en este proceso, realizadas en una época
anterior a los períodos fiscales analizados».
Rechazada la posibilidad de la existencia de un concurso de normas por
parte del Tribunal Supremo, en el año 2001 tuvo la oportunidad de exa-
minar unos hechos de características muy similares en el caso Urralburu.
En esta Sentencia el Tribunal Supremo se refiere a las dos cuestiones más
controvertidas en este ámbito. Por un lado, si el hecho de no declarar a la
Hacienda pública estaría amparado por el derecho a no declarar contra
uno mismo y a no confesarse culpable y, por otro, si es o no compati-
ble una previa condena por un delito que genera unos ingresos que n.o se
declaran.
Respecto al derecho a no declarar y a no confesarse culpable el TS rei-

tera la doctrina que ya había establecido en el caso Roldán rechazando
que dicho derecho fundamental pueda configurarse como una causa que
justifique la defraudación fiscal(ªl.
En lo que se refiere a la compatibilidad, el TS establece la existencia de
un concurso de normas entre el delito de cohecho y el delito fiscal siempre
que concurran tres requisitos, matizando la doctrina que había establecido
dos años antes y absuelve -como hemos señalado- a los dos acusados de
los delitos fiscales al considerar que las ganancias provenían directamente
de los hechos que resultaban constitutivos de un delito de cohecho.
Los requisitos son los siguientes:
En primer lugar, que los ingresos que generen el delito fiscal procedan
de modo directo e inmediato del delito anterior. Cuando no suceda así y
nos encontremos ante ingresos de una pluralidad de fuentes o que sólo
de manera indirecta tengan un origen delictivo porque los beneficios del
delito han sido reinvertidos y han dado lugar a nuevas ganancias, no cabe
apreciar el concurso normativo (doctrina aplicada en el caso Roldán).
(8) STS de 28 de marzo de 2001, FD 23.º.
710
©LA LEY
38. Caso Urralburu
En segundo lugar, que el delito inicial sea efectivamente objeto de con-

dena. Cuando no suceda así, por prescripción, insuficiencia probatoria u
otras causas, debe mantenerse la sanción por delito fiscal, dado que el
desvalor de la conducta no ha sido sancionado en el supuesto delito fuente
(doctrina aplicada en el caso Nécora, en el que se mantiene la condena
por delito fiscal respecto de ingresos supuestamente derivados de recep-
tación, precisamente porque «por estimación de otros motivos de estos
mismos recursos, hemos acordado absolver del delito de reaceptación»).
En consecuencia, los delitos fiscales deducidos de incrementos patrimo-
niales que podrían tener origen delictivo deben ser en todo caso objeto de
investigación y acusación, como delito contra la Hacienda pública pues
solamente si el delito del que proceden los ingresos es finalmente objeto de
condena podrá absorber las infracciones fiscales, pero si no lo es por cual-
quier causa, los delitos fiscales deberán ser autónomamente sancionados.
La procedencia ilícita de los bienes no puede constituirse en un beneficio
o privilegio para el defraudador.
En tercer lugar, que la condena penal del delito fuente incluya el comiso
de las ganancias obtenidas en el mismo o la condena a su devolución co-
mo responsabilidad civil.
111. RELEVANCIA JURISPRUDENCIAL DEL CASO
La tesis del concurso de normas o de leyes ha sido aceptada y seguida

tanto por el propio Tribunal Supremo como por las Audiencias Provinciales
que se han pronunciado sobre la cuestión.
Así, la SAP de Granada de 24 de junio de 2005 desestima el recurso de
apelación del Abogado del Estado que solicitaba la condena por cuatro deli-
tos fiscales, al estimar que la previa condena por un delito de contrabando y
el correspondiente comiso determinaba la concurrencia de los requisitos de
la doctrina del caso Urralburu. La STS de 15 de septiembre de 2005 deses-
timó el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado que pre-
tendía la condena por un delito fiscal por impago de la cuota tributaria que
se derivaba de los incrementos patrimoniales procedentes de unos hechos
calificados como constitutivos de un delito de apropiación indebida.
Por su parte, la SAP de Córdoba de 21 de noviembre de 2006 recoge
la doctrina anterior para confirmar una condena por delito fiscal ya que
©LA LEY 711

en ese caso concreto no había ninguna condena por un delito previo ge-
nerador de los ingresos, rechazando de la misma forma que la ocultación
de los ingresos pudiera estar en alguna medida justificada por el derecho
fundamental a no declararse culpable y a no declarar contra sí mismo. La
SAP de Barcelona de 12 de febrero de 2008 reconoce la vigencia de dicha
doctrina, si bien alcanza la solución absolutoria por otra serie de razonadas
consideraciones. También la STS de 30 de octubre de 2008 reitera la doc-
trina ante los recursos del Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado pese al
sugerente argumento del Ministerio Fiscal de que la condena por el delito
previo no era firme. El TS responde -además de que la anterior condena
si ha devenido firme- que «no se encuentra razón para sostener que la
normal demora en ser dictada la sentencia confirmatoria de la condena, en
un recurso de casación, haya de ser ponderada en contra de los acusados
para excluir el caso del supuesto contemplado por la jurisprudencia que
les favorece, lo que será contrario a la seguridad jurídica que proclama el
art. 9 .3 CE».
IV. CONSIDERACIONES CRÍTICAS

Es preciso reconocer el indudable acierto del Tribunal Supremo al esta-
blecer que la inexistencia del deber de contribuir con la Hacienda pública
no se puede fundamentar en el pretendido derecho a no declarar contra
uno mismo y a no confesarse culpable. La aplicación de este principio es
uno de los principales argumentos de quienes defienden la no tributación
de los beneficios o ganancias de carácter ilícito!9l. Ningún contribuyente
podría ser sancionado por no haber declarado las rentas ilícitas ya que
establecer dicha obligación supondría vulnerar el derecho a no declarar
contra uno mismo. La posible colisión del deber de tributar las ganancias
ilícitas con el derecho a no declararse culpable parte ineludiblemente de la
existencia del deber de tributar. Y esa es precisamente la cuestión objeto de
(9) Sobre esta cuestión, más ampliamente, R1ses R1ses, «El derecho a no declarar contra sí
mismo en el ámbito penal tributario: reflexiones a la luz de la jurisprudencia norteame-
ricana», CREDF 2000 (núm. 105), págs. 105-119. Sobre la jurisprudencia del TEDH en
esta materia, cfr. SoLER RoCH, «La tributación», CREDF 1995 (núm. 85), pág. 30; CH1co
DE LA (AMARA, «La tributación», RFDUC, 1996, págs. 91-93 y S. BACIGALUPO, Ganancias
ilícitas, págs. 26-28. Vid. también Ru1z DE ERENCHUN ARTECHE, en ¿Libertad económica o
fraudes punibles?, 2003, págs. 227-234.
712 ©LA LEY

38. Caso Urralburu
discusión. Sólo si se entiende que las rentas ilícitas están sujetas a tributa-
ción, puede abordarse la incidencia de este principio. Conviene distinguir
la proyección formal y material del principio. La primera se halla recogida,
fundamentalmente, en el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y
surge desde el momento en el que a un ciudadano se le imputan hechos
que revisten caracteres de delito. Y significa que quien no declara, no con-
testa a alguna de las preguntas que se le formulan o incluso quien falta a
la verdad en su declaración, no puede ser objeto de ninguna sanción. En
su vertiente material la cuestión podría plantearse en un doble plano: por
un lado, si el incumplimiento del deber de tributar resulta justificado por el
derecho a no confesarse culpable; por otro lado, de no resultar justificado,
si puede excluirse la sanción sobre la base de la inexigibilidad de otra con-
ducta. Entiendo que la respuesta a ambas cuestiones es negativa, sin perjui-
cio de la incidencia que el derecho a no declarar contra uno mismo pue-
da tener en el derecho tributario. Las dificultades que presenta la colisión
entre el deber de contribuir y el derecho a no declarar contra uno mismo
han sido puestas de manifiesto por diversos autores, si bien con relación a
la obtención de la prueba 00i. El aspecto nuclear de la cuestión reside en la
imprescindible distinción entre la diferente naturaleza de los dos deberes
que -en lo que aquí interesa- coexisten en el ámbito tributario: por un
lado, el deber de contribuir al sostenimiento del gasto público, mediante
la correspondiente tributación y, por otro, el deber de colaborar con la Ad-
ministración tributaria en determinadas circunstancias. El incumplimiento
de cualquiera de los deberes tiene como consecuencia la aplicación de su
correspondiente sanción. Así, por ejemplo, constituye una infracción grave
«dejar de ingresar dentro de los plazos reglamentariamente señalados, la
totalidad o parte de la deuda tributaria (... )», mientras que constituye una
infracción simple «la resistencia, excusa o negativa a las actuaciones de
la Administración tributaria ya sea en fase de gestión, inspección o recau-
dación». El derecho a no declarar contra uno mismo podrá afectar, en su
caso, a la infracción de los deberes de colaboración° 1i existentes y no al
(10) Por todos, dr. DfEZ-PICAZO G1MÉNEZ, «Art. 24: garantías procesales», en ALZAGA V1LLAAMIL
(dir.), Comentarios a la Constitución española, t. 111, Madrid, 1996, págs. 106-11 O.
(11) Cfr. COLLADO YuRRITA, La actuación de la inspección financiera y tributaria en la instrucción
del proceso por delito fiscal, Valencia, 1996, págs. 130-135, con una completa recopila-
ción de las normas que regulan los diferentes deberes así como de trabajos relacionados
con la materia (vid. ibidem, nota 174).
©LA LEY 713

deber de tributación. Puede entrar en conflicto-y de hecho lo hace- con

los deberes de colaboración con la Administración tributaria o de justicia.
Y el conflicto se plantea en los siguientes términos: en primer lugar, si la
negativa o resistencia a facilitar información, puede ser objeto de sanción
en la medida que colisiona con el derecho a no declarar; en segundo lugar,
si la negativa puede ser objeto de valoración como uno de los indicios que
permitan construir la prueba (indiciaria) en la que fundamentar una san-
ción administrativa o incluso penal y, en tercer lugar, si la prueba directa
obtenida bajo la amenaza de una sanción es o no una prueba lícita.
En definitiva, el derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesar-

se culpable nunca podrá determinar la inexistencia del deber de contribuir.
Como gráficamente señala BACJGALUPO SAGGESE, «el derecho a no declarar
contra sí mismo en absoluto puede convertirse en un «derecho» a cometer
un delito»n 2i.
Ahora bien, la cuestión más trascendente es la que afecta a la doctrina

del concurso de normas ya que es preciso analizar si realmente existe un
concurso de normas o, por el contrario, faltan los presupuestos jurídicos pa-
ra la apreciación de un deber de contribuir o -si se prefiere- de declarar
a la Hacienda Pública los ingresos derivados de un hecho delictivo.
El concurso de leyes supone la existencia de dos normas aplicables a un

mismo hecho. Y en muchos de los casos en los que los Tribunales aplican
la doctrina del caso Urralburu esto no sucede por dos razones.
En primer lugar, porque no nos encontraríamos ante un único hecho

sino, en todo caso, ante dos hechos perfectamente diferenciables: la per-
cepción de dádivas a cambio de un acto injusto (cohecho) o la apropiación
indebida de bienes ajenos, por un lado, y la no declaración a la Hacienda
Pública de los ingresos (infracción -administrativa o penal- de carácter
fiscal), por otro lado.
En segundo lugar, porque antes de proceder a anal izar la relación exis-

tente entre los dos hechos, es preciso decidir si concurren los requisitos o
presupuestos del segundo de los hechos. Es decir, si existe o no la obliga-
(12) Cfr. S. BACIGALUPO, «Delito fiscal y tributación», lL núm. 5394, 11 de octubre de 2001,
pág. 7, nota 65 y EAD., Ganancias ilícitas, pág. 115, nota 193.
714
©LA LEY
38. Caso Urralburu
ción de tributar por los ingresos de tal naturaleza. La prohibición del bis in
ídem permite explicar por qué no se sanciona a quien defrauda mediante
la no tributación de las ganancias ilícitas, pero no permite explicar la exis-
tencia del deber (de tributar) por cuya infracción se aplica (o no) la sanción.
Por tanto, decidir no sancionar sobre la base del non bis in ídem implica
reconocer la existencia de un deber y su infracción. Todo concurso de nor-
mas exige la existencia de dos normas (deberes) aplicables.
La tesis del concurso de normas presenta una seria objeción. Prescinde

de la ausencia de capacidad económica (fundamento de la tributación) del
autor del hecho delictivo del que provienen las ganancias. Y es el princi-
pio de la capacidad económica el que determinará la existencia o no del
deber13 l. En efecto, quien obtiene 100 millones de euros mediante el robo,
la estafa, la extorsión, la apropiación indebida o el tráfico de drogas, no
puede ser bajo ningún concepto tenido por propietario de dicha cantidad.
Su legítimo propietario será la víctima del delito o el Estado a través del
decomiso. El Tribunal Supremo intuye que no debe tributar por esa clase de
ganancias pero al declarar la existencia de un concurso de normas declara
que la norma del delito fiscal es aplicable y que por ello hay que tributar.
La solución a la que ha llegado el Tribunal Supremo de declarar la inexis-

tencia del delito fiscal siempre que, entre otros, concurra el requisito de
que la condena penal del delito fuente incluya el comiso de las ganancias
obtenidas en el mismo o la condena a su devolución como responsabili-
dad civil, desconoce un hecho esencial como lo es que la acción civil es
perfectamente disponible por su titular, a diferencia del decomiso que tiene
carácter imperativo.
Pensemos en un ejemplo. El administrador de una sociedad hace suyos

5 millones de euros que los esconde debajo del colchón. Es descubierto,
juzgado, acusado y condenado, como autor de un delito de apropiación
indebida (o administración desleal) a una pena de prisión (por ejemplo de
cinco años). Como quiera que el administrador no declaró a la Hacienda
Pública la tenencia de los 5 millones debajo del colchón, el Ministerio Fis-
cal y la Abogacía del Estado -siguiendo las instrucciones del Tribunal Su-
(13) Sobre esto, más ampliamente, Ru1z DE ERENCHUN ARTECHE, en ¿Ubertad económica o frau-
des punibles?, 2003, págs. 235 a 260. Vid., en el mismo sentido, (ASTRO MORENO, Efusio-
nes fiscales, 2008, págs. 130-140.
©LA LEY 715

premo- le acusan de un delito fiscal. De esta forma, se cumplirían los dos

primeros requisitos del TS pero el tercero exige que la condena incluya el
decomiso o la devolución como responsabilidad civil. Es obvio que en un
delito de apropiación indebida no cabe el decomiso. Pero la acción civil es
perfectamente disponible. La víctima puede reservarse las acciones civiles
por lo que -con la tesis del TS- debe condenarse por un delito fiscal, ya
que no se ha condenado a la devolución. Es más, lo anterior supone que
el perjudicado va a decidir si el acusado es condenado por uno o por dos
delitos.
El Tribunal Supremo debe corregir la tesis establecida en el caso Urral-

buru y adaptarla al principio de capacidad económica, de tal forma que no
exista el deber de tributar por aquellas ganancias, ingresos o beneficios que
proceden de una actividad de carácter ilícito para la que el ordenamiento
jurídico -y no sólo el Derecho penal- dispone la aplicación de una con-
secuencia jurídica que determine la ausencia de capacidad económica.
En definitiva, el caso Urralburu ha supuesto un punto de inflexión funda-

mental en el tratamiento de la coexistencia de delitos que generan ingresos
que no se declaran a la Hacienda Pública, estableciendo una tesis que
solventa satisfactoriamente una gran parte de casos, pero cuya fundamen-
tación debiera ser revisada en un futuro.
716 ©LA LEY

39
CASO FRANZESE<*>
FoRNASARI, Gabriele
Professore Ordinario di Diritto Pena/e. Universitá degli Studi di Trento
CoRN, Emanuele
Becario de investigación en Derecho Penal. Universitá degli Studi di Trento
SUMARIO:
11. RAZONES DE INTERÉS DEL CASO Y POSTURA DE LA JURISPRU-
DENCIA ANTES DE LA SENTENCIA FRANZESE
111. TESIS DE LA SENTENCIA
IV. DISCUSIÓN GENERADA POR LA SENTENCIA FRANZESE
V. LAS LUCES MARCADAS POR LA SENTENCIA FRANZESE Y SUS
DESAFÍOS
Pasquale Castellone ingresó en el reparto de cirugía de emergencia

del hospital principal de Nápoles el 4 de abril de 1993 sufriendo de
un fuerte dolor en el abdomen.
(*) Sentencia de la Corte di Cassazione, Sezioni Unite Penali, de 1Ode julio de 2001. Los
dos autores son responsables y comparten todo el contenido de este artículo; sin embar-
go, la redacción de los párrafos se realizó de esta forma: Gabriele Fornasari, párrafos 11 y
111; Emanuele Corn, párrafos introductorio, I, IV y V.
©LA LEY
717
¡¡
111
~
El señor Castellone fue operado el día siguiente porque la diagno-

sis había mostrado una perforación de un tramo de intestino. Los mé-
dicos no consiguieron entender la causa de la patología (no común).
Los resultados de los exámenes de la sangre realizados después de la
operación quirúrgica siguieron siendo preocupantes y se prescribió
una terapia antibiótica a amplio espectro y el asesoramiento de un
médico internista que, sin embargo, no se realizó nunca.
El 9 de abril el señor Castellone fue trasladado en la XVI división

quirúrgica dirigida por el doctor Salvatore Franzese.
El señor Castellone siguió la terapia antibiótica y la fiebre desapa-

reció desde el día 12 sin que él sufriera otros exámenes. Esta terapia
fue interrumpida el 14 de abril por el doctor Franzese, que hizo rea-
lizar un nuevo examen de la sangre que mostró una gravísima neu-
tropenía (disminución del número de los granulocitos neutrófilos, o
neutrófilos, uno de los cinco tipos de glóbulos blancos en la sangre
periférica); a pesar de esto, el 17 de abril dio de alta al paciente esti-
mándole «en vía de cura» sin prescribir nada.
El 19 de abril el señor Castellone sufrió nuevamente de dolores en

el abdomen y fue hospitalizado el día siguiente. El 21 de abril, fue
operado por medio de una laparotomía para el drenaje de micro-abs-
cesos múltiples. El parte médico micro-biológico indicó la presencia
de una infección de clostridium septicum.
El 22 de abril el señor Castellone fue operado por tercera vez,

muriendo después de la intervención a causa de una infección ab-
dominal por clostridium septicum, una bacteria anaerobia no muy
agresiva, que sin embargo se propaga con facilidad cuando el orga-
nismo humano es debilitado e inmunodeprimido por graves formas
de neutropenia causando anemia grave y hemólisis.
El juez de primer grado por medio de prueba testimonial y médico legal

indicó la neutropenia como inmediato antecesor causal de la agresión del
c/ostridium y del proceso que provocó la muerte del paciente. El mismo juez
718 ©LA LEY

39. Caso Franzese
excluyó que la primera intervención quirúrgica para suturar la perforación

de intestino tuviera alguna relación con la muerte del señor Castellone.
El juez de primer grado fijó la atención sobre el hecho de que no se ha-

bía realizado el asesoramiento del especialista requerido, que los resultados
de los exámenes de la sangre habían sido subestimados y que el paciente
a pesar de su situación había recibido simplemente una terapia antibióti-
ca genérica. El juez estimó que, si las causas de la patología se hubiesen
diagnosticado correctamente y si se hubiese curado de forma adecuada la
neutropenia, la evolución mortal de la infección de c/ostridium septicum
no habría tenido lugar y el resultado de la enfermedad del señor Castellone
habría sido favorable «con alto grado de probabilidad lógica o credibilidad
racional».
El juez definió con precisión la posición apical del doctor Franzese con
respecto a su división hospitalaria y reconoció precisas notas de impruden-
cia e impericia en los comportamientos omisivos del médico y en el hecho
de dar de alta anticipadamente al paciente.
El juez concluyó afirmando la responsabilidad del médico por homi-

cidio imprudente (arts. 40 apartado 11 y 589 CP it.)n>. El juez de segundo
grado confirmó la decisión.
La cuarta sección de la Corte di Cassazione (Tribunal Supremo), en-

cargada de decidir como último recurso procesal, remitió el juicio a las
Sezioni Unite<2> en consideración al hecho de que se debía aclarar el des-
encuentro en la jurisprudencia de la misma Corte di Cassazione acerca
(1) Art. 40 apartado 11 CP it.: «No impedir un resultado, que se tiene la obligación jurídica
de evitar, equivale a ocasionarlo».
Art. 589 apartado 1CP it.: cEI que por imprudencia causare la muerte de otro será casti
gado con la pena de reclusione de seis meses a cinco años».
(2) Corte di Cassazione, Sezioni Unite Penali, Sentencia de 1O de julio de 2002, pres. Mar-
vulli; est. Canzio; ric. Franzese; publicada integralmente en la revista JI Foro Italiano
2002, 11, pág. 601; y en RIDPP 2002, pág. 1133. El Regio Decreto, 30 de enero de 1941,
núm. 12 in materia di ordinamento giudiziario establece (arts. 65-67) que la Suprema
Corte di Cassazione se divide en Sezioni y se compone por un Primo Presidente, por los
presidentes de las diferentes secciones y por los Consiglieri. El Primo presidente preside
las audiencias de las Sezioni Unite. Toda sección de la Corte di Cassazione juzga por me-
dio de cinco jueces. Las Sezioni Unite trabajan por medio de nueve jueces seleccionados
en cada caso entre los jueces de las secciones civiles o penales.
©LA LEY 719

de la reconstrucción del nexo causal entre conducta omisiva y resultado,

con particular atención a la materia de la responsabilidad profesional del
médico-cirujano.
11. RAZONES DE INTERÉS DEL CASO Y POSTURA DE LA JURISPRU-

DENCIA ANTES DE LA SENTENCIA FRANZESE
La razón por la que las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione fueron
encargadas del caso se explica con facilidad.
Desde hace varios años -ya más de diez- las cuestiones relativas a
la relación causal entre conducta omisiva y resultado eran objeto de un
intenso debate en la doctrina penal italiana, con considerables repercusio-
nes en la actividad jurisprudencia!, sobre todo, con respecto al sector de la
responsabilidad del médico.
Aquí no importa tanto analizar la parte más teórica de aquella discusión

(que se centraba en el problema de si se trata efectivamente de causalidad,
como en el caso del delito comisivom, o en cambio de un equivalente
normativo, no pudiéndose suponer una causalidad que prescinda de una
conducta activa)(4l, sino aquella, con consecuencias prácticas inmediatas y
con incidencia específica sobre el caso del que se trata, de los criterios de
comprobación del nexo entre omisión y resultado.
En 2002, cuando las Sezioni Unite fueron llamadas a decidir, el panora-
ma de los puntos de vista dibujaba un cuadro muy inseguro, hasta el punto
de que entre las mismas Secciones de la Corte di Cassazione había impor-
tantes divergencias en la interpretación del problema.
Esquematizando la situación de aquel tiempo, se destaca que había cua-

tro diferentes tendencias interpretativas(5l.
(3) Así, por todos, SrELLA, en «La nozione penalmente rilevante di causa», RIDPP 1988, pág.
1249; M. ROMANO, en Commentario sistematico del codice pena/e, vol. 1, 3.ª ed., Milán,
2004, pág. 376.
(4) En este sentido, ex plurimis, GRASso, /1 reato omissivo improprio, Milán, 1983, pág. 384;
F1ANDAc:AI Musco, Diritto pena/e. Parte genera/e, 6.ª ed., Bolonia, 2009, pág. 599.
(5) Se sigue el esquema de análisis marcado por D' ALESSANDRO, en DoLC1Nl!MARINucc1, Codice
pena/e commentato, vol. 1, 2.ª ed., Milán, 2006, sub «art. 40», pág. 336, que a su vez
720 ©LA LEY

39. Caso Franzese
Una primera orientación en substancia incluso negaba que en el caso de

delitos omisivos (impropios) fuera necesario averiguar la causalidad, porque
este examen quedaba absorbido en el dirigido a reconocer la existencia de
la obligación de garantía (rectius, de la obligación jurídica de impedir el
resultado, como declara el art. 40 apartado 11 CP it.)<6l; una vez averiguada
ésta, simplemente post hoc, propter hoc. La doctrina ha hablado con res-
pecto a esta postura de volatilización de la relación causaW1•
Una segunda orientación se fundaba en el concepto de posibilidad o

probabilidad de que se verificara el resultado en el supuesto de que el su-
jeto no hubiese quedado inerte: un paso adelante con respecto a la tesis
anterior de la no relevancia, pero con muchas ambivalencias. Dentro de
esta orientación, en efecto, reinaba una gran confusión entre los distintos
criterios concretos propuestos, siendo que hubo sentencias que estimaban
suficiente una simple posibilidad (aunque fuera a baja frecuencia estadísti-
ca: a veces se quiso cuantificar por ejemplo hasta en un 30%)<8l de enlace
entre omisión y resultado y otros pronunciamientos que llegaban a pedir
una probabilidad próxima a la certidumbre de que la acción debida no
realizada por el sujeto habría determinado que el resultado no tuviera lu-
gar. Naturalmente, complicando aún más el cuadro, había toda clase de
posturas intermedias entre estos dos extremos.
Una tercera orientación iba en el sentido, más drásticamente, de pedir

para la imputación que se postulara necesariamente con certidumbre abso-
luta la ausencia de verificación del resultado en la hipótesis controfattuale'9l
de realización de la conducta debida(1°J.
La cuarta y última orientación aplicaba, en este ámbito, la teoría del

aumento del riesgo y por lo tanto vinculaba la imputación a la simple ave-
pone al día la posición de PAUERO, «La causalita dell'omissione: formule concettuali e

paradigmi prasseologici», Rivista Italiana di Medicina Lega/e 1992, pág. 848.
(6) Cass. 7.11.1988 (Servadio), Riv. Pen. 1989, pág. 1147.
(7) Así, D' ALESSANDRO, en ÜOLCINVMARINUCCI, 2006, sub «art. 40», pág. 336.
(8) Cass. 12.6.1991, S1LVESTR1, Riv. Pen. 1992, pág. 454.
(9) Por juicio «Controfattuale» en la doctrina italiana se entiende el juicio hipotético con
base en el cual se evalúan las posibles consecuencias de una premisa dada, opuesta a la
realidad de los hechos examinados.
(10) Cass. 2.3.1990 (Papini), Cass. pen., 1991, pág. 1826.
©LA LEY 721

riguación de la existencia de un mayor peligro sufrido por el bien tutelado

en consecuencia de la ausencia de intervención° 1J.
Como ya se ha indicado en la relación del itinerario procesal del caso

que aquí se presenta, los jueces de primer grado aplicaron, llegando a la
condena del imputado, la segunda orientación en su vertiente más garantis-
ta, estimando necesario un alto nivel de probabilidad lógica o credibilidad
racional con respecto a la averiguación del resultado lesivo. Efectivamente,
no se podía entonces afirmar que este criterio tuviera reconocimiento por
la mayoría de la jurisprudencia; fíjense que la misma sentencia de segundo
grado, aunque haya confirmado de forma plena la condena, utiliza una
motivación más próxima a la cuarta orientación, afirmando que si el médi-
co hubiera investigado sobre las causas del malestar y si hubiera prescrito
una terapia adecuada, las posibilidades de salvar a la víctima con certeza
habrían aumentado.
Llamada a decidir sobre el caso, la sección IV de la Corte di Cassazione

registró la citada falta de univocidad en sus propias decisiones precedentes
y por lo tanto remitió la cuestión a las Sezioni Unite.
111. TESIS DE LA SENTENCIA

La cuestión objeto de discusión era si se requería la prueba de que un
diferente comportamiento del sujeto agente habría impedido el resultado
con un elevado grado de probabilidad «próximo a la certidumbre», es de-
cir, en un porcentaje de casos «casi próximo a cien» 02 J, o si se estimaba
suficiente la concurrencia de «serias y apreciables probabilidades de éxito»
para impedir el resultado.
Las Sezioni Unite aprovecharon la ocasión para reexaminar de forma

global toda la teoría de la averiguación procesal de la causalidad (no sim-
plemente omisiva), ante todo acogiendo con plena conciencia la orienta-
ción doctrinal más avanzada, que hace depender el juicio de causalidad
(11) Como última, antes de la intervención de las Sezioni Unite, Cass. 2.7 .1999 (Giannitrapani),
FI, 2000, pág. 260.
(12) Justo en aquellos años una formulación de este tipo se adoptó en el «Progetto Grosso»,
un proyecto estimulado por el Gobierno para reformar la parte general del código penal,
que sin embargo no se presentó en el Parlamento a causa del fin de la legislatura.
722 ©LA LEY

39. Caso Franzese
del criterio de la condicio sine qua non referido a las leyes científicas de
cobertura que sean fruto de la mejor ciencia y experiencia del momento
histórico y que hagan de fundamento del razonamiento controfattuale del
juez.
Pasando a examinar las específicas cuestiones de la causalidad en la
omisión, y aún más en particular en el caso de conductas omisivas re-
conducibles al sector de la actividad médico-quirúrgica, las Sezioni Unite
empezaron criticando los intentos de la jurisprudencia y de la doctrina de
«normativizar» el juicio acerca de la causalidad remitiendo éste, no a una
puntual averiguación del nexo condicional en el caso concreto, sino a la
simple constatación del aumento o de la falta de disminución del riesgo
sufrido por el bien tutelado, prescindiendo del todo de la existencia de
adecuados coeficientes de probabilidad de salvación del comportamiento
debido.
Pues, aunque sin desconocer las peculiaridades conceptuales de la omi-

sión, las Sezioni Unite observaron que también aquí «el estatuto lógico
de la relación de causalidad sigue siendo siempre aquel del "condicional
controfattuale", cuya fórmula deberá responder a la pregunta de si, eli-
minando mentalmente la omisión de la acción debida y sustituyendo la
componente estática por un hipotético proceso dinámico correspondiente
al comportamiento debido, que se supone como realizado, el particular re-
sultado lesivo, hic et nunc acontecido, habría o no tenido lugar, por medio
de un enunciado explicativo cubierto por el conocimiento científico del
tiempo»l 13l.
Esta correspondencia entre la explicación causal de los delitos comisi-

vos y la de los delitos omisivos hace insostenible la opinión de quienes afir-
man, en relación a estos últimos, que sería aceptable considerar suficiente
un grado de certidumbre menos rigurosol 14 ), o incluso consistente en una
simple probabilidad con bajos porcentajesllS).
(13) Cass., sez. un., 10.07.2002, considerato in diritto núm. 4, RIDPP, 2002, pág. 1137.
(14) De esta opinión por ejemplo: F1ANDACA, Causa/ita (rapporto di), en Dig. Disc. pen, vol.//,
Turín, 1988, pág. 127.
(15) Hasta este punto de la sentencia, las Sezioni Unite llaman la atención sobre tres pronuncia-
mientos de la sección IV de poco tiempo anteriores, que ya habían «cambiado de rumbo»
con respecto a las orientaciones tradicionales: se trata de las sentencias Cass. 28 de sep-
©LA LEY 723

En particular, se contestó que es correcto afirmar, como frecuentemente

ocurría en la anterior jurisprudencia de la Corte di Cassazione, que se pue-
de predicar la causalidad porque, cuando está en juego la vida humana,
incluso pocas probabilidades de supervivencia son suficientes para estimar
necesaria la intervención del médico. Así, se subraya en la sentencia, se
superponen «aspectos deontológicos y de culpa profesional por violación
del principio de precaución y elecciones político-legislativas dictadas en
función de los objetivos de la represión penal, todos por encima del proble-
ma, estructuralmente diferente, de la averiguación de los elementos consti-
tutivos del tipo delictiv0>>(16l.
Incluso en el rigor de este planteamiento, los jueces no quisieron sin em-

bargo dejar de considerar las objetivas exigencias de naturaleza probatoria
que surgen en el curso del proceso.
Si es verdad, en efecto, que no se puede estimar suficiente el simple au-

mento o la no disminución del riesgo o un bajo porcentaje de probabilidad,
por otra parte, no se puede pretender, especialmente en el sector de la cien-
cia médica, disponer siempre de leyes universales capaces de dar una co-
bertura científica en términos de absoluta certidumbre: una pretensión de
este tipo haría vanos del todo los objetivos represivos del Derecho penal.
De ahí la búsqueda de un punto de equilibrio, que las Sezioni Unite pro-

pusieron para individualizar en una atenta valoración de la relación entre
leyes generales de cobertura (casi siempre de tipo estadístico y no univer-
sal) y peculiaridades del caso concreto.
Así, es posible que, en presencia de una ley estadística o de levanta-

mientos empíricos que revelen coeficientes abstractos incluso medio-bajos
de probabilidad, se pueda afirmar la existencia del nexo causal, si en el
caso concreto, a la luz de la estimación probatoria, surge la segura no inci-
dencia de otros factores inter-agentes en vía alternativa.
tiembre de 2000 (Baltrocchi), Cass. 29 de noviembre de 2000 (Musto) y Cass. 28 de no-

viembre de 2000 (Di Cintio), todas publicadas en RIDPP 2001, pág. 277. Una apreciación
para esta orientación ya se encuentra en doctrina en la obra de ÜNTONZE, «Causalita attiva
e causalita omissiva: tre rivoluzionarie sentenze della giurisprudenza di legitimita», RIDPP
2001, pág. 289.
(16) Cass., sez. un., 10.07 .2002, considerato in diritto núm. 5, en RIDPP 2002, pág. 1138.
724 ©LA LEY

39. Caso Franzese
Por otra parte, niveles elevados de probabilidad estadística, aun mostran-

do una relación de sucesión entre resultados relevados con regularidad o
en cualquier caso en un número porcentualmente alto de casos, no exclu-
yen por sí mismos la necesidad de que el juez averigüe su valor etiológico
efectivo, controlando su credibilidad con respecto al resultado particular.
Finalmente, no importa tanto la relación cuantitativa abstracta entre cau-

sas y consecuencias, sino la estimación probatoria de aquella relación res-
pecto a la evidencia disponible y a las circunstancias del caso concreto.
En este sentido, concluyeron las Sezioni Unite, puede y debe entenderse

el criterio del «elevado grado de credibilidad racional»: la conclusión de
que la conducta omisiva del médico ha sido condición necesaria del resul-
tado lesivo se justifica y es procesualmente cierta -este es el «principio
de derecho» que queda marcade>- si hay una averiguación concreta del
coeficiente de probabilidad expreso por la ley estadística con respecto a
las circunstancias del hecho, a la evidencia disponible y a la ausencia de
interferencia de factores alternativos.
Volviendo al caso del doctor Franzese, el médico de Nápoles cuya con-

ducta dio lugar al acontecimiento procesal del que aquí se trata, la opinión
de las Sezioni Unite fue que el juez de primer grado, afirmando la exis-
tencia de la relación causal con la muerte de la víctima, había hecho una
correcta aplicación del principio de derecho que aquéllas acababan de
marcar (mientras que la sentencia de segundo grado, aunque confirmando
en substancia la primera reconstrucción, hizo una impropia referencia a la
teoría del aumento del riesgo).
En efecto, correctamente se indicó la neutropenia, de conformidad con

la mejor literatura médica internacional, como inmediato antecesor del
proceso letal; al mismo tiempo se excluyó toda correlación entre la inter-
vención quirúrgica y los factores patológicos a nivel genético del resultado
infausto y se relevó que se habían omitido las necesarias investigaciones
internistas y hematológicas.
A la luz de estas estimaciones probatorias, se pudo justificadamente

afirmar que si las causas de la neutropenia hubiesen sido diagnosticadas
correctamente y si la consiguiente alarmante granulocitopenia se hubiese
curado con las terapias adecuadas, la progresiva evolución de la patología
©LA LEY 725

infectiva letal no habría tenido lugar y se habría alcanzado un resultado

favorable con alto grado de probabilidad lógica o credibilidad racional.
IV. DISCUSIÓN GENERADA POR LA SENTENCIA FRANZESE

Los comentaristas, por mayoría, han valorado como extremamente in-
novador(17l o incluso revolucionarid1ªl el pronunciamiento de las Sezioni
Unite, considerado en general un valioso intento de encontrar un punto de
equilibrio entre la exigencia de una evaluación rigurosa del nexo causal y
aquélla de considerar los límites probatorios del proceso<19l_
Entre ellos, no faltó quien desde el principio reveló cómo, probablemen-

te, la jurisprudencia no habría aceptado de forma inmediata y unilateral los
principios contenidos en la sentencia(20l. En efecto, como se mostrará segui-
damente, incluso la acreditación de las Sezioni Unite no ha sido suficiente
a efectos de condicionar de manera decisiva, más allá de un homenaje
formal, la postura de la magistratura sobre esta tan importante cuestión.
(17) Véase, RoNco, «La dimensione oggettiva del fatto tipico. 11 nesso causale tra condotta ed
evento», en lo. (dir.) et al., 11 reato. Struttura del fatto tipico. Presupposti oggettivi e soggettivi
del/'imputazione penale.11 requisito dell'offensivita del fatto, Bolonia, 2007, pág. 249; CA-
DOPPllVENEZIANI, Elementi di diritto pena/e. Parte genera/e, 3.ª ed., Padua, 2007, pág. 226.
(18) Véase, BLAIOTTA, La causa/ita ne/la responsabilita professionale. Tra teoría e prassi, Milán,
2004, pág. 73, quien habla de «Un nuevo comienzo».
(19) Para una substancial adhesión a los principios enunciados se pueden ver: STELLA, «Etica e
razionalita del processo penale nella recente sentenza sulla causal ita delle Sezioni Unite
della Suprema Corte di Cassazione», RIDPP 2002, pág. 815, quien, aun después algunas
aclaraciones personales, define la sentencia como «la despedida definitiva, en el sector
de la causalidad, desde las concepciones autoritarias del proceso penal»; 01 G1ov1NE, «La
causalita omissiva in campo medico-chirurgico al vaglio delle sezioni unite», FI 2002, 11,
pág. 608; B. ROMANO, Cuida alfa parte genera/e del diritto pena/e, Padua, 2009, pág. 250;
PAGLIARO, Principi di diritto pena/e. Parte genera/e, 8.ª ed., Milán, 2003, pág. 361 (nota
21 ), que por su parte declara preferir un distinto uso terminológico. No hacen falta, sin
embargo, algunas voces parcialmente no acordes: por ejemplo, en la opinión de MANNA,
Corso di diritto pena/e, vol. 1, Padua, 2007, pág. 224, las Sezioni Unite se han desajustado
a favor del respecto de las exigencias de la prueba en el proceso; denuncia, por su parte,
una falta de equilibrio en la otra dirección PuurANó, Diritto pena/e, 2.ª ed., Turín, 2007,
pág. 243; comparte el punto de vista general de la sentencia, pero opina que se ajuste
solo a los delitos comisivos y no a aquellos omisivos VENEZIANI, <di nesso tra omissione ed
evento nel settore medico: struttura sostanziale ed accertamento processuale», en Studi
in onore di Marinucci, vol. 11, Milán, 2006, pág. 1989.
(20) Así ya BLAIOTTA, en La causa/ita.
726 ©LA LEY

39. Caso Franzese
Si, en efecto, se pregunta si la jurisprudencia en temas de responsabili-

dad profesional sigue los principios establecidos por la sentencia Franzese,
la respuesta no puede ser un simple sí o no<21l.
Las razones de esta imposibilidad son varias. La principal es, sin em-
bargo, la imposibilidad por parte de los penalistas de utilizar sus comunes
esquemas de investigación. Cada caso debería estudiarse no simplemente
fijándose en las motivaciones abstractas escritas por los jueces, sino obser-
vando los resultados de las pruebas, siendo a veces necesario para ello no
sólo leer íntegramente las sentencias sino también estudiar las otras actas
contenidas en los expedientes.
La sentencia Franzese dio lugar a un debate tan intenso que todo juez
que se ocupe de casos similares siente hoy el deber de citarla y afirma res-
petar los principios en ella contenidos. Sin embargo, la «infidelidad subs-
tancial» de una serie de pronunciamientos ha sido denunciada por varios
autores(22 J y hasta la propia Corte di Cassazione ha confirmado la existencia
de esta postura<rn.
Con esto no se quiere decir que se trate de una «infidelidad» de mala fe.
La causalidad en la responsabilidad profesional padece de una intrínseca
indeterminación y además (esto es otro factor de complicación) todavía no
existe un acuerdo pleno sobre los principios efectivamente afirmados por
la sentencia Franzese<24i_ Se trata ni más ni menos que de la otra cara de la
(21) Es la opinión también de 01 lANDRO, «La giurisprudenza in tema di responsabilita pro-

fessionale segue i principi affermati dalle sezioni unite nella sentenza "Franzese"? Oue
nuovi esempi di causalita "more iuridico demonstrata"», FI 2006, 11, pág. 623.
(22) Las voces más criticas son la de SmLA, cCausalita omissiva, probabilita, giudizi con-
trofattuali. L'attivita medico-chirurgica», en Studi in onore di Marinucci, vol. 11, Milán,
2006, pág. 1921 y O' ALESSANDRO, en CRESPllFORTt!ZucCAL.l. (coords.), Commentario breve al
codice pena/e, 5.ª ed., Padua, 2008, sub «art. 40», pág. 139.
(23) El Ufficio del Massimario de la Corte di Cassazione en su Rassegna della giurisprudenza
di legittimita: la giurisprudenza del/e Sezioni Unite penali della Corte di Cassazione (anni
2002-2004), Roma, 2005, afirma que la sentencia Cass., Sez. IV pen., 6 de noviembre
de 2003, núm. 1442, Guida (en Cass. Pen., 2004, 924) representa un caso de desviación
desde lo establecido por las Secciones Unidas caracterizado por un obsequio sólo formal
a la enseñanza de la sentencia Franzese.
(24) Una recopilación de las posturas principales en 01 lANDRO, «L'accertamento del nesso
causale nella responsabilita penale del medico: dopo la sentenza delle sezioni unite, un
confronto fra la dottrina penalistica e quella medico-legale», FI 2005, 11, pág. 101.
©LA LEY 727

medalla, la cual contrasta con la buena acogida que en términos generales

y de manera extendida se ha brindado a la sentencia; cada autor en defi-
nitiva ha sido atraído a dar más relevancia a la parte de la sentencia (muy
compleja y articulada) que valoraba su postura anterior12si.
A causa de los contrastes interpretativos que todavía permanecen, a pe-
sar del también apreciado esfuerzo sistemático realizado por las Sezioni
Unite, hay quien, en la doctrina, propone de eliminar de raíz el mismo
mecanismo de los delitos omisivos impropios, fundado en la cláusula de
extensión de la punibilidad de los delitos comisivos (art. 40 apartado 11 CP
it.), introduciendo una solución «de parte especial», es decir, individuali-
zando tantas omisiones propias típicas cuantas son las conductas omisivas
correspondientes a los delitos comisivos que se quieren punir126l.
Lo que se acaba de decir no significa absolutamente que no haya habido
sentencias que han estimado la aplicación de los principios de la sentencia
Franzese. Incluso los citados autores más críticos elaboran extensas listas
de casos en los que se observa una «limpia» aplicación de la jurisprudencia
Franzesel27i. Es cierto, sin embargo, que, como nadie ha realizado trabajos
estadísticos, no se puede averiguar si se trata de la mayoría, siendo además
los casos de supuestos errores del personal médico objeto de atención casi
diaria por parte de la Corte di Cassazione.
(25) Emblemático en este sentido: D' ALESSANDRO, «Le frequenze medio-basse e il nesso causa-
le tra omissione ed evento», Cass. Pen., 2007, pág. 4812.
(26) Se trata de la posición, que toma como referencia la solución adoptada por el legislador
francés, de: C. F10RE/S. F10RE, Diritto pena/e. Parte genera/e, 3.ª ed., Turín, 2008, pág.
230; y de PumANó, Diritto pena/e, 2007, pág. 243; Hay quien, aun más radicalmente,
propone, para sobrepasar este impasse, de ponerse en el camino alternativo de la res-
ponsabilidad civil, cuya afirmación podría fundarse ya simplemente en la disminución
de las chances de salvación, determinada por la omisión del comportamiento debido: en
este sentido CANESTRAR1/CoRNACCH1A!DE S1MONE, Manuale di diritto pena/e. Parte genera/e,
Bolonia, 2007, pág. 367. Se trata también de la postura de STELLA, Giustizia e modernita,
3.ª ed., Milán, 2003.
(2 7) Se hace referencia a D' ALESSANDRO, en CRESPVfoRr1/ZucCALA (coords.), Commentario breve,
2008, sub «art. 40», pág. 139. Vid. también RONCO, en /1 reato, págs. 215 y ss. y 250. En-
tre las sentencias citadas mírense: Cass. 9 de febrero de 2006 (en Guida al diritto, 2006,
núm. 23, 99); Cass. 2 de marzo de 2005 (en CEO Cass., rv. 231356); Cass. 25 de mayo
de 2005 (en Cass. Pen., 2006, 2393).
728 ©LA LEY

39. Caso Franzese
V. LAS LUCES MARCADAS POR LA SENTENCIA FRANZESE Y SUS

DESAFÍOS
La sentencia Franzese no ha simplemente levantado una gran discusión
entre los juristas italianos. Y tampoco ha simplemente significado una to-
ma de postura cualquiera por parte del Supremo Tribunal del país, a pesar
que haya algunos que no están convencidos que esta sentencia sea ca-
paz realmente de desarrollar un papel de orientación de la praxis de los
tribunales(2ai.
Es cierto que en una sentencia sobre un tema tan importante, hay que
evaluar no sólo las cosas escritas, sino también las cosas que se habrían
podido aclarar y sin embargo se han quedado en la pluma (mejor dicho, en
el teclado). Se quiere decir que, a pesar de todo, hay unos conceptos que la
sentencia Franzese ha marcado sin duda de manera definitiva.
En primer lugar, desde entonces, perdió relevancia todo discurso sobre
responsabilidad médica fundado simplemente en porcentajes de éxito de lo
que se habría debido de hacer y no se hizo.
Las Sezioni Unite han dicho claramente que el tema de las probabili-
dades tiene su relevancia, pero en todo caso el juez deberá motivar en su
sentencia mostrando que tenía presentes en su juicio todos los posibles de-
cursos causales alternativos y ha elegido uno porque dadas las especificas
circunstancias probadas en el caso ha creído que los demás eran menos
razonable que fuesen los verdaderos, prescindiendo de los porcentajes de
cada uno indicados por las estadísticas.
En segundo lugar, tomando como vía maestra el criterio de la probabi-
lidad lógica, la sentencia Franzese ha devuelto al juez su papel de peritus
peritorum. Esto, hay que precisar, sin desvalorar la importancia de la cien-
cia, pero sin duda emancipando de la sujeción a las respuestas de un saber,
que no siempre es uniforme, quién tiene que tomar la decisión sobre la
responsabilidad del imputadol29l.
(28) Vid. VENEZIANI, en Studi in onore di Marinucci, vol. 11, pág. 1989.
(29) Vid. D1 Glov1NE, cProbabilita statistica e probabilita logica nell'accertamento del nesso di
causalita», Cass. Pen., 2008, pág. 2180.
©LA LEY 729

En muchas situaciones el razonamiento propuesto por la sentencia Fran-

zese asegura ahora un grado de certidumbre más que satisfactorio. Se trata(3oi
de todo el sector de los accidentes de tráfico, de los desastres tecnológicos
(y los desastres naturales en los que hay una corresponsabilidad humana) y
de la responsabilidad del médico en las situaciones de causalidad unilate-
ral o casi unilateral, es decir, allí donde el juez se encuentra en la condición
de excluir, en concreto, la intervención de otros factores causales capaces,
en abstracto, de producir el mismo resultado.
Los desafíos que el «modelo Franzese» tiene todavía por delante y a los
que no ofrece una respuesta satisfactoria son, finalmente, los desafíos de
todo discurso contemporáneo sobre la causalidad en Derecho penal; es
decir: la causalidad múltiple, los daños masivos y los que se manifiestan a
distancia de tiempo desde el momento en que se produjo la acción u omi-
sión causalmente determinante.
Lo que dice la sentencia Franzese, y que se puede aprovechar aplicán-

dolo a estas situaciones, es que la existencia de la relación causal entre
omisión y resultado no tiene que perder su fisonomía concreta, su enlace
con los hechos probados, transformándose en un concepto de carácter pro-
cesal. Además, no se debe dar lugar a implícitas inversiones de la carga de
la prueba, acabando con atribuir al imputado el deber de demostrar que
hay factores causales alternativos al que se presenta como único y verdade-
ro por la acusación pública.
Quizás una respuesta aun más satisfactoria para estos casos tan comple-
jos no se encuentre desarrollando el pensamiento de aquellos autores que,
partiendo desde las investigaciones sobre la causalidad, proponen fijar la
atención sobre tipos genéricos de casos, siendo conscientes de que las ca-
tegorías jurídicas toman fisonomías parcialmente diferentes en los distintos
sectores de la experiencia y que por esto no es más posible pensar en redu-
cir toda la realidad a una sola categoría!30.
(30) Se comparte aquí el razonamiento de D1 Glov1NE, Cass. Pen., 2008, págs. 2181-2183.
(31) Así todavía: D1 G1ov1NE, Cass. Pen., 2008, págs. 2183 ss. Véase también: F1ANDACA, «Di-
ritto penale giurisprudenziale e ruolo della Cassazione», en Cass. Pen., 2005, pág. 1722,
DoN1N1, lmputazione oggettiva dell'evento; «nesso di rischio» e responsabilita per fatto pro-
prio, Turín, 2006, págs. 37 ss. y 101 ss.; y, haciendo referencia al método general de análi-
sis, FoRNASARI, /1 principio di inesigibilita ne/ diritto pena/e, Padua, 1990, págs. 207 ss.
730 ©LA LEY

40
CASO DE LOS DISPAROS SIN BALA<*>
SoLA RECHE, Esteban

Catedrático de Derecho Penal. Universidad de La Laguna
SUMARIO:
l. INTRODUCCIÓN
11. FUNDAMENTOS DE LA STS
111. LA SUBSUNCIÓN DE LOS HECHOS EN EL CONCEPTO DE TEN-
TATIVA DEL ARTÍCULO 16.1
IV. IMPLICACIONES DOCTRINALES RELATIVAS A LA PUNICIÓN DE LA
TENTATIVA INIDÓNEA
IV.1. La distinción entre tentativa idónea e inidónea

IV.2. La punibilidad de la tentativa inidónea
V. CONCLUSIONES
El acusado, que había sido conducido al Juzgado custodiado por

dos agentes de la Guardia Civil para la práctica de una diligencia
judicial, solicitó ser recibido por la Juez. Una vez ante ella pidió que
se le retiraran las esposas que le sujetaban las manos, accediéndose a
ello. Tras haber sido liberado de las esposas, el acusado aprovechó la
situación para sujetar fuertemente a la Juez y amenazarla de muerte
(*) Sentencia del Tribunal Supremo 2122/2002, de 20 de enero.
©LA LEY 731

con una cuchilla de afeitar que hasta entonces había ocultado en un

bolsillo, llegándole a producir varios cortes en el cuello. Esto moti-
vó la apresurada reacción de uno de los agentes, que sacó su arma
reglamentaria que se hallaba sin cargador y sin bala en la recámara,
apuntando en la cara al acusado con la intención de forzarle a que
cesara en su acción agresiva. A pesar de ello el acusado reaccionó
con violencia arrebatando el arma al agente, para luego, apuntándo-
le, accionar el mecanismo de disparo al mismo tiempo que le gritaba
«os voy a matar». No produciéndose el disparo, el acusado volvió a
dirigir el arma contra la otra agente accionando de nuevo el gatillo
apuntándole al pecho, sin que tampoco se produjera el disparo.
La circunstancia de que el arma estaba descargada no era conoci-
da por el acusado. Se trataba de una consigna de seguridad para los
agentes que llevan a cabo, como era el caso, conducciones de presos.
Esto tampoco era conocido por la agente contra la que intentó dispa-
rar en último lugar, que no se dedicaba habitualmente a ese tipo de
traslados y servicios, y que en el momento en que le apuntaban con el
arma de fuego tuvo la creencia de que podía morir, por lo que sufrió
un grave impacto emocional.
Cuando el acusado comprobó que no podía conseguir disparar el
arma se quedó abatido y se sentó en el suelo pasando los agentes a
reducirlo y detenerlo<!).
l. INTRODUCCIÓN
Lo interesante de este caso, para esta ocasión, se reduce a la valoración
que merecen las acciones del acusado al intentar matar a dos agentes de
la Guardia Civil disparando con el arma que creyó cargada cuando en
realidad no lo estaba. El TS resuelve sobre la cuestión del castigo o la impu-
nidad de la denominada tentativa inidónea con arreglo a la definición de
tentativa (punible) que se extrae del art. 16.1 del CP(2). Aunque la resolución
(1) Resumen de los hechos probados transcritos en la STS 2122/2002, de 20 de enero, en

cuanto interesa para el estudio de las tentativas de homicidio por las que el acusado
acabó siendo condenado.
(2) Art. 16.1.- Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito direc-
tamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente
732 ©LA LEY

40. Caso de los disparos sin bala
judicial obvia la cuestión general previa de la distinción entre tentativa

idónea e inidónea, asume que el caso enjuiciado se trata de dos acciones
constitutivas de tentativa inidónea de homicidio. En los fundamentos de
Derecho argumenta sobre la más precisa diferencia entre tentativa absoluta
y relativamente inidónea, y estima así el recurso de casación de la acusa-
ción: anula la sentencia de la AP que, basándose en la interpretación de
que la tentativa in idónea es impune en el vigente CP, había absuelto al acu-
sado de las dos tentativas de homicidio. El TS acaba condenándolo por dos
tentativas de homicidio del art. 138, aplicando la pena inferior en un grado
a la prevista para el homicidio consumado conforme al art. 62 del Cf>t'3 t, a
cinco años de prisión por cada una.
11. FUNDAMENTOS DE LA STS

1. En lo que del caso es objeto de este análisis (al margen de los delitos
de atentado y lesiones por los que el TS mantiene las condenas de la AP),
se da como hecho probado que el acusado accionó el gatillo de la pistola
apuntando sucesivamente contra los dos agentes con ánimo de acabar con
sus vidas, desconociendo que estaba descargada. El dato de que la pistola
estuviera descargada es el determinante de la calificación de los hechos co-
mo tentativa inidónea de homicidio, sobre la que se discute su punibilidad,
con nuevos motivos desde la nueva definición de tentativa del art. 16.1 del
CP de 1995 frente a lo que comúnmente se deducía de los arts. 3 y 52 del
ACP(4l. La AP cuya resolución es objeto de recurso, no estableció responsa-
bilidad alguna por estos concretos hechos al considerar que conforme a la
vigente regulación la tentativa inidónea es ahora impune. Contrariamente,
y definitivamente juzgando, el TS condena por esos mismos hechos al apre-
deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas indepen-
dientes de la voluntad del autor.
(3) Art. 62.- A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno
o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se
estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y el grado de ejecución
alcanzado.
(4) Durante la vigencia del ACP se consideraba menos discutible la punición de la tenta-
tiva inidónea con arreglo a sus arts. 3 y 52, sobre todo por la mención en éste último
sin dejar de ser tentativa punible de los casos de «imposibilidad de ejecución o de
producción del delito».
©LA LEY 733

ciar que se trata de una inidoneidad relativa, esto es, no absoluta, que sí
cabe en la definición de tentativa punible del art. 16.1.
2. La decisión de castigar este supuesto de tentativa in idónea (intentar

disparar contra alguien un arma de fuego creyéndola cargada cuando en
realidad no lo está), que el TS adopta en esta resolución, dice suscribir la
consolidada doctrina jurisprudencia! de las SSTS 1000/1999, de 21 de junio
(ponente, Conde-Pumpido Tourón) y 379/2000, de 13 de marzo (ponente,
Bacigalupo Zapater), conforme a las que «la tentativa inidónea es punible
en el Derecho vigente»(S}. Ambas SSTS efectivamente revisan el nuevo trata-
miento dado a la tentativa en el CP de 1995, respecto al ACP, concluyendo
que no ha supuesto la (completa) despenalización de la tentativa inidónea,
en cuanto se practiquen «todos o parte de los actos que objetivamente de-
berían producir el resultado»< 6l.
a) La STS 1000/1999 plantea la cuestión en relación con el intento del

acusado de recoger un paquete que contenía un envío de droga para su pos-
terior delictiva distribución, dándose las circunstancias de que el resguardo
que lo autorizaría a retirarlo no estaba a su nombre, que estaba caducado,
y que además «las autoridades habían sometido el envío al sistema de «en-
trega vigilada» por lo que detendrían necesariamente-como sucedió con
el acusado- a cualquiera que intentase hacerse con el mismo». De modo
que prácticamente era imposible que obtuviese la droga.
No obstante, en el texto de esta sentencia el TS no llega a afirmar que se trata

de un supuesto de tentativa inidónea, limitándose a declarar la subsunción de
los hechos en la definición del art. 16.1; esto es, de tentativa punible al fin y al
cabo.
b) La STS 379/2000 plantea también la misma cuestión de la punibilidad

de la tentativa inidónea conforme a la regulación del art. 16.1, en relación
(5) STS 2122/2002, FD 1.0 , A). Ambas se refieren a la mención del art. 16 de la posibilidad
de producir el resultado. Sorprende sin embargo, que ambas conocen de delitos que no
son de resultado (se trata de tráfico de drogas), esto es, en los que su estructura típica no
contiene un elemento diferenciado separable de la acción reconocible como resultado
material. Por eso reiteradamente la STS 1000/1999 transcribe la expresa referencia a
que los actos «deberían producir el resultado» por la de que «deberían conducir al fin».
Sobre ello, vid. también infra nota 13.
(6) SSTS 1000/1999, FD 3. 0 , y 37912000, FFDD 1.0 , 5. 0 •
734 ©LA LEY

con el intento del acusado de procurarse una determinada cantidad de es-

tupefacientes para su ilícito tráfico, valiéndose de otra persona. El acusado
esperaba que la droga fuese el contenido de unos paquetes que esa otra
persona le haría llegar, cuando en realidad lo que le trajo tenía otro conte-
nido (probablemente unos libros).
Sin embargo, esta sentencia, que como la anterior también confirma la con-
dena conforme al art. 16.1 por una tentativa de delito contra la salud pública,
aclara expresamente que este caso «no se trata de una tentativa inidónea>F1•
c) En cambio, además de los hechos que anal izamos de la STS 2122/2002,

en la Jurisprudencia se reconocen como casos de tentativa inidónea, por
ejemplo: intentar prevenir al sospechoso de una próxima intervención poli-
cial cuando ya estaba realizándose, por funcionario que ilícitamente revela
telefónicamente tal información (se condena por tentativa inidónea del de-
lito de revelación de secretos del art. 417.1, en la STS 1114/2009); intentar
traficar con sustancia inocua una vez sustituida por la policía, como si de
droga se tratara (en obiter dictum se apunta como posible supuesto de ten-
tativa inidónea del art. 368, en la STS 766/2008).
111. LA SUBSUNCIÓN DE LOS HECHOS EN EL CONCEPTO DETENTA-

TIVA DELARTfCULO 16.1
1. En relación con los elementos que configuran la tentativa punible del art.
16.1 del CP, la STS analizada reconoce de los hechos probados (FO 1.º, B):
a) Que el acusado dio principio a la ejecución del delito. Lógicamente
se trata de un delito de homicidio por cuyas dos tentativas acaba siendo
condenado.
b) Que ese principio de ejecución se manifiesta en hechos exteriores,
consistentes en apuntar sucesivamente con la pistola y accionar el gatillo
con el propósito de matar.
c) Que esos hechos «objetivamente» hubieran podido producir el resul-
tado perseguido, «sin que se trate de una acción objetivamente inocua, que
pueda reputarse de ningún tipo de inidoneidad absoluta, pues el resultado
no se produjo por el hecho de estar descargada el arma».
(7) FFDD 1.0 , 5. 0 •
©LA LEY 735

Y justifica su sanción penal porque (FD 1.º, A):
a) «el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado»,
b) «a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo»,
c) «y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean

en el caso concreto».
2. Considera así de aplicación el art. 16.1 porque «no limita los casos
de las tentativas punibles a las idóneas». Ya que «la introducción del tér-
mino «objetivamente» en la definición de la tentativa del art. 16, (. .. ) por
el contrario( ... ) quiere significar que el plan o actuación del autor(. .. ) son
racionalmente aptos para ocasionar el resultado».
Por consiguiente, la voluntad que inspira el comportamiento objeto de

valoración es:
a) la de matar a los dos agentes,
b) mediante los disparos de una pistola cargada, aunque concurre con la
imprevista circunstancia para el autor de que la pistola no estaba cargada.
3. Conviene adelantar que la subsunción de los hechos en el art. 16.1 en

relación con el art. 138 CP y el correspondiente castigo por tentativa de de-
lito de homicidio, tal y como resuelve la STS que analizamos, son entonces
completamente acertados. No obstante, permanecen como apreciaciones
controvertidas: la calificación de los hechos como tentativa relativamente
inidónea y el consiguiente fundamento de su punibilidad.
IV. IMPLICACIONES DOCTRINALES RELATIVAS A LA PUNICIÓN DE

LA TENTATIVA INIDÓNEA
IV.1. La distinción entre tentativa idónea e inidónea
1. No contamos en el CP español con una expresa distinción entre ten-

tativa idónea e inidónea!ªl. Se trata pues de una categorización debida a la
(8) Ni siquiera cuando en el art. 52 del ACP se hacía referencia a la «imposibilidad de reali-
zación o de producción del delito». Tampoco contiene la expresión (in)idoneidad el CP
alemán en la regulación de la tentativa en los§§ 22 y 23. En cambio el CP italiano, en
su art. 49 excluye la punibilidad expresamente por inidoneidad de la acción, y en el art.
736 ©LA LEY

Dogmática y a la Jurisprudencia, basada en la constatación de que al su-

jeto, contrariamente a lo que creía y que acaso también hubiera creído un
hipotético observador objetivo, con su concreta conducta le era imposible
alcanzar la consumación del delito intentado. De ahí la frecuente identifi-
cación entre los conceptos de tentativa inidónea y de delito imposibler9í. Se
han puesto como ejemplos, además del caso que venimos analizando de
intentar disparar con una pistola que resultó estar descargada (inidoneidad
del medio): disparar con la intención de matar contra quien se cree que
duerme, pero que en realidad había fallecido instantes antes de muerte
natural (inidoneidad del objeto); o dictar una resolución a sabiendas de su
injusticia por el funcionario creyéndose competente para ello, pero que en
realidad carecía de la imprescindible habilitación (inidoneidad del sujeto).
La revisión de estos y otros casos pone de manifiesto que en la doctrina es-
pañola no existe unanimidad en la fijación del criterio con el que distinguir
entre tentativa idónea e inidónea(1°l.
56 al definir el delito intentado requiere la realización de actos idóneos. Respecto a las

divergencias ya en la base de la construcción teórica del concepto de tentativa inidónea,
y consecuentemente respecto a su punibilidad, vid. ALCÁCER Gu1RAO, La tentativa inidónea.
Fundamento de punición y configuración del injusto, Granada, 2000, págs. 6 ss.; CEREZO
M1R, Derecho penal. PG, 2008, págs. 917 ss.; GRACIA MARríN, cSobre la punibilidad de la
llamada tentativa inidónea en el nuevo CP español de 1995 (comentario a SAP de Zara-
goza de 24 de mayo de 1996)», RDPC 3 (1999), págs. 350 ss.; HIRSCH, cUntauglicherVer-
such und Tatstrafrechb, en ScttüNEMANN et al. (Hrsg.), Roxin-FS, Berlín, 2001, págs. 711 ss.;
JuNG, cZur Strafbarkeit des untaglichen Versuchs - ein Zwischenruf aus rechtsvergleichen-
der Sichh, ZStW 117 (2005), págs. 937 ss.; M1R Pu1G, «Sobre la punibilidad de la tentativa
inidónea en el nuevo CP», RECPC 03-06 (2001 ), págs. 8 ss.; Rox1N, «Zur Strafbarkeit des
untaugliche Versuchs•, en MüLLER-D1m et al. (Hrsg.), Jung-FS, Baden-Baden, 2007, págs.
829 ss.; SILVA SANCHEZ, El nuevo código penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona,
1997, págs. 123 ss.; 5oLA RECHE, La llamada tentativa inidónea de delito. Aspectos básicos,
1996, págs. 8 ss.; lo., cSobre el concepto de tentativa inidónea», en Qu1NTERO ÜLNAREsl
MORALES PRATS (coords.) El nuevo Derecho penal español. Estudios penales en memoria del
profesor José Manuel Valle Muñiz, Elcano (Navarra), 2001, págs. 773 ss.
(9) Sin embargo, esta identificación ha merecido algunas matizaciones. A diferencia del
concepto de tentativa, en el concepto de delito imposible cabrían conductas que no
supongan un principio de ejecución del delito, por lo que éste podría considerarse más
amplio que aquél. Sobre ello ya SoLA RECHE, La llamada tentativa, págs. 12 ss.
(10) Tampoco en la doctrina alemana; vid. Rox1N, AT JI, 2003, págs. 340 ss. y 445 ss.
©LA LEY 737

2. Un sector doctrinal identifica la inidoneidad de la tentativa con la no

peligrosidad de la concreta conducta( 11 J. Partiendo de que es un adjetivo de
la tentativa (la inidónea no dejaría de ser una forma de tentativa), pasa por
reconocer la existencia de un principio de ejecución del correspondiente
delito, al ser éste el elemento objetivo fundamental de la tentativa típica. Y
lógicamente esto conduce a la conclusión de que no hay tentativas inidó-
neas peligrosas.
La inidoneidad concebida entonces como no peligrosidad, se determina

1
conforme a un juicio sobre la peligrosidad de la conducta, como juicio de
previsibilidad objetiva. Se trata de una valoración distinta y previa al juicio
de peligro por el que se comprueba si el objeto que encarna el bien jurídico
pudo ser alcanzado por la conducta peligrosa(12l.
l
1
Para la realización del juicio sobre la peligrosidad de la conducta, es
¡
decisiva la perspectiva que se adopte conforme a los siguientes dos facto-
res: 1) ex ante o ex post, y 2) si se realiza con los exclusivos conocimientos
del autor o con los que además contaría un hipotético observador objetivo.
Según la combinación de estos parámetros una misma conducta puede ser
l
enjuiciada como peligrosa o no.
a) Conforme a la perspectiva ex ante será peligrosa la conducta que

debería producir la consumación del delitd13l, considerando además de
las circunstancias que el autor conoce (únicamente) las cognoscibles por
un observador objetivo situado en la posición del autor al emprender la
ejecución(14i. En el caso de la sentencia aquí analizada, tanto el acusado
(11) CEREZO MIR, PG, 2008, pág. 917; DIEZ RIPOLLÉS, Derecho penal español. Parte General (en
esquemas), i.a ed., Valencia, 2009, pág. 483; GRACIA MARTÍN, RDPC 3 (1999), págs. 350 ss.;
SOLA RECHE, La llamada tentativa, págs. 176 SS.
(12) Sobre eso ya WELZEL, Fahr/assigkeit und Verkehrsdelikte, Heidelberg, 1961, págs. 22 ss.;
lo., Das deutsche Strafrecht, 11.ª ed., Berlín, 1969, págs. 47 y 137. Igualmente CEREZO
MIR, PG, págs. 419 ss.; GRACIA MARTfN, 1999, págs. 346 ss. Más detenidamente HIRSCH,
«Peligro y peligrosidad», ADPCP 1996, págs. 509 ss. (passim).
(13) Adviértase que, conscientemente, no se dice: que debería producir el resultado, que es
la fórmula utilizada en la definición de tentativa del art. 16.1. Con ello se evita prejuzgar
la posibilidad de tentativa (típica) respecto a los delitos tipo penales (consumados) no
conformados en su estructura típica con un resultado [como ocurre en los delitos de
mera actividad y en los (prototípicos) de simple omisión].
(14) En este punto existe una discrepancia notable respecto a la apreciación de si la conducta
que se describe en el conocido caso propuesto por THYRÉN es o no peligrosa: sujeto com-
738 ©LA LEY

como la agente de la Guardia Civi 1que también desconocía que la pistola

estaba descargada, ex ante valoraron que el intento de disparo del arma era
peligroso; no así el otro agente que conocía que la pistola estaba descarga-
da. Para los primeros la tentativa sería idónea (peligrosa); para el último la
tentativa sería inidónea (no peligrosa).
b) Conforme a la perspectiva ex post, en el enjuiciamiento de la peli-

grosidad de la conducta se introduce toda la información que el desarro-
1 llo de los hechos proporciona: en el caso planteado, que la pistola estaba
l descargada, por lo que todos los observadores concluirían que la concreta

conducta no fue peligrosa. Por eso se ha dicho que ex post, hasta para
el convencido autor, toda tentativa es inidónea(isi, ya que manteniendo la
equivalencia entre los términos peligrosidad e idoneidad, sería tanto como
1
¡ afirmar que toda tentativa se demuestra lo suficientemente no peligrosa co-
l
mo demuestra el que no haya alcanzado la consumación del delito.
Para evitar esta inaceptable conclusión que nivelaría conductas de muy

diverso significado, pero sin prescindir, como importantes, de los datos que
únicamente desde la perspectiva ex post pueden introducirse en el enjui-
ciamiento de la conducta (ex ante ignorados por el autor y por el observa-
dor objetivo), se ha distinguido entre tentativas absoluta y relativamente
inidóneas. A tal distinción recurre la argumentación de la STS que venimos
analizando: «cuando la inidoneidad de los actos realizados para llegar»
pletamente inexperto en el uso de armas que con dolo de matar dispara contra quien
se encuentra a una distancia a la que incluso a un excelente tirador le sería dificilísimo
acertar; no-obstante acierta y lo mata. Tanto CEREZO M1R, PG, 2008, págs. 409 ss., como
GRACIA MARTfN, RDPC 3 (1999), págs. 353 y 358 ss., consideran que por cuanto cla pro-
ducción del resultado aparece ex ante como una consecuencia absolutamente impro-
bable» la conducta no es peligrosa, dando lugar a una tentativa inidónea; deduzco que
como igual tentativa inidónea tratarían el caso aun cuando el disparo no acertase mor-
talmente a su destinatario. Como ya sostuve (50!..A RECHE, La llamada tentativa, págs. 199
ss.), en mi opinión se trata de una conducta (por más que sea mínimamente) peligrosa, y
por tanto de un delito consumado, y de una tentativa peligrosa si no se llega a producir el
resultado, siendo decisiva la existencia de dolo. Lo que claramente no significa que toda
conducta por el solo hecho de ser (mínimamente) peligrosa deba ser reputada delictiva.
(15) La rotundidad de esta conclusión es igualmente discutible: la víctima de un disparo mor-
tal que finalmente se salva gracias a una operación de urgencia no tendría que dejar de
serlo de una tentativa idónea, ya que no cabe introducir en el juicio sobre la peligrosidad
de la conducta indiscriminadamente todo cuanto sobreviene a su completa ejecución,
como por ejemplo un incidental curso causal ajeno salvador.
©LA LEY 739

al fin propuesto «son meramente ocasionales o circunstanciales, la tenta-

tiva debe ser tomada en consideración, en su categoría de relativamente
inidónea». Pero que esto sólo pueda considerarse ex post forzaría equi-
parar lo que se pretende distinto: disparar sobre un muerto (inidoneidad
del objeto) siempre se toma como ejemplo de una tentativa absolutamente
inidónea; pero hace difícilmente explicable que intentar disparar con una
pistola descargada sólo sea una tentativa relativamente inidónea! 16>; y se-
ría incongruente que, manteniendo la perspectiva que nos proporciona la
información de cómo se han desarrollado los hechos, la apenas desviada
orientación del disparo deba de dejar de ser tratada como la más común
de las tentativas idóneas! 17>, En cambio, ex ante esas tentativas podrían ser
todas ellas consideradas idóneas (peligrosas).
La perspectiva ex post, de innegable utilidad para la comprobación del

(resultado de) peligro! 18>, no es apta para la realización del juicio sobre la
peligrosidad de la conducta. Provoca contradicciones entre ambos proce-
sos, cuando no el absurdo en su vinculación: una circunstancial inidónea
utilización de medios idóneos (por ejemplo, disparar una pistola carga-
da con una línea de disparo apenas desviada del objetivo), generando un
evidente peligro concreto, o bien tendría que atribuirse a una conducta
no peligrosa (ya que se cuenta con la información de que el disparo mal
orientado no podía alcanzar el objetivo), o bien, no pudiendo reputarse
peligrosa la conducta habría que negar formalmente la existencia del evi-
dente concreto peligro causado! 19>.
(16) Así, ya GRACIA MARTÍN, RDPC 3 (1999), pág. 349, que, a mi juicio correctamente, pone
también como ejemplo de tentativa absolutamente inidónea (en el contexto en que esto
se plantea) disparar con un arma que estaba descargada, puesto que se utiliza la perspec-
tiva ex post para distinguir entre tentativas in idóneas.
(17) No extraña así el rechazo doctrinal prácticamente unánime de la distinción entre tenta-
tivas absoluta y relativamente inidóneas; GRACIA MARTÍN, RDPC 3 (1999), pág. 349; M1R
Pu1G, RECPC 03-06 (2001 ), pág. 9; Rox1N, Jung-FS, 2007, págs. 832 ss.; SILVA SANCHEZ,
El nuevo código penal, págs. 133 ss.; SoLA RECHE, La llamada tentativa, págs. 230 ss. En
cambio, por la Jurisprudencia del TS español frecuentemente se recurre, todavía, a esta
criticada distinción, precisamente para fundamentar un dispar tratamiento entre tentati-
vas (sólo) ex ante peligrosas; como por ejemplo hace la STS que venimos analizando.
(18) HIRSCH, ADPCP 1996, págs. 518 ss.; M1R Pu1G, RECPC 03-06 (2001 ), pág. 8; Rox1N, Jung-FS,
2007, págs. 831 y 834. Cfr. de otra opinión GRACIA MARTÍN, RDPC 3 (1999), pág. 346.
(19) A esa misma conclusión se llega por alguna interpretación que aun basada en el enjui-
ciamiento ex ante de la peligrosidad de la conducta, sin embargo, ésta se concibe como
la (casi) improbabilidad de producción del resultado; vid. supra nota 14, en relación con
1
740 ©LA LEY
1
3. La opinión dominante en cambio no identifica los conceptos de inido-

neidad y peligrosidad. A pesar de que sustancialmente se basa en los mis-
mos juicios de peligrosidad de la conducta y de peligro para el bien jurídi-
co, con los que les es posible entonces distinguir entre tentativas inidóneas
peligrosas y no peligrosas, pero también entre tentativas peligrosas idóneas
e inidóneas!20>. Por lo que hace a las tentativas peligrosas la inidoneidad, a
diferencia de la peligrosidad se establecería ex post constatando que desde
el inicio de la ejecución de la concreta conducta del autor ya era imposible
la consumación del delito!21 >. Aplicándolo al caso aquí analizado: la con-
ducta del acusado, tanto para quienes la enjuiciarían como objetivamente
peligrosa (desde la perspectiva ex ante), como para el agente que conocía
que la pistola estaba descargada, resultó ser inidónea para consumar el ho-
micidio. Peligrosidad e inidoneidad no serían pues conceptos equivalentes:
habría conductas peligrosas idóneas e inidóneas; y conductas inidóneas
peligrosas y no peligrosas.
4. Sin embargo, el carácter peligroso o no de la tentativa sigue depen-

diendo de los conocimientos que dotemos a quien tenga que enjuiciar
ex ante el hecho. El § 22 del CP alemán adopta la (exclusiva) perspecti-
va del autor, tratándose por tanto de un concepto subjetivo de tentativa
(punible)!22 >, desde el que en principio no se comprometería otro criterio
de punibilidad!23 >, En cambio, el art. 16.1 del CP expresamente requiere
tomar en cuenta «los actos que objetivamente deberían producir el resulta-
do». Esto obliga a integrar en el juicio sobre la peligrosidad de la conducta
además de la representación del autor (incluso con cuantos datos sobre la
situación solo él conociese) aquellos cuantos otros fuesen cognoscibles a
un observador objetivo (aunque ignorados por el autor en el caso concre-
to). Conforme a este criterio, la decisión de si la tentativa de homicidio es
o no peligrosa sigue dependiendo de los conocimientos con que dotemos
el análisis del caso THYR~N en el que el resultado de muerte tendrían que considerarse ob-
jetivamente no imputable (como consecuencia de considerar la conducta no peligrosa).
(20) HIRSCH, Roxin-FS, 2001, págs. 720 ss.; M1R Pu1G, RECPC 03-06 (2001 ), págs. 1Oss.; Rox1N,
}ung-FS, 2007, págs. 833 SS.
(21) HIRSCH, Roxin-FS, 2001, pág. 711; M1R Pu1G, RECPC 03-06 (2001 ), pág. 8; Rox1N, AT 11,
2003, págs. 336 SS.
(22) § 22.- Determinación del concepto (de tentativa).- Intenta un delito quien según su
representación del hecho inicia directamente la realización del tipo.
(23) No obstante, vid. infra IV.2, especialmente nota 26.
1
©LA LEY 741
1
al observador objetivo. El caso de la STS que analizamos tiene el especial

interés de que el dato de que la pistola carecía de munición era descono-
cido, además de por el autor, sólo por uno de los dos agentes amenazados;
de modo que según quién de éstos realizase el juicio sobre la peligrosidad
de la conducta resolvería de una u otra manera. Queda pues por razonar
quién debe desempeñar el papel del observador objetivo para decidir sobre
la peligrosidad o no de la conducta del autor.
a) Para ello nos valdremos del reconocido paralelismo entre el error de

tipo y la tentativa, explicada ésta como un error de tipo al revés 124l. En el
error de tipo no hay voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo,
que implica la inexistencia de dolo; en la tentativa concurre la voluntad de
realizar los elementos objetivos del tipo, necesaria para apreciar el dolo
de la conducta. En el error de tipo el autor cree equivocadamente que no
se da algún elemento del tipo objetivo; en la tentativa confía en realizar
completamente el tipo objetivo, sin que finalmente logre la consumación
del delito.
En el estudio del error de tipo, su caracterización como vencible o in-

vencible también se hace depender, en definitiva, de la perspectiva de un
observador objetivo. Por consiguiente, la tentativa concebida como error
de tipo al revés, si el error es invencible, sería peligrosa: el observador obje-
tivo situado en la posición del autor vaticinaría la posibilidad de realizar el
tipo. En cambio, si el error es vencible, de modo que el observador objetivo
se percataría de la equivocada representación del autor, la tentativa sería
no peligrosa.
En el escenario que describe la relación de hechos probados de la re-

solución que venimos analizando, el conocimiento de que el arma estaba
descargada es exclusivo del agente al que le fue arrebatada. En las circuns-
tancias dadas, el otro agente, la juez y el funcionario allí también presentes,
(24) Por ejemplo, M1R Pu1G, 1999, 5 s.; Rox1N, AT 11, 2003, pág. 466. Este paralelismo entre
tentativa y error de tipo al revés es frecuentemente traído por la Jurisprudencia; así,
por ejemplo, la ya referida STS 379/2000, FO A.4.b). A mi juicio este proceder tiene la
utilidad de mantener la congruencia entre los diferentes criterios de valoración objetiva
(aquí: vencibilidad y peligrosidad), cuando nos vemos en la necesidad de reclamar la hi-
potética posición de un experto medio; véase, al respecto, SILVA SANCHEZ, El nuevo código
penal, págs. 13 7 ss.
742 ©LA LEY

situados como observadores objetivos habrían incurrido invenciblemente

en el mismo error, resultando así un juicio positivo sobre la peligrosidad de
la conducta. Exactamente igual de invencible que para el autor, en la rea-
lización de su conducta constitutiva de tentativa de homicidio como error
de tipo al revés.
b) Para la corriente doctrinal que identifica peligrosidad con idoneidad,

éste sería pues un ejemplo de tentativa idónea (ex ante peligrosa). En tanto
que para la corriente doctrinal que distingue entre peligrosidad ex ante
de la idoneidad ex post se trataría de un supuesto de tentativa peligrosa e
in idónea.
IV.2. La punibilidad de la tentativa inidónea

1. Dado que la ley no contiene una distinción expresa entre tentativa
idónea e inidónea, tampoco es directamente reconocible en sus disposi-
ciones ese criterio ni como punto límite de la punibilidad (tentativa típica),
ni como elemento de graduación de la pena. Prueba de ello es que, hasta
matizando el silencio de la ley, la Jurisprudencia dentro del entorno de la
inidoneidad suele distinguir entre conductas punibles (tentativa relativa-
mente inidónea) e impunes (tentativa absolutamente inidónea), como es
buen ejemplo la sentencia que analizamos.
Evidentemente, la cuestión de la punibilidad (para esta ocasión: de la

tentativa inidónea) se suscita en el entorno delimitado por la tipicidad de la
conducta. Cabe deducir así la no punibilidad de los casos denominados de
tentativa irreal (que incluiría los de tentativa supersticiosa)125 l, por atípicos,
en cuanto se considera que no suponen siquiera un principio de ejecución
del delitol26i.
(25) Es característica de la tentativa irreal que el propósito del autor se pretende realizar me-
diante una conducta absolutamente incompatible con el tipo penal; ya sea por basarse
en la superstición, o en una burda falta de comprensión. Sobre ello, específicamente,
véase en esta misma obra el caso 2 (del abortivo inocuo).
(26) Respecto a los§§ 22 y 23 del StGB alemán, una deducción análoga tiene importantes com-
plicaciones. Ya se indicó cómo el concepto de tentativa (típica) se basa en la representación
del autor; y que conforme al texto del § 23.111 no sólo no se descarta sino que se permite la
punición (y la impunidad) de la tentativa irreal. No obstante, son cada vez más numerosos
los argumentos que ofrece la doctrina alemana incluso con arreglo a tales disposiciones
para excluir la punibilidad de las tentativas no peligrosas, y de entre ellas con mayor rotun-
©LA LEY 743

En efecto, conforme al art. 16.1 del CP no es la idoneidad requisito ex-

preso de la tentativa típica, sino aquellos otros que en el apartado anterior
se indicó cómo podían quedar relacionados con esa característica: a) que
se trate de hechos exteriores que directamente constituyan un principio de
ejecución del delito; y b) que sean parte o todo de los que objetivamente
deberían producir el resultado.
Explícitamente no se exige pues que la tentativa punible sea ex ante peligro-

sa. Tal exigencia sólo cabe deducirla, bien de que sólo la conducta peligrosa
constituye un principio de ejecución.del delito, o bien de que sólo la conducta
peligrosa objetivamente podría producir el resultadd27l. De modo que para
llegar a la conclusión de que sólo la conducta peligrosa puede castigarse como
tentativa tendría que argumentarse, respectivamente, o que la conducta típica
no habría comenzado a ejecutarse si no es peligrosa, o que, por ese mismo
motivo no sería de las que objetivamente deberían producir el resultado.
Con todo, lo que es evidente es que la definición tampoco ha incluido

la mención a la peligrosidad de la conducta. Por lo que, la más fiel inter-
pretación gramatical es que no se descarta la punibilidad de tentativas no
peligrosas. Así, quienes identifican peligrosidad e idoneidad tienen expedi-
to el paso a la conclusión de que al menos algunas tentativas inidóneas son
punibles. Y no es distinto para quienes reconocen la inidoneidad ex post
entre las tentativas ex ante peligrosas.
2. a) La vinculación de la punibilidad de la tentativa al principio de eje-

cución tiene la dificultad de distinguir entre actos preparatorios y ejecutivos,
objeto de una constante e inacabada discusión doctrinal, en la que recu-
rrentemente aparece la cuestión de la peligrosidad de la conducta(28l. Sin
embargo, no es descartable que conforme al plan delictivo del autor hayan
didad la tentativa irreal; vid. al respecto HIRSCH, Roxin-FS, 2001, págs. 725 ss. (negando ya
la existencia de tentativa en esos casos); Rox1N, Jung-FS, 2007, págs. 837 ss., que, por una
parte, coincide con HIRSCH en que algunos casos dejan de ser tentativa, y por otra, apunta
la conveniencia político-criminal de castigar sólo las tentativas peligrosas, propugnando la
derogación del § 23.111.
(27) Vid. CEREZO M1R, PG, 2008, págs. 923 ss., deduce de la nueva definición de la tentativa
daba en el art. 16 excluye con tal requisito los supuestos de tentativa inidónea (recuér-
dese que este autor, a estos efectos, identifica peligrosidad e idoneidad), basada en una
decisión político-criminal que le parece equivocada (págs. 410 ss.).
(28) Sol.A REOiE, la llamada tentativa, págs. 142 ss.; DIEZ R1f'Ol.ÚS, Derecho penal español, pág. 475.
744 ©LA LEY

de considerarse ejecutivos actos todavía no peligrosos; por ejemplo, cuando

se haya comenzado el envenenamiento de la víctima por una dosis ínfima y
todavía inocua de veneno, cuyos efectos letales empezarían a producirse tras
la ingesta de un gran número de dosis que el autor ha resuelto suministrar a
la víctima espaciadas a lo largo de mucho tiempo. Para el otro sector de la
doctrina que no identifica idoneidad y peligrosidad, con más razón no habría
que condicionar el principio de ejecución a la idoneidad, toda vez que ésta
(la idoneidad) se reconoce ex post incluyendo datos desconocidos en la con-
formación de la resolución delictiva del autor; en cambio esto no impide que
sólo aprecien el principio de ejecución en conductas peligrosas.
b) El requisito de la definición de tentativa que emerge entonces como

criterio decisivo para la punibilidad susceptible de vincular con la idonei-
dad de la conducta es el de que se trate de actos que objetivamente debe-
rían producir el resultado, al que obviamente se suma el dolo del autor. En
este punto, el debate doctrinal se concretaría en si incluso conductas no
peligrosas cumplen con dicho requisito. Es decir, si el adverbio objetiva-
mente significa que la conducta ha de ser objetivamente peligrosa o no. Y
en este último caso si lo que cuenta es que si el autor hubiera salvado su
vencible error (determinante de la no peligrosidad objetiva) hubiera produ-
cido el resultado<29l. De modo que habría que descartar para la subsunción
en el concepto de tentativa típica la conducta no peligrosa adecuada a la
voluntad de realización del autor, pero a la que sólo él le atribuye capaci-
dad de producir el resultado: en todo caso objetivamente no debería pro-
ducir el resultado. Esto es: indiscutiblemente (sólo) la teoría subjetiva pura
es incompatible con la definición de tentativa del art. 16.1.
V. CONCLUSIONES
1. a) Entre las diferentes concepciones sobre la tentativa punible, el ma-
yor grado de consenso se obtiene en que: 1) las tentativas ex ante peligrosas
son punibles; y 2) la tentativa irreal es impune.
(29) GRACIA MARTIN, RDPC 3 (1999), pág. 356, siguiendo a BACIGALUPO lAPATER: «lo decisivo (... )
es si el autor obró o no según un juicio racional, es decir, expresando desde su perspectiva
un proceder que racionalmente hubiera podido vulnerar la norma dado que si el autor
no se hubiera equivocado hubiera podido realizar su propósito». El mismo argumento lo
recogen las SSTS 379/2000 y 100011999. Vid. CEREZO MIR, PG, 2008, págs. 923 ss.
©LA LEY 745

b) En cambio, se presentan decisivas diferencias para fijar la punibilidad

en la interpretación del requisito de que se trate de actos que objetivamen-
te deberían producir el resultado, del concepto de tentativa típica del art.
16.1: 1) mientras que un sector de la doctrina entiende que esto significa
que sólo son típicas las tentativas ex ante peligrosas, 2) otro sector doctrinal
entiende que también permite incluir en la definición tentativas ex ante
no peligrosas, siempre que en la realización de su plan el autor cuente
con unas circunstancias que si en realidad se dieran sus actos deberían
producir el resultado, incluso desde la perspectiva del observador objetivo
que ha determinado la falta de peligrosidad de la conducta efectivamente
realizada.
Traducido esto en términos de error: 1) para el primer sector doctrinal

sólo el error de tipo al revés invencible que daría lugar a una tentativa ex
ante peligrosa, sería punible; y 2) para el otro sector doctrinal, además de
esos casos, también sería punible el supuesto de error de tipo al revés ven-
cible, entre las tentativas ex ante no peligrosas'3ºl.
2. Si esto a su vez lo ponemos en relación con la primera cuestión ana-

lizada sobre el diferente concepto de tentativa in idónea, y siempre contado
con los expresos requisitos del art. 16.1, cabe concluir:
a) la tentativa inidónea concebida como la tentativa ex ante peligrosa,

pero que sólo ex post permite advertir que desde su inicio carecía de toda
posibilidad de producir el resultado (esto es: que era inidónea), es puni-
ble; así, el caso analizado de los disparos sin bala es de tentativa inidónea
punible.
b) si en cambio se identifica peligrosidad e idoneidad, el requisito de

que como tentativa típica sólo puedan tratarse de actos que objetivamen-
te deberían producir el resultado, o supone la atipicidad de los actos no
peligrosos y por tanto la impunidad de toda tentativa inidónea (esto es:
no peligrosa); o siguen siendo punibles aquellos casos en los que aun tra-
tándose de actos no peligrosos, la realización del plan delictivo del autor
objetivamente debería haber producido el resultado. Pero con una u otra
interpretación, el caso analizado sería un buen ejemplo de tentativa idó-
nea, y por tanto también punible.
(30) Con todo, creo oportuno advertir que, al menos en mi opinión, ninguno de los casos por
los que el TS ha condenado hasta ahora como tentativa inidónea aplicando el art. 16.1
serían de tentativa ex ante no peligrosa.
746 ©LA LEY

l
1
41
CASO MOTASSADEQ Y LOS ATENTADOS DEL 11-s<»
M1Ró LUNARES, Fernando

Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad Miguel Hernández de Elche
SUMARIO:
l. INTRODUCCIÓN: EL PORQUÉ DE TRES VALORACIONES JUDICIA-
LES DISTINTAS DE UN MISMO CASO
11. CONSIDERACIONES DOGMÁTICAS DERIVADAS DEL CASO
MOTASSADEQ
11.1. Lo objetivo y lo subjetivo en el injusto: ¿puede valorarse el

hecho como participación o colaboración terrorista sin tener
en cuenta el conocimiento de Motassadeq?
11.2. Sobre las conductas neutrales y el límite mínimo de la
participación delictiva: ¿qué convierte el hecho de Motassadeq
en complicidad y qué en asesinatos?
11.3. Consideraciones finales: la distinción entre colaboración con
banda armada y complicidad en un delito terrorista
111. CONCLUSIONES
(*) Sentencias del Oberlandesgerichtshof de Hamburgo de 19 de febrero de 2003 (3 StR

218/03) y de 19 de agosto de 2005; del Bundesgerichtshof de 16 de noviembre de 2006
(3 StR 139/06, NJW 384, 2007) que devuelve el caso al primer tribunal, que dictó sen-
tencia definitiva el 8 de enero de 2007.
l ©LA LEY 747
1
Poco más de dos meses después de los atentados del 11 de sep-

tiembre de 2001 en Nueva York, fue detenido en Hamburgo Mounir
el Motassadeq, por su pertenencia a la célula alemana de Al Qaeda
que había perpetrado tales actos terroristas. Este ciudadano marroquí
no sólo habría, según las primeras investigaciones, formado parte del
círculo íntimo al que pertenecían Atta, Alshehhi, Jarrah, Binalshib y
Essabar, autores de los atentados, y viajado a Afganistán en mayo de
2000 donde se habría reunido con los jefes de Al Qaeda, sino que in-
cluso, conforme a las pruebas existentes, habría gestionado los asun-
tos personales y administrativos de los autores mientras éstos prepa-
raban los atentados y habría ingresado, de forma reiterada, dinero en
la cuenta de Marwan Alshehhi que éste utilizó para pagar los cursos
de pilotaje en EE. UU.
Mounir el Motassadeq fue condenado por el «Oberlandesgericht»
(«OLG») de Hamburgo en febrero de 2003 a la máxima pena de 15
años de privación de libertad como autor de un delito de colabora-
ción con banda armada y como cómplice en el asesinato de 3.066
personas en grado consumado (y de otras cinco en grado de tentativa
y en concurso con lesiones graves) todas ellas víctimas de los atenta-
dos contra el World Trade Center. El caso Motassadeq, sin embargo,
dio un vuelco el 4 de marzo de 2004, cuando defectos procesales
relacionados con la no consideración de las declaraciones testificales
de Ramzi Binalshib, terrorista de «Al Qaeda» detenido en Guantá-
namo, llevaron al «Bundesgerichtshof» a dejar en libertad vigilada
al imputado y a obligar al «Oberlandesgerichtshof» de Hamburgo
a dictar una nueva sentencia que tuviera en cuenta dichas pruebas
cuando, por fin, fueran enviadas por los EE. UU. Aunque EE. UU. no
permitió el interrogatorio de Binalshib, sí envió una declaración del
mismo realizada en Guantánamo en las que el terrorista declaraba
que Mounir el Motassadeq no conocía los propósitos de la célula de
Hamburgo, y ello fue tomado en consideración por la nueva resolu-
ción del «ÜLG» de Hamburgo, que mantuvo la condena por la cola-
boración con banda armada, pero, al considerar el desconocimiento
de Motassadeq del propósito de los autores, absolvió del cargo de
complicidad en los homicidios perpetrados, dejando el total de pena
en 7 años.
Pero tampoco esa sería la resolución definitiva. El mismo «Bundes-
gerichtshof» que había pedido que se tomara en cuenta la declaración
de Binalshib, partiendo de los mismos elementos probatorios que el
748 ©LA LEY

41. Caso Motassadeq y los atentados del 11-S
«OLG» de Hamburgo, consideró que Motassadeq también debía ser

considerado cómplice de los asesinatos perpetrados, si bien revisó la
cifra de 3.066 asesinatos en los que consideró que había participado
Motassadeq limitándose a atribuirle la complicidad en el asesinato de
los 246 pasajeros de los aviones que murieron en los atentados.
l. INTRODUCCIÓN: EL PORQUÉ DE TRES VALORACIONES JUDICIA-

LES DISTINTAS DE UN MISMO CASO
Lo primero que llama la atención del caso Motassadeq( 1J es que unos
mismos hechos dieran lugar a tres resoluciones judiciales divergentes entre
sí: condena por colaboración con banda armada y por complicidad en
3066 asesinatos en la primera sentencial2l; absolución de la complicidad en
los asesinatos y condena por la colaboración con banda armada en la se-
gunda sentencia del mismo tribunalm; y de nuevo condena por la colabora-
ción con banda armada más condena por la complicidad en los asesinatos
pero no en todos los perpetrados por los autores, sino únicamente en unos
cuantos de el los, en los ejecutados sobre los pasajeros de los aviones que
pilotaban los terroristas, en la última resolución del «Bundesgerichtshof»l4l.
Esto puede parecer sorprendente, pero no es del todo infrecuente en la
práctica judicial.
Lo que en realidad convierte este caso en uno de extraordinaria sin-

gularidad y utilidad para el pensamiento y desarrollo del Derecho penal
es el hecho de que tal divergencia se deba, esencialmente, a la diferente
valoración que los tribunales realizaron del conocimiento que tenía Mo-
(1) Más información sobre aspectos procesales e internacionales del Caso Motassadeq:
SAFFERLING, «Terror and Law - Is the German Legal System able to deal with Terrorism? - The
Bundesgerichtshof (Federal Court of Justice) decision in the case against El Motassadeq»,
GLJ 5 (2004), pág. 515 (consultado el 14 de enero de 2010); BLAAuw-WoLF, «The Ham-
burg Terror Trials - American Political Poker and German Legal Procedure: An Unlikely
Combination to Fight lnternational Terrorism», CLJ 5 (2004), pág. 791; KosT, «Mounir El
Motassadeq-A Missed Chance for Weltinnenpo/ik?», GLJ 8 (2007), pág. 443, (consultado
el 14 de enero de 2010).
(2) Sentencia del OLG de Hamburgo de 19 de febrero de 2003 (núm. 3 StR 218/03).
(3) Sentencia del OLG de 19 de agosto de 2005.
(4) El BGH resolvió en sentencia de 16 de noviembre de 2006, (3 StR 139/06, NJW 384,
2007) con la consiguiente devolución del caso al OLG de Hamburgo que dictó sentencia
definitiva de condena a 15 años de prisión el 8 de enero de 2007.
©LA LEY 749

tassadeq cuando llevaba a cabo unos hechos que, en todos los hechos
probados, se reconocen de forma idéntica. Parece ser el conocimiento que
se atribuye al interviniente o, incluso la valoración que del mismo lleva a
cabo el juzgador, lo único que les lleva a condenarle o absolverle de la
participación en 3066 asesinatos. Las argumentaciones de las sentencias
así lo corroboran 15 l.
En la primera sentencia del alto tribunal de Hamburgo se declara co-

mo probado que Motassadeq favoreció la preparación y ejecución de los
atentados del 11-S al mantener la tapadera de la célula en Hamburgo, y
desembolsar dinero, concretamente 5.000 euros, en la cuenta de Binalshib
que utilizaron los terroristas, concretamente Alshehhi, para pagar los cursos
de pilotaje en EE.UU. Estos hechos probados no cambian en ninguna reso-
lución. Sí lo hace, por el contrario, la atribución de conocimiento a Mounir
el Motassadeq. Según el «OLG», Motassadeq debía saber que tales prepa-
rativos realizados desde 1999 se enmarcaban dentro de la planificación de
unos atentados terroristas como los que finalmente acontecieron 16l, y esto
cambia tras tomar en cuenta la declaración pretendidamente exculpatoria
de Binalshib: el tribunal argumenta ahora que no existen pruebas de que
Motassadeq conociera la auténtica dimensión de los ataques terroristas que
sus compañeros ejecutaron meses más tarde, con la consiguiente imposibi-
1idad de imputarle dichos resultados delictivos. Añade entonces el «OLG»,
además, una argumentación muy interesante: Motassadeq no había reali-
zado un «incremento de riesgo» relacionado con los resultados lesivos del
(5) El tratamiento judicial del caso Motassadeq en Alemania y de los casos Zohuier y Suárez
Trashorras en relación con los atentados del 11-M en Madrid ha inspirado mi reciente
monografía sobre la participación delictiva: MiRó LUNARES, Conocimiento e imputación en
la participación delictiva. Aproximación a una teoría de la intervención como partícipe en
el delito, Barcelona, 2009. Me remito a él para todo aquello imposible de desarrollar en
este espacio.
(6) El conocimiento que Motassadeq pudiera tener lo argumenta el Tribunal, además de en
lo anteriormente declarado, en las declaraciones que realizó Alshehhi en la primavera
1999 en la biblioteca del centro de computación de la Universidad de Hamburgo, en las
que, refiriéndose al «World Trade Center», y tras insultar a los EE. UU. y sus presidentes,
anunció: «cuando veáis miles de muertos, entonces pensaréis en mí». También se decla-
ra como probado que el imputado se manifestó en el primer semestre de 1999 diciendo
que «va a ser algo muy grande. Al final bailaremos en sus tumbas, las tumbas de los
judíos». En otra ocasión, y pasando al lado de Marwan Alshehhi, le dijo a un vecino de
residencia: «Ése es nuestro piloto».
750 ©LA LEY

41 . Caso Motassadeq y los atentados del 11-S
11 de septiembre, pues para ello «tendría que haber conocido» que los te-
rroristas formados como pilotos pretendían estrellar aviones para matar per-
sonas, y, sin embargo, el imputado no pudo conocer ni el tipo exacto de los
atentados, ni el lugar, ni el momento en el que se ejecutarían los hechos, ni
las enormes dimensiones de los atentados planeados, ni, particularmente,
el volumen de la destrucción de vidas humanas, por lo que actuaba sin do-
lo y no se le podía imputar la complicidad en los asesinatosm. ¿Incremento
de riesgo igual a conocimiento del hecho?
La resolución final del «Bundesgerichtshof» no cambia los hechos pro-

bados, pero sí valora de distinta forma el conocimiento que se atribuye a
Motassadeq. Dice la resolución: «Motassadeq, tras su retorno de Afganis-
tán, se encontró con, por lo menos, Atta, Alshehhi y Binalshibh. Se enteró,
entonces, que éstos, junto con Jarrah, preparaban un atentado contra judíos
y americanos como el que habían planeado en otoño de 1999 y, para lle-
vario a cabo, viajarían a los EE. UU. para formarse como pilotos. No se le
comunicaron al imputado detalles de los planes convenidos conforme a la
guía de Al Qaeda. Particularmente no se le informó de que pensaban im-
pactar simultáneamente con aviones comerciales en edificios especialmen-
te simbólicos para los EE. UU. Sin embargo, en el momento de la partida
de Atta, Alshehhi y Jarrah a los EE. UU., a Motassadeq, al igual que a todos
los demás miembros de la célula, se le habría confesado, por lo menos, que
Atta, Alshehhi, Jarrah y Binalshibh o sus sustitutos iban a realizar atentados
suicidas utilizando aviones comerciales. Debía tener claro, cuanto menos,
que sus socios iban a pilotar aviones de tipo desconocido con la intención
de matar personas. Eso lo aceptó»(8l.
No falta pues, para el «Bundesgerichtshof», dolo de participación, pues

no resulta necesario que el acusado se represente específicamente los de-
talles de la acción principal, sino sus características más importantes y su
significación antijurídica, esto es, la auténtica dimensión del injusto. Tam-
bién señala el tribunal que para la punición al partícipe es necesario que su
favorecimiento haya supuesto «Un incremento del riesgo» 19 l, pero no sólo
no define en qué consiste efectivamente el incremento del riesgo realizado
(7) Fundamento núm. 37 (todos los citados proceden de la sentencia del BGH).
(8) Fundamento núm. 9.
©LA LEY 751

por Motassadeq, sino que le basta con afirmar que el imputado sabía que
facilitaba la realización del comportamiento del autor principa1° 0l. Por ello
Motassadeq es cómplice, pero sólo del asesinato de los pasajeros y tripu-
lantes de los aviones pilotados por sus compañeros(lll, dado que, afirma
el Tribunal, no se puede aseverar que el acusado tuviera conocimiento de
esas posibles víctimas del atentado en el que él colabora!12l. Motassadeq,
para el Tribunal, sabía lo suficiente para ser imputado como cómplice de
algunos de los asesinados (los de los aviones), pero no lo suficiente para
imputarle otros (los de las Torres Gemelas).
11. CONSIDERACIONES DOGMÁTICAS DERIVADAS DEL CASO

MOTASSADEQ
El caso Motassadeq plantea, aparentemente, el problema de la distin-
ción entre el delito de colaboración con banda armada y la complicidad en
el asesinato terrorista. Tal cuestión hermenéutica, sin embargo, no puede
resolverse sin profundizar en otro tipo de problemáticas materiales y me-
todológicas de la propia teoría del delito, como sería, en primer lugar, la
propia definición de la complicidad como forma de participación delictiva.
Así, es evidente que Motassadeq ayuda al grupo terrorista que ejecutó los
atentados más famosos de todos los tiempos pero, ¿es por el lo ya partícipe
del delito? La complicidad es una forma de intervención en el delito que,
en los sistemas restrictivos de la autoría, se entiende diferente de la del au-
tor, pero ¿qué es lo que hace que un favorecimiento sea considerado como
una complicidad en un delito?
No parece que se pueda responder, pues, a la cuestión de la diferencia

entre colaboración con banda armada y complicidad en un delito terrorista
sin definir previamente el injusto de participación y concretar desde cuán-
do se da esta forma de intervención delictiva. Pero, como ya se ha dicho,
lo que hace especialmente interesante el caso Motassadeq es que el mismo
pone de manifiesto que para responder a esa pregunta también hay que
reflexionar previamente sobre otra cuestión cual es: ¿qué relevancia tiene
el conocimiento de Motassadeq en la configuración del injusto de parti-

(11) Fundamentos núms. 51 y 52.
752 ©LA LEY

cipación? ¿Es posible que la apreciación de tal elemento sea anterior a la

tipicidad objetiva en contra de lo que dicen los cánones de la teoría de la
imputación objetiva? El caso Motassadeq toca, pues, la eterna cuestión de
la separación y ubicación de lo objetivo y lo subjetivo en el injusto. Y por
esa última es por la que hay que comenzar el análisis de este caso práctico
de gran interés dogmático.
11.1. Lo objetivo y lo subjetivo en el injusto: ¿puede valorarse el hecho

como participación o colaboración terrorista sin tener en cuenta el
conocimiento de Motassadeq?
Aunque en las resoluciones judiciales analizadas anteriormente hay re-
ferencias a la exigencia para la punición de la complicidad de que Motassa-
deq hubiese «incrementado el riesgo» o realizado «Un riesgo jurídicamente
desaprobado» en relación con los asesinatos perpetrados, las argumenta-
ciones jurídicas se centran en el conocimiento que Motassadeq tenía en
el momento de llevar a cabo sus acciones: los hechos «objetivos», son los
mismos, pero no el conocimiento que se le atribuye. Al fin y al cabo, y
pese a afirmar la resolución judicial del «Bundesgerichtshof» referente a Mo-
tassadeq la necesidad de que éste incrementase el riesgo de que los autores
llevasen a cabo el delito, es finalmente lo que el Tribunal declara probado
que sabía Motassadeq lo que lleva al Tribunal a imputarle la participación
en 246 asesinatos y no en los 3.066 perpetrados por los autores. Sin em-
bargo, tal relevancia otorgada al conocimiento, la conversión de éste en,
cuanto menos aparentemente, elemento central definitorio del injusto de
participación, podría chocar con el dogma, generalmente aceptado por
doctrina y jurisprudencia, de que la mera existencia de un favorecimiento
causal al autor, realizado con dolo por el que favorece, no basta para que
se le puedan imputar a éste como partícipe los resultados del autor, siendo
necesario limitar previamente la participación mediante criterios de impu-
tación objetiva.
Las dudas que suscita el caso Motassadeq expresan, pues, la siempre

compleja relación entre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto penal y,
añadiría yo, la fragilidad de la teoría actualmente dominante, la de la im-
putación objetiva, para mantenerse compacta y metodológicamente úti 1
especialmente en su distinción entre tipicidad objetiva y subjetiva. ¿Es po-
sible valorar, en términos de peligrosidad, el comportamiento del partícipe
©LA LEY 753

sin atender al conocimiento que tuviera de lo que hacía? Y si la respuesta es

que no, entonces ¿Por qué seguir hablando de una teoría de la imputación
objetiva y separar dos juicios de tipicidad artificiales?
La teoría de la imputación objetiva vino a suponer la separación, dentro

del injusto, entre tipo objetivo y tipo subjetivotrn, y la relegación del dolo
(tipo subjetivo) a un segundo plano, por lo menos en comparación con su
relevancia en la dogmática finalista(1 4l, dado que previamente a valorar el
conocimiento y voluntad del sujeto, era necesario que el sujeto hubiese
realizado un riesgo típico o jurídicamente desaprobado (juicio de adecua-
ción o desvalor de acción), lo cual se comprobaba con el criterio del hom-
. bre medio, y que el mismo se materializase en el riesgo finalmente causado
(desvalor de resultado). Un significativo sector doctrinal, encabezado por
el finalismo, puso de manifiesto que el juicio de previsibilidad objetiva,
que pretende la teoría de la imputación objetiva, no podía formularse de
modo puramente objetivd 15l, porque, al fin y al cabo, lo único que debe ser
valorado en un injusto es el hecho personal de un autor, no un comporta-
miento percibido por un espectador objetivd 16l. Frente a esto, la teoría de
la imputación objetiva reaccionó de dos formas distintas: bien admitiendo
la necesidad de hacer depender la realización del tipo objetivo de facto-
res subjetivos(17l, e integrando el conocimiento del autor en el estándar de
(13) Vid., en este sentido, Rox1N, Derecho penal. Parte general. Tomo/, Madrid, 2001, págs.
302 SS.
(14) De ahí la oposición del finalismo a tal teoría. Al respecto, WOLTER, «Adaquanz- und
Relevanztheorie. Zugleich ein Beitrag zur objektiven Erkennbarkeit beim Fahrlassigkeits-
delikt», CA 1977, págs. 269 ss.
(15) Arm. KAUFMANN, «"Objektive Zurechnung" beim Vorsatzdelikt?», en VOGLERIHERMANN
(Hrsg.), Jescheck-FS, Berlín, 1985, págs. 251 ss.; y STRUENSEE, «Der subjektive Tatbestand
des fahrlassigen Delikts», JZ 1987, págs. 53 ss.
(16) ZIEUNSKI, Dolo e imprudencia, Buenos Aires, 2003. Vid., también GRACIA MARTÍN, «El fi-
nalismo como método sintético real-normativo para la construcción de la Teoría del de-
lito», RECPC 6 (2004), pág. 14 señalando que «la cuestión de la creación de un peligro
penalmente relevante no puede resolverse de modo independiente en el tipo objetivo,
pues es absolutamente dependiente de la voluntad de realización del autor, y, por lo
tanto, del dolo».
(17) Así en Rox1N, «Finalitat und objektive Zurechnung», en DoRSEIFER et al. (Hrsg.), Cedacht-
nisschrift für Armin Kaufmann, Colonia et al., 1989, págs. 250 ss.; lo., «Die Lehre von
der objektiven Zurechnung», CheLR 50 (1994), págs. 233 ss., en los cuales considera del
todo legítimo que incluso determinados factores subjetivos tengan trascendencia en la
imputación objetiva.
754 ©LA LEY

valoración objetiva de la conducta por medio de los denominados conoci-

mientos especiales, como hace la doctrina mayoritaria( 18l, o bien, un sector
liderado por JAKOBS, manteniendo la pureza objetiva del primer juicio de ti-
picidad al considerar que «el conocimiento de que el Derecho nada espera
no puede ser indicativo de la infidelidad al Derecho»( 19l.
El caso Motassadeq pone de manifiesto, a mi parecer, que ninguna

de estas soluciones de la teoría de la imputación objetiva puede consi-
derarse metodológicamente adecuada. La posición objetivista más pura,
la de JAKOBS, porque, aplicada de forma coherente, conllevaría soluciones
inaceptables. En el caso que nos ocupa implicaría que la pregunta a reali-
zar, si tuviéramos que eliminar del juicio de valoración los conocimientos
de que Motassadeq dispusiera, sería la de si puede considerarse socialmen-
te adecuado, por ajustado al rol social de amigo, el comportamiento de
prestar dinero a un compañero o gestionarle algunos papeles mientras está
fuera, en cuyo caso Motassadeq ni siquiera podría ser considerado autor de
una colaboración con banda armada. En cuanto a la posición más modera-
da con el correctivo de los conocimientos especiales, el caso Motassadeq
muestra que sigue suponiendo la creación de pasos metodológicos inútiles:
¿para qué llamar objetivo al primer juicio de tipicidad si se parte del cono-
cimiento del sujeto? y ¿para qué mantener entonces el juicio de tipicidad
(18) Vid., por todos, y con la más depurada fundamentación de porqué se puede, entonces,
seguir hablando de imputación objetiva, FRISCH, «La teoría de la imputación objetiva del
resultado: lo fascinante, lo acertado y lo problemático» (trad., Robles Planas), en FR1so·tl
ROBLES PLANAS, Desvalorar e imputar, Barcelona, 2006 págs. 155 ss.
(19) Al menos, añade el autor, si no se pretende que el Derecho se convierta en una institución
total QAKOBS, «Indiferencia como dolo indirecto», en JAKOBS, Dogmática de Derecho penal
y la configuración normativa de la sociedad, Madrid, 2004, pág. 193); JAKOBS, «Tater-
vorstellung und objektive Zurechnung», en DoRSEIFER et al. (Hrsg.), Cedachtnisschrift für
Armin Kaufmann, Colonia et al., 1989, págs. 23 7 ss.; y en JAKOBS, en lo., Estudios de
Derecho Penal [trad., Peñaranda Ramos/Suárez González/Cancio Melia], Madrid, 1997,
págs. 223 ss.). Señala el profesor de Bonn que «el conocimiento del que el Derecho nada
espera no puede ser indicativo de la infidelidad al Derecho, tal como sucede en el caso
de los conocimientos especiales (conocimiento que no corresponde al rol del autor) o
del conocimiento basado en un escrúpulo excesivo, al menos en todo caso en tanto el
Derecho no deba transformase en una institución total» QAKOBS, e Indiferencia como dolo
indirecto», en lo., Dogmática de Derecho penal, pág. 193). De tal forma que «quien
ejecuta algo estereotipado-socialmente adecuado no responde, con independencia de lo
que piense y sepa, mientras que aquél que se adecua a un plan delictivo, da una razón
para imputarle la ejecución».
©LA LEY 755

subjetiva si el análisis del conocimiento de la realización voluntaria del

hecho ya está integrada en el primer juicio de tipicidad?
Quizás la primera conclusión del caso Motassadeq sea que no es po-

sible, o metodológicamente útil, valorar como socialmente adecuada una
conducta sin partir del conocimiento que el sujeto tuviera al llevarla a ca-
bo. Y aceptar esto no supone renunciar a una normativización total del
injusto, pues que sólo el sentido social, y no el particular, es el que interesa
al Derecho penal no se contradice con que el hecho a valorar (socialmente)
deba serlo el realizado por el sujeto con el conocimiento y control con el
que efectivamente lo realizaba. Sobre esto se volverá en las conclusiones.
11.2. Sobre las conductas neutrales y el límite mínimo de la participación

delictiva: ¿qué convierte el hecho de Motassadeq en complicidad y
qué en asesinatos?
Podría afirmarse que es la, en el punto anterior comentada, perturba-
ción metodológica que supone la pretensión de una tipicidad objetiva y
la necesidad de imputar el conocimiento para valorar el hecho personal
como injusto lo que está detrás de la problemática de las conductas neu-
trales. También podría considerarse una conducta neutral la de Mounir el
Motassadeq de ingresar a un amigo un dinero y gestionar sus asuntos, pero
sabiendo que éste utilizará toda esa ayuda para perpetrar un delito. La idea
de la neutralidad de las conductas, traída para el desarrollo de la teoría de
la imputación objetiva a la participación en el delito por JAKOBs(2 oi desde voN
BAR(21 i, y que ha dado lugar a una prolífica discusión doctrinal(22l, deviene
de la consideración de que es posible, sin atender al conocimiento, un
primer filtro de valoración que elimine aquellas aportaciones que, inde-
pendientemente de la voluntad con que se realicen, siempre serán atípicas.
Así, la doctrina mayoritaria ha partido de la teoría de la imputación objetiva
para tratar de ofrecer criterios (objetivos) que delimiten desde cuándo una
(20) Vid. JAKOBS, «Regressverbot beim erfoigsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum Grund
der strafrechtlichen Haftung für Begehung», ZStW 89 (1977), págs. 1 ss.
(21) VoN BAR, Gesetz und Schuld im Strafrech, 11, Die Schuld nach dem Strafgesetze, Berlín,
1907, págs. 750 SS.
(22) Vid. sobre la misma el profuso desarrollo de la obra más reciente al respecto: RAcKow,
Neutra/e Hand/ungen als Problem des Strafrechts, Fráncfurt d.M., 2008.
756 ©LA LEY

aportación a otro puede considerarse una complicidad en el delitd23 l. Pero

sólo la apariencia de estos criterios y de estas teorías es puramente objetiva,
pues, en mayor o menor grado, todos parten, para valorar el hecho como
participación punible o no, de lo que conocía el sujeto en el momento de
realizar su aportación'24l.
El caso que nos ocupa es clara muestra de ello: independientemente de

cuál sea el criterio (referencia de sentido delictivo, rol social, adaptación,
etc.) que se pretende aplicar, todas partirían de delimitar si Mounir el Mo-
tassadeq sabía o no para qué estaba realizando sus acciones, pues en el
caso de no saberlo ya no se le podría condenar por la complicidad en el de-
lito. La imputación del conocimiento es anterior a la valoración del hecho.
Ahora bien, eso tampoco significa que el mero conocimiento de algo defi-
na el hecho. Será el sentido social que se le atribuya a tal conducta, y no la
que le atribuya el propio sujeto, la que le dé el significado o no de injusto. Y
para ello resulta esencial definir el fundamento del injusto de participación,
o en otras palabras, responder a la cuestión de en qué consiste ser partícipe
de un delito. Es decir, que la pregunta que hay que hacerse en realidad, es
la de ¿qué hace que se pueda imputar a Motassadeq la participación en los
asesinatos cometidos por los autores del atentado del 11-S?
Aunque no es posible hacer aquí una enumeración, siquiera nominal,

de todas las teorías doctrinales que tratan de construir el injusto de parti-
cipación'25i, sí puede decirse que las diferencias entre ellas devienen del
distinto grado de relevancia que cada una otorgue a los dos principios cuyo
complejo equilibrio define la teoría de la participación: el de accesoriedad
limitada, que dice que el partícipe sólo lo será si hay un autor de un hecho
típico y antijurídico, y el de autorresponsabilidad, que dice que el partícipe
(23) Vid. las clasificaciones y categorizaciones de BLANCO CORDERO, Límites a la participación

delictiva: las acciones neutrales y la cooperación en el delito, Granada, 2001; LANDA
GoROSTIZA, La complicidad delictiva en la actividad laboral cotidiana. Contribución al lí-
mite mínimo de la participación frente a los actos neutros, Granada, 2002; ROBLES PLANAS,
La participación en el delito: fundamento y límites, Madrid, 2003.
(24) Así lo hace hasta el propio jAKOBs cuando acude al paradigma de los «contextos caóticos»
en el famoso ejemplo del cuchillo, JAKOBS, «Beteiligung», en DmuNG (Hrsg.), Jus Huma-
num: Grundlagen des Rechts und Strafrechts. Festschrift für Ernst-Joachim Lampe zum 70
Geburtstag, Berlín, 2003.
(25) Vid. al respecto M1Ró LuNARES, Conocimiento e imputación en la participación delictiva:
aproximación a una teoría de la intervención como partícipe en el delito, Barcelona, 201 O.
©LA LEY 757

sólo puede ser hecho responsable por lo que él mismo realice. Así, quienes
fundamentan únicamente en el hecho del partícipe el injusto de éste, olvi-
dan que el mismo no puede consistir en la realización de un riesgo propio
(separado del comportamiento del autor) para el bien jurídico, sino en la
realización de un comportamiento que adquiere su sentido de antinorma-
tividad al estar unido a otro ejecutado por un autor; y quienes señalan que
es la conducta del partícipe, independiente de la del autor, la que da lugar
a su responsabilidad, no tienen en cuenta que sin el hecho del autor no hay
participación punible. Sin embargo, es posible cohonestar accesoriedad y
autorresponsabilidad: bajo la premisa de que el partícipe ni realiza él sólo
un injusto diferente al del autor, ni colabora en la realización por éste del
injusto, sino que ca-realiza, con y a través del autor, el único injusto, el de-
finido por el tipo penal específico de que se trate, mediante su integración
en el injusto del autor que, desde ese momento, ya no le pertenece sólo al
autor sino a ambos.
Para que Mounir el Motassadeq pueda ser considerado cómplice de

unos determinados asesinatos terroristas, será necesario que podamos decir
que con su conducta ha formado parte de los mismos, aunque sea de forma
accesoria y mediante actos que sólo tienen sentido a partir de la existencia
de unos atentados perpetrados por otros.
11.3. Consideraciones finales: la distinción entre colaboración con banda

armada y complicidad en un delito terrorista
En la resolución de la anterior cuestión está también la de la que ahora

nos ocupa, pues es la definición del injusto de participación la que mar-
cará qué hechos de colaboración con banda armada van más allá de este
tipo penal y deben ser sancionados por la complicidad en el delito de
resultado perpetrado por los autores terroristas. En Alemania el § 129a.1
StGB castiga a quien apoye a una asociación o unión criminal, participe
en ella como miembro o reclute a alguien para ella con pena de prisión
de uno hasta diez años si los objetivos o actividades de la asociación que
fundan o de la que forman parte están dirigidos a la comisión de delitos
contra la vida y contra la libertad personal. Por su parte el § 27 sanciona
como cómplice a quien dolosamente ayude al autor doloso de un hecho
antijurídico. Preceptos similares existen en el Código Penal español, en el
art. 28 la complicidad y en el 576, la colaboración con banda armada. La
758 ©LA LEY

diferencia entre una y otra estribará en que habrá complicidad cuando el

hecho realizado por el sujeto con un determinado conocimiento pueda ser
valorado socialmente como su integración en un injusto que podría haber
existido sin su intervención pero no de la forma en la que se produce. Por
su parte, habrá colaboración cuando el sujeto coopere con la banda te-
rrorista pero no lo haga integrándose en un injusto específico y concreto,
sino apoyando las actividades genéricas del grupo. El conocimiento, por
tanto, que tenga el sujeto colaborador sí es relevante y debe analizarse
previamente, pues si un sujeto no sabe que su apoyo a una banda terro-
rista va a servir para ejecutar un atentado en concreto, su hecho imputado
es distinto y su conducta no puede valorarse como su integración dolosa
en tal injusto. Pero el mero conocimiento del propósito de los autores no
convierte la aportación del colaborador en complicidad: es necesario que
pueda decirse, conforme a una valoración social del hecho que lo compare
con la descripción normativa a partir de la función que esas dos reglas de
conducta distintas desempeñan, que con su conducta se ha integrado en el
injusto específico de que se trate. Al fin y al cabo no es lo que el sujeto crea
que hace sino lo que efectivamente (conforme al sentido social-normativo)
hace, lo relevante, si bien también es indudable que para otorgar sentido
social a un comportamiento es necesario partir de lo que sabe. No basta,
pues, con que Motassadeq supiera los propósitos de sus compañeros, pero
para valorar si su conducta excedía la colaboración terrorista e integraba
una complicidad, es necesario partir, como hicieron los tribunales, de su
conocimiento. Es el momento de concluir.
111. CONCLUSIONES
El caso Motassadeq muestra lo importante que sigue siendo el desarrollo
dogmático de la teoría del delito. Por mucho que sea cierto que la ciencia
penal no debe limitarse a la más pura dogmática, es indudable, y este caso
así lo deja ver, que la teoría del delito no puede considerarse agotada, y
que exige aún mayor debate y puesta en duda de sus categorías y estruc-
turas sistemáticas en aras de su continua mejora. No puede entenderse
finalizado, en primer lugar, el debate en torno a la teoría de la intervención
en el delito, la fundamentación y definición de las formas de autoría y de
participación, pues su relevancia práctica sigue siendo inmensa y sus con-
tornos, como prueba el caso Motassadeq, aun son imprecisos. Tampoco
podemos considerar definitiva la construcción sistemática de la teoría del
©LA LEY 759

delito. La preponderancia en la doctrina penal de influencia germana de la

teoría de la imputación objetiva, lograda probablemente gracias no sólo a
su fuerza expresiva superadora del ontologicismo finalista sino, también, a
su magnífico desarrollo doctrinal de gran relevancia para la hermenéutica
judicial, debe ser puesta en duda para, aprovechando sus adelantos, evitar
los «desórdenes» metodológicos que la misma produce y que este caso
pone de manifiesto.
Al fin y al cabo podríamos valorar, primero, conforme a una sistemática
que separe lo objetivo de lo subjetivo, el comportamiento de Mounir el Mo-
tassadeq sin partir de que él sabía que su dinero servía para realizar unos
atentados con una potencialidad lesiva concreta y, después, revisar dicha
valoración para añadir tal saber. Pero, ni ello resultaría metodológicamente
útil ni lo es tampoco (si es que se integran los (mal) llamados conocimien-
tos especiales) el seguir llamando objetivo a un juicio que se realiza a partir
del saber concreto de la persona a la que se imputa el hecho que, después,
será valorado conforme a un juicio general. La doctrina de la imputación
con tintes Kantianos y de la filosofía analítica, desarrollada por HRUSCHKA(26l
y traída a nuestra dogmática por SANCHEz-Osr1z(27l, es el desarrollo teórico
por el que, a mi parecer, debe transitar el futuro de la teoría del delito. Por
lo menos su esquema se aplica perfectamente al caso Motassadeq: primero
se imputa el hecho a Motassadeq sobre la base de que él lo lleva a cabo
pudiendo no hacerlo (control, o voluntad) y sabiendo que lo hace; y una
vez se le imputa el hecho, hay que valorar el mismo mediante su compara-
ción con la descripción normativa que, en este caso, proviene de una doble
regla de conducta, la que define la forma de intervención complicidad en
el StGB y la que define el tipo penal de asesinato o del que se trate. La
cuestión de si Motassadeq es partícipe o es colaborador con banda armada
es, pues, de valoración y no de imputación, pues él realiza el hecho con
conocimiento y control, y lo que es necesario es atribuirle sentido social al
mismo. Y ahí es donde entra la cuestión de la fundamentación del injusto
de participación que, a mi parecer, también debe superar la vieja idea de
que sólo el autor realiza el injusto. También lo realiza el partícipe, pues
(26) Vid. HRUSCHKA, Imputación y Derecho penal (ed., Sánchez-Ostiz), Cizur Menor (Navarra),
2005.
(2 7) Vid. SANCHEz-Osr1z Gur1ÉRREZ, Imputación y Teoría del delito. La doctrina kantiana de la
imputación, Buenos Aires/Montevideo, 2008.
760 ©LA LEY

sólo así se puede argumentar que él comete un injusto, si bien su forma de

intervención es distinta a la del autor: el partícipe no realiza algo que, sin
la intervención de otro, constituiría un injusto, sino que se integra en un in-
justo que era del autor y que, con su comportamiento, pasa a pertenecerle
a él también.
Mounir el Motassadeq gestionó los asuntos de un grupo terrorista sa-
biendo sus propósitos esenciales, pero además financió económicamente
los cursos de pilotaje de Marwan al Shehhi sabiendo que éste y los demás
los utilizarían para pilotar aviones que estrellarían contra objetivos civiles
en EE. UU. Aunque no conociera el objetivo concreto de los ataques, sí se
le puede imputar que conociera la potencialidad lesiva de tal actividad en
la que, con sus actos, se estaba integrando. Fue correcta, por tanto, a mi
parecer la argumentación del «Bundesgerichtshof» de que Motassadeq fue
cómplice y no sólo colaborador con banda armada. Dado lo que Motassa-
deq hizo sabiendo lo que sabía sus conductas de financiación no lo eran
de actividades genéricas, sino de delitos en concreto que ayudó a perpetrar,
de injustos en los que se integró hasta formar parte de ellos. No parece tan
acertada, en cambio, la restricción de la complicidad a los asesinatos de
quienes viajaban en los aviones: si bien Motassadeq no pudo saber contra
quienes se iban a estrellar los aviones, sí parece razonable imputarle que
sabía que se estrellarían contra objetivos civiles, por lo que, si bien a efec-
tos penológicos la relevancia de esta cuestión es nula, debió ser considera-
do cómplice de todos los asesinatos perpetrados cuya realización probable
se representó y en cuyo injusto se integró con su comportamiento.
©LA LEY 761

42
CASO DEL TRABAJADOR IMPRUDENTE<•>
LAscuRAfN SANCHEZ, Juan Antonio

Catedrático de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid.
SUMARIO:
l. EL PROCESO: CONDENA PRIMERO, ABSOLUCIÓN DEFINITIVA
DESPUÉS Y MÁS EXPLICACIONES EN NULIDAD
1.1. Condena en primera instancia

1.2. Pero absolución en apelación
1.3. Y más explicaciones en nulidad
11. LA SEGURIDAD EN EL TRABAJO COMO ÁMBITO DE PATERNALIS-
MO JUSTIFICADO: LA IRRELEVANCIA DEL CONSENTIMIENTO DEL
TRABAJADOR EN SU INSEGURIDAD Y LOS DEBERES DEL EMPRESA-
RIO DE CONTROL DE LOS TRABAJADORES
111. CONSECUENCIAS PARA LA RESPONSABILIDAD PENAL
IV. LA SAP BARCELONA (2.ª) 665/2003: A LA ESPERA DE UNA JURIS-
PRUDENCIA REACTIVA
IV.1. Un planteamiento erróneo

IV.2. Una influencia reactiva
(*) Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mataró 116/2003, de 20 de mayo; Senten-
cia de la Audiencia Provincial de Barcelona, secc. 2.ª, 665/2003, de 2 de septiembre;
Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, secc. 2.ª, de 9 de marzo de 2004.
©LA LEY 763

V. TODAVÍA: LA RELACIÓN CONCURSAL ENTRE LOS TIPOS DE

PELIGRO (CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES) Y LOS
TIPOS DE LESIÓN (HOMICIDIO Y LESIONES IMPRUDENTES)
A trabajaba como oficial de primera en la construcción de un edificio

que llevaba a cabo la empresa del acusado B. El día 29 de julio de 1999
se dispuso a realizar la tarea de rejuntar las baldosas del lavadero, orde-
nada por el acusado C, arquitecto técnico de la obra. En la ejecución de
dicha tarea, A «Utilizaba un caballete sobre el que se subió para llegar a
la altura requerida, esto es a 2,5 metros del suelo al techo del lavadero,
de manera que colocaba el caballete en la zona a trabajar, subiendo so-
bre dicho caballete mediante la colocación de cada uno de los pies sobre
las barras intermedias, llevando además en las manos un recipiente con
cemento y una paleta para aplicarlo a las juntas. Cuando[ ... ] iba a bajar
del caballete, perdió el equilibrio y se precipitó sobre uno de los huecos
de la fachada que se encontraba sin ninguna medida de seguridad de
cerramiento, cayendo al suelo por la fachada del edificio desde una al-
tura de 3,5 metros». Por su condición de oficial A «sabía perfectamente
que no existían las medidas de seguridad para la realización del trabajo
encomendado y que trabajar en el caballete de la manera en que lo hizo
era muy inestable, y aún así, decidió realizarlo».
Como consecuencia de la caída, A sufrió graves lesiones «para cu-

ya curación requirió tratamiento médico y tardaron en curar 236 días,
de los cuales 182 días fueron de hospitalización», quedándole como
secuela una «tetraplejia C6 y C7»: cintura escapular conservada, ne-
cesidad de sillón eléctrico con aparatos para comer y alteraciones
esfinterianas rectales y urinarias.
l. EL PROCESO: CONDENA PRIMERO, ABSOLUCIÓN DEFINITIVA

DESPUÉS Y MÁS EXPLICACIONES EN NULIDAD
1.1. Condena en primera instancia
En su sentencia 116/2003, de 20 de mayo, el Juzgado de lo Penal núm.

1 de Matará condenó a los dos acusados, el constructor y el arquitecto téc-
nico, a un año de prisión por la autoría de un delito de lesiones graves (las
descritas en el art. 150 CP) por imprudencia grave (art. 152.1.3.º CP). La
condena incluía el pago solidario de una indemnización de 381.548 euros,
764 ©LA LEY

42. Caso del trabajador imprudente
solidaridad que hasta la cuantía de 60.101,21 euros comprendía la de la

compañía aseguradora.
El fundamento de esta calificación jurídica lo encuentra el Juzgado en

que «existía una situación de peligro (la falta de cerramiento del hueco
de la fachada) que es apreciable incluso por quien no es profesional de la
construcción, y era previsible la producción del accidente, como así ocu-
rrió, y existe un pleno nexo causal entre la actuación omisiva imprudente
y el resultado, o-sea, si se hubiera cerrado correctamente el hueco, el tra-
bajador no se hubiera caído desde tanta altura». Tal omisión se atribuye a
B porque era «el empresario que debía cumplir las instrucciones del apa-
rejador sobre seguridad y dar a los trabajadores los medios de seguridad
necesarios» y porque «Vio al trabajador momentos antes del accidente,
por lo que pudo apreciar perfectamente que no había medidas de pro-
tección en el hueco de la fachada». Y se sanciona también la omisión de
C «porque, ostentando el cargo de aparejador o arquitecto técnico, era el
encargado de dirigir la seguridad en la obra», y porque «necesariamente
tuvo que estar en la obra cuando no había medidas de seguridad».
Ciertamente «el accidente no se produjo exclusivamente por la con-

ducta omisiva imprudente de los acusados, sino también por la misma
conducta omisiva imprudente del trabajador accidentado», sin que exista
«prueba alguna de que existiera una mínima coacción en cuanto a la
declaración del acusado de que si no realizaba lo mandado le iban a des-
pedir; y aunque así fuera, nada justifica el hecho de realizar el trabajo de
la manera en que se hizo». Esta conclusión la toma en cuenta la sentencia
para reducir la responsabilidad civil en un cuarenta por ciento, que es el
porcentaje en el que estima que el trabajador accidentado «participó en
la producción del resultado» (FD 2).
1.2. Pero absolución en apelación
La sentencia de apelación (Sentencia de la AP de Barcelona, Secc.

2.ª, 665/2003, de 2 de septiembre, con ponencia del Magistrado Martín
García) acoge la pretensión de los acusados, e inicialmente condenados,
y los absuelve. Tras aceptar el relato de hechos probados de la sentencia
de instancia, considera para ello que «Si bien desde el punto de vista
©LA LEY 765

casual material del accidente se produjo tanto por culpa de empresario! 1l

como del trabajador», que califica de «clamorosamente imprudente», «la
infracción del deber objetivo de cuidado y de previsibilidad atribuible» a
este último fue de mayor entidad que la predicable del primero, en cuan-
to que fue el trabajador «quien determinó en exclusiva forma y circuns-
tancias de su realización, determinando en última instancia el accidente
producido». Y así, «por lo que se refiere al parámetro de la infracción del
deber objetivo de cuidado es evidente que si bien por parte de la empresa
se infringieron normas reglamentarias traductoras de aquel deber, [... ]
por parte del trabajador se omitió la más elemental norma de cuidado». Y
desde eJ plano de la previsibilidad, en segundo lugar, mientras que para
el trabajador «era inevitable la previsión de la eventualidad del resultado
lesivo finalmente producido», no sucede lo mismo con el empresario,
«pues, y a título de ejemplo, cabía pensar que el trabajador, en el supues-
to que no declinara realizar el trabajo encomendado, adoptaría las me-
didas precautorias adecuadas en evitación de un resultado lesivo para el
mismo, incluidas las de ayudarse de otro u otro trabajador de tal manera
que garantizase la sujeción de aquél o, en caso de caída, que el mismo
no se precipitara al vacío» (FO 3).
1.3. Y más explicaciones en nulidad

El trabajador lesionado, que se pretendía víctima de un delito, promo- ~
vió un incidente de nulidad de actuaciones por incongruencia omisiva,
al entender que se había omitido la condena por un delito contra la segu-
ridad de los trabajadores (arts. 316 ó 317 CP) a pesar de que los hechos
probados eran constitutivos del mismo.
l
1
1
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, median-
te Auto de 9 de marzo de 2004, rechaza esta solicitud porque la acusa- t
ción lo fue por un delito imprudente de lesiones, pero no por los delitos i
de los arts. 316 y 31 7 CP, a pesar de que «en supuestos como el de autos i
se habrían lesionado dos bienes jurídicos (uno, la seguridad en el trabajo
1
(1) La Audiencia se refiere sólo al empresario porque es su recurso el que está resolviendo.
Criticablemente, pues no va de suyo que la conducta de éste haya de tener la misma
vinculación con el resultado que la del arquitecto técnico, aprecia que la estimación del
primer recurso hace innecesario el examen del recurso de éste.
1
i
766 ©LA LEY 1
1
de todos los trabajadores allí presentes y, dos, la integridad física del que
eventualmente hubiera resultado lesionado), lo que conduce necesaria-
mente a afirmar que en estos casos debe apreciarse la comisión de dos
delitos, uno doloso (el de peligro) y otro imprudente (el de lesión), por
lo que debía haberse acusado por los dos delitos en concurso ideal y no
aplicar erróneamente un concurso de normas (principio de la consun-
ción), que por su propia naturaleza solo hubiera procedido si el riesgo
creado por la omisión de las medidas de seguridad hubiera afectado,
única y exclusivamente, al trabajador después lesionado y no también a
los demás trabajadores».
Al hilo de esta respuesta aclara cuál fue el nervio argumental de su de-
cisión absolutoria: «Si bien la conducta de los acusados había vulnerado
la normativa en materia de riesgos en el trabajo y no habían adoptado, o
cuando menos al día de autos, las medidas de seguridad exigibles, [... ]
el concreto resultado lesivo producido en la persona del recurrente, que
llevó a cabo una conducta imprudente, no era directamente imputable
a aquella omisión, sino, única y exclusivamente, a su propia conducta,
concretada en la acción que llevó a cabo, ajena a, como se dijo, elemen-
tales normas de precaución y cautela, y ello en aplicación de un principio
de la victimodogmática, el de autorresponsabilidad, conforme al cual el
~ sistema penal no puede otorgar protección a quien no se protege a sí mis-
mo». Se constató así que «la relación de riesgo (el creado por la inexisten-
l
1
cia de medidas el día de autos) no podía afirmarse por haberse expuesto
voluntariamente al mismo el después lesionado, procediendo, además, a
llevar a cabo el trabajo en la forma y circunstancias en que lo hizo, sin
1 que constara probada la existencia de coacción directa o indirecta alguna
-hecho imposible de presumir contra reo-, obviando los más elemen-
t tales mecanismos de autotutela y autoprotección, exigibles a cualquier
i trabajador medio en sus mismas circunstancias (las probadas)-principio
i
de autorresponsabilidad-, y sin que ello pueda resultar desvirtuado por
alegaciones genéricas de la coacción general que pesa sobre el colectivo
1 de trabajadores de la construcción, que se ven compelidos a trabajar en
situaciones de riesgo so pena de ser despedidos, puesto que en un pro-
ceso penal no cabe presunción alguna contra reo, debiendo todos los
hechos y circunstancias que fundamenten la responsabilidad penal del
acusado estar probados más allá de toda duda razonable» (FO 5).
1
i
1 ©LA LEY 767
1
11. LA SEGURIDAD EN EL TRABAJO COMO ÁMBITO DE PATERNALIS-

MO JUSTIFICADO: LA IRRELEVANCIA DEL CONSENTIMIENTO DEL
TRABAJADOR EN SU INSEGURIDAD Y LOS DEBERES DEL EMPRE-
SARIO DE CONTROL DE LOS TRABAJADORES
1. Como invoca el Auto de la Audiencia, la autorresponsabilidad es un
principio del ordenamiento, el envés de la autonomía personal, uno de los
valores fundantes del sistema jurídico de legitimación democrática. Este
principio conduce a que por regla general no se responda del comporta-
miento de otras personas autónomas, y a que, como correlato de la libertad
de vivir arriesgadamente, de poner en peligro los propios bienes, deba ser
su titular, y no otro que haya contribuido a tal situación, el que asuma pre-
ferentemente los daños a los mismos(2l. Así las cosas, al igual que la lesión
de quien accedió a ser conducido en un vehículo por quien conducía ebrio
y sufrió por ello un accidente debe ser sólo objetivamente imputada a la
propia víctima, la lesión del trabajador que acepta trabajar sin casco en un
lugar de la obra en la que caen cascotes sólo a él debería serle imputada.
Y por razones axiológicas similares, la lesión que sufra un trabajador por la
actuación imprudente de otro trabajador sólo a éste debería serle atribuida,
pero no al empresario o a su delegado de seguridad por no haberla impe-
dido: a lo sumo podrían responder penalmente por haberla inducido o por
haber cooperado en su ejecución.
2. Esta traslación irreflexiva del esquema sanamente liberal de respon-

sabilidad jurídica al ámbito de la seguridad en el trabajo conduciría a con-
i
1
secuencias insoportables para la sociedad en relación con bienes que la
misma considera fundamentales, como lo son la vida, la integridad física y
la salud, y como lo es la igualdad sustancial entre los ciudadanos.
1
Es irreflexiva porque no toma en cuenta las condiciones de conocimien- 1
to y de voluntad en las que el trabajador suele realizar su prestación de 1•
trabajo. En relación con su seguridad y con la de otros trabajadores, su i
conocimiento tiene dos órdenes de limitaciones: las que derivan de que
su actividad se ubica en el seno de una actividad productiva compleja, lo
que dificulta su percepción de los cursos de riesgo que le pueden acechar
1
(2) Vid., al respecto, CANCIO MELIA, Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho
penal, 2.ª ed., Barcelona, 2001, págs. 278 ss.
1
,
l
768 ©LA LEY
y las consecuencias últimas de los que él desencadena; y las que derivan

de su propia habituación a una actividad arriesgada, que deforma la per-
cepción del grado en que la misma lo es(J). Más limitaciones a su autono-
mía provoca el hecho de que necesite el puesto de trabajo como sustento
vital en un mercado con mano de obra abundante y en el que la seguridad
es una fuente de costes empresariales. La falta de consentimiento en la
inseguridad --€1 condicionamiento de la prestación de trabajo a medidas
de seguridad- provocará su sustitución por otro trabajador que decida
arriesgar más su vida, su salud y su integridad física. Un mercado de trabajo
así configurado depararía una altísima siniestralidad para los trabajadores,
un relevante ahorro de costes en seguridad en las empresas y la irrespon-
sabilidad de quien las administra respecto a los daños personales que los
accidentes deparen, imputables sólo a la decisión de quien los sufre o del
trabajador que los provoca.
3. Los intereses vitales en juego, el origen de los riesgos para los traba-
jadores, el fuerte condicionamiento de la autonomía de los trabajadores y
la notoria desigualdad que se concita en la negociación del contrato indi-
vidual del trabajo conducen a dos estrategias normativas razonables desde
el sustrato axiológico del sistema.
3.1. Es la primera la de negar valor al consentimiento del trabajador

para una prestación de trabajo en condiciones de seguridad inferiores a las
i
1
que se fijen normativamente. Esta negación se impone también al Derecho
Penal con independencia de las condiciones concretas de conocimiento y
voluntad en las que el trabajador consiente(4>. Como demuestra paradigmá-
ticamente el razonamiento del Auto de la Audiencia no se trata con ello só-
1 lo de salvar las dificultades de constatar de si en el caso concreto no se dan
las habituales condiciones de insuficiente viabilidad del consentimiento,
1 sino de evitar la afirmación de su validez a la que conducirá casi siempre
1• el principio del proceso penal in dubio pro reo .
(3) Vid., por todos, ARROYO ZAPATERO, Manual de Derecho Penal del trabajo, Barcelona, 1988,
1 págs. 90 SS.
(4) Al respecto, MARTÍN LORENZo/ÜRTIZ DE URBINA, «LOS delitos contra la seguridad de los tra-
bajadores en el ámbito de la construcción>, en PozuELO PÉREZ (coord.), Derecho penal de
la construcción, Granada, 2006, pág. 346.
1
,
l
©LA LEY 769
Es ésta una estrategia paternalista no perfeccionista justificable para con-

trarrestar una estructura de interacción autofrustrante: «la coacción que se
impone sobre los individuos no es para imponerles intereses que no tienen,
sino para satisfacer sus preferencias subjetivas que no pueden satisfacer por
sí mismos debido a una dinámica de acción colectiva autofrustrante»(5l. Las
normas que imponen cierto nivel de seguridad no prohíben algo que los
trabajadores desean hacer -trabajar de un modo inseguro-, sino que les
permiten satisfacer su casi segura preferencia de trabajar con una seguridad
razonable sin temor a que otros los desplacen de su puesto de trabajo acep-
tando un nivel de seguridad inferior6i.
3.2. La segunda estrategia tiene una raíz distinta y consiste en asignar

deberes de garantía al empresario respecto a la seguridad de los trabajado-
res. Se trata de la atribución de deberes especiales sobre la doble base de
su utilidad para la protección de bienes jurídicos importantes y de la jus-
tificación distributiva que provee el hecho de que es el empresario el que
genera la actividad productiva peligrosa y el que la mantiene en su ámbito
de dominiom.
El deber de seguridad que el ordenamiento atribuye al empresario como

promotor y titular de una actividad arriesgada, como generador y poseedor
de una fuente de peligro, es que controle su empresa hasta cierto punto
-hasta el punto que van a demarcar las normas de prevención de riesgos
laborales, que dibujan así la frontera del riesgo permitido- de cara a la
indemnidad de la vida, la integridad física y la salud de quienes trabajan en
ella. Y forma parte de dicho control no sólo el de las sustancias, materia-
(5) Vid., N1No, «La autonomía constitucional», en M.W., La autonomía personal, Madrid,
1992, pág. 74.
(6) Así, respecto al salario mínimo obligatorio, N1No, en M.W., La autonomía personal,
pág. 74. Como afirma DoP1co GóMEZ-ALLER, «en cierto tipo de mercados desequilibrados,
como notablemente el laboral o el de los arrendamientos urbanos, si no existiese una
específica protección jurídica, la «parte débil» podría ser forzada a consentir condicio-
nes inaceptables» («Del riesgo al resultado. Homicidio y lesiones imprudentes en la
construcción», en Derecho penal de la construcción, pág. 534).
(7) Sobre la justificación de la imposición de deberes de garantía, vid. LASCURAfN 5ÁNCHEZ, Los
delitos de omisión: fundamento de los deberes de garantía, Madrid, 2002, págs. 53 ss.;
sobre el fundamento de la posición de garantía del empresario respecto a la seguridad
en el trabajo, La protección penal de la seguridad e higiene en el trabajo, Madrid, 1994,
págs. 234 SS.
770 ©LA LEY
1
les, máquinas y procedimientos utilizados en la actividad productiva, sino

también el de la propia actividad de los trabajadores en cuanto actividad
peligrosa para otros trabajadores o para sí mismos(8i. Ese control podrá ser
delegado, y lo será habitual y sucesivamente, generándose en cada delega-
do un deber de seguridad y transformándose el del delegante en un deber
de vigilancia y corrección del delegado<9i. Si bien se mira, el trabajador sin
mando sobre otros va a ser así tanto el objeto de control como el controla-
dor último -el delegado final- de la seguridad de sus actuaciones hacia
sí mismo y hacia otros.
El deber de seguridad del empresario comporta la actuación sobre los

procesos de riesgo y sobre la protección individual y colectiva de los tra-
bajadores, lo que supone el suministro de medios materiales e inmateriales
(formación e información) y la imposición de su uso0 0), previa supervisión
de la actividad. Las concretas medidas normativas de seguridad-como por
ejemplo el cerramiento de huecos en altura- se orientan a contrarrestar los
riesgos que se producen en el ejercicio prudente del trabajo pero también
en el ejercicio previsiblemente imprudentel 11 i, como el generado por el co-
nocimiento parcial de la situación, por la imposición de ritmos elevados
de actividad, por la confluencia de actividades en un mismo espacio o por
la habituación al riesgo< 12 i. No están pensadas sin embargo para evitar las
(8) Destaca la identidad estructural de ambos supuestos (la víctima es otro trabajador; la víc-
tima es el trabajador agente), DoP1co GóMEZ-ALLER, en Derecho penal de la construcción,
pág. 525.
(9) Vid. lAScuRAfN 5ÁNCHEZ, La protección penal, págs. 260 y ss.
(10) El art. 17.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que c[e]I empresario
deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para
el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la
naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios».
(11) «Es un principio definitivamente adquirido en el ámbito de las relaciones laborales el de
la protección del trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales, principio
que inspira toda la legislación en materia de accidentes de trabajo» (STS 1329/2001, de
5 de septiembre; ponente, Delgado García, FO 6). Vid., al respecto, DoP1co GóMEZ-ALLER,
en Derecho penal de la construcción, págs. 525, 531.
(12) A este hecho quiere referirse el art. 15.4 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales
cuando afirma que c[l]a efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distrac-
ciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». No parece en
todo caso que lo relevante sea en sí la temeridad sino la imprevisibilidad (así, DoP1co
GóMEZ-ALLER, en Derecho penal de la construcción, pág. 530): por ejemplo, el empresa-
rio o su delegado que contemplan la escena deberán evitar que el trabajador abra con un
©LA LEY 771
1
lesiones que se produzcan por actividades ajenas a la actividad laboral

ni para las laborales que resulten imprevisiblesl 13 l, cosa que sucederá, por
ejemplo, en los casos de actividades peligrosas derivadas de iniciativas es-
pontáneas temerariamente imprudentes del trabajadorl 14i. En estos supues-
tos el resultado de peligro o lesión no podrá ser imputado al empresario o
a su delegado de seguridad que no hayan observado la medida preceptiva
pues, como muestra la finalidad de la norma infringida, el resultado es la
concre<:ión de un riesgo diferente al por ellos desplegado.
111. CONSECUENCIAS PARA LA RESPONSABILIDAD PENAL

Las estrategias jurídicas expuestas se resumen en negar validez al con-
sentimiento del trabajador para realizar su trabajo en condiciones insufi-
cientes de seguridad y en añadir a su deber de prudencia para con otros
trabajadores un deber de prudencia para consigo y un cumulativo deber de
seguridad del empresario. So pena de anularla, esta acumulación y aque-
lla indisponibilidad de consentimiento in peius impiden la aplicación del
soplete un bidón de líquido inflamable (el supuesto, sin la contemplación de la escena

por los garantes de seguridad, es el del ATS 2382/2001 ).
(13) Con lo que el «principio de desconfianza» en el trabajador no es ilimitado (DoP1co
GóMEz-ALLER, en Derecho penal de la Construcción, pág. 530).
En el caso resuelto por la SAP Sevilla (3.ª) 351/2006 «el accidente tiene lugar sobre las 7,40
horas del día 18 de junio de 2001, fuera del horario laboral, habiendo empezado el traba-
jador accidentado y su compañero a trabajar de motu propio, antes del inicio de la jornada
laboral. Señala también la sentencia de instancia, para argumentar el fallo absolutorio, que
los trabajadores para el desempeño de su trabajo «pusieron y utilizaron por propia inicia-
tiva» una escalera extensible encima de un andamio de dos cuerpos, habiéndose olvidado
ese día amarrar el andamio» (FD 3). En el caso de la SAPCádiz (8.ª) 107/2008 el trabajador,
para sustituir una rueda, «saltó y dejó caer todo su peso sobre la palanca, lo que motivó
que esta saliera disparada, impactándole en el ojo izquierdo» (FD 2).
(14) No me parece que esta previsibilidad dependa de que el riesgo sea de «poca o mediana
intensidad», pues los de alta intensidad serán reconocibles «incluso por el operario me-
nos cuidadoso» (como sostienen MARTIN LoRENzo/ÜRTIZ DE URBINA, en Derecho penal de
la construcción, págs. 390 s). Dependen más bien de la conexión típica del riesgo y del
modo de configuración por parte del trabajador de la actividad laboral arriesgada con
el trabajo y con la finalidad de la tarea concreta, amén de las circunstancias concretas
del supuesto, como el historial preventivo del trabajador y su cualificación y los hechos 1
!
percibidos por el garante en el cumplimiento de sus funciones (sin más: es previsible que
un trabajador va a subirse a una escalera portátil mal calzada e instalada si sabemos que
se ha acercado decididamente a ella y ha subido el primer peldaño).
1
'
772 ©LA LEY
i
criterio de imputación preferente a la víctima o del consentimiento en el

riesgo como eximentes de responsabilidad al generador del mismo.
Podemos distinguir cuatro supuestos de imprudencias concurrentes del

empresario o de su delegado de seguridad, por un lado, y de un trabajador,
por otro, en los que la prudencia de alguno de los dos agentes hubiera evi-
tado el resultado de puesta en peligro, lesión o muerte de un trabajador.
a) En el primero de ellos un trabajador lesiona (o mata, o pone en pe-

ligro) a otro trabajador a través de un comportamiento previsiblemente
imprudente: el r~sultado es objetivamente imputable tanto al responsable
empresarial (o responsables) como al trabajador agente (que no responderá
en su caso del delito de peligro, que exige un sujeto activo especial(1 5l: el
empresario o sus delegados). En cada caso habrá de ponderarse la gravedad
de su imprudencia en atención a la entidad de la norma de cuidado infrin-
gida, lo que a su vez va a depender de la gravedad y de la probabilidad
del resultado que la norma pretendía precaver. Para evaluar la gravedad
de la imprudencia del empresario no es ajeno el hecho de que concurra
la imprudencia del trabajador, menos previsible que un comportamiento
diligentel16i. Además, el hecho de que para la precaución del resultado se
hayan establecido deberes de seguridad acumulativos y que ambos hayan
resultado infringidos deberá conducir a una reducción del contenido de
injusto de cada infracción que habrá de tenerse en cuenta en la medición
de la pena<17l.
b) Si en el caso anterior es el trabajador previsiblemente imprudente el

que se lesiona a sí mismo (sujeto a la vez agente y paciente), resulta obvio
(15) Sobre la justificación de esta limitación, vid. LAscuRAIN SANCHEZ, La protección penal,
págs. 233 SS.
(16) Así, DoP1co GóMEZ-ALLER, quien añade que cuando el «Suceso es evitable mediante una
diligencia más básica del trabajador, el deber del empresario es de menor entidad• (en
Derecho penal de fa construcción, pág. 543). Vid. también CoRcov B1DASOLO, «Delitos
laborales», en CoNoE-PUMPIDO TouRóN (dir.), Derecho penal económico, Madrid, 2003,
pág. 104.
(17) CAsr1ÑEIRA PALOU!LLOBET ANGLr/MoNTANER FERNÁNDEZ consideran que «como hay impruden-
1 cia de ambos, se trata de un caso de concurrencia de culpas y no es posible atribuir la
responsabilidad de modo exclusivo a una de las dos partes» y proponen la apreciación
de una atenuante analógica que valore la disminución del injusto («Concurrencia de
culpas en accidentes laborales», ADPCP 58 [2005], págs. 250 ss.).
1
'
i ©LA LEY 773
que el mismo no es responsable por falta de resultado típico (lesión de

otro).
c) Si el trabajador lesiona (o mata, o pone en peligro) a otro trabajador

a través de un comportamiento imprevisiblemente imprudente el resultado
sólo es objetivamente imputable al trabajador agente (que no responderá
en su caso del delito de peligro, que exige un sujeto activo especial: el em-
presario o sus delegados).
d) Si en el caso anterior es el trabajador imprevisiblemente imprudente

el que se lesiona a sí mismo, resulta obvio que el mismo no es responsable
por falta de resultado típico (lesión de otro).
IV. LA SAP BARCELONA (2.ª) 665/2003: A LA ESPERA DE UNA JURIS-

PRUDENCIA REACTIVA
IV.1. Un planteamiento erróneo

Considero que no es correcto el enfoque de las resoluciones a este caso
de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona. La senten-
cia condenatoria parece partir del presupuesto de la incompatibilidad de
la imputación a los comportamientos concurrentes (del empresario y del
arquitecto técnico, por un lado, y del trabajador por otro): de la incom-
patibilidad de la punición de las imprudencias. Esta incompatibilidad es
a su vez incompatible con el hecho, ya expuesto y subrayado por DoP1co
GóMEZ-ALLER, de que las competencias de seguridad en el trabajo son com-
petencias compartidas: «las esferas de trabajador y empresario se hallan
totalmente imbricadas e interrelacionadas en lo que tiene que ver con la
seguridad laboral [... ]. No procede analizar la cuestión partiendo de una
distribución de funciones protectoras entre trabajador y empresario, porque
existen ciertas funciones que están atribuidas a ambos»( 18l.
El Auto de rechazo de la nulidad, por su parte, aplica erróneamente el

criterio de imputación preferente a la víctima a un supuesto en el que la
misma no cabé 19l, so pena de llevar a resultados axiológicamente inso-
(18) DoP1co GóMEZ-ALLER, en Derecho penal de la construcción, págs. 538 ss.

(19) Así, CANCIO MEUA, Conducta de la víctima, págs. 31 Oss.; DoPICO GóMEZ-ALLER, en Derecho
penal de la Construcción, pág. 535; Coso DEL RosALiSANCHEZ-VERA GóMEZ-TRELLES, «Respon-
774 ©LA LEY

portables: a un supuesto en el que la víctima suele tener su autonomía

altamente condicionada y actúa en el ámbito de riesgo generado por quien
por tal razón está instituido como su indisponible garante. En estos ca-
sos no hay imputación preferente a la víctima de los daños en sus bienes
porque su seguridad era cosa cumulativa de dos en previsión precisamen-
te de la autodesprotección de ésta. Los mejores estudiosos del criterio de
imputación preferente a la víctima han destacado que cuando el contexto
normativo del ámbito en cuestión prevea «intromisiones, con una función
tuitiva, en la esfera de la víctima, es decir, no se reconozca autonomía -en
cierta medida- de organización, la solución dogmática por definición no
responderá a la idea de autorresponsabilidad»(20l.
Muy discutible resulta en fin, en otro plano, la calificación de «clamo-

rosamente imprudente» de la conducta del trabajador lesionado. Si por tal
se quiere hacer referencia a lo que realmente importa, que es su imprevi-
sibilidad, debe repararse: en que la cobertura de los huecos en altura se
dispone para evitar las caídas que por ellos puedan derivarse de tropiezos,
empujones o de pérdidas de equilibrio en trabajos en elevación que se rea-
licen cerca de la fachada -como el que se había encomendado a nuestro
trabajador cuando decidió subirse a un caballete de un metro de altura para
operar sobre un techo de dos metros y medio-; en que la experiencia la-
boral muestra que en un trabajo continuado el trabajador puede no advertir
ocasionalmente una fuente de peligro tan perceptible como lo es tal tipo de
huecos(21 i; en que no resulta tan impredecible que un trabajador utilice para
un trabajo en elevación un sistema poco seguro pero muy accesible.
sabilidad penal por accidentes laborales», Economist & Jurist, abril 2004, pág. 67. Señala
GIMBERNAT ÜRDEIG que «[l]as normas que regulan el comportamiento del garante que tiene
a su cargo un foco de peligro son imperativas, y no existe ninguna disposición ni princi-
pio jurídicos que limite ese deber a los supuestos en que la víctima se está comportando
correctamente, pudiendo desentenderse el garante de su obligación cuando la conducta
de aquélla tiene un carácter imprudente» («Imputación objetiva, participación en una au-
topuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida», en M.W. Estudios penales en
recuerdo del Profesor Ruiz Antón, Valencia, 2004, págs. 455 s.).
CoRCOY 81DASOLolCARDENAL MONTRAVETAIHORTAL IBARRA admiten, en cambio, que «puede
hablarse de autopuesta en peligro cuando el trabajador conoce exactamente el riesgo y
no ha sido "obligado" a llevar a efecto la actividad de esa forma arriesgada» («Protección
penal de los accidentes laborales», PJ 2003 [núm. 71], pág. 58; también, pág. 66).
(20) (ANCio MEUA, Conducta de la víctima, pág. 282.
(21) Vid. DoP1co GóMEZ-ALLER, en Derecho penal de la construcción, pág. 537.
©LA LEY 775

IV.2. Una influencia reactiva

Si este caso ha hecho historia ha sido por su amplia repercusión pública.
Si además va a marcar la historia jurisprudencia!, lo va a hacer por reac-
ción, previsible a la luz de los comentarios doctrinales que ha suscitado y
que se oponen al enfoque judicial(22 l. En consistencia con ellos, y con algún
esbozo jurisprudencia! ya existente, es de esperar la ocasión para una línea
que, cuando menos, aparte decididamente de este ámbito el principio de
imputación preferente a la víctima y, cuando más, reconduzca la cuestión
al ámbito de la falta de concreción de riesgo en el resultado en los casos de
imprevisibilidad de la conducta imprudente del trabajador.
Aquel esbozo lo encontramos en la STS 16.11 /2000, que, tras afirmar en

relación con un accidente mortal de trabajo que «en los casos de autopues-
ta en peligro y, por consiguiente, de autorresponsabilidad del lesionado, la
participación de un tercero no debe ser punible», concluye que «[n]i una
cosa ni otra puede afirmarse en el caso que examinamos»: que a la víctima
«no le puede ser aplicable el principio de la "autopuesta en peligro" ni de
la "propia responsabilidad"» {FO 6). Más incisiva es la Sección Sexta de la
Audiencia Provincial de Barcelona, que en sentencia de 14 de noviembre
de 2005 señala que «definir una conducta de riesgo llevada a efecto por
una persona como de autopuesta en peligro requiere que esa persona ac-
túe con absoluta conciencia del riesgo que está asumiendo, aun cuando
no prevea ni asuma el posible resultado lesivo; ello es así porque la falta
de conocimiento exacto del riesgo que se está asumiendo en este ámbito,
puede provenir, como ocurre en el caso presente de la falta de preparación
y formación del trabajador y de su habituación al riesgo» {FD 3). Ya pre-
viamente, en su sentencia 228/2005 había destacado que la aplicación de
la doctrina de la autopuesta en peligro «plantea no pocos problemas en el
ámbito de los accidentes laborales», pues requiere «Una absoluta concien-
(22) Y al que este comentario pretende sumarse. Vid. DoP1co GóMEZ-ALLER, en Derecho penal
de la construcción, págs. 535, 537, 541; ÍÑIGO CoRROZA, «Sobre la sentencia absolutoria
de empresarios de la construcción por las lesiones de un trabajador fundamentada en
la imprudencia del propio trabajador», Aranzadi Social 2003, núm. 5, págs. 458-463;
CASTIÑEIRA PALou/LLOBET ANGLí!MoNTANER FERNÁNDEZ, ADPCP 58 (2005), pág. 113; Coso
DEL RosAL!SANCHEZ-VERA GóMEZ-TRELLES, Economist & )urist, págs. 67 s; Gu1SASOLA LERMA, La
imprudencia profesional, Valencia, 2005, pág. 251.
776 ©LA LEY

cia del riesgo que está asumiendo el trabajador y el dicho riesgo se asuma
libremente» {FD 2).
V. TODAVÍA: LA RELACIÓN CONCURSAL ENTRE LOS TIPOS DE PELI-

GRO (CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES) Y LOS TI-
POS DE LESIÓN (HOMICIDIO Y LESIONES IMPRUDENTES)
Los delitos contra la seguridad de los trabajadores y los delitos de homi-
cidio y lesiones imprudentes no son «delitos independientes»<23 i. Si la falta
gravemente<24l irregular de seguridad en la prestación laboral genera una si-
tuación de peligro grave para la vida, salud o integridad física de los traba-
jadores, y si esa situación se concreta en la lesión de uno, varios o todos los
trabajadores puestos en «grave peligro» resultará que las dos clases de tipos
concurrentes compartirán buena parte de sus elementos, y que difícilmente
podrá calificarse la conducta negligente de grave para el peligro y leve para
la lesión, o de leve para el peligro y grave para la lesión, pues tal calificativo
se va a nutrir de los mismos ingredientes de la mayor o menor probabilidad
de que se produzca una lesión más o menos grave en la integridad física o
en la salud de los trabajadores.
Como recoge el Auto de la Audiencia que comentamos, constituye juris-

prudencia del Tribunal Supremo la de que, si además de la infracción nor-
mativa y del resultado de peligro grave se produce un resultado de muerte
o de lesiones, los tipos de homicidio o lesiones gravemente imprudentes
desplazarán a los que comentamos -concurso de normas que se resuelve
por consunción {art. 8.3.ª CP)- sólo «cuando como consecuencia de la
infracción de normas de prevención de los riesgos laborales se produzca
el resultado que se pretendía evitar con ellas (la muerte o las lesiones del
trabajador) [... ], como una manifestación lógica de la progresión delictiva;
mas cuando [... ] el resultado producido [... ] constituye solamente uno de
(23) En la sentencia que comentamos de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de

Barcelona se afirma su ccompleta independencia» (FD 3).
(24) Aunque «a diferencia del peligro y de la comisión por imprudencia» el tipo no exija «do-
sis de gravedad alguna» (STS 1355/2000, de 26 de julio; ponente, Saavedra Ruiz) para la
infracción, se puede concluir cque la integración del tipo penal con la normativa de la
prevención de riesgos laborales, sólo debe ser en relación con la infracción de los más
graves preceptos cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro» (STS 1233/2002,
de 24 de diciembre; ponente, Martínez-Pereda Rodríguez).
©LA LEY 777

los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las me-

didas de seguridad [... ], debe estimarse [... ] que ha existido un concurso
ideal de delitos» (STS 1188/1999, de 14 de julio; ponente, Puerta Luis;
también SSTS 2445/2001, de 22 de diciembre; ponente, Moner Muñoz; y
1036/2002, de 4 de junio; ponente, Aparicio Calvo-Rubio)<25l. Es decir: si
además del trabajador o trabajadores lesionados otros compañeros sufrie-
ron la situación de grave peligro, la comprensión de todo el desvalor de la
conducta requeriría, según esta solución, acudir al concurso ideal de deli-
tos entre los correspondientes a la lesión y el de peligro.
Esta solución jurisprudencia!, apoyada por la mayor parte de la doctri-

na<26l, resulta discutible. La aplicación siempre del concurso de normas a
favor de los delitos de lesiones o de homicidio imprudente aleja cualquier
riesgo de bis in idem, sin que olvide el peculiar desvalor de peligrosidad
propio de las conductas de los arts. 316 y 31 7 CP. Este desvalor se produce
aunque el resultado típico sea la puesta en peligro de un solo trabajador y
no se altera en esencia en función del número de trabajadores puestos es
peligro-sigue habiendo unidad delictiva y el marco penal es el mismo-.
Por ello mismo, queda contemplado en la sanción del homicidio impru-
dente o de las lesiones imprudentes, que comprenden lógicamente el des-
valor de peligrosidad hacia el trabajador fallecido o lesionado<27l.
Excepción a la regla anterior serían los supuestos en los que el resultado

lesivo es leve y la pena del delito de peligro es superior a la del delito de
lesión. En ellos debe entenderse que sólo el recurso al concurso de deli-
(25) Para la recepción de esta doctrina en las sentencias de las Audiencias Provinciales, véase,
MARTÍN LoRENzo/ORnz DE URBINA, «Guía lnDret de la jurisprudencia sobre responsabilidad
por riesgos laborales», lnDret 212009, págs. 51 ss.
(26) Para las referencias, vid. MARTÍN LoRENzo/ORTIZ DE URBINA, en Derecho penal de la cons-
trucción, págs. 462 ss.
(27) Las incisivas objeciones de MARTfN LoRENzo/ORTIZ DE URBINA a este planteamiento (en De-
recho penal de la construcción, págs. 479 ss.) no me parecen determinantes. Por un lado,
la finalidad de estos delitos de peligro no es sancionar más ciertos homicidios y lesiones
imprudentes, sino sancionar ciertas conductas gravemente imprudentes sin resultado le-
sivo. Por otro, la sanción de la lesión ya toma en cuenta el esencial desvalor de peligro-
sidad al sancionar el peligro grave para uno o varios trabajadores; la consideración del
número de trabajadores puestos en peligro-accesoria en el sentido indicado de que no
es un factor que condicione ni la pluralidad delictiva ni necesariamente la pena-puede
seguir apreciándose en la valoración de la gravedad de la imprudencia que condujo al
resultado lesivo.
778 ©LA LEY

tos es capaz de absorber todo el desvalor del comportamiento, pues ni el

desvalor de peligrosidad del mismo queda suficientemente abarcado por la
falta lesiones por imprudencia grave (art. 621.1 CP) o por ciertos delitos de
lesiones por imprudencia grave (art. 152.1.1.º y 3.º CP), ni, obviamente, el
desvalor de resultado es comprendido por los delitos de peligro.
El cuadro no puede terminar aquí, porque depararía un mayor marco

penal para el delito doloso de peligro con resultado leve, menos grave o
grave (prisión de un año y nueve meses a tres años y multa de nueve a doce
meses) que el mismo supuesto con resultado muy grave (art. 152.1.2.º CP:
prisión de uno a tres años). Lo anterior revela que si la peligrosidad del 316
CP unida a cualquier resultado merece una pena mínima de un año y nue-
ve meses de prisión, la pena del 152.1.2.º CP no está desvalorando adecua-
damente el binomio peligro-lesión, cosa que exige un nuevo regreso para
este caso (delito doloso de peligro con resultado muy grave) al concurso de
delitos (pena de dos a tres años de prisión).
©LA LEY 779

43
CASO DE «LOS ALBERTOS»<·i
IGLESIAS Rro, Miguel Ángel

Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Burgos
SUMARIO:
l. REFLEXIONES PREVIAS EN TORNO AL INSTITUTO DE LA PRESCRIP-
CIÓN
11. REGULACIÓN LEGAL DE LA PRESCRIPCIÓN. APROXIMACIÓN GE-
NERAL A SU TRATAMIENTO DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL
11.1. Fundamento(s) de la prescripción

11.2. Requisitos estructurales de la prescripción
111. BREVES CONSIDERACIONES «DE LEGE FERENDA»
De acuerdo con la lectura de la SAP Madrid 144/2000, de 2 de

diciembre (ponente, Aparicio Carril), se declaran probados los hechos
que, de forma resumida, a continuación se relatan.
En 1987 la empresa Urbanor, SA era propietaria de cuatro solares
en la madrileña Plaza de Castilla, de la que formaban parte diversos
accionistas, cuyo Consejo de Administración estaba presidido por D.
(*) Sentencia del Tribunal Supremo 298/2003, de 14 de marzo. Después de la entrega de

este comentario para su publicación se ha producido la aprobación de la reforma del CP
por medio de LO 5/201 O, de 22 de junio. No obstante, la nueva regulación legal vigente
es coincidente con las referencias realizadas (nota 5).
©LA LEY 781

Alberto Cortina Alcocer. Los posteriormente acusados entraron, en

aquella época, en contacto con el Grupo Kuwait lnvestiment Office
(KIO) en Londres, interesado en desprenderse del paquete accionarial
que poseía en el Banco Central, con el fin de obtener el dinero nece-
sario para invertirlo en Urbanor. De este modo, los procesados urden
una estratagema falsaria documental informando a los accionistas
minoritarios de la intención de un grupo empresarial inglés (que no
identifican) en adquirir las acciones y/o derechos de adquisición pre-
ferente de la ampliación de capital de Urbanor, ofreciendo un precio
de 150.000 ptas. por metro cuadrado edificable de los citados solares.
En realidad, sin embargo, el precio pactado entre los acusados y los
representantes del Grupo comprador era muy superior -partía de
231.000 ptas.- haciendo suya los primeros la -por otra parte, mul-
timillonaria- cantidad que los socios dejarían de percibir(1l.
A partir de aquí los avatares procesales transitan desde la Audien-

cia Provincial (SAP Madrid de 29 de diciembre de 2000), pasando por
el Tribunal Supremo (STS de 14 de marzo de 2003; ponente, Soriano
Soriano) para concluir, definitivamente, en el Tribunal Constitucional
(STC 29/2008, de 20 de febrero; ponente, Sala Sánchez).
La sentencia pronunciada por la secc. 7.ª de la Audiencia Provin-

cial de Madrid el 29 de diciembre de 2000 absolvió a los acusados
de los delitos de estafa, falsedad documental y apropiación indebida,
a pesar de reconocer que, efectivamente, se habían cometido tales
injustos pero que estaban «claramente prescritos» (FJ 8).
Contra esta resolución, el Ministerio Fiscal, las acusaciones par-

ticulares y los actores civiles, así como los encausados interpusieron
recurso de casación ante el Tribunal Supremo(2), alegando distintos
motivos que, por lo que ahora nos interesa, descansaban en la vulne-
ración de varios derechos fundamentales, significativamente, el dere-
cho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.
(1) De hecho, la STS 298/2003, de 14 de marzo, alude expresamente a la «altísima y desco-

munal cantidad dineraria defraudada» a sus socios minoritarios (que se ha calculado en
unos 4.084 millones de ptas., 21 millones de euros).
(2) Aunque estos últimos fueron absueltos, pero entendían vulnerado su derecho a la pre-
sunción de inocencia, a un proceso justo con todas las garantías y a la utilización de los
medios de prueba pertinentes para su defensa, que el Tribunal Constitucional en la STC
29/2008, sin embargo, no estimó en amparo (FJ 1-5).
782 ©LA LEY

43. Caso de «Los Albertos»
El TS admitió a trámite los recursos, declarando haber lugar a las

pretensiones del Ministerio Público y de las acusaciones particulares
y revocó la SAP Madrid, condenando por sentencia de 298/2003 de
14 de marzo, a «los Albertos» por un delito de falsedad en documento
mercantil en concurso medial con un delito de estafa, con el agravan-
te de especial gravedad atendiendo al valor de lo defraudado, a penas
de tres años y cuatro meses de privación de libertad y seis mil euros
de multa para cada uno de ellos, así como a la obligación de hacer
frente a las correspondientes responsabilidades civiles.
Finalmente, contra esta STS los condenados presentaron recurso

de amparo ante el Tribunal Constitucional, alegando vulneración de
derechos fundamentales reconocidos en los arts. 24 y 25, así como
en el art. 14 CE. Este recurso se resuelve, concluyendo el caso, en
STC 29/2008, de 20 de febrero, absolviendo a los acusados, al apre-
ciarse vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1)
en relación con su derecho a la libertad personal (art. 17.1 CE), por
haber prescrito los delitos por los que fueron condenados (siguiendo
las nuevas tesis inauguradas por la conocida STC 63/2005, de 14 de
marzo, en esta materia).
Existió acuerdo, desde un principio en que los hechos presunta-

mente delictivos fueron cometidos el día de la venta, el 7 de enero
de 1988 (dies a quo de la prescripción) y, por la gravedad de la pena
prevista, las partes también coincidían en que prescribían a los cinco
años (dies ad quem, o sea, el 7 de enero de 1993). Pues bien, a pesar
de reconocerse --como indica la SAP Madrid- que, desde mayo de
1992, los interesados disponían de datos suficientes para haber inter-
puesto las correspondientes acciones judiciales penales, sin embargo,
sólo un día antes de finalizar el plazo de prescripción -el 6 de enero
de 1993- se presenta en el Juzgado de Guardia una querella, que sir-
ve de argumento al Ministerio Fiscal y a las acusaciones particulares
para sostener que los hechos no habían prescrito cuando se inició la
persecución penal de los mismos.
El primer problema que presenta dicho escrito, al que se pretendía

dar forma o validez de querella es que adolecía de una seria deficien-
cia --carecía de la firma de los querellantes o de sus representan-
tes (procurador) habilitados con el preceptivo poder especial (estaba
«huérfana de poder especial», reconoce la propia STS), además de no
haber concretado con cierta precisión el ámbito objetivo y subjetivo
de la imputación delictiva- requisitos legales que, sin embargo, el
©LA LEY 783

Juzgado estimó susceptibles de saneamiento, a expensas de su poste-

rior admisión a trámite, incluso -y esto es importante- enjugando
el vicio padecido con efectos ex tune (es decir, desde el 6 de enero
de 1993)(3l. El Juzgado de Instrucción núm. 18 de Madrid dicta el pri-
mer acto de interposición judicial el 22 de enero de 1993 pero «a los
únicos efectos registrales y de control procesal» (trece días después
de superarse el plazo máximo de prescripción; así lo aprecia la STC
29/2008, FJ 1O). Así mismo, el Juzgado ofrece a los distintos acusado-
res la posibilidad de que procedan a corregir los mencionados vicios
y, sucesivamente, los interesados van ratificando personalmente sus
querellas; el primero, lo hace el día 9 de marzo y el resto (de un total
de diez) intermitentemente hasta el 26 de julio de 1993 (es decir, otra
vez, varios meses después de concluir el plazo legal de prescripción).
En esta fase, el Auto de admisión a trámite de las querellas se produce
el día 22 de noviembre de 1993 (diez meses y medio después del dies
ad quem)(4l.
La singular interpretación de la STS 14 de marzo de 2003 en este
punto (en contra de la SAP, que apeló al art. 277.7 LECr), reside en
que otorgó eficacia a la querella -aún siendo defectuosa- porque,
(3) la STC 29/2008 declara que el día 6 de enero de 1993 se presenta «un escrito que no re-
unía los requisitos de una querella», cuya autenticidad no fue corroborada por todos los
interesados hasta seis meses después. En el mismo sentido se había manifestado la SAP
Madrid 29 de diciembre de 2000, al entender que el registro del Juzgado de Instrucción
sólo tenía «efectos estadísticos», sin que se pudiera proceder a su (in)admisión en tanto
no se subsanaran las deficiencias esenciales mencionadas; de ahí, argumenta la SAP que,
aunque el Juez hubiera actuado de un modo inmediato, el mismo día 6 de enero, no
habría podido admitir a trámite una querella absolutamente ineficaz.
(4) Resulta difícil ubicar técnicamente estos periodos de tiempo transcurridos como de «Si-
tuación en espera», porque ello podría significar, en cierto modo, dejar en manos del
propio sujeto interesado -el querellante- el cómputo de los plazos y la posibilidad
abierta de que el procedimiento permanezca abierto indefinidamente hacia el futuro. La
SAP de Madrid, apelada en casación en el caso que nos ocupa, hace alusión a ello. Ha
de tenerse en cuenta, además, que no toda inactividad procesal o de espera tiene capa-
cidad para provocar la paralización del procedimiento y el avance de la prescripción,
especialmente cuando la inactividad es imputable a la persona capaz de impulsarlo; en
parte, en el caso que nos ocupa, se debió a la negligencia del propio querellante, al pre-
sentar una querella incumpliendo las formalidades legalmente exigidas. Sería diferente,
en cambio, el tratamiento que merece una situación como la que da lugar al Acuerdo
del Pleno no jurisdiccional del TS de 30 de enero de 2007, resolviendo que «no cabe
computar, a efectos de prescripción del delito, los periodos de inactividad producidos
por el tiempo transcurrido mientras se tramita una cuestión de inconstitucionalidad».
784 ©LA LEY

a su entender, tuvo «la virtualidad de integrar una denuncia» por-

tadora de la notitia criminis, obligando de este modo al Tribunal a
actuar e iniciar de oficio el procedimiento, dada la naturaleza de los
delitos sometidos a enjuiciamiento y, además, permitió alzarse como
vehículo a través del cual los querellantes se convirtieron en parte
procesal (art. 270 LECr) (FJ 1).
En suma, dicha sentencia consideró que, desde aquel mismo mo-

mento -el 6 de enero de 1993, fecha en la que, aunque «a los solos
efectos registrales y de control procesal» se procede a la «anotación
en el registro general del Juzgado»- ya «existió un procedimiento
judicial dirigido contra el culpable» (en el sentido del art. 132.2 CP),
con anterioridad, pues, a la prescripción de los hechos.
l. REFLEXIONES PREVIAS EN TORNO AL INSTITUTO DE LA

PRESCRIPCIÓN
La presencia de una figura como la prescripción en todos los ordena-

mientos jurídicos pertenecientes al Derecho continental, bajo la originaria
influencia civilista, se ha venido aceptando tradicionalmente sin discusión
en la literatura jurídica, pese a que, paradójicamente, el debate en torno a
su naturaleza, fundamento y alcance nunca haya conseguido alcanzar el
deseable consenso teórico y práctico. En España, desde luego, no se ha lo-
grado pacificar el estado de la cuestión, a pesar de la ingente proliferación
de importantes aportaciones científicas tras la publicación del CP de 1995
y de sus valiosos esfuerzos interpretativos, y quizás tampoco se materialice
este objetivo a partir de la inminente aprobación de la reforma penal en
tramitación. Más aún, en los últimos tiempos, puestos a discutir, no faltan
voces en el Derecho comparado partidarias incluso de la desaparición de
esta institución.
En cualquier caso, la apasionada polémica doctrinal y el agrio conflicto

entre Tribunales, se ha reavivado de forma especialmente intensa a partir
de la STC 63/2005, de 14 de marzo (ponente, Gay Montalvo), y de las pos-
teriores resoluciones y acuerdos adoptados por el Tribunal Supremo, abier-
tamente discrepantes con la nueva doctrina constitucional. Resulta obvio
indicar que esta indeseable situación a la que se ha llegado no ha contri-
©LA LEY 785

buido, desde luego, a clarificar una interpretación y aplicación uniforme de

las defectuosas cláusulas en los todavía vigentes arts. 131 ss. del (p(si.
(5) Anticipamos, desde ahora, que parece inminente y, desde luego, muy oportuna lamo-
dificación legislativa incluida en el proceso de reforma penal iniciado desde el Antepro-
yecto de 27 de octubre de 2008 hasta la última versión del Proyecto de 2009, que a con-
tinuación reproducimos en lo esencial, cuyo contenido, aunque no exento de críticas,
mejora indudablemente la regulación actual. Cfr. Proyecto de Ley Orgánica por la que
se modifica el CP, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de
Jos Diputados. IX Legislatura, 28 de abril de 201 O, Serie A, núms. 52-11. Respecto del art.
131 se eleva el plazo de prescripción de 3 a 5 años; se mantiene el mismo régimen de
imprescriptibilidad que el aún vigente, pero exduye expresamente «los delitos castiga-
dos en el art. 614» (y, en coherencia con ello, se declara en el art. 133.2, respecto de la
(im)prescriptibilidad de las penas). Añade, además, un último núm. 5 al art. 131, según
el cual en «los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo
de prescripción será el que corresponda al delito más grave».
El art. 132.2 es el que mayor transformación experimenta y, desde luego, se perfecciona
notablemente. Su contenido es el siguiente: «Art. 132.2. La prescripción se interrumpirá,
quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la
persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo
desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas
siguientes:
1. ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el
momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial
motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser
constitutivo de delito o falta.
2. ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o denuncia formulada ante un
órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participa-
ción en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de
la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses
para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de Ja querella o de
formulación de la denuncia.
Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier
otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas
en el apartado anterior, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente
producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.
Por el contrario, el cómputp del término de prescripción continuará desde la fecha de
presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los
respectivos supuestos de. delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a
trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento
contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá
también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las
resoluciones previstas en este artículo.
3.ª A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento
deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea median-
te su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente
786 ©LA LEY

Pues bien, a toda la polémica que recientemente ha rodeado a la crisis

institucional entre el Tribunal Supremo y el Constitucional, se ha de añadir
la perplejidad social ante el destino final que han merecido asuntos de
singular trascendencia, como el «caso Urbanor» o el «caso Alierta», en el
que se encontraban implicadas personas muy representativas del mundo de
las finanzas y de la vida social, entre otros, los Albertos, César Alierta, que
finalmente resultaron absueltos( 6l. En cierto modo, todo esto recuerda el su-
gerente título que presidía el interesante y ya lejano trabajo del Prof. MuÑoz
CONDE sobre «la ideología de los delitos contra el orden socio-económico»
pues, a pesar de que la prescripción presenta un ámbito de aplicación ge-
neral, sin duda el tema presenta perfiles singulares e incide con especial
relevancia práctica en el campo del Derecho penal económicdi 1•
dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se

atribuya el hecho».
(6) «Pocas instituciones de Derecho penal gozan de peor fama entre la opinión pública que
la prescripción de los delitos y de las penas», al contemplarse como un «subterfugio legal
que, gracias a la inoperancia de la Administración de Justicia, permite escapar indemnes
del castigo a procesados de cuya culpabilidad existen a menudo pruebas abundantes»,
dr. RAGUÉS 1 VALL~s, La prescripción penal: fundamento y aplicación, Barcelona, 2004,
pág. 15. Por otro lado, la regulación española adopta el criterio absoluto del todo o
nada, pues, tal y como indica G1u PASCUAL, no se contempla una atenuación por el tiem-
po transcurrido en caso de no haber prescrito aún la infracción, de manera que •uno
o escasos días de diferencia en el cómputo pueden, en definitiva, implicar la absoluta
irrelevancia de largos años de inactividad procesal», cfr. en La prescripción en Derecho
penal, Pamplona, 2001, págs. 133 y 196; podía introducirse alguna diferencia de trato,
propone el autor, «al menos en delitos con plazos largos de prescripción», tal y como
preveía el CP de 1928. Quizás más perplejidad aún provocará en la opinión pública,
profana en Derecho, cuando una resolución judicial absolviendo al acusado de un delito
por prescripción, debe necesariamente reconocer •expedita la vía civil para que las par-
tes (tanto autores como víctimas), si lo estiman procedente, ejerzan las acciones civiles
que les asisten•, así reza necesariamente el Acuerdo del Pleno de la Sala 11 del TS de 10
de junio de 2008, relativo al caso Urbanor, donde incluso podrían solicitar indemniza-
ciones espectaculares si se demuestra la existencia de un anormal funcionamiento en la
Administración de justicia.
(7) Buena prueba de ello son las numerosas contribuciones publicadas en los últimos años,
que analizan la problemática de la prescripción, sobre todo en los delitos contra la
Hacienda Pública. Sin mencionar ahora las monografías de carácter general, vid. entre
otros, CóROOBA RODA, •Prescripción tributaria y delitos contra la Hacienda Pública», LL
núm. 4886, 17 de septiembre de 1999; FERREIRO lAPATZA, «Prescripción tributaria y delito
fiscal», LL núm. 4886, 17 de septiembre de 1999; DE URBANO CASTRILLO, «Despenalización
del delito fiscal a partir del cuarto año de su comisión: relación entre los plazos prescrip-
tivos e integración normativa del CP y la Ley 1/9199», LL núm. 4886, 17 de septiembre de
©LA LEY 787

Incluso, un reciente estudio monográfico publicado por Danielle GRISCH

sostiene la tesis de que la prescripción penal, en el ámbito de la delincuen-
cia económica, es un privilegio que conduce, «al menos indirectamente, a
una justicia de clase», que pone en bandeja a estos delincuentes de cuello
blanco, la posibilidad de sustraerse a su antojo a la acción de la justicia,
causando un enorme perjuicio social<81 . Dado el alto riesgo de prescripción
en este campo criminal (algo que siempre ha venido reconociendo uno de
nuestros mayores especialistas en la materia, como es el Prof. MARTfNEZ-
BuJÁN PéREZ), llega a proponer esta autora que se reconsidere seriamente la
imprescriptibilidad de los del'itos _e.conómicos o reformular en profundidad 1
la regulación. de la prescripción de acuerdo a sus específicas necesidades 1
de persecución, liberando de algún modo a los operadores jurídicos para
que centren su preocupación y energías, exclusivamente, en cuestiones
materiales y no e_n las procesales o de persecución, teniendo en cuenta,
precisamente, las singularidades criminológicas de esta clase de crimina-
'
lidad191. Como es sabido, algunas de tales especificidades se refieren a la 1
J
1
1999; BAENA Acu1LARICuGAT MAURI, e Efectos del nuevo plazo de prescripción de la deuda
tributaria sobre el plazo de prescripción del delito fiscal•, RDPP 2 (1999); SILVA SÁNCHEZI
RAcuB 1VALL~s, cla determinación del hecho a efectos de prescripción del delito fiscal»,
AJA núm. 507 (2001 ); AVALA GóMEZ, «Delito de defraudación tributaria y prescripción
de la facultad de exigir el pago de la deuda•, en ÜCTAv10 DE ToLEOO v UB1ETO (dir.) et al.,
Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antón, Valencia, 2004; G6MEZ-JARA DrEZ,
1
«Prescripción y fraude de ley en el delito fiscal: in dubio pro reo o in dubio pro fisco?•,
en Política fiscal y Delitos contra la Hacienda Pública, Madrid, 2007; HUERTA ToaLDo,
«A vueltas con la prescripción penal•, en BAJO FERNÁNDEZ (dir.) et al., libro Homenaje al
Prof. Dr. C. Rodríguez Mourullo, Madrid, 2005; EAo., «Dos cuestiones constitucionales
relacionadas con el delito fiscal: su distinción del fraude de ley tributaria y el momento
de su prescripción», en OcrAv10 DE TOLEDO v Us1ETO (dir.), Delitos e infracciones contra la
Hacienda Pública, Valencia, 2009, págs. 167-194; RooRfGuEZ MouRULLO, «Prescripción
del delito: una reforma necesaria», en Estudios de Derecho Penal Económico, Pamplona,
2009, págs. 165-192; lo., en Derecho y Justicia penal en el siglo XXI. Liber Amicorum.
Homenaje al Prof. Antonio González-Cuéllar García, Madrid 2006, págs. 431-451.
(8) GRISCH, Die strafrechtliche Verjahrung der Wirtschaftskriminalitiit a/s Ausdruck von K/as-
senjustiz (Dissertation), Zurich, 2006, passim.
(9) De hecho, recuerda esta autora que, aunque tras la reforma penal suiza en 2001 se am-
pliaron los plazos de prescripción en los delitos económicos, con una media que oscila
entre 7 y 15 años, en ese país el Derecho administrativo sancionador ha previsto plazos
más largos que el CP para las infracciones económicas, lo que parece un síntoma de
que desde el Derecho administrativo se consideran muy breves los plazos penales, cfr.
GRISCH, Die strafrechtliche Verjahrung, págs. 27 y 128. Por el contrario, otros plantea-
mientos sostienen -desde luego de modo un tanto singular- que precisamente la po-
788 ©LA LEY

43. Caso de clos Albertos•
ausencia de víctimas directas o que no se sienten directamente perjudica-

das, a la invisibilidad de la criminalidad económica organizada, al estatus
social del autor y su influencia para infiltrarse con apariencia de total legal i-
dad en circuitos socio-políticos de influencia, a una plataforma empresarial
potente, a sus conexiones internacionales, etc.0°1.
Ciertamente, reconoce GRISCH que los asuntos de prescripción en el De-
recho penal económico no son numéricamente muy elevados, pero sí su
relevancia valorativa y el impacto sociológico que producen en el cómputo
1 de la delincuencia, en mayor medida los casos de grandes fraudes que
1 alcanzan enorme repercusión mediática. Los delitos de escasa o mediana
gravedad contra intereses patrimoniales individuales (los clásicos delitos
' contra la propiedad, no los socioeconómicos), por lo general, se descubren

con mayor facilidad, se detiene a sus responsables y el proceso avanza a un
ritmo relativamente ágil. Por eso, concluye que, de la regulación actual de
1 la prescripción, se benefician en mayor medida los autores de complejos
J casos de ingeniería financiera1111. Es consciente la autora de que el alarga-
miento de los plazos de prescripción o incluso la imprescriptibilidad de
1 los delitos socio-económicos quizás no contribuya significativamente ni a
su reducción ni a su contención, pero puede que sí permita eliminar esa
justicia de clase inherente a ellos; no obstante, propone una acomodación
de la regulación de este instituto a las especificidades de persecución que
1 presenta esta clase de delincuencia, a efectos de que pueda disuadir a los
delincuentes, en primer lugar, de interponer constantemente objeciones
tendentes a retrasar el proceso porque, téngase en cuenta que la capacidad
económica de los delincuentes de cuello blanco les permite contar con el
' y estímulo a los órganos

sibilidad cierta de prescripción de los hechos servirá de acicate
de persecución para evitarla.
(10) Sobre ello, con mayor amplitud, véase IGl.ESIAS Rfo, cPanorámica comparativa sobre al-
gunos problemas que presenta el fenómeno asociativo criminal en la actualidad•, en
Entidades sin fin de lucro: estudios y problemas, Burgos, 1999, págs. 95-126; lo., cCri-
minalidad organizada y delincuencia económica. Una aproximación a su incidencia
global•, en QuiNTERO OuvARES/MoRALEs PRArs (Coords.), El nuevo Derecho penal español.
Estudios penales en memoria del Prof. José Manuel Valle Muñiz, Pamplona, 2001, págs.
1445-1473; IGl.ESIAS RfolMmlNA ~ •Herramientas preventivas en la lucha contra la
corrupción en el ámbito de la Unión Europea•, Anuario de Derecho Constitucional La-
tinoamericano. KDnrad Adenauer Stiftung, tomo 11, Montevideo, 2004, págs. 905-936
(también en RP 2004 [núm. 14), págs. 49-69).
(11) GRJSCH, Die strafrechdiche Verjahrung, pág. 123.
CLALEY 789
mejor asesoramiento legal posible (muy visible en el caso de los Albertos),

por medio del cual tratarán de apurar cualquier resquicio legal para dilatar
y retrasar las actuaciones y, si no logran la prescripción, sí al menos la ate-
nuante de dilaciones indebidas o la impunidad en los casos más graves de
lesión sobre la necesidad y derecho a la celeridad de la justicia (art. 6-1 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950); y, en segundo lugar,
la reorientación debería poner a disposición de los órganos procesales una
plataforma razonable que les permita finalizar la investigación razonable-
mente y sin la constante presión temporal de la que pende la amenaza de la
prescripción. Reorientación de la prescripción y reforma del proceso penal
deberían ir, pues, unidas.
11. REGULACIÓN LEGAL DE LA PRESCRIPCIÓN. APROXIMACIÓN

GENERAL A SU TRATAMIENTO DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL
11.1. Fundamento(s) de la prescripción
Finaliza la Parte general del CP de 1995 dedicada a la «extinción de la

responsabilidad criminal» que, después de distintas reformas legislativas,
introduce en el Título VII algunas novedades destacables en esta materia,
relativas al cómputo del dies a qua, el reconocimiento de la imprescriptibi-
1idad de determinados delitos especialmente graves y sus penas, la expresa
previsión de la prescripción de las medidas de seguridad, la referencia a las
penas de inhabilitación, la unificación del plazo en delitos contra el honor
y la elevación hasta seis meses el plazo de prescripción de las faltas. Por lo
demás, con carácter general, se mantienen los mismos plazos prescriptivos
del antiguo art. 113 ACP 1973, a pesar de que el CP de 1995 procedió, sin
embargo, a reducir el tiempo mínimo de cumplimiento de las penas priva- 1
tivas de libertad.
1. Una de las primeras tareas del jurista que se enfrenta a un supuesto de

prescripción está obligado a realizar es indagar sobre el fundamento de esta
institución. En la actualidad, los distintos planteamientos desarrollados en 1
torno a este punto básicamente, se dividen entre las orientaciones de natu-
raleza procesal y las posiciones que le atribuyen un carácter sustantivo; no
faltan, sin embargo, las interpretaciones -sobre todo en la jurisprudencia
l
más reciente- que defienden una fundamentación plural, con argumen-
tos, materiales y formales, que apuntan en varias direcciones, a veces no 1
790 ©LA LEY 1

~
ll
muy compatibles entre sí<12l. Pero, en todo caso, resultará difícil vincular el
fundamento de un instituto como el de la prescripción a las singularidades
coyunturales (ahora más que nunca) que determina el Derecho positivo en
esta materia.
De un lado, acudiendo a postulados constitucionalesmi, la prescripción

favorece el respeto al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones in-
(12) El propio TS alude a e poderosas razones de política criminal y utilidad social [... ) sub-
jetivas, objetivas, éticas y prácticas», que resume en cel aquietamiento que el transcurso
del tiempo produce en la conciencia humana, la aminoración, cuando no eliminación
de la alarma social producida, el palidecimiento de la resonancia antijurídica del hecho
ante el efecto invalidador del tiempo sobre los acontecimientos humanos, dificultades
de acumulación y reproducción del material probatorio, y hasta grave impedimento en
el acusado para hacer posible su justificación» (STS 937/1995, de 22 de septiembre; po-
nente, Vega Ruiz; 908/1996, de 20 de noviembre; ponente, Móner Muñoz; 548/2005, de
9 de marzo; 1224/2006, de 7 de diciembre; ponente, Colmenero Menéndez de Luarca;
50812007, de 13 de junio; ponente, Berdugo y Gómez de la Torre; Auto AP Sevilla de
22 de junio de 2009). Las tesis que se han decantado por una solución mixta pretenden
articular una explicación unitaria tanto para la prescripción de la «infracción penal»
como de la «pena», identificando este instituto, simultáneamente, como causa de ex-
tinción de la responsabilidad criminal (vertiente sustantiva) y como artículo de previo
pronunciamiento (vertiente procesal). Consideran que ambas perspectivas -material y
procesal- son, en gran medida, inseparables y se implican necesariamente, especial-
mente si se parte de una concepción del Derecho penal sustantivo y el Derecho procesal
penal como manifestaciones de un único ius puniendi, animado por idénticos principios
rectores y político criminales, vinculados todos ellos al postulado material de necesidad
de pena, ausente o muy aminorada cuando transcurre un apreciable lapso de tiempo. En
este sentido, concluye RAGUÉS que la prescripción es una «institución limítrofe», a caballo
entre el Derecho penal y el procesal, incluyéndose en el denominado «sistema integral
del Derecho penal» (compuesto por el Derecho penal, el Derecho de la determinación
1 de la pena y el Derecho procesal penal), de modo que la tradicional disputa sobre la
naturaleza material o procesal de esta figura se reduce prácticamente a una cuestión de
etiquetas sin apenas trascendencia y, en todo caso, si de ello se quiere extraer alguna
consecuencia, como podría ser una eventual aplicación retroactiva favorable ante la
previsible reforma legal, ello no dependerá de la naturaleza jurídica de la prescripción,
1 sino más bien de su vinculación a los fines garantistas y de seguridad jurídica a favor del
l
ciudadano, que se desprenden del principio de legalidad, dr. RAcuÉs 1VALLES, La prescrip-
ción penal, págs. 75 ss., 89.
(13) Precisamente, considera G1u PASCUAL que el fundamento de la prescripción no ha experi-
mentado significativas variaciones a lo largo del tiempo, a salvo de la apelación al texto
constitucional en torno al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas y
respetuoso con el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE); aunque este autor sostiene
1 que la prescripción y estos derechos fundamentales descansan en consideraciones dife-
1 ©LA LEY 791

debidas (art. 24.2 CE) 04i y a la seguridad jurídica (art. 9.3 CE) 05 i. Sobre este
argumento temporal, en base al desideratum programático de «efectividad
de la justicia y de las funciones que cumplen las sanciones penales» (STC
35/1994, de 31 de enero, ponente, Díaz Eimil), descansa precisamente la
orientación del trabajo de PEDREIRA GoNzALEZ, apelando a la «exigencia de
que no se prolongue de forma indefinida la incertidumbre de la amenaza
penal» del Estado frente a un sujeto, a efectos de alcanzar los fines de certe-
za y seguridad jurídica, dado que no es admisible que un sujeto pueda ver-
se subyugado a un proceso judicial -esto es, a un poder punitivo- duran-
te un periodo muy amplio o incluso sin una limitación temporal definitiva
en la que se mueve la prescripción que es, ciertamente, lo que «configura
un escudo protector de la libertad y de la dignidad humana, frente al uso
arbitrario o abusivo del poder del Estado»l 16l. No hay duda de que el factor
temporal se alza como una institución social que forma parte inherente de
nuestro ordenamiento jurídico y de la naturaleza humana, de manera que
en el pretérito no sólo mantiene en movimiento el avance del tiempo sino
que, teniendo además en cuenta la propia relatividad de las cosas y la con-
tingencia histórica que acompaña a las dimensiones y fenómenos tempora-
les, también se relativizan y han de encauzarse restrictivamente (salvo, por
lo que se ve legislativamente, en la imprescriptibilidad) entre los dos polos
rentes y son instituciones independientes, aun cuando la prescripción contribuye a fines

de seguridad jurídica, cfr. G1u PASCUAL, La prescripción, págs. 69-72.
(14) RODRÍGUEZ RAMOS maneja argumentos de seguridad jurídica, de necesidad de un proceso ~
sin dilaciones indebidas y el derecho a una pena encaminada a la reinserción social, cfr. f
t
en Código Penal comentado y con jurisprudencia, 3.ª ed., Madrid, 2009, comentario
al art. 132. Planteamiento el de las dilaciones que, sin embargo, no puede explicar los
casos de rebeldía o cuando la prolongación excesiva del proceso se debe a una perma-
nente actitud procesal de obstaculización del acusado. Lógicamente, tampoco este fun-
damento es trasladable a los delitos imprescriptibles, cfr. RAGU~s 1VALLES, La prescripción 1
penal, pág. 24.
(15) Entre la seguridad jurídica y la idea de justicia, sitúa el BGH alemán la prescripción;
sobre ello, recientemente, NAZARIAN, Der Beginn der Strafverfolgungsverjahrung - § 78 a)
StGB, Fráncfort d.M., 201 O, passim. De hecho, el pensamiento de la seguridad jurídica y
la contribución a la paz social, fueron las bases teóricas esenciales de la prescripción en
el Derecho civil trasladadas, en parte, al Derecho penal. 1
(16) PEDREIRA GoNZÁLEZ, «La prescripción de las infracciones penales tras la reforma introduci-
da por la LO 15/2003, de 25 de noviembre», LL núm. 6249, mayo de 2005; ampliamente,
en su monografía, La prescripción de los delitos y de las faltas. Doctrina y jurisprudencia,
Barcelona, 2004. 1
792 ©LA LEY l
l
k
43. Caso de cLos Albertos»
cronológicos -desde [... ] hasta- las pretensiones penales del Estado fren-
te a los delitos cometidos y su deber de tutela de los bienes jurídicos( 171 •
2. Por su parte, los planteamientos procesa/istas, minoritarios en nues-

tro país08i, contemplan la prescripción, básicamente, como un obstáculo
procesal (tesis dominante, en cambio, en Alemania, que se identifica como
Prozesshindernis)n 9i.
La orientación procesal maneja, así mismo, criterios de índole econó-
mica, en la idea de que el transcurso de un determinado lapso de tiempo
aconseja al Estado concentrar esfuerzos y optimizar selectivamente los re-
cursos de proseguir en el intento del esclarecimiento de aquellos delitos
respecto de los que todavía existen perspectivas de llegar a un resultado
exitoso, ya que ha de asumirse como algo empíricamente inevitable que
ningún ordenamiento jurídico está en condiciones de dilucidar y castigar
todos los crímenes cometidos, dados los límites que acompañan a la (in)
actividad y al funcionamiento de los órganos y personas encargadas de la
(17) Estas reflexiones asociadas a la prescripción, con detenimiento, cfr. (APus, Ewig still steht
die Vergangenheit? Der unvergangliche Strafverfolgungsanspruch nach schweizerischen
Recht, Berna, 2006, págs. 2 y 1O. También, G1 HONG, Zeitablauf als Grenze des staatli-
chen Strafanspruchs. Eine Studie über den rechtsphilosophischen Grundlagen der Ver-
jahrungsbarkeit, Fráncfort d.M., 201 O, págs. 146 y 150.
(18) DEL ToRo MARZAL, Comentarios al Código Penal, arts. 112 a 116, tomo 11, CóROOBA RoDA
{dir.) et al., Barcelona, 1972, págs. 699 ss.; MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción
f de los delitos y de las penas, Granada, 1980, págs. 12-14; BoLDOVA PASAMAR, en GRACIA
MARTfN (coord.), Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 2.ª ed., Valencia, 2000,
pág. 289.
(19) Esta posición doctrinal alemana ha estado fuertemente condicionada por las sucesivas
reformas legislativas que ampliaron los plazos de prescripción, declarando imprescripti-
bles -con carácter retroactivo-- los crímenes cometidos durante el régimen nacional-
1 socialista. El propio Bundesverfassungsgericht avaló esta decisión, argumentando que los
plazos de prescripción sólo afectan a cuestiones estrictamente procedimentales, relativas
a la posibilidad de persecución de los hechos, sin capacidad para decidir directamente
en el destino de la punibilidad, por lo que esta cuestión queda completamente al mar-
gen de la prohibición de una aplicación retroactiva de la ley. El BVerfG liberó, así, a la
1 doctrina de tener que realizar una interpretación forzada para legitimar dogmáticamente
la posibilidad de aplicar estas reformas legales retroactivamente y sin límite hacia el fu-
turo, en perjuicio de los posibles imputados. Sobre ello, con detenimiento, SAMBALE, Die
Verjahrungsdiskussion im Deutschen Bundestag. Ein Beitrag zur juristischen Vergangen-
1 heitsbewaltigung, Hamburgo, 2002, passim.
l
l
k
©LA LEY 793
persecución de la delincuencia, así como a las posibilidades naturales de

descubrimiento de casos complejos.
Sin duda, esta perspectiva práctica parece incorporarse a las últimas pro-
puestas de reforma del CP, al ampliarse a cinco años el plazo de prescrip-
ción en determinados ámbitos delictivos, entre otros, los delitos de estafa,
urbanísticos o contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social(2oi. Esta op-
ción de política legislativa se aparta, excepcional y puntualmente, del crite-
rio de la gravedad de la infracción y de la penalidad asignada como criterio
rector de la prescripción (a excepción de los crímenes imprescriptibles).
Con todo, podría incluso resultar acertado introducir otros parámetros adi-
cionales como, por ejemplo, la complejidad y naturaleza de determinados
ámbitos delictivos, el grado de sofisticación comisiva y su consiguiente di-
ficultad de investigación, la pertenencia o no al reo a organizaciones crimi-
nales estables, etc.(21 l.
Finalmente, las tesis de corte procesal juegan con la presunción de que

el paso del tiempo contribuye a la evaporación de elementos probatorios
decisivos, de modo que la prescripción evitaría que un posterior y tardío
procesamiento de un sospechoso diera lugar a errores judiciales en la narra-
ción de los hechos probados, identificación de culpables, en la valoración
de las pruebas o en un debilitamiento de las posibilidades del acusado de
ejercer una defensa justa, con lo que podría verse menoscabado el propio
(20) Vid. nota 5; en la Exposición de Motivos del Proyecto aprobado el 28 de abril de 201 O,
se alude a que en muchos casos su «descubrimiento e investigación pueden resultar
extremadamente complejos y dilatados», lo que provoca su prescripción «redundando
en descrédito del sistema judicial y en directo perjuicio de las víctimas» (80 Congreso,
28 de abril de 2010, Serie A, núms. 52-11, pág. 4). Aunque en la redacción originaria del
Proyecto de la Ley de Modificación del CP de 15 de enero de 2007 (BOCG núm. 119-
1) y, posteriormente, el Anteproyecto de reforma de 27 de octubre de 2008 se proponía
elevar de 5 a 1O años la prescripción de los delitos contra la Hacienda Pública y la Se-
guridad Social; según la EM de la reforma de 2007, en base a «la necesidad de evitar la
impunidad», así como en la «imposibilidad técnica de detectar y comprobar el delito en
ese periodo de tiempo».
(21) Así, GoNzALEZ GARCÍA, «La prescripción penal, cuestión abierta», LL núm. 3873, septiem-
bre de 2008. Sin embargo, entiendo que estos criterios pueden generar inseguridad jurí-
dica si se formulan con carácter general en los preceptos de la Parte general que regulan
la prescripción, sin vincularlos individualizadamente a cada figura delictiva que se esti-
me excepcionalmente pertinente.
794 ©LA LEY

principio de presunción de inocencia y de prohibición de indefensión(22l.

Otros apuntan igualmente a la contradicción valorativa existente en un or-
denamiento jurídico que reconoce el derecho fundamental a un proceso
justo sin dilaciones indebidas y la regulación de la prescripción, tal y como
ahora está concebida en el CP, que no contempla plazos máximos absolu-
tos de prescripción (algo similar a la caducidad), ni tampoco se incluye este
límite en la reforma penal en tramitación, siendo que impediría una posible
eternización del procedimiento.
En todo caso, los argumentos procesales más que alzarse como fun-
damento vienen a advertir de las consecuencias que puede entrañar la
prescripción.
3. Actualmente, es mayoritaria la tesis que adjudica una naturaleza y un

fundamento de la prescripción en el Derecho penal material y, concreta-
mente, perteneciente a la noción del delito, pues además de su ubicación
sistemática en el CP y no en la LECr (aunque este argumento formal sis-
temático nunca es demasiado relevante), estamos ante una figura que se
aplica de oficio, y su alcance y límites están sometidos al principio consti-
tucional de legalidad (art. 25.1 CE), permitiendo la flexible fórmula del art.
2 CP una aplicación retroactiva en beneficio del acusado; por otra parte,
una interpretación que desborde el máximo sentido literal posible de su
campo semántico en perjuicio del reo, incurrirá en una analogía prohibida
in malam partem(23l, como recuerdan las SSTC 63/2005 y 29/2008 (caso de
los Albertos).
(22) Así, REY GoNZÁLEZ, La prescripción de la infracción penal (en el Código de 1995), 2.ª ed.,
Madrid-Barcelona, 1999, págs. 53 ss. Este argumento ha sido objeto de numerosas críti-
cas; se opone que, en todo caso, el inculpado goza del derecho fundamental a la presun-
ción de inocencia (art. 24.2 CE), por lo que ante un hipotético supuesto de incertidumbre
en la autoría e insuficiencia probatoria, la sentencia será inequívocamente absolutoria,
sin que exista necesariamente riesgo de una decisión judicial errónea en perjuicio del
reo. Por otro lado, no siempre se dará el caso de desaparición de pruebas, por largo que
haya sido el tiempo transcurrido. Cfr. RAcu~s 1VALLB, La prescripción penal, págs. 30-31;
también GoNZÁLEZTAPIA, La prescripción en el Derecho penal, Madrid, 2003, pág. 52, y
ÁLVAREZ GARCÍA, arts. 112 a 117, en LóPEZ BARJA DE Qu1RocAIR00RíGuEz RAMos (coords.),
Código Penal comentado, Madrid, 1990, págs. 290 ss. Naturalmente, el fundamento pro-
cesal tampoco está en condiciones de explicar la imprescriptibilidad de ciertos delitos ni
la prescripción de la pena, vid. G1u PASCUAL, La prescripción, págs. 66-67.
(23) GIMBERNAT ÜRDEIG, «La prescripción del delito y el "caso Alierta"», Diario El Mundo, sec-
ción Tribunales/Derecho, 30 de julio de 2009.
©LA LEY 795

A diferencia de la perspectiva procesalista de la prescripción, antes indi-

cada, desde una fundamentación material-sustantiva, no se trata tanto de la
prescripción de la «acción» como de la prescripción de un «derecho», y se
procede a una aproximación a este instituto de acuerdo con una vertiente
dinámica del delito, en relación a los fines de la pena y con una cons-
trucción teleológica, integrando consideraciones político-criminales en las
diversas categorías del delitd24l. Precisamente, la doctrina contemporánea
dominante vincula el fundamento de la prescripción con la teoría de la
función y fines de la pena combinado con el criterio de autolimitación del
ius puniendd25 i.
3.1. Se parte de la presunción de que transcurrido un determinado pe-
riodo de tiempo desde la comisión del delito -en función de la mayor o
menor gravedad del injusto cometido-, la imposición de una pena tardía
ya no contribuye ni a la retribución ni a la prevención(26l. Pero en contra de
(24) G1u PASCUAL, viene a considerar que la prescripción produce una metamorfosis cualitativa
en el apartado del injusto y fija el límite temporal en el que desaparece definitivamente
la antijuricidad material del hecho, cfr. G1u PASCUAL, La prescripción, pág. 91.
(25) El Derecho penal contemporáneo, en base a distintas consideraciones, ha desarrollado
una serie de figuras dogmáticas conducentes a sostener que no toda infracción debe ser
obligatoriamente neutralizada con la imposición de una pena, ni resulta imprescindible
su castigo efectivo cuando, por razones de injusto o de culpabilidad o en conexión con
las finalidades preventivas de la pena, ya no resulta ésta necesaria o no es eficaz en
términos utilitarios (aun cuando no se discuta su abstracto «merecimiento»). La pres-
cripción, aunque con un singular perfil, se integraría, así, dentro de aquellas figuras que
permiten renunciar al castigo de una infracción en base a la ausencia de necesidad de
pena (causas de levantamiento de la pena, amnistía, indulto, etc.), sin que ello implique
una quiebra de los pilares del Estado de Derecho por no hacer frente a la obligación
absoluta de persecución del injusto. Cfr. BLov, Die dogmatische Bedeutung der Stra-
fausschliessungs- und Strafaufhebungsgründe, Berlín, 1976, passim. Entre nosotros, de
forma destacada, vid. las monografías de GARCÍA PÉREZ, La punibilidad en el Derecho
penal, Pamplona, 1997, págs. 287 ss., y FARALDO (ABANA, Las causas de levantamiento de
la pena, Valencia, 2000, passim.
(26) Este parece ser el fundamento del legislador español de la reforma penal, al indicar ex-
presamente en la Exposición de Motivos al Proyecto de 2009 que «el fundamento de la
prescripción se halla vinculado en gran medida a la falta de necesidad de aplicación de
la pena tras el transcurso de cierto tiempo» (aunque tal premisa no puede aplicarse a los
delitos de terrorismo que hayan causado la muerte de una persona), 80 Congreso de 28
de abril de 10, Serie 52-11, VIII, pág. 4. Idéntico fundamento suele adjudicarse a la pres-
cripción de la pena y de las medidas de seguridad por ausencia de necesidad de ejecutar
la pena o la aminoración del juicio de peligrosidad; dr. G1u PASCUAL, La prescripción,
pág. 74, y RAGuÉs 1VALLES, la prescripción penal, págs. 195 ss.
796 ©LA LEY

esta afirmación -de esta presunción-, no es menos cierto que la vertiente

retributiva de la pena -ajena a consideraciones de oportunidad, prácticas
o utilitarias de economía procesal- abocaría a derogar esta institución, ya
que la realización absoluta de la idea metafísica de justicia exige incondi-
cionalmente el castigo para compensar el mal causado por el delito (pues
la prescripción no elimina ni la antijuricidad del hecho ni la culpabilidad
de su autor)(27 J.
3.2. No corre mejor suerte esta argumentación desde el punto de vista

preventivo especial; al contrario, la experiencia demuestra que, de un lado,
la rehabilitación de una persona que ha entrado en contacto con el mundo
criminal no puede conseguirse en plazos cortos de prescripción y, de otro,
en la mayoría de los casos, lejos de desaparecer la peligrosidad del sujeto,
permanece o incluso se ha incrementado. En sí mismo, pues, el paso del
tiempo no suele transformar la identidad de un hombre, ni es garantía de
autorresocialización ni de arrepentimiento o retorno espontáneo al terre-
no de la legalidad (teoría de la enmienda). Y, quizás, esta no contrastada
presunción resocializadora por el simple transcurso del tiempo, tenga peor
pronóstico en caso de un delincuente contra el orden socio-económico,
dado que, normalmente, estos sujetos no se sienten muy intimidados por
las amenazas penales, entre otras cosas porque carecen de conciencia (y
sobre todo del injusto), al considerar que sus infracciones forman parte de
una estrategia empresarial encaminada a obtener beneficios y, además, al
tratarse de una persona socialmente integrada se contempla a sí misma re-
flejada como espejo de referencia social en términos de éxito y prestigio.
Finalmente, a mayor abundamiento, cabe tener en cuenta también que

la imprescriptibilidad de numerosos delitos se opone frontalmente al fin
resocializador de la pena.
3.3. Por su parte, la perspectiva preventivo-general, de acuerdo con la

denominada «teoría del olvido», considera que la reacción penal ya no es
necesaria ni tiene sentido con respecto a hechos delictivos que la pobla-
(27) Así, por ejemplo, OcrAv10 DE ToLEDO v Ue1rro, Sobre el concepto de Derecho penal, Ma-
drid, 1981, pág. 201. A no ser que se adopte una teoría de la expiación, si se reconoce
suficientemente compensada la culpabilidad del sujeto por la angustia sufrida durante
todo el tiempo que puede sentirse amenazado por la acción de la justicia, lo cual resulta
de difícil comprobación.
©LA LEY 797

ción en general percibe superados y formando parte del pasado histórico.

La prescindencia de sanción en estos casos no debilitaría la eficacia pre-
ventivo general negativa-intimidatoria; sencillamente, porque el paso del
tiempo tiene suficiente fuerza para eliminar la lesividad fundamental del
hecho e imposibilitar el cumplimiento de los fines que tiene atribuida la
pena criminal.
Con todo, esta orientación tampoco goza de mayor entusiasmo<28l; de

hecho, en contra de lo que opinan sus defensores, no puede decirse abier-
tamente que la prescripción compatibilice bien con el efecto amenazador
o disuasorio de la pena, por no recordar que, desde la perspectiva preven-
tivo-general positiva, la contribución al reforzamiento y mantenimiento de
la validez empírica de las normas se puede producir con independencia (o
a pesar) del tiempo transcurrido entre la comisión del delito y el pronun-
ciamiento de la condena( 29i. En efecto, el inicio de un procedimiento penal
y el ulterior castigo, impuesto incluso después de un largo tiempo desde
la comisión del delito, puede desplegar un importante efecto disuasorio en
la conciencia colectiva. Y, así mismo, desde la vertiente integradora de la
prevención general, la ausencia de sanción podría debilitar la confianza de
la ciudadanía en la vigencia del ordenamiento jurídico, desacreditando la
potestas protectora de la justicia penal(3°J. En casos de delincuencia econó-
mica, por utilizar un ejemplo que guarda relación con la materia del asunto
Urbanor, estamos convencidos de que no desaparecieron las necesidades
preventivo-generales, aun cuando los perjuicios tuvieran como víctimas a
personas estrechamente vinculadas con el mundo financiero, de los nego-
cios de alto nivel y de potentes corporaciones económicas empresariales;
pues bien, mayores serán las necesidades preventivas de pena, a pesar del
(28) Precisamente, y tal vez ante la escasa confianza que en la actualidad puede despertar
el discurso, en cierto modo inconsistente, que rodea a estas tesis de ausencia de necesi-
dad de pena, dado que no deja de quedar argumentativamente en el evanescente plano
de la especulación, nuestra cautelosa jurisprudencia suele proceder, normalmente, a
una interpretación y aplicación restrictiva y excepcional, tanto a efectos de no facilitar
escandalosos pretextos de impunidad como para garantizar el mantenimiento de la con-
vivencia comunitaria en baremos socialmente tolerables, sin producir, al mismo tiempo,
una desconfianza o descrédito de la opinión pública en la justicia ni alarma social.
(29) Vid., por todos, Glu PASCUAL, la prescripción, pág. 78, y RAGuÉs 1VALLES, la prescripción
penal, págs. 36-39.
(30) De esta opinión, PEDREIRA GoNZÁLEZ, LL núm. 6249, mayo de 2005.
798 ©LA LEY

paso del tiempo, cuando los fraudes repercuten sobre ciudadanos de clase
media, pequeños ahorradores y modestos trabajadores.
Finalmente, si propugnamos la solución contraria-la de la imprescrip-

tibilidad-, desde el punto de vista preventivo-general negativo no parece
demostrarse que esta solución tenga capacidad para influir intimidatoria-
mente en términos relevantes; y, desde el punto de vista positivo de la pre-
vención general, habría que analizar el carácter simbólico y medir el efecto
psicológico que pueda producir en la conciencia jurídica de la sociedad
la supresión de la prescripción o la catalogación como imprescriptibles de
algunos crímenes(31J.
3.4. Sin embargo, la conjugación de un doble parámetro en el Derecho

penal español vigente para determinar la prescripción -gravedad de la
infracción y tiempo transcurrido--, permite comprender un lapso temporal
que, dependiendo de la pena asignada, abarca desde los 20 años a los 6
meses (art. 131 CP). En este sentido, no todos son plazos temporalmente
tan dilatados como para haber debilitado relevantemente la alarma social
originaria y convertir los hechos en algo perteneciente definitivamente al
pretérito (a salvo probablemente del plazo de los 20 años) y quizás, a la luz
de una parte de la opinión pública no sean merecedores aún de ser apar-
cados en el rincón del olvido jurídico; menos aún para las víctimas, que
posiblemente no hayan superado aún el drama y las secuelas del delito<rn.
El problema reside en compatibilizar, razonablemente, de una parte, la

posibilidad de mantener indefinidamente vivo el procedimiento, justificado
por la realización de actuaciones judiciales materiales importantes y, de
otra, el criterio para determinar la ubicación del hecho delictivo cerrado
en el baúl del pasado histórico, después de haber sido ya superado por la
memoria colectiva pero que, sin embargo, por continuar abierto el proceso
aún es susceptible de un -según algunos, ya innecesario-- castigo. A dife-
(31) Se ha observado que la declaración de imprescriptibilidad del asesinato en el CP alemán no

ha contribuido a reducir las estadísticas de este delito, cfr. G1 HONG, Zeitablauf, pág. 159.
(32) RAGUÉS pone el ejemplo de un caso de imprudencia leve con resultado de muerte, que
prescribe a los seis meses que, sin duda, no será valorado por los perjudicados como
un hecho pasado, dr. RAGUÉS 1VALLES, la prescripción penal, págs. 49 ss. De ahí que
GoNzALEZTAPIA advierta que la prescripción ha de analizarse como una excepción porque
las finalidades preventivo-generales siempre descansan en presuntos sentimientos colec-
tivos: dr. GoNZÁLEZ TAPIA, la prescripción, pág. 79.
©LA LEY 799

rencia de otros ordenamientos jurídicos que regulan expresamente algunos

aspectos de esta situación(33 l, el presente vacío normativo español sólo po-
dría salvarse dando entrada por la puerta trasera al indulto (total o parcial) o
apreciando la atenuante de análoga significación a la prescripción para los
casos de una ausencia tan solo parcial de necesidad de pena. Esta laguna
puede ser colmada en parte, pero no de forma plenamente satisfactoria, a
tenor de.la actual propuesta de reforma penal en marcha, en el futuro nue-
vo párrafo 2 en el art. 132.2 (vid. nota 5 de este trabajo) que, por recoger las
palabras de la Exposición de Motivos que acompaña al Proyecto de 2009,
«Se ha considerado necesario abordar el problema de los efectos que para
la interrupción de la prescripción puede tener la presentación de denuncias
o querellas y para ello se opta por suspender el cómputo de la prescripción
por un máximo de seis meses o de dos meses, según se trate de delito o
falta, desde dicha presentación siempre que sea ante un órgano judicial y
contra una persona determinada. Si el órgano judicial no la admite a trámi-
te o no dirige el procedimiento contra la persona denunciada o querellada,
continúa el cómputo de prescripción desde la fecha de presentación. Tam-
bién continuará el cómputo si dentro de dichos plazos el Juez no adopta
ninguna de las resoluciones citadas»(34l.
(33) Al señalar plazos absolutos máximos de prescripción o caducidad, no susceptibles de

interrupción por ninguna actuación procesal; un ejemplo de ello es el § 78 StGB que
concreta el límite máximo para ganar la prescripción en el doble del plazo ordinario
previsto inicialmente por la ley para la concreta infracción de que se trate.
(34) Entiende, con razón, Qu1NTERO OuvARES que «Convendría introducir una regla de cierre
que marcara un plazo máximo infranqueable en los casos en que se hayan producido
suspensiones, pues aunque éstas tienen una duración máxima de seis meses, pueden rei-
terarse y dar lugar a que un delito que habría de prescribir en 5 años tarde en prescribir
(materialmente) 8 o diez años». Para evitarlo propone añadir una cláusula del siguiente
tenor: «En todo caso, los delitos se considerarán prescritos cuando haya transcurrido un
plazo equivalente al plazo señalado por la ley incrementado en la mitad de esa cantidad
de años», cfr. ÁLVAREZ GARcíAIGoNzALEZ CussAc (dirs.), en MANJóN-CABEZA ÜLMEoolVENTURA
PüscHEL (coords.), Consideraciones a propósito del Proyecto de Ley de 2009 de modifica-
ción del Código Penal. (Conclusiones del Seminario interuniversitario sobre la reforma del
Código Penal celebrado en la Universidad Carlos 111 de Madrid), Valencia, 201 O, pág. 175.
También, PEDREIRA GoNzALEZ propone incluir un apartado similar «para evitar que por medio
de la (interrupción de la prescripción) pueda excluirse de forma indefinida la prescripción
y con ello desvirtuar fraudulentamente la esencia de la institución»; a su juicio, debería
tener el siguiente tenor «Las infracciones prescribirán, como muy tarde, cuando desde el
momento de la primera interrupción haya transcurrido un plazo equivalente a su plazo de
800 ©LA LEY i

l
No hay que olvidar, sin embargo, que nuestro Derecho positivo, en la

imprecisa redacción del art. 131.4 CP, siguiendo una clara tendencia ini-
ciada después de la Segunda Guerra Mundial, acrecentada tras los aten-
tados de Nueva York el 11 de septiembre de 2001, y conforme al modelo
de otros sistemas extranjeros, así como el del Estatuto de Roma que crea
el Tribunal Penal Internacional, declara imprescriptibles un catálogo cada
vez más amplio de crímenes (y sus penas en el art. 133.2 CP) que repugnan
a la conciencia humana universal<35i, respecto de los cuales no es posible
pensar en su conversión en pasado, por lo que tampoco desaparece la ne-
cesidad de pena independientemente del tiempo transcurridd36 ). En cual-
quier caso, todo alargamiento de los plazos de prescripción constituye una
manifestación del endurecimiento del poder punitivo estatal, al extenderse
las posibilidades de incriminación frente al individud37l.
prescripción, y si el plazo prescriptivo no llegase a dos años, hayan pasado al menos dos
años», dr. PEDREIRA GoNzALEZ, en Consideraciones a propósito, págs. 181 y 183.
(35) Que el Anteproyecto de LO de 27 de octubre de 2008 y la versión del Proyecto de 2009
(vid. nota 5, 80 Congreso de 28 de abril de 2010) concretan mejor en sus propuestas
para los arts. 131.4 y 133.2, en la referencia a las manifestaciones más graves de delitos
de lesa humanidad, genocidio y terrorismo.
(36) En todo caso, esta tendencia a incrementar plazos, a juicio de PEDREIRA GoNzALEZ, no deja
de ser sorprendente desde el punto de vista preventivo general, tratándose de una época,
como la actual, en la que «todo se sucede con extraordinaria rapidez y la alarma social
es más fugaz que nunca». Por otra parte, si esto se debiera a la necesidad de «ajustar el
CP a la lentitud de la justicia», no duda en afirmar que contribuirá a aumentar los pro-
blemas; recuerda nuestro autor, en este sentido, que la STC 157/1990, de 18 de octubre
(ponente, Rodríguez-Piñeiro y Bravo-Ferrer), ya advirtió que ello «podría cristalizar en la
desidia o el retraso en el funcionamiento de los órganos judiciales», entendiendo también
que «sería cuestionable constitucionalmente un sistema jurídico-penal que consagrase
la imprescriptibilidad de los delitos y faltas• dr. PEDREIRA GoNzALEZ, en Consideraciones
a propósito, pág. 182, lo cual, por ejemplo, podría replantear la decisión del legislador
respecto de los delitos dé terrorismo.
(37) Sobre todo ello, con amplitud, la citada monografía de Gi HONG, Zeitablauf, especial-
mente, págs. 42 ss. Pone de relieve esta autora el cambio de paradigma histórico expe-
rimentado hasta el presente, pues hasta finales del s x1x la regulación de la mayoría de
los ordenamientos jurídicos ponía razonablemente en tela de juicio el hecho de que tan
solo el paso del tiempo pudiera ser suficiente para fundamentar la imprescriptibilidad,
dado que se exigían presupuestos adicionales (no cometer nuevos delitos, reparar el
daño), aunque posteriormente algunas posiciones, no mayoritarias, defendían la eficacia
absoluta del paso del tiempo, pero con una fuerza comparablemente menor que el mo-
vimiento actual a favor de la imprescriptibilidad.
i ©LA LEY 801
l
11.2. Requisitos estructurales de la prescripción

A diferencia de la más detallada regulación de la prescripción en el
Derecho comparado (v.gr. Alemania o Italia), el deficitario e impreciso régi-
men codificado español ha dado lugar, como hemos apuntado al principio,
a fuertes discrepancias interpretativas en sede doctrinal y jurisprudencia!,
que se han traducido en un tortuoso calvario aplicativo carente de homoge-
neidad, lamentablemente con respecto a prácticamente todos los aspectos
que rodean esta materia(38l, generándose, en expresión de URBANO CASTILLO
una «sensación de anarquía».
1. En el caso que nos ocupa, resuelto por la STS de 14 de marzo de

2003, ya indicamos al principio de este comentario que no planteó dis-
crepancia el inicio del cómputo del plazo de prescripción (dies a quo); los
hechos se calificaron como constitutivos de un delito consumado de estafa
en concurso medial con otro de falsificación en documento mercantil, de
manera que, por la gravedad de la pena, los delitos perseguidos prescribían
a los cinco años.
Aunque el art. 132.1 CP no ofrece una respuesta clara, limitándose a in-

dicar que los plazos «se computarán desde el día en que se haya cometido
la infracción punible», -tempus commissi delicti- expresión que con-
cuerda con el criterio doctrinal y jurisprudencia! generalmente aceptado
de atender al momento de la consumación, de la producción del resultado
típico, equiparando «comisión» y «consumación» (STS 1860/2001, de 15
de octubre, ponente, Ramos Gancedo; 17/2005, de 3 de febrero, ponente,
Ramos Gancedo; SAP Madrid 463/2009, de 17 de julio, ponente, Ruiz Ma-
rín; Auto AP Sevilla de 22 de junio de 2009), salvo que el resultado no se
(38) Así lo viene destacando la Exposición de Motivos de la reforma penal española (en sus
distintas versiones desde enero de 2007) sobre la incertidumbre en torno a las causas
de interrupción de la prescripción o al cómputo del inicio de plazo. Pretende así el
Anteproyecto «zanjar» la «insoportable» y «permanente» duda, no resuelta aún «pese a
muchos años de jurisprudencia no siempre unánime». Y, en la última versión, el Proyecto
de 2009 (80 Congreso, núms. 52-11 de 28 de abril de 2010) la Exposición de Motivos
alude al «objetivo de aumentar la seguridad jurídica» para poner «fin a las diferencias
interpretativas surgidas en los últimos tiempos» (VIII, pág. 4). A título de ejemplo, y co-
mo «claro exponente de los vaivenes e incertidumbres», señala RODRÍGUEZ MouRULLO la
posición divergente entre las STS 905/2004, de 12 de julio (ponente, Soriano Soriano) y
643/2005, de 19 de mayo (ponente, Martín Pallín), cfr. 2009, págs. 165 ss.
802 ©LA LEY
1
hubiera producido o el delito no lo exigiera, en cuyo caso hay que atender

al momento en que finaliza la acción u omisión punible(39 l. Interpretación,
por otra parte, coherente, dado que desde el momento en que se realiza
el último acto necesario para la configuración típica, nace ya la pretensión
del Estado140l.
Más aún, de acuerdo con el fundamento de la prescripción ligado a la

ausencia de necesidad de pena que causa el olvido social del hecho, al-
gunos entienden que el cómputo debe ampliarse no al del momento de la
(39) La reforma penal de 2009 no modifica esta cuestión. PEDREIRA GoNzALEZ propone distin-
guir entre delitos consumados y formas imperfectas de ejecución cpara evitar problemas
interpretativos» y determinar que el plazo de prescripción comience a correr cdesde el
día en que se hubiera consumado. Si el delito fuere intentado, desde el momento en
que se realizó el último acto de ejecución», cfr. PEDREIRA GoNZÁLEZ, en Consideraciones a
propósito, pág. 180.
Por lo que respecta al caso alemán, el § 78a StGB parece adoptar una solución similar
a la fórmula española, a cuyo tenor, cLa prescripción se inicia desde el momento en
que haya terminado el hecho. Si se produce posteriormente un resultado que pertenece
al tipo penal, la prescripción comenzará a partir de ese momento•. Sin embargo, este
precepto ha sido calificado también de norma insatisfactoria y técnicamente defectuosa,
porque en su apartado 1.0 se habla de terminación de la conducta (der Abschluss des
Taterverhalten) y en el apartado 2.º de la producción del resultado (Erfolgseintritt). Ha
generado disparidad de interpretaciones; para un sector, el apartado 1.º se refiere a los
delitos de acción y el 2. 0 a los de resultado. Otros sostienen que ha de atenderse no sólo
al momento de la terminación del comportamiento del sujeto sino al de la actividad
total. La jurisprudencia dominante toma en cuenta el criterio de la terminación de la
acción y no al resultado, cfr. NAZARIAN, Der Beginn, pág. 96.
(40) Ello parece deducirse también de las específicas reglas del art. 132.1 CP, inciso segun-
do, para los casos de delito permanente, continuado o los que exijan habitualidad -el
momento de la última infracción (así, STS 101612005, de 12 de septiembre, ponente,
Delgado García)- que, fruto de las demandas doctrinales, fue asumido por el legislador
tras la reforma penal por medio de LO 14/1999; lAscuRAíN SANCHEZ critica, sin embargo,
que se dé la misma solución a estas situaciones, porque en casos de delito continuado,
el legislador caplaza la prescripción de un delito en función del dato, irrelevante a estos
efectos, de su relación concursa! con otros posteriores»: art. 132, en RODRÍGUEZ MouRULLO
(dir.), Comentarios al Código Penal, Madrid, 1997, pág. 373. El Acuerdo del Pleno no
jurisdiccional del TS de 25 de abril de 2006 considera que, en caso de concurso medial,
no puede apreciarse la prescripción de una de las infracciones mientras no lo haga la
otra. El CP nada dice respecto de casos de concurso medial o ideal; el Proyecto de 2009
(vid. nota 5), introduce un último núm. 5 al art. 131 en el que expresamente indica que
«en los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de
prescripción será el que corresponda al delito más grave». Quizás hubiera sido preferible
que, en estos supuestos de conexidad delictiva, cada infracción se rigiera por su propio
plazo de prescripción.
©LA LEY 803
1
comisión del delito, sino al día de su trascendencia pública -en delitos de

relevancia tardía- o al de su descubrimiento (que incluso puede retardarse
también para conocimiento de la propia víctima), aunque no deja de reco-
nocerse que es una solución insegura y fácilmente manipulable!41 l.
2. El siguiente paso será vincular el plazo de prescripción con la mag-

nitud de la pena. Para ello, existen dos opciones: tener en cuenta el marco
punitivo «genérico o abstracto» previsto legislativamente para el autor del
delito consumado de que se trate (así, el § 78.4 StGB) o, por el contrario,
atender a la «pena concreta» tomando en consideración las circunstancias
concurrentes al caso (así, el art. 157 CP it.).
El Tribunal Supremo, y una buena parte de la doctrina española, de

acuerdo con una lectura literal y sistemática de la expresión del art. 131 CP
-«pena máxima señalada al delito»-, parte del criterio objetivo y cierto
de la «formulación abstracta»(42 l, si bien toma en cuenta la pena máxima
exasperada prevista en los específicos subtipos agravados o privilegiados
(STS 289/2000, de 22 de febrero; ponente, Martínez Arrieta; 610/2006, de
29 de mayo; ponente, Monterde Ferrer; 509/2007, de 13 de junio; ponente,
Berdugo y Gómez de la Torre; 414/2008, de 7 de julio; ponente, Berdugo
(41) De esta opinión, GoNzALEZ TAPIA, La prescripción, págs. 158-159, y RAGU~s 1 VALLES, La
prescripción penal, PÁG. 147.
(42) Expresión introducida en el CP de 1995, de la que la doctrina deduce la consciente opción
legislativa por este criterio abstracto. Se entiende más compatible con lo dispuesto en el art.
666.3 LECr que incluye la prescripción como artículo de previo pronunciamiento (cuestión
previa a los escritos de calificación), pues en ese momento no puede conocer el juez datos
concretos y significativos para determinar con precisión una correcta calificación delic-
tiva de los hechos; por otra parte, acudir al marco penal concreto obligaría a la apertura
del juicio oral en muchos asuntos. Entre nosotros, siguen esta posición, entre otros, Mu-
ÑOZ (ONDE, GARCÍA ARAN, MORILLAS, MAPELLlfTERRADILLOS, MARTÍNEZ-BUJÁN, BOLOOVA, lAscURAÍN
SANCHEZ. En el mismo sentido, el Acuerdo adoptado en Junta General del TS 29 de abril de
1997 (cuyo contenido ha sido declarado plenamente vigente por el reciente Acuerdo no
jurisdiccional del TS de 16 de diciembre de 2008): «en resumen, la gravedad se determina
por la pena abstracta independientemente de las vicisitudes a las que pueda llevarnos la
estimación de formas imperfectas de ejecución o los efectos de las circunstancias modi-
ficativas de la responsabilidad criminal» (reproduciendo la STS 509/1997, de 12 de abril;
ponente, Berdugo y Gómez de la Torre). En esta misma línea, STS 26 de octubre de 2001;
2 de febrero de 2004; 29 de mayo de 2005; 19 de junio de 2007; 7 de julio de 2008; 30
de diciembre de 2008 y la SAP Madrid de 17 de julio de 2009. En cambio, valorando los
distintos factores concurrentes la STS 15 de febrero de 2002.
804 ©LA LEY

y Gómez de la Torre), así como los supuestos de delito continuadd 431, pe-
ro paradójica y contradictoriamente con este tratamiento diferencial, no
encuentra suficiente justificación que posteriormente desatienda, a estos
efectos, la posible concurrencia de circunstancias modificativas de la res-
ponsabilidad criminal, eximentes incompletas, ni tampoco las genéricas
agravaciones o atenuaciones, ni los grados de intervención del sujeto a
título de autoría o participación ni, finalmente, considere las formas imper-
fectas de ejecución(44 l.
Esta interpretación jurisprudencia!, además, tampoco se compadece con

el principio de culpabilidad ni con el fundamento material de la prescrip-
ción ni con los más elementales criterios de justicia vinculados a la idea
proporcionalidad de plazos que, consecuentemente y dado que se trata de
un elemento graduable, dependerá de la entidad de la pena concreta que
le hubiera correspondido al sujeto, del marco penal que el juez hubiera
podido recorrer para su ulterior determinación individualizada; que será
sustancialmente distinta si se trata de autor, sujeto especial, extraneus o
partícipe o de infracción consumada o meramente intentada, etc. Por otra
parte, una precisa calificación jurídico-penal de los hechos, en contra de lo
que se dice, no exigirá la apertura de juicio oral sino que podrá predetermi-
(43) También la citada junta General del TS de 29 de abril de 1997 estableció que csi se apre-
cia continuidad delictiva, las acciones [... ] pierden sustantividad propia con lo que la
pena es agravada (la que resultara de la posibilidad de aumentarla hasta el grado medio
de la pena superior)»; así mismo, SSTS 521/1996, de 13 de marzo (ponente, Martínez-
Rueda Rodríguez); 834/2005, de 15 de junio (ponente, Monterde Ferrer); 535/2007, de 8
de junio (ponente, Andrés lbáñez).
(44) De esta opinión, MORALES PRArs, art. 131, en Qu1NTERO OuvARES (dir.), Comentarios al nue-
vo Código Penal, Pamplona, 2004, pág. 1342; PRIETO RooRfGUEZ, cHacia una reinterpre-
tación de la prescripción», AP 1998 (núm. 20), págs. 395-396; Giu PASCUAL, La prescrip-
ción, págs. 115-117. Con respecto a la reforma penal, PEDREIRA GoNZÁLEZ, piensa que «lo
más acorde con la exigencia de proporcionalidad sería el establecimiento de un sistema
de plazos proporcional» y propone la siguiente fórmula alternativa al Proyecto: cA tal
efecto se ponderará la tentativa, la participación y las demás circunstancias de obligato-
ria apreciación que supongan una ampliación o reducción del marco temporal genérico
previsto en los tipos de los Libros 11 y 111 de este Código, teniendo en cuenta el aumento
máximo de la pena establecida por las circunstancias que determinen una ampliación de
dicho marco y la disminución mínima de la pena establecida por las que determinen una
reducción del mismo. En ningún caso se valorarán aquellas circunstancias cuya aprecia-
ción dependa de una decisión discrecional del órgano judicial»: dr. PEDREIRA GoNzALEZ,
en Consideraciones a propósito, pág. 180.
©LA LEY 805

narse de antemano de oficio, en cualquier estado del procedimiento y sin

necesidad de ninguna compleja actividad probatoria (STS 933/1995, de 29
de septiembre, ponente, Soto Nieto).
3. En el «Caso de los Albertos», el problema crucial planteado era el de

determinar el momento en que se produce la interrupción del cómputo
final del plazo de prescripción (dies ad quem). Nuevamente, en este punto,
no puede ser más parco nuestro vigente art. 132.2 CP, a diferencia, por
contra una vez más, de la mayor exhaustividad del Derecho comparado.
En realidad, contempla una sola causa de interrupción -«cuando e/ proce-
dimiento se dirija contra e/ culpable»-, y lo hace a través de una fórmula
imprecisa y equívoca, generadora de múltiples discrepancias y problemas
que están provocando las respuestas jurisprudenciales más dispares(4si.
3.1. En primer lugar, la indeterminación del art. 132.2 CP guarda silen-

cio acerca de qué naturaleza o relevancia han de revestir los actos procesa-
les para interrumpir la prescripción, en todo caso, necesariamente enmar-
cados en el escenario de un proceso de instrucción propiamente criminal
(STS 962/2005, de 22 de julio; ponente, Sánchez Melgar; 671/2006, de 21
de junio; ponente, Berdugo y Gómez de la Torre)(4&l. Existe un cierto con-
senso en estimar que carecerán de relevancia todas aquellas actuaciones
inocuas que, aún oportunas cronológicamente, contribuyen a perpetuar, de
hecho, una situación prolongada de imprescriptibilidad<47l. En este sentido,
(45) De entrada, aunque esto no sea lo más grave, resulta inadecuado hablar de «culpable»
en un estadio en el que el sujeto goza aún del derecho fundamental a la presunción de
inocencia, por lo que resultan más pertinentes las locuciones imputado, acusado o pro-
cesado, según la fase del procedimiento en la que nos encontremos o, sencillamente, de
acuerdo con la propuesta legislativa de la inminente reforma penal de 2009, optar por
la expresión «persona indiciariamente responsable del delito o falta». Vid. nota 5 de este
trabajo; Qu1NTERO prefiere la de«[ ... ] que se le atribuya su presunta participación en un
hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta», básicamente coincidente con la de
PEDREIRA GoNzALEZ: dr. en Consideraciones a propósito, págs. 174 y 181.
(46) De ahí quizás la conveniencia de sustituir directamente el término «procedimiento» por
el de «proceso penal», cfr. PEDREIRA GoNzALEZ, en Consideraciones a propósito, pág. 183.
(47) El TS declara que «Únicamente [... ] puede entenderse interrumpida la prescripción [... ]
por resoluciones que ofrecen un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha y
prosecución del procedimiento[ ... ] superando la inactividad y parálisis[ ... ] cuando los
actos procesales están dotados de auténtico contenido material» (STS 907/1995, de 22
de septiembre; ponente, Soto Nieto; 1146/2006, de 22 de noviembre; ponente, Berdugo
y Gómez de la Torre). En coherencia con ello, el Acuerdo de la Sala General del TS de
806 ©LA LEY
1
conforme a lo se deduce de la lectura de los arts. 118, 309 y 350 LECr, la

interrupción de la prescripción se produce sólo por medio de decisiones ju-
diciales esenciales y objetivamente idóneas, trascendentales o pertinentes,
para impulsar las investigaciones o diligencias contra el responsable de los
hechos presuntamente delictivos, que permitan vislumbrar posibilidades
de éxitd48l.
29 de abril 1997 manifiesta que «el cómputo de la prescripción no se interrumpe por la

existencia de diligencias judiciales de mero trámite o relleno».
(48) Pero, precisamente, para algunos esta distinción -con ser interesante- introduce un
factor perturbador, ante la dificultad de diferenciar entre actuaciones procesales esen-
ciales o inesenciales, inocuas o relevantes, pues aún aceptando que las actuaciones de
relleno no pueden interrumpir la prescripción, cualquier actuación contemplada en la
legislación procesal puede considerarse -de algún modo- como necesaria o, al me-
nos, pertinente; de esta opinión, GoNzALEZ TAPIA, La prescripción, págs. 179 y 236. Con
el añadido de que, puesto que la ley no distingue, cualquier actuación podría dar lugar
a interrumpir la prescripción.
En cualquier caso, las posiciones absolutamente dominantes suelen calificar de esen-
ciales, a estos efectos, las medidas cautelares provisionales, la petición de suplicatorio,
el auto de procesamiento (o de imputación en el proceso abreviado), una providencia
ordenando prácticas de investigación o de pruebas contra el imputado, las actuaciones
en delitos juzgados por el Tribunal del Jurado, los trámites preparativos y convocatoria
de juicio oral, así como los escritos de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal o
de la acusación particular, ya que la ley les confiere una capacidad persecutoria.
En cambio, no serían esenciales ni, por tanto, suficientes para entender dirigido el pro-
cedimiento contra el culpable (no interrumpiendo el cómputo) todas aquellas que no
supongan una efectiva prosecución del procedimiento, la simple existencia de un ex-
pediente administrativo, los actos o diligencias de mero trámite, las requisitorias de lla-
mamiento, petición de testimonios, certificados, solicitud de pobreza, personación de
una acusación particular, actos de conciliación, investigaciones o diligencias policiales,
actuaciones sumariales si no se dirigen contra el culpable, Auto transformando las di-
ligencias previas, diligencias preliminares ordenadas por el Ministerio Fiscal, el ámbito
de las acciones civiles, diligencias encaminadas a delimitar el quantum del perjuicio
causado o a decomisar efectos del delito, etc.
Como ejemplo, de un interesante iter procedimental, vid. el comentario crítico del Prof.
G1MBERNAT ÜROEIG al denominado ccaso Alierta•, que concluye en sentencia absolutoria
por prescripción de un delito de información privilegiada dictada por la AP Madrid (Secc.
17.ª), de 17 de julio de 2009 (aunque dicha sentencia reconoce que el delito realmente se
había cometido). El Prof. G1MBERNAT considera que la AP rechazó, acertadamente, la doctri-
na del TS en materia de prescripción y adopta la reciente interpretación del TC. Sin embar-
go, a su juicio, incurre en un error, dado que la querella se presenta el 26 de noviembre de
2002, se dicta Auto de incoación de diligencias previas el 2 de diciembre de 2002 (antes
del transcurso de los cinco años de prescripción del delito), inadmitiendo posteriormente
el juez de instrucción la querella a trámite el 14 de febrero de 2003, cuya resolución fue
revocada por la AP el 6 de junio de 2003 ordenando su admisión a trámite. El primer acto
©LA LEY 807
1
3.2. En segundo lugar, las verdaderas discrepancias, con enorme re-

percusión práctica en la STS de 14 de marzo de 2003 (e incluso vigentes
aún después de los pronunciamientos del TC que anuló dicha sentencia),
se centran en determinar, «cuándo», el momento exacto de interrupción
de la prescripción en el que se entiende que ya existe un procedimiento
dirigido contra el culpable. También en este apartado existen dos posi-
ciones fuertemente enfrentadas. La tesis jurisprudencia! absolutamente
dominante en el TS viene sosteniendo que -por razones de seguridad
jurídica y para evitar incertidumbres- la prescripción se interrumpe en
el mismo instante de la interposición de la denuncia o querella, dado que
constituyen un vehículo para iniciar cualquier proceso penal, formando
ya parte del mismo, sin que sea precisa su posterior admisión a trámite ni
cualquier otra actuación judicial material(49i, Este es, en efecto, el criterio
adoptado por la STS 14 de marzo de 2003 (aun cuando la querella adole-
cía de determinados vicios)(soi (s 1i.
de interposición judicial -que inició el procedimiento- con virtualidad interruptiva -se-

gún el art. 132.2 CP- habría sido el Auto de incoación de diligencias previas (en el sentido
de la STC 147/2009, de 15 de junio); en consecuencia, los delitos no habían prescrito, al
quedar interrumpido el cómputo cuando se dictó Auto de incoación de diligencias previas
antes de que hubieran transcurrido cinco años, dr. «La prescripción del delito y el "caso
Alierta"», en Diario El Mundo, sección Tribunales/Derecho, 30 de julio de 2009, pág. 21.
(49) Idéntica posición, en las STS de 6 de noviembre de 2000; 27 de marzo de 2001; 5 de
febrero de 2003; 3 de febrero de 2005; 10 de junio de 2005; 21 de junio de 2006; 31
de octubre de 2007; 1O de marzo de 2009. Coincidentes son también los Acuerdos del
Pleno no jurisdiccional de la Sala 2. ªdel TS de 12 de mayo de 2005 y 25 de abril de 2006.
Además, el TS otorga los mismos efectos que a la denuncia o querella, en lo que estamos
tratando, a los casos de citación de un sospechoso para ser interrogado u oído, así como
el supuesto de que un imputado o testigo, en el marco del mismo procedimiento penal,
implique penalmente en su declaración a una tercera persona que no figure en las actua-
ciones (STS de 3 de febrero de 2005).
(50) Literalmente, la STS de 14 de marzo de 2003 considera que «la denuncia y querella con
que pueden iniciarse los procesos penales forma parte del procedimiento», añadiendo que
«Si en dichos escritos aparecen ya datos suficientes para identificar a los presuntos culpa-
bles de la infracción correspondiente, hay que decir que desde ese momento ya se dirige
el procedimiento contra el culpable a efectos de la interrupción de la prescripción, sin que
sea necesario, para tal interrupción, resolución alguna de admisión a trámite». Entiende
la Sala que esta interpretación proporciona seguridad jurídica, dado que toma en cuenta
la fecha exacta de presentación de la querella o denuncia en el juzgado, constando en el
registro de entrada, a diferencia de la tesis doctrinal (y la del TC) que demora y condiciona
la prescripción a un elemento incierto y aleatorio, cual es el del momento de reparto pri-
mero y posterior resolución del órgano judicial competente (Autos de admisión a trámite
o incoación de las diligencias), lo que dependerá, entre otros factores coyunturales, de la
1
808 ©LA LEY
i
43. Caso de clos AlbertOS»
Por el contrario, de forma prácticamente unánime, los tratadistas recha-

zan frontalmente este planteamiento pues, a su juicio y con buen criterio,
la interrupción de la prescripción comienza sólo desde el momento en
que el juez instructor admite a trámite la denuncia o querella y ordena
la realización de actos de persecución contra una persona determinada o
suficientemente identificable(52 >. Esta reclamación doctrinal -necesaria ac-
tuación relevante del juez- es la que sigue la propuesta de reforma penal
al art. 132 en el Proyecto de 2009, entendiendo «dirigido el procedimiento
contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la
causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que
mayor o menor celeridad judicial en las tareas de reparto o del volumen o acumulación
de trabajo que soporte un juzgado. Siguiendo de fonna prácticamente literal estos argu-
mentos, la STS de 19 de mayo de 2005. Sin embargo, considera paradójico R.AGuÉS que
la jurisprudencia pretenda otorgar seguridad jurídica ca costa de apartarse del texto de la
ley•, al anticipar el inicio de la interrupción de la prescripción pues, además, e las inter-
pretaciones gramaticales del art. 132.2 CP no están en condiciones de aportar respuestas
incontrovertidas», R.AGuÉS 1VALLEs, La prescripción penal, PÁG. 174.
(51) Curiosamente, y por el contrario, el TC considera que la interpretación del TS genera,
entre otras consecuencias, inseguridad jurídica. Así puede leerse en el FJ 12 de la STC
29/2008 (caso de los Albertos): «[ ... ] solo aparentemente la referencia al momento del
registro del escrito de querella, denuncia o cualquier otro que incorpore una notitia
criminis sin la exigencia de un acto de interposición judicial puede dotar de certeza y
seguridad al cómputo de los plazos de prescripción de las infracciones penales, en cuan-
to abre la posibilidad de consecuencias lesivas de otros derechos fundamentales y a la
postre puede conducir a mayor inseguridad que la que pretende evitar. Yes que admitir
la interrupción de que aquí se trata por la mera presentación y registro de una querella
o denuncia significa tanto como dar pie a la posibilidad de que, mediante querellas o
denuncias carentes de fundamentación, y por tanto rechazables liminarmente, puede
impedirse la prescripción de una infracción penal o se dilaten indefinidamente los plazos
legales establecidos. Yello a voluntad no del órgano que tiene atribuido el ejercicio del
ius puniendi del Estado, sino del particular interesado en que así ocurra y con una clara
incidencia, potencialmente lesiva, sobre derechos fundamentales del querellado o del
denunciado, singularmente el de defensa».
(52) SILVA SANCHEZ, LL 1999-6, pág. 1828; REY GoNzALEZ, La prescripción, pág. 174; CHOCLAN
MONTALVO cConsumación y prescripción del delito fiscal», AP 2000 (núm. 10), pág. 235;
BANACLOCHE PALAO, cAlgunas reflexiones críticas en tomo a la prescripción penal», RDP 2
(1997), pág. 317; BOLDOVA PASAMAR, Lecciones de consecuencias, págs. 295-296; G1u PAS-
CUAL, La prescripción, pág. 186; GoNzALEZ TAPIA, La prescripción, pág. 127; SERRANO GóMEZ,
La prescripción del delito (Tres cuestiones), Madrid, 2003, págs. 39 ss. y 50 ss.; RAcuÉS 1
VALLEs, La prescripción penal, PÁG. 163; PEDREIRA GoNzALEZ, La prescripción, pág. 12 9.
i ©LA LEY 809

se le atribuya a una persona determinada su presunta participación en un

hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta» (vid. nota 5)(53 l.
Desde luego, en sentido técnico, la presentación de una denuncia o

querella por un particular, en contra de lo que estima el TS, no forma parte
ni inaugura aún un proceso penal; es tan solo una condición previa ante-
rior al mismo, y necesaria en algunos casos pero, desde luego, insuficiente
en todos para dirigir un procedimiento contra el presunto responsable de
un hecho delictivo. Únicamente, puede considerarse como medio por el
que una persona pone oficialmente en conocimiento la notitia criminis y
como vía de petición para que el órgano judicial competente proceda a
su apertura y, en su caso, formar parte del procedimiento, pero resulta im-
prescindible una actuación judicial ulterior de incoación o de admisión a
trámite (art. 269 LECr). Lo contrario sería dejar el ejercicio del ius puniendi
en manos de quien acusa( 54 l.
Las referencias legales que se contienen, intermitentemente, en el articu-

lado de la LECr en torno al término «procedimiento» siempre lo vinculan
a la realización de un acto judicial. Por ello, resume RooRfGUEZ MouRULLO,
que la interpretación jurisprudencia! indicada «Va en contra del concepto
(53) Algunas versiones anteriores a ésta del Proyecto de 2009, contemplaban expresamente
la posibilidad de que la actuación material pudiera ser sustanciada no sólo por el Juez
de Instrucción sino también por el Ministerio Fiscal, ordenando «a la Policía Judicial la
práctica de diligencias orientadas a la detención» (del presunto culpable); opción que
rechaza RODRÍGUEZ MouRULLO dado que esa actuación puede ser efectuada con una na-
turaleza prejurisdiccional, antes de cualquier decisión del órgano judicial, cfr. RODRÍGUEZ
MouRULLO, en Estudios de Derecho penal económico, pág. 169. Por su parte, advierte
QUINTERO OuvARES de que quizás en una futura reforma procesal se llegue a encomendar
al Ministerio Fiscal la investigación de los delitos con lo que, si se le diera ahora entrada
en el art. 132 CP, dispondría de una hipotética capacidad interruptora de la prescripción,
cfr. QUINTERO OLIVARES en Consideraciones a propósito, pág. 171.
(54) «El traslado al órgano judicial, por cualquier medio, de la notitia criminis constituye sólo un
derecho (coordinado y limitado) a la "apertura del procedimiento", siendo aquel el único
legitimado para, admitiendo o inadmitiendo a trámite esta solicitud, poder decretar o no el
"inicio" (la "incoación") del procedimiento tal como se deriva, así mismo, del tenor literal
del art. 269 LECr, en el que se dispone inequívocamente que no es el denunciante, sino el 1
juez, quien, una vez recibida la denuncia "manda proceder'' o "se abstiene de todo proce-
dimiento"», cfr. G1MBERNAT ÜRDEIG, en Diario El Mundo, sección Tribunales/Derecho, 30 de
julio de 2009; de la misma opinión, RODRÍGUEZ MouRULLO, en Estudios de Derecho penal
1
económico, págs. 169-171: «El acto jurisdiccional marca la frontera entre lo que todavía
no es procedimiento y lo que supone ya comienzo del mismo». 1
f
l
810 ©LA LEY
1
43. Caso de e Los AlbertOS»
legal de procedimiento, de la lógica y del tenor legal del art. 132-2 CP»,
porque no se puede dirigir el procedimiento contra alguien si previamente
no existe tal procedimiento<55 l.
3.3. En este túnel sin salida de desencuentros doctrinales y jurispruden-

ciales seguíamos empantanados, cuando se produce un punto de inflexión
determinante a partir de la STC 63/2005, de 14 de marzo<56l, según la cual
el mero ejercicio de una acción penal, en forma de denuncia o querella,
no otorga al sujeto «Un derecho incondicionado a la apertura y plena sus-
tanciación del proceso penal, sino únicamente al dictado de una decisión
motivada en que se expresa las razones por las que el órgano judicial ha re-
suelto su admisión o inadmisión a trámite» (en los mismos términos, la STC
29/2008, de 20 de febrero, «caso Urbanor», FJ 10). Coincidiendo con la
doctrina científica, la STC 29/2008, bajo las premisas de la primera citada,
declara que «para poder entender dirigido el procedimiento penal contra
una persona, no basta con la simple interposición de una denuncia o que-
rella tal conclusión no resulta, por el contrario, sostenible desde el punto
de vista axiológico que, conforme a la exigencia de aplicación del canon
reforzado de motivación [... ] ha de presidir nuestro examen de interven-
ción judicial en esta materia». En un pasaje posterior, añade que «esta con-
clusión no se compadece con la esencia y fundamento de la institución»,
sino que se hace necesario que concurra un acto de interposición judicial,
pues constituye un «mínimo irrenunciable impuesto por los derechos fun-
damentales en juego»; concreta, además, que «será únicamente el juez
quien puede llevar a cabo esa actuación de dirección procesal del procedi-
miento contra el culpable que requiere el art. 132-2 del CP para considerar
interrumpido el plazo de prescripción del delito en cuestión» (también en
(55) RooRíGUEZ MouRULLO, en Estudios de Derecho penal económico, págs. 168, 172 y 187-
188. Le parece que la posición jurisprudencia! en materia de prescripción sería coheren-
te si partiera de un fundamento procesal -prescripción del ejercicio de la acción- y no
como causa extintiva del delito y autolimitación del ius puniendi que es, paradójicamen-
te, lo que el TS afirma de forma constante.
(56) Esta STC 63/2005 resuelve un recurso de amparo interpuesto contra la SAP de Ourense
1 de 31 de octubre de 2002, que absolvía a los cuatro acusados de un delito de alzamiento
de bienes al considerarlo prescrito, transcurridos más de cinco años entre la comisión del
presunto delito y el auto de admisión a trámite de la querella presentada, considerando
1 el juez de lo penal irrelevante que antes del vencimiento del plazo de los 5 años de
prescripción se presentara querella (en marzo de 1998) que, sin embargo, había perma-
1 necido extraviada o dormida en el Juzgado durante dos años.
f
l
©LA LEY 811
1
FJ 11; en igual sentido, STC 159/2009). Ahí radica, precisamente, según

expone el FJ 12 de nuestra STC 29/2008 «la debilidad axiológica de la in-
terpretación aquí impugnada» (la del TS de 14 de marzo de 2003), «en que,
al prescindir de una efectiva actividad pública de ejercicio procedimental
del ius puniendi, contraría el propio presupuesto de la prescripción, que es
el de la renuncia al ius puniendi por la pasividad pública de su ejercicio».
Sin embargo, a pesar de esta claridad fundamentadora, al menos en lo

que se refiere a la concreción de la interrupción del dies ad quem, y lejos
de resolverse definitivamente la cuestión a partir de aquella esperada STC
63/2005, se ha introducido aún mayor perplejidad e incertidumbre en tor-
no a la interpretación y aplicación de la prescripción en nuestro país, espe-
cialmente ante el abierto conflicto surgido entre las posiciones del TS y del
TC. No obstante, si algún mérito adicional tiene dicha resolución es haber
despejado un camino que posteriormente han recorrido, entre otras, preci-
samente, la del «caso de los Albertos» -STC 29/2008, de 20 de febrero-,
así como las STC 129/2008, de 27 de octubre, 147/2009, de 15 de junio y
159/2009, de 28 de septiembre (asunto Grupo Torras).
El primer aspecto de la polémica institucional generada por el TC en esta

nueva jurisprudencia se debe a que, aunque considera la regulación de la
prescripción una «cuestión de libre configuración legal», ello «no significa
que cualquiera que sea la decisión que se adopte en materia de prescrip-
ción en un proceso penal sea irrevisable a través del recurso de amparo»(s 7i,
máxime desde el momento en que una determinada interpretación judicial
de un precepto-por ejemplo, del art. 132.2 CP-pueda afectar o vulnerar
derechos fundamentales, por lo que viene al caso de la STS de 14 de marzo
de 2003, significativamente la libertad (art. 17.1 CE), la seguridad jurídica y
la legalidad (arts. 9.3 y 25.1 ), así como la tutela judicial efectiva (art. 24.1
CP). En efecto, en la fundamentación jurídica del Tribunal Constitucional
de las sentencias 65/2003 (FJ 4) y 29/2008 (FJ 7, 1Oy12) se declara que «la
decisión judicial desestimatoria de la prescripción extintiva de una infrac-
ción penal abre paso a la posibilidad de dictar una sentencia condenatoria
que, por su propio contenido, supone una privación de bienes jurídicos
(57) Por eso considera GoNZÁLEZ GARCÍA que esta STC «no solamente es acertada, sino acorde
con la función que dicho Tribunal tiene encomendada de velar por el cumplimiento de
la Constitución»: LL 26 de julio de 2005.
812 ©LA LEY

protegidos constitucionalmente, pues descarta que concurra uno de los su-

puestos en los que el legislador ha establecido una renuncia o autolimita-
ción del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo». Entiende así
el Tribunal Constitucional que la interpretación del TS genera «indefensión
e inseguridad jurídica en los querellados» y, además, «redunda in ma/am
partem para el reo»(sai. Por eso, el TC se arroga competencia para admitir en
amparo los recursos interpuestos contra las resoluciones del TS, con el fin
de someterlas a un canon reforzado de motivación, a efectos de alcanzar
«una argumentación no arbitraria ni manifiestamente irrazonable ni incurra
en error patente»(s 9i. En el caso que nos ocupa, entiende la STC 29/2008
que «la interpretación y aplicación» del antiguo art. 114 CP (actual art.
132) ha sido «lesiva del derecho fundamental de los recurrentes (los Alber-
tos) a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en cuanto insuficientemente
respetuosa del derecho a la libertad (art. 17.1 CE) que estaba en el trasfondo
de la decisión» (FJ 13).
Pues bien, a pesar de esta ya consolidada jurisprudencia constitucional,

no parece sin embargo haberse logrado la anhelada homogeneidad en la
materia, dada la oposición manifiestamente discrepante frente a las tesis
del TC que adoptan tanto el Tribunal Supremo'60i como la propia Fiscalía
(58) En efecto, dependiendo de la vía interpretativa que se utilice para determinar el alcance
y contenido del art. 132 CP, el acusado del delito podrá verse liberado de persecución o,
por el contrario, amenazado de pena. Vid. también el contenido de la nota 51.
(59) HUERTA Toc1wo, en BAJO FERNÁNDEZ (dir.) et al., Ubro Homenaje al Prof. Dr. C. Rodríguez
Mourullo, págs. 521-522. En su FJ 7, la STC 29/2008 indica que ceste plus de motiva-
ción que supone la tutela judicial reforzada en casos de implicación de un derecho
fundamental hace referencia a exigencias de orden cualitativo y no cuantitativo, al ser
perfectamente posible que existan resoluciones judiciales que satisfagan las exigencias
del meritado art. 24.1 CE, pues expresen las razones de hecho y de derecho que funda-
menten la medida acordada, pero que, desde la perspectiva del libre ejercicio de los de-
rechos fundamentales, no expresen de modo constitucionalmente adecuado las razones
justificativas de las decisiones adoptadas».
(60) Así, además del Acuerdo de la Junta General del TS de 12 de mayo de 2005 (con motivo
de la STC 63/2005), reiterado en el Acuerdo del Pleno del TS de 25 de abril de 2006 y
26 de febrero de 2008 (a raíz de la STC 29/2008 que declara nula la STS 14 de marzo
de 2003), también las STS de 21 de junio de 2005; 8 de marzo de 2006; 24 de julio de
2006; 26 de octubre de 2006; por reproducir un apartado literal, en la STS de 19 de mayo
de 2009 los Magistrados se atrincheran en la tesis de que no creen «que se pueda man-
tener, en estos tiempos, que la única forma de dirigir el procedimiento contra el culpable
pase necesariamente por un procesamiento o por su imputación formal en el momento
de la calificación de los hechos». Por otra parte, esta reticencia del TS a cambiar de posi-
©LA LEY 813

General del Estado en su Instrucción núm. 512005 de 15 de junio de 2005,

sobre la interrupción de la prescripciónl61 i.
En resumidas cuentas, el Pleno no jurisdiccional del TS de 25de abril de
2006 acuerda «mantener la actual jurisprudencia sobre la interpretación
de la prescripción pese a la STC 63/2005» 162 i, es decir, continuar con su
tesis de que la simple presentación de la denuncia o querella supone ya
la existencia de procedimiento, con virtualidad suficiente como para inte-
rrumpir la prescripción. Reclama el TS que «la prescripción es una cuestión
de legalidad que corresponde decidir a los Tribunales ordinarios y que ca- t
rece, por su propio contenido, de relevancia constitucional» por lo que, a
su juicio, el TC, bajo el pretexto de amparar el derecho a la tutela judicial
1
efectiva, invade materias propias de la jurisdicción ordinaria que carecen t
de todo fundamento constitucional y vacía prácticamente de contenido
el. art. 123 CE, a cuyo tenor el Tribunal Supremo «es el órgano judicial
superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías
jurisdiccionales»l63l. 1'
Pero, en el fondo, el TC no pretende interpretar el art. 132.2 CP, dado
que reconoce que continúa siendo una competencia del TS, sino que lo
que hace es declarar inconstitucional una determinada interpretación del
TS que desborda los límites legales, que corrige el texto legal suplantando
tareas propias del legislador y, como consecuencia de todo ello, que ter-
mina por castigar hechos respecto de los cuales, según lo establecido en la
(61)
ción era algo que parecía presumir SILVA SANCHEZ en el elocuente título de su trabajo «Sin
novedad en el TS: la interrupción de la prescripción del delito en la STS de 19 de mayo
de 2005», AJA núm. 678 (2005).
Esta actitud del TS ha merecido el rechazo doctrinal más contundente. Vid. sobre ello,
l
SILVA SANCHEZ, AJA núm. 678 (2005); REY GoNzALEZ, LL núm. 6303, 26 de julio de 2005;
RAGUÉS 1VALL~s, «La STC 63/2005: ¿una revolución en materia de prescripción penal?», LL
1
núm. 6269, 7 de junio de 2009, págs. 1-6; RODRÍGUEZ MouRULLO, en Estudios de Derecho
penal económico, pág. 182: «el TS ha seguido con una doctrina que va en contra de toda
la doctrina penal y procesal».
1
(62) Considera el TS que, según el art. 5.1 LOPJ, la STC 63/2005 no actúa implacablemente
porque se trataba de un precedente aislado (no dictado por el Pleno del TC y con dos vo-
tos discrepantes) y en un caso muy excepcional de presentación de querella que perma-
nece dormida en el juzgado durante dos años sin adoptar ninguna resolución judicial.
(63) Este es el argumento sobre el que descansa el voto particular de los Magistrados Conde i
Martín de Hijas y de Rodríguez Arribas, a la STC 63/2005; y el de este último a la STC
29/2008.
1
f
814 ©LA LEY ~
1
ley, se ha extinguido ya la responsabilidad penal<64 l. Bien es cierto que las

críticas doctrinales a la tesis jurisprudencia! del TS sobre prescripción no se
dirigen tanto a una posible vulneración del art. 24.1 CE cuanto, principal-
mente, a una interpretación de los preceptos penales y procesales, pues ha
de considerarse desacertado que un particular, con la mera presentación de
una querella o denuncia, pueda «dirigir el procedimiento» contra otro, con
lo que, a lo sumo, se trataba de una cuestión de legalidad, no de infracción
de un derecho fundamental< 65 l. En concreto, la STC 29/2008 reitera en su
FJ 1O que «la jurisdicción constitucional no puede eludir la declaración de
t inconstitucionalidad en aquellos casos en los que la interpretación de la
norma penal -en el de este proceso, la regulación del instituto de la pres-
1 cripción-, aunque no pueda ser tildada de irrazonable o arbitraria, lleve
consigo, al exceder de su más directo significado gramatical, una aplica-
ción extensiva o analógica en perjuicio del reo. Y es por ello también que
la expresión «la prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento
se dirija contra el culpable» no pueda entenderse en sentido distinto al de
1 su claro tenor literal, es decir, en el de que es indispensable para dicha inte-
rrupción que haya comenzado un procedimiento que, al tener que estar di-
rigido contra el culpable -cualquiera que sea la impropiedad con que este
término haya sido empleado-, no puede ser otro que el procedimiento
penal o, lo que es lo mismo, el abierto o iniciado por quien tiene atribuido
el ejercicio del ius puniendi del Estado en el actual estado de la legislación;
esto es, el Juez».
Por mi parte, coincido con el planteamiento doctrinal y con los resul-
l
tados a los que llega el TC en materia de prescripción. No obstante, en mi
opinión, algunos apartados de la sentencia resultan discutibles, pues la to-
ma de posición que se adopte en este punto, dependerá en gran medida de
1
(64) En este sentido, HUERTA Tomoo, en BAJO fERNÁNDEZ {dir.) et al., Ubro Homenaje al Prof. Dr.
1 G. Rodríguez Mouru/lo, pág. 520; BACIGALUPO, LL 6265, 1 de junio de 2005; REY GoNzALEZ,
LL núm. 6303, 26 de julio de 2005. También RODRÍGUEZ MouRULLO recordando, además,
que el propio art. 123 CE contempla la excepción de «salvo lo dispuesto en materia de
garantías jurisdiccionales» y, puesto que en el ámbito de la jurisdicción de amparo no
existe ninguna materia que sea «de mera legalidad ordinaria», tampoco pueden excluir-
se de su control las sentencias del TS, dr. RODRÍGUEZ MouRULLO, en Estudios de Derecho
i (65)
penal económico, págs. 181-184.
A salvo, eso sí, del derecho fundamental a la legalidad penal {art. 25 CE) que, por mi
parte, sí creo que vulnera claramente la interpretación del TS.
1 ©LA LEY 815
1
la concepción previa que se mantenga en torno a los límites de la interpre-

tación, especialmente atendiendo, por un lado, al método teleológico-va-
lorativo y, de otro lado, al método de la interpretación por sus «resultados»
(declarativa, restrictiva o extensiva)(66l. Pienso que la interpretación exten-
siva -que el TC rechaza- en esta sentencia, por mucho que redunde en
perjuicio del reo se mueve todavía dentro del terreno de la hermenéutica
y no constituye, por tanto, un proceso de creación legislativa no permitido
al órgano judicial, siempre que, naturalmente, de acuerdo a las ya clási-
cas referencias de HASSEMER, el resultado del proceso de interpretación se
mantenga dentro del «campo semántico» y no se desborde la capacidad de
expansión que permita el perímetro de su «máximo sentido literal posible».
Cuestión distinta es la improcedente interpretación que el TS hace de la
fórmula legal «dirigido el procedimiento contra el culpable», que desborda
claramente la obligación de sometimiento del juzgador al principio de le-
galidad penal. Pero esto es algo que no guarda relación con que una norma
-respetando del modo más escrupuloso el sentido y alcance derivado de
la tarea hermenéutica y nunca creativa de Derecho- se interprete a favor
o en contra del reo; las normas no se interpretan ni a favor ni en contra
del reo sino de conformidad con las exigencias garantistas que reclama el
principio de legalidad penal y, fundamentalmente, conforme a los paráme-
tros orientativos, muy bien enfocados desde hace más de cien años en la
excelente redacción del art. 3 de nuestro Código Civil.
Por último, y por lo que respecta a este apartado, no hay duda, sin em-
bargo, de que la interpretación doctrinal (y la posición del TC) plantea(rá)
algunos problemas de índole práctica, especialmente cuando la querella
se presenta en el umbral cronológico del plazo final de la prescripción del
delitd67l. Precisamente, esto es lo que aconteció en el caso Urbanor, que la
(66) Ciertamente, no puede decirse que el TS dejara de motivar su decisión en esta materia
pero, a juicio del TC, lo hizo de un modo «irrazonable» en atención a los derechos
fundamentales en juego, cfr. GoNZÁLEZ GARCÍA, LL 26 de julio de 2005. La propia STC
29/2008, precisamente por ello, considera que los preceptos de la prescripción «han de
ser interpretados con particular rigor en tanto perjudican al reo» (FJ 10).
(67) La STC 63/2005, de 14 de marzo, tras sus conclusiones en orden al cómputo de plazos
de la prescripción, advierte que «Se impone así, pues, en ciertos casos deber de diligen- 1
cia a las partes», sin esperar a interponer la denuncia o querella al final del plazo; y,
precisamente, de ello se hace eco también la Instrucción de la FGE núm. 5/2005, de 15
de junio, sobre interrupción de la prescripción que, a partir de la STC citada, aconseja a
'i
1
816 ©LA LEY
¡
querella se presentó la víspera de prescribir los delitos y, después de diver-

sos avatares procesales, fue admitida a trámite transcurridos varios meses
(más de diez) después de la fecha final de prescripción. De este efecto se
hace eco el legislador en la reforma penal, al contemplar plazos de 6 y 2
meses, respectivamente, para el delito y la falta (vid. nota 5).
3.4. Corno cierre a este apartado, presenta igualmente verdadero interés

en la prescripción la necesidad y grado de identificación en la denuncia o
querella del presunto culpable del delito pues, a pesar de la naturaleza no
tanto de causa individual sino, prioritariamente, objetiva de la extinción de
responsabilidad criminal por prescripción, parece lógica la exigencia de
identificar nominativa o personalmente al culpable o al resto de imputados
contra los que se dirige el procedimiento. Nuevamente aquí, la parquedad
técnico-legislativa del CP español añade otro punto de conflicto. En cam-
bio, el Proyecto de reforma penal de 2009 (vid. nota 5) incorpora esta per-
manente demanda doctrinal en la nueva versión de los sucesivos pasajes
del art. 132.2 CP: «Cuando el procedimiento se dirija contra persona indi-
ciariamente responsable» y, sobre todo, la referencia, en su apartado 2.º, a
«que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en
un hecho»; por último, en su apartado 3.º, en lo que viene a constituir una
interpretación auténtica, literalmente dispone que:
«A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el pro-

cedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución
judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que
permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la or-
ganización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho».
los Fiscales que traten de «evitar apurar plazos, de manera que las denuncias y querellas
se presenten con antelación suficiente para dar tiempo a que el órgano instructor pueda
resolver sobre la admisión a trámite antes del agotamiento de los plazos de prescrip-
ción•. Ironiza, de algún modo, REY GoNZÁLEZ cuando plantea que el TS traslada la respon-
sabilidad de la persecución al denunciante o querellante, evitando que pueda aparecer
el juez como responsable de la prescripción. Tal es así, prosigue, que el TS acude a la
inconstitucional interpretación (interrupción de la prescripción con la simple presenta-
ción de denuncia o querella) cuando el delito le ha prescrito al juez, porque cuando ha
1 iniciado procedimiento en plazo, en sus fundamentos jurídicos siempre alude a que ha
quedado interrumpida la prescripción tras el Auto de admisión a trámite o de incoación
'i
1
de diligencias, etc. (citando ejemplos de varias resoluciones), en LL núm. 6303, 26 de
julio de 2005.
¡ ©LA LEY 817

Pues bien, si el precepto transcrito tiene la fortuna de convertirse en

Derecho vigente, la jurisprudencia del TS, también en este apartado, se
verá obligada a replantear en profundidad sus actuales posiciones. Bien es
cierto que, en un primer momento, coincidiendo básicamente con la lite-
ratura jurídico-penal, el TS exigía que la denuncia o querella identificara
de forma individualizada al presunto culpable del delito o, al menos y de
acuerdo con un criterio intermedio más flexible, se conformaba con que
los implicados en el delito pudieran ser identificables, a tenor de los datos,
informaciones, elementos de referencia, circunstancias obrantes actuales
o en fases posteriores a resultas de la investigación (art. 777.1 LECr). Pero,
en la siguiente etapa, desde finales de la década de los años noventa del
pasado siglo, inicia una línea de interpretación que objetiva (y simplifica)
al máximo el instituto de la prescripción, en base a razones puramente
pragmáticas, orientadas a incrementar las posibilidades reales de persecu-
ción del hecho con la finalidad de facilitar el castigo y evitar la prescrip-
ción, especialmente frente al grave impacto de la nueva fenomenología
criminal organizada o en el marco de una persona jurídica. En efecto, a
partir de la STS de 29 de julio de 1998 («caso S. Marey», ratificada por la
STC 70/2001 ), se entiende que cuando el procedimiento se dirige de oficio
contra esa colectividad, aunque no exista inequívoca mención nominal de
todos y cada uno de los que han intervenido en el delito, ni otra referencia
explícita a través de la cual pudieran llegar a identificarse de forma indivi-
dual izada, bastará con que el procedimiento se dirija contra uno sólo de
los posibles presuntos responsables del delito para que, desde ese mismo
instante, se paralice simultáneamente también la prescripción con carácter
general, universal e indiscriminado, en perjuicio de todos los demás po-
sibles miembros integrantes del grupo criminal o de la persona jurídica o
plataforma empresarial que hayan intervenido, aun cuando en el momento
actual de las actuaciones procesales no se conozcan todavía datos, referen-
cias o indicios de ningún tipo contra otras personas determinadas, ni con
la información obrante pueda llegarse a identificarlas individualmente o ni
siquiera se conozca de su existencia(68l.
(68) Es lo que, críticamente, RooRíGuEZ MouRULLO bautiza como «criterio de la interrupción

simultánea de la prescripción para todos los partícipes de un mismo hecho delictivo»,
cfr. RooRíGUEZ MouRULLO, en Estudios de Derecho penal económico, pág. 177. En térmi-
nos literales, esta STS de 29 de julio de 1998 determinó que «cuando se trata de delitos
cometidos a través de una persona jurídica, la orientación de la acción hacia la misma,
818 ©LA LEY

43. Caso de cLos AlbertOS»
Un planteamiento tan desbordante como el descrito resulta difícilmente

compatible en términos de legalidad penal con el enunciado del actual (y
futuro) art. 132.2 CP-que no excepciona supuesto alguno-, pero tampo-
co concuerda con el principio de culpabilidad individual ni con el funda-
mento de esta institución, pues podría llegar a quedar volatilizada la razón
de ser de la prescripción -impedir la persecución de una infracción sin
límite temporal- ya que la simple apertura de un procedimiento carente
de virtual efecto persecutorio práctico o la realización de cualquier otra
actividad procesal -necesaria o simplemente aparente o dilatoria- sin
delimitar, además, el círculo personal de posibles responsables penales
concretos, impediría ad eternum la prescripción de los hechos(69 l. El proce-
afecta de igual manera a todos los que están en relación directa con la empresa criminal,
teniendo en cuenta que la verdadera responsable, no está en la base sino en el vértice
que tiene capacidad de decisión. Por lo que es suficiente con hacer referencia innomi-
nada a un tercero que recibió el pago del dinero apropiado, para que se entienda que
el procedimiento y la investigación se dirige contra la persona enmascarada detrás de
toda la trama delictiva». Sin embargo, son numerosas las sentencias que, normalmente,
fuera del ámbito del crimen organizado o en supuestos que no presentaban especiales
interrogantes de autoría, continúan exigiendo en el momento inicial del procedimiento
(el de presentación de la denuncia) una •suficiente identificación de la persona contra la
que se dirige» o una e mención [... ],concreta o no, directa o indirecta, de la persona que,
ulteriormente, es imputable, aunque se tratase de una simple referencia genérica a per-
sonas que [... ] no resultan fáciles de identificar o concretar en esos momentos iniciales
de la investigación»; son expresiones habituales, dr. STS de 23 de diciembre de 2004; 3
de febrero de 2005; 9 de marzo de 2005; 24 de julio de 2006; 24 de julio de 2008; 4 de
noviembre de 2008.
(69) Cfr. G1u PASCUAL, La prescripción, págs. 189 ss.; RooRíGUEZ RAMos «La prescripción y la
estafa en el •caso de los Albertos» (STS 14-3-03). ¿Derecho penal figurativo, abstracto o
surrealista?», AJA núm. 597 (2003); RooRfGUEZ MouRULLO, en Estudios de Derecho penal
económico, págs. 180 y 183. Como colofón a las cuestiones expuestas aquí, estos dos
últimos autores entienden que estamos ante una interpretación doblemente extensiva
y prohibida, tanto respecto del momento del inicio del procedimiento como por el del
instante de dirigirse contra el culpable; hasta el punto de que RooRfGUEZ RAMos habla de
una «orgía de interpretación extensiva (o analogía in malam partem)» y •apoteosis de
la dislatación», dr. en clnconstitucionalidad de algunas interpretaciones del plazo de
prescripción del delito», AJA núm. 669 (2005), con relación a las STS de 17 de febrero
de 2002 y 14 de marzo de 2003. En el resultado, REY GoNzALEZ, «La STC 63/2005, de
14 de marzo, y la interrupción del plazo de prescripción: una sentencia esperada», LL
núm. 6303, 26 de julio de 2005; dr. lo., La prescripción, págs. 196-199; BotoovA PA-
SAMAR, en Lecciones de consecuencias, pág. 339; CHOCLÁN MoNTALVO, «Prescripción de la
acción penal y criminalidad organizada ¿un modelo de excepción?», AJA 488 (2001 ),
pág. 6; BACIGALUPO lAPATER, LL 6265, 1 de junio de 2005, piensa que, ante la inseguridad
jurídica que en sí mismo genera el art. 132.2 CP, contraria a las exigencias del principio
©LA LEY 819

so se dirige contra el culpable, escribe CHOCLAN, cuando se ha configurado

subjetivamente, sobre la base de que la responsabilidad penal es individual
y la acción penal que ejercita el Estado tiene un destinatario concreto. Por
tanto, la idea de colectividad es extraña a estos postulados y al instituto de
la prescripción! 7oJ.
111. BREVES CONSIDERACIONES «DE LEGE FERENDA»
De todo lo hasta ahora expuesto, los distintos estudios dogmáticos ela-

borados en torno a la prescripción han ido derivando en numerosas pro-
puestas político-criminales de Jege ferenda, algunas de las cuales han sido
incorporadas al Proyecto de reforma penal de 2009 lo que, sin duda, con-
tribuirá a mejorar sensiblemente el alcance de la actual regulación, no sólo
aportando mayor seguridad jurídica sino también colmando ciertas lagunas
normativas en la materia. Por señalar algunos ejemplos, entre las más signi-
ficativas, seleccionamos las siguientes propuestas:
1.ª Regular expresamente los supuestos en los que, a lo largo de la ins-

trucción de la causa, se produce una modificación en la calificación jurí-
dico-legal de la infracción, cuya distinta gravedad repercute también en la
alteración temporal de distintos plazos de prescripción. Iniciada la pres-
cripción por delito, con posterioridad se considera tan solo falta o se califi-
ca como otro del ita sometido a diferente plazo de prescripción, pudiendo
haberse producido paralizaciones en el curso de la instrucción superiores
al tiempo de prescripción (en su caso, de la nueva catalogación de falta a
otro delito).
2.ª Clarificar si el criterio del inicio de la prescripción -dies a qua- se

vincula al momento del resultado o consumación (doctrina dominante) o
de legalidad, debería solicitarse su declaración de inconstitucionalidad. Una posición

intermedia, más coincidente con la formulación legal, propone RAcuÉs, condicionando
en estos casos la interrupción de la prescripción a que el objeto de persecución se en-
cuentre relativamente determinado y a que se recoja en el relato fáctico la conducta de
cada interviniente concreto, con independencia de que se desconozca todavía a todos
los presuntamente responsables de los hechos que se persiguen: cfr. RAGUÉS 1 VALLES, La
prescripción penal, págs. 179-181. Muy próxima, en cambio, a las tesis del TS, GoNZÁLEZ
TAPIA, La prescripción, pág. 221, para quien no se menoscaba el principio individual de
culpabilidad (p. 297).
(70) (HOCLÁN MONTALVO, AJA núm. 488 (2001 ).
820 ©LA LEY

al momento de realización de la acción; así como el caso de que exis-

tan condiciones objetivas de punibilidad (corriendo el plazo a partir del
momento en que haya concluido la ejecución de hecho, (así Qu1NTER0 y
MARTfNEZ-BuJAN) o condición de procedibilidad (que avance el plazo a partir
del momento en que esa condición se haya producido).
3.ª Dictaminar con precisión que el cómputo de los plazos de prescrip-
ción tenga en cuenta la pena en «concreto», indicando criterios específicos
para casos de tentativa, circunstancias modificativas de la responsabilidad
y el régimen de la codelincuencia.
4.ª Tratamiento de la prescripción en caso de concurso ideal o medial,
especialmente ante la discrepancia jurisprudencia! -que sigue el criterio
de prescripción conjunta de las distintas infracciones en concurso ideal,
tomando como referencia la más grave -y el criterio doctrinal mayoritario
que apuesta por una prescripción independiente de las distintas infraccio-
nes concurrentes, con arreglo a su propio plazo (véase, sobre ello, Proyecto
2009, art. 131.5, en nota 5 de este trabajo).
S.ª Regular con mayor precisión los requisitos del dies ad quem para re-
conocer «Cuándo» realmente comienza a dirigirse el procedimiento contra
el culpable y cómo ha de traducirse la naturaleza y relevancia de la precep-
tiva actuación material del Juez de Instrucción en tal sentido (véase sobre
ello, Proyecto 2009, art. 132.2, en nota 5 de este trabajo).
6.ª El grado de identificación del presunto responsable de los hechos

y qué alcance subjetivo -nunca erga omnes- tiene la presentación de
denuncia o querella (véase en nota 5, Proyecto 2009, art. 132.2, apartados
2.ºy3.º).
7.ª Impedir una prolongación ilimitada de la prescripción, estableciendo

un plazo máximo absoluto (véase en nota 5 la respuesta parcial que ofrece
el art. 132.2, apartado 2.º, Proyecto 2009).
8.ª Computar los plazos ya transcurridos antes de la interrupción y acu-

mular los periodos de suspensión, inactividad o paralización después de
la apertura del procedimiento en cada interrupción (situación en espera),
siempre que, durante ese periodo el sujeto no haya vuelto a delinquir. De-
bería reorientarse la actual solución del CP, dado que tales periodos no se
acumulan y ni tan siquiera pueden operar como atenuante -«quedando
sin efecto el tiempo transcurrido»- iniciándose el plazo ex novo et ex
integro.
©LA LEY 821

Recuérdese que el art. 132.2, apartado 2.º del Proyecto de 2009 con-
templa la suspensión del cómputo de prescripción por un máximo de seis
o de dos meses, según se trate de delitos o faltas; si dentro de ese plazo el
Juez de Instrucción no adopta ninguna resolución de admisión a trámite o,
simplemente, no dirige el procedimiento contra el denunciado o querella-
do, continúa el cómputo de prescripción desde la fecha de presentación
(vid. nota 5).
9.ª Previsión de la interrupción y cómputo de plazos en casos de rebel-
día, extradición o de ejecución de la euroorden (así, Qu1NTERO, Considera-
ciones, 201 O).
10.ª Contemplar los supuestos de suspensión en la prescripción de la
ejecución de la pena.
11.ª Establecer un criterio claro sobre la incidencia de la absolución por

prescripción en la responsabilidad civil ex delicto, reconociendo la posi-
bilidad de reclamarla, al margen de la alternativa actual de resarcimiento
interponiendo demanda civil o por un posible funcionamiento anormal de
la Administración de justicia.
822 ©LA LEY

44
CASO DEL INCENDIO EN EL PATIO<*>
YowELL, Paul
Lecturer in Law. New College, University of Oxford
SUMARIO:
l. CONTENIDO Y ANTECEDENTES DEL CASO
11. ANÁLISIS
Dos niños, de once y doce años, mientras se encontraban acam-

pando, ingresaron en el patio trasero de un almacén, donde encontra-
ron unos montones de periódicos. Prendieron fuego a los periódicos
con un encendedor, para luego arrojarlos a un cubo de plástico para
basura, y salieron del patio mientras los periódicos aún se quemaban.
El contenedor de basura se incendió; luego, el fuego se propagó hacia
otro contenedor que se encontraba junto al muro de la tienda. El fue-
(*) Regina v. G & R (2004) 1 A.C. 1034. Traducción a cargo de Ignacio URBINA, Profesor
Instructor de Derecho natural, Pontificia Universidad Católica de Chile. Se ha optado
por utilizar a menudo el término original en inglés tanto para «recklessness» como para
«negligence», en lugar de utilizar palabras castellanas que, a pesar de las semejanzas,
pueden inducer a confusion («imprudencia» y «negligencia»). Los mentados conceptos
anglosajones no son, sin más, el equivalente de nuestros conceptos de imprudencia y
negligencia. «Reck/essness», por ejemplo, puede incluir también lo que denominamos
«dolo eventual». Algo similar ocurre con «neglingence». Este artículo muestra la ambi-
güedad en el alcance de dichos conceptos, en particular de «recklessness» (N. del T.).
©LA LEY 823

go siguió propagándose hacia el alero del tejado, por los canalones y

luego hacia el techo sobre la tienda. El techo se incendió para luego
caer, y el incendio se propagó hacia los edificios contiguos. El coste
de los daños causados fue de aproximadamente un millón de libras.
Los acusados sostuvieron que ellos habían asumido que los periódi-
cos que habían incendiado se extinguirían en el suelo de cemento del
patio. Se aceptó por ambas partes (esto es, por el fiscal y la defensa)
que ninguno de los niños era consciente del riesgo de que el fuego se
propagaría como lo hizo.
l. CONTENIDO YANTECEDENTES DEL CASO

Los acusados en R v. G y R (2004) 1 A.C. 1034, dos niños (no nombra-
dos) de 11 y 12 años de edad, fueron juzgados por incendio premeditado
tras haber quemado unos periódicos que encontraron en el patio de un
almacén. El fuego se propagó por el techo del almacén y por los edificios
colindantes, provocando la caída del techo y ocasionando un millón de
libras en daños. La acusación se realizó con base en la Sección 1(1) y (3) de
la Criminal Damage Act («la Ley»). La Sección 1 de la Ley establece:
1. Quien sin excusa legal destruya o dañe cualquier propiedad pertene-

ciente a otro, con intención de destruirla o dañarla, o desconsideradamente
[reckless] respecto de si dicha propiedad será destruida o dañada, será cul-
pable de cometer un delito [offence].
2. Quien sin excusa destruya o dañe cualquier propiedad, que le perte-

nezca a él mismo o a otro, a) con intención de destruir o dañar cualquier
propiedad, o desconsideradamente [reckless] respecto de si cualquier pro-
piedad podría resultar destruida o dañada, y b) con intención, mediante la
destrucción o daño, de poner en peligro la vida de otro, o desconsiderada-
mente [reckless] respecto de la posibilidad de dañar la vida de otro, será
culpable de cometer un delito [offence].
3. Los delitos cometidos bajo esta Sección mediante la destrucción o daño

de propiedad por medio de fuego, serán juzgados como incendio provocado.
No hubo discusión sobre la intención: la fiscalía no alegó que los acu-

sados hubieran tenido la intención de destruir o dañar propiedad alguna.
La cuestión era si habían actuado de forma «desconsiderada» [reckless],
lo cual debía ser decidido por el jurado de acuerdo a las instrucciones
824 ©LA LEY

44. Caso del incendio en el patio
del juez de primera instancia [tria/ judge] respecto del significado de ese
término. Antes de considerar cómo el juez de primera instancia instruyó al
jurado, y la resolución de la apelación de Regina v. G & R en la Cámara de
los Lores, conviene revisar dos casos ingleses anteriores, que influyeron en
el desarrollo del concepto de recklessness en el Derecho inglés.
En R v. Cunningham (1957) Q.B. 396, el acusado robó un contador de

gas del sótano de una casa, desprendiéndolo a la fuerza de la pared. Esto
produjo que un gran volumen de gas combustible se filtrara, el cual pasó a
través de la pared del sótano hacia la casa vecina. El gas asfixió parcialmen-
te a una mujer que se encontraba durmiendo en una habitación de dicha
casa. El acusado fue juzgado a tenor de la Criminal Damage Act de 1971,
Sección 23, que establece:
Quienquiera que ilegal o maliciosamente administre, o cause que se

administre o sea ingerido por otra persona, cualquier veneno u otra cosa
destructiva o nociva, de forma tal que de esa manera se ponga en peligro la
vida de tal persona, o que se le inflija un daño corporal grave, será culpable
de un delito grave [fe/ony] [... ].
El juez de primera instancia instruyó al jurado respecto de la cuestión de

si el acusado actuó o no maliciosamente [malicious/y] como sigue: «"Ma-
liciosamente", a estos efectos, significa malintencionado [whicked] -algo
que sabe perfectamente que no tiene por qué hacer-. "Malintencionado"
es una definición tan buena como cualquier otra» (p. 400). El jurado entre-
gó un veredicto de culpabilidad, pero el Tribunal de Apelaciones revirtió la
condena porque las instrucciones dadas al jurado no establecieron adecua-
damente el derecho sobre la malicia. El tribunal citó (aprobándolo) un co-
mentario académico sobre la definición de malicia, concepto ampliamente
utilizado en el Derecho inglés en ese momento:
En cualquier definición legal de un crimen, la malicia debe ser entendida

no en el antiguo sentido de perversidad en general, sino como requiriendo
cualquiera de estas dos circunstancias: (1) Una intención real de realizar el
tipo de daño específico que fue realizado en los hechos, o (2) Desconside-
ración [recklessness] respecto de si tal daño podría ocurrir o no (esto es, el
acusado ha previsto que el tipo de daño específico se podría realizar, y ha
decidido seguir adelante y asumir el riesgo de que ocurriera). No está limi-
tada a, ni en efecto requiere, ninguna mala voluntad respecto a la persona
lesionada.
©LA LEY 825

El tribunal sostuvo que las instrucciones del juez de primera instancia

invitaban al jurado a hallar culpable al acusado simplemente por haber
actuado perversamente al robar el contador de gas. Si él previó la posi-
bilidad de que, al remover el contador de gas, causaría daño a alguien,
es una cuestión distinta. Pero ésa es precisamente la cuestión que el ju-
rado debe resolver para determinar si el acusado actuó maliciosamente
(ya que no tenía intención real de dañar a la mujer que se encontraba
durmiendo).
En MPC v. Caldwell (1982) A.C. 341 se trataba de un acusado que

consideraba que había sido tratado injustamente por el propietario de
un hotel, quien lo había contratado para realizar algunos trabajos en
dicho establecimiento. Una noche, el acusado se embriagó, tras lo cual
rompió una ventana y entró en el hotel. Después, consiguió encender
un fuego en una habitación de la planta baja. El fuego fue descubierto
y extinguido antes de que creciera y ocasionara un daño significativo.
En ese momento, había diez personas alojadas en el hotel. El acusado
testificó en el juicio de primera instancia que, al estar tan ebrio como
estaba, nunca consideró la posibilidad de que hubiera personas alo-
jándose en el hotel cuyas vidas pudieran verse puestas en peligro por
sus acciones. Fue condenado por el jurado a tenor de la Sección 1(2)
de la Criminal Damage Act de 1971 por «haber sido desconsiderado
[reck/ess] respecto de la posibilidad de que la vida de otro pudiera, en
consecuencia, haberse visto en peligro».
En la apelación, la Cámara de los Lores se planteó la pregunta de si

la intoxicación del acusado era relevante respecto de la calificación de
recklessness, y si la definición de malicia de Cunningham se aplicaba a la
Criminal Damage Act de 1971, la cual había reemplazado algunos deli-
tos establecidos en la legislación previa. A partir del texto de la Sección 1
de dicha ley, ya citada, el Parlamento eligió referirse separadamente a los
casos de «intención» [intention] de realizar el acto y de desconsideración
[recklessness], en vez de usar el término general [umbrella term] «malicio-
samente», como en cambio hacía en la Offences Against the Person Act de
1861. En la opinión determinante de Caldwell, Lord Diplock sostuvo que
el Parlamento había querido expresar que el término reck/essness debía ser
entendido de acuerdo a su uso común, y no el sentido técnico y más limi-
tado que se le atribuyó en la definición de malicia en Cunningham, la cual
requiere que el jurado estime que el acusado previó la especie de daño
826 ©LA LEY

específico que resultaría como consecuencia de sus actos. Lord Diplock

sostuvo que una persona actúa desconsideradamente «Si (1) real iza un acto
que de hecho crea el riesgo evidente de que alguna propiedad resulte des-
truida o dañada y (2) cuando, al realizar el acto, o bien no se ha percatado
de la posibilidad de que existe tal riesgo, o bien dándose cuenta de que
existe algún riesgo involucrado, ha decidido sin embargo realizarlo» (p.
354). El problema de establecer si el riesgo es «evidente» debe ser juzga-
do desde la perspectiva del individuo medio prudente [ordinary prudent
person] (p. 354). Asimismo, Lord Diplock sostuvo que esta definición de la
recklessness era apropiada para utilizarse como instrucciones adecuadas
para los jurados.
En R v. G y R, el juez siguió el criterio de la recklessness adoptado en

Caldwell, y secundó la opinión de Diplock de instruir al jurado con respec-
to a la cuestión de si los acusados habían sido «desconsiderados» [reck/ess]
en el inicio del fuego. Ordenó al jurado decidir si «el acusado, al hacer
lo que hizo, creó un riesgo, que habría sido evidente para un espectador
medio y razonable, de que el edificio, las instalaciones comerciales, se ve-
rían dañadas por el fuego» (p. 1040). El hombre medio y razonable que el
jurado debía imaginar era un adulto; el juez dio instrucciones específicas al
jurado de no considerar la edad o inmadurez de los acusados (p. 1040). El
jurado tuvo dificultades en llegar al veredicto, y, en una ocasión, preguntó
al juez por qué debían evaluar el riesgo según cómo hubiera sido percibido
por una persona razonable; el juez contestó que las instrucciones se basa-
ron en la interpretación vinculante sobre la recklessness, tal como había
sido decidida por la Cámara de los Lores en Caldwell. Finalmente, el jurado
decidió condenar a los acusados.
Los acusados apelaron. El Tribunal de Apelaciones (División penal) man-

tuvo el veredicto, pero planteó una pregunta a la Cámara de los Lores,
respecto de si sería apropiado considerar la edad o las características perso-
nales del acusado a la hora de determinar si la acción fue desconsiderada.
La Cámara de los Lores, en una decisión unánime, decidió volver al antiguo
criterio de la recklessness dado en Cunningham y derogó al criterio de la
recklessness del caso Ca/dwell. Como ya se ha apuntado, el criterio de Cun-
ningham requiere que el acusado haya tenido conciencia actual del riesgo.
La Cámara acogió la apelación de los acusados.
©LA LEY 827

11. ANÁLISIS
En Inglaterra el Derecho penal ha reconocido desde antiguo el princi-
pio actus non facit reum nisi mens sit rea, traducido en un caso moderno
así: «Un acto no hace a un hombre culpable de un delito, a menos que su
mente también sea culpable»(ll. La modalidad central de la mens rea<"'> es la
intention. Una persona pretende [intent] todas las partes de un plan de ac-
ción (tanto fines como medios) que libremente elige y persigue. La persona
que envenena a su abuelo para cobrar una póliza de seguros podrá tener
como su motivo último el dinero que podrá obtener, o las cosas en que
lo gastará (quizás cosas buenas, como una casa para sus hijos u obras de
caridad). Puede que tenga un remordimiento emocional profundo respec-
to a la muerte de su abuelo y desear que hubiese habido otra alternativa.
Sin embargo, independientemente de todo ello, pretende la muerte como
parte de los medios para su fin elegido. Este ejemplo ilustra que los efectos
pretendidos de un plan de acción no se limitan a aquellos que son emo-
cionalmente deseados o queridos. Uno pretende todas las partes constitu-
tivas de una propuesta de acción, de un plan de acción, que se ha elegido
seguir. Esto, empero, no significa que uno pretenda todo efecto causado
por su acción. Cabe prever que ciertos efectos que se siguen de un curso
de una acción son probables, o incluso seguros, y sin embargo esos efec-
tos no constituyen parte del fin o propósito para elegir dicha acción. Un
corredor sabe que correr causará gradualmente el desgaste de sus zapatos,
pero él no pretende que así ocurra. Usted está conduciendo en la carretera
cuando dos personas repentinamente se cruzan en la calzada, por lo que
usted se desvía bruscamente al costado de la carretera donde una persona
se encuentra de pie, sabiendo que es probable que el impacto lo mate.
Cuando usted lo golpea, causándole la muerte, eso no es algo que usted
haya pretendido, pese a que usted lo previó como un resultado probable
o seguro de su acción voluntaria. La muerte no fue parte de su fin (ni tam-
poco un medio para su fin) al elegir desviarse bruscamente de la carretera.
(1) Haughton v. Smith (1975) A.C. 467, 491-492.

(**) Mens rea y actus reus son los elementos necesarios de un delito en el sistema angloame-
ricano. Actus reus alude a la ocurrencia de los aspectos objetivos o externos del tipo
penal, mientras mens rea alude a los aspectos subjetivos o internos. Hemos decidido
emplear la terminología tradicional de tipo objetivo y subjetivo para traducir, respectiva-
mente, a actus reus y mens rea (N. del T.).
828 ©LA LEY

Esta noción de intención sigue la doctrina conocida como «doble efecto»

en la teoría tomista de la acción, como ha sido expuesta por John F1NN1s,
quien argumenta que en cierta medida -aunque lejos de lo deseado- se
ha seguido en el Derecho penal inglés(2). No pretendo dar respuesta a las
numerosas e interesantes cuestiones acerca de la intención en la teoría de
la acción, y a la relación entre tales preguntas y la teoría de la mens rea en
Derecho penal. El propósito de esta breve noción de intención es poner de
relieve el tema principal de este análisis, que es esa modalidad de mens rea
conocida como recklessness.
Cuando alguien actúa con recklessness causando daño a una persona o

los bienes, no se persigue ese daño en el sentido que se acaba de identifi-
car. No obstante, uno puede ser tanto moral como legalmente culpable por
el daño, y ser sancionado penalmente. Los casos discutidos en el epígrafe
l. son importantes precedentes en el Derecho inglés para la comprensión
de la recklessness como modalidad de mens rea. Vienen referidos particu-
larmente al ámbito de los daños contra la propiedad y en este comentario
no se van a considerar en detalle los requisitos para la recklessness fuera de
dicho ámbito. No obstante, el análisis de tales casos tiene relevancia para
comprender el concepto general de la recklessness.
La definición de recklessness establecida en Cunningham se ha califica-

do como test «subjetivo», ya que requiere al acusado tener conciencia real
del riesgo. El tribunal declaró, en términos de tal previsión, que «el acusado
ha previsto que el tipo particular de daño puede ocurrir y sin embargo ha
pasado a asumir el riesgo del mismo»(3). En Caldwe/I, Lord Diplock sostuvo
que un acusado que no advierte un riesgo evidente creado por sus acciones
es tan culpable como un acusado que conscientemente advierte un riesgo;
adoptó así lo que se ha llamado un criterio «objetivo» para la recklessness.
Propuso una definición que, formalmente, consiste en los elementos ya ci-
tados en el epígrafe l.: una persona actúa desconsideradamente [recklessly]
«Si (1) actúa creando un riesgo evidente de que la propiedad será destruida
o dañada y (2) cuando actúa, o bien [a] no habiendo pensado en la posibi-
lidad de que exista tal riesgo, o bien [b] si, aun reconociendo que se daba
(2) F1NN1s, •lntention and Side-Effects», en FREY/MoRRIS (eds.), Uability and Responsibility:
Essays in Law and Morals, Cambridge, Nueva York, 1991.
(3) R v. Cunningham (1957) QB 396, 399.
©LA LEY 829

un cierto riesgo asociado, hubiera pasado a realizarlo»!4l. A primera vista,

parece que este criterio requiere en su apartado 2(b) dos elementos subje-
tivos, que han de darse conjuntamente, y que se refieren a si el acusado
ha percibido efectivamente el riesgo. Pero de hecho el elemento (2) en su
conjunto es redundante. La cuestión crucial es lo recogido en el apartado
1, esto es, simplemente si el acusado ha creado un «riesgo evidente» de da-
ños a la propiedad en (1 ). Si de hecho ha creado tal riesgo, se sigue que va a
satisfacer una de las dos posibilidades en (2): o bien [a] que no pensó en el
riesgo o [b] que pensó en el riesgo y procedió de todos modos actuandd5l.
Y como la cuestión de si el riesgo es «obvio» debe ser juzgada por la mente
del «individuo medio prudente», el criterio establecido en Caldwell es un
test completamente «objetivo» en el sentido de que no requiere determinar
que el acusado fue subjetivamente consciente del riesgo que él creó.
En R v. G y R la Cámara de los Lores revocó el test adoptado en Caldwell,

con la opinión dominante de Lord Bingham estableciendo el razonamiento
principal en los siguientes términos:
[... ] es un principio saludable que la condena de un delito grave de-
be depender, no simplemente de la prueba de que el acusado causó (por
acción u omisión) un resultado perjudicial a otro, sino también de que su
estado mental en el momento de los hechos fue culpable. Este es, después
de todo, el sentido de la regla familiar actus non facit reum nisi mens sit rea.
El estado de la mente más obviamente culpable es sin duda la intención de
causar el resultado perjudicial, pero ignorar a sabiendas un riesgo apreciado
e inaceptable de causar un resultado perjudicial o un «cierre deliberado de
la mente a dicho riesgo» sería también fácilmente aceptado como culpable.
(4) MPC v. Caldwell (1982) A.C. 341, 354.

(5) La redacción y lógica del elemento (2) deja abierta una posibilidad más respecto a la
mentalidad subjetiva del acusado no mencionada anteriormente. Suponga que el acusa-
do crea un riesgo obvio (juzgado por el criterio objetivo de un hombre razonable) pero
positivamente piensa (en su propia mente) que su conducta no crea un riesgo. Incluso
si procede con la conducta y actúa de manera no razonable, entonces el tenor literal
del elemento (2) consistentemente no es aplicable a él. No es el caso, por lo que el
argumento continúa, que el no ha concebido el riesgo (2 [a)), ni tampoco es el caso que
él esté consciente del riesgo (2 [b)). Algunos comentaristas han interpretado las instruc-
ciones modelo del jurado en Ca/dwe// como dejando una excepción para tal acusado.
En mi opinión, la correcta interpretación de las instrucciones modelo del jurado de Lord
Diplock, es que el acusado que irrazonablemente falla en percibir un riesgo, debiera ser
tratado de la misma manera que uno que no haya pensado el riesgo.
1
830 ©LA LEY
1
Es claramente culpable de correr un riesgo evidente y significativo de causar

un perjuicio a otro. Pero no es tan claramente culpable de hacer algo que
implique un riesgo de perjuicio a otro, si (por razones distintas de la auto-
inducida intoxicación: R v Majewski [1977] AC 443) uno sinceramente no
percibe el riesgo. Esa persona podría ser justamente acusada de estupidez
o falta de imaginación, pero ninguno de esos defectos de previsión debería
exponerle a una sanción penal de delito grave o de riesgo de pena(61
Por tanto, Bingham rechazó el criterio objetivo de Ca/dwell y adoptó en

su lugar un criterio puramente subjetivo. Podría preguntarse si la referencia
de Bingham a «cierre deliberado de la mente a dicho riesgo» permitiría
declarar culpable a un acusado en determinadas circunstancias, incluso si
no era realmente consciente del riesgo. Pero esto debe leerse a la luz de la
bien conocida observación de Glanville Williams, citado por Bingham, se-
gún la cual «[una] persona no puede, en cualquier sentido inteligible de las
palabras, cerrar su mente a un riesgo, a menos que primero se dé cuenta de
que existe tal riesgo; y si se da cuenta de que hay un riesgo, ese es el final
del asunto»m. Cualquier cuestión relativa a la naturaleza subjetiva del test
que Bingham adoptó se resolvió al aprobarse la definición propuesta por la
U.K. Law Comission en 1989:
Una persona actúa desconsideradamente [recklessly] dentro del signifi-
cado de la Sección 1 de la Criminal Damage Act de 1971 con respecto a (i)
una circunstancia, cuando es consciente de un riesgo que existe o existirá;
(ii) un resultado, cuando es consciente de que un riesgo se producirá, y no
es, en las circunstancias conocidas por ella, razonable correr el riesgdªi.
Bingham afirmó que lo sostenido en R v. G y R se aplicaba exclusiva-

mente a supuestos subsumibles en la Criminal Damage Act y no para cual-
quier otro contexto.
Si los legisladores y los jueces tuvieran que escoger entre un criterio

objetivo o uno subjetivo para la recklessness, entonces habría razones para
inclinarse por cualquiera de los dos. Antes de analizar esas razones en ge-
neral, primero debemos dejar de lado dos tipos especiales de casos en este
(6) R v. G and R (2004) 1 A.C. 1034, 1055 (resaltado añadido).

(7) W1LuAMS, Textbook of Criminal la.w, Londres, 1978, pág. 79; vid. R v. G and R (2004) 1
A.C. 1034, 1048.
(8) Vid. W1LUAMS, Textbook of Criminal la.w, pág. 1057.
1
©LA LEY 831
1
ámbito. El primero implica la intoxicación autoinducida. Diplock adoptó el

criterio objetivo en Caldwell en respuesta a un caso que involucraba a un
acusado ebrio y fue planteado específicamente para incluir tal condición
de la mente; el criterio general, subjetivo, no se aplica a alguien que no
tiene consciencia del riesgo porque está ebrio. Hay razones para considerar
a una persona en ese estado culpable del daño que causa, como también
buenas raz9nes para considerar a esa persona como menos culpable que
una persona sobria (e incluso para que carezca de la mens rea requerida
para los delitos graves). Pero en cualquier caso, el tratamiento que debe
darse a los casos de intoxicación puede ser, y ha sido, abordado correcta-
mente en muchos supuestos por normas específicas (de common law o en
leyes), como se reconoció por Bingham en R v. G y R. Por tanto, no hay
necesidad de adaptar el criterio general relativo a la recklessness para que
se aplique por igual a personas sobrias y ebrias.
El segundo tipo de caso se refiere a una persona que persistentemente

carece de las capacidades normales de los adultos. En Caldwell se estable-
ció que los acusados deberían ser juzgados por el criterio de un «individuo
medio prudente». Esto llevó en R v. G y R a la aparente injusticia de deter-
minar si los acusados, con edades de 11 y 12 años, crearon un riesgo que
sería obvio para un adulto. Antes, en Elliott v. C (1983) 1 WLR 939, una niña
de 14 años de edad, con poca inteligencia que, mientras asistía a una clase
de apoyo escolar, dañó un cobertizo al prender fuego a líquidos inflama-
bles [white spirits] en el suelo, fue absuelta por el tribunal conforme a la
Criminal Damage Act de 1971 . El tribunal de primera instancia consideró
que el riesgo no era obvio para la acusada, pero el Tribunal de Apelaciones
admitió el recurso del fiscal. Robert Goff, L.J., sostuvo que el tribunal estuvo
obligado en virtud de Caldwell a aplicar el criterio de la persona normal y
razonable, en un dictamen en el que, en concreto, expresando su malestar
con el resultado, sugirió que era injusto. La posibilidad de que se produ-
jeran nuevos casos similares fue parte de lo que llevó a la Cámara de los
Lores, en R v. G y R, a revocar Caldwell. Pero no es necesario adoptar un
criterio general subjetivo para evitar tales resultados. Se ha argumentado
que Elliott v. C se resolvió erróneamente y que los tribunales podrían haber
distinguido los casos que incluían a personas que carecen persistentemente
832 ©LA LEY

de capacidades normales desde Ca/dwe/! 9l; pero independientemente de

que este camino estuviese abierto a los jueces (considerando su vincula-
ción al precedente cuando desarrollan el common /aw), los legisladores
podrían establecer disposiciones especiales para la evaluación de esas per-
sonas con un criterio distinto que el del «individuo medio prudente».
Dejando a un lado estas dos clases de casos especiales, podemos volver

al argumento de favorecer tanto un criterio subjetivo como uno objetivo
para los casos generales de recklessness. El criterio subjetivo de la rec-
klessness tiene la ventaja de asegurar que toda persona castigada es culpa-
ble por el hecho de saber que su conducta ha creado un riesgo inaceptable
y elegir no tomar en cuenta ese riesgo o cerrar su mente después de haber
tenido consciencia de él, como Bingham lo puso de manifiesto en R v. G y
. R. Sin embargo, el razonamiento de Bingham fue defectuoso e incompleto.
Las únicas otras condiciones de la mente que él reconoció como condu-
centes a la creación de un riesgo de perjuicio evidente y significativo fue-
ron la «estupidez» y la «falta de imaginación». Pese a que Bingham estuvo
en lo cierto al considerar que esos estados mentales no son culpables, su
argumento implica incorrectamente que esas son las únicas otras condi-
ciones o factores relevantes de la mente que deben considerarse. Además,
Bingham no tuvo en cuenta los argumentos de un número de comentaristas
que convincentemente argumentaron que la mens rea no debe entenderse
únicamente como una cuestión de conciencia subjetiva del acusado de los
riesgos de daño. Entre esos comentaristas se incluyen DuFF (que argumenta
que el elemento central de la recklessness es la indiferencia del acusado
ante los intereses de otros que se ven amenazados por su conducta, y que
se abordará más adelante) y HART.
HART se acercó al núcleo del problema en su ensayo «Negligence, Mens

Rea, and Criminal Responsibility», donde discrepa de la visión de que la
mera negligence no debe jamás servir de base para la sanción penal en
tanto se refiere a un estado mental en el que no existe conciencia del riesgo
que crea la propia conducta< 10i. Desde esa perspectiva, el actor negligente
[negligent] no adopta las precauciones que una persona razonable tomaría
en una determinada situación, pero (a diferencia del actor desconsiderado
(9) Vid. KIMEL, clnadvertent Recklessness in Criminal Law», LQR 120 (2004), pág. 548.
(1 O) En HART, Punishment and Responsibility, Oxford, 1968, págs. 13 6-15 7.
©LA LEY 833

[reckless]) no advierte en su mente el riesgo. Como dice un defensor de

esta tesis, nadie debe ser castigado a menos que «tenga en su mente la idea
de dañar a alguien»º 1l. Como HART sostiene, sin embargo, la negligence no
es un «estado de la mente» en el sentido de determinar si ciertos pensa-
mientos están presentes en la mente en un momento dado en el tiempo. La
cuestión no es si el acusado se limita a tener una «mente en blanco» o si
simplemente «no pensó» en el riesgo. Estas son las condiciones de la mente
indicadas por el término inadvertencia, pero ese concepto es distinto de la
misma negligence:
A través de nuestra negligence al no examinar la situación antes de ac-
tuar o al atender a ella cuando actuamos, es posible que no advirtamos las
posibles consecuencias dañinas de lo que estamos haciendo y en cuanto a
la representación de éstas en la mente, son en cierto sentido «en blanco»;
pero la negligence no consiste, por supuesto, en este estado de la mente
en blanco, sino en nuestra insuficiencia para tomar precauciones contra el
daño mediante el examen de la situación. Dicho claramente, «negligente»
no es el nombre de un «estado de la mente», mientras que «inadvertencia»
sí lo es(12).
La neg/igence, dice HART, no es una «mente en blanco», sino una «insu-

ficiencia para ejercer la capacidad de anticipar, y para pensar y controlar,
la conducta y sus riesgos»( 13l. Actuar negligentemente es actuar irrazonable-
mente de una manera ilícita (lo cual puede incluir la omisión de actuar), y
alguien que es negligente es responsable o culpable en algún sentido o en
algún grado.
Adoptar un criterio «objetivo» para la recklessness tiene la ventaja de

que permite castigar a los acusados que son culpables de la creación negli-
gente de un riesgo, pero que no son subjetivamente conscientes de dicho
riesgo. El criterio subjetivo de Bingham en R v. G y R impide completamente
castigar a esta clase de personas. Sin embargo, un criterio puramente obje-
tivo, que sólo examina si el acusado ejerce precaución razonable, plantea
el peligro de extender la responsabilidad penal demasiado lejos. No toda
conducta negligente causante de daño merece sanción penal. Considérese

(12) lbidem, pág. 148 (resaltado en el original).
834 ©LA LEY

el caso de un padre que deja de prestar atención médica adecuada a su hi-

jo, resultando un daño grave a la salud del hijo. En R v. Sheppard se indicó
que dicho incumplimiento puede resultar (1) de la falta de conocimiento de
los síntomas de la enfermedad o (2) de «no preocuparse de si la salud del
niño estaba en peligro» o «de si los niños están recibiendo los exámenes
y el tratamiento médico que necesitan>> 114 l. Se sostuvo que la indiferencia
hacia el niño descrita en (2) equivale a recklessness, y por tanto que cumple
así el requisito de conducta «intencionada» para los efectos de la responsa-
bilidad en virtud de una ley sobre el cuidado de los niños(ls). Lord Diplock
sostuvo que los padres no actúan desconsideradamente recklessly si, «por
ignorancia o falta de inteligencia, claramente no advierten que la salud
de su hijo puede estar en riesgo»( 16). La distinción entre (1) y (2) podría ser
puesta en duda cuestionando si la falta de conocimientos básicos de me-
dicina es en sí misma una manifestación de la indiferencia general hacia
el bienestar del niño; sin embargo, centrándonos en el actus reus, cuando
se produce el daño al niño podemos ver que tal acto puede realizarse tan-
to con (1) ignorancia no culpable como con (2) indiferencia culpable. En
ambos casos, si se juzga de acuerdo con el criterio objetivo del individuo
medio razonable, nos hallamos ante supuestos de negligencia.
En lo que respecta a la cuestión general de cómo definir reck/essness

-o, más general, la mens rea que no incluya intención-, no es satisfac-
torio adoptar un criterio puramente subjetivo ni uno puramente objetivo.
Un criterio puramente objetivo puede castigar una conducta que es negli-
gente, pero no culpable (por ejemplo, un padre que deja de prestar ayuda
médica a un hijo debido a la ignorancia de los síntomas), mientras que un
criterio puramente subjetivo dejaría de castigar a un acusado que crea un
riesgo del que no es consciente debido a su indiferencia culpable respecto
a los intereses de otros (por ejemplo, un padre no advierte un riesgo por no
preocuparse por la salud de su hijo). Durante muchos años los tribunales
ingleses se han esforzado en definir el concepto de reck/essness en otros
contextos específicos, tales como la conducción(17J o la violación (con res-
pecto a la cuestión de si el acusado conoce o no el consentimiento de la
(14) (1981) AC 394, 412, por Lord Edmund-Davies.

(15) Children and Young Persons Act de 1933.
(16) (1981) AC 394, 408.
(17) Vid. R v. Lawrence (1982) A.C. 51 O, revocando a R v. Murphy (1980) QB 434.
©LA LEY 835

víctima)Oªl. En algunos casos, esto ha llevado consigo interpretar el término

legal «reckless» (o similares), y en otros la ley pertinente utiliza términos
genéricos [umbrella terms] tales como «malicia» [«malice»], «premedita-
do» [«wilful»], o «a sabiendas» [«knowingly»], los cuales han sido inter-
pretados para incluir formas tanto intencionales como no intencionales de
mens rea. El Derecho penal inglés generalmente (ya sea por mención legal
expresa o interpretación judicial) reconoce sólo una categoría de mens rea
no intencional en un área específica.
Algunos teóricos han tratado de identificar un elemento esencial general

de la recklessness que sería aplicable a una amplia gama de áreas y que la
distinguiría de la negligence. Duff, por ejemplo, escribe:
La distinción entre recklessness y negligence no depende sólo de en qué
medida sea obvio o serio el riesgo, o de la notoriedad de la insuficiencia del
agente para advertirlo o evitarlo: es la distinción entre la indiferencia prác-
tica de un agente irresponsable, cuyas acciones muestran estar dispuesto a
causar el daño que su riesgo origina, y la irreflexión de un agente negligente
que no toma tanto cuidado como debería, pero cuyas acciones no presentan
este tipo de indiferencia hacia el riesgo de daño que despliega [... ].
La mejor forma para caracterizar la recklessness criminal, y distinguirla

de la negligence, es diciendo que la esencia de la recklessness consiste en la
indiferencia que las acciones de un agente irresponsable manifiestan hacia
los riesgos que crea y hacia los intereses que esos riesgos amenazan. Dicha
esencia puede comprenderse mejor con la noción [según la cual] un agente
es desconsiderado [reckless] respecto a un riesgo creado por su acción si ad-
vierte de ese riesgo o no lo advierte porque es indiferente ante él 09l.
Aunque DuFF no argumenta explícitamente aquí que la negligence jamás

debiera constituir la base para la atribución de responsabilidad penal, el
efecto de adoptar su definición de recklessness sería excluir la responsabi-
lidad por negligence, como él la define aquí, en cualquier contexto en que
(18) Vid. D.P.P. v. Morgan (1976) A.C. 182, que adoptó un criterio objetivo con respecto a
la consciencia del acusado del consentimiento de la víctima; la Sexual Offences Act de
2003, sin embargo, efectivamente revoca ese caso al incluir como elemento del deli-
to de violación el requisito de que el acusado no crea razonablemente que la víctima
consiente.
(19) En «Caldwell and Lawrence: The Retreat From Subjectivism», OJLS 3 (1983 ), págs. 77, 98.
836 ©LA LEY

el término legal relevante es «reckless» o donde sólo es reconocida una ca-

tegoría de mens rea no intencional. A la luz del mencionado argumento de
HART, según el cual la negligence puede ser culpable, sin embargo, parece
poco riguroso adoptar un enfoque que excluya toda responsabilidad penal
por negligence y que distinga la negligence de la recklessness en función de
si el acusado se muestra indiferente ante el riesgo.
La situación en el Derecho penal inglés puede contrastarse con la de

algunos estados de EE. UU. que han adoptado el enfoque del Código Penal
Modelo (MPC) 120i en lo relativo a la recklessness y negligence punibles. El
MPC proporciona las siguientes definiciones en la Sección 2.02, «Condi-
ciones generales de culpabilidad»:
(c) Desconsideradamente.
Una persona actúa recklessly con respecto a un elemento relevante [ma-

terial element] de un delito cuando conscientemente desestima un riesgo
importante e injustificable de que se dé dicho elemento o de que éste se-
rá resultado de su conducta. El riesgo debe ser de tal naturaleza y grado
que, considerando la naturaleza y finalidad de la conducta del actor y las
circunstancias por él conocidas, su desestimación implica una desviación
notoria del criterio de conducta que una persona respetuosa con la ley ob-
servaría en la situación del actor.
(d) Negligentemente.
Una persona actúa negligently con respecto a un elemento relevante

[material element] de un delito cuando debiera advertir un riesgo importan-
te e injustificable de que exista dicho elemento o de que éste será resultado
de su conducta. El riesgo debe ser de tal naturaleza y grado que la insufi-
ciencia del actor para percibirlo, considerando la naturaleza y finalidad de
su conducta y las circunstancias por él conocidas, implica una desviación
notoria del criterio de cuidado que una persona razonable observaría en la
situación del actor.
Varios Estados han promulgado disposiciones generales sobre la culpa-

bilidad penal que adoptan estas definiciones, con la referida formulación
o alguna variación. Los legisladores pueden, en un contexto dado, elegir si
(20) El MPC es redactado por el American Law lnstitute.
©LA LEY 837

basar una cierta clase de responsabilidad penal (o el grado de la sanción)

en reck/essness, en negligence o en ambas.
El enfoque de los EE. UU. ofrece ciertas ventajas respecto al Derecho

penal inglés. Se distingue reck/essness y negligence en función de si el
acusado realmente previó el riesgo creado por su conducta, en la misma
línea que la dicotomía del criterio subjetivo/objetivo examinada en el co-
mentario sobre el Derecho inglés. Pero, al proponer definiciones claras que
los legisladores pueden adoptar y adaptar en un contexto dado, les ofrece
la opción de castigar penalmente sólo uno o ambos estados de la mente.
Esta flexibilidad elimina la necesidad de los legisladores y teóricos de de-
terminar sólo una concepción de la recklessness o mens rea no intencional
a aplicar en diversas áreas del Derecho. El enfoque de los EE. UU. no eli-
mina el interés más teórico sobre los enfoques subjetivos y objetivos o la
necesidad de análisis detallados de los diferentes tipos de daños causados
en diversas condiciones o estados mentales, y de las razones para conside-
rar la conducta como reck/ess o negligent como moralmente y legalmente
culpable. Pero al ofrecer a los legisladores una estructura flexible y clara-
mente definida, el MPC obvia algunas de las cuestiones del debate que se
encuentran en la literatura académica inglesa. Gran parte de este debate
tiene por objeto, y se basa en, informar las decisiones judiciales en casos
como Caldwell y R v. G y R, que se ven estorbadas por un marco jurídico
más estrecho (que a menudo permite una sola clase de mens rea no inten-
cional) y por el fracaso del Parlamento del Reino Unido para aportar una
definición legal de recklessness y por su tendencia histórica a usar para la
mens rea conceptos generales amplios como «wilful».
Por último, puede ofrecerse otro argumento en cuanto a que el enfo-
que de los EE. UU. tiene una concepción de la recklessness y negligence
punibles más coherente y rigurosa que algunas de las más destacadas con-
cepciones del Derecho inglés y del análisis académico. Dado que no hay
espacio para seguir este argumento en su totalidad, en este párrafo final se
esbozará su marco general. Como elemento clave, el MPC requiere una
desviación notoria, tanto para el «criterio de conducta que la persona res-
petuosa con la ley observaría en la situación del actor» (en la reck/essness),
como para «el criterio de cuidado que una persona razonable observaría en
la situación del actor» (en la negligence). El otro elemento clave en el MPC
es la creación de un «riesgo importante e injustificable»; la principal distin-
ción entre la recklessness y negligence viene marcada porque el acusado
838 ©LA LEY

advierta subjetivamente ese riesgo. En comparación, la definición de la Law

Commission de la recklessness defendida por Bingham en R v. G y R re-
quiere que el acusado sea «advierta el riesgo» y que «en las circunstancias
conocidas por él [sea] razonable asumir el riesgo». Parece dudoso que toda
asunción de riesgo que no sea razonable deba ser objeto de sanción penal,
ya sea en el área de daños a la propiedad o en otros ámbitos. En cambio,
parece preferible requerir un riesgo «importante e injustificable» y castigar
penalmente sólo las desviaciones notorias y graves del comportamiento
normal y razonablea 1i.
El razonamiento de Bingham en R v. G y R para adoptar un criterio pura-

mente subjetivo de reck/essness implica que el acusado por negligence que
carece de conciencia de un riesgo no puede ser tan culpable como alguien
que tiene esa conciencia. Pero es dudoso que la previsión del riesgo sea
la clave para determinar la culpabilidad (moral) del acusado. Recordemos
que con respecto a la modalidad intention de mens rea, la sola previsión de
las consecuencias no resuelve si son intentadas: uno no intenta gastar sus
zapatos al correr, o matar o herir a la persona contra la que choca con su
vehículo cuando intenta bruscamente evitar la colisión con otra persona.
La pregunta acerca de si procede castigar no debe reducirse simplemente a
si uno prevé malas consecuencias, sino también a si la conducta del acusa-
do fue una desviación grave del criterio de razonabilidad, según se estable-
ce inter afia por la naturaleza del riesgo, la probabilidad de su ocurrencia
y la actitud que el acusado presenta hacia los intereses de los demás. Duff
también sugiere que la recklessness es siempre una modalidad delictiva
más grave que la negligente, argumentando que la esencia de aquélla es
la indiferencia, y que eso es lo que la distingue de la mera imprudencia o
descuido de la negligence. La indiferencia hacia riesgos graves (por ejem-
plo, respecto a la salud de un hijo) es sin duda una materia grave, pero la
indiferencia parece ser, al menos en parte, una cuestión de emociones de
una persona o de sentimientos dominantes, con una conexión con lo que
uno quiere o desea. Volviendo de nuevo a la comparación con la intención,
el análisis anterior mostró que la propia actitud o disposición emocional
hacia las consecuencias de la acción no es determinante con respecto a
si uno las intenta. Esto debiera llevarnos a cuestionar si la indiferencia es-
(21) Vid. HoRDER, «Gross Neg/igence and Criminal Culpability», UTLJ 47 (1997), pág. 495.
©LA LEY 839

tablece la distinción clave entre la recklessness y negligence con respecto

a la culpabilidad moral. El MPC no aborda el elemento de la indiferencia.
En un caso donde un tribunal, basándose en la concepción de Duff de la
reck/essness, y encontrando que un acusado es indiferente respecto a un
riesgo, parece probable que encontraría también una «desviación notoria»
de un comportamiento normal razonable; pero bajo el MPC el hallazgo
de tal desviación se puede hacer ya sea por recklessness o negligence. El
MPC por lo tanto parece reconocer una verdad pasada por alto en gran par-
te del Derecho inglés y análisis académico: tanto la recklessness como la
negligence pueden ser penalmente reprochables, y es posible que un caso
determinado de neg/igence (donde el acusado carece de la conciencia sub-
jetiva del riesgo) podría ser más culpable que una instancia determinada de
reck/essness (donde el acusado tenga tal conciencia). Al distinguir las dos
clases de culpabilidad en función de si el acusado prevé el riesgo que crea
su conducta, el MPC puede sugerir que la recklessness es generalmente,
en la mayoría de los casos, más culpable que la negligence. Pero el MPC
deja abierta la cuestión de cómo los legisladores debieran actuar a la hora
de castigar penalmente estas diferentes clases de actos culpables, y propor-
ciona un marco flexible para la especificación de las responsabilidades y
los castigos de acuerdo con las circunstancias de determinadas áreas del
Derecho (lesiones corporales, daños a la propiedad, de conducción, etc.)
y clases de casos.
840 ©LA LEY

45
CASO DEL MEDIO AMBIENTE EUROPEO<·>
CARNEVALI RooRfGuEZ, Raúl

Titular de Derecho Penal. Universidad de Ta/ca, Chile
SUMARIO:
l. ANTECEDENTES PREVIOS
11. LA DISCUSIÓN SOBRE UN DERECHO PENAL EUROPEO. RELEVAN-
CIA DEL CASO
11.1. Influencia del Derecho comunitario sobre los derechos
nacionales
11.2. Derecho penal dentro del primer pilar. Sentencia del TJCE de
13 de septiembre de 2005
11.2.1. Repercusiones desde la perspectiva del principio de
legalidad
111. PROYECCIONES Y TRATADO DE LISBOA
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) resolvió

anular la Decisión Marco del Consejo de 27 de enero de 2003, por la
cual se establecía una protección penal del medio ambiente -normas
del tercer pilar-, aplicando en su decisión lo dispuesto en el art. 35 del
Tratado de la Unión Europea (TUE). Sostuvo para tal determinación que
(*) Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de Septiembre de

2005 (C-176/03) Comisión v. Consejo, publicada en Diario Oficial de la Unión Europea
(DO), núm. C 315, de 10 de diciembre de 2005, p. 2.
©LA LEY 841

las disposiciones relativas al medio ambiente también se encontraban

en la esfera comunitaria -normas del primer pilar-:-, y al gozar éstas
de primacía sobre las del tercer pilar, conforme a lo señalado por el art.
47 TUE, no correspondía que una Decisión marco estuviera por sobre
una Directiva de la Comisión que abordaba una misma materia. Y es
que la Comisión ya había presentado una propuesta de Directiva al
Parlamento Europeo para exigir a los Estados miembros la adopción de
sanciones penales para la protección del medio ambiente.
En sentencia de 13 de septiembre de 2005 (C-176/03), el TJCE dis-
puso lo que sigue: «Por lo que atañe al contenido de la Decisión marco,
ésta recoge en su art. 2 una lista de conductas particularmente lesivas
para el medio ambiente que los Estados miembros deben sancionar pe-
nalmente. Es cierto que los arts. 2 a 7 de dicha Decisión comportan una
armonización parcial de la legislación penal de los Estados miembros,
especialmente por lo que se refiere a los elementos constitutivos de
diferentes infracciones penales contra el medio ambiente. Ahora bien,
en principio, la Comunidad no es competente en materia de Derecho
penal ni en materia de Derecho procesal penal (véanse, en este sentido,
las sentencias de 11 de noviembre de 1981, Casati, 203/1980, Rec.
p. 2595, apartado 27, y de 16 de junio de 1998, Lemmens, C-226/1997,
Rec. p. 1-3711, apartado 19). Sin embargo, esta constatación no es óbi-
ce para que el legislador comunitario adopte medidas relacionadas con
el Derecho penal de los Estados miembros y que estime necesarias para
garantizar la plena efectividad de las normas que dicte en materia de
protección medioambiental, cuando la aplicación por las autoridades
nacionales competentes de sanciones penales efectivas, proporciona-
das y disuasorias constituye una medida indispensable para combatir
los graves atentados contra el medio ambiente».
l. ANTECEDENTES PREVIOS<1l
Esta sentencia marca un hito en el desarrollo de Derecho penal europeo al

afirmar que el legislador comunitario sí puede imponer a los Estados miem-
bros determinadas sanciones penales para proteger intereses comunitarios.
(1) Debo hacer presente que la exposición se fundamenta principalmente en las disposicio-
nes del Tratado de Ámsterdam. Como se verá en el apartado IV, el Tratado de Lisboa ha
introducido cambios importantes, incluso institucionales.
842 ©LA LEY

45. Caso del medio ambiente europeo
A fin de comprender el alcance y la trascendencia del fallo que se exami-

na, es indispensable conocer previamente algunos antecedentesr2i. Durante
el Consejo Europeo de Tampere, celebrado en octubre de 1999, se conclu-
yó que resultaba altamente necesario armonizar la legislación penal de los
países miembros en diversas materias, entre ellas el medio ambiente. En es-
te orden de ideas, tanto la Comisión como el Consejo presentaron normas
dirigidas a proteger el medio ambiente a través del Derecho penal. El Con-
sejo lo hizo a través de una Decisión Marco (27 de enero de 2003), canfor-
(2) AvGERINOPOULOU, cApproximation of European Environmental criminal laws: within or

beyond the european community competente?», CJEL 13, 2006-2007, págs. 749 ss., des-
taca además que en 1998, en el seno del Consejo de Europa, se elaboró la Convención
Europea para la protección del medioambiente a través del Derecho penal, pero que
hasta el 2007 sólo había sido ratificada por Estonia. Se argumenta que una de las razo-
nes para la no ratificación es la introducción de la responsabilidad penal de las perso-
nas jurídicas: APPS, «Case C-176/03, Comisión v. Council: uPillars askew: criminal law
EC-style"•, CJEL 12, 2005-2006, págs. 625 ss.; MuRSCHm, «The Future of Criminal Law
within the European Union-Union Law or Community Law Competence?•, VictUWLR
38 (2007), págs. 145 ss. Exposición del caso, en cEnvironmental, crime and EC Law», JEL
18 (2006) (Westlaw, 11 p.), págs. 1 ss., en págs. 8 ss. KRAMER, analiza el caso sin entrar
en discusiones normativas, participando de la posición de la Comisión por estimar que
ofrece una mejor protección al medio ambiente; HEDEMANN-ROBINSON, «The EU and envi-
ronmental crime: the impact of the ECJ's judgment on framework decision 2005/667 on
ship-source pollution•, JEL 20 (2006) (Westlaw, 12 p.), pág. 5; CORSTENS, «Criminal Law
in the First Pillar?», EJCCLC}, 2003, págs. 137 ss.; ESTRADA CUADRAS, cVía libre al Derecho
penal europeo», lnDret 212006, pág. 5 (disponible en www.indret.com consultado el 30
de diciembre de 2009); PÉREZ DEL VALLE, «Derecho penal europeo, principio de legalidad
y principio de proporcionalidad», lnDret 412008, pág. 9 ss .. (disponible en www.indret.
com consultado el 30 de diciembre de 2009); BLANCO CORDERO, cEI Derecho penal y el
primer pilar de la Unión Europea», RECPC 06-05, 2004, pág. 7 ss. (disponible en http://
criminet.ugr.es/recpc consultado el 4 de enero de 201 O); MANNOZZl/CoNsuucH, «La sen-
tenza della Corte di giustizia C-176/03: Riflessi penalistici in tema di principio di legal ira
e política dei beni giuridici», RTDPE 2006, págs. 899 ss.; V1GANó, cRecenti sviluppi in
tema di rapporti tra diritto comunitario e diritto penale», DPP 11 (2005), págs. 1433 y
ss.; FROMM, cDie Frage der Einführung einer partiellen strafrechtlichen Anweisungskom-
petenz des Rates der EG zum Schutz der Finanzinteressen der Europaischen Gemeins-
chaftunter besonderer Berücksichtigung der Unberührtheitsklausel in Art. 280 Abs. 4 S.
2 EG-Vertrag», ZIS 1/2007, págs. 26 ss. (disponible en www.zis-online.com consulta-
do el 30 de diciembre de 2009); PoHL, cVerfassungsvertrag durch Richterspruch. Die
Entscheidung des EuGH zu Kompetenzen der Gemeinschaft im Umweltstrafrecht», ZIS
5/2006, págs. 213 ss. (disponible en www.zis-online.com consultado el 30 de diciembre
de 2009); KA1AFA-GBAND1, «Aktuelle Strafrechtsentwicklung in der EU und rechtsstaatliche
Defizite», ZIS 11/2006, págs. 523 ss. (disponible en www.zis-online.com consultado el
30 de diciembre de 2009).
©LA LEY 843

me al Título VI del TUE -en ese entonces el Tratado de Ámsterdam-, en

particular los arts. 29, 31 y 34.2. b)l3l. Frente a este acto la Comisión -que
ya había presentado una propuesta de Directiva- sostuvo que la base legal
para la protección del medio ambiente se hallaba en la esfera del primer
pilar -sistema de integración-y no dentro del ámbito intergubernamen-
tal, propio del tercer pilar, donde se comprende el Título VI del TUE. Para
la Comisión el correcto basamento normativo se encontraba en el art. 175
del Tratado de la Comunidad Europea (TCE). Justamente, conforme a dicha
disposición, el 2001 la Comisión presentó una propuesta de Directiva para
proteger el medio ambiente a través de sanciones penalesl4l. En abril de
2002, el Parlamento Europeo sostuvo la misma posición que la Comisión,
estimando que el Consejo sólo podía recurrir a una Decisión Marco como
medida de complemento a la Directival5l. Frente a lo anterior, el Consejo
sostuvo que la Comisión no podía presentar una Directiva que contuviera
sanciones penales, pues no disponía de competencia para ello. Sin embar-
go, la Comisión lejos de aceptar tal postura, el 15 de abril de 2003 llevó el
caso al TJCE sosteniendo que el fundamento legal para proteger el medio
ambiente se hallaba en las disposiciones del primer pilar, exigiendo la nu-
lidad de la Decisión Marcd6l.
Con dicha presentación, la Comisión «invitó» al TJCE a pronunciarse so-

bre un tema de vital importancia, a saber, si las normas del primer pilar eran
suficientes para sentar las bases de una potestad punitiva de la Comunidad
Europea, aunque se tratase de un ámbito acotado como el medio ambiente.
Hasta este entonces, no se cuestionaba mayormente que tales imposiciones
podían provenir del tercer pilar a través de una Decisión Marco, como fue,
precisamente, la posición asumida por el Consejo ante el TJCE. En efecto,
sostuvo que el Derecho penal es una materia soberana de cada Estado
miembro y por tanto no han sido transferidas a la CP7l.
(3) Decisión Marco 2003/80 OAI), publicada en DO N.º L 029 de 5 de febrero de 2003,
págs. 55 SS.
(4) COM (2001) 139 final, publicada en DO N.º C 180 de 26 de junio de 2001; propuesta modi-
ficada COM (2002) 544 final, publicada en DON.º C 020 de 28 de enero de 2003.
(5) AvGERINOPOULOU, CJEL 13, 2006-2007, pág. 751.
(6) Recurso interpuesto por la Comisión contra el Consejo de la Unión Europea, publicado
en DO N. º C 135 de 7 de junio de 2003, pág. 21.
(7) APPS, CJEL 12, 2005-2006, pág. 632.
844 ©LA LEY

Las argumentaciones esgrimidas tanto por la Comisión como el Consejo

evidencian el punto central a debatir: ¿es posible ya hablar de un Derecho
penal comunitario? O mejor dicho, a la luz del Tratado de Lisboa, ¿de un
Derecho penal de la Unión Europea? Y si es así, ¿cuáles son sus consecuen-
cias? A continuación, trataré de resolver estas preguntas.
11. LA DISCUSIÓN SOBRE UN DERECHO PENAL EUROPEO. RELEVAN-

CIA DEL CASO
11.1. Influencia del Derecho comunitario sobre los derechos nacionales
La discusión acerca de un Derecho penal de la Unión Europea se viene

desarrollando, con una particular intensidad, desde los años noventa del
siglo pasadolªl. En efecto, aun cuando no se planteaba una transferencia de
la competencia penal a la esfera comunitaria y se afirmaba que el ejercicio
del ius puniendi permanecía dentro de la soberanía de los Estados miem-
bros, no se cuestionaba, en cambio, que el Derecho penal se hallaba den-
tro de las áreas de influencia del sistema jurídico comunitario. Por tanto, ya
no podía hablarse de un monopolio penal estatal absoluto.
Diversas eran las razones esgrimidas para negar el traspaso de tales compe-
tencias por parte de los Estados. Así, se señalaban motivos de orden poi ítico'9J.
(8) Cfr., entre otros, GRASso, Comunidades europeas y Derecho penal, (trad., N. García Ri-
vas), Ed. de la Universidad de Castilla-La Mancha, 1993; CUERDA R1uu, «¿Ostentan ius
puniendi las Comunidades Europeas?», en M.W., Hacia un Derecho penal económico
europeo, Jornadas en honor del Prof. Klaus Tiedemann, Madrid, 1995, págs. 621 ss.;
N1rro MARTÍN, Fraudes comunitarios, Barcelona, 1996; CARNEVALI RoDRfGUEZ, Derecho pe-
nal y Derecho sancionador de la Unión Europea, Granada, 2001.
(9) Para R10NDATO, cProfili di rapporti tra Diritto comunitario e Diritto penale dell'economia
(éinfluenza', poteri del giudice penale, questione pregiudiziale ex art. 177TCE, quiestioni
di costituzionalita)», RTDPE 1997, pág. 1159, los Estados no estarían dispuestos a acep-
tar el éxito de un Derecho penal comunitario, que dentro de la esfera de la criminalidad
económica, pudiera involucrar a quienes tienen cargos políticos estatales; T1EDEMANN,
cDie Europaisierung des Strafrechts», en KREUZERIScHEU1Nc/S1EBER (Hrsg.), Die Europai-
sierung der mitgliedstaatlichen Rechtordnungen in der Europaischen Union, Baden-Ba-
den, 1997, pág. 134, afirma que el Derecho penal expresa de modo más intenso que
otras materias jurídicas la soberanía nacional, pues para amplios sectores, se presenta
como un Derecho político con una fuerte vinculación a la tradición y a la conciencia de
valores, así como, a emociones y temores fundamentales. El Derecho penal, sólo en una
parte es técnica jurídica, y por tanto, reducidos son los ámbitos objetos de negociación.
Afirma que la Parte especial se presenta como un espejo en negativo, en el que se reflejan
©LA LEY 845

Como en su momento lo destacó Jescheck( 10i, para la opinión popular el

Derecho penal es el Derecho por excelencia, por tanto, un eventual tras-
paso sería visto por los ciudadanos como una especie de renuncia a un
poder de especial relevancia soberana. Por otro lado, también se afirmaba
que la existencia del Título VI TUE -«Disposiciones relativas a la coopera-
ción policial y judicial en materia penal»-, al formar parte del ámbito de
cooperación -tercer pilar- y no de integración -primer pilar-, ponía
de manifiesto el propósito de no «comunitarizar» materias que eran apre-
ciadas como nacionales. También se argumentaba la falta de legitimación
democrática de las instituciones comunitarias con poder legiferante. Y es
que desde la perspectiva del principio de legalidad y considerando la al-
ta formalización del Derecho penal, aquello constituía un obstáculo casi
insalvablet 11 i.
A pesar de lo expuesto anteriormente, es indudable que el Derecho co-

munitario ejerce sobre los derechos nacionales una notable influencia, ya
sea un efecto positivo -incremento de la normativa penal estatal- o un
efecto negativo -actividad despenalizadora-(12 J. Con respecto al primero
los valores de una sociedad; BACIGALUPO ZAPATER, «El Corpus Juris y la tradición de la cul-
tura jurídico-penal de los Estados miembros de la Unión Europea», en BACIGALUPO (dir.),
Curso de Derecho penal económico, Madrid, 1998, págs. 397-398, señala la relevancia
del factor identidad nacional como el obstáculo que impide una armonización del De-
recho penal comunitario. Los Derechos penales nacionales no podrían ser armonizados
por cuanto son expresión de la cultura y la especificidad de cada Estado.
(1 O) JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trads., Muñoz Conde/Mir Puig), Vol. 1, Barcelona,
1981, pág. 16; cfr. asimismo, TERRADILLOS BASoco, «Política y Derecho penal en Europa»,
RP 3 (1999), pág. 74.
(11) Al respecto, CARNEVALI RoDRíGuEz, Derecho penal y Derecho sancionador, págs. 150 ss.;
para PAGLIARO, «límites a la unificación del Derecho penal europeo», (trad., Suárez Gon-
zález), en W.AA., Hacia un Derecho penal económico europeo. Jornadas en honor del
Prof. Klaus Tiedemann, Madrid, 1995, págs. 690-693, los puntos de discusión que difi-
cultarían un proceso de formación de un Derecho penal comunitario son: el principio
de legalidad, la validez de la ley penal en el espacio, la relevancia del error de derecho,
el tratamiento de la participación, la configuración de las penas. Sin embargo, el gran
obstáculo -pues los mencionados son superables- sigue siendo la consideración de
que la pena -por su incisividad y carácter estigmatizador- es un reflejo inmediato de
la soberanía.
(12) CoRSTENS, EJCCLCJ, 2003, pág. 132; BERNARDI, «11 ruolo del terzo pilastra UE nella euro-
peizzazione del diritto penale: un sintetico bilancio alla vigilia della riforma dei Tratatti»,
RIDPC 6 (2007), págs. 1161 y ss., expone las razones del proceso de europeización del
Derecho penal.
846 ©LA LEY

de los efectos, el TJCE ha desempeñado un papel de especial importancia,

pues como consecuencia de sus interpretaciones a normas del TCE ha in-
tensificado la actividad punitiva de los Estados miembros. En este sentido,
y a modo de ejemplo, se pueden citar diversas sentencias(rn. En el caso
Amsterdam Bulb de 2 de febrero de 1977, as. 50/1976, el TCE señaló que
si bien los Estados estaban obligados a adoptar las medidas necesarias a
fin de asegurar el cumplimiento de los actos de la CE, podían resolver qué
clase de disposiciones estimaban como apropiadas, comprendiendo, entre
ellas, las sanciones penales. Los Estados tenían la facultad de recurrir a las
medidas que estimaran más adecuadas, las que podían no tener la misma
severidad que las dispuestas por los sistemas jurídicos nacionales para sus
intereses de similar carácter< 14i. Con la sentencia Comisión c. Grecia (ca-
so del «maíz griego»} de 21 de septiembre de 1989, as. 68/1988, el TJCE
concluyó que del art. 5 TCE emanaba el deber -y no una facultad como
en Amsterdam Bulb- de los Estados de sancionar las vulneraciones a los
mandatos comunitarios. Los Estados debían disponer de aquellas condi-
ciones materiales y procesales análogas a las infracciones nacionales de
«Índole y una importancia similares». Asimismo, el TJCE señaló que las
sanciones debían tener un carácter efectivo, proporcional y disuasorid 15 l.
Conforme a esta nueva sentencia, los Estados debían proteger los intereses
comunitarios, asimilandd 16i la protección que brindan a sus propios bienes
nacionales y que las sanciones establecidas debían ser eficaces, propor-
cionadas y disuasivas, disponiendo así, un nivel de exigencia mínima. Por
tanto, lo fundamental que surge de esta sentencia es que las medidas de los
Estados debían ser eficaces, proporcionadas y disuasivas y no atendiendo
a su naturaleza, esto es, si debían ser penales o administrativas. Sin embar-
(13) Cabe destacar que la Comisión, para fundamentar su posición frente al TJCE en el caso
objeto de este comentario, citó algunas de estas sentencias. APPS, CJEL 12, 2005-2006,
págs. 629-630.
(14) Cfr. HuGGER, «The European Community's competence to prescribe national criminal
sanctions•, EJCCLCJ 1995, pág. 246; FRANa, e The influence of European Community Law
on the Criminal Law of the Member Status•, EJCCLCJ 1994, pág. 348.
(15) Para MANNozzl/CoNsuucH, RTDPE 2006, pág. 909, tanto el caso del maíz griego como la
sentencia C-176/03 pueden ser consideradas como sentencias de vanguardia en la de-
terminación de las relaciones entre los derechos nacionales y el comentario en materia
sancionatoria.
(16) Respecto a la técnica de asimilación, cfr. CARNEVALI RODRÍGUEZ, Derecho penal y Derecho
sancionador, págs. 270 ss.; CUERDA R1EZu, en Hacia un Derecho penal económico euro-
peo, págs. 628 ss.
©LA LEY 847

go, en el asunto Zwartveld de 13 de julio de 1990, as. C-2/1988, el TJCE

sí señaló que los Estados debían incluir la vía penal entre las medidas a
considerarn 7i.
Además de la técnica de la asimilación, también se ha recurrido a la

armonización de las legislaciones nacionales a fin de proteger adecuada-
mente los bienes jurídicos comunitarios. Para ello las instituciones comu-
nitarias dictan una norma, esencialmente una Directiva, debiendo los Es-
tados miembros establecer dentro de sus ordenamientos disposiciones que
recojan lo dispuesto en la norma comunitarianai. Ejemplos paradigmáticos
de esta técnica lo constituyen las Directivas sobre información privilegia-
da (Directiva 89/592/CEE)n 9i y de blanqueo de capitales (Directiva 91/308/
CEE)(2 oi. En efecto, en ellas se establecían ciertos criterios mínimos impues-
tos por las autoridades comunitarias que debían introducirse en los dere-
chos internos, pero se tuvo especial cuidado de no hacer una referencia al
tipo de sanciones, debiendo quedar dicha decisión en poder de cada uno
de los Estados miembros!21 l.
En definitiva, existía cierto consenso que dada la carencia de compe-

tencia penal por parte de la CE, el campo natural para recurrir de manera
importante al Derecho penal era a través del Título VI del TUE -«Dispo-
siciones relativas a la cooperación policial y judicial en materia penal»-,
es decir, el tercer pilar de la construcción europea!22 i. En este contexto se
puede citar el Convenio para la protección de los intereses financieros de la
CE de 1995 y sus protocolos. Asimismo, las diversas Decisiones Marco que
dicen relación, entre otras materias, con el tráfico de drogas, la explotación
(17) Cfr. R10NDATO, Competenza pena/e della Comunita europea, Padua, 1996, pág. 33; HuG-
GER, EJCCLCJ 1995, pág. 247; FRANCE, EJCCLCJ 1994, pág. 349.
(18) CARNEVALI RODRÍGUEZ, Derecho penal y Derecho sancionador, pág. 291 ss.; CUERDA R1EZu,
en Hacia un Derecho penal económico europeo, págs. 630-632; GRASso, Comunidades,
págs. 197 ss.; NIETO MARTÍN, Fraudes, págs. 335 ss.; SEVENSTER, «Criminal law and EC law»,
CMLR 1992, págs. 35 ss.
(19) Publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (DOCE) núm. L 334 de 18
de noviembre de 1989, págs. 30 ss.
(20) Publicado en el DOCE núm. L 166 de 28 de junio de 1991, págs. 77 ss.
(21) BLANCO CORDERO, RECPC 06-05, 2004, págs. 3-4.
(22) BERNARDI, RIDPC 6 (2007), págs. 1166 ss.
848 ©LA LEY

sexual de menores y la pornografía infantil, la falsificación de medios de

pago y de la moneda!23 l.
11.2. Derecho penal dentro del primer pilar. Sentencia del TJCE de 13 de
septiembre de 2005
La sentencia que se examina ha supuesto un serio cuestionamiento a lo
expuesto precedentemente, pues supone preguntarse derechamente si ya
es posible hablar de un Derecho penal comunitario, esto es, situarlo dentro
del primer pilar. En todo caso, cabe advertir que la distinción entre pilares
cumple hoy más bien una función explicativa, pues, como se verá infra,
con el Tratado de Lisboa desaparecen.
Antes de entrar a valorar el alcance de la sentencia quisiera poner de

manifiesto dos aspectos que, a mi modo de ver, alcanzan particular relieve.
Uno dice relación con el papel que ha cumplido el TJCE en la construcción
comunitaria. No por nada algunos creen que se está ante un «gobierno de
jueces», al estimar que el TJCE se ha constituido en un verdadero garante
del Estado de Derecho comunitario, procurando a través de sus resolucio-
nes facilitar la continuidad y el desarrollo del proceso integrador24 l.
El otro aspecto es también de particular trascendencia. En efecto, si bien

la sentencia analizada se refiere sólo al medio ambiente, nada impide que
en un futuro próximo se plantee respecto de otras materias si constituyen
un objetivo primordial para la integración europea. Hay que tener en con-
sideración que uno de los argumentos esgrimidos por la Comisión para su
propuesta de Directiva fue que la protección del medio ambiente era un
objetivo comunitario primordial, y por tanto, si lo estimaba necesario podía
recurrir a sanciones penales. Una postura de esta naturaleza, que ya cuenta
(23) Cfr. BLANCO CORDERO, RECPC 06-05, 2004, pág. 6.

(24) ÜENFUEGOS MATEO, cPoder Judicial y gobierno de jueces en las Comunidades Europeas»,
PJ 1997 (núm. 45), págs. 81 ss.; MANNozzi/CoNsuucH, RTDPE 2006, págs. 905 ss., ponen
en evidencia el papel que le corresponde a la jurisprudencia en la formación de las leyes,
tan propio de los países del common law. También es preciso resaltar la tarea realizada
por el TJCE en el desarrollo de la Parte General del Derecho sancionador comunitario.
Al respecto, CARNEVALI RODRÍGUEZ, Derecho penal y Derecho sancionador, págs. 185 ss.;
APR1LEISP1EZ1A, Cooperazione giudiziaria pena/e nell'Unione europea prima e dopo il Tra-
tatto di Usbona, Padua, 2009, págs. 65 ss.; PÉREZ DEL VALLE, lnDret4/2008, pág. 9.
©LA LEY 849

con el parecer del TJCP25 l y del Parlamento Europeo<26l, puede dar lugar a un
verdadero desarrollo de una política criminal europea(27l.
Como es sabido, la construcción comunitaria ha tenido una orientación

funcional ista o teleológica, de manera tal, que sólo pueden actuar para la
consecución de determinados fines, es decir, el TCE no atribuye materias,
sino objetivos a lograr!28l. En consecuencia, atendiendo a la orientación
funcionalista que ha identificado a la CE desde sus inicios, ésta apunta
a realizar aquellas funciones que le permita lograr los objetivos propues-
tos(29J. Lo expuesto es una característica muy propia de la CE, en donde
el empleo de un método de atribución funcional de competencias puede
!levar a que su potestad normativa abarque campos cada vez más amplios.
Por tanto, al estar los márgenes que fijan el dominio funcional de la compe-
tencia comunitaria más bien difusos, no se presentan obstáculos para que
tenga lugar una interpretación extensiva, si con ello se alcanzaren los fines
(25) Mantiene una posición similar en sentencia de 23 de octubre de 2007, Comisión c.

Consejo C-440/05. Publicada en DON.º C 315 de 22 de diciembre de 2007, pág. 9. Al
respecto, S1RAcusA, «Verso la comunitarizzazione della potesta normativa penale: un nuo-
vo «tassello» della Corte di Giustizia dell'Unione Europea», RIDPP 2008, págs. 241 ss.;
HEDEMANN-ROBINSON, JEL 20 (2006), págs. 1 ss.; PÉREZ DEL VALLE, lnDret 412008, pág. 1o, en
pág. 17, destaca el cambio apreciado entre las sentencias de 13 de septiembre de 2005
y de 23 de octubre de 2007. En efecto, mientras la primera se señalaba que el recurso a
la legislación penal era necesaria para lograr los objetivos perseguidos, en la segunda se
estimaba indispensable.
(26) Resolución del Parlamento Europeo sobre las consecuencias de la sentencia del Tribunal
de Justicia de 13 de septiembre de 2005 (Asunto C-176/03 Comisión/Consejo), de 14 de
junio de 2006, vid. en http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//
TEXT +TA+P6-TA-2006-0260+0+DOC+XML+VO//ES (consultado el 4 de enero de 201 O);
BLANCO CORDERO, RECPC 06-05, 2004, pág. 19.
(27) Así lo expresan, BERNARDI, RIDPC 6 (2007), págs. 1186 ss.; PÉREZ DEL VALLE, lnDret 412008,
pág. 11; ESTRADA CUADRAS, lnDret 212006, pág. 16.
(28) IPPOLITO, Fondamento, attuazione e control/o del principio di sussidiarieta ne/ diritto della
Comunita e dell'Unione Europea, Milán, 2007, págs. 68 ss.
(29) Como muy bien lo expone MouNA DEL Pozo, Manual de Derecho de la Comunidad Euro-
pea. 3.ª ed. Madrid, 1997, págs. 148-149, al señalar que la técnica empleada obedece
a criterios funcionales o teleológicos y no a consideraciones materiales, como es lo
usual en este tipo de habilitaciones. Además agrega, «la competencia no se cede a una
Comunidad «en» cierta materia, digamos transporte o legislación aduanera, sino que se
residencia en sede comunitaria «para» desempeñar una función o conseguir un fin, ya
sean éstos la implantación de una política común de los transportes o la eliminación de
las trabas a la libertad de circulación de personas, bienes y capitales».
850 ©LA LEY

para los cuales se constituyó la Comunidad Europea!30 l. Precisamente, para

evitar una desmedida intervención comunitaria se consagra el principio de
subsidiariedad, por el cual la CE debe valorar no sólo si su actuación puede
resultar más oportuna, atendiendo a criterios de insuficiencia de la acción
estatal y de eficacia comunitaria, sino también que ésta se halla justificada
en razón de la envergadura e importancia que a nivel supranacional pueda
tener el problema y su solución(31>. Para ello, la CE debe precisar la configu-
ración de los presupuestos exigidos para poder actuar y la importancia que
tiene su tratamiento en el campo supranacional. De este modo, el principio
de subsidiariedad se constituye en instrumento de legitimación de la actua-
ción de la CP32l.
11.2. 1. Repercusiones desde la perspectiva del principio de legalidad

Para comprender los efectos que en este orden pueden tener lugar, debe
tenerse presente que las Directivas requieren de los Estados miembros un
acto de transposición a su derecho interno, esto es, para que produzcan
efectos es preciso un acto normativo estatal que transforme lo dispuesto en
la Directiva en derecho nacional. En consecuencia, no gozan de aplicabi-
lidad directa y efecto directo'33J. Pues bien, es aquí donde se presentan los
primeros cuestionamientos desde el punto de vista del principio de legali-
dad. En efecto, si una Directiva dispone de sanciones penales y los Estados
tienen la obligación de traspasarlas a sus derechos internos, sólo cabría
concluir que los parlamentos nacionales cumplen una función decorativa,
(30) PÉREZ DEL VALLE, lnDret 412006, pág. 12.

(31) CARNEVALI RoDRfGUEZ, e El principio de subsidiariedad y su papel en la determinación de
las competencias sancionatorias de la Unión Europea. Relación con el principio de com-
plementariedad de la Corte Penal Internacional» ZIS 612009, págs. 280 ss. (disponible en
www.zis-online.com, consultado el 6 de enero de 201 O); DoN1N1, cSussidiarieta penale e
sussidiarieta comunitaria», RIDPP, 2003, págs. 141 ss.
(32) MANNOZZV(ONSULICH, RTDPE 2006, pág. 918.
(33) Particularidad que no gozan las normas que emanan del tercer pilar, como las Decisio-
nes Marco. Sin embargo, a partir del caso Pupino, sentencia de 16 de junio de 2005, as.
C-105/03, los tribunales nacionales deben interpretar las normas de su derecho interno
de acuerdo a lo que disponga una Decisión Marco en una determinada materia. Cfr.
HERLIN-l<ARNELL, cln the wake of Pupino: advocaten Voor Der Wereld and Dell'Orto», CLJ
8 (2007) (Westlaw, 12 p.), págs. 1 ss.; V1GANó, DPP 11 (2005), págs. 1437-1439.
©LA LEY 851

pues no pueden cuestionar lo ya decidido en la esfera comunitaria<34l, Lo

expuesto puede llevar a concluir que los juicios de merecimiento y necesi-
dad de pena pasan al legislador comunitario, si, previamente, ha decidido
acerca de lo necesario -o indispensable- de su intervención respecto de
una determinada materia<35 l, Para valorar el alcance de lo expuesto, debe
tenerse presente que hoy las Directivas dejan limitados espacios de actua-
ción a los Estados, en el sentido que dichos instrumentos normativos son
cada vez más detallados<3&l.
A los cuestionamientos expuestos debe unirse la siempre discutida le-

gitimidad democrática de las normas emanadas de las instituciones co-
munitarias. Si bien es cierto, en la elaboración de una Directiva participa
el Parlamento Europeo -de elección democrática-, no por ello reducen
su valor las críticas que en este orden se pueden hacer. En efecto, por una
parte, el Consejo desempeña un rol de mayor preponderancia que el Parla-
mento Europeo en el proceso formativo de las normas comunitariasm>, por
la otra, es difícil de admitir que los Parlamentos nacionales asuman un pa-
pel secundarid38 l. Deben existir espacios de discrecionalidad mínimos que
sólo competen a los Parlamentos nacionales, permitiendo así, conciliar el
interés comunitario de sancionar eficazmente con los principios propios de
Parte General de cada Estado. Y es que además, la mayor intervención de
un Parlamento nacional dotaría a las leyes penales de una mayor eficacia
preventivo general, tanto positiva como negativa<39>,
(34) Se ha señalado que los parlamentos nacionales son «lacayos de Bruselas». Así lo destaca,
PÉREZ DEL VALLE, In Dret 412 008, pág. 12.
(35) Así lo afirman, MANNOZZl/CoNsuucH, RTDPE 2006, pág. 928.
(36) Frente a esta particularidad, PÉREZ DEL VALLE, lnDret 412008, pág. 16, estima que es posi-
ble que una Directiva ordene a los Estados tipificar delitos de peligro, incluso abstractos
-tan discutidos en cuanto a su legitimidad-, siempre que se trate de una materia de
competencia exclusiva europea.
(3 7) Así, MANNozz1/CoNsuucH, RTDPE 2006, pág. 941.
(38) Comentan MANNOZZl/CoNsuucH, RTDPE 2006, pág. 914 que al menos en Italia no ne-
césariamente la participación de los Parlamentos nacionales aseguran el componente
democrático, en cuanto se trate de normas que representen la voluntad popular.
(39) En este sentido, SILVA SANCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelo-
na, 1992, págs. 252-253, señala que la dimensión política del principio de legalidad se
refiere precisamente a la vinculación entre las decisiones incriminadoras y la represen-
tación básica de los ciudadanos. Tiene por objeto fundamental atender a la legitimación
democrática de las disposiciones definitorias de los delitos y de las penas; MARINuccl/
Dmc1N1, Manuale di Diritto pena/e. Parte Genera/e, Milán, 2004, pág. 29: «Con la afir-
852 ©LA LEY

111. PROYECCIONES Y TRATADO DE LISBOA
La sentencia ha profundizado el camino hacia un Derecho penal de

la Unión Europea que no admite ya un retroceso, más aún considerando
lo que dispone el Tratado de Lisboa. Empero, que así sea no impide, por
cierto, que deba observarse con cuidado, pues las bases garantísticas son
todavía febles. Sobre este punto, coincido plenamente con SILVA SÁNCHEZ
cuando afirma que si es el legislador europeo el que establece el mar-
co, los Estados miembros son sólo entonces «ejecutores de una decisión
externa vinculante», lo que no correspondería con la dimensión político
formal del principio de legalidad, al no asociarse a lo que es propio de una
democracia representativa y deliberativa<40l. Por otra parte, no se observa
propiamente en la legislación europea una síntesis entre dos pretensiones
sociales: la de protección y la de libertad. Como lo destaca SILVA SANCHEZ,
lo propio de una democracia representativa es velar porque se comprenda
dicho equilibrio: ciudadanos pueden ser víctimas potenciales, por tanto,
tienen un interés en una mayor de protección; pero también pueden ser
autores potenciales, en consecuencia, debe comprenderse un mayor inte-
rés garantístico<41 >. En cambio, la CE generalmente se ubica en el plano de
las víctimas potenciales, al velar por la protección de sus propios intereses,
particularmente financieros. En consecuencia, el legislador comunitario no
asume la necesaria imparcialidad que le es exigible, incumpliendo así, los
mínimos presupuestos de un modelo de Derecho penal de un Estado de-
mocrático Cinaximización de protección y de garantíasQ4 2l.
mación del Estado democrático y por tanto, con la introducción del sufragio universal, el
Parlamento llega a ser expresión de la voluntad de todo el pueblo: se afirma que atribuir-
les el monopolio de la producción de las normas penales significa asegurar -garantía
de la libertad de los ciudadanos- una más fuerte legitimación política de las decisiones
políticas del Estado, y una todavía más acentuada exclusión de las intervenciones del
Poder ejecutivo y del Poder judicial» (destacado en el original).
(40) SILVA SANCHEZ, «Constitución Europea, legalidad y Derecho penal económico», en BAJO
FERNÁNDEZ (dir.)/BACIGALUPO/GóMEZ-JARA DíEZ (coord.), Constitución europea y Derecho pe-
nal económico, 2006, Madrid, pág. 263. Asimismo y en apoyo a lo expuesto, SILVA SAN-
CHEZ, «Los principios inspiradores de las propuestas de un Derecho penal europeo. Una
aproximación crítica», RP 13 (2004), pág. 139, afirma que aún no puede hablarse de una
sociedad civil europea y lo que domina es el discurso selectivo de expertos e intereses o
un modelo burocrático de conducción legislativa.
(41) SILVA SANCHEZ, RP 13 (2004), pág. 142.
(42) SILVA SANCHEZ, RP 13 (2004), pág. 147.
©LA LEY 853

Lo expuesto, tiene particular importancia a la luz del Tratado de Lisboa

que ha entrado en vigor el 1 de diciembre de 2009, ya que desaparece la
distinción de los pilares!43 i, Por tanto, ya no es posible argumentar, para de-
terminar la esfera de actuación en materia penal, entre las áreas de integra-
ción o de cooperación -ya sólo es Unión Europea y no se distingue entre
las CE y la UE-. Distinción en todo caso, como se aprecia en la sentencia
que se comenta, que se estaba difuminando. En términos muy generales,
el nuevo Tratado introduce todo un Capítulo relativo a la Cooperación ju-
dicial en materia penal -art. 69 A a 69 E-(44). En él se dispone que el
Parlamento Europeo y el Consejo podrán a través de directivas adoptadas
conforme procedimiento legislativo ordinario -de codecisión-, estable-
cer normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales
y de las sanciones en ámbitos delictivos que sean de especial gravedad
y tengan una dimensión transfronteriza. Entre estos ámbitos delictivos se
comprenden: el terrorismo, el tráfico ilícito de drogas, el tráfico ilícito de
armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, y la delincuencia organiza-
da -término bastante amplio que podría abarcar otras esferas-. Asimis-
mo, se contempla la creación de una Fiscalía Europea, a partir de Eurojust,
para combatir las infracciones que perjudiquen a los intereses financieros
de la Unión. Competencia que se puede ampliar, si el Consejo Europeo así
lo determina.
En definitiva, se aprecia un decidido propósito de que los asuntos de

justicia y de policía sean parte integrante de las políticas comunes, con una
activa intervención del Parlamento Europed45 l. Todo indica pues, que ya se
puede hablar en sentido amplio de un Derecho penal de la Unión Euro-
pea!46i. El tiempo indicará si la senda que se está recorriendo, y de algún
modo iniciada por la sentencia comentada, es la correcta.
(43) Sor1s, «La novita in tema di diritto penale europeo», en B1LANc1A/D'AM1co (coord.), La
nuova Europa dopo il Tratatto di Lisbona, Milán, 2009, págs. 145 ss.
(44) APR1LEISP1EZ1A, Cooperazione giudiziaria, págs. 45 ss.
(45) ÁLVAREZ Rus10, «El tratado de Lisboa y la plena comunitarización del espacio de libertad,
seguridad y justicia», REEI 15 (2008), pág. 12 (disponible en www.reei.org, consultado el
12 de enero de 201 O).
(46) GuERINI (coord.), JI diritto pena/e dell'Unione Europea, Turín, 2008, pág. XIX.
854 ©LA LEY

46
CASO DE LA MUJER QUE LAVA LA ROPA DEL SECUESTRADO(*)
BLANCO CORDERO, Isidoro

Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Alicante
SUMARIO:
l. INTRODUCCIÓN. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
11. CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS REALIZADA POR LA AUDIENCIA
NACIONAL
111. CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS REALIZADA POR EL
TRIBUNAL SUPREMO. LA COMPLICIDAD Y LA «DOCTRINA DEL
FAVORECIMIENTO»
IV. CONCLUSIÓN: RELEVANCIA DE LA DOCTRINA DE LAS ACCIONES
NEUTRALES EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE
En 1995 D. José Carlos dirigía dos empresas de transporte de las

que era prácticamente propietario. El 8 de mayo de 1995 el Sr. José
Carlos, tras haber salido de la oficina de una de dichas empresas y
haber entrado en la cafetería de un hotel cercano, se dirigía hacia su
casa, próximas las 9 de la noche, conduciendo su automóvil Saab
9000, FV-( ... )-UF, por un camino de la urbanización en que residía, y
próximo a su domiciliO su paso fue interrumpido por otro coche, del
que se bajaron varios miembrbs de ETA, entre ellos Luis Francisco y
Remedios, que exhibían pistolas. Obligaron al Sr. José Carlos a poner-
(*) Sentencia del Tribunal Supremo 185/2005, de 21 febrero.
©LA LEY 855

se una capucha y a acostarse en la parte trasera del vehículo de los

asaltantes. le ataron de pies y manos, le pusieron una inyección que
le durmió y le llevaron a un zulo ubicado en una nave industrial, que
no tenía otro hueco que la puerta de entrada y que disponía de un
colchón, una mesa, una silla de acampada y un cajón para las eva-
cuaciones fisiológicas, y allí le tuvieron sin dejarle salir hasta el 13 de
abril de 1996. Remedios y luis Francisco vivieron en la nave hasta el
13 abril de 1996. Otro de los implicados, Fernando, suministraba los
alimentos y llevaba a su casa la ropa para lavar, a la vez que actuaba
de correo entre luis Francisco, Remedios y ETA. Trinidad, que vivía
con Fernando como compañera sentimental, [... ] lavaba la ropa que
su compañero traía a casa procedente del zulo, donde era utilizada
por el Sr. José Carlos. En la noche del 13 al 14 de abril de 1996, luis
Francisco, Remedios y Fernando cumplieron la orden recibida de la
dirección de ETA de liberar al Sr. José Carlos, al haberse recibido di-
nero por ello, aunque no consta la cuantía. Remedios durmió con
una inyección a José Carlos; luis Francisco, Remedios y Fernando lo
introdujeron en el maletero de un automóvil Ford, propiedad de Tri-
nidad, y le dejaron en un monte situado cerca del Alto de Azkárate, a
150 metros del caserío-bar Kirutzeta, a donde llegó el Sr. José Carlos
sobre las 1, 10 horas [... ](1).
l. INTRODUCCIÓN. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La sentencia analizada (STS 185/2005, de 21 de febrero) constituye la
primera en la que el TS español se pronuncia sobre la relevancia penal de
los denominados doctrinalmente actos o comportamientos neutros, neu-
trales o cotidianos en el marco de la complicidad en el delito (aunque no
utiliza esta expresión de manera expresa). Precisamente este es el problema
que suscita la determinación de la responsabilidad criminal de Trinidad,
compañera sentimental de Fernando (autor del secuestro terrorista) que,
conociendo que con ello contribuía a la privación de libertad, «lavaba la
ropa que su compañero traía a casa procedente del zulo, donde era utiliza-
da por el Sr. José Carlos»(2). Pienso que podemos coincidir en que se trata
(1) Se trata de un resumen de los hechos enjuiciados en la STS 185/2005, de 21 febrero.

(2) Asimismo se discutió la calificación de la conducta de Trinidad, que dejó su vehículo a
los secuestradores para liberar a José Carlos, sabiendo que iba a ser utilizado para ello.
856 ©LA LEY

46. Caso de la mujer que lava la ropa del secuestrado
de un comportamiento en principio no constitutivo de autoría de secues-

tro, porque Trinidad no realiza la conducta típica nuclear consistente en
detener o encerrar. La cuestión entonces reside en comprobar si puede ser
calificada de participación en el delito del autor/autores. Lavar ropa es una
conducta de la vida diaria, cotidiana, que realiza cualquier persona, y no
por ello comete un delito; es, por lo tanto, neutra desde la perspectiva pe-
nal. La neutralidad empieza a cuestionarse cuando se advierte que Trinidad
conoce que lava la ropa de un sujeto secuestrado. En la discusión sobre
los actos neutrales se trata de saber si el conocimiento del dato de que la
conducta (en principio neutra, carente de relevancia penal) va a contribuir
o a insertarse en el plan delictivo de otro, convierte dicho acto cotidiano en
una participación punible.
Las abundantes contribuciones doctrinales de los últimos años han des-

tacado la existencia de conductas subsumibles en los tipos de la participa-
ción criminal que, pese a ello, han de quedar al margen de la intervención
penal. Imaginemos que un ferretero vende un destornillador a un cliente,
de quien casualmente conoce su intención de servirse de él para cometer
un robo; o un panadero que vende panecillos a sabiendas de que el cliente
pretende envenenarlos y servírselos a su mujer; un taxista que traslada al
asesino al lugar del hecho, etc. Son todas ellas actuaciones que contribu-
yen al delito cometido por el autor. Sin embargo, se desarrollan en el marco
de la actividad profesional del ferretero, del panadero o del taxista. Son
acciones socialmente útiles, cotidianas y, en principio, inofensivas, pese a
que pueden ser incorporadas por el autor a su plan delictivo. La punibilidad
o no de ellas ha generado un importante debate y constituye uno de los
temas de más candente actualidad en la discusión penal.
No es este un tema nuevo; hace más de un siglo fue objeto de estudio por
la doctrina alemana en relación con la participación criminal. En efecto, el
debate fue planteado a principios del siglo pasado por V. BAR, tanto en el
ámbito de la intervención posterior al delito-esto es, de lo que se conoce
como encubrimiento--, como de la intervención previa o simultáneam. Por
aquellos años se preguntaba V. BAR(4> al analizar el encubrimiento, qué com-
(3) Cfr. VON BAR, Gesetz und Schuld im Strafrecht. Fragen des geltenden deutschen Strafrechts
und seiner Reform. Band 11: Die Schuld nach dem Strafgesetze, Berlín, 1907, pág. 750/1.
(4) Cfr. VON BAR, Gesetz und Schuld im Strafrecht, pág. 750/1.
©LA LEY 857

portamientos puede exigir el ordenamiento jurídico a una persona cuando

su actividad (profesional) puede obstaculizar la persecución penal de un
delincuente. Cuestionaba, por ejemplo, si el cobrador del tranvía tendría
que ser obligado mediante la amenaza de pena a negar el billete a quien le
consta que es un delincuente. Respecto de la complicidad, se preguntaba
si el comerciante de armas que vende una pistola a un cliente sospechoso,
es cómplice del delito cometido acto seguido por aquel con dicha arma<5>.
Posteriormente el Tribunal del Imperio alemán («Reichtsgericht») tuvo que
enfrentarse a un caso en el que se enjuiciaban unos hechos consistentes
en el suministro de pan y de vino a un burdel por parte de un panadero y
de un bodeguero, a sabiendas de los delitos relativos a la prostitución que
allí se perpetraban. El problema jurídico residía en la determinación de si
tales hechos eran constitutivos de complicidad en los delitos relativos a la
prostitución<6>.
Durante muchos años el tema se ha mantenido al margen de la dis-

cusión teórica, pero el debate doctrinal ha sido reactivado en las últimas
décadas de una manera muy intensam. JAKOBS es uno de los autores que ha
(5) Ibídem, pág. 693, nota 176.a).

(6) RGSt 39, 44 (48). El Reichstgericht consideró que la conducta de suministro de vino
constituía una complicidad punible, pero no el suministro de pan, porque sólo el vino
favorece de forma específica el negocio del burdel.
(7) FE1Jóo SANCHEZ, Límites a la participación criminal. ¿Existe una «prohibición de regreso»
como límite general del tipo en derecho penal?, Granada, 1999; GóMEZTOMILLO, Libertad
de información y teoría de la codelincuencia. La autoría y la participación en Jos delitos
cometidos a través de Jos medios de comunicación de masas, Granada, 1998; BLANCO
CORDERO, Límites a la participación delictiva: las acciones neutrales y la cooperación en
e/ delito, Granada, 2001; ROBLES PLANAS, La participación en e/ delito: fundamento y lími-
tes, Madrid, 2003; RUEDA MARTÍN, «Consideraciones acerca de la relevancia penal de las
acciones cotidianas en la comisión de un hecho doloso», RP 9 (2002), págs. 122-133;
PATERNOSTRO, «Autoría y participación en los delitos económicos. (¿Puede constituir par-
ticipación penalmente relevante la realización de una actividad cotidiana en el tráfico
jurídico-económico?: una cuestión para el debate)», en Estudios de Derecho Judicial. El
fenómeno de la internacionalización de la delincuencia económica, vol. 61/2004, págs.
271-323; GARCÍA ALBERO, «Sobre los límites de la punibilidad en la conducta del partícipe.
Una reflexión sobre la teoría de los actos neutrales», Cuadernos Digitales de Forma-
ción: La participación criminal: nuevas orientaciones (asociaciones ilícitas), vol. 36/2009;
LANDA GoROSTIZA, La complicidad delictiva en la actividad laboral «cotidiana»: (contribu-
ción al «límite mínimo» de la participación frente a los «actos neutros»), Granada, 2002;
CARO JoHN, La imputación objetiva en la participación delictiva, Lima, 2003; también
recurriendo al concepto de rol en el ámbito de la teoría de la imputación objetiva, dr.
858 ©LA LEY
t
retomado la reflexión sobre este problema, planteando en una contribu-

ción del año 1977<5> diversos ejemplos -posteriormente desarrollados y
completados en su manual- como el mencionado del empleado de una
ferretería que vende un destornillador a un cliente, pese a que conoce por
casualidad que lo va a utilizar para la comisión de un robo. Puesto que el
vendedor ha contribuido dolosamente al hecho principal, podría ser res-
ponsable como partícipe en un delito de robo. Sin embargo, a su juicio,
éste y otros ejemplos, pese a constituir una intervención causal en el hecho
antijurídico de otro, quedan excluidos de los tipos de la participación en
el delito. Ello ocurre igualmente con los otros casos aludidos como el del
panadero, el del taxista o el del barman que sirve alcohol a quien sabe que
va a conducir a continuación, etc.<9>. Muchos de estos casos van a suscitar
cuestiones probatorias difíciles de resolver, dado que en la práctica va a
ser extremadamente complicado acreditar los extremos que pueden funda-
mentar la punibilidad de estas acciones.
La importancia del tema se puede apreciar mediante una exposición

transversal de aquellos delitos de la Parte Especial en los que se discute de
manera específica la punibilidad como cooperación de las acciones que
suponen una contribución causal al hecho antijurídico de otro.
ScHUMANN ha expuesto numerosos ejemplos respecto de delitos tales co-

mo las falsedades, contra el patrimonio, contra el honor o contra la vida:
un comerciante de material de papelería vende a un cliente papel y tinta, a
sabiendas de que éste cometerá con ello una falsedad documental; un gran
industrial proporciona suministros a un pequeño comerciante de quien sa-
be que posteriormente cometerá una estafa en la venta de la mercancía; la
secretaria que escribe la carta injuriosa que le dicta su jefe<10>; el vendedor
de armas que vende a un cliente un arma de fuego de quien casualmente
PIÑA Roc:HEFORT, Rol social y sistema de imputación: una aproximación sociológica a Ja

función del Derecho penal, Barcelona, 2005.
(8) Cfr. JAKOBS, «la prohibición de regreso en los delitos de resultado», en ID., Estudios de
Derecho penal (trad., Cando), Madrid, 1997, págs. 241 ss., págs. 243-244 y 257.
(9) Cfr. otros ejemplos en JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.ª ed., Berlín, 1991, 24/17
(trad., Cuma/SERRANO); también ID., La imputación objetiva en Derecho penal (trad.,
CANCIO), Madrid, 1996, págs. 156 ss.
(10) Cfr. ScHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwor-
tung der Anderen, Tubinga, 1986, pág. 62.
©LA LEY 859
t
conoce su plan de cometer un atentadd 11 l; quien proporciona alimentos y

alojamiento a otro de quien sabe que va a cometer un robo, o un atentado,
etc. 02 J.
Esto se puede apreciar no sólo en los delitos tradicionales, tales como

los delitos contra la vida o contra el patrimonio, sino que más recientemen-
te se está llamando la atención sobre la relevancia de estos supuestos en
delitos más modernos, como los delitos contra el orden socioeconómico
y contra el medio ambiente( 13 l. En el ámbito de los delitos contra el medio
ambiente se cuestiona si la persona que suministra materiales a un fabri-
cante, de quien sabe que infringe con su producción las prescripciones
penales relativas al ambiente, participa en el delito contra el medio am-
biente, pues su acción constituye una contribución causal para tal delito
y aumenta el riesgo de su comisión° 4i. También en el marco de los delitos
contra la Hacienda Pública se plantea si constituye una intervención puni-
ble la del sujeto que realiza un encargo a un trabajador por cuenta propia,
de quien sabe que no pagará impuestos por la remuneración que recibans¡.
El supuesto que más ha ocupado a la doctrina actual es el relativo a si el
empleado de banca realiza una intervención punible en el delito contra la
Hacienda Pública del el iente cuando, a sabiendas de este hecho, procede
a realizar las transferencias al extranjero que éste le ordena( 16l.
El problema de las acciones neutrales no se reduce exclusivamente a

los tipos de la participación, sino que también se plantea en el marco de
la autoría de determinados delitos. Se trata en realidad de una cuestión
de carácter general que puede aparecer prácticamente en cualquier figura
delictiva, y es consecuencia de la aplicación de los recientes desarrollos

(13) Ha puesto de manifiesto la importancia de este problema en relación con los delitos con-
tra el orden socioeconómico y contra el medio ambiente N1EDEMAIR, cStraflose Beihilfe
durch neutrale Handlungen?», ZStW 107 (1995), págs. 507 ss., 544.
(14) Caso planteado por MEYER-ARNDT, «Beihilfe durch neutrale Handlungen?», Wistra 1989,
págs. 281 ss., págs. 281 y 285 ss.; también se refiere a este caso Rox1N, cWas ist Beihil-
fe?», Miyazawa-FS, Baden-Baden, 1995, págs. 501 ss., 512 ss.
(15) Caso planteado por Rox1N, Miyazawa-FS, págs. 512 ss.
(16) Cfr. BLANCO CORDERO, «Delito de defraudación tributaria y responsabilidad penal en el
ámbito bancario», en AA.VV., El Nuevo Derecho Penal Español. Estudios Penales en
Memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz, Pamplona, 2001, págs. 971-1005.
860 ©LA LEY

dogmáticos y de los nuevos instrumentos conceptuales aparecidos en las

últimas décadas, especialmente de la teoría de la imputación objetiva. Las
tendencias recientes ponen de manifiesto la relevancia de esta cuestión
para determinar la autoría en delitos tales como el encubrimiento (art. 451
CP)n 7l, el blanqueo de capitales (art. 301 CP)(1 8l, la omisión del deber de
impedir determinados delitos del art. 450 Cp<19i y en los delitos cometidos a
través de los medios de comunicación de masas (art. 30 CP)(20l.
Pues bien, en el caso analizado la cuestión, como se ha dicho, gira en

torno a la valoración de la conducta de Trinidad consistente en lavar la ropa
del secuestrado. Veamos la calificación realizada por la Audiencia Nacio-
nal (competente por tratarse de un secuestro terrorista) y por el Tribunal
Supremo.
11. CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS REALIZADA POR LA AUDIENCIA

NACIONAL
La Audiencia Nacional(21 J calificó los hechos probados como constitu-

tivos de un delito de detención ilegal bajo rescate y por más de quince
días tipificado en los arts. 480 y 481.1 y 2 CP 1973 (de aplicarse el vigente
Código Penal, el hecho estaría incluido en el art. 572.1.2 en relación con
los arts. 163.1 y 3 y 164 -secuestro-). La conducta de Trinidad fue cali-
ficada de complicidad, y no de cooperación necesaria, porque contribuyó
dolosamente a la ejecución del hecho con una actividad no necesaria, fá-
cilmente sustituible por la de otros intervinientes. Trinidad fue condenada
como cómplice en un delito de detención ilegal, a la pena de ocho años y
un día de prisión(22l.
(17) Sobre esta cuestión, a propósito del encubrimiento, dr. nuestro trabajo BLANCO CORDERO,
«El encubrimiento personal: contribución a la delimitación del tipo del art. 451 n. 3 del
Código Penal», RDPC 2 (1998), págs. 11 ss.
(18) Cfr. nuestro trabajo BLANCO CORDERO, e Negocios socialmente adecuados y delito de blan-
queo de capitales», ADPCP 50 (1997), págs. 263 ss.; BLANCO CORDERO, El delito de blan-
queo de capitales, 2. ª ed., Cizur Menor (Navarra), 2002.
(19) Cfr. fEIJOO SANCHEZ, límites a la participación criminal, Granada, 1999, págs. 74 ss.
(20) Cfr. el análisis de GóMEZTOMILLO, libertad de información y teoría de la codelincuencia,
págs. 401 SS.
(21) SAN 17/2004 (Sala de lo Penal, Secc. 1.ª), de 28 abril.
(22) En el juicio se discutió si realmente Trinidad había o no lavado ropa, o si había conocido
o no el secuestro por parte de ETA. Existían declaraciones contradictorias, e incluso prue-
©LA LEY 861

No es esta la primera vez la que la Audiencia Nacional se enfrenta a un

supuesto de esta índole. Con anterioridad(23 i se había pronunciado sobre
un caso similar de secuestro terrorista en el que una persona, María Pu- .
rificación, compañera sentimental de uno de los secuestradores, accedió
a hacer la comida para el secuestrado y secuestradores que permanecían
en el lugar del encierro, y a lavar la ropa del primero. María Purificación
fue considerada criminalmente responsable en concepto de cómplice, al
haber cooperado en la realización del hecho con actos simultáneos a su
acaecimiento, sin los cuales habría ocurrido en todo caso, pues aunque ha
de considerarse imprescindible la comida y el aseo del secuestrado, de no
haber accedido ella a realizarlo por su relación de convivencia con uno de
los secuestradores, él mismo u otros miembros del comando habrían podi-
do asumir personalmente dicha tarea.
111. CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS REALIZADA POR EL TRIBU-

NAL SUPREMO. LA COMPLICIDAD Y LA «DOCTRINA DEL
FAVORECIMIENTO»
La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 febrero de 2005!24i absuelve

a Trinidad de la complicidad en el delito de detención ilegal. Su conducta,
dice el Alto Tribunal, no resulta punible ni como encubrimiento ni como
complicidad en el secuestro. No es constitutiva de encubrimiento pues, de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 18 del anterior CP (art. 454 CP vigente),
queda exenta de responsabilidad penal quien es compañera sentimental
conviviente de aquel cuya conducta delictiva se encubre, omitiendo su
denuncia, y toda vez que ese auxilio no se dirige propiamente a favorecer
el aprovechamiento de los efectos del delito.
En cuanto a la posible complicidad en el delito de secuestro, queda

acreditado que Trinidad conoce la comisión del mismo. Ahora bien -dice
el TS- el conocimiento de la comisión de un delito no implica que las
acciones del sujeto se puedan considerar como actos constitutivos de com-
bas dactiloscópicas que apuntaban que Trinidad había estado en el lugar del secuestro.
(23) SAN núm. 22/2002 (Sala de lo Penal, Secc. 2.ª), de 7 junio.
(24) STS 185/2005, de 21 febrero.
862 ©LA LEY

plicidad!25 i, Junto con el conocimiento y la voluntad de colaboración en la

comisión del delito, es necesario un aporte objetivo, cualquiera que sea
su naturaleza: por ejemplo, suministrar consejo o asesoramiento, realizar
actos materiales que supongan un contenido auxiliador. El art. 29 CP (art.
16 del Código Penal de 1973) se refiere a los cómplices como aquellos
que, sin poder ser tenidos como autores, «[ ... ] cooperan a la ejecución del
hecho con actos anteriores o simultáneos». De esta expresión deduce el
TS la necesidad de que la complicidad constituya «una aportación causal
al hecho en el sentido de una condición, que posibilite, refuerce o facili-
te, la ejecución del hecho». Se ha de acreditar, por tanto, la presencia de
una verdadera vinculación causal entre los actos realizados por el partíci-
pe y la consecuencia antijurídica del actuar delictivo del autor principal.
Precisamente señala el Tribunal que, en este caso concreto, el problema
de la complicidad reside en identificar adecuadamente la naturaleza de la
aportación causal del partícipe al hecho delictivo ejecutado por el autor
principal.
No puede concebirse la complicidad con tal amplitud que resulte pu-

nible cualquier actividad, por irrelevante que sea (siempre que se lleve a
cabo por quien conoce la perpetración del delito). Ello produciría, dice el
TS, una indeseable hipertrofia de la categoría, un incumplimiento del prin-
cipio de legalidad, por ampliación indebida de los términos del precepto
penal que la define, y la pérdida de la referencia del verdadero fundamento
punitivo de la figura del cómplice. El fundamento del castigo de la com-
plicidad lo encuentra el Tribunal en la denominada «doctrina del favoreci-
miento». De acuerdo con ella, la sanción del partícipe se fundamenta en
que su comportamiento supone una contribución o un favorecimiento a la
realización del hecho principal por el autor, esto es, el partícipe también
interviene en el ataque al bien jurídico. No lesiona con su acción el bien
jurídico, sino que contribuye al ataque que realiza el autor (de ahí la natu-
raleza accesoria de la participación). Lo que justifica la sanción de la com-
plicidad es el incremento del riesgo de lesión del bien jurídico protegido,
(25) El mero conocimiento de la comisión del delito y la pasividad ante ello, excepto en los
concretos supuestos de responsabilidad derivada de la ocupación de una específica po-
sición de garante legalmente prevista, no alcanza a constituir una forma de participación
típica en esa comisión.
©LA LEY 863

que la ayuda accesoria del cómplice añade a la conducta llevada a cabo

por el autor principal.
Por lo tanto, la complicidad punible requiere que se realicen actos de

verdadera y efectiva cooperación en la ejecución del delito. Por eso, que-
dan al margen del Derecho penal aquel las acciones que no aportan nada
a la ejecución del delito, ni ostentan eficacia alguna en la agresión al bien
jurídico, porque no favorecen su ejecución ni contribuyen a elevar el ries-
go de producción del resultado. Y esto le lleva a concluir al TS que el sólo
hecho de lavar la ropa del privado de libertad no constituye complicidad.
La conducta de lavar la ropa no contribuye a aumentar el riesgo de pro-
ducción del resultado antijurídico perseguido por el autor. No supone una
aportación a la mecánica comisiva del hecho delictivo vinculado causal-
mente con la agresión al bien jurídico típicamente protegido mediante la
conducta del autor. La privación de libertad del sujeto pasivo es un resulta-
do que no depende causalmente del hecho de lavar la ropa. En definitiva,
el lavado de ropa, dice el Alto Tribunal, «nada añade ni aporta al delito,
que se hubiera cometido, y de hecho se cometió, con independencia e
indiferencia absoluta respecto de aquella»!26i. El motivo de la atipicidad de
la conducta de lavar la ropa parece residir en la falta de relación de causa-
lidad con el secuestro terrorista.
Existe un voto particular de dos magistrados que califican los hechos co-
mo complicidad en el secuestro. Parten de que la aportación del partícipe
debe ser causal al hecho proyectado por el autor, en los términos que son
diseñados por éste. Por lo que constituye un acto de participación punible
(26) En cuanto a la conducta de Trinidad consistente en prestar el vehículo para que los au-
tores pudieran liberar al secuestrado, el TS manifiesta sus dudas sobre la redacción de
los hechos probados, esencialmente en lo relacionado con la existencia o no de autori-
zación para dicho uso. En cualquier caso, concluye el Tribunal que dicha conducta tam-
poco puede calificarse como complicidad, pues con ella no se facilitaba la comisión de
la infracción sino, precisamente, el término de la situación delictiva a la que se hallaba
sometido la víctima. «Favorecer la liberación no es cooperar en la detención», concluye
el TS. Mejorar la situación de un bien jurídico no debe ser castigado como la lesión del
mismo. Se trata de un supuesto de disminución del riesgo (quien desvía una piedra diri-
gida hacia la cabeza de alguien, que no puede neutralizarla, hacia otra parte del cuerpo
menos peligrosa, realiza una conducta causal de unas lesiones, pero no comete delito
de lesiones) que se cierne sobre el bien jurídico libertad ambulatoria. Sería absurdo que
el Derecho prohibiese acciones que no empeoran, sino que mejoran el estado del bien
jurídico.
864 ©LA LEY

aquella aportación relevante que suponga una colaboración con el autor

principal, realizada con conocimiento de la acción de éste, y con intención
de ayudarle en la comisión del delito en las condiciones en las que se ha
proyectado o diseñado. En el supuesto enjuiciado el hecho diseñado por
los autores es el secuestro de una persona. El autor planifica que ciertas
acciones, de carácter accesorio, las realice otra persona cuya colabora-
ción requiere para el mantenimiento de las condiciones en que se quiso se
desarrollara el «encierro» mientras duró. Estas diversas aportaciones, tales
como proporcionar alimentos, medicamentos si fueran necesarios, o man-
tener condiciones de higiene, no agreden el bien jurídico, pero realizadas
desde la perspectiva del plan del autor favorecen el delito, y por ello son
calificadas de complicidad.
IV. CONCLUSIÓN: RELEVANCIA DE LA DOCTRINA DE LAS ACCIONES

NEUTRALES EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE
El tema objeto de estudio tiene una proyección general, relacionada con

la delimitación del ámbito de la libertad de actuación que tiene toda per-
sona. En la dogmática moderna se llama la atención sobre el hecho de que
existe un núcleo determinado de libertad general de acción, dentro del
cual un comportamiento está socialmente tolerado, y por lo tanto queda
al margen de la intervención penal, pese a la existencia de determinados
factores que puedan indicar lo contrario (como por ejemplo los conoci-
mientos que tenga el sujeto).
Y es en este contexto en el que un sector relevante de la doctrina, tanto

alemana como española, coincide en que la solución de los casos exami-
nados ha de ubicarse en el tipo objetivo (y no en el subjetivo). El tratamien-
to adecuado de la neutralidad delictiva ha de proceder de la teoría de la
imputación objetiva, que concreta las características que ha de reunir una
conducta para ser considerada objetivamente típica. Ahora bien, quizás
la falta de acuerdo en la sistematización de los criterios de la imputación
objetiva es lo que ha motivado que no exista una solución unitaria a todos
los supuestos imaginables; se han formulado multitud de opiniones, que
más que arrojar luz, oscurecen la solución del problema. La versión más
aceptada de la teoría de la imputación objetiva exige que la contribución
del cooperador haya creado un peligro jurídicamente desaprobado, el cual
se debe haber materializado en el resultado consistente en la ejecución del
©LA LEY 865

hecho antijurídico por el autor. Es preciso examinar si el concreto com-

portamiento del sujeto contiene el peligro jurídicamente desaprobado de
realización de un resultado típico. La conducta ha de portar en sí el riesgo;
éste se concibe como cualidad específica de ra conducta, la cual ha de
ser idónea para producir el resultado típico. Y es aquí, a mi juicio, donde
radica la solución del caso; se ha de verificar si la conducta de lavar la
ropa del privado de libertad crea un riesgo para el bien jurídico protegido
libertad ambulatoria. Coincido en este punto con la opinión del TS en la
conclusión de que la conducta de lavar la ropa no crea un riesgo para el
bien jurídico protegido. Objetivamente no es previsible ex ante que quien
lava la ropa esté contribuyendo en la privación de libertad llevada a cabo
por otro. Privaciones de libertad en el sentido del tipo penal son encerrar y
detener, y quien lava no contribuye al encierro o la detención. Sí lo hace,
por ejemplo, el carpintero que repara la puerta del zulo en el que está re-
cluida la víctima, a sabiendas de ello. Sólo son típicas, por tanto, aquellas
contribuciones a la privación de libertad llevada a cabo por el autor me-
diante conductas típicas de encierro o detención. Cuestión distinta es que
el comportamiento de Trinidad (o su omisión) pueda ser subsumible en al-
gún otro tipo penal, porque genera un riesgo para otros bienes jurídicos. En
el proceso se planteó la posible existencia de un delito de encubrimiento
personal del art. 451 núm. 3 CP, aunque descartada por aplicación del art.
454 CP(27l. Con todo, sí podría plantearse esta opción cuando quien lave
la ropa no sea cónyuge o persona ligada de forma estable por análoga re-
lación de afectividad al autor del delito encubierto. Asimismo podría pen-
sarse en la subsunción del hecho en el delito de colaboración con banda
armada del art. 576 CP.
Si bien la sentencia objeto de análisis no menciona expresamente la

teoría de la imputación objetiva (ni tampoco habla de los actos neutrales),
es la que el TS utiliza de manera explícita en resoluciones posteriores. Estas
son cada vez más numerosas debido al incremento notable de la alegación
por parte de las defensas de que la conducta de sus defendidos constituye
(27) También podría plantearse la posible existencia de un delito de omisión de impedir o

denunciar delitos del art. 450. Ahora bien, el TS mantiene que los cónyuges o perso-
nas ligadas de forma estable por análoga relación de afectividad al autor están también
exentos de la obligación de denunciar (art. 261 LECr), y por lo tanto su comportamiento
quedaría impune.
866 ©LA LEY

una acción neutra, cotidiana, especialmente en aquellos casos en los que

el dolo resulta difícil de probar. Entiendo que no es convincente esta estra-
tegia defensiva porque, como se ha indicado, la solución de la punibilidad
de las acciones cotidianas no procede del tipo subjetivo (del dolo), sino
del tipo objetivd28l. Ahora bien, el conocimiento que tiene el sujeto sobre
su posible aportación a un delito es lo que ha hecho surgir un gran debate
doctrinal en torno a lo objetivo y lo subjetivo en la imputación objetiva y,
más en concreto, relacionado con los conocimientos especiales que ha de
tener el contribuyente al delito.
En cuanto a la jurisprudencia elaborada hasta el momento, el TS ha ma-

nifestado que la doctrina de los actos neutrales tiene su ámbito propio de
aplicación en la participación delictiva, y no la admite respecto de la au-
toría(29l. Algo discutible, como hemos visto, porque en delitos tales como
el encubrimiento o el blanqueo de capitales se discute el carácter neutral
de algunas actuaciones susceptibles de ser calificadas como autoría. En
realidad, como hemos indicado, se trata de la aplicación a la participación
criminal de los criterios de la imputación objetiva, válidos también para la
autoría.
Tras la sentencia analizada, el TS se ha enfrentado a otros casos relacio-

nados con las denominadas acciones neutrales, como el de la participación
de operarios de un taller mecánico que realizaron trabajos de su oficio que
sirvieron para acondicionar un vehículo (elaborar un doble fondo) emplea-
do en el transporte de droga(30l; o la conducta del agente de la autoridad
encargado de la instrucción de un atestado, que se limitó a recoger lo que
otro agente, que había estado en el lugar de los hechos, le manifestó (fal-
samente) respecto de la influencia de bebidas alcohólicas en un conductor
(28) Alguna defensa ha llegado incluso a proponer como acto neutral el hecho de viajar a
África y transportar cocaína, alegando que el sujeto desconocía lo que transportaba.
Evidentemente, el hecho de viajar es un comportamiento neutral, pero encaja en el tipo
objetivo en el momento en el que el viaje se hace transportando droga. Aquí el problema
sí es de tipo subjetivo, de la determinación de si el sujeto conoce o no lo que transporta,
y no tanto una cuestión relacionada con los actos neutrales. Cfr. STS 1119/2009, de 6
noviembre.
(29) STS 1119/2009, de 6 noviembre.
(30) STS 797/2006, de 20 julio.
©LA LEY 867

implicado en un accidente(rn; o la intermediación del abogado con el Di-

rector de una sucursal bancaria en nombre de sus clientes para la importa-
ción de dinero en el contexto de un delito de blanqueo de capitalesmi.
Posiblemente el delito de blanqueo de capitales constituye la figura en

la que más se ha alegado la neutralidad de las conductas enjuiciadas. La
STS de 1 de febrero de 2007(33i es la que con más amplitud examina el tema
objeto de este trabajo. Se discute en ella si es o no punible como coope-
ración en un delito de blanqueo de capitales la conducta de un sujeto que
prestó su nombre en la compra de un inmueble, como testaferro de dos
parientes con antecedentes penales por tráfico de drogas. A juicio del TS, la
participación en un negocio jurídico simulado, en principio, no es por sí un
hecho típico ni penalmente relevante, sino que constituye un acto neutral.
Sólo es típica una acción cuando represente, con independencia de su re-
sultado, un peligro socialmente inadecuado. Por eso, carece de relevancia
penal una acción que no representa peligro alguno de realización del tipo.
El fundamento de esta idea, dice el TS, es la protección del ámbito general
de libertad que garantiza la Constitución. La peligrosidad de una acción de
colaboración precisa acreditar que tiene un sentido objetivamente delictivo
y que ello es conocido por el que la realiza( 34l. La acción del testaferro, con-
cluye, implica siempre tomar parte en un acto que, aunque no es en sí mis-
mo delictivo, conlleva un ocultamiento que, en ocasiones, puede aumentar
el riesgo de comisión de un delito, como ocurre en los casos en los que
se lo lleva a cabo sin una explicación objetiva plausible de la simulación,
es decir, fundada en causas manifiestamente lícitas. En tales casos el acto
neutral deja de serlo, pues tiene una relación de sentido delictivo!35i.
(31) STS 189/2007 de 6 marzo. Añade asimismo que «el secretario de un atestado policial no
es garante de que las personas que declaran en su presencia lo hagan verazmente».
(32) STS 928/2006 de 5 octubre.
(33) STS de 1 de febrero de 2007.
(34) De acuerdo con el Alto Tribunal, sólo es penalmente relevante la acción que favorezca
el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele
una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional
del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente
adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del
riesgo, etc.
(35) Carece de esta relación de sentido delictivo, y por lo tanto son actos neutrales, la consti-
tución de una sociedad, o la aparición, como titulares o apoderados, en algunas cuentas
868 ©LA LEY

La alegación del carácter neutral o cotidiano de las conductas de sus

defendidos por las defensas se plantea cada vez más ante las Audiencias
Provinciales (AP)(36i. En el año 2002, antes de la sentencia comentada, se
examinaron los primeros casos en el contexto de los delitos contra la Ha-
cienda Pública, siendo quizás la sentencia más elaborada la de la AP de
Barcelona de 25 julio de 2002mi, aunque previamente se había pronuncia-
do también en este contexto la AP de Madrid(38 l. Más recientemente la AP
de Santa Cruz de Tenerife(39i ha tenido que enfrentarse a tales alegaciones
en relación con delitos relativos a las drogas.
En definitiva, la sentencia analizada constituye la primera en la que el

TS se enfrenta a la valoración jurídico-penal de las acciones neutrales. De
hecho, es la que se cita como referencia en las posteriores sentencias. En
esta concreta cuestión la teoría ha ido por delante de la práctica en el plan-
teamiento de la punibilidad de tales acciones. La jurisprudencia ha echado
a andar, y posiblemente el futuro nos deparará nuevos desarrollos prácticos
del tema.
corrientes junto o en relación con otros miembros de la familia, en el contexto de un

delito de blanqueo de capitales. STS 154/2008, de 8 abril.
(36) Y también ante la Audiencia Nacional: SAN (Sala de lo Penal, Secc. 1.ª) Sentencia
23/2008 de 1 abril.
(37) SAP Barcelona 728/2002 (Secc. 2.ª), de 25 julio. Sobre esta sentencia y sobre el proble-
ma que se examina en este trabajo, vid. el detallado trabajo de MAGALDI PATERNOSTRO, en
Estudios de Derecho Judicial, vol. 61/2004, págs. 271-323.
(38) SAP Madrid 95/2002 (Secc. 15.ª), de 19 abril.
(39) La SAP Santa Cruz de Tenerife 319/2009 (Secc. 2.ª), de 13 abril, aborda la cuestión de si
constituye una conducta neutral la consistente en facturar a su nombre las maletas con
droga de una persona con la que viajaba y la realización de gestiones ante los empleados
de una compañía aérea para el cambio de billetes por haber perdido el vuelo. También se
ha discutido en materia de tráfico de drogas en la SAP Santa Cruz de Tenerife 413/2009
(Secc. 2.ª), de 9 junio.
©LA LEY 869

47
CASO BERLUSCONI<*>
SATZGER, Helmut
Catedrático de Derecho Penal. Ludwig-Maximilians-Universitat, Múnich
SUMARIO:
l. RELEVANCIA DOCTRINAL
11. SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE
111. CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL
IV. CRÍTICA Y TOMA DE POSICIÓN
IV.1. ¿Derecho comunitario de aplicación directa?

IV.2. ¿Infracción de la nueva regulación italiana contra el art. 6 de la
Directiva/art. 1OTCE?
IV.3. Consecuencias
El imputado Silvio Berlusconi fue acusado de cometer, en el perio-

do comprendido entre 1986 y 1989, falsedad en las cuentas anuales
de la sociedad Fininvest SpA y de otras sociedades del grupo del mis-
mo nombre, en su calidad de presidente de la citada sociedad y de
accionista de referencia de las sociedades del grupo. Con estas reser-
vas ocultas era posible financiar determinadas operaciones ilegales. Las
infracciones imputadas se cometieron cuando todavía era aplicable el
(*) Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de mayo 2005,
Berlusconi y otros, C-387102, C-391/02 y C-403/02, Rec. p. 1-3565.
©LA LEY 871

antiguo art. 2621 del Código Civil italiano (CC it.), según el cual dichos
hechos constituían delito. Después de la entrada en vigor del Decreto
legislativo 61/2002 -bajo el mandato del propio Berlusconi como Pre-
sidente del Gobierno-- el inculpado reclamó que eran de aplicación a
la causa abierta en su contra los nuevos arts. 2621 y 2622 CC it. Según
éstos los hechos cometidos por el inculpado ya no eran perseguibles
penalmente. Conforme a la legislación italiana, Berlusconi debía ser
juzgado con base en la norma más favorable, en su caso los nuevos
arts. 2621 y 2622. Este principio, llamado /ex mitior, está regulado en
los arts. 2.2 y 2.4 del CP it., que establecen que:
«Nadie puede ser castigado por hechos que no estén penados con
arreglo a una norma posterior. En caso de condena, cesarán la ejecu-
ción de la pena y las consecuencias penales.
Si existe discrepancia entre la norma vigente en el momento de co-
misión de la infracción y la norma posterior, se aplicará aquella cuyas
disposiciones sean más favorables al reo, salvo que se haya dictado
una sentencia irrevocable».
Aplicando los nuevos arts. 2621 y 2622 CC it. en la valoración
jurídica de los hechos, se producían unas diferencias significantes se-
gún el Tribunal y la Fiscalía correspondiente al caso.
1. Los hechos cometidos por Berlusconi ya no constituían un de-

lito, sino sólo una falta, que está sujeta a un plazo de prescripción
máximo de cuatro años y medio, con la consecuencia de que las in-
fracciones previstas en los nuevos arts. 2621 y 2622 habían prescrito
inexorablemente.
2. Esta modificación de la calificación de la infracción implica-

ba asimismo que no podían perseguirse penalmente las infracciones
accesorias, tales como la asociación de malhechores, el delito de
blanqueo de dinero o la receptación, ya que estas infracciones sólo
pueden ser consecuencia de la existencia previa de un delito y no de
una falta.
3. Ya no era posible perseguir estos hechos sin la existencia de una

querella de un socio o un acreedor, ya que la existencia de una que-
rella pasó a ser una condición de procedibilidad penal.
872 ©LA LEY

47. Caso Berlusconi
4. Por último, la persecución de los hechos podría verse impedida

por los límites previstos en los nuevos artículos, que excluían el castigo
de las falsedades sin efectos significativos o de menor importancia.
Debido a estas razones, el Tribunal de Milán planteó una cuestión

prejudicial ante el Tribunal Europeo de Justicia (arts. 234 TCE)! 1i, ya
que estimaba cuestionable que los nuevos arts. 2621 y 2622 cum-
plieran con la exigencia de una sanción de carácter apropiado, así
como que estos fueran compatibles con la Directiva 68/151 /CEE del
Consejo y por lo tanto aplicables en el presente caso.
l. RELEVANCIA DOCTRINAL
En el caso la cuestión decisiva es si se debe aplicar la norma antigua

(pero vigente en el momento de la comisión del delito) o, siguiendo el
principio de la /ex mitior, la norma posterior siempre y cuando ésta sea más
favorable para el inculpado, aunque no sea compatible con la Directiva
europea correspondiente.
El principio de legalidad como garantía elemental del Estado de Dere-

cho moderno requiere que el inculpado sea castigado según la norma pe-
nal vigente en el momento de la comisión del delito; con otras palabras, se
prohíbe la aplicación retroactiva de una norma que prevé una sanción más
gravosa en el caso de que la norma sufra una reforma con posterioridad a la
comisión del delito pero antes de su enjuiciamiento (nullum crimen, nul/a
poena sine /ege). En caso contrario, es decir, que la norma sea modificada
de manera que ésta resulte más favorable para el reo tras su modificación,
se aplica de modo excepcional el principio de la /ex mitior. Eso parece jus-
tificado porque sería injusto aplicar una norma que ya no refleja la inten-
ción y la voluntad del legislador<2l. El principio de la /ex mitior se encuentra
en todos los Ordenamientos jurídicos de los Estados miembros de la UE,
excepto en el Reino Unido y en Irlanda(]). Aunque en la mayoría de los
(1) Desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa el procedimiento de la cuestión prejudi-
cial está previsto en el art. 267 TFUE.
(2) Vid. ÜANNECKER, Das intertemporale Strafrecht, Tubinga, 1993, págs. 407 y ss.; 5oMMER,
Das mildeste Gesetz iSd §2 111 StGB, Koenigstein, 1979, págs. 34 y ss.
(3) Vid. ÜANNECKER, cDer zeitliche Geltungsbereich von Strafgesetzen und der Vorrang des
Gemeinschaftsrechts•, ZIS 2006, pág. 309 (págs. 314 ss.); vid., por ejemplo, art. 2.2 CP
©LA LEY 873

casos este principio está regulado con rango de ley (y no en las respectivas
constituciones), no existe consenso en la doctrina sobre la cuestión de si
este principio emana directamente del Estado de Derecho (art. 1.1 CE, art.
20.3 Constitución alemana)(4) o si se fundamenta simplemente en motivos
de equidad(5l. La configuración del principio en cuestión tiene efectos en
el peso de éste, así como en su valoración en relación con otros principios
del Derecho.
La cuestión esencial que afecta al caso Berlusconi es si se puede aplicar

el principio de la /ex mitior en el caso de que una norma sea contraria a las
exigencias del Derecho europeo. Aplicar la norma antigua significaría una
excepción de la primacía del Derecho europeo sobre el Derecho estatal, un
principio que ha sido constatado y afirmado reiteradamente por parte del
TJUE desde su sentencia Costa/ENEL en 1964(6l.
Además, el caso también plantea el problema de que, según la jurispru-

dencia del TJUE, una directiva no puede por sí sola crear obligaciones a
cargo de un particular y no puede, por consiguiente, ser invocada, como
tal, en su contra ya que la directiva en general carece de una aplicación
directa en el ordenamiento jurídico nacional (art. 249.3 TCE, ahora art.
288.3 TFUEfl. El TJUE ha establecido la aplicación directa de una directiva
como excepción -en caso de que un particular se remita a la directiva
frente al Estado- con el fin de poder sancionar al Estado que haya omitido
transformarla en Derecho estatal(ªl. De esta manera, el TJUE no da lugar a la
aplicación directa de una directiva a cargo de un particular.
español, arts. 2.2 y 2.4 CP it., § 2.3 StGB, art. 112.1 CP francés; rango constitucional por
ejemplo en el art. 29.4 Constitución portuguesa. Vid., además, GRoss, «Zum Fall Silvia
Berlusconi», EuZW 2005, 371 (pág. 372).
(4) T1EDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, Allgemeiner Tei/, 2.ª ed., Colonia, 2007, núm. 160;
DANNECKER, l/5 2006, pág. 309 (p. 315).
(5) Vid. GRoss, EuZW2005, pág. 371 (p. 373), ESER, en SCHONKE!ScHRODER, StGB-Kommentar,
27.ª ed., Múnich, 2006, § 2, núm. marg. 16.
(6) Sentencia del TJ de 15 de julio de 1964, Costa/EN EL, 6/1964, Rec. pág. 1251.
(7) Vid. la Sentencia del TJ de 8 de octubre de 1987, Kolpinghuis Nijmegen, 80/1986, Rec.
pág. 3969, núm. 13; Sentencia del TJUE de 11 de noviembre de 2004, Niselli, C-457102,
Rec. pág. 1-10853, núm. 29.
(8) Vid. la Sentencia del TJ de 4 diciembre de 1974, van Duyn, 41/1974, Rec. pág. 1337,
núm. 12; Sentencia del TJ de 5 de abril 1979, Ratti, 148/1978, Rec. pág. 1629, núm. 18
y ss.; STREINZ, Europarecht, 8.ª ed., Heidelberg, 2008, núm 443 y ss.
874 ©LA LEY

47. Caso Berlusconi
11. SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE
El Tribunal reitera, que los derechos fundamentales forman parte de los

principios generales del Derecho cuyo respeto garantiza el Tribunal de Jus-
ticia. Para ello, dicho Tribunal «Se inspira en las tradiciones constituciona-
les comunes a los Estados miembros, así como en las indicaciones propor-
cionadas por los instrumentos internacionales relativos a la protección de
los derechos humanos en los que los Estados miembros han cooperado o a
los que se han adherido»(9>.
Sobre esa base el Tribunal constata que, según su jurisprudencia reite-

rada, el principio de aplicación retroactiva de la pena más leve forma par-
te de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.
Con lo cual se puede considerar como parte de los principios generales
del Derecho Comunitario (art. 6.2 TUH 10>. El juez nacional debe adoptar
y aplicar este principio, lo que en el caso concreto se traduce en que el
Tribunal de Milán, en un principio, debió basar su sentencia en los nue-
vos arts. 2621 y 2622 ce
it. con independencia de la aplicación del art.
6 de la Primera Directiva sobre sociedades por la falta de publicidad de
las cuentas anuales.
No obstante, sigue pendiente la cuestión de si rige el principio de

aplicación retroactiva de la pena más leve cuando ésta sea contraria a
otras normas del Derecho comunitario. Sin embargo, el Tribunal no ve la
necesidad de resolver la cuestión de la incompatibilidad. Bien es cierto
que si el Tribunal remitente llegara a la conclusión de que la legislación
vigente no se corresponde con el art. 6 de la Directiva, se vería obligado
a inaplicar los citados nuevos artículos. Sin embargo, según la jurispru-
dencia reiterada del Tribunal, una Directiva no puede, por sí sola, crear
obligaciones a cargo de un particular. Por consiguiente, no puede ser
invocada como tal contra dicha persona y de este modo no puede crear o
agravar independientemente de una ley interna de un Estado miembro la
responsabilidad penal de quienes la infrinjan< 11 >. Pero precisamente esto
(9) Sentencia (vid. nota *), núm. 67; el 1 de diciembre de 2009 la carta de derechos fun-
damentales de la UE ha entrado en vigor. Según su art. 49.1 el principio de la /ex mitior
forma parte del Derecho Europeo.
(lO) A partir del 1 de diciembre de 2009 esta disposición se encuentra en el art. 6.3 TUE.
(11) Sentencia (vid. nota *), núm. 73; vid. también nota 7.
©LA LEY 875

es lo que sucedería en el presente caso, ya que si los nuevos arts. 2621

y 2622 ce it. quedasen sin aplicación por su incompatibilidad con la
Directiva, podría derivarse de ello la aplicación de una sanción penal
manifiestamente más grave, porque la Directiva crearía o agravaría una
responsabilidad penal. Esta consecuencia sería contraria a la naturaleza
de una Directiva, ya que si no fue transpuesta al Derecho nacional no
puede producir efectos a cargo del particular! 12 J.
En resumen, el TJUE ha considerado necesario decidirse entre el princi-

pio de la primacía del Derecho europeo y el principio de la /ex mitior. Al
final, ha dado prevalencia al segundo. Cabe destacar que esta sentencia
es uno de los pocos casos en los que el TJUE no sigue la conclusión de la
abogado general! 13 l.
111. CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL
Según la opinión de la abogado general Juliane Kokott, Berlusconi no

podía acogerse al principio de la /ex mitior. Aunque sea cierto que el prin-
cipio de la /ex mitior esté reconocido en el Derecho europeo, constituye
una excepción al principio fundamental de legalidad penal (nullum crimen,
nulla poena sine /ege) que se basa en motivos de equidad, pero que no
puede tener el mismo rango que el principio de legalidad penal que nece-
sariamente deriva de un Estado de Derecho! 14l.
Como la ley posterior en este caso no se podía considerar una ley pos-
terior más favorable aplicable, debido a que era contraria al Derecho co-
munitario, la sentencia debía basarse en la norma nacional anterior, y los
Tribunales estaban obligados a dejar sin aplicación las leyes incompatibles
con el marco jurídico europeo. Esto se justificaba con el deber de los Tri-
bunales de garantizar la efectiva aplicación de las normas previstas en las
Di rectivasn sJ.
(12) Sentencia (vid. nota *), núm. 74.

(13) Según STREINZ, Europarecht, núm. 377, el TJUE sigue las conclusiones de los abogados
generales en más de un 85% de los casos.
(14) Conclusiones del abogado general Juliane Kokott, 14 de octubre de 2004, núm. 160.
(15) Conclusiones (vid. nota 14), núm. 165.
876 ©LA LEY

47. Caso Berlusconi
Sin embargo, la punibilidad procedería de la legislación nacional ante-

rior y precisamente no de la Directiva europea, cumpliendo así el principio
de sus efectos meramente indirectos y nunca a cargo de un particular.
Al fin y al cabo la abogado general da prevalencia a la primacía del

Derecho comunitario, concediendo un valor menor al principio de la /ex
mitior.
IV. CRÍTICA Y TOMA DE POSICIÓN

Tanto la conclusión de la abogado general como la sentencia del Tri-
bunal de Justicia reflexionan sobre la relación entre el principio de la /ex
mitior y la primacía del Derecho europeo. Sin embargo, no plantean la
cuestión de si en el asunto concreto se trata realmente de un caso de pri-
macía del Derecho europeo!16l. Dado que dicha primacía no existe en ge-
neral, sino sólo en el caso de una colisión (real) entre Derecho nacional
y Derecho comunitario de aplicabilidad directa, los nuevos arts. 2621 y
2622 ce it. sólo podían infringir las exigencias jurídico-comunitarias de
una sanción de carácter efectivo, proporcionado y disuasorio, recogidas en
el art. 6.1. de la Directiva y en el art. 1OTCP 17l, si dichas normas fueran de
aplicación directa. Tanto la abogado general como el TJCE presuponen esto
equivocadamente.
IV.1. ¿Derecho comunitario de aplicación directa?

Una norma del Derecho comunitario es de aplicabilidad directa, si cons-
tituye un deber de acción u omisión ilimitado para un Estado miembro y
si es jurídicamente completa, es decir, si no requiere concreción por parte
del legislador nacional, a quien no le queda ningún margen de disposición
(«Se/f-executing» rªl.
(16) Vid. HECKER, Europaisches Strafrecht, 2.ª ed., Berlín, 2007, § 9, núm. 19; SATZGER, «EuGH,
3.5.2005 - Rs. C-387/02, C-391/02 u. C-403/02 Berlusconi u. a. Zum Lex-mitior-
Grundsatz im Gemeinschaftsrecht», JZ 2005, pág. 998 (p. 1000).
(17) Desde el 1 de diciembre de 2009 esta disposición está recogida en el art. 4.3.3 TUE.
(18) Vid. SATZGER, Die Europaisierung des Strafrechts, Colonia et al., 2001, págs. 38 ss.; STREINZ,
Europarecht, núm. 451.
©LA LEY 877

De la regulación de la Directiva, que exige unas sanciones efectivas,

no se puede deducir si dichas sanciones deberían ser de carácter penal,
civil o administrativo ni tampoco la gravedad de la sanción. Por lo tanto,
la Directiva carece de una determinación suficiente119l. Sin embargo, resul-
ta claramente la obligación del Estado miembro a sancionar las actitudes
correspondientes. En este sentido, la Directiva en parte es de aplicación
directa12 ºl.
IV.2. ¿Infracción de la nueva regulación italiana contra el art. 6 de la

Directiva/art. 1OTCE?
Teniendo en cuenta lo dicho, sólo se podría tomar en consideración
una colisión si un Estado miembro no previese ningún tipo de sanción<211 •
En el caso de la regulación italiana los límites de tolerancia e importan-
cia excluyen una sanción penal, pero quedan otros tipos de sanción
de carácter civil o administrativo. Acerca de la nueva regulación de la
prescripción, que favorece al imputado, cabe mencionar que aunque
ya no se puedan considerar sanciones penales, sanciones de carácter
civil o administrativo no se verían afectadas 122 l. Concluyendo, la nueva
regulación del CC it. no supone una infracción de Derecho comunitario
de aplicación directa, con lo cual no se plantean ni la cuestión de la
primacía del Derecho europeo, ni de una excepción de este principio
en el ámbito del Derecho penal, ampliamente discutido por la abogado
general y el TJCE.
IV.3. Consecuencias
De lo dicho resulta que los tribunales italianos han de aplicar las normas
más favorables para los inculpados siguiendo el principio de la /ex mitior.
Por supuesto el art. 1OTCE (ahora: art. 4.3.3 TFUE) requiere que interpreten
su Derecho estatal conforme al Derecho europed23 i, pero excluye traspasar
(19) HECKER, Europaisches Strafrecht, 2.ª ed., Berlín, 2007, § 9, núm. 15.
(20) Vid. 5ATZGER, }l 2005, pág. 998 (p. 1001 ).
(21) Vid. SATZGER, JZ 2005, pág. 998 (p. 1001 ); HECKER, Europaisches Strafrecht, 2.ª ed., Berlín,
2007, § 9, núm. 15.
(22) Vid. SATZGER, JZ 2005, pág. 998 (p. 1001 ).
(23) Vid. SATZGER, Die Europaisierung des Strafrechts, págs. 518 ss.; HECKER, Europaisches Stra-
frecht, 2.ª ed., Berlín, 2007, § 9, núm. 15.
878 ©LA LEY

47. Caso Berlusconi
el límite del texto literal de los arts. 2621 y 2622 CC it. En consecuencia,
los tribunales italianos han de juzgar a favor de Silvia Berlusconi aunque
este resultado no pueda satisfacer teniendo en cuenta que él mismo fue
Presidente del Gobierno durante la modificación del Código civil. Por otro
lado, hay que considerar que había otros inculpados en Italia confrontados
con los mismos reproches penales, que nunca formaron parte de la clase
política italiana.
©LA LEY 879

48
CASO CASALr>
PÉREZ BARBERÁ, Gabriel

Profesor Adjunto de Derecho Penal.
Universidad Nacional de Córdoba, Argentina.
SUMARIO:
l. INTRODUCCIÓN
11. EL FALLO DE LA CORTE
111. ANÁLISIS DEL FALLO
111.1. Las pautas de la Corte

111.2. Crítica a las pautas de la Corte
111.3. Propuesta para solucionar un problema no resuelto por la
Corte
111.4. Limitación subjetiva de la flexibilización del recurso de
casación
IV. CONCLUSIÓN
El Tribunal Oral en lo Criminal núm. 5 de la Capital Federal (ciu-

dad de Buenos Aires) condenó, por mayoría, a Matías Eugenio Casal
a la pena de cinco años de prisión, como coautor penalmente res-
ponsable del delito de robo calificado por el uso de armas (arts. 29
(*) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina), de 20 de septiembre

de 2005 (vid. CSJN, Fallos, 328:3399).
©LA LEY 881

inc. 3, 45 y 166, inc. 2 del Código Penal argentino), a raíz de lo cual

la defensa del imputado dedujo recurso de casación, invocando la
causal prevista en el art. 456, inc. 1 del Código Procesal Penal de
la Nación (errónea aplicación del derecho penal material). El recha-
zo del recurso interpuesto provocó la presentación de la queja del
imputado ante la Cámara Nacional de Casación Penal, la que corrió
igual suerte. Como fundamento del rechazo, la Sala 11 de la Cámara
Nacional de Casación Penal expresó que la presentación recursiva,
más allá de la forma en que fue planteada, por «el modo en que los
impugnantes han introducido sus agravios sólo revela su discrepancia
con la manera en que el tribunal a quo valoró la prueba producida y
estructuró la plataforma fáctica», atribución que le es propia y que re-
sulta ajena a la revisión casatoria. Yagregó que «resulta improcedente
en esta instancia provocar un nuevo examen crítico de los medios
probatorios que dan base a la sentencia, toda vez que la valoración
de las pruebas corresponde a la propia apreciación del tribunal de
mérito y es por tanto ajena a la inspección casacional». Contra esta
resolución, la defensa del imputado Casal interpuso recurso extraor-
dinario federal, para que el caso fuera remitido a la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, recurso que fue denegado por el tribunal de
casación. En contra de esa resolución denegatoria interpuso la de-
fensa una queja directa ante la Corte Suprema, en la cual sostuvo
que la Cámara Nacional de Casación Penal, al rechazar el recurso,
convalidó una sentencia arbitraria, vulnerando con ello no sólo su
derecho de defensa, sino también su derecho a la revisión de un fallo
condenatorio ante un tribunal superior, previsto en la normativa inter-
nacional incorporada a la Constitución de la Nación Argentina en la
reforma del año 1994 [arts. 8.2.h), CADH; 14.5, PIDCyP; 75, inc. 22,
Constitución Nacional]. La Corte Suprema de Justicia de la Nación
admitió la queja.
l. INTRODUCCIÓN
La síntesis del caso expuesta muestra que él es de índole procesal. Sus

antecedentes procesales conforman, por lo tanto, el caso en sí, y ya han sido
resumidos allí. No obstante, conforme a una aproximación más detallada
al caso, en este lugar corresponde destacar lo siguiente: el imputado, frente
a una condena que considera arbitraria, plantea un recurso de casación. La
Sala 11 de la Cámara Nacional de Casación Penal lo rechaza argumentando
882 ©LA LEY

48. Caso Casal
aquello que -hasta este fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Argentina [en adelante, «la Corte» o «CSJN»]- constituía jurisprudencia
pacífica de ese tribunal, y de prácticamente todos los tribunales casatorios
argentinosm, a saber: todo lo que sea materia de hecho y prueba, inclusive
la valoración de la prueba, no es controlable en casación. El recurrente,
contra ello, sostiene que esa postura jurisprudencia!, por ser demasiado
restrictiva respecto a la admisibilidad formal del recurso, es violatoria del
derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria ante un tribunal
de jerarquía superior, previsto en los tratados internacionales de derechos
humanos citados en la síntesis del caso.
La Corte, ya antes de este fallo, había resuelto, en relación con la misma

problemática, que el recurso extraordinario federal (i.e., aquel mediante el
cual es posible acudir ante ese tribunal) no era idóneo para satisfacer el de-
recho al recurso ante un tribunal superior (la llamada «doctrina Giroldi»).
No sólo porque el propio campo de acción de ese recurso es muy restringido
(está limitado a «cuestiones federales» )(2), sino también porque la Corte, por
ley, dispone de un amplísimo margen de discrecionalidad para interesarse
únicamente en aquellos recursos que, a su criterio, plantean una cuestión
«trascendente», sin estar obligada a fundamentar el rechazo de los recursos
(1) En Argentina, cada provincia, y el fuero federal por su parte, tiene su propio ordena-
miento procesal penal, y en consecuencia su propio tribunal de casación. La Cámara
Nacional de Casación Penal es el tribunal casatorio para el fuero penal federal de todo
el país y para el llamado cfuero penal nacional•, que está constituido básicamente por
la justicia penal ordinaria -es decir: no federal- de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires (o Capital Federal). En cada provincia funciona, por lo tanto, un fuero penal or-
dinario, con su propio tribunal de casación, y un fuero penal federal, cuyo tribunal de
casación es la mencionada Cámara Nacional de Casación Penal, con sede en la ciudad
de Buenos Aires y constituida por cuatro salas. Hasta el fallo cCasal•, las cuatro salas de
este tribunal mantenían una jurisprudencia uniforme en materia de apertura del recurso,
y lo mismo cabe decir de los demás tribunales de casación de las provincias argentinas.
Respecto del tribunal de casación de la provincia de Córdoba, sin embargo, cabe aclarar
que, ya antes del fallo cCasal•, en muchos casos controlaba prácticamente todo lo que,
a partir de cCasal», se ordenó controlar, pero dentro del puro margen de discreciona-
lidad del tribunal, que en consecuencia cerraba toda posibilidad de control cuando lo
consideraba oportuno. Sobre esto último dr. PéREZ BARBERN'Bouv1ER, «Casación, lógica y
valoración de la prueba. Un análisis de la argumentación sobre hechos en las sentencias
de los tribunales casatorios», NDP 2004/B, págs. 527 ss.
(2) Cfr. al respecto la ley nacional núm. 48, art. 14 ss. La doctrina argentina sobre el concep-
to de ccuestión federal» en este contexto es inabarcable: dr., por todos, CARR1ólCARR1ó, El
recurso extraordinario por sentencia arbitraria, 3.ª ed., Buenos Aires, 1995, págs. 21 ss.
©LA LEY 883

que no le interesan (certiorari negativo: art. 280 del Código Procesal Civil y
Comercial argentino)(3). Pero en ese mismo caso sostuvo que el recurso de
casación sí era idóneo para satisfacer el derecho en cuestión(4l.
En «Casal», en cambio, la Corte argentina -siguiendo al fallo «Herrera

Ulloa» delaCIDH-(sJ modifica la doctrina «Giroldi» en el siguiente sentido:
mantiene la postura de que el recurso de casación es idóneo para satisfacer
el derecho a recurrir la sentencia condenatoria ante un tribunal superior, pe-
ro siempre y cuando sea posible lograr, mediante dicho recurso, un control
integral de la sentencia de mérito, que incluya a las llamadas cuestiones de
hecho. Con ello, insta a los tribunales de casación a modificar su jurispru-
dencia en materia de admisibilidad formal del recurso de casación, en el
sentido de que deben abandonar la idea tradicional de que él se limita a
las «cuestiones de derecho»; además del examen de la quaestio iuri deben
incluir a las cuestiones de hecho en su ámbito de control. De allí la enorme
repercusión que este fallo ha tenido no sólo en la doctrina, sino también -y
fundamentalmente- en la praxis procesal penal argentina(6l: desde «Casal»,
este recurso, usualmente considerado «extraordinario», es muy diferente ya
(3) Vid. al respecto CSJN, caso «Giroldi», sentencia de 7 de abril de 1995, en Fallos, 318:514,
considerando núm. 8.
(4) CSJN, Fallos, 318:514, considerandos núm. 9 y 13.
(5) Cfr. CIDH, caso «Herrera Ulloa vs. Costa Rica», sentencia Serie C, núm. 107, de 2 de
julio de 2004.
(6) La doctrina que fija la CSJN en sus fallos rige sólo para el caso y por lo tanto no es de se-
guimiento obligatorio para los tribunales inferiores. Pero éstos de todas formas la siguen,
por razones de economía procesal (sobre la obligatoriedad vertical de la jurisprudencia
de los tribunales superiores cf., entre otros, BACIGALUPO, Hacia el nuevo Derecho penal,
Buenos Aires, 2006, págs. 114 ss.). Por este motivo, este fallo -al igual que todos los
de la Corte- ha sido respetado acabadamente por todos los tribunales de casación del
país, que en consecuencia ampliaron en forma notable su competencia real. En cuanto
a la doctrina, los siguientes trabajos ofrecen una muestra -no exhaustiva pero sí repre-
sentativa- de su repercusión: PERRACHIONE, «A partir de la doctrina «Casal» establecida
por la Corte, ¿el condenado en el proceso penal cuenta con un recurso de casación o de
apelación?», Zeus 181 (2005), págs. 673 ss.; CHIARA DíAz/OsuGADO, La nueva casación
penal. Consecuencias del fallo «Casal», Rosario, 2005; PÉREZ BARBERA, «La casación penal
y la llamada "capacidad de rendimiento". Con motivo del fallo "Casal"», La Ley, Buenos
Aires, 2006, págs. 1306 ss.; PASTOR, «Apostillas al futuro de la casación penal», Casación,
CDJP 5 (2006), págs. 15 ss.; WAGNER, «Tras los pasos del derecho al recurso garantizado
por los tratados sobre derechos humanos. Comentario al fallo "Casal"», Casación, CDJP
5 (2006), págs. 55 ss.; CAFFERATA NoRES, «¿Un nuevo recurso de casación? Reflexiones
sobre el fallo "Casal" de la CSJN», en M.VV., Proceso Penal, Córdoba, 2008.
884 ©LA LEY

48. Caso Casal
a lo que, internacionalmente, se entiende por «Casación penal »m, y se ha

convertido de hecho prácticamente en un recurso ordinario.
11. EL FALLO DE LA CORTE
De acuerdo con esta decisión de la CSJN, el control de las cuestiones de

hecho mediante el recurso de casación debe ampliarse considerablemente
para que el derecho procesal penal interno armonice con la normativa su-
pranacional de derechos humanos incorporada a la Constitución. En este
sentido, y dicho por ahora en forma muy sintética, lo que exige la Corte
es que todo lo que ha sido objeto del juicio oral y público, incluso en ma-
teria de hechos y de prueba, tiene que ser controlado en casación si así
lo solicita el impugnante, salvo aquello que provenga directamente de la
inmediación.
La Corte, como apoyo central de esta tesitura, cita a la doctrina alemana

que identifica como la de «capacidad de rendimiento» ~n el control casa-
torio-- (Leistungstheorie o -mejor- Leistungsmethode), que sería más co-
rrecto denominar «teoría --o método-de la máxima posibilidad de control
(casatorio)»(Bl. Se trata, en rigor, de una doctrina muy poco difundida incluso
en su país de origen, y que, en cuanto a su contenido y alcance, no coincide
con la del fallo de la CSJN. En efecto, del método alemán en cuestión no es
posible extraer ciertas consecuencias para la casación penal argentina, en
particular no aquellas que se relacionan con la necesaria apertura y flexibi-
1ización que, según este fallo de la Corte, debe ganar dicho recurso en ese
(7) Para el Derecho procesal penal español, alemán, italiano y francés cfr., por todos, LuzóN
CUESTA, El recurso de casación penal, 2.ª ed., Madrid, 2000; KRAusE, Die Revision im Stra-
fverfahren, 4.ª ed., Colonia et a/., 1995; IACOVIELLO, La motivazione della sentenza pena/e
e il suo control/o in _cassazione, Milán, 1997; BoRÉ, La cassation en matiere pena/e, 2.ª
ed., París, 2004, respectivamente. Acerca de la casación penal en Argentina antes del
fallo c(asal» cfr., por todos, DE LA RúA, La casación penal, 2.ª ed. actualizada por DíAZ
(ANTÓN, Buenos Aires, 1994.
(8) Se ha preferido esta traducción de la expresión alemana correspondiente, pues el verbo
alemán /eisten, en esta designación, es empleado en el sentido específico de «poder ha-
cer», que es una de sus acepciones, emparentada con el significado de la forma reflexiva
del verbo (sich leisten): permitirse hacer -un sujeto- lo que está dentro sus posibilida-
des. Fuera de ello, que no es lo más importante, en este contexto se trata específicamente
de aquello que un tribunal de casación puede -epistémicamente- controlar {«posibi-
lidad fáctica»). Vid. al respecto, con más detalles, PÉREZ BARBERA, LA LEY 2006.
©LA LEY 885

país(9l. «Casal», en verdad, resulta más interesante que el método alemán

invocado, y es en consecuencia pertinente intentar reconstruir su aporte a
partir de un análisis del fallo, independiente del de su fuente( 10l.
Esta es, en síntesis, la posición de la Corte' 11 l:
«Nada impide que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación
sea leído en la forma en que exegéticamente se impone y que, por ende,
esta lectura proporcione un resultado análogo al consagrado en la doctrina
y jurisprudencia alemanas con la llamada teoría de la Leistungsfahigkeit, que
sería el agotamiento de la capacidad de revisión [... ],con lo cual se quiere
significar en esa doctrina que el tribunal de casación debe agotar el esfuer-
zo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo
revisable» (considerando 23). «Formulada esta teoría, se impone preguntar
qué es lo no revisable. Conforme a lo expuesto, lo único no revisable es lo
que surja directa y únicamente de la inmediación [... ]» (considerando 24).
«Se plantea como objeción que esta revisión es incompatible con el juicio
oral, por parte del sector doctrinario que magnifica lo que es puro produc-
to de la inmediación. Si bien esto sólo puede establecerse en cada caso,
lo cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la característica
de conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediación [... ]. Lo no
controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el
tribunal. .. En modo alguno existe una incompatibilidad entre el juicio oral
y la revisión amplia en casación. Ambos son compatibles en la medida en
que no se quiera magnificar el producto de la inmediación, es decir, en la
medida en que se real iza el máximo de esfuerzo revisor, o sea, en que se
agote la revisión de lo que de hecho sea posible revisar [... ] » (considerando
25). «Con el texto del art. 456 [del CPP de la Nación] entendido exegética-
mente y en armonía con los arts. 8.2.h) de la Convención Americana y 14.5
del Pacto Internacional, resulta aplicable en nuestro derecho la teoría que
en la doctrina alemana se conoce como del agotamiento de la capacidad de
revisión o de la capacidad de rendimiento (Leistungsfahigkeit), y con ello se
(9) Cfr. al respecto PÉREZ BARBERA, la ley 2006.

(1 O) Sobre todo esto dr. PÉREZ BARBERA, la ley 2006. Allí se describe detalladamente a la doc-
trina alemana en cuestión y, con las pertinentes referencias bibliográficas, se constata su
carácter claramente minoritario en Alemania (la CSJN, en cambio, la calificó de «mayo-
ritaria» en el fallo aquí analizado).
(11) Salvo donde se indica otra cosa, los números de los considerandos citados corresponden
al voto de la mayoría (cursivas añadidas por el autor).
886 ©LA LEY

48. Caso Casal
abandona definitivamente la limitación del recurso de casación a las llama-

das cuestiones de derecho (considerando 26)».
111. ANÁLISIS DEL FALLO
111.1. Las pautas de la Corte
Es evidente que la Corte ha querido dejar en claro que las facultades de

control de los tribunales de casación penal respecto de cuestiones de hecho
deben ser las más amplias posibles, de modo tal que garanticen un examen
integral de la decisión recurrida. Esto resulta indiscutible no tanto por la re-
ferencia al método alemán de la posibilidad de control casatorio (Leistungs-
methode), del cual, como ya se dijo, no puede inferirse el nivel de amplitud
requerido por la Corte. Aquella conclusión, antes bien, se infiere: a) de la cita
que efectúa la CSJN del fallo «Herrera Ulloa vs. Costa Rica», dictado por la
CIDH; b) de la cita de los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de
la ONU contra España en los casos «Sineiro Fernández» (2003) y «Gómez
Vásquez» (2000); y, claro está, c) del desarrollo propio de la Corte.
La Corte, en efecto, no se ha limitado a una formulación genérica y vaga

según la cual -al estilo del Leistungsmethode- se afirme que, en mate-
ria de cuestiones de hecho, debe controlarse en casación todo lo que no
depende directamente de la inmediación. La Corte, antes bien, ha hecho
un esfuerzo argumental para no dejar completamente librado al arbitrio de
cada tribunal de casación la cuestión gravitante de qué debe entenderse
por «directamente dependiente de la inmediación».
En tal sentido, el tribunal ha dado dos pautas: a) no debe establecerse a

priori qué depende directamente de la inmediación, sino caso por caso; y
b) el control debe ser lo más amplio posible. De allí que aquella determina-
ción caso por caso debe estar guiada por un esfuerzo máximo en minimizar
las posibles consecuencias !imitadoras de la inmediación. En síntesis (y
para decirlo con una fórmula): decisión caso por caso y minimización de
los propios límites por aplicación del máximo esfuerzo revisor.
111.2. Crítica a las pautas de la Corte
¿Son suficientes estas pautas dadas por la Corte para que realmente los
tribunales casatorios no magnifiquen las cuestiones reservadas a la inmedia-
©LA LEY 887

ción? A nuestro entender, no. Con esas pautas lo único que queda claro es
la pretensión ampliatoria de la Corte. Pero lo cierto es que, si además de es-
clarecerse una pretensión se pretende ofrecer criterios específicos de control
que sean conformes a ella, resulta entonces necesaria una pauta general que
posibilite comprender en qué radica el significado !imitador real e infran-
queable del principio de inmediación para el control en casación. Sólo una
vez establecido ello será factible poder determinar (caso por caso, ciertamen-
te, pero conforme a un criterio claro y estable) si el tribunal de casación no
ha exagerado la importancia restrictiva de la inmediación y, por lo tanto, si
ha realizado el máximo esfuerzo por controlar lo que se le pide.
Básicamente, dos son los interrogantes a los que debe darse respuesta:
en primer lugar ¿qué significa concretamente que las facultades de control
de los tribunales casatorios relativas a cuestiones de hecho tienen que ser
amplias? Y en segundo lugar, ¿qué es concretamente lo que la Corte quiere
que los tribunales de casación controlen en función de esa «amplitud»? La
primera pregunta puede responderse desde el texto del fallo de la Corte,
pues ella deja en claro que «amplitud» significa, simplemente, revisión
integral de la sentencia impugnada. Que la revisión sea «integral», por su
parte, importa garantizar al condenado un derecho eficaz a que su caso
sea examinado «una vez más» en todos los puntos que hayan sido objeto
de su interés recursivo, en tanto no sea imposible revisarlos112i. La segunda
pregunta, en cambio, es la que no puede responderse satisfactoriamente
sólo a partir de los argumentos de la Corte. Aquí resulta necesaria una re-
construcción analítica del concepto de «inmediación» en tanto delimitador
de lo recurrible en casación.
La Corte, en efecto, aporta muy poco a dicha reconstrucción. Ella,

cuando intenta circunscribir aquello que depende directamente de la
inmediación, no puede evitar el mismo error que cometen los partida-
rios alemanes del método de la posibilidad de control casatorid 13 i, a
(12) Cfr. al respecto PASTOR, La nueva imagen de la casación penal, Buenos Aires, 2001, pág.
131; FERRANTE, «La garantía de impugnabilidad de la sentencia penal condenatoria•, en
SANCINmllFERRANTE, Límites del recurso de casación según la gravedad de la sentencia pe-
nal condenatoria, Buenos Aires, 1995, págs. 15 ss.; MAIER, Derecho procesal penal, vol.
/: Fundamentos, 2.ª ed., Buenos Aires, 1996, págs. 713 ss.; y, especialmente, el voto de
la Dra. Argibay en «Casal» (en particular considerando 12).
(13) Cfr. al respecto PÉREZ BARBERA, La Ley 2006.
888 ©LA LEY

48. Caso Casal
saber: recurrir a una tópica muy elemental y poco satisfactoria, como

puede apreciarse a continuación:
«Si bien [lo que es puro producto de la inmediación] sólo puede esta-
blecerse en cada caso, lo cierto es que, en general, no es mucho lo que
presenta la característica de conocimiento exclusivamente proveniente de la
inmediación. Por regla, buena parte de la prueba se halla en la propia cau-
sa registrada por escrito, sea documental o pericial. La principal cuestión,
generalmente, queda limitada a los testigos. De cualquier manera es con-
trolable por actas lo que éstos deponen. Lo no controlable es la impresión
personal que los testigos pueden causar en el tribunal, pero de la cual el
tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como
elemento fundante válido, pues a este respecto también el tribunal de casa-
ción puede revisar criterios (considerando 25)».
Que la Corte propone una tópica poco fructífera queda evidenciado no

porque sostenga que la cuestión deba resolverse caso por caso (ello es en
rigor correcto), sino porque, al momento de ejemplificar, señala supuestos
de inclusión en el control casatorio demasiado obvios (control de actas) y
supuestos de exclusión demasiado discutibles (impresión personal de tes-
tigos en el tribunal de juicio). No toda proposición relacionada con la im-
presión personal del tribunal de juicio respecto a los testigos tiene que ser
considerada que proviene directamente de la inmediación. Eso depende de
determinadas precisiones lógicas y epistemológicas que admiten generali-
zación y que, por lo tanto, pueden ser aplicadas en todos los casos.
111.3. Propuesta para solucionar un problema no resuelto por la Corte
Para exponer nuestra propuesta de solución al problema planteado en el

párrafo anterior podríamos efectuar directamente una remisión al artículo
que con Hernán Bouv1ER escribiéramos en 2003 y publicáramos en 2004114 >,
pues el desarrollo allí efectuado es el que -según creemos- permite ob-
tener las distinciones relevantes a los fines de lograr una respuesta satis-
factoria para esta segunda pregunta. Allí sostuvimos que el problema de lo
controlable en casación debía resolverse a partir de una distinción básica
entre enunciados inferencia/es y enunciados de inmediaciód 15 >.
(14) Cfr. PÉREZ BARBERAIBOUVIER, NDP 2004/B, págs. 527 ss.

(15) Vid. al respecto PÉREZ BARBERAIBOUVIER, NDP 2004/B, págs. 540 ss.
©LA LEY 889

Enunciados inferenciales son aquellos que derivan de otros enunciados

y, por tanto, conforman argumentos o razonamientos. Como tales, pueden
ser revisados por un tribunal que no esté en igualdad de condiciones epis-
témicas con el que los emitió, pues la tarea de revisión, en estos casos, se
limita a un control de inferencias, que en tanto tal puede ser llevado a cabo
por cualquiera(1 6l. Los enunciados de inmediación, por su parte, son los
que derivan de una relación sujeto-mundo. Un enunciado de inmediación
no se apoya en otros enunciados, sino en percepciones sensoriales respec-
to del entorno empírico'17i. Tales percepciones forman parte del lenguaje
privado del hablante y, en consecuencia, son intersubjetivamente comuni-
cables, pero no controlables. Por eso decimos que los enunciados de inme-
diación son auténticos enunciados «últimos», pues «antes» de ellos no hay
otros enunciados, sino directamente una percepción sensorial(1 8l. Controlar
la corrección de los enunciados de inmediación no importa analizar la vali-
dez de un argumento, la viabilidad de una inferencia, etc., sino determinar
si el hablante percibió bien el entorno circundante. Y para ello sí resulta
necesario encontrarse en par conditio epistémica con aquel.
Ahora bien, ¿qué aporta esta distinción para que, con base en ella, pue-
da decirse que las consecuencias de «Casal» son realmente aperturistas,
y que en tal sentido se corresponden con la pretensión ampliatoria de la
Corte respecto al recurso de casación? La respuesta es esta: en general, los
tribunales de casación tratan a muchos enunciados inferenciales como si
fueran enunciados de inmediación. Y ello ocurre porque, por razones aten-
dibles de economía argumental, muchos enunciados (que en determinado
momento del contexto aparecen como conclusiones) se apoyan en pre-
misas implícitas, esto es, en otros enunciados que el tribunal no explicita,
pero que tácitamente presupone para construir su argumento'19i. Un argu-
mento o razonamiento cuya conclusión se apoya en premisas implícitas es
(16) lbidem.
(17) lbidem.
(18) lbidem.
(19) lbidem, pág. 539. Sería de hecho poco práctico -además de poco factible-- exigir que
los jueces expliciten todas las premisas en las que basan sus conclusiones en los innume-
rables argumentos que contiene una sentencia: ante la enorme recarga argumental que
ello implicaría, posiblemente sentencias así serían incluso menos claras.
890 ©LA LEY

48. Caso Casa 1
un entimema 120i. Es necesario, pues, distinguir claramente entre enunciados

de inmediación y enunciados inferenciales entimemáticos para no caer en
la confusión señalada. Pues un enunciado inferencia! entimemático (i.e.,
la conclusión de un razonamiento que no explicita sus premisas} puede
aparecer, si no se lo analiza con cuidado, como un enunciado último, i.e.,
como un enunciado de inmediación. Pero en realidad es un enunciado
inferencia!, porque se apoya en otro enunciado que opera como premisa,
sólo que ella no ha sido explicitada121 i.
Detectar y reconstruir entimemas requiere desde luego un esfuerzo im-

portante por parte de quien controla, pero eso es justamente lo que ordena
la Corte en «Casal»: que los tribunales de casación realicen el máximo es-
fuerzo de control. Las distinciones aquí propuestas pueden, por lo tanto, ser
de ayuda para orientar ese esfuerzo con una base teórica sólida. Cuantos
más entimemas se detecten, más se avanzará en el control casatorio.
Interesante es, además, que ello se logra sin salirse en absoluto del mar-
co establecido por el estándar tradicional del respeto al principio de razón
suficiente!22 i. Pues sólo se trata de llevar a cabo un control acerca de la co-
(20) Cfr. al respecto DIEZ/MouuNES, Fundamentos de filosofía de la ciencia, 2.ª ed., Barcelona,
1999, págs. 49 ss.; PÉREZ BARBERÁIBOuvtER, NDP 2004/B, págs. 538 ss.
(21) PÉREZ BARBERÁIBOUVIER, NDP 2004/B, págs. 538 ss.
(22) Conforme a jurisprudencia constante de todos los tribunales casatorios argentinos, es
posible controlar en casación, en materia de agravio procesal, los errores de fundamen-
tación de la sentencia por parte del tribunal de juicio, por no adecuarse la motivación
a las reglas de la lógica o de la experiencia. Y entre las reglas de la lógica cuentan
principios de lógica formal o deductiva (como el de no contradicción), y principios de
lógica inductiva (como el llamado principio de razón suficiente). Conforme a este último
se controla si las conclusiones fácticas de las sentencias están apoyadas en premisas
(igualmente fácticas) suficientes. Ya en un artículo de 1995 sostuve que ello importaba
ingresar a valorar cuestiones de hecho, y que eso era lo que en definitiva hacían los tri-
bunales casatorios argentinos, pese a que mantenían como fórmula básica para rechazar
recursos aquella según la cual se afirmaba que en casación no es posible ingresar a la
valoración de las cuestiones de hecho (dr. PÉREZ BARBERÁ, cla prueba por indicios según
los distintos sistemas de enjuiciamiento penal. Su repercusión en la casación por agravio
formal», Semanario Jurídico Comercio y Justicia, 1995, núm. 1047, págs. 85 ss., publi-
cado también en CDJP, 4-5 (1997). Y esto es también aplicable al tribunal de casación
penal de España (Tribunal Supremo) y al de Alemania (Tribunal Supremo Federal): todos
estos tribunales de casación controlan en la realidad mucho más de lo que admiten
en sus sintéticas fórmulas jurisprudenciales para rechazar recursos (así lo demostré en
mi informe al Tribunal Superior de Justicia de Córdoba titulado «La casación penal en
©LA LEY 891

rrección de las inferencias realizadas en una sentencia, precisamente en el

sentido de si las premisas (explícitas o implícitas) brindan suficiente apoyo
inductivo a las conclusiones, que es lo que desde siempre ha caracteriza-
do a este estándar de controll23 l. En este sentido, corresponde darle toda la
razón a la Corte cuando, en «Casal», deja bien en claro que la ampliación
en el control casatorio que ella pretende no requiere ningún cambio legis-
lativol24l; ni siquiera -cabe agregar- ninguna modificación en los están-
dares de control tradicionales de la jurisprudencia: basta simplemente que
se comprenda que también el control ampliado que exige la Corte es un
control de razón suficiente (es decir, un control de lógica inductiva).
Estas son, pues, las distinciones que permiten, por decirlo de alguna
manera, colocar a la inmediación «en su justo lugar». Para -como dice la
Corte- no «magnificar» en el ámbito casatorio las consecuencias de este
principio propio del juicio oral, resulta necesario distinguir con precisión
no sólo qué es un enunciado de inmediación, sino también, entre los enun-
ciados que no lo son (por ejemplo, los enunciados inferenciales), precisar
cuáles de estos últimos pueden ser confundidos fácilmente con enunciados
de inmediación.
Y allí es donde brinda utilidad la noción de entimema. Pues la confu-

sión de entimemas (esto es: enunciados inferenciales apoyados en premi-
sas implícitas) con enunciados de inmediación, aumenta artificialmente la
cantidad de enunciados supuestamente no controlables de una sentencia, y
esto es, técnicamente, lo que la Corte identifica como «magnificación» de
las consecuencias de la inmediación: creer que en una sentencia hay más
enunciados de inmediación auténticos de los que en realidad hay. Hemos
logrado, pues, una reconstrucción analítica que estimamos plausible de
la actualidad», 2006, inédito, que contiene una vasta investigación empírica respecto,
fundamentalmente, a la jurisprudencia casatoria alemana). Por eso sostuve allí que, para
saber qué controla realmente un tribunal de casación, es necesario revisar el contenido
completo de sus fallos, y no sólo sus fórmulas sintéticas. Y sostuve también que España
fue injustamente condenada en los casos «Sineiro Fernández» y cGómezVásquez», pues
la condena se basó en esas fórmulas sintéticas -y no en la actividad real, reflejada en
sus fallos completos- del Tribunal Supremo.
(24) Cfr. considerandos 23, 26, 32, etc. Diferente en este sentido, sin embargo, la opinión de
la Dra. Highton de Nolasco en su voto particular (considerando 10).
892 ©LA LEY

48. Caso Casal
esa importante expresión de la Corte. Sabiéndose ahora en qué consiste tal

magnificación, será entonces más fácil evitarla.
111.4. Limitación subjetiva de la flexibilización del recurso de casación

Antes de finalizar, es preciso en este punto dejar sentada una aclaración
fundamental: esta exigencia de máximo esfuerzo revisor, que, obviamente,
importa la necesaria flexibilización de ciertos requisitos formales del recur-
so, rige únicamente a favor del imputado, no del acusador. No es posible
otra conclusión atento incluso el tenor literal o, en su caso, la interpreta-
ción jurisprudencia! pacífica del art. 8.2.h) de la CADH y del art. 14.5 del
PIDCP. Recuérdese que es esta normativa supranacional lo único que obli-
ga a los Estados-parte a establecer un recurso amplio o flexible contra la
sentencia de juicio, y esa normativa se refiere sólo al inculpado de delito.
Con esto no se quiere decir que el fiscal no tendría derecho a casar; ello
debe ser objeto de una discusión específica, que excede los límites del pre-
sente trabajo. Se quiere decir únicamente que, por lo pronto, nada impide
mantener las tradicionales restricciones formales del recurso de casación
para los representantes del ministerio públicol25 l. Esto no afecta la igualdad
de armas entre imputado y acusador sino que, por el contrario, la garantiza,
atento la posición procesal necesariamente más débil que ostenta el impu-
tado con respecto al fiscal en función de las características del proceso
penal.
IV. CONCLUSIÓN
Más allá de las críticas efectuadas, debe destacarse que la doctrina sen-
tada por el fallo «Casal» resulta muy auspiciosa y merece, por lo tanto,
recibo. En la praxis, lo dicho por la Corte ha sido suficiente para cam-
biar de modo drástico (y conforme con la jurisprudencia interamericana
de derechos humanos) la comprensión del recurso previsto en los códigos
procesal-penales argentinos en contra de la sentencia de mérito dictada por
(25) Sobre la discusión al respecto en Argentina dr. FERRANTE, cla garantía de impugnabili-
dad», págs. 17 ss.; MAIER, Derecho procesal penal, vol./, 2.ª ed., págs. 708 ss.; PASTOR,
la nueva imagen de la casación penal, págs. 133 ss.; DfAZ CANTÓN, la motivación de la
sentencia penal y otros estudios, Buenos Aires, 2005, págs. 159 ss., entre muchos otros.
©LA LEY 893

el tribunal de juicio. Podrá discutirse si ese recurso, en su actual configu-

ración, puede ser denominado «casación», o no. Pero lo que no puede ser
puesto en duda es que hoy, en Argentina, y merced a este fallo de la Corte,
el condenado por una sentencia penal puede ejercer en forma plena y efi-
caz el derecho a recurrir esa condena ante un tribunal superior, tal como lo
establecen el art. 8.2.h) de la CADH y el art. 14.5 del PIDCyP.
Es verdad que, antes del fallo «Casal», algunos tribunales casatorios ar-
gentinos llevaban a cabo una tarea encomiable, en tanto, en la realidad,
por intermedio del recurso de casación controlaban mucho más de lo que
estaban dispuestos a admitir en la fijación de sus estándares!26l. Pero no
es menos cierto que esa decisión de mayor control dependía únicamente
de su discrecionalidad, y que por lo tanto también quedaba en exclusivas
manos del tribunal casatorio la decisión de cuándo no controlar. A partir
de «Casal», los tribunales de casación argentinos son conscientes de que la
CSJN revocará sus fallos si no examinan todo lo que les sea posible, y tam-
bién si son demasiado exiguos en determinar lo que les es posible revisar. Y
ello ha redundado, en los hechos, en una notable apertura y flexibilización
del recurso del condenado penalmente, que es lo que importa, más allá de
lo poco o mucho que haya quedado vigente de la tradicional casación. Este
cambio, por lo demás, no ha derivado en caos judicial alguno, al menos
en la mayoría de las jurisdicciones, por lo que no existen tampoco razo-
nes empíricas que lo desaconsejen. Su reproducción en otros países es, en
consecuencia, no sólo deseable en términos normativos, sino realizable en
tanto se dote a los tribunales casatorios de las previsiones presupuestarias
indispensables.
(26) Esto vale especialmente para el Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba
(Argentina). Y exactamente lo mismo cabe decir del Tribunal Supremo español y del Tri-
bunal Supremo Federal alemán (vid. al respecto el informe citado en nota 22, accesible
en el mencionado tribunal cordobés).
894 ©LA LEY

49
CASO PARQT<·>
LLOBET ANGLf, Mariona

Profesora Ayudante de Derecho Penal. Universidad Pompeu Fabra
SUMARIO:
l. INTRODUCCIÓN
11.1. El mantenimiento de la jurisprudencia en materia de

conexidad
11.2. La reinterpretación en la forma de computar las redenciones de
penas por el trabajo
11.2.1. El argumento literal

11.2 .2. Los antecedentes
111. VALORACIÓN DE LA SENTENCIA
111.1. Antecedentes jurisprudenciales

111.2. La aplicación retroactiva del art. 78 CP 95
111.3. ¿Prevaricación?
IV. EVOLUCIÓN POSTERIOR
IV.1 . Tribunal Constitucional

IV.2. Aplicación de la doctrina Parot por parte de los Tribunales
(*) Sentencia del Tribunal Supremo 197/2006, de 28 de febrero.
©LA LEY 895

Henri Parot Navarro fue detenido el 4 de abril de 1990, después

de más de diez años de pertenecer a ETA y ejecutar gravísimos delitos
en su seno. Concretamente, cometió su primer hecho delictivo el 3 de
enero de 1979 y el último el 2 de abril de 1990, dos días antes de su
detención. Por ellos fue condenado en veintiséis sentencias a penas
de prisión que oscilaban entre los 26 y los 30 años(l).
l. INTRODUCCIÓN
La representación de Henri Parot solicitó la aplicación de la regla 2.ª
in fine del art. 70 CP 73(2). Según este artículo, los límites máximos de
cumplimiento de condena también eran (y son) aplicables sobre las penas
impuestas en diferentes procesos si los hechos, por su conexión, pudieran
haberse enjuiciado en uno solo, lo que daría lugar a una única pena priva-
tiva de libertad de 30 años. Es decir, se solicitó la denominada acumulación
o refundición de condenas en una sola pena(3).
Sin embargo, trasladada la causa al Ministerio Fiscal, éste evacuó infor-

me en fecha 6 de abril de 2005 solicitando que la acumulación de conde-
nas se realizara teniendo en cuenta dos momentos diferenciados entre los
que no existía conexión: el primero, desde el año 1979 hasta el 16 de abril
de 1982, y el segundo, entre 1984 y la fecha de su detención, en abril de
1990. A su juicio, dicho condenado había realizado actividades distintas y
en comandos diferentes en ambos momentos con un periodo intermedio
sin delinquir, lo que daría lugar a dos penas de prisión de 30 años cada una
a cumplir sucesivamente.
(1) Exceptuando la SAN de 12 de noviembre de 1991 que fijó la condena en 8 años y

medio.
(2) Actual art. 76.2 CP.
(3) Según el art. 988 LECr, «cuando el culpable de varias infracciones penales haya sido con-
denado en distintos procesos por hechos que pudieron ser objeto de uno solo, conforme
a lo previsto en el art. 17 de esta Ley, el Juez o Tribunal que hubiera dictado la última
sentencia, de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal o del condenado, procederá a fijar
el límite del cumplimiento de las penas impuestas conforme a la regla 2) del art. 70 del
Código Penal». Por su parte, el art. 17 enumera los delitos que se consideran conexos,
refiriéndose en el apartado 5.0 a «los diversos delitos que se imputen a una persona al
incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación
entre sí, a juicio del Tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados».
896 ©LA LEY

49. Caso Parot
La Audiencia Nacional, en su Auto de 26 de abril de 2005, siguió el cri-

terio mantenido por el Ministerio Fiscal y resolvió acumular las condenas
en dos bloques. De este modo, resultaron dos penas de 30 años cada una,
pese a que, con esta solución, se apartaba de la jurisprudencia consolidada
del Tribunal Supremo sobre la interpretación de la conexidad exigible para
la acumulación jurídica de condenas.
En efecto, la Sala Segunda<4> viene manteniendo un criterio muy favorable

al reo en la interpretación del requisito de la conexidad descrita en el apartado
5.0 del art. 17 LECrim, basándose en los principios de humanidad de las pe-
nas y reinserción social. Según esta interpretación, son acumulables todas las
condenas por delitos que no estuviesen ya sentenciados en el momento de la
comisión del hecho que ha dado lugar a la última resolución, con independen-
cia de que tuviesen analogía o relación entre sí, pues todos ellos podrían haber
sido enjuiciados en un solo proceso. Es decir, rige un criterio que podríamos
denominar de conexidad procesal 15>, aunque la jurisprudencia utiliza el térmi-
no de conexidad temporal 16> o cronológica<7> y en la doctrina se usa la expresión
conexidad mixta18 o causal 19l. Así, por ejemplo, si se han cometido dos hechos
>
delictivos a lo largo de 40 años, el primero en 1960 y el segundo en 1999, y su

autor es detenido y enjuiciado en el 2000 en dos procedimientos distintos, las
penas de ambos delitos impuestas en sentencias diferentes pueden acumularse
aunque entre ambos hechos exista gran separación temporal.
Sin embargo, la Audiencia Nacional reinterpretó dicha conexidad y con-

sideró que el lapso de tiempo en el que Henri Parot actuó dentro de la
banda terrorista ETA fue «tan largo que no [podía] admitirse que [existiera]
(4) Por ejemplo, dr. la Sentencia de 12 de marzo de 2004 (ponente, Giménez García).
(5) Cfr. MANZANARES SAMANIEGO, «Apuntes de urgencia sobre la Sentencia del Tribunal Supre-
mo en relación con el denominado caso Parot», U 2006-2, págs. 1325-132 7.
(6) Por ejemplo, STS de 13 de noviembre de 2006 (ponente, Delgado García) con ulteriores
referencias.
(7) Por ejemplo, ATS de 11 de octubre de 2006 (ponente, Soriano Soriano) con ulteriores
referencias.
(8) CoNDE-PUMPIOO FERREIRO (dir.), Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y otras
leyes del proceso penal (jurado, extradición pasiva, habeas corpus y asistencia jurídica
gratuita), vol. 1, Arts. 1 a 258 LECr, Valencia, 2004, págs. 192-193.
(9) GIMENO SENoRA!CoNoE-PUMPIOO TouRóNIGARBERf LLOBREGAT, Los procesos penales. Cometa-
rios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal con formularios y jurisprudencia, Tomo 1, Arts. 1
a 99 LECr, Barcelona, 2000, págs. 391-392.
©LA LEY 897

una mínima conexión cronológica entre ambas infracciones» (la primera y

la última), al haber transcurrido más de diez años entre ellas, «tiempo que
[superaba] con creces todo criterio de conexidad cronológica que [preten-
diera] establecerse». En cambio, sí existía dicha proximidad temporal entre
las conductas realizadas desde 1979 hasta 1982 y entre las llevadas a cabo
de 1984 a 1990, dos lapsos de tiempo claramente diferenciados debido a
que la actividad delictiva se interrumpió después del 16 de abril de 1982 y
no se reanudó hasta dos años después, el 21 de noviembre de 1984.
Este Auto fue recurrido por la representación de Henri Parot el 22 de no-

viembre de 2005! 10l, recurso que, a su vez, fue apoyado por el Ministerio
Fiscal. Según este último, siguiendo la jurisprudencia unánime del Tribunal
Supremo en materia de conexidad temporal, todas las sentencias que conde-
naron a Parot pudieron ser objeto de enjuiciamiento en un solo proceso, dado
que ninguno de los hechos delictivos sobre los que versaban tuvo lugar con
posterioridad a que se dictara cualquiera de las sentencias condenatorias.

11.1. El mantenimiento de la jurisprudencia en materia de conexidad
En este sentido, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 28 de febrero
de 2006 (ponente, Sánchez Melgar), consideró que «la resolución judicial
dictada por la Audiencia Nacional no [podía] mantenerse» pues ésta «para
formar dos bloques distintos de cumplimiento sucesivo» se basaba «en una
desconexión temporal que carece de cualquier fundamento, y que ni tiene
anclaje en la ley( ... ), ni en la jurisprudencia» de la Sala Segunda.
11.2. La reinterpretación en la forma de computar las redenciones de

penas por el trabajo
No obstante, sin que nadie se lo pidiera!11 i y sin dar posibilidad a la parte
recurrente de alegar lo que considerase conveniente en su defensa!12l, la Sala
(1 O) Por aplicación indebida del art. 70.2 CP 73 en relación con los arts. 17 .5 y 988 LECr.
(11) Y, además, como indica ZABALA LóPEZ-GóMEZ, «La "nueva" refundición o acumulación de
condenas: el olvido lamentable del principio de legalidad», CPC 89 (2006), pág. 148, aun-
que hubiera sido alegada esta cuestión no podría haber sido resuelta por la Sala Segunda.
(12) Cuestión que, según se ha puesto de relieve, plantea problemas desde la perspectiva de
la reformatio in peius, con afectación al derecho de defensa, puesto que el recurrente no
898 ©LA LEY

49. Caso Parot
Segunda reinterpretó la forma de computar las redenciones de penas por el

trabajo. Según esta nueva doctrina, cuando tal beneficio sea de aplicación
sobre una condena limitada en virtud de las normas del concurso real de deli-
tos, la redención se computará respecto a cada una de las penas impuestas.
Así, por ejemplo, si a un sujeto se le condenara a tres penas, una de 30

años, otra de 15 y una última de 1O, según el art. 70.2 CP 73!13l, el límite de
cumplimiento efectivo sería de 30 años!1 4l, el cual comenzaría a computar-
se con la pena más grave, esto es, la de 30. Si sobre esta hubiera redimido
1O años, la tendría cumplida a los 20 años de estancia en prisión; a conti-
nuación pasaría a ejecutar la siguiente pena por el orden de su respectiva
gravedad (es decir, la de 15), de la que podría redimir 5 años, por lo que la
tendría cumplida a los 1O años. De este modo, ya no podría cumplir más
penas, puesto que se habría alcanzado el máximo de 30 años (20+ 10).
11.2. 7. El argumento literal

El argumento literal!1 5i central utilizado para defender esta nueva inter-
pretación se basó en que el art. 100 CP 73, que regulaba la redención de
penas por el trabajo, hacía alusión a la «pena» impuesta mientras que el art.
70.2.ª CP 73 utilizaba el término «condena». A juicio de la Sala Segunda,
pudo defenderse de este criterio emergente (en este sentido, dr. el voto particular a la
Sentencia del «caso Parot» ). Por su parte, en la doctrina, indica MANZANARES SAMANIEGO,
LL 2006-2, págs. 1325-1327; del mismo autor, «Acumulación de penas, individualiza-
ción científica y aplicación de beneficios penitenciarios (con una referencia especial al
"Caso Parot")», LLP 29 (julio/agosto 2006), pág. 12, que esta resolución es difícilmente
compatible-con el art. 24.1 CE que proscribe la indefensión. En este sentido, a juicio de
CUERDA R1EZu, e El concurso real y la acumulación de penas en la sentencia del Tribunal
Supremo 197/2006, de 28 de febrero, relativa al caso Henri Parot Observaciones legales
y constitucionales•, en Nuevas posiciones de la dogmática jurídica penal, Madrid, 2006,
pág. 290, en dicha Sentencia no hubo reformatio in peius, pero sí indefensión para el re-
currente ya que no pudo contradecir el novedoso criterio del Tribunal Supremo. También
GARCfA-PABLOS, «Relevancia de los cambios de criterio de la doctrina jurisprudencia! y los
plenos no jurisdiccionales del Tribunal Supremo», en Nuevas posiciones de la dogmática
jurídica penal, Madrid, 2006, pág. 207, considera que el punto débil de la sentencia
reside en la afectación del contenido material del derecho de defensa.
(13) Vigente art. 76.1.
(14) O de 40 años según lo dispuesto en el actual art. 76.1 d) CP, desde la reforma operada
por la LO 7/2003, de cumplimiento íntegro y efectivo de las penas.
(15) Sobre otros razonamientos de orden constitucional vid. CUERDA R1EZu, en Nuevas posicio-
nes de la dogmática jurídica penal, Madrid, 2006, págs. 243 ss.
©LA LEY 899

la redacción del art. 100 CP 73 establecía que los reclusos podían redimir
con su trabajo la «pena» que les hubiera sido impuesta mientras que el art.
70.2.ª CP 73 se refería a los años de privación de libertad que resultaban
de la aplicación de las normas del concurso real con el término «condena»,
por lo que no conformaban propiamente una «pena». Por tanto, concluyó
que la redención por el trabajo sólo puede restarse de la «pena o penas»
individualmente impuesta o impuestas, pero no sobre la «condena» final,
que como máximo era de 30 años hasta 2003 y es de 40 desde entonces< 16>.
En otras palabras, y resumidamente, según la Sala Segunda, de las normas
del concurso real no surge una nueva pena que sea diferente a aquellas
impuestas anteriormente al reo por todas las infracciones cometidas (sino
una condena), y que esto conlleva que se tenga que computar la redención
sobre cada una de las penas impuestas individualmente(17>.
11.2.2. Los antecedentes

La Sentencia que nos ocupa cita otras dos como ejemplos de esta
interpretación: las SSTS de 24 de diciembre de 1999 (ponente, Martín
Pallín) y de 14 de octubre de 2005 (ponente, Berdugo y Gómez de la To-
rre). Sin embargo, ambas recurren a la consideración individual de cada
una de las penas impuestas para conocer cuál de ellas es la más gravosa
a la hora de establecer el límite penológico del triple de la más grave y
(16) También usa argumentos de índole sistemáticos comparando el régimen del concurso
real con el del concurso ideal, el delito continuado, el indulto, y teleológico: la acumu-
lación no pretende igualar al autor de un solo delito con el condenado a multitud de
ellos (véanse CUERDA R1EZu, en Nuevas posiciones de la dogmática jurídica penal, Madrid,
2006, pág. 248; y Ríos MARTÍN, «La libertad condicional. Límites en el concurso real de
delitos: especial referencia a la sentencia Parot», en Derecho penitenciario: incidencia de
las nuevas modificaciones, Madrid, 2006, págs. 247-248).
(17) Es crítico con esta interpretación V1vEs ANTÓN, «Una sentencia discutible», en Diario El
País de 11 de marzo de 2006 (www.elpais.com), para quien, según el texto del art. 70.11
CP 73, «determinado el cúmulo punitivo, las demás penas impuestas en sentencia ha-
bían de dejarse extinguir, sin que ningún otro precepto de aquel Código permitiese vol-
ver a tomarlas en consideración». Y, en general, véanse las críticas de HERNÁNDEZ GARCÍA,
«Método decisional y vinculación al propio precedente. Notas de urgencia a propósito
de la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 20 de febrero
de 2006», JpD 2006 (núm. 55), págs. 5 ss.
900 ©LA LEY

49. Caso Parot
no para calcular un beneficio penitenciario sobre cada una de las penas

de manera individual(1 8>.
En ambos supuestos, una de las condenas respecto de las que se solicitó
la acumulación contenía una pena que provenía de la limitación del triple
de la más grave de las impuestas. Así, el caso de la primera Sentencia citada
era el de un sujeto condenado en distintos procesos. En uno de ellos, se le
castigó por cuatro delitos de robo con violencia e intimidación a la pena de
2 años y 4 meses de prisión menor por cada uno<19>. De este modo, se aplicó
el límite penológico según el cual ninguna pena puede ser superior al triple
de la más grave y la condena final efectivamente impuesta fue de 7 años (2
años y 4 meses multiplicado por 3). Por otro lado, de las demás sentencias
dictadas contra el mismo sujeto, la más grave le condenaba a una pena de
4 años y 2 meses de privación de libertad.
Así las cosas, el órgano de instancia encargado de resolver si procedía o

no la acumulación de condenas consideró que la pena más grave era la de
7 años, no la de 4 años y 2 meses. Por ello, puesto que el triple de 7 es 21,
decretaba que la pena real que debía cumplir tal condenado por razón de
la acumulación era de 20 añosl20>. No obstante, si se partía de que la pena
más grave era la de 4 años y 2 meses, el triple daba un resultado de 12 años
y medio, lo que era más beneficioso para el condenado.
Y, aquí es donde entra la afirmación de la Sala Segunda según la cual

«de las normas del concurso real no surge una nueva pena». El Tribunal
Supremo sostuvo que, en ese caso, para calcular el triple de la pena más
grave debía partirse de la de 4 años y 2 meses, y no de la de 7 años, puesto
que esta última se había obtenido a partir de multiplicar por tres una pena
de 2 años y 4 meses. Es decir, a su juicio, en la acumulación de condenas
debía valorarse la pena individual impuesta por cada delito (la de 2 años
y 4 meses), «sin tener en cuenta, como nueva pena, el límite del triplo de
(18) En este sentido CUERDA R1EZu, en Nuevas posiciones de la dogmática jurídica penal, Ma-
drid, 2006, pág. 279, afirma que la STS de 24 de diciembre de 1999 (ponente, Martín
Pallín) mantiene la individualidad de cada pena en el ámbito penal, sin que se mencio-
nen las consecuencias para los beneficios en el ámbito penitenciario.
(19) Y, a la pena de 4 meses de arresto mayor por un quinto delito también de robo.
(20) En virtud del art. 76.1 CP, ninguna pena puede superar el triple de la más grave, y ésta no
puede sobrepasar los 20 años (o, excepcionalmente, 25, 30 ó 40).
©LA LEY 901

la pena mayor de las impuestas en los supuestos de concurso real» (la de 7

años). De este modo, la solución correcta era acumular las penas partiendo
de que la más grave de las impuestas era la de 4 años y 2 meses lo que daba
una condena de 12 años y medid21).
Obsérvese, pues, que en este caso la consideración individual de cada

una de las penas impuestas sirvió para beneficiar al condenado -en el ám-
bito penal- y no tenía nada que ver con la aplicación de la redención de
penas por el trabajo o de otros beneficios -en el ámbito penitenciario-.
Es más, según la STS de 28 de febrero de 2006, sólo existe una resolu-

ción anterior(22 l que considera que el límite de ejecución del art. 70.2.ª CP
73 «opera ya como una pena nueva resultante y autónoma, y a ella deben
referirse los beneficios otorgados por la Ley como son la libertad condicio-
nal y la redención de penas». Sin embargo, la Sala Segunda añade que esta
Sentencia no puede ser invocada como un precedente vinculante, «dado
que su fallo no ha sido luego reiterado en la forma prevista por el art. 1.6
del Código Civil».
111. VALORACIÓN DE LA SENTENCIA
111.1. Antecedentes jurisprudenciales
Ahora bien, esta afirmación formulada por el Tribunal Supremo no es

del todo cierta(23 l. En primer lugar, existen otras sentencias que dicen exac-
tamente lo mismd24l. Además, y en segundo lugar, con la entrada en vigor
del Código Penal de 1995, todos los órganos judiciales españoles, incluido
(21) Aunque el Tribunal Supremo se equivocó y acumuló las condenas en 7 años porque par-
tió de que la condena más grave era de 2 años y 4 meses (parece que alternó los números
de los años y los meses).
(22) La STS de 8 de marzo de 1994 (ponente, Martínez-Pereda Rodríguez).
(23) Como pone de relieve QuERALT, «Período de seguridad, cumplimiento íntegro y doctrina
Parot», en M1R Pu1dQuERALT, La seguridad pública ante el Derecho penal, Madrid et al.,
201 O, pág. 146, el Tribunal Supremo se aparta de todos sus precedentes.
(24) Cfr., por ejemplo, las SSTS de 15 de septiembre de 2005 y de 14 de octubre de 2005
(ponente, Berdugo y Gómez de la Torre). En este sentido, a juicio de CUERDA R1EZu, en
Nuevas posiciones de la dogmática jurídica penal, Madrid, 2006, pág. 283, es mayori-
taria, e incluso unánime, «la doctrina del Tribunal Supremo consistente en considerar
como una unidad las penas que entran dentro de los límites, a efectos exclusivamente
penitenciarios».
902 ©LA LEY

49. Caso Parot
el Tribunal Supremo, tanto al enjuiciar los casos pendientes en ese momen-

to, como en el trámite de revisión de las condenas en curso de ejecución,
partieron de que sobre la pena resultante de la aplicación de las normas
del concurso real tendría que incidir la redención de penas por el trabajo
para determinar la Ley más beneficiosa<25 >. Por último, poco antes de este
cambio jurisprudencia!, no menos de dieciséis penados por terrorismo se
habían beneficiado de la redención de penas por el trabajo calculadas so-
bre el máximo de 30 años, según las reglas del CP 73(26l.
Quizás porque el Tribunal Supremo conocía la existencia de estos pre-

cedentes, alegó que según el Tribunal Constitucional (Sentencias 42/1993,
de 8 de febrero; ponente, Gabaldón López, y 71/1998, de 30 de marzo;
ponente, Viver-Pi Sunyer), «los cambios jurisprudenciales motivados sufi-
cientemente no infringen el derecho a la igualdad del art. 14 CE». Téngase
en cuenta que este argumento no sería necesario si lo dicho previamente
fuese verdad. Es decir, si sólo existía un pronunciamiento que contuviera la
doctrina contraria y en virtud del art. 1.6 CC no podía ser invocado como
precedente vinculante, no hacía falta poner de relieve que los cambios
de jurisprudencia suficientemente motivados no infringen el derecho a la
igualdad (excusatio non petita, acusatio manifesta)<27l.
(25) Vid. el voto particular a la STS ccaso Parot». También GRANADOS P~REZ, Acuerdos del Pleno
de la Sala Penal del T.S. para unificación de la Jurisprudencia, Valencia, 2000, pág. 69,
pone de relieve que la primera Sentencia del Tribunal Supremo que recoge el criterio
acogido en el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 18 de julio de 1996 es de ese
mismo día. Y, esta resolución, para determinar la norma penal más favorable, exige que
se haga el cálculo de comparación partiendo de que al tope de los 30 años previsto en
el Código Penal de 1973 se le tiene que deducir el tiempo de redención. En este sentido,
RMRA BEIRAS, La cuestión carcelaria: historia, epistemología, derecho y política peniten-
ciaria, Buenos Aires, 2006, págs. 720 y 721, explica que era doctrina pacífica hasta la
resolución del •caso Parot» que el cálculo para aplicar la redención debía ser el máximo
de los 30 años. Por último, también los autores que habían escrito sobre esta cuestión
consideraban que en los supuestos de concursos de delitos, debía «tomarse como punto
de partida la pena resultante de los criterios de acumulación» previstos en los arts. 70
y 71 CP 73 (vid. TAMARIT SuMAu.Al'SAPENA GRAu/GARCfA ALBERO, Curso de Derecho Peniten-
ciario [Adaptado al Nuevo Reglamento Penitenciario de 1996], Barcelona, 1996, pág.
140 y págs. 145-146, y pág. 192 en la 2 .ª ed. a cargo de TAMARJT SuMALLAIGARcfA ALBERO/
RoDRfGUEZ PumAISAPENA GRAu).
(26) También lo pone de relieve el voto particular a la STS •caso Parot».
(27) Según CUERDA R1EZu, en Nuevas posiciones de la dogmática jurídica penal, Madrid, 2006,
pág. 250, los argumentos para descartar las posibles vulneraciones del principio de
©LA LEY 903

Sin embargo, no parece que la motivación de esta Sentencia sea sufi-

ciente para cambiar una línea jurisprudencia! consolidadísima128l: es cierto
que el art. 100 CP 73 usaba el término «pena» (sobre la cual se redimirán
los días de trabajo realizados) mientras que el art. 70.2.ª del mismo cuerpo
legal utilizaba el término «Condena» para referirse al límite de 30 años, pe-
ro el Tribunal Supremo no explica la razón por la cual ambos términos no
deben interpretarse éomo sinónimos en el ámbito del tratamiento peniten-
ciarid29l. A saber, la normativa penitenciaria130l presupone constantemente
que el penado es sometido a un único tratamiento, con independencia de si
está condenado a una o varias penas de prisión 131 i. De lo contrario podrían
darse problemas prácticos, especialmente en relación con otros beneficios
igualdad son consecuencia del debate de la Sala, a la vista de lo argumentado en el voto

particular formulado por la minoría de los magistrados.
(28) En este sentido, GoNzALEZ FRANco/RAGU~s 1VALLES, «La refundición de penas en el dere-
cho penal vigente (A propósito del caso «Henri Parot»)», LLP 39 (junio 2007) (www.
laley.net), ponen de relieve que este pronunciamiento supone «Un importante cambio
de orientación en lo que había sido la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo»
y «una evidente falta de coherencia con pronunciamientos anteriores»; y N1STAL BuRóN,
«La «doctrina Parot». Un mecanismo necesario para corregir el desajuste entre pena
impuesta y pena cumplida (A propósito de la sentencia del Tribunal Supremo que aplica
la llamada «doctrina Parot» al interno conocido como «el violador del Vall d'Hebrón»)»,
LL núm. 7071, 5 diciembre 2008 (D-354, www.laley.net), afirma que «en las condenas
acumuladas jurídicamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo siempre había man-
tenido el criterio de que la pena resultante de la acumulación era una pena nueva y
autónoma, por tanto, sobre ella deberían operar todos los beneficios penitenciarios». Y,
en general, es de la misma opinión CUERDA R1EZu, en Nuevas posiciones de /a dogmática
jurídica penal, Madrid, 2006, pág. 270, cuando afirma que el criterio del Tribunal Supre-
mo no está suficientemente motivado en cuanto a la cuestión fundamental.
(29) Como indica CUERDA R1EZu, en Nuevas posiciones de /a dogmática jurídica penal, Madrid,
2006, págs. 262-263, «no tendría ningún sentido que el tratamiento para un mismo su-
jeto fuera diferente en función de cada pena que le hubiera sido impuesta», pese a que
los argumentos usados en la Sentencia sean plenamente asumibles.
(30) Cfr. el art. 59 Reglamento Penitenciario (1981), vigente en el momento de los hechos y
el actual art. 193 .2 Reglamento Penitenciario (1996), que establece: e Cuando el penado
sufra dos o más condenas de privación de libertad, la suma de las mismas será conside-
rada como una sola condena a efectos de aplicación de la libertad condicional». En este
punto, SANZ MoRAN, «Refundición de condenas e imputación de beneficios penitencia-
rios», RDP 2006 (núm. 18), pág. 31, no está de acuerdo con el criterio de la Sala Segunda
según el cual la apelación del RP, frente a lo establecido en el art. 70 CP 73, supone
quebrantar el principio de jerarquía normativa.
(31) CUERDA R1EZu, en Nuevas posiciones de /a dogmática jurídica penal, Madrid, 2006, págs.
264-265; y SANZ MoRAN, RDP 2006 (núm. 18), pág. 31.
904 ©LA LEY

49. Caso Parot
penitenciarios, en concreto, la libertad condicional 132 l: por ejemplo, un

condenado a 15 años de prisión por dos penas, una de 1Oaños y una de 5,
podría acceder a la libertad condicional a los siete años y medio respecto
a ~a primera; reingresar en prisión dos años y medio después, al terminar
de cumplir aquélla; y empezar, a continuación, a ejecutar la de 5 años,
pudiendo acceder, otra vez, a la libertad condicional cuando faltase una
cuarta parte para finalizar esta última. Y, ello, aunque en esos dos años y
medio hubiera rehecho su vida en libertad. Simplemente absurdo. Además,
tal interpretación tampoco es acorde con el canon histórico. Veámoslo.
111.2. La aplicación retroactiva del art. 78 CP 95

Como es sabido, en 1995 se introdujo el art. 78 CP, posteriormente mo-
dificado por la LO 7/2003, según el cual:
«Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado 1 del
art. 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las
impuestas, el juez o tribunal sentenciador podrá acordar que los beneficios
penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el
cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de
las penas impuestas en las sentencias».
Por tanto, si se parte de una interpretación sistemática e histórica entre

ambos cuerpos legales, hay que concluir que sólo desde la entrada en vigor
del Código Penal de 1995 pueden computarse los beneficios penitenciarios
sobre la suma total de las penas impuestas!rn. Bajo la vigencia del Código
(32) Ya lo han puesto de relieve MANZANARES SAMANIEGO, LL 2006-2, págs. 1325-1327; y CUERDA
R1EZu, en Nuevas posiciones de /a dogmática jurídica penal, Madrid, 2006, pág. 267.
(33) El voto particular a la STS «Caso Parot» considera que se está aplicando retroactivamente
el art. 78 CP en su redacción a partir de la LO 7/2003. Sin embargo, ya antes de la citada
reforma, y desde 1995, dicho precepto hacía referencia a los beneficios penitenciarios.
En este mismo sentido, vid. VIVES ANTÓN, cUna sentencia discutible•, en El País de 11
de marzo de 2006 (www.elpais.com); y RMRA 8E1RAS, La cuestión carcelaria, pág. 720
ss. Por su parte, VARONA MARTfNEZ, «Evolución jurisprudencia! en la interpretación de los
diversos elementos integrantes de los principales tipos delictivos aplicados respecto del
terrorismo de ETA», en DE LA CumA/MuÑAGORRI (dirs.), Aplicación de /a normativa an-
titerrorista. IVC 2008, http://www.ivac.ehu.es/p278-content/es/contenidoslinformacion/
ivckei_libro_online/es_libro/normativa. html, pág. 91, pone de relieve que el art. 78 CP,
en su redacción dada por la LO 7/2003, sólo puede aplicarse a los hechos que se come-
tan a partir de la entrada en vigor de dicha Ley. Sin embargo, añade que e los tribunales
©LA LEY 905

Penal de 1973, la redención de penas por el trabajo tenía que aplicarse

sobre la condena efectiva y finalmente impuesta. Por tanto, esta interpreta-
ción supone una aplicación retroactiva del art. 78 CP 95, lo que infringe la
prohibición de retroactividad en perjuicio del red 34l, aunque, claro, se dis-
frace bajo la aparición de un nuevo criterio jurisprudencia! -sobre el que
sí se admite la aplicación retroactiva contraria a reo-'35 l, y se modifique la
forma del cómputo: ciertamente, la «doctrina Parot» no se aplica sobre la
suma total de las penas impuestas (como establece el art. 78), sino sobre
cada una de las penas, entendidas de forma individual'36l. No obstante, sea
como fuere, la consecuencia es la misma'37l: se impide que condenados a
sí pueden aplicar la denominada doctrina Parot, con efecto similar». Por tanto, obsérvese
como por vía jurisprudencia! se logra la aplicación del contenido de un precepto penal
perjudicial para el reo que no estaba vigente en el momento de los hechos. También
N1sTAL BuRóN, LL núm. 7071, 5 diciembre 2008 (D-354, www.laley.net), pone de relieve
que la solución arbitrada por el Tribunal Supremo en el «caso Parot» se ha equiparado en
sus consecuencias materiales a la aplicación del art. 78 CP. En ambos casos el reo podrá
cumplir la pena máxima prevista legalmente -30 años en el CP de 1973 y/o 40 años en
el CP de 1995-. En el mismo sentido, GóMEZ-EscoLAR MAZUELA, «Tratamiento penal de la
delincuencia habitual grave», LL 16 de enero de 2009, n.º 7094, D-13 (www.laley.net).
(34) Son de la misma opinión V1vEs ANTÓN, «Una sentencia discutible», en El País de 11 de
marzo de 2006 (www.elpais.com), quien añade que esta Sentencia representa «una re-
nuncia singular de la sumisión de los jueces a la ley»; SANZ MoRAN, RDP 2006 (núm. 18),
pág. 34; QuERALT, «Período de seguridad, cumplimiento íntegro y doctrina Parot», pág.
148; y RoDRfGuEZYAGüE, «El modelo penitenciario español frente al terrorismo», LLP 65
(noviembre 2009).
(35) La Sentencia del «caso Parot» alega que la prohibición de retroactividad no afecta a la
jurisprudencia. Sobre esta cuestión véanse CUERDA R1EZu, en Nuevas posiciones de la dog-
mática jurídica penal, CDJ, Madrid, 2006, págs. 286-287; y, muy especialmente, SANZ
MORAN, RDP 2006 (núm. 18), págs. 34 ss. Ciertamente, la Sala Segunda considera que
la prohibición de retroactividad no afecta a sus resoluciones: cel principio de legalidad
(art. 25.1 CE) no garantiza la irretroactividad de la jurisprudencia, sino la de las Leyes»
(SSTS de 11 de mayo de 1994, ponente, Bacigalupo Zapater; y 1 de octubre de 1998; po-
nente, Conde-Pumpido Tourón), aunque la doctrina es más crítica [véanse Vives ANTÓN,
«Una sentencia discutible», en El País de 11 de marzo de 2006 (www.elpais.com); y SANZ
MORAN, RDP 2006 (núm. 18), págs. 34 ss].
(36) Es por esta razón que a juicio de CUERDA R1EZu, en Nuevas posiciones de la dogmática jurí-
dica penal, CDJ, Madrid, 2006, págs. 287-288, no se da el presupuesto legal de aplicación
retroactividad e una ley posterior a hechos cometidos antes de su entrada en vigor.
(37) En el mismo sentido, FERNÁNDEZ ARÉVALO, «Máximo de cumplimiento: terminología, natu-
raleza jurídica y consecuencias de su reinterpretación jurisprudencia!», SEPIN-Práctica
penal 23 (mayo, 2006), pág. 17.
906 ©LA LEY

49. Caso Parot
largas penas de prisión puedan ver acortada su estancia en prisión median-

te la aplicación de beneficios penitenciarios.
Es más, la «doctrina Parot» conlleva un ulterior problema: como se ha

indicado, a la hora de determinar qué pena era más favorable, si la del
Código Penal de 1973 o de 1995, se tomaron en consideración la reden-
ción de penas por el trabajo sobre la suma total de las penas impuestas<381 •
Por tanto, muchos condenados eligieron la vigente en 1973, lo que ahora,
sobrevenidamente, puede haberse convertido en desfavorable<391 • Por tanto,
debería plantearse la posibilidad de instar una nueva revisión con tal de de-
terminar si la aplicación del CP 95c40i es más beneficiosa que la del CP 73,
dada la nueva forma de computar la redención de penas por el trabajo<41 i.
111.3. iPrevaricación?
La STC 202/1999, de 28 de octubre (ponente, Cachón Villar) conside-
ra que un cambio jurisprudencia! sólo es legítimo «cuando es razonado,
razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido
con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que
excluyan todo significado de resolución ad personam». Sin embargo, como
pone de relieve el voto particular a la Sentencia del «caso Parot», «tal giro
interpretativo tiene que ver con la llamativa singularidad del caso concreto,
es decir, con el sanguinario historial del recurrente y su cruel autocom-
placencia en lo realizado»' 42 i. Además, hay que indicar la influencia de
(38) Como indica MONTERO HERNANZ, cOtros efectos de la "doctrina Parot"», LL 18 de mayo de
2009, núm. 7176, D-176 (www.laley.net), en su momento, la Fiscalía General del Estado
se decantó por comparar el Código Penal derogado y el nuevo de forma global, esto es,
«atendiendo al resultado final, y no de forma individualizada». Además, el TS declaró en
los Plenos no jurisdiccionales de 18 de julio de 1996 y de 12 de febrero de 1999 quepa-
ra determinar la ley penal más beneficiosa habían de tenerse en cuenta las redenciones
de pena por el trabajo.
(39) GóMEZ-EscoLAR MAZUELA, LL 16 de enero de 2009, núm. 7094, D-13 (www.laley.net); y
FERNÁNDEZ ARÉVALO, SEPJN-Práctica penal 23 (mayo, 2006), pág. 17.
(40) Sobre los problemas de dicha revisión, vid. FERNÁNDEZ ARÉVALO, SEP/N-Práctica penal 23
(mayo, 2006), págs. 18-19 [así como el debate recogido en la revista SEPIN-Práctica
penal 23 (mayo 2006), págs. 4-14, en la que participan distintos operadores jurídicos].
(41) Es de esta opinión MONTERO HERNANZ, LL 18 de mayo de 2009, núm. 7176, D-176 (www.
laley.net).
(42) Y, añade: lo «que tampoco es ajeno al comprensible eco de ambos factores en los medios
de comunicación y en la opinión».
©LA LEY 907

los medios de comunicación y de la opinión pública, que no aceptan que

condenas a cientos de años queden libres a los 20 años(43 l.
Y, es que, en realidad, lo que preocupa al Tribunal es, en sus propias

palabras, que «carecería de cualquier sentido que por el expresado cami-
no de la acumulación se convirtiera en una nueva pena única de treinta
años un amplio historial delictivo, igualando injustificadamente al autor
de un solo delito con el condenado a una multitud de ellos, como es el
caso enjuiciado. En efecto, carecería de cualquier lógica que por tal regla
significase punitivamente lo mismo, cometer un asesinato que doscientos».
Sin embargo, con este argumento se está poniendo en tela de juicio que
tengan que regir las normas del concurso real de delitos, lo que el juzgador
no puede resolver en contra de lo que dispone la Ley(44l.
Afirmado lo anterior, puesto que el nuevo giro jurisprudencia! supone

una motivación ad personam, por lo que con el parámetro establecido por
el Tribunal Constitucional es ilegítimo al no fundamentarse en razones ju-
rídicas objetivas, y se aparta de la doctrina consolidada de la propia Sala
Segunda, ¿podría considerarse que tal resolución es prevaricadora? Según
la STS de 11 de diciembre de 2001 (ponente, Jiménez García), «caso Rapo-
so», una resolución puede ser considerada «injusta» e integrar, por tanto,
el tipo objetivo de la prevaricación (art. 446 CP), cuando aquél la se aparta
de la doctrina consolidada de la Sala Segunda y sostiene posiciones que
no son jurídicamente asumibles(45 l, Aunque ciertamente, la Sentencia del
(43) CUERDA R1Ezu, en Nuevas posiciones de la dogmática jurídica penal, Madrid, 2006, pág.
252. En general, sobre esta cuestión, vid. LLOBET ANGLf, «La ficticia realidad modificada
por la Ley de Cumplimiento Íntegro y Efectivo de las Penas y sus perversas consecuen-
cias», lnDret 1/2007 (www.indret.es), págs. 22 ss.
(44) En el mismo sentido, REDONDO HERMIDA, «El cambio jurisprudencia! en materia de reden-
ción de penas. Comentario a la STS de 29 de febrero de 2006 (Caso Parot)», LLP 27 (ma-
yo, 2006), págs. 3-4, considera que la política criminal no es un principio hermenéutico
jurídico-penal, siendo más bien la orientación del legislador -tal y como lo entiende el
Tribunal Supremo en numerosas sentencias-. También SANZ MoRAN, RDP 2006 (núm.
18), pág. 43, pone de relieve que la argumentación de la Sala Segunda en este caso con-
siste en criticar la situación legislativa existente. Sin embargo, como este autor indica, la
solución de ello compete al legislador, no al juez.
(45) Cfr. BENLLOCH Prnr, «¿Prevarica el juez que se aparta de la «doctrina consolidada del
Tribunal Supremo»? Comentario crítico a la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo de 11 de diciembre de 2001 («caso Santiago Raposo»)», RDPC 11 (2003), págs.
308-309.
908 ©LA LEY

49. Caso Parot
«Caso Raposo» plantea muchos problemas(4&l y su doctrina no ha vuelto a

ser aplicada por parte de la Sala Segunda, el «caso Parot» no deja de ser
paradójico en este punto.
Además, con este caso se ha puesto de relieve, una vez más(47l, que
cuando se trata de combatir el terrorismo o condenar a miembros de ban-
das armadas de tal naturaleza se vulneran los principios constitucionales
básicos que configuran nuestro modelo de Estado y se intentan soluciones
ad hoc48 l. En definitiva, con tal manera de combatir el terrorismo desde la
legitimidad democrática, se cohesiona lo que tal sistema dice combatir y se
niegan en la práctica los principios que dice profesar49 i.
IV. EVOLUCIÓN POSTERIOR

IV.1. Tribunal Constitucional
En marzo de 2006 Henri Parot presentó recurso de amparo ante el Tribu-
nal Constitucional, pero, de momento, no ha sido resuelto. Por tanto, habrá
que esperar para ver que dice el más Alto Tribunal sobre la vulneración de
los principios de igualdad, legalidad e indefensión en este caso.
IV.2. Aplicación de la doctrina Parot por parte de los Tribunales

En la práctica, la trascendencia de este fallo se limita a los casos resuel-
tos con base en el CP 73, puesto que en la actualidad los jueces y tribunales
cuentan con una herramienta legal para tratar estas situaciones, esto es,
el art. 78 Cp<50l, aunque, como se ha indicado, no es exactamente idénti-
(46) Cfr. la crítica que realiza BENLLOCH Prm, RDPC 11 (2003), págs. 310 ss.
(47) Como ejemplos recientes pueden citarse los pronunciamientos de la AP (Sentencia de
8 de noviembre de 2006; ponente, Echarri Casi) y del TS (Sentencia de 26 de febrero
de 2007; ponente, Delgado García), en el «Caso De Juana» (vid. LLOBET ANGLf, c¿EI fin
justifica los medios? Comentario a las resoluciones dictadas por la Audiencia Nacional
y el Tribunal Supremo en el "caso De Juana Chaos"», ADPCP 60 (2007), págs. 497 ss.) y
la regulación en materia de ejecución penitenciaria introducida por la LO 7/2003 (vid.
LLOBET ANGLf, lnDret 1/2007, págs. 1 SS.).
(48) SANZ MoRAN, RDP 2006 (núm. 18), pág. 42.
(49) SoRIANO SoRIANO, «El terrorismo y el Tribunal Supremo», en GóMEZ CmoMER/GoNzALEZ
CussAc (coords.), Terrorismo y proceso penal acusatorio, Valencia, 2006, pág. 180.
(50) GoNzALEZ FRANCo!RAGUÉS 1VALLEs, LLP 39 (junio 2007) (www.laley.net).
©LA LEY 909

ca (mientras que la «doctrina Parot» se aplica sobre cada pena individual

impuesta, el art. 78 torna en consideración la suma total de la condena).
Además, la redención de penas por el trabajo fue abolida con la entrada en
vigor del CP 95.
El Fiscal General del Estado ha señalado que esta sentencia puede afec-
tar a 912 internos, de los que 225 pertenecen a bandas arrnadas(s 1i. Entre
ellos: el violador del ascensor, el violador de la Vall d'Hebrón o el caso de
las niñas de Alcáser(s 2i. Por tanto, obsérvese corno este es buen ejemplo de
la expansión (por vía jurisprudencia!) del denominado «Derecho penal del
enemigo» a otros sectores del ordenamiento jurídico -de modo que la
contaminación de aquél sobre este parece inevitable-(53 l.
Por último, indicar que esta doctrina no es aplicable cuando ya exis-

te licenciamiento definitivd54i, es decir, sobre resoluciones estableciendo
liquidación de condena ya aprobada(ssi. Por tanto, dicha jurisprudencia
podrá aplicarse con efectos retroactivos, siempre que se refiera a causas
pendientes o a liquidaciones de condenas pendientes, no a situaciones
con sol idadas(56l.
(51) GóMEz-EscoLAR MAZUELA, LL 16 de enero de 2009, núm. 7094, D-13 (www.laley.net); y

Ríos MARTÍN, en Derecho penitenciario: incidencia de las nuevas modificaciones, Madrid,
2006, pág. 254.
(52) Cfr. MONTERO HERNANZ, LL 18 de mayo de 2009, núm. 7176, D-176 (www.laley.net).
(53) Vid. esta discusión en ]AKOBslCANCIO MELIA, Derecho penal del enemigo, 2.ª ed., Cizur
Menor, (Navarra), 2006, passim.
(54) Cfr. GóMEz-EscoLAR MAZUELA, LL 16 de enero de 2009, núm. 7094, D-13 (www.laley.
net). Véanse SAP Madrid de 15 de junio de 2006; y Autos AP Barcelona de 27 de julio
de 2007 (LL 87066), y de 21 de septiembre de 2007 (LL 87066), y AP Madrid de 25 de
enero de 2007, que establecen que la doctrina del «caso Parot» no es aplicable respecto
a aquellos sujetos a los que se les había aprobado la refundición de condenas mediante
auto firme. Para ello apelan a los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad de
las normas penales perjudiciales, puesto que consideran que resoluciones de tal natura-
leza constituyen una situación jurídica plenamente consolidada.
(55) Ríos MARTÍN, en Derecho penitenciario: incidencia de las nuevas modificaciones, Madrid,
2006, pág. 255.
(56) REDONDO HERMIDA, LLP 27 (mayo, 2006), pág. 5. Es por ello que a juicio de GARCíA-PABLOS,
en Nuevas posiciones de la dogmática jurídica penal, Madrid, 2006, pág. 207, no se trata
de un caso de retroactividad prohibida sino de retroacción permitida.
910 ©LA LEY

50
CASO DE LA LUFTSICHERHEITSGESETzc•i
CANO PAÑOS, Miguel Ángel

Investigador Ramón y Caja/. Universidad de Granada
SUMARIO:
IV. CONCLUSIONES
El 11 de septiembre de 2001 fueron secuestrados en los Estados

Unidos de América cuatro aviones comerciales por un comando te-
rrorista perteneciente a la organización Al Qaeda. Tras hacerse con el
control de los aparatos, los terroristas utilizaron las aeronaves como
«bombas volantes» con el propósito de estrellarlas contra objetivos
civiles. Así, dos de los aviones impactaron respectivamente contra la
Torre norte y sur del World Trade Center (WTC), símbolo económico
y financiero de la ciudad de Nueva York. La tercera aeronave se estre-
lló en el Pentágono, mientras que la cuarta cayó en un descampado
situado en las cercanías de Pittsburgh. Dicha operación terrorista se
saldó con más de 3.000 muertos entre los que figuraban los pasajeros
de los aviones y su tripulación, las personas que se encontraban en el
(*) Sentencia del Bundesverfassungsgerichtde 15 de febrero de 2006 (BVerfG, 1 BvR 357/05,

consultable en NJW 2006, págs. 751 y ss.).
©LA LEY 911

WTC y en el Pentágono, así como los bomberos que intervinieron en

las tareas de rescate.
Posteriormente, el 4 de enero del año 2003 un ciudadano alemán

de 31 años secuestró una pequeña avioneta en las cercanías de la
ciudad de Frankfurt. Tras hacerse con los mandos del aparato, el indi-
viduo en cuestión sobrevoló durante varias horas el centro financie-
ro de la mencionada ciudad, amenazando con estrellar la aeronave
contra la sede del Banco Central Europeo en caso de que no se le
permitiese efectuar una llamada telefónica con los Estados Unidos.
Ante el peligro de la situación, la policía alemana decidió evacuar
los grandes edificios del centro de Frankfurt, al mismo tiempo que un
helicóptero y dos aviones de combate rodearon la avioneta. Tras ver
cumplida su petición, el secuestrador aterrizó en un aeropuerto cer-
cano, entregándose a la poi ida. Posteriormente pudo comprobarse
cómo dicho individuo actuó solo, denotando el mismo no encontrar-
se en plenas facultades mentales.
Aunque en realidad se trataba de dos hechos aislados que nada

tenían en común, ambos sucesos dieron lugar en Alemania a la apro-
bación de una batería de medidas legislativas dirigidas fundamental-
mente a mejorar la seguridad aérea tanto en aeropuertos como en las
propias aeronaves ante la latente y destructiva amenaza proveniente
del terrorismo islamista.
Una de estas medidas fue la Ley de Seguridad Aérea (Luftsicher-

heitsgesetz, LuftSiG), aprobada por el Gobierno del entonces canci-
ller social-demócrata Gerhard Schroder el 11 de enero de 2005 (BGBI
1, pág. 78). Mediante dicha disposición normativa se pretendía crear
la base legal necesaria para, entre otras cosas, hacer frente al secues-
tro de una aeronave por parte de un comando terrorista suicida. Para
ello, el § 14 LuftSiG establecía en sus párrafos 3 y 4 de manera lapi-
daria lo siguiente:
«(3) La intervención directa mediante la fuerza armada sólo es ad-

misible cuando las circunstancias permiten concluir que la aeronave
va a ser utilizada para atentar contra la vida de seres humanos y esa
intervención militar constituye el único medio de hacer frente a ese
peligro actual.
(4) La medida contenida en el párrafo 3 puede ser ordenada úni-

camente por el Ministro de Defensa o, en caso de representación, por
912 ©LA LEY

50. Caso de la Luftsicherheitsgesetz
el miembro del Gobierno autorizado a ostentar dicha representación

[ ... ]».
Como puede deducirse fácilmente, el Gobierno alemán tuvo muy

presente los dos acontecimientos descritos sucintamente en los párra-
fos anteriores a la hora de aprobar una medida de semejante calado
ético-jurídico. Así, del tenor literal del controvertido § 14 párrafo 3
LuftSiG se desprendía lo siguiente: un avión de pasajeros secuestrado
por un comando terrorista podía ser derribado por el ejército tras la
correspondiente orden emitida por el Ministro de Defensa, cuando
las circunstancias del caso permitiesen concluir que dicha aeronave
iba a ser utilizada como bomba volante para atentar contra la vida de
un considerable número de personas. Por consiguiente, la lógica de
la LuftSiG resultaba clara y diáfana: Para salvar la vida de un número
considerable de seres humanos debía ser sacrificada la vida de unos
pocos, aunque fueran centenares. De este modo, el § 14 párrafo 3 Lu-
ftSiG daba vía libre al Estado alemán para ocasionar la muerte direc-
ta, dolosa e indiscriminada de ciudadanos inocentes a bordo de una
aeronave, para con ello salvar la vida de otros ciudadanos igualmente
libres de toda culpa. Tanto el piloto que accionara el dispositivo para
derribar el avión como el Ministro de Defensa -o su representante-
quedaban exonerados de cualquier tipo de responsabilidad penal.
No cabe duda de que el § 14 párrafo 3 LuftSiG constituía no sólo

una novedosa y preocupante injerencia en el derecho a la vida, re-
cogido con rango de derecho fundamental en el Art. 2 párrafo 2 GG,
sino también en la intangible dignidad del ser humano, derecho fun-
damental con el que, hay que recordar, se abre la Norma fundamental
alemana (Art. 1 párrafo 1 GG). Por todo ello, ya desde un principio la
doctrina constitucional planteó la cuestión de si ese «quebrantamien-
to sin precedentes de un tabú»(1l, a saber, el § 14 párrafo 3 LuftSiG,
podía ser compatible con el valor del que tradicionalmente gozan los
derechos fundamentales de la persona en el ordenamiento jurídico
alemán. Posteriormente, fue la propia doctrina penal alemana la que
comenzó a discutir sobre la relevancia jurídico-penal del supuesto
contenido en el § 14 párrafo 3 LuftSiG.
(1) MERKEL, en Die Zeit, 8 de julio 2004, pág. 33. De hecho, ya el propio Presidente de la
República alemana, Horst Kohler, mostró sus reservas en torno a la constitucionalidad
de la LuftSiG a la hora de sancionarla, llegando incluso a sugerir la presentación de un
recurso de inconstitucionalidad contra el mencionado § 14 párrafo 3 LuftSiG.
©LA LEY 913

Curiosamente, la discusión parlamentaria en torno a la «Luftsi-

cherheitsgesetz» dejó en un segundo plano las cuestiones materiales
de la controvertida ley, dirigiendo por el contrario su atención a los
aspectos genuinamente formales, y más concretamente a la cuestión
relativa a si el texto constitucional otorgaba al Estado federal la com-
petencia necesaria para ordenar la intervención de las Fuerzas Arma-
das con el fin de reprimir un peligro procedente del aire, o si más bien
resultaba necesario proceder previamente a una reforma de la Norma
fundamental(2l.

Como era de esperar, el § 14 párrafo 3 LuftSiG fue objeto de recurso de
inconstitucionalidad interpuesto por reconocidos académicos, abogados,
así como por varios pilotos de líneas aéreas.
En una trascendental sentencia dictada por el máximo intérprete de la

Crundgesetz el 15 de febrero de 2006 se declaró entre otras cosas(3) la incons-
(2) Para un análisis exhaustivo del caso, desde la vertiente doctrinal, vid. BALDUS, «Strei-
tkrafteeinsatz zur Gefahrenabwehr im Luftraum», NZV2004, págs. 1278-1285; HARTLEB,
«Der neue § 14111 LuftSiG und das Grundrecht auf Leben», NJW2005, págs. 1397-1401;
HIRSCH, «Defensiver Notstand gegenüber ohnehin Verlorenen», en Hm1NGER et al. (eds.),
Festschrift für Wilfried Küper zum 70. Geburtstag, Heidelberg, 2007, págs. 149-172; J.4.-
GER, «Folter und Flugzeugabschuss- rechtsstaatliche Tabubrüche oder rechtsguterhaltende
Notwendigkeiten? - zugleich ein Beitrag zur Entscheidung des EGMR im Fall Gafgen
gegen Deutschland», Jura 2008, págs. 678-684; KERSTEN, «Die TOtung van Unbeteiligten.
Zum verfassungsrechtlichen Grundkonflikt des§ 14111 LuftSiG», NZV 2005, págs. 661-
663; MERKEL, en Die Zeit, 8 de julio 2004, págs. 33-34; M1rscH, o:Luftsicherheitsgesetz -
DieAntwort des Rechts auf den "11. September 2001 "», JR 2005, págs. 274-279; PAWUK,
«§ 14 Abs. 3 des Luftsicherheitsgesetzes - ein Tabubruch?», JZ 2004, págs. 1045-1055;
P1ERorHIHARTMANN, «Der Abschuss eines Zivilflugzeugs auf Anordnung des Bundesminis-
ters für Verteidigung», Jura 2005, págs. 729-734; ROGALL, clst der Abschuss gekaperter
Flugzeuge widerrechtlich?», NStZ 2008, págs. 1-5; ScHUNK, «An der Grenze des Rechts»,
en Der Spiegel 2005 (núm. 3), págs. 34-36; S1NN, «TOtung Unschuldiger auf Grund § 14
111 Luftsicherheitsgesetz - rechtmaBig?», NStZ 2004, págs. 585-593; WELDING, «lst das
Luftsicherheitsgesetz fragwürdig?», RuP 41 (2005), págs. 165-168; W1LKESMANN, «Terroris-
tische Angriffe auf die Sicherheit des Luftverkehrs», NZV 2002, págs. 1316-1322.
(3) Así, el Alto Tribunal declaró que el § 14 párrafo 3 LuftSiG no era acorde con el ordena-
miento constitucional desde un punto de vista formal, ya que dicha disposición otorgaba
al Estado federal la posibilidad de utilizar medios de carácter militar para hacer frente a
una determinada situación catastrófica, sin que la Constitución previera expresamente
dicha atribución competencia!. Véase BVerfGE 1 BvR 357/05, núm. 89 ss.
914 ©LA LEY

titucionalidad del § 14 párrafo 3 LuftSiG, por infringir el mismo de manera cla-

ra el derecho a la vida y la dignidad del ser humano, derechos fundamentales
recogidos respectivamente en los Arts. 2 párrafo 2 y 1 párrafo 1 GG4i.
Para llegar a dicho resultado estimatorio del recurso, el BVerfG procedió pre-
viamente a realizar un claro y en general convincente análisis del§ 14 párrafo 3
LuftSiG, delimitando de forma paralela el contenido y alcance de los derechos
fundamentales recogidos en las dos primeras disposiciones de la GG.
En opinión del Alto Tribunal, el derecho a la vida contenido en el Art. 2

párrafo 2 GG no tenía un carácter absoluto. Así, el último inciso de lamen-
cionada disposición establece que los derechos a la vida y a la integridad
física «sólo podrán ser restringidos en virtud de una ley». De este modo,
la medida conocida en el ordenamiento jurídico alemán como «disparo
mortal final» (finaler Rettungsschuss), recogida en la mayoría de las Leyes
de policía de los distintos Lander, no atenta contra la Norma fundamental.
Mediante dicho instrumento la policía alemana puede en determinadas
situaciones ocasionar la muerte de un delincuente cuando la misma resulta
necesaria para proteger la vida de otras personas. En este caso se considera
que el propio delincuente da lugar con su comportamiento a que las fuer-
zas de seguridad se vean en la obligación de utilizar esa medida de carácter
excepcional.
Trasladando esta situación al contexto en el que se fundamenta el § 14

párrafo 3 LuftSiG, el Tribunal Constitucional alemán consideraba que el
derribo de un avión que estuviese ocupado única y exclusivamente por un
comando terrorista no atentaría en ningún caso ni contra los derechos reco-
gidos en los arts. 1 y 2 GG, ni tampoco contra el mandato establecido en el
párrafo 2 del Art. 19 GG, según el cual un derecho fundamental no podrá
ser en ningún caso afectado en su contenido esencial( 5l. Al ser los terroristas
los únicos responsables de secuestrar la aeronave y transformarla en un
«arma homicida» para ocasionar la muerte de centenares de seres huma-
nos, una medida destinada a eliminar a los autores de dicha acción sería a
juicio del Tribunal congruente no sólo con el mandato constitucional, sino
incluso también con un eventual «auxilio necesario», figura recogida en el
(4) BVerfGE, 1 BvR 357/05, núm. 122y155.

(5) BVerfGE, 1 BvR 357/05, núm. 118.
©LA LEY 915

Derecho penal como causa de justificación. Por consiguiente, para el Alto

Tribunal el Estado estaría legitimado para menoscabar el derecho a la vida
de un sujeto que libre y voluntariamente decide atentar contra los bienes
jurídicos fundamentales de cualquier persona.
Distinta era no obstante la valoración del BVerfG cuando la acción del

Estado amparada por el § 14 párrafo 3 LuftSiG traía consigo no sólo la muerte
de los terroristas, sino también la de los pasajeros y miembros de la tripula-
ción. Al contrario que los primeros, tanto los pasajeros como los miembros
de la tripulación no habían provocado con su comportamiento una situa-
ción desvalorada jurídicamente, siendo más bien las víctimas inmediatas y
directas de la acción terrorista. Por ello, su muerte no podía estar en ningún
caso justificada acudiendo al instituto del «disparo mortal final». Más bien
al contrario, la garantía y protección de la dignidad de la persona recogida
en el Art. 1 GG impedía, según el BVerfG, que un ser humano pudiera con-
vertirse en «Un mero objeto de la acción del Estado». Por consiguiente, el
Tribunal llegó a la conclusión de que § 14 párrafo 3 LuftSiG conducía a una
«cosificación y a la privación de derechos» de los pasajeros y miembros de
la tripulación, disponiendo el Estado unilateralmente de la vida de esas per-
sonas, y sacrificándola en aras a la salvación de otras vidas igualmente dignas
de protección. Con ello se ponía seriamente en cuestión la condición del ser
humano como sujeto de derechos que han de ser respetados( 6l.
Sobre la base de esa argumentación, el BVerfG consideró que la pro-

tección estatal del derecho a la vida contenido en el Art. 2 párrafo 2 GG
hacía referencia a la existencia física y biológica de todo ser humano desde
el momento en que nace hasta que se produce su muerte, y todo ello in-
dependientemente de las condiciones vitales del individuo o de su estado
tanto físico como mental. Cualquier vida humana debía por tanto gozar
como tal del mismo valor, subrayaba el Tribunal al comienzo de la Sen-
(6) BVerfGE, 1 BvR 357105, núm. 121 y 124. Esta interpretación ya había sido defendida por
el Tribunal Constitucional alemán en otras decisiones precedentes. Así, en la BVerfGE
39, 1 (59) se señalaba entre otras cosas que no podía renunciarse a la protección de la
vida individual por el hecho de que con ello se persiguiese la loable finalidad de salvar
otras vidas. «Cada vida humana ostenta de por sí un valor absoluto igual, por lo que no
puede ser sometida a una distinta valoración o a una especie de ponderación de carácter
numérico».
916 ©LA LEY

tencia(7). No obstante, ello no impedía que, en determinados supuestos, el

derecho a la vida pudiera ser restringido en virtud de una ley -como así
ocurre por ejemplo con el anteriormente mencionado «disparo mortal fi-
nal»- siempre y cuando, eso sí, dicha ley no afectara al contenido esencial
del derecho fundamental (art. 19 párrafo 2 GG). Sin embargo, el BVerfG
consideró que el § 14 párrafo 3 LuftSiG no podía actuar como norma le-
gitimadora para menoscabar el derecho a la vida del que gozaban tanto
los pasajeros como la tripulación de un avión en caso de secuestro por un
comando terrorista, ya que dicho derecho fundamental constituye la base
esencial de la dignidad de la persona contenida en el Art. 1 párrafo 1 GG,
derecho fundamental este último que ostenta un valor absoluto dentro del
ordenamiento constitucional.
A partir de estas consideraciones, la autorización a las Fuerzas Armadas

para llevar a cabo el derribo de un avión según lo establecido en el § 14
párrafo 3 LuftSiG atentaba en todo caso contra el derecho a la vida y la
dignidad de la persona, cuando la acción traía consigo la muerte dolosa de
seres humanos totalmente ajenos a la acción terrorista origen de la acción
militar. Para ello resultaba indiferente el hecho de que el derribo del avión
de pasajeros tuviera como única finalidad la de salvar la vida de otros seres
humanos(ª).
Por lo demás, en la mencionada Sentencia el Alto Tribunal rechazó asi-

mismo de manera tajante otras interpretaciones contrapuestas del § 14 pá-
rrafo 3 LuftSiG procedentes todas ellas de determinados círculos políticos y
académicos. En este sentido, algunas voces llegaron a afirmar que el hecho
de que una persona se decidiese a subir a una aeronave como pasajero o
como miembro de la tripulación implicaba emitir una especie de consenti-
miento presunto para que, en caso de producirse un incidente como el ima-
ginado por el § 14 párrafo 3 LuftSiG, el Estado pudiese derribar la aeronave,
ocasionando la muerte de todos sus ocupantes. Haciendo gala de un rigor
e implacabilidad sin precedentes, los miembros del Tribunal Constitucional
tacharon dicha interpretación como una «ficción ajena a la realidad»( 9l.
Por otra parte, no pocas voces reclamaron la legalidad de lo dispuesto en
(7) BVerfGE, 1 BvR 357/05, núm. 85.

(8) BVerfGE, 1 BvR 357/05, núm. 122 y 139.
(9) BVerfGE, 1 BvR 357/05, núm. 131.
©LA LEY 917

el controvertido § 14 párrafo 3 LuftSiG, argumentando para ello que en la

situación fáctica que servía de base a la mencionada disposición, tanto los
pasajeros como la tripulación de la aeronave estaban «condenados» a una
muerte segura, ya fuera como consecuencia del atentado suicida, ya fuera
como resultado del derribo del avión por parte del ejército. En este caso, el
Tribunal señaló que esa «predestinación a una muerte segura» no podía en
ningún caso justificar el acabar con la vida de seres inocentes, ya que tanto
la vida humana como la dignidad de la persona debían gozar de la corres-
pondiente protección constitucional «con independencia de la duración de
la existencia física del individuo»( 10l.
Como ya se apuntó anteriormente, el objeto de la decisión del Tribunal

Constitucional alemán se limitó única y exclusivamente a determinar si la
autorización contenida en la LuftSiG para derribar un avión de pasajeros
que había sido objeto de un secuestro con fines suicidas era o no acorde
con la Norma fundamental, no entrando por ello a analizar la solución
legal que, desde una perspectiva jurídico-penal, entraría en consideración
en una situación semejante en caso de que el legislador alemán no hubiese
aprobado la Ley objeto del recurso de inconstitucionalidad00 •
Como cabía esperar, la Sentencia del BVerfG de 15 de febrero de 2006

fue en general aplaudida tanto por la doctrina constitucional en general
como la penal en particular, si bien al mismo tiempo se alzaron algunas
voces discordantes que trataron de justificar la necesidad de una regulación
como la contenida en el controvertido § 14 párrafo 3 LuftSiG.

A la hora de entrar a analizar la relevancia doctrinal del mencionado§
14 párrafo 3 LuftSiG hay que separar la vertiente constitucional de la estric-
tamente penal, cuyos representantes más significativos tanto de uno como
de otro ámbito se manifestaron a favor o en contra de la mencionada dispo-
(10) BVerfGE, 1 BvR 357/05, núm. 132.

(11) Así lo afirmaba el BVerfG de manera clara en la Sentencia cuando establecía que el Tri-
bunal no tenía por objeto decidir «cómo debería haberse valorado desde una perspectiva
penal tanto la acción dirigida a derribar el avión como la orden de derribo emitida con
anterioridad». Vid. al respecto BVerfGE, 1 BvR 357/05, núm. 130.
918 ©LA LEY

sición antes y después del fallo constitucional que, como se sabe, declaró
la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del precepto en cuestión.
Desde la perspectiva del Derecho constitucional, la mayoría de la doc-

trina alemana procedió de igual forma a como lo hicieron los magistrados
del Tribunal Constitucional a la hora de valorar el contenido y alcance del
§ 14 párrafo 3 LuftSiG, separando así la muerte del comando terrorista por
un lado, y la de los pasajeros y tripulación de la aeronave, por otro. Uno de
los primeros autores en tomar posición en contra del § 14 párrafo 3 LuftSiG
fue MERKEL, quien en un destacado ensayo publicado en el prestigioso se-
manario Die Zeit en julio de 2004-antes incluso de que fuera aprobada la
LuftSiG- afirmaba que ningún ser humano titular de un derecho a la vida
tenía la obligación de sacrificar ese valioso bien en favor de terceras perso-
nas a las que ni había atacado, ni pretendía hacerlo, incluso ni tan siquiera
conocía(1 2J. Por consiguiente, afirmaba MERKEL que en aquellos casos en los
que el Estado se arrogaba la facultad de, bajo determinadas condiciones,
decidir la muerte de una serie de sujetos para salvar la vida de otros -aun-
que fueran millones-, no hacía sino excluir de la esfera jurídica a todos y
cada uno de los individuos afectados por tan drástica medida, privándoles
de la condición de titulares de un derecho fundamental de trascendental
importancia como el contenido en el Art. 2 párrafo 2 GG, el cual a su vez
constituye ciertamente el soporte necesario e intangible de la dignidad de
la persona<13 J.
Por el contrario, MERKEL consideraba «en todo caso» legítimo el causar

la muerte de los terroristas. Para el mencionado autor, estos atentaban de
manera actual y antijurídica contra la vida de otros sujetos, por lo que de-
(12) MERKEL, en Die Zeit, 8 de julio 2004, pág. 33.

(13) De la misma opinión, entre otros: PtEROTH!HARTMANN, Jura 2005, págs. 729 y 731. En pa-
recidos términos se pronunciaron algunos penalistas de renombre como JAKOBS. Para este
autor, la «fuerza explosiva• del § 14 párrafo 3 LuftSiG radicaba en el hecho de que dicha
disposición normativa asumía la causación de cdaños colaterales» en forma de muerte
de los pasajeros de la aeronave, lo cual conducía a «despersonalizar» a las víctimas de
una acción terrorista. A partir de esa argumentación, el mencionado autor realizaba
la siguiente reflexión a tener muy en cuenta: si en una situación excepcional como la
descrita en el § 14 párrafo 3 LuftSiG el Estado no se imponía tabú alguno con respecto
a ciudadanos inocentes, a buen seguro no establecería ningún límite de actuación a la
hora de adoptar medidas dirigidas contra los autores directos de la acción terrorista. Vid.
JAKOBs, «Terroristen als Personen im Recht?», ZStW 117 (2005), pág. 848.
©LA LEY 919

bían ser considerados como un «legítimo objetivo» de cara a un eventual

auxilio necesario o incluso un «disparo mortal final» en el marco del De-
recho policial( 14l.
La argumentación expuesta llevaba a MERKEL a concluir que los derechos

fundamentales -incluido el derecho a la vida- no podían ser objeto de
un uso utilitarista por parte del Estado, ya que aquéllos protegen al sujeto
individual, no al interés del mayor número de personas afectadas.
En parecidos términos se posicionó HARTLEB. Para este autor, en aquellos

casos en los que un sujeto es responsable directo de un peligro actual pa-
ra bienes de fundamental importancia para terceras personas, y siempre y
cuando ese peligro no pudiera ser evitable de otra manera, tanto el Estado
(«disparo mortal final») como el ciudadano particular (legítima defensa o
auxilio necesario) estarían facultados para atentar contra la vida del sujeto
responsable del peligro' 15 l. Trasladando esta argumentación a la situación
descrita en el § 14 párrafo 3 LuftSiG, HARTLEB consideraba que la acción
del Estado destinada a salvar la vida de terceras personas estaría justificada
sólo en caso de que se produjera la muerte de los terroristas, los cuales ha-
brían abusado de su derecho a la libertad lesionando o poniendo en peligro
derechos fundamentales de terceras personas (en este caso los pasajeros y
tripulación de la aeronave). Por el contrario, en ningún caso sería legítimo
el causar la muerte de estos últimos, ya que los mismos no podrían consi-
derarse en absoluto responsables de la situación de peligro actual 06i.
Destacable es el hecho de que la mayoría de la doctrina constitucional

alemana, a la hora de criticar el tenor literal del § 14 párrafo 3 LuftSiG,
rechazó cualquier posibilidad de realizar una ponderación de carácter
cuantitativo o cualitativo entre los pasajeros y tripulantes de la aerona-
ve por un lado, y las eventuales víctimas producidas por el impacto del
avión en tierra, por otro. En este sentido, un reducido grupo de autores,
poniendo como ejemplo de referencia los atentados del 11-S, considera-
ba que, desde un punto de vista cualitativo, la vida tanto de los pasajeros
como de la tripulación estaba condenada a extinguirse, ya fuera como
consecuencia del derribo del avión por parte del ejército, ya fuera por
(14) MERKEL, en Die Zeit, 8 de julio 2004, pág. 33.

(15) HARTLEB, NJW 2005, pág. 1398.
(16) Jbidem, págs. 1398-1399. En los mismos términos KERSTEN, NZV 2005, pág. 661.
920 ©LA LEY

el impacto de la aeronave en el objetivo situado en tierra en virtud de

la acción terrorista. Además, y esta vez desde una vertiente meramente
cuantitativa, la acción del Estado amparada en el § 14 párrafo 3 LuftSiG
tenía como objetivo fundamental salvar la vida de un número de seres
humanos considerablemente superior al que se encontraba en la aerona-
ve objeto del ataqué 17>. Frente a esta postura a todas luces utilitarista, la
amplía mayoría de la doctrina constitucional -utilizando para ello los
argumentos expuestos por el BVerfG en su trascendental sentencia- sos-
tenía que el derecho a la vida contenido en el Art. 2 párrafo 2 GG estaba
destinado a proteger a todo ser humano individualmente considerado por
el hecho de ser persona, no permitiendo por ello cualquier tipo de ponde-
ración ya fuera ésta de carácter cuantitativo o cualitativo' 1ªl. En este sen-
tido, ScHUNK llegaba incluso a afirmar que, en el contexto abordado por
la LuftSiG, la lógica de ponderar la vida de unos sujetos en relación con
la de otros no era ni más ni menos que la lógica de la guerra: «Tanto el
Estado como la ciudadanía se encuentran en peligro; debe actuarse, debe
decidirse, debe lucharse. Tanto la dureza como la causación de víctimas
son hechos inevitables»( 19l. Por su parte, P1EROTHIHARTMANN afirmaban que
la dignidad de la persona, acogida con rango constitucional en el Art. 1
párrafo 1 GG, no permitía en ningún caso convertir a un individuo «en
una medida dispositiva de naturaleza reemplazable»( 2º1• Para ambos au-
tores, cuando el Estado, por la razón que fuere, se reservaba el derecho
de disponer sobre la vida de uno o varios individuos, en ese caso estaba
privando a esos mismos individuos del derecho a decidir por sí mismos
qué situaciones considerarían lo suficientemente relevantes como para
permitir el sacrificio de su propia vida. Además, el valor de la vida de
todo ser humano no podía en ningún caso estar sujeto a consideraciones
de tipo cualitativo o de esperanza de vida, de modo que la Constitución
(17) Vid. en este sentido BALDUS, NZV 2004, pág. 1285; WELDING, RuP 41 (2005), pág. 165;
W1LKESMANN, NZV 2002, pág. 1322. Dicha postura fue incluso defendida por el entonces
Ministro del Interior y en la década de 1970 abogado defensor de los terroristas de la
RAE Vid. así ScHILY, e Das Notstandsrecht des Grundgesetzes und die Herausforderungen
der Zeib, EuGRZ, 2005, pág. 293.
(18) Vid. por todos KERSTEN, NZV 2005, pág. 663, con bibliografía complementaria.
(19) ScHUNK, en Der Spiegel 2005 (núm. 3), pág. 36.
(20) P1EROTHIHARTMANN, Jura 2005, pág. 729.
©LA LEY 921

garantizaba el derecho a la vida tanto de ancianos y enfermos terminales

como de sujetos jóvenes y sanos(21 i.
Si a continuación se analiza el eco del § 14 párrafo 3 LuftSiG en el seno

de la dogmática jurídico-penal alemana, los argumentos a favor y en contra
de la mencionada disposición situaron la problemática en el contexto de
las causas de justificación, de exculpación, llegando incluso algunos a de-
fender la posible aplicación al caso del instituto del «estado de necesidad
supra legal» de carácter exculpatorio.
Haciendo referencia en primer lugar al auxilio necesario como causa de

justificación recogida en el § 32 StGB, la práctica totalidad de la doctrina
penal alemana consideraba que dicho instituto jurídico era aplicable úni-
camente en caso de que se produjera la muerte de los secuestradores de la
aeronave, ya que son estos los que atacaban de forma actual y antijurídica
la vida e integridad física tanto de los pasajeros como de las personas que
se encontraban en tierra; no así cuando la acción defensiva amparada por
el mencionado § 32 StGB traía consigo la muerte de los rehenes122 i. En el
primer caso, la acción defensiva tiene como finalidad garantizar la pro-
tección de un sujeto frente al ataque antijurídico llevado a cabo por el
agresor. Por el contrario, en relación a los rehenes no podía considerarse
en ningún caso que la acción de derribar la aeronave secuestrada fuera una
«defensa necesaria» en los términos establecidos en el § 32 StGB, ya que
dicho concepto se limita única y exclusivamente a la injerencia en bienes
jurídicos de la persona del agresor. Por consiguiente, el menoscabo de bie-
nes jurídicos pertenecientes a sujetos a los que no se les puede imputar el
ataque antijurídico no podía quedar justificado por el § 32 StGB.
Por el contrario, esa unanimidad doctrinal no se apreciaba con respecto

a la posibilidad de considerar un estado de necesidad justificante en los
términos establecidos en el § 34 StGB. En principio, resulta un hecho evi-
(21) Ibídem, pág. 730. En este sentido, ambos autores señalaban acertadamente que, desde
una perspectiva de ponderación cualitativa, no podía afirmarse con absoluta seguridad
que los pasajeros de la aeronave estuviesen predestinados a una muerte segura, ya que
podía producirse por ejemplo un motín a bordo que diese lugar a la reducción y neutrali-
zación de los secuestradores. De hecho, y aunque en este sentido todo son conjeturas, se
piensa que algo así se produjo en el interior de la aeronave que a la postre se estrelló en
un descampado en las cercanías de Pittsburg durante los fatídicos atentados del 11-5.
(22) Vid. JAGER, Jura 2008, pág. 684. MlrsCH, JR 2005, pág. 276; RoGALL, NZSt 2008, pág. 1.
922 ©LA LEY

dente que cuando se trata de ponderar los intereses en conflicto, la vida de

los pasajeros y tripulación de la aeronave debía tener el mismo valor que la
de los sujetos situados en tierra. No obstante, y si bien el mencionado § 34
StGB, a la hora de realizar esa ponderación, excluye la posibilidad de que
terceras personas no causantes de la situación de peligro estén obligadas a
sacrificar su propia vida en aras a preservar los bienes jurídicos amenaza-
dos, un sector doctrinal consideró la posibilidad de acudir al instituto del
denominado «estado de necesidad defensivo» («Defensivnotstand») para
justificar el derribo de la aeronave y la consiguiente muerte de todos sus
ocupantes.
La dogmática jurídico-penal alemana entiende por estado de necesidad

defensivo a la situación en la que un sujeto, el cual en puridad no puede
ser considerado como «agresor» en el sentido descrito en el§ 32 StGB, sin
embargo, ocasiona un peligro para un tercero de una forma que le es impu-
table. De este modo, quien de una u otra manera interviene en la creación
de un peligro, viene obligado a sacrificarse ante el sujeto que comete un
hecho típico con el fin de evitar un peligro para sí o para otro'23 i. A partir de
estas consideraciones, ROGALL se mostraba partidario de justificar el derribo
de un avión de pasajeros en poder de un comando terrorista sobre la base
del mencionado estado de necesidad defensivo. Para el mencionado autor,
tanto los pasajeros de la aeronave como la tripulación no podían consi-
derarse como «sujetos no participantes en la acción», ya que los mismos
estaban imbuidos de una «responsabilidad de estado» en virtud de la cual
venían obligados, dentro de sus posibilidades, a repeler el ataque terrorista
para intentar evitar la situación amenazanté24i. Para ROGALL, ello permitía
concluir que el peligro que suponía la aeronave secuestrada provenía de
una esfera de la- cual participaban en su ser «tanto pasajeros como tripulan-
tes», lo que permitía aplicar la figura del estado de necesidad defensivol25 l.
En consecuencia, al piloto del avión de combate que derribase la aeronave
secuestrada no podría imputársele un delito de homicidio o de asesinato,
(23) Vid. en este sentido PAWLJK, JZ 2004, pág. 1048.

(24) ROGALL, NZSt 2008, pág. 3. En parecidos términos, HIRSCH consideraba que cpor circuns-
tancias del destino», los pasajeros y tripulantes de la aeronave secuestrada se habían
convertido en cpartes integrantes del medio para cometer el delito». Vid. HIRSCH, Küper-
FS, pág. 154.
(25) ROGALL, NZSt 2008, págs. 3-4.
©LA LEY 923

ya que su conducta, amparada por el mencionado estado de necesidad

defensivo, ni tan siquiera sería antijurídica.
No obstante, un amplio sector doctrinal se mostraba contrario a seme-

jante interpretación. Así, la «contribución al hecho delictivo» por parte de
los pasajeros y tripulantes de la aeronave secuestrada se limitaba única-
mente al hecho de subir al aparato. Es evidente que esa acción no con-
tribuía de manera relevante ni a crear ni a incrementar el peligro para las
.posibles víctimas del impacto de la aeronave. Más bien al contrario, dicha
aeronave habría desplegado el mismo efecto destructivo aun cuando la
misma estuviera ocupada únicamente por los terroristas. En consecuencia,
tanto el secuestro de un avión como la desviación de su curso original con
fines suicidas constituía una acción criminal cuya evitación no podía im-
putarse bajo ningún concepto a sus víctimas directas, a saber, los pasajeros
y la tripulación del aparatd26 l.
Por consiguiente, la opinión mayoritaria consideraba que el estado de

necesidad en los términos establecidos en el § 34 StGB no podía servir
para justificar la acción descrita en el § 14 párrafo 3 LuftSiG. Y ello por la
sencilla razón de que, a la hora de realizar la ponderación de los intereses
enfrentados, el interés que pretendía protegerse con el derribo del avión
-a saber, la vida de las personas situadas en tierra- no podía prevalecer
sobre aquél que era sacrificado -la vida de los pasajeros y la tripulación
de la aeronave secuestrada-. Y ello con independencia tanto del número
de vidas salvadas en comparación con las que se pierden, como de la es-
peranza de vida en relación a los pasajeros y tripulación de la aeronave.
Como acertadamente indica M1rscH, una ponderación matemática que va-
lorase cuantitativa y cualitativamente de forma distinta el derecho a la vida
de varios sujetos no podía ser utilizada para llevar a cabo-y justificar- la
muerte dolosa de seres humanos(27l.
(26) MITSCH, JR 2005, pág. 274-275; PAWLIK, JZ 2004, pág. 1049. De la misma opinión KERSTEN,
NZV 2005, pág. 662; MERKEL, en Die Zeit, 8 de julio 2004, pág. 33.
(27) MlrscH, JR 2005, pág. 277. En los mismos términos: J.A.GER, Jura 2008, pág. 684; MERKEL,
en Die Zeit, 8 de julio 2004, pág. 34; PAWLIK, /Z 2004, pág. 1050; S1NN, NStZ 2004, pág.
588. En opinión de este último, la inevitabilidad de la muerte de los pasajeros del avión
suponía en gran medida una mera presunción que en muchos casos podía carecer de
una base fáctica. Utilizando para ello una argumentación semejante a la de sus colegas
constitucionalistas, S1NN afirmaba que la/s persona/s encargada/s de decidir el derribo de
924 ©LA LEY

En tercer lugar, la doctrina penal alemana mostró su unanimidad a la

hora de negar la concurrencia de un eventual estado necesidad exculpante
(§ 35 StGB) en la situación fáctica descrita en el § 14 párrafo 3 LuftSiG. Así,
la interpretación literal del § 35 StGB llevaba a concluir que ni el Ministro
de Defensa, facultado para ordenar el derribo de la aeronave, ni mucho
menos el soldado encargado de disparar contra ella se encontraban en una
relación de cercanía afectiva o parentesco con respecto a las personas en
cuyo favor se actúa de manera antijurídica, pero no culpable, en los térmi-
nos previstos en la mencionada disposición 128l.
Por último, un sector de la doctrina penal alemana, ante la inviabilidad

de apreciar las causas tanto de justificación como de exculpación conte-
nidas en el Strafgesetzbuch, decidió dar un guiño a un instituto con nula
tradición jurisprudencia! en Alemania, pero sí con amplio arraigo ya desde
la época de WELZEL: el estado de necesidad supralegal exculpatorio («über-
gesetzlicher entschuldigender Notstand» ).
Dicha figura jurídica fue creada y desarrollada en relación con determi-

nados hechos de carácter excepcional los cuales alcanzaban los niveles de
tragedia aplicable al supuesto que sirve de base al § 14 párrafo 3 LuftSiG.
El caso más conocido y paradigmático es el que hace referencia a la actua-
ción de determinados médicos que durante el Nacionalsocialismo ejercían
su labor en centros psiquiátricos. Ante la orden emitida en su día por Hit-
ler para aplicar la eutanasia a la totalidad de enfermos mentales internos,
estos facultativos decidieron sacrificar la vida de unos cuantos para con
ello -una vez manipuladas las listas que contenían las cifras de internos
del centro correspondiente- salvar la vida a un número considerable de
ellos. De lo contrario, una negativa de esos facultativos a participar en se-
la aeronave no podía/n conocer de primera mano la situación en el interior del aparato,

de modo que le/s sería imposible percatarse por ejemplo de una posible acción conjunta
de los pasajeros para reducir a los secuestradores. En consecuencia, esa e muerte segura»
de pasajeros y tripulación se determinaba en un momento temporal en el cual todavía
existía la posibilidad de que cambiase el curso de los acontecimientos en forma de suble-
vación de los pasajeros o de desistimiento de la acción terrorista. Vid. S1NN, NStZ 2004,
pág. 591.
(28) Vid. por todos: StNN, NStZ 2004, pág. 586. El inciso primero del § 35 StGB señala lo
siguiente: cQuien en un peligro actual para la vida, el cuerpo o la libertad no evitable de
otra manera, cometa un hecho antijurídico con el fin de evitar el peligro para sí mismo,
para un pariente o para otra persona allegada, actúa sin culpabilidad».
©LA LEY 925

mejante acción hubiera significado entre otras cosas la muerte segura de

la totalidad de los pacientes producida por la actuación de médicos afines
al régimen( 29l. En este caso, la doctrina mayoritaria considera que estos fa-
cultativos no eran acreedores de reproche penal alguno, ya que los mismos
se encontraban ante una colisión de obligaciones imposible de resolver
desde el punto de vista jurídico!30l. Así, el cumplimiento de una obligación
de carácter jurídico -a saber, la prohibición de sacrificar la vida de varios
pacientes para salvar la de un número mayor- era en este caso igual de
importante que el acatamiento de la otra -el exponer a la totalidad de
pacientes a una muerte segura en caso de negarse a participar en la «Eutha-
nasieaktion»-. Por ello, en estos casos se piensa que la decisión de los
médicos de cumplir con una de las dos obligaciones suponía la realización
de una conducta antijurídica, si bien la misma podía resultar exculpada da-
do el conflicto de conciencia ante el que aquellos se encontraban. A partir
de estas consideraciones, la doctrina penal delimitó tres condiciones que
debían en todo caso concurrir para poder exculpar una conducta sobre la
base de un estado de necesidad supralegal: 1. Que el bien jurídico salvado
fuera de una importancia fundamental; 2. Que el bien jurídico sacrificado
estuviera perdido de todos modos, y 3. Que el autor de la acción no pudie-
ra disponer de otros medios para mantener indemne el bien jurídico que
se salva(31 l.
La cuestión que surgía inevitablemente tras analizar el caso anterior es

evidente: ¿podía aplicarse ese estado de necesidad supralegal de carácter
exculpatorio al supuesto contenido en el § 14 párrafo 3 LuftSiG? Al igual
que sucede en el caso de los médicos del Tercer Reich, el derribo de un
avión de pasajeros secuestrado que va a ser utilizado como bomba volante
pertenece a la constelación de lo que dogmáticamente se conoce como
«comunidad de peligro» («Gefahrengemeinschaft») dentro del ámbito del
(29) Sobre este concreto caso y otros de naturaleza similar vid. JESCHECKIWEIGEND, Lehrbuch
des Strafrechts. Allgemeiner Tei/, 5.ª ed., Berlín, 1996, pág. 502.
(30) JESCHECKM'EIGEND, AT, pág. 502; PAWLIK, /Z 2004, pág. 1051, con bibliografía complemen-
taria. Por su parte, Rox1N considera que en éste y otros casos semejantes, y aun partiendo
de la culpabilidad de la conducta, no obstante, la impunidad de la misma se basa en la
exclusión de la responsabilidad por una falta de necesidad de la pena desde el punto de
vista de prevención general y especial. Vid. Rox1N, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Vol./, 3.ª
ed., Múnich, 1997, págs. 888-889.
(31) PAWLIK, fl 2004, pág. 1051.
926 ©LA LEY

estado de necesidad supralegal. Así, también en el caso descrito en el § 14

párrafo 3 LuftSiG existen dos grupos de personas que se encuentran en pe-
1igro, a saber, los pasajeros y tripulación de la aeronave secuestrada por un
lado, y las personas que se encuentran en el objetivo del ataque situado en
tierra, por otro. A partir de aquí, algunos autores consideraban que la vida
de estos últimos podía preservarse mediante el derribo del avión, mientras
que, por el contrario, la de los segundos estaba condenada a extinguirse,
bien fuera por la acción ordenada por el Estado en el marco del § 14 párra-
fo 3 LuftSiG, bien como consecuencia del impacto de la aeronave contra
el objetivo fijado por los terroristas. Por ello, al producirse una colisión de
obligaciones en esta situación excepcional, la conducta tanto del piloto del
avión militar como del Ministro de Defensa que da la orden no podía ni
debía ser objeto de reproche penal algunom).

Como ha podido observarse a lo largo de los párrafos anteriores, la lógi-
ca del § 14 párrafo 3 LuftSiG es clara: Con el objetivo de salvar un número
considerable de vidas humanas, el Estado se atribuye la potestad de sacri-
ficar la vida de unos cuantos. Tomando como base una lógica semejante,
en los últimos años se ha discutido fervientemente en Alemania sobre la
posibilidad de aceptar el uso de la tortura en casos igualmente extremos
y del todo punto aislados. El supuesto de hecho que sirvió de base a una
discusión sin precedentes en los ámbitos político, académico y social fue
sin duda el conocido caso Jakob von-Metzler. En septiembre del año 2002,
Magnus Gafgen, un joven jurista de 28 años, secuestró a un niño de once,
hijo de un acaudalado banquero de la ciudad de Frankfurt. Con el secues-
tro, Gafgen tenía como objetivo prioritario conseguir una cantidad impor-
tante de dinero con la que poder costear su desenfrenado estilo de vida.
Tras hacerse efectivo el pago del rescate, el autor fue detenido, negándose
no obstante en dependencias policiales a revelar el lugar donde mantenía
retenido al pequeño «Jakob von-Metzler». Tras dos días de infructuoso inte-
(32) Así se posicionaban, entre otros, JAGER, fura 2008, pág. 684; S1NN, NStZ 2004, pág. 587.
Por su parte, PAWLIK exoneraba de responsabilidad penal únicamente al soldado que
llevaba a cabo el derribo de la aeronave, sin que por el contrario pudiera legitimarse por
esta vía la norma que facultaba a llevar a cabo dicha acción, es decir, el § 14 párrafo 3
LuftSiG. Vid. PAWUK, /Z 2004, pág. 1051.
©LA LEY 927

rrogatorio, el vicepresidente de la policía de Fránkfort, Wolfgang Daschner,

y ante el temor de que el pequeño Jakob pudiera morir de frío o inanición,
amenazó al detenido con torturarlo si no indicaba el paradero del peque-
ño. Como consecuencia de ello, el joven jurista reveló el lugar en el que lo
había escondido. No obstante, la víctima había sido asesinada por Gafgen
inmediatamente después de producirse el secuestro, por lo que no era posi-
ble un rescate. Desde que se tuvo noticia de este terrible caso en febrero de
2003, se ha venido discutiendo apasionadamente en Alemania en torno a si
el comportamiento del vicepresidente de la policía de Frankfurt podía con-
siderarse o no conforme a derecho, si Daschner debía incluso ser castigado
o si la información obtenida del detenido mediante la amenaza de tortura
podía y debía ser utilizada en juicio para probar su culpabilidad.
Dejando de lado los aspectos genuinamente procesales, el caso «Jakob

von-Metzler» merece sin duda un -siquiera somero, dadas las limitacio-
nes de espacio del siguiente trabajo- análisis tanto desde la perspectiva
de los derechos fundamentales de la persona como desde el punto de vista
jurídico-penal, lo cual -como se verá- le coloca en un cierto paralelis-
mo con el supuesto de hecho recogido en el controvertido- § 14 párrafo 3
LufSiG.
Comenzando con la vertiente dogmático-penal, la conducta del funcio-

nario policial sería en principio subsumible sin problema en el § 343 StGB,
el cual regula el tipo relativo a la coacción para obtener la declaración
(«Aussageerpressung»)(33i. No obstante, una vez afirmada la tipicidad de la
conducta, ¿sería justo y conforme a derecho castigar a un sujeto que actuó
con la intención de salvar una vida humana frente a un asesino?
En primer lugar, habría que acudir a la posible concurrencia de causas

de justificación para, llegado el caso, legitimar la amenaza de tortura. En
este caso concreto podría apelarse, bien al auxilio necesario (§ 32 StGB),
bien al estado de necesidad justificante (§ 34 StGB). Con respecto a la pri-
mera, hay que recordar que el Código Penal alemán declara una acción
(33) El tenor literal de la citada disposición reza de la siguiente manera: «El que como fun-
cionario que está llamado a la colaboración en el proceso penal [... ] maltrate a otro
físicamente o de otra manera utilice contra él violencia, le amenace con violencia, o le
atormente psíquicamente, para constreñirlo a afirmar o declarar algo o para omitir algo,
será castigado con pena privativa de libertad de uno a diez años».
928 ©LA LEY

típica como no antijurídica cuando la misma resulta necesaria para conju-

rar una agresión actual antijurídica para un tercero. En opinión de Rox1N, el
silencio del detenido podría en principio ser interpretado como un ataque a
la víctima realizado por omisión, y la amenaza de la tortura como una de-
fensa necesaria frente a ese ataque(34i. Por su parte, y haciendo en este caso
referencia al estado de necesidad justificante, y más concretamente a la
ponderación de intereses en conflicto a la que alude de forma explícita el§
34 StGB, el propio Rox1N señala que, en principio, el interés de la vida de la
víctima podría entenderse como «considerablemente más importante» que
la observancia de la prohibición de la tortura<35i, Con todo, el mencionado
autor llega a la conclusión de que ambas causas de justificación no pueden
aplicarse al caso objeto de análisis. Así, la inaplicabilidad de la norma que
regula el estado de necesidad se derivaría del segundo inciso contenido en
el § 34 StGB, el cual señala lo siguiente: «Ésta (es decir, la justificación me-
diante la ponderación de intereses), es válida sin embargo sólo en tanto el
hecho sea un medio adecuado para evitar el peligro». Pues bien, partiendo
del hecho de que el menoscabo de la dignidad del ser humano no puede
considerarse como un «medio adecuado» en el sentido establecido en el
mencionado § 34 StGB, y de que la tortura -o su amenaza- representa
sin más una violación de la dignidad humana, Rox1N considera acertada-
mente que cualquier lesión del Art. 1 párrafo 1 GG no podría nunca estar
justificada mediante un eventual estado de necesidad(36 l. Lo mismo sucede
si se pretendiera justificar la acción del funcionario policial acudiendo a la
legítima defensa en su modalidad de auxilio necesario: Según se establece
en el§ 32 párrafo 1 StGB, sólo el que comete «Un hecho que está admitido
por la legítima defensa» no actúa de forma antijurídica. Aquí el problema
radica también en el hecho de que la lesión de la dignidad humana no está
en ningún caso admitida, sino que precisamente está prohibida(37l.
(34) Rox1N, «Kann staatliche Folter in Ausnahmefallen zulassig oder wenigstens straflos sein?»,
en ARNOLD et a/., (eds.), Menschengerechtes Strafrecht. Festschrift für Albin Eser zum 70.
Geburtstag, Múnich, 2005, pág. 464.
(35) Rox1N, Eser-FS, pág. 464.
(37) lbidem, pág. 465. En el polo opuesto, ERB considera correcto el recurso a las causas de
justificación recogidas en los parágrafos§§ 32 y 34 StGB. Para ello utiliza el sorprendente
argumento de que el Derecho policial afecta a la actuación del funcionario de policía
en tanto que autoridad pública, mientras que las causas de justificación contenidas en
el StGB deben alcanzar también al sujeto que está detrás de esa actuación de carácter
©LA LEY 929

Excluida la posibilidad de justificar la amenaza de tortura por parte del

funcionario policial para salvar la vida de un niño, ¿podría tomarse en con-
sideración la eventual concurrencia de una causa de exculpación? Siendo
de imposible aplicación un estado de necesidad disculpante (§ 35 StGB)
-por las mismas razones expuestas anteriormente con respecto al supues-
to contenido en el § 14 párrafo 3 LuftSiG- también aquí podría discutirse
la eventual aplicación de un estado de necesidad supralegal de carácter
exculpatorio. En este caso, y siguiendo nuevamente a Rox1N, la tesis a plan-
tear sería que en casos límite, aun manteniendo la prohibición absoluta de
la tortura, podría sin embargo resultar absurdo el castigo del sujeto que,
infringiendo la prohibición, salva sin embargo una o varias vidas(3ai. Se tra-
taría así de una acción la cual, siendo jurídicamente contraria a Derecho,
podría sin embargo ser admitida desde un punto de vista ético. En la discu-
sión planteada se insertan sobre todo las constelaciones conocidas como
«ticking time bomb», es decir, casos en los que por ejemplo uno o varios
sujetos colocan una bomba y que, tras ser detenidos por la policía, se nie-
gan a revelar el lugar donde se encuentra el artefacto explosivo, aunque
la deflagración es inminente y miles de personas se encuentran amenaza-
das(39l. ¿Podría aplicarse en estos casos un estado de necesidad supralegal
de carácter exculpatorio, de forma paralela a como algunos autores lo em-
plean para -como se ha visto anteriormente-- exculpar la conducta del
piloto de un avión de caza que derriba un avión de pasajeros que va a ser
utilizado como bomba volante? Es evidente que todas las constelaciones
expuestas tienen en común que el actor que vulnera una prohibición (sea la
prohibición de tortura, sea la prohibición de matar) está en todo caso con-
vencido de que (1) su actuación se dirige a proteger y mantener un bien ju-
rídico de envergadura como es la vida y la integridad física de las personas,
y (2) que el medio empleado para ello es el único que ofrece una garantía
soberano, para con ello no situarlo en una posición de inferioridad con respecto al resto
de ciudadanos. Vid. ERa, «Nothilfe durch Folter>>, Jura 2005, págs. 24 ss. Hay que decir
que un extracto de este trabajo fue publicado por el propio ERB en forma de ensayo en el
semanario Die Zeit el 9 de diciembre de 2004, lo cual trajo consigo una oleada de cartas
en las que los lectores mostraban su perplejidad ante semejante postura defendida por
un académico del Derecho.
(39) Dicho ejemplo fue puesto sobre la mesa por el profesor de filosofía norteamericano Mi-
chael LEVIN en un famoso ensayo que bajo el título« The Case for Torture», fue publicado
el 7 de junio de 1982 en el semanario Newsweek.
930 ©LA LEY

de salvaguarda del bien amenazado. Pese a ello, Rox1N considera que este
planteamiento no podría servir para fundamentar la eventual concurrencia
de una causa de exculpación supralegal en el caso «Jakob von-Metzler»( 4oJ.
Para el maestro alemán, la amenaza de tortura por parte del funcionario
policial no aseguraba espec;ialmente el éxito ni era tampoco el único medio
que quedaba para salvar la vida del muchacho. Según Rox1N, ya desde un
principio era improbable que el pequeño Jakob pudiera estar todavía con
vida. Si hubiera sido así, resulta indudable que el autor del secuestro hu-
biera tenido-incluso sin ser sometido a coacción alguna- gran interés en
revelar el lugar del escondite, para con ello mejorar su situación procesal y
escapar así de una pena ejemplar. Su negativa a dar a conocer el lugar en
el que se encontraba el niño podía explicarse mucho mejor si se tiene en
cuenta que lo contrario hubiera supuesto sin duda el reconocimiento de su
homicidio y que eso es precisamente lo que quería evitar41 i. Todo ello lleva
a Rox1N a concluir que el vicepresidente de la policía de Frankfurt debía ser
castigado en todo caso por la comisión de un delito de amenaza de torturas
en los términos del § 343 StGB, si bien era acreedor de alguna causa de
atenuación de la pena, como lo era el hecho de creer encontrarse en una
situación de conflicto grave donde habían dos valores jurídicos superiores
enfrentados: la vida del pequeño y la dignidad humana del detenido<42 J.
No obstante, otros autores realizan una valoración meridianamente dis-

tinta desde la perspectiva de los derechos fundamentales de la persona.
En este contexto hay que destacar sobre todo la figura del filósofo del de-
recho alemán Winfried BRUGGER, quien ya mucho antes del caso «Jakob
von-Metzler» se mostraba partidario de justificar una tortura de carácter
preventivo aplicada con la intención de salvaguardar bienes jurídicos de

(41) lbidem, págs. 469-470.
(42) lbidem, pág. 470. En parecidos términos, y trayendo a colación el Art. 4 de la Conven-
ción contra la Tortura de las Naciones Unidas: K1NZJG, «Not kennt kein Gebot? Die strafre-
chtlichen Konsequenzen von Folterhandlungen an Tatverdachtigen durch Polizeibeamte
mit praventiver Zielsetzung•, ZStW 115 (2003), pág. 813. Por su parte, J.A.GER fundamenta
la imposibilidad de aplicar en este caso un estado de necesidad supralegal entre otras
cosas porque, al contrario que en constelaciones como la de los denominados e médicos
de la eutanasia» o la prevista en el § 14 párrafo 3 LuftSiG, en el caso cJakob von-Metzler»
no se daba la anteriormente analizada «comunidad de peligro•, donde para salvar a un
mayor número de personas se debe sacrificar la vida de unos cuantos. Vid. jAGER, Jura
2008, pág. 683.
©LA LEY 931

carácter fundamental(43 l_ Para este autor, en casos parecidos al que es objeto

de análisis en el presente epígrafe hay que partir en todo caso de la prohi-
bición de la tortura; prohibición que encuentra un respaldo incluso en ins-
trumentos internacionales ratificados por Alemania como es la Convención
Europea de Derechos Humanos (CEDH) o la Convención contra la Tortura
de las Naciones Unidas. Con todo, señala BRUGGER que en una situación
como la del «ticking time bomb» entrarían en colisión el derecho funda-
mental de los terroristas a que se respete su dignidad como personas (Art. 1
párrafo 1 GG)(44> por un lado, y el mandato resultante también de la Norma
fundamental que conlleva a que el Estado deba proteger la dignidad de
las personas amenazadas por la explosión, por otro. Pues bien, este autor
considera que existe un «vacío valorativo» digno de consideración cuando
en unos casos el Estado está facultado bajo determinadas circunstancias a
terminar con la vida de un sujeto («disparo mortal final»), mientras que en
situaciones como las del «ticking time bomb» ese mismo Estado se coloca
«de parte de los agresores»(45 >.
Frente a esta concepción utilitarista de la integridad física y, por ende,

de la dignidad humana que corresponde a cualquier persona por el hecho
de serlo-independientemente de lo abominable que pueda resultar su ac-
tuación en un caso concreto- la inmensa mayoría de la doctrina alemana
considera que la dignidad humana no admite ponderación alguna sino que
es lisa y llanamente «intangible», según señala de forma lapidaria el Art. 1
párrafo 1 GG, habiéndose de tener también en cuenta tanto la CEDH (Art.
3) como la Convención contra la Tortura (Art. 4)(46l.
(43) Vid. en lo sucesivo BRUGGER, «Vom unbedingten Verbot der Folter zur bedingten Recht auf
Folter?», /Z 2000, págs. 165 ss.
(44) También hay que tener aquí en cuenta el art. 104 párrafo 1 inciso segundo GG, el cual
supone la plasmación procesal de la dignidad de la persona. Según la mencionada dispo-
sición, las personas detenidas «no pueden ser maltratadas ni física ni psíquicamente».
(45) BRUGGER, /Z 2000, pág. 167.
(46) Vid. entre otros ELLBOGEN, «Zur Unzulassigkeit von Folter (auch) im praventiven Bereich -
Zugleich Besprechung des Urteils des Landegerichts Frankfurt am Main vom 20.12.2004»,
fura 2005, pp 342-343; K1NZIG, ZStW 115 (2003), págs. 791 ss.; LüoERSSEN, cDie Folter
bleibt tabu - Kein Paradigmawechsel ist geboten», en ROGALL et al., (eds.), Festschrift für
Hans-/oachim Rudo/phi zum 70. Geburtstag, Neuwied, 2004, págs. 691 ss.; PR1nwirz,
«Strafwürdigkeit und Strafbarkeit von Folter und Folterandrohung im Rechtsstaat», en
PurZKE et al. (eds.), Strafrecht zwischen System und Te/os. Festschrift für Rolf Dietrich
Herzberg zum siebzigsten Geburtstag am 14. Februar 2008, Tubinga, 2008, págs. 531
932 ©LA LEY

IV. CONCLUSIONES
Los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 en los Estados
Unidos de América no sólo cambiaron el curso de la historia, sino también
la percepción del propio fenómeno terrorista, pasando el mismo de ser un
acontecimiento regional a convertirse en una amenaza mundial, desatando
al mismo tiempo una profunda sensación de inseguridad a nivel planeta-
rio, un miedo generalizado y una confusión sobre la forma de afrontar una
amenaza cuantitativa y cualitativamente distinta.
En el contexto descrito, resulta en principio respetable que el legislador

alemán se decidiera a actuar en una temática tan sensible, dando cobertura
legal a una situación que, hay que reconocer, podría volver a producirse
en cualquier momento, dadas las características con las que se presenta el
nuevo terrorismo. Es indudable que en una situación extrema como la que
sirve de base al § 14 párrafo 3 LuftSiG no puede dejarse la decisión a adop-
tar a la buena o mala conciencia del actor. Tampoco resulta acertado que
tanto un Ministro de Defensa o incluso un funcionario policial se muevan
en terrenos pantanosos en el ámbito jurídico-penal, acogiéndose -dada la
inoperancia de las causas de justificación- a la eventual concurrencia de
un estado de necesidad supralegal con la esperanza de que su actuación no
les reporte a posteriori ningún reproche de tipo penal.
Con todo, el histerismo que sin duda provoca la nueva amenaza terro-
rista no puede llevar al legislador a desprenderse de una actuación acorde
con los principios constitucionales los cuales, en todo caso, deben servir
de base a su actuación. En este sentido, el § 14 párrafo 3 LuftSiG constituye
un ejemplo palmario de un accionismo legislativo destinado a satisfacer
las necesidades de protección reclamada por un amplio sector de la po-
blación, aunque ello traiga consigo eliminar de un plumazo la protección
ss.; Rox1N, Eser-FS, pág. 465; ScHROEDER, «Meinungen zur Folterdiskussion», ZRP 5 (2003),
pág. 180. Hay que decir que en sede judicial se adoptó la misma postura, ya que tanto
el OLG Fránkfort, el BVerfG e incluso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los
cuales se ocuparon del caso •Jakob von-Metzler», llegaron a la conclusión de que la
amenaza con torturar al presunto autor de un delito no sólo suponía contravenir las dis-
posiciones de derecho interno, sino también el Art. 3 CEDH, incluso en el caso de que
dicha amenaza tuviera como objetivo conseguir información con vistas a salvar la vida
de un ser humano.
©LA LEY 933

de los derechos fundamentales de cualquier individuo que corresponde a

cualquier Estado democrático que presuma de serlo.
Por todo ello hay que aplaudir tanto la inmediata intervención como la
decisión adoptada por el Tribunal Constitucional alemán con respecto a
la «Luftsicherheitsgesetz». La Sentencia de 15 de febrero de 2006 supuso
una inapelable, clara y convincente reprimenda a la actuación del Estado
frente a la amenaza terrorista, señalándose en la misma que el respeto a
la dignidad del ser humano, al derecho a la vida de cualquier persona y
a la igualdad de todos frente a la ley no sólo deben erigirse en postulados
inherentes a cualquier Estado democrático, sino al mismo tiempo servir de
base a y dirigir la actuación de sus órganos.
Por supuesto que no se trata de descalificar una legislación antiterrorista,

ni de negar el derecho a la defensa de la sociedad, ni por supuesto desle-
gitimar el recurso a la violencia por parte del Estado, a quien en todo caso
corresponde garantizar el orden público y la paz social, así como el valor
supremo de la vida humana. Lo que de ningún modo puede resultar admi-
sible es pretender hacer frente al terrorismo con métodos terroristas o con
medidas que pongan en entredicho el propio Estado social y democrático
de Derecho, ya que ello supone en definitiva dar la razón a los mismos que
se intenta combatir. La Constitución vincula a todos, gobernantes y gober-
nados, y la eventual eficacia práctica no puede legitimar en ningún caso
un comportamiento contrario a los fundamentos constitucionales. El Estado
de Derecho no es un fin en sí mismo sino un medio, y el mismo no puede
defenderse mediante su negación.
«Las amenazas a la democracia no sólo emanan del terrorismo que in-
tenta subvertir las estructuras del Estado, sino también de las respuestas que
éste aporta con la intención de impedir el éxito de ese desafío a las liberta-
des y al orden establecido».
WARDLAw, Grant
934 ©LA LEY

51
CASO DE ÓSCAR<*l
MARTfNEZ EsCAMILLA, Margarita

Catedrática de Derecho Penal. Universidad Complutense de Madrid
SUMARIO:
l. RELEVANCIA PRÁCTICA Y DOGMÁTICA DE LA MEDIACIÓN PENAL
11. EL PAPEL DE LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL: HACIA UN MAYOR
PROTAGONISMO
111. ¿MEDIACIÓN «VERSUS» PREVENCIÓN GENERAL?
El Juzgado de lo Penal núm. 20 de Madrid, en sentencia de 7 abril

de 2006 (PA 43/2006), siendo su titular el Magistrado-Juez D. Ramón
Sáez Valcárcel, enjuició los siguientes hechos:
(*) Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 20 de Madrid, de 7 de abril de 2006, AP 48/2006.
Buscando un nombre para designar el caso objeto de comentario, pregunté a la entonces
Secretaria Judicial del órgano que lo enjuició, Dña. Concepción Sáez Rodríguez. Con su
permiso transcribo la respuesta: ces uno de los casos que más gratamente recordamos,
quizá por el comportamiento del acusado -sinceramente abrumado por las consecuen-
cias de su conducta y muy arrepentido-, pero especialmente por el de la víctima, cuya
humildad, sensatez y generosidad se venían intuyendo durante el proceso de mediación
pero se evidenciaron clamorosamente en la Sala de Vistas. Este caso siempre fue llamado
entre nosotros "el juicio de óscar" (el nombre del acusado) y yo no soy capaz de ponerle
otro título». El presente trabajo se realiza en el marco del proyecto de investigación e Jus-
ticia restaurativa, mediación y sistema penal» (DER 2008-01764/JURI).
©LA LEY 935

El día 13 de junio de 2005 Don O. L. M. fracturó la ventanilla

de un vehículo que se hallaba estacionado en la calle Higueras, en
Madrid, con ánimo de lucro accedió a su interior y se apoderó de
un aparato de radio y CD. Fue detenido poco después por la policía,
que recuperó el objeto. El coche era propiedad de Don D. R. P. y
sufrió daños valorados en 120 euros, cantidad que el Sr. O. L. M. ha
abonado.
Don. O. sufría una adicción a la heroína de larga evolución. Había

estado en tratamiento con «metadona» durante siete años. Quince
días antes de esos hechos había abandonado el tratamiento y recaído
en el consumo de heroína por vía intravenosa. Ejecutó el apodera-
miento del aparato de música para conseguir la sustancia de la que
dependía.
Actualmente sigue un tratamiento de recuperación de su adicción

en la red pública asistencial del Ayuntamiento de Madrid.
Este supuesto no llama la atención ni por ser infrecuente, ni por la

dificultad de su calificación. Más bien, al contrario, sería representa-
tivo de un elevado porcentaje de los casos que administra el sistema
de justicia penal y su autor prototipo de tantas personas que pueblan
las cárceles de nuestro país. La peculiaridad de la resolución que los
enjuicia reside no en el supuesto de hecho, sino en la forma de abor-
darlo: potenciando un espacio de diálogo entre las partes y premian-
do el acuerdo fruto de ese diálogo a través de la aplicación como muy
cualificada de la atenuante de reparación del daño (art. 21.5 CP) y la
suspensión, sometida a condición, de la pena resultante (art. 81 CP),
razonando el órgano judicial de la siguiente manera:
«Ha de reconocerse el esfuerzo que el Sr. L. M. ha real izado para

admitir el daño que causó, asumir su responsabilidad, ofrecer expli-
caciones y pedir perdón, junto al compromiso de indemnizar el daño
material, compromiso que ha cumplido antes del juicio. Todos ellos
son datos que evidencian una actitud que va más allá de la propia
literalidad de la circunstancia atenuante, porque no sólo ha reparado,
reconociendo la norma jurídica y posibilitando la pacificación o sol-
ventación, del conflicto, sino que se ha confrontado personalmente
con el perjudicado, ha tratado de obtener un acuerdo satisfactorio
para el otro y alcanzar su perdón, mediante el diálogo».
936 ©LA LEY

51 . Caso de óscar
La actitud del Sr. R. P. ha sido ejemplar. No solo aceptó el reto de

entrevistarse con la persona que le había causado el daño material,
lo que significa empleo de tiempo, entrega personal y compromiso
emocional, sino que ha escuchado, ha comprendido y ha perdonado.
Al final, de manera inesperada para todos los que asistíamos al juicio,
hizo donación de la cantidad que le había entregado el Sr. L. M. a la
asociación que gestiona el servicio en el que se encuentra acogido
éste, para el tratamiento y recuperación de su dependencia a las dro-
gas de abuso. Y añade: «este caso ha permitido a los que actuamos
institucionalmente en el proceso aprender que puede construirse un
espacio de intervención de las partes del conflicto que denomina-
mos delito, porque ellas están concernidas de manera prioritaria en
su gestión, no sólo en un papel secundario como meros objetos del
proceso, unos, o medios de prueba, los otros. Ha permitido, también,
valorar la importancia de su protagonismo, gozar de la experiencia,
siempre única, de la comunicación entre las personas, comprender
que puede avanzarse en la resolución de los problemas relacionados
con los delitos mediante otro lenguaje y con otros modos. De esa
manera, el proceso deja de ser un caso más, se presenta con rostros
concretos, un conflicto que pertenece al autor y a la víctima».
Asimismo las partes estuvieron de acuerdo en la suspensión de

la pena privativa de libertad por tiempo de dos años, aplicándola el
órgano judicial por entender que concurrían los requisitos legales y
sometiéndola a la condición de que el condenado participe en un
programa de tratamiento de la red pública municipal durante seis me-
ses, al cabo de los cuales los mencionados servicios deberán informar
de su evolución.
l. RELEVANCIA PRÁCTICA Y DOGMÁTICA DE LA MEDIACIÓN PENAL

La peculiaridad de la resolución judicial comentada reside en ser el re-
sultado de un proceso penal en el que se ha promovido el encuentro y el
acuerdo dialogado entre víctima y autor. Para ello se ha utilizado como
instrumento la mediación, que consiste en que un tercero imparcial posi-
bilita un espacio de diálogo donde las partes, siempre de forma voluntaria,
puedan intercambiar sus puntos de vista y llegar a un acuerdo. Es lo que
podríamos denominar «mediación reparadora» o «modelo conciliador»,
©LA LEY 937

partiendo de que conciliar tan sólo significa poner de acuerdo o en paz a

los que estaban en desacuerdo o en lucha(ll.
Para quienes la mediación les suene a algo exótico y su implantación

en el sistema penal poco menos que idealismo utópico, conviene recordar
que la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo
(2001/220/JAI), relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, es-
tablece en su art. 10 que «Los Estados miembros procurarán impulsar la
mediación en las causas penales para las infracciones que a su juicio se
presten a este tipo de medida. Velarán para que pueda tomarse en conside-
ración todo acuerdo entre víctima e inculpado que se haya alcanzado con
ocasión de la mediación en las causas penales». «Los Estados miembros
pondrán en vigor las disposiciones legales necesarias para dar cumplimien-
to a lo estipulado, a más tardar el 22 de marzo de 2006» (art. 17), fecha
que ha transcurrido ampliamente sin que nuestro país se haya abordado
ninguna reforma legal para propiciarla en los procesos penalesm.
A pesar de la ausencia de consagración legal expresa, son numerosas

las experiencias que se han llevado a cabo en nuestro país de implantación
de la mediación en la justicia penal de adultos(3), pudiéndose afirmar que
sobre este particular la práctica judicial ha ido por delante del análisis y las
propuestas académicas, que hasta hace relativamente poco tiempo no han
adoptado la mediación como objeto de reflexión. En concreto, el caso a
comentar se enmarca en la experiencia promovida por el Consejo General
del Poder Judicial y desarrollada desde el 2005 al 2008 en diez Juzgados,
entre los que se derivaron a mediación 31 O casos, tanto en procesos por
(1) Según definición propuesta por MARÍA MouNER, Diccionario de uso del español, Madrid,
1988.
(2) La legislación europea comunitaria en materia de justicia restaurativa en el ámbito penal
se concreta por orden cronológico en: 1.0 ) Recomendación núm. 12/1986 sobre arbitraje
y mediación; 2. 0 ) Recomendación 1999/19 sobre líneas maestras en materia de media-
ción penal; !l.°) Decisión Marco (2001/220/JAI) del Consejo de la Unión Europea sobre el
Desarrollo del estatuto de la víctima en el proceso penal; 4.0 ) Directiva Europea de 22 de
octubre de 2004 estableciendo la mediación como un medio complementario al sistema
de justicia.
(3) Vid., entre otros, en SAEZ VALCÁRCEL (dir.), CGPJ, EDJ núm. 11, Alternativas a la judicializa-
ción de los conflictos: la mediación, 2006; GoNzALEZ-CUELLAR, Mediación: un método de
conflictos. Estudio interdisciplinar, Madrid, 201 O; BARONA V1LAR (dir.), La mediación penal
para adultos, una realidad en los ordenamientos jurídicos, Valencia, 2009.
938 ©LA LEY

51. Caso de Óscar
falta como por delito, y en estos casos, en todas las fases del proceso penal:
instrucción, enjuiciamiento y ejecuciónl4l. En las fechas de redactar estas
líneas, ochenta y siete juzgados y Audiencias en nuestro país estaban uti-
lizando la mediación en el marco del proceso penal, sin que ello suponga
la más mínima quiebra del principio de legalidad, pues el acercamiento, el
diálogo y la reparación son tenidas en·cuenta a través de los instrumentos
que proporciona el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si
durante la fase de instrucción se llega a un acuerdo, el Ministerio Fiscal
puede tenerlo en cuenta en la calificación y petición de pena de su escrito
de acusación, pudiéndose llegar a la conformidad según lo establecido en
el art. 738.4 LECr. A través de la conformidad también es posible canalizar
el acuerdo de reparación adoptado tras el auto de apertura del juicio oral
(art. 787 LECr), que es lo que sucedió en la resolución que analizamos. Asi-
mismo, la mediación y el eventual acuerdo pueden ser tenidos en cuenta
a través de la atenuante de reparación del daño, aplicable como atenuante
simple o muy cualificada. En fase de ejecución, la mediación puede ser va-
lorada de cara a la suspensión o sustitución de la pena, pudiéndose impo-
ner el cumplimiento del acuerdo al que se hubiera llegado como condición
a cumplir durante el periodo de suspensión. También puede ser tomada en
consideración a los efectos de emitir informes favorables al indulto. En el
proceso por faltas si se llega a un acuerdo con anterioridad al juicio oral, las
partes pueden no acudir a juicio, siendo igualmente valorable por el juez
en los términos del art. 638 del Código Penal. Estas son las principales vías
que ofrece la legislación vigente para la introducción de la mediación(5l. En
la sentencia comentada, el acusado y su defensa llegaron a un acuerdo con
la acusación pública sobre el relato de los hechos, proponiendo su califi-
(4) Vid., Justicia restaurativa y mediación penal. Análisis de una experiencia (2005-2008).
En http://www.mediacionypacificacion.es/images/stories/experienc. ..pdf se encuentra
el Informe relativo a la experiencia en Madrid. Los Informes relativos a las experien-
cias desarrolladas en todo el Estado al amparo del Servicio de Planificación y Análisis
de la Actividad Judicial y las diversas actividades, encuentros y cursos sobre media-
ción en el Consejo General del Poder Judicial en www.poderjudicial.es. La experien-
cia en mediación penal del Gobierno Vasco en http://www.justizia.net/smp/default.
asp?idioma=sp&opcionWeb=smp. Una referencia al ámbito europeo puede encontrarse
en http://www.euforumrj.org
(5) En detalle, sobre las posibilidades de implantación de la mediación con la legalidad vi-
gente, vid. Ríos MARTÍN/PASCUAL RooRíGuEZIB1s1ANO Gu1LLÉNISEGOV1A BERNABÉ, La mediación
penal y penitenciaria. Experiencias de diálogo en el sistema penal para la reducción de la
violencia y el sufrimiento humano, 2.ª ed., Madrid, 2008.
©LA LEY 939

cación como un delito de robo con fuerza en las cosas del art. 238.2 y 240
del Código Penal, solicitando que se dictara sentencia de conformidad en
la que se apreciara la atenuante muy cualificada de reparación del daño y
mostrándose favorables a la aplicación de la suspensión de la pena.
La Sentencia elegida, y la mediación penal en general, ofrecen muy

variados e interesantes aspectos a comentar, de naturaleza tanto sustantiva
como procesal. Ante la necesidad de seleccionar entre las muchas cues-
tiones destacables, plantearé dos que afectan a la propia concepción del
Derecho penal: el papel de las partes en el proceso y la compatibilidad de
la mediación con los fines del derecho penal.
11. EL PAPEL DE LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL: HACIA UN

MAYOR PROTAGONISMO
La resolución comentada expresa esta cuestión en los siguientes térmi-
nos: «este caso ha permitido a los que actuamos institucionalmente en el
proceso aprender que puede construirse un espacio de intervención de las
partes del conflicto que denominamos delito, porque ellas están concer-
nidas de manera prioritaria en su gestión, no solo en un papel secundario
como meros objetos del proceso, unos, o medios de prueba, los otros ... De
esa manera, el proceso deja de ser un caso más, se presenta con rostros
concretos, un conflicto que pertenece al autor y a la víctima».
Existe consenso en afirmar que el trato que obtiene la víctima por el sis-
tema de justicia penal dista mucho de ser positivo, sin que se atiendan con-
venientemente sus necesidades, resultando más bien instrumentalizada,
como dice la sentencia, como mero «medio de prueba». Su tránsito por las
distintas fases de la maquinaria penal no haría sino ahondar y acrecentar el
trauma generado por el delito, generando lo que se conoce como victimi-
zación secundaria(6l. Parte de estos efectos podrían evitarse mediante una
(6) Existen ilustrativas descripciones del paso de la víctima por el proceso penal: de su paso
por la comisaría, de la repetición de la declaración ante el Juez de Instrucción, de cómo,
tras transcurrir a veces demasiado tiempo, recibe una notificación del Juzgado en la que
se la conmina a presentarse a juicio, de cómo ha de soportar retrasos compartiendo pa-
sillos con el acusado y los familiares de éste y de cómo en muchas ocasiones, tras una
larga espera, el funcionario le comunica, sin mayor explicación, que puede marcharse
porque las partes han conformado. En caso de celebrarse el juicio oral la víctima tendrá
940 ©LA LEY

51 . Caso de Óscar
mayor humanización del proceso penal, a través de una mayor sensibiliza-

ción de sus agentes en el trato hacia las víctimas, una mejor información
y una más eficaz atención a sus necesidades(7). Pero no es esta forma de
atención la que la sentencia ensalza, ni la que reivindica el modelo de
mediación reparadora. Más bien se pide un espacio donde la víctima sea
protagonista y una revisión de su papel en la configuración de la respuesta
que se da al delito, en el que la víctima pase de ser mero objeto a sujeto de
las decisiones que la afectan.
Ahora bien, este mayor protagonismo se puede concretar en propuestas

de muy diferente intensidad y trascendencia. Conocido es el artículo pre-
cursor, titulado «Conflicts as Property»<si, en el que Nils Christie denuncia-
ba la «expropiación del conflicto» por el Estado, reclamando su devolución
a las partes y propugnando un nuevo modelo de justicia de corte vecinal,
participativo y desprofesionalizado. No es este obviamente el modelo al
que responde la Sentencia comentada, a pesar del énfasis al hablar del deli-
to como «Un conflicto que pertenece al autor y a la víctima». La mediación
como instrumento de justicia restauradora no se concibe como un sistema
alternativo, como una especie de «privatización del conflicto», sino como
una herramienta más de la justicia penal para una adecuada respuesta al
delito y en cuya práctica han de observarse una serie de principios -vo-
luntariedad, confidencialidad, proporcionalidad, etc.- de los cuales el
mediador y el juez se convierten en garantes. Es, pues, al Estado a quien
que volver a narrar lo sucedido y someterse a las preguntas de la defensa. Aparte de in-
crementar su inseguridad, todo ello le genera unos contratiempos y gastos económicos
que en modo alguno son saldados, siendo realmente escasas sus expectativas de ver
satisfecha la responsabilidad civil. Vid. las descripciones de MARTfNEZ ARRIETA, «La vícti-
ma en el proceso penal», AP 1990, núm. marg. 49 y ss.; lARRAURI P110AN, «Victimología:
¿Quiénes son las víctimas? ¿Cuáles son sus derechos? ¿Cuáles sus necesidades?», JpD
1992 (núm. 15), págs. 26-27, entre otros.
(7) Si bien es justo reconocer que algunos esfuerzos se han hecho en cuanto a la oferta
asistencial y ayudas económicas a las víctimas (vid. L 35/1995, de 11 de diciembre, de
Ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual).
(8) CRISTIE, BJC 17, núm. l. Está traducido al español con el título «El conflicto como per-
tenencia», en J. MAIER (comp.), De los delitos y de las víctimas, Buenos Aires, 1992. Si
bien LARRAURI P110AN, «La reparación», en CID MOUN&'lARRAURI P110AN, Penas alternativas a
la prisión, Barcelona, 1997, págs. 169 ss., pág. 172, nota 6, cita un artículo de B1ANCH1,
«Hacia un Derecho penal privado», de 1975, en el que, a pesar de ser más antiguo y más
desconocido que el de CHRISTIE, podría encontrarse ya la idea de devolver el conflicto a
las partes.
©LA LEY 941

corresponde la definición y articulación de esta figura, así como garanti-

zar que en su aplicación se respeten una serie de garantías. No se trata de
sustituir una concepción bilateral del problema delictivo donde sólo tienen
cabida delincuente y Estado, por otra bilateralidad que reduzca el asunto
a una cuestión entre autor y víctima. El hecho que realmente merece el
calificativo de delictivo tiene una dimensión social, cuyo tratamiento -por
mucho que la víctima pueda simbolizar a la sociedad- no puede quedar
en manos de las partes, sino que requiere una respuesta institucional.
En relación con este mayor protagonismo de la víctima, también se suele

argüir a favor de la mediación el que la participación que propicia evi-
ta la victimización secundaria, pues mediante las entrevistas individuales
primero y después en la fase de encuentro dialogado, siempre y cuando
lo desee, es escuchada y tiene la oportunidad de plantear las preguntas y
hacer las consideraciones que casi nunca tienen cabida en el proceso pe-
nal. Frente a la posibilidad de un espacio apto para paliar en cierta medida
los efectos psicológicos y emocionales del delitd9l, se ha argüido que «no
parece que le corresponda al Derecho penal restañar las heridas morales
causadas por el delito y resolver el conflicto humano desencadenado por
éste»(10l. Por supuesto que el juez no puede convertirse en un psicoanalista
y resulta difícil imaginar normas penales en las que tengan cabida los sen-
timientos, pero no se entiende por qué en el sistema de justicia penal no
(9) Para una pormenorizada descripción de los efectos emocionales del delito, vid. La me-
diación penal, págs. 58 ss.; FERREIRO BMMONDE, La víctima en el sistema penal, Madrid,
2005, págs. 152 ss., entre otros. Como indica este último autor, sin restar importancia a
las consecuencias en la víctima, tampoco conviene dramatizar en términos absolutos,
pues en general los delitos no tienen consecuencias graves para éstas: «Por regla general,
las víctimas de delitos no definen éstos como uno de los sucesos más trascendentes de su
vida, sino que piensan primero en otros eventos como muertes, accidentes, matrimonios,
cambios de trabajo, etc. [... ]. Los delitos violentos y los realmente traumáticos, aunque
son más frecuentes de lo señalado por las estadísticas policiales, no son realmente un
suceso común [... ]. Con estas afirmaciones no se busca menospreciar la gravedad que
puede tener un evento delictivo para la situación concreta de víctimas particulares. Sim-
plemente se trata de situar la importancia social objetiva del delito en sus límites rea-
les, sin caer en consideraciones alarmistas o emocionales, que impidan un tratamiento
sereno y científico del mismo, sin por ello negar la injusticia insita que éste supone y
los derechos e intereses que deben ser reconocidos a quien se convierta en víctima del
delito» (pág. 146).
(1 O) SILVA SÁNCHEZ, «Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos de "repara-
ción"», PI 1997 (núm. 45), pág. 188.
942 ©LA LEY

51. Caso de óscar
puede encontrar cabida la dimensión humana del conflicto, por qué no se

puede proporcionar un espacio que ayude a restañar el impacto emocional
del delito, que en muchas ocasiones, al menos para la víctima, constituye
el verdadero daño sufrido.
Por supuesto que resultan necesarias una serie de precauciones para evi-
tar que la víctima sea instrumental izada a través del proceso de mediación,
estando ésta desaconsejada cuando entre ambos exista un desequilibrio de
poder que impida un espacio de libertad, pero en casos como el presente
no se alcanza a ver qué problemas puede existir en propiciar un especia
donde la víctima y el autor se puedan comunicar. Es evidente que el autor
puede obtener beneficios con ello, pero la víctima también. Además de
con los 120 euros que el autor de los hechos le abonó por el importe de los
daños, que muy probablemente no hubiera cobrado, y que generosamente
donó a una entidad dedicada a la desintoxicación, creo que no cabe la
menor duda de que don D. R. P. salió del Juzgado núm. 20 de Madrid con
muchas más cosas de las que entró.
Fijando ahora nuestra atención en el autor, el proceso de mediación

presenta claras ventajas. La primera, su gran potencial como instrumento
de prevención especial positiva, en cuanto acerca al autor a la víctima y
le permite tomar conciencia del daño inferido, de las consecuencias que
tienen sus actos, aspectos sobre los cuales en muchas ocasiones el autor
no se ha parado a pensar. Al potencial rehabilitador de esta figura también
coadyuva el que la mediación potencia la participación activa del infractor,
no sólo en cuanto a la conducta reparadora, sino también durante el pro-
ceso. Al venirse definiendo el delito como un conflicto entre delincuente y
Estado y el proceso penal el cauce que posibilita el ejercicio del ius punien-
di, no es de extrañar que en la configuración del proceso se haya puesto el
acento en las garantías del infractor, al ser la parte más débil dicha relación.
Ello no significa, sin embargo, que el proceso penal permita una verdadera
participación del autor, no sólo por la dificultad de entender formalismos
y estrategias, sino también porque, al igual que ocurría con la víctima, en
muchas ocasiones carece de relevancia penal las circunstancias realmente
relevantes de su historia de vida.
En el supuesto objeto de la Sentencia, el autor de los hechos obtuvo una

apreciable ventaja penológica. El proceso de mediación facilitó sobrema-
nera la suspensión de la pena privativa de libertad. Hace mucho que sabe-
©LA LEY 943

mos que, lejos de resocializar, el encarcelamiento produce devastadores

efectos en el ser humano, que no se limitan a las múltiples pérdidas unidas
a la pérdida de libertad, sino que acompañan a la persona y la marcan du-
rante toda su vida. Urge, pues, reducir la violencia que la cárcel conlleva
y urge, por lo tanto, potenciar las alternativas. Como posteriormente vere-
mos, se critica que la mediación penal, en cuanto suele traducirse en una
disminución de pena o incluso en la no aplicación de la pena de prisión
prevista en el tipo, conllevaría una merma de la eficacia preventiva de las
normas. Sobre este argumento volveremos después, de momento baste se-
ñalar que las prisiones españolas están abarrotadas y frente a la creencia de
que a ellas van delincuentes peligrosos, la mayoría no son presos violentos,
ni ingresan en prisión por cometer graves delitos!11 i.
Sin embargo, a pesar de sus innegables ventajas, la perspectiva analiza-

da puede generar algunas dudas, más para los teóricos que para quienes
conocen la realidad de estos procesos, entre las que limito a destacar las
posibles «resonancias moralizantes»º 2) de cuestiones como la asunción de
responsabilidad, pues la mediación presupone el reconocimiento de los
hechos! 13 l y, a diferencia por ejemplo de la prueba de confesión, en el pro-
ceso de mediación no parece bastar con que el infractor reconozca que ha
robado o ha lesionado, sino que se supone, o se espera, que al menos asu-
ma las consecuencias negativas que su hacer ha generado. Ahora bien, el
fin de la mediación no es que el autor interiorice el sistema de valores que
representa el sistema penal, pues difícilmente podría compaginarse con
un Derecho penal respetuoso con el fuero interno. En el caso enjuiciado,
el que el autor se haga cargo de las consecuencias que para la víctima ha
(11) Sobre estos aspectos, vid. M.W., Desenmascarando mitos que sostienen el sistema pe-
nal, en http://www.otroderechopenal.aldeasocial.org.
(12) En este sentido, por ejemplo, TAMARIT SuMALLA, «El Derecho penal, con todo su potencial
simbólico, expresa de esta forma el punto más álgido del refinamiento punitivo, la auto-
penalización, la penetración del castigo hasta la propia voluntad de sujeto sometido», en
La reparación a la víctima en el Derecho penal. Estudio y crítica de las nuevas tendencias
político-criminales, Barcelona, 1994, pág. 176. También, Ro1G TORRES, La reparación del da-
ño causado por el delito, Valencia, 2000, pág. 544; Qu1NTERO OuvARES, «La responsabilidad
civil y la reparación en la política criminal contemporánea», en MARQUEZ DE PRADO Pérez
(dir.), CGPJ, Responsabilidad civil «ex delicto», CD/ XVI (2004), pág. 36, entre otros.
(13) Lo cual puede requiere algunas prevenciones de cara a salvaguardar el principio de pre-
sunción de inocencia, aspecto éste de la mediación que en este espacio no estamos en
condiciones de abordar.
944 ©LA LEY

51. Caso de Óscar
tenido su comportamiento no significa que tenga que asumir en su fuero

interno que la propiedad privada es un sacrosanto valor ni tampoco que se
busque el arrepentimiento en sentido moral! 14). Esto no implica que sea sufi-
ciente un comportamiento oportunista por parte del autorlSl, ni desconocer
que, en muchos casos, la víctima no se sentirá satisfecha si no percibe que
el autor realmente «lo siente». Podría argüirse que si bien el Derecho penal
no puede castigar por la no asunción interna de valores, sino tan sólo exigir
el respeto externo a las normas, sí puede premiar conductas que manifies-
ten la integración del autor en un sistema que, en definitiva, el Derecho
penal tiene por misión salvaguardar. En cualquier caso, quizá sea ésta es
una de las cuestiones sobre las que el modelo conciliador ha de ofrecer una
respuesta más elaborada.
En cierta relación con estas consideraciones, se arguye la posible instru-

mentalización de la mediación por parte del infractor con el fin de obtener
(14) Ello no implica desconocer que la realidad nos enseña que cno son pocas las personas
que cumpliendo condena se encuentran emocionalmente y moralmente con su culpa.
El sistema legal impide la petición de perdón y no tiene cauces de elaboración personal;
algunas se quitan la vida, otros sobreviven con ella, como pueden y, otros, la mayoría,
la esconden entre la violencia para poder sobrevivir•, en Ríos MARTfNIPASCuAL RooRfGuEZI
BIBIANO GUILLÉNISEGOVIA BERNABÉ, La mediación penal y penitenciaria, págs. 58 SS. Es im-
portante hacer un esfuerzo y evitar prejuicios terminológicos que nos impidan captar la
realidad y, en este sentido, la culpa no es sino un sentimiento, un fenómeno que se pro-
duce en el interior del ser humano cuando considera que ha vulnerado algún principio
rector.
(15) Cuestión diferente es que se entienda que, además del resultado reparador, sea necesario
una especie de cvalor de acción• en el sentido de que la participación en la mediación y
la reparación que se lleve a efecto puedan ser interpretadas como un reconocimiento de
la norma. En este sentido, respecto de la atenuante quinta del art. 25 CP, ALcACER Gu1RA0,
cLa reparación en Derecho penal y la atenuante del art. 21.5. Reparación y desistimiento
como actos de revocación», PI 2001 (núm. 63), págs. 105 ss. También, GARRO CARRERA, si
bien esta autora entiende que de lege lata no puede exigirse un especial cvalor de la ac-
ción• como requisito ineludible para la aplicación del acuerdo aunque puede valorarse
para su aplicación como muy cualificada, en Reparación del daño e individualización de
la pena. Derecho comparado y regulación española (art. 21.5 del Código Penal), Leioa,
2006, págs. 316-317.
En este sentido, resulta interesante poner de manifiesto que el § 46a StGB, cuando la re-
paración no es el resultado de un proceso de mediación («Shadenswiedergutmachung»),
requiere que la indemnización total o parcial haya exigido del autor importantes presta-
ciones o sacrificios personales (apartado segundo). En el caso de la conciliación («Tater-
Opfer Ausgleich»), exige un esfuerzo por parte del autor para reparar a la víctima (apar-
tado primero).
©LA LEY 945

ventajas penales. Estimo muy reducido el peso de esta crítica. En primer

lugar, porque el modelo conciliador supone una serie de exigencias para el
infractor a las que no resulta tan fácil someterse. Pero es que además, como
apunta Rox1N, «seguramente habrá, junto a autores de los que se puede con-
seguir un cambio, otros que se alegrarán de haber salido bien librados con
la reparación, y que continuarán por el camino emprendido. Sin embargo,
esto no es ninguna objeción, ya que como es sabido no disponemos en
absoluto de métodos que produzcan con seguridad la resocialización. Por
el contrario, el resultado de los esfuerzos llevados a cabo hasta el momento
en pos de la resocialización es más que decepcionante, de modo que ya
por ese motivo debe de intentarse también una y otra vez algo nuevo»! 16i.
111. ¿MEDIACIÓN «VERSUS» PREVENCIÓN GENERAL?

Parecería razonable que si la víctima y el autor han hecho el esfuerzo
de entenderse y han llegado a un acuerdo sobre cómo reparar el daño cau-
sado y que si este acuerdo no conculca ninguno de los principios penales
derivados de un Estado social y democrático de Derecho, dicho acuerdo
debiera ser tenido en cuenta a la hora de decidir la naturaleza e intensidad
de la respuesta penal. En la resolución comentada el esfuerzo del autor
por reparar el daño determinó la reducción de la pena y la posibilidad de
su suspensión, sometida a la realización de un tratamiento de deshabitua-
(16) Rox1N, «Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke», en ScHOCH (Hrsg.), Wie-
dergutmachung und Strafrecht. Neue kriminologische Studien, vol. 4, Múnich, 1987,
pág. 51. Además, como señala HERRERA MORENO, la «reeducación es incontrolable por el
Estado: éste sólo tendrá como indicio de la misma el imprescindible cumplimiento del
pacto o compromiso conciliador. Más allá, será inviable la exigencia o la supervisión,
pues lo contrario comportaría un efecto de intolerable extensión del control penal», en
«Introducción a la problemática de la conciliación víctima-ofensor. Hacia la paz social
por la conciliación», HERRERA MORENO, RDPC 6 (1996), págs. 394-395. Por otra parte, sin
llegar a tener una visión beatífica del ser humano, en absoluto se comparte una descon-
fianza antropológica que parece negar cualquier posibilidad de cambio, ni tampoco que,
en los hechos dolosos, la reparación, más que un indicio de reconciliación con el or-
denamiento, haya de interpretarse como una simple artimaña del autor para librarse del
castigo, pudiendo tener, en último extremo, un efecto incentivador de la reincidencia. En
este sentido, se manifiestan GRACIA MARTfN/BoLDOVA PASAMAR/ALTASUEY DoBóN, Tratado de
las consecuencias jurídicas del delito, Valencia, 2006, págs. 50-51, quienes consideran
que sólo en los delitos imprudentes con escasas consecuencias podrá afirmarse que la
reparación por parte del infractor pueda dar muestra de su disposición favorable hacia el
ordenamiento jurídico.
946 ©LA LEY

51. Caso de óscar
ción. Sin embargo, hay voces que critican no ya aspectos concretos de la

articulación de la mediación, sino su propia utilización, cuestionando la
eficacia preventivo-general de la mediación reparadora( 17i: en la medida
que la mediación reparadora se traduzca en una reducción o renuncia a la
pena, dicho efecto supondría una merma de la eficacia preventivo-general
de las normas.
Frente a este reproche, se ha afirmado que la teoría de la prevención

general positiva estaría en condiciones de integrar y explicar la justicia
restauradora desde una perspectiva legitimadora(lªl. Sin embargo, en la pre-
vención general negativa o de intimidación, los detractores de la media-
ción creen ver un argumento imbatible. Y es que, frente a formulaciones
abstractas de la prevención general positiva, la explicación ofrecida por la
prevención-intimidación se muestra cercana y aprensible: de la larga lista
de conductas delictivitas, seguro hay alguna que no cometemos por temor
de ser descubiertos y por miedo al castigo. Puesto que es consustancial a
la intimidación la amenaza con un mal, parecería lógico pensar que si la
respuesta al delito consiste en un proceso de mediación y una conducta
reparadora, el efecto intimidador de la norma se vería mermado y con ello
el grado de protección de las víctimas potenciales.
(17) Es esta una crítica esgrimida con gran frecuencia y a la que se le atribuye un gran poder
de convicción. Vid., por todos, Ro1c, la. reparación, págs. 522 ss.
(18) Como es bien es sabido, la prevención general positiva no constituye una tesis unitaria,
sino que en su seno conviven muy diferentes explicaciones. Como característica común
a ellas, apunta ALCÁCER Gu1RAO que, a diferencia de la prevención de intimidación, diri-
gida a los potenciales delincuentes, cla prevención general positiva, tienen sus destina-
tarios esencialmente en el conjunto de la sociedad, pero considerados, generalmente,
como ciudadanos fieles a Derecho o potenciales víctimas, y el cometido principal no es
la disuasión coactiva: negativa, sino que el mensaje que emite la pena tiene, como ya
mencioné, carácter "positivo": mantenimiento del valor ético-social en la conciencia de
la colectividad, restablecimiento de la paz social o confirmación de la vigencia de la nor-
ma», en ALCÁCER Gu1RA0, Los fines del Derecho penal, Buenos Aires, 2001, p 23. cA este
respecto, que sea la prevención general positiva la que se haya vinculado a la reparación
no puede extrañar si se atiende al hecho de que, mientras la prevención especial y la pre-
vención de intimidación parten de una contemplación exclusiva de los delincuentes, ya
actuales, ya potenciales, la prevención general positiva, en su vertiente de confirmación
de la vigencia de la confianza en el respeto de las normas, comprende a la sociedad, en
tanto destinatario del mensaje comunicativo de la pena, como un conjunto de potencia-
les víctimas»: PJ 2001 (núm. 63), págs. 105 ss., pág. 87.
©LA LEY 947

No considero esta crítica ni mucho menos definitiva. En primer lugar,

porque el modelo que aquí se propone no pretende sustituir de forma ge-
neralizada la sanción penal. Ha de recordarse que los efectos penales del
acuerdo varían en función de las características de la reparación, el mo-
mento procesal en el que se adopta, la gravedad del delito, etc. y que no
necesariamente han de consistir en la renuncia a pena. En el supuesto de
la resolución comentada, la mediación permitió atenuar y, a partir de aquí,
suspender la ejecución de la pena de prisión que, de cumplirse la condi-
ción, puede finalmente no llegarse a ejecutar. El que esto haya sucedido
en el presente caso, no puede suponer una merma de prevención general,
pues el marco penal del robo se mantiene y no resulta muy creíble la ima-
gen del eventual delincuente pensando que de ser descubierto podría be-
neficiarse de una mediación penal. Tampoco conviene olvidar que no sólo
la imposición de una pena y su ejecución tienen efectos intimidatorios.
También los posee el temor a ser descubierto, a que el hecho sea conocido
en el entorno social, y el temor a verse inmerso en un proceso penal con
los perjuicios reales y la carga simbólica que puede conllevar.
Además, que el acuerdo reparador y el encuentro que la mediación pro-

picia sea voluntario, no significa que resulte fácil escuchar y responder a la
víctima y que el cumplimiento de los acuerdos que se adopten no suponga
un sacrificio y en este sentido no posea un efecto inhibitorio! 19i. Por otra
parte, tal y como se ha argumentado, la mediación despliega efectos pre-
ventivo-generales a través de la reafirmación de la norma vulnerada, siendo
este efecto instrumental respecto a la protección de bienes jurídicos.
Por último, recordar que no es el aspecto intimidatorio o preventivo ge-

neral el único que es tenido en cuenta por el legislador penal a la hora de
establecer la respuesta penal. Las consideraciones preventivo-especiales
ocupan un importante papel, así como el intento de evitar al máximo los
efectos desocializadores de la pena de prisión -y desde esta perspectiva
se explican instituciones como la sustitución de la pena o la suspensión
de su ejecución-. Además, al igual que el legislador tiene en cuenta otras
cuestiones de oportunidad, puede considerarse conveniente estimular la
reparación de la víctima y potenciar, en la medida de lo posible, el diálogo
(19) En este sentido HERRERA MORENO, RDPC 6 (1996), pág. 408.
948 ©LA LEY

51. Caso de óscar
entre víctima y autor como forma de resolución de los conflictos que com-
peten al Derecho penal.
Ahora bien, el afán de acentuar las posibilidades preventivo generales

de la mediación, no ha de hacernos olvidar su propio contenido, en cuan-
to representa una forma diferente de resolución de conflictos: frente a la
confrontación y a la imposición autoritaria, se apuesta por el diálogo; su fin
principal no es el castigo sino la reparación y la pacificación; y, en vez de
excluir, se busca la integración<20>. Aunque este modelo pueda coadyuvar
a los fines de protección social a través de la prevención, incorpora unos
valores que en modo alguno han de quedar diluidos en el fin, sin duda ne-
cesario, de protección de las víctimas potenciales.
Frente a la confrontación y al modelo adversaria! que representa el pro-

ceso penal<21l, la mediación se basa en el diálogo. Más allá de su potencial
resocializador, ha de destacarse su efecto pedagógico en la sociedad, es
decir, su influencia en la asunción social de cuáles han de ser las formas
de resolver los conflictos, rechazando que sea algo innato a la sociedad el
ánimo vindicativo. Como expresa PÉREZ SANZBERRO, citando a FREHSEE, «fren-
te a un Derecho penal concentrado en el castigo, que consolida ciertas
tendencias irracionales, la justicia restauradora estaría en sintonía con un
proceso orientado hacia las consecuencias de un Derecho penal más ra-
cional, capaz de desmantelar los componentes irracionales que alimentan
la exacerbación punitiva»(22 >, coadyuvando además a una percepción de la
criminalidad más ajustada a la realidad< 23 i. El caso que nos presenta la reso-
lución comentada es ejemplo de la falacia de las ansias de venganza que se
(20) Según LARRAURI estas serían las características de la justicia restauradora: en Penas alter-
nativas a la prisión, pág. 173.
(21) La Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es paradigma de la con-
cepción adversaria! y pública del proceso penal: «En materia penal hay siempre dos
intereses rivales y contrapuestos: el de la sociedad, que tiene el derecho a castigar, y el
del acusado, que tiene el derecho de defenderse».
(22) PÉREZ SANZBERRO, Reparación y conciliación en el sistema penal: apertura de una nueva
vía, Granada, 1999, pág. 236.
(23) Así, por ejemplo, una de las conclusiones de la investigación Encuesta a víctimas en
España, es que mientras los resultados de la encuesta muestran que entre 1989 y 2005 la
delincuencia ha disminuido, el 88% de los encuestados piensan que la delincuencia ha
aumentado mucho o bastante, en DfEZ RIPOLLÉs/ GARCÍA ESPAÑA (Dirs.), Encuesta a víctimas
en España, Málaga, 2009, pág. 167.
©LA LEY 949

predican de la mayoría de las víctimas: la víctima, lejos del estereotipo de

víctima vindicativa, se aviene a dialogar, llegando a donar el dinero de los
daños sufridos a una entidad dedicada a la desintoxicación, tras una com-
prensión de los problemas que subyacen en determinadas manifestaciones
de criminalidad.
La aceptación de este modelo pasaría por intentar superar la imagen de

antagonismo entre víctima e infractor, cuyos intereses siempre se presentan
como contrapuestos. En esta línea, por ejemplo, ALASTUEY DoBóN rechaza
que la reparación pueda ser una consecuencia penal con el argumento de
que pretende servir simultáneamente a intereses contrapuestos: satisfacer
las necesidades de la víctima y buscar alternativas a la prisión. Según esta
autora, «Se trata de dos objetivos que apuntan a direcciones contrarias, la
consecución de uno de ellos perjudica necesariamente el logro del otro»(24i.
Esta opinión reflejaría una opinión incorrecta, y desgraciadamente extendi-
da, según la cual la satisfacción de las necesidades de las víctimas pasa ne-
cesariamente por un mayor rigor punitivo frente al infractor, olvidando que,
como señala BERNABÉ SEcov1A, «el único momento en que los intereses del
infractor y la víctima están contrapuestos es en el momento del delito»(2si y
que la reinserción, en cuanto beneficia al infractor, nos beneficia a todos.
La Sentencia comentada sería un ejemplo de esto último.
El aceptar que la pena es «una amarga necesidad» parece habernos lle-

vado a asumir que no beneficie ni a la víctima, ni al autor, incluso que sea
destructiva como ocurre con la pena de prisión. Lejos de reducir la violen-
cia, el sistema penal parece acrecentarla. Frente a esto, uno de los princi-
pales criterios de intervención de la mediación consiste, precisamente, en
la búsqueda de los intereses comunes y la invención de opciones en be-
neficio mutuo, proponiéndose como otra de las características del modelo
analizado el impulsar una justicia penal constructiva!26l.
(24) ALASTUEY DosóN, La reparación a la víctima en el marco de las sanciones penales, Valen-
cia, 2000, pág. 445.
(25) SEGOVIA BERNABÉ, «La mediación en el Derecho penal de adultos: análisis de una experien-
cia y propuestas de lege ferenda», pág. 3367 (publicado en la página web del Centro de
Estudios Fiscales, http://www.cej.justicia.es/pdf/publicaciones/fiscales/FISCAL74.pdf).
(26) «Resolutiva», en la terminología utilizada por GARCfA-PABLOS DE MoLINA, Tratado de Crimi-
nología, Valencia, 2003, pág. 183.
950 ©LA LEY

51. Caso de Óscar
La resistencia para admitir la conciliación o la reparación como un ins-

trumento político-criminal, parece deberse en buena medida a la dificultad
para entender que aún sin castigo, aún sin pena, puede existir Derecho
penal, y que, aparte del castigo, existen otros instrumentos para abordar los
conflictos que administra el Derecho penal. No veo, pues, inconveniente
para que la mediación-conciliación pueda ser entendida como una conse-
cuencia de naturaleza penal.
Soy consciente de que sobre la mediación penal, junto a sus luces, pla-
nean algunas sombras, aunque no tantas como a primera vista pudiera pa-
recer. Ahora bien la prudencia no puede paralizarnos en el intento de redu-
cir los elevados niveles de irracionalidad y de dolor innecesario de los que
adolece el actual sistema penal. «Otro derecho penal es posible».
©LA LEY 951

53
CASO ENRQN<*>
(ARREÑO AGUADO, Ju len A.

Investigador de Derecho Penal, becario del Gobierno Vasco
Universidad de Navarra
Quien tiene un mínimo de principios tiene que pagar sus deudas. De una
manera o de otra. Es decir, con dinero o sin dinero
BALZAC
Donde no hay dioses imperan Jos demonios

NOVALIS
SUMARIO:
l. POSICIÓN DE LOS TRIBUNALES
11.1. Las causas de la caída
11.2. La respuesta gubernamental: la Sarbanes-Oxley Act, de 2002
11.3. La reacción de los agentes del mercado: el buen gobierno
corporativo
11.4. Otros casos similares
111. ¿CONCLUSIONES?
(*) Puede verse, por todas, la sentencia del caso Skilling v. United States (ref. 08-1394,
de 24 de junio de 2010, con los votos particulares de los magistrados Scalia, Alito y
Sotomayor).
©LA LEY 969

Fundada en 1985 por la fusión de Houston Natural Gas e lnter-

North, fusión dirigida por quien sería en adelante su presidente, Ken-
neth Lay, la compañía energética Enron Corporation creció en pocos
años hasta llegar a convertirse en la séptima petrolífera de los Estados
Unidos.
El crecimiento exponencial de la compañía fue impulsado por la

liberalización del mercado energético y la consecuente adopción,
por parte de los directivos, de políticas agresivas de asunción de ries-
gos y seguros. Tras el proceso de virtualización de Enron, liderado
por Jeffrey Skilling, en 1999 la compañía se había convertido en un
banco de energía, un intermediario energéticd1J. Entre 1993 y 1997
Enron registró, además, a través de la labor de ingeniería financiera
realizada por Andrew Fastow, más de tres mil entidades afiliadas: las
Entidades de Uso Específico o SPEs, las cuales revestían distintas for-
mas sociales. La mayoría de estas entidades no debieron merecer la
calificación de SPEs -ni llegaron a actuar como tales-, ya que no
poseían el 3% de inversión externa inicial al que conmina la ley y su
activo provenía íntegramente de otras SPEs y de un crédito bancario
avalado por la propia Enron.
Tras ver cómo el valor de sus acciones descendía desde 90 dólares

hasta 0,42 en menos de un año, Enron reconoció que había sobrees-
timado sus beneficios entre 1997 y 2001 en más de 600 millones de
$, y el 2 de diciembre de 2001 se acogió al Capítulo 11 de la Ley de
Quiebras, revelando una deuda total de hasta 30.000 millones de$ y
admitiendo que sus informaciones financieras habían sobreestimado
sus ganancias debido a un fallo en el seguimiento de las reglas de
cualificación de las SPEs y debido a relaciones comerciales fraudu-
lentas con éstasm.
(1) El 12 de febrero de 2001, el Chief Executive Officer de Enron, Jeffrey Skilling, era entre-
vistado en el programa Business Week Online, y explicaba que «la ventaja fundamental
de un sistema empresarial virtual frente un sistema empresarial físico es que necesitas
menos capital para proporcionar la misma confianza( ... ). Si, por ejemplo, estoy comen-
zando en el negocio del gas y me dedico a venderlo y transportarlo desde la central de
Kansas hasta la ciudad de Kansas, si un gasoducto explota, estoy fuera del negocio».
(2) Algunas de estas violaciones eran técnicas; entre ellas, por ejemplo, la infracción de la
regla que conmina a reunir, al menos, un 3% de inversión externa en el capital, en el
caso de las SPEs Chewco o Talon. Pero las más serias infracciones concernían al falso
fundamento de las transacciones relacionadas con LJM.
970 ©LA LEY

53. Caso En ron
l. POSICIÓN DE LOS TRIBUNALES
Omitiré referirme a las acciones civiles que la Comisión de Valores y

Bolsa -en adelante, la SEC (Securities and Exchange Comision)- empren-
diera contra varios de los altos mandatarios de Enron entre 2002 y 2005(3),
para centrarme en los procesos penales.
En 2002, al amparo de la Sarbanes-Oxley Act, comenzaron las prime-

ras acusaciones contra altos cargos de las treinta y cinco mayores com-
pañías estadounidenses con proyección internacional, que desembocaron
en 2005 en responsabilidades penales por delitos de estafa, malversación,
alzamiento de bienes, fraude y obstrucción a la justicia, entre otros. La
consecuencia fue que varios altos ejecutivos de reconocido prestigio fue-
ron juzgados, condenados y castigados con elevadas penas de prisión. En
Enron, la mayoría de los cargos contra directivos y responsables financieros
se resolvieron finalmente por la vía de la declaración de culpabilidad de
los acusados, quienes todavía hoy realizan labores de colaboración con la
justicia. Es el caso de Andrew Fastow o el propio Rick Causey.
Al margen de teorías y divagaciones acerca del grado de podredumbre

de la «cesta», puede decirse que en Enron fueron principalmente dos di-
rectivos quienes cardaron la lana: Kenneth Lay y Jeffrey Skilling. El primero
falleció repentinamente de un infarto cardiaco en su residencia de Aspen
(Colorado}, mientras esperaba la fecha en que debía dictarse sentencia en
su contra; se enfrentaba a una posible pena de hasta 45 años de prisión. El
segundo fue hallado culpable en mayo de 2006 de los cargos de conspi-
ración, estafa, falsedad y tráfico de información privilegiada; en octubre el
mismo año fue sentenciado a 24 años y 4 meses de prisión, así como a una
multa de 45 millones de dólares!4l.
(3) Puede el lector acudir al texto íntegro de las acciones en cuestión, disponibles en la
página web oficial de la SEC: http://www.sec.gov/litigation/litreleases/litrelarchive. Con-
cretamente, la dirigida contra Fastow (2 de octubre de 2002), contra Lay (7 de noviembre
de 2003), y contra Causey, Skilling y Lay (8 de julio de 2004). Última visita: 28 de julio
de 2010.
(4) Sobre los procesos penales y las imputaciones puede el lector informarse con detalle
en los trabajos, altamente documentados, de BRICKEY, «Enron's Legacy», BCLR 8 (2004),
págs. 263-275; «From Enron to WorldCom and Beyond: Life and Crime After Sarbanes-
Oxley», WULQ 81 (2003), págs. 370-375; y «In Enron's Wake: Corporate Executives on
Trial», JCLC 96 (2006), págs. 397-434; aportando numerosas referencias a noticias en la
©LA LEY 971

En marzo de 2002, la consultora y auditora de Enron, Arthur Ander-

sen, fue acusada por un delito obstrucción a la justicia por su actividad de
destrucción de documentos relacionados con las auditorías realizadas a
su cliente Enron Corporation. En 2006 el Tribunal Supremo de los Estados
Unidos revocó su acusación en un acto que supuso una victoria simbólica
tardía para la difunta firma auditoral5l.
No faltan conjuraciones en relación con el caso Enron. Son abundantes y

complejas las tesis que abordan la problemática de Enron, diversificadas en
un amplio rango de resultados culpabilísticos complementarios. El «Quién
es Quién» del caso abarca, en última instancia, un enorme dominó que va
desde los propios órganos rectores de la compañía hasta el Gobierno de
los Estados Unidos de Américal6l. De esta manera, la caída de la que llegó
a ser la séptima compañía petrolífera de los Estados Unidosm, que se vio
obligada a someterse el 2 de diciembre de 2001 al Capítulo 11 de la Ley de
Quiebras, ha dado lugar a una inabarcable literatura jurídica, económica y
sociológica, que a su vez ha desembocado en una importante construcción
prensa, así como tablas relativas a los procesos judiciales abiertos contra distintas com-
pañías estadounidenses.
(5) Sobre el proceso penal de Andersen, BRICKEY, «Andersen's Fall from Grace», WULQ 81
(2003), págs. 917-960.
(6) Así lo advierten, por todos, Bo1EIRos1LE, «Enron whodunit?», Ephemera 2 (2002), págs.
315-327. Los autores llegan a sugerir en su estudio una posible vinculación entre los
atentados terroristas del 11-S y las actividades comerciales irregulares de Enron y otras
firmas norteamericanas (ExxonMobil, Texaco, Unocal, o BP Amoco) en el gasoducto de
CentGas de Afganistán.
(7) Las conocidas como «Las Siete Hermanas del Petróleo» eran Exxon, Mobil, Shell, British
Petroleum, Gulf, Texaco y Chevron. Más tarde, la fusión de Exxon y Mobil permite que
se hable de Enron como la nueva séptima hermana, en una nueva versión de las «Siete
Hermanas» de 1911, según apunta precisamente la séptima conjuración de Bo¡E/Ros1LE
en Ephemera 2 (2002), pág. 320. De la misma manera que en los años 80 del s. x1x el
petróleo era una nueva industria para John D. Rockefeller, en los años 80 del s. xx el gas
natural fue la nueva industria para Kenneth Lay. En 1911 el Gobierno de los Estados Unidos
desmembró la Standard Oil Company of New Jersey (conocida como «Jersey»). Ésta se
había convertido en una fundación que comprendía una red de 322 compañías asociadas
controladas por unos pocos ejecutivos. De esta manera, el estudio llevado a cabo por los
profesores BoJE y Ros1LE argumenta una analogía de los patrones de «Jersey» en el caso
Enron, esta vez con una red de 3.500 compañías subsidiarias y asociadas.
972 ©LA LEY

53. Caso Enron
retórica en torno a los diferentes indicadores financieros motivadores del

desastre.
Enron, WorldCom, Tyco, Adelphia: ¿Qué fue lo que concentró los escán-
dalos financieros de las grandes compañías entre 2001 y 2002? Algunos au-
tores han apuntado a un canje desafortunado entre los principios de proxi-
midad y objetividad por parte de los altos directivos de las compañías'ª¡;
otros, más catastrofistas, sugieren un deterioro colectivo de la moralidad
comercial, alimentado por una legislación excesivamente permisiva'9 ). Por
último, hay quien ha preferido cargar contra la mala fe de una minoría
directiva no representativa del buen hacer común(lOJ. Con todo, para el pro-
fesor COFFEE, una de las máximas autoridades doctrinales en la materia, « [IJ
as deficiencias de cualquier Consejo directivo aislado no pueden explicar
el repentino surgimiento de fracasos de gobierno generalizados»' 11 i. Para
él, «las puestas a punto provocadas por el reconocimiento anticipado de
ingresos que tuvieron lugar entre 1997 y 2001 hicieron que los intereses de
los directivos y de los inversores se desalinearan cada vez más, y los audi-
tores quedaron atrapados en medio»< 12 >.
Para el autor, los principales agentes desestabilizadores del equilibrio

fueron unos inversores institucionales altamente negligentes y el propio
Congreso de los Estados Unidos. Los primeros, porque promovieron el uso
indiscriminado de las stock options113 ) para compensar a directivos y ges-
tores con el fin de aumentar la sensibilidad de estos hacia el mercado; y el
(8) Así, MACEY, en cEfficient Capital Markets, Corporate Disclosure, and Enron», CorlR 89
(2003-2004), págs. 394-422; confirmando esta línea, ELSON, en cEnron and the Necessity
of the Objective Proximate Monitor•, CorlR 89 (2003-2004), págs. 496-502.
(9) En este sentido, W1DEN, en cEnron at the Margin•, BLR 58 (2003), págs. 961-963.
(10) En esta línea se pronunció en 2002 un subcomité del Senado de los Estados Unidos para
atribuir el grueso de la responsabilidad en el caso Enrona su Junta directiva [vid., Perma-
nent Subcommitee On lnvestigations Of Comm. On Governmental Affairs, United States
Senate, The Role Of The Board Of Directors In Enron's Collapse, S. Rep. No. 107-170,
59 (2002)]. También, THORBURN, cCorporate Governance Practices in Europe: Antidote to
"Enron"?», Tuck School of Business 2003, págs. 887-907.
(11) Vid. Cmm, cWhat caused Enron? A Capsule Social and Economic History of the 1990s»,
CorlR 89 (2003-2004), págs. 269-309, 269.
(12) lbidem., pág. 285.
(13) Sobre esta forma de remuneración, a modo introductorio y por todos, puede verse el
trabajo de FRIED, cOption Backdating and lts lmplications», WLLR 65 (2008), págs. 853-
886; o el de BERNILf/)ARREúMuLCAHEY, 'The Effect of the Options Backdating Scandal on
©LA LEY 973

segundo porque, de alguna manera, aceleró dicho proceso mediante el es-

tablecimiento de un límite máximo legal en la compensación que los altos
ejecutivos podían percibir(1 4l. Esta nueva tendencia a la participación en el
capital social como sistema de compensación aunque tenía su origen en la
década precedente como una consecuencia de los momentos adquisitivos
se aceleró en los años noventa<1s).
11.1. Las causas de la caída

La apuesta comercial de Enron que, desde mi punto vista, puede ser
considerada el germen -todavía legal- de la debacle posterior, tiene lu-
gar cuando, con la entrada de Skilling en la compañía, en 1999, Enron
asume el plan estratégico de diversificar su infraestructura con el fin de
reducir el riesgo asistemático. En otras palabras, ahorrar en el coste de los
eventuales riesgos a través de la integración vertical virtual de la cadena de
producción; lo cual convertía a la entidad en un mero intermediario finan-
ciero, en un banco virtual de energía (Enron0nline)(1 6l.
the Stock-Price Performance of 11 OAccused Companies», Simon Schoo/ Working Paper

FR 06-1 O (2006), págs. 1-18.
(14) En 1984 el Congreso de los Estados Unidos aprobó un impuesto sobre la remuneración
en concepto de stock option (a la que se llamó «parachute payment»), con el fin de
desincentivar las compensaciones que los altos directivos de las compañías venían per-
cibiendo en conexión con el cambio en el control de las transacciones. Más tarde, en
1993, el Congreso promulgó un nuevo precepto -a saber, el § 162 (m)- del Código
Interno de Impuestos sobre la Renta, que básicamente negaba una deducción en la con-
tribución de las empresas públicas en concepto de compensación anual a pagar a sus
directores ejecutivos, así como a cualquiera de los cuatro directivos mejor pagados de
la compañía, cuando el montante percibido por cada uno de ellos excediera el millón
de dólares. Sin embargo, el efecto de esta provisión no llegó a traducirse en la imposi-
ción de un verdadero límite, ya que algunas compañías aceptaron perder su derecho a
las deducciones oportunas para continuar proporcionando una mayor compensación a
sus ejecutivos (vid., en este sentido, LueuN, «Firms Forfeit Tax Break to Pay Top Brass $1
Mi Ilion-Plus», Wa// Street Journa/, 21 de abril de 1994. Asimismo, BEBCHUCKIFRIED, «Exe-
cutive Compensation as Agency Problem», JEP 17 (2003), págs. 71-92).
(15) Vid., COFFEE, en «Understanding Enron: lt's About the Gatekeepers, Stupid», BLR 57
(2002), 1-29, pág. 1426. También, del mismo autor, Gatekeepers. The professions and
Corporate Governance, Oxford, 2006.
(16) Más extensa y claramente al respecto, BRATTON, en «Enron and the Dark Side of Sharehol-
der Value», TLR 76 (2002), págs. 1275-1360.
974 ©LA LEY

53. Caso Enron
Son cuatro los momentos y/o acontecimientos concatenados que, a mi

juicio, resultan determinantes de cara al diagnóstico de la debacle117i, a
saber:
(1) La liberalización del mercado energético en 1987, que facilitó la in-

mersión de Enron en mercados alternativos mediante el establecimiento
de contratos de suministro de larga duración que permitían a la compañía
especular con el precio futuro de la materia prima(1 6J.
(2) El diseño y la fundación de las Entidades de Uso Específico (Special

Purpose Entities, SPEs, entre 1993 y 1999), que ayudaron a despejar la
deuda relativa de los libros contables de Enron a través de la transacción
encubierta de activos de la matriz a sus filiales, y cuyo resultado fue que el
valor del capital accionarial de Enron ascendía al tiempo que dicho capital
salía de sus libros para capitalizar a las endeudadas SPEs<19J. En otras pala-
(17) Tres eran las causas que apuntaba COFm: (1) el uso descontrolado de la compensación
con acciones, que llevó a los ejecutivos a manipular el mercado de cara a obtener re-
sultados que aumentaran sus honorarios dependientes; (2) un sistema inadecuado de
prevención frente a los auditores, a quienes compensaba consentir el fraude; y (3) un
fenómeno de burbuja de mercado que implicó tanto a inversores como a auditores (vid.
«What caused Enron? A Capsule Social and Economic History of the 1990s•, CorLR 89
(2003-2004), pág. 295).
(18) Sobre esta cuestión puede verse, más extensamente, el trabajo de BOJEIGARDNERISMITH,
«(Mis)Using Numbers in the Enron Story•, Organizational Research Methods 9 (2006),
págs. 456-474, 457 ss.; y el de BRYCE, Pipe Dreams: Creed, Ego, and the Death of Enron,
Nueva York, 2002. También BRATTON, TLR 76 (2002), págs. 1277y1278. Asimismo, sobre
el proceso de liberalización en cuestión puede consultarse el artículo periodístico de
WAYNE, «Enron, Preaching Deregulation, Worked the Statehouse Circuih, en The New
York Times, 9 de febrero de 2002. Sobre el sistema empleado por Enron para la estima-
ción de las probabilidades de pérdidas basado en el análisis estadístico de las tendencias
en los precios (sistema VaR), KAM1NsKllMARTfN, en «Transforming Enron Corporation: The
value of active managemenh, JACF 13 (2001 ), págs. 17-49. De gran interés, asimismo,
l<AHNEMANITVERSKY, en «Ün the Psychology of Prediction», PR 80 (1973), págs. 237-251,
donde los autores se proponen demostrar que los individuos, con cierta generalidad,
adoptan decisiones mediante el recurso a fórmulas heurísticas en lugar de hacerlo aten-
diendo al análisis de la información obtenible.
(19) El 2 de diciembre de 2001 Enron se acogió al Capítulo 11 de la Ley de Quiebras y admi-
tió que sus informaciones financieras habían sobreestimado sus ganancias debido a un
fallo en el seguimiento de las reglas de cualificación de las SPEs y debido a incontesta-
bles, e incluso fraudulentas, relaciones comerciales con éstas. Como ya he apuntado al
comienzo de este trabajo, algunas de estas violaciones eran técnicas -entre ellas, por
ejemplo, la infracción de la regla que conmina a reunir, al menos, un 3% de inversión
externa en el capital, en el caso de las SPEs Chewco o Talon. Pero las más serias infrac-
©LA LEY 975

bras, Enron se estaba emitiendo a sí misma su propio capital para cubrir sus
propias pérdidas.
(3) La falta de independencia de los auditores. Andersen no fue deman-

dada por su actividad de auditoría y/o consultoría(20l, sino por su actividad
de destrucción de documentos de Enron'21 i. Una vez al año entre 1998 y
ciones concernían al falso fundamento de las transacciones relacionadas con la SPE LJM.
Enron registró más de tres mil entidades afiliadas de distinta naturaleza. Cuando una
compañía posee la mayoría del capital de otra, las normas de contabilidad estadouni-
denses exigen que las declaraciones financieras de ambas se reflejen de forma unitaria.
De esta manera, una hipotética relación comercial entre ambas compañías no generaría
en ningún caso una declaración de ingresos en ninguna de ellas. El objetivo de Enron, en
cambio, pasaba por minimizar el montante de la deuda que aparecía en sus balances ofi-
ciales, de forma que su crédito no se viera afectado. Para ello, cuando quería invertir, lo
hacía por medio de alguna de sus filiales, que actuaba como entidad inversora, y Enron
se aseguraba de no participar en dicha entidad en ningún caso en más de un 50%. Así,
si Enron no poseía la mayoría del capital de la compañía inversora, los números de ésta
y, por consiguiente, sus deudas, no figuraban en los balances de la matriz. Al respecto,
y centrándose en las llamadas «Raptor SPEs» (Talon, limberwolf, Porcupine y Bobcat),
pueden verse los trabajos de CATANACHIRHOADES-(ATANACH, cEnron: A Financia! Reporting
Failure?», VLR 48 (2003), págs. 1057-1076; y COFFEE, cliquidityVersus Control: The lnsti-
tutional lnvestor as a Corporate Monitor», ColumbiaLR 91 (1991 ), págs. 1277-1368.
(20) A pesar de todo autores como BRATION han diagnosticado con gran acierto que «Enron
fue un fallo de auditoría, y no un caso en el que normas incompletas, ineficaces o co-
rruptas facilitaron el fraude» (en «Enron, Sarbanes-Oxley and Accounting: Rules Versus
Principies Versus Rents», VLR 48 (2003], págs. 1023-1053, 1053). En la misma línea,
ARONSON, al afirmar que «el auditor jefe de Arthur Andersen había advertido a la Junta de
Directivos de Enron de que la compañía estaba envuelta en prácticas contables abusivas,
aunque técnicamente acordes con los estándares de los principios contables general-
mente aceptados (GAAP)» (en «Preventing Future Enrons: lmplementing the Sarbanes-
Oxley Act of 2002», SJLB&F 8 (2002], págs. 127-154, 134). También BAZERMAN!LOEWENS-
TEIN/MooRE, en «Why Good Accountants Do Bad Audits», Harvard Business Review 80
(2002), págs. 96-104, 98-99, recogiendo el testimonio de Joseph Berardino en el que
el auditor de Arthur Andersen declaraba, en relación con el caso Enron, que «muchos
piensan que la contabilidad es una ciencia, donde un número, por ejemplo el valor por
acción, es el número, y es un número tan preciso que no puede ser dos peniques más o
menos. Yo vengo de una escuela en la que se predica que la contabilidad tiene más de
arte (que de ciencia)».
(21) Si bien entre los años 2001 y 2002 la compañía había tenido problemas de sobreesti-
mación de activos similares con otros clientes (estimada en total en más de dos billones
$), como Sunbeam, Waste Management, Peregrine Systems y WorldCom, por lo que se
había visto obligada a pagar a la SEC importantes cantidades para evitar la vía penal (más
extensamente al respecto, CHANEY/PHILIPICH, en o:Shredded Reputation: The Costo of Audit
Failure», Journal of Accounting Research 40 (2002), págs. 1221-1245, 1224-1226).
976 ©LA LEY

53. Caso Enron
2001 la sexta planta de la oficina central del edificio de Enron Corporation

en Houston se convertía en un escenario que representaba la realidad fic-
ticia de una planta de operaciones comerciales. Allí, el 23 de octubre de
2001, Kenneth Lay transmitía en una teleconferencia a Duncan y su equipo
de auditores una política de «Conservación» de documentos según la cual
los contables únicamente debían conservar los documentos que contuvie-
ran el informe final de la auditoría de sus clientes, de suerte que el resto de
notas, apuntes y borradores serían destruidos<22 i.
Algunos autores encuentran ilógico que una firma de primera línea co-
mo Andersen arriesgase su reputación sacrificando su juicio independiente
para satisfacer a un único cliente, como Enron<23l. Sin embargo, y como a
menudo ocurre en otros órdenes, la lógica y la experiencia colisionan. A
lo largo de los años noventa del pasado siglo la experiencia sugería que el
(22) Vid., más extensamente, el artículo de (HASE, «To shred or not to shred: Document re-
tention policies and federal obstruction of justice statutes», FJCFL 8 (2003 ), págs. 721-
763. También, en medios de prensa, WrnlBEHR, cLosses, conflicts threaten survival: CFO
Fastow ousted in probe of profits», en The Washington Post, 31 de Julio de 2002. Ese
mismo día, el equipo de auditores de Steve Duncan llenó más de dieciocho contene-
dores y otras treinta cajas de documentos. Como la trituradora de Andersen resultaba
insuficiente, tuvieron que contratar a una empresa trituradora llamada cShred-ih para
que destruyera dichos documentos. El lema de cShred-it» rezaba: Tus secretos están a
salvo con nosotros. Pero el meta-teatro de Enron era una red de escenarios, y ese mismo
día Lay se desplazó a otra reunión, en esta ocasión en el salón de baile de un Hyatt,
donde le esperaban varios miles de empleados como oyentes. Lay comenzó su discurso
diciendo: e De la misma manera que América está siendo atacada por el terrorismo, creo
que también nosotros estamos siendo atacados. Muchos de vosotros, más ricos hace seis
o nueve meses, estáis ahora preocupados por la educación de vuestros hijos, la hipoteca
de vuestra casa o vuestra jubilación, y estoy increíblemente triste por ello. Pero vamos a
recuperarnos».
(23) Durante los años noventa, muchos tribunales suscribieron esta lógica. Un sonado ejem-
plo fue el del caso DiLeo v. Ernst & Young, en el que el magistrado Easterbrook esbozó
la siguiente teoría: «La acusación no prueba que el demandado tuviera algún beneficio
que obtener al consentir el fraude de su cliente. El máximo activo de un contable es su
reputación de honestidad (... ). Los honorarios correspondientes a dos años de auditorías
no podrían acercarse a las pérdidas que [el auditor] sufriría en caso de encubrir el fraude
de un cliente (... ) Los auditores no compartían las ganancias de dichos fraudes y estaban
expuestos a importantes pérdidas. Habría sido irracional por su parte el haber participa-
do en la causa de sus clientes> [la referencia estadounidense de la sentencia es 901 F.2d
624 (7th Cir. 1990)].
©LA LEY 977

auditor era un profesional relativamente flexible ante el fraude directivo en

relación con la veracidad o exactitud de las cuentas!24l,
Además, aunque un frío acercamiento a la problemática podría llevar-

nos a pensar que dicho comportamiento desfavorecía materialmente los
intereses del auditor, por cuanto suponía el sacrificio de la confianza del
resto de sus clientes a favor de la relativa compensación del fraudulento, las
cosas cambian cuando el cliente beneficiario es de la talla de Enron.
Por otro lado, es oportuno advertir en este punto que ya a finales de los
años noventa las firmas auditoras adivinaron un mayor provecho en las ac-
tividades de consultoría que en las de auditoría y comenzaron a competir
entre sí empleando una estrategia de guerra de precios según la cual ofrecían
servicios de auditoría a precios que rondaban el coste marginal!25 l. La razón
de esta actuación es que los servicios de auditoría que ofrecían las firmas au-
ditoras eran sólo un «gancho» con el cual dichas firmas podrían después lo-
grar servicios más lucrativos!26l. Así, cabe diagnosticar que la combinación de
(24) En este sentido, ya KRMKMAN advertía que «la responsabilidad corporativa y el deber de
cuidado de los directivos pueden ser vistos como formas truncadas de responsabilidad de
los supervisores (gatekeepers)» en un contexto en el que, a pesar de la doble responsabili-
dad de corporaciones y directivos, también los supervisores externos (abogados, contables,
inversores, etc.) deberán cargar con las altas primas relativas a la valoración de los riesgos
ex ante (en «The Economic Functions of Corporate Liabilities», en (HoPT!fEUBNER, eds.),
Corporate Governance and Directors» Uabilities: Legal, Economic and Sociological Analy-
ses on Corporate Social Responsibility, Berlín, 1985, págs. 178-206, 200 y 202). En sentido
similar puede verse también el trabajo de STONE, «The Place of Eterprise Liability in the
Control of Corporate Conduct», YLJ 90 (1980), págs. 1-77, 39-41. Asimismo, centrado en la
perspectiva de los supervisors externos, es de interés el trabajo de BRUDNEY, «The lndepen-
dent Director- Heavenly City or Potemkin Village?», HLR 95 (1981), págs. 597-659, 632-
639. Sobre las funciones de gatekeeper del abogado, HAMDANI, en «Gatekeeper Liability»,
SCLR 77 (2003), págs. 53-118; CoFFEE, en «Gatekeeper Failure and Reform: The Challenge
of Fashioning Relevant Reforms», BULR 84 (2004), págs. 301-364; y en «The Attorney as
Gatekeeper: An Agenda for the SEC», ColumbiaLR 103 (2003), págs. 1293-1316; SALEM, en
«The New Mandate of the Corporate Lawyer After the Fall of Enron and the Enactment of
the Sarbanes-Oxley Act», FJCFL 8 (2003), págs. 765-787; o CRAMTON, en cEnron and the
Corporate Lawyer: A Primer on Legal and Ethical lssues», BLR 58 (2003), págs. 143-187.
Negando la existencia de tales funciones, F1scH/RoSEN, en «Is There a Role for Lawyers in
Preventing Future Enrons?», VLR 48 (2003), págs. 1097-1138.
(25) En este sentido, IMHOFF, en «Accounting Quality, Auditing and Corporat!=! Governance»,
Accounting Horizons 17 (2003), págs. 117-128.
(26) Una encuesta publicada en 2002 por el Chicago Tribune muestra que las cien mayores
compañías del área de Chicago pagaban a sus auditores por labores de consultoría, co-
978 ©LA LEY

53. Caso Enron
los servicios de auditoría y consultoría incrementa el poder de la compañía

sobre sus auditores. La razón es obvia: una compañía que pretende despedir
a su auditor está obligada a motivar dicho despido ante SEC, lo cual puede
llegar a suponer una incomodidad para la compañía en cuestión, al tener
que hacer público su descontento por los servicios de auditoría recibidos.
Sin embargo, no se requiere ningún tipo de motivación o justificación si esa
misma firma pretende acabar con los servicios de consultoría como represa-
lia por una opinión auditora negativa. De esta forma, parece que el propio
sistema legal anima al empresario a hacerse con el dominio indirecto de la
actividad de auditoría de su compañía a través de la contratación de servicios
de consultoría con la misma firma que realiza los de auditoría.
En suma, varios autores y la propia normativa legal (La Sarbanes-Oxley

Act, a la que me referiré más adelante en este trabajo) se han mostrado
favorables a la asunción de normas relativas a la rotación obligatoria no
ya de la plantilla de auditores de una firma con respecto a un cliente, sino
a la rotación de las propias firmas auditoras en su conjunto como medida
tendente a garantizar la salvaguardia de la independencia del auditor 27 l.
(4) Una concepción fallida del sistema de gobierno corporativo, a la que

contribuyó cada uno de los eslabones de dicho sistema.
Estos cuatro factores merecen un estudio más detenido y profundo en el

que el presente trabajo no puede detenerse por razones funcionales y de
extensión; no obstante, el lector interesado puede ampliar lo aquí expuesto
a través de la bibliografía de referencia.
11.2. La respuesta gubernamental: la Sarbanes-Oxley Act, de 2002
El común denominador de los desastres financieros de comienzos de

siglo fue, en opinión de algunos autores, no solamente la sobreestimación
del valor de las acciones de las empresas de acuerdo con el afán de prospe-
mo media, el triple que por labores de auditoría (vid., K100 STEWART/CouNTRYMAN, «Local
Audit. Conflicts Add Up: Consulting Delas, Hiring Pratices in Question», Chicago Tribu-
ne, 24 de febrero de 2002).
(27) Así, por todos, IMHOFF, Accounting Horizons 17 (2003). También, BEASLEYICARCELLo/HER-
MANSON, «Lessons from Fraud Related SEC Cases: Top 1O Audit Deficiencies», Journal of
Accountancy 191 (2001 ), págs. 63-66.
©LA LEY 979

ridad irrealista de la época128l, sino también la publicación de información

fraudulenta que se realizaba sistemáticamente en cada ejercicio y que tenía
como resultado una asimetría marcada entre el estado que estas empresas
reflejaban en sus cuentas públicas e informes de auditoría, y sus condicio-
nes financieras reales'29l.
En julio de 2002 el Congreso de los Estados Unidos aprobó la Sarbanes-
Oxley Act13o¡ -en adelante, SOx-, la ley federal de seguridad contable más
extensa desde 1934. Los beneficios que haya podido aportar la SOx, cuya
principal novedad radica en la creación de la Public Company Accounting
Oversight Board (PCAOB) 131 l, han sido largamente discutidos por la doc-
trina estadounidense y son difíciles de valorar: la mayoría de los poderes
y autoridades que la ley creó eran poderes de los que ya estaba investida
la SEC, aunque no los ejecutara de forma efectiva, de manera que podría
decirse que la SOx vino sólo a duplicarlos132 l. Además, algunos autores han
{28) Vid., SIGNES DE MESA, «La Ley Sarbanes-Oxley y las sociedades cotizadas de menor tama-
ño: ¿Sirve un mismo modelo para todos los tipos de sociedades?», en E-Prints Complu-
tense, Documentos de Trabajo del Departamento de Derecho Mercantil 14 {2007), págs.
1-31, pág. 3. En esta línea también McLEAN, «Is Enron Overpriced?», Fortune, 5 de marzo
de 2001; y CARNEY, «The costs of being public after Sarbanes-Oxley: The irony of "going
to prívate"», ELJ 55 {2006), págs. 141-160.
(29) En este sentido, SIGNES DE MESA, en E-Prints Complutense, Documentos de Trabajo del
Departamento de Derecho Mercantil 14 (2007), pág. 6, quien ha definido la Sarbanes-
Oxley Act, a mi entender con acierto, como una «norma rígida de reacción» (p. 5); tam-
bién CoFFEE, CorLR 89 {2003-2004); o PALEPu/HEALv, «The Fall of Enron», JEP 17 {2003),
págs. 3-26, 1O.
(30) También conocida como Acta de Reforma de la Contabilidad Pública de Empresas y de
Protección del Inversor (referencia: Pub. L. No. 107-204, 116 Stat. 745).
(31) Así lo ha advertido, en la literatura española CORTIJO GALLEGO, en «Impacto de la Ley
Sarbanes-Oxley en la regulación del sistema financiero español», ICE - Boletín Econó-
mico 2907 {2007), págs. 43-51, 44, quien lo define como un «organismo de carácter
privado sin ánimo de lucro que se encarga de supervisar el trabajo realizado por las
firmas de auditoría». Sobre el PCAOB, extensamente, puede verse el trabajo de NAGY,
«Playing Peekaboo with Constitutional Law: The PCAOB and lts PublidPrivate Status»,
Notre Dame Law Review 80 (2005), págs. 975-1071, 983-1006. También puede consul-
tarse, a favor de la creación del PCAOB y resaltando los méritos de la Sección 404 de la
SOx, el trabajo de BROWN, «Criticizing the Critics: Sarbanes-Oxley as Quack Corporate
Governance», Marquette Law Review 90 {2006), págs. 309-335, 320-328.
(32) Vid., SMITH!WALTER, «Four Years After Enron - Assessing the Financial-Market Regulatory
Cleanup», The lndependent Review 11 {2006), págs. 53-66, pág. 58. Sobre el estado
actual del debate en torno a la ley, LANGEVOORT, en «The Social Construction of Sarbanes-
Oxley», Marquette Law Review 105 {2007), págs. 1817-1855. En la literatura española, a
980 ©LA LEY

53. Caso Enron
protestado por los evidentes efectos extra-territoriales de las disposiciones

de la SOx relacionadas con las obligaciones de publicitar una información
social veraz, como pueda ser la § 9061rn. También ha sido objeto de crí-
ticas doctrinales la § 404, que impone a los administradores y auditores
de las sociedades sujetas a la ley la obligación de evaluar y certificar res-
pectivamente la efectividad de los mecanismos internos de control que se
establecen para asegurar la veracidad de la información financiera que ha
de publicarse anualmente por mandato legal. Asimismo se ha criticado la
§ 302, la cual recoge el requerimiento a los directivos de la certificación
de sus declaraciones financieras. Pero, más allá de la exégesis crítica del
articulado de la ley en cuestión, interesa a efectos de este trabajo subrayar
que la historia económico-financiera reciente demuestra que los intentos
legislativos de imponer un comportamiento ético a la dirección y a la infor-
mación financieras ha acabado siempre en fracasd 34l; y el fracaso de la SOx
es, por encima de todos, su marcado carácter retributivo'35 l.
En cuanto a los aspectos penales, la SOx dedica sus Títulos VIII y IX a la
regulación de una madeja de tipos penales que, como ocurre con el grueso
de la ley, fueron aprobados sin enmiendas ante la urgencia de las inminen-
modo introductorio, puede consultarse el trabajo de RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, e Las
nuevas normas norteamericanas sobre la transparencia de las sociedades cotizadas. La
2002 Sarbanes-Oxley Act», Derecho de los Negocios 13 {2002), págs. 1-18.
{33) Por todos, ScHONEMAN, «The Sarbanes-Oxley Act of 2002: A German Perspective», BCLR
8 {2004), págs. 35-50, 65 y 66. También, FAIRFAX, «The Sarbanes-Oxley Act as Confir-
mation of RecentTrends in Director and Officer Fiduciary Obligations», SJLR 76 (2002),
págs. 953-977.
{34) Sobre el desacierto de medidas legales anteriores, RocKNESs!ROCKNESS, «Legislated Ethics:
From Enron to Sarbanes-Oxley, the lmpact on Corporate America», JBE 57 (2005), págs.
31-54, 47 SS.
(35) Es por todos conocido el revelador eslogan que, en relación con la aprobación de la ley,
pronunció en su discurso el presidente de los Estados Unidos: No more easy money for
corporate criminals -just hard time! (recogido por HEFENDEHL, en cEnron, WorldCom,
and the Consequences: Business Criminal Law Between Doctrinal Requirements and the
Hopes of (rime Policy•, BCLR 8 (2004), págs. 51-88, 52). Sin embargo, no ha faltado
quien, crítico con la SOx, ha resaltado el espíritu retribucionista de la ley por defecto
(vid., CoFFEE, CorLR 89 {2003-2004), págs. 304-305, reconociendo también que la ley
fracasó en su intento de reducir los incentivos perversos creados por el uso ilimitado de
las opciones como forma de remuneración de directivos).
©LA LEY 981

tes debacles financieras( 36i, y cuya novedad reside exclusivamente en un

significativo endurecimiento de las penas privativas de libertad(37i.
Ocho años después de la entrada en vigor de la SOx es mayoritario el

sector de la doctrina estadounidense que critica la ineficacia de la ley en
su conjunto -algunos autores se mostraron críticos desde su entrada en
vigor-(3ai, a pesar de que el espíritu de la ley encontró un reflejo en las
medidas que desde su entrada en vigor fueron adoptadas al otro lado del
Atlánticd39l.
(36) Sobre la urgencia en la tramitación parlamentaria de la ley, Cmm, CorLR 89 (2003-

2004), pág. 303 ss. Asimismo, ROMANO, en «The Sarbanes-Oxley Act and the Making of
Quack Corporate Governance», YLJ 114 (2005), págs. 1521-1611.
(37) Así, por ejemplo, el fraude electrónico y virtual(§ 903) se reforma únicamente para elevar
de cinco a veinte años la pena máxima prevista; y la responsabilidad por incumplimiento
en la certificación de los informes financieros (§ 906) adquiere carácter penal, también ba-
jo una pena -también privativa de libertad- máxima de veinte años. Asimismo, el fraude
de valores(§ 807) recoge una pena máxima de no más de veinticinco años de prisión. Estos
son sólo algunos ejemplos perceptibles a partir del mero tenor literal de la ley.
(38) Así, por ejemplo y entre otros, R1BSTEIN, «Market vs. Regulatory Responses to Corpora-
te Fraud: A Critique of the Sarbanes-Oxley Act of 2002», JCL 28 (2002), págs. 1-68; y
CH01, «Market Lessons for gatekeepers», NULR 92 (1998), págs. 916-966. En la literatura
española, por todos, GANuZAIGóMEZ, «Should We Trust the Gatekeepers. Auditors» and
Lawyers» Liability for Clients» Misconduct», lnDret, 310, 2005, págs. 1-25; para quie-
nes instituciones como la SEC o análogos pueden calcular el coste de la transparencia
financiera a partir de una tabla de costes de supervisión, en función de estándares de es-
fuerzo referidos al estado financiero de la compañía (págs. 7-8). Una cuestión criticable
habida cuenta que los autores aplican en sus fórmulas matemáticas el estado financiero-
contable de la firma en cuestión a modo de constante (w), lo cual no se corresponde con
la realidad social. Más realista es la segunda conclusión de su estudio, según la cual el
gatekeeper «no puede observar el estado (real) de la firma» (págs. 8 ss.), de manera que
deberá mantener el mismo esfuerzo de control con independencia del estado de salud
financiera de la firma.
(39) Entre ellas destacan, por ejemplo, la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de
Reforma del Sistema Financiero, que fomenta la protección del inversor a través de la
imposición de una batería de obligaciones relativas a la transparencia; o la Ley 26/2003,
de 17 de julio, concebida con el objetivo de reforzar la transparencia de las sociedades
anónimas cotizadas, para lo cual introduce dos nuevas obligaciones, a saber: (1) la im-
posición de hacer público, con carácter anual, un informe de gobierno corporativo, y
(2) la obligación de disponer de una página web para atender el ejercicio del derecho
de información de los accionistas y para difundir la información relevante. También es
de interés citar la Orden Ministerial EC0/3722/2003, de 26 de diciembre, y la Circular
1/2004, de 17 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, ambas en-
cargadas de desarrollar con mayor detalle el contenido y la estructura del informe anual
de gobierno corporativo.
982 ©LA LEY

53. Caso Enron
11.3. La reacción de los agentes del mercado: el buen gobierno

corporativo
La problemática jurídica que circunda el caso objeto de estudio exige

un análisis y posicionamiento respecto del sistema de gobierno corporati-
vo que informó la actividad comercial de Enron Corporation, así como la
cultura empresarial que compartían muchas de las compañías inmersas en
debacles análogas.
En relación con Enron, y en lo que interesa a efectos del presente estu-

dio, cabría decir, grosso modo, que el conflicto de gobierno corporativo de
la compañía se resume en la alternativa modelo de proximidad vs. modelo
de objetividad40l. Enron tuvo tanto mecanismos de control de proximidad
(la Junta de Directivos) como de objetividad (analistas, agencias de crédito
y otros agentes del mercado); pero ambos sistemas fracasaron.
Algunos autores aseguran que los desastres financieros estadounidenses

de comienzos del presente siglo se debieron a un deterioro colectivo de la
moralidad comercial!41 i, lo que demuestra que casi veinte años después de
la publicación del primer Código de Buen Gobiernd42 l todavía existe un
(40) En este sentido, vid. Boor/MACEY, cMonitoring Corporate Performance: The Role of Ob-
jectivity, Proximity, and Adaptability in Corporate Governance>, CorLR 89 (2004), págs.
357-360. Para los autores, la debacle de Enron derribó la creencia de que el sistema de
gobierno corporativo estadounidense es el más efectivo del mundo, y admiten que el co-
lapso de la compañía refleja un elemento natural de compensación entre un sistema de
control objetivo y un sistema de control aproximado por parte de directivos, auditores,
agencias de evaluación, analistas y otros.
(41) Así, WIDEN, BLR 58 (2003), págs. 961-963; y COFFEE, CorLR 89 (2003-2004), pág. 269, y
añade que dicho deterioro de la moralidad comercial se vio alimentado por una legisla-
ción excesivamente permisiva.
(42) Salvando el Informe COSO, elaborado por la Comisión Treadway en 1985, se acepta co-
múnmente que el Informe Cadbury británico de 1992 (publicado en España en el Boletín
del Instituto de Contabilidad y de Auditoría de Cuentas, BOICAC, el 18 de septiembre de
1994, págs. 93-139) es el precursor de los instrumentos en cuestión. Sobre el origen y
contenido de estos puede el lector acudir al brevísimo estudio que FuENZALIDA practica en
su artículo, «La auditoría interna y el Gobierno Corporativo», Informe Área de Negocios
14 (2004), págs. 4-7, 6. El lector puede encontrar también un amplio abanico de códigos
y demás normativa relativa al buen gobierno de sociedades a nivel internacional en el si-
tio web: http://www.ecgi.org/codes/all_codes.php (última visita: 28 de julio de 2010). En
la literatura española, por todos, puede verse ÜUVENCIA, «Los códigos de buen gobierno:
valoración», El Cronista (del Estado Social y Democrático de Derecho) 2008 (núm. 0),
págs. 26-31.
©LA LEY 983

sector doctrinal con autoridad que reconoce un déficit de la moral comer-

cial en el gobierno del mercado de la primera potencia económica mun-
dial. Y es que el correcto funcionamiento de un mercado de capitales como
el actual, integrado en un proceso acelerado de globalización que atrae
un volumen de capitales creciente en condiciones de gran incertidumbre
exige la aplicación de una filosofía coherente de regulación o coordinación
de la: economía en torno, al menos, a tres criterios o principios: (1) el de
la vigencia efectiva del imperio de la ley, (2) el de la autorregulación de
los mercados, en el mayor grado posible, y (3) el de la máxima transparen-
cia(43i. No obstante, un sector doctrinal en materia de gobierno corporativo
percibe las debacles financieras estadounidenses de comienzos del pre-
sente siglo en el contexto de la normalidad económica relativa propia de
la inestabilidad de un mercado en transición que se halla inmerso en un
proceso de aprendizaje colectivd44 i, y es que la naturaleza normativa de la
obligatoriedad derivada de la asunción de un compromiso voluntario de
buen hacer profesional no ha sido todavía asimilada -y, por ende, obser-
vada- por los agentes financieros(45 l.
Una Sección de la SOx de contenido extra penal que reviste especial

interés es la Sección § 406, la cual requiere a las corporaciones públicas
la tenencia de un código ético para sus directivos o bien la declaración, en
sus informes anuales, de que carecen de dicho código, motivando en tal
(43) En estos términos se posiciona DE ALDAMA en su Informe de la Comisión Especial para el

Fomento de la Transparencia y Seguridad en los Mercados y en las Sociedades Cotizadas,
más conocido como «Informe Aldama», de 8 de enero de 2003, pág. 7.
(44) El propio DE ALDAMA en su Informe, pág. 8. En prensa, RossANT, «Why a Few Enrons Would
Do Europe Good», Business Week, 31 de diciembre de 2001.
(45) Vid., ARGANDOÑA, «¿Puede la responsabilidad social corporativa ayudar a entender la
crisis financiera?», /ESE Business School - Universidad de Navarra. Documento de In-
vestigación 2009 (núm. 790), págs. 1-26, 2. Asimismo, sobre las manifestaciones de la
responsabilidad social corporativa desde la perspectiva de accionistas y de la propia em-
presa en el desarrollo sostenible, vid. el trabajo de O'R10RDANIFAIRBRASS, «Corporate Social
Responsibility (CSR): Models and theories in stakeholder dialogue», }BE 83 (2008), págs.
745-758. Por su parte, DoNALDSoN/PRESTON, identifican hasta tres enfoques de la respon-
sabilidad social corporativa, a saber: (1) descriptivo o explicativo de la responsabilidad
directiva; (2) instrumental, concibiendo la responsabilidad como medio para la maxi-
mización de valor para el accionista; y (3) normativa o explicativa del comportamiento
socialmente responsable (en «The Stakeholder theory of the corporation: Concepts, evi-
dence, and implications», AMR 20 (1995), págs. 65-91 ).
984 ©LA LEY

53. Caso Enron
caso las razones que le llevan a no tenerld46i. La SOx, además, conmina a

tener dicho código a disposición del público.
11.4. Otros casos similares
El caso Enron motivó a finales de 2001 la que, en opinión de una doc-

trina mayoritaria, ha resultado ser la crisis financiera y contable de mayor
magnitud de la segunda mitad del siglo xx en los Estados Unidos14n. Si bien,
históricamente, la crisis de Enron es sólo una de las varias crisis contables
modernas, desde la crisis de Penn Central, en los años setenta, hasta la de
S&L (Savings and Loan), en los años ochenta(48l, así como las coetáneas a la
de Enron, entre las que cabe destacar las de WorldCom (en la que Bernard
Ebbers fue condenado a 25 años de prisión), Adelphia Uohn Rigas, a 15),
o Tyco (Denis Kozlowski, a 8). Como consecuencia de lo anterior, hasta
171 grandes compañías quebraron en Estados Unidos en 2001, y el índice
NASDAQ llegó a caer en diciembre un 74% respecto a su punto más alto
en los anteriores años.
111. zCONCLUSIONES?
De cara a adelantar conclusiones, la adopción de cualquier dirección de
único sentido constituye, en todo caso y cuanto menos, algo aventurado.
Apartemos, pues, de nosotros -como dijera el filósofo-- el mal gusto de
querer coincidir con muchos. Mas sin perder de vista, por otro lado, que
Enron no es -como se ha pretendido hacer ver en ocasiones por algunos-
(46) Es oportuno recordar que Enron disponía de un Código ético en el que, entre otras mu-
chas previsiones, se aseguraba que los miembros de la compañía «son responsables de
la llevanza de su actividad empresarial de acuerdo con los más altos estándares éticos•
(recogido por ELSON/'GIVE5 en cThe Enron Failure and Corporate Governance Reform•,
Wake Forest Law Review 38 (2003), págs. 855-884, 860). De ahí que autores como S1Ms
y BRINKMAN, hayan argumentado que la compañía cultivaba una cultura corporativa esca-
paratista (en «Enron Ethics [Or: Culture Matters More than Codes]», JBE 45 (2003), págs.
243-256, 254).
(47) Por todos, ComE, CorLR 89 (2003-2004), pág. 302.
(48) Sobre estas crisis, a modo introductorio, puede consultarse el trabajo de CuNNINGHAM,
cSharing Accounting's Burden: Business Lawyers in Enron's Dark Shadow•, BLR 57
(2002), págs. 1421-1430.
©LA LEY 985

un factotum jurídicd49l. Y es que, si fueron muchas las acciones calificables

de deshonestas y varias las causas de la caída de Enron, no todas las pri-
meras contribuyeron a lo segundo, y lo segundo se articuló a su vez en un
orden lógico descifrable.
El caso Enron reviste la forma actualizada de una tragedia griega a gran

escala, y el ejercicio de atribución de responsabilidades resulta sumamente
complicado fundamentalmente porque estas son de muy distinta natura-
leza y grado, y porque se hallan altamente diversificadas en el flujo de
un complejo social actuante. No obstante, en lo relativo a la inveracidad
en la información social, y desde la óptica jurídico-penal, cabe concluir
que seguramente una regulación excesiva referida al control de ésta es tan
dañina como una insuficiente(so¡, habida cuenta que, en última instancia,
el germen delictivo en casos como el expuesto no es otro que una cultura
corporativa permisiva respecto a la inveracidad.
Respecto a las medidas legales adoptadas tras la debacle comercial de

Enron -concretamente, a la SOx-, una vez más, el diagnóstico doctrinal
contemporáneo al surgimiento de la crisis financiera apunta a una infección
de la cultura empresarial como cepa del desastre y critica las medidas lega-
les adoptadas por el legislador hasta la fecha, pero no acierta a proponer un
tratamiento paliativo a partir del reconocimiento de las causas y del diag-
nóstico. Tal vez por ello el legislador de la SOx aún no haya contemplado
una revisión del articulado de la ley a corto plazo; falto de inspiración o, lo
que es peor, satisfecho con su actual concepción.
En suma, acontecimientos como el que he pretendido acercar al lector,

en los que una gravedad y magnitud aparentemente consentidas convierten
(49) Algunos autores van más allá y llegan a adscribirse a la tesis catastrofista del fracaso del
capitalismo occidental, o acusan a las universidades y escuelas de negocios de adiestrar
a sus estudiantes en el arte de hacer lo posible por defraudar. Entre los primeros, por
ejemplo, BOJE, Ros1LE, o Come, en los trabajos citados anteriormente; entre los segundos,
y refiriéndose concretamente al papel de las escuelas de negocios en el caso Enron,
MANGAN, en «The Ethics of Business Schools», The Chronicle of Higher Education, 20 de
septiembre de 2002; o JANOSIK, en «Common lssues in Professional Behavior», NASPA
Journal 44 (2007), págs. 285-306.
(50) Así, por todos, SM1THIWALTER, The lndependent Review 11 (2006). Otros autores, y la propia
SOx, sugieren que el problema debe resolverse por la vía de la prevención negativa, incre-
mentando la amenaza de castigo (por todos, MACEY, CorLR 89 (2003-2004), pág. 415).
986 ©LA LEY

53. Caso Enron
misteriosamente a los agentes en víctimas de sí mismos -y pienso que de

algo más, suyo y extraño a un tiempo- son sintomáticos de un mal gene-
ralizado que aqueja a una cultura comercial en la que la técnica no ha ser-
vido a la ciencia, sino que ha pretendido erigirse en ella equivocadamente.
Si bien la salud es un estado que por definición tiende a acabar mal, es vital
que los próximos pasos en materia de salud comercial y financiera se prac-
tiquen, como de hecho se está haciendo en el ámbito del Derecho penal
(sobre todo en el llamado Derecho penal accesorio o expansivo) a través
de la progresiva normativización de sus tipos, en la línea de la refundación
y el reforzamiento de instrumentos extra penales tendentes a garantizar el
buen gobierno de las sociedades, y nunca en la siempre fácil inclinación
omnicriminalizadora.
©LA LEY 987

54
CASO DEL METRO DE LONDRES<·>
GOENA V1vEs, Beatriz

Investigadora de Derecho Penal, becaria ADA. Universidad de Navarra
SUMARIO:
1 INTRODUCCIÓN
11. REACCIÓN LEGISLATIVA, DOCTRINAL Y SOCIAL: EL DERECHO
PENAL DEL ENEMIGO
11.1 . Precedentes
11.2. Legislación después del 11 de septiembre del 2000 en Nueva
York
11.2.1. Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001
11.2.2. Prevention on Terrorism Act 2005
11.3. Legislación después del 7 de julio de 2005 en Londres
11.3.1. Terrorism Act 2006

11.3.2. Counter-Terrorism Act 2008
111. CONCLUSIÓN Y TOMA DE POSTURA
(*) Sentencias de la Kingston Crown Court, de 28 de abril de 2009 y 30 de abril de 2009 en

relación con los ataques del 7J en Londres (Tribunal de Jurado).
©LA LEY 989

A las 12:00 del día 7 julio de 2005 el Primer Ministro, Tony Blair,
que se encontraba en Glenagles (Escocia) representando a Reino Uni-
do<1) en la reunión del G8, confirmó que aquella mañana habían te-
nido lugar una serie de atentados terroristas en Londres(2). La capital
británica, que un día antes celebraba el triunfo de su candidatura para
los juegos olímpicos de 2012, se vio sumergida en el caos provoca-
do pot cuatro bombas que mataron a 56 personas (incluyendo a los
cuatro terroristas) e hirieron a más de setecientas. Las tres primeras
bombas explotaron en el metro y la cuarta, en un autobús urbano. Los
cuatro terroristas (Shehzad Tanweer, Mohamad Sidique Khan, Hassib
Hussain y Jermaine Lindsay), tenían nacionalidad británica y, a excep-
ción de Lindsay (nacido en Jamaica), eran ciudadanos británicos de
segunda generación, de origen pakistaní. «Fue la primera vez que un
ataque terrorista de tales características tuvo lugar en Europa»(3). Nin-
guno de los terroristas era conocido como delincuente para las auto-
ridades<4>. Hay constancia de que Khan yTanweer habían sido investi-
gados por Inteligencia con ocasión de sus viajes a Pakistán entre 2003
y 2005, pero aunque tenían sus datos no encontraron en ellos nada
sospechoso<5). Después del 7 de julio, las investigaciones revelaron
que los terroristas habían estado en contacto con grupos extremistas
islámicos<6>y de hecho Al Jazeera emitió dos vídeos en los que Khan
(1) En este comentario me centraré en el modo en que las leyes antiterroristas se aplican en
Inglaterra, por ser Londres la ciudad en la que tuvieron lugar los ataques del 7 de julio de
2005.
(2) Vid. House of Commons Report of the Official Account of the Bombings in London on
the 7ih July 2005, 11 de mayo de 2006, pág. 7, en http://www.security.homeoffice.gov.uk/
legislation/ (consultado: 20 de noviembre de 2009).
(3) DAN & W1LSON., «Suicide bombs potent tools of terrorists», THE WASHINGTON POST, 16
de julio de 2005, http://www.washington.post.com/wp-dyn/content/article/2005/07/16/
AR2005071601363.html (25 de noviembre de 2009). Los ataques del 11 de marzo de
2004 en España también fueron de carácter suicida a manos de islamistas radicales. Sin
embargo, parece que la nacionalidad de estos terroristas no era española (Vid. Audiencia
Nacional, Sala de lo Penal, Sentencia núm. 65/2007, de 31 de octubre). En el caso de las
bombas de Londres, los activistas eran ciudadanos ingleses de segunda generación y eso
convierte al caso del 7J en un ataque sin precedentes en Europa.
(4) Vid. House of Commons Report, págs. 13-18.
(5) Vid. lntelligence and Security Commitee Report into the London Terrorist Attacks on 7July
2005, mayo de 2006, pág. 20 (vid. Texto disponible en http://image.guardian.co.uk/sys-
files/Politics/documents/2006/05/11 /isc_7july_report.pdf) (consultado: 20 de noviembre
de 2009).
990 ©LA LEY

54. Caso del metro de Londres
y Tanweer aparecían proclamando la guerra contra occidente junto a

miembros de Al Qaeda<7>. Después de los ataques de julio, la amena-
za terrorista en Londres se hizo más patente que nunca. De hecho,
apenas unos días después de los atentados, el 21 de julio, tuvo lugar
un intento de repetir lo ocurrido 14 días antes: la Policía descubrió a
tiempo tres bombas en el metro y otra más en un autobús urbano. A
pesar de su similitud, la Policía y los servicios de Seguridad conside-
raron que las bombas del 21 de julio no estaban directamente conec-
tadas con las del 7 de julio y separaron las dos investigaciones<8l.
Dado que los ataques del metro de Londres habían sido cometidos
a manos de terroristas suicidas, no fue fácil encontrar quien respon-
diese por los hechos. En 2007 las Autoridades detuvieron a Sadeer
Saleem, Mohammed Shaki 1 y Waheed Ali, por considerarlos sospe-
chosos de haber conspirado con los terroristas del 7J entre el 17 de
noviembre de 2004 y el 8 de julio de 2005. Los tres acusados cono-
cían a los terroristas del 7J. Habían estado con ellos en Londres el 16
y 17 de diciembre de 2004, en lo que calificaron de «Viaje turístico».
Además, tanto Saleem como Shakil habían estado con Khan en Pakis-
tán en 2001 y 2003, respectivamente.
l. INTRODUCCIÓN
El juicio contra los tres acusados de conspiración tuvo lugar en agosto

de 2008. Sin embargo, el jurado no alcanzó ningún veredicto. Así, el caso
volvió a juzgarse en enero de 2009, en la Kingston Crown Court. Tres meses
más tarde, el 28 de abril de 2009 el jurado declaró a los tres acusados ino-
centes de conspiración para causar explosiones. El jurado consideró que no
había pruebas determinantes de que hubiesen conspirado con los terroris-
tas para preparar los ataques del 7J. Pero dos días más tarde, el 30 de abril
de 2009, condenó a dos de los acusados, Ali y Shakil, por conspiración
para asistir a campos de entrenamiento de terroristas. Estos dos acusados
habían sido detenidos en marzo de 2007 en el aeropuerto de Manchester,
cuando se disponían a viajar a Pakistán. El fundamento legal sobre el que
se basó la sentencia condenatoria fue el art. 1 (1) de la Criminal Law Act
(7) Vid. lbidem, pág. 12 yTHE GUARDIAN, 8 de julio de 2006, http://www.guardian.co.uk/

uk/2006fJul/06fJuly7.uksecurity1 (consultado: 25 de noviembre de 2009).
(8) Vid. lntelligence and Security Committee Report, pág. 17.
©LA LEY 991

de 1977, interpretado en relación con la Terrorism Act del 2006 (aprobada

después de los ataques del metro de Londres)(91 • Salim, el tercer acusado,
fue absuelto de todos los cargos. Terminaba así el único proceso judicial
que ha habido en el caso del metro de Londres.
Sin embargo, el pasado día 11 de octubre de 201 Ocomenzó una nueva
investigación por el 7J. Esta vez, y dado que ya no hay nadie más a quien
se pueda perseguir por los ataques, el proceso se dirige contra los servi-
cios de Seguridad e Inteligencia, el llamado «Ml-5». Ahora se trata de ver
si el «Ml-5» podría haber previsto los ataques. A falta de terroristas a quien
acusar, ¿serán los servicios de Seguridad quienes tengan que cargar con la
responsabilidad de los ataques del metro de Londres?
11. REACCIÓN LEGISLATIVA, DOCTRINAL Y SOCIAL: EL DERECHO

PENAL DEL ENEMIGO
A partir del 7 de julio y durante el año inmediatamente posterior a los

ataques, la respuesta antiterrorista británica estuvo marcada por dos pos-
turas enfrentadas: por un lado, el Gobierno, fuertemente apoyado por la
Policía( 10l y la opinión públican¡¡; y por otro lado, la judicatura. Los pri-
meros defendían un endurecimiento de las leyes antiterroristas(12>. Sin em-
(9) Vid. página oficial del Crown Prosecution Service, http://www.cps.gov.uk (consultado:
15 de octubre de 2010). «Waheed Ali, Sadeer Salim and Mohammed Shakil were char-
ged with conspiracy to cause an explosion, contrary to section 3(1 )(a) of the Explosive
Substances Act 1883. Waheed Ali and Mohammed Shakil were additionally charged with
conspiracy to attend a place used for terrorist training, contrary to section 1(1) of the Cri-
minal Law Act 1977 (the offence that the conspiracy charge refers to is section 8 of the Te-
rrorism Act 2006). This offence carries a maximum penalty of 1O years imprisonment».
(1 O) Vid. The Times, 16 de julio de 2005, Politics London Bombs, pág. 5.
(11) Vid. lbidem. De acuerdo con una encuesta publicada en el Diario The Times, realizada
por la empresa Populus (miembro del British Polling Council) entre los días 8 y 1O de
julio de 2005, una indiscutible mayoría de la sociedad británica estaba a favor de nuevas
medidas preventivas para reducir la amenaza de futuros ataques terroristas. Vid. THE
TIMES, 12 de julio de 2005, Politics London Bombs, pág. 9.
(12) Las propuestas preventivistas del Gobierno de Blair, que más tarde se concretarían en las
leyes analizadas en este trabajo, pueden sintetizarse de la siguiente forma: a) autorizar
las deportaciones de sospechosos de terrorismo, aunque fuese a Estados con pocas ga-
rantías en materia de Derechos Humanos; b) tipificar tres nuevos delitos de terrorismo:
los actos preparatorios de terrorismo (Acts preparatory to terrorism), la apología indi-
recta del terrorismo (lndirect incitement to commit terrorist acts), y el entrenamiento de
personas en técnicas y prácticas de propósitos terroristas; c) en tercer lugar, aumentar a
992 ©LA LEY

bargo, los jueces se posicionaron a favor de la supremacía de los valores

democráticos y calificaron de ilegales las medidas propuestas por el Primer
Ministro!13l. La doctrina penal mayoritaria era de la misma opinión que los
jueces. Según apuntan los penalistas, la tendencia hacia medidas legisla-
tivas extraordinarias para afrontar el terrorismo no fue fruto de los últimos
ataques, sino que ya existía desde hacía más de 25 años para combatir el
terrorismo norirlandésn 4l, Por ello, y para comprender el proceso evolutivo
de la legislación antiterrorista tras los ataques del 7J, merece la pena dete-
nerse en sus precedentes.
11.1. Precedentes
Las primeras leyes de terrorismo datan de 1922. Tenían efectos única-
mente en el Norte de lrlandans¡. Más tarde, en 1974, empezaron a aprobar-
se las primeras leyes antiterroristas con efectos en toda Gran Bretaña. Sin
embargo, a lo largo de los años 90, el Gobierno británico percibió la inca-
pacidad de sus leyes tanto para cumplir sus obligaciones de Derecho ln-
ternacional(16l, como para hacer frente a la amenaza de un terrorismo cada
vez más global. Se aprobó así la Terrorism Act 2000 (TA 2000), precedente
más directo de la actual legislación británica en materia de terrorismo.
90 días el plazo de las control orders o detenciones preventivas, introducidas por la ley
de terrorismo de marzo de 2005; d) reformar la Ley de Poderes de Investigación para
permitir el uso en juicio de pruebas secretas, como las escuchas telefónicas, con el fin de
perseguir a presuntos delincuentes de terrorismo; e) otorgar mayores poderes a la Policía
y a los servicios de Seguridad, con el fin de combatir el terrorismo. La más discutida fue
el poder del Shoot-to-kill (poder de disparar a quien se considerase sospechoso de ser un
terrorista suicida). Vid. The Times, 22 de julio de 2005, London Terror, pág. 11.
(13) Vid. The Times, 28 de julio de 2005, Terrorist Attacks, pág. 9.
(14) Vid. WAf».R, cTerrorism and Criminal Justice: Past, Present and Future», CLR 2004, pág. 325.
(15) Vid. BRANDOM, «Terrorism, Human Rights and the Rule of Law», CLR 2004, págs. 981-987
(16) A diferencia de España (que es un país de tradición monista), el Reino Unido es de tradi-
ción dualista, lo cual significa que los tratados internacionales no son directamente apli-
cables, sino que requieren de una ley que los trasponga a la legislación nacional. El Reino
Unido traspuso el CEDH a su legislación nacional en 1998, mediante la Human Rights
Act. Esta ley entró en vigor en el año 2000. Desde entonces, el CEDH tiene primacía
sobre las leyes nacionales, que en la medida de lo posible (•as far as possible»), deberán
interpretarse salvando los derechos del CEDH. (Vid. art 3 (1) Human Rights Act 1998). Vid.
ÜECHMICHEN, Terrorism and Anti-Terror Legislation: The Terrorised Legislator? A comparison
of Counter-terrorism Legislation and /ts lmplications on Human Rights in the Legal Systems
of the United Kingdom, Spain, Germany and France, Oxford, 2009, pág. 373.
©LA LEY 993

11.2. Legislación después del 11 de septiembre del 2000 en Nueva York
Pocos meses después de aprobarse la TA 2000 tuvieron lugar los ataques

del 11 de septiembre en Nueva York, que, al igual que en el resto del mun-
do, iban a suponer un cambio en la percepción de la amenaza terrorista y
por tanto, también un nuevo enfoque en su prevención, mediante el «ade-
lantamiento de las barreras de protección». A pesar de que los hechos que
dieron lugar a que la amenaza terrorista se considerase global no tuvieron
lugar en el Reino Unido, la legislación británica empezó a distinguir entre
nacionales y no-nacionales y a considerar a los terroristas distintos a los
delincuentes comunes, no sólo para los casos de emergencial 17l, Estas me-
didas adoptadas primero en Estados Unidos y después en el Reino Unido
han servido o pueden servir para expresar de manera paradigmática el de-
nominado «Derecho penal del enemigo»(lªl.
(17) Vid. BRANDOM, CLR 2004, págs. 994-995.

(18) Para una descripción de la legislación antiterrorista británica como Derecho penal del
enemigo, vid. ÜECHMICHEN, Terrorism and Anti-Terror legislation, págs. 352-355. Sobre el
Derecho penal del enemigo, Vid. JAKOBS Y CANCJO MELJA, Derecho penal del enemigo, Ma-
drid, 2003, passim.; CANCJO MELIA'GóMEZ-JARA DíEz (coords.), Derecho penal del enemigo:
el discurso penal de la exclusión, tomos 1y11, Madrid, 2006, passim.; GóMEZ MARTÍN, El
Derecho penal de autor, Valencia, 2007, (especialmente Capítulo IV, págs. 263-312).
PoLAJNO ÜRTS, Derecho penal del enemigo: fundamentos, potencial de sentido, y límites
de vigencia, Barcelona, 2009, passim. Vid. también, por ejemplo, jJMÉNEZ REDONDO, «El
diablo como persona en derecho. Sobre la idea de Günther Jakobs del "Derecho penal
del enemigo"», en CARBONELL MATEu/GoNzALEZ CussAdÜRTS BERENGUER (dirs.)/ CUERDA ARNAU
(coord.), Constitución, derechos fundamentales y sistema penal, semblanzas y estudios
con motivo del setenta aniversario del prof. Tomás Salvador Vives Antón, Tomo 11, Va-
lencia, 2009, págs. 1061-1079; BLANCO ABARGA, «La condición de «enemigo», el ocaso
de la inocencia», en AA.VV., CANCJO MELIA v POZUELO PÉREZ (coords.), Política criminal en
vanguardia: inmigración clandestina, terrorismo, criminalidad organizada, 2008, págs.
257-307; MuÑoz CONDE, «Delito político y Derecho penal del enemigo», en M.W.,
Derecho y Justicia penal en el siglo XXI en homenaje al prof. Antonio González-Cuéllar
García, Madrid, 2006, págs. 403-411; MuÑoz CONDE, «Las reformas de la parte especial
del Derecho Penal español en 2003: de la "tolerancia cero" al "Derecho penal del ene-
migo"», en AA.W., PEÑA CABRERA/MONTES FLOREs!SANCHEZ MERCADO (coords.), Libro home-
naje al prof. Raúl Peña Cabrera, Lima, 2006, Tomo 11, págs. 13-55; GoNzALEZ CussAc, «El
renacimiento del pensamiento totalitario en el seno del Estado de Derecho: la doctrina
del derecho penal del enemigo», RP 2007 (núm. 19), págs. 52-70.
Particularmente interesante y acertada me parece la postura actual de Silva Sánchez en
relación con el Derecho penal del enemigo. Para este autor, la discusión sobre los proble-
mas de «expansión de la seguridad» que ha de afrontar el Derecho penal contemporáneo
debe hacerse renunciando a la dicotomía conceptual de ciudadanos y enemigos. Así, se
994 ©LA LEY

11.2.1. Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001
En menos de tres meses se aprobó en Reino Unido la Anti-Terrorism,

Crime and Security Act 2001 (ATCSA). Mediante esta ley se aprobó la de-
tención sin juicio de los no-nacionales. Esto suponía una vulneración del
CEDH y así lo hizo ver la House of Lords el 16 de diciembre de 2004. Sin
embargo, estas medidas continuaron vigentes09l hasta ser sustituidas por las
control orders en 2005.
11.2.2. Prevention on Terrorism Act 2005
Esta ley (PTA 2005), que entró en vigor el 14 de marzo de 2005, instauró
las control orders. Se trata de una serie de obligaciones impuestas a sujetos
(nacionales o no nacionales) sospechosos de estar relacionados con una
actividad de terrorismo, de cara a prevenir o limitar la participación en
dicha actividad terroristal20l. Cada control arder se impone valorando el
riesgo que representa el sujeto concreto. Las obligaciones que se imponen
incluyen, por ejemplo, posibilidad de ser fotografiado y vigilado, prohibi-
ciones de poseer ciertos objetos, restricciones de movimientos en determi-
nadas zonas y restricciones en las comunicaciones y asociaciones(21 l. La
ley distingue entre las derogating control orders y las no-derogating control
trata de discutir de problemas («fragmentación del garantismo» y ere-aparición del de-

fensismo») y no de palabras («ciudadanos» y «enemigos•). Vid. SILVA SANCHEZ, Aproxima-
ción al Derecho penal contemporáneo, 2.ª ed., Buenos Aires-Montevideo, 201 O, págs.
48-61.
(19) Aunque el CEDH ha sido ratificado por todos los Estados miembros de la Unión Europea,
la posición jerárquica que este tratado ocupa en las legislaciones nacionales es distinta
en cada país firmante. Por ejemplo, en España y Alemania la interpretación de la ley ha
de ser siempre conforme al CEDH, que está por encima de la Constitución. Sin embar-
go, en Francia el CEDH está por encima de las leyes ordinarias, pero por debajo de la
Constitución. Tal y como apunté en la nota 16, en el Reino Unido la posición jerárquica
del CEDH en el sistema legal es similar a la posición que ocupa el CEDH en España o en
Alemania: toda la legisation (case-law y statutory law) debe ser interpretada conforme al
CEDH as far as possible. Sin embargo, cuando una interpretación conforme al CEDH no
sea posible, se dicta una declaración de incompatibilidad que hace primar la legislación
nacional. Vid. ÜECHMICHEN, Terrorism and Anti-Terror legislation, pág. 373; HERRING, Cri-
minal law, 6.ª ed., Londres, 2009, págs. 13-15.
(20) Vid. UK HOME ÜFFICE, «Explanatory Notes to the Prevention ofTerrorism Act 2005», pág.
1 http://www.opsi.gov.uk/acts (consultado: 31 de enero de 2010).
(21) Vid. Prevention ofTerrorism Act 2005, Sección 1(4), 2005, págs. 1-2, http://www.opsi.
gov.uk/acts (consultado: 31 de enero de 2010).
©LA LEY 995

orders. Las primeras se refieren a las control orders que imponen obligacio-
nes que implican una posible contradicción con el art. 5 CEDH22 i, mientras
que las no-derogating control orders son compatibles con dicha norma.
Bajo el régimen de las control orders los derechos de defensa son mínimos.
Así se suprimen, entre otros, el principio de presunción de inocencia y el de-
recho a un juicio justo, tan propios de los sistemas democráticosª3l. Esto se
manifiesta, por ejemplo, en que el acusado no tiene derecho a saber cuáles son
los cargos que existen contra él; además, la carga de la prueba corresponde al
acusado, que deberá demostrar la invalidez de los materiales que lo presentan
como sospechoso de terrorismo, pero sin poder tener acceso directo a dichos
materiales; por último, la decisión de imponer una derogating control arder es
adoptada por el juez, sin que el acusado este presente(24l.
Es cierto que el art. 15 CEDH dispone que las obligaciones del CEDH pueden
ceder ante una situación de emergencia que amenace a la seguridad nacional.
Pero el problema es que en el marco de la war on terror prácticamente todo
se considera amenaza para la seguridad nacional. Así, medidas de emergencia
(tan indeseables) como las control orders acaban siendo permanentes(2si.
11.3. Legislación después del 7 de julio de 2005 en Londres
Como ya he apuntado anteriormente, una vez que los ataques del 11 de

septiembre en Nueva York cambiaron la percepción mundial del terroris-
mo, el Gobierno británico comenzó desde 2003 a desarrollar una nueva
estrategia antiterrorista (plasmada, por ejemplo, en las control orders de
la PTA 2005). Tras los ataques del 7 de julio en Londres, la amenaza a la
seguridad nacional se hizo más patente en el Reino Unido. En consecuen-
(22) Ibídem, Sección 1(9), pág. 3.

(23) McCuLLOCH & P1cKERING, «Pre-Crime and CounterTerrorismio, BJC 49 (2009), págs. 632-633.
(24) Vid. Prevention ofTerrorism Act 2005, Sección 4, pág. 6.
En este sentido, la legislación española es muy distinta a la británica. En relación con la libertad
y la seguridad, vid. art. 17.3 de la Constitución, relativo a la libertad y seguridad; vid.
también arts. 57 CP; 520, 527, 767, 768 y 775 LECr. En relación con la tutela judicial
efectiva, vid. art. 24.2 CE. Estos derechos están previstos en la Sección 1.ª del Capítulo
11 del Título 1 de la Constitución española. Por tanto, se configuran como derechos fun-
damentales. Lo cual implica que se hallan protegidos con las máximas garantías y su
vulneración puede ser recurrida en amparo ante el TC (CE, art. 52).
(25) Vid. BRANDOM, CLR 2004, pág. 995.
996 ©LA LEY

cia, en julio de 2006 el Gobierno formalizó e hizo pública la estrategia

antiterrorista británica, conocida como «CONTEST». Más tarde, el 22 de
marzo de 2009, el primer Ministro Gordon Brown publicó la nueva versión
de ésta, conocida como «CONTESTTwo», que es la que opera actualmente
en la política del Reino Unido en esta materia. Dicha estrategia antiterro-
rista se basa en cuatro objetivos: perseguir (impedir ataques terroristas),
prevenir (impedir que alguien se convierta en terrorista o apoye ideologías
extremistas), proteger (reforzar la protección frente a ataques terroristas) y
preparar (mitigar el impacto de un ataque terrorista si no puede impedirse).
Desde que empezó a aplicarse, la estrategia «CONTEST » ha protagonizado
los cambios en la legislación, ampliando los poderes de investigación de la
Policía y de los servicios de Inteligencia, creando nuevos delitos, introdu-
ciendo medidas en la educación, etc. (26l.
11.3.1. Terrorism Act 2006
Después de que tuvieran lugar los atentados del 7J y los del 21J en Lon-
dres, fue promulgada esta ley que, además de recoger y reformar las medi-
das existentes en materia de terrorismo'27i, tipifica nuevos delitos(2si. Así, en
la parte 1 de la ley se crean una serie de delitos relativos al enaltecimiento
(encouragement of terrorism) del terrorismot29i y a la difusión de publica-
ciones terroristas (dissemination of terrorist publications)(3oi. También crea
nuevos delitos relativos a la preparación de actos terroristas (preparation of
terrorism acts) y al entrenamiento de terroristas(31J.
(26) BRowNISMITH, «Pursue, Prevent, Protect, Prepare: the UK's Strategy for Countering ln-
ternational Terrorismio, marzo 2009, pág. 13. (texto disponible en pdf http://security.ho-
meoffice.gov.uk/news-publications) (consultado: 9 de febrero de 2010).
(27) Las leyes vigentes eran: TA 2000, ATCSA 2001, PTA 2005. Sin derogar estas leyes, la
TA 2006 elevó el plazo de las detenciones sin cargo o juicio previo, de 14 a 28 días
para quienes fueran sospechosos de terrorismo. Además, reformó algunos de los poderes
existentes en relación con la investigación en casas, vehículos y cualquier tipo de esta-
blecimiento, así como poderes de actuación sobre publicaciones terroristas, poderes de
recabar información, etc.
(28) Vid. UK HOME OFF1a, «Explanatory Notes to the Terrorism Act 2006», 2006, Sección 1
(1-4), pág. 1, http://www.opsi.gov.uk/acts (consultado: 2 de febrero de 201 O).
(29) Vid. Terrorism Act 2006, Sección 1 (1-2), 2006, http://www.opsi.gov.uk/acts (consultado:
2 de febrero de 2010).
(30) . Vid. Terrorism Act 2006, Sección 2 (1-2).
(31) Vid. Terrorism Act 2006, Sección 5.
©LA LEY 997

Tal y como apunté anteriormente, los únicos enjuiciados por el caso

del metro de Londres, Ali y Shakil, fueron declarados culpables de cons-
piración para intentar entrenamiento terrorista gracias a una interpretación
excesivamente extensiva de la Criminal Law Act de 1977 en relación con
estos nuevos delitos de la TA 2006.
11.3.2. Counter-Terrorism Act 2008
La CTA 2008 se aprobó en respuesta a dos ataques que tuvieron lugar el

29 y 30 de junio de 2007 en Londres y Glasgow respectivamente(32l. Una
de las reformas más importantes de la ley de 2008 fue la de aumentar los
poderes de la Policía y los servicios secretos para obtener y compartir in-
formación de toda clase: documental, genética, etc. La justificación de este
incremento de poderes de investigación fue el tan recurrente argumento
de la seguridad nacional(33l. Otros apartados de la ley guardan relación
con las restricciones que se pueden imponer en el ámbito monetario para
prevenir el blanqueo de dinero y la financiación terrorista a través de tran-
sacciones(34l. Se da un nuevo poder a la Tesorería del Estado para ordenar a
instituciones financieras y de crédito que tomen determinadas medidas res-
pecto a personas que se hallan en un Estado no europeo donde: (1) existe
riesgo de perjudicar el interés del Reino Unido con blanqueo de capitales
y financiación del terrorismo; (2) existe riesgo de que con el movimiento
financiero se vaya a facilitar el desarrollo de armas nucleares, biológicas o
químicas. Estas normas financieras tienen su origen en unas medidas que
el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ordenó después de los
(32) La amenaza de un ataque terrorista volvió a hacerse patente el 29 de junio de 2007,

cuando la Policía desactivó dos coches bomba en Londres. Al día siguiente, el 30 de
junio de 2007, un coche bomba explotó en el aeropuerto de Glasgow (Escocia). Fue un
ataque suicida en el que murió el propio terrorista (Kafeel Ahmed) y resultaron heridas
5 personas. La Policía detuvo a Bilal Abdulah por su presunta colaboración en ambos
sucesos. El detenido fue enjuiciado en Escocia y condenado a 32 años de cárcel por
conspiración al asesinato. Vid. The Observer (online edition) (1 July 2007): Terror threat
«critica/» as Glasgow attacked. http://www.guardian.co.uk/ y BBC News (online edition)
(consultado: 30 de julio 2007): Blazing car crashes into airport http://www.news.bbc.
co.uk/ (consultado: 14 de junio de 2010).
(33) Vid. Counter-Terrorism Act 2008, Part 1, Sección 1-21, 2008 http://www.opsi.gov.uk/acts
(consultado: 8 de febrero 2010).
(34) Vid. Counter-Terrorism Act 2008, Part 4, § 62- 64.
998 ©LA LEY

atentados del 11 S(3 5l. Sin embargo, la doctrina se ha mostrado en contra

de este género de medidas, porque la Tesorería puede decidir si un Estado
o alguno de sus elementos constituye un riesgo para el Reino Unido, sin
necesidad de que en tal decisión intervenga el Parlamento'36 ). En la última
parte de la ley se enmienda la definición de terrorismo, para introducir los
actos de terrorismo por cuestiones raciales, quedando definitivamente del
siguiente modo:
« 1. - Terrorismo significa todo uso o amenaza de acción donde:
(a) La acción está comprendida en alguna de las descritas en el punto

(2); (b) el uso o amenaza está diseñado para influir en el gobierno o en una
organización internacional o para influir en el público o en una parte del
público; y (c) el uso o amenaza está hecho con el propósito de apoyar una
causa política, religiosa ideológica o racial.
2.- La acción entra dentro de este artículo si: (a) comprende violencia
seria contra una persona; (b) comprende un perjuicio serio a la propiedad;
(c) pone en peligro la vida de una persona, distinta de la que comete la ac-
ción; (d) crea un riesgo serio para la salud o seguridad del público o de parte
del público o (e) está diseñado para interferir con o para alterar seriamente
un sistema electrónico»(37l.
También se añaden nuevas control orders, a las previstas en la ley del

2005. Se denominan stop and share orders y dan poder de entrada y bús-
queda en locales (casas, coches, etc.) de quienes son sospechosos de estar
huyendo o de no estar cumpliendo una obligación derivada de una control
arder. Por último, en el borrador de la ley presentado por el Gobierno se
propuso aumentar el plazo de las detenciones sin juicio o cargo previo de
28 a 42 días, pero no fue aceptada por entender que violaba el CEDH<38 i.
(35) Vid. REES /MoLONEY, «The Latest Efforts to lnterrupt Terrorist Supply Unes: Schedule 7 to
Counter-Terrorism Act 2008», CLR, 2 (2010t pág. 127: Terrorism (United Nations Mea-
sures) Order 2006 (SI 2006/2657), The Al-Qaida and Taliban (United Nations Measures)
Order 2002 (SI 2002/111 ), The Al-Qaida and Taliban (United Nations Measures) Order
2006 (SI 2006/2952), and The North Korea (United Nations Measures) Order 2006 (SI
2006/2958).
(36) Vid. REES/MOLONEY, CLR 2 (201 O), pág. 135.
(37) Vid. Counter-Terrorism Act 2008, Part 5, Sección 74.
(38) BRowN/SMITH, cPursue, Prevent, Protect, Prepare: the UK's Strategy for Countering lnter-
national Terrorism» (supra, nota 26), pág. 69.
©LA LEY 999

111. CONCLUSIÓN YTOMA DE POSTURA

A lo largo de los últimos diez años y muy especialmente en los cinco
que siguieron a los ataques del 7J, una necesidad exacerbada de seguridad
nacional se ha hecho eco en la política legislativa del Reino Unido. Se han
creado nuevos delitos relativos a la preparación de actos terroristas, entre-
namiento con fines terroristas, difusión de publicaciones terroristas y ani-
mación al terrorismo. Además, como no siempre se puede recurrir a estas
medidas, el Gobierno ha previ·sto una serie de medidas alternativas, no per-
secutorias, para proteger a la sociedad de la amenaza terrorista. Se trata de
imponer control orders, impedir a los no nacionales la entrada en el Reino
Unido, revocar la ciudadanía o deportar a determinadas personas(39l. Toda-
vía hoy el apoyo a estas medidas es mayoritario entre los británicos, a ex-
cepción de las comunidades musulmanas del Reino Unido, que se sienten
discriminadas(40l. La opinión pública considera ampliamente que las leyes
de terrorismo aprobadas en el Reino Unido son positivas, aunque en oca-
siones hagan ceder a las libertades civiles y a los derechos humanos(41l.
Indudablemente, la legislación antiterrorista inglesa constituye un claro

ejemplo de la flexibilización de las reglas de imputación y de la relativiza-
ción de los principios político-criminales de garantía. En este sentido, SILVA
SANCHEZ señala que, frente a las posturas doctrinales que abogan por un
Derecho penal mínimo, «no es nada difícil constatar la existencia de una
tendencia claramente dominante en la legislación de todos los países hacia
(39) BRowN/SMITH, «Pursue, Prevent, Protect, Prepare: the UK's Strategy for Countering lnter-
national Terrorism» (supra, nota 26), pág. 62.
(40) Vid. UK HOME ÜFFICE «What perceptions do the UK public have concerning the impact of
counter- terrorism legislation implemented since 2000?», marzo de 201 O, pág. 44. (Texto
disponible en http://www.homeoffice.gov.uk/). Se trata de un documento en el que el
Ministerio del Interior analiza el apoyo popular a las medidas antiterroristas británicas,
empleando estadísticas, etc. Por ejemplo, se pregunta sobre la duración de las detencio-
nes sin juicio previo y sobre las control orders. El 60% de la sociedad está a favor. Entre
la comunidad musulmana, un 80% se muestra en contra, por considerar o que deberían
eliminarse o que deberían dar derecho a juicio ante un juez (vid. pág. 22).
(41) El 70% de la población se muestra a favor de las medidas adoptadas en la legislación an-
titerrorista aunque ello suponga renunciar a determinados derechos y libertades: «Üpi-
nion polls and surveys seeking to be representative of the UK general population tend
to show majority agreement, or support for, certain CT measures even though they may
erode civil liberties». (Cursiva añadida por la autora). Vid. UK HOME ÜFFICE, «What percep-
tions do the UK public have», pág. 32 y pág. 40.
1000 ©LA LEY

la introducción de nuevos tipos penales, así como a una agravación de los

ya existentes, que cabe enclavar en el marco general de la restricción o
la «reinterpretación» de las garantías clásicas del Derecho penal sustanti-
vo y del Derecho procesal pena1»(42 l. Fuera del ámbito angloamericano, la
actividad legislativa está igualmente afectada por el populismo punitivo y
buena muestra de ello es la reciente reforma de nuestro código penal. Tal y
como he apuntado, una de las causas principales que explica esta tenden-
cia hacia un nuevo Derecho penal menos garantista o Derecho penal del
enemigo, es la sensación de inseguridad que protagoniza la esfera social
de un mundo cada vez más globalizado. Así, mientras que se acude al De-
recho penal para paliar la inseguridad, los tradicionales principios del De-
recho penal del Estado de Derecho se ven como «Sutilezas excesivamente
rígidas, que se oponen a una solución real de los problemas»(43 l.
Ciertamente, no ignoro que «la globalización dirige al Derecho penal

demandas fundamentalmente prácticas en el sentido de un abordaje más
efectivo de la criminalidad»( 44 ). El Derecho penal clásico de corte liberal
contiene muchas limitaciones para combatir los delitos de la macrocrimi-
nalidad (como por ejemplo, el terrorismo transnacional). Ahora bien, ¿es
realmente más efectivo un Derecho penal del enemigo? ¿Disminuye este
«no-Derecho penal»(45 l la sensación de inseguridad nacional?
En la práctica se hace cada vez más patente que frente a las conductas
más gravemente antisociales, la capacidad preventiva del Derecho penal es
muy limitada(4&l. Así lo pone de manifiesto BLACKBOURN en relación con la
legislación antiterrorista británica. Este autor explica que la legislación an-
titerrorista británica no es sólo ilegítima, sino que además, tal y como ocu-
rrió con las leyes del Norte de Irlanda, está sirviendo para dar continuidad
al terrorismo y no para prevenirld47l. También AsHWORTH y ZEDNER critican la
(42) SILVA SANCHEZ, La. expansión del Derecho penal, 2.ª ed., Madrid, 2001, pág. 21.
(45) Que no se trata propiamente de Derecho es la posición defendida por CANCIO MELIA en
JAKOBsllo., Derecho penal del enemigo, págs. 59 ss.
(46) Así, LLOBET ANGLf, Derecho penal del terrorismo: límites de su punición en un Estado de-
mocrático, Madrid, 2010, pág. 272.
(47) Vid. BLACKBOURN, cCounter Terrorism and Civil Liberties: The United Kingdom Experience
1968-2008», The Journal of the /nstitute of Justice & lnternationa/ Studies 8 (2008), págs.
61-74.
©LA LEY 1001

difícil justificación de medidas como las control orders por las necesidades
preventivas(4ai. El caso del metro de Londres es un ejemplo de la dudosa
eficacia del Derecho penal del enemigo para perseguir los delitos más gra-
ves. De acuerdo con el diario Daily Telegraph en una noticia publicada al
día siguiente del juicio contra Shakil y Ali, las medidas de stop and share
orders se han mostrado inútiles para atacar el terrorismo<49i. De hecho, es
paradójico que los ataques del 7 de julio tuvieran lugar cuando estaban
en vigor la TA 2000 y la PTA 2005 (ambas leyes con importantes medidas
preventivas) sin que nadie fuera capaz de anticiparlos. ¿Dónde está lama-
yor eficacia que se anunciaba para medidas tan invasivas? Si se da poderes
tan sumamente titánicos a la Policía para perseguir los delitos más graves
pueden tener lugar sucesos tan trágicos como el del 22 de julio de 2005,
en que agentes de la Policía británica dispararon a un ciudadano brasileño
que resultó ser inocente, ante la sospecha de que fuera un terrorista(soJ.
No pretendo ignorar el expansionismo del Derecho penal como instru-

mento de orientación social, porque se trata de un fenómeno incontesta-
ble(sii. Sin embargo, queda mucho que decir en cuanto al modo en el que
este expansionismo debe llevarse a cabo. En mi opinión, los problemas
que ha de afrontar el Derecho penal contemporáneo pueden afrontarse
sin renunciar a los principios que siempre lo han inspirado. La reducción
de garantías debe hacerse de una forma excepcional, no permanente(sii y
muy ponderada(rn. De hecho, podrían buscarse vías alternativas al Dere-
cho penal en aquellos grupos de delincuencia en que presenta dudosos
efectos preventivos (por ejemplo, en la delincuencia por convicción)(54i. En
(48) Vid. AsHWORTH &ZEDNER, «Defending the Criminal Law: Reflections on the Changing Charac-
ter of Crime, Procedure, and Sanctions», Criminal law and Philosophy; 2008, págs. 40-41 .
(49) Así, la cifra de 41.924 orders del año 2006/07, ascendió en 2007/08 a 124.687. De todas
ellas, sólo 1.271 terminaron en arresto y únicamente 73 en arresto por terrorismo. Vid.
DAILYTELEGRAPH, 1 de mayo de 2009, pág. 8.
(50) Vid. THE TIMES, 23 de julio de 2005, pág. 1.
(51) Vid. SILVA SANCHEZ, Aproximación, pág. 54.
(52) Vid. BRANDOM, CLR 2004, págs. 986-987.
(53) Vid. SILVA SANCHEZ, la expansión, págs. 166-167.
(54) Vid. CANc10 MELIA, «Terrorismo y Derecho penal: sueño de la prevención, pesadilla del
Estado de Derecho», en loJPozuELO PÉREZ (coords.), Política criminal en vanguardia: inmi-
gración clandestina, terrorismo, criminalidad organizada, 2008, págs. 325-375. En rela-
ción con esta idea, vid. SERRAN0-P1EDECASAS!DEMETR10 CRESPO (dirs.), Terrorismo y Estado de
Derecho, Madrid, 201 O, passim (en especial, ibidem, SANZ HERMIDA, «Medidas procesales
1002 ©LA LEY

el caso de Inglaterra cabría emplear las control orders previstas en la PTA

2005, pero sólo las que son non derogating control orders. Y si hubiese
que limitar derechos humanos, debería hacerse por vía jurisdiccional y no
policial; por ejemplo, mediante escuchas telefónicas autorizadas de modo
taxativo por un juez. El sistema tendrá capacidad para prevenir el terroris-
mo en la medida en que se mantenga formalizado mediante el respeto a
unos principios generales(55 l. Aunque el Derecho penal tradicional con sus
principios y garantías sea insuficiente para combatir los fenómenos de ma-
crocriminalidad, «quizá lo debido sea asumir tales limitaciones»(56 l. Esto no
es resignación ante un problema difícil de combatir... , sino simplemente el
coste de la democracia; de basar la configuración del Estado sobre la liber-
tad y la responsabilidad individuales como valores supremos. Los riesgos
que se derivan de sujetos peligrosos deben repartirse entre toda la sociedad
democrática, es decir, «debemos asumirlos todos siempre que queramos
mantener este calificativo para autodenominarnos»<57i.
Sucesos como los acontecidos en Londres el 7J y las reacciones que vi-

nieron a continuación ponen de manifiesto que la reacción penal debe ser
ponderada y ajustada a Derecho. Que un caso constituya un precedente
significa que la doctrina puede todavía decir mucho frente a la urgencia
y lo perentorio de las concretas situaciones. Por eso, frente a la reacción
desmedida, queda siempre la posibilidad de que la doctrina ejerza una fun-
ción de contrapeso y frene el recurso desmedido al Derecho penal.
contra el terrorismo en el Reino Unido y limitación de derechos fundamentales: aspectos

conflictivos», págs. 499-513.
(55) Vid. SILVA SANCHEZ, la expansión, pág. 77.
(56) SILVA SANCHEZ, la expansión, pág. 73.
(57) LLOBET ANGLI, Derecho penal del terrorismo, pág. 318.
©LA LEY 1003

Casos Que Hicieron Doctrina en Derecho Penal

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2.ª edición: Marzo 2011

RELACIÓN DE AUTORES .................................................................. 29

1. CASO ROSE-ROSAHL, por Enrique Peñaranda Ramos .............. . 61

11.1. La evolución de la doctrina alemana .......................... . 65

111. ALGUNAS INDICACIONES SOBRE LAS POSIBLES SOLU-

2. CASO DEL ABORTIVO INOCUO, por Rafael Alcácer Guirao.... 81

111. LA DOCTRINA SUBJETIVA EN LA ACTUALIDAD: LA REGU-

111.1. ¿Puede invocarse el estado de necesidad como causa

111.1.1. El argumento kantiano en contra de la justifica-

111.2. ¿Puede invocarse el estado de necesidad como causa

4. CASO DEL LEINENFANGER, por Ricardo Robles Planas ........... . 111

6. CASO DE LOS PELOS DE CABRA, por Bernardo Feijoo Sánchez .. . 143

111.1. La teoría de la evitabilidad ........................................ .. 147

1.1. Los crímenes principales ............................................ . 165

1.3. Los puntos principales de la acusación........................ 167

111.1. La vaguedad del estado de necesidad y su relación con

1O. CASO CONTERGAN, por Manuel Cancio Meliá ........................ 207

111.4.3. Si la omisión se realiza con dolo del resultado,

13. CASO VINADER, por Javier Sánchez-Vera Gómez-Trel/es.......... 259

l. LOS PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES............................. 262

14. CASO SIRIUS, por Carolina Bolea Bardan................................. 277

IV. OPINIÓN PERSONAL.......................................................... 287

11. ¿ESTAFA O AUTOENGAÑO? LOS LÍMITES DE LA TIPICIDAD

17. CASO DE LA CENTRAL DE CERCS, por Norberto de la Mata

l. POSICIÓN DEL TRIBUNAL................................................... 320

18. EL CASO DE LA IGNORANCIA INVENCIBLE, por Massimo

l. SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL NÚM.

11.1. De carácter exegético-constitucional .......................... 338

111. LAS REACCIONES Y LOS DESARROLLOS POSTERIORES:

19. CASO HIPERCOR, por Pablo Sánchez-Ostiz Gutiérrez .............. 353

l. INTRODUCCIÓN: ETAPAS DEL CASO................................. 355

111.1. ¿Obraron sin dolo?...................................................... 360

IV. CONCLUSIÓN...................................................................... 371

20. CASO DEL VIGILANTE-CONDUCTOR, por Miguel Díaz y

111.1. Necesidad de delimitar distintos tipos en las detencio-

111.1. La inimputabilidad: ¿constituye la agresión una con-

111.2.1. La afie: modelos de fundamentación................ 414

111.2 .1.1. Modelo de la excepción................... 416

111.2.2. A modo de conclusión: aplicación de los mo-

111.2.2.1. El caso desde el modelo de la excep-

23. CASO DEL ACEITE DE COLZA, por José Manuel Paredes

l. INTRODUCCIÓN ................................................................. 427

111. DISCUSIÓN CRÍTICA ........................................ ~, ................. . 431

111.1. La prueba de la relación causal: conocim!entos cientí-

IV. CONCLUSIÓN...................................................................... 438

24. CASO DE LA CONSTRUCCIÓN DE BURGOS, por Inés Olaizola

111.1. Unidad o ruptura del título de imputación en los delitos

111.2.1. Análisis del art. 65.3 CP .................................. . 448

l. LA HISTORIA DEL CASO NÉCORA....................................... 462

11. LAS INTERCEPTACIONES TELEFÓNICAS EN LA INVESTI-

11.1. La invalidación de las escuchas en el caso Nécora...... 466

111. ALGUNOS ASPECTOS SUSTANTIVOS DE LA CALIFICA-

111.1. La agravación en segundo grado por «extrema grave-

IV. OBSERVACIONES FINALES ................................................... 483

26. CASO DE LOS INTERMEDIARIOS EN SECUESTROS, por

l. OTROS HECHOS RELACIONADOS...................................... 487

1.1. Caso Elosúa y Arrátibel ................................................ 487

11. ¿PUEDE PAGARSE EL PRECIO DEL RESCATE SIN INCURRIR

11.1. Una respuesta categórica............................................. 489

111. CONCLUSIÓN: LA POSICIÓN DE LA VÍCTIMA, SUS FAMI-

27. CASO DE LOS TIRADORES DEL MURO (MAUERSCHÜTZEN),

l. ANTECEDENTES ................................................................... 511