Fallo Villalba (311:2202)

I.

Hechos

El Consejo de Guerra Permanente para el Personal Subalterno del Ejrcito

Buenos Aires declar extinguida por prescripcin la accin para reprimir el
delito imputado al Cabo Victorio Manuel Servin por disposicin indebida de
objetos y prendas militares y al Sargento Domingo Franco por encubrimiento.
(cons. 1). Posteriormente la Cmara Federal de Apelaciones de Comodoro
Rivadavia declar inadmisibles los recursos interpuestos por los militares en
cuestin (cons. 2), basndose en que la sentencia del tribunal militar constitua
una de sus facultades disciplinarias y que no estaban comprendidas en la va
recursiva (cons. 3) .La falta es de ndole disciplinaria y carece de naturaleza
penal (cons. 5), la norma solo otorga va recursiva contra la sentencia de los
tribunales militares respecto de los delitos y no de las sanciones disciplinarias
(cons 6).
Por lo tanto los tribunales federales no estn facultados de revisar las
sanciones disciplinarias militares, sobre todo si estn expresadas en la ley
(cons 7). Esto es congruente con la postura de la Corte donde dijo que la
validez de los rganos administrativos quedaba supeditada a la existencia de
un control judicial suficiente (cons. 7 prrafo 2).
El Sargento Franco fue acusado de encubrimiento por el hurto de una granada,
cigarrillos y comestibles por parte de unos soldados, este hecho se produjo a
ms tardar el 26 de Enero de 1983, cuando puso en conocimiento a sus
superiores. La acusacin del fiscal se produjo en febrero de 1985, como la
pena mxima para este delito es de dos aos, la accin penal ya se haba
extinguido producto de la prescripcin penal (cons 8).
II.

Violacin a principios Constitucionales

En este caso, se produce una violacin a los principios fundamentales de la

Constitucin Nacional, como lo son los principios de Legalidad, por
consiguiente Culpabilidad y Reserva, adems se violan las garantas del
debido proceso y el principio de defensa en juicio, ya que en el proceso, no
hubo acusacin del fiscal, por lo tanto es violatorio del art. 18 de la Constitucin
Nacional. (Cons. 4) y el derecho a la jurisdiccin.
Desde una mirada ms actual, podramos decir que tambin es violatorio de
Tratados Internacionales con Jerarqua Constitucional, como lo es el Pacto de
San Jos de Costa Rica, el cual nuestro pas sancion en 1984 (durante el
proceso en cuestin) y le otorg jerarqua constitucional con la reforma de 1994
(art. 75 inc 22). Donde en su artculo octavo se exponen las garantas judiciales
y en el noveno donde se convencionaliza el principio de legalidad.
a. Legalidad
Este principio suele expresarse en la mxima nullum crimen, nulla poena sine
lege. Esto quiere decir que sin una ley que lo haya declarado previamente

punible ningn hecho puede merecer una pena del derecho penal 1. Este
principio se encuentra expreso en el art.18 de la Constitucin Nacional Ningn
habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso. El penalista argentino Ricardo Smolianski,
pone de manifiesto que esta redaccin parece ms consagrar el debido
proceso legal, ya que hace referencia a la exigencia legal procesal que debe
fundarse en juicio previo, ms que en la necesidad de la preexistencia de la
tipificacin legal de la conducta considerada como delictiva 2.
El jurista argentino Bidart Campos desglosa norma de la siguiente manera 3:
a) Ha de existir una ley dictada por el congreso federal antes
del hecho; en materia penal, la competencia legislativa es
exclusiva del congreso (art. 75 inc. 12) y prohibida a las
provincias (art. 126). Esta ley debe: a) hacer descripcin del
tipo delictivo; el tipo legal concreta el ilcito penal; a) contener
la pena o sancin retributiva.

Adems este autor, va ms all en su postura y dice que el derecho penal, no

slo es la ley penal formal, sino que es la ley ms la interpretacin que haga la
Corte de la misma. Por lo tanto, si la ley debe ser previa, necesariamente la
interpretacin dominante de la Corte tambin debe serlo.
Sin embargo el constitucionalista argentino, Nestor Sags, amplia esta nocin,
dndole una dimensin convencional al principio de legalidad 4, citando el Pacto
de San Jos de Costa Rica, el cual nuestra Constitucin Nacional lo reconoce
con jerarqua constitucional en el artculo 75 inc. 22. El art. 9 del Pacto dice
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el caso Cotonbel
S.A. dio parmetros a la legalidad penal sosteniendo que:
Para que una norma armonice con el principio de
legalidad es necesario que, adems de describir la
conducta reprochable, establezca la naturaleza y lmites
de la pena, de modo tal que al momento de cometer la
infraccin su eventual autor est en condiciones de
1 BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal, Parte General Ed. Hammurabi, Buenos
Aires. 1999
2 SMOLIANSKI, Ricardo. Manual de Derecho Penal Ed. Ad-Hoc, Buenos
Aires
3 BIDART CAMPOS, Germn. Manual de la Constitucin Reformada. TOMO
II Ed.EDIAR. 1996
4 SAGS, NESTOR. Manual de Derecho Constitucional. Ed. ASTREA.
Buenos Aires 2007

representarse en trminos concretos la sancin con la

que se lo amenaza.5
De este principio de Legalidad, expresado en la Constitucin Nacional,
ratificado en Tratados Internaciones, descripto por la doctrina y delimitado por
la Corte Suprema, se derivan otros principios aplicables al derecho penal.
Estos principios son: La ley penal en blanco, juez natural, ley cierta, ley escrita,
ley penal ms benigna,etc. Podramos hacer una amplia descripcin de cada
uno de estos conceptos, pero decidimos centrarnos en el concepto de ley
penal en blanco que es la principal violacin al Principio de Legalidad, en el
caso Villalba.
b. Ley penal en blanco
La ley no siempre describe todo lo necesario para regular una conducta. Esto
no sera inconstitucional desde el momento que la Constitucin permite la
reglamentacin de las leyes, para que se vuelvan operativas. La ley en blanco
surge si ella fija la sancin, pero su contenido es indeterminado, debindose
completar por otra ley o decretos del Poder Ejecutivo.
La definicin del tipo penal y la conducta punible, es tarea propia del Poder
Legislativo. La Corte ya dijo que la ley emanada del Congreso debe fijar y
precisar los hechos punibles y las penas aplicables (Fallos 304:892 y 308:1224)
y que tal requisito no se satisface con la existencia de una norma general
previa, sino que sta debe emanar de quien est investido del Poder
Legislativo.6
Sin embargo, Sags dijo que la Corte consinti las leyes penales en blanco,
en las cuales se describen conductas generales, y sta remite su
especificacin a otra instancia legislativa o administrativas. No puede juzgarse
invlido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden
libradas al arbitrio razonable del rgano ejecutivo, siempre que la poltica
legislativa haya sido claramente establecida (Fallo Legumbres 312:1920).
La reforma constitucional prohbe que el poder ejecutivo dicte decretos de
necesidad y urgencia en materia penal (Art. 99 inc 3), que mediante iniciativa
popular se dicten leyes penales (art. 40), que el congreso delegue facultades
legislativas al poder ejecutivo en materia penal (art. 76).
c. Aplicacin del principio de Legalidad en el fallo Villalba
Luego de explicado y definido el principio de Legalidad, y los conceptos del que
se deriva de ste, creemos que la violacin se da directamente sobre la ley
penal en blanco.
Como dijimos anteriormente, el poder legislativo no puede delegar a rganos
administrativos la sancin de normas penales. Entonces debemos partir del
5 BIDART CAMPOS, Germn. dem.
6 SAGS, NESTOR. dem.

primer supuesto que es inconstitucional que un rgano militar sancione delitos

penales. A pesar de que la corte reitere que la sancin del Consejo de Guerra
Permanente es de ndole disciplinaria, ya que carece de naturaleza penal
(cons. 5), la cuestin es si se los acusa de cometer actos que ya estn
penados en el Cdigo Penal Por qu la CSJN dice que carecen de naturaleza
penal? Por qu el Cdigo de Justicia Militar hace distincin entre sanciones
disciplinarias y de los delitos?
En primer lugar, los actos cometidos son de naturaleza penal, ya que se los
acusa de hurto (cons. 8) un delito tipificado por nuestro cdigo penal en el
artculo 162, a pesar de que formalmente se lo acuse de disposicin indebida
de objetos y prendas militares (cons.1) expresada en el art. 826 del Cdigo de
Justicia Militar. Y del delito de encubrimiento (art. 277 del CP), Por qu no
carece de naturaleza penal, si estn tipificados en el Cdigo Penal?, en ese
sentido nos parece errnea la postura de la Corte. Ahora bien, podra
interpretarse que la sancin carece de naturaleza penal, pero volviendo al
principio de legalidad, corresponde a la Justicia Militar aplicar sanciones a
delitos penales, porque se estara delegndose facultades legislativas en
materia penal a rganos administrativos y adems estaran siendo juzgados
por comisiones especiales, que est expresada en el art. 18 de la CN, violando
adems el principio de Juez Natural.
Casi por una cuestin lgica, otros dos principios como el de Culpabilidad y
Reserva son afectados. La culpabilidad, para Smolianski, tiene como
presupuesto de la pena, que justamente se pueda culparse por el hecho
delictivo a quien va a sufrir7. Entonces habla del principio de personalidad de
las penas, porque se reclama que no se haga responsable al individuo por
delitos cometidos por otros. Por lo tanto, si el proceso cae bajo prescripcin
penal, el acusado nunca podra ser encontrado culpable, ni tampoco absuelto
por el injusto penal. Sin embargo, en el fallo se hace referencia que en el legajo
deca de no haber sido por la prescripcin precitada, debieron haber sido
severamente castigados.(cons 1) Que nos parece desafortunada esta frase, ya
que los acusados nunca pudieron ser encontrados culpables, entonces
deberan ser severamente castigados por actos de los que nunca pudieron ser
demostrados.
La Corte dijo que la extincin de la accin penal es de orden pblico y se
produce por pleno derecho por el plazo pertinente, de tal suerte debe ser
declarada de oficio Si la accin penal se extingui ces el poder punitivo del
proceso (cons. 9). Bidart Campos, le da una mirada interesante al tema de
la prescripcin penal, diciendo que no pertenece al derecho procesal, sino al
derecho penal, por lo tanto esta debe cumplir con las exigencias de la misma, y
pudindose aplicar la retroactividad de la ley ms benigna. 8
El principio de reserva, se afecta de una manera ms abstracta. Si nadie est
obligado a hacer lo que la ley no prohbe (art. 19 de la CN), pero si la ley no es
clara o es inconstitucional se ve afectado este principio.
7 SMOLIANSKI, Ricardo. dem
8 BIDART CAMPOS, German. dem.

III.

GARANTAS DEL DEBIDO PROCESO

Si bien el fallo Villalba, se resuelve por la prescripcin penal de los hechos,

existen dos cuestiones que nos parecen oportunamente analizar, ya que violan
principios constitucionales y convencionales.
Por un lado, Franco cuestiona una violacin al artculo 18, ya que no medi
acusacin del fiscal, violando su derecho de defensa. Analizaremos como este
tema fue tratado por la Jurisprudencia de la Corte Suprema. Y por otro lado, el
derecho a la jurisdiccin o tutela judicial efectiva, expresado en el mismo
artculo de la Constitucin Nacoinal y en los artculos 1 y 8 del Pacto de San
Jos de Costa Rica, ya que el Cdigo de Justicia Militar impide la accionar de
recurrir las decisiones del tribunal militar, siempre y cuando estas sean de
ndole disciplinarias y no penales. (cons. 3)
a. Derecho de defensa en juicio
Los jueces Dr. Enrique Petracchi y Jorge Bacqu, en disidencia parcial fallaron
por la nulidad del caso, atento a la doctrina de sin acusacin no puede haber
proceso ni condena, ya que existe una clara violacin a su derecho de
defensa (cons. 5, disidencia de Dres. Petracchi y Bacqu). Este principio se
encuentra expresado en el artculo 18 de la CN Es inviolable la defensa en
juicio de la persona y de los derechos Y adems se encuentra delimitado
por la Corte Suprema de Justicia por distintos fallos, donde dijo que se afecta
la garanta constitucional de defensa en juicio si se condena alguien por un
hecho por el cual no se lo acus en la requisitoria fiscal. (Cardozo 310:396;
Weisbrod 312:597;Perez 315:2766 y Gonzalez 315:1811) 9. Algo similar
fall en el caso Tarifeo (325:2019) donde concluy que si el fiscal reclamaba
la absolucin del acuerdo, no era posible dictar sentencia condenatoria.
Sin embargo, en el fallo Santilln (321:2021) la Corte estableci que aunque
el fiscal hubiese pedido la absolucin del imputado, ello no impide al tribunal a
dictar una sentencia condenatoria, si la acusacin es formulada por el
querellante particular, al cual se le reconoce este derecho. Luego en casos
como Marcilese 325:2005) dice que si en algn momento hubo acusacin del
fiscal y luego pidi la absolucin, los jueces pueden realizar la sentencia
condenatoria y en el caso Quiroga (327:5863) se esta idea, ya que el deber
de juzgar es de los jueces, mientras que el del fiscal de acusar, nunca puede
quedar en una misma persona las facultades de acusar y juzgar.
Por lo tanto, los jueces disidentes adhiriendo a la doctrina de que si no hay
acusacin se viola el derecho de defensa en juicio, declaran la nulidad del
caso.
b. Derecho de acceso a la jurisdiccin o tutela judicial efectiva

9 SAGS, Nstor .dem

Estos derechos se encuentran positivados en el Pacto de San Jos de Costa

Rica, en los artculos 1 Los Estados Parte en esta convencin se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidas en ella, y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su
jurisdiccin y artculo 8 Toda persona tiene el derecho a ser oda, con las
debidas garantas y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal
competente
Tambin existe una amplia doctrina sobre este derecho en la Corte, donde en
fallos como Marchissio (301:111) dijo que es inconstitucional privar a alguien
compulsivamente, de la intervencin de un tribunal de justicia. Adems en otros
fallos determin que se debe contar con la posibilidad de concurrir ante los
tribunales de justicia y obtener de ellos una sentencia til. (Santos 307:282).
Tambin existe la llamada Justicia Administrativa, en las que se ha delegado
atribuciones de tipo judicial, donde han aplicado sanciones, interpretan y
efectivizan normas, etc. En el fallo Fernndez Arias c/ Poggio (247:646),
citado tanto en el voto mayoritario como en por los disidentes. Donde la Corte,
dijo que estos tribunales estn destinados a hacer ms efectiva y expedita la
tutela de los intereses pblicos, habida la creciente complejidad de las
funciones asignadas a la Administracin, adems agregaron que la validez de
las decisiones de los rganos administrativos quedaba supeditada a la
existencia de un control judicial suficiente. Para Sags, la Corte borr la
prohibicin del artculo 109 de la Constitucin Nacional, e insert en su lugar
una norma que permite la actuacin de los tribunales administrativos, sujeta a
dos condiciones bsicas: que en ellos el Justiciable tenga derecho a interponer
un recurso ante un tribunal judicial y que en el proceso administrativo se
respete el principio de defensa en juicio 10. Entonces siguiendo esta postura,
sera inconstitucional no permitir que el soldado Franco o Servin, no puedan
acceder a jurisdiccin judicial, a pesar de que exista una ley anterior, que
prohba esta accin. Se estara violando la tutela judicial efectiva, en los casos
que, por faltas disciplinarias, el Cdigo de Justicia Militar no permite recurrir las
decisiones tomadas por el tribunal militar.
Sin embargo, en los votos en disidencia de Petracchi y Bacqu, se deja en
claro que la imposibilidad de revisar judicialmente las sentencias dictadas por
tribunales militares, solo alcanza a tribunales inferiores, pero no puede
entenderse como que excluya el derecho que todo individuo tiene de apelar
ante la Corte Suprema, mediante recurso extraordinario, en caso de estimar
conculcados los derechos que la Constitucin reconoce adems concluyen
con que la punicin no puede quedar exclusivamente en manos de funcionarios
militares.

10 SAGS, Nestor. dem.