Derechos Civil y Comercial IV

Unidad 1

 Origen histórico del derecho real y de su terminología.

Existen dos criterios acerca de la diferencia conceptual de los derechos reales y personales: el histórico y e
filosófico- jurídico. En el Derecho Romano no existía esta diferencia ya que el derecho era un poder, el del pater
familias, que lo ejercía sobre las personas y las cosas.

En una etapa posterior pueden encontrarse la distinción entre derechos reales y personales. Los derechos reales
surgen de acuerdo a necesidades socio económicas y lo que los caracterizó fue que se les fue concedido una
ACTIO IN REN- VINDICATIO (acción real) con una progresiva extensión “erga omnes”, que en los comienzos
solo se concebía para el dominio o la propiedad.

Los primeros de esos derechos reales fueron las servidumbres rusticas, luego las urbanas. Luego surgieron el
usufructo y el uso, los derechos de habitación, entre otros.

En nuestro ordenamiento jurídico, en el título IV capítulo 3 del Código Civil se incluían normas que constituían la
parte general de los derechos reales. En principio parecía que dicho ordenamiento jurídico no tenía una
definición concreta de los derechos reales, ya que en su art. 497 decía: “A todo derecho personal le corresponde
una obligación personal. No hay obligación que corresponda a los derechos reales”. Esta definición surge de la
corriente clásica.

 Distintas doctrinas

Doctrina clásica

Esta concepción describe el derecho real por oposición al personal, sobre la base de la existencia o no de un
sujeto pasivo determinado, lo que alude a la diferente oponibilidad que media entre ambas categorías. Pero,
además, esto le permite entrar en el terreno de las facultades del sujeto activo (derecho personal) y titular
(derecho real), pues mientras el primero puede obligar al sujeto pasivo a una conducta determinada de acción u
omisión, en el derecho real puede “sacar” de una cosa un beneficio mayor o menor, según el contenido de su
derecho.

Doctrinas unitarias

Esta doctrina impugna la concepción clásica en cuanto alumbra una relación directa entre el titular del derecho y
la cosa. Así, afirma que no existen diferencias fundamentales entre el derecho real y personal en la medida en
que, tanto en uno como en otro, existe una obligación, dado que el derecho real seria también de naturaleza
obligacional, siendo su objeto una prestación consistente en una abstención u omisión que pesaría sobre todos
los integrantes de la comunidad. Así, por ejemplo si el deudor le debe plata a su acreedor, aquél es claramente
el sujeto pasivo de la obligación, mientras que si alguien es dueño de una casa, toda la sociedad debe respetar
ese derecho.

Teoría unitaria personalista de Planiol

Sostenía que una relación jurídica no puede existir entre un sujeto y una cosa. Plantea, básicamente que la
diferencia entre derechos reales y personales está dada en cuanto a que en los derechos reales existe un sujeto
pasivo indeterminado y de número ilimitado y en los derechos personales el sujeto pasivo es determinado. En
definitiva, Planiol unifica derechos reales y personales en una única categoría, ya que todo derecho implica una
relación entre personas; en los derechos personales la relación se establece entre deudor y acreedor y en los
derechos reales, la relación se establece entre el titular del derecho y el resto de las personas.
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Teoría unitaria realista

Unifica los derechos en la categoría de los derechos reales. Mientras los derechos reales, recaen sobre una
cosa, los derechos personales no recaerán sobre una persona, sino sobre su patrimonio.

El centro de la obligación de esta teoría desplaza al sujeto por el objeto. El derecho obligacional recae sobre el
objeto o subsidiariamente sobre todas las cosas que integran el patrimonio del deudor.

Estas teorías no prosperan por tener escaso apoyo. Fueron objeto de muchas críticas, una de ellas es que no
recalcan la diferencia entre la relación de persona y cosa según se trate de derecho real o personal.

Doctrina moderna

La teoría clásica, en tanto pone el acento en la relación entre el hombre y la cosa, no puede ser desatendida; la
esencia del derecho real se basa en esa potestad directa. Modernamente se procura contemplar también el
aspecto externo o dinámico, esto es, la relación del titular con el resto de la sociedad, lo que se visualiza en la
oponibilidad erga omnes, y en los derechos de preferencia y persecución.

Es importante la definición de Allende: “Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas de
orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa (objeto) una relación inmediata, que
previa publicidad, obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al
mismo (obligación negativa), naciendo para el caso de violación, una acción real y que otorga a sus titulares las
ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi”. Esta definición presenta la esencia, el contenido,
sujeto, objeto y los caracteres fundamentales del derecho real.

 Diferencias entre derechos reales y personales

1. Objeto: en los derechos personales es la prestación, conducta del deudor a la que se obliga a favor del
acreedor (dar, hacer, o no hacer); el de los derechos reales es generalmente la cosa, que debe ser cierta, actual
y determinada

2. Sujeto: en cuanto a los sujetos, la doctrina clásica sostiene que los derechos reales se diferencian de los
personales por la ausencia de sujeto pasivo.

3. Orden público: en los derechos personales impera el principio de la autonomía de la voluntad, con la sola
limitación que impone el orden público, la moral, las buenas costumbres, la buena fe. En los derechos reales
predomina el orden público, reservando un estrecho espacio a la autonomía de la voluntad.

4. Inmediatez: en los derechos personales la relación es indirecta o mediata entre el titular del derecho y el
objeto, puesto que el cumplimiento de la obligación depende, en principio, de la conducta del deudor. En los
derechos reales, el titular obtiene el beneficio directo de la cosa, sin que medie la actuación de otra persona; son
inmediatos.

5. Carácter absoluto: los derechos personales son relativos en cuanto a su oponibilidad, mientras que los
derechos reales son absolutos (son oponibles erga omnes).

6. Publicidad: en los derechos personales no se requiere la publicidad, por ser relativos, la publicidad es ajena a
estos derechos. En los derechos reales, por tratarse de derechos absolutos y con la finalidad de que resulten
oponibles y sean respetados, deben ser conocidos por todos.
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7. Duración: los derechos reales permanecen en el tiempo con respecto al beneficio que acuerdan al titular,
pueden ser perpetuos o temporarios, los derechos personales tienen un carácter instantáneo o transitorio, pues
el momento de la obtención del beneficio por el acreedor coincide con la extinción del derecho. Los derechos
personales son siempre temporarios, pues no corresponde que una persona se encuentre obligada por siempre.

8. “Ius persequendi”: el sujeto titular de un derecho real goza del ius persequendi, lo que implica que puede
perseguir la cosa, sin importar, en principio, que el sujeto la tenga bajo su poder. Esto también suele
denominarse “inherencia”. El derecho personal, en principio, carece de persecución con relación al objeto.

9. “Ius preferendi” : el titular del derecho real goza también del ius preferendi que importa el derecho de ser
preferido en el ejercicio de su derecho con respecto a otros derechos reales de igual o de distinta naturaleza
sobre la misma cosa.

10. Abandono: el acreedor puede renunciar a sus derechos personales en beneficio del deudor, lo que implica un
modo de extinción de las obligaciones. El titular del derecho real puede abdicar del mediante el abandono o la
renuncia de su derecho.

11. Perdida de la cosa: en el derecho real, cuando el objeto se pierde, se opera su extinción, no así en el
derecho personal, ya que no se extingue, aunque desaparezcan todos los bienes del deudor.

12. Prescripción: cuando, por el transcurso del tiempo, se opera la prescripción adquisitiva, ésta importa un
modo de adquisición de determinados derechos reales, mientras que en los derechos personales rige la
prescripción liberatoria que los extingue, impidiendo que la obligación pueda ser reclamada en juicio.

13. Causa: Los derechos personales se originan en la causa que determina la ley (titulo), en los derechos reales,
basta en algunos casos el hecho o acto jurídico para que nazca el derecho real (titulo).

14. Acciones: los derechos reales cuentan con la protección de acciones reales, que se dirigen contra cualquier
persona que pretenda negar su existencia, plenitud o libertad, mientras que los personales generan acciones
que solo pueden dirigirse contra el obligado.

 Concepto

Según el art. 724 del Código Civil y Comercial “La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual el
acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés licito y, ante el
incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés”. Por su parte el art. 1882 dice: “el
derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma
autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este
Codigo”.

El derecho real es un podes jurídico, ya que es la esencia de este tipo de derechos el poder que tiene su titular
sobre el objeto para desplegar sus facultades. El poder jurídico es un derecho subjetivo cuya esencia consiste en
un señorio sobre objetos, que se ejerce en forma autónoma e independiente de otra voluntad.

Es de estructura legal porque el contenido de los derechos reales está plasmado, esencialmente, en la ley.

Este poder del titular sobre el objeto, se ejerce en forma directa, sin intermediarios.

 Enumeración
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El art. 1887, acorde a lo que establecía el art. 2477 (ex 2503) Cód. Civil enumera como derechos reales en el
Cód. Civ. y Com. catorce (14) figuras, entre los que aparecen, además de los conocidos dominio, condominio,
usufructo, uso, habitación, servidumbre, hipoteca, anticresis y prenda, la propiedad horizontal (que si bien la
doctrina mayoritaria consideraba un derecho real autónomo, no estaba mencionada en el Cód. Civil) y cuatro (4)
nuevos derechos reales: los conjuntos inmobiliarios; el tiempo compartido; el cementerio privado y la superficie
(que sustituye a la superficie forestal).

 Clasificaciones

En este aspecto, el Cód. Civ. y Com. clasifica a los derechos reales en Derechos reales sobre cosa propia o
ajena (art. 1888); Derechos reales principales y accesorios (art. 1889); Derechos reales sobre cosas registrables
y no registrables (art. 1890) y los que se ejercen o no por la posesión (art. 1891).

Son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal,
los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie si existe propiedad
superficiaria. Los restantes derechos reales recaen sobre cosa ajena, es decir el

usufructo, el uso, la habitación, la servidumbre, la hipoteca, la anticresis y la prenda. El caso de la superficie

variará según exista o no propiedad superficiaria.

El art. 1888 también se refiere a la carga o gravamen real, indicando que con relación al dueño de la cosa, los
derechos reales sobre cosa ajena constituyen cargas o gravámenes reales. La regla es que las cosas se
presumen sin gravamen, excepto prueba en contrario. Toda duda sobre la existencia de un gravamen real, su
extensión o el modo de ejercicio, se interpreta a favor del titular del bien gravado.

Los derechos reales son principales, excepto los accesorios de un crédito en función de garantía, como la
hipoteca, la anticresis y la prenda.

Los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el
respectivo registro a los efectos que correspondan. Recaen sobre cosas no registrables, cuando los documentos
portantes de derechos sobre su objeto no acceden a un registro a los fines de su inscripción. En principio, son
registrables todos los derechos reales sobre cosas inmuebles y el dominio y condominio sobre automotores y
caballos pura sangre de carrera.

Todos los derechos reales mencionados se ejercen por la posesión, excepto las servidumbres y la hipoteca.
Como la decisión adoptada por la Comisión redactora fue no incluir a los regímenes especiales, no figura en el
Cód. Civ. y Com. la prenda sin desplazamiento, o prenda con registro, regulada por el decreto-ley 15.348,
ratificado por ley 12.962 (DJA F-0282).

Las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y determinados, sin que su titular ostente
la posesión.

 Adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad

La adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere la concurrencia de título y modo
suficientes, dice el art. 1892 Cód. Civ. y Com.

Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por
finalidad transmitir o constituir el derecho real. Esta precisión no se encontraba en el Cód. Civil, que se refería al
título suficiente en el art. 2576 (ex 2602) Cód. Civil, como causa necesaria de la tradición, para que este modo
fuera también suficiente.
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Vale la pena transcribir en esta parte los fundamentos de la Comisión redactora, que originalmente, y con
nuestro apoyo explícito, intentó incorporar como modo suficiente en materia de adquisición de derechos reales
sobre cosas inmuebles a la registración constitutiva, propósito del que desistió posteriormente.

El texto pertinente dice: "La mayor modificación en este punto que importaría un cambio sustancial, estaría
referida al modo suficiente cuando se trata de la adquisición, constitución, modificación, transmisión y extinción
de derechos reales sobre cosas registrables".

En un primer momento, la Comisión pensó en actualizar y tecnificar el sistema, sobre el criterio de sustituir la
tradición posesoria por la inscripción registral como modo suficiente para los bienes registrables y abandonar la
milenaria teoría del título y el modo del sistema romano puro como pilar del sistema transmisivo entre vivos de
los derechos reales que se ejercen por la posesión.

En el país, ya Eleodoro Lobos en 1899 propuso agregar al final del Código Civil un artículo: "En todos los casos
en que este código exija la tradición en la constitución o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, sólo se
juzgará hecha esa tradición por la inscripción en el Registro de la Propiedad de los respectivos instrumentos
públicos". Al tiempo de la sanción del Código Civil —decía el Dr. Lobos— no existía legislación civil adelantada
que no hubiese abandonado el sistema romano que adoptaba el Dr. Vélez Sarsfield; y mencionaba la legislación
francesa desde 1855, la belga desde 1851, Portugal desde 1869, Italia desde 1866, Austria, Chile, Prusia,
Inglaterra, los dominios ingleses como Canadá, y otros países.

Igual lineamiento siguieron los proyectos de ley de Barraquero (1902), Galiano (1904), Poder Ejecutivo (1911),
Frugoni Zabala (1915) y Melo (1917); y el Proyecto de Reforma al Código Civil argentino de la Comisión de
Reformas de 1936, que trabajó sobre la base del Anteproyecto Bibiloni, y propició la modificación sustancial en la
materia, con una propuesta inspirada en el sistema alemán del acto abstracto de enajenación, aunque lo hizo
con reglas autóctonas. A tal punto consideró relevante la modificación que la Comisión expresó en su nota de
elevación al Poder Ejecutivo: "Ésta es, sin duda, la reforma de mayor significado que experimenta el sistema del
Código".

El Anteproyecto de Código Civil de 1954 elaborado por el Instituto de Derecho Civil dependiente del Ministerio de
Justicia de la Nación, cuya dirección desempeñaba Jorge Joaquín Llambías, dispone: "Los derechos reales
sobre inmuebles sólo se adquieren, transmiten, modifican y extinguen por actos entre vivos, mediante la
inscripción del acto respectivo en el Registro inmobiliario". Pesan, por su importancia, las anotaciones a la norma
proyectada, en tanto indican: "El sistema que adoptamos en este Proyecto, aunque se inspira en gran parte en
los proyectos nacionales y sistemas alemán y suizo, bien puede considerarse como un sistema netamente
argentino, desde que no seguimos la doctrina del acto abstracto y otros elementos del sistema alemán que
serían de difícil comprensión y aplicación entre nosotros. El principio fundamental del sistema de este Proyecto
es que nadie adquiere, modifica o extingue un derecho real por acto entre vivos, sino mediante la inscripción del
contrato en el registro. La regla del Código vigente es que en esos casos la transmisión no se opera por el solo
contrato, sino por medio de la tradición (arts. 577 y 3265). Reemplazamos la tradición por la inscripción del
contrato, sistema que reconoce como antecedente entre nosotros el Proyecto del Dr. Eleodoro Lobos,
presentado en la Cámara de Diputados el 11 de septiembre de 1899. La inscripción de los títulos de toda
transmisión de derechos reales, es además una costumbre arraigadísima entre nosotros, puesto que la exigen
las leyes locales que organizan los Registros de la Propiedad... La publicidad equívoca y rudimentaria que
significa la tradición, unida a la regla del artículo 3270 del código vigente y sus numerosas aplicaciones
concretas, debe ser abandonada para obtener una adecuada firmeza y seguridad en el régimen inmobiliario. El
proyecto no llega en sus innovaciones a adoptar la teoría del acto abstracto (comp. artículo 873 del Cód. alemán)
y sus complicadas reglas, porque resulta de difícil aplicación entre nosotros. Lo que debe inscribirse es el
contrato, lo que permitirá al adquirente conocer y examinar la causa fundante del derecho del transmitente. El
tercer adquirente a título oneroso, en este proyecto, hace una adquisición inatacable, pero los vicios del título le
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son oponibles cuando procedió de mala fe... En nuestro sistema resulta innecesario decir, como expresan los
proyectos nacionales, que la inscripción no torna eficaces los actos nulos o anulables. Lo que se inscribe es el
título, y si mediare causal de nulidad, decretada ésta, se ordenará por el juez que se haga la pertinente
rectificación en el Registro. La situación de los terceros, ignorantes del vicio y adquirentes a título oneroso,
queda a salvo".

La primera normativa de registros de la Capital Federal surgió de la ley 1893 del año 1886, sobre Organización
de los Tribunales de la Capital, que creaba una oficina de registro de propiedades, hipotecas, embargos e
inhibiciones, sólo aplicable en jurisdicción de la Capital Federal. Establecía que sin perjuicio de lo dispuesto en el
Código Civil respecto de las hipotecas, los actos o contratos mencionados en ella sólo tendrían efectos contra
terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro. Exigía el certificado del Registro donde constara el
dominio y sus condiciones, como requisito indispensable para extender una escritura que transmitiera o
modificara derechos reales bajo pena de destitución del escribano, lo cual hizo que fuera regla invariable la
inscripción de los títulos.

Con diversidades, las provincias dictaron leyes que crearon sus registros de la propiedad inmueble. Estas leyes
locales agregaron el requisito de la inscripción registral, por lo cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación
declaró la inconstitucionalidad, entendiendo que invadían el campo legislativo del Código Civil.

La reforma de 1968 puso fin a esta anomalía, pues incorporó la publicidad registral para los derechos reales
inmobiliarios que, afortunadamente, de hecho, se cumplía casi desde la sanción del Código.

Sin embargo, a pedido de escribanos y registradores, con invocación de la falta de preparación de los registros
para tal modificación, el Anteproyecto mantiene el sistema vigente en el cual la inscripción constitutiva solamente
se incluye como excepción para la adquisición, transmisión, etcétera, de ciertos objetos (por ejemplo,
automotores), mas no para todas las cosas cuyo dominio es registrable, especialmente los inmuebles para los
cuales mantiene la tradición posesoria como modo suficiente.

Ello muestra la disposición de la Comisión para redactar un Código que satisfaga los intereses de la comunidad
sin hacer prevalecer ideas propias sobre las necesidades de la población.

Respecto de la oponibilidad, como es natural se requiere la publicidad suficiente respecto de terceros

interesados y de buena fe, considerándose publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el
caso".

En consecuencia, la tradición posesoria ha perdurado como modo suficiente para transmitir o constituir derechos
reales que se ejercen por la posesión. No es necesaria, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y
éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a
nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro. Tampoco es necesaria cuando el poseedor la
transfiere a otro reservándose la tenencia y constituyéndose en poseedor a nombre del adquirente. Se trata de
las modalidades conocidas en el Cód. Civil como traditio brevi manu y constituto posesorio, como se explica en
el capítulo siguiente.

Entre las modificaciones que consideramos trascendentes se encuentran las disposiciones referidas a las cosas
muebles registrables en general y, por tanto, aplicables a los automotores.

Como se sabe, el Cód. Civil no contempló un régimen para estos bienes, cuya regulación está en una norma
especial, el decreto-ley 6582/1958 (DJA E-0492) —en adelante RJA— que introdujo un sistema de registración
constitutiva para adquirir y transmitir el dominio de los automotores, en la acepción del art. 5º RJA, sobre el que
nos extenderemos en un capítulo especial.
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Las notables diferencias del sistema estructurado por el Cód. Civil para las cosas muebles, cuya norma básica
es el art. 2386 —ex 2412— Cód. Civil requerían de una actualización.

Ésta se advierte en diversas normas del Cód. Civ. y Com. tales como el art. 1890, que dice que "los derechos
reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro
a los efectos que correspondan", ya que se incorpora orgánicamente esta especie de cosas.

Por otro lado es destacable la incorporación en el art. 1892 Cód. Civ. y Com., que se refiere al "título y modo
suficientes" para adquirir derechos reales, de un párrafo que dice: "La inscripción registral es modo suficiente
para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos; y sobre
cosas no registrables, cuando el tipo del derecho así lo requiera". El texto mejora la redacción de proyectos
anteriores.

En el art. 1893 Cód. Civ. y Com., sobre oponibilidad, se propone: "Si el modo consiste en una inscripción
constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real". Aunque
nos hubiera gustado una redacción diferente, consideramos positivo el texto.

En el art. 1895, párr. 2º, Cód. Civ. y Com., se recepta lo que opinaba la doctrina y jurisprudencia mayoritaria al
establecer que "Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien
la invoca". La novedad, con respecto a propuestas anteriores, es que agrega en un tercer párrafo, que dice:
"Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo régimen especial
prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y éstos no son coincidentes".

Esta disposición debe ser tenida en cuenta al aplicar el art. 392 Cód. Civ. y Com., sobre los efectos respecto de
terceros en cosas registrables, cuando el acto es nulo: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a
terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un
acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto contra el
subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso. Los subadquirentes no pueden
ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho".
Decimos esto en la convicción de que la exigencia de buena fe deberá analizarse con los requisitos previstos en
el art. 1895 in fine Cód. Civ. y Com.

En cuanto a la servidumbre positiva, como se ampliará en el capítulo respectivo, el primer uso es modo
suficiente de adquisición.

Para que el título y el modo sean suficientes para adquirir un derecho real, sus otorgantes deben ser capaces y
estar legitimados al efecto.

A la adquisición por causa de muerte se le aplican las disposiciones del Libro Quinto del Cód. Civ. y Com.

El art. 1893 Cód. Civ. y Com. Establece que para que los modos en que la adquisición o transmisión de
derechos reales constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código sean oponibles a terceros
interesados y de buena fe, deben tener publicidad suficiente.

Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso, aspecto sobre el que nos
hemos explayado precedentemente.

Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la
oponibilidad del derecho real.

No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o
debían conocer la existencia del título del derecho real.
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Como novedad, en esta materia, se incorpora la figura de la adquisición legal, estableciendo en el art. 1894 Cód.
Civ. y Com., que se adquieren por mero efecto de la ley, los condominios con indivisión forzosa perdurable de
accesorios indispensables al uso común de varios inmuebles y de muros, cercos y fosos cuando el cerramiento
es forzoso, y el que se origina en la accesión de cosas muebles inseparables; la habitación del cónyuge y del
conviviente supérstite, y los derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe.

En el art. 1895 Cód. Civ. y Com. se reproduce la regla contenida en el art. 2386 (ex 2412) Cód. Civil,
estableciendo que la posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean
hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales principales, excepto que el verdadero
propietario pruebe que la adquisición fue gratuita.

Con esta redacción se reparan ciertos aspectos que podían señalarse al texto de Vélez, ya que el 2386 (ex
2412) Cód. Civil(44)no mencionaba la necesidad de adquisición a título oneroso, que contemplaba el art. 2740
(ex 2767) Cód. Civil(45), lo que requería remitir a este último. También debe señalarse que mientras el Cód. Civil
se refiere al "poseedor de buena fe", el Cód. Civ. y Com. agrega el carácter de "subadquirente", para diferenciar
la situación del despojante del que adquiere la posesión de una cosa mueble y lo realiza convencido de la
legitimidad de su adquisición. La otra cuestión a destacar en el art. 1895 Cód. Civ. y Com. es la aclaración sobre
el carácter de cosa mueble no registrable, ya que éstas tienen un régimen distinto, donde la adquisición legal
que introduce el art. 1894 Cód. Civ. y Com. no rige.

Ampliando esta diferencia, se dispone que respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin
inscripción a favor de quien la invoca. Es decir que la posesión no es suficiente, aunque sea de buena fe, ya que
ésta no puede invocarse si no existe inscripción registral, como se profundizará al analizar el régimen jurídico de
los automotores.

Y cerrando la necesaria actualización de la legislación civil en esta materia, el artículo en comentario agrega que
tampoco existe buena fe, aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo régimen especial
prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y éstos no son coincidentes. Como se
verá, estos elementos son los códigos identificatorios de motor y chasis en los automotores, aspecto que se
tratará en el capítulo respectivo.

El art.1896 Cód. Civ. y Com. dispone expresamente que un juez no puede constituir un derecho real o imponer
su constitución, excepto disposición legal en contrario. Este aspecto resuelve la polémica que se presentaba,
fundamentalmente con respecto a derechos reales de garantía en procesos judiciales tanto del fuero penal como
de familia.

A partir de los arts. 1897 a 1905 Cód. Civ. y Com. se regula la Prescripción adquisitiva, cuya ubicación en esta
parte del nuevo código no cuestionamos, ya que es un modo de adquisición de la mayoría de los derechos
reales, pero preferimos analizarla en un capítulo aparte, entre otros motivos, porque consideramos que
previamente debe comentarse lo referido a la posesión, como relación de poder que constituye uno de los
elementos esenciales de este modo de adquisición. El mismo art. 1897 Cód. Civ. y Com. dice que la prescripción
para adquirir es el modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la
posesión durante el tiempo fijado por la ley.

 Transmisibilidad

El art. 1906 Cód. Civ. y Com. establece que todos los derechos reales son transmisibles, excepto disposición
legal en contrario. Entendemos que esta norma se relaciona con los arts. 2586 (ex 2612) Cód. Civil que decía:
El propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenación será válida, sin
perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra él; y el art. 2587 (ex 2613) Cód. CivilLos
donantes o testadores no pueden prohibir a los donatarios o sucesores en sus derechos, que enajenen los
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bienes muebles o inmuebles que les donaren o dejaren en testamento, por mayor término que el de diez (10)
años.

 Extinción

El art. 1907 Cód. Civ. y Com. establece que, sin perjuicio de los medios de extinción de todos los derechos
patrimoniales y de los especiales de los derechos reales, éstos se extinguen, por la destrucción total de la cosa
si la ley no autoriza su reconstrucción, por su abandono y por la consolidación en los derechos reales sobre cosa
ajena.

Es decir que para el nuevo código se reconocen tres modos de extinción que sirven para todos los derechos
patrimoniales, y los especiales de los derechos reales, que se analizarán en cada caso, éstos se extinguen por
tres causas:

a) Destrucción total de la cosa, si la ley no autoriza su reconstrucción.

b) Abandono.

c) Consolidación en los derechos reales sobre cosa ajena.