Estudios de Derecho Civil XIII: Ponentes Jornadas Nacionales Derecho Civil

ESTUDIOS DE
DERECHO CIVIL XIII

PONENCIAS PRESENTADAS EN LAS
XV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL
Claudia Bahamondes Oyarzún
Leonor Etcheberry Court
Carlos Pizarro Wilson
(Editores)
Índice
Página
Presentación............................................................................... 1
I. Persona y derechos reales
El derecho de las personas con discapacidad inte-

lectual al reconocimiento de su capacidad jurídica. ......... 5
Fabiola Lathrop Gómez
Defendiéndose de las interferencias con el uso y goce

de inmuebles en las que no hay despojo o privación de
la posesión del inmueble: aspectos problemáticos que
presenta la querella de amparo.............................................. 19
Arturo Ibáñez León
Acto jurídico unilateral de constitución de servi-

dumbres: título que puede inscribirse .................................. 41
Gian Franco Rosso Elorriaga
P rotección de la apariencia y circulación de los
bienes. Un intento de explicación a partir de la bue-
na fe.............................................................................................. 67
Pablo Cornejo Aguilera
VI Índice
Página
El Código Civil chileno permite la cesión del dere-

cho de usufructo, esto es, la calidad de usufructua-
rio, y no solo del derecho de emolumento o facul-
tad de percibir los frutos de la cosa fructuaria................ 85
Hugo Rosende Álvarez - Isabel Warnier Readi
¿Por qué el poseedor pierde la buena fe desde la con-
testación de la demanda y no desde la notificación
legal de la misma, como es la regla general respecto
de las resoluciones judiciales?................................................ 105
Ruperto Pinochet Olave
De la incapacidad jurídica a la discapacidad: una revi-
sión crítica de la voluntad como requisito de capa-
cidad en el ordenamiento jurídico chileno........................ 123
Yerko Cubillos Román
La derelicción de bienes corporales en el Derecho
civil chileno................................................................................ 145
Pamela Mendoza Alonzo
La inscripción de dominio sin firma del Conservador:
los inconvenientes de una solución que han dado los
tribunales.................................................................................... 165
Pedro Hidalgo Sarzosa
Desprotección como paradoja de la inscripción: cues-
tiones de justificación de la teoría de la posesión
inscrita......................................................................................... 181
Esteban Pereira Fredes
II. Obligaciones y contratos
El principio de la especialidad y la interrupción de la

prescripción en relación con las obligaciones cam-
biarias solidarias. ....................................................................... 207
Carmen Domínguez Hidalgo
Índice VII
Página
Algunos problemas que plantea la aplicación de los

artículos 2478 del Código Civil y 105 de la Ley Gene-
ral de Bancos en el sistema de prelación de créditos.......... 225
Cristián Aedo Barrena
El artículo 1962 del Código Civil frente al arren-

datario: una interpretación alternativa.............................. 249
Cristián Andrés Larraín Páez
Algunas reflexiones sobre la prohibición de la lex

commissoria en la evolución de las garantías reales y
el leaseback.................................................................................. 261
Eduardo Darritchon Pool
Modernización del derecho chileno de contratos:

¿doctrina, jurisprudencia, reforma legal? .......................... 285
Enrique Barros Bourie
La tensión contemporánea entre literalidad, buena

fe y aplicación práctica de los contratos............................ 307
Fabián Elorriaga De Bonis
¿Por qué los bancos están dejando de introducir

la “cláusula de garantía general hipotecaria”? . ............... 325
Gonzalo Severin Fuster
Obligaciones solidarias y cosa juzgada en el juicio

ejecutivo...................................................................................... 351
Hernán Corral Talciani
Algunas consideraciones acerca del “Cierre de Ne-

gocios”.......................................................................................... 371
Isabel Margarita Zuloaga Ríos
A propósito del caso de obligación natural del ar-

tículo 1470 Nº 4º del Código Civil........................................ 401
Jaime Alcalde Silva
El Derecho Civil y las cartas de resguardo que emiten

los bancos cuando refinancian un crédito hipote-
VIII Índice
Página
cario, para que el primer banco alce su hipoteca y se

constituya otra a favor del banco refinanciador............ 433
José Joaquín Ugarte Godoy
El ámbito de protección del contrato como mecanis-

mo para determinar la aplicación del artículo 1945
del Código Civil y de la Ley Nº 18.101 en la termina-
ción del contrato de arrendamiento de bienes raíces
urbanos por no pago de rentas............................................... 443
Juan Ignacio Contardo González
Lecciones de un análisis comparado de distribución

de riesgos del contrato de construcción con algu-
nos modelos estandarizados internacionales.................... 455
María Sara Rodríguez Pinto
Notas sobre el mandato aparente.......................................... 483

Ramón Domínguez Águila
III. Responsabilidad civil contractual y

extracontractual
La situación económica de las partes y la avaluación

del daño moral. Al rescate de una vieja tesis...................... 497
Alberto Pino Emhart
Improcedencia del daño moral como categoría com-

pensatoria de la afectación al interés colectivo fren-
te al reconocimiento del daño punitivo............................. 515
Aldo Molinari Valdés
El derecho a subsanar el incumplimiento como límite

a la autonomía de la indemnización en derecho de
contratos. Indemnización de daños y ejercicio autó-
nomo............................................................................................. 533
Álvaro Vidal Olivares
Índice IX
Página
La responsabilidad subsidiaria................................................. 547

Andrés Kuncar Oneto
El régimen de responsabilidad del Serviu frente a la
empresa constructora de viviendas sociales: ¿Respon-
sabilidad contractual sin contrato?.................................... 563
Bruno Caprile Biermann
Las cláusulas de salida en los contratos.Una técni-
ca que permite escapar, pero sin incumplir........................... 581
Carlos Pizarro Wilson
Desistimiento Resolución ¿opción del acreedor en
y
un contrato bilateral?: Una respuesta desde el de-
recho común. ............................................................................. 593
Claudia Mejías Alonzo
Consecuencias civiles aplicables ante el incumpli-
miento de la obligación precontractual de infor-
mar..................................................................................................... 619
Gabriel Hernández Paulsen
Previsibilidad y causalidad. ..................................................... 635
Íñigo de la Maza Gazmuri
Nota sobre la responsabilidad civil extracontrac-
tual de los niños. Especial referencia al requisito de
imputabilidad civil y al estándar de diligencia................... 655
Lucía Rizik Mulet
Algunos aspectos que plantea la aceptación de la tesis
de la transmisibilidad de la acción indemnizatoria
por daño moral.......................................................................... 673
Manuel Barría Paredes
La resolución anticipada del contrato: reanudando
el debate en torno al incumplimiento doloso.................... 689
Pamela Prado López
Tutela precontractual versus tutela contractual en
el Código Civil chileno: ¿Efecto espejo o reflejo?............. 707
Patricia Verónica López Díaz
X Índice
Página
Causalidad incierta, alternativa y flexibilidad pro-

batoria.......................................................................................... 737
Renzo Esteban Munita Marambio
El deber general de diligencia de los directores de
sociedades anónimas ¿es solamente una obligación de
medio simple?............................................................................... 773
Sara Moreno Fernández
La ejecución personal como límite al cumplimiento
específico del contrato: un acercamiento a partir de
los derechos fundamentales de deudor. ............................. 799
Claudia Bahamondes Oyarzún
La posibilidad de accionar por wrongful birth en
Chile............................................................................................. 817
Leonor Etcheberry Court
IV. Familia y sucesiones

Los bienes familiares y la forma de hacer efectivo el
beneficio de excusión en el juicio ejecutivo........................ 833
Jimena Valenzuela del Valle
La fuerza obligatoria del convenio regulador. ................ 841
Susan Turner Saelzer
¿Cuándo cesa (efectivamente) la obligación legal de
prestar alimentos concedidos a los descendientes y
a los hermanos?.......................................................................... 853
Veronika Wegner Astudillo
La comunidad de gananciales: un cuestionamiento a
las teorías sobre su naturaleza jurídica y a los efec-
tos que se derivan de ella........................................................ 869
Catalina Infante Correa
L a noción de “ contratos equivalentes ” en la L ey
Nº 20.830....................................................................................... 887
Mario Opazo González
Índice XI
Página
Fallecimiento de los padres, guardas y cuidado per-

sonal de los hijos menores. ..................................................... 913
Eduardo Court Murasso
¿Es admisible una cautela de opción compensatoria
de la legítima en nuestro ordenamiento sucesorio?......... 929
Ricardo Saavedra Alvarado
La exclusión de la herencia de los herederos intes-
tados............................................................................................. 945
Susana Espada Mallorquín
V. Derecho de consumo
El consentimiento en la contratación electrónica y
en particular en lo relativo a las cláusulas sobre uso
y tratamiento de datos personales. Cuestiones pre-
liminares. ..................................................................................... 961
Rodrigo Momberg Uribe
La inaptitud parcial como presupuesto de la garan-
tía legal en la Ley Nº 19.496..................................................... 973
Erika M. Isler Soto
¿Garantía por incumplimiento? Una mirada a la natu-
raleza del sistema remedial a favor del consumidor
en caso de venta por disconformidad material.................. 991
Alfredo Ferrante
Repensando el control de forma de los contratos por
adhesión: una mirada a su aplicación actual y la in-
troducción de la transparencia. ........................................... 1001
Francisca Barrientos Camus
Ley de estacionamientos: un retroceso en responsabi-
lidad civil y protección de los consumidores. ................... 1019
Mauricio Tapia Rodríguez
Cómo acceder a este libro digital a través de Thomson

Reuters proview............................................................................... 1029
Causalidad incierta, alternativa y flexibilidad probatoria
Renzo Esteban Munita Marambio*
Una de las condiciones o elementos necesarios para que exista responsabi-

lidad civil es el nexo causal entre el hecho generador y el daño cuya indem-
nización es reclamada. En este sentido, el decano Alessandri expuso que “[E]
s menester que entre el dolo o la culpa, por una parte, y el daño, por la otra,
haya una relación de causalidad, es decir, que éste sea la consecuencia o efecto
de ese dolo o culpa”1. Ingresando un poco más en el concepto, Corral Talciani,
manifiesta que se trata de una “relación o nexo”2. Enseña además, que “[L]a
relación es la de “causa-efecto”. El hecho ilícito ha de ser considerado la causa
del daño y el daño el efecto del hecho ilícito”3. Refiriéndose a las características
de esta relación, Ruz Lártiga, menciona que ésta “tiene que ser necesaria, directa
e inmediata”4, profundizando más abajo en que es “absolutamente necesaria,
ya sea como condición de la responsabilidad en general, y en el caso de la
responsabilidad extracontractual, en particular, por cuanto concurrirá con el
hecho del victimario o responsable, siempre el hecho de la víctima, lo que hará
imprescindible el ejercicio intelectual según el cual suprimiendo ‘in mente’ el
hecho, si desaparece el daño, habrá relación de causalidad”5.
*
Licenciado en Derecho, Universidad Católica de la Santísima Concepción. Magíster en Derecho
Privado, Université Grenoble 2, Pierre Mendès France. Doctor en Derecho, Université Grenoble Alpes.
Profesor investigador, Universidad del Desarrollo. Dirección postal: Ainavillo 456, 5° piso, Concepción
(Facultad de Derecho, Universidad del Desarrollo). Correo electrónico: renzomunita@udd.cl.
1
Alessandri (2011), p. 174.
2
Corral (2013), p. 175.
3
Ibid.
4
Ruz (2011), p. 470.
5
Ibid.
738 Renzo Esteban Munita Marambio
Como sabemos, el Código de Bello optó por no definir formalmente la

aludida condición, al considerarla implícitamente en algunas disposiciones,
aunque bajo otros términos. Lo anterior, lo reseña Araya Jasma, exponiendo:
“Así sucede con el artículo 2314 de nuestro Código Civil, en que el requisito
está presente en la forma verbal “ha inferido”. El artículo 2316 del mismo cuer-
po legal señala que el que “hizo” el daño está obligado a la indemnización. El
art. 2318 dispone que el ebrio es responsable del daño “causado” por su delito
o cuasidelito. Los artículos 2323 y 2326 hacen responsable, respectivamente, al
propietario de un edificio por los daños que “ocasione” su ruina, y al dueño de
un animal por los daños “causados” por el mismo animal”6. Y es que, pareciere
que el legislador prefirió no conceptualizar la causalidad, por cuanto, tal como
enseña Barros Bourie, “solo se responde civilmente por daños, y no por con-
ductas reprobables que no se materialicen en perjuicios, la causalidad expresa el
más general fundamento de justicia de responsabilidad civil, porque la exigencia
mínima para hacer a alguien responsable es que exista una conexión entre su
hecho y el daño”7; idea que también ha sido expuesta por Rodríguez Grez, toda
vez que para el indicado autor, la causalidad “tiene por objeto precisar que el
resultado nocivo no es más que una consecuencia directa y necesaria de un
hecho (acción u omisión) imputable a una determinada persona. Aquí entran
a jugar los factores de imputación (dolo, culpa o riesgo) para la atribución de
responsabilidad. Como es natural, si el resultado dañoso no es consecuencia
del hecho reprochado a su autor, no puede imponerse a éste la obligación de
reparar los perjuicios”8. Sin perjuicio de lo anterior, el silencio conceptual de
Bello ha intentado ser suplido por la jurisprudencia. En este sentido, en una
sentencia de septiembre de 2009, la Corte Suprema indicó: “debe entenderse
que entre un acto ilícito y un determinado daño hay relación causal cuando el
primero engendra al segundo y éste no puede darse sin aquél, o que en otros
términos, existe relación de causalidad cuando el hecho doloso o culposo es
la causa directa y necesaria del daño”9.
Por otra parte, el análisis de la causalidad, nunca ha sido una cuestión fácil
de resolver. Aquello lo evidenciaba Domínguez Águila en un célebre trabajo
publicado hace más de quince años, diciendo: “[E]xisten pocos ámbitos de
6
Araya (2003), p. 7.
7
Barros (2006), p. 373.
8
Rodríguez (2010), p. 369.
9
Fisco de Chile con Podlech Romero y otra (1999).
Causalidad incierta, alternativa y flexibilidad probatoria 739
la teoría general de la responsabilidad civil que sean tan confusos y debatidos

como el de la relación de causalidad”10. En esta línea, el citado profesor ha-
cía presente la palpable despreocupación que existía de parte de la civilística
chilena respecto del señalado elemento; situación también detectable en otras
latitudes, con excepción del derecho argentino, de algunos derechos europeos,
y por cierto la del Common Law, “en aquellos las doctrinas sobre el punto son
numerosas y sobradamente conocidas” afirmaba11. La observación apuntada,
por cierto ajustada a la realidad jurídica imperante a la época de la redacción
del citado trabajo, resultaría injusta si fuera pronunciada en la actualidad.
Lo anterior, por cuanto somos testigos del interés con que el tema ha sido
abordado entre nosotros en los últimos años, precisamente con posteridad a
las palabras del profesor Domínguez. De aquí que valoramos los esfuerzos de
la doctrina nacional por ocuparse del tema, estudiando la noción bajo ópticas
panorámicas, y superando aquel clásico análisis limitado a su rol de elemento
indispensable en el acceso a la reparación civil del daño, y a una relación general
de sus principales teorías12.
Uno de los aspectos que ha motivado pronunciamientos de la doctrina
nacional, corresponde precisamente a las teorías que persiguen explicar el pro-
blema de la causalidad. Así, Barros Bourie, ha manifestado que el análisis del
elemento debe conducir a un doble estudio: el de una causalidad natural y el de
una causalidad normativa. El primero “se expresa en una relación empírica de
causa a efecto entre el hecho y el daño”13; mientras que el segundo “se expresa
en la exigencia de que exista una relación de suficiente proximidad entre ambos,
de modo que los efectos dañinos consecuentes del hecho del demandado sólo
son atribuidos a ese hecho en la medida que exista entre ambos una relación
sustancial y no meramente accidental”14. En el derecho anglosajón también se
detectan reflexiones causales desde perspectivas duales. Lo indicado, lo expusi-
mos en un anterior trabajo, en el que nos referimos tanto a la conexión causal
general como a la específica, entre hechos generadores y daños, principalmente
10
Domínguez (2001), p. 7.
11
Domínguez, op. cit., p. 8.
12
Así, Domínguez, op. cit.; Araya, op. cit.; Corral (2013), pp. 179 y ss.; Barros op. cit.; Vargas
(editora) et al. (2008); Cárdenas (2006), pp. 167 y ss.; Barcia (2010), pp. 85 y ss.; De la Maza (2010
a) y (2010 b); Barría (2011), pp. 151 y ss.; Munita (2014), pp. 209 y ss.; Larroucau (2014).
13
Barros, op. cit., p. 374.
14
Ibid.
desde la óptica de toxic torts. Decíamos que la primera “no se refiere al daño
sufrido por la víctima en su especificidad, sino más bien, a la acreditación que
una substancia, por ejemplo, esté en condiciones de producir el daño cuyo re-
sarcimiento es alegado. En términos simples: que un determinado contaminante
tenga el poder suficiente para generar un cáncer al pulmón o una esclerosis
múltiple. En este ámbito, la prueba producida será basada principalmente
en estadísticas, análisis o estudios epidemiológicos. Luego, una vez verificada
la prueba de la causalidad abstracta el tribunal deberá detenerse en si dicha
substancia efectivamente ha causado el daño cuyo resarcimiento es solicitado,
es decir, en la determinación de la causalidad particular”15.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos reconocer que el asunto es bastante
más profundo. Es en este sentido, que tanto en el ámbito de la concepción
empírica como normativa de la causalidad intervienen múltiples teorías que
se ocupan de explicar el fenómeno. En palabras del profesor Corral Talciani:
“Las primeras intentan localizar el momento causal observando los fenómenos
empíricos o naturales, y emplazando la conducta humana dentro del cortejo
de acontecimientos que ocurren en la naturaleza según las leyes físicas. Las
segundas, si bien parten de la observación del suceder causal empírico, estiman
imprescindible, para asignar el rol de causa, efectuar valoraciones normativas
que superen el marco de las previsiones y conexiones de la mera causalidad
fáctica”16. Aquellas podrán ser defendidas aisladamente, como suficientes para
explicar la dificultad causal, o conjuntamente, lo cual nos parece acertado.
Partidario de esta última postura es el antes citado profesor, quien ha dicho:
“[A] nuestro entender, la relación de causalidad como elemento fundante de
la responsabilidad no puede ser analizada desde una perspectiva ni meramente
naturalística ni meramente normativa”17.
Nuestro propósito no persigue ingresar en el examen detallado de cada
una de las teorías, éste pretende asumir más bien un carácter pragmático que
dogmático. Seguimos en ello la tendencia jurisprudencial chilena para la cual
“la causalidad presenta un problema complejo sólo en casos más bien excep-
cionales (…). Así y todo, plantea preguntas límites en la responsabilidad civil,
que tradicionalmente han sido escondidas bajo la alfombra de ideas generales,
15
Munita, op. cit., pp. 212-213.
16
Corral, op. cit., p. 178.
17
Corral, op. cit., p. 185.
como es que el daño debe ser una “consecuencia necesaria y directa” del hecho
que genera la responsabilidad”18.
El fenómeno indicado permite ser analizado desde la perspectiva de las difi-
cultades que afectan a la víctima de un daño, a la hora de probar la causalidad
del mismo. En este sentido, bien es sabido que para que pueda ser declarada
la responsabilidad civil de un agente, es necesario que el demandante pruebe
que el daño presenta una conexión causal con el hecho generador que lo ha
provocado. Con todo, la referida prueba de la causalidad puede significar un
verdadero “imposible”. Es en línea con lo expuesto que el profesor español Luis
Medina, enseña: “Esto es lo que ocurre en muchos asuntos de responsabilidad
civil, en relación con la causalidad, donde, a veces, la imposibilidad de acredi-
tarla no elimina la sospecha de que pudo verificarse en el mundo real”19. Y es
que no es novedad que respecto de especiales supuestos el tribunal flexibilice
las cargas probatorias en atención a la incerteza que gobierna los supuestos de
hecho que rodean a los infortunios. Lo anterior permite ser apreciado en la
argumentación pretoriana relativa a la existencia de la causalidad, dictadas a
propósito de litigios de índole sanitaria y últimamente también en materia de
catástrofes naturales. En ellas sobresalen criterios de probabilidad evidente, o
de sentido común si se quiere, en el reconocimiento de la vinculación jurídica
entre el hecho generador o negligencia y el daño padecido. En otros términos,
la causalidad se traduce a una afirmación del tribunal, fundada en la negligencia
demostrada y en su rol de condición sine qua non del daño sufrido.
En este sentido, la Corte Suprema en el considerando 17º de un fallo
de reemplazo pronunciado el 25 de abril de 201720, ordenó: “constituye
un hecho no discutido que, con motivo de la complicación del embarazo
tubario la paciente sufrió la rotura de la trompa de Falopio que determinó
que en la intervención quirúrgica se le extirparan ambas trompas, quedando
la actora, a los 26 años de edad, con una esterilidad secundaria./ Así, las
18
Medina (2009), p. 35.
19
20
Campos Jiménez con Servicio de Salud del Maule (2017). Una situación similar se aprecia en el
considerando 16º de otro precedente pronunciado por el mismo tribunal, el 3 de enero de 2017, en los
siguientes términos: “Que asentado el marco conceptual y doctrinario relacionado con el requisito de
causalidad en materia de responsabilidad, se debe señalar que si bien en materia sanitaria el vínculo causal
presenta matices de incertidumbre, lo cierto es que en el caso concreto, existe meridiana claridad respecto
que la nula vigilancia profesional de la paciente, es la circunstancia que permitió que se desarrollaron los
nefastos hechos que finalmente culminaron con la muerte de la parturienta y con el nacimiento de su
hija con hipoxia” [Wuillans Valdivia con Servicio de Salud de Coquimbo (1994)].
lesiones sufridas por la demandante y que configuran el daño por el cual

reclama indemnización, surgen como consecuencia inmediata y directa
del incumplimiento de obligaciones de la demandada, quien no guardó la
diligencia requerida en la atención brindada el día 2 de noviembre de 2005
(…)”. Indicándose en el mismo considerando también, que: “[E]n materia
sanitaria la certidumbre sobre la relación causal suele ser difícil de establecer,
por lo que en la mayoría de los casos sólo será posible efectuar una estimación
de la probabilidad de que el daño se deba a un cierto hecho. Como sucedió
en este caso, al incumplimiento de un deber de atención eficaz y eficiente,
por el cual el demandado deba responder”.
Por otra parte, el indicado tribunal, en fallo de reemplazo de 16 de
noviembre de 201721, relativo a la acción indemnizatoria interpuesta por
familiares de un recolector de algas que falleció a causa del tsunami del 27
de febrero de 2010 en la zona de la Isla Mocha, en contra del Fisco, con el
objeto de hacer efectiva su responsabilidad por falta de servicio, concretizada
en la inobservancia en medidas preventivas de parte de la Onemi y el SHOA,
ordenó en el considerado 21º: “Que en materia de prevención o preparación
de catástrofes la certidumbre sobre la relación causal es difícil de establecer,
por lo que en estos regímenes de responsabilidad en la mayoría de los casos
sólo será posible efectuar una estimación de la probabilidad de que el daño
se deba a un hecho o, como sucedió en este caso, al incumplimiento de un
deber de prevención y educación eficaz y eficiente, por el cual el demandado
deba responder./ Si el ejercicio de la actividad de recolección de algas, u otras
especies, en algunas zonas de la Isla Mocha era una actividad conocida de
la autoridad, aquella estaba llamada a regularla, controlarla o determinar, al
menos en forma somera, las condiciones de ejercicio y, advertir de los riesgos
de su desarrollo de áreas especialmente peligrosas o expuestas a un fenómeno
natural previsible como el terremoto y el subsecuente maremoto, de forma
que la ausencia de aquella regulación coloca el resultado dañoso en directa
relación con la falta atribuida”.
Más allá de lo anterior, la facilitación en el acceso a la indemnización en
los términos expuestos, es susceptible de ser percibida desde la perspectiva
de contingencias en los que la certeza del vínculo causal, no permite ser
analizada más que bajo lógicas jurídicas fundadas en indicios no justificados
científicamente. En otros términos, la probabilidad que en los supuestos más
Lefiqueo Pincheira con Fisco de Chile (2017).

21
arriba mencionados habilita para establecer la causalidad; respecto de otros,

constituye un argumento más reñido con las consecuencias esperables de
un evento. De aquí que sea más cuestionable hablar de probabilidades, toda
vez que no necesariamente la causalidad permite ser demostrada mediante
la exposición de un hecho visible o notorio. Identificamos como especies de
este género de causalidades inciertas, a daños supuestamente derivados de
infracciones a la lex artis médica, o a la acción de productos farmacéuticos
en el organismo. Así, las preguntas que han intentado ser resueltas por las
judicaturas, bien pueden ser ejemplificadas según los siguientes tenores: ¿si
el médico hubiera cumplido su obligación de información o de diagnóstico
adecuadamente, el daño se hubiera evitado?; ¿el daño se debe a la negligencia
del médico?; o, ¿la vacuna provocó efectivamente el daño? Sin perjuicio de
lo anterior, los problemas de causalidad no se agotan en el segmento ante-
rior. Ellos también pueden ser detectados respecto de eventos en los que el
vínculo conector es cierto y demostrable tanto fáctica como científicamen-
te, sin embargo resulta difuso individualizar al agente de cuya acción ha
provenido el hecho generador que constituyó el origen del daño. En otras
palabras, el daño ha sido cometido por un agente indeterminado, miembro
de un grupo determinado de sujetos. Estos problemas se refieren entonces a
la constatación de alternativas en la atribución o en la imputación del vín-
culo. Parcela en la cual los interrogantes a resolver pueden ser del estilo que
se apunta a continuación: ¿cuál de los laboratorios fabricó el medicamento
que en concreto generó el daño, en circunstancias que la víctima consumió
el fármaco desarrollado por dos o más fabricantes bajo la misma fórmula?; o
bien, ¿dónde se contrajo la infección intrahospitalaria, en caso de existir dos
o más establecimientos de salud en los que fue atendido el afectado, dentro
de un limitado espacio de tiempo?
Así las cosas, y respecto de ambos acápites, se perciben mecanismos palia-
tivos de la dificultad probatoria, los cuales presentan vocación para actuar en
dos órbitas distintas: De una parte, respecto de escenarios de incertidumbre
causal (I); y por otro, de alternativa causal (II).
I. Paliativos a la incerteza causal
Identificamos como problemas de incerteza causal aquellos en los que me-

diante la demostración del hecho dañoso no es posible inferir empíricamente
el vínculo de causalidad. La insuficiencia probatoria ha intentado ser salvada
mediante el auxilio de especiales instrumentos jurídicos, a saber: presunciones:

tanto simplemente legales como judiciales (A); así como a través de la figura
de la pérdida de chance (B).
A. El recurso a las presunciones, un paliativo efectivo
El auxilio a la herramienta presuntiva permite ser materializada, tanto

respecto de la acción de productos o de substancias nocivas (1), así como de
daños atribuibles a contingencias concernientes a una mala praxis médica (2).
1. En cuanto al daño posiblemente derivado de la

acción de productos o de substancias nocivas
(a) La experiencia francesa. La aproximación tradicional de la prueba de

la causalidad de un daño en Francia, a la luz del tenor del artículo 1240 del
Code (“Todo hecho de la persona que cause a otra un daño, obligará a aquella
por cuya culpa se causó, a repararlo”), exige que el vínculo sea demostrado en
términos absolutos, o si se quiere, no probabilísticos ni por escalas porcentuales
de una eventual participación del agente en el agravio22. Sin embargo, lecturas
favorables a la protección indemnizatoria de las víctimas, han motivado tanto
al legislador como a los tribunales a flexibilizar la carga probatoria que recae
sobre ellas23.
El recurso a las presunciones no puede ser entendido al margen del principio de la normalidad. De
22
aquí que los profesores E. Vergès, G. Vial y O. Leclerc, reconozcan en las presunciones, una aplicación
de la máxima latina praesumptio sumitur de eo quod plerumque fit, es decir, “la presunción se infiere de
lo que sucede más a menudo” (Vergès et al. (2015), p. 233). Sin perjuicio de lo anterior, el criterio de
interpretación antes señalado debe ser complementado, ya que la normalidad, antes indicada, también
puede obedecer a una “representación mental de lo que significa el curso normal de los acontecimientos”
(Vergès et al., op. cit, loc. cit.), desvinculándose de la probabilidad estadística y recurriéndose a visiones
subjetivas respecto de los sucesos.
Es del caso hacer presente que el tratamiento jurídico que el Código de Napoléon asignó a las
23
presunciones era en apariencia armónico. Así, el artículo 1349, definía el señalado mecanismo, como
las “consecuencias que la ley o el magistrado extrae de un hecho conocido para deducir un hecho
desconocido”. De aquí que a primera vista, podían ser distinguidas dos categorías de presunciones: las
legales (por ser aquellas “establecidas por la ley”) y las judiciales. Sin perjuicio de lo anterior, la distinción
expuesta es susceptible de ser criticada, por dos razones. Por un lado, creemos que tanto la ley como
el juez, pueden constituir la fuente de un mismo grupo de presunciones, las que en justicia admiten el
calificativo de “presunciones de derecho”. De aquí que existan presunciones que aun cuando obedezcan
al resultado de una aproximación pretoriana, presentan una marcada fuerza de ley, en atención a la
En materia de presunciones simplemente legales. La aplicación práctica de la

herramienta es detectada respecto de contingencias en las que la salud pública
se ha visto involucrada. Respecto del contagio con VIH a causa de una transfu-
formulación general y abstracta del vínculo existente entre un hecho conocido y otro desconocido. En
el ejercicio de defender la existencia de este tipo de presunciones, los profesores antes citados (Vergès
et al., op. cit., p. 243-244), desarrollan su argumentación recuperando los razonamientos de François
Gény (“Science et technique en droit privé positif ”, 3e partie, 1921, Sirey, Nº 235) y de Pierre Mimin
(“Les présomptions quasi-légales”, JCP G, 1946, I, Nº 578), reconociendo además su aplicación a la
luz de lo formulado por el Informe de la Corte de Casación del año 2012, sobre la “La preuve dans la
jurisprudence de la Cour de cassation”, a los cuales adherimos. Por otra parte, parece desprenderse de la
citada disposición legal, que en ambos casos, la víctima es liberada o dispensada de su carga probatoria.
Sin embargo, ello no es así. Por cuanto en la órbita de las presunciones de hecho, es la misma víctima
la que aporta los indicios –su prueba– con los cuales pretende justificar su pretensión, y que el juez
debe apreciar libremente. De aquí que se afirme, que: “(…) la unidad entre presunción de hecho y de
derecho, no es más que aparente. Ella es una consecuencia de la presentación confusa considerada por el
Código Civil, enumerando sucesivamente los artículos 1350-1353 y asignando una definición falsamente
unitaria al art. 1349” (Vergès et al., op. cit., p. 245). Con todo, la ordenanza Nº 2016-131 del 10 de
febrero de 2016, con vigencia a partir del 1 de octubre de 2016, que reformó el derecho de los contratos
y el régimen general de la prueba de las obligaciones, optó por prescindir de la distinción semántica
entre presunciones legales y de hecho. Así, las presunciones legales fueron incorporadas en la noción de
la carga de la prueba (a la luz del art. 1354: “La presunción que la ley establece respecto de actos o de
hechos particulares, estableciéndolos como ciertos, exime a aquél en cuyo beneficio puede ser invocada,
de rendir prueba. Se dice que es simple, cuando la ley se reserva la prueba contraria, y luego puede ser
controvertida por cualquier medio de prueba; se llama mixta, cuando la ley limita los medios por los
cuales se puede controvertir o el objeto sobre el cual se puede controvertir; se dice que es irrefragable
cuando no se puede controvertir” que compendió los antiguos artículos 1350 y1352), mientras que las
presunciones de hecho reconocidas por el artículo 1353, fueron abordadas a título de modos de prueba
por el artículo 1382: “Las presunciones que no están establecidas por la ley, se dejan a la discreción del
juez, quien debe admitirlas sólo si son serias, precisas y concordantes, y en casos donde la ley admite la
prueba por cualquier medio”). Siguiendo el Informe remitido al Presidente de la República relativo a la
ordenanza Nº 2016-131(Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance Nº 2016-131 du
10.02.2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations,
JORF Nº 0035 du 11.02.2016, p. 52), las presunciones legales tienen por objeto dispensar de prueba,
pero no de toda prueba, puesto que ellas, pueden perseguir exclusivamente el efecto de alterar el objeto
de la prueba, y no de dispensar totalmente al demandante”. Cabe destacar que en este punto, la reforma
sigue las observaciones formuladas por el profesor Etienne Vergès en un trabajo publicado en el año
2014, en el que justamente defendió la idea relativa a que no es suficiente entender que las presunciones
legales cumplen con el objetivo de dispensar de prueba a la víctima. De aquí que el concepto deba ser
modernizado. Expone el citado profesor: “El efecto de estas presunciones no puede ser reducido a una
“dispensa probatoria”, tal como prevé el proyecto de reforma. Así, una presunción que altera el objeto
de la prueba no constituye una dispensa probatoria. Por ejemplo, quien prueba que está inscrito en un
registro de comercio y de sociedades, permita que se presuma su calidad de comerciante. Luego, no está
dispensado de prueba, sino que la prueba que le corresponde no tiene el mismo objeto de su alegación”
(Vergès (2014), p. 617). Por su parte, respecto de las presunciones de hecho, la reforma no adopta esta
terminología, y se refiere a ellas a título de “prueba por presunción judicial”. Es del caso manifestar
nuestra disconformidad con esta denominación, pues como vimos más arriba, el juez puede formular
presunciones de derecho (cuestión que podemos abordar en un posterior trabajo).
sión sanguínea. El legislador francés, según el inciso primero del artículo L.

3122-2 del Código de la Salud Pública, establece que la víctima debe justificar
exclusivamente el padecimiento de la enfermedad y que ha recibido una trans-
fusión sanguínea, para ser protegida por una presunción simplemente legal
de causalidad. Por otra parte, el ONIAM (órgano administrativo encargado
de la reparación) es el responsable de demostrar que no ha habido causalidad
entre la transfusión y el contagio, o al menos que existe una duda seria. En esta
línea, hacemos presente, que según se ha resuelto por la Corte de Casación,
el comportamiento o conducta sexual del afectado no presenta el mérito para
desvirtuar la presunción24, llegándose incluso a afirmar por el mismo tribu-
nal, que sólo la prueba de no contaminación de todas las unidades de sangre,
podría privar de resarcimiento25. Respecto del contagio con VHC a causa de una
transfusión sanguínea. En este tipo de contingencias la solución adoptada por el
legislador ha sido equivalente a la antes expuesta. Así se desprende del artículo
102 de la Ley Nº 2000-303 del 4 de marzo de 2002. Respecto de enfermedades
vinculadas a la exposición al asbesto. Una presunción legal de causalidad ha sido
también formulada, desde la perspectiva de la manifestación de una enfermedad
vinculada al asbesto, cuando sea demostrada la exposición al material por parte
del trabajador. Lo dicho, según lo consagrado en el artículo 53 III, incisos 4º y 5º,
de la Ley Nº 2000-1257 del 23 de diciembre de 2000, relativa al financiamiento
de la seguridad social para el año 2001. La jurisprudencia se ha pronunciado,
por su parte, respecto de la dimensión jurídica de la presunción. En efecto, se ha
sostenido que la “Comisión de examen de situaciones relativas a la exposición
al asbesto (CECEA)”, órgano con facultades en el Fondo de indemnización
de víctimas del asbesto (FIVA), carece de competencias para intervenir con el
objeto de cuestionar que la enfermedad derive efectivamente de la exposición
al material26. El mismo criterio fue sostenido por la Corte de Casación pos-
teriormente, extendiendo la órbita de la presunción, no exclusivamente a la
enfermedad, sino que también a la muerte27. De la jurisprudencia de la Corte
de Casación, es posible desprender la existencia de una oscuridad de criterios,
en orden a determinar si la presunción entre la enfermedad y la exposición al
asbesto, podía o no admitir prueba en contrario. Es natural que así fuera por
24
X. con Fonds d’indemnisation des transfusés et hémophiles (FITH) (2008).
25
S. con Fonds d’indemnisation des transfusés et hémophiles contaminés par le VIH (FITH) (2005).
26
Fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante con Meniere (2006).
27
Sarian con Fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante (2007).
cuanto el deceso podría verificarse no necesariamente a causa de la enfermedad,

siendo declarado en este sentido por la Corte de Casación28.
En materia de presunciones judiciales. El recurso ha causado interés en la
jurisprudencia francesa, a la luz de eventos de esclerosis vinculables a la acción
de una vacuna contra la hepatitis B. En efecto, a comienzos de los años 2000,
se aprecia en el indicado país, una clara división de criterios por parte de los
tribunales de fondo, en cuanto a rechazar la causalidad entre el hecho del
producto y la enfermedad (en razón de inconsistencias en la prueba científica
de la misma), por una parte29; así como en orden al reconocimiento pretoria-
no de la causalidad, mediante la apreciación de los hechos calificados como
presunciones graves, precisas y concordantes30. De la actividad pretoriana de la
Corte de Casación, es posible constatar tres actitudes relativas a la prueba de la
causalidad. En un primer momento, optó por una preferencia hacia la demos-
tración científica de la causalidad del daño31; más tarde, defendió la posibilidad
de inferir el vínculo causal mediante el recurso a las presunciones judiciales32;
28
Vansteenkiste con Fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante (2009).
Fabisiak con S.A. Pasteur Vaccins; Boubaa con S.A. Pasteur Vaccins; Grolleau con S.A. Pasteur Vaccins
29
(2003).
30
SAS Smithkline Beecham con Morice (2001); SNC Aventis Pasteur MSD con Colona (2003).
31
En efecto, la Corte de Casación por sentencia de 23 de septiembre de 2003, impugna lo decidido por
la Corte de Apelaciones de Versalles, en sentencia de 2 de mayo de 2001, en la que se retuvo que entre el
hecho de una vacuna contra la hepatitis B y la esclerosis en placas diagnosticada al demandante, bien podía
ser reconocido jurídicamente el vínculo causal [SAS Smithkline Beecham con Morice (2003)]. Con todo, la
citada sentencia de la Corte de Casación, fue objeto de críticas por parte de la doctrina francesa [Cfr., Radé
(2003)], en el sentido en que de la apreciación de los indicios involucrados a la aplicación de la vacuna y a
los daños constatados, era esperable del alto tribunal una respuesta favorable a las víctimas. Manifestamos
nuestra adherencia por este argumento, ya que estimamos que no debe ser el dañado quien asuma los riesgos
de inseguridad de los productos; postura que pareció ser adoptada posteriormente por el alto tribunal.
32
Separándose del criterio antes establecido, la Corte de Casación [Abdelkrim X con Pierre Y y
otros (2008)], aplicó un criterio favorable a las víctimas en la determinación de la causalidad y de la
defectuosidad del producto (en este punto, la Corte de Casación se inclina por retener la defectuosidad
intrínseca del producto –esto es: relativa a defectos de concepción o de composición de éste– la cual no es
valorada con base en pruebas científicas efectivas, sino que mediante el recurso a presunciones de hecho,
interpretadas en relación a un análisis amplio del ejercicio relativo riesgos y beneficios de la vacuna, según
criterios empíricos y de evidencia. [Cfr., Radé, (2016)], recurriendo al camino de las presunciones de
hecho, rechazando el criterio observado por el tribunal inferior respectivo. El impacto de las sentencias
que ordenaron en definitiva la indemnización de las víctimas, provocó planteamientos contradictorios.
Desde la perspectiva de los cuestionamientos a la línea jurisprudencial, se desprende de lo defendido por
Mme. B. Daille-Duclos, que los razonamientos de la Corte de Casación, pueden fomentar un estado de
inseguridad jurídica, por cuanto mediante el recurso a las presunciones graves, precisas y concordantes, se
instala el concepto de juicio en equidad, el cual primaría por sobre las reglas básicas de la responsabilidad
mientras que finalmente, optó por limitarse a validar el razonamiento de los

tribunales de fondo33. De aquí que se detecten discrepancias de criterios en
cuanto a decisiones pronunciadas en razón de los mismos supuestos. Con todo,
civil. De conformidad a lo expuesto, la presunción del vínculo, impone al productor de la vacuna una
prueba de su no responsabilidad, lo cual parece desvirtuar el espíritu de varias disposiciones legales. En
síntesis, lo que se declararía implícitamente mediante las sentencias en referencia, es que la duda en la
causalidad científica aprovecha al demandante, pudiendo el demandado evitar su condena, mediante
la demostración de su ausencia de injerencia en la enfermedad, del producto médico fabricado por él
[(Daille-Duclos (2008)]. Una posición contraria es asumida por el profesor Ch. Radé, quien valida el
recurso a las presunciones de hecho para efectos de demostrar la causalidad entre el hecho de la vacuna
y la enfermedad [(Radé (2008)]. De aquí que el autor considere el fin del dogmatismo científico, en
atención al pragmatismo judiciare, expuesto en la sentencia de la Corte de Casación, constituye una
esperanza para resolver el drama padecido por las víctimas de esclerosis en placas. Sin perjuicio de lo
anterior, manifiesta que las decisiones deben ser valoradas con cautela, por cuanto si bien el recurso a las
presunciones graves, precisas y concordantes, corresponde a un mecanismo efectivo, éste se aprecia más
factible de ser aplicado respecto de la demostración de la causalidad del daño, y menos probable como
mecanismo de establecimiento de la defectuosidad del producto.
La Corte de Casación [Lavoisier con SAS Laboratoire Glaxosmithkline (2009)], confirmó el criterio
33
de la Corte de Apelaciones de Versalles, rechazando atribuir a los indicios demostrados en el proceso

el carácter de graves, precisos y concordantes. Con esta actitud, la Corte de Casación sentó un claro
precedente, en orden a no intervenir en la apreciación de los hechos realizada por los tribunales de fondo.
Siguiendo la tendencia expuesta, el indicado tribunal (Goudelin con Caisse primaire d’assurance maladie
[CPAM) de la Seine-Saint-Denis y otros (2010)], volvió a confirmar el criterio de los tribunales de fondo,
y rechazó calificar las evidencias autónomamente, a título de presunciones de hecho. La sentencia se
pronunció respecto del recurso formulado por un paciente, que quince días después de la aplicación
de la vacuna, sufrió incomodidades identificadas clínicamente como la enfermedad de esclerosis en
placas. Más allá, la doctrina ha exigido en este punto una mayor definición de parte del alto tribunal
francés. Así ha sido reclamado por parte del profesor Ph. Brun, aunque sin oponerse al rechazo en las
indemnizaciones (Brun (2011), pp. 316 y ss.). Por otro lado, el fenómeno descrito ha sido entendido
por el profesor Ch. Radé como una materialización de una “justicia-lotería” (Radé (2011), comm. p. 24),
por cuanto el derecho de las víctimas a ser indemnizadas, sería ya resuelto por la Corte de Apelaciones,
criterio al cual la Corte de Casación, no hace otra cosa que adherir. De aquí que el mismo profesor antes
citado, califique la actitud de la Corte de Casación, como digna de Poncio Pilatos (Radé, op. cit., loc.
cit.), en atención a que se lavaría las manos sin intervenir en lo dispositivo de la sentencia. Criticando
asimismo la falta de unidad en las decisiones pronunciadas por el alto tribunal, M. Mistretta, expone
que “la ausencia en la certeza científica en favor o en contra de la inocuidad de la vacuna, así como la
efectividad de la indemnización dependería entonces de la íntima convicción de los jueces de fondo”
(Mistretta (2010), reclamando asimismo de la Corte de Casación garantías en la seguridad jurídica de
sus planteamientos, por cuanto existen hechos que son similares en todos sus puntos y sin embargo llegan
a soluciones opuestas. Es en sentido de lo mencionado que parece pertinente que frente a la inseguridad
de las víctimas de consecuencias imputables a las vacunas contra la hepatitis B, y las ausencias de garantías
indemnizatorias, sea formulada una presunción simplemente legal que vaya en la misma línea de aquellas
aplicables a los enfermos con VIH o VHC que hubieren sido objeto de una transfusión sanguínea (así
lo entiende parte de la doctrina. (Cfr., Borghetti (2011), p. 79). Sin embargo, mientras lo indicado no
suceda, bien convendría que la Corte de Casación se definiera a la luz de alguna posición que considerara
el dolor y angustia de las víctimas afectadas por el mal que comentamos.
el asunto ha generado pronunciamientos de parte de órganos de la Unión

Europea. En efecto, la Corte de Casación interpeló al Tribunal de Justicia de
la entidad34, demostrando un esfuerzo por alcanzar definiciones respecto de la
correcta interpretación del artículo 4º de la Directiva de 1985 sobre productos
defectuosos, el cual indica: El perjudicado deberá probar el daño, el defecto y la
relación causal entre el defecto y el daño. A este respecto el indicado tribunal, por
sentencia de 21 de junio de 2017 ordenó, en cuanto a la supuesta responsabi-
lidad del productor, que “el juez puede considerar, en ejercicio de la facultad
de apreciación de que se halla investido sobre este punto, que, a pesar de la
consideración de que la investigación médica no ha demostrado ni refutado
la existencia de una relación entre la administración de la vacuna de que se
trata y la aparición de la enfermedad de que padece el perjudicado, algunos
hechos invocados por el demandante constituyen indicios sólidos, concretos
y concordantes que permiten concluir que la vacuna adolece de un defecto y
que existe una relación de causalidad entre dicho defecto y la enfermedad”35.
Suscribimos el indicado criterio, el cual puede ser sostenido en la no exclusión
científica del riesgo, la proximidad temporal entre la acción del producto y la
enfermedad, y en la inexistencia de carga genética de la víctima. La ausencia
de verdad científica, no es óbice por lo tanto, para condenar al productor, en la
medida en que indicios contundentes permitan inferir el origen del perjuicio.
Es posible, en consecuencia, estimar como probada la causalidad mediante
indicios, que si bien pueden ser rebatidos por el demandado, flexibilizan la
demostración de la causalidad por parte de la víctima.
(b) La experiencia chilena. En nuestro país, el recurso a las presunciones
en este tipo de asuntos presenta una menor dimensión, aun cuando no es
inexistente.
En materia de presunciones simplemente legales. Bien sabemos que través de
la Ley Nº 20.850 de 6 de junio de 2015, fue ordenada la modificación del
Código Sanitario, agregándose a continuación del artículo 111 un título V
referido a Los ensayos clínicos de los productos farmacéuticos y elementos de uso
médico, y en su mérito fue consagrado un modelo de responsabilidad objetiva,
calificada en relación al defecto del producto sanitario. En rigor, corresponde
a la víctima probar que el producto al cual ésta le atribuye el daño es efectiva-
34
Améaume y otros con caisse primaire d’assurance maladie (CPAM) des Hauts-de-Seine y otros (2015).
Cfr., Viney (2016).
35
N. W y otros con Sanofi Pasteur MSD SNC y otros (2017).
mente sanitario, la defectuosidad del producto y la causalidad. Sin embargo,

en cuanto a este último elemento, la ley dispone en su art. 111 J, que “En los
ensayos clínicos, acreditado el daño, se presumirá que éste se ha producido
con ocasión de la investigación”. Se establece entonces una presunción legal
de causalidad para daños derivados de ensayos clínicos. Por otra parte, la ley
no establece otras normas especiales en la materia, posibilitando a las víctimas
poder demostrar mediante presunciones judiciales la vinculación de la acción
de un producto con un daño, aun cuando la nocividad del mismo no pueda
ser demostrada mediante análisis científicos.
En materia de presunciones judiciales. No detectamos sentencias en Chile
que ya se hayan pronunciado sobre este punto, al menos con posterioridad
a la dictación de la Ley Nº 20.850. Sin perjuicio de lo anterior, el análisis
flexible de la causalidad puede ser constatado anteriormente. Así, en “Servicio
Nacional del Consumidor con Braun Medical S.A”., el JPL San Bernardo, en
su considerando 45º, dispuso: “la causalidad entre los daños reclamados y la
culpa o negligencia para los efectos de la Ley Nº 19.496, radica precisamente
en el hecho de que el consumidor ha adquirido un producto en diversas oca-
siones, con la creencia que éste contenía lo que en su rotulación señalaba, lo
que en definitiva y como ya se había establecido, no ocurría”36. En definitiva,
la causalidad fue objeto de una presunción judicial, en razón de la negligencia
cometida por el productor en el rotulado del suplemento.
2. En cuanto al daño posiblemente derivado de

eventos de negligencia médica
a) La experiencia francesa. La experiencia jurisprudencial francesa demuestra

que frente a la incerteza que el daño hubiera sido originado por la negligencia
del médico, el juez tiene la facultad para estimar que jurídicamente la causalidad
debe entenderse por demostrada. En este sentido, la Corte de Casación37 se
pronunció respecto de un litigio motivado a consecuencia de un paro cardio-
rrespiratorio verificado en un parto. Las hipótesis en la materialización de la
contingencia fueron la demostrada negligencia cometida por el anestesista o
un evento de embolia amniótica. Se estimó que la culpa demostrada representó
ser “la causa más probable del daño” expresión que conduce a la representa-
36
Sernac con Braun Medical S.A (2010).
37
Société Inter Hannover y otro con X (2013).
ción de la tesis de la more probable than not propia del derecho anglosajón.
En definitiva, se condenó al anestesista, por cuanto actuó “en oposición a las
buenas prácticas de su especialidad”. En rigor: “se efectuó una punción a nivel
muy elevado respecto del nervio raquídeo, utilizando una dosis de producto
superior a la recomendada”. Lo anterior, “explicaba de una forma sintética y
objetiva la verificación de una raquianestesia total, la cual según los expertos,
correspondió a la causa más probable del accidente cardio circulatorio” (…). A
su turno, “la única otra explicación, la verificación de una embolia amniótica,
era una hipótesis imprevisible, excepcional y considerada por los expertos como
menos probable” (…). Así, “de estas constataciones y apreciaciones, constitutivas
de presunciones graves, precisas y concordantes, se ha inferido el vínculo de
causalidad entre la culpa del anestesista y el accidente verificado”. Lo expuesto,
permite entender la facultad discrecional que cabe al juez para que valorando
los antecedentes, aplique flexiblemente la tesis de la more probable than not, en
un sistema en que los estándares de prueba del nexo causal son bastante más
elevados que los del anglosajón. La paradoja, sin embargo, obedece a percibir
que en sistemas gobernados por el common law, la aplicación de la misma tesis
causal, parece ser aplicada con menor discrecionalidad38.
b) La experiencia chilena. En nuestro país, el mecanismo procesal puede
ser analizado bajo un prisma crítico, desde la perspectiva de la sentencia pro-
nunciada por la Corte Suprema el 8 de octubre de 2015, en el pleito “Briceño
con Servicio de Salud Iquique”39. En la especie, habrían concurrido tanto
una falta de servicio de parte de la administración –en particular– la falta de
vigilancia de sus dependientes y la prestación tardía de atención posoperatoria
a la víctima, como la culpa cometida por el médico quien habría delegado la
intervención quirúrgica en su hijo menor de edad. El recurrente de casación
en el fondo, manifestó su disconformidad con que se tuvo por acreditada la
falta de servicio y la respectiva relación de causalidad, en atención a un hecho
que no resultó probado, cuál es la participación e intervención activa del hijo
del facultativo encargado de la operación quirúrgica. Respecto de este punto,
la Corte Suprema en el considerando 16º de la sentencia, estableció: “Que la
infracción al artículo 42 de la Ley Nº 18.575 la hace consistir el recurrente en
que no se demostró la participación directa del hijo menor del doctor Valencia
en la intervención quirúrgica a la cual fue sometida la demandante, que aun
38
Cfr., Munita (2017), p. 526.
39
Briceño Montaño con Servicio de Salud de Iquique (2015).
siendo un único hecho, lo considera como base de una presunción judicial, para
deducir otro hecho respecto a la relación de causalidad entre la conducta de la
administración y el perjuicio, que no aparecen acreditados por ningún medio
probatorio”. Más abajo, la Corte hizo referencia a la Resolución Nº 3981 de
25 de noviembre de 2008 por la que se puso término al sumario instruido en
contra del médico Valencia Lemos, aplicándosele una medida disciplinaria de
suspensión de empleo por el plazo de tres meses por su responsabilidad admi-
nistrativa, debido al hecho de haber efectuado la intervención quirúrgica de
Miriam Briceño Montaño en presencia de su hijo menor de edad. En mérito de
lo expuesto, ordenó el alto tribunal: “Con lo anterior, se dio por establecida la
falta de servicio, determinándose la existencia de la relación de causalidad entre
aquella y el daño provocado, por cuanto se dejó asentado que el traumatólogo
debió realizar la intervención sin la participación de su hijo menor de edad
(…)”. Más allá de lo indicado, nos parece interesante lo señalado en el voto
de minoría, de los ministros Pierry y Sandoval, en cuanto a la determinación
de la causalidad del daño, derivada de la presencia y eventual participación del
hijo del médico en la intervención. En este sentido, en su considerando 2º se
lee: “Que consignado lo anterior, es preciso dejar establecido que se encuentra
acreditado que el hijo menor del médico ingresó a las dependencias en las
cuales se realizó el procedimiento a la demandante, más de la prueba rendida
en autos no ha resultado acreditado que el niño intervino en la operación, toda
vez si bien al facultativo se le aplicó una medida disciplinaria de suspensión
del empleo por el plazo de tres meses por su responsabilidad administrativa,
debido a que efectuó la intervención quirúrgica en presencia de su hijo, en
ningún caso lo fue por que éste último haya ejecutado la intervención (…)”.
De conformidad a lo anterior, “de lo único en que las personas presentes en el
pabellón están contestes, fue que el niño estaba en el lugar, mas no cuál habría
sido su participación en la operación, por lo que correspondía a la demandante
acreditar dicha circunstancia”.
Por nuestra parte, estimamos que si bien “si está probada la negligencia y el
daño es de aquellos que usualmente se producen a consecuencia de una falta
de cuidado, se puede tener prima facie por probada la relación causal”40, cree-
mos que en el caso concreto, la causalidad debería ser establecida limitándola
al tratamiento posoperatorio, mas no al hecho de una eventual participación
del menor en la intervención, cuestión que se sentó sobre antecedentes no
40
demostrados indubitadamente. De aquí que la cantidad ordenada a título de

indemnización por los daños inferidos, podría haber sido menor. Conside-
ramos además, que bien pudiera ser entendida una infracción a lo dispuesto
en el artículo 47 del Código Civil, toda vez que los hechos que permitieron
sentar las bases de una presunción judicial no fueron probados satisfactoria-
mente. Por otra parte estimamos que el análisis favorable a la declaración de
la causalidad, sólo reñidamente con la dogmática tradicional podría fundarse
en la doctrina de equivalencia de las condiciones. Toda vez que no obstante:
“La doctrina y jurisprudencia están de acuerdo en que para dar por acredita-
da la causalidad debe mostrarse que el hecho por el cual se responde es una
condición necesaria del daño. Y un hecho es condición necesaria de un cierto
resultado cuando de no haber existido la condición, el resultado tampoco se
habría producido (el hecho es condictio sine qua non del daño) (...)41”. Al mismo
razonamiento puede llegarse siguiendo las palabras de otro destacado autor:
“Es condición del resultado toda circunstancia concurrente a su producción,
que, al ser suprimida mediante una operación mental hipotética, determina
la supresión del resultado”42.
B. El recurso a la pérdida de una chance
Podemos conceptualizar a la pérdida de una chance como aquel daño

derivado del desaparecimiento negligente de las oportunidades reales y concretas
de obtener una ventaja esperada o de evitar un perjuicio. De la simple lectura
del concepto, podemos entender que el mérito indemnizatorio del indicado
agravio, es de suyo discutible. Se habla de chance, es decir: azar, contingencia,
potencialidad, representación aleatoria, o, si se quiere, de una ventaja que no
sabemos si se hubiera obtenido de no mediar la culpa del responsable. Ello
impactaría una de las condiciones básicas del perjuicio para que pueda ser
indemnizado: el que sea cierto43.
Por otra parte, se afirma que el daño es efectivamente indemnizable, por
cuanto lo que se persigue es el resarcimiento de pérdidas de oportunidades
concretas y reales. Es necesario, desde luego, que la negligencia provoque
efectivamente la pérdida de chances que presenten las condiciones necesarias
41
42
Cury (2011), p. 294.
43
Alessandri, op. cit., p. 159.
para que dispongan de mérito indemnizatorio44, y que admitan una causalidad

cierta y directa con el hecho generador de responsabilidad45.
Bajo esta lectura, para Ruellan, el daño específico derivado de la pérdida
de una chance “es constituido por el desaparecimiento de una probabilidad,
esto no significa que el perjuicio es golpeado por la incertidumbre. Si el daño
es futuro, no es por esto menos cierto. Sólo el perjuicio final es incierto”46.
Por su parte, la profesora Williatte-Pellitteri sostiene más particularmente,
que “la pérdida de una chance es una creación pretoriana destinada a in-
demnizar la imposibilidad para el demandante de conservar una situación
benéfica o de verla realizarse, por el hecho del demandado que ha hecho
desaparecer el evento provocador de la chance. En otros términos la pér-
dida de una chance consiste en indemnizar la no realización de un evento
esperado por el demandante”47; mientras que la profesora Lambert-Faivre la
identifica con “el impedimento de acceder a esperanzas precisas y reales”48.
En este contexto conceptual, la pérdida de una chance constituye un daño
particular, así lo entienden también exponentes de la doctrina chilena. En
efecto, Corral Talciani enseña: “lo que debe indemnizarse es sencillamente
la frustración de la oportunidad de postular a la obtención del beneficio;
este es el daño cierto que se ocasiona en estos casos”49. En similar sentido,
el profesor Domínguez Águila se refiere a la institución como “una expec-
tativa de ganancia o una probabilidad más o menos cierta de pérdida, que
es en definitiva lo que se denomina una chance, aparece así como un daño,
puesto que, de no haber acontecido el hecho juzgado, el demandante habría
conservado una o no se habría visto expuesto a la otra”50; idea que también se
desprende de lo enseñado por el profesor Tapia Rodríguez, en los siguientes
términos: “La pérdida de una oportunidad, esto es, la frustración de una
expectativa de obtener una ganancia o de evitar una pérdida, es un perjuicio
que se encuentra entre el daño cierto y el daño eventual”51.
44
Cfr., Chabas (1991), 140; Ríos y Silva (2014), (2015); Tapia (2015-2016).
45
Viney y Jourdain (2006).
46
Ruellan (1999), Nº 26.
47
Williatte-Pelliteri (2009), Nº 412.
48
Lambert-Faivre (2004), Nº 582-2.
49
Corral (2003), p. 142.
50
51
Tapia (2003).
Cabe destacar que este daño autónomo, coexiste con otro agravio, que pode-
mos denominar final, el cual no es indemnizable, precisamente en razón de su
defecto de causalidad con el hecho generador. Así, por ejemplo, la negligencia
del médico verificada al examinar al paciente no causó la enfermedad que lo
aquejaba, mas, significó para él, la pérdida de las chances de ser sometido
oportunamente al tratamiento o a la intervención. En otros términos, no es
lo mismo tratar un cáncer seis meses antes que seis meses después. Luego, al
médico no se le condena por el cáncer sufrido por el paciente, sino que por
el daño identificado con el inicio tardío en las quimioterapias. En relación
con el denominado daño final, es que otros tipos de cuestionamientos se han
formulado al concepto. Estos dicen relación con considerar que la figura no es
más que un razonamiento jurídico que intenta evitar que las víctimas se vean
privadas de toda indemnización, en razón de insuficiencias en la demostración
causal entre la culpa y el desafortunado desenlace definitivo52, obteniendo
mediante este artificio jurídico, una indemnización de carácter parcial, que
vendría a reparar un daño intermedio. Lo mencionado ha llevado a sostener
que se está en presencia de una desviación53 en la calificación de la institución,
atribuyéndole una función de paliativo de incertidumbre causal.
En nuestro entender, la pérdida de la que hablamos –ya se indicó– obe-
dece a un daño autónomo, identificado por el desaparecimiento imputable
de probabilidades, cuya causalidad es efectiva respecto de la acción u omisión
negligente que lo genera. Es por lo anterior, precisamente, que el quantum
indemnizatorio de las chances distraídas debe ser acorde con el agravio. Así,
mal podría ser condenado el médico entendiéndosele como responsable de la
muerte del paciente, cuestión insostenible causalmente, ni siquiera mediante
el recurso a las presunciones judiciales.
Ahora bien, ¿cómo valoramos entonces el daño? La cuestión no puede desa-
tenderse del daño final. Y es que, en definitiva, la entidad de la indemnización
dirá relación con la incidencia que la negligencia del médico ha tenido en el
infortunio padecido por el paciente: su muerte o su agravación. La determi-
nación de dicha participación equivaldrá luego a las chances que el paciente
perdió: ésta es la forma de valorar pecuniariamente las oportunidades. En este
entendido, la estructura del perjuicio, requiere para efectos de su determina-
52
Martins-Casals (2012), p. 32; Ataz (1985), pp. 343-345; Yzquierdo (2001), p. 214; Weiss
(2008), p. 2; Koch (2010), p. 598.
53
Ruellan, op. cit., p. 744.
ción, del auxilio a un mecanismo de causalidad proporcional. A través de este

ejercicio causal, objetivo y desprovisto de los vaivenes de la prudencialidad de
los magistrados, las indemnizaciones por pérdida de oportunidad bien pueden
ser equivalentes al 70%, 60% o al 30% del daño final padecido. No debemos
olvidar que la mencionada causalidad proporcional, se limita al mecanismo
de valoración del daño pérdida de chance –insistimos– y no respecto de la
existencia del mismo y en consecuencia de su mérito indemnizatorio, pues
en este escenario, la causalidad es cierta y directa respecto de la negligencia
del médico.
Para efectos de efectuar la valoración proporcional o por probabilidad
mencionada, consideramos que el juez debe recurrir a un coeficiente definido
por la probabilidad científica que el daño acontezca, multiplicándolo por el
monto del daño final padecido. Nos parece relevante, en este punto, citar al
profesor Tapia Rodríguez, quien respecto del cálculo de las chances enseña:
“Para muchos, probablemente, este cálculo resultará complicado y conjetural.
Puede serlo, pero, en tal sentido, lo es tanto como la avaluación de un daño
moral. Sucede que con frecuencia incomodan en el derecho estas herramientas
que abiertamente muestran que la labor de los Jueces en la materia –como
en muchas otras– es efectuar cálculos prudenciales y no matemáticos”54. En
este cometido, se propone identificar el índice de probabilidad en un factor x
multiplicable como coeficiente de vínculo de causalidad. Dicho factor debiera
ser en todo caso mayor que 0 (de lo contrario no hay indemnización), y menor
que 1 (de lo contrario habría indemnización integral). Ej: Hecho generador
(1) x X (0,3) x Daño Integral (100.000) = 30.000 (equivalente a la pérdida
de la chance)55.
Consideramos que esta forma de entender a la pérdida de una chance, implica
ajustar el derecho de la responsabilidad a la realidad de los acontecimientos. En
atención a lo señalado, el concepto operará jurídicamente como un mecanismo
de integración de la causalidad en beneficio de la víctima de un daño probable.
De aquí que sea importante determinar un espacio porcentual, en cuya virtud,
sea posible indemnizar la pérdida de una chance. En este sentido, si la incidencia
porcentual de la negligencia del médico ha sido inferior al 15% por ejemplo, puede
ser cuestionable ordenar una indemnización por este concepto; lo mismo respecto
de incidencias porcentuales superiores al 90%, pareciera de justicia ordenar una
54
Tapia (2015-2016), p. 247.
55
Cfr., Vergès (2011), p. 127.
indemnización por el daño integral y no por las chances perdidas. En definitiva,

la figura en comento se destacaría, por ser un mecanismo jurídico indemnizatorio,
que permite salir de la estricta órbita del todo o nada, para ingresar en el ámbito
de la proporcionalidad imputable al autor del daño final, radicando en ella la
valorización de las chances perdidas. Coincidimos con el citado profesor Tapia,
quien expone a propósito de lo mencionado: “La suerte de las víctimas, porque
está en cuestión la dignidad humana, no puede quedar entregada a un juego de
dados, de todo o nada”56.
En Chile, la indicada aproximación de la pérdida de una chance en el ámbito
de la causalidad, puede ser apreciada en el pleito “Vásquez con Van Buren”, re-
suelto por la sentencia de la Corte Suprema de 3 de diciembre de 201557. En ella,
el tribunal se pronunció respecto del caso de un paciente que se acercó al servicio
de urgencias aquejado por problemas respiratorios, y que con ocasión de un re-
traso en la atención (cambios de turno), falleció. La sentencia indemnizó a título
de pérdida de chance: “Un perjuicio personal constituido por la privación a que
fueron sometidos, en cuanto se trata del hijo, de la nuera y de la nieta de don José
Luis Vásquez Velásquez, de seguir contando con su presencia” (15), no sin antes
establecer que el paciente: “Podría haber salido del paro en que se encontraba, pues
tenía un 49% de posibilidades de hacerlo” (14º). Aspecto porcentual que conduce
luego a afirmar, que: “No resulta posible avaluar la pérdida establecida en el mismo
monto en que lo sería la muerte del paciente” (17º).
II. Paliativos a la alternativa causal
En otro estadio, los problemas suscitados por situaciones de causalidad alter-

nativa o difusa, también han dado lugar a mecanismos paliativos de la dificultad
probatoria. Entendemos por causalidad alternativa, aquella en que si bien no hay
duda en que el daño proviene de un hecho particular identificado, es imposible
atribuirlo al comportamiento de un agente en específico, formando éste, parte de
un grupo determinado de eventuales responsables. Comentados litigios se han
pronunciado sobre este tipo de causalidad en Francia (A), cuyas lecturas intenta-
remos contrastarlas con las herramientas jurídicas nacionales (B).
56
Tapia, op. cit., p. 246.
57
Vásquez Contreras y otros con Hospital Carlos van Buren (2015).
A. Francia y la inversión en el peso

de la prueba de la causalidad
El criterio probatorio se aprecia tanto respecto de litigios vinculados a la acción

de medicamentos (1) o al de infecciones intrahospitalarias (2).
1. Respecto de las nefastas consecuencias del Distilbène
El indicado producto obedece a un medicamento distribuido en Francia

durante los años 60 a 70 del siglo pasado, con el propósito de evitar embara-
zos prematuros (aun existiendo informes científicos que advertían sobre los
riesgos del producto, cuestión que permitió dar por acreditada una culpa en la
vigilancia de riesgos asociados). A consecuencia de su ingesta, se verificó en el
indicado país un fenómeno conocido como las hijas del Distilbène. La razón de
la denominación corresponde a que las hijas de las mujeres que consumieron
el fármaco presentaban en su adultez eventos cancerosos de diversa índole.
En un comentado fallo, la Corte de Casación dispuso: “Pertenece a cada uno
de los laboratorios probar que su producto no estaba en el origen del daño”58.
Se ordenó así, un ejercicio de responsabilidad in solidum, habilitando a la
víctima a dirigirse por la integridad de los daños respecto de cualquiera de
los laboratorios involucrados59. Este razonamiento pretoriano tiene el mérito
de invertir el peso de la prueba de la atribución causal, pues es el demandado
quien deberá demostrar que su actuar no generó el agravio60. Cabe destacar
Stuard con SA UCB Pharma (2009); Ferrero con SA UCB Pharma (2009).
58
La justificación de la aproximación in solidum ha admitido diversas justificaciones de parte de

59
la doctrina francesa. Así, se ha hablado de una culpa colectiva cometida por los miembros del grupo
(Cass. Civ. 5 juin 1957, Dalloz, 1957, p. 493, nota Savatier), de una presunción de causalidad (Viney
y Jourdain, op. cit., Nº 380), y de una ficción (Quézel-Ambrunaz (2010), p. 1162).
Por otra parte, supuestos de causalidad alternativa y sus soluciones, no deben conducir a una
60
confusión de sujetos activos de la responsabilidad civil, en el sentido de no poder distinguir que la

negligencia provino de un grupo determinado. Afirmación esta última que podemos sustentar en el
rechazo pronunciado en Francia a la aplicación de criterios favorables a la indemnización, en cuestiones
relativas a la culpa médica. En efecto, a propósito del olvido de un apósito quirúrgico en el abdomen
de una mujer, en la que se demandaron a dos posibles responsables, se ordenó: “No hay antecedentes
que permitan vincular la presencia del apósito a la intervención del 06.10.2004 o a la del 10.10.2005,
practicadas por cirujanos diferentes en clínicas distintas y que respecto de cualquiera de ellas se requieran
apósitos, ningún comportamiento culpable de cualquiera de los médicos permite demostrarlo” [Josiane
X. contra doctor Z. (2016)].
que el modelo es expresamente reconocido por el artículo 1240 del proyecto

francés de reforma de responsabilidad civil, que el 13 de marzo de 2017, fue
presentado solemnemente por el Ministro de Justicia Jean-Jacques Urvoas,
ante la Academia de Ciencias Morales y Políticas61.
Apreciamos entonces que el derecho francés se inclina por adoptar una tesis
opuesta a la comprendida por la market share liability americana, mecanismo de
distribución proporcional de la indemnización en razón de la cuota de mercado
ocupado por cada uno de los laboratorios62. Con todo, la separación se limita
61
Cabe destacar que el silencio legislativo que sobre este punto impera hasta el día de hoy en
Francia, difiere del trabajo de la doctrina para abordar el problema de la indeterminación del agente.
Cfr., Mazeaud y Tunc (1961), pp. 578 y ss., y Mazeaud (1950), pp. 191 y ss.; Marion y Fontenille
(2014), (quienes atribuyen a los estudios de George Ripert el carácter de precursores en el estudio de la
problemática; Demarez (1967), p. 129 (quien hace alusión a la aplicación de la equidad en la condena
in solidum en materia de causalidad alternativa a propósito de juicios de caza).
62
El origen de la figura data del 20 de marzo de 1980, fecha en que la Corte Suprema de California
la consagró con el objeto de fundar su decisión en el conocido litigio Sindell v. Abbott Laboratories
[Sindell con Abbott (1980)]. Tal como expresa el profesor R. Barría, la “market share liability”, cumpliría
una doble función: “por una parte, se trata de un mecanismo de imputación causal, una presunción,
a través de la cual vincula el daño con la actividad de los laboratorios demandados; por otra, es una
regla de distribución proporcional de la indemnización entre los diversos demandados, asignándole a
cada uno la obligación de responder frente a las víctimas, no por el total, como en la responsabilidad
colectiva, sino que en función de un novedoso criterio, la participación de cada uno en el mercado en
que operan y en el que tienen influencia” (Barría (2008), p. 300). Por otra parte, la doctrina francesa ha
considerado que la tesis en referencia es poco concluyente, así: Borghetti (2014), p. 1434, fundándose
en G’Sell, La preuve du lien de causalité: comparaisons franco-américaines à propos des arrêts Distilbène,
LPA 2010, Nº 216, pp. 6-7. Cuestión que es posible también ser apreciada, a la luz de la redacción del
Tercer Restatement Liability for Physical and Emotional Harm ya citado (2010 § 28 c), el cual enuncia
que conviene: “dejar al desarrollo del Derecho la cuestión relativa a, si dados los factores apropiados,
una regla de responsabilidad proporcional debería adoptarse” (Cfr., Oliphant (2011), p.  1604. También
J.-S. Borghetti (“Le tribunal de Nanterre consacre…”), quien además hace referencia Restatement
(Third) of Torts: Apportionment of Liability, § 26, texto que sin rechazar expresamente la regla de
responsabilidad proporcional, tampoco la reconoce formalmente como mecanismo de resolución de la
indeterminación del agente en casos de causalidad alternativa), sin inclinarse expresamente por validar
o rechazar la postura doctrinaria y pretoriana. Lo indicado lo consideramos lógico, ya que siguiendo
al citado profesor Borghetti, establecer una regla única de resolución de la alternativa causal sería
conflictivo, en razón de la gran cantidad de laboratorios fabricantes de la molécula. Sin perjuicio de lo
anterior, se hace presente que en otras latitudes, concretamente en Francia, su aplicación es razonable
por cuanto el indicado país, “ofrece un cuadro extraordinariamente propicio para la aplicación de
una responsabilidad por cuotas de mercado, sobre todo en el estadio de la contribución a la deuda:
no solamente habían dos laboratorios que comercializaron el DES, sino que existen todavía y sus
cuotas de mercado son aproximadamente conocidas” (“Le tribunal de Nanterre consacre …”). Por
otra parte, el cuestionamiento a la comentada tesis de causalidad proporcional también ha alcanzado
otras latitudes, así puede verse: Ruda (2003), p. 10. Disponible en línea: http://dialnet.unirioja.es/
servlet/articulo?codigo=640118; o, Corral (2011), p. 87.
sólo a lo que podemos entender como obligación indemnizatoria, mas no en

razón de la contribución indemnizatoria entre los integrantes del grupo, pues
en este ámbito, aunque rechazada inicialmente63, la proporcionalidad comienza
a ser reconocida en Francia64.
2. Respecto de infecciones intrahospitalarias de contagio alternativo
La cuestión conlleva la imposibilidad de atribuir causalidad a un estableci-

miento de salud, cuando dentro de un lapso de tiempo, en el cual un paciente
fue internado en dos o más recintos, acusa un cuadro infeccioso sin que pue-
da determinarse en cuál de ellos fue contraída. La Corte de Casación en un
fallo del 17 de junio de 2010, dispuso: “Cuando la prueba de una infección
ha sido presentada, pero ella es susceptible de haber sido contraída en varios
establecimientos de salud, corresponde a cada uno de ellos demostrar que su
actividad no ha originado esta infección”65.
Como se indicó, el tribunal invierte el peso de la prueba de la atribución
causal. Será entonces el demandado quien deba demostrar que su actuar no
ha originado el perjuicio cuya indemnización se reclama. Se ha dicho, que a
falta de esta prueba su responsabilidad será retenida por el todo, cuestión que
se verifica en virtud de una ficción, no de una presunción. Lo indicado, puesto
que habiendo sido el daño cometido por uno (y no más que por uno), no es
razonablemente justo suponer que el daño ha sido cometido por cada uno. La
misma razón excluye del análisis causal al ejercicio de la condictio sine qua non,
pues definitivamente el actuar de cualquiera de los supuestos agentes (salvo el
63
Así, la CA de París, por fallo del 26 de octubre de 2012, dispuso la contribución a la deuda por
partes iguales entre los laboratorios involucrados, aun cuando la participación en el mercado de Novartis
no representaba más que el 2,3% [S.A. UCB Pharma con S.A.S. Novartis Santé Familiale y otros (2012)].
En contra del razonamiento del tribunal, puede verse: Ferey y G’Sell (2013), p. 2709; Quétand-Finet
(2012), p. 2859; Bloch (2013), p. 484.
Elisabeth D. y otros con SA USB Pharma; Annie M. con SA UCB Pharma (2014). Cfr., Dubarry
64
(2014), p. 678; Quézel-Ambrunaz (2014), p. 575. Confirmando el criterio, la CA de Versalles [SA

UCB Pharma con Valérie, Marie P. (2016)], se pronunció ordenando que la distribución de la carga del
daño debe verificarse de manera proporcional al riesgo que cada uno de los laboratorios causó, lo cual
no puede determinarse de otro modo, que mediante la revisión de las cuotas de mercado respectivas. A
propósito de esta sentencia: Cfr., Lécuyer (2012), p. 3; Molfessis (2015), p. 7.
Boultif y otros con Caisse primaire d’assurance maladie (CPAM) des Bouches-du-Rhône y otros (2010).
65
de aquel que efectivamente causó el agravio, cuya identificación no es posible)

no constituyen una condición del daño66.
Aproximaciones como las expuestas no han tenido ocasión de ventilarse
pretorianamente en nuestro país. Con todo, si aquello se verificara, ¿cuál sería
el fundamento en el cual sustentar una acción de responsabilidad?
B. El silencio del legislador nacional
La problemática permite ser planteada desde la siguiente óptica. Ya sabemos

que la Ley Nº 20.850 establece un modelo de responsabilidad objetiva. Así,
al no existir dudas en cuanto al defecto, a la calificación de producto, ni del
daño, ¿podríamos perseguir la responsabilidad de cualquiera de los eventuales
fabricantes de un medicamento, exigiendo al demandado que pruebe su ausen-
cia de causalidad? Pues bien, condenar a un productor puede ser una solución
reñida con la verdad objetiva (pues eventualmente no fue quien fabricó el
producto que causó el daño), sin embargo, pensamos que privar a la víctima
de la reparación (por defectos en la demostración causal) implica tolerar la
irresponsabilidad del fabricante que causó el daño67. Nosotros estamos por
evitar la segunda contingencia y proteger a la víctima y su resarcimiento. Sin
embargo, ¿disponemos de normas que favorezcan nuestra convicción? Más
allá de interpretaciones aplicables al caso68, la respuesta es no69. En efecto,
nuestro Código Civil dispone del artículo 2328, el cual sanciona el supuesto
de la cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, indicando
que la responsabilidad será imputable a todas las personas que habitan en
la misma parte del edificio, dividiéndose la indemnización entre todas ellas
(rechaza un razonamiento de responsabilidad in solidum optando por uno
proporcional), a menos de probarse la culpa o mala intención de una persona.
También contiene el artículo 2323 inciso 2º, el cual regula un supuesto de
daños derivados de la ruina de un edificio. Si la estructura pertenece a dos o
más personas proindiviso, se dividirá entre ellas la indemnización a prorrata
de sus cuotas de dominio. Comprobamos que, el espíritu de la formulación
66
Cfr., Quézel-Ambrunaz, op. cit., Nº 47 (quien se apoya en lo expuesto por P. Malaurie, L. Aynès
y P. Stoffel-Munck, Les obligations, 4ª edición, Defrénois, París, Nº 95).
67
Cfr., Vergès (2012), p. 371.
68
Cfr., Barría (2008).
69
Cfr., Barros, op. cit., p. 426.
de dichas normas no resulta del todo satisfactorio para la víctima, por cuanto
no podría demandar a un agente en particular por la integridad de los daños.
Dicha alternativa solo podría ser verificada en razón del artículo 2317, pero
exclusivamente en el evento en que el ilícito se hubiere cometido por dos o
más conjuntamente, supuesto que tampoco favorece al afectado inmerso en
una situación de causalidad alternativa.
En razón de lo expuesto estimamos que un derecho de la responsabilidad
moderno requiere de normas que regulen esta materia de manera efectiva.
A su turno, la ausencia de derecho positivo, exige las reformas pertinentes.
Un esquema que nos satisface es el que ha sido incorporado en el Código
Civil y Comercial argentino (con vigencia desde el 1º de agosto de 2015), el
cual además de contener una norma relativa a los daños provocados por la
cosa suspendida o arrojada (art. 1760: Si de una parte de un edificio cae una
cosa, o si ésta es arrojada, los dueños y ocupantes de dicha parte responden
solidariamente por el daño que cause. Sólo se libera quien demuestre que no
participó en su producción), dispone de una norma de aplicación particular
a los daños causados por un “autor anónimo” (art. 1761: “Si el daño pro-
viene de un miembro no identificado de un grupo determinado responden
solidariamente todos sus integrantes, excepto aquel que demuestre que no ha
contribuido a su producción”). Un espíritu normativo equivalente puede ser
apreciado en el citado proyecto de reforma de la responsabilidad civil francés,
que en su artículo 1240, enuncia: “Cuando un daño (corporal) es causado por
un miembro indeterminado de un grupo de personas identificadas que actúan
de concierto o por motivos similares, cada una responde por el todo, salvo si
demuestra que no podría haberlo causado”.
Notas conclusivas
Respecto de supuestos de incerteza causal, constatamos que verdad ju-

rídica no es sinónimo de verdad científica. Afirmar lo contrario conduce
indefectiblemente a un error. Y es que la causalidad obedece, en palabras de
Domínguez Águila a “un criterio jurídico que permite a los jueces atribuir
y limitar el alcance de la responsabilidad”70, el cual puede ser objeto de una
demostración satisfactoria mediante indicios graves, precisos y concordantes,
70
que sienten las bases de una presunción judicial; por cierto, salvo en aquellas
materias, en que el legislador, consciente de la dificultad probatoria, haya
habilitado expresamente el recurso a una presunción de carácter legal. Sin
perjuicio de lo anterior, el reconocimiento de parte del tribunal de fondo
de las condiciones requeridas por el artículo 1712 del Código Civil, impide
procesalmente a la Corte Suprema pronunciarse sobre las circunstancias que
envuelven al litigio. De aquí que sea tan importante que, el juez, a la hora
de inferir la causalidad, razone sobre la base de aquello que efectivamente
ha sido probado. Luego, no puede ser estimada como participación, la
prueba de la presencia del menor en el box operatorio, tal como se expu-
so más arriba. Por otra parte, la pérdida de una chance ha sido objeto de
cuestionamientos en orden a que vendría a ser un subterfugio tendiente a
evitar que la víctima de un daño final incierto pierda su acceso a un resar-
cimiento efectivo. Consideramos que ello no es así. Existe un daño cierto,
autónomo, consistente en la pérdida de las oportunidades reales y concretas
de obtener un beneficio esperado o de evitar un daño. El problema consiste,
sin embargo, en la valoración de este daño, el cual no puede desvincularse
del final materializado. Ésta es una de las particularidades más atractivas de
la figura en cuestión, por cuanto su valoración corresponde precisamente
al porcentaje de incidencia que ha tenido la negligencia del médico, por
ejemplo, en el daño final. Finalmente, es un hecho que nuestro sistema no
brinda respuestas generales a problemas de causalidad alternativa. De aquí
que estimemos razonable instar por una reforma a nuestro articulado civil,
en esta línea.
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Estudios de Derecho Civil XIII: Ponentes Jornadas Nacionales Derecho Civil

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ESTUDIOS DE

DERECHO CIVIL XIII

I. Persona y derechos reales

El derecho de las personas con discapacidad inte-

Defendiéndose de las interferencias con el uso y goce

Acto jurídico unilateral de constitución de servi-

El Código Civil chileno permite la cesión del dere-

II. Obligaciones y contratos

El principio de la especialidad y la interrupción de la

Algunos problemas que plantea la aplicación de los

El artículo 1962 del Código Civil frente al arren-

Algunas reflexiones sobre la prohibición de la lex

Modernización del derecho chileno de contratos:

La tensión contemporánea entre literalidad, buena

¿Por qué los bancos están dejando de introducir

Obligaciones solidarias y cosa juzgada en el juicio

Algunas consideraciones acerca del “Cierre de Ne-

A propósito del caso de obligación natural del ar-

El Derecho Civil y las cartas de resguardo que emiten

cario, para que el primer banco alce su hipoteca y se

El ámbito de protección del contrato como mecanis-

Lecciones de un análisis comparado de distribución

Notas sobre el mandato aparente.......................................... 483

III. Responsabilidad civil contractual y

La situación económica de las partes y la avaluación

Improcedencia del daño moral como categoría com-

El derecho a subsanar el incumplimiento como límite

La responsabilidad subsidiaria................................................. 547

Causalidad incierta, alternativa y flexibilidad pro-

IV. Familia y sucesiones

Fallecimiento de los padres, guardas y cuidado per-

Cómo acceder a este libro digital a través de Thomson

Renzo Esteban Munita Marambio*

Una de las condiciones o elementos necesarios para que exista responsabi-

Como sabemos, el Código de Bello optó por no definir formalmente la

la teoría general de la responsabilidad civil que sean tan confusos y debatidos

lesiones sufridas por la demandante y que configuran el daño por el cual

Lefiqueo Pincheira con Fisco de Chile (2017).

arriba mencionados habilita para establecer la causalidad; respecto de otros,

I. Paliativos a la incerteza causal

Identificamos como problemas de incerteza causal aquellos en los que me-

mediante el auxilio de especiales instrumentos jurídicos, a saber: presunciones:

A. El recurso a las presunciones, un paliativo efectivo

El auxilio a la herramienta presuntiva permite ser materializada, tanto

1. En cuanto al daño posiblemente derivado de la

(a) La experiencia francesa. La aproximación tradicional de la prueba de

En materia de presunciones simplemente legales. La aplicación práctica de la

sión sanguínea. El legislador francés, según el inciso primero del artículo L.

cuanto el deceso podría verificarse no necesariamente a causa de la enfermedad,

mientras que finalmente, optó por limitarse a validar el razonamiento de los

de la Corte de Apelaciones de Versalles, rechazando atribuir a los indicios demostrados en el proceso

el asunto ha generado pronunciamientos de parte de órganos de la Unión

mente sanitario, la defectuosidad del producto y la causalidad. Sin embargo,

2. En cuanto al daño posiblemente derivado de

a) La experiencia francesa. La experiencia jurisprudencial francesa demuestra

demostrados indubitadamente. De aquí que la cantidad ordenada a título de

B. El recurso a la pérdida de una chance

Podemos conceptualizar a la pérdida de una chance como aquel daño

para que dispongan de mérito indemnizatorio44, y que admitan una causalidad

ción, del auxilio a un mecanismo de causalidad proporcional. A través de este

indemnización por el daño integral y no por las chances perdidas. En definitiva,

II. Paliativos a la alternativa causal

(2014), p. 678; Quézel-Ambrunaz (2014), p. 575. Confirmando el criterio, la CA de Versalles [SA