BSK-Curso Contratos Informáticos 12-04-2011

BUENAS PRÁCTICAS EN LA ELABORACIÓN
DE CONTRATOS INFORMÁTICOS
Parque Tecnológico de Álava

Vitoria-Gasteiz
12 de abril de 2011
AGENDA
1. Presentación de BSK Legal & Fiscal.
2. Presentación de la jornada.
3. Contratos informáticos: ¿Qué es la contratación informática? ¿De qué

hablamos cuando nos referimos a los contratos informáticos?.
4. El contrato de desarrollo de software: el contrato informático por

excelencia.
5. Cloud computing: el futuro inmediato.
6. Un caso práctico: Creación y puesta en marcha de un portal web.
7. Grupo i68: la experiencia de una empresa líder en sistemas de

información.
8. Conclusiones y recomendaciones.
9. Ruegos y preguntas.
2 © 2011 copyright BSK Legal & Fiscal, S.L.

1. Presentación de BSK Legal & Fiscal
• Somos un despacho de abogados y asesores fiscales multidisciplinar, que cuenta con

oficinas en Vitoria-Gasteiz, Donostia-San Sebastián y Pamplona.
• BSK se dedica al asesoramiento a empresas.
• Presta servicios en 18 áreas de actividad distintas, dentro del asesoramiento jurídico, fiscal y
laboral.
• En la actualidad está formada por más de 50 profesionales, principalmente abogados y

licenciados en administración y dirección de empresas.
• En marzo de 2010 abrimos un nuevo despacho en Vitoria-Gasteiz, trasladando nuestro

despacho de Eibar al Parque Tecnológico de Álava.

• Prestamos un servicio global. Para ello, nos hemos asociado a varias redes internacionales de
despachos:
- GLOBALAW
9 97 firmas.
9 Presencia en 75 países y en 168 ciudades.
9 Más de 4.900 abogados y asesores.
- TPA – TRANSFER PRICES ASSOCIATES
9 Expertos en Precios de Transferencia a nivel mundial.
9 Presencia en 40 países.
ÁREAS DE ACTIVIDAD
• Asesoramiento fiscal • Internacional
• Asesoramiento legal • I+D+i

- Mercantil – societario
- Civil • Fusiones y adquisiciones
- Propiedad industrial, intelectual y nuevas
tecnologías • Emprendizaje
- Comunitario y competencia
- Urbanismo • Empresas familiares
- Sector Público
- Procesal • Entidades sin ánimo de lucro
- Concursal
• Cooperativas
• Asesoramiento laboral

2. Presentación de la jornada
• Objetivos de la Jornada.
Æ ¿Qué se pretende con la celebración de la presente Jornada?
- Abordar, desde un punto de vista práctico, los aspectos legales fundamentales de la

contratación informática, en general, y de los contratos de desarrollo de software, en
particular.
- Facilitar a los asistentes unas nociones básicas en la materia que les permitan afrontar la
firma de este tipo de contratos con mayor seguridad y conocimiento sobre la materia.
- Identificar los errores más frecuentes en los que los diferentes operadores incurren en la
práctica a la hora de abordar la contratación informática.
- Trasladar algunas recomendaciones obtenidas de nuestra experiencia práctica.

hablamos cuando nos referimos a los contratos informáticos?
• Concepto y categorías de contratos informáticos (I).
Æ Definición (I):
- No existe una definición legal del concepto “contrato informático”.
- Algunas definiciones en el ámbito jurídico:
9 “Contratos que tienen por objeto bienes o servicios de naturaleza informática”.
9 “Contratos en que la prestación de una de las partes consiste en la puesta a disposición

de la contraparte de un bien informático o la obligación de prestar un servicio
informático”.
9 “Convenios cuyo objeto sea un bien o un servicio informático”.
9 “Contrato cuyo objeto sea un bien o un servicio informático –o ambos- o que una de las
prestaciones de las partes tenga por objeto ese servicio”.

• Concepto y categorías de contratos informáticos (II).
Æ Definición (II):
- Contrato informático vs. contrato electrónico: confusión terminológica recurrente.
- Nuestra propuesta:
9 Contrato por el que una parte se obliga a entregar un bien informático (equipo
físico/hardware o programas/software) o a prestar un servicio informático
(actividad con una relación directa con la informática) a otra parte que se
compromete a pagar por ello.

• Concepto y categorías de contratos informáticos (III).
Æ Marco normativo de la contratación informática:
- Ausencia de regulación específica de los contratos informáticos en el Derecho español.
- Normativa común aplicable:
9 Código Civil (compraventa, arrendamiento, prestación de servicios, contrato de obra,

etc.).
9 Código de Comercio.
9 Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, que aprueba el Texto Refundido de la

Ley de Propiedad Intelectual.
9 Ley 5/1998, de 6 de marzo, de incorporación al Derecho español de la Directiva 96/9/CE,

del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección
jurídica de las bases de datos .
9 Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter

Personal.

• Concepto y categorías de contratos informáticos (IV).
Æ Importancia de la regulación contractual:
- Determinación de la normativa aplicable en atención a los elementos del contrato.
- Inclusión de terminología y previsiones específicas en relación con la materia informática.
- Aspectos susceptibles de acuerdo entre las partes.

• Concepto y categorías de contratos informáticos (V).
Æ Componente internacional:
- En los contratos suscritos entre partes de diferentes países, la determinación de la legislación

aplicable al contrato responderá a las previsiones contenidas en los instrumentos
internacionales aplicables (Reglamentos y Convenios internacionales).
- Los instrumentos internacionales tienden a establecer la aplicación del siguiente esquema de

normas de determinación de la legislación aplicable:
9 Ley aplicable determinada por el acuerdo de las partes.
9 Límite: aplicación de las normas imperativas del país en el que estén localizados todos
los elementos pertinentes del contrato.
9 Ante la falta de determinación por acuerdo de las partes: Regla de los puntos de
conexión (país de residencia habitual del vendedor, país de residencia habitual del
prestador de servicios, etc.).

• Principales tipos de contratos informáticos: definición y aspectos contractuales clave (I).
Æ Compraventa de equipos informáticos (hardware):
- Contrato en virtud del cual el vendedor se obliga a entregar y transmitir la propiedad de un

equipo informático (hardware) al comprador a cambio de un precio.
- Aspectos clave:
9 Aspectos de la compraventa típica (saneamiento y garantía, responsabilidad por

producto defectuoso, etc.).
9 Obligación de asesoramiento al cliente en la elección del equipo adecuado a sus

necesidades.
9 Obligación de asegurar la correcta integración en el sistema de información del cliente.

• Principales tipos de contratos informáticos: definición y aspectos contractuales clave (II).
Æ Housing:
- Servicio de alquiler de espacio físico para el alojamiento de equipos informáticos y servicios

de telecomunicaciones en unas condiciones determinadas.
- Aspectos clave:
9 Condiciones del datacenter.
9 Titularidad y manipulación de los equipos informáticos.
9 Seguridad y privacidad.
9 Responsabilidad.

• Principales tipos de contratos informáticos: definición y aspectos contractuales clave (III).
Æ Hosting:
- Servicio de alquiler de espacio lógico en los equipos informáticos del prestador de servicios
para el alojamiento de datos y software.
- Aspectos clave:
9 Seguridad, privacidad y Propiedad Intelectual.
9 Responsabilidad.
9 Migración/recuperación de datos a la terminación del contrato.

• Principales tipos de contratos informáticos: definición y aspectos contractuales clave (IV).
Æ Desarrollo de website:
- Contrato por el que una parte (cliente) contrata a la otra (desarrollador) el diseño y desarrollo
informático de una página web.
- Aspectos clave:
9 Propiedad Intelectual: diseño y software.
9 Garantía.

• Principales tipos de contratos informáticos: definición y aspectos contractuales clave (V).
Æ Licencia de explotación:
- Contrato por el que el titular de los derechos de explotación del software (licenciante) autoriza
a otro (licenciatario), a cambio de una retribución, a ejercitar los derechos de explotación
del/de los programa/s licenciado/s.
- Aspectos clave:
9 Propiedad Intelectual: derechos de las partes.
9 Tipos de licencias (transferible/intransferible, exclusiva/no exclusiva, ámbito geográfico y

ámbito temporal).
9 Concreción de derechos objeto de cesión.

• Principales tipos de contratos informáticos: definición y aspectos contractuales clave (VI).
Æ Implantación de software y de sistemas:
- Implantación de software: Contrato por el que una empresa informática se obliga, a cambio de
un precio, a implantar un programa o programas preexistentes en los equipos y sistemas del
cliente adaptándolos a las características del mismo.
- Implantación de sistema (contrato llave en mano): Contrato por el que una empresa
informática se obliga, a cambio de un precio, a instalar al cliente un sistema informático
completo, esto es, tanto hardware como software.
- Aspectos clave:
9 Calendario.
9 Responsabilidad por buen funcionamiento: restringido al software/todo el sistema.
9 Migración de información.

• Principales tipos de contratos informáticos: definición y aspectos contractuales clave (VII).
Æ Escrow/depósito de código fuente:
- Contrato por el que la empresa informática se obliga a depositar y mantener el código fuente
del programa licenciado ante un tercero para su retirada por parte del cliente en los casos
pactados.
- Aspectos clave:
9 Designación del depositario.
9 Supuestos de retirada.
9 Actualización del código fuente.
Æ Desarrollo a medida:
- Contrato por el que una de las partes (desarrollador) se obliga a desarrollar un programa
informático que se ajuste a las características funcionales y técnicas, ya sea un programa
original o desarrollado desde otro preexistente), con el fin de alcanzar unos determinados
objetivos previamente especificadas por la otra parte (cliente), a cambio de un precio.

• Principales tipos de contratos informáticos: definición y aspectos contractuales clave (VIII).
Æ Mantenimiento informático:
- Contrato por el cual un proveedor informático se obliga a prestar el servicio de

mantenimiento sobre un equipo físico y/o lógico a cambio de un precio.
- Aspectos clave:
9 Tipo de mantenimiento: preventivo/correctivo/evolutivo.
9 Operaciones incluidas/excluidas.
9 Calendario/franja horaria.
9 Responsabilidad.
9 Garantía.
9 Protección de datos.

excelencia
• ¿Por qué hablar del contrato de desarrollo de software como contrato informático por
excelencia?
Æ Algunas razones que determinan la importancia del contrato de desarrollo de software:
- Responde a las específicas necesidades de la empresa que lo encarga. Ello determina la

enorme trascendencia de su éxito o fracaso.
- Dedicación de recursos (económicos y humanos) superior al resto de los contratos

informáticos.
- Servicio cada vez más demandado y frecuente en multitud de sectores empresariales.

excelencia
• El concepto de software como cuestión previa (I).
Æ Concepto jurídico de software:
- Artículo 96.1 TRLPI:
9 “Toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o

indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para
obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y
fijación.
A los mismos efectos, la expresión programas de ordenador comprenderá también su

documentación preparatoria. La documentación técnica y los manuales de uso de un
programa gozarán de la misma protección que este Título dispensa a los programas de
ordenador.”
- La definición de los tribunales:
9 “Programas que estructurados en una secuencia determinada, guían y dirigen la

actividad del sistema” (STS de 20 julio de 1998).
9 “Secuencia de instrucciones que, aplicadas a un sistema informático, resulte capaz de

realizar una función determinada” (SAP de Madrid de 13 de mayo de 2008).
excelencia
• El concepto de software como cuestión previa (II).
Æ Clases de software según sus funciones:
- Software de sistema: es el software encargado de gobernar el hardware (facilitan la

manipulación del equipo físico y gestiona los recursos del mismo).
- Software de desarrollo: es el software que permite construir software (compiladores o

intérpretes, ensambladores, montadores o cargadores y depuradores).
- Software de aplicaciones: es aquél software que permite la realización de tareas específicas

(i.e. operaciones matemáticas, procesamiento de textos, etc.).
9 Software de aplicaciones estándar (standard software): no ha sido desarrollado para

una persona o entidad en concreto, sino que ha sido creado para su utilización por el
público en general.
9 Software de aplicaciones a medida (custom software): diseñado para una persona o

entidad concreta y determinada, para atender sus necesidades específicas.
9 Adaptación del software estándar (customized software): ERP, una categoría

intermedia cada vez más frecuente.

excelencia
• El concepto de software como cuestión previa (III).
Æ Clases de software según los derechos concedidos al usuario sobre el mismo: el software
propietario vs. el software libre (I):
- Software propietario, privativo, cerrado o no libre: Software cuyo uso, modificación y

distribución está prohibida o limitada y requiere de autorización expresa (modelo clásico de
software conforme al artículo 92 TRLPI).
- Software libre: Software con autorización para que cualquiera pueda usarlo, copiarlo y
distribuirlo, ya sea de forma literal o con modificaciones, gratis o mediante gratificación,
estando disponible su código fuente (definición de GNU y Free Software Fundation).
- Diferentes proyectos y programas de software libre: diferentes condiciones de uso,

modificación y distribución.

excelencia
• El concepto de software como cuestión previa (IV).
Æ Clases de software según los derechos concedidos al usuario sobre el mismo: el software
propietario vs. el software libre (II):
- Es importante conocer los derecho que cada licencia otorga sobre el software.
9 Licencias GPL: El autor conserva los derecho de autor y permite la redistribución y

modificación del software, pero únicamente bajo esa misma licencia.
9 Licencias AGPL: Licencia GNU con una cláusula que obliga a distribuir el software si
éste se ejecuta para ofrecer servicios a través de una red de ordenadores.
9 Licencias BSD: El autor mantiene los derechos de autor pero permite la libre
modificación y distribución, incluso como software no libre.
9 Licencias MPL y derivadas: Licencia similar a la licencia BSD, pero menos permisiva.
9 Copyleft: el autor, además de distribuir la versión original como libre, se reserva el
derecho a realizar una versión modificada bajo su copyright y venderla bajo cualquier
licencia que desee.
9 Creative Commons o CC: licencias inspiradas en la licencia GPL.

Fuente: Wikipedia
excelencia
• La protección del software (I).
Æ La Propiedad Intelectual:
- Definición y previsión legal :
9 Artículos 95 a 104 TRLPI.
9 Concepto de software como objeto de protección (artículo 96 TRLPI).

excelencia
• La protección del software (II).
Æ Registro de la Propiedad Intelectual:
- La Propiedad Intelectual no es una concesión administrativa. Deriva del sólo hecho de la

creación o elaboración del software.
- Procedimiento de registro: Documentación a presentar en el Registro.
9 La totalidad del código fuente (obligatorio).

9 Un ejecutable del programa (obligatorio).
9 Documentación optativa (recomendable): Breve descripción del software (nombre,
finalidad y funcionalidades), lenguaje de programación empleado, entorno operativo y
listado de ficheros.
9 Costes.
9 Acceso limitado a la información contenida en el Registro de la Propiedad Intelectual.

excelencia
• La protección del software (III).
Æ Depósito notarial del software
- Entrega a un Notario de una copia del software para su custodia.
9 Código fuente.
9 Código objeto.
9 Documentación, manuales.
9 Capturas de pantalla.
- Prueba de originalidad del programa con constancia de la fecha en que se realiza el depósito a
efectos de prueba frente a terceros de la autoría y preexistencia del software.

excelencia
• La protección del software (IV).
Æ Carta certificada/Burofax:
- Remisión de una carta vía correo certificado/Burofax:
9 Código fuente.
9 Código objeto.
9 Documentación, manuales.
9 Capturas de pantalla.
9 Destinatario: el propio autor.
9 Puede acreditar fecha y autoría.
9 Problemas de prueba.

excelencia
• La protección del software (V).
Æ ¿Puede patentarse el software?
- Artículo 96.3 TRLPI:
9 “La protección prevista en la presente Ley se aplicará a cualquier forma de expresión de

un programa de ordenador. Asimismo, esta protección se extiende a cualesquiera
versiones sucesivas del programa así como a los programas derivados, salvo aquellas
creadas con el fin de ocasionar efectos nocivos a un sistema informático.
Cuando los programas de ordenador formen parte de una patente o un modelo de utilidad
gozarán, sin perjuicio de lo dispuesto en la presente Ley, de la protección que pudiera
corresponderles por aplicación del régimen jurídico de la propiedad industrial.”
9 Regla general: La Ley de Patentes excluye los programas de ordenador (artículo 4.4 LP).
9 Excepción: Interpretación de la OEPM. El software por sí no puede ser objeto de patente,

pero puede ser patentado formando parte de un sistema o procedimiento que reúna los
requisitos de patentabilidad (lleva acabo un procedimiento industrial o controla una
máquina).
excelencia
• Protección del software (VI).
9 Invención implementada en ordenador. Invención cuya implementación supone el uso de un

ordenador, una red de ordenadores o cualquier otro aparato programable, presentando la
invención una o más características que se realizan, total o parcialmente, mediante un
programa de ordenador.
9 Carácter técnico. Requisito que debe cumplir un desarrollo tecnológico para ser considerado
una invención.
9 La OEPM entiende que el simple hecho de que una reivindicación describa un elemento
técnico o haga referencia a él no le da carácter técnico/diferente criterio EPO.

excelencia
• Protección del software (VII).
Æ Derechos de Propiedad Intelectual: contenido y duración (I):
- Derechos de autor.
9 Derecho moral (artículos 14 a 16 TRLPI).
9 Derecho irrenunciable e inalienable (cualquier cláusula contractual en contrario sería

nula).
9 Duración: toda la vida más 70 años (personas físicas) y 70 años (personas jurídicas).
9 Facultades (artículo 14 TRLPI).
9 Limites de las facultades: cuando el autor no es titular del software.

excelencia
• Protección del software (VIII).
Æ Derechos de Propiedad Intelectual: contenido y duración (II):
- Derechos de contenido patrimonial (derechos de explotación I).
9 Facultades exclusivas previstas en el artículo 99 TRLPI:

¾ Reproducción: obtención de copias totales o parciales, incluso para uso personal, de
un programa de ordenador, por cualquier medio y bajo cualquier forma, ya fuere
permanente o transitoria.
¾ Trasformación: traducción, adaptación, arreglo y cualquier otra forma de

modificación del software original.
¾ Distribución: puesta a disposición del público del original o de copias del software
mediante su venta, alquiler, préstamo o cualquier otra forma.

excelencia
• Protección del software (IX).
Æ Derechos de Propiedad Intelectual: contenido y duración (III):
- Derechos de contenido patrimonial (derechos de explotación II).
9 Límites a las facultades: los derechos de los usuarios de programas (artículo 100 TRLPI).
¾ Observar, estudiar o verificar el funcionamiento del software durante las operaciones
de carga, visualización, ejecución, transmisión o almacenamiento del mismo.
¾ Realizar una copia de seguridad.

¾ Reproducción o trasformación del software, incluida la corrección de errores, cuando
sea necesario para la utilización del software.

excelencia
• Protección del software (X).
Æ Derechos de Propiedad Intelectual: contenido y duración (IV):
- El supuesto excepcional de las “obras en colaboración”:
9 Resultado unitario de la colaboración de varios autores.
9 Los derechos de Propiedad Intelectual sobre una obra en colaboración corresponden a

todos los autores en la proporción que ellos determinen (Artículo 97 TRLPI).
9 En defecto de pacto, se entenderá que los derechos de Propiedad Intelectual

corresponden a todos los autores por partes iguales.

excelencia
• Protección del software (XI).
Æ Derechos de Propiedad Intelectual: contenido y duración (V):
- Los derechos de Propiedad Intelectual sobre obras derivadas: versiones sucesivas del
software:
9 A falta de previsión contractual, el titular de los derechos de Propiedad Intelectual sobre el

software original será titular de los derechos sobre las versiones sucesivas.
9 Contenido cada vez más frecuente en los contratos: derechos sobre el software original y
los conocimientos previos (background) y derechos sobre la obra derivada y los
conocimientos resultantes (foreground).
9 Una solución: concesión de licencias de uso/explotación recíprocas sobre background y

foreground.

excelencia
• Protección del software (XII).
Æ Invenciones laborales (I):
- Punto de partida: Artículo 97.4 TRLPI
9 “Cuando un trabajador asalariado cree un programa de ordenador, en el ejercicio de las

funciones que le han sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, la
titularidad de los derechos de explotación correspondientes al programa de ordenador así
creado, tanto el programa fuente como el programa objeto, corresponderán,
exclusivamente, al empresario, salvo pacto en contrario .”
- Derecho moral de autor vs. derechos de explotación.
- Aspectos determinantes: la relación laboral y las funciones asignadas o instrucciones del

empresario.
9 Especial atención al contrato de trabajo.
- Invenciones laborales, invenciones mixtas e invenciones por propia iniciativa.

excelencia
• Protección del software (XIII).
Æ Invenciones laborales (II):
- Algunas experiencias prácticas (I):
9 Trabajador no contratado para investigar (auxiliar informático) que desarrolla un software

(útil para el empleador): Programa desarrollado por su propia iniciativa y
fundamentalmente con sus propios medios, aunque sus compañeros de trabajo le facilitan
determinados datos o ideas sin que éstas influyan en la parte técnica del desarrollo.
Ausencia de encargo expreso o indicaciones concretas del empleador. Los derechos de
Propiedad Intelectual corresponden al trabajador (SAP de Ciudad Real de 10 de febrero
de 2000).
9 Desarrollo de software por parte de un trabajador autónomo que prestaba servicios de

asesoramiento a la empresa. Ausencia de relación laboral. El objeto de los servicios no
era el desarrollo del software. Los derechos de Propiedad Intelectual corresponden al
autor. (SAP de A Coruña de 17 de octubre de 2003).

excelencia
• Protección del software (XIV).
Æ Invenciones laborales (III):
- Algunas experiencias prácticas (II):
9 Trabajador contratado como “administrador de informática”: Su función no era programar y

el desarrollo del software que llevó a cabo no respondía a un encargo expreso o a
indicaciones concretas del empresario. Los derechos de Propiedad Intelectual
corresponden al trabajador (STS de 21 de junio de 2006).
9 Funcionario que desarrolla una aplicación informática de utilidad para la administración a

la que se encuentra adscrito. Desarrollo por su propia iniciativa y con sus propios medios,
sin instrucciones de la administración pública y sin ser su cometido. Los derechos de
Propiedad Intelectual corresponden al funcionario. (SAP de Girona de 3 de marzo de
2010).
9 Trabajador que desarrolla un programa informático en el marco de la actividad laboral

desplegada, bajo el amparo y dirección y con los medios de la empresa. Transmisión
innegable de todos los derechos de explotación a la empresa (SAP de Valencia de 29 de
octubre de 2003).

excelencia
• Protección del software (XV).
Æ Invenciones laborales (IV):
- Algunas experiencias prácticas (III):
9 Trabajador que en el curso de su actividad laboral desarrolla una aplicación informática

original que actúa en los programas informáticos de la empresa. Los derechos de
Propiedad Intelectual corresponden a la empresa (STSJ de Aragón de 20 de noviembre
de 2000).

excelencia
• El contrato de desarrollo de software.
Æ Concepto:
- Contrato por el que una de las partes (desarrollador) se obliga a desarrollar un programa
informático que se ajuste a las características funcionales y técnicas, ya sea un programa
original o desarrollado desde otro preexistente), con el fin de alcanzar unos determinados
objetivos previamente especificadas por la otra parte (cliente), a cambio de un precio.
- Carece de una calificación y regulación uniforme en la legislación española. Es habitual que

se mezclen elementos de diferentes tipos contractuales.
- Es fundamental el contenido del contrato que, caso por caso, sirve de criterio para la
resolución de determinados aspectos controvertidos.
- Formalización del contrato por escrito:
9 No es indispensable, pero sí recomendable. El contrato existirá aunque no se hubiera

formalizado por escrito.
9 En la práctica es esencial. En supuestos de falta de formalización por escrito, la

solución de controversias llega a fundamentarse en aspectos poco seguros: actuación
de las partes, folletos promocionales previos, etc.
excelencia
• Cláusulas fundamentales y aspectos legales a considerar ante la firma de un contrato de

desarrollo de software (I).
Æ Tratos preliminares: los trabajos previos cuando el proyecto finalmente no se desarrolla:
- Trabajos previos: algunos supuestos frecuentes.
9 Estudio de una aplicación informática, tiempo de trabajo invertido el estudio previo o la

elaboración de un prototipo que finalmente no se acepta por el precio del proyecto (SAP
de La Rioja de 30 de mayo de 2001).
9 Elaboración de un proyecto que no llega a culminar en un contrato porque no se consigue

la subvención que lo financia.
- ¿Puede reclamarse el pago de dichos trabajos previos? ¿Debe el cliente pagarlos?.
9 Los trabajos previos deben ser retribuidos si nada indica en el contrato que son gratuitos
(SAP de A Coruña de 12 de julio de 2007).

excelencia

desarrollo de software (II).
Æ Objeto del contrato (I):
- El desarrollo de un software que responde a las necesidades específicas del cliente.
9 Es importante definir las funcionalidades del software a desarrollar (inclusión como

anexo).
9 Del objeto del contrato se derivan obligaciones e incumplimientos específicos del

desarrollador: el resultado debido constituye el objetivo último del contrato.
- Es habitual incluir otras obligaciones accesorias dentro del objeto (i.e. suministro de
hardware, implantación, mantenimiento), pero el objeto fundamental del contrato es el
resultado del desarrollo, que prevalece sobre otras obligaciones accesorias.
- Determina la distinción entre el contrato de desarrollo de software y otros contratos

informáticos y, en consecuencia el régimen jurídico aplicable al contrato.
- La instalación y puesta en condiciones de funcionamiento se consideran como parte del

deber principal objeto del contrato.
excelencia

desarrollo de software (III).
Æ Objeto del contrato (II):
- Naturaleza jurídica del contrato de software: ¿contrato de obra o prestación de servicios? (I).
9 Dudas iniciales en la jurisprudencia: calificación no uniforme entre contrato de obra o de

prestación de servicios (STS de 12 de diciembre de 1988).
9 “Aunque se entremezclan elementos de la compraventa, el contrato de obra y la

prestación de servicios, el auténtico objeto del contrato es el funcionamiento informático
adecuado a las necesidades del cliente” (SJ 1º inst. de Almería de 25 de marzo de
1996).
9 En un contrato de desarrollo de software se contiene “la relación jurídica derivada de un

contrato de obra: se obliga a ejecutar una obra siendo el objeto del contrato el resultado
de la actividad humana” (SAP Madrid de 14 de octubre de 2004).

excelencia

desarrollo de software (IV).
Æ Objeto del contrato (III):
- Naturaleza jurídica del contrato de software: ¿contrato de obra o prestación de servicios? (II).
Consecuencias de la calificación como contrato de obra:
¾ “El resultado no es independiente del contrato, el funcionamiento del sistema es el

auténtico objeto del contrato (SJ 1º inst. de Almería de 25 de marzo de 1996).
¾ La obligación del contratista es realizar el trabajo y hacerlo con la necesaria

perfección, por lo que si no se alcanza el resultado no se ha cumplido la obligación
(SAP de Barcelona de 5 de marzo de 2001).

excelencia

desarrollo de software (V).
Æ Obligaciones de las partes (I):
- Desarrollador de software:
9 Información, asesoramiento y análisis funcional en la fase precontractual.

9 Elaboración del programa: alcance y resultado debido.
9 Implantación: la instalación correcta en condiciones de funcionamiento.
9 Formación.
9 Licencias.
9 Confidencialidad.
9 Entrega del manual de uso y, en su caso, de la documentación técnica.
9 Entrega o depósito del código fuente.
9 Entrega de copias de seguridad.
excelencia

desarrollo de software (VI).
Æ Obligaciones de las partes (II):
- Cliente:
9 Requerimientos previos.
9 Deber de colaboración.
9 Pago del precio: tiempo y forma.
9 Respeto de los derechos de Propiedad Intelectual del desarrollador.
9 Obligación de no contratar personal del desarrollador.

excelencia

desarrollo de software (VII).
Æ Definición del proyecto:
- Requerimientos previos y análisis funcional.
9 Concepto y contenido.
9 Requerimientos previos: obligación del cliente.
9 Análisis funcional: obligación del desarrollador.
9 Presunción de existencia aún cuando no están detallados.
9 Carácter fundamental.
- Información al cliente.
9 Obligación de la empresa informática.

9 Contenido.
9 Consecuencias de la falta de información.
excelencia

desarrollo de software (VIII).
Æ Plazo y calendario de actuaciones:
- Conveniencia de incluir en el contrato un calendario de ejecución:
9 Fijación de las fases del desarrollo: fase de análisis y programación.

9 Calendario y plazos de entrega.
9 Procedimiento de prueba y aceptación.
- Penalizaciones por retrasos en la entrega (parcial o final).
- Plazo como elemento esencial: supuestos en los que el cumplimiento del plazo es de
excepcional relevancia.
9 Determinación en el contrato.
9 Diferentes consecuencias según el carácter esencial o no esencial del plazo.

excelencia

desarrollo de software (IX).
Æ Precio:
- Determinación en el contrato.
- Posibilidad/recomendación: establecimiento de un calendario de pagos coordinado con el

plazo y el calendario de actuaciones.
Æ Modificaciones del proyecto:
- Las modificaciones y/o ampliaciones del proyecto inicial son un supuesto frecuente en la
práctica (normalmente derivadas de una inadecuada definición del proyecto). En muchas
ocasiones son la causa fundamental de litigios entre las partes.
- Ausencia de regulación aplicable a las modificaciones y/o ampliaciones en el Código Civil: La

necesidad de una adecuada regulación en el contrato.
- Necesidad de aceptación (expresa o tácita) por parte del desarrollador.
- Incidencia relevante sobre el plazo, el precio y la aplicación de cláusulas penales.

excelencia

desarrollo de software (X).
Æ Mecanismos de control: herramientas de protección del cliente:
- Pago aplazado.
- Entregas parciales y controles intermedios.
- Pruebas de aceptación.
- Cláusulas penales como mecanismos de control.

excelencia

desarrollo de software (XI).
Æ La Propiedad intelectual en los contratos de desarrollo de software (I):
- Ausencia de calificación uniforme: la importancia de lo pactado en el contrato.
- Escenarios y derechos de las partes.
9 Pactado en el contrato.
9 Cuando no se ha pactado en el contrato:
¾ A falta de acuerdo, interpretación restrictiva (artículos 43.2 y 99.2 TRLPI):
* Cesión de los derechos de explotación indispensables para la finalidad del

contrato.
* Carácter no exclusivo e intransferible.

excelencia

desarrollo de software (XII).
Æ La Propiedad intelectual en los contratos de desarrollo de software (II):
- La cuestión del código fuente (I).
9 ¿Está obligada la empresa informática a entregar el código fuente? (STS de 17 de mayo

de 2003)
¾ Supuesto: desarrollo “ad hoc” del software y negativa del desarrollador a entregar el
código fuente que el cliente pretende para adaptar el software a nuevas
necesidades.
¾ “El programa fue encargado y hecho a medida del cliente y es el que ha corrido con
los gatos de investigación y desarrollo, lo que ha supuesto una considerable
inversión para el mismo, por lo que su viabilidad para el futuro no puede dejarse al
puro interés, capricho o veleidad del proveedor del programa”.
¾ Conclusión: la falta de entrega del código fuente en estos supuestos puede

interpretarse como un incumplimiento de las obligaciones del desarrollador.

excelencia

desarrollo de software (XIII).
Æ La Propiedad intelectual en los contratos de desarrollo de software (III):
- La cuestión del código fuente (II).
9 El contrato de Escrow: una solución al problema del código fuente.

¾ El depósito del código fuente ante un tercero y la adecuada regulación de los
supuestos en los que el cliente podrá acceder al mismo puede resultar un buen
sistema para proteger los intereses de ambas partes.
* Incumplimiento de las obligaciones por parte del licenciante.
* Resolución del contrato de licencia por causas imputables al licenciante o por

mera voluntad de éste.
* Desaparición o inactividad por cualquier causa del licenciante.
* Declaración de concurso del licenciante.

excelencia

desarrollo de software (XIV).
Æ La Propiedad intelectual en los contratos de desarrollo de software (IV):
- La cuestión del código fuente (III).
* Imposibilidad o falta de prestación del servicio de mantenimiento.
* Cambio de la actividad empresarial desarrollada por el licenciante.
* Muerte o declaración de fallecimiento de D. […].
* Incapacidad física o mental de D. […].
* Cese temporal o definitivo de la relación laboral o prestación de servicios

existente entre D. […] y el licenciante.

excelencia

desarrollo de software (XV).
Æ Cláusula de mantenimiento:
- Tipos de mantenimiento: correctivo, preventivo y evolutivo.
- Necesidad de una cláusula específica que determine si es objeto del contrato de desarrollo
de software, como obligación accesoria, o no.
9 Deben establecerse en el contrato los aspectos mínimos del mantenimiento:

modalidades de mantenimiento incluidas, tiempos de respuesta, limitaciones y
exclusiones, medios personales y materiales, etc.
- En caso de ausencia de previsión en el contrato:
9 Por regla general, puede entenderse una prestación ajena al contrato de desarrollo de
software.
9 Problema: mantenimiento correctivo y garantía. La obligación de entregar un software

que funciones y las correcciones de defectos pueden hacer entender que el
mantenimiento correctivo, al menos en una primera fase, está incluido en el contrato de
desarrollo de software.
excelencia

desarrollo de software (XVI).
Æ Protección de datos:
- Acceso a datos.
9 Cuando con motivo de una prestación de servicios, un tercero tiene acceso a datos
incorporados a un fichero, debe suscribirse entre las partes un contrato de acceso a
datos con el contenido que la Ley establece (Artículo 12 LOPD).
9 Deberá considerarse si determinados aspectos del contrato de desarrollo exigen la

suscripción de dicho contrato (i.e. la implantación, el mantenimiento, etc.).
Æ Otras cláusulas habituales:
- Garantía.
- Subcontratación.
- Derecho aplicable y jurisdicción. Resolución de controversias.

excelencia

desarrollo de software (XVII).
Æ Extinción del contrato (I):
- Desistimiento unilateral del cliente:
9 Artículo 1.594 del Código Civil: aplicabilidad a los contratos de desarrollo de software.
9 Supuesto diferenciado del incumplimiento.
9 Indemnización de todos los gastos, trabajos y utilidades.
9 El problema del lucro cesante. Inclusión en el contrato de la regulación del
desistimiento unilateral: una práctica recomendable.
- Mutuo disenso:
9 El acuerdo de las partes puede poner fin a la relación contractual.

9 Aspectos a considerar: destino del trabajo realizado y pago del valor del trabajo
realizado.

excelencia

desarrollo de software (XVIII).
Æ Extinción del contrato (II):
- Imposibilidad sobrevenida:
9 Causas no imputables a las partes.

9 Derecho al cobro del trabajo realizado.
- Resolución por incumplimiento:
9 Causa de extinción de particular importancia por su frecuencia y consecuencias.

9 Supuestos más habituales:
¾ Impago del precio por parte del cliente.
¾ Falta de cooperación del cliente.
¾ Entrega tardía del software.
¾ Software defectuoso.
9 Tratamiento en los tribunales: algunos supuestos prácticos de incumplimientos.
excelencia

desarrollo de software (XIX).
Æ Responsabilidad de las partes (I):
- Supuestos de responsabilidad de la empresa desarrolladora (I):
9 Entrega tardía del software:

¾ Calendario y plazo de entrega fijado en el contrato.
¾ La responsabilidad por “mora”: el requisito de la “culpabilidad” en el retraso.
¾ Regulación contractual: Se aplicarán preferentemente las cláusulas penales
fijadas por las partes en el contrato.
¾ En caso de falta de regulación en el contrato, las consecuencias pueden ser

diferentes según el caso: (i) resolución del contrato y daños y perjuicios cuando el
plazo es “esencial”; y (ii) daños y perjuicios cuando el plazo no es “esencial”.

excelencia

desarrollo de software (XX).
Æ Responsabilidad de las partes (II):
- Supuestos de responsabilidad de la empresa desarrolladora (II):
9 Software defectuoso:
¾ Concepto de “defecto”.
¾ Opciones del cliente: (i) exigir la subsanación del defecto; (ii) solicitar la
devolución de parte del precio; y (iii) resolver el contrato.
¾ Daños y perjuicios: daño emergente y lucro cesante. El problema de la prueba del

daño.

excelencia

desarrollo de software (XXI).
Æ Responsabilidad de las partes (III):
- Supuestos de responsabilidad de la empresa desarrolladora (III):
9 Infracción de las obligaciones accesorias (entrega de copia de seguridad, entrega del

manual de uso, entrega de documentación técnica, mantenimiento, entrega del código
fuente, etc..).
¾ Distintas consecuencias según el supuesto: si se provoca la imposibilidad de

utilización efectiva del software, incumplimiento grave que justificaría la
resolución del contrato. Si el incumplimiento no alcanza tal trascendencia no
faculta al cliente para resolver el contrato.
9 Incumplimiento de los deberes de confidencialidad y exclusividad.

¾ Confidencialidad: relevancia de la regulación en el contrato de su extensión y
consecuencias.
¾ Exclusividad: indemnización de daños y perjuicios. Fijación en el contrato o

posterior determinación.
excelencia

desarrollo de software (XXII).
Æ Responsabilidad de las partes (IV):
- Supuestos de responsabilidad del cliente (I):
9 Impago del precio pactado.
9 Falta de cooperación o colaboración:
¾ Exención de responsabilidad por incumplimiento para el desarrollador de

software.
¾ Posibilidad de exigir al cliente el cumplimiento o resolver el contrato.

excelencia

desarrollo de software (XXIII).
Æ Responsabilidad de las partes (V):
- Supuestos de responsabilidad del cliente (II):
9 Falta de verificación del software terminado o de alguna de sus fases intermedias:

¾ Obligación del cliente de recibir y verificar el correcto funcionamiento del
software.
¾ Efectos del incumplimiento:

* Constitución en “mora” y traslado de riesgos.
* Exigibilidad de cumplimiento o resolución.
* Daños y perjuicios.
9 Vulneración de los derechos de Propiedad Intelectual:

¾ Supuestos: artículos 102 y 99 TRLPI.
¾ Posibles consecuencias civiles y penales.
9 Contratación del personal técnico del desarrollador de software.
excelencia
• Errores más frecuentes en la práctica (I).
Æ Trabajos previos sin soporte contractual:
- Inicio de trabajos previos (análisis, investigación, documentación del proyecto, prototipos …)

sin que exista soporte contractual alguno. Cuando finalmente el proyecto no llega a
desarrollarse surgen controversias en relación al coste/retribución de dichos trabajos
previos.
Æ Inexistencia de contrato:
- Es relativamente habitual que la relación entre desarrollador y cliente se establezca por la

simple aceptación por parte de éste último de una propuesta técnica y un presupuesto
elaborados por el desarrollador.

excelencia
• Errores más frecuentes en la práctica (II).
Æ Definición del proyecto:
- Inicio del desarrollo sin una adecuada definición de los requerimientos previos y/o sin un
análisis funcional suficiente.
- Insuficiente identificación o falta absoluta de determinación en el contrato de los

requerimientos previos y/o del análisis funcional.
- Inadecuada definición o falta absoluta de definición de las funcionalidades básicas que debe
cumplir el software.
- Falta de especificación de los requerimientos del hardware en el que deberá implantarse el

software.

excelencia
• Errores más frecuentes en la práctica (III).
Æ Objeto del contrato:
- Referencia única al desarrollo del software sin contemplar como objeto del contrato su
implantación, y adaptación, la formación, el mantenimiento (cuando fuera objeto del
contrato), etc.
Æ Entrega del software:
- Falta de previsión en el contrato de la forma de entrega.
- Ausencia de regulación en el contrato referente a la entrega del código fuente,

documentación técnica, manual de instrucciones, etc.
- Previsión de entrega de documentación y manual en una lengua diferente a la del cliente.
Æ Modificación/ampliación del proyecto:
- Inexistencia en el contrato de un procedimiento que regule la modificación/ampliación del

proyecto y sus consecuencias sobre el plazo y/o el precio.
- Modificaciones/ampliaciones del proyecto inicial sin rastro documental de los términos y

condiciones de las mismas.
excelencia
• Errores más frecuentes en la práctica (IV).
Æ Plazo:
- Cuando el plazo es esencial, no siempre se establece adecuadamente en el contrato, con

las consecuencias que sobre el incumplimiento esto puede acarrear.
- Plazo único sin entregas y/o controles parciales: supresión de una herramienta de control
fundamental para el cliente.
- Indeterminación de las consecuencias del incumplimiento del plazo (cláusulas penales):

problemas en la fijación de los daños y perjuicios.
Æ Propiedad Intelectual:
- Falta de pacto expreso en el contrato en relación con la titularidad de los derechos de la

Propiedad Intelectual sobre el software.
- Inadecuada regulación de los derechos del cliente en supuestos en los que el desarrollador
se reserva la propiedad sobre el software: Licencia de uso (carácter exclusivo/no exclusivo,
duración, ámbito territorial, derechos licenciados, transmisibilidad / intransmisibilidad de
derechos, …).
- Ausencia de previsiones referentes a los derechos del desarrollador en supuestos en los

que el cliente se reserva la propiedad sobre el software: Licencia de uso (carácter
exclusivo/no exclusivo, duración, ámbito territorial, derechos licenciados, transmisibilidad /
intransmisibilidad de derechos, …).
excelencia
• Errores más frecuentes en la práctica (V).
Æ Formación:
- Falta de inclusión en el contrato de previsión alguna en relación con la formación (forma de

ejecución del servicio, duración, medios a utilizar, coste, …).
Æ Mantenimiento:
- No previsión de la inclusión/ exclusión de los servicios de mantenimiento como objeto del

contrato: problemas en relación con el mantenimiento correctivo.
- Inclusión de los servicios de mantenimiento como objeto del contrato sin definir
adecuadamente el contenido y alcance de dicho servicio: clases de mantenimiento, servicios
incluidos, duración, forma de prestación de servicios, medios materiales y personales, precio
y forma de pago, exclusiones, …
Æ Garantías:
- Ausencia total de regulación en relación con la garantía del software.
- No suscripción del contrato de acceso a datos que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 12

LOPD, resulta obligatorio cuando, como consecuencia del contrato, el desarrollador tiene
acceso a los datos incorporados a los ficheros del cliente (implantación, mantenimiento, …).
excelencia
• Errores más frecuentes en la práctica (VI).
Æ Responsabilidad de las partes:
- Frecuentemente se establece una limitación de la responsabilidad del desarrollador por

daños y perjuicios derivados del incumplimiento estableciendo como tope las cantidades
abonadas por el cliente. No siempre es adecuado, al menos desde el punto de vista del
cliente.
Æ Resolución de controversias y jurisdicción competente:
- No inclusión de sistemas alternativos a los tribunales para la resolución de controversias o

inclusión de sistemas inadecuados.
- Falta de determinación de los órganos jurisdiccionales competentes.

5. Cloud computing: el futuro inmediato
• ¿Qué es el “cloud computing”?
Æ ¿De qué hablamos al utilizar el término “cloud computing”?.
- Nuevo paradigma que revolucionará el mundo de los servicios de computación y que es ya

una de las tendencias estrella en dicho mercado.
Æ Aproximación al concepto de “cloud computing”:
- En la práctica no existe una definición uniforme.
- Nuevo modelo a la carta para asignación y consumo de computación que consiste en el uso
de una serie de servicios, aplicaciones, información e infraestructuras compuesta por
reservas de recursos de computación, redes, información y almacenamiento que pueden
implementarse y desmantelarse rápidamente y escalarse en función de las dimensiones
necesarias para los servicios solicitados.

• Contenido del “cloud computing”: posibles servicios de computación en la nube.
Æ Servicios de infraestructura: deslocalización de servidores, almacenamiento de datos, etc.
Æ Servicios de software: software on-line, instalación, mantenimiento y configuración de software,

suministro a bajo coste, etc.
Æ Servicios de plataformas: desarrollo de aplicaciones informáticas en la nube.
Æ Nubes públicas o privadas.

• Principales novedades legales asociadas al “cloud computing” (I).
Æ Propiedad y confidencialidad de la información:
- Alojamiento permanentemente de la información del usuario en la nube: problemas en torno

a la propiedad sobre la información, el acceso o su utilización por parte de terceros y su
confidencialidad.
Æ Conservación de documentos:
- Plazos de diversa índole que la legislación vigente establece en relación con la conservación
de documentación (plazo de 6 años del Código de Comercio, plazo de 15 años del Código
Civil, plazos fijados en la normativa vigente en materia de protección de datos de carácter
personal, plazos aplicables en materia fiscal, laboral, administrativa, etc.).
Æ Propiedad Intelectual:
- Propiedad Intelectual sobre los contenidos y el software proporcionados por el proveedor a

través de la nube: ¿un nuevo escenario entorno a la licencia de uso?.
- Propiedad Intelectual sobre los contenidos y el software desarrollados por el usuario

mediante la utilización de contenidos, el software y el resto de recursos proporcionados por
el proveedor a través de la nube.
- Alojamiento y protección en la nube de creaciones del usuario protegidas por Propiedad

Intelectual. © 2011 copyright BSK Legal & Fiscal, S.L.
72
• Principales novedades legales asociadas al “cloud computing” (II).
Æ Protección de datos de carácter personal:
- Persistencia de las obligaciones del usuario como Responsable de Fichero.
- El alojamiento de los datos en la nube: ¿Puesta a disposición/cesión de datos, o acceso a

datos?.
- Almacenamiento en servidores deslocalizados: ¿transferencia internacional de datos?.
- Implantación de medidas de seguridad: obligación de adoptar las medidas de seguridad,

problemas asociados al control de acceso, las copias de seguridad y el control de
incidencias y obligación de verificación del cumplimiento de las obligaciones por parte del
Responsable del Fichero.
Æ Responsabilidad:
- Novedades en la responsabilidad por funcionamiento incorrecto y mantenimiento.
- Posibles responsabilidades por indisponibilidad de los recursos. Cuando el usuario se ve

privado de la posibilidad de ejercer su actividad empresarial por no disponer por causas que
no le son imputables de los recursos alojados en la nube.
- Responsabilidad por pérdida de datos.

• Contrato de “cloud computing”: aspectos fundamentales a considerar en la contratación

de servicios en la nube (I).
Æ El problema de las condiciones generales de contratación:
- Contratos de adhesión y escaso margen de maniobra en la negociación.
Æ Objeto del contrato:
- ¿Prestación de servicio o licencia de uso de software?.
Æ Usos permitidos.
- Determinación de tipos de usuarios y facultades de uso dentro de la nube.
Æ Duración/vigencia.
Æ Precio/forma de pago.
Æ Formación y capacitación:
- Expresa previsión de los servicios de formación, la forma en la que se prestarán y el coste

de los mismos.

de servicios en la nube (II).
Æ Soporte técnico:
- Modalidades, servicios incluidos y excluidos, coste, etc.
Æ Confidencialidad de la información alojada en la nube y responsabilidad por su gestión:
- Necesidad de regular la reserva de propiedad sobre la información por parte del usuario y la
posibilidad o prohibición de acceso/utilización por parte de terceros y su confidencialidad.
Æ Derechos de Propiedad Intelectual/Industrial:
- Adecuada regulación de la titularidad de los derechos de Propiedad Intelectual/Industrial de

los contenidos alojados y/o desarrollados en la nube por el usuario.
- Colaboración del proveedor en la persecución de los actos de terceros que vulneren los
derechos del usuario.
- Responsabilidad del proveedor por actos propios o de terceros usuarios de la nube que
vulneren los derechos del usuario.


de servicios en la nube (III).
Æ Disponibilidad del nivel del servicio pactado y responsabilidad por indisponibilidad:
- Criterios determinantes de la adecuada disponibilidad del servicio pactado.
- Situaciones fuera del control del proveedor (Casos de fuerza mayor).
- Posibilidad de establecer cláusulas penales para los supuestos de indisponibilidad: una

forma de eliminar problemas en la determinación de los daños y perjuicios.
Æ Cesión de derechos: en especial la reventa y sublicencia.
- En su caso, debería regularse la posibilidad o prohibición de reventa o sublicencia de los

servicios y productos contratados.


de servicios en la nube (IV).
- Posibilidad de acceso a los datos por parte del proveedor: Contrato de acceso a datos
(artículo 12 LOPD).
- Localización de servidores en otros países: ¿Transferencia internacional de datos?.
- Pérdida por parte del usuario del control de las medidas de seguridad. Necesidad de una
adecuada previsión en el contrato.
Æ Extinción/resolución por incumplimiento:
- Causas de extinción, con especial referencia a las causas de resolución.
- Procedimiento: notificaciones, cierre de cuentas de usuario, etc.
Æ Procedimiento a la terminación del contrato: devolución/destrucción de información y

disponibilidad de recursos.
Æ Legislación y jurisdicción aplicable.

6. Un caso práctico: creación y puesta en marcha de un portal
web.
• Supuesto:
Æ Un cliente encarga a una empresa informática la creación y puesta en marcha de un portal web,
entendiendo que quedan incluidas dentro del proyecto las siguientes cuestiones:
- Registro de nombre de dominio.
- Diseño del website.
- Desarrollo de un software específico que permita el funcionamiento del website y la gestión

de los usuarios que podrán acceder a diferentes aplicaciones dentro del website.
- Mantenimiento del software y del website.
• Cuestiones:
Æ ¿Debería suscribirse algún contrato entre la empresa informática y el cliente? ¿Qué tipo/s de
contrato/s?.
Æ En su caso, ¿Qué aspectos deberían ser tenidos en cuenta en la elaboración del/de los
contratos? ¿Qué Cláusulas sería conveniente incluir?.

6. Un caso práctico: creación y puesta en marcha de un portal web.
• Resolución (I):
Æ Registro del nombre de dominio:
Cuando el website objeto del contrato no vaya a girar en el tráfico a través de un nombre de
dominio ya registrado a nombre del cliente, en el contrato a suscribir con el desarrollador deberán
tenerse en cuenta, al menos las siguientes cuestiones:
- Aspectos previos a tener en cuenta:
9 Clases de nombre de domino a registrar (.es, .com, .info., .net…).

9 Procedimiento de registro: Registrador y normas de registro.
9 Comunicación al Registro Mercantil del nombre de dominio (LSSI).
- Registro:
9 Registro a nombre del cliente.

9 Registro a nombre del desarrollador: Contrato de transferencia de nombre de dominio.
- Mantenimiento del registro:
9 Renovaciones del nombre de domino: realización de las gestiones y coste.

• Resolución (II):
Æ Diseño del website:
En relación al diseño del website, el contrato que se suscriba con el desarrollador, deberá
contemplar, como mínimo, las siguientes cuestiones:
- Definición del concepto website:
9 Debe incluirse dentro del concepto el formato y el diseño del website, incluyendo las
narrativas de uso y el diseño y “Look & Feel” de cada una de las pantallas del mismo.
- Requerimientos en relación con la calidad del diseño.
- Propiedad Intelectual sobre el website:
9 Derechos de explotación para el cliente: cesión de los derechos de explotación.

9 Derechos de explotación para el desarrollador: Licencia de uso/explotación sobre el
website.
- Declaraciones y garantías en relación con el diseño: garantía de la titularidad del diseño

cedido/licenciado.
• Resolución (III):
Æ Software (I):
En relación al software que utilice el website para su funcionamiento, el contrato que se suscriba
con el desarrollador, deberá contemplar los siguientes aspectos:
- Cuando el software se desarrolla expresamente para el website, deberá contener las

menciones habituales en los contratos de desarrollo de software. En particular, resultan
especialmente relevantes las siguientes:
9 Requerimientos previos y análisis funcional.

9 Funcionalidades del software.
9 Propiedad Intelectual sobre el software: Cesión de derechos de explotación o licencia
de uso/explotación. Versiones presentes y futuras.
9 Entrega de código fuente.

9 Garantías y responsabilidad.

• Resolución (IV):
Æ Software (II):
- Cuando se utiliza un software estándar, resultan especialmente relevantes las siguientes:
9 Funcionalidades del software y adecuación para el uso pretendido.
9 Propiedad Intelectual sobre el software: licencia de uso/explotación. Versiones

presentes y futuras.
9 Garantías y responsabilidad.

• Resolución (V):
Æ Mantenimiento del software y el website:
Cuando se pretenda contratar con el desarrollador el mantenimiento del software y el website,

deberá ser objeto de regulación en el mismo contrato o en otro contrato separado, con previsión,
al menos, de las siguientes cuestiones:
- Definición de las modalidades de mantenimiento objeto del contrato (correctivo, preventivo y

evolutivo).
- Definición de conceptos clave (i.e. software, website, tipos de incidencias, etc.).
- Actuaciones incluidas/excluidas en los servicios.
- Duración de los servicios de mantenimiento.
- Forma y horario de la prestación de servicios.
- Medios técnicos y humanos comprometidos para los servicios de mantenimiento.
- Precio y forma de pago.
- Responsabilidad.
- Protección de datos (contrato de acceso a datos).

• Resolución (VI):
Æ Otros aspectos relevantes:
Adicionalmente, en el contrato de desarrollo de un website deberán tenerse en cuenta los

siguientes aspectos:
- Plazo y calendario de actuaciones.
- Penalizaciones por retrasos en la entrega del website y del software.
- Pruebas de aceptación.
- Precio y forma de pago.
- Modificaciones del proyecto.
- Garantías y responsabilidad.
- Subcontratación.
- Protección de datos (contrato de acceso a datos).
- Derecho aplicable y jurisdicción. Resolución de conflictos.

• Resolución (VII):
Æ Especial referencia al contenido del website:
En todo caso, no podrán obviarse otros aspectos que el titular del website deberá tener en
consideración a la luz de las diferentes disposiciones legales vigentes en la materia (LSSI, LOPD,
etc.). Entre ellos, pueden destacarse las siguientes:
- Aviso legal y condiciones de uso del website: una forma de limitar la responsabilidad del
titular del website.
- Condiciones de uso del servicio de foro (cuando lo hubiera): Responsabilidad por las
manifestaciones de los usuarios.
- Política de privacidad y LOPD: cumplimiento de las obligaciones establecidas en la

legislación vigente.

8. Conclusiones y recomendaciones
1. Proteger adecuadamente los derechos de Propiedad Intelectual de los que se sea titular.
2. Definición clara y precisa del objeto del contrato.
3. Negociar antes de la firma del contrato todos los puntos críticos del mismo.
4. Claridad a la hora de redactar los contratos. Huir de tecnicismos innecesarios y correcta

definición de los términos utilizados.
5. Verificar el cumplimiento de las obligaciones de las partes durante la ejecución del contrato:
calendario de actuaciones, entregas y pruebas parciales, etc.

8. Conclusiones y recomendaciones
6. Incluir en los contratos actas de entrega y aceptación.
7. Negociar de manera expresa los derechos de explotación.
8. Establecimiento de procedimientos específicos para las modificaciones/ampliaciones del objeto

del contrato.
9. Intentar fijar las penalizaciones por incumplimientos de las partes.
10. Elección adecuada de procedimiento de resolución de controversias.

Despacho Donostia – San Sebastián Despacho Vitoria - Gasteiz
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BSK-Curso Contratos Informáticos 12-04-2011

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BUENAS PRÁCTICAS EN LA ELABORACIÓN

Parque Tecnológico de Álava

1. Presentación de BSK Legal & Fiscal.

3. Contratos informáticos: ¿Qué es la contratación informática? ¿De qué

4. El contrato de desarrollo de software: el contrato informático por

5. Cloud computing: el futuro inmediato.

6. Un caso práctico: Creación y puesta en marcha de un portal web.

7. Grupo i68: la experiencia de una empresa líder en sistemas de

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• Somos un despacho de abogados y asesores fiscales multidisciplinar, que cuenta con

• BSK se dedica al asesoramiento a empresas.

• En la actualidad está formada por más de 50 profesionales, principalmente abogados y

• En marzo de 2010 abrimos un nuevo despacho en Vitoria-Gasteiz, trasladando nuestro

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9 Presencia en 75 países y en 168 ciudades.

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Æ ¿Qué se pretende con la celebración de la presente Jornada?

- Abordar, desde un punto de vista práctico, los aspectos legales fundamentales de la

- Trasladar algunas recomendaciones obtenidas de nuestra experiencia práctica.

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• Concepto y categorías de contratos informáticos (I).

- No existe una definición legal del concepto “contrato informático”.

- Algunas definiciones en el ámbito jurídico:

9 “Contratos que tienen por objeto bienes o servicios de naturaleza informática”.

9 “Contratos en que la prestación de una de las partes consiste en la puesta a disposición

9 “Convenios cuyo objeto sea un bien o un servicio informático”.

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• Concepto y categorías de contratos informáticos (II).

- Contrato informático vs. contrato electrónico: confusión terminológica recurrente.

8 © 2011 copyright BSK Legal & Fiscal, S.L.

• Concepto y categorías de contratos informáticos (III).

Æ Marco normativo de la contratación informática:

- Ausencia de regulación específica de los contratos informáticos en el Derecho español.

- Normativa común aplicable:

9 Código Civil (compraventa, arrendamiento, prestación de servicios, contrato de obra,

9 Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, que aprueba el Texto Refundido de la

9 Ley 5/1998, de 6 de marzo, de incorporación al Derecho español de la Directiva 96/9/CE,

9 Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter

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• Concepto y categorías de contratos informáticos (IV).

Æ Importancia de la regulación contractual:

- Determinación de la normativa aplicable en atención a los elementos del contrato.

- Inclusión de terminología y previsiones específicas en relación con la materia informática.

- Aspectos susceptibles de acuerdo entre las partes.

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• Concepto y categorías de contratos informáticos (V).

- En los contratos suscritos entre partes de diferentes países, la determinación de la legislación

- Los instrumentos internacionales tienden a establecer la aplicación del siguiente esquema de

9 Ley aplicable determinada por el acuerdo de las partes.

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• Principales tipos de contratos informáticos: definición y aspectos contractuales clave (I).

Æ Compraventa de equipos informáticos (hardware):

- Contrato en virtud del cual el vendedor se obliga a entregar y transmitir la propiedad de un

9 Aspectos de la compraventa típica (saneamiento y garantía, responsabilidad por

9 Obligación de asesoramiento al cliente en la elección del equipo adecuado a sus

9 Obligación de asegurar la correcta integración en el sistema de información del cliente.

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• Principales tipos de contratos informáticos: definición y aspectos contractuales clave (II).

- Servicio de alquiler de espacio físico para el alojamiento de equipos informáticos y servicios