Está en la página 1de 12

TEORÍA DE LA

CONTRATACIÓN

Diana Marcela Perilla Rodriguez

EJE 4
Propongamos

shutterstock_672255217
¿Qué son las garantías?

Clases de garantías:

Patrimonio autónomo

Garantía bancaria

Cláusula penal
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN

Las garantías hacen parte de los actos jurídicos, y con ellas se pretende
obtener una mayor seguridad para el cumplimiento de las obligaciones.
Las garantías son necesarias para disminuir los riesgos en las etapas de
la contratación y este, se pueda ejecutar bajo los principios contractuales
regidos por las leyes.

Con la presente cartilla el estudiante aprenderá a identificar cuáles


son las garantías existentes en la contratación estatal, sus características
y sus efectos para el posterior análisis y su integración con el sistema de
salud.
¿Qué son las garantías?
Son actos que se relacionan en el con- Clases de garantías:
trato para proporcionar mayor seguridad
al momento de cumplir con las obligacio- Según el Decreto 1510 de 2013, las ga-
nes. Las garantías soportan el funciona- rantías que los contratistas pueden dar
miento de los actos o negocios jurídicos y para asegurar los cumplimientos de las
se hacen responsables de los riesgos que se obligaciones son:
puedan presentar durante cualquier etapa
de la contratación. Las garantías contrac- Contrato de seguro contenido en una
póliza.
tuales en su mayoría son voluntarias, don-
de las partes están de acuerdo.
Se componen de un asegurador que es
una persona jurídica que asume los ries-
Según el Decreto 1510 de 2013; “El cum-
gos del contrato, debidamente autorizada
plimiento de las obligaciones surgidas en
para ello con arreglo a las leyes y regla-
favor de las Entidades Estatales con oca- mentos. Además, se compone de un to-
sión de: (I) La presentación de las ofertas; mador, o sea la persona que, obrando por
(II) Los contratos y su liquidación; y (III) Los cuenta propia o ajena traslada los riesgos
riesgos a los que se encuentran expues- (Leal, 2014).
tas las Entidades Estatales, derivados de
la responsabilidad extracontractual que Existe una garantía de seriedad de la
pueda surgir por las actuaciones, hechos oferta, la cual debe estar en la capacidad
u omisiones de sus contratistas y subcon- de cubrir sanciones que resultan de los in-
tratistas, deben estar garantizadas en los cumplimientos de las prestaciones, estas
términos de la ley”. pueden ser

Según el decreto 734 de 2012, las ga- • La no ampliación de la vigencia de la


rantías son mecanismos de cobertura de garantía de seriedad: cuando se da
los riesgos; es un instrumento que es otor- ampliación al tiempo de la garantía
gado por las partes, para garantizar que (prorroga menor a 3 meses).
el proceso contractual minimice riesgos
• Cuando se retira la oferta luego de
y cumpla con las obligaciones (Arboleda,
que se vence el plazo fijado para la
Perdomo).
prestación.
Según el código de comercio: “Se enten- • Cuando no se suscribe un contrato
derá por garantía la promesa en virtud de y no hay justa causa por parte del
la cual el asegurado se obliga a hacer o no adjudicatario.
determinada cosa, o a cumplir determina-
da exigencia, o mediante la cual afirma o • Cuando falta el otorgamiento por
niega la existencia de determinada situa- parte del proponente escogido de la
ción de hecho” (Leal, 2014). garantía del cumplimiento.

Teoría de la contratación - eje 4 Propongamos 5


En la garantía del cumplimiento de los
contratos se debe contemplar:

• Un buen manejo y correcta inversión


de los anticipos (cubre perjuicios,
no inversiones, usos indebidos de los
anticipos, apropiaciones de los anti-
cipos).

• Devolución del pago anticipado:


cubre los perjuicios sufridos por las
entidades estatales por pagos an-
ticipados.

−− En el cumplimiento del contrato:


cubre el perjuicio de las entidades
estatales derivados de los incumpli-
mientos totales o parciales del con-
tratista, cumplimientos tardíos o
defectuosos, daños imputables por
entregas parciales cuando eso no es
lo pactado en el contrato; el pago de
las multas y de las cláusulas penales
pecuniarias.

−− Pagos de salarios, prestaciones so-


ciales legales e indemnizaciones la-
borales, cubren a la entidad estatal
de los perjuicios ocasionados por el
incumplimiento de las obligaciones
laborales del contratista derivadas
de la contratación del personal uti-
lizado en el territorio nacional para
la ejecución del contrato amparado.

−− Estabilidad y calidad de la obra:


cubre a la entidad estatal de los per-
juicios dados por daño o deterioro,
sufrido por la obra entregada a sa-
tisfacción.

−− Calidad del servicio: cubre los per-


juicios derivados de la falta de cali-
dad del servicio prestado.

Teoría de la contratación - eje 4 Propongamos 6


−− Calidad y correcto funcionamien- • Uso indebido e inadecuado del man-
to de los bienes: cubre la calidad y el tenimiento preventivo en la Entidad
correcto funcionamiento de los bie- Estatal.
nes que recibe la Entidad Estatal en
cumplimiento de un contrato. • Deterioro normal que sufren los bie-
nes entregados en el contrato, como
−− Los demás incumplimientos de consecuencia del paso del tiempo.
obligaciones que la Entidad Estatal
considere deben ser amparados de Patrimonio autónomo
manera proporcional y acorde a la
naturaleza del contrato. El patrimonio como garantía es una fi-
gura de fiducia mercantil, debe cumplir los
En el cubrimiento de la responsabilidad siguientes aspectos:
extracontractual, la entidad estatal debe
exigir que en su objeto se considere un • El fideicomitente (persona que reali-
za un fideicomiso y prepara los bie-
riesgo, para que se le otorgue una póliza
nes para el cumplimiento de los fines
de responsabilidad civil extracontractual
pertinentes al fiduciario), es quien
para proteger eventualidades que se pue-
oferta y está dispuesto a garantizar
dan presentar o reclamaciones de terceros
sus obligaciones, debe tener la fa-
por actuaciones, hechos u omisiones de los
cultad para poder hacerlo.
contratistas (Decreto 1510 de 2013).
• La Entidad Estatal que contrata
Los amparos que se revisaron anterior- debe ser el beneficiario del patrimo-
mente, deben ser independientes para po- nio autónomo.
der garantizar su cumplimiento.
• La fiduciaria está obligada a realizar
Las entidades estatales solo podrán re- los actos necesarios para conservar
clamar el valor de un amparo, estos no se los bienes y adoptar las medidas ne-
podrán acumular. cesarias para que se garantice esta
conservación.
Cuando se presenta la cesión del con-
trato a favor de la persona que es el ga- • La fiduciaria debe realizar valora-
rante, estará obligado a formar las garan- ciones de manera permanente a los
tías del contrato previstas anteriormente. bienes que hacen arte del patrimo-
nio autónomo.
La Entidad Estatal admite las siguien-
tes exclusiones: • La fiduciaria avisará a la Entidad Es-
tatal y al fideicomitente con un pe-
• Causa extraña: es un caso fortuito riodo máximo de tres días la insufi-
de un tercero o culpa exclusiva de la ciencia patrimonial autónoma, ya
víctima. sea por disminución del valor de los
bienes o por otros sentidos y exigir el
• Daños causados por el contratista a reemplazo o aumento de los bienes
los bienes estatales. para cumplir con la garantía.

Teoría de la contratación - eje 4 Propongamos 7


• El fideicomitente, reemplazará lo Los contratos no cumplidos no se po-
bienes en un máximo de treinta días, drán proponer en excepciones en la Enti-
para responder con la solicitud de la dad Estatal por la fiduciaria (Decreto 1510
fiduciaria. de 2013).

• Los procedimientos de cambio de La fiduciaria podrá retener el 1% men-


bienes se realizarán cuando se tenga sual hasta completar el 3% de las rentas
que incorporar nuevos al patrimonio periódicas que produzcan los bienes del
o cuando se esté incumpliendo con patrimonio autónomo; este porcentaje
la garantía. debe ser invertido para conservación, de-
fensa y recuperación del patrimonio.
• La fiduciaria tendrá obligaciones
como custodia y administración de Garantía bancaria
bienes, verificación permanente del
valor del patrimonio autónomo y Las garantías bancarias y las cartas de
rendición de cuentas. crédito stand by pueden presentar las si-
guientes condiciones:
• Para realizar el pago, debe haber
pasado más de un año desde el con-
• La garantía debe ser descrita en un
trato con la Entidad Estatal.
documento expedido por una enti-
dad financiera autorizada por la Su-
• La fiduciaria debe expedir a nombre
perintendencia Financiera.
de la Entidad Estatal un certificado
de garantía el cual debe tener:
• La garantía debe ser el requisito pri-
• La suficiencia de la garantía debe mario para la Entidad Estatal.
cumplir con la legislación vigente.
• La garantía debe ser irrevocable.
• Describirá el estado financiero ac-
tualizado del patrimonio autónomo • La garantía debe estar acorde con
y mostrará un informe detallado de las leyes vigentes colombianas.
los bienes existentes.
• El garante debe renunciar a la excu-
• Descripción del procedimiento a sión.
realizar en caso de que la garantía
se haga exigible. Cláusula penal

• Riesgos garantizados. La cláusula en su definición formal: se


entiende como una proposición del con-
• La anticipación que tiene el Entidad trato; en su definición material: la cláusula
Estatal para pagar. es un precepto que constituye el contenido
del contrato. La cláusula se entiende tam-
• Se puede realizar la garantía sin bién como el pacto que se realiza dentro
afectar la suficiencia. del contrato (Fierro, 2011).

Teoría de la contratación - eje 4 Propongamos 8


Lectura complemen taria

El riesgo inherente al proveedor como criterio preventivo en la


contratación pública. 
Charris Benedetti, J., & Llamas Foliaco, A. (2016).

La cláusula penal, según el Código de Comercio en su artículo 867 “Cuando se esti-


pule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora,
se entenderá que las partes no pueden retractarse.

Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma


cierta de dinero, la pena no podrá ser superior al monto de aquella.

Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una


suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera
manifiestamente, excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se
cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido
en parte”.

Lectura complemen taria

La contratación pública electrónica en Colombia. 


Laguado Giraldo, R. (2004).

Teoría de la contratación - eje 4 Propongamos 9


No se podrá realizar conjuntamente la
indemnización de perjuicios y la cláusula
penal, a menos que se haya firmado en el
contrato desde su comienzo.

La cláusula penal tiene como fin, ser una


apreciación anticipada de los perjuicios.

• En un contrato se asegura el cumpli-


miento de las obligaciones, por me-
dio de las cláusulas penales que con-
sisten en dar o hacer algo, en caso
de que estas no se realicen o tengan
una mora la obligación principal.

• Las características más importantes


de las cláusulas penales son: Sistema Electrónico de Contratación Pública, se desa-
rrolla por medio de la plataforma SECOP II.
• Representa una garantía más de la
sanción a favor de la parte que cum- Es una herramienta tecnológica de apoyo a la con-
tratación pública para gestionar en línea los Procesos de
plió y a cargo de la que no cumplió. contratación, su principal función es la disponibiliad de la
información para el control, seguimiento en la transpa-
rencia de contratación pública en Colombia.
• Tiende a favorecer al acreedor au-
mentando las seguridades del crédi- El SECOP II, facilita transacciones para compradores y
to. proveedores realizar el Proceso de Contratación en línea.
Consulte el link: https://www.colombiacompra.gov.co/
secop/secop-ii
• Establece de forma anticipada el
monto de la reparación del daño, lo
cual tiene ventajas de tipo procesal,
el acreedor no está obligado a pro-
bar el monto después del daño re-
parado, solo debe probar el incum-
plimiento.

• Puede ser moderada por un opera-


dor judicial o jurisdiccional a peti-
ción del deudor.

• Puede sustituir a la obligación prin-


cipal cuando así se pacte, entonces
la obligación se vuele alternativa con
elección al deudor.

Teoría de la contratación - eje 4 Propongamos 10


BIBLIOGRAFÍA

• Charris, J. & Llamas, A. (2016). El riesgo inherente al proveedor como cri-


terio preventivo en la contratación pública. Revista Derecho del Estado,
(37), 96-125. http://dx.doi.org/http://dx.doi.org/10.18601/01229893.
n37.03

• De Vivero, F. (2007). Contratación Estatal: aspectos controversiales. Bo-


gotá, Colombia. Ediciones Uniandes.

• Gómez, I. (2010). Contratación Segura: estudio normativo compilatorio


de la contratación estatal. Bogotá, Colombia. Instituto Seguridad Jurídica
y Probidad.

• Ordoñez, A. (2011). El seguro de cumplimiento de contratos estatales en


Colombia. Bogotá, Colombia. Universidad Externado de Colombia.

• Laguado, R. (2004). La contratación pública electrónica en Colombia.


Vniversitas, (108), 457-498.