DERECHO PRIVADO NOTARIAL

Unidad 1: orígenes del notariado

A lo largo de la historia, el hombre buscó siempre la certeza de sus actos y de los
demá s, para saber a qué atenerse. Por ello, si bien el notariado tiene hoy funciones
muy distintas a las de los antiguos antecedentes, creemos que ambos encuentran su
razó n de ser en esa necesidad de certeza. Esta necesidad, que ha acompañ ado al
hombre desde siempre, en un principio, y en las comunidades pequeñ as, era
satisfecha por quien detentaba el poder, o bien por la misma comunidad, mediante el
procedimiento de otorgar los contratos verbalmente en los locales de mayor
concurrencia.
Sin embargo, con el desarrollo de la civilizació n, el crecimiento de la població n y el
aumento del trá fico jurídico, que pasó a estar cada vez má s en manos de los
particulares, ello fue imposible, y se fue perdiendo la confianza de los antiguos, pues ni
la memoria de los testigos presentes ni la celebració n en los espacios pú blicos má s
concurridos, constituía prueba suficiente ni confería a los actos la certeza, la
perduració n y la autenticidad que requerían, por lo que se comenzó a dotar a
personas determinadas con la potestad de dar certeza. Así encontramos al Escriba
egipcio, surgido como funcionario pú blico a cargo de tareas exclusivamente
administrativas y contables, sobre el que pesaba documentar la economía de su
comunidad, para lo cual era indispensable no só lo saber leer y escribir, sino ademá s
poseer cualidades morales que le impidieran aprovecharse de su ministerio.
Aunque con caracteres particulares, esta institució n estuvo también presente en otras
civilizaciones; así, por ejemplo, en Palestina guardaba suma importancia por su
condició n de doctor e intérprete de la ley mediante la aplicació n de los libros
sagrados.
En Babilonia, el escriba estaba a cargo de la funció n de administrar justicia, junto a los
jueces, y, por otro lado, aseguraba lo que veía, acercá ndose así al concepto de
seguridad jurídica (Có digo de Hamurabbi).
En la India, si bien no hay una referencia directa al escriba, el má s famoso de los
Sastras, el Có digo o Leyes de Manu, menciona a un testigo de actos familiares,
asimilable al escriba egipcio.
Incluso las civilizaciones precolombinas conocieron instituciones destinadas a
cumplir dicha misió n; basten como ejemplos el khipu-kamayu incaico, quien llevaba a
cabo una tarea de tipo prá ctico, como registrador, y de asesoramiento a los delegados
del Inca en las provincias, y el tacluilo entre los Aztecas, que dejaba constancia de los
acontecimientos por medio de signos ideográ ficos y pinturas, con los que se guardaba
memoria de ellos de una manera creíble.
También en el Corá n existe una referencia al escribano y a la certeza de poner por
escrito la verdad de lo que se le dicta.
En Grecia, donde si bien no se conocía al escriba, los logó grafos cumplían una funció n
semejante.
Por su parte, el pueblo hebreo conoció distintas clases de escribas, entre ellas, el
escriba de la ley, ú nico que sabía interpretar la ley y reconocido por el pueblo como
depositario de la verdad contenida en ella.
Al llegar a Roma, nos encontramos con varios personajes, que bajo similares
lineamientos, supieron dar respuesta a esa necesidad de salvaguardar la verdad de los
hechos. Entre ellos, debemos empezar por los testigos, que eran quienes daban
valoració n a los actos per aes et libram; el notarius, secretario del consejo que
redactaba las actas que tenían como esencial requisito, ser auténticas y verídicas; los
logographii, los scribii y los tabularii eran funcionarios que investían de cierta
autenticidad a ciertos documentos; y los tabeliones, profesionales redactores de
documentos. Pero fue con Justiniano que la actividad del escribano comenzó a
adquirir cará cter de profesió n autó noma y a ser reglamentada a base de disposiciones
legales. Por primera vez, en el Corpus Iuris Civilis existe una regulació n positiva del
notariado, destacá ndose lo dispuesto en: la Novela XLV, la que reglamenta las
actuaciones notariales y fue el origen legal del protocolo; la Novela XLVIII, que
establece la forma en que debían empezarse las escrituras y los requisitos a que
debían sujetarse los tabelliones; y la Novela LXXVI, que esboza la relevancia
probatoria de la escritura pú blica por la sola intervenció n del notario. Así, con la
creació n del protocolo, como mecanismo documental de mayor jerarquía puesto en
custodia y al manejo de una persona calificada, comienza la regulació n institucional
del notariado.
Dos siglos y medio después, Carlomagno, fundador del Sacro Imperio Romano
Germano, en sus Capitulares, cimenta y difunde la institució n notarial en Francia, y
legisla para el notariado, disponiendo que el instrumento notarial tuviese el mismo
cará cter, la misma fuerza y los mismos efectos que una sentencia inapelable, haciendo
de él un documento oponible erga omnes por el hecho de ser otorgado ante notario.
Por su parte, en el siglo IX, el Emperador Leó n VI de Oriente, el Filó sofo, continú a la
obra de compilació n de su padre Basilio I, y en la Constitució n XXV destaca la
importancia del examen para ingresar al cargo, de las cualidades jurídicas y morales
de los futuros notarios, establece la colegiació n obligatoria, fija el numerus clausus e
impone aranceles; todas disposiciones que conservan una actualidad permanente.
En la alta Edad Media el notariado alcanza valor trascendente y se forja la imagen del
notario como jurisperito, ubicá ndoselo en su verdadero rol profesional9. Se le suele
atribuir a la Escuela de Bolonia la mayor influencia en la creació n del arte notarial; así
adquiere la notaría jerarquía como especialidad del derecho.
Ya en el á mbito del notariado españ ol, Fernando II y su hijo, Alfonso X han dejado un
enorme legado de principios jurídicos, sobresaliendo en lo que a nuestra materia
refiere, las Siete Partidas, ya que el título XVIII de la Tercera Partida, organiza al
notariado. Consagra dos clases de escribanos: los de la casa del Rey, predecesores del
notario eclesiá stico creado por San Clemente, cuarto Papa, y antecesores de nuestros
escribanos mayores de gobierno; y los de oficio, que desarrollaban su actuació n en la
esfera privada, con funciones especialmente reguladas y que tenían por misió n
redactar las escrituras de compra y venta, interviniendo en las situaciones surgidas de
los contratos entre las partes, debiendo guardar secreto del acto, ser diligentes y
expeditivos, ser vecinos del lugar donde actuaban y estar allí matriculados, y que
percibían un arancel y eran nombrados por la Corona.
Acercá ndonos a los antecedentes de la institució n en nuestro país, no podemos
hacerlo, sin antes detenernos en el Derecho de Indias, nacido como consecuencia del
descubrimiento y conquista de América, en la cual han tenido los notarios una
importante misió n. Prueba de ello es que no só lo para cada viaje se nombraba un
escribano, sino que era indispensable su presencia durante la expedició n de
conquista, ya que investían de legalidad y verdad a los actos que sucedían durante la
travesía.
Como no podía ser de otro modo, fue a partir del Derecho de Indias que se organizó el
notariado en cada uno de los países americanos. En nuestro país, prueba de ello es que
luego de lograda la ansiada independencia, las Provincias Unidas del Río de la Plata
continuaron aplicando el derecho indiano, que paulatinamente fue modificado y
aggiornado
Al sancionarse el Có digo Civil, VÉ LEZ SARSFIELD, se refiere a los instrumentos
pú blicos en el Título Tercero de la Secció n Segunda, y específicamente a las escrituras
pú blicas y a los escribanos en el Título Cuarto de la Secció n Segunda, y al hacerlo nos
muestra, en la nota al artículo 997, la influencia recibida del Derecho Españ ol. Luego
en 1886, la ley 1898 que organizaba los tribunales de la Capital Federal contiene
normas de cará cter estrictamente notarial, disponiendo el acceso a la funció n a través
de un examen de idoneidad ante las Cá maras Civiles de cada jurisdicció n, que
otorgaban el título de escribano pú blico.
Fundamento económico-social: Por su razó n de ser y su fin de proveer seguridad,
valor y permanencia la funció n notarial ha estado desde siempre a cargo de una
persona de conducta moral irreprochable, basada en la imparcialidad e
inquebrantables valores éticos, desde el momento en que el notario ha sido el
depositario de la fe pú blica y de la confianza de la comunidad. De allí que la
fundamental premisa del notario y el pilar en que descansa la institució n ha sido, es y
debe continuar siendo la honorabilidad y las demá s cualidades morales que ella
implica, a las que deben sumarse su capacitació n en cuanto profesional del derecho.
Al igual que todas las instituciones humanas, cuya esencia y razó n de ser son
inmutables, pero que el progreso les impone evolucionar, la notarial, no es algo fijo,
cristalizado, sino vivo y en permanente movimiento al compá s de la configuració n
social e idiosincrasia de cada pueblo, evolucionando y adaptá ndose. Es así como nacen
los distintos sistemas del notariado.
Entre nosotros, los pueblos de raigambre grecorromana, el sistema latino es fiel
reflejo de nuestra concepció n filosó fica, cultura y costumbres, de la forma en que nos
relacionamos, no só lo con los otros miembros de la comunidad, sino también con las
cosas. Entablamos con ellas relaciones complejas, no só lo desde lo jurídico y
econó mico, sino especialmente desde lo social y psicoló gico, que exceden la sola
materialidad. Es por ello que no nos interesa que nos indemnicen por la propiedad y
los derechos que perdimos a causa de que el título no estuvo bien instrumentado; por
el contrario, pretendemos conservar nuestra propiedad, la que adquirimos, hasta que
sea nuestra voluntad la que decida desprenderse de ella. Por ello nuestro
ordenamiento jurídico, reflejo de la sociedad y respuesta a sus necesidades, arma un
sistema que brinda al adquirente seguridad jurídica plena. Y esto es lo que hacemos
todos los días los notarios: lograr que la seguridad jurídica sea definitiva.
A diferencia de lo que ocurre entre nosotros, la concepció n filosó fica y las costumbres
de los pueblos de raigambre anglosajona, han dado lugar a un sistema completamente
diverso, a punto tal de que lo que para el sistema latino es secundario (resarcimiento
ante el fracaso), para el sajó n resulta lo esencial; y como allí lo esencial es lo
econó mico, aparece el seguro de títulos, que no genera titularidad permanente y sin
turbaciones, como tampoco el “seguro de vida” logra que alguien no muera, sino que
su verdadero objetivo es afianzar, en la mayoría de los casos só lo en forma parcial, el
pago de la suma que correspondiere abonar por los dañ os econó micos que emergen
del hecho que tipifica el riesgo cubierto. Esto nada tiene que ver con la seguridad
jurídica está tica o diná mica, que procura la permanencia del sujeto en el ejercicio del
derecho, cuya titularidad ha adquirido.
La funció n del notario en Inglaterra y en los Estados Unidos, está circunscripta a
restringidísimos límites. En Inglaterra existen los notarios generales de distrito y los
de la City. Al nombramiento lo precede un juramento ante un tribunal especial, un
aprendizaje en una notaría y haber sido admitido en la Sociedad de Escribanos, previo
examen sobre derecho general inglés, procedimientos judiciales y conocimiento de un
idioma extranjero. Los notarios ingleses no está n obligados a aceptar la prestació n de
sus servicios y lo que da una pauta de la escasa gravitació n jurídica del notariado
britá nico es que los tribunales pueden dejar de acordar valor a los documentos
notariales y, si se le acordara, de ser impugnados se admitirían pruebas en contrario,
exigiéndose la declaració n al notario. La costumbre acuerda atribuciones a los
notarios en las alegaciones, las pruebas y el otorgamiento de contratos. Todo sin má s
alcance jurídico que un principio de prueba, pues la equity y los standards jurídicos, y
el mismo common law, imposibilitan el alcance probatorio erga omnes del
documento.
En Estados Unidos para acceder al notariado las exigencias son: ciudadanía, mayoría
de edad, residencia y buena conducta moral avalada por determinado juez. Si cumple
con dichos requisitos procederá al nombramiento y a la prestació n de juramento. Sus
funciones son bá sicas y se limitan a la comprobació n y certificació n de documentos, y
los efectos jurídicos de su actuació n en definitiva acuerdan só lo presunció n de
autenticidad.
En el sistema anglosajó n, los contratos deben ser siempre probados en juicio,
generalmente a través de testigos, es decir que los documentos no constituyen plena
fe en sí mismos. Por ello en este sistema es inconcebible un instrumento pú blico
suscripto entre privados.
Respecto de los inmuebles, este sistema se basa en la mera confianza de las partes
contratantes, y su documento má s comú n es el contrato privado respaldado por un
seguro de títulos. É l no es auténtico ni constituye prueba en juicio.
Notariado ruso: La Rusia pre-comunista respondía al sistema de notariado latino. La
Revolució n implicó sucesos como la abolició n de la propiedad privada y otros
derechos de importancia vital para el orden civil, que significaron la paralizació n de
hecho y de derecho de todas las funciones notariales. En consecuencia, los notarios
optaron o bien por abandonar sus protocolos o bien por conservarlos y defenderlos.
Respecto de estos ú ltimos, esta situació n duró hasta la intimació n de los soviets de
abandonar toda actividad. A partir de ese momento, sin existir orden expresa de los
altos mandos del orden instaurado, comenzaron a funcionar oficinas notariales para,
esencialmente, realizar declaraciones de inventario de bienes nacionalizados y
manifestaciones de ú ltima voluntad.
Caído el régimen comunista, este sistema ha desaparecido y la mayoría de los países
que lo utilizaban, han optado por el sistema del notariado latino, inclusive Rusia.
Notariado Latino: La mayoría de los países de raigambre latina responden a un
notariado de fondo y de características similares, pues son herederos del Derecho
Romano. Europa tomó este sistema de la fuente, mientras que fue traído a América
por los conquistadores españ oles y franceses. Es por ello que también lo encontramos
en América del Norte en los estados de Quebec en Canadá y Louisiana en los Estados
Unidos de América.
El notario latino es el profesional de derecho encargado de una funció n pú blica,
consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes,
redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad,
conservar los originales de estos y expedir copias que dan fe de su contenido. Por el
cará cter social de su funció n el notario latino deberá ser imparcial, velar por la
equidad de los contratos, buscar el equilibrio entre las partes y sobre todo asesorar
para garantizar la conformidad del documento con la ley. No se limita a ser un mero
documentador, sino que es quien dirige a las partes en el período anterior a la
documentació n, ya que los intereses de los individuos y de la sociedad exigen del
notario una tarea interpretativa que le permita captar la voluntad de los requirentes, y
finalmente darle sentido jurídico.
En nuestro sistema la intervenció n del notario genera presunció n de legalidad y es
factor de certeza y protecció n de los derechos subjetivos como valor fundamental de
la sociedad democrá tica y calidad de vida. Se constituye en garantía de la tutela
jurídica y conocimiento previo de la ley que resuelve el arduo y eterno conflicto de
intereses en una convivencia activa y diná mica de una sociedad que requiere justicia,
garantizando su disfrute y estabilidad. Constituye un sistema cautelar desde el
momento de su nacimiento o generació n como institució n antiprocesal litigiosa.

Función Notarial: empieza antes de la redacció n del documento, con el

REQUERIMIENTO de las partes. Aquí el escribano interpreta y califica la voluntad de
las partes (la adecua al Derecho). Esto convierte al escribano en un profesional del
Derecho.
Luego de la calificació n comienza la etapa documental. El escribano redacta el
documento plasmando la calificació n, lo que dijeron las partes (de lo cual el escribano
da fe, pero no de su veracidad) y su propio accionar. El contenido de la declaració n de
las partes no hace plena fe, pero sí las declaraciones del escribano en cuanto a lo que
vio y oyó .
Una vez otorgado el acto, vienen cuestiones post documentales como la registració n. Y
finalmente, la guarda del protocolo.
 ESQUEMA DEL COMPORTAMIENTO HUMANO:

SITUACIÓN JURÍDICA Incide sobre COMPORTAMIENTO Da lugar a

SITUACIÓN JURÍDICA
PREEXISTENTE HUMANO (Efectos)
(Contexto)

Presupuestos de validez: Elementos constitutivos del Comportamiento:

Capacidad del sujeto comportamiento: Ilícito
Legitimació n del sujeto Forma Lícito:
Idoneidad del objeto Contenido Invá lido
Causa Válido:
Eficaz
Ineficaz
El comportamiento humano y los fenó menos naturales como fuentes de situaciones
jurídicas: los seres humanos se manifiestan a través de comportamientos y la
naturaleza a través de fenó menos naturales. Esto es ponderado por el Derecho y en
ciertas ocasiones les da relevancia jurídica. Ej: la dació n de fe del escribano da lugar a
la fe pú blica, el nacimiento da lugar al parentesco. Si no generan una situació n jurídica
no pertenecen al mundo del Derecho.

Es decir, que estos comportamientos y fenó menos son fuente de situaciones

jurídicas. Del mismo modo pensaba Vélez Sarsfield, cuando afirmaba que si los
derechos nacen, si se modifican, si se transfieren de una persona a otra, si se
extinguen es siempre a consecuencia o por medio de un hecho. Ejemplificaba con el
caso del dominio por prescripció n, diciendo que aquí la fuente no son ni la ley ni el
paso del tiempo sino los actos posesorios del adquirente y la conducta omisiva del
propietario.

Pero para que los comportamientos humanos sean fuente de situaciones jurídicas,
tienen que manifestarse exteriormente, esto es, deben contar con una forma que
permitan reconocerlos en la vida de relació n. Es lo que se llama perceptibilidad (con
los sentidos) de los fenó menos y comportamientos y sus resultados materiales, frente
a la imperceptibilidad de la situació n jurídica que se genera, ya que esta ú ltima no
puede ser percibida a través de los sentidos.

Art. 260 NCC: “Acto voluntario. El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento,
intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior.” Similar al art. 913 de
Vélez Sarsfield, en cuanto exige la manifestació n de un hecho exterior.

Aquí debemos insertar una primera clasificació n del comportamiento humano,

conforme a la forma en que se manifiesta:

- Comportamiento declaración: aquel que se manifiesta por algo que decimos,

con efecto dirigido a la conciencia o voluntad de otro.
- Comportamiento operación: aquel que se traduce en una modificació n del
mundo exterior.
- Comportamiento omisivo: aquello que dejamos de hacer o decir.

Definició n de situació n jurídica: posició n que ocupamos respecto de sujetos u objetos.

Se concreta a través de derechos subjetivos, facultades, potestades o sujeciones,
cargas u obligaciones.

Segú n la posición que toma el Derecho frente al comportamiento humano, podemos

clasificarlo en:
 - Comportamiento humano lícito: es el socialmente ú til, aprobado por el
Derecho, atribuyéndole efectos conforme a la voluntad que normalmente
determina ese comportamiento.
- Comportamiento humano ilícito: es el desaprobado por el Derecho,
socialmente dañ oso. Da lugar a sanciones que pueden consistir en la reposició n
de las cosas al estado anterior, la reparació n del dañ o o la retribució n al
transgresor lograda mediante la disminució n de un bien jurídico que le
pertenece.

Asimismo, el comportamiento lícito, segú n la influencia que el Derecho reconoce

a la conciencia y voluntad que lo animan, se puede clasificar en:

- Hechos jurídicos: el Derecho no valora la conciencia o voluntad que

determina el comportamiento. Se valora la modificació n del mundo exterior
que provoca.
- Actos jurídicos: el Derecho valora la conciencia o voluntad que determina el
comportamiento. Dentro de los actos jurídicos tenemos:
o Meros actos jurídicos: la conciencia y voluntad se agotan en el fin
pró ximo que el acto persigue.
o Negocios jurídicos: la conciencia y voluntad despliegan una actividad
que se proyecta hacia el futuro en virtud de la regulació n de intereses
que las partes persiguen.

A su vez, dentro del campo de los efectos y considerando su conformidad o

disconformidad con el modelo o tipo que el Derecho ha previsto en abstracto, el
comportamiento lícito puede ser:

- Inválido: cuando no despliega la totalidad de sus efectos porque tiene vicios o

defectos en sus presupuestos o elementos. Puede ser que no despliegue alguno
de sus efectos (nulidad parcial), o despliegue efectos negativos (obligació n de
indemnizar), que no despliegue ningú n efecto (acto inexistente), que los
despliegue con menor intensidad (obligació n natural), o que despliegue efectos
preparatorios o definitivos de distinto tipo (conversió n).
- Válido: es el comportamiento que despliega la totalidad de sus efectos porque
carece de vicios o defectos en sus presupuestos de validez o elementos
constitutivos. El comportamiento lícito vá lido puede ser:
o Eficaz: despliega la totalidad de sus efectos.
o Ineficaz: cuando, pese a la validez del comportamiento en sí
considerado, los efectos no se producen o se extinguen parcialmente
como consecuencia de una causa extrínseca. Ej. Inoponibilidad por falta
de inscripció n de una escritura.
El acto notarial: el Derecho no só lo observa el comportamiento sino que a veces
también le preocupa por su relevancia. Aquí es donde debe regular una política
legislativa especial destinada a tutelar ese comportamiento. Y como la preocupació n
del Derecho se debe, en buena parte, a la fugacidad temporal de ese comportamiento
(ocurren y pasan tan rá pidos nuestros actos que cuando se insertan en la historia no
siempre dejan rastro), la tutela se logra, en estos casos, por medio del documento,
que es una cosa destinada a representar los hechos de este mundo. Pero a veces el
documento no es suficiente, se necesita certeza. Es aquí a donde se recurre a la fe
pública, que es la creencia o fe impuesta por el legislador en la existencia material del
comportamiento que se pretende tutelar. La fe pú blica nace del comportamiento
humano de dación de fe del escribano. Por otra parte, la dació n de fe dota en su caso
de ejecutividad al acto de los otorgantes, coopera en la producció n de sus efectos
sustantivos (cuando viene impuesta como carga de validez del negocio) y produce, en
tanto declaració n escrita, el consiguiente resultado material (documento).

Art. 296 NCC (ex 993): “Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe: a)
en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial
público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio
civil o criminal; b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones,
disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente
relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca
prueba en contrario.”

Dación de fe: narració n del notario que es emitida a requerimiento de parte, está
referida a sus propios actos y a comportamientos ajenos, acontecimientos de la
naturaleza o sus resultados materiales, es instrumentada por el notario en el acto de
percibirlos y está destinada a dotarlos de fe pú blica.

El acto notarial es la dación de fe por parte del escribano: de aquí nace la fe

pública, en tanto al notario ha concedido el legislador la potestad de imponerla.

Ahora bien, el esquema del comportamiento humano se aplica tanto al acto de dació n
de fe del escribano como a los actos de las partes de los cuales el escribano está dando
fe.

En primer lugar, analizamos el acto de dació n de fe:

PRESUPUESTOS DE VALIDEZ DEL ACTO DE DACIÓN DE FE

CAPACIDAD DEL ESCRIBANO: no se analiza en cada acto particular de dació n de fe

sino en un momento anterior: en su habilitació n como notario pú blico. Por má s que
esté mal habilitado o que su incapacidad sea sobreviniente, el acto será vá lido porque
se busca proteger a las partes y el acto que realizan.

Art. 292 NCC: “Presupuestos. Es presupuesto para la validez del instrumento que el
oficial público se encuentre efectivamente en funciones. Sin embargo, son válidos los
actos instrumentados y autorizados por él antes de la notificación de la suspensión o
cesación de sus funciones hechos conforme a la ley o reglamento que regula la función
de que se trata.

Dentro de los límites de la buena fe, la falta de los requisitos necesarios para su
nombramiento e investidura no afecta al acto ni al instrumento si la persona
interviniente ejerce efectivamente un cargo existente y actúa bajo la apariencia de
legitimidad del título.”

Art. 1º. LP 6898: “Para ejercer el notariado se requiere: a) Ser argentino nativo, por
opción o naturalizado; en este último caso con una antigüedad no menor de 10 años. b)
Mayoría de edad. c) Título de notario o escribano expedido por universidades
nacionales, provinciales o privadas, autorizadas para funcionar por el Poder Ejecutivo
Nacional y por Universidades extranjeras, siempre que el título haya sido reconocido o
revalidado ante una Universidad Nacional (Ley 10.965). d) Ser de conducta,
antecedentes y moralidad intachables. e) Hallarse inscripto en la matrícula
profesional. f) Estar colegiado. g) Tener domicilio inmediato en la Provincia con un
plazo no menor de cinco años. h) No estar matriculado en ningún otro Colegio
profesional de país.” 

Art. 4º LP 6898: “No pueden ejercer funciones notariales: a) Los ciegos, los sordos, los
mudos y todas aquellas personas que adolezcan de defectos físicos o mentales que les
inhabiliten para el ejercicio profesional; b) Los incapaces; (el NCC no habla má s de
incapacidad, es necesario determinar si existe una restricció n a la capacidad al
respecto) c) Los encausados por cualquier delito de acción pública desde que se hubiera
decretado la prisión preventiva mientras ésta dure, siempre que no fuera motivado por
hechos involuntarios o culposos o por los casos del artículo 89º del Código Penal; d) Los
condenados dentro y fuera del país por delitos que den lugar a la acción pública o por
contraversión a leyes nacionales de carácter penal con excepción de las sentencias por
actos culposos o involuntarios y por casos del Art. 89º del Código Penal; e) Los fallidos y
concursados no rehabilitados; f) Los que por inconducta o graves motivos de orden
personal, o profesional fueran descalificados para el ejercicio del notariado; g) Los
escribanos suspendidos en el ejercicio de su cargo, en cualquier jurisdicción de la
República, por el término de la suspensión.”
Es decir que el presupuesto “capacidad” se analiza en el momento de acceder a la
funció n conforme la mencionada legislació n, y se presume iure et de iure en cada acto
de dació n de fe, hasta el momento indicado en el art. 292 NCC.

  LEGITIMACIÓN DEL ESCRIBANO: aquí lo que está en juego es la relació n entre la

situació n jurídica final y la situació n jurídica preexistente. Y debemos hablar de
legitimació n positiva (si para que haya una situació n jurídica final necesitamos sí o sí
de determinada situació n jurídica inicial) y legitimació n negativa (si la situació n
jurídica final depende de la inexistencia de una determinada situació n jurídica inicial).

Legitimación positiva: para que dé lugar a la fe pú blica (situació n final) que la dació n
de fe provoca, es necesario que el escribano esté colocado en situació n de (situació n
inicial):

o Ser notario titular de un registro, adscripto o adjunto (conforme LOPJ y

ley provincial 6898);
o Ser competente en razó n del territorio (aptitud funcional atribuida a un
sujeto u ó rgano para entender con plena eficacia en determinado asunto
dentro de un á mbito geográ fico determinado). Art. 290 NCC:
“Requisitos del instrumento público. Son requisitos de validez del
instrumento público: a) la actuación del oficial público en los límites de
sus atribuciones y de su competencia territorial, excepto que el lugar sea
generalmente tenido como comprendido en ella;…” Art. 6 LP 6898: “ Los
escribanos deberán fijar su domicilio profesional y residir en el lugar del
departamento asiento de su registro, comunicándolo por escrito al
Tribunal de Superintendencia y a la circunscripción respectiva del Colegio
de Escribanos, no reconociéndoselas los cambios de domicilio que no
hubieren sido notificados de igual forma. La competencia territorial se
considerará extendida a los departamentos limítrofes a aquél que tenga
asignado el registro, cuando el escribano deba documentar en el
protocolo testamentos o comprobaciones de hecho (Ley 10.965).”
o Ser requerido para actuar: está relacionado con la imparcialidad que
debe regir al acto notarial. El escribano debe actuar a requerimiento de
alguien, nunca de oficio. Art. 11 inc. D LP 6898: “Son deberes esenciales
de los escribanos de registro:… Intervenir profesionalmente en los casos
en que fuera requerido, no siendo dicha intervención contraria a las leyes
o no hallándose impedido por otras obligaciones profesionales de igual
urgencia.”
Legitimación negativa: para dar lugar a la fe pú blica (situació n final) NO debe darse
por parte del escribano (situació n inicial):

o Estar personalmente interesado en el objeto de la dació n de fe o ser

pariente de alguna de las partes. Por el principio de unidad de registro,
quedan alcanzados el escribano titular, adscriptos, interinos y adjuntos.
Art. 291 NCC: “Prohibiciones. Es de ningún valor el instrumento
autorizado por un funcionario público en asunto en que él, su cónyuge, su
conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de
afinidad, sean personalmente interesados.”
o Estar notificado de su suspensió n (art. 292 NCC)

Para completar el tema de la legitimació n del escribano, resta decir que el tema de las
incompatibilidades no debe ser tratado en este punto, ya que los actos considerados
incompatibles con la dació n de fe no afectará n al acto en sí sino al escribano, quien
puede ser pasible de una sanció n disciplinaria. Art. 7 LP 6898: “El ejercicio del
notariado es incompatible: a) Con todo cargo o empleo público retribuido a sueldo por
el Estado Nacional, Provincial, Municipal, o particulares; b) Con todo cargo o empleo
judicial cualquiera sea su categoría y los del Ministerio Público; c) Con todo cargo o
empleo o eclesiástico; d) Con el ejercicio del comercio, sea por cuenta propia o como
gerente, apoderado o factor de terceros; e) Con todo cargo o empleo no incompatible
que le obligue a residir fuera de la jurisdicción de su domicilio legal; f) Con el ejercicio de
la abogacía, de la procuración, de otra toda profesión liberal y del notariado en otra
jurisdicción; g) Con la condición de jubilado de la Caja Notarial o con la condición de
jubilado o retirado por invalidez de otra Caja (texto Ley 11.222). La infracción a lo
dispuesto por el inciso f) en forma ostensible o encubierta, por si o por interpósita
persona, mediante la tramitación, gestión, contratación o corretaje de causas judiciales,
será penada con la destitución del cargo.” Art. 8 LP 6898: “Exceptúanse de las
disposiciones del artículo anterior los cargos o empleos que impliquen el desempeño de
funciones notariales, los de carácter electivos; los docentes, los de índole puramente
artística o científica; los cargos de directores o síndicos de sociedades anónimas o el
carácter de accionistas de las mismas; los socios no gerentes de las sociedades de
responsabilidad limitada; directores de organismos estatales o paraestatales,
temporarios o con término fijo de mandatos. Los escribanos de registro que ejerzan los
cargos de ministros, secretarios, subsecretarios de estado, y secretarios de intendencia,
deberán solicitar licencia al Colegio de Escribanos por el término que dure su función.”
Art 9 LP 6898: “Las incompatibilidades que determina el artículo 7º, entrarán a regir
de inmediato para todo escribano que se halle en el ejercicio del notariado a partir de la
promulgación de la Ley 6898 a los que sean designados escribanos de Registro en el
futuro.” 
IDONEIDAD DEL OBJETO: se trata aquí de la narració n que hace el escribano acerca
de lo que ve y oye (comportamiento humano, fenó menos naturales y resultados de
ambos). En este punto, tratamos la competencia material del escribano, la cual se
define por exclusió n: se excluye todo lo que la ley asigna a otros funcionarios pú blicos.
A su vez, hay también comportamientos, acontecimientos o resultados inidó neos
como objeto: a) comportamientos o acontecimientos jurídicamente irrelevantes, que
en tanto no producen efecto jurídico alguno no necesitan de la fe pú blica; b) actos
pú blicos, en cuantos ellos gozan de fe pú blica por sí mismos; c) cosas o
comportamientos que no pueden ser percibidos por la vista o el oído; d)
comportamientos, acontecimientos o resultados cuya complejidad y consiguientes
dificultades para narrarlos o describirlos los tornan incompatibles con el reducido
margen de error que la fe pú blica exige.

Competencia material en materia de comportamientos ilícitos: el notario carece de

competencia para dar fe de todo tipo de delitos, para dar fe de los medios de prueba
de los delitos de acció n pú blica y para dar fe de los medios de prueba de los delitos de
acció n privada y dependiente de instancia privada cuando media denuncia o querella.
Es decir, que en el caso de los delitos de acció n pú blica, el notario no es competente
para narrar el delito ni sus medios de prueba, y si igualmente lo hace, no los dota de fe
pú blica. En lo que se refiere a los delitos de acció n privada y de instancia privada, no
es competente para narrar el delito pero sí los medios de prueba, conservando el juez
la potestad de valorarlos conforme su sana crítica. Aunque una vez que media
denuncia o querella se excluye toda competencia notarial. En lo que atañ e a los
comportamientos ilícitos no delictuales, el notario es competente para dar fe tanto del
comportamiento como de sus medios de prueba, ya que las sanciones que originan no
son de cará cter penal.

Resta aclarar que, en caso de duda sobre si el escribano es competente o no en

determinado caso concreto, deberá actuar de todos modos, advirtiendo al requirente
que si la incompetencia se concreta su intervenció n no producirá efectos (es prudente
hacer constar la advertencia en el acta).

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ACTO DE DACIÓN DE FE

FORMA: lo que se analiza es la forma de la dació n de fe. La forma es el modo en que se

exterioriza la voluntad de un sujeto con relació n a un objeto determinado y para la
obtenció n de determinado efecto jurídico. Se trata de declaraciones orales o escritas,
silencio y comportamientos.

La forma puede ser:

 o Esencial: se trata del modo en que efectivamente se exterioriza la
voluntad.
o Legal: para que se produzcan determinados efectos jurídicos la ley
impone una forma determinada, puesto que se trata de
comportamientos cuya trascendencia social y econó mica reclama un
mayor grado de seguridad. Ej: actos posesorios en la usucapió n. El
incumplimiento del deber de emplear la forma impuesta por el Derecho
vicia al comportamiento en uno de sus elementos constitutivos y le
provoca la consiguiente invalidez. Asimismo, la imposició n de una
determinada forma para lograr la validez del acto puede venir, no só lo
de la ley, sino también de la voluntad de las partes, quienes pueden
aumentar la exigencias formales pero no disminuirlas (ej. Hacer un
contrato por escritura pú blica cuando la ley establece que basta con un
instrumento privado.)

La forma está presente en todos los actos jurídicos, ya que si no hay exteriorizació n de
la voluntad no hay relevancia jurídica. Es decir que todos los actos son formales. Pero
la forma puede exigirse para distintos efectos:

o De forma solemne:
 Forma solemne absoluta: le ley una forma determinada para que
el acto exista. Ej: donació n de inmuebles.
 Forma solemne relativa: la forma se exige para la producció n de
los efectos propios del acto, pero si la forma no se cumple se
producen otros efectos. Ej: el boleto de compra venta de
inmueble no transfiere el dominio pero da a las partes, en ciertos
casos, la acció n de escrituració n.
Art. 285 NCC: “Forma impuesta. El acto que no se otorga en la
forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no
se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en
el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada
formalidad, excepto que ella se exija bajo sanció n de nulidad.”
o Para la prueba: la forma no se exige sino a los fines probatorios. La
prueba es el modo en que se da publicidad u oponibilidad a un acto y no
siempre es concomitante con el mismo sino que puede producirse en
otro momento, a diferencia de la forma.

DESARROLLO DEL CÓ DIGO CIVIL Y COMERCIAL VIGENTE

El NCC, en lo que a forma se refiere, desarrolla el tema desde lo má s general (hechos y

actos jurídicos) a lo má s particular (escrituras pú blicas):
  LIBRO PRIMERO PARTE GENERAL
o TITULO IV - Hechos y actos jurídicos
 CAPITULO 5: Actos jurídicos
 SECCION 3ª : Forma y prueba del acto jurídico
Arts. 284 a 288
 SECCION 4ª: Instrumentos públicos
Arts. 289 a 298
 SECCION 5ª: Escritura pública y acta
Arts. 299 a 312
 SECCION 6ª: Instrumentos privados y particulares
Arts. 313 a 319

Clasificació n de los instrumentos: cabe la aclaració n previa de que instrumento y

documento no son la misma cosa. El documento es una cosa que representa el
pensamiento objetivo, y puede ser manifiesto o literal. En este ú ltimo caso
(documento literal) hablamos de INSTRUMENTO. El documento es el género, lleva en
sí la virtud de hacer conocer y sirve para representar hechos del mundo. El
instrumento es una especie de documento, es la expresió n de la voluntad escrita.

Para el Có digo Civil vigente los instrumentos se clasifican de la siguiente forma:

o Instrumentos pú blicos
o Instrumentos particulares:
 Firmados (INSTRUMENTOS PRIVADOS)
 No firmados (ej. Filmaciones, grabaciones, etc.)
Art 287 NCC: “Instrumentos privados y particulares no firmados.
Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo
están, se llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los
denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría
comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los
registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que
sea el medio empleado, los registros de la palabra y de
información.”

El Có digo Civil vigente establece como principio la libertad de formas en su art. 284:
“Libertad de formas. Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización
de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden
convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley.”

Art. 286 NCC: “Expresión escrita. La expresión escrita puede tener lugar por
instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto
en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta.
Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado
con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.”

Este artículo hace referencia a lo que en el Có digo anterior se llamaba “forma escrita”.
hay aquí una actualizació n de criterios para considerar a la expresió n escrita para
poder incluir toda clase de soporte, aunque su lectura exija medios técnicos, con
especial énfasis para poder recibir el impacto de nuevas tecnologías. Así, se amplía la
noció n de escrito, considerá ndose de esta forma inclusive la que conste o se visualice
a través de medios electró nicos. Es interesante advertir que la propia noció n de
soporte, dentro del elemento corporalidad del documento o instrumento, ubica en la
historia tanto a los primeros instrumentos -papiros, piedra, má rmol, cuero, etc. hasta
los actuales, como los que ofrece el mercado electró nico. Por ello se aclara que el
soporte tiene que ser representado con texto inteligible, muy a pesar que para su
lectura puedan ser necesarios diversos medios técnicos -en materia de firma digital,
por ejemplo, la lectura tanto de la clave pú blica como la clave privada-.

Firma: es el trazo habitual que una persona acostumbra a escribir para manifestar su
voluntad en determinada circunstancia. Es el modo en que se escribe un nombre o un
signo. Implica presencia, conformidad con el contenido y autoría. En el caso de las
actas notariales, la firma acredita presencia y acuerdo con lo narrado por el escribano,
mientras que en las escrituras pú blicas acredita acuerdo con el negocio jurídico.

Art. 288 NCC: “Firma. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad

expresada en el texto al cual corresponde, Debe consistir en el nombre del firmante o en
un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma
de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital (ley 25.506), que asegure
indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.”

Cabe tratar en este punto la problemá tica del art. 313 del Có digo Civil vigente, en
cuanto permite que los instrumentos privados sean firmados con huella digital o 2
testigos cuando la persona está imposibilitada de hacerlo. Art. 313 NCC: “Firma de los
instrumentos privados. Si alguno-de los firmantes de un instrumento privado no sabe o
no puede firmar, puede dejarse constancia de la impresión digital o mediante la
presencia de dos testigos que deben suscribir también el instrumento.” En el Có digo de
Vélez só lo se admitía la firma a ruego en los instrumentos pú blicos, y en el caso que se
quisiera firmar un documento privado pero la persona estuviera imposibilitada de
hacerlo, podía otorgar poder especial ante escribano pú blico firmando a ruego. El
Có digo Civil vigente trae la novedad de que los documentos privados pueden ser
firmados con huella dactilar o 2 testigos, lo cual es muy criticado por la doctrina por el
riesgo que esto conlleva. El interrogante que plantea la redacció n del artículo es si
basta con la impresió n digital para que el instrumento valga como principio de prueba
por escrito o si resulta necesario que los dos testigos suscriban el instrumento.
Pareciera, en principio, que la persona impedida —por cualquier razó n— de firmar
tiene dos alternativas: signar el documento con su impresió n digital o acudir a la
presencia de dos testigos que suscriban el documento. Esta interpretació n se deriva
de la utilizació n por parte del legislador de la conjunció n “o” (puede dejarse
constancia de la impresió n digital o mediante la presencia de dos testigos que deben
suscribir también el instrumento). Sin embargo, las dudas se generan a propó sito de la
utilizació n del adverbio “también” en la ú ltima parte de la norma. Dicho adverbio de
afirmació n hace suponer, a priori, que se requieren ambos extremos: la impresió n
digital y que los dos testigos firmen el instrumento.  Pero es una cuestió n
interpretativa que deberá ser zanjada por la jurisprudencia. Lorenzetti, por ejemplo,
entiende que el artículo requiere conjuntamente huella y testigos, mientras que
Crucellas entiende que de la redacció n se desprende que puede recurrirse a uno u
otro medio, lo cual es muy peligroso.

Respecto de la actividad notarial, cabe aclarar que dentro de los actos no protocolares,
tenemos las certificaciones de firmas y de huellas digitales. En este ú ltimo caso, só lo se
usaba para unos formularios específicos de ANSES. Ahora, con el nuevo art. 313,
podrían llegar a aparecer certificaciones de huellas digitales para instrumentos
privados.

Si falta la firma de cualquiera de las personas mencionadas en la escritura pú blica

como firmantes (otorgantes del acto, testigos, escribano, etc.), se tiene al acto por
nulo. Esta nulidad es absoluta y deberá reproducirse el acto.

Instrumentos públicos: instrumento pú blico es el autorizado por un oficial pú blico o

agente investido para el ejercicio de la funció n que actú a dentro de los límites de su
competencia observando las solemnidades que establece la ley, dotado de fe pú blica
en alguno de sus contenidos. Segú n el agente emisor, los instrumentos pú blicos
pueden ser administrativos, judiciales o notariales, y segú n el contenido la
clasificació n se repite. El Có digo Civil y Comercial vigente no los define sino que los
enumera en su art. 289: “Enunciación. Son instrumentos públicos: a) las escrituras
públicas y sus copias o testimonios; b) los instrumentos que extienden los escribanos o
los funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes; c) los títulos
emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
conforme a las leyes que autorizan su emisión.”

Con esta redacció n el Có digo equipara a copias y testimonios, constituyendo ambos

una copia de la matriz. Esto viene a zanjar una vieja discusió n en cuanto a si copia y
testimonio eran lo mismo o no, ya que el CC de Vélez hablaba de copias, mientras que
la ley registral provincial hablaba de testimonios. Estas copias o testimonios se
expiden en una hoja especial expedida por el Colegio de Escribanos que se denomina
“sello liso”, y debe tener el mismo contenido que la matriz. Si hubiera diferencias entre
la matriz y el testimonio, prevalece la matriz. En estos testimonios no está n las firmas
de las partes (porque só lo firman la matriz), sino que se reproducen los nombres de
las personas que firmaron. El primer testimonio de una escritura pú blica es el que se
presenta para su inscripció n en el Registro y luego circula. Se expide para el
adquirente (comprador, locatario, donatario, etc.). Si se tratara de una subdivisió n, se
expide un testimonio para cada uno de los adquirentes. En el caso de los poderes, el
primer testimonio se expide para el poderdante, salvo que éste solicite que se
entregue al apoderado.

Si el primer testimonio se pierde, se puede solicitar otro. Para ello, deberá recurrirse a
la matriz, en donde se dejará constancia marginalmente de esta situació n, haciendo
que el primer testimonio que se denunció como perdido pierda validez. En este nuevo
testimonio también se insertará n los sellos del Registro. La solicitud de nuevo
testimonio só lo la podrá efectuar el titular del derecho, y no se emitirá n nuevas copias
mientras existan obligaciones pendientes de cumplimiento.

Concuerda notarial: se trata de la foja de seguridad. En ella se plasma que en

determinada fecha, ante un determinado escribano, se otorga ese testimonio para una
persona. Figura el nú mero total de fojas de la escritura. En esta foja de seguridad se
plasman los sellos de inscripció n del Registro y los sellos de Catastro.

La copia simple es otra cosa, acredita la existencia material de la matriz. Es la copia

que se expide en el mismo acto de la escritura (y por lo tanto, aú n no hay
registració n). Una vez que se produjo la inscripció n registral, se le entregará a la
persona el primer testimonio.

En el art. 289 inciso b, cuando habla de funcionarios pú blicos, quedan incluidos

entonces los instrumentos pú blicos judiciales y administrativos.

El art. 290 NCC, que refiere a los requisitos de los instrumentos pú blicos, fue
comentado má s arriba. El art. 291 NCC, referido a prohibiciones, también ya fue
tratado, al igual que el art. 292 (presupuestos). Todos ellos en el tema “legitimació n
del escribano pú blico”.

REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS INSTRUMENTOS PÚ BLICOS (Dra. Masciccioni): a)

debe intervenir un funcionario pú blico en ejercicio de la funció n pú blica o un agente…
(COMPLETAR); b) capacidad del oficial pú blico; c) competencia territorial, material,
temporal y en razó n de las personas; d) formalidades establecidas en la ley.

En cuanto a competencia, la competencia material la encontramos en el art. 290 inc. a

NCC (ver má s arriba), en cuanto habla del “límite de sus atribuciones” (es una
competencia por exclusió n por cuanto le corresponde todo lo que no está asignado a
otro funcionario pú blico). En el mismo inciso se menciona la competencia territorial,
la cual se completa con el art. 6 de la ley orgá nica del notariado (ver má s arriba), que
establece competencia departamental con la excepció n que el mismo artículo
establece. En cuanto a la competencia en razó n de las personas, el art. 291 (ver má s
arriba) establece algunos supuestos, los cuales abarcan a todos los actos protocolares
y extraprotocolares, y por el principio de unidad de registro quedan alcanzados el
escribano titular, el adjunto o adscripto y el reemplazante. En caso de que el escribano
tuviese el mismo apellido que alguno de los otorgantes, es de buena técnica dejar
asentado en la escritura que no existe relació n de parentesco. Finalmente, la
competencia temporal queda establecida en el art. 292 (ver má s arriba).

Art. 293 NCC: “Competencia. Los instrumentos públicos extendidos de acuerdo con lo
que establece este Código gozan de entera fe y producen idénticos efectos en todo el
territorio de la República, cualquiera sea la jurisdicción donde se hayan otorgado.” Es
una aplicació n directa del principio constitucional del artículo séptimo de nuestra
Carta Magna, cuando allí se afirma que los actos pú blicos y procedimientos judiciales
en una provincia gozan de entera fe en las demá s, dejando librado al congreso la
posibilidad de sanció n de leyes generales que determinen los alcances y los efectos de
esa libre circulació n, a los efectos de alcanzar la eficacia legal y probatoria que los
mismos producirá n en otra jurisdicció n.

Art. 294 NCC: “Defectos de forma. Carece de validez el instrumento público que tenga
enmiendas, agregados, borraduras, entrelíneas y alteraciones en partes esenciales, si no
están salvadas antes de las firmas requeridas. El instrumento que no tenga la forma
debida vale como instrumento privado si está firmado por las partes”

El art. 294 hace referencia a los elementos enumerados por el 305 (ver má s arriba),
sin embargo, es de buena técnica salvar todos los errores que se detecten. Esto debe
hacerse de puñ o y letra por parte del escribano. Ademá s, la doctrina entiende que esta
exigencia alcanza también a los instrumentos no protocolares.

Al final, este artículo habla de la conversió n. Se pretende salvaguardar la voluntad de

las partes.

Art. 295 NCC: “Testigos inhábiles. No pueden ser testigos en instrumentos públicos:
a) las personas incapaces de ejercicio y aquellas a quienes una sentencia les impide ser
testigo en instrumentos públicos; b) los que no saben firmar; c) los dependientes del
oficial público; d) el cónyuge, el conviviente y los parientes del oficial público, dentro del
cuarto grado y segundo de afinidad; El error común sobre la idoneidad de los testigos
salva la eficacia de los instrumentos en que han intervenido.”
En el caso de los testamentos, los testigos constituyen un requisito de validez del acto.
En los demá s actos los testigos son optativos, pero si se los menciona en la escritura
su firma no puede faltar.

Eficacia probatoria del instrumento pú blico: está tratada en el art. 296 NCC (ver má s
arriba). Cabe aclarar que en el caso del inciso a) só lo se puede recurrir a un juicio de
redargució n de falsedad, mientras que el inciso b) admite prueba en contrario.

Se consagra así el principio de autenticidad, por cuanto el instrumento pú blico se

prueba a sí mismo (no necesita reconocimiento). Ademá s, se presume auténtico el
instrumento pú blico que cumple con las formalidades de ley, es decir, HACE PLENA
FE. Este principio de autenticidad refiere a la existencia, legitimidad y veracidad en el
significado de lo que contiene el instrumento, y no alcanza a todo sino só lo a lo que
establece el art. 296 y en sus alcances.

Incolumidad formal: el art. 297 consagra este principio, que hace a la seguridad
jurídica y buena fe. Protege la fe pú blica y garantiza la eficacia probatoria del
instrumento pú blico.

Art. 297 NCC: “Incolumidad formal. Los testigos de un instrumento público y el oficial
público que lo autorizó no pueden contradecir, variar ni alterar su contenido, si no
alegan que testificaron u otorgaron el acto siendo víctimas de dolo o violencia.”

Contradocumento: se regula en el art. 298. Puede ser invocado por las partes pero no
es oponible a terceros de buena fe. Se trata de la constancia escrita del verdadero
negocio. Puede extenderse en instrumento pú blico o privado. Se establece como
requisitos que contenga la firma de las partes, que haga referencia al acto simulado y
puede extenderse antes, durante o después del negocio simulado, simpre que haya
vinculació n.

Art. 298 NCC: “Contradocumento. El contradocumento particular que altera lo

expresado en un instrumento público puede invocarse por las partes, pero es inoponible
respecto a terceros interesados de buena fe.”

Escrituras públicas: Segú n el art. 299 NCC: “Escritura pública. Definición. La

escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano
público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que
contienen uno o más actos jurídicos. La copia o testimonio de las escrituras públicas que
expiden los escribanos es instrumento público y hace plena fe como la escritura matriz.
Si hay alguna variación entre ésta y la copia o testimonio, se debe estar al contenido de
la escritura matriz.” Este artículo establece ciertos requisitos:
- Matricidad: la escritura pú blica debe ser redactada en un soporte documental
especial. Este soporte documental especial son los folios de actuació n notarial,
que son provistos por el Colegio de Escribanos, con medidas de seguridad
uniformes y arreglo a las normas locales. Escritura pú blica es todo instrumento
protocolar. Es decir, los instrumentos que expide el escribano dentro del
protocolo. Este protocolo individual del escribano, a su vez, formará parte de la
matriz, que es donde deben hacerse los estudios de títulos. El Colegio de
Escribanos emite distintas hojas con una foliatura mecá nica y se las vende a los
escribanos, dejando constancia a qué escribano le vendió determinadas hojas
(individualizació n al momento de la adquisició n). Con estas hojas el escribano
va a formar su protocolo, insertando en ellas una foliatura propia, comenzando
el añ o con un acta de apertura del mismo y finalizá ndolo con un acta de
clausura. También formará n parte del protocolo la documentació n que se
agrega a las escrituras (certificados, copias, libre deudas, etc.). En situaciones
de urgencia el escribano puede utilizar hojas comunes (en lugar de las
protocolares) y dar aviso de inmediato al Colegio, quien procederá a la
habilitació n de esas hojas. El escribano debe conservar el protocolo por dos
añ os para luego enviarlo al Colegio. Si se perdiera la matriz, deberá
reconstruirse judicialmente. Para este caso se recurrirá , principalmente, a los
testimonios y la inscripció n registral.
- Protocolo: se conforma con los folios de actuació n notariales mencionados má s
arriba. Si la escritura pú blica se extiende dentro del protocolo, se cumple con el
requisito de matricidad.
El protocolo es anual y se conforma con los folios de actuació n notarial que
fueron habilitados para el escribano, los cuales contiene una foliatura mecá nica
provista por el colegio y una foliatura manual inserta por el escribano. Dentro
del protocolo las hojas no pueden intercalarse ni saltearse (si alguna se
arruinó , igualmente debe colocarse en el protocolo)
Todo esto hace que la escritura pú blica sea un instrumento pú blico seguro y de
difícil adulteració n.
Art. 300 NCC: “Protocolo. El protocolo se forma con los folios habilitados para el
uso de cada registro, numerados correlativamente en cada año calendario, y con
los documentos que se incorporan por exigencia legal o a requerimiento de las
partes del acto. Corresponde a la ley local reglamentar lo relativo a las
características de los folios, su expedición, así como los demás recaudos relativos
al protocolo, forma y modo de su colección en volúmenes o legajos, su
conservación y archivo.”
Cabe aclarar que cuando hablamos de protocolo nos referimos a una realidad
física, al soporte papel que hace a la matricidad de las escrituras pú blicas;
mientras que cuando hablamos de registro nos referimos a una abstracció n
 jurídica por medio de la cual se identifica la actividad estatal que inviste al
escribano de su potestad de dar fe.
En cuanto a la incorporació n de documentos, el artículo habla de incorporació n
por ley o a pedido de partes. La doctrina agrega a pedido del escribano o por
orden judicial.
- Autoría: el art. 299 identifica como autor de una escritura pú blica al escribano
pú blico (la misma está redactada en primera persona, segú n lo que el notario
vio y oyó ). Existe una excepció n de funcionarios excepcionalmente
autorizados: los có nsules del servicio exterior de la Nació n
- Contenido: debe contener uno o má s actos jurídicos (a diferencia de las actas
de comprobació n que no los contiene, tema que se trata má s abajo). Esta parte
ha merecido la crítica de la doctrina notarialista, por cuanto afirma que no se
aborda la verdadera esencia de las escrituras pú blicas, que está en su forma
(matricidad) y no en su contenido. Entonces entienden que son escrituras
pú blicas todas las que se extienden en el protocolo.
- Copias o testimonio: son sinó nimos. Se extienden en fojas verdes que también
vende y habilita el colegio para un escribano particular. Se llaman “sellos
notariales lisos” y, a diferencia de las hojas de protocolo, sí pueden destruirse.

Cuestió n doctrinaria entre el art. 299 y el art. 310 NCC: “Actas. Se denominan actas
los documentos notariales que tienen por objeto la comprobación de hechos.” Estos dos
artículos han dado lugar a dos posiciones doctrinarias: una mayoritaria, que entiende
que dentro de las escrituras pú blicas se incluyen tanto a aquellas que plasman
negocios y actos jurídicos como a las que constatan hechos (es decir, todo instrumento
protocolar= 299 + 310); y una posició n minoritaria que entiende que só lo son
escrituras pú blicas las del art. 299, excluyendo de esta categoría a las actas de
constatació n.

Podemos clasificar a los instrumentos pú blicos en administrativos, notariales y

judiciales (inciso b). Lo que diferencia a los instrumentos pú blicos notariales de los
demá s es que en ellos hay ASESORAMIENTO.

Requisitos de las escrituras pú blicas: está n plasmados en al art. 301 NCC: “Requisitos.
El escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes, sean las
partes, sus representantes, testigos, cónyuges u otros Intervinientes. Debe calificar los
presupuestos y elementos del acto, y configurarlo técnicamente. Las escrituras públicas,
que deben extenderse en un único acto, pueden ser manuscritas o mecanografiadas,
pudiendo utilizarse mecanismos electrónicos de procesamiento de textos, siempre que en
definitiva la redacción resulte estampada en el soporte exigido por las
reglamentaciones, con caracteres fácilmente legibles. En los casos de pluralidad de
otorgantes en los que no haya entrega de dinero, valores o cosas en presencia del
notario, los interesados pueden suscribir la escritura en distintas horas del mismo día de
su otorgamiento. Este procedimiento puede utilizarse siempre que no se modifique el
texto definitivo al tiempo de la primera firma.” Este artículo plasma los principios de
inmediació n y de unidad del acto que debe regir la actividad notarial (excepció n al
principio de unidad del acto: cuando se realiza en un ú nico día y no hay entrega de
cantidades, sin modificació n del texto). A estos efectos, se entiende por unidad de acto
a la audiencia notarial durante la cual el escribano lee la escritura pú blica, los
comparecientes escuchan, al final se salvan los errores detectados, e inmediatamente
los comparecientes firman en presencia del escribano, quien autoriza con su firma y
sello en un ú nico acto. En cuanto a la excepció n, es necesario que existan pluralidad de
otorgantes, que no se entreguen ante el escribano dinero o cantidades, que la
suscripció n sea el mismo día, aunque en distintas horas, y que no se modifique el texto
al tiempo de la primera firma. Esta excepció n a la unidad del acto no es aplicable a
testamentos y otras escrituras que lleven testigos, ya que ellos deben presenciar el
acto. El escribano hará constar en la escritura que se recurre al art. 301 NCC.

Asimismo, el art. 301 trata el tema de la calificació n: se trata del deber del escribano
de encausar jurídicamente la voluntad de los requirentes para que tenga el efecto
jurídico deseado. Se incluye en este punto también el tema de la calificació n de los
presupuestos: el escribano debe controlar la capacidad, legitimació n y objeto.
Actualmente, con la reforma del Có digo Civil, el escribano deberá verificar en cuanto a
la capacidad si la persona tiene su capacidad restringida. La sentencia que establece
esta restricció n se anota marginalmente en la partida de nacimiento de la persona, ya
no se anota la inhibició n en el Registro de la Propiedad. Como no se consulta al
Registro Civil, se torna difícil saber si una persona tiene su capacidad restringida o no,
por lo que se está pidiendo volver al sistema de inhibiciones, al menos en cuanto a su
anotació n.

Este art. 301 también establece que las escrituras pueden ser escritas o
mecanografiadas, pero la LOPJ establece que comenzada la escritura con un
procedimiento, debe completarse con el mismo (aunque su incumplimiento no
produce nulidad).

En cuanto al idioma, deben ser redactadas en idioma nacional, segú n el art. 302 NCC:
“Idioma. La escritura pública debe hacerse en idioma nacional. Si alguno de los
otorgantes declara ignorarlo, la escritura debe redactarse conforme a una minuta
firmada, que debe ser expresada en idioma nacional por traductor público, y si no lo hay,
por intérprete que el escribano acepte. Ambos instrumentos deben quedar agregados al
protocolo. Los otorgantes pueden requerir al notario la protocolización de un
instrumento original en idioma extranjero, siempre que conste de traducción efectuada
por traductor púbico, o intérprete que aquél acepte. En tal caso, con el testimonio de la
escritura, el escribano debe entregar copia certificada de ese instrumento en el idioma
en que está redactado.” Se habla de idioma nacional y no españ ol ya que es má s
abarcativo de ciertos modismos locales. El artículo prevé dos supuestos: el caso de
que alguno de los otorgantes declare no conocer el idioma nacional y el caso de que se
le pida al escribano la protocolizació n de un documento en idioma extranjero. En el
primer caso, la minuta a la que refiere este artículo debe contener los elementos
esenciales del acto, redactada en el idioma de la persona que no comprende el idioma
nacional y traducida por traductor pú blico o intérprete que el escribano acepte (saca
del á mbito judicial la elecció n del intérprete). Ambos documentos, minuta y
traducció n, deben ser agregados al protocolo. No aclara el artículo que la minuta deba
ser firmada en presencia del escribano. El segundo caso, el de la protocolizació n, la
doctrina entiende que no es necesario hacer una transcripció n del acto sino que basta
con incorporar el documento y su traducció n al protocolo. Al otorgante le entregará
una copia certificada del documento en idioma original y primer testimonio de la
protocolizació n.

Art. 303 NCC: “Abreviaturas y números. No se deben dejar espacios en blanco, ni

utilizar abreviaturas, o iniciales, excepto que estas dos últimas consten en los
documentos que se transcriben, se trate de constancias de otros documentos agregados
o sean signos o abreviaturas científicas o socialmente admitidas con sentido unívoco.
Pueden usarse números, excepto para las cantidades que se entregan en presencia del
escribano y otras cantidades o datos que corresponden a elementos esenciales del acto
jurídico.” En el CC de Vélez se exigía que estuvieran en letras ú nicamente las
cantidades que se entregaban. La reforma establece que las partes esenciales lo estén
(DNI, fechas, etc.), aunque no se establece sanció n de nulidad. Este artículo ha dado
lugar a un dictamen del Colegio de Escribanos de Rosario y una DTR del Registro
General Rosario. Ambas en el sentido que no es necesario que estén en letras datos
como los DNI, domicilios, medidas del inmueble, etc. Si es necesario que estén en
letras, por ejemplo, la fecha o las sumas de dinero que se entregan.

El art. 305 NCC establece los requisitos de contenido de la escritura pú blica:

“Contenido. La escritura debe contener: a) lugar y fecha de su otorgamiento; si
cualquiera de las partes lo requiere o el escribano lo considera conveniente, la hora en
que se firma el instrumento; b) los nombres, apellidos, documento de identidad,
domicilio real y especial si lo hubiera, fecha de nacimiento y estado de familia de los
otorgantes; si se trata de personas casadas, 'se debe consignar también si lo son en
primer caso posteriores nupcias y el nombre del cónyuge, si resulta relevante en
atención a la naturaleza del acto; si el otorgante es una persona jurídica, se debe dejar
constancia de su denominación completa, domicilio social y datos de inscripción de su
constitución si corresponde; c) la naturaleza del acto y la individualización de los bienes
que constituyen su objeto; d) In constancia instrumental de la lectura que el escribano
debe hacer en el acto del otorgamiento de la escritura; e) las enmiendas, testados,
borraduras, entrelíneas, u otras modificaciones efectuadas al instrumento en partes
esenciales, que deben ser realizadas de puño y letra del escribano y antes de la firma; f)
la firma de los otorgantes, del escribano y de los testigos si los hubiera; si alguno de los
otorgantes no sabe o no puede firmar, debe hacerlo en su nombre otra persona; debe
hacerse constar la manifestación sobre la causa del impedimento y la impresión digital
del otorgante”. La LOPJ agrega como requisito el apellido materno de los otorgantes y
la nacionalidad. En caso de que la persona sea divorciada, debe acompañ ar copia de la
sentencia de divorcio, y si es soltero, debe manifestar si hay unió n convivencial
inscripta. El inmueble se describe segú n Catastro y el Registro: segú n el plano de
mensura.

Enmienda: cuando se superpone un caracter sobre otro. Antes de la firma de las

partes debe salvarse de puñ o y letra de la siguiente manera: ENMENDADO “…” VALE.

Testado: cuando se tacha una palabra y se escribe otra que la reemplaza entre líneas.
Antes de la firma de las partes debe salvarse de puñ o y letra de la siguiente manera:
TESTADO “…” NO VALE. ENTRE LÍNEAS “…” VALE.

NULIDADES DE LAS ESCRITURAS PÚ BLICAS: se encuentran en el art. 290 NCC (ver

má s arriba), 294 (ver má s arriba) y 309 (“Nulidad. Son nulas las escrituras que no
tengan la designación del tiempo y lugar en que sean hechas, el nombre de los
otorgantes, la firma del escribano y de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no
saben o no pueden escribir y la firma de los dos testigos del acto cuando Sil presencia sea
requerida. La inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los
escribanos o funcionarios públicos pueden ser sancionados”). Cabe aclarar que las
nulidades de forma en las escrituras pú blicas provocan su nulidad absoluta, no
pueden ser subsanadas y deberá repetirse el acto. El caso principal es el de la falta de
alguna firma: cualquiera que sea la calidad por la que intervenga una persona
mencionada en la escritura (transferente, adquirente, testigo, escribano, etc.), si falta
su firma el acto es nulo, no puede ser confirmado y deberá repetirse.

La LOPJ establece en sus artículos 325 y siguientes algunos requisitos de forma

para las escrituras y protocolos, pero su incumplimiento no produce la nulidad.

Instrumentos privados y particulares: el NCC comienza regulá ndolos en el art. 313,

el cual ya fue analizado al tratar el tema de la firma. Luego continú a en el art. 314:
“Reconocimiento de la firma. Todo aquel contra quien se presente un instrumento cuya
firma se le atribuye debe manifestar si ésta le pertenece. Los herederos pueden limitarse
a manifestar que ignoran si la firma es o no de su causante. La autenticidad de la firma
puede probarse por cualquier medio. El reconocimiento de la firma importa el
reconocimiento del cuerpo del instrumento privado. El instrumento privado reconocido,
o declarado auténtico por sentencia, o cuya firma está certificada por escribano, no
puede ser impugnado por quienes lo hayan reconocido, excepto por vicios en el acto del
reconocimiento. La prueba resultante es indivisible. El documento signado con la
impresión digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su
contenido.” Esto significa que, a diferencia de los instrumentos pú blicos que se
prueban a sí mismos, el instrumento particular en general necesita ser reconocido.
Ahora bien, a este respecto existe una obligació n legal de expedirse (art. 263 NCC:
“Silencio como manifestación de la voluntad. El silencio opuesto a actos o a una
interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad conforme al acto
o la interrogación, excepto en los casos en que haya un deber de expedirse que puede
resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación
entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.”), por lo que si el firmante no se
expide el juez debe tener por reconocida la firma (el art. 314 dice “debe manifestar”).
Esta obligació n de expedirse no se extiende a terceros ni herederos, quienes pueden
manifestar que desconocen si es o no la firma.

El reconocimiento de la firma implica el reconocimiento del cuerpo del instrumento y

es indivisible (no puede reconocerse en parte sí y en parte no). Este reconocimiento
no se puede impugnar, salvo que se prueben vicios en el acto mismo del
reconocimiento.

Art. 315 NCC: “Documento firmado en blanco. El firmante de un documento en blanco

puede impugnar su contenido mediante la prueba de que no responde a sus
instrucciones, pero no puede valerse para ello de testigos si no existe principio de prueba
por escrito. El desconocimiento del firmante no debe afectar a terceros de buena fe.
Cuando el documento firmado en blanco es sustraído contra la voluntad de la persona
que lo guarda, esas circunstancias pueden probarse por cualquier medio. En tal caso, el
contenido del instrumento no puede oponerse al firmante excepto por los terceros que
acrediten su buena fe si han adquirido derechos a título oneroso en base al
instrumento.”

Art. 316 NCC: “Enmiendas. Las raspaduras, enmiendas o entrelíneas que afectan partes
esenciales del acto instrumentado deben ser salvadas con la firma de las partes. De no
hacerse así, el juez debe determinar en qué medida el defecto excluye o reduce la fuerza
probatoria del instrumento.”

Fecha cierta: se trata de aquella que otorga certeza de que el instrumento privado ya
estaba firmado al momento de su producció n o no pudo ser firmado después de su
acaecimiento. La exigencia de que un instrumento privado tenga fecha cierta tiene por
objeto proteger a los terceros del fraude que las partes podrían cometer cambiando la
fecha del instrumento. El art. 317 NCC da una fó rmula general y deja a criterio del
juez la evaluació n de si existe o no fecha cierta, lo cual ha sido muy criticado ya que se
elimina la enumeració n de Vélez que era má s clara. Art. 317 NCC: Fecha cierta. La
eficacia probatoria de los instrumentos privados reconocidos se extiende a los
terceros desde su fecha cierta. Adquieren fecha cierta el día en que acontece un hecho
del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o
no pudo ser firmado después. La prueba puede producirse por cualquier medio, y
debe ser apreciada rigurosamente por el juez.

Art. 319 NCC: “Valor probatorio. El valor probatorio de los instrumentos particulares
debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo
sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del
tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los
procedimientos técnicos que se apliquen.”

Entonces:

INSTRUMENTO INSTRUMENTO INSTRUMENTO

PÚBLICO PRIVADO PARTICULAR
Se prueba a sí Requiere Queda a criterio del
EFICACIA mismo (art. 296) reconocimiento juez – principio de
PROBATORIA (art. 314) prueba por escrito
(art. 319)

HIPOTECA

El Có digo Civil vigente es má s sistemá tico en este punto respecto del Có digo de Vélez.
Regula a los derechos reales de garantías con disposiciones comunes (art. 2184 y ss) y
luego en 7 artículos (2205 y ss) regula cuestiones específicas de las hipotecas.

Una aclaració n: la hipoteca que regula el Có digo Civil recae sobre bienes inmuebles.
En nuestro Derecho también tenemos una hipoteca que recae sobre aeronaves en el
Có digo Aeroná utico y una hipoteca que recae sobre buques en la ley de Navegació n
20.094.

Volviendo a la hipoteca del Có digo Civil, ésta tiene como características su

indivisibilidad (salvo pluralidad de inmuebles + disposició n de las partes), la
especializació n del objeto (recae sobre un bien perfectamente individualizado)y el
inmueble continú a en poder del constituyente, quien no siempre es el deudor (puede
ser un tercero que garantiza una deuda ajena o puede ser el mismo deudor).
Asimismo, la hipoteca otorga las facultades de persecució n (perseguir la cosa en
manos de quien esté: el inmueble se puede transferir pero el adquirente toma a cargo
la hipoteca) y preferencia (el acreedor será privilegiado).
Art. 2205 NCC: “Concepto. La hipoteca es el derecho real de garantía que recae sobre
uno o más inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente y que
otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las facultades de persecución y
preferencia para cobrar sobre su producido el crédito garantizado.”

Dentro de las disposiciones comunes, encontramos caracteres:

 Esenciales (hacen a la validez):

o Convencionalidad
o Especialidad del objeto
o Especialidad del crédito
o Accesoriedad
 Naturales (las partes pueden pactar en contrario en ciertos casos):
o Indivisibilidad

Convencionalidad: la ú nica fuente de la hipoteca es el contrato. No hay hipotecas

legales ni judiciales. La constitució n en sí de la garantía es un contrato, que debe ser
otorgado mediante título suficiente (forma -> escritura pú blica). Si la hipoteca fuese
otorgada por instrumento privado (esto no suele verse en la realidad), no produce
efectos propios pero sí obliga a las partes a otorgar el acto por escritura pú blica, ya
que se trata de un acto solemne relativo.

Art. 2185 NCC: “Convencionalidad. Los derechos reales de garantía sólo pueden ser
constituidos por contrato, celebrado por los legitimados y con las formas que la ley
indica para cada tipo.”

La constitució n de una hipoteca puede hacerse conjuntamente con la obligació n

garantizada dentro de una misma escritura (ej. una compra venta de inmueble con
saldo de precio garantizado por hipoteca) o puede también hacerse por separado (ej.
Mutuo por instrumento privado y constitució n de hipoteca mediante escritura
pú blica, a la cual hay que agregar copia del mutuo).

Art. 2208 NCC: “Forma del contrato constitutivo. La hipoteca se constituye por
escritura pública excepto expresa disposición legal en contrario. La aceptación del
acreedor puede ser ulterior, siempre que se otorgue con la misma formalidad y
previamente a la registración.”

El art. 2208, que regula la forma de la hipoteca, dice “salvo expresa disposició n legal
en contrario”, lo cual genera confusió n, ya que no se comprende en qué casos podría
una hipoteca constituirse de forma administrativa o judicial. Una teoría afirma que la
redacció n obedece a una copia del Có digo de Vélez. Por otro lado, se admite que puede
existir una hipoteca judicial en el caso de saldo en una subasta, lo cual es altamente
improbable ya que ganará la subasta quien pueda pagar todo junto. Asimismo, puede
que la redacció n del artículo obedezca a motivos histó ricos referidos a las tierras
fiscales, lo cual no tiene razó n de ser hoy en día. Agregado de UniversoJus.com: “Esto
sucede cuando los gravá menes hipotecarios se constituyen ante los oficiales pú blicos
titulares y adscriptos de las Escribanías de Gobierno de las distintas jurisdicciones
(v.gr. garantías concedidas para la adquisició n de viviendas sociales, operatorias con
inmuebles del Estado, etc.). Estos funcionarios integran los estamentos de la
Administració n Pú blica, y por tanto, son oficiales pú blicos administrativos pero no
notarios. De aquí que el resultado de su actuació n sea un instrumento pú blico de esa
naturaleza (administrativo), pero no de corte notarial (escritura pú blica). Otro tanto
sucedería se la operatoria hipotecaria se celebrara ante los có nsules argentinos
destacados en el extranjero, respecto de inmuebles ubicados en la Repú blica
Argentina, dado que dichos funcionarios tienen una competencia material equivalente
a la de los notarios.”

En cuanto a la convencionalidad, hay que analizar también la capacidad y legitimació n

de las partes:

- Capacidad: COMPLETAR
- Legitimació n: art. 2206 NCC: “Legitimación. Pueden constituir hipoteca los
titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal,
conjuntos inmobiliarios y superficie”.
o Cabe aclarar respecto del condominio que el condó mino só lo puede
hipotecar su parte indivisa. Para hipotecar el total de la cosa o una parte
materialmente determinada necesita de la conformidad de todos los
condó minos. Caso en que opera la divisió n del condominio y la cosa no
es adjudicada al constituyente de la hipoteca.
o En el caso de la propiedad horizontal, por el cará cter de
inescindibilidad, la hipoteca recae sobre la cosa exclusiva y los espacios
comunes en el límite de su extensió n.
o Yendo al caso de los conjuntos inmobiliarios, queda la duda de si el
artículo refiere a los mismos como género abarcativo de los conjuntos
inmobiliarios propiamente dichos, cementerios privados, etc., o si só lo
refiere a los conjuntos inmobiliarios propiamente dichos. Al respecto
hay distintas posturas.
o Lo má s novedoso del artículo viene dado por el derecho real de
superficie, ya que estaríamos frente a la hipoteca sobre un derecho (el
derecho real de superficie consiste en el derecho a construir, plantar o
forestar sobre inmueble ajeno). Si ya se ha construido, plantado o
forestado, sí estamos frente a hipoteca de inmueble porque lo
 construido, plantado o forestado es inmueble por accesió n. Pero si el
derecho aú n no se ha concretado, el Nuevo Có digo parece igualmente
permitir que se constituya hipoteca sobre el mismo.

Accesoriedad: los derechos reales de garantía son accesorios de una obligació n

principal, a la cual garantizan. Esta obligació n puede ser de dar, hacer o no hacer. Es
necesario que la obligació n sea vá lida, aunque no necesariamente exigible, y que sea
previa o concomitante a la constitució n de la garantía. Los intereses quedan
alcanzados por la garantía só lo si se establece expresamente.

Para el caso de las obligaciones eventuales, es decir, obligaciones futuras cuya

existencia no es necesaria (ej. Dañ os en un inmueble locado), cabe hacer una
aclaració n: Vélez no admitía hipotecas sobre este tipo de obligaciones, ya que el objeto
debía estar perfectamente individualizado. En cambio, el Nuevo Có digo admite
garantías abiertas. Este tema es tratado a continuació n.

Art. 2186 NCC: “Accesoriedad. Los derechos reales de garantía son accesorios del
crédito que aseguran, son intransmisibles sin el crédito y se extinguen con el principal,
excepto en los supuestos legalmente previstos.

La extinción de la garantía por cualquier causa, incluida la renuncia, no afecta la

existencia del crédito.”

Especialidad en cuanto al crédito: falta definició n que dio la Dra. Pujol. En este punto
ha habido una reforma, ya que en su redacció n original el Nuevo Có digo introducía el
concepto de gravamen (monto de la garantía en dinero, no aclaraba el tema de la
moneda extranjera), lo cual implicaba garantías techo tanto para obligaciones abierta
como cerradas. Esto se ha reformado en septiembre de 2016 estableciendo techo
ú nicamente para las garantías abiertas y eliminando el concepto de gravamen.
Entonces, para las garantías abiertas se establece que debe existir un límite
monetario, y el excedente es considerado quirografario, mientras que en el caso de las
garantías cerradas se establece el principio de extensió n en cuanto al crédito
(intereses y gastos quedan alcanzados), como lo estipulaba Vélez.

NCC 2015 NCC reformado

ARTICULO 2189.- Especialidad en cuanto
al crédito. El monto de la garantía o
gravamen debe estimarse en dinero. La
especialidad queda cumplida con la
expresión del monto máximo del
gravamen.
El crédito puede estar individualizado en
ARTÍCULO 2189.- Especialidad en cuanto
al crédito: En la constitución de los
derechos reales de garantía debe
individualizarse el crédito garantizado,
indicándose los sujetos, el objeto y la
causa.
El monto de la garantía debe estimarse en
todos los elementos desde el origen o dinero y puede no coincidir con el monto
puede nacer posteriormente; mas en todos del capital del crédito.
los casos, el gravamen constituye el
Se considera satisfecho el principio de
máximo de la garantía real por todo
especialidad en cuanto al crédito si la
concepto, de modo que cualquier suma
garantía se constituye en seguridad de
excedente es quirografaria, sea por
créditos indeterminados, sea que su causa
capital, intereses, costas, multas, u otros
exista al tiempo de su constitución o
conceptos.
posteriormente, siempre que el
El acto constitutivo debe prever el plazo al
instrumento contenga la indicación del
que la garantía se sujeta, que no puede
monto máximo garantizado en todo
exceder de diez años, contados desde ese
concepto, de que la garantía que se
acto. Vencido el plazo, la garantía subsiste
constituye es de máximo, y del plazo a que
en seguridad de los créditos nacidos
se sujeta, el que no puede exceder de diez
durante su vigencia.
(10) años. La garantía subsiste no
obstante el vencimiento del plazo en
seguridad de los créditos nacidos durante
su vigencia.

Especialidad en cuanto al objeto: se debe individualizar el objeto como en todo

derecho real, lo cual se hace segú n plano de mensura. Si se omite algú n dato pero el
mismo es fá cilmente deducible la garantía es vá lida. Si el dato omitido no permite
individualizar el inmueble la garantía se torna invá lida.

Art. 2188 NCC: “Especialidad en cuanto al objeto. Cosas y derechos pueden constituir el
objeto de los derechos reales de garantía. Ese objeto debe ser actual, y estar
individualizado adecuadamente en el contrato constitutivo.”

Art. 2190 NCC: “Defectos en la especialidad. La constitución de la garantía es válida

aunque falte alguna de las especificaciones del objeto o del crédito, siempre que se la
pueda integrar de acuerdo al conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo.”

Indivisibilidad: implica que la cosa en su totalidad queda afectada a la garantía. Para el

caso de que la hipoteca se constituya sobre má s de un inmueble, las partes pueden
pactar la divisibilidad en la constitució n o en un momento posterior (si no se establece
esta divisibilidad, al momento de subastar se subasta todo, por má s que con un solo
inmueble llegue a cubrirse el saldo). La divisibilidad también puede referirse al orden
de ejecució n.

Art. 2191 NCC: “Indivisibilidad. Los derechos reales de garantía son indivisibles. La
indivisibilidad consiste en que cada uno de los bienes afectados a una deuda y cada
parte de ellos, están afectados al pago de toda la deuda y de cada una de sus partes.
El acreedor cuya garantía comprenda varios bienes puede perseguirlos a todos
conjuntamente, o sólo a uno o algunos de ellos, con prescindencia de a quién pertenezca
o de la existencia de otras garantías.

Puede convenirse la divisibilidad de la garantía respecto del crédito y de los bienes

afectados. También puede disponerla el juez fundadamente, a solicitud de titular del
bien, siempre que no se ocasione perjuicio al acreedor, o a petición de este último si hace
a su propio interés.”

Caso del constituyente que no es deudor: es el caso de quien constituye una hipoteca
para garantizar una deuda ajena o quien adquiere un inmueble hipotecado. En este
ú ltimo caso, si el adquirente manifiesta que se constituye como deudor (responderá
con todo su patrimonio), podemos estar frente a una delegació n perfecta (el acreedor
acepta al nuevo deudor y libera al original, produciéndose una novació n en cuanto al
sujeto) o imperfecta (no se libera al deudor original y pasamos a tener 2 deudores, el
original y el adquirente del inmueble hipotecado, sin que haya intervenció n del
acreedor).

Si el adquirente del bien hipotecado no se constituye como deudor y el deudor original

no cumple, puede igualmente evitar la ejecució n pagando la deuda y subrogá ndose en
los derechos del acreedor, o interponer las excepciones de ley.

Art. 2199 NCC: “Responsabilidad del propietario no deudor. El propietario no deudor,

sea un tercero que constituye la garantía o quien adquiere el bien gravado, sin obligarse
en forma expresa al pago del crédito asegurado, responde únicamente con el bien objeto
del gravamen y hasta el máximo del gravamen.”

Art. 2200 NCC: “Ejecución contra el propietario no deudor. En caso de ejecución de la

garantía, sólo después de reclamado el pago al obligado, el acreedor puede, en la
oportunidad y plazos que disponen las leyes procesales locales, hacer intimar al
propietario no deudor para que pague la deuda hasta el límite del gravamen, o para que
oponga excepciones.

El propietario no deudor puede hacer valer las defensas personales del deudor sólo si se
dan los requisitos de la acción subrogatoria.

Las defensas inadmisibles en el trámite fijado para la ejecución pueden ser alegadas por
el propietario no deudor en juicio de conocimiento.”

Extinció n de la hipoteca: el derecho real puede extinguirse de forma indirecta, por la

extinció n de la obligació n principal, o directa, si la obligació n principal continú a pero
la hipoteca se extingue por causas propias (liberació n, consolidació n, etc.).
Caducidad de la inscripció n: la hipoteca debe ser inscripta en el Registro de la
Propiedad y cancelada cuando se extingue. Si no se cancela, caduca a los 35 añ os si no
se renueva. Si la inscripció n caduca se pierde la preferencia que otorga la garantía.

Art. 2210 NCC: “Duración de la inscripción: Los efectos del registro de la hipoteca se
conservan por el término de treinta y cinco (35) años, si antes no se renueva.” (Artículo
sustituido por art. 24 de la Ley N° 27.271 B.O. 15/9/2016. Vigencia: desde su
publicación en el Boletín Oficial.)